Cláusulas recorrentes em contratos de compra e ... - BuscaLegis

® BuscaLegis.ccj.ufsc.BrCláusulas recorrentes em contratos de compra e venda de imóveis naplanta. Estudo de casoLeonardo Ayres Santiago*Elaborado em 03.2008.ÍNDICE: I - Introdução; II - Possíveis conseqüências caso o contrato em questão sejacelebrado por adesão; III- Ambigüidades e/ou contradições presentes nas cláusulas; IV -Existência, nas cláusulas, de previsão de renúncia antecipada do aderente ao direitoresultante da natureza do negócio; V - Falência da vendedora e patrimônio de afetação; VI -Conclusão; VII - Referências Bibliográficas.I- INTRODUÇÃOO presente parecer visa a examinar algumas cláusulas de um contrato de compra evenda de imóveis na planta, utilizando, para tanto, as normas constantes no Código CivilBrasileiro de 2002, os princípios que regem os contratos e a Lei nº 10.391/2004, que tratado patrimônio de afetação.O caso, objeto desta análise, envolve cláusulas bastante comuns no dia-a-dia de quemcompra bens imóveis na planta. Daí porque surge a necessidade de sermos juridicamentebem assistidos ao celebrarmos contratos com construtoras ou incorporadoras.Para o estudo do caso, ilustramos algumas cláusulas recorrentes em contratos destaespécie, analisando-as sob a ótica do Direito Civil, visto que optamos privilegiar neste

parecer a doutrina civilista, escapando de nossa pretensão adentrarmos na esferaconsumeirista. Eis as cláusulas a que aludimos, encontradas em contratos desta espécie:X.1 A VENDEDORA poderá pleitear, a seu exclusivo critério, concessão definanciamento à produção, o que implicará a outorga de garantias, conforme adiantemencionado.X.1.1 A responsabilidade do pagamento do financiamento à produção é inicial eexclusivamente da VENDEDORA, podendo ser objeto de seu repasse (sub-rogação napessoa do COMPRADOR).X.2 Referida hipoteca ou alienação fiduciária abrangerá a totalidade do terreno etodas as unidades autônomas que integram o empreendimento, entre elas aquela oracompromissada à venda ao COMPRADOR.X.3 Diante de todo o exposto, o COMPRADOR DECLARA SUA EXPRESSACIÊNCIA dos fatos narrados pela VENDEDORA e sua EXPRESSA, IRREVOGÁVEL eIRRETRATÁVEL ANUÊNCIA à futura hipoteca ou alienação fiduciária que aVENDEDORA constituirá em favor do agente financiador para garantia do financiamento àprodução, que inclusive compreenderá a unidade autônoma, ora compromissada à venda aoCOMPRADOR.X.4 Se necessário for, o COMPRADOR ratificará sua anuência, ora manifestada, nocontrato de financiamento à produção.X.5 Se e quando for assinado e registrado o contrato com o agente financiador, aVENDEDORA encaminhará cópia de seu inteiro teor ao COMPRADOR.Desta feita, primeiramente, serão expostas as conclusões possíveis caso o contrato sejarealmente celebrado por adesão. Aí serão aplicados os princípios da função social docontrato e da boa-fé objetiva ao caso concreto, ora apresentado. Depois, apresentarei aspossíveis ambigüidades e/ou contradições presentes nas cláusulas, bem como tratarei sobre

Ressalte-se que, as cláusulas de um ajuste, enquanto o contrato não for aderido poralgum comprador, ainda não configura contrato de adesão, recebendo, tão-somente, adenominação de condições gerais. Estas só passam a ter eficácia jurídica quando existe aadesão por parte do comprador.No caso em tela, por exemplo, as cláusulas expostas para análise, são bastante comunsem contratos de compra e venda de imóveis que são objeto de uma incorporação e posteriorconstrução.Desta feita, aderindo o comprador ao contrato, as conclusões poderão ser as maisvariadas possíveis, dependerá de como as partes se comportarão ao longo da construção, ouseja, se cumprirão as cláusulas contratuais.Ab initio, vislumbra-se nas cláusulas violação aos princípios da boa-fé objetiva e dafunção social do contrato, na medida em que impõe ao comprador obrigações capazes delesá-lo ou de ferir o seu direito. Vejamos, senão, o que dispõem os arts. 421 e 422, doCódigo Civil:Art. 421 - A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da funçãosocial do contrato.Art. 422 - Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato,como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.Segundo o princípio da função social dos contratos, o contrato deve ser útil aointeresse público, ou seja, ainda que a autonomia da vontade das partes tenha que serrespeitada, esta nunca poderá prevalecer em relação à ordem social mais justa. Ao PoderJudiciário caberá contratar o conteúdo contratual sempre que este violar a função socialexigida pela lei.Para reforçar o disposto no art. 421, do Código Civil, o art. 2035 do mesmo Códigodispõe que "nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais

como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e doscontratos".Para Paulo Lobo, o referido princípio "determina que os interesses individuais daspartes sejam exercidos em conformidade com os interesses sociais, sempre que estes seapresentem".Analisando as cláusulas do contrato de compra e venda de imóveis, verificam-sepossibilidades de o comprador vir a ser prejudicado por força da cláusula. Por exemplo, naX.3, a compradora declara expressa, irrevogável e irretratável anuência às garantiasconstituídas em favor do financiamento bancário, sendo que uma delas é a hipoteca ou aalienação fiduciária da sua própria unidade. Se, porventura, o comprador terminar de pagaro imóvel antes que a construtora quite o agente financiador e, portanto, cancele a hipoteca,ele não poderá obter a propriedade do bem com o registro no Cartório de Registro deImóveis.A primeira parte desta mesma cláusula também padece de legalidade no momento emque obriga o comprador a declarar sua expressa ciência dos fatos narrados pela vendedora.A referida cláusula é conhecida por "cláusula de presunção de conhecimento" e impedeque, em uma ação que conteste a cláusula, o ônus da prova seja invertido.Outra cláusula que representa claramente a ofensa ao princípio da função social doscontratos é a X.2 que dispõe que a hipoteca ou a alienação fiduciária abrangerá a totalidadedo terreno e de todas as unidades autônomas que integram o empreendimento.Se a garantia dada ao financiamento firmado entre agente financiador e aincorporadora for a hipoteca, a referida cláusula é nula, pois, conforme a Súmula 308, doSTJ: " A hipoteca firmada entre construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior àcelebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes doimóvel".A referida Súmula ensejou inúmeros benefícios àqueles compradores de imóveis naplanta, cujo contrato continha cláusulas como a X.2. É que quando a incorporadora não

pagava o financiamento, restava ao comprador a responsabilidade de quitar o mencionadodébito.Por conta disto, o STJ entendeu que a hipoteca não seria válida, sob o fundamento deque:"regras gerais sobre hipoteca não se aplicam no caso de edificações financiadas poragentes imobiliários integrantes do sistema financeiro de habitação, porquanto estes sabemque as unidades a serem construídas serão alienadas a terceiros, que responderão apenaspela dívida que assumiram com o seu negócio, e não pela eventual inadimplência daconstrutora".Se a garantia dada for a alienação fiduciária, não existe norma ou decisão que trate ocaso da mesma forma que a Súmula 308, do STJ. Nesse caso, se houver inadimplência porparte da incorporadora, o banco terá a propriedade do bem? Esta é mais uma incerteza nomundo jurídico da compra e venda de imóveis na planta.Diante disso, percebe-se que se esse mesmo contrato for aderido por várias pessoas,como normalmente acontece, as cláusulas "abusivas" passam a se disseminar entre outrosadquirentes, o que poderá acarretar prejuízos a várias pessoas. Onde fica, então, o interessesocial?A boa-fé objetiva também é violada neste contrato no momento em que neste constamcláusulas preestabelecidas, capazes de lesar a parte compradora, consoante visto acima.Orlando Gomes, mais uma vez, declara que "ao princípio da boa-fé empresta-se ainda outrosignificado... que as partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas."Todas as cláusulas retromencionadas são exemplos de violação da boa-fé objetiva. AX.1.1, por exemplo, a ofende quando dispõe que a responsabilidade pelo financiamento daconstrutora poderá ser repassado ao comprador. A referida declaração é, além de tudo,ambígua, conforme veremos na próxima questão. A X.2 quando o vendedor, ao impor aocomprador uma cláusula contrária a entendimento dos Tribunais Superiores, vai deencontro com um comportamento probo e leal.

Vejamos, senão, o que aduz o Egrégio Superior Tribunal de Justiça ao tratar da teoriada lesão do contrato:EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ART. 535, II, DO CPC. OMISSÃO.INOCORRÊNCIA. ART. 460, DO CPC. SENTENÇA EXTRA PETITA.INEXISTÊNCIA. ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA ECONTRATO DE MÚTUO. NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL. CONJUNTOHABITACIONAL PARQUE DOS COQUEIROS/RN. SÚBITA ELEVAÇÃO DE PREÇODAS UNIDADES HABITACIONAIS. SÚMULAS 05 E 07/STJ.1. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem, emborasucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobrea questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um aum, os argumentos trazidos pela parte, desde que osfundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.2. Inocorre violação do art. 460 do CPC se o aresto recorrido decide a lide noslimites do pedido formulado.3.A lesão parcial do contrato determina a retirada da cláusula representativa dovício, in casu, consistente em aumento de 47%, desconhecido dos mutuários e abusivo. (Precedentes da Corte).4. A teoria da lesão do contrato incide quando um dos contratantes é levado àrealização de avença que lhe seja excessivamente desfavorável, o que em regra ocorre noscontratos de adesão, em que uma das partes é destituída da liberdade de estipular oconteúdo do contrato, como sói ocorrer com o mútuo oneroso.

5. A aferição da violação dos dispositivos apontados como infringidos impõecognição fática, o que esbarra nas Súmulas 5 e 7 deste Eg. STJ.6. Recurso especial não conhecido.A violação de princípios como os que foram tratados acima ensejam o desequilíbriodas relações contratuais. O equilíbrio estabelece-se quando um dos contratantes não auferevantagem manifestamente excessiva em relação ao outro, permanecendo firme o ideal dejustiça que envolve nosso ordenamento jurídico.Posto isto, não restam dúvida de que, ao assinar o contrato com as cláusulas, oraanalisadas, o comprador poderá estará aderindo obrigações e anuindo atitudes que violamprincípios basilares do Direito Contratual.III-AMBIGÜIDADES E/OU CONTRADIÇÕES PRESENTES NAS CLÁUSULASDiz o art. 423, do Código Civil Brasileiro que "quando houver no contrato de adesãocláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável aoaderente".Analisando as cláusulas do contrato de compra e venda de imóveis na planta, verificaseque existem ambigüidade e contradição em seu bojo. Tal fato acontece na cláusula X.1.1que trata da responsabilidade pelo pagamento do financiamento à produção, cuja redação é"a responsabilidade do pagamento do financiamento à produção é inicial e exclusivamenteda vendedora, podendo ser objeto de repasse (sub-rogação na pessoa do comprador)". E,ainda que, além desses defeitos, em minha opinião, esta cláusula apresenta omissão aodeixar de informar em que casos haverá a subrogação da responsabilidade da pessoa docomprador. Vejamos:

o terreno e as unidades autônomas. Na segunda parte da X.3, a compradora declara suaexpressa, irrevogável e irretratável anuência à futura garantia.Considerando estas cláusulas em conjunto, percebe-se que elas são desvantajosas parao comprador por vários motivos. Se, porventura, a incorporadora inadimplir o contrato definanciamento, o imóvel do comprador garantirá a dívida, ainda que ele já esteja totalmentequitado perante a construtora.Se o imóvel ainda não estiver quitado por parte do comprador, da mesma forma a suaunidade autônoma ou fração ideal (se o imóvel não foi construído) garantirá o débito.Em virtude de tais fatos é que o Superior Tribunal de Justiça "A hipoteca firmada entreconstrutora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de comprae venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel".A referida Súmula ensejou inúmeros benefícios àqueles compradores de imóveis naplanta, cujo contrato continha cláusulas como a X.2. É que quando a incorporadora nãopagava o financiamento, restava ao comprador a responsabilidade de quitar o mencionadodébito.Por conta disto, o STJ entendeu que a hipoteca não seria válida, sob o fundamento deque:"regras gerais sobre hipoteca não se aplicam no caso de edificações financiadas poragentes imobiliários integrantes do sistema financeiro de habitação, porquanto estes sabemque as unidades a serem construídas serão alienadas a terceiros, que responderão apenaspela dívida que assumiram com o seu negócio, e não pela eventual inadimplência daconstrutora".Diante dos comentários acima realizados, verifica-se completa nulidades das cláusulasX.2 e X.3, parte final.

A parte inicial da cláusula X.3 também viola o disposto no art. 424, do CC ao imporao comprador a declaração de sua expressa ciência dos fatos narrados pela vendedora aolongo contrato. Essa cláusula costuma estar em muitas avenças e comumente denominadade cláusula de presunção de conhecimento.Não obstante sua freqüência dos contratos, ela deve ser considerada nula por estipularrenúncia antecipada do comprador de discutir posteriormente as cláusulas em juízo.Conforme entendimento de Arnaldo Rizzardo (2005, p.107):"A ninguém se permite decidir por outrem um direito pessoal, nem assumircompromisso de eterna validade de cláusulas contratuais. Os beneficiários ou sucessoresnão são obrigados a acatar a deliberação do contratante, coisa que a este se comina, poisimprevisível o futuro, embora tenha renunciado o direito de impugnar possíveis alteraçõesdo estatuto".Diante do exposto, conclui-se que as cláusulas, ora analisadas, são nulas em virtude deo contrato ensejar desvantagens e renúncia antecipada a direito resultante da natureza donegócio ao comprador.V- FALÊNCIA DA VENDEDORA E PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃOPrimeiramente, é imprescindível iniciar este tópico apresentando o conceito deincorporação imobiliária como "a atividade exercida com o intuito de promover e realizar aconstrução, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificaçõescompostas de unidades autônomas".O caso, ora analisado, trata-se de um típico caso de incorporação imobiliária, onde ovendedor, incorporador/construtor, celebra contrato de compra e venda de imóvel com ocomprador, cujo objeto é a fração ideal que corresponderá a uma unidade autônoma.

Assim, quando uma construtora deseja realizar um empreendimento imobiliáriodestinado à venda das frações ideais, ela deve, antes de lançá-lo, registrar a incorporação namatrícula do imóvel no Ofício de Registro de Imóveis competente. Para tanto, deve anexara Serventia uma série de documentos que comprovem a idoneidade do incorporador. Umavez registrada a incorporação é que serão iniciadas as vendas aos possíveis adquirentes.Não obstante ser esta uma prática corriqueira no mercado e que dá certa segurançapara quem está adquirindo o imóvel, muitas vezes a incorporadora, que muitas vezes é amesma construtora, entrava em processo de falência. A massa falida da empresa arrecadavao empreendimento, isto é, todo o patrimônio dos adquirentes das futuras unidadesimobiliárias.Em virtude disso é que, em 2 de agosto de 2004, foi editada a Lei nº 10.931, a qualregulamentou o patrimônio de afetação, cujo conceito, a opinião de Chahub (2003, p.81), é"uma universalidade de direitos e obrigações destinada ao cumprimento de determinadafunção, que opera integrada com o patrimônio geral".Na incorporação imobiliária, a função do patrimônio de afetação é dar segurança aoscompradores em relação à conclusão e entrega da obra, respondendo pelo resultado com opatrimônio geral. Segundo Pedro Elias Avvad (2006, p.599):"O lucro que vier a ser apurado com a incorporação, uma vez liquidado opatrimônio de afetação, atendimento dos direitos e obrigações, pertence ao incorporador. Senão for suficiente o patrimônio de afetação, o incorporador terá que extrair bens de seupatrimônio geral para atender aos compromissos decorrentes da construção das unidades".De fato, não há dúvida da segurança jurídica que os adquirentes de imóveis compradosna planta têm desde o advento desta nova Lei.Somente a título de curiosidade, Pedro Elias Avvad (2006, p. 601) acrescenta que:

"O incorporador pode segregar o patrimônio antes de começar a negociar asunidades, fazendo-o logo que arquivado o memorial de incorporação do Registro deImóveis, passando, então, o terreno, as acessões, as receitas provenientes de vendas dasunidades a formar um núcleo patrimonial que, embora pertencente ao patrimônio geral doincorporador, tem autonomia e individualidade próprias".Desta feita, estando a incorporação devidamente registrada na matrícula do imóvel ehavendo falência da incorporadora, o patrimônio de afetação não será arrecadado pelamassa falida, podendo a obra ser concluída com os recursos existentes ou com os pagospelos adquirentes.Não obstante todos os comentários acima mencionados acerca das vantagens trazidascom advento do patrimônio de afetação, este instituto ainda não é unanimidade entre asincorporadoras, pois muitas fazem o empreendimento sem formalizá-lo. Nesse caso, se aempresa vai à falência, a obra poderá continuar, desde que os próprios adquirentesassumam o "problema", formando uma Comissão de Representantes e contratando umanova construtora (caso a incorporadora falidas seja a mesma construtora) para continuar aobra.VI - CONCLUSÃONeste artigo foram analisadas algumas cláusulas retiradas de um contrato de compra evenda de imóveis de acordo com as normas do Código Civil Brasileiro e a Lei que instituiuo patrimônio de afetação.Primeiramente, foram expostas algumas conclusões caso o comprador aderisse àscláusulas, ora estudadas. Vislumbrou-se aí a violação aos princípios da boa-fé, da funçãosocial do contrato e do equilíbrio contratual.Depois foi analisada a presença de cláusulas ambíguas e contraditórias, bem comoaquelas de declaram renúncia antecipada a direito que resulte do próprio contrato.

Por fim, foram elencadas as possíveis conseqüências decorrentes da falência daempresa vendedora. Nesse momento, apresentou- se o conceito de patrimônio de afetação,suas características e a relação entre este instituto e o caso, ora analisado.VII - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICASLivrosAVVAD, Pedro Elias. Direito Imobiliário: teoria geral e negócios imobiliários. Rio deJaneiro: Renovar, 2006.CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. Rio de Janeiro: Renovar,2003.GOMES, Orlando.Contratos de Adesão: Revista dos Tribunais, 1972.LOBO, Paulo Luiz Netto. Do contrato do Estado Social. Maceió: Edufal, 1983.RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.LeisBRASIL. Código de Processo Civil. Lei nº 5.869 de 11 de janeiro de 1973, Brasília,DF, Senado, 1939. Disponível em:. Acesso em: 21 fev. 2008.

_______. Código Civil. Lei nº 10.406, de 1 de janeiro de 2002, Brasília, DF.Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Codigos/quadro_cod.htm>. Acessoem: 21 fev. 2008._______. Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004, Brasília, DF. Disponível em :. Acesso em:21 fev.2008.PeriódicosBRASIL. Superior Tribunal de Justiça (1ª Turma). Recurso Especial de nº628.458/RN. Ministro Relator Luiz Fux, 28 de setembro de 2004. Disponível em:. Acesso em: 21 fev. 2008.* analista judiciário, bacharel em Direito pela UFRJ, pós-graduando em Direito daAdministração pela UFFDisponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11174> Acesso em: 23 abr.2008.