QUARTA REGIÃO - Tribunal Regional Federal da 4ª Região

QUARTA REGIÃO

QUARTA REGIÃOR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 1-486, 2003

Revista do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. – Vol. 1, n. 1(jan./mar. 1990). – Porto Alegre: O Tribunal, 1990 – v. –Trimestral.ISSN 0103-65991. Direito – Periódicos. 2. Direito – Jurisprudência. 1. Brasil.Tribunal Regional Federal 4ª Região.CDU 34(051)34(094.9)TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL4ª RegiãoR. Mostardeiro, 48390430-001 - Porto Alegre - RSTiragem: 600 exemplares

QUARTA REGIÃOMARIA LÚCIA LUZ LEIRIADesa. Federal Diretora da Escola da Magistratura

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL4ª RegiãoJURISDIÇÃORio Grande do Sul, Santa Catarina, ParanáCOMPOSIÇÃOEm setembro de 2003PLENÁRIODes. Federal Vladimir Passos de Freitas - PresidenteDesa. Federal Marga Inge Barth Tessler - Vice-PresidenteDes. Federal Vilson Darós - Corregedor-GeralDes. Federal Fábio Bittencourt da RosaDes. Federal Nylson Paim de AbreuDesa. Federal Silvia Maria Gonçalves GoraiebDesa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria - Diretora da Escola da MagistraturaDes. Federal Élcio Pinheiro de CastroDes. Federal José Luiz Borges Germano da SilvaDes. Federal João Surreaux Chagas - Vice-Corregedor-GeralDes. Federal Amaury Chaves de AthaydeDesa. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère - Conselheira da Escola daMagistraturaDes. Federal Edgard Antônio Lippmann JúniorDes. Federal Valdemar CapelettiDes. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon - Conselheiro da Escola daMagistraturaDes. Federal Tadaaqui HiroseDes. Federal Dirceu de Almeida SoaresDes. Federal Wellington Mendes de AlmeidaDes. Federal Paulo Afonso Brum VazDes. Federal Luiz Fernando Wowk PenteadoDes. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores LenzDes. Federal Antônio Albino Ramos de OliveiraDes. Federal Néfi CordeiroDes. Federal Victor Luiz dos Santos Laus

Juiz Federal Álvaro Eduardo Junqueira (convocado)Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira (convocado)Juiz Federal Fernando Quadros da Silva (convocado)PRIMEIRA SEÇÃODesa. Federal Marga Inge Barth Tessler - PresidenteDes. Federal Fábio Bittencourt da RosaDesa. Federal Maria Lúcia Luz LeiriaDes. Federal João Surreaux ChagasDes. Federal Dirceu de Almeida SoaresDes. Federal Wellington Mendes de AlmeidaDes. Federal Paulo Afonso Brum VazSEGUNDA SEÇÃODesa. Federal Marga Inge Barth Tessler - PresidenteDesa. Federal Silvia Maria Gonçalves GoraiebDes. Federal Amaury Chaves de AthaydeDes. Federal Edgard Antônio Lippmann JúniorDes. Federal Valdemar CapelettiDes. Federal Luiz Carlos de Castro LugonDes. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores LenzTERCEIRA SEÇÃODesa. Federal Marga Inge Barth Tessler - PresidenteDes. Federal Nylson Paim de AbreuDes. Federal Antônio Albino Ramos de OliveiraDes. Federal Néfi CordeiroDes. Federal Victor Luiz dos Santos LausJuiz Federal Álvaro Eduardo Junqueira (convocado)Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira (convocado)QUARTA SEÇÃODesa. Federal Marga Inge Barth Tessler - PresidenteDes. Federal Élcio Pinheiro de CastroDes. Federal José Luiz Borges Germano da SilvaDesa. Federal Maria de Fátima Freitas LabarrèreDes. Federal Tadaaqui Hirose

Des. Federal Luiz Fernando Wowk PenteadoJuiz Federal Fernando Quadros da Silva (convocado)PRIMEIRA TURMADesa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria - PresidenteDes. Federal Wellington Mendes de AlmeidaDes. Federal Paulo Afonso Brum VazSEGUNDA TURMADes. Federal Fábio Bittencourt da Rosa - PresidenteDes. Federal João Surreaux ChagasDes. Federal Dirceu de Almeida SoaresTERCEIRA TURMADesa. Federal Silvia Maria Gonçalves Goraieb - PresidenteDes. Federal Luiz Carlos de Castro LugonDes. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores LenzQUARTA TURMADes. Federal Amaury Chaves de Athayde - PresidenteDes. Federal Edgard Antônio Lippmann JúniorDes. Federal Valdemar CapelettiQUINTA TURMADes. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira - PresidenteDes. Federal Néfi CordeiroJuiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira (convocado)SEXTA TURMADes. Federal Nylson Paim de Abreu - PresidenteDes. Federal Victor Luiz dos Santos LausJuiz Federal Álvaro Eduardo Junqueira (convocado)SÉTIMA TURMADes. Federal José Luiz Borges Germano da Silva - PresidenteDesa. Federal Maria de Fátima Freitas LabarrèreDes. Federal Tadaaqui HiroseOITAVA TURMADes. Federal Élcio Pinheiro de Castro - Presidente

SUMÁRIODOUTRINA.........................................................................................13O juiz e a tutela jurisdicional do meio ambienteMarga Barth Tessler.................................................................15Suspensão do processo e da prescrição no âmbito penal frente aoparcelamento de débitos tributários e contribuições sociaisÉlcio Pinheiro de Castro..........................................................27O direito internacional da água. Desenvolvimentos atuais.Mtro. Wilehaldo Cruz Bressant................................................41ACÓRDÃOS.......................................................................................53Direito Administrativo e Direito Civil......................................55Direito Penal e Direito Processual Penal................................177Direito Previdenciário.............................................................287Direito Processual Civil..........................................................327Direito Tributário....................................................................351ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE............................433ÍNDICE NUMÉRICO........................................................................453ÍNDICE ANALÍTICO.......................................................................457ÍNDICE LEGISLATIVO...................................................................479

DOUTRINA

14R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 13-52, 2003

O juiz e a tutela jurisdicional do meio ambienteMarga Barth Tessler 1“Mas é de todo imprescindível que os Juízesse compenetrem de que interesses coletivossão tão ou mais importantesque os individuais”Ministro Sydney Sanches 2Sumário. Introdução. 1 A tutela jurisdicional como forma de participação.2 O art. 225 da Constituição Federal de 1988 e a tutela domeio ambiente. 3 O Juiz como o defensor do meio ambiente. 4 OJuiz e a tutela promocional do meio ambiente. 5 O Juiz e a mudançade paradigmas. 6 A postura do Juiz na tutela ambiental. 7 A tutelaambiental de urgência – tutela preventiva. 8 A tutela ambiental deurgência e as crises de incerteza. 9 A tutela ambiental e as crises dedescumprimento. 10 A postura do Juiz. Conclusão.IntroduçãoNo presente ensaio, examina-se a atividade do Juiz na tutela jurisdicionaldo meio ambiente e as peculiaridades que a envolvem. A tutelajurisdicional é um dos modos de participação do Judiciário para a plena1Desembargadora Federal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Mestranda em PPGD/PUC/RS. Texto--base para a palestra no 8 o Congresso Brasileiro de Direito Ambiental, Instituto “O Direito para um PlanetaVerde”, junho de 2003, São Paulo, “Água é Vida”, Mesa Redonda XIV.2SANCHES, Sydney. O Poder Judiciário e a Tutela do Meio Ambiente. Revista Forense. São Paulo, n.338, p. 93 e sgs.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 13-52, 2003 15

ealização dos valores constitucionalmente consagrados.Inicio por verificar o comportamento prefigurado pelo artigo 37 daConstituição Federal de 1988, pois o Juiz exerce um dos poderes doEstado.Após examino o exigido do Juiz ao prestar tutela jurisdicional na jurisdiçãocível em geral e, por fim, passo a investigar sobre as qualidadese atitudes exigidas do magistrado ao exercer a judicatura nas demandasenvolvendo questões ambientais e em todas aquelas relacionadas aosdireitos difusos e coletivos.1. A tutela jurisdicional como forma de participaçãoComo manifestação de um dos poderes do Estado, a atividade doJuiz ao prestar tutela jurisdicional não está livre de cumprir o dispostono artigo 37 da Constituição Federal de 1988 3 com os temperamentospróprios da matéria. A independência do Juiz e do Judiciário não querdizer independência da sociedade e irresponsabilidade social. 4O Juiz, na concepção tradicional que inspirou o Código de ProcessoCivil, era imaginado como aplicador mecânico de leis preexistentes,atuando de forma objetiva e neutra. Essa visão alterou-se bastante coma superveniência da Constituição Federal de 1988 que levou o Brasila integrar as democracias constitucionais. A Constituição e os valoresali consagrados guiam o Juiz, transformando-o em garante dos direitosindividuais e coletivos, eventualmente contra o legislador. A nova organizaçãodo Poder, com o pluralismo crescente, a crise do Poder Legislativo,com as leis cada vez mais ambíguas, fruto de acordos setoriais, quandonão surpreendido por medidas provisórias, acabam deixando para o Juiza tarefa de identificar, sistematizar, reconstruir a lei, aceitando que sejamatizada pelo poder regulatório, atribuindo, em cada caso particular, oseu significado correto. Por outro lado, as novas técnicas legislativas,3CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. “Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, dequalquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípiosde legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e a eficiência”.4FACCHINI NETO, Eugênio. E o Juiz não é só de Direito. In: ZIMERMAN, David Coelho; COLTRO,Antônio Carlos Mathias. Aspectos Psicológicos da Prática Jurídica. São Paulo: Millennium. 2002. cap. 31.16R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 13-52, 2003

como se viu com o novo Código Civil, repleto de cláusulas gerais, deixampara o Juiz a tarefa de moldar a melhor solução concreta. O Juiz tem aConstituição Federal de 1988 como norte e com a lei estabelece uma novarelação, 5 sendo a sentença sempre um construído, nunca esquecendo dosaspectos intergeracional, transdisciplinar e transfronteiriço que envolvemas questões ambientais.A atividade dos Juízes tem sido objeto de exame e críticas pelosmais diversos ângulos e em todos os tempos. Destaco o exame feito porprofissionais de outras áreas, como os economistas e administradores,pois não só criticam, mas tentam extrair dados e conclusões. ArmandoCastelar Pinheiro 6 define que para verificar a qualidade do Judiciário háde se observar a agilidade, a previsibilidade, a imparcialidade e o custode acesso. Para o Banco Mundial, em relatório de 1997, os critérios paraavaliar um bom Judiciário seriam a independência, a força para implementarsuas decisões e a eficiência gerencial. Especificamente na áreaambiental, Manoel Lauro Volkmer de Castilho produziu um pioneiro trabalhode sistematização da interpretação judiciária da norma ambiental 7e em relação aos Tribunais Federais concluía que nas cortes federais “semanifesta a mesma tendência de dar maior atenção aos interesses individuaisbásicos da população, como condição de vida, moradia, saúde,do que de condições coletivas de preservação de um ambiente para avida digna e saudável”. No momento, há em andamento na 4ª Região,no âmbito federal, algo ao redor de 386 ações civis públicas envolvendomeio ambiente e consumo, e acredita-se que a tendência de desconsideraros direitos coletivos está sendo alterada.2. O artigo 225 e a tutela do meio ambienteO artigo 225 da Constituição Federal de 1988 serve de bom exemplode que se superou o modelo de sociedade fechada na qual a interpretaçãoda constituição era tarefa de reduzidos especialistas. Não é mais assim.5Esta nova relação pode ser imaginada como um sistema de vasos comunicantes, ou de sístole ou diástole.6PINHEIRO, Armando Castelar. Economia e Justiça. Palestra na Febraban, jul. 2001.7CASTILHO, Manoel Lauro Volkmer. Interpretação Judiciária da Norma Ambiental. Apresentado noencontro de Direito Ambiental, em São Luís do Maranhão, 4 dez. 1997.8HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: SergioFabris, 1997.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 13-52, 2003 17

Impõe-se a toda a coletividade o dever de preservar e conservar o meioambiente. A interpretação judicial 8 não é a única, não pode ser a primeira.Os cidadãos, as organizações não-governamentais são forças produtivase participativas, devem atuar e tutelar antes. Os primeiros defensores domeio ambiente somos todos nós “ele não tem outro advogado de defesaque não o cidadão” 9 . O juiz não pode ignorar o apreço constitucionalpelo meio ambiente. 10 Graças à Carta de 1988, tornou-se explícita aexistência de um bem que não é público nem privado, mas é comum: obem ambiental.3. O Juiz como defensor do meio ambienteÉ da imposição ao Poder Público do “dever de defender o meio ambiente”que se extrai o dever de o Juiz fazê-lo como exercente de um dos poderes daRepública, o Poder Judiciário (artigo 2 o da Constituição Federal de 1988).O Juiz tem um dever próprio e qualificado 11 de defender o patrimônioambiental comum e deve “ousar julgar”, 12 tomando a responsabilidadepelo que diz e faz e supor nos outros uma mesma capacidade autônomae crítica. Decidir, julgar é questão de sustentabilidade do Judiciário comopoder. A criatividade, o poder criativo é muitas vezes essencial e “criaré não se conformar com o que a realidade é”. 13 A imparcialidade nãofica comprometida no momento em que se reconhece que alguma cargade subjetividade está sempre presente em qualquer sentença, e se o Juiza reconhece, a controla. Neste diapasão, o Juiz procurará a substânciado princípio da imparcialidade que não se contenta com o mero aspectoformal do dado objetivo dos artigos 134 e 135 do Código ProcessualCivil, mas verifica sobre a real situação de fato. O estudo e o interessepelo direito ambiental, evidentemente, não fundamentariam uma eventualsuspeita de parcialidade até porque o estudo e a dedicação aos temasjurídicos é o mínimo do que se espera da magistratura.9OST, François. A natureza a margem da lei. A ecologia a prova do Direito. Lisboa : Instituto Piaget, 1995.10FREITAS, Vladimir. A Constituição e a Efetividade das Normas Ambientais, O Magistrado e o MeioAmbiente, RT 673/390.11O Juiz é modelo de conduta.12BENSAÏD, Daniel. Quem é o Juiz? Lisboa : Instituto Piaget. p. 238.13WALY, Salomão. Algaravias.18R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 13-52, 2003

4. O Juiz e a tutela promocional do meio ambienteDiz a Constituição Federal de 1988 que incumbe ao Poder Públicopromover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e aconscientização pública para a preservação do meio ambiente. (artigo225, inc. VI)Toda a cidadania é chamada a defender e orientar, conscientizando apopulação em geral para a preservação ambiental. Ao lado da satisfaçãopessoal, estou hoje aqui cumprindo um dever promocional, o da promoçãoda educação ambiental, estudando com as lições e experiências dospartícipes desse importante evento e trazendo alguma contribuição. Todosos juízes devem ser participantes ativos da tarefa de sensibilizar para atemática ambiental. Assim, recomendo a leitura de alguns textos que sãosimples e têm relação com o meio ambiente. Trata-se da obra “No arrarefeito”, 14 onde se constata o valor de uma paisagem, a do monte Everest.Destaco, ainda, a obra “No Coração do Mar”, 15 trata-se de passagemhistórica (romanceada em “Moby Dick”, por Melville) dos tripulantesde um navio baleeiro que nos idos de 1850 foi abalroado e afundadopor uma baleia, ficando os marinheiros em meio ao mar, perto da ilhaGalápagos, sem água doce para beber. Perceberão como é morrer de sedee o que acontece com o corpo humano em tais circunstâncias. Os filmesque me ocorre recomendar são “Dersu Urzala”, de Akira Kurosawa; e“Ilha das Flores”, de Jorge Furtado. Ensinar 16 a identidade terrena e odestino planetário da humanidade são coisas que os Juízes podem fazersem necessidade de uma demanda, ensinar a cidadania terrestre, é aeducação ambiental.5. O Juiz e a mudança de paradigmas14KRAKAUER, Jon. No ar rarefeito. 3.ed. São Paulo : Companhia das Letras. 1997.15PHILBRICK, Nathaniel. No Coração do Mar. São Paulo : Companhia das Letras. 2000.16MORIN, Edgar. Os Sete Saberes Necessários à Educação do Futuro. 3.ed. São Paulo: Cortez, 2001.17FIORILLO, Celso Antônio Pacheco et al. O Direito Processual Ambiental. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.18GRINOVER, Ada Pellegrini et alii. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autoresdo anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária. Ver novas questões.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 13-52, 2003 19

A matéria ambiental, na lição de Fiorillo, 17 suscitou uma mudança paradigmáticano comportamento da magistratura, pois a patrimonialidadee a identificação de interesses pessoais deixaram de ser critérios segurospara a solução das controvérsias. Os direitos difusos e coletivos tornaramevidente a insuficiência do Código de Processo Civil e existe necessidadede criação do Código de Processo Coletivo 18 para dar respostas às questõesambientais e consumeristas. A insuficiência do Código de ProcessoCivil em relação à legitimidade ativa e passiva, à coisa julgada, para citaralguns aspectos, são evidentes. Ninguém mais do que o Juiz observa efica perplexo com as questões que na prática se oferecem, obrigando aarticulação do Código de Processo Civil, da Lei da Ação Civil Pública edo Código do Consumidor que servem como “mecanismos de desencaixe”,de molde a oferecer uma solução razoável e prudente. 19 É o Juiz quemconcede consistência, unidade e coerência ao Direito. É na questão dospoderes do Juiz ao conduzir as ações coletivas que se extraem forçaspara deixar as vestes individualistas do CPC. 20É no direito ambiental, sanitário e do consumidor que há mais necessidadede observar a lição de Gustavo Zagrebelsky, 21 no sentido de queos juízes são os garantes da complexidade estrutural do direito, garantesda necessária coexistência entre lei, direito e justiça. No Estado Constitucional,não há mais “senhores do direito”, o direito não é objeto depropriedade de uns, mas deve ser objeto de cuidado de todos. 226. A postura do Juiz na tutela ambientalNas ações civis públicas, em especial quando voltadas à tutela do meioambiente e do consumidor, deve o Juiz abandonar o excessivo formalismo,23 abrandando o princípio dispositivo ou da inércia. Tratando-se19FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito, 2ª Ed. Malheiros, 1998.20ABELHA, Marcelo. Ação Civil Pública e Meio Ambiente. São Paulo: Forense Universitária, 2003. p.148-150.21ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. 3. ed. Madrid: Trotta, 1999.22DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros, 2001.v. III. p. 56. “Ativismo probatório”, “dignidade da jurisdição”.23ALVIM, Arruda. Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. v. 2.24Verificar as novas questões levantadas pela Professora Ada Pellegrini Grinover, neste aspecto. Há novotrabalho da Professora Ada.20R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 13-52, 2003

de direitos difusos, a legitimidade e o interesse 24 frente a uma demandaganham alargado enfoque. Sem deixar de oferecer às partes litigantes odevido processo legal, quanto menos “igual” for o posicionamento daspartes no processo, mais acentuados devem ser os poderes do Juiz. O Juiznão pode ser um “mero espectador” do litígio, deve, na inércia das partes,determinar as provas necessárias ao seu esclarecimento. Ser firme nas“crises de descumprimento” e claro nas crises de incerteza. Deve fazercom que todos os direitos, não só o “ter”, mas também o “ser”, os direitosnão-patrimoniais, em especial os relativos à vida, à saúde, ao ambientee ao consumo seguro tenham uma tutela efetiva. 25 Por outro lado, paraque a tutela ambiental seja efetiva, há de ser o quanto possível célere.Evitar, assim, o discurso burocrático do “diga diga” quando quem temo dever de dizer e decidir é o Juiz. O Juiz para bem decidir as questõesambientais deve internalizar a idéia de que a preservação ambiental integrao conceito da função social da propriedade e de que a função socialda propriedade só é cumprida quando atendida a perspectiva ambiental,e ainda que há o aspecto da transversalidade 26 e da sustentabilidade. Omundo é um só. Temos um passado e queremos o futuro.7. A tutela ambiental de urgência – tutela preventivaA tutela jurisdicional definitiva demanda tempo, cognição plena, exau-25Se possível, ir lá verificar em uma inspeção judicial.26A pretexto de conservar o meio ambiente, não se deixarão ao desamparo a saúde, o desenvolvimentosustentável, e as demais aspirações compatíveis.27LEITE, José Rubens Morato. “Tutela de Urgência e Demandas Coletivas”. Revista Ajuris da Associaçãodos Juízes do Rio Grande do Sul, a. XXIV, v. 69, p. 323-340, mar. 1997.SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. “Racionalismo e tutela preventiva em processo civil”. Revista dos Tribunais,São Paulo, v. 801, p.30-43, jul. 2002.FERRAZ, Sérgio. “Provimentos Antecipatórios na Ação Civil Pública”. Revista de Direito Administrativo,Rio de Janeiro, v. 202, p. 81-87, 1995.CALMON, Eliana. “Tutelas de Urgência”. Revista Jurídica, Rio de Janeiro, n. 269, mar. 2000.THEODORO JÚNIOR, Humberto. “Execuções das Medidas Cautelares e Antecipatórias”. Revista Síntesede Direito Civil e Processual Civil, n. 8, p. 5, nov.-dez. 2000.28MARIAS, Julian. Introdução à Filosofia. A função vital da verdade. São Paulo: Duas Cidades, 1960.“Veritas para condenar o réu no crime. Aletheia para a realidade da vida e Emunah para a aproximação daverdadeira ‘imagem horizonte’ que é o artigo 225 da Constituição Federal de 1988 e também do artigo 196da Constituição Federal de 1988. Idéias de SCLIAR, Moacir. Do mágico ao social: a trajetória da saúdepública. Porto Alegre: L&PM, 1987. 111p.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 13-52, 2003 21

iente, plenitude da defesa, o devido processo ... O paradigma tem raízesteóricas nas filosofias do séc. XVII que priorizavam o valor “segurançae certeza” como fundamentais para a construção do Estado Industrial. 27Procurou-se amarrar o Juiz ao “provado nos autos”. O provado nos autosé uma manifestação do princípio do dispositivo. Estabelecer a verdadepara a “segurança e certeza” no direito ambiental pode ser tarefa quaseimpossível, basta verificarmos sobre os sentidos primários do significadode “verdade” que influenciaram a mente européia: “aletheia, veritas eemunah” 28 do grego, latim e hebraico. Aletheia é a verdade manifesta,patente, real. Veritas, a verdade provada, certificada nos autos, e Emunaha verdade com confiança, o que se espera que será. O que eu quero dizercom isso? Estou querendo dizer que, nas ações coletivas, para tutelaantecipatória, a verossimilhança nunca se apresenta como a Veritas e,considerando que o artigo 225 se dirige ao futuro, é uma meta a alcançar,o deferimento da medida antecipatória, muitas vezes se dá com o sentidode emunah – a verdade que será, que esperamos e confiamos que seja. Natutela de urgência das ações coletivas, o CPC, já vimos, é insuficiente. Oartigo 273 constitui, todavia, instrumento eficaz. Os artigos 84, § 3º, doCDC e 461 do CPC 29 para os casos de tutela específica. A irreparabilidadedo dano nas ações coletivas é quase sempre manifesta, pois a volta aostatus quo ante é quase sempre impossível. Nos danos a bens coletivos,como é o ambiental, não há como reparar integralmente.8. A tutela ambiental de urgência e as crises de incertezaA tutela coletiva se diferencia da tutela de urgência individual “menospelos resultados e mais por aspectos relacionados aos princípiosregentes das técnicas coletivas”. 30 Trata-se de uma cognição sumária 31e Marcelo Abelha, na obra citada, destaca os princípios que regem a tu-29Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederáa tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalenteao do adimplemento.30ABELHA, Marcelo. Ação Civil Pública e Meio Ambiente. São Paulo: Forense Universitária, 2003.31WATANABE, Kazuo. Da Cognição no Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. “Cogniçãoé um ato de inteligência consistente em considerar, analisar e valorar as alegações e provas.”22R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 13-52, 2003

tela coletiva, são eles: o processo coletivo exige um raciocínio coletivo,as técnicas individualistas do CPC devem ser interpretadas de modoa atender às finalidades coletivas, supõe-se, pois, a predominância docaráter público do processo, implicando em diminuição do dispositivoe aumento do princípio inquisitório. O segundo princípio é a ênfase naisonomia real dos litigantes. Acrescentaria que se trabalha com a verdadereal que se espera que seja e não com a certificada e provada nos autos.Nas demandas coletivas, a maioria das questões ambientais aí se inclui.O magistrado exigirá mais do que um grau mínimo de probabilidade,isto é, menos rigidez! Deverá despir-se das limitações privatísticas doprincípio do dispositivo. Deve se ter presente que as presunções legaissão apenas presunções, por exemplo, a presunção de veracidade e legalidadedo agir da administração ambiental, no caso, por exemplo, de umalicença para construir expedida. Tratando-se, contudo, de construçãoprojetada sobre, por exemplo, terreno de marinha, a licença municipalembora regularmente concedida é insuficiente. Por outro lado, o doutoórgão do Ministério Público Federal não é órgão licenciador, de sorteque o empreendedor não necessita do nihil obstat do órgão Ministerial.O empreendedor munido de todas as licenças exigíveis fica em posiçãomais confortável frente a uma demanda coletiva que impugna o empreendimento,pois é menos provável que todos os órgãos licenciadorestenham incidido em erro ao licenciar a construção.É certo que o convencimento sumarizado será muito influenciadopelas presunções e ficções legais e pelas “presunções hominis”, advindasdas máximas de experiência comum referidas pelo artigo 335 do CPC. 32A certeza na cognição sumária é substituída pela probabilidade e a probabilidadedepende muito da sensibilidade do magistrado. É importantesalientar a necessidade de fundamentação adequada e circunstancial, emera invocação do direito ao meio ambiente equilibrado e à sadia qualidadede vida são discursos retóricos que não têm densidade consistentea fundamentar e manter a decisão.A sociedade de risco potencializa o risco gerando incerteza constante,sobre o assunto remeto à obra de François Ost, 33 “O Tempo do Direito”,32Art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comumsubministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica,ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.33OST, François. O Tempo do Direito. Lisboa: Instituto Piaget, 1999. 442 p.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 13-52, 2003 23

no sentido de que o perigo vem de alguma forma exterior e o risco é umproduto derivado, um efeito secundário das nossas próprias decisões. Asociedade de risco põe-se, ela própria, em perigo. O risco e a incertezasão uma constante e não há como eliminá-los totalmente. É precisoconviver com a incerteza.9. A tutela ambiental e as crises de descumprimentoAs crises de descumprimento são altamente desprestigiadoras parao Poder Judiciário. Nesta perspectiva, ao cogitar sobre o deferimentoda tutela antecipatória ou cautelar, convém que o magistrado estejaconvencido sobre a possibilidade de o ato ser executado materialmentepelo obrigado. Nas tutelas inibitórias a questão quase não se apresenta,é sempre possível abster-se de iniciar uma obra por exemplo, mas hásituações em que a providência escapa da esfera de possibilidades fáticasou jurídicas do obrigado. As surpresas do mundo real rebelam-se contraas formulações teóricas. A efetividade da medida urgente é essencial. Assituações de descumprimento se resolvem por decisão que impõe umaprestação (multa) ao inadimplente, pelas técnicas processuais do provimentoexecutivo (art. 642 do CPC) e executivo lato sensu (art. 461, inc. I,§ 1º, do CPC). Impõe-se impulsionar o provimento executivo lato sensuem direção ao executivo, com a regra da sub-rogação. Os provimentosantecipatórios são atos de império estatal que impõe a sua concretizaçãoprática e pressupõe força suficiente para imposição. Em muitas circunstânciasé necessária a utilização de instrumentos estimuladores da práticado ato pelo próprio obrigado e a colaboração das partes interessadas. 34A palavra-chave nas tutelas de urgência é a de precaver contra orisco e prevenir contra o dano, situações que devem ser apreciadas nadimensão coletiva.10. A postura do Juiz34Exemplo de crise de descumprimento: reabertura da “Estrada do Colono”.35MORIN, Edgar. Da necessidade de um pensamento complexo. In: MARTINS, Francisco Menezes; SILVA,Juremir Machado da (orgs.). Para navegar no século XXI – tecnologias do imaginário e cibercultura. PortoAlegre: Sulina.36KYI, Aung San Suu. Viver sem Medo. Rio de Janeiro : Campus, 1992. Prêmio Nobel da Paz, 1991.24R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 13-52, 2003

Para o Juiz a tutela ambiental é uma das múltiplas tarefas e para bemexercê-la há necessidade de um pensamento complexo, 35 que é sistêmico,circular, autoprodutivo, prudente, modesto, aberto, compreende amultiplicidade, convive com a incerteza, é multidimensional, relacional,reconstrói, transforma, transformando-se, flui. “Sobretudo não concluir”.“Mesmo sem saber o que acontecerá temos de seguir adiante da melhormaneira possível”. “Não pensem no que acontecerá ou não acontecerá.Continuem simplesmente fazendo o que acham certo. Mais tarde surgirãopor si mesmos os frutos do que fazem agora”. 36R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 13-52, 2003 25

26R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 13-52, 2003

Suspensão do processo e da prescrição noâmbito penal frente ao parcelamento de débitostributários e contribuições sociaisÉlcio Pinheiro de Castro*Com apoio em singelo pedido de parcelamento da dívida, ainda quenão cumprido, parte da jurisprudência vem entendendo ser aplicávelo disposto no art. 34 da Lei nº 9.249/95, que autoriza a extinção dapunibilidade dos crimes definidos nas Leis 8.137/90 e 8.212/91, nahipótese de o agente “promover o pagamento” do tributo ou contribuiçãosocial, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.Não há como esconder a realidade. Se é certo que não pode o juizdecidir contra legem, não menos exato é que o julgador sem consciênciasocial, analisando a norma jurídica apenas no encaixe dos fatos àliteralidade de seu comando, estará contribuindo para o descarte doJudiciário. Aliás, na conhecida dicção de Hely Lopes Meirelles, “a leihá que ser interpretada racionalmente para a consecução dos fins a quese destina”.A par disso, em observação simplista, certo ou errado, vale notarque a ameaça de repressão penal tem sido considerada como meio paracompelir o contribuinte a cumprir suas obrigações sociais, o que nosleva a concluir que o bem jurídico tutelado, sem dúvida, é a regularidade*Des. Federal do Tribunal Regional Federal da 4 a Região.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 13-52, 2003 27

da arrecadação. Logo, tão-só em última ratio devem ser aplicadas assanções penais.Ex positis, segundo o melhor entendimento (aquele que se preocupacom a solução justa) o apontado dispositivo (art. 34) não distingue se opagamento deve ser integral ou fracionado, bastando pois o ato concretode pagar, seja à vista ou a prazo.Diante desse quadro, não possuindo o devedor condições econômicaspara quitar o débito de uma só vez (como de hábito acontece) a quaestioque se pretende analisada resume-se em saber se a referida moratória, porsi própria, em nosso atual ordenamento jurídico, tem força para extinguira pretensão punitiva do Estado ou se para tanto é preciso aguardar ocumprimento de todas as prestações contratadas.Como temos insistido, o Direito Penal, em se tratando de crimescontra a ordem tributária, não pode deixar de andar de mãos dadas comas regras inscritas no Código Tributário Nacional.Sempre manifestamos entendimento no sentido de que a expressão“promover o pagamento” também se estende para os casos deparcelamento. Todavia, tal conclusão aplica-se tão-somente aos queforem quitados, porquanto a moratória pendente não fulmina o créditotributário, constituindo mera causa de suspensão da sua exigibilidade.Logo, se o crédito não pode ser cobrado pela Administração emobediência ao pactuado (segundo as regras do Código TributárioNacional) o mesmo deve acontecer no Direito Penal, vale dizer, somentepode ocorrer a extinção da punibilidade com a integral satisfação dodébito e não com o parcial adimplemento.Com as escusas dos que pensam em sentido contrário, o parcelamentonão cria uma nova obrigação extinguindo a anterior, ou seja, não constituinovação. Fora do mundo da ficção, não vemos como entender (tantono Direito Tributário como no Penal) parcelamento não cumprido comefeito de pagamento.Aliás, segundo abalizada doutrina (Comentários ao Código TributárioNacional coordenado por Yves Gandra da Silva Martins, Editora Saraiva,págs. 311/312):“Em sendo o parcelamento moratória concedida em caráter individual, há quese enfrentar se ele confunde-se, ou não, com novação. O magistério de Washingtonde Barros Monteiro espanca qualquer dúvida a respeito do tema. Afirma o mestre28R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 13-52, 2003

não haver ‘novação quando para a obrigação apenas se adicionam novas garantias,quando se concede moratória ao devedor, quando se lhe defere abatimento de preço,maiores facilidades de pagamento ou reforma de título’. Vale dizer, não se entende pornovação a tolerância de prazo para recebimento da dívida. Entendido o parcelamentocomo moratória concedida em caráter individual, porém não se confundindo com anovação, há que se concluir que os efeitos da inadimplência no curso do parcelamentonão cessam; apenas mantêm-se suspensos. Assim tem caminhado a jurisprudência,destacando nesse particular posicionamento do Superior Tribunal de Justiça nosentido de que, em se tratando de crime de sonegação fiscal, a extinção da punibilidadesomente se verifica no cumprimento do parcelamento. Em termos práticos, portanto,o parcelamento é tão-somente situação de suspensão de exigibilidade do créditotributário, não chegando a ser instrumento hábil para extinguir a punibilidade docontribuinte. A posição jurisprudencial acima noticiada denuncia o duplo papel doparcelamento, que é suspender a exigibilidade do crédito tributário para, em paralelo,efetivar-se a extinção desse mesmo crédito pelo pagamento. Pode-se afirmar, então,que somente a concessão do parcelamento é situação de suspensão de exigibilidadedo crédito. Seguindo essa linha, o implemento do parcelamento é situação de extinçãodo crédito tributário, nos termos do art. 156, I, do CTN, razão pela qual no curso doparcelamento fica a autoridade administrativa impedida de molestar o contribuintetão-só em termos pecuniários, vez que a ação de cobrar está pendente de condiçãosuspensiva enquanto não ocorrer o descumprimento das condições impostas noparcelamento. Outro efeito prático conseqüente de o parcelamento não se confundircom a novação relaciona-se à impossibilidade de seu inadimplemento poder vir a imporqualquer espécie de penalidade ao devedor diversa das já estabelecidas no tocante aocrédito tributário constituído. É que, sendo a concessão do parcelamento, como dito,situação de suspensão de exigibilidade do crédito e o implemento do parcelamento, nostermos do art. 156 do CTN, situação de extinção desse mesmo crédito, o ato de deixarde cumprir o parcelamento implica o cancelamento da suspensão da exigibilidade docrédito. Ou seja, retorna o crédito tributário à situação em que se encontrava antes daconcessão da moratória, pelo que os encargos de inadimplência só podem ser aquelesaplicáveis ao crédito tributário naquele momento (ou seja, antes da concessão damoratória). Daí porque somente devidos os relacionados aos juros de mora em havendoinadimplemento do parcelamento.”Corroborando tais ensinamentos, assevera o magistrado José PauloBaltazar Júnior, em comentário realizado antes da reforma do art. 151do Código Tributário Nacional, que “o parcelamento, sob o nome demoratória, é qualificado como mera causa de suspensão da exigibilidadedo crédito tributário (CTN, art. 151, I) e não de sua extinção, operada,por exemplo, pelo pagamento (CTN, art. 156)”. (in O Crime de Omissãono Recolhimento de Contribuições Sociais Arrecadadas, Esmafe, PortoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 13-52, 2003 29

Alegre, Livraria do Advogado, 2000, p. 205)Ademais, o novo inciso VI do art. 151 do CTN, com a redação conferidapela Lei Complementar 104/2001, passou a estabelecer expressamenteo parcelamento como causa de suspensão da exigibilidade do crédito.Cabe destacar que, na esfera penal, a 5ª Turma do Egrégio SuperiorTribunal de Justiça já vinha adotando interpretação na linha orapreconizada. Veja-se, ad exemplum, os Acórdãos assim ementados:“DIREITO PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL. PARCELAMENTO DO DÉBITO.INADIMPLÊNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. Ao dizer-se que, para esseefeito, o parcelamento do débito fiscal equivale ao pagamento, isso não se aplica nocaso da inadimplência das prestações acordadas.” (RHC nº 6909/SP, Relator MinistroJosé Dantas, publicado no DJU de 02.03.98, p. 123)“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. SONEGAÇÃO FISCAL. PAGAMENTOINTEGRAL DO DÉBITO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. A extinção dapunibilidade, nos termos do art. 34, da Lei nº 9.249/95, somente é possível nos casosem que o pagamento integral do tributo for efetuado antes do recebimento da denúncia.Parcelamento de débito não é pagamento integral, pois o débito parcelado somenteserá considerado quitado após o pagamento da última parcela. Ordem denegada”. (HCnº 12635/SC, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, publ. no DJU de 19.03.2001, p. 123)“PROCESSO PENAL. CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. INÉPCIA DADENÚNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO PARCELAMENTODO DÉBITO. INOCORRÊNCIA. É firme a jurisprudência no sentido de que adescrição fática contida na peça vestibular, em crimes dessa natureza, não necessitada individualização minuciosa do comportamento de cada acusado. Em tais delitos,de autoria coletiva, é grande a dificuldade da discriminação initio litis da conduta decada indivíduo. O Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, cujo acórdão tevecomo Relator o eminente Ministro Moreira Alves (Inq. 1.028/RS, Tribunal Pleno,DJU de 30.08.96) entendeu que se o pagamento é fracionado não cabe a extinçãoda punibilidade até ser paga a última parcela, podendo a denúncia ser recebida.Somente o pagamento integral do débito tributário ou contribuição social, inclusiveacessórios, antes do recebimento da denúncia, autoriza a extinção da punibilidade.Ordem denegada”. (HC nº 16.973/PR, Rel. Min. Jorge Scartezzini, publ. no DJU em14.10.2002, p. 240)Contudo, recentemente, em razão de ser outra a inteligência da6ª Turma, a 3ª Seção daquele Egrégio Tribunal, por maioria, adotouentendimento em sentido contrário.Assim, no julgamento do HC nº 11.598/SC (Rel. Ministro GilsonDipp) realizado em 08.05.2002, decidiu-se que “nos crimes de sonegação30R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 13-52, 2003

fiscal, o parcelamento da dívida com o Estado antes do oferecimentoda denúncia extingue a punibilidade, nos termos do art. 34 da Lei nº9.249/95, ainda que restando eventual discussão extrapenal dos valores.”Essa orientação foi ratificada nos seguintes julgados:“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PENAL. NÃO-RECOLHIMENTODE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARCELAMENTO ANTES DORECEBIMENTO DA DENÚNCIA. ART. 34 DA LEI Nº 9.249/95. EXTINÇÃO DAPUNIBILIDADE. 1. Consoante entendimento da Terceira Seção, o parcelamento dodébito decorrente do não-recolhimento de contribuições previdenciárias, se anteriorao recebimento da denúncia, constitui causa extintiva da punibilidade. Precedentes.2. Embargos acolhidos. (EResp nº 229.496/RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, publ.no DJU em 03.02.2003).‘(...) A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de queo parcelamento do débito tributário antes do recebimento da denúncia acarreta aextinção da punibilidade do agente. Ressalva do entendimento pessoal do Relator (...)Não cabem embargos de divergência quando a jurisprudência do Tribunal se firmou nomesmo sentido do acórdão embargado. Agravo regimental a que se nega provimento’.”(AERESP nº 250.840/SC, Rel. Min. Félix Fischer, julg. em 12.02.2003, publ. no DJUem 17.03.2003, p. 177)Inobstante isso (em que pese a uniformização jurisprudencial do E.STJ aceitando o mero pagamento parcial para a concessão do aludidobenefício na esfera criminal) vale notar que os indigitados precedentessão oriundos de processos e débitos antigos, de modo que (s.m.j) talinterpretação não pode mais prevalecer para os novos parcelamentos,porquanto toda a legislação posterior à Lei nº 9.249/95 é textual emdeterminar que somente o pagamento in totum tem o condão de afastara incidência da norma penal. Senão vejamos:Dispondo sobre “amortização e parcelamento de dívidas oriundas decontribuições sociais e outras importâncias devidas ao Instituto Nacionaldo Seguro Social – INSS”, foi editada em 25.09.97, a Medida Provisórianº 1.571-6, assim estabelecendo:“Art. 7º omissis. § 7º. As dívidas provenientes das contribuições descontadas dosempregados e da sub-rogação de que trata o inciso IV do art. 30 da Lei nº 8.212, de1991, poderão ser parceladas em até dezoito meses, sem redução da multa prevista nocaput, ficando suspensa a aplicação da alínea d do art. 95 da Lei nº 8.212, de 1991,enquanto se mantiverem adimplentes os beneficiários do parcelamento.”A reedição subseqüente dessa Medida Provisória, publicada no DiárioR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 13-52, 2003 31

Oficial da União do dia 24.10.97, a qual recebeu o nº 1.571-7, manteveintegralmente esse dispositivo, mas agora no § 6º do seu artigo 7º.Entretanto, a reedição posterior, que recebeu o nº 1.571-8, publicadaem 21.11.97, suprimiu a parte final desse dispositivo, isto é, nãoreproduziu a possibilidade de ser concedida a suspensão do tipopenal inscrito no artigo 95, alínea d, da Lei nº 8.212/91, para aquelesinteressados que parcelassem o débito. Diante disso, muito se discutiuacerca da validade de tais Medidas Provisórias para regular matéria penal.Todavia, a controvérsia perdeu relevância quando o legislador ordinárioeditou a Lei nº 9.639, em 25.05.98, publicada no Diário Oficial da Uniãode 27.05.98, que, no seu artigo 12, regulamentou os efeitos gerados pelaMP 1.571, versões de n os 1 a 8, convalidando expressamente os atospraticados durante sua vigência.A partir daí, consoante salientamos em precedente estudo, apósprolongados debates, o TRF da 4ª Região consolidou entendimento deque o favor legal se aplicava àqueles que comprovassem o parcelamentodo débito previdenciário celebrado até o final do período de vigênciadas reedições n os 6 e 7, ou seja até 20.11.97, e que a locução “suspensaa aplicação da alínea d do art. 95 da Lei nº 8.212, de 1991, enquantose mantiverem adimplentes os beneficiários do parcelamento”, retratanecessariamente a suspensão do processo durante o tempo em que a parteestiver cumprindo o acordo. A inadimplência do parcelamento implicariana retomada da ação penal. Por outro lado, cumprido o parcelamentoou integralmente pago o débito, em uma só vez, declarava-se extintaa punibilidade do agente. (Nessa linha: Recurso em Sentido Estrito nº1998.04.01.045137-0/RS, 2ª Turma, Rel. Des. Vilson Darós, DJU de18.08.99, p. 571; Apelação Criminal nº 97.04.66259-9/PR, 2ª Turma,Rel. Des. Jardim de Camargo, DJU de 14.04.99, p. 697)Como se vê, diversamente da norma jurisprudencial nascida porconta da expressão “promover o pagamento” inscrita no artigo 34 da Lei9249/95, o parcelamento relativo a débitos previdenciários passou a terconseqüências legais definidas na seara criminal.Na mesma linha, veja-se a Lei nº 9.964, de 10 de abril de 2000, queinstituiu o Programa de Recuperação Fiscal; após, compare-se o querestou inscrito na Lei nº 9.983/00 que acrescentou o art. 168-A ao CódigoPenal e, por fim, a Lei nº 10.684, de 30 de maio de 2003, estabelecendo32R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 13-52, 2003

idênticas regras em nova modalidade de parcelamento.Com efeito, os citados Diplomas Legais também dispõem que apenascom a liquidação integral da dívida pode ser outorgada a discutidabenesse. Assim, quer queira, quer não queira, independentemente deinterpretação, seja histórica ou sistemática, mostra-se evidente que talentendimento traduz a verdadeira vontade do legislador. Confira-se oque diz a Lei nº 9.964/00:“Art. 1º. É instituído o Programa de Recuperação Fiscal – Refis, destinado a promovera regularização de créditos da União, decorrentes de débitos de pessoas jurídicas,relativos a tributos e contribuições, administrados pela Secretaria da Receita Federal epelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, com vencimento até 29 de fevereirode 2000, constituídos ou não, inscritos ou não em dívida ativa, ajuizados ou a ajuizar,com exigibilidade suspensa ou não, inclusive os decorrentes de falta de recolhimento devalores retidos. § 1 o (...) § 2 o (...) § 3 o (...). Art. 2 o O ingresso no Refis dar-se-á por opçãoda pessoa jurídica, que fará jus a regime especial de consolidação e parcelamento dosdébitos fiscais a que se refere o art. 1 o . § 1 o A opção poderá ser formalizada até o últimodia útil do mês de abril de 2000. § 2 o Os débitos existentes em nome da optante serãoconsolidados tendo por base a data da formalização do pedido de ingresso no Refis. §3 o A consolidação abrangerá todos os débitos existentes em nome da pessoa jurídica, nacondição de contribuinte ou responsável, constituídos ou não, inclusive os acréscimoslegais relativos a multa, de mora ou de ofício, a juros moratórios e demais encargos,determinados nos termos da legislação vigente à época da ocorrência dos respectivosfatos geradores. § 4 o (...) Art. 3 o A opção pelo Refis sujeita a pessoa jurídica a: I –omissis (...) VI – pagamento regular das parcelas do débito consolidado, bem assim dostributos e das contribuições com vencimento posterior a 29 de fevereiro de 2000. § 1 oA opção pelo Refis exclui qualquer outra forma de parcelamento de débitos relativosaos tributos e às contribuições referidos no art. 1 o . § 2 o O disposto nos incisos II e IIIdo caput aplica-se, exclusivamente, ao período em que a pessoa jurídica permanecerno Refis (...).Art. 12. Alternativamente ao ingresso no Refis, a pessoa jurídica poderá optarpelo parcelamento, em até sessenta parcelas mensais, iguais e sucessivas, dos débitosreferidos no art. 1º, observadas todas as demais regras aplicáveis àquele programa.Art. 15. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstosnos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e no art. 95 da Lei nº8.212, de 24 de julho de 1991, durante o período em que a pessoa jurídica relacionadacom o agente dos aludidos crimes estiver incluída no Refis, desde que a inclusão noreferido Programa tenha ocorrido antes do recebimento da denúncia criminal. §1º. A prescrição não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. §2º. O disposto neste artigo aplica-se também: I – a programas de recuperação fiscalinstituídos pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios que adotem, no quecouber, normas estabelecidas nesta Lei; II – aos parcelamentos referidos nos arts. 12 eR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 13-52, 2003 33

13. § 3º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoajurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundosde tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto deconcessão de parcelamento antes do recebimento da denúncia criminal.”Analisando criteriosamente os apontados dispositivos, dessumeseque passaram a coexistir três espécies de parcelamentos, quaissejam: a) pelo programa REFIS por tempo indeterminado (art. 1º); b)alternativamente ao ingresso no REFIS, a opção pelo pagamento dodébito em sessenta meses (art. 12) e c) aqueles realizados na esferaadministrativa paralelamente ao REFIS.Consoante se depreende, para o acordo efetivado pelo citadoprograma, ou a ele alternativo, a Lei expressamente estabelece no art. 15,caput e seu parágrafo 2º, a suspensão da pretensão punitiva do Estadoenquanto a pessoa jurídica relacionada com o agente “estiver incluídano Refis, desde que sua inclusão tenha ocorrido antes do recebimentoda denúncia criminal”.Todavia, vale notar que a opção por tal benefício teve duraçãolimitada, tendo sido prorrogada, nos termos da Lei nº 10.002/00, até 14de dezembro de 2000.Concludentemente, no tocante às demais espécies de moratória(inclusive quanto aos débitos posteriores ao período objeto da opção)segundo alguns especialistas em assuntos criminais, restou uma lacunano que pertine aos efeitos do parcelamento. Contudo, cumpre observarque a própria Lei nº 9.964 previu, consoante disciplina o § 3º do art. 15,a extinção da punibilidade tão-só para os casos de “pagamento integraldos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusiveacessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento antesdo recebimento da denúncia criminal”.A hipótese em foco, como se percebe, é de cunho genérico, alcançandotodo e qualquer parcelamento realizado no campo dos crimes fiscaisdescritos no caput, sem estabelecer distinção quanto ao tipo de acordo.Portanto, é de se concluir que a interpretação extensiva que se pretendecontinuar dando ao art. 34 da Lei nº 9.249/95, colide frontalmente como dispositivo em tela. Enquanto aquele fala em extinção da pretensãopunitiva para quem “promover o pagamento” (estendendo-se para oscasos de parcelamento apenas por força jurisprudencial) este (art. 15, §34R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 13-52, 2003

3º, da Lei 9.964/00) limita o benefício exclusivamente para o agente queefetuar o “pagamento integral”.Não tem sentido continuar suspendendo o processo e a prescriçãoaté o pagamento integral do débito aos optantes pelo parcelamento porprazo indefinido (REFIS) e, por outro lado, extinguir a punibilidadedos que ainda não cumpriram o parcelamento (paralelo ao REFIS)concedido por tempo determinado. No mínimo o tratamento deve seridêntico para uns e outros.A rigor, se está escrito na lei “é suspensa a pretensão punitiva doEstado”, havendo qualquer tipo de parcelamento a denúncia não poderiaser recebida por falta de condições para o exercício da ação penal. O quenão se mostra razoável, por certo, é decretar-se a extinção da punibilidadeantes do cumprimento das obrigações assumidas.De qualquer modo, ainda que não se vislumbre o que está explícitona lei, forçoso é notar que o Legislador não mais considera o singelopedido de parcelamento do débito causa extintiva da punibilidade, poisautorizou, nessa hipótese, unicamente a suspensão da incidência da normapenal, vale dizer, em harmonia com o CTN.Cumpre lembrar que o art. 168-A do Estatuto Repressivo, com aredação conferida pela Lei nº 9.983/2000, dispondo na mesma linha,assim deixou registrado:“§ 2º. É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa eefetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informaçõesdevidas à Previdência Social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do inícioda ação fiscal”.A par disso, no parágrafo 3º definiu ser “facultado ao juiz deixar deaplicar a pena ou aplicar somente a de multa”, desde que o réu “tenhapromovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia,o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios.”Segundo a indigitada norma, denota-se que “efetuar” o pagamentoantes do início da ação fiscal constitui causa extintiva da punibilidade,enquanto a oração “tenha promovido (...) o pagamento” (conformeentendimento pretoriano) poderá abrir ensejo ao parcelamento queapós regularmente cumprido, autoriza a hipótese de perdão judicial ouaplicação de multa, desde que realizado após o início da ação fiscal eR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 13-52, 2003 35

antes de oferecida a denúncia.Entretanto, tendo em conta a política criminal adotada para esse tipo deinfração (que por certo não é restringir de imediato a liberdade do cidadãofaltoso mas sim, como dito, privilegiar a arrecadação) acreditamos quese o contribuinte, após o início da ação fiscal parcelar a dívida, deve ojulgador receber a denúncia, instruir o processo e suspender a ação penalalém da prescrição, até o pagamento integral dos débitos. Somente nahipótese de ter havido quitação, mostrar-se-á cabível o benefício doperdão judicial ou multa, ao passo que em caso de descumprimento ofeito deverá prosseguir regularmente.Em suma, temos que as novas regras instituídas pelo art. 168-A doCP também delimitam expressamente os efeitos do pagamento e/ouparcelamento do débito previdenciário na esfera penal.Com o término do prazo para adesão ao REFIS, buscando abarcarsituações semelhantes, foram propostos no Congresso Nacional doisProjetos de Lei (PL n os 50 e 390/2003) tratando justamente da extensão doreferido Programa. Esses textos adotaram as mesmas regras anteriormentecitadas, isto é, suspensão da pretensão punitiva do Estado durante operíodo em que a pessoa jurídica relacionada com o agente estiverincluída no programa, bem como limitando a extinção da punibilidadeaos casos de “pagamento integral” dos débitos oriundos de tributos econtribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto deconcessão de parcelamento.Nas justificativas, os autores das aludidas propostas asseveram que oREFIS deve ser prorrogado para alcançar mais empresas e assim maisdébitos, pois “constitui também uma garantia importante para o Erário,uma vez que estimula a empresa a manter-se em dia com suas obrigaçõesfiscais”.Nesse ínterim, antes da tramitação de tais proposições, o Governo Federalencaminhou Medida Provisória ao Congresso Nacional (a qual terminousendo aprovada) gerando a já mencionada Lei nº 10.684, de 30 de maio de2003, verbis:“Art. 1º. Os débitos junto à Secretaria da Receita Federal ou Procuradoria-Geral daFazenda Nacional, com vencimento até 28 de fevereiro de 2003, poderão ser parceladosem até cento e oitenta prestações mensais e sucessivas. § 1º a § 9º (omissis). § 10º Aopção pelo parcelamento de que trata este artigo exclui a concessão de qualquer outro,36R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 13-52, 2003

extinguindo os parcelamentos anteriormente concedidos, admitida a transferência deseus saldos para a modalidade desta Lei.”“Art. 9º. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstosnos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A doCódigo Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dosaludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento. § 1º A prescrição criminalnão corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. § 2º Extingue-se apunibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada como agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuiçõessociais, inclusive acessórios.”Por ser recente, ainda não tivemos oportunidade de analisardetalhadamente a repercussão desse novel diploma normativo quantoàs ações penais em andamento, o que deverá ser reservado para estudoposterior. Contudo, a reiteração da sistemática do REFIS adotada nosdispositivos legais supratranscritos não deixa dúvidas a respeito dotema ora em análise, determinando que o desaparecimento da pretensãopunitiva somente poderá ocorrer mediante a liquidação integral dodébito tributário.Isso não significa negar vigência ao art. 34 da Lei 9.249/95, quecontinua valendo até o advento da Lei 9.964/00.Repetindo: hoje o que se mostra relevante é saber se basta singelopedido de parcelamento, antes do acolhimento da exordial, para serdeclarada a extinção da punibilidade ou se está suspensa a pretensãopunitiva do Estado até o cumprimento das obrigações para todo equalquer parcelamento concedido após o prazo de opção pelo REFIS.Pois bem. O magistrado, no exercício do seu munus, deve sopesarnão só os aspectos jurídicos mas principalmente os efeitos sociais de suadecisão. Impõe-se, numa visão conjunta do sistema legal, evitar exegeseque cause o esvaziamento do conteúdo das normas, sendo indispensávelperscrutar o verdadeiro espírito das mesmas. Veja-se, nesse sentido, alição de Fernando da Costa Tourinho Filho (Processo Penal, 20. Ed. Rev.,modificada e ampl. São Paulo: Saraiva, 1998, pp.165/170):“Interpretar a lei é descobrir ou revelar a vontade contida na norma jurídica ou como dizClóvis, é revelar o pensamento que anima as suas palavras. (...) Interpretação sistemática- o intérprete deve colocar a norma em relação com o conjunto de todo o Direito vigentee com as regras particulares de Direito que têm pertinência com ela. (...) Interpretaçãohistórica – A pesquisa do processo evolutivo da lei, isto é, a história da lei ou dos seusR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 13-52, 2003 37

precedentes auxilia o aclaramento da norma. Os projetos de leis, as discussões havidasdurante sua elaboração, a Exposição de Motivos, as obras científicas do autor da lei sãoelementos valiosos de que se vale o intérprete para proceder à interpretação”.Tendo em conta ser a lei fonte principal do direito, nada impede ojulgador de utilizar conceitos expressos no regramento jurídico, parainterpretar adequadamente determinadas normas. Isso não está ocorrendona espécie.Ainda que não houvesse dispositivo legal a determinar a suspensãodo processo e da prescrição no curso do parcelamento, os princípiosgerais de direito, universalmente aceitos, dentre os quais o da eqüidade,apontariam em igual direção para ser dirimida a controvérsia.Logo, para os parcelamentos de quaisquer espécies realizadosa partir da vigência da Lei nº 9.964, de 10 de abril de 2000,acreditamos não ser possível a interpretação extensiva do referidoartigo 34, por não se coadunar com a mens legis do atual ordenamentojurídico.À evidência, orientação diversa significa prestigiar a impunidade eautorizar o uso de artifícios visando, em verdade, tão-somente evitar aefetiva aplicação da lei penal, ato que, de forma alguma, pode receber obeneplácito do Judiciário.De igual forma, não cabe olvidar que tal interpretação serve de“estímulo” não só para aqueles que não ingressaram no REFIS, massobretudo para os que por ele optaram, bastando que se desliguem doPrograma e façam pedido de parcelamento genérico, por prazo definido,através do qual, tendo em conta o entendimento jurisprudencial (secontinuar sendo adotado) poderão alcançar de imediato a extinção dapunibilidade, simplesmente com o pagamento de algumas parcelas. Datavenia, não é esse o espírito da lei penal.Assim, buscando a aplicação da norma de forma útil e adequadaà realidade, a solução que se mostra mais acertada é não recebera denúncia ou determinar a suspensão do processo e da prescriçãoenquanto vigorar o parcelamento, seja especial ou genérico. Por óbvio,isso em nada prejudica os réus, porquanto, se demonstrado o ânimo decumprir o ajuste, ao final será extinta a punibilidade. Esse entendimentojá foi adotado em Acórdão unânime da 8ª Turma do TRF da 4ª Região38R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 13-52, 2003

cuja ementa restou assim redigida:“PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º, INCISOS IIE III, DA LEI Nº 8.137/90. DÉBITO PARCELADO ANTES DO RECEBIMENTO DADENÚNCIA. SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL E DA PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃODAS REGRAS DO REFIS (LEI Nº 9.964/2000). CABIMENTO. 1. Comprovadoo parcelamento do débito tributário em 19 de dezembro de 2000, ou seja, antes dorecebimento da denúncia, inexistem motivos para a reforma do decisum que suspendeua pretensão punitiva e o curso da prescrição, aplicando os institutos referentes aoPrograma de Recuperação Fiscal (REFIS) criados pelo art. 15 da Lei nº 9.964/2000.”(RSE nº 2001.71.08.002007-8/RS, julg. em 24.06.2002, publ. no DJU em 10.07.2002)Do voto proferido naquela oportunidade, permito-me transcrever oseguinte trecho:“Como já salientado, a partir do advento da Lei nº 9.964/2000, que criou o REFIS,o parcelamento do débito assumiu caráter diverso, tendo o Legislador instituído asuspensão da pretensão punitiva, bem como do prazo prescricional (art. 15) enquantoadimplente o denunciado por crime fiscal. Diante desse quadro, a ilustre julgadoramonocrática, ao invés de declarar extinta a punibilidade dos agentes, suspendeu aação penal e o curso da prescrição, aplicando ao parcelamento firmado em dezembrode 2000 os institutos relativos ao Programa de Recuperação Fiscal (REFIS) criadospela referida Lei nº 9.964, notadamente o disposto nos arts. 12 e 15, in verbis: (...)Tenho que inexiste óbice à solução adotada, vez que os réus parcelaram a dívida emmomento anterior ao do oferecimento da peça acusatória (15.03.2001, fl. 05). Se a novalei deu definição mais consentânea com a realidade ao conceito de parcelamento, nadaimpede que seja aplicada aos casos concretos, ainda que o débito em tela não estejainserido no REFIS, nos termos dos referidos dispositivos legais. Ademais, do decisummonocrático não advirá prejuízo algum à acusação. Neste ponto em específico, peçovênia para transcrever excerto do Parecer lavrado pela ilustre Procuradora Regionalda República Vera Maria Nunes Michels sobre a quaestio: ‘Ora, em primeiro lugar,não vejo nenhum prejuízo ao Parquet Federal na hipótese em exame, pois que, aoinvés de ser extinta a ação penal, entendeu o julgador a quo pela suspensão da mesmae do curso prescricional, pelo que se denota que a pretensão punitiva restou intacta,podendo, no futuro, acaso descumprido o parcelamento acordado, dar-se seguimentoà ação penal. Em segundo lugar, penso que não há nenhum impedimento quanto àsuspensão da ação penal e da prescrição para a hipótese de parcelamento genérico,notadamente mais gravoso ao devedor, ao contrário do REFIS, pois se assim o fosse,estar-se-ia instituindo situação de extrema desigualdade processual em favor daquelesbeneficiados pela Lei nº 9.964/00’.”Com essas considerações, resumidamente, em nosso entendimentopodemos concluir que: a) Cuidando-se de crimes contra a ordemtributária, as normas penais devem ser interpretadas em harmoniaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 13-52, 2003 39

com o Direito Tributário. b) Não tem sentido continuar suspendendo oprocesso e a prescrição, até o pagamento integral do débito aos optantespelo parcelamento por prazo indefinido (REFIS) e, por outro lado,extinguir a punibilidade dos que ainda não cumpriram o parcelamento40R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 13-52, 2003

O direito internacional da água.Desenvolvimentos atuaisI. IntroduçãoMtro. Wilehaldo Cruz Bressant*Na segunda-feira, dia 16 de outubro de 2002, o governo libanêsinaugurou uma estação de bombeamento sobre o Wazzani para abastecerde água 20 aldeias da área que, até o ano 2000, esteve ocupada por tropasde Israel e que se encontram gravemente afetadas pela seca. Porém ogoverno israelita considerou a abertura da estação como um “ato deguerra” – segundo as palavras do próprio Premier Ariel Sharon –, ecomo “um ato unilateral, que pode resultar em uma séria escalada” entreambos os países, como afirmou o chanceler Shimon Peres ao Knesset (oparlamento israelita).O Wazzani é um rio transfronteiriço que flui do Líbano, ao sul, atédesembocar no rio Jordão e no Mar da Galiléia, a principal fonte deabastecimento de água de Israel.O governo israelense pretende que o volume de água que seu vizinhoextrai do Wazzani se dedique unicamente às necessidades de consumodos moradores locais. Teme que o rio diminua drasticamente sua torrentee prejudique milhares de israelenses que passam por um período de secasem precedentes. A reação israelense é obviamente repudiada do lado* Mestre em Direito pela Universidade de Harvard. Professor de Direito Ecológico da Faculdade de Direitoda UNAM.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 13-52, 2003 41

libanês: o Primeiro Ministro Rafik Hariri já advertiu que seu país “tema liberdade de utilizar sua parte de água correspondente da forma quemais lhe seja conveniente”, incluindo a irrigação de suas plantações.O Líbano não está só: a Síria já ameaçou participar abertamenteda disputa, e seu aliado muçulmano xiíta do sul libanês, o grupofundamentalista Hezbollah, já declarou que “cortará as mãos de Israel”,se chegar a usar a força para fechar o bombeamento de água (recordemosque o Hezbollah possui antecedentes de ataques militares, já que poderialançar mísseis soviéticos Katiusha contra as cidades israelenses).O problema toma proporções maiores porque não existem acordosbilaterais sobre o tema. Vários países têm tentado intervir para acalmaros ânimos, porém o Líbano já disse que somente aceitará uma eventualmediação da ONU. Submeteu o assunto ao Conselho de Segurança daprópria Organização e já conta com missões de experts dos EstadosUnidos na área, e foi oferecida igualmente a mediação da França e daUnião Européia.Este é o reflexo dos conflitos que geram a escassez do recurso, escassezsobre a qual nos informam os seguintes dados:A. O abastecimento de água no mundo. A quantidade absoluta de águana Terra não muda. Supõe-se que tenha sido a mesma por milhões deanos. Todavia, 97% de todo o líquido é água salgada, e apenas 3% é doce.Desta quantidade de água doce, a maior parte está concentrada nas calotaspolares e nos mantos aqüíferos subterrâneos, além do alcance humano.Somente 3% das reservas totais de água doce da Terra encontram-se nosrios e lagos. A maior parte de água doce disponível é água subterrânea,a qual constitui aproximadamente 30%. Enquanto a quantidade de águadoce não muda de uma forma absoluta, a quantidade disponível para cadaindivíduo se altera com o crescimento da população humana.B. População. Apesar de ter levado desde o início da história dohomem até o ano de 1950, para que a população alcançasse 2,5 bilhões,levou menos de quarenta anos para duplicar-se. Já no ano 2000, omundo alcançou a marca de 6 bilhões de habitantes. Se a tendênciaatual continuar, a Organização das Nações Unidas estima que, em 2025,a população humana mundial alcançará aproximadamente 8,5 bilhões.C. Sobrecarga (stress) e escassez de água. O que significa tudoisto em termos de disponibilidade de água para os seres humanos nas42R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 13-52, 2003

próximas décadas? Tomemos como padrão as definições geralmenteaceitas de “escassez de água” como 1.000 metros cúbicos de água doce,ou menos, disponível para cada pessoa por ano, e “sobrecarga” de águacomo entre 1.000 e 17.000 mil metros cúbicos de água disponível percapita. Os experts estimam que, em 2025, mais de 30 países estarãoimpossibilitados de oferecer 1.000 metros cúbicos por pessoa ao ano,simplesmente devido ao crescimento populacional.Isto é, em 30 anos, mais de 30 países sofrerão com a escassez de água.Em alguns países a situação é ainda pior. Em 1990, havia 12 países nosquais a disponibilidade de água era menos de 500 metros cúbicos porpessoa ao ano. Prevê-se que este número aumente para 19 para o ano de2025. Neste mesmo ano, 32% da população mundial viverá em algumdos 52 países com sobrecarga ou escassez crônica de água. Por outrolado, em 1990 apenas 6% da população mundial se encontrava vivendonessas condições.D. Qualidade da água. Outro fator que reduz a quantidade de águautilizável é a piora em sua qualidade. Enquanto o centro de preocupaçãofor a quantidade de água disponível para suprir as necessidades humanase econômicas, a água não poderá ser utilizada se estiver contaminada.Assim, a contaminação dos recursos de água doce – seja por descargasindustriais, instalações inadequadas de saneamento, ou a introduçãode água salgada – ameaça diretamente as necessidades humanas vitaiscomo a água para comida e bebida. Portanto, as considerações em tornoda qualidade da água significam um importante papel para determinarse a água em quantidades adequadas está disponível para o uso humanoe para usos produtivos.E. A dimensão internacional. Aproximadamente 40% da populaçãomundial vive nas 250 bacias que são compartilhadas por mais de um país.Estas bacias hidrográficas internacionais constituem cerca de metadeda superfície da Terra, excluindo a Antártida, e aproximadamente 60%da África e América Latina. A probabilidade de conflito é muito grandee será ainda maior no futuro.Diante deste panorama, o que tem acontecido no Direito Internacionalquanto a esta matéria?II. Desenvolvimento no direito internacional da águaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 13-52, 2003 43

A. A Corte internacional de justiçaA Corte Internacional de Justiça (CIJ) e sua antecessora, a CortePermanente de Justiça Internacional, têm realizado importantescontribuições ao direito relativamente aos rios internacionais e aosconceitos legais que definem a água como recurso natural. Um dos casosmais recentes que foi abordado pela Corte fez com que ela adotasse oconceito de “desenvolvimento sustentável” pela primeira vez em suajurisprudência.Tal utilização deu-se na decisão do caso Gabcikovo-Nagymaros, 1disputado entre a Hungria e a Tchecoslováquia (posteriormente,Eslováquia). Em 1977, ambos os países firmaram um Tratado para aConstrução e Operação do Sistema de Eclusas de Gabcikovo-Nagymaros,ao largo do rio Danúbio. As obras iniciaram-se conjuntamente em 1978;todavia, devido a pressões internas, o governo húngaro decidiu abandonaros trabalhos em Nagymaros em 27 de outubro de 1989, alegando razõeseconômicas e ambientais. A Tchecoslováquia protestou imediatamentee, ante o fracasso das negociações, em julho de 1993, instaurou-se umprocesso na CIJ.Em 1991, a Tchecoslováquia havia começado a desenvolver umasolução alternativa (Variante C) que incluía uma derivação do Danúbioem seu território e a construção de uma represa e outras obras conexas.Em resposta, a Hungria reclamou que seu acesso à água do Danúbiorestaria afetado pela Variante C e deu por terminado o Tratado de 1977.O rio Danúbio e seus afluentes, como recursos naturais, foramelementos centrais neste litígio. A Hungria alegava que um “estado denecessidade ambiental” justificava sua decisão de suspender e abandonaras obras acordadas no Tratado. A Eslováquia negou tal estado de coisase enfatizou que os únicos fundamentos para suspender e terminarum tratado encontram-se nos artigos 60 a 62 da Convenção de Vienasobre o Direito dos Tratados, os quais não incluíam a “necessidadeambiental”. Essas posturas foram percebidas como um “choque” entre odireito clássico dos tratados e as normas em desenvolvimento do direitoambiental internacional e da responsabilidade do Estado.1GABCIKOVO-NAGYMAROS PROJECT (Hungary/Slovakia), Judgement. .International Court of Justice, September 25, 1997.44R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 13-52, 2003

Não obstante o elaborado tratamento das questões ambientaisna decisão da Corte, este não foi estritamente um caso ambiental.Basicamente a disputa envolveu questões do direito dos tratados e daresponsabilidade internacional do Estado.Ainda, o caso Gabcikovo-Nagymaros envolveu o direito substantivorelacionado com os recursos naturais, lançou nova luz sobre o direitoaplicável às correntes internacionais de água, sobre princípio de usoeqüitativo dos recursos naturais; e na relação entre acordos bilaterais e osdesenvolvimentos do Direito Internacional em geral, incluindo o DireitoAmbiental Internacional. O mais destacável, no contexto deste Encontro,é a utilização pela CIJ do conceito de desenvolvimento sustentável,uma inovação não apenas na jurisprudência da Corte, mas também nodireito relativo ao uso dos recursos naturais; formalizou a mudança deparadigma, mudando a atenção relativa à concessão e ao controle dosrecursos naturais em direção às disputas relacionadas à sustentabilidadee aos limites na utilização do recurso.Em uma passagem que sem dúvida será citada com freqüência, aCorte decidiu que:“…está consciente que, no campo da proteção ambiental, a vigilância e a prevençãosão requeridas em virtude do caráter freqüentemente irreversível dos danos ao meioambiente e pelas limitações inerentes ao próprio mecanismo de reparação deste tipode dano.Através dos tempos, a humanidade interferiu constantemente na natureza, porrazões econômicas e de outra índole. No passado, essa interferência foi realizada semconsideração alguma sobre os efeitos no meio ambiente. Graças a novas perspectivascientíficas e a uma crescente consciência dos riscos para a humanidade - para presentes efuturas gerações - de continuar com tais intervenções a um passo irracional e crescente,novas normas e padrões têm sido desenvolvidos, dispostos em um grande número deinstrumentos durante as duas décadas passadas. Estas novas normas devem ser tomadasem consideração e tais novos estandares devem ser devidamente ponderados, não apenasquando os Estados desejem realizar novas atividades, mas também quando continuemcom atividades iniciadas no passado. Esta necessidade de reconciliar o desenvolvimentoeconômico com a proteção do meio ambiente é adequadamente expressado no conceitode desenvolvimento sustentável.” 2B. O comércio internacional de água em blocoNão devemos esperar muitos anos para prever as coisas que virão.2Ibidem, parágrafo 140.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 13-52, 2003 45

A água tem sido denominada o petróleo do século XXI. Esquemasfantásticos têm sido propostos, e inclusive provados, para levar águaàs áreas que sofrem de stress ou escassez. As perguntas legais quesurgem desses esquemas são muitas, difíceis e importantes. Porém umapergunta fundamental que terá que ser abordada enquanto os recursosaqüíferos continuarem diminuindo é: quem é o “proprietário” da água emconstante movimento no ciclo hidrológico? Não seria um recurso de “usocomum” que deveria ser compartilhado eqüitativamente pela comunidadeinternacional? Mais concretamente, um iceberg localizado no mar entreos limites de jurisdições internacionais é res nullius, razão pela qual ésujeito à apropriação? Ou seria res communis, sujeito à concessão pelacomunidade internacional? A revista Time, em seu número de agosto de2001, fala de empresários que desejam transportar tais icebergs, ou deempresas brokers para a intermediação de compra-venda de água embloco a nível internacional. Revisemos brevemente algumas situaçõesque impactam o comércio internacional de água em bloco.1. Canadá. Em 1998, uma empresa mediana, chamada Nova Group,obteve uma permissão da província de Ontário para exportar 600 milhõesde litros dos Grandes Lagos à Asia. Isto causou um intenso debate entreas comunidades ambientalistas e comerciais no Canadá, e o escândalopolítico obrigou a empresa a desistir da licença obtida, solicitando àsautoridades que proibissem também a exportação de água em bloco emtodas as províncias canadenses. E assim foi feito.Todavia, uma empresa californiana havia solicitado igualmente aogoverno de Columbia Britânica uma permissão para exportar água embloco, a qual foi negada. Esta negativa motivou a empresa Sun BeltWater Inc. a requerer aos governos Canadense e da Columbia Britânica100 milhões de dólares pelos supostos danos causados ao negarem seupretendido direito a exportar água em bloco. A demanda instaurou-seno marco do Capítulo XI do Tratado de Livre Comércio da América doNorte.O Canadá teria ou não o direito soberano de proibir a remoção de águade seu estado natural para uso fora de seu leito? Não podemos nos esquecerque o Capítulo XI da TLCAN refere-se à proteção de inversões (a mesmavia que utilizou a empresa Metalclad para obter do governo mexicano46R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 13-52, 2003

uma indenização de 16 milhões de dólares) e suas disposições regem odireito de acesso à água canadense em estado natural. Uma vez que osgovernos tenham permitido retirar a água de seu estado natural – comofizeram diversas vezes para propósitos que variam desde o uso industrialem grande escala até o consumo pessoal – o mesmo direito deve serreconhecido aos inversionistas estrangeiros.2. Estados Unidos, no caso Sporhase v. Nebraska ex. rel. Douglas(S.Ct. 1982) a Suprema Corte resolveu que a água é um bem dentrodo comércio interestadual, e que um estatuto do Nebraska restringindoexportações legais de água para estados que outorgam reciprocidadede exportação para o mesmo estado do Nebraska era absolutamenteinconstitucional. Em todos os estados da União Americana, quando umapermissão tenha sido expedida para a captura de água, e a água tenhasido capturada, sua exportação não pode ser legalmente prevista.3. Bolívia. Na América do Sul, a exportação de água já tem umprecedente legislativo. Em novembro de 2001, o Parlamento da Bolíviaaprovou a Lei de Exportação de Recursos Hídricos e sob esse esquemase encontram em andamento pelo menos dois projetos de exportaçãode águas ao Chile, desde o Departamento de Potosí. Um deles propõeexportar uma torrente de 300 a 400 litros por segundo usando fontessubterrâneas, de uma área da província de Sud Lipez. O Departamento dePotosí espera obter 1,2 milhões de dólares no primeiro ano e 7,6 milhõesno terceiro. As águas serão utilizadas por companhias mineiras do Chile.4. Lesotho. Em 24 de outubro de 1986, Lesotho e África do Sulfirmaram um tratado para implementar um projeto hidráulico conjunto,visando a prover de água suficiente a importante demanda do recurso porparte da indústria sul-africana. As represas e canais levarão a água dasterras altas de Lesotho até Johannesburgo, no lugar do Rio Orange e aoOceano Atlântico. O objetivo do projeto era de converter em divisas oúnico recurso natural que Lesotho tem em relativa abundância.C. A organização das Nações UnidasEm 21 de maio de 1997, a Assembléia Geral da Organização dasNações Unidas (ONU) aprovou a Convenção sobre o Direito dos Usos3Resolução A/RES/51/229.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 13-52, 2003 47

Não Navegáveis dos Cursos de Água Internacionais. 3 Este instrumentointernacional busca assegurar a utilização, desenvolvimento, conservação,gestão e proteção das correntes internacionais, assim como a promoçãode seu uso sustentável em prol de presentes e futuras gerações.Repartir, proteger e conservar a água das correntes transfronteiriçasé um problema que desencadeia disputas internacionais entre asnações, particularmente nos países onde a água é escassa e seu uso nãoestá regulado por nenhum tratado. Além destes aspectos tradicionais, aConvenção estabelece normas que buscam resolver problemas atuais,como regulamentação internacional das águas do subsolo, assim comoa inclusão de princípios de proteção e preservação da qualidade daságuas internacionais.De acordo com o artigo 1º da Convenção sobre o Direito dos UsosNão Navegáveis dos Cursos de Águas Internacionais, essa se refere aouso das correntes de águas internacionais para outros propósitos alémda navegação, assim como às medidas de proteção, preservação e gestãorelacionadas com os usos de tais águas.O artigo 2º estabelece a definição de termos para os efeitos desteinstrumento internacional, onde se destaca precisamente o conceito de“corrente de água”, o qual está definido em termos gerais como “umsistema de águas superficiais e do subsolo, as quais constituem, emvirtude de sua relação física, um todo unitário”. Esta definição não apenasé congruente com a realidade hidrológica, mas também chama a atençãodos países sobre as inter-relações entre todas as partes constitutivas de umsistema de águas superficiais e do subsolo integrantes de uma correnteinternacional. Fica claro, assim, que um efeito sobre uma parte do sistemaserá geralmente percebido pelas demais. 4A respeito dos aspectos ambientais, a Convenção contém um capítuloespecífico dedicado às medidas de proteção, preservação e gestão daságuas internacionais, a qual abrange os artigos 20 a 26.O artigo 20 estabelece o princípio pelo qual os Estados ribeirinhostêm a obrigação individual e, quando a situação requer, a obrigaçãoconjunta de proteger e preservar os ecossistemas das correntes de água4Dois países, Pakistão e Rwanda, se abstiveram de votar a respeito da resolução, devido precisamente a quedentro do âmbito da Convenção se incluíram as águas do subsolo.48R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 13-52, 2003

internacionais. Muito ligadas a esse dispositivo estão aquelas contidasno artigo 22, onde se proíbe a introdução de espécies estranhas ou novasque possam danificar o ecossistema das águas internacionais, assim comoaquelas relativas à proteção do meio ambiente marinho, incluindo osestuários, ao qual se refere o artigo 23 da Convenção.Por outro lado, o artigo 21 detalha as medidas de prevenção, reduçãoe controle da contaminação, a qual se entende como qualquer detrimentoou alteração na composição ou qualidade das águas de uma correnteinternacional que resulte direta ou indiretamente de condutas humanas.Os Estados ribeirinhos têm a obrigação individual e conjunta, quandofor o caso, de prevenir, reduzir e controlar a contaminação das águasinternacionais que possa ocasionar um dano significativo a outro Estadoribeirinho ou a seu meio ambiente, incluindo o dano à saúde humana ou àsegurança das pessoas, assim como o dano aos usos da água para qualquerpropósito benéfico ou o dano aos recursos vivos nas ditas correntes.É importante destacar que na Convenção se promove a harmonizaçãode políticas, a fim de buscar a prevenção e o controle da contaminaçãodas águas. Assim, o próprio artigo 21 assinala que os países ribeirinhosdevem realizar consultas, quando alguns dos Estados assim o solicite, paraacordar medidas e métodos que permitam prevenir, reduzir e controlara contaminação de uma corrente internacional. Medidas e métodos taiscomo:– estabelecer conjuntamente objetivos e critérios em matéria dequalidade da água;– estabelecer técnicas e práticas para enfrentar a contaminaçãooriginada em fontes pontuais e não pontuais de descargas;– definir uma lista de substâncias cujo derramamento nas águasinternacionais deva ser proibido, limitado, inspecionado ou monitorado.Nem o México nem os Estados Unidos ratificaram o referidoinstrumento internacional. A regulamentação destes temas ao nívelbilateral deu-se sem um marco jurídico internacional adequado. Osúnicos instrumentos que formalizam os acordos entre ambos os paísessão as Atas da Comissão Internacional de Limites e Águas (CILA), asquais possuem uma duvidosa constitucionalidade.A CILA adotou diversas Atas relacionadas com o tema da qualidadeda água, tais como a 218 (de 1965), a ata 241 (de 1972) e a ata 242 (deR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 13-52, 2003 49

1973), por meio das quais abordou e resolveu o problema da salinidadedo Rio Colorado, que afetou gravemente o Vale de Mexicali.Além do notável trabalho para resolver a questão da salinidade daságuas, a CILA realizou convênios sobre saneamento, em especial ocontido na Ata 261 (de 1979) que se intitulou “Recomendações para asolução dos Problemas de Saneamento”, com o qual se regulamentavapropriamente o disposto no artigo 3 do Tratado de 1944. A Ata 261 nãooutorga a CILA, todavia, atribuições concludentes sobre contaminaçãode certos tipos, diferentes daqueles “que representem um risco à saúdee ao bem-estar dos habitantes de ambos os lados da fronteira, ou queprejudiquem o uso benéfico destas águas”.A CILA teve que expandir seu âmbito de competência através dainterpretação das normas pactuadas nos Tratados, e assim conheceutemas relacionados com o manejo das águas do subsolo.A Ata 242 da CILA confere implicitamente novas atribuições noque se refere às águas do subsolo ou subterrâneas, pois, por uma parte,ao limitar-se a extração ou bombeamento das águas do subsolo naregião de San Luis, Sonora, está facultando para vigiar esta extração oubombeamento, ampliando assim as atribuições acordadas originalmenteno Tratado de 1944.A magnitude do problema das águas do subsolo na zona fronteiriçacomeçou a palpar-se em motivo da salinidade do Rio Colorado, e assimsurgiu o número 5 da Ata 242, já que há a resposta a qual os agricultoresdo Valle de San Luis, Sonora, começaram desde 1972 a explorarintensivamente as águas subterrâneas comuns a ambos os países, paracompensar a má qualidade das águas proporcionadas pelos EstadosUnidos no Rio Colorado. Isto ocasionou temores nos Estados Unidos,e por sua vez os agricultores de Yuma aceleraram o bombeamento emsua área, em proporção à extração pelos mexicanos, com o propósitode entregar essa água ao México como parte da obrigação contida noTratado de 1944, em relação às águas do Colorado.O problema de São Luis-Yuma a respeito dos mantos aqüíferossubterrâneos internacionais é o antecedente de outros que começaram5Para informação sobre os aqüíferos transfronteiriços entre Ciudad Juárez e El Paso, ver a publicaçãoTransboundary Aquifers and Binational Ground-Water Data Base, elaborado pela Comissão Internacionalde Limites e Águas, janeiro de 1998.50R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 13-52, 2003

a surgir, como os de Mexicali e Calexico, os povoados próximos aodeserto de Yuha, os poços de Papago, os de Nogales e, principalmente,os problemas entre Ciudad Juárez e El Paso, onde o depósito subterrâneoconhecido como o Bolsão Hueco, que abastece de água as duas cidades,mostra sinais de esgotamento e de deterioração da qualidade das águas. 5O potencial do conflito se encontra presente e se faz imperioso tomarmedidas para evitar o esgotamento antecipado e a contaminação queameaça as águas destes depósitos, além de construir um regime jurídicointernacional eficaz para regular a ampla problemática transfronteiriçado manejo de água entre o México e os Estados Unidos. E a adoção porele dos princípios da Convenção de 1997 da ONU pode provar ser detranscendência.O marco jurídico internacional do México para o manejo de suas águastransfronteiriças provou ser avançado no século passado, todavia hojeencontra-se atrasado ante os avanços que se sucedem em outras partesdo mundo:– Convención para la recolección y disposición de residuos en lanavegación del Río Rhin. Francia, Luxemburgo, Holanda, Alemania ySuiza (1996).– Convención de Helsinki para la Protección y Uso de Aguas y LagosTransfronterizos (1992).– Comisión Tripartita para el Desarrollo de la Cuenca del RíoPilcomayo. Argentina, Bolivia y Paraguay (1995).– Acuerdo para la preparación de un Programa de Manejo Ambientaldel Lago Victoria. Kenya, Tanzania y Uganda (1994).R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 13-52, 2003 51

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ACÓRDÃOSR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 53

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DIREITO ADMINISTRATIVOE DIREITO CIVILR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 55

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APELAÇÃO EM AÇÃO POPULAR Nº 2000.70.00.008179-8/PRRelatora: A Exma. Sra. Desa. Federal Marga Barth TesslerApelante: Transzella Transporte Rodoviário de Cargas Ltda.Advogados: Drs. Eli Zella Jorge e outroApelante: União FederalAdvogado: Dr. Luís Henrique Martins dos AnjosApelantes: São Luiz de Armazéns Gerais Ltda. e outroAdvogados: Drs. Eduardo Rocha Virmond e outrosApelante: Eadi Sul Terminal de Cargas Ltda.Advogados: Drs. Louise Rainer Pereira Gionedis e outrosApelante: Helenice NogozzekeAdvogados: Drs. Rodrigo da Rocha Rosa e outrosApelados: (Os mesmos)Francisco Niesciur e outrosAdvogados: Drs. Luir Ceschin e outrosApelados: Clecy Maria Busato Lionco e outroAdvogado: Dr. Luís Henrique Martins dos AnjosRemetente: Juízo Substituto da 7ª Vara Federal de Curitiba/PRR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 57

EMENTAAdministrativo. Ação popular. Nulidade de processo licitatório deconcorrência. Exploração dos serviços de circulação e armazenagem demercadorias na estação aduaneira do interior de Paranaguá. Inépcia dainicial quanto a alguns réus. Cerceamento de defesa. Intimação da Uniãoda decisão que indeferiu o pedido de produção de provas. Princípio damoralidade. Possibilidade de uso da ação popular para anular atosatentatórios à moralidade pública. Possibilidade de anulação judicialda licitação.1. A sentença anulou o processo licitatório sob o fundamento de quea forma de julgamento das propostas não resultaria necessariamentena vitória da proposta mais vantajosa, já que foram levados em contavalores artificialmente baixos que jamais seriam cobrados, pois, naprática as tarifas expressas em percentuais sobre o valor do produtoseriam mais utilizadas, caracterizando ofensa ao princípio da isonomiae da impossibilidade de vitória da melhor proposta.2. A inexistência de pedido expresso contra os réus Clecy MariaBusato Lionço, Naury Fragoso Tanaka, Francisco Niesciur, ElpídioAlves Dias, Jorge Mattar Filho e Aline André, e tratando-se de um EditalPadrão, não produzido pelos requeridos e não estão individualizados osatos de responsabilidade de cada um, leva ao reconhecimento da inépciada inicial em relação aos mesmos e o conseqüente prejuízo do recursoadesivo da parte autora.3. No que respeita a argüição de nulidade da sentença por cerceamentode defesa, consubstanciado na ausência de intimação pessoal da União dadecisão que indeferiu o pedido de produção de provas, tal não se mostrarazoável em face das regras insculpidas nos arts. 244 e 249, § 1º, doCPC, desde que não cause prejuízo à parte, como no presente caso, emque a solução do contraditório se resolve pelo atento exame documentaldo Edital e anexos.4. Constituição Federal expressamente previu o cabimento da açãopopular para anular atos lesivos à moralidade pública, devendo dar-seinterpretação conforme a Constituição ao art. 1º da Lei n° 4.717/65.5. Estando demonstrado que o procedimento licitatório impugnadoefetivamente violou os princípios da isonomia e da moralidade58R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

administrativa, qualquer cidadão é parte legítima para impugnar o atoadministrativo alegadamente viciado, nos termos do art. 5º, inc. LXXIII.6. O fato de o Tribunal de Contas da União não ter vislumbradonulidade em edital similar, usado noutra concorrência, não elide o controlejudicial de eventual lesão ou ameaça a direito relativamente ao edital oraexaminado, de acordo com o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, atéporque inexiste entre o Tribunal de Contas da União e a Justiça Federalrelação de hierarquia ou decisão vinculante desta em relação àquele.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 4ªRegião, por maioria, vencido o Des. Carlos Eduardo Thompson FloresLenz, excluir da lide os réus Clecy Maria Busato Lionço, Naury FragosoTanaka, Francisco Niesciur, Elpídio Alves Dias, Jorge Mattar Filho eAline André, julgar prejudicado o recurso de apelação interposto pelaautora Helenice Nogozzeke, negar provimento ao recurso de agravoretido interposto pela ré EADI Sul Terminal de Cargas Ltda., e negarprovimento aos recursos de apelação interpostos pelos réus EADI SulTerminal de Cargas Ltda., São Luiz Armazéns Gerais Ltda., Rocha S/A,Transzella Transporte Rodoviário de Cargas Ltda., União Federal e àremessa oficial, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas queficam fazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, de 5 de agosto de 2003.Desa. Federal Marga Barth Tessler, Relator.RELATÓRIOA Exma. Sra. Desa. Federal Marga Barth Tessler: Trata-se de açãopopular proposta por Helenice Nogozzeke contra a União Federal; aCoordenadora-Geral do Sistema Aduaneiro, Clecy Maria Busato Lionço;o Superintendente Regional da Receita Federal da 9ª Região Fiscal, NauryFragoso Tanaka; os integrantes da Comissão Especial de Licitação paraConcorrência SRF/SRRF/9ª RF - 04/98, Francisco Niesciur, ElpídioAlves Dias, Jorge Mattar Filho e Aline André; e as empresas São Luizde Armazéns Gerais Ltda., Rocha S/A, EADI Sul Terminal de CargasR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 59

Ltda. e Transzella Transporte Rodoviário de Cargas Ltda., tendo porobjeto a concorrência acima referida, que trata de “definir a permissãopara prestação dos serviços públicos de movimentação e armazenagemde mercadorias, pelo prazo de 10 anos, de três Estações Aduaneiras deInteriores - EADI/Paranaguá/PR, para carga geral, no Município deParanaguá/PR”.Sustenta a autora que as regras constantes no Edital permitirama manipulação dos preços ofertados, com a apresentação de valoressimbólicos e irrisórios para as tarifas relacionadas, implicando umjulgamento que não refletiria a melhor proposta de fato. O Editaldeterminou, em seu item 3.3.2, que as propostas deveriam apresentar 18tarifas a serem cobradas dos usuários da EADI. Destas, 16 tarifas seriamexpressas em reais, e apenas 2 fixadas em percentual sobre o valor dasmercadorias.A única contraprestação financeira recebida pela Administração daspermissionárias seria o pagamento, ao Fundo Especial de Desenvolvimentoe Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização - FUNDAF, de doispercentuais incidentes sobre as tarifas cobradas, percentuais estes quetambém deveriam integrar as propostas das licitantes. Ainda que ospagamentos ao FUNDAF fossem fixados em percentual significativo, estesincidiriam sobre tarifas irrisórias, resultando em contraprestações irrisórias,com manifesto prejuízo ao Erário.O lucro das permissionárias seria auferido através do oferecimentode serviços complementares aos usuários, não previstos no Edital, pelosquais seriam cobrados valores de mercado, sem qualquer repasse aoFUNDAF, conforme estabelecido no item 7.2 do Edital, possibilitandoinclusive a cobertura dos prejuízos decorrentes da prestação daquelesserviços previstos no Edital, cujas tarifas teriam sido fixadas em valoresirrisórios.Assevera que a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, através doParecer PGFN/CPA n° 428/99, de 14.04.99, teria constatado os referidosdefeitos no Edital. Todavia, a Secretaria da Receita Federal deixou detomar qualquer providência a respeito. Tentou obter cópias autenticadasdo processo administrativo no qual fora proferido o parecer, sendo opleito recusado pela Coordenadora-Geral do Sistema Aduaneiro, ora ré,sob o fundamento de que se tratava de processo de interesse exclusivo60R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

da Administração, com matéria confidencial sujeita a sigilo.O Tribunal de Contas da União, ao analisar outra concorrência baseadaem edital idêntico ao do presente caso (Processo TC n° 700.216/97-9),teria percebido a possibilidade de manipulação das propostas. Estesfatos foram então noticiados à empresa Localfrio S/A Armazéns GeraisFrigoríficos, participante da licitação ora impugnada, a qual endereçoupetição ao Secretário da Receita Federal, a fim de informar-lhe doepisódio. A petição teria sido desviada do seu destino pela Coordenadora-Geral do Sistema Aduaneiro, a fim de que a manifestação fosse examinadapela Comissão de Licitação da concorrência, a qual não acolheu airresignação da empresa.Após a abertura e julgamento das propostas, foram classificadosnos três primeiros lugares o Consórcio Rocha, formado pelas empresasSão Luiz de Armazéns Gerais Ltda. e Rocha S/A, a EADI Sul Terminalde Cargas Ltda. e a Transzella Transporte Rodoviário de Cargas Ltda.Afirma a autora que os preços apresentados nas propostas destas empresasseriam irrisórios, simbólicos, substancialmente abaixo do mercado eaquém dos custos operacionais. Das 18 tarifas constantes da proposta,a primeira colocada teria fixado 16 tarifas no valor de R$ 0,01 (umcentavo de real) e uma tarifa no percentual de 0,001% (um milésimo porcento), a segunda colocada 14 tarifas no valor de R$ 0,01 e a terceiracolocada 13 tarifas no valor de R$ 0,01, não obstante tratar-se de tarifasde serviços (armazenagem ou movimentação), grandezas (por m², m³ outonelada) e naturezas distintas, mercadorias paletizadas, não paletizadasou conteinerizadas.Defende a inadmissibilidade das propostas que apresentem preçosglobal ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveiscom os preços dos insumos e salários de mercado, nos termos do art. 44,§ 3º, da Lei n° 8.666/93, bem como daquelas que apresentarem preçosmanifestamente inexeqüíveis, conforme estabelece a cláusula 5.2.2do edital e o art. 48, inc. II, da Lei n° 8.666/93. Seriam nulos os atosadministrativos praticados com ofensa às respectivas prescrições legais,em especial quando causassem manifesto prejuízo ao Erário, sendo a açãopopular a via adequada para o afastamento dos atos lesivos ao patrimôniopúblico e à moralidade administrativa.Requer a procedência da ação, tão-somente para declarar-se a nulidadeR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 61

do procedimento licitatório da Concorrência SRF/SRRF/9ª RF - 04/98.Após a manifestação da União Federal, foi indeferida a medida liminarrequerida, face à ausência de urgência no caso a justificar a concessãodo provimento.A ré Transzella - Transporte Rodoviário de Cargas Ltda. apresentoucontestação, pugnando pela legalidade do procedimento licitatórioimpugnado. (fls. 332/333)Os integrantes da Comissão Especial de Licitação, Srs. FranciscoNiesciur, Elpídio Alves Dias, Jorge Mattar Filho e Aline André, tambémcontestaram o feito, argüindo, preliminarmente, a ilegitimidade ativa daautora, que não teria comprovado sua condição de eleitora, e a carência deação, afirmando não estar comprovada qualquer lesividade ao patrimôniopúblico na licitação impugnada a justificar a propositura da ação popular.No mérito, requerem a condenação da autora nas penas por litigância demá-fé, afirmando terem sido respeitados todos os princípios norteadoresdo instituto da licitação. As propostas vencedoras, não obstante teremfixado algumas tarifas em R$ 0,01 por serviço, seriam viáveis e exeqüíveis,ainda que a margem de lucro das permissionárias fosse reduzida, nãoestando demonstrado o caráter irrisório dos preços. Os serviços extras,cujas tarifas seriam livremente fixadas pelas permissionárias, não seriamessenciais aos serviços aduaneiros. O Tribunal de Contas da União teriaexaminado exaustivamente a matéria ora em discussão, concluindopela legalidade e moralidade do processo licitatório. A manifestaçãoapresentada pela empresa Localfrio S/A Armazéns Gerais Frigoríficosfoi processada regularmente, sendo ao final improvida pelo Secretárioda Receita Federal. Quanto aos membros da Comissão de Licitação,estavam obrigados a utilizar o edital padrão, sem qualquer possibilidadede alteração, não havendo como serem responsabilizados por eventualvício do Edital. (fls. 744/778)A Coordenadora-Geral do Sistema Aduaneiro e o Superintendente daReceita Federal na 9ª Região Fiscal, representados pela Advocacia-Geralda União, também ofereceram contestação, reiterando os argumentosexpendidos pelos integrantes da Comissão Especial de Licitação. (fls.790/811)A União Federal, ao contestar o feito, defende a ilegitimidade ativada autora, a impossibilidade de desconstituição judicial da decisão62R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

do Tribunal de Contas da União, que aprovou o ato idêntico ao oraimpugnado, a viabilidade das propostas apresentadas pelas empresasvencedoras da licitação, a ausência de lesividade ao patrimônio público ea caracterização da litigância de má-fé por parte da autora. (fls. 837/863)Em sua contestação, a empresa EADI Sul Terminal de Cargas Ltda.afirma a ilegitimidade ativa da autora, sua ilegitimidade passiva, aimpossibilidade jurídica do pedido, tendo em vista a decisão proferidapelo Tribunal de Contas da União, a impossibilidade da utilização daação popular para a defesa de interesses particulares, a inexistência devícios no Edital, a ausência de lesividade ao patrimônio público e alitigância de má-fé pela autora. (fls. 940/965)Por fim, as empresas integrantes do Consórcio Rocha tambémcontestaram o feito, aduzindo ser incabível a ação popular no casoespecífico dos autos, até porque o acolhimento do pedido inicial seriacontrário ao interesse público, conforme decidido pelo TCU. Asseveramsobre a licitude do ato impugnado e reiteram sobre a inexistência de lesãoao Erário. (fls. 986/996)Em sede de réplica, impugnou a autora as alegações exaradas nascontestações dos réus. (fls. 1.000/1.065)Requerida a produção de prova oral, consubstanciada no pedido dedepoimento pessoal da autora, restou a mesma indeferida (fl. 1.110),decisão esta contra a qual foi interposto agravo retido pela ré EADI SulTerminal de Cargas Ltda. (fls. 1.111/1.117)Em seu parecer, manifestou-se o Ministério Público Federal pelaimprocedência da ação popular. (fls. 1.120/1.133)Sobreveio sentença, afastando as preliminares argüidas pelas rés,e julgando parcialmente procedente o pedido, para o fim de anular oprocesso licitatório SRF/SRRF/9ª RF n° 04/98, sob o fundamento de quea forma de julgamento das propostas não resultaria necessariamente navitória da proposta mais vantajosa. As tarifas expressas em percentuaissobre o valor do produto seriam mais utilizadas na prática, possibilitandoa redução das tarifas expressas em reais a valores ínfimos sem a ocorrênciade prejuízos significativos para as permissionárias. A facilitação àslicitantes que se utilizassem de tarifas com valores artificialmentebaixos, mas que não afetariam seus lucros, posto que jamais seriamcobrados, poderiam ser mais custosas aos usuários do que as cotadasR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 63

pelos demais licitantes. A lesividade do ato administrativo impugnadodecorreria da ofensa ao princípio da isonomia e da impossibilidade devitória da melhor proposta. Restaram afastadas as alegações de violaçãoao princípio da moralidade na conduta dos servidores públicos integrantesdo procedimento licitatório, e de litigância de má-fé por parte da autora.(fls. 1.135/1.152)A ré EADI Sul Terminal de Cargas Ltda. opôs embargos de declaração(fls. 1.155/1.157), os quais foram rejeitados pelo julgador monocrático.(fl. 1.176)Irresignada, a empresa Transzella - Transporte Rodoviário deCargas Ltda. interpôs recurso de apelação, pugnando pela legitimidadedos critérios estipulados no edital, pela exequibilidade da propostaapresentada, pela inexistência de lesão aos cofres públicos e pelaconvalidação de eventual nulidade do Edital pelo TCU. (fls. 1.158/1.174)Também a União Federal apelou da sentença, argüindo, em preliminar,o cerceamento de defesa, visto não ter sido intimada da decisão queindeferiu o pedido de produção de provas. No mérito, reiterou as razõesventiladas na contestação. (fls. 1.177/1.201)Da mesma forma, recorreram as empresas integrantes do ConsórcioRocha (fls. 1.203/1.213) e a ré EADI Sul Terminal de Cargas Ltda. (fls.1.215/1.224), reiterando os fundamentos da contestação, e requerendoesta última o exame do agravo retido interposto.A autora então interpôs recurso de apelação adesivo, a fim de quefossem condenados os servidores públicos participantes da licitação.Assevera que a Administração possuía notório conhecimento dos víciosapontados no Edital e, mesmo assim, omitiu-se na sua regularização.(fls. 1.229/1.266)Com contra-razões.Opinou o Ministério Público Federal pelo improvimento das apelações,com a manutenção da sentença recorrida.É o relatório.64VOTOA Exma. Sra. Desa. Federal Marga Barth Tessler: Ajuizou a autoraHelenice Nogozzeke ação popular, requerendo “seja declarada a nulidadede todo o procedimento licitatório da Concorrência SRF/SRRF/9ª RF -R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

N° 04/98, que tem como objeto a permissão da exploração dos serviçosde circulação e armazenagem de mercadorias na Estação Aduaneira deInterior de Paranaguá - PR, conforme a Lei n° 4.717/65. No caso deassinatura de contratos administrativos originários da concorrência SRF/SRRF/9ª RF - N° 04/98, que sejam estes também declarados nulos, pelosmesmos vícios e motivos expostos sobre a nulidade do procedimentolicitatório que os originou”. (fls. 40/41)A ação foi promovida contra as empresas vencedoras do certame,a União Federal, a Coordenadora-Geral do Sistema Aduaneiro, oSuperintendente Regional da Superintendência da Receita Federal da 9ªRegião Fiscal e os integrantes da Comissão Especial de Licitação paraa Concorrência SRF/SRRF/9ª RF - 04/98, sem que houvesse qualquerpedido expresso contra estes últimos, não tendo a inicial descrito quaisos atos contrários à lei ou ao edital em que teriam incorrido, ou referênciaaos atos ou omissões ilegais que teriam praticado e que contribuírampara os vícios do ato impugnado.Não havendo pedido expresso contra os réus Clecy Maria BusatoLionço, Naury Fragoso Tanaka, Francisco Niesciur, Elpídio Alves Dias,Jorge Mattar Filho e Aline André, e, tratando-se de um Edital Padrãoque não foi produzido pelos requeridos, deveriam ser individualizadosos atos de responsabilidade de cada um. Ora, tal acusação deveria tersido feita na inicial, a qual é inepta em relação a estes réus, na forma doart. 295, parágrafo único, do Código de Processo Civil.Não há que se falar, ademais, em preclusão do exame da petição inicial,que deve ser conhecida de ofício pelo juiz, a qualquer tempo e grau dejurisdição, conforme ensina Joel Dias Figueira Jr. (in Comentários aoCódigo de Processo Civil, vol. 4, tomo II. Editora Revista dos Tribunais.2001, p. 166):“Ademais, todas as questões que envolvem as condições da ação e os pressupostosprocessuais são de ordem pública, e, por conseguinte, não precluem para o Estadojuiz(preclusão pro judicato) que em qualquer momento ou grau de jurisdição delasconhecerá de ofício ou mediante provocação do interessado.”Neste sentido o precedente a seguir transcrito:“Inépcia da inicial - Possibilidade de reconhecimento a qualquer tempo, nãohavendo preclusão em virtude de não ter sido alegada na contestação. Hipótese em que,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 65

entretanto, o acórdão, malgrado afirmando preclusa a matéria, terminou por examiná-lae, acertadamente, rejeitar a argüição.Dano moral - Possibilidade de cumulação com o material.” (STJ. Recurso Especialn° 39.927/ES. 3ª Turma. Rel. Min. Eduardo Ribeiro. DJU de 17.10.94, pág. 27.892)Assim, reconheço a inépcia da inicial em relação aos réus Clecy MariaBusato Lionço, Naury Fragoso Tanaka, Francisco Niesciur, Elpídio AlvesDias, Jorge Mattar Filho e Aline André, determinando a sua exclusão dopólo passivo da lide.Uma vez reconhecida a inépcia da inicial em relação aos réusnomeados e determinada a sua exclusão do feito, resta prejudicadoo exame do recurso de apelação adesivo interposto pela autora, pormanifesta perda de objeto.Passo, agora, à análise dos recursos de apelação interpostos pelos réus.Argúi a União Federal, preliminarmente, a nulidade da sentençaapelada, afirmando ter ocorrido cerceamento de defesa, consubstanciadona ausência de intimação pessoal do ente público da decisão que indeferiuo pedido de produção de provas. (fls.1.178/1.179)Compulsando os autos, verifico que, efetivamente, apenas a parteautora foi intimada da decisão de fl. 1.110 (fl. 1.110, v.), o que, em tese,poderia ocasionar a nulidade de todo o procedimento após esta fase, porviolação ao disposto no art. 5º, incs. LIV e LV, da Constituição Federal.Todavia, tendo em vista as regras dos arts. 244 e 249, § 1º, do Códigode Processo Civil, não deve ser declarada a nulidade do ato que, emborarealizado sem estrita observância das prescrições legais, não causaqualquer prejuízo à parte, ou em prosseguindo-se, a solução a ser dada nãocausa gravame à parte, ou ainda quando a prova testemunhal pretendidanão contribuir para a solução do contraditório que, no caso, se resolvepelo atento exame documental do Edital e anexos.No caso específico dos autos, a empresa EADI Sul Terminal de CargasLtda. interpôs agravo retido contra a decisão que indeferiu a produção deprova oral (fls. 1.111/1.117), pugnando expressamente, em suas razõesde apelação, pelo conhecimento do agravo.Desta forma, a questão da necessidade da produção da prova oral, maisespecificamente do depoimento pessoal da autora da ação civil públicaoriginária, obrigatoriamente será examinada pelo colegiado, não havendoque se falar em cerceamento de defesa na hipótese ora em exame.66R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

No tocante ao mérito do agravo retido, trata-se de questão que seconfunde com os pressupostos da presente ação popular, razão pela qualserá tratado após o exame do mérito dos recursos de apelação.Conforme já mencionado no relatório, promoveu a Secretaria da ReceitaFederal licitação na modalidade de concorrência, tendo por objeto “deferira permissão para prestação dos serviços públicos de movimentação earmazenagem de mercadorias, pelo prazo de dez anos, de três EstaçõesAduaneiras de Interiores - EADI/Paranaguá - PR, para carga geral, noMunicípio de Paranaguá”. (fl. 46)Estas EADIs, usualmente denominadas de “portos secos”, trata-se determinais alfandegários de uso público, situados em zona secundária,destinados à prestação de serviços públicos de movimentação earmazenagem de mercadorias importadas ou destinadas à exportação.Nestas estações, além dos serviços públicos prestados pelos terceirospermissionários, a Receita Federal, através dos seus agentes, executatodos os serviços aduaneiros, inclusive os de processamento de despachoaduaneiro.Uma vez que a EADI é localizada exclusivamente em zonassecundárias, não pode ser instalada em portos, aeroportos ou pontos defronteira, mas preferencialmente em suas proximidades, permitindo ainteriorização dos serviços aduaneiros. Entre as vantagens deste sistemapode se mencionar a utilização dos portos e aeroportos apenas comolocais de passagem de mercadorias, e não de armazenagem, tornandomenos oneroso e mais ágil e eficiente o desembaraço das mercadoriasdestinadas à importação ou exportação.Previa o edital da licitação que, das propostas das empresasparticipantes, deveriam constar 18 tarifas, que compreendessemtodos os custos, inclusive seguros, a remuneração da permissionáriae amortização do investimento, a serem cobradas dos usuários pelaarmazenagem e movimentação que estivessem sob controle aduaneiro,assim especificadas (fls. 51/52):“A) Tarifas para armazenagem de mercadorias na importação ou no trânsitoaduaneiro de passagem, sendo: 1) TAI1, tarifa expressa em percentual sobre o valorCIF (Cost, Insurance and Freight) da mercadoria, por um período de dez dias ou fração;2) TAI2, tarifa expressa em reais por metro cúbico ou fração, por um período de dezdias ou fração; 3) TAI3, tarifa expressa em reais por metro quadrado ou fração, porum período de dez dias ou fração.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 67

B) Tarifas para armazenagem de mercadorias na exportação, na reexportação, nadevolução ou na redestinação, inclusive quando admitidas no regime de DepósitoAlfandegado Certificado - DAC, sendo: 4) TAE1, tarifa expressa em percentual sobreo valor FOB (Free on Board) da mercadoria, por um período de trinta dias ou fração;5) TAE2, tarifa expressa em reais por metro cúbico ou fração, por um período de trintadias ou fração; 6) TAE3, tarifa expressa em reais por metro quadrado ou fração, porum período de trinta dias ou fração.C) Tarifas para movimentação de mercadorias na importação ou no trânsitoaduaneiro de passagem, sendo: 7) TMI1, tarifa expressa em reais por metro cúbico oufração para mercadoria paletizada; 8) TMI2, tarifa expressa em reais por tonelada oufração para mercadoria paletizada; 9) TMI3, tarifa expressa em reais por metro cúbicoou fração para mercadoria não paletizada; 10) TMI4, tarifa expressa em reais portonelada ou fração para mercadoria não paletizada; 11) TMI5, tarifa expressa em reaispor metro cúbico ou fração para mercadoria conteinerizada; 12) TMI6, tarifa expressaem reais por tonelada ou fração para mercadoria conteinerizada.D) Tarifas para movimentação de mercadorias na exportação, na reexportação,na devolução ou na redestinação, inclusive quando admitidas no regime de DepósitoAlfandegado Certificado - DAC, sendo: 13) TME1, tarifa expressa em reais por metrocúbico ou fração para mercadoria paletizada; 14) TME2, tarifa expressa em reais portonelada ou fração para mercadoria paletizada; 15) TME3, tarifa expressa em reais pormetro cúbico ou fração para mercadoria não paletizada; 16) TME4, tarifa expressa emreais por tonelada ou fração para mercadoria não paletizada; 17) TME5, tarifa expressaem reais por metro cúbico ou fração para mercadoria conteinerizada; 18) TME6, tarifaexpressa em reais por tonelada ou fração para mercadoria conteinerizada.”Além das 18 tarifas, as propostas deveriam prever dois percentuaispara fins de cálculo do valor total a ser pago ao Fundo Especial deDesenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização -FUNDAF, sendo:“a) um percentual não inferior a 6%, a ser aplicado sobre a receita mensal obtidacom armazenagem e movimentação de mercadorias na importação ou no trânsitoaduaneiro de passagem, e;b) um percentual não inferior a 2%, a ser aplicado sobre a receita mensal obtidacom armazenagem e movimentação de mercadorias na exportação, na reexportação,na devolução ou na redestinação, inclusive quando admitidas no regime de DepósitoAlfandegário Certificado - DAC.”Para fins de julgamento final das propostas, seria considerada acombinação do menor valor da tarifa do serviço a ser prestado com amaior oferta de pagamento ao FUNDAF, verificada através de equaçãoprevista no edital. (fl. 57)Nas três primeiras posições, restaram ao final classificadas as68R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

participantes Consórcio Rocha, EADI Sul Terminal de Cargas Ltda.e Transzella Transporte Rodoviário de Cargas Ltda., respectivamenteem primeiro, segundo e terceiro lugar, com as seguintes propostas (fls.195/212):“Consórcio Rocha: TAI1, 0,14%; TAI2, R$ 0,01; TAI3, R$ 0,01; TAE1, 0,001%;TAE2, R$ 0,01; TAE3, R$ 0,01; TMI1, R$ 0,01; TMI2, R$ 0,01; TMI3, R$ 0,01, TMI4,R$ 0,01; TMI5, R$ 0,01; TMI6, R$ 0,01; TME1, R$ 0,01; TME2, R$ 0,01; TME3, R$0,01; TME4, R$ 0,01; TME5, R$ 0,01; TME6, R$ 0,01; PFI, 7%; PFE, 3%.EADI Sul Terminal de Cargas Ltda.: TAI1, 0,149%; TAI2, R$ 0,01; TAI3, R$ 0,01;TAE1, 0,109%; TAE2, R$ 0,01; TAE3, R$ 0,01; TMI1, R$ 0,01; TMI2, R$ 0,01; TMI3,R$ 0,01, TMI4, R$ 0,01; TMI5, R$ 0,01; TMI6, R$ 9,00; TME1, R$ 0,01; TME2, R$0,01; TME3, R$ 0,01; TME4, R$ 0,01; TME5, R$ 0,01; TME6, R$ 9,00; PFI, 25,01%;PFE, 12,10%.Transzella Transporte Rodoviário de Cargas Ltda.: TAI1, 0,19%; TAI2, R$ 0,01;TAI3, R$ 0,01; TAE1, 0,01%; TAE2, R$ 0,01; TAE3, R$ 0,01; TMI1, R$ 0,01; TMI2,R$ 2,80; TMI3, R$ 0,01, TMI4, R$ 0,01; TMI5, R$ 0,01; TMI6, R$ 1,60; TME1, R$0,01; TME2, R$ 3,80; TME3, R$ 0,01; TME4, R$ 0,01; TME5, R$ 0,01; TME6, R$2,40; PFI, 10%; PFE, 12%.”Causa espanto, à primeira vista, que, da proposta classificada emprimeiro lugar, todas as 16 tarifas estabelecidas em reais foram fixadasem R$ 0,01, não obstante se tratassem tanto de tarifas de armazenagemcomo de movimentação de mercadorias, destinadas à exportação ou àimportação, fossem elas cobradas por metro quadrado, metro cúbico outonelada, ou referentes à movimentação de mercadorias paletizadas, nãopaletizadas ou conteinerizadas.Não menos curiosa é a proposta da segunda colocada, a qual fixou14 tarifas em R$ 0,01, com exceção das tarifas para movimentação demercadorias conteinerizadas por tonelada, fixadas em R$ 9,00. Tal valor,diga-se, é 90.000% (noventa mil por cento) ao da mesma tarifa cobradapela empresa classificada em primeiro lugar.Pouco diferente é a proposta classificada em terceiro lugar, a qualfixou 13 tarifas em R$ 0,01, com exceção das tarifas para movimentaçãode mercadorias conteinerizadas por tonelada, assim como a segundacolocada, e da tarifa para movimentação de mercadorias paletizadas,por tonelada, para fins de exportação.Embora a autora afirme que os prejuízos decorrentes da prestaçãodestes serviços, cujas tarifas teriam sido fixadas manifestamenteR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 69

abaixo dos preços de mercado, seriam cobertos pelos lucros advindosda prestação de serviços extras, não previstos no edital, cujas tarifasseriam livremente fixadas pelos permissionários, entendo que as própriaspropostas vencedoras permitem a auferição de lucros significativos porparte das permissionárias.Isto porque a própria técnica de avaliação das propostas, para finsde classificação, permite a valoração e a consideração desarrazoada dastarifas propostas, ao dar pesos semelhantes tanto às tarifas de cobrançacorrente como àquelas que jamais serão cobradas pelas permissionárias.Assim dispõe o item 8.1.1 do Edital de Licitação, que por sua vezreproduz o § 1º do art. 14 da Instrução Normativa SRF n° 59/96 (fl. 62):“8.1.1. Observados o tipo de serviço (movimentação ou armazenagem), o tipode operação (importação ou exportação) e, na movimentação, também o tipo deacondicionamento (paletizada, não paletizada ou conteinerizada), a permissionáriapoderá, a seu critério, cobrar pelos serviços prestados aos usuários, quaisquer dastarifas respectivas constantes da sua proposta (ad valorem, por peso, por volume oupor área).” (grifos nossos)Ora, pela simples leitura na regra acima descrita, percebe-se que astarifas expressas em reais podem ser fixadas no menor valor monetáriopossível, de modo a garantir melhor classificação da proposta, contantoque, para garantir a viabilidade e a lucratividade do empreendimento,aquelas expressas em percentual sobre o valor CIF ou FOB da mercadoriasejam fixadas em valores de mercado.As permissionárias, assim, jamais cobrarão aquelas tarifas fixadas emvalores simbólicos, visto que, a seu critério, poderão estabelecer que acobrança pelos serviços prestados será feita através das tarifas fixadasem percentual ad valorem.A própria Secretaria da Receita Federal admite esta possibilidade deapresentação das propostas, conforme se percebe pela leitura das razõesa seguir transcritas (fl. 241):“Por conseguinte, as demais tarifas, de apresentação obrigatória, cotadas emum centavo, serviram apenas para melhor posicionar a licitante, fazendo partedo planejamento estratégico de cada uma visando obter melhor classificação naconcorrência, sem contudo comprometer a viabilidade da permissão nem ferir oInstrumento Convocatório, que não proíbe, nem fixa valores mínimos para as tarifas.”(grifos nossos)70R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

Todavia, o instituto da licitação não se presta a garantir que a prestaçãodos serviços públicos por meio de particulares seja deferida àquelesparticulares com melhor “planejamento estratégico”, mas proporcionaràs entidades governamentais possibilidades de realizarem o negócio maisvantajoso para o interesse público, e não para o interesse de particulares,em estrita conformidade com os princípios, entre outros, da legalidade,da igualdade e da moralidade.Neste sentido, o art. 3º da Lei n° 8.666/93:“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucionalda isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e seráprocessada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade,da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidadeadministrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo edos que lhes são correlatos.”Se o próprio edital da licitação permite a manipulação das propostas,valorando positivamente tarifas que jamais serão utilizadas pelaspermissionárias, com único propósito de melhorar a condição dedeterminada participante na classificação final, sem que isto impliquequalquer vantagem para a Administração ou para os usuários do serviço,há manifesta violação ao princípio da moralidade, que, na lição doProfessor Celso Antônio Bandeira de Mello,“significa que o procedimento licitatório terá de se desenrolar na conformidadede padrões éticos prezáveis, o que impõe, para Administração e licitantes, umcomportamento escorreito, liso, honesto, de parte a parte.” (in Curso de DireitoAdministrativo. Malheiros Editores. 14ª ed., p. 475)O próprio Ministério da Fazenda, ciente da possibilidade demanipulação das propostas, adotou novo modelo padrão de edital delicitação na modalidade de concorrência para prestação de serviçospúblicos nas EADIs, alterando as cláusulas que permitiam o aviltamentode alguns preços em detrimento do julgamento da melhor proposta naprática. (fls. 87/119)Ao examinar o princípio da moralidade, assim esclarece Marçal JustenFilho (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos.Dialética. 5ª ed., p. 65):R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 71

“Na licitação, a conduta moralmente reprovável acarreta a nulidade do ato ou doprocedimento. Existindo imoralidade, afasta-se a aparência de cumprimento à lei ou aoato convocatório. A conduta do administrador público deve atentar para o disposto naregra legal e nas condições do ato convocatório. Isso é necessário, mas não suficiente,para validade dos atos.A moralidade e a probidade administrativa são princípios de conteúdo inespecífico,que não podem ser explicados de modo exaustivo. A explicitação, nesse ponto, serásempre aproximativa. Extrai-se a intenção legislativa de que a licitação seja norteadapela honestidade e seriedade. Exige-se a preservação do interesse público acima doegoístico interesse dos participantes da licitação ou da mera obtenção de vantagenseconômicas para a própria Administração.Os princípios aplicam-se tanto à conduta do agente da Administração como à dospróprios licitantes.(...)O princípio da moralidade também se refere à conduta dos próprios participantesda licitação. A disputa deve ser honesta entre eles. Devem guardar postura moralmentecorreta perante os demais competidores e a Administração. A imoralidade de sua condutaacarretará seu afastamento e, eventualmente, a invalidação do procedimento. Por isso,é necessária a própria disputa.”A Lei n° 8.666/93, em seu art. 3º, § 1º, inc. I, veda aos agentespúblicos “admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação,cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seucaráter competitivo”. A mera possibilidade, ainda que não efetivada, demanipulação das propostas, fazendo incluir nelas tarifas fictícias quejamais serão utilizadas, impedindo o conhecimento da proposta maisvantajosa para o interesse público, visto prestigiar as participantes commelhor “planejamento estratégico”, compromete o caráter competitivoda licitação, sendo manifestamente ilegal.Sobre o tema, assim ensina Hely Lopes Meirelles (in DireitoAdministrativo Brasileiro. Malheiros Editores. 26ª ed., p. 258):“Igualdade entre os licitantes: a igualdade entre os licitantes é princípio impeditivoda discriminação entre os participantes do certame, quer através de cláusulas que, noedital ou convite, favoreçam uns em detrimento de outros, quer mediante julgamentofaccioso, que desiguale os iguais ou iguale os desiguais. (art. 3º, § 1º)O desatendimento a esse princípio constitui a forma mais insidiosa de desvio depoder, com que a Administração quebra a isonomia entre os licitantes, razão pela qualo Judiciário tem anulado editais e julgamentos em que se descobre a perseguição ou ofavoritismo administrativo, sem nenhum objetivo ou vantagem de interesse público.”Acerca da possibilidade de anulação judicial do procedimento72R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

licitatório que inobserve as regras legais do procedimento, transcrevo oseguinte precedente jurisprudencial:“ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA.LICITAÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. ANULAÇÃO. POSSIBILIDADE.1. Não há que se falar em omissão no julgado impugnado se este, apesar de deixarde fazer menção expressa ao argumento levantado pela parte, adota posicionamentocontrário à tese por ela exposta.2. A licitação pública caracteriza-se como um procedimento administrativo quepossui dupla finalidade, sendo a primeira a de escolher a proposta mais vantajosa paraa Administração e a segunda, a de estabelecer a igualdade entre os participantes.3. A possibilidade de anulação do procedimento licitatório após celebrado o contratoadministrativo não suscita maiores dúvidas, porquanto a própria Lei 8.666/93 dispõeque a nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato dele decorrente.4. Não observadas as regras legais que regulam tal procedimento, de modo a causarprejuízo à Administração Pública ou a qualquer das partes, impõe-se o reconhecimentoda nulidade.5. A exegese do § 3º do art. 49 da Lei 8.666/93 mostra que a redação do mesmo édirigido à autoridade administrativa e não à judiciária.6. Recursos conhecidos, porém, desprovidos.” (STJ. Recurso Especial n° 447.814/SP. 1ª Turma. Rel. Min. José Delgado. Unânime. DJU de 10.03.2003, p. 112)Estando demonstrado que o procedimento licitatório impugnadoefetivamente violou os princípios da isonomia e da moralidadeadministrativa, qualquer cidadão é parte legítima para impugnar o atoadministrativo alegadamente viciado, nos termos do art. 5º, inc. LXXIII:“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidadedo direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termosseguintes:(...)LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que visea anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe,à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural,ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus dasucumbência;” (grifos nossos)Inexiste, portanto, ao contrário do afirmado pelos apelantes, alimitação da utilização da ação popular apenas para os casos em queexista efetivo prejuízo patrimonial ao Erário. Embora o art. 1º da Lei n°4.717/65 estabeleça que a ação popular é cabível apenas para pleitearR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 73

a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimôniopúblico, definido no § 1º, com a redação dada pela Lei n° 6.513/77, como“os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico outurístico”, a Constituição Federal expressamente previu o cabimento daação popular para anular atos lesivos à moralidade pública, devendo darseinterpretação conforme a Constituição ao art. 1º da Lei n° 4.717/65.É desimportante, ademais, que a autora da presente ação popular, apar do dever cívico de zelar pela moralidade da Administração e peloprincípio constitucional da isonomia, possua interesse patrimonialparticular na anulação da licitação. A verificação, no curso da açãopopular, de que o ato impugnado é induvidosamente atentatório àmoralidade administrativa, afasta qualquer alegação de torpeza ou má-fépor parte da autora, que eventualmente, por via reflexa, até pode obtervantagens patrimoniais com a anulação da licitação, sem que isto importevício do processo.Assim, entendo que o julgamento de procedência da ação popularafasta a alegação de litigância de má-fé por parte da autora, quecorretamente se insurgiu contra ato administrativo lesivo à moralidadeadministrativa. Sendo intrínseca ao acolhimento do pedido da autora ainocorrência de litigância de má-fé, é inútil qualquer prova em sentidocontrário, não havendo que se falar em cerceamento de defesa, nostermos do art. 130 do Código de Processo Civil, pois meros depoimentosda parte autora não teriam como contrapor-se à prova documental e aoexame da legislação.Logo, examinando o agravo retido interposto pela ré EADI SulTerminal de Cargas Ltda., entendo ser inútil o pedido de depoimentopessoal da autora, requerido para o fim de comprovar as alegações delitigância de má-fé por parte da demandante, que se presume inexistenteem decorrência da procedência da ação popular, negando provimentoao recurso.Por fim, não merece acolhimento a tese de impossibilidade de anulaçãojudicial da licitação, sob o fundamento de que o Tribunal de Contas daUnião não teria vislumbrado qualquer nulidade no Edital padrão utilizadona Concorrência SRF/SRRF/9ª RF - 04/98. O art. 5º, inc. XXXV, daCF/88 estabelece que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciáriolesão ou ameaça a direito”. O TCU não integra o Poder Judiciário,74R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

tratando-se, ao contrário, de órgão vinculado ao Poder Legislativo, nãohavendo portanto que se falar em hierarquia entre o Tribunal de Contasda União e os órgãos da Justiça Federal.Compete ao Tribunal de Contas da União, entre outras funções, ocontrole contábil, financeiro e orçamentário externo da AdministraçãoPública, e cujas decisões não estão isentas do controle jurisdicional, sendopossível, portanto, a prolação de decisões judiciais em sentido contrárioao entendimento do Tribunal de Contas.Em julgamento anterior, a Terceira Turma, ao decidir na Apelação Cíveln° 2000.04.01.121206-8, Rel. Desa. Federal Marga Barth Tessler, foi aAção Popular ajuizada por Maurício de Lavigne julgada improcedente.No precedente, questionou-se a insuficiência de motivação para a aberturada licitação, o caráter tributário da contribuição ao FUNDAF, a ausênciado estudo de viabilidade técnica e o critério de julgamento. No precedente,o autor popular não foi feliz na demonstração dos inquinados vícios, nãose vislumbrando a presença de provas sobre o alegado.Efeitos da sentença anterior sobre o caso aqui julgado. Neste tópicoé escassa a doutrina brasileira. Adoto no particular a lição da Profa. AdaPellegrini Grinover, em artigo publicado na Revista Forense, vol. 361,sob o título “Ações Coletivas Ibero-americanas: novas questões sobrea legitimação e a coisa julgada”, que sustenta a inexistência de coisajulgada material em caso de improcedência por insuficiência de provas.O direito brasileiro não é infenso à coisa julgada secundum probationem,acolhendo-se a solução em matéria de mandado de segurança e habeascorpus. No mandado de segurança há o art. 15 da Lei n° 1.533/51. Há aSúmula n° 304/STF, “A decisão denegatória do mandado de segurançanão impede o uso de ação própria”.No julgamento anterior, além de não se tratar do mesmo autor popular,mas da mesma licitação, não houve prova sobre o alegado, e o critériode julgamento e apresentação de propostas foi questão secundária nãodesenvolvida e não provada pelo autor popular.Isso posto, excluo da lide os réus Clecy Maria Busato Lionço, NauryFragoso Tanaka, Francisco Niesciur, Elpídio Alves Dias, Jorge MattarFilho e Aline André, julgo prejudicado o recurso de apelação interpostopela autora Helenice Nogozzeke, nego provimento ao recurso de agravoretido interposto pela ré EADI Sul Terminal de Cargas Ltda. e negoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 75

provimento aos recursos de apelação interpostos pelos réus EADI SulTerminal de Cargas Ltda., São Luiz Armazéns Gerais Ltda. e RochaS/A, Transzella Transporte Rodoviário de Cargas Ltda. e União Federal,mantendo integralmente, no mérito, a sentença proferida pelo juízo deprimeira instância.É o voto.76VOTO-VISTAO Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz:Sra. Presidente: Pedi vista dos autos para o seu exame trazendo-o, nestasessão, para o prosseguimento do julgamento.Divirjo, em parte, da ilustre Relatora, no que concerne aos recursos dosréus.Em seu elaborado parecer, a fls.1.128/1.133, anotou, com inteiroacerto, a ilustre agente do MPF, Dra. Elisabeth Gumiel de Toledo, verbis:“8. No mérito, a questão é complexa, merecendo cuidadosa análise. A demandafunda-se, basicamente, sobre a alegação de ilegitimidade dos critérios erigidos peloedital de permissão de serviço público para fins da seleção da proposta mais vantajosae sua propensão à manipulação; sobre a inexeqüibilidade das propostas consideradasvencedoras, tendo em conta a maciça oferta de tarifas correspondentes a um centavo,consideradas irrisórias; sobre a ausência de vantagem em tais propostas, acarretandolesão aos cofres públicos e à moralidade. Tais fundamentos são de duas naturezas:o primeiro tem caráter abstrato, enquanto os demais dizem respeito a circunstânciasconcretas do certame.Quanto ao primeiro aspecto – inadequação dos critérios de julgamento eleitos peloedital – verifica-se, efetivamente, que o edital não mostra ser o mais adequado para ofim de aferir a melhor relação custo e benefício (tarifa módica x maior contribuiçãodo FUNDAF). Tal circunstância é comprovada pelo próprio parecer emitido pelaProcuradoria Geral da Fazenda Nacional, sobre o edital-padrão das licitações parapermissão de serviço público de movimentação e armazenagem de mercadorias emestação aduaneira interior - EADI, que culminou na emissão de outro modelo, tendoponto fundamental a modificação dos pesos atribuídos a certos serviços, bem como aosvalores destinados à Administração Pública, componentes da equação para obtençãodo resultado final do certame. Tal conclusão veio a ser corroborada pelo Tribunal deContas da União, quando da análise do Edital de Concorrência SRF/SRRF/9ª RF – nº02/98, para permissão de EADI em Curitiba/São José dos Pinhais, em tudo similar aoedital nº 04/98 aqui impugnado, com fundamento em análise efetivada por auditoresdo SECEX. Vale a transcrição:‘O percuciente exame feito pelos Analistas encarregados da auditoria deixaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

absolutamente claro que a metodologia de pontuação utilizada pelo edital-padrãoé falha, uma vez que possibilita às licitantes obterem melhor nota cotando paradeterminadas tarifas valor muito baixo, simbólico ou irrisório, porque nunca serãoutilizadas ou, na melhor das hipóteses, porque a perda financeira que delas advirá,caso venham a ser praticadas, será compensada com outras tarifas de maior valoraplicadas a serviços idênticos.Essa distorção ocorre porque é exigido dos concorrentes que cotem, para cadaserviço, várias tarifas, sendo três para os serviços de armazenagem e seis para os serviçosde movimentação de mercadorias, podendo, na execução do contrato, aplicar qualqueruma das tarefas cotadas. Como as notas são maiores para as menores tarifas cotadas, oslicitantes procuram atribuir valores baixos, simbólicos ou irrisórios, àquelas tarifasque consideram de menor ou nenhuma importância, pelo conhecimento que têm dosserviços a realizar. A metodologia utilizada, dessa forma, incentiva que sejam cotadospreços equivalentes à menor parte da moeda (R$ 0,01 - um centavo). Aquele queassim fizer já tem garantida a nota máxima (10), e outro que, não atento aos critériosdo edital, cotar, por exemplo, dois centavos terá nota igual a cinco, ou seja, metade danota máxima. (...)’ (grifou-se) (Fls. 984 dos presentes autos)Ocorre, porém, que, considerando o interesse público existente na efetiva instalaçãode Estações Aduaneiras de Interiores, de forma a agilizar o despacho aduaneiro ereduzir custos da importação e exportação; considerando as modificações determinadaspela Procuradoria Geral da Receita Federal que, presume-se, já devem ter sidoconcretizadas em procedimentos subseqüentes; e considerando que a ação popularnão se destina à anulação de atos administrativos com base exclusiva na ilegalidade,tendo como requisito também a lesividade ao patrimônio ou à moralidade públicos, éimprescindível o confronto das propostas consideradas vencedoras, para aferição doseu real desvirtuamento.Por outro lado, quanto ao segundo aspecto aventado – possibilidade de manipulaçãodas tarifas exigidas no edital, pois as licitantes escolheriam as tarifas a seremefetivamente praticadas no negócio – a própria Administração promotora do certameconfirmou a maleabilidade no uso das tarifas, em termos que, muito embora todasfossem de cotação compulsória para fins de julgamento da licitação, o direcionamentodado ao negócio, em função da clientela visada pelo licitante etc., determinaria aquelasque teriam real interesse para o negócio, sendo que as demais seriam cotadas apenaspara fins de atendimento à exigência editalícia. Assim, a proposta teria como fator aestratégia de cada licitante.Não se pode falar, nesse ponto, da existência de ilegalidade. O próprio objeto dalicitação exige que haja maleabilidade para confecção da proposta, de molde a atendera decisão empresarial de cada licitante. Entretanto, os critérios eleitos para fins deseleção da proposta mais vantajosa, foram apontados de forma clara no edital, cabendoa cada interessado formular o próprio projeto de viabilidade – o que, aliás, também eraexigido pelo edital – e verificar as tarifas que efetivamente seriam praticadas. Se umaou algumas não fossem de interesse para o negócio, diante da impossibilidade de nãocotá-las ou de cotá-las a custo zero, o mais acertado, tratando-se de uma competição,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 77

seria a sua cotação em valor mínimo.Veja-se que os critérios de julgamento foram expostos objetivamente no edital eassim aplicados no momento de escolha das propostas mais vantajosas. Assim, caberiaao licitante cotar as tarifas de forma condizente com seu projeto pessoal de exploraçãodos serviços licitados e estrategicamente configurada para vencer o certame.Muito embora não se possa considerar que essa seja a melhor metodologia deavaliação da proposta, o que já foi assentado em sede administrativa, não se vislumbra,no caso concreto, afronta aos princípios norteadores da licitação ou à boa-fé, muitomenos falta de sinceridade da administração para com os interessados em licitar, já quenão houve omissão ou privilégio de informação valiosa a um ou alguns particularesem benefício ou detrimento dos demais. Conforme apropriadamente assevera CelsoAntônio Bandeira de Mello (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de DireitoAdministrativo. 11. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Malheiros, 1999, p.73), ao delinear o princípio da moralidade,‘Segundo os cânones da lealdade e da boa-fé, a Administração haverá de procederem relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquercomportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir,dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos.’Note-se que para estar configurada afronta ao princípio da moralidade há necessidadede atuação administrativa desleal. No caso, tendo sido aplicados pela Comissão deLicitação os critérios tal qual previstos no ato convocatório, não há qualquer reparo,sob esse prisma, a ser feito ao ato de julgamento.9. Desse modo, somente a partir da análise das propostas consideradas vencedoras,sob o ângulo da exeqüibilidade e da vantagem para a Administração Pública, que sepoderá concluir sobre a ilegalidade ou não do critério de escolha e sobre a lesividadeao erário e à moralidade.Na inicial foram trazidas as tarifas cotadas pelas vencedoras do certame. Quantoàquelas em valores iguais a um centavo, tendo em vista que, conforme acima salientado,foram valoradas para garantir a regularidade formal da proposta, não há que severificar sua exeqüibilidade. Isso porque muito provavelmente não serão praticadasou sua eventual aplicação não terá representatividade frente ao empreendimentocomo um todo. De qualquer forma, há que se ressaltar, conforme bem colocado emcontestação e vislumbrado na decisão do Tribunal de Contas de União, considerandosea tarifa em si mesma, o questionamento da viabilidade extrapolaria também paraas tarifas correspondentes a cinco e dez centavos, já que todas pareceriam não servirà remuneração dos serviços de armazenamento e movimentação. E se assim fosse,nenhuma licitante seria classificada.De todo modo, não se pode olvidar que as tarifas devem ser consideradas em suaglobalidade, considerando-se, inclusive, a quantidade média de mercadorias objeto decada operação de importação e exportação. Mas o fundamental, por óbvio, é o valortarifário que efetivamente será praticado. A esse entendimento chegou o Tribunal deContas da União, logo após ressaltar a inadequação da fórmula de julgamento adotada78R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

pelo edital, nos termos acima transcritos:‘(...) Isso não significa, entretanto, que terá prejuízos o licitante que cotou preçosirrisórios para algumas tarifas, eis que a viabilidade do empreendimento estará garantidapela tarifa ou tarifas que cotou a preços normais de mercado e que representam a quasetotalidade das receitas.’ (Fls. 984 dos presentes autos)Por outro lado, a metodologia de comparação entre propostas relativamente aosvalores estipulados para cada item não serve para negar seriedade a uma dada oferta. Éque, conforme ficou assentado, as decisões quanto ao direcionamento e caracterizaçãodo negócio, que é aspecto essencial ao negócio, podem determinar que um fator tarifadoseja o determinante para viabilizar um empreendimento, enquanto para outro licitanteesse fator pode não ter utilidade.Isso significa dizer que, em tese, dificilmente se poderia afirmar que dadaproposta não se manteria na prestação de serviços de movimentação e armazenagemde mercadorias em Estação Aduaneira de Interior. É da análise do projeto de cadavencedora, da forma e frente ao mercado para o qual, preponderantemente, quer sedirigir o serviço, que restaria evidenciada eventual inviabilidade do negócio.Mas a questão não foi enfrentada desse modo.Também, no que concerne à alegação de que não haveria vantagem para o órgãolicitador, a problemática não é considerada em termos concretos. Veja-se que não háqualquer dado efetivo a comprovar que serão os serviços acessórios que representarãoa real remuneração pelo serviço permissionado, sem contraprestação ao erário.Tais serviços, conforme se pode deduzir das razões apresentadas nos autos, nãosão essenciais à movimentação e armazenagem, pelo o que, acaso exigidos pelo editalcomo objeto de tarifação e contraprestação pela permissão, configurariam usurpaçãode atividade privada pelo Estado. Veja-se, ainda na lição de Celso Antônio Bandeirade Mello (Autor e op. cits. p. 507)‘Só há concessão de serviço público quando o Estado considera o serviço em causacomo próprio e como privativo do Poder Público. Em rigor, por ser público e privativodo Estado, o serviço é res extra commercium, inegociável, inamovivelmente sediadona esfera pública, razão por que não há transferência da titularidade do serviço parao particular.Assim, acaso os serviços acessórios fossem públicos, somente por meio detransferência expressa de seu exercício - por meio de concessão ou permissão -delineados os seus limites, seria possível sua exploração por particular. Tratando-se deatividade in commercium, cabe ao permissionário decidir sobre sua exploração ou não.Cumpre ressaltar, ainda, que a faculdade da prestação dessa espécie de utilidade estáprevista na Lei de Concessão e Permissão de Serviço Público e no ato convocatório,sendo computada, pelo licitante, para o estabelecimento da cláusula econômicofinanceira.Por outro lado, resta evidente que a verba destinada ao FUNDAF, atendido opercentual mínimo exigido no edital, incide sobre o total da receita obtida com aarmazenagem e movimentação, seja em se tratando de mercadorias destinadas àR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 79

exportação ou importação; ou seja, tem por base de cálculo o serviço público permitidocomo um todo, não se podendo presumir prejuízo aos cofres públicos.Finalmente, evidencia-se, também, que a finalidade visada com a permissão doserviço público de movimentação e armazenagem em EADI não é propriamente aobtenção de receita para a Administração Pública. O interesse fundamental é o defomentar o comércio exterior, com a redução de tarifas na importação e exportação,o que torna-se possível pela existência de competição e pela propensão particular aoempreendimento.10. Diante do exposto, manifesta-se o Ministério Público Federal pela improcedênciada presente ação popular.”Correto o parecer.Com efeito, no caso dos autos, em nenhum momento da inicial, sãoapontadas pelos autores, concretamente, a ilegalidade e a lesividade aopatrimônio público.Em alentado parecer, onde são analisados os pressupostos processuaisque autorizam o ajuizamento da ação popular, leciona o ilustre MinistroThompson Flores, ex-Presidente do Supremo Tribunal Federal verbis:“(...)5. A ação em comentário, erigida em garantia constitucional, de alto destaque na vidademocrática da Nação, atribuiu a ‘qualquer cidadão’ como parcela do Povo, de ondeprovém todo o poder, como é expressa a própria Lei Maior (art. 1º, § 1º), legitimidadeativa para fiscalizar a Administração, no pertinente ao patrimônio público que lhe estáafeto, ensejando-lhe, através de meios prontos e eficazes, alcançar judicialmente, adecretação e invalidade dos atos que sejam lesíveis ao Erário, obrigando os responsáveisao ressarcimento do mal causado.Não poderia, como nem seria curial, que instaurasse ele a grave lide, sem que‘aparelhado’ estivesse para ela.6. Por isso, acentuou com propriedade José Afonso da Silva (ob. cit., p. 221, n. 189):‘(...) A demanda, contudo, deverá ser idônea, para produzir os efeitos procurados, ouseja, uma decisão de mérito. Para isso há certas exigências que precisam transparecerna petição inicial que necessita ser apta ao estabelecimento da relação processual. (...)A demanda popular propõe-se por petição na forma do art. 158 do CPC, com todos osrequisitos ali especificados e mais os que no caso concreto exigir.’O socorro ao CPC citado deflui do disposto no art. 22 da Lei 4.717/65; e o invocadoart. 158 corresponde ao art. 282 do CPC vigente.7. Destarte, o libelo inicial deve ser preciso quanto à indicação do fato e osfundamentos jurídicos do pedido; para a espécie, o ato cuja decretação de invalidadepostula, o vício que o contaminou e em que consistiu sua lesividade ao patrimôniopúblico da entidade indicada.É possível que o autor, de início, não disponha de todos os elementos necessários,80R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

porque não tenham sido fornecidos pelas entidades em questão. O remédio está,claramente, assegurado no art. 7º, I, b, e § 2º, da Lei 4.717.O certo, porém, é que os fatos, antes da citação devem estar devidamente expostos,bem como os fundamentos do pedido, para que os réus possam, com base neles, oferecersua defesa.(...)”. (In Revista de Processo, 61/221)Portanto, para que a ação popular seja julgada procedente, exige-sea comprovação, de forma cabal, da lesividade do ato e, também, de suainvalidade, por ser ele nulo ou anulável.Nesse sentido é tranqüilo o entendimento da Suprema Corte,manifestado em inúmeros arestos. (In RTJ 54/95; 71/497; 72/421;96/1.370 e 103/683)É o que deflui, igualmente, da redação do art. 5º, LXXIII, da Lei Maior,bem como da doutrina. (BARBOSA MOREIRA, in “Ações Coletivasna CF de 1988”, in Revista de Processo, 61/192 )Incumbe ao autor da ação popular a prova da ocorrência do atolesivo ao patrimônio público, de forma efetiva, concreta, e não de merasconjecturas, como se depreende do exame da peça vestibular.A respeito, claro e preciso o magistério de José Afonso da Silva, verbis:“É ônus do autor popular provar a ocorrência de ato lesivo ao patrimônio público.Enfim, incumbe-lhe comprovar a efetiva verificação dos fundamentos de fato (causapetendi próxima) da demanda, para que possa obter os efeitos pretendidos.” (In AçãoPopular Constitucional. Doutrina e Processo. Ed. Rev. dos Tribs., 1968, n. 199, p. 228)Nessa mesma orientação é a lição do Ministro Thompson Flores, emseu já citado parecer, verbis:“(...)A propósito, com acerto, afirmou a Procuradoria do Estado, em sua contestação,firmada pelo ilustre Prof. Almiro do Couto e Silva (fl. 99): ‘Lesivo não é sinônimo deoneroso. Lesivo não é, por conseguinte, o que custou dinheiro, mas sim o que causoudano, desfalque ou prejuízo.’No mesmo sentido a lição de José Afonso da Silva (ob. cit., n. 119, pp. 149-50, eEnciclopédia Saraiva de Direito, III, 1977, pp. 400-1).Essa é, também, a conceituação da Suprema Corte como se verifica do julgamentoproferido no RE nº 92.326-SP, já mencionado e posto em destaque.Proferindo seu voto, sublinhou, com prioridade, o Relator, o eminente MinistroRafael Mayer (In RDA - 143/129): ‘Lesivo se há de entender o ato que, direta ouR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 81

indiretamente, mas real ou efetivamente, redunde no injusto detrimento de bens oudireitos da Administração, representativo de um prejuízo, de um dano, efetivo oupotencial de valores patrimoniais. Não faz sentido incluir aí, como pretendeu a instânciaordinária, os ganhos que eventualmente tenham resultado à empresa por sua atividadequase como lucros cessantes da Prefeitura, pois não há relação causal e jurídica quelhes atribua.’4.8 Em remate, silente o autor, no traduzir, concretamente, como se teriacaracterizado a lesividade dos contratos que impugnou, indispensável, como causapetendi, proporcionar a defesa dos réus, o que seria substancial, pois, como assinalaSeabra Fagundes, ela - a lesividade - deve ser examinada caso a caso (Da Ação Popular,in RDA VI, n. 24/18-9; ob. cit., n. 129, nota 5, p. 366), para sua segura verificação; e,mais, sem qualquer prova de sua ocorrência, manifesto é que seria de todo inviávelreconhecê-la.” (In Revista de Processo, 61/228)É exatamente o caso dos autos, eis que os autores não demonstraram,concreta e efetivamente, como se teria caracterizado a lesividade aopatrimônio público, ônus que lhes cabia a teor do art. 333, I, do CPC.O que se constata, de forma evidente, é a inconformidade dos autorescom o procedimento da licitação o que, com a devida vênia, não podeser objeto de ação popular.Pertinente, a respeito, a jurisprudência da Suprema Corte, firmadaquando do julgamento do RE nº 42.054-SP, em que foi relator o saudosoMinistro Barros Barreto, verbis:“Por sem dúvida, consoante é pacífico, ao Poder Judiciário não é dado rever os atosadministrativos salvo quanto à sua legalidade ou legitimidade. E, de conseguinte, naação popular, contra atos lesivos ao patrimônio público, há de se restringir e apurar - seeles são nulos ou anuláveis, sem discutir a sua conveniência ou oportunidade, visto quea função judicial tem por fim a aplicação do direito”. (In RTJ 10/600. Da mesma forma,Hely Lopes Meirelles, in Ação Popular, 13ª ed., Rev. dos Tribs., 1989, pp. 89 e 93)Por outro lado, na forma dos documentos constantes dos autos, o Eg.Tribunal de Contas da União já se pronunciou acerca da legalidade dalicitação, o que, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e doSuperior Tribunal de Justiça, impede o seu reexame na via judicial, a nãoser quanto ao seu aspecto formal ou tisna de ilegalidade manifesta, o quenão se verifica no caso em exame. (RE nº 55.821-PR, rel. Ministro VictorNunes Leal, in RTJ 43/151; REsp. nº 8.970-SP, rel. Ministro Gomes deBarros, in RJSTJ, 30/378, respectivamente)Em caso semelhante ao dos autos, de que fui relator, deliberou aCorte, verbis:82R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

“AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2002.04.01.019240-0/SCRELATOR : DES. FEDERAL CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZAGRAVANTE: PAULO HENRIQUE CARDOSOADVOGADO: Flavio Luiz Yarshell e outrosCarlos Roberto Fornes MateucciAGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICOADVOGADO: Luís Alberto d’Azevedo AurvalleINTERESSADO: RAFAEL VALDOMIRO GRECA DE MACEDOARTPLAN-PRIME PUBLICIDADE S/AADVOGADO: Rodrigo de CarvalhoINTERESSADO: RICARDO DALCANALE BORNHAUSENFERNANDA MARIA BARRETO BORNHAUSEN SAEVIDENCIAPERICH PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E COM/ DE IMP/ E EXP/ LTDA/BD PRODUÇÕES ARTÍSTICAS E CULTURAIS LTDA/BEATRIZ FERREIRA LESSACESARIO MELANTONIO NETTOFUNDAÇÃO DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ PARA ODESENVOLVIMENTO DA CIÊNCIA DA TECNOLOGIA E DA CULTURA -FUNPARUNIÃO FEDERALADVOGADO: José Diogo Cyrillo da SilvaINTERESSADO: EMBRATUR INSTITUTO BRASILEIRO DETURISMO e outroADVOGADO: Julio Cesar Barbosa MeloEMENTAADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADEADMINISTRATIVA. PETIÇÃO INICIAL. REQUISITOS. ILEGITIMIDADEPASSIVA AD CAUSAM. DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO.EFEITOS.1. Ação de Improbidade Administrativa, de alto destaque na vida democrática daNação, notadamente para fiscalizar o agente público, no pertinente ao patrimônio públicoque lhe está afeto, enseja, através de meios prontos e eficazes, alcançar judicialmentea decretação de invalidade dos atos lesivos ao erário, obrigando os responsáveis aoressarcimento do dano causado.A demanda, contudo, deverá ser idônea para produzir os efeitos procurados, ouseja, uma decisão de mérito. Para isso há certas exigências, de cunho processual, queprecisam transparecer na petição inicial que necessita estar apta ao estabelecimentoda relação processual. Destarte, a peça vestibular deve ser precisa quanto à indicaçãodo fato e os fundamentos jurídicos do pedido; para a espécie, o ato cuja decretaçãoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 83

de invalidade postula, o vício que o contaminou e em que consistiu sua lesividade aopatrimônio público da entidade indicada. Dessa forma, os fatos, antes da citação, devemestar devidamente expostos, bem como os fundamentos do pedido, para que os réuspossam, com base neles, oferecer a sua defesa.No caso em exame, a inicial não apontou o ato ilícito atribuído ao recorrente, ajustificar a sua permanência na presente ação, na forma do art. 282, III, do CPC.Com efeito, é ônus do autor da ação de improbidade administrativa apresentar napeça vestibular a indicação precisa do fato e dos fundamentos jurídicos da demanda,ou seja, o ato cuja decretação de invalidade postula, o vício de ilegalidade e a sualesividade ao patrimônio público.No que concerne ao recorrente não se aponta, de forma concreta e objetiva, comoe em que condições teria praticado os atos de improbidade que lhe são imputados,sobretudo considerando-se que o agravante não exerce função pública.Argumenta-se que, após a instrução, poderia o Parquet comprovar ditos fatos.In casu, a prova é exclusivamente documental e, no caso do agravante, a inicialencontra-se instruída apenas em matéria de jornal, o que, com a devida vênia, nãojustifica o ônus de figurar como réu em ação de improbidade administrativa.Pelo contrário, os documentos que constam do processo corroboram a tese sustentadapela defesa.A defesa do recorrente demonstra que a sua atuação nos fatos foi meramenteconsultiva, não tendo o condão de vincular a decisão do agente público, por apresentarcaráter opinativo. (FÁBIO MEDINA OSÓRIO, in Improbidade Administrativa, 2ªedição, São Paulo, p.113)Por conseguinte, o recorrente é parte passiva ilegítima no feito, impondo-se a suaexclusão do processo, nos termos do art. 267, VI, do CPC.2. Ademais, a Eg. Corte de Contas, acolhendo o pronunciamento do Parquet juntoàquele Tribunal, afastou o caráter ilícito de grande parte dos fatos noticiados na peçavestibular, o que, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunalde Justiça, impede o seu reexame na via judicial, a não ser quanto ao seu aspectoformal ou tisna de ilegalidade manifesta, o que não se verifica no caso em exame (REnº 55.821-PR, rel. Ministro Victor Nunes Leal, in RTJ 43/151; REsp nº 8.970-SP, rel.Ministro Gomes de Barros, in RJSTJ 30/378, respectivamente).Em julgado publicado na RSTJ, volume 30, pp.395/7, assinalou o eminente MinistroGomes de Barros, quando do julgamento do REsp nº 8.970/SP, verbis:‘III - Sustentam os recorrentes ser impossível a reapreciação judicial de atosadministrativos, cuja regularidade foi atestada pelo Tribunal de Contas.Trazem, em socorro de sua tese, afirmação de que o Acórdão recorrido destoa daJurisprudência tradicionalmente consagrada no Supremo Tribunal Federal.Como paradigma, citam o Acórdão relativo ao MS nº 7.280, do qual relator o saudosoMin. Henrique D’Ávila, resumido nesta ementa:‘TRIBUNAL DE CONTAS - Apuração de alcance dos responsáveis pelos dinheirospúblicos - Ato insuscetível de revisão perante a Justiça comum - Mandado de Segurança84R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

não conhecido.- Ao apurar o alcance dos responsáveis pelos dinheiros públicos, o Tribunal deContas pratica ato insuscetível de revisão na via judicial a não ser quanto ao seu aspectoformal ou tisna de ilegalidade manifesta’ (fl. 3.881).Em seu relatório, o saudoso Ministro transcreveu o Parecer do então Procurador-Geral da República - o igualmente saudoso Ministro Carlos Medeiros Silva, in verbis:‘Conforme decidiu o Pretório Excelso, no Mandado de Segurança nº 6.960 (sessãode 31 de julho de 1959, decisão unânime, relator o Sr. Ministro Ribeiro da Costa), nãocabe mandado de segurança contra decisão do Tribunal de Contas que julgou contasde responsáveis por dinheiros públicos.Disse, então, o Sr. Min. Ribeiro da Costa: ‘a decisão sobre a tomada de contas degastos de dinheiros públicos, constituindo ato específico do Tribunal de Contas daUnião ex vi do disposto no artigo nº 77, II, da Constituição Federal, é insuscetível deimpugnação pelo mandado de segurança, no concernente ao próprio mérito do alcanceapurado contra o responsável, de vez que não cabe concluir de plano, sobre a ilegalidadedesse ato, salvo se formalmente eivado de nulidade substancial, o que, na espécie, nãoé objeto de controvérsia’ (fl. 3.968).No voto, com que conduziu o Tribunal Pleno, o Ministro Henrique D’Ávilaobservou:‘Na realidade o Tribunal de Contas quando da tomada de contas dos responsáveispor dinheiros públicos, pratica ato insuscetível de impugnação na via judicial, a nãoser quanto ao seu aspecto formal ou ilegalidade manifesta.Na espécie o que o impetrante impugna é o mérito da ação do Tribunal de Contas.Entende ele que não existia o apontado, ou seria menor do que o apurado.O assunto, é evidente que não pode ser tratado através do processo expedito domandado de segurança. Só pelos meios mais regulares é que poderá o impetrantedemonstrar o contrário, ou invalidar a apuração feita pelo Tribunal de Contas União.’(Fls. 3.968/9)Como se percebe, o Supremo Tribunal Federal não reconhece na decisão do Tribunalde Contas a força da coisa julgada material.A Corte admite se reveja acórdão de Tribunal de Contas, ‘em seu aspecto formal’ou em caso de ‘ilegalidade manifesta’.Esta velha jurisprudência veio a ser confirmada em acórdão conduzido pelo saudosoMinistro Victor Nunes Leal, e reduzida a ementa nestes termos:‘TRIBUNAL DE CONTAS. Julgamento das contas de responsáveis por haverespúblicos. Competência exclusiva, salvo nulidade por irregularidade formal grave (MS6.960, 1959), ou manifesta ilegalidade aparente (MS 7.280, 1960)’ (RTJ 43/151).Merece destaque, neste aresto, a manifestação do saudoso Ministro Barros Monteiro,nestas palavras:‘A segunda questão, de serem preclusivas e insuscetíveis de apreciação peloJudiciário as decisões do Tribunal de Contas, eu acolho, com reservas, diante do preceitodo artigo 150, § 4º, da CF, que reproduziu o dispositivo da Constituição anterior, segundoo qual não se pode subtrair da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão do direitoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 85

individual. Mas, feita essa ressalva, estou de pleno acordo em que não se pode chegara outra conclusão senão àquela do acórdão mencionado pelo eminente Ministro VictorNunes, do qual foi Relator o Ministro Henrique D’Ávila, e que, exprime o pensamentodeste Tribunal. As decisões do Tribunal de Contas não podem ser revistas pelo PoderJudiciário, a não ser quanto ao seu aspecto formal.’ (RTJ 43/157).Destes pronunciamentos resta clara uma constatação: é impossível desconstituir oato administrativo ungido pela aprovação do Tribunal de Contas, sem rescindir a decisãodeste colegiado. E para rescindi-la, é necessário que nela se apontem irregularidadesformais graves ou ilegalidades manifestas.’Nesse sentido, ainda, a lição do saudoso Prof. Ruy Cirne Lima, em sua conceituadaobra Pareceres (Direito Público), Livraria Sulina Editora, 1963, Porto Alegre, pp.246/7,verbis:‘Tem, portanto, entre nós, o Tribunal de Contas, jurisdictio; falta-lhe, porém,competência para o judicium e, a fartiori, competência para dá-lo e cometê-lo a outrem,porque, estranha à sua função, naquele ou neste aspecto, a idéia de ação (em sentidomaterial). Certo, são, as decisões do Tribunal de Contas, terminativas, quando julga,ele, as contas dos responsáveis por dinheiros ou bens públicos (Const. Fed. Art. 77, II).Esse julgamento compete-lhe, porém, em função do ato político (F. GIESE, GRUND-GESETZ FÜR DIE BUNDESREPUBLIK DEUTSCHLAND, Frankfurt, a. M., 1955,p.190; F. GIESE, DIE VERFASSUNG DES DEUTSCHEN REICHES, Berlin, 1931,p.211) do Congresso Nacional, que julga as contas do Poder Executivo (Const. Fed.Art. 66, VIII). E como a competência do Tribunal de Contas, acerca do julgamento dascontas dos responsáveis por dinheiros ou bens públicos, somente lhe é atribuída em86R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

função daquele ato político (RUY BARBOSA, COMENTÁRIOS, cit. T. VI, p.451;RUBEN ROSA, DIREITO E ADMINISTRAÇÃO, Rio de Janeiro, 1940, p.25 e 26),as decisões do Tribunal de Contas, nessa matéria, não poderiam, por isso mesmo, ficarsujeitas a reexame judiciário. O julgamento político exclui o pronunciamento judicialulterior, nos mesmos termos em que o julgado criminal exclui a ação civil, ‘...não sepoderá...questionar mais sobre a existência do fato, ou quem seja o autor...’ (art.1525,Cód. Civil). De outro lado, o julgamento político tem precedência necessária sobreo pronunciamento judiciário (Cf. AURELIANO LEAL, TEORIA E PRÁTICA DACONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA, t. I, Rio de Janeiro, 1925, p.493). Emconseqüência, nem antes nem depois das decisões do Tribunal de Contas, enquanto àscontas dos responsáveis por dinheiros ou bens públicos, toca, aos Juízes e Tribunaiscomuns, pronunciar-se sobre o fato sujeito, ou quem lhe seja o autor. A eficácia exclusivae terminativa das decisões do Tribunal de Contas, nessa matéria, não é mais, no entanto,do que uma aplicação do princípio de independência e harmonia dos poderes políticos(Const. Fed., art.36).’3. Agravo de instrumento conhecido e provido.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas, decide a TerceiraTurma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimentoao agravo de instrumento, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficamfazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 3 de dezembro de 2002.Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz – Relator”.Por esses motivos, divergindo em parte da ilustre Relatora, conheçodos apelos dos réus e da respectiva remessa oficial e dou-lhes provimento,julgando improcedente a ação, prejudicado o exame do agravo retido.É o meu voto.APELAÇÃO CÍVEL Nº 2001.70.01.000090-8/PRRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Valdemar CapelettiApelante: Caixa Econômica Federal - CEFAdvogados: Drs. Darli Barbosa e outrosApelante: Regina Helena Soriani CiappinaAdvogados: Drs. João Tavares de Lima Filho e outrosR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 87

EMENTACivil. SFH. Aplicabilidade do CDC aos contratos de mútuo.Possibilidade. Repetição do indébito em dobro. Art. 42, parágrafo único,do CDC.1. A instituição bancária que concede crédito é fornecedora de umproduto consumível pelo mutuário, este na condição de destinatário finalse vier a utilizá-lo como utilidade pessoal. Aplicabilidade, pois, do CDCaos contratos de mútuo hipotecário.2. Comprovada a cobrança indevida de valores pela mutuante, tem omutuário o direito à repetição do indébito em dobro. (art. 42, parágrafoúnico, CDC)ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas,decide a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, porunanimidade, negar provimento ao apelo da CEF e, por maioria, vencidoo Des. Chaves de Athayde, dar provimento ao recurso adesivo da parteautora, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficamfazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 30 de abril de 2003.Des. Federal Valdemar Capeletti, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Valdemar Capeletti: Decidindo ação de ritoordinário ajuizada por Regina Helena Soriani Ciappina contra a CEF,na qual a demandante objetiva repetição do indébito com referência acontrato de mútuo regido pelo SFH, o juiz de 1 o grau julgou parcialmenteprocedente o pedido para condenar a demandada a restituir à demandanteo valor de R$ 2.917,89, devidamente corrigido. Em face da sucumbência,condenou a demandada ao pagamento das custas e honorários, estesfixados em 15% sobre o valor atualizado da causa.Inconformadas, as partes recorreram.Apela a CEF, alegando, em síntese, “Quando da depuração docontrato para fins de fechamento e acerto junto ao Sistema (SFH/FGTS),constatou-se que tinha havido um equívoco, pois a autora não fazia jus88 ao desconto que lhe foi deferido”. R. Trib. Diz Reg. Fed. que, 4ª Reg. na Porto seqüência, Alegre, a. 14, n. detectado 49, p. 53-432, 2003 o

erro, a parte fora convocada a recolher a diferença, o que prontamentefez. Refere que a autora, pois, reconheceu o erro e recolheu a diferença,firmando, inclusive, “termo concordando com a liquidação do valorpelo valor correto”. Defende que a Caixa, como agente do SFH, nãotem competência legal para conceder descontos ou diminuição do valordevido. A final, pede que seja dado provimento ao recurso.Adesivamente, pugna a demandante pela aplicação do Código deDefesa do Consumidor, incidindo-se, no caso, o teor do que prevê o art.42, parágrafo único – restituição em dobro do valor indevidamentecobrado.Contra-arrazoados os recursos, os autos vieram a esta Corte.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Valdemar Capeletti: Relembrando acronologia dos fatos, a demandante pleiteia a repetição do indébito, emdobro (parágrafo único, art. 42, CDC), alegando, em síntese, que receberacomunicação da CEF sobre a evolução da dívida contraída (contrato demútuo hipotecário pelo SFH), dando conta de que poderia, medianteaplicação de um desconto, saldar o respectivo débito. Procedera aopagamento e, após, fora cientificada pela CEF da ocorrência de um erroe que, na realidade, não teria jus ao desconto. A demandante efetuou opagamento da diferença junto à CEF e, agora, pugna pela repetição doindébito.I – Aplicabilidade do CDC no SFH:A entrada no mundo jurídico do Código de Defesa do Consumidor,em setembro de 1990, trouxe ao país um ordenamento moderno no quediz com o direito obrigacional. Ali, houve disciplina específica acerca dosdireitos dos consumidores (e equiparados) em relação aos fornecedoresde produtos e serviços.O regramento prevê uma série de direitos aos consumidores, pólo maisfraco na relação de consumo, trazendo, em conseqüência, uma série dedeveres aos fornecedores de produtos e serviços, encarado como o sujeitomais forte da relação. Talvez em virtude desses direitos tenham havidoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 89

muitas considerações, na doutrina e jurisprudência, acerca do alcancedas regras e princípios da lei consumerista.Com pertinência ao alcance das regras às instituições bancárias, oart. 3 o , § 2º, do CDC, não deixa a mínima dúvida quando disciplina asubmissão daquelas como prestadoras de serviço. No mesmo sentido,vem decidindo a Corte Superior: CC nº 29.088/SP, 2 a Seção, RelatorMinistroWaldemar Zveiter, DJU 13.11.2000, p. 130, unânime.O problema ganha outros contornos, todavia, quando se implementadiscussão com relação ao produto fornecido pelas instituições bancárias,qual seja, o crédito.Nelson Nery Junior (In: Código Brasileiro de Defesa do Consumidor.5.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, p. 372) preleciona que:“O aspecto central da problemática da consideração das atividades bancárias comosendo relações jurídicas de consumo reside na finalidade dos contratos realizadoscom os bancos. Havendo a outorga do dinheiro ou do crédito para que o devedor outilize como destinatário final, há a relação de consumo que enseja a aplicação dosdispositivos do CDC. Caso o devedor tome dinheiro ou crédito emprestado do bancopara repassá-lo, não será destinatário final e portanto não há que se falar em relaçãode consumo. Como as regras normais de experiência nos dão conta de que a pessoafísica que empresta dinheiro ou toma crédito de banco o faz para sua utilização pessoal,como destinatário final, existe aqui uma presunção hominis, juris tantum, de que setrata de relação de consumo, quer dizer, de que o dinheiro será destinado ao consumo”.A partir disso, entendo que a interpretação acertada que se deva darà discussão leva a um direcionamento no sentido de que a instituiçãobancária que concede crédito é fornecedora de um produto consumívelpelo mutuário, este na condição de destinatário final se vier a utilizálocomo utilidade pessoal. Logo, in casu, havendo certeza de que ocrédito fora para utilização da compra de bem pessoal (utilidade pessoal),não há como não enquadrar a instituição bancária como fornecedor deproduto (no caso, crédito), evidenciado-se, em conseqüência, que osprincípios que norteiam o CDC devem ser aplicados nos contratos demútuo hipotecário.II – Direito à repetição do indébito:A prova demonstra que a parte autora, efetivamente, receberacomunicação da mutuante de que, caso providenciasse na liquidação dadívida, receberia desconto (fl. 15); ademais, o doc. da fl. 16 não deixa amínima dúvida sequer de que a mutuante recebera valores da mutuária90R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

para que a dívida fosse liquidada (há expressa referência no documentode que o recibo refere-se à liquidação antecipada do financiamento, comdireito a desconto). Contra tais documentos, a Caixa não se insurgiu.Ou seja: a partir do recebimento da comunicação e do pagamentoefetuado pela mutuária, esta acreditou que, efetivamente, liquidara seudébito junto à Caixa. Acreditou porque a Caixa, ao receber os valoresrespectivos, criou tais expectativas à mutuária (não poderá se dizer, pois,que esta teria tido falsa noção do negócio).Com pertinência a tal aspecto, vê-se que a Caixa, assimprocedendo, fraudou expectativas criadas por ato exclusivamenteseu, situação a evidenciar ofensa à boa-fé da mutuária; aliás, nessemesmo contexto, verifica-se ofensa à boa-fé objetiva a circunstânciade a Caixa, ao verificar seu erro, comunicar à mutuária que, emverdade, não teria ela, ao efetivar o pagamento, liquidado seudébito, isso porque tal situação caracteriza-se como condutaincompatível com os deveres de lealdade e cooperação. Não hácomo aceitar o fato de a Caixa receber os valores e dar a quitaçãototal e, depois, cobrar da mutuante diferenças, ao argumento deque teria havido erro e o desconto não poderia ter sido efetivado.Atualmente, o contrato é interpretado de uma forma aberta, noreal sentido de que, para efetivação e concretude dos deveres anexosou secundários, a relação jurídica contratual deve ser encarada comouma “totalidade” e o respectivo vínculo jurídico que une os partícipescomo uma “ordem de cooperação”; credor e devedor, pois, deixamde ser antagonistas para tornarem-se mútuos colaboradores, visandoao efetivo adimplemento da obrigação, tendo-se em mente a visão datotalidade, da obrigação como um processo (Clóvis do Couto e Silva. Aobrigação como processo. São Paulo: José Bushatsky, 1976, p. 6: “Comototalidade, a relação obrigacional é um sistema de processos”); ambasas partes devem atuar com lealdade e cooperação, comprometendo-se,mutuamente, à garantia da palavra empenhada, respeitando as respectivasexpectativas criadas de modo a preservar o comportamento ético quese pauta e se objetiva para o fim de preservar a segurança jurídica dasrelações negociais.Por isso, concluo que não se deve dar nenhuma efetividade aojulgamento o fato de a mutuária, ao receber o comunicado da CEF de que,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 91

em realidade, não teria quitado seu débito e que teria um saldo, ainda, apagar, ter vindo, espontaneamente, a efetivar esse saldo junto à CEF. Issoporque a abusividade do ato da mutuante evidencia-se escancarada, e amutuária, como vulnerável na relação que é, viu-se compelida a pagarsob pena de não efetivar-se a liberação da hipoteca.Em defesa, ainda, da tese soma-se o fato de que, efetivada a ofertapela CEF, esta ficou obrigada em face do contrato celebrado, conformeprevê o disposto no art. 30 do CDC.III – Aplicação do parágrafo único do art. 42 do CDC:A parte autora pugna que seja aplicado ao caso concreto o dispostono parágrafo único do art. 42 do CDC, a qual prevê que “O consumidorcobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, porvalor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correçãomonetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.Analisando a prova trazida, bem como a manifestação da CEFfeita nas razões recursais, não há dúvidas de que, efetivamente,ocorrera erro na avaliação da mutuante que, após ter comunicado amutuária sobre o desconto e recebido valores a título de liquidação dadívida, notificou esta, posteriormente, de que não havia, ainda, sidoliquidado seu débito e que restava saldo a pagar. Tal circunstânciaé confessada pela mutuante.Por isso, tenho por perfeitamente viável o pagamento em dobro dovalor pago em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais,até porque não desincumbira-se, a CEF, do ônus de provar a “hipótesede engano justificável”.Cabe referir o entendimento de Antônio Herman de Vasconcellos eBenjamin, em comentário ao parágrafo único do artigo 42 do CDC,mais precisamente sobre o que vem a ser “engano justificável”, na obraCódigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autoresdo anteprojeto. 7. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense Universitária,2001, p. 349:“O engano é justificável exatamente quando não decorre de dolo ou de culpa. Éaquele que, não obstante todas as cautelas razoáveis exercidas pelo fornecedor-credor,manifesta-se.‘A prova da justificabilidade do engano, na medida em que é matéria de defesa,92R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

compete ao fornecedor. O consumidor, ao cobrar o que pagou a mais e o valor dasanção, prova apenas que o seu pagamento foi indevido e teve por base uma cobrançadesacertada do credor.”IV – Dispositivo:Em face do exposto, nego provimento ao apelo da CEF e douprovimento ao recurso adesivo da autora para, declarando a aplicaçãodo CDC no contrato entabulado pelas partes, condenar a mutuanteao pagamento em dobro do valor pago em excesso, na forma dafundamentação supra.É como voto.APELAÇÃO CÍVEL Nº 2001.70.08.003515-8/PRRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Valdemar CapelettiApelante: Caixa Econômica Federal - CEFAdvogados: Drs. Luiz Alberto Gonçalves e outrosApelados: Leila Maria Martins Kuhlmann e outroAdvogada: Dra. Leila Maria Martins KuhlmannEMENTAR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 93

Civil. SFH. Aplicabilidade do CDC. Dever de assistência: princípioda boa-fé objetiva. Ocorrência de saldo residual em favor da credora:possibilidade de revisão. 1. Conquanto admitida a aplicabilidade doCDC nos contratos de SFH, a respectiva incidência não se faz deforma automática; impõe-se a demonstração de que forma teria opactuado incorrido em ilegalidade, abusividade, onerosidade excessiva,desvantagem exagerada, nulidade de cláusula contratual, ofensa aosprincípios da transparência e da boa-fé etc. Precedente do EgrégioSTJ. Não se verificando nenhuma prática abusiva por parte do agentefinanceiro, inexiste utilidade prática a justificar a incidência das regrasdo CDC.2. O dever de assistência, que decorre do princípio da boa-fé objetiva,é exigido de ambos os contratantes visando à garantia da ética à relaçãoobrigacional a fim de atingir o objetivo em comum, ou seja, o corretoadimplemento da obrigação, segundo Clóvis do Couto e Silva, in Aobrigação como processo. Rio de Janeiro: Bushatsky, 1976, p.30.3. Assim como o mutuário pode discutir cláusulas que não estão sendoobservadas pela mutuante, esta também poderá revisar o contrato sob omesmo fundamento.4. Situação em que evidenciou-se a existência de saldo residual emfavor da credora a partir do momento em que apreciara transferência dofinanciamento a terceiro que comprara, mediante contrato particular, oimóvel dos mutuários.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas,decide a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, porunanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votoe notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presentejulgado.Porto Alegre, 18 de junho de 2003.Des. Federal Valdemar Capeletti, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Valdemar Capeletti: Decidindo açãodeclaratória ajuizada contra a CEF, na qual os demandantes defendem94R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

a inexistência de débito, o juiz de 1 o grau julgou procedente a ação aofundamento de que “se houve a amortização do saldo devedor e o contratose findou, e na ausência de resíduo, ainda que a prestação não tenhaseguido o reajuste pelo índice que a mutuária recebeu de aumento emseu salário, foi suficiente para quitar o débito.” Em face da sucumbência,condenou a CEF, ainda, ao reembolso das custas processuais adiantadase no pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre ovalor atribuído à causa.Inconformada, a CEF apelou. Sustenta, em síntese: a) a inaplicabilidadedo CDC; b) a obrigatoriedade do pagamento residual, referindo que “Pararepassar o contrato de mútuo adiante, se faz necessária renegociaçãocom a apelante para adequação do contrato ao novo mutuário. Comoeste procedimento não foi adotado, o contrato continuou a ser executadoconforme o perfil dos ex-mutuários”.Com contra-razões, os autos subiram a esta Corte.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Valdemar Capeletti: Antes de adentrar naanálise do recurso, convém trazer à colação breve análise dos fatos:Os autores pactuaram com a CEF contrato de mútuo com obrigaçõese quitação e constituição de nova hipoteca em janeiro de 1995 paraaquisição de imóvel.Em setembro de 1999, os autores alienaram o bem, mediante “contratode gaveta” com Anderson Trancoso Gager.A partir disso, para que restasse transferido o imóvel a Anderson,a CEF exigiu que os demandantes efetuassem o pagamento de saldoresidual, cujo valor importava, em agosto de 2001, em R$ 4.058,66(conforme doc. da fl. 28 dos autos). Tal valor verificou-se a partir de quea CEF efetuou o ajuste no encargo mensal, decorrente da regularizaçãoda categoria profissional, evoluído “indevidamente desde a data daassinatura do contrato em 31.01.95”. (fl. 28)Os autores, por isso, ajuizaram ação declaratória de inexistência dedébito contra a CEF, alegando, em síntese, que a diferença das prestaçõesdecorrentes de regularização da Categoria Profissional, evoluída desde adata da assinatura do contrato em 31 de janeiro de 1995, só foi detectadaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 95

pela Caixa Econômica Federal apenas cinco anos mais tarde, bem comoser flagrante a existência de vários vícios na atitude da ré. Defendeu osprincípios atinentes ao Direito Contratual, bem como tratar-se a hipótesede contrato de adesão, nos termos em que definido pelo art. 54 do CDC.A CEF contestou defendendo a inaplicabilidade do CDC. Sustenta quea categoria profissional pactuada é “empregados do comércio” e que nãoé por ela monitorada. Diz que, quando procedera ao acerto dos índicesconforme o monitoramento, o sistema aplicou um índice que não havia,anteriormente sido adotado, o que gerou erro na evolução da dívida.O juiz julgou procedente o pedido adotando o CDC como fundamento,partindo das seguintes premissas: a) que as prestações foram todas pagase que em nenhum momento o agente financeiro cogitou a hipótese decobrança a menor e existência de débito anterior; b) não pode o juízoadmitir, de forma unilateral, ao final do contrato, que a ré apresentevalores remanescentes.Daí o apelo.Dito isso, passo a fundamentar e manifestar meu voto.Com relação à aplicabilidade do CDC, cumpre referir que o ColendoSuperior Tribunal de Justiça, em recente decisão (CC nº 29.088/SP, 2 aSeção, Relator Ministro Waldemar Zveiter, DJU 13.11.2000, p. 130,unânime), pronunciou-se pela submissão das instituições financeiras,como prestadoras de serviço especialmente contempladas no art. 3º, §2º, às disposições do CDC.A incidência do CDC não se faz mediante argumentação simplese genérica; impõe-se a demonstração de que forma teria o pactuadoincorrido em ilegalidade, abusividade, onerosidade excessiva,desvantagem exagerada, nulidade de cláusula contratual, ofensa aosprincípios da transparência e da boa-fé etc. No mesmo sentido: REsp417644/RS, 3 a Turma, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ 30.09.2002,p. 258, RNDJ 36/153, unânime.Todavia, a não se verificar nenhuma prática abusiva por parte doagente financeiro, inexiste utilidade prática a justificar a incidência dasregras insertas no CDC.A análise, pois, da controvérsia deve considerar essa premissa.O dever de assistência, que decorre do princípio da boa-fé objetiva, éexigido de ambos os contratantes; visando à garantia da ética à relação96R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

obrigacional (tanto ao credor como ao devedor), fixa-se uma situaçãode mútua assistência a fim de atingir o objetivo em comum, ou seja, ocorreto adimplemento da obrigação, segundo Clóvis do Couto e Silva,in A obrigação como processo. Rio de Janeiro: Bushatsky, 1976, p.30.O correto adimplemento da obrigação é situação que deve encontraratenção a ambos os contratantes. Assim como o mutuário pode discutircláusulas que não estão sendo observadas pela mutuante, esta tambémpoderá revisar o contrato sob o mesmo fundamento. Nisso há paridaderazoável, e o reconhecimento da vulnerabilidade aos mutuários em nadaacrescenta à respectiva relação jurídica, uma vez que não se encontram,no ponto, em posições antagônicas, de desequilíbrio.A conclusão a que se chega a partir disso é que é equivocada a premissaque fundamentou o pedido e que diz com o fato de que somente após 5anos fora detectado o saldo residual pela CEF, isso porque, a contrariosensu, nada impediria ao mutuário que implementasse discussão acercade incumprimento pela credora de cláusulas contratuais e, até mesmo,eventual adoção de prática abusiva pela mutuante, como aliás tem-sevisto em centenas de processos que chegam a esta Corte de Justiça.Ademais, não se verifica “a existência de vários vícios na atitude daré”, como alegam os autores na inicial.Aliás, a petição inicial carece ao delimitar a discussão quanto àinexistência de débito, uma vez que, apenas, tece argumentações emtese. Não há qualquer direcionamento quanto à circunstância de afastara presunção de que haja, efetivamente, saldo residual. Não há prova dofato constitutivo do direito dos demandantes. (art. 333, I, CPC)A CEF, ao contrário, indicou, de forma eficaz, por qual motivo se derao saldo residual e tal justificativa convence-me sobremaneira.Ao referir, no apelo, que “Para repassar o contrato de mútuo adiante,se faz necessária renegociação com a apelante para adequação docontrato ao novo mutuário. Como este procedimento não foi adotado, ocontrato continuou a ser executado conforme o perfil dos ex-mutuários”,leva necessariamente o julgador a uma análise de maior profundidade àmatéria fática aqui discutida.Na verdade, quis a CEF dizer que não poderia transferir o contratode mútuo a Anderson Trancoso Gager, pois havia valor residual nosencargos mensais efetuados pelos demandantes desde janeiro de 1995.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 97

Houve indicação pormenorizada de que tal resíduo sucedeu a partir domomento em que o encargo mensal não fora adequadamente corrigidopela CEF, isso porque a categoria profissional que constou do pacto nãoera pela empresa pública monitorada. A partir disso, deviam os devedorese a credora – a fim de que mutuamente se auxiliassem ao adimplemento daobrigação – de ter-se orientado de acordo com o pactuado: os devedoresindicando o efetivo reajustamento dos encargos mensais de acordo com arespectiva evolução salarial; a credora aplicando aos encargos os mesmosreajustamentos que corrigem o saldo devedor, ou, se ao contrário preferir,proceder, posteriormente, à revisão do contrato, direito que tambémassiste aos devedores.Outra situação não menos importante diz com a situação de o contratode mútuo já ter sido liquidado como referiu o juiz na sentença.A premissa é equivocada!O contrato pactuado, como, aliás, referiu a CEF no apelo (“Para passaro contrato de mútuo adiante...”) não chegou ao seu final; aliás, está bemlonge disso acontecer.Conforme se vê do contrato de mútuo, juntado por cópia às fls. 13/24,o prazo de amortização normal é de 240 meses, com prorrogação de 108meses. Ora, tendo o primeiro encargo vencido em 28.02.95, é evidenteque há saldo devedor em favor da credora, porque apenas decorreram 8anos dos 20 de prazo que se dispõe para resgate do saldo devedor. Nãohá nos autos qualquer indicação de que a dívida tenha sido paga, nãohavendo que se presumir, pois, que tenha ocorrido esse pagamento.Em face disso, voto no sentido dar provimento ao apelo para julgarimprocedente a ação, ressalvando aos devedores a efetiva discussãono que diz com o respectivo quantum residual. Invertidos os ônussucumbenciais.APELAÇÃO CÍVEL Nº 2001.71.10.003554-9/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores LenzApelante: União FederalAdvogado: Dr. Luís Henrique Martins dos Anjos98R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

Apelada: Mirian de Lourdes San Martin RochaAdvogado: Dr. Cilomar Martins de OliveiraRemetente: Juízo Substituto da 1ª Vara Federal de Pelotas/RSEMENTAConstitucional e Administrativo. Responsabilidade civil da União.Concurso público. Exigência de idade mínima. Ilegalidade reconhecidapor decisão judicial. Indenização. Descabimento.1. Sendo o direito à remuneração conseqüência do efetivo exercícioda função, visto serem os vencimentos inerentes ao cargo, o direito à suapercepção somente se verifica após o efetivo exercício.Quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.538-MT, deliberouo Eg. Superior Tribunal de Justiça, verbis:“EMENTA: - FUNCIONALISMO. REMUNERAÇÃO RETROATIVAIMPOSSIBILIDADE DADA A INEXISTÊNCIA DE EFETIVO EXERCÍCIO.I- A remuneração de funcionário é um direito que se corporifica tão-somente como efetivo exercício do cargo para o qual fora nomeado.II – Simples reconhecimento ao direito de ser empossado não tem o condão degerar obrigação remuneratória para o estado se, efetivamente, inexistiu labore facto.III- Recurso parcialmente provido. (in Revista LEX-Jurisprudência do STJ, v. 17,p. 104)Em seu voto, disse o eminente Relator, verbis:“(...) Não há se conceber remuneração pelo efetivo exercício de função, se, sequer oimpetrante houvera sido empossado. O efetivo exercício é uma conseqüência da posse.Aliás, a investidura em cargo público é um ato complexo que tripartindo-se, assimse apresenta: a) nomeação; b) posse; c) exercício.Após, e somente então, concluírem-se as três etapas, é que existiria o direito doservidor público à remuneração, que nada mais é que a contrapartida pelos serviçosprestados.Sem cabimento, portanto, a obrigação de se remunerar pessoa sem existência dovínculo funcional.” (In Revista LEX-jurisprudência do STJ, vol. 17, p.109)O ministro Paulo Brossard, em parecer quando exercia o cargo deConsultor-Geral da República, transcreve aresto proferido pelo STJ,quando do julgamento do RE nº 72.733, julgado em 30.11.73, versandoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 99

idêntico caso, verbis:“Indenização. Código Civil. Art. 159. Candidato que, tendo reconhecido seu direitoà nomeação, em mandado de segurança, teve os direitos políticos cassados e nãotomou posse no cargo. Pedido de pagamento de despesas de viagem e dos honoráriosde advogado, na impetração da segurança. Inadmissibilidade, porque não devidosos honorários e desnecessárias as despesas. Pedido de pagamento de vencimentos.Vencimentos não devidos, à falta de posse e exercício. Recurso não conhecido”. (InPareceres da Consultoria Geral da República, Imprensa Nacional, Brasília, 1988, v.96, p. 139)Em seu voto, salientou o saudoso Ministro Rodrigues Alckmin, verbis:“O só fato de ter o recorrente reconhecido o direito à nomeação não lhe dava ode perceber vencimentos ou computar tempo de serviço. Era de mister, ainda queà nomeação se seguisse a posse e o exercício (e é de notar que só nomeação nãoestabelece, necessariamente, o direito à posse), porque os vencimentos constituemcontraprestação decorrente do exercício do cargo.” (in op. cit., V. 96, p. 139)Outro não é o entendimento da doutrina: Ruy Cirne Lima, in Princípiosde Direito Administrativo, 6ª ed., Revista dos Tribunais, 1987, p. 169,nº 12; Themístocles Brandão Cavalcanti, in “O Funcionário Públicoe seu Regime Jurídico” (Comentários ao Estatuto dos FuncionáriosPúblicos), Editora Borsoi, Rio, 1958, t. II, p. 18; J. Guimarães Menegale,in o Estatuto dos Funcionários, Forense, 1962, v. I, p. 358, nº 306; HelyLopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, 14ª ed. Rev. dosTribunais, 1989, p. 396.Dessa forma, in casu, não se encontra configurada a responsabilidadeobjetiva da União, nos termos do art. 37, § 6º, da CF/88, pois a autorasomente teve reconhecido o seu direito a participar da 2ª etapa doconcurso em 18.03.98, sendo, posteriormente, aprovada no certamee nomeada. Por conseguinte, somente a partir do exercício efetivo dafunção faz jus aos vencimentos, que constituem, como já demonstrado,contraprestação decorrente do exercício do cargo.Ademais, enquanto permaneceu em situação sub judice não poderiaa autora participar do concurso, em igualdade de condições com osdemais candidatos que preencheram os requisitos do edital, tendo aAdministração de aguardar o desfecho do processo judicial, na formado art. 37, II, da CF/88.100R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

Ora, a autora participou da 2ª etapa do concurso por força da decisãojudicial, e, uma vez aprovada, foi nomeada, não se configurando o atoilícito a gerar direito à indenização.A respeito, leciona Renato Alessi, in La Responsabilità Della PubblicaAmministrazione, Giuffrè – Editore, Milano, 1951, pp. 299/300, verbis:“Non se potrà perciò, di regola, farsi questione di violazione di diritti soggettivinel caso:a) di illegittima nomina di elementi estranei nel posto superiore resosi vacante,ancorchè gli aspiranti alla promozione abbiano un legittimo interesse ad impugnareil provvedimento al giudice amnistrativo;b) di illegittimo mutamento di organici ovvero di condizioni richieste per lapromozionec) di illegittima esclusione di candidati da esami o scrutini predisposti per lapromozione;d) de illegittimità formale e sostanziale nel procedimento seguito nella valutazionedel merito in vista della promozione.In tutti questi casi interessati hanno evidentemente la possibilità di reagire, e forseben efficacemente, contro il provvedimento illegittimo lesivo del loro interesse medianteil ricorso al giudice amnistrativo, ma neppure dopo l’eventuale annullamento daparte di quest’ultimo del provvedimento impugnato, può ritenersi competere ad essiun’azione di danni, in quanto in nessuno dei casi passati in rassegna si può vedere lavalorazione do diritto vero e proprio spettante all’impiegato: in particolare non deldiritto alla promozzione, che non sussiteva nè prima del l’emanazione del provvedimentoillegittimo, nè dopo l’annullamento dello stesso, in quanto che la promozione – sia primadopo – era e rimane pur sempre subordinata alla valutazione discrizionale del meritodell’impiegato. Ammettere una risarcibilità del danno (commisurato alla differenza distipendio nel periodo durante il quale è stata ritardata la promozione effetiva a motivodel provvedimento stesso o addrittura dopo l’eventuale promozione successivamenteconseguita, significa ammettere una rissarcibilità, per noi inammissibile, di sempliciinteressi legittimi e quindi sovvertire il fondamento dell’istituto della responsabilità,fondamento che, come sappianmo, anche nel diritto pubblico è da risercarci nellaviolazione di un diritto soggettivo. Mentre, ripeto, nei casi esaminati un vero e propriodiritto alla promozione non ha mai avuto vita – nè pure come semplice diritto affievolito– onde in sostanza si verrebbe a rissarcire la semplice lesione di un interesse.”2. Provimento da apelação e da remessa oficial.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas, decidea Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, porunanimidade, dar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termosR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 101

do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrantedo presente julgado.Porto Alegre, 27 de maio de 2003.Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz: Ar. sentença recorrida, às fls. 294/7, bem esclarece a controvérsia, verbis:“MIRIAN DE LOURDES SAN MARTIN ROCHA aforou a presente ação ordináriaem face da UNIÃO FEDERAL, com o objetivo de obter a condenação da Ré Uniãoao pagamento de indenização por danos materiais e morais, bem como ao cômputo dedeterminado período para todos os efeitos legais funcionais, em decorrência da ilegalexigência de idade mínima para participação em concurso público, ao final reconhecidapor decisão judicial transitada em julgado.Aduziu que se inscreveu para o concurso de Técnico do Tesouro Nacional (TTN),conforme Edital de nº 006, de 25.09.89, que impunha idade mínima de 35 anos paraa participação no certame. Destacou que à época da inscrição já contava com 36 anosde idade. Informou que impetrou mandado de segurança objetivando participar doconcurso, tendo obtido medida liminar que possibilitou sua participação na lª fase.Disse que a liminar foi cassada, impedindo-a de participar da 2ª fase do concurso.Acrescentou ter apelado da decisão para o Egrégio TRF da 4ª Região, tendo o recursosido provido em 1997. Frisou que, após o trânsito em julgado, solicitou sua inclusãona 2ª fase do concurso, em programa de formação, no qual restou aprovada. Ressaltouque o resultado foi homologado através do Edital nº 39, de 05.04.98. Defendeu odireito à indenização pelo período não trabalhado em decorrência direta da ilegalidadeperpetrada pela Administração. Salientou que a indenização pleiteada teria como basede cálculo os valores correspondentes às remunerações que receberia se houvessetrabalhado. Sustentou ter o direito de ver computado para fins de aposentadoria o períodocompreendido entre a data de nomeação e posse dos demais candidatos aprovados(12.04.91) e o dia imediatamente anterior ao ato que lhe deu posse no cargo de TTN(01.07.98), com a concessão dos períodos de licença-prêmio até 15.10.96, quando o art.87 da Lei nº 8.112/90 foi alterado pelo art. 10 da Lei nº 9.527/97, e do adicional portempo de serviço revogado pelo art. 30 da MP nº 1.815-1199, à razão de 7%. Afirmouseu direito ao reenquadramento na Classe C, Padrão IV. Argumentou ter sofrido danomoral passível de reparação. Fundamentou seus pedidos nos arts. 5º, incisos V e X, e 37,§ 6º, da Constituição Federal, no art. 43 da Lei nº 10.098/94 e nos arts. 159, 1518, 1532 e1537 a 1553, todos do Código Civil. Citou jurisprudência em prol de suas teses. Afirmounão haver prescrição, forte nos arts. 10 e 20 do Decreto nº 20.910/32.Requereu a antecipação da tutela, para determinar o seu reenquadramento funcionale o pagamento dos vencimentos correspondentes à classe e padrão em que pretende sever enquadrada. Pediu, ao cabo, a procedência da ação, condenando-se a Ré União a102R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

indenizá-la pelos danos materiais e morais, bem como a computar o período apontadopara todos os efeitos legais. Pediu o benefício da gratuidade e protestou por provas.Instruiu a inicial com procuração e documentos. (fls. 26/194)Deferiu-se o benefício da gratuidade e a análise do pedido antecipação da tutela foideferida para após a vinda da contestação. (fl. 195)Feita a citação (fl. 198, verso) a Ré União Federal apresentou contestação. (fls. 202/239)Argüiu, preliminarmente, a carência da ação por impossibilidade jurídica do pedidoe a prescrição qüinqüenal. Defendeu a impossibilidade legal de antecipação da tutela ea não configuração dos pressupostos legais para a sua concessão. No mérito, aduziu queenquanto sua situação estava sub judice não poderia a Autora ser considerada candidataaprovada em concurso público, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal,não podendo, portanto, equiparar-se aos demais candidatos nomeados anteriormente.Disse que a concessão de vantagens ou indenizações à Autora, sem o correspondenteexercício funcional, implicaria em enriquecimento sem causa. Alegou que a Autora,em verdade, pretenderia obter remuneração e vantagens oriundas de cargo públicodisfarçados de indenização. Ressaltou que a concessão das vantagens pleiteadas pelaAutora seria descabida por ferir o princípio constitucional da isonomia e princípiosadministrativos como o da legalidade e o da moralidade. Asseverou que a Autora nãologrou comprovar a existência do dano moral pleiteado. Destacou a necessidade deprudência e razoabilidade na fixação da verba indenizatória, caso deferido o pedido daAutora. Argumentou ser necessária a compensação dos valores eventualmente devidoscom aqueles percebidos pela Autora da SERPO, órgão em que trabalhava à época, sobpena de enriquecimento ilícito. Afirmou que os juros moratórias devem ser de 6% aoano, por força dos arts. 1062 e 1063 do Código Civil, e do art.1º da Lei nº 4.414/64,incidindo somente a partir da citação, nos termos do art. 1.536, § 20, do Código Civil.Alegou que a fixação de eventuais honorários da sucumbência deve ater-se aos ditamesdo art. 20, § 40, do Código de Processo Civil. Acostou jurisprudência em prol de sua tese.Requereu o acolhimento das preliminares e, no mérito, a improcedência da ação.Pediu a condenação da Autora nos ônus da sucumbência. Por derradeiro, protestou porprovas e juntou documentos. (fls. 240/276)Os autos, que originariamente tramitavam perante a 12ª Vara Federal de PortoAlegre, foram remetidos a esta lª Vara Federal, por força de decisão proferida em sedede Exceção de Incompetência. (fls. 277 e 279/280)O pedido de antecipação de tutela restou indeferido. (fl. 278)Intimada a manifestar-se sobre a contestação (fl. 281), a Autora rebateu osargumentos expedidos pela Ré União Federal e repisou os já articulados na peçaexordial. (fls. 282/288)Instadas as partes sobre a produção de provas (fl. 290), a Autora quedou-se silente(fl. 290, verso), enquanto a Ré União Federal requereu o julgamento antecipado dalide. (fl. 292)Vieram os autos conclusos para sentença.”Interposta a apelação, postula a União a reforma do julgado.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 103

104O Ministério Público manifestou-se pela não intervenção no feito.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz:Rejeito a preliminar.Valho-me, a respeito, dos argumentos da r. sentença, às fls. 297/9,verbis:“PRELIMINARESIMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDOArgüi a Ré União Federal a impossibilidade jurídica do pedido, porquantopretenderia a Autora obter vantagens funcionais sem que tenha exercido efetivamentefunções públicas no período que é objeto da demanda, o que afrontaria a legislaçãoconstitucional e infraconstitucional, em especial o princípio da moralidade.Ora, não há vedação no ordenamento jurídico a obstar que a Autora postuleindenização por danos supostamente causados por ato administrativo, cuja ilegalidadefoi ao cabo reconhecida pelo Poder Judiciário, como lhe faculta o art. 5º, XXXV, daConstituição Federal. O pedido da Autora, de perceber o que entende devido, diz respeitoao mérito da demanda e com este será oportunamente apreciado.Assim, rejeito a preliminar.PRESCRIÇÃO QÜINQÜENALEm 18.10.89 (fl. 52) a Autora impetrou o mandado de segurança em cuja decisãofinal (fls. 62/65) foi reconhecido o seu direito de participar do concurso para provimentodo cargo de Técnico do Tesouro Nacional (TTN). A Autora pretende ver-se indenizadapor prejuízos alegadamente sofridos no período que vai de 12.04.91, data em que foramnomeados os candidatos do concurso público de que participou por força da decisãojudicial proferida no mandado de segurança, a 01.07.98, dia imediatamente anterior asua posse no cargo de TTN.A impetração de mandado de segurança, uma vez que a notificação do impetradoeqüivale à citação, constitui causa interruptiva do curso do lapso prescricional, nosmoldes do disposto no art. 219, caput e § 1º, do Código de Processo Civil.O curso da prescrição, porém, somente tem início no momento em que a ação poderiater sido proposta pelo interessado, porquanto incide justamente sobre a pretensão. Éque ‘como a prescrição consiste na perda da ação conferida a um direito pelo seu nãoexercício num intervalo dado, é evidente que não pode começar a fluir o prazo, antes dese deferir o direito de ajuizar o feito’. Ora, o direito de participar do concurso públicofoi reconhecido à Autora no mandado de segurança por ela impetrado antes da data apartir da qual postula efeitos patrimoniais. Assim, somente após o trânsito em julgadoda decisão prolatada no mandado de segurança passou a correr o prazo prescricional,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

pois somente a partir de então poderia a Autora aforar ação postulando eventuais efeitospatrimoniais decorrentes de violação do direito em seu favor reconhecido, inclusivede natureza indenizatória.A jurisprudência conforta esse entendimento:– PRESCRIÇÃO. DECRETO 20.910/32, ART. 1º. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.POSSE EM CONCURSO PUBLICO.1. Tendo o aprovado em concurso público ingressado em juízo para desconstituirato administrativo pelo qual foi preterido em seu direito à nomeação e posse, o trânsitoem julgado da sentença de procedência, constitui termo inicial da contagem do prazode prescrição da ação de indenização, e não o próprio ato administrativo em si, pois,na verdade, constitui o pronunciamento jurisdicional, o reconhecimento inequívoco dalesão ao seu direito, causadora dos possíveis danos materiais e morais a serem apuradospelo juízo de 1º grau.A decisão que reconheceu à Autora o direito de participar do certame transitou emjulgado em 18.03.98 (fl. 245). Só a partir daí passou a fluir, desde o início, o lapsoprescricional de 5 anos do Decreto nº 20.910/32.Contado o qüinqüênio retroativamente a partir da data do ajuizamento do presentedemanda, em 22.03.01 (fl. 02), a data do início do prazo prescricional dar-se-ia em22.03.96, período no qual havia impedimento ao seu curso, eis que ainda não nascidaa pretensão da Autora.Assim, não há parcelas vencidas ao abrigo da prescrição.* MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança: ação popular, ação civilpública, mandado de injunção, habeas data, ação direta de inconstitucionalidade eação declaratória de constitucionalidade. 22. ed. atual. e compl. São Paulo: MalheirosEditores, 2000. p. 69.* TRF/4ª Região, AC no 1999.04.01.096432-7/SC, 4ª T., j. em 04.07.2000, DJ de09.08.2000, p. 307, Rel. Juiz Eduardo Tonetto Picareili: -AÇÃO DE COBRANÇARELATIVA A PARCELAS VENCIDAS ANTERIORMENTE A IMPETRAÇÃODO MANDADO DE SEGURANÇA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. JUROSDE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (...) O ajuizarnento do mandado desegurança interrompeu o curso do lapso prescricional. A interrupção se justifica namedida em que o ‘mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança’. (S.269 do STF), e pelo fato de que ‘A concessão de mandado de segurança não produzefeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamadosadministrativamente ou pela via judicial própria’. (S. 271 do STF). Há que se considerarque o direito ao pagamento da pensão só restou reconhecido com o transito emjulgado do acórdão que o declarou. É neste momento que surgiu para parte autora apretensão (a actio nata) quanto aos efeitos patrimoniais pretéritos. Neste caso, há quese atribuir à notificação da autoridade coatora no mandado de segurança os mesmosefeitos atribuídos à citação no processo de conhecimento, ou seja, a notificação válidarealizada no mandado de segurança interrompe a prescrição, interrupção que retroageà data da propositura da ação mandamental (art. 219 do CPC), devendo, para esteefeito, ser considerada a data em que protocolada a petição inicial para distribuição.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 105

(...) Remessa oficial improvida.”.No mérito, é de ser provido o apelo da União.Com efeito, em suas razões de recurso, assinalou, com inteiro acerto,a Advocacia-Geral da União, às fls. 313/7, verbis:“Ora, no caso, é primordial ressaltar que a requerente inscreveu-se no concursopúblico para provimento do cargo de Técnico do Tesouro Nacional -TTN, hojedenominado Técnico da Receita Federal, regulado pelo Edital ESAF-06 de 25.09.89,publicado no DOU do dia seguinte.O concurso foi realizado em duas etapas, a 1ª prova de conhecimentos gerais e a 2ªde Programa de Formação do qual participam os candidatos selecionados na lª Etapa.O edital regulador do concurso estabeleceu como uma das condições para efetivara inscrição no referido certame a idade máxima de 35 anos no ato das inscrições.Como a autora tinha na época a idade de 36 anos, encontrava-se impedida de realizarinscrição no concurso o que motivou o ajuizamento de mandado de segurança, no qualobteve liminar para participar de 1ª Etapa.Contudo, a referida decisão foi cassada, restando a impetrante impedida de participarda 2ª etapa do certame.Nesse contexto, apenas em 18.03.98 em sede de apelação restou-lhe garantido odireito de participar da 2ª etapa do concurso tendo o resultado final das provas sidohomologado pelo edital 39 de 05.04.98, publicado no DOU do dia 07 de maio seguinte,restando, em conseqüência, nomeada para o cargo de TTN em julho 1998.Em sendo assim, antes da data da homologação do resultado final das provas da 2ªetapa do certame, a autora não poderia ser considerada candidata aprovada em concursopúblico, uma vez que só havia participado de uma das fases daquele, e o item 11 doart. 37 da Constituição Federal estabelece que a investidura em cargo público dependeda aprovação em concurso.Dessa forma, enquanto permaneceu nesta situação sub judice não poderia ademandante participar da 2ª etapa do certame e, por conseqüência, não havia comoser investida em cargo público diante do óbice legal e constitucional, não podendo,pois, ser considerada candidata aprovada equiparada aos demais candidatos aprovadosnomeados em 12.04.91!Assim, ao contrário do que aduz a demandante, não ocorreu nenhuma preteriçãona sua condição de candidata, pois sequer havia concluído as fases do concurso não seequiparando aos demais candidatos!Destarte, é entendimento corrente dos Tribunais pátrios de que não se pode nomearcandidatos antes da decisão final da ação, porquanto não há provimento condicional emcargo público eis que o caráter precário da decisão provisória não se compatibilizacom a natureza jurídica da nomeação, posse e exercício.Desta feita, não podendo haver nomeação antes da decisão final, não há comoconferir vantagens ou indenizações à apelada, o que configuraria enriquecimento semcausa posto que não vinculado ao correspondente exercício!106R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

Nesse sentido a decisão do Egrégio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL(informativo STF 184-RE 221.170/RS, 04.04.2002)‘Do art. 37, II, que condiciona a investidura em cargo público à prévia aprovaçãoem concurso público não decorre o direito de candidatos aprovados mediante decisãojudicial à remuneração que receberiam se tivessem sido nomeados quando da nomeaçãodos demais candidatos’.Ora, se a apelada participou da 2ª etapa do concurso por força de decisão judiciale, em seguida foi nomeada, não houve a alegada preterição e, portanto, não há baseque fundamente qualquer pedido de indenização!Na verdade o deferimento de pleito indenizatório ensejado, por parte do Judiciário,em abusivo enriquecimento ilícito, rechaçado pelo ordenamento jurídico pátrio umavez que autoriza o pagamento de vantagens pelo erário público sem a correspondenteprestação de serviços o que ofende frontalmente os princípios da legalidade e damoralidade administrativa. Até porque o princípio de responsabilidade civil objetiva doEstado não socorre o chamado enriquecimento sem causa, como muito bem dito peloMM. Juiz da 22ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal em julgamentoda ação ordinária nº 199803400.000120-1.Outrossim, a remuneração de funcionário é um direito que se corporifica tão-somentecom o efetivo exercício do cargo para o qual fora nomeado.Assim, o simples reconhecimento ao direito de ser empossado não tem ocondão de gerar obrigação remuneratória para o Estado se, efetivamente, inexistiulabore facto.Não há que se conceber remuneração pelo efetivo exercício da função, se sequerhouve posse. O efetivo exercício é uma conseqüência da posse.Aliás, como bem assentou o E. Relator Ministro Pedro Acioli em voto no RE-STJ nº 1538-MT (89122410), DJ de 04.06.90, a investidura em cargo público éum ato complexo que tripartindo-se, assim se apresenta: a) nomeação; b) posse; c)exercício. Após e somente então, concluírem-se as três etapas é que existiria direitodo servidor público à remuneração que nada mais é do que a contrapartida porserviços prestados. Sem cabimento, portanto, a obrigação de se remunerar pessoa semexistência do vínculo funcional.O pedido encontra óbice, ainda, na Constituição Federal (art. 37, II), que dispõeque ‘a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia emconcurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargoem comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração’.O servidor somente poderá exercer cargo público se aprovado em concurso.Importante frisar que consoante o demonstrado anteriormente ainda assim não fariaa demandante jus ao pagamento de diferenças salariais, posto que seria uma forma damajoração salarial sem a devida previsão legal, pois impera na Administração Pública oprincípio da legalidade e a Constituição Federal, em seu artigo 61 § 1º, inciso II, alíneaa, estabelece que ‘são de iniciativa privativa do Presidente da República as leis quedisponham sobre a criação de cargos, funções ou empregos públicos na administraçãoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 107

direta e autárquica ou aumento de sua remuneração’.Neste ínterim, vê-se que o que pretende a autora, na verdade, é receber, ilegalmente,remuneração e vantagens de cargo público, travestidas de indenização sem a devidacontraprestação de serviço e sem sequer ser funcionária pública no período em quereivindica as vantagens indevidas, o que caracteriza enriquecimento ilícito, vez que nãotendo havido prestação de trabalho, não havendo causa para conferir-lhe remuneração,vantagens e, muito menos, indenização por trabalho não exercido.”Ora, sendo o direito à remuneração conseqüência do efetivo exercícioda função, visto serem os vencimentos inerentes ao cargo, o direito à suapercepção somente se verifica após o efetivo exercício.Quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.538-MT, deliberouo Eg. Superior Tribunal de Justiça, verbis:“EMENTA: - FUNCIONALISMO. REMUNERAÇÃO RETROATIVA.IMPOSSIBILIDADE DADA A INEXISTÊNCIA DE EFETIVO EXERCÍCIO.I – A remuneração de funcionário é um direito que se corporifica tão-somente como efetivo exercício do cargo para o qual fora nomeado.II – Simples reconhecimento ao direito de ser empossado não tem o condão degerar obrigação remuneratória para o estado se, efetivamente, inexistiu labore facto.III – Recurso parcialmente provido.” (in Revista LEX-Jurisprudência do STJ, v.17, p. 104)108Em seu voto, disse o eminente Relator, verbis:“(...) Não há se conceber remuneração pelo efetivo exercício de função, se, sequer oimpetrante houvera sido empossado. O efetivo exercício é uma conseqüência da posse.Aliás, a investidura em cargo público é um ato complexo que tripartindo-se, assimse apresenta: a) nomeação; b) posse; c) exercício.Após, e somente então, concluírem-se as três etapas, é que existiria o direito doservidor público à remuneração, que nada mais é que a contrapartida pelos serviçosprestados.Sem cabimento, portanto, a obrigação de se remunerar pessoa sem existência dovínculo funcional.” (In Revista LEX-jurisprudência do STJ, vol. 17, p.109)O ministro Paulo Brossard, em parecer quando exercia o cargo deConsultor-Geral da República, transcreve aresto proferido pelo STJ,quando do julgamento do RE nº 72.733, julgado em 30.11.73, versandoidêntico caso, verbis:“Indenização. Código Civil. Art. 159. Candidato que, tendo reconhecido seu direitoà nomeação, em mandado de segurança, teve os direitos políticos cassados e nãotomou posse no cargo. Pedido de pagamento de despesas de viagem e dos honoráriosR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

de advogado, na impetração da segurança. Inadmissibilidade, porque não devidosos honorários e desnecessárias as despesas. Pedido de pagamento de vencimentos.Vencimentos não devidos, à falta de posse e exercício. Recurso não conhecido”. (InPareceres da Consultoria Geral da República, Imprensa Nacional, Brasília, 1988, v.96, p. 139)Em seu voto, salientou o saudoso Ministro Rodrigues Alckmin, verbis:“O só fato de ter o recorrente reconhecido o direito à nomeação não lhe dava ode perceber vencimentos ou computar tempo de serviço. Era de mister, ainda queà nomeação se seguisse a posse e o exercício (e é de notar que só nomeação nãoestabelece, necessariamente, o direito à posse), porque os vencimentos constituemcontraprestação decorrente do exercício do cargo.” (in op. cit., V. 96, p. 139)Outro não é o entendimento da doutrina: Ruy Cirne Lima, in Princípiosde Direito Administrativo, 6ª ed., Revista dos Tribunais, 1987, p.169,nº 12; Themístocles Brandão Cavalcanti, in “O Funcionário Públicoe seu Regime Jurídico” (Comentários ao Estatuto dos FuncionáriosPúblicos), Editora Borsoi, Rio, 1958, t. II, p.18; J. Guimarães Menegale,in o Estatuto dos Funcionários, Forense, 1962, v. I, p. 358, nº 306; HelyLopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, 14ª ed. Rev. dosTribunais, 1989, p. 396.Dessa forma, in casu, não se encontra configurada a responsabilidadeobjetiva da União, nos termos do art. 37, § 6º, da CF/88, pois a autorasomente teve reconhecido o seu direito a participar da 2ª etapa doconcurso em 18.03.98, sendo, posteriormente, aprovada no certamee nomeada. Por conseguinte, somente a partir do exercício efetivo dafunção faz jus aos vencimentos, que constituem, como já demonstrado,contraprestação decorrente do exercício do cargo.Ademais, enquanto permaneceu em situação sub judice não poderiaa autora participar do concurso, em igualdade de condições com osdemais candidatos que preencheram os requisitos do edital, tendo aAdministração de aguardar o desfecho do processo judicial, na formado art. 37, II, da CF/88.Ora, a autora participou da 2ª etapa do concurso por força da decisãojudicial, e, uma vez aprovada, foi nomeada, não se configurando o atoilícito a gerar direito à indenização.A respeito, leciona Renato Alessi, in La Responsabilità Della PubblicaAmministrazione, Giuffrè – Editore, Milano, 1951, pp. 299/300, verbis:“Non se potrà perciò, di regola, farsi questione di violazione di diritti soggettiviR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 109

nel caso:a) di illegittima nomina di elementi estranei nel posto superiore resosi vacante,ancorchè gli aspiranti alla promozione abbiano un legittimo interesse ad impugnareil provvedimento al giudice amnistrativo;b) di illegittimo mutamento di organici ovvero di condizioni richieste per lapromozionec) di illegittima esclusione di candidati da esami o scrutini predisposti per lapromozione;d) de illegittimità formale e sostanziale nel procedimento seguito nella valutazionedel merito in vista della promozione.In tutti questi casi interessati hanno evidentemente la possibilità di reagire, eforse ben efficacemente, contro il provvedimento illegittimo lesivo del loro interessemediante il ricorso al giudice amnistrativo, ma neppure dopo l’eventuale annullamentoda parte di quest’ultimo del provvedimento impugnato, può ritenersi competere ad essiun’azione di danni, in quanto in nessuno dei casi passati in rassegna si può vedere lavalorazione do diritto vero e proprio spettante all’impiegato: in particolare non deldiritto alla promozzione, che non sussiteva nè prima del l’emanazione del provvedimentoillegittimo, nè dopo l’annullamento dello stesso, in quanto che la promozione – sia primadopo – era e rimane pur sempre subordinata alla valutazione discrizionale del meritodell’impiegato. Ammettere una risarcibilità del danno, commisurato alla differenza distipendio nel periodo durante il quale è stata ritardata la promozione effetiva a motivodel provvedimento stesso o addrittura dopo l’eventuale promozione successivamenteconseguita, significa ammettere una rissarcibilità, per noi inammissibile, di sempliciinteressi legittimi e quindi sovvertire il fondamento dell’istituto della responsabilità,fondamento che, come sappianmo, anche nel diritto pubblico è da risercarci nellaviolazione di un diritto soggettivo. Mentre, ripeto, nei casi esaminati un vero e propriodiritto alla promozione non ha mai avuto vita – nè pure come semplice diritto affievolito– onde in sostanza si verrebbe a rissarcire la semplice lesione di un interesse.”No que concerne ao dano moral, registrou, com acerto, a ilustradaAdvocacia-Geral da União, à fl. 319, verbis:“Contudo, os fatos alegados na inicial, bem como a própria caracterização dodano moral não restaram comprovados. Até porque a autora aduz, em síntese, que portrabalhar na Inspetoria da Receita Federal do Chuí/RS, ao lado de candidatos aprovadosno mesmo concurso, sentia-se abalada emocionalmente.Ocorre porém, que a mesma estava discutindo judicialmente o direito de participaçãono certame, não sendo lógico e razoável pretender equiparar-se aos demais concursadosaprovados naquele certame.Ora, a discussão judicial acerca de um direito não pode ser considerada causa capazde engendrar ‘danos morais’, senão todo o ajuizamento de ações judiciais traria ínsitoem si o pedido de danos morais, porque qualquer disputa judicial gera certa expectativa,ansiedade, sentimentos que não se confundem com o conceito de ‘dano moral’ tal qual110R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

delineado pela jurisprudência.Saliente-se, por oportuno, que não houve preterição da candidata em relação aosdemais concursados, eis que a mesma não detinha como os demais a condição de‘aprovada’ no concurso público. Preterição, apta a ensejar indenização por danos moraissó se configurada se a demandante, já aprovada, melhor classificada que os demaisconcursandos, fosse nomeada posteriormente, todavia não é este o caso dos autos.Assim, não comprovado o alegado dano moral, não há como deferir-se o pedido.”É a jurisprudência do STF, verbis:“RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – NEXO DE CAUSALIDADE –EXEGESE.A responsabilidade do Estado, embora objetiva por força do disposto no art.107 da EC 1/69 e atualmente no parágrafo 6º do art. 37 da CF -, não dispensa,obviamente, o requisito, também objetivo, do nexo de causalidade entre ação e aomissão atribuída a seus agentes e o dano causado a terceiros. Em nosso sistemajurídico, como resulta do disposto no art. 1.060 do Código Civil, a teoria adotadaquanto ao nexo de causalidade é a do dano direto e imediato, também denominadateoria da interrupção do nexo causal. Não obstante aquele dispositivo da codificaçãocivil diga respeito à impropriamente denominada responsabilidade contratual,aplica-se ele também à responsabilidade extracontratual, inclusive objetiva, atépor ser aquela que, sem quaisquer considerações de ordem subjetiva, afasta osinconvenientes das outras duas teorias existentes: a da equivalência das condiçõese a da causalidade adequada”. (STF – Ac. unân. da 1ª T. DJ de 07.08.92 – RE1130.746-1-PR – Rel. Min. Moreira Alves – Estado do Paraná e outro vs. H. Kaminskie Cia. Ltda. e outros)Por esses motivos, conheço da apelação e da remessa oficial e dou-lhesprovimento, julgando improcedente a ação, condenada a parte autora nopagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, que fixoem R$ 1.000,00, condenação cuja eficácia se suspende face à concessãoda AJG. (fl. 195)É o meu voto.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 111

APELAÇÃO CÍVEL Nº 2002.04.01.015310-7/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores LenzApelantes: Ariosto Gomes Coelho e outrosAdvogado: Dr. Paulo Harrison Ventura WilladinoApelante: Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos RecursosNaturais Renováveis - IBAMAAdvogado: Dr. Marcelo Horta SanabioApelado: Ministério PúblicoAdvogado: Luís Alberto d’ Azevedo AurvalleRemetente: Juízo Substituto da 10ª Vara Federal de Porto Alegre/RSEMENTAConstitucional e Administrativo. Servidor público. Provimentoderivado de cargo público. Proibição. Art.37, II, da CF/88. Açãocivil pública. Nulidade de nomeações. Inconstitucionalidade. Efeitos.Fator tempo na desconstituição de atos inconstitucionais. Princípio daboa-fé. Precedentes da doutrina e da jurisprudência.1. É sabido que o Pretório Excelso, a partir do julgamento da ADInnº 231, em 05.08.92, em aresto publicado na RTJ 144/24, deliberouno sentido da inconstitucionalidade de disposições normativas queestabeleciam formas de provimento derivado de cargos públicos,sobretudo a de ascensão funcional.É manifesto, porém, que a doutrina da pretendida nulidade ab initioda lei inconstitucional não pode ser entendida em termos absolutos, poisque os efeitos de fato que a norma produziu não podem ser suprimidos,de forma sumária, por simples obra de uma decisão judicial.Nesse sentido os Tribunais têm encontrado meios para salvar certosefeitos de fato que a inconstitucionalidade não pode cancelar.Certamente inspirado na jurisprudência, notadamente do STF, oLegislativo, recentemente, editou a norma constante no art. 27 da Leinº 9.868/99.112R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

Ao comentar o alcance do mencionado dispositivo legal, assinalao eminente jurista Teori Albino Zavascki, em sua já consagrada obraEficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional, editora Rev. dosTribs., 2001, pp. 49/50, verbis:“Essa doutrina, que afirma a nulidade da norma inconstitucional e a naturezadeclaratória da sentença que a reconhece, não fica, de modo algum, comprometida coma regra constante do art. 27 da Lei 9.868, de 10.11.99, segundo a qual, ‘ao declarar ainconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurançajurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, pormaioria de dois terços dos seus membros, restringir os efeitos daquela declaraçãoou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outromomento que venha a ser fixado’. Tal dispositivo, na verdade, reafirma a tese, poisdeixa implícito que os atos praticados com base em lei inconstitucional são atos nulose que somente podem ser mantidos em virtude de fatores extravagantes, ou seja, por‘razões de segurança pública ou de excepcional interesse social’. Ao mantê-los, pelosfundamentos indicados, o Supremo não está declarando que foram atos válidos, nemestá assumindo a função de ‘legislador positivo’, criando uma norma - que só poderiaser de hierarquia constitucional - para validar atos inconstitucionais. O que o Supremofaz, ao preservar determinado status quo formado irregularmente, é típica função de juiz.Não é nenhuma novidade, na rotina dos juízes, a de terem diante de si situações demanifesta ilegitimidade cuja correção, todavia, acarreta dano, fático ou jurídico, maiordo que a manutenção do status quo. Diante de fatos consumados, irreversíveis ou dereversão possível, mas comprometedora de outros valores constitucionais, só resta aojulgador – e esse é o seu papel – ponderar os bens jurídicos em conflito e optar pelaprovidência menos gravosa ao sistema de direito, ainda quando ela possa ter comoresultado o da manutenção de uma situação originariamente ilegítima. Em casos tais,a eficácia retroativa da sentença de nulidade importaria a reversão de um estado de fatoconsolidado, muitas vezes, sem culpa do interessado, que sofreria prejuízo desmesuradoe desproporcional. Mutatis mutandis, é justamente esse o quadro suposto pelo art. 27da Lei 9.868, de 10.11.99, o de um manifesto conflito entre valores constitucionais demesma hierarquia: de um lado, a nulidade do ato; de outro, o sério comprometimentoda segurança jurídica ou de excepcional interesse social. Tendo de dirimi-lo, o STFfaz prevalecer o bem jurídico que considera ser mais relevante na situação em causa,ainda que isso importe a manutenção de atos ou situações formados com base em leique se pressupunha válida, mas que era nula. Isso é julgar, não legislar. O legisladorcria normas para disciplinar situações futuras. O Supremo, ao aplicar o art. 27 da Lei9.868, de 10.11.99, faz juízo de valor sobre fatos já passados.Aliás, mesmo antes do advento do referido dispositivo, o Supremo já decidiranaquela linha de orientação: em nome de princípios constitucionais que considerouprevalecentes nas circunstâncias do caso, manteve efeitos pretéritos originados denorma reconhecidamente inconstitucional.”R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 113

E, adiante, faz referência o eminente Magistrado à jurisprudência doSTF, verbis:“Assim, em julgados de 1986 e 1993, apesar do reconhecimento dainconstitucionalidade das normas de que se originaram, o Supremo manteve, assimmesmo, vantagens auferidas por magistrados, porque entendeu que a recomposiçãoda situação irregular importaria comprometimento do princípio da irredutibilidade devencimentos” (STF, RE 105.789, 2ª Turma, Ministro Carlos Madeira, RTJ 118:300;RE 122.202, 2ª Turma, Ministro Francisco Rezek, DJ de 08.04.94). (In Op. cit., p. 50,nota 29)Nesse sentido, ainda, o ensinamento do saudoso Ministro João Leitãode Abreu, em sua obra A Validade da Ordem Jurídica, Livraria do Globo,1964, pp. 162/3, verbis:“Certas situações, criadas em razão da norma inconstitucional, são, por isso, àsvezes, reputadas intangíveis, apesar de se dar pela inconstitucionalidade da lei. A mesmatutela que a ordem jurídica, em determinados casos, confere ao ato aparente, na órbitado direito privado, é estendida, desta sorte, pela doutrina que não qualifica como nulae nenhuma a lei inconstitucional, ao ato desconforme com a Constituição. Múltiplossão os argumentos que se alinham para defender o princípio de que cumpre protegercertos efeitos, produzidos pelo ato irregular ou viciado. Alega-se, na ordem privatista,entre outras razões, que é imperioso proteger-se a boa-fé dos que tiveram como perfeitoou regular o ato que se veio a declarar nulo. Raciocina-se, no direito público, com apresunção de legitimidade dos atos que, nessa esfera, são emanados.Quaisquer que sejam, porém, as explicações articuladas, a verdade é que, no fundo,são todas influenciadas, conscientemente ou não, pela idéia de que os fatos, em virtude dasua própria energia, impõem-se ao reconhecimento da ordem jurídica. Se é indiscutívelque esta, pelas injunções normativas, influi nos comportamentos, sujeitando-os aos seusesquemas, é irrecusável, por outro lado, que os próprios comportamentos, reagindo,por vezes, contra as pautas, que lhe são prescritas pela ordem jurídica, seguem o seupróprio caminho, indiferentes às diretrizes que esta lhes assina. Pode a ordem jurídica,sem dúvida, hostilizar esses comportamentos e até perseguir, com medidas drásticas,os seus protagonistas. É o sistema jurídico levado, no entanto, a admiti-los comocriadores de situação que merece tutela, quando a negativa de proteção for prejudicial àtranqüilidade da ordem, que o direito, antes de tudo, quer garantir nas relações sociais.Nesse caso, a proteção da ordem jurídica não lhes é dispensada, porque tenham sido osindivíduos, nos seus comportamentos, autorizados a criar tais situações, mas porque,estas, pela sua própria energia, forçaram o sistema jurídico a admitir-lhes os efeitos.As normas jurídicas instituídas de maneira irregular não tiram, pois, a sua eficácia dehabilitação recebida pelo órgão que as editou para desviar-se das regras estabelecidas,de modo expresso, no direito positivo, quanto ao desempenho da sua atividade. A suaeficácia jurídica resulta, antes, dos próprios fatos, não sendo impróprio afirmar-se, para114R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

usar a expressão romana, que o direito, nessa hipótese, é criado rebus ipsis et factis.”Nesse mesmo rumo, inclinam-se os seguintes autores: C. A. LúcioBittencourt, in O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade dasLeis, 2ª edição, Forense, 1968, pp. 148/9; Gilmar Ferreira Mendes, inControle de Constitucionalidade, Saraiva, 1990, pp. 279/280; MarilisaD’Amico, in Giudizio Sulle Leggi ed Efficacia Temporale Delle Decisionidi Incostituzionalità, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1993, p. 125 eseguintes; Maurice Hauriou, in Notes D’Arrèts sur Décisions du ConseilD’État et du Tribunal des Conflits, Sirey, Paris, 1929, t. 2º, p. 105 eseguintes.Outra não é a lição recolhida no direito norte-americano, consoantese constata da leitura do Corpus Juris Secundum, West Publishing CO.,St. Paul, Minn., 1984, v. 16, p. 359, § 108, verbis:“This general rule, however, has been greatly modified, is not to be applied in all cases,is not absolutely or universally true, and there are various exceptions thereto. It has beenstated that it is affected by several other considerations, that a realistic approach has beeneroding this doctrine, that such broad statements must be taken with qualifications, that even anunconstitutional statute is an operative fact, at least prior to a determination of constitutionality,and may have consequences which cannot justly be ignored.”Essa, também, é a jurisprudência dos Tribunais dos Estados Unidosda América conforme noticia Oliver P. Field, em sua clássica monografiaThe Effect Of An Unconstitutional Statute, The University of MinnesotaPress, Minneapolis, 1935, p. 2, verbis:“In some instances all courts, federal and state, decide by giving effect tounconstitutional statutes, and giving effect to them directly, as such, for the case underconsideration; in other instances all courts agree that effect shall be given to suchstatutes by use of other legal rules or doctrines, such as estoppel, de facto, or cleanhands in equity.”Ao proferir o seu voto quando do julgamento da Reclamação nº 173-DF (Pleno), disse o eminente Min. José Néri da Silveira, verbis:“É indiscutível tratar-se de problema melindroso o que se refere a proteção de certosefeitos decorrentes do cumprimento de leis inconstitucionais. Opõem-se, nesse sentido,restrições à regra de que a lei inconstitucional é nula ab initio, ou como também seR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 115

expressou, entre nós, a fórmula null and void, írrita e nenhuma. É entendido, nesseparticular, que, embora infringente da Constituição, o ato legislativo, assim marcado,é um fato eficaz (it is an operative fact). Estabeleceu-se, segundo certa correntedoutrinária, que, ‘assim como, em direito privado, se protege o ato jurídico, em cujaengendração se insinuou algum vício, mantendo-se-lhe, em parte, os efeitos produzidos,malgrado a sua anulação pelo órgão judiciário’ - no plano do direito público, igualprovidência, cale quanto ao ato inconstitucional. Da mesma maneira como se há detutelar, na esfera do direito privado, em determinados casos, o ato aparente, entendea doutrina, que não qualifica como nula e nenhuma lei inconstitucional, importa sejaestendida aos atos em desconformidade com a Constituição igual proteção. Se, naordem privatista, dentre outras razões, argúi-se a necessidade de proteger a boa-fé dosque tiveram como perfeito ou regular o ato, que se veio a declarar nulo, - no direitopúblico, raciocina-se com a presunção de legitimidade dos atos que, nessa esfera, sãoemanados.” (In RTJ 131/29)E, noutro passo, conclui o ilustre Magistrado, verbis:“De outra parte, se é certo que os atos administrativos podem ser anulados pela própriaautoridade que os praticou, ou de maior graduação, quando contrários à Constituição ou à lei,conforme amplamente examinou esta Consultoria-Geral, em seu Parecer nº 7, de 24 de julhode 1965, publicado no Diário Oficial do Estado, edição de 24 de setembro de 1965, não menosexato é que, segundo esse princípio, há limites ao poder de revisão do ato administrativo, pelaprópria Administração. A par do direito adquirido de terceiro, a necessidade de o Estado garantirclima de segurança nas relações sociais e na ordem jurídica, a presunção de legitimidade dosatos da Administração, robustecida notadamente pelo transcurso de largo trato de tempo,desde a prática do ato inquinado de vício, aconselham a manutenção de situações jurídicasnovas decorrentes de atos embora contaminados de ilegalidade ou inconstitucionalidade, e,pois, a sua não decretação de insubsistência.” (In op. cit., p. 30)Nesse sentido, a jurisprudência do STF em inúmeros julgados. (REnº 85.179-RJ, rel. Min. Bilac Pinto, in RTJ 83/921)Ora, as nomeações contestadas na ação civil pública foram efetuadasem cumprimento do disposto na Lei nº 7.957/89 e no Decreto nº98.893/90, antes, portanto, de o STF declarar a inconstitucionalidadedas formas derivadas de provimento de cargos públicos.In casu, a contrariedade da Lei nº 7.957/89, com o art. 37, II, da CF/88e a jurisprudência do STF é evidente.Sucede que, passados mais de dez anos de sua edição, o mencionadotexto legal foi eficaz e gerou conseqüências jurídicas que não podem serdesprezadas, nos termos da doutrina e da jurisprudência já comentadas, eis116R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

que criou situações de fato já consolidadas no tempo, cujo desfazimentoviria a afetar a estabilidade das relações jurídicas entre a Administraçãoe seus administrados, com graves e imprevisíveis resultados.2. Provimento das apelações e da remessa oficial.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas, decide aTerceira Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria,dar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório,voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presentejulgado.Porto Alegre, 11 de março de 2003.Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz: Oparecer do MPF, a fls. 1.518/1.520, expõe com precisão a controvérsia,verbis:“1 - Trata-se de Apelação Cível formulada pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambientee dos Recursos Renováveis - IBAMA e Ariosto Gomes Coelho e outros contra sentençade procedência proferida pelo Juízo Federal da 10ª Vara Federal de Porto Alegre -Seção Judiciária do Rio Grande do Sul, prolatada nos autos da Ação Civil Pública quelhes foi movida pelo Ministério Público em face de atos administrativos contrários aoordenamento constitucional vigente, especificamente no que pertine a obrigatoriedadede concurso público para investidura de cargo público.O Ministério Público Federal concluindo haver violação à exigência constitucionalde concurso para provimento de cargos públicos, consoante art. 37, II, da CF/88e interpretação desse dispositivo dada pelo STF nas ADINs 231-7/RJ e 245-7/RJ,promoveu a ação civil pública, requerendo: - a suspensão liminar dos efeitos dos atosadministrativos que determinaram os provimentos derivados de cargos públicos; - acondenação da autarquia ré à obrigação de desconstituir tais provimentos, em especialo de Nelton Vieira dos Reis, cuja situação distingue dos demais por não sustentara situação anterior de servidor público federal, requerendo sua exclusão do quadropermanente e revertendo os demais réus à situação funcional anterior.Indeferida liminar requerida. (fls. 820/821)Agravo de Instrumento interposto contra decisão de indeferimento da liminar tevedecisão de parcial provimento pela Corte (fls. 1312/1315) para determinar obrigaçãode não fazer no sentido de obstar novos provimentos derivados de cargos públicos.O IBAMA contestou o feito (fl. 932), argüindo em síntese: preliminar deR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 117

ilegitimidade ativa do Ministério Público Federal, por versar a matéria sobre direitosindividuais homogêneos e incompetência do juízo local tendo em vista ato praticadopela administração central; e, quanto ao mérito, a prescrição qüinqüenal e legalidadedo ato de enquadramento, este fundamentado na Lei 7.957/89 e Decreto 98.893/90,vinculando o IBAMA aos atos do Executivo sobre transformação e criação de cargos.Contestação apresentada por Ariosto Gomes Coelho e outros (fls. 1118/1136),tem por fundamento: – ilegitimidade ativa do Ministério Público; citação dos atuaisocupantes de cargos deixados pelos servidores reenquadrados, na qualidade delitisconsortes; – no mérito, aduziu a prescrição qüinqüenal do direito de ação; legalidadedo enquadramento dos servidores do IBAMA na forma do § 1º do art. 3º da Lei nº7.957/89, dentro de uma política de correção de desvio funcionais.O requerido, Nelton Vieira do Reis, contestou, alegando: preliminarmente –ilegitimidade passiva do Ministério Público; e, quanto ao mérito: – prescrição qüinqüenal;legalidade do seu enquadramento, tendo em vista o preenchimento dos requisitos da Lei nº7.957/89. Aduz que prestava atividades de assessor jurídico no Serviço de Classificação deProdutos Vegetais - CLAVESUL, órgão vinculado à Secretaria de Indústria e Comérciodo Estado do Rio Grande do Sul, consideradas, portanto, suas atividades como serviçopúblico estadual, apesar de regido pela legislação trabalhista. Relata que ao tempo doreenquadramento, quando já estava cedido ao Ministério da Agricultura - SUDEPE, ondecontinuou a exercer funções atinentes a assessor jurídico.O MPF manifestou-se acerca das contestações.Sentença de fls. 1340/1373, afastando as preliminares argüidas, julgou procedentea pretensão do MP, tendo em vista a comprovação de ocorrência de provimentosderivados de cargos, via ascensão, em ofensa à regra constitucional de obrigatoriedade derealização de concurso público, não tendo a Lei nº 7.957/89 e seu decreto regulamentadoro condão de permitir tal forma de provimento. Na situação específica do requeridoNelton Vieira dos Reis, reconhecida sua vinculação a entidade de natureza privada, emface a decisão do TCU neste sentido, destacou a falta de condição de servidor públicocivil, fazendo com que não lhe aplicassem disposições sobre transformações de cargose funções públicas.Os sucumbentes interpuseram recurso de apelação. Ariosto Gomes Coelho e outrosàs fls. 1375/1401 e o Ibama às fls. 1432/1460, retomando seus fundamentos expostosnas contestações retro, requerendo a reforma da sentença.Contra-razões (fls. 567/602), requereram a manutenção da sentença.O cerne da questão, pois, além das preliminares de legitimidade ativa e competênciado juízo em razão dos atos da administração, consiste em apurar a possibilidade eexistência da irreversibilidade do fato jurídico supostamente ofensivo aos interessesdifusos por força da prescrição extintiva, e a aplicação da Lei nº 7.957/89 em face daobrigatória compatibilização com regra geral constitucional de observância obrigatóriapara a situação de acesso ao serviço público.”É o relatório.118VOTOR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

O Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz:Rejeito as preliminares suscitadas.Nesse sentido, valho-me dos argumentos expostos pelo ilustre JuizFederal, às fls. 1.349/1.356, verbis:“PRELIMINARMENTEDA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZOArgúem os réus, incompetência do juízo e ilegitimidade passiva do IBAMA do RioGrande do Sul, tendo em vista que os atos de reenquadramento impugnados decorreramda Administração Central do IBAMA de Brasília/DF.Descabidas as prefaciais em pauta.Ora, não importa que os atos tenham se originado da Administração Central doIBAMA em Brasília, visto que tiveram por destino os servidores lotados no Rio Grandedo Sul. Ademais, acaso sejam anulados os reenquadramentos impugnados, os efeitosdiretos desse ato serão sentidos na representação estadual do IBAMA do RS e não emBrasília.Por outro lado, lembra-se que o IBAMA é uma autarquia dividida conforme asunidades da federação; assim sendo, cada unidade federativa possui autonomia decisóriacircunscrita ao seu território. Logo, como os provimentos irregulares aqui tiveram sede,resta evidente a competência desta Justiça Federal e a legitimidade passiva do IBAMAdo Rio Grande do Sul para responder aos termos dessa ação.Por fim, para que não restem dúvidas, destaco que a Lei 7.347/85, artigo 2º, preceituaque a ação civil pública deve ser ajuizada no local do DANO, que terá competênciafuncional, ou seja absoluta. In casu, o local do dano corresponde à seção judiciária doRio Grande do Sul, dessarte, por imperativo legal, compete ao juízo federal de PortoAlegre/RS, o processamento deste feito.ART.2 - As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrero dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa.Parágrafo único. A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas asações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.Pelas razões suso, afasto as preliminares.DA ILEGITIMIDADE ATIVA DO MPFAduzem as demandadas a ilegitimidade ativa do Ministério Público Federal parao ajuizamento dessa demanda.Não merece acolhida, outrossim, a prejudicial em pauta.Com efeito, o artigo 127 da Constituição Federal imputou ao Ministério PúblicoFederal a incumbência de defender a ordem jurídica, o regime democrático e osinteresses sociais e individuais indisponíveis. Nesse diapasão, o artigo 129, inciso III,atribuiu ao Parquet a promoção do inquérito civil e da ação civil pública, para a proteçãodo patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros direitos difusos e coletivos.Por sua vez, os artigos 1º e 5º da Lei Complementar 75/93 rezam:ART. 1 - O Ministério Público da União, organizado por esta Lei Complementar, éR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 119

instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe adefesa da ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses sociais e dos interessesindividuais indisponíveis.ART. 5 - São funções institucionais do Ministério Público da União:I - a defesa da ordem jurídica do regime democrático, dos interesses sociais edos interesses individuais indisponíveis, considerados, dentre outros, os seguintesfundamentos e princípios:a) (...)h) a legalidade, a impessoalidade, a moralidade e a publicidade, relativas àadministração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes daUnião;II - zelar pela observância dos princípios constitucionais relativos:a) (...)III - a defesa dos seguintes bens e interesses:a) o patrimônio nacional;b) o patrimônio público e social;c) (...)IV - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos da União, dos serviços derelevância pública e dos meios de comunicação social aos princípios, garantias,condições, direitos, deveres e vedações previstos na Constituição Federal e na lei,relativos à comunicação social;V - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos da União e dos serviços derelevância pública quanto:a) aos direitos assegurados na Constituição Federal relativos às ações e aos serviçosde saúde e à educação;b) aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da publicidade;VI - exercer outras funções previstas na Constituição Federal e na lei.§ 1º Os órgãos do Ministério Público da União devem zelar pela observância dosprincípios e competências da Instituição, bem como pelo livre exercício de suas funções.§ 2º Somente a lei poderá especificar as funções atribuídas pela Constituição Federale por esta Lei Complementar ao Ministério Público da União, observados os princípiose normas nelas estabelecidos. (grifei)Assim, a legitimidade ativa do Ministério Público Federal evidencia-se na defesa daordem jurídica, que corresponde a anulação de atos praticados pelo IBAMA, que nãoobservou a imposição constitucional de realização de concurso público para provimentosderivados de cargos públicos, artigo 37, inciso II, da Constituição Federal.Saliento, igualmente, que a capacidade do MPF ser parte ativa neste feito, extraisedo seu dever constitucional de tutelar o patrimônio público e os interesses difusose coletivos, bem como no respeito aos princípios constitucionais da igualdade, daobrigatoriedade de concurso público, da moralidade administrativa e da legalidade,que, face à conduta do réu IBAMA estariam eivados de mácula.No mesmo sentido, o precedente jurisprudencial que segue:120R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

‘AÇÃO CIVIL PÚBLICA – INTERESSES DIFUSOS – COMPETÊNCIA –MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.I. AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL É CONFERIDACONSTITUCIONALMENTE CAPACIDADE POSTULATÓRIA ATIVA DE AÇÃOCIVIL PÚBLICA PARA A DEFESA DE INTERESSES DIFUSOS (ARTIGO 129,INCISO III).II. (...)’ (AG 26268-90 SP, TRF 3ª REGIÃO, JUIZ SERGIO LAZZARINI)Pelo exposto, refuto a prefacial.DO TRATAMENTO COMO RÉUAsseveram os réus, exceto o IBAMA, que foram indevidamente citados como réus,enquanto deveriam obter tratamento de litisconsortes passivos necessários.Tenho por irrelevante a objeção em apreço. Como bem salientou o Parquet Federalem sua réplica, independentemente de como figuram tais sujeitos no pólo passivo dademanda, quer como réus, quer como litisconsortes passivos necessários, importafixar que os efeitos que defluirão de futura sentença em nada serão alterados, umavez que, julgada procedente a ação, restarão obrigados a retornar ao status quo ante.A propósito, o litisconsórcio, espécie do gênero processual da pluralidade das partes,é o fenômeno pelo qual se verifica uma pluralidade de pessoas compondo um mesmopólo, ou ambos, de uma relação jurídica processual. Tem por finalidades precípuas aeconomia processual e a harmonia dos julgados, evitando-se a existência de decisõescontraditórias.Ocorre o litisconsórcio necessário quando, por disposição de lei, ou pela naturezada relação jurídica, somente será possível a formação do processo, com a presença demais de um autor, réu ou ambos, ou seja, quando o tratamento da relação jurídicalitigiosa exija a presença de todos os interessados. Nesse passo, a não-citação de umdos litisconsortes gera a nulidade do feito.O conceito de ‘necessariedade’, portanto, refere-se à integração nos pólos da relaçãoprocessual de todos os interessados.Cândido Rangel Dinamarco, em sua obra Litisconsórcio (Ed. Malheiros, 5ª Edição,Sp, 1997, página 39), define litisconsórcio da seguinte forma:‘O litisconsórcio é a situação caracterizada pela coexistência de duas ou maispessoas do lado ativo ou do lado passivo da relação processual, ou em ambas asposições (independentemente de estarem reunidas no mesmo pólo ou serem distintasas situações).O que caracteriza litisconsórcio é essa presença simultânea de pessoas que, dealguma forma, adquiriram a qualidade de autores ou réus no mesmo processo (aquisiçãode qualidade de parte).’ -grifei-E continua o citado autor (fl. 22):‘Adquire-se a qualidade de parte no momento em que a pessoa passa a ter atitularidade acima descrita (independentemente do exercício efetivo dos poderes efaculdades, ou seja, independentemente da prática de atos do processo), o que aconteceR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 121

mediante quatro momentos distintos: a) pela demanda (quem pratica o ato de iniciativaganha, desde logo, a condição de demandante - autor, exequente); b) pela citação (comela o citado passa a ser réu, ou executado); c) pela intervenção espontânea (ingressandoem processo pendente o terceiro passa a ser parte da relação processual inicialmenteconstituída entre outras pessoas); d) pela sucessão (o sucessor, ou sucessores, passama ocupar o lugar deixado pelo sucedido).É claro que os meios ordinários de alçar alguém à condição de parte no processoestão intimamente ligados à demanda judicial, quem a propõe em juízo adquire ipsofacto a qualificação de autor e aquela pessoa que ela indica como demandado será réutão-logo seja feita a citação.’ -grifei-Conclui-se, assim, que, em termos de procedimento, não há diferença emchamar-se o demandado de litisconsorte necessário (quando existe mais de um réu) oude réu, pois é através da citação que adquire a possibilidade de formar o pólo passivoda demanda, defendendo-se das alegações do autor. Ademais, a doutrina, o legisladore a jurisprudência, de um modo geral, utilizam a nomenclatura de ‘réu’ quando queremreferir-se ao pólo passivo da demanda no processo de conhecimento.Gize-se que pessoas diversas podem ostentar posição de réu sob fundamentosdiferentes, o que não retira suas legitimidades para responderem aos termos da açãono pólo passivo.De outra parte, consoante leciona Hely Lopes Meirelles, em sua obra intituladaMandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção,Habeas Data (Editora Malheiros, 21ª edição, SP, 1999, fl. 161), quando examina oprocedimento da ação civil pública, esclarece que:‘A legitimação passiva estende-se a todos os responsáveis pelas situações ou fatosensejadores da ação, sejam pessoas físicas ou jurídicas, inclusive estatais, autárquicasou paraestatais, porque tanto estas como aquelas podem infringir normas de direitomaterial de proteção ao meio ambiente ou ao consumidor, incidindo na previsão doartigo 1º da Lei 7.347/85 e expondo-se ao controle judicial de suas condutas.’Desta feita, afasto a preliminar em comento.DA CITAÇÃO DE TODOS OS FUNCIONÁRIOS OCUPANTES DOS CARGOSEM QUE RETORNARÃO OS RÉUSNessa linha, entendo desnecessária a citação dos funcionários ocupantes dos atuaiscargos em que, acaso procedente a demanda, irão ser ocupados pelos demandados.Com efeito, a anulação dos provimentos irregulares ocasionará o retorno ao statusquo ante, o que redunda na desocupação dos cargos que atualmente ocupam e a voltaaos cargos originais. Entrementes, dita situação deve ser analisada administrativamentepela autarquia ré, e não nesses autos, por não fazer parte do objeto da lide.Conforme bem salientou o Ministério Público Federal, fl. 1326, ‘o tratamentodado a tais casos é de cunho administrativo, como constitucionalmente se entrevêdo artigo 41, parágrafo 2º: ‘Invalidada por sentença judicial a demissão do servidorestável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzidoao cargo de origem, sem direito à indenização, aproveitado em outro cargo ou postoem disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço.’ Da mesma122R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

forma trata a legislação pertinente aos servidores públicos (Lei 8.112/90, artigo 28,caput e § 2º e artigo 29).’Evidente que o interesse no feito em tela, quanto ao pólo passivo, diz respeitosomente ao IBAMA do RS, tendo em vista que os atos praticados deram-se sob suaesfera de competência, e aos ocupantes dos cargos mediante provimentos derivados,que teriam se beneficiado do ato inconstitucional e ilegal, porquanto ambos visam àprevalência dos reenquadramentos.Assim, indefiro o pedido.DA QUEBRA DOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, UNIFORMIDADE EIMPESSOALIDADEMelhor sorte não ampara aos réus no que pertine à alegação de afronta aos princípiosda isonomia, uniformidade e impessoalidade. Não existiu, por parte do MinistérioPúblico Federal, a ‘escolha de somente os servidores do IBAMA do Rio Grande doSul’. Ora, consoante referido alhures, o IBAMA constitui-se em autarquia federal, mascada unidade da federação detém autonomia administrativa e financeira para praticaros atos referentes aos seus misteres.Assim, obviamente, se o ato eivado de nulidade refere-se ao IBAMA do Rio Grandedo Sul, contra ele deverá ser proposta a ação. Acaso referente à autarquia de outroEstado da Federação, contra essa será dirigida. Nesse diapasão, conforme informouo Parquet Federal, as ilegalidades ocorridas em outras unidades da Federação foramobjeto de outros processos ajuizados pelo Ministério Público Federal.Ademais, registro que não convém abarcar numa mesma ação todos os procedimentosimputados ilegais no território nacional, com relação aos provimentos derivados doIBAMA, visto que cada caso possui suas peculiaridades e diferenças. Logo, não seriaadequado dar o mesmo tratamento para situações díspares, sob pena de aí sim, afrontaros princípios da uniformidade, igualdade e impessoalidade.Lembra-se, por oportuno, que o princípio da igualdade, na sua esfera material,encerra a máxima: ‘tratar igualmente os iguais e desigualmente os diferentes’,exatamente o que observou o Ministério Público Federal quando ingressou com açõescomo a em comento, observando as peculiaridades de cada situação, de modo quedescabida a irresignação em tela.Nessa esteira, a ementa a seguir colecionada, no sentido de ser necessária somentea presença dos funcionários cuja nomeação se pretende anular:‘PROVIMENTO DERIVADO DE CARGO PÚBLICO.INCONSTITUCIONALIDADE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. NULIDADE DENOMEAÇÕES. SERVIDORES. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO.1. O reconhecimento, em ação direta, da inconstitucionalidade da disposiçãonormativa que estabelece forma de provimento derivado de cargo público, nomeadamentea de ascensão funcional, não importa, automaticamente, a desconstituição dos atosadministrativos anteriormente praticados.2. Tratando-se de ação civil pública objetivando a anulação de nomeações a cargospúblicos, é indispensável a presença, na relação processual, de todos os servidorescuja nomeação se pretenda anular, já que litisconsortes passivos necessários, na formaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 123

do art. 47 do CPC.’ (Origem: TRIBUNAL:TR4 Acórdão DECISÃO: 26.01.2000PROC:AG NUM:0401052234-3 ANO:1999 UF:RS TURMA:TERCEIRA TURMAREGIÃO:TRIBUNAL – QUARTA REGIÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO 45293Fonte: DJU, DATA:26.07.2000 p.164 Relator: JUIZ TEORI ALBINO ZAVASCKI)”.124Nesse sentido, também, o parecer do MPF às fls. 1.520/2, verbis:“2.1 - Do foro competente para ajuizamento da ação civil pública.A Constituição Federal de 1988, em seu art. 109, I, estabelece a competência dosJuízes Federais para processar e julgar as lides em que a União, empresas públicas ouentidades autárquicas atuem na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, damesma forma que dá contornos territoriais a competência federal no § 2º do sobreditodispositivo constitucional estabelece que:‘As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária emque for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origemà demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal’.Harmonizando-se com tal disposição, adveio a Lei da Ação Civil Pública, quedelimitou a competência ao foro onde ocorrer o dano (art. 2º da Lei 7.347/85):‘As ações previstas nesta lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano,cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa’.Assim, restou fixado critério de competência territorial funcional, que deu naturezaabsoluta a competência do juízo, indeclinável e improrrogável.Tal critério de competência é absolutamente compatível ao tipo de instrumento da açãocivil pública, onde se prioriza o interesse público pela efetividade do próprio processo,com a proximidade física do juízo ao local do dano, como preleciona Rodolfo CamargoMancuso (in Ação Civil Pública, Editora Revista dos Tribunais, 6ª edição, p. 59).Ademais, tratando-se de ato administrativo oriundo de autarquia federal, devese ter em conta que tais pessoas jurídicas de direito público, consideradas como deregime especial, por força do Dec. 200, gozam de autonomia administrativa e degestão orçamentária financeira e patrimonial na esfera de suas unidades orgânicas,sendo competente a sede da unidade federativa onde os reenquadramentos surtiramseus efeitos.2.2 - Da legitimidade ativa do Ministério Público.A Constituição Federal conferiu ao Ministério Público, dentre suas funçõesinstitucionais, a ‘defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interessessociais e individuais indisponíveis’ (art. 127-caput), mas previu a possibilidadede exercício de outras ‘que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com suafinalidade...’ (art. 129-IX).Conferiu também a Lei maior o uso dos instrumentos adequados à persecução deseus fins institucionais (art. 129- III), onde se destaca a ação civil pública:Artigo 129. ‘São funções institucionais do Ministério Público:R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimôniopúblico social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;’(sem grifono original)Neste diapasão, a Lei Complementar nº 75/93, por sua vez, estabeleceu, no seu art.6º, inciso VII, a legitimidade do Ministério Público da União para promover o inquéritocivil e a ação civil pública com o objetivo proteger ‘outros interesses individuaisindisponíveis, homogêneos, sociais, difusos e coletivos’ (alínea d).A legitimação do Ministério Público é, portanto, ope legis como se infere dainterpretação sistemática do ordenamento jurídico vigente.Essa legitimidade tem por objetivo a salvaguarda do interesse social ínsito na relaçãojurídica focalizada através do processo jurisdicional, anterior e superior à realização dointeresse individual das partes - direito subjetivo. Refere propriamente a realização dodireito objetivo, atingido por uma ou outra parte, de forma a promover a restauraçãodo sistema jurídico.Assim, a atuação do Ministério Público, no caso de direitos individuais homogêneos,explica-se na medida em que a restauração da ordem jurídica implica atendimento aosprincípios basilares do Estado Democrático de Direito, que vão desde a igualdade detratamento à segurança e paz social. Assim estar-se-ia contornando a estaticidade dafunção jurisdicional, permitindo o alcance de uma gama de cidadãos, que estariamvinculados a uma situação jurídica de origem comum, atendendo assim o princípioconstitucional da isonomia.No caso concreto, percebe-se que a ação em comento tem por objetivo a anulaçãode atos administrativos de ascensão funcional em total arrepio dos princípios basilaresconstitucionais que regulam a atividade administrativa, posto que a autarquia nãoobservou a exigência constitucional de realização de concurso público para provimentode cargos públicos, consoante previsto no inc. II do art. 37 da CF.A legitimação do Ministério Público, portanto, em casos que tais, não tem porobjetivo primordial a restauração dos status quo ante dos particulares prejudicados(objetivo secundário), mas concretizar valor a ele subjacente, necessário à construçãode uma sociedade igualitária e intolerante à ilegalidade, principalmente partida doPoder Público (objetivo principal).De igual sorte, mesmo havendo interesse individual homogêneo, quantoàqueles particularmente afetados pela ascensão funcional, os quais poderiamter ingressado no serviço público, pela forma constitucionalmente admitidapara tanto, o interesse público na restauração (cumprimento) do ordenamentojurídico legitima o Ministério Público para atuar no feito, posto que se está diantetambém de um interesse difuso, notadamente quando implica objetivamente namoralidade do serviço público, além da própria legalidade e finalidade esperadada atividade administrativa, onde a transindividualidade e indivisibilidade dodireito é de alcance indeterminável.Assim, todos os cidadãos são legítimos interessados nessa relação, onde ‘se põemnuma mesma espécie de comunhão tipificada pelo fato de que a satisfação de um sóimplica por força a satisfação de todos, assim como a lesão de um só constitui, ipsoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 125

facto, lesão da inteira coletividade’. (Barbosa Moreira in A legitimação para a Defesados Interesses Difusos no Direito Brasileiro, Revista Ajuris 32/82)A regra constitucional, a propósito, destina-se não apenas a estabelecer a moralidadee a impessoalidade no acesso aos cargos públicos, mas igualmente a garantir a todapopulação um serviço público de qualidade, que certamente não será concretizado peloapadrinhamento no preenchimento dos claros existentes.Em suma, tem como objetivo principal o fornecimento de um serviço público dequalidade, direito que se difunde por toda população.”126Rejeito, igualmente, a alegada prescrição.A respeito, anotou o ilustre representante do MPF, a fls. 1.523/5, verbis:“2.3 - Quanto à prescrição.O mundo ocidental, como é por todos sabido, sofreu decisiva influência das idéiasliberalistas que determinaram a Revolução Francesa, onde o objetivo principal foilimitar o poder do Estado e exaltar o homem enquanto ser individual. Isso veio a serefletir também na ordem jurídica, salvo no que respeita à jurisdição criminal, de modoque o funcionamento do Poder Judiciário ficou na dependência da vontade do titular do‘direito individual’ invocado, enquanto a legislação material, como não poderia deixarde ser, passou a também regular exclusivamente relações jurídicas de ordem individual(relação de base). Sobre a matéria não se pode deixar de trazer à baila a lição de JOSÉDE ALBUQUERQUE ROCHA:‘Conclusão: a legitimação dos entes coletivos apresenta perfil singular. Por isso,exige ruptura com os critérios classificatórios clássicos, ancorados nos dogmas doliberalismo, que vê o conflito social como choque de interesses interindividuais, visãoinsuficiente para explicar a atual realidade social caracterizada pelo surgimento dosconflitos coletivos e difusos.’ (Teoria Geral do Processo, p. 194, São Paulo, MalheirosEditores, 1996). Sem grifos no original.E foi, inspirado no liberalismo que também se estabeleceram os princípios queregem a prescrição e a decadência, ou melhor dizendo, resultaram de considerações quetinham em mira as relações de natureza individual, sem embargo de já se considerardeterminados interesses que, por suas nuances próprias, eram julgados indisponíveis.O fundamento da prescrição - instituto que faz perecer a actio romana (ação dedireito material), um dos efeitos do fato jurídico beneficiário do credor, inviabilizandoa ação processual contra seu devedor - está exatamente na necessidade de criação demecanismos de defesa das relações jurídicas individuais, cuja eficácia não pode durarindefinidamente, pelo menos quando se tem em vista as conseqüências de ordemeconômica.Ao lado dela, instituiu-se também a decadência, cuja ocorrência faz perecer o próprio‘direito subjetivo’, cujo fundamento, apesar de também ter em mira a segurança dasrelações jurídicas, é a proteção daquelas relações jurídicas individuais cujo interessepúblico reclama um tratamento mais rígido na sua manutenção, razão pela qual instituiu-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

se um prazo diminuto para a ação visando sua desconstituição.Por fim, existem determinados direitos que, por seu interesse individual e socialnão podem estar sujeitos à prescrição, como é o caso dos direitos de personalidade(vida, liberdade, etc.) e daqueles relacionados ao estado da pessoa (condição de filho,de esposo, etc.), salvo no que respeita aos efeitos econômicos dele derivados.Como se observa, até mesmo o sistema jurídico inspirado no liberalismo reconhecea existência de direitos que não podem, por razões de interesse público, estar sujeitosà prescrição. Em outras palavras, mesmo o direito oriundo das idéias que se fizeramecoar na Revolução Francesa reconhece a necessidade de criar mecanismos protetivoscontra a extinção de determinadas relações jurídicas, a exemplo do que se vê nos casosde decadência e de imprescritibilidade, o que era e continua sendo justificado pelointeresse social.Em tudo isso resta a certeza de que o instituto da prescrição, nos moldes como foiconcebido, não teve qualquer objetivo de regular os denominados interesses difusos ecoletivos de efeitos sociais. Daí a indagação: é possível sua aplicação para os interessesque reclamam a tutela por intermédio da ação civil pública, excluídos os individuaishomogêneos? A resposta é no sentido de que as razões que explicam a imprescritibilidadede determinados direitos individuais são inteiramente aplicáveis aos interesses quereclamam a tutela jurisdicional coletiva (interesses difusos e coletivos de efeitos sociais).A propósito, imagine-se a hipótese de o poluidor sustentar a prescrição da ação queataca sua conduta, reclamando, assim, o direito de continuar poluindo. Esse exemplosingelo demonstra a impossibilidade de se aceitar a prescrição de ato violador da ordemjurídica, quando ofensivo ao interesse público. Essa forma de encarar a questão encontrarespaldo na doutrina de EDIS MILARÉ, a saber:‘A ação civil pública não conta com disciplina específica em matéria prescricional.Tudo conduz, entretanto, à conclusão de que se inscreve ela no rol das açõesimprescritíveis.A doutrina tradicional repete uníssona que só os direitos patrimoniais é que estãosujeitos à prescrição. ‘Precisamente, os direitos patrimoniais é que são prescritíveis.Não há prescrição senão de direitos patrimoniais, afirma o grande Clóvis Bevilácqua....Ora, a ação civil pública é instrumento para tutela jurisdicional de bens-interessesde natureza pública, insuscetíveis de apreciação econômica, e que têm por marcacaracterística básica a indisponibilidade. Versa, portanto, sobre direitos não patrimoniais,direitos sem conteúdo pecuniário.Qual, por exemplo, o valor do ar que respiro? Da praça onde se deleitam os velhose crianças? Do manancial que abastece minha cidade?É claro que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado não éum direito patrimonial, muito embora seja passível de valoração, para efeitoindenizatório.’ (A Ação Civil Pública na Nova Ordem Constitucional, pp. 15/16, SãoPaulo, Saraiva, 1990).No caso concreto, muito mais que atacar o ato beneficiador dos réus/recorrentes,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 127

usca-se a restauração do princípio da legalidade, do respeito às normas constitucionaisque servem de pilares para a ordem jurídica, e finalmente de um ato de vontade dasoberania, expressada pelo Poder Constituinte, direcionador da forma como deve agira Administração em relação aos administrados, muito especialmente do respeito aoprincípio da isonomia. O desrespeito a esses princípios básicos que guiam a vida dainstituição estatal são imprescritíveis, principalmente porque formam a base necessáriaà sobrevivência do Estado e às vezes da própria humanidade.A ação civil pública, pois, é imprescritível.”128Essa é a jurisprudência desta Corte, verbis:“APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2001.71.00.001459-7/RSRELATOR: DES. FEDERAL CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZAPELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSSADVOGADO: Patricia Helena BonzaniniAPELADO: ROBERTO LOPES DOS SANTOSADVOGADO: Aloisio Jorge Holzmeier e outrosREMETENTE: JUÍZO FEDERAL DA 10ª VARA FEDERAL DE PORTO ALEGRE/RSEMENTAADMINISTRATIVO. ATO ADMINISTRATIVO. REVOGAÇÃO. SÚMULA 473DO STF. DECADÊNCIA. ART. 54 DA LEI N.º 9.784/99. EFEITOS.1. O disposto no art. 54 da Lei n.º 9.784/99 não se aplica ao ato nulo, pois é pacíficoo entendimento do STF de que não há falar-se em direito subjetivo à manutenção dosefeitos de ato administrativo, se praticado em desconformidade com a lei (in RTJ143/251; 146/658).No mesmo sentido, a lição da doutrina: Miguel Reale, in ‘Revogação e Anulamentodo Ato Administrativo’, 2ª edição, Forense, 1980, pp. 65 e seguintes; Themístocles B.Cavalcanti, in ‘Teoria dos Atos Administrativos’, RT, 1973, p.185; Ruy Cirne Lima, in‘Princípios de Direito Administrativo’, 6ª edição, RT, 1987, p.93; Pontes de Miranda,in ‘Tratado de Direito Privado’, 4ª edição, RT, 1983, t. IV, pp.20/1.Pertinente, a respeito, o magistério de Paul Roubier, verbis:‘La non-observation des conditions de validité posées par la loi à la confection decet acte aura pour sanction une action de nullité ou en rescision, c’est à-dire une actionqui n’entrait aucunement dans les vues de l’auter (ou des auteurs) de l’acte juridique.Ici encore cette action nºest pas fondée sur la violation d’un droit antérieur, elleest fondée sur une infraction à un devoir, le devoir d’observer les conditions légalesde validité de l’acte posées par la loi.’(In Droits Subjectifs et Situations Juridiques, Dalloz , Paris, 1963, pp. 74/75).É o princípio insculpido na Súmula 473 do STF.2. Provimento da apelação e da remessa oficial.ACÓRDÃOR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

Vistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas, decide a Terceira Turmado Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencida a DesembargadoraFederal Maria de Fátima Freitas Labarrère, dar provimento à apelação e à remessaoficial, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parteintegrante do presente julgado.Porto Alegre, 12 de novembro de 2002.Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz – Relator”.“APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2001.71.01.002101-0/RSRELATOR: DES. FEDERAL CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZAPELANTE: FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DO RIO GRANDEADVOGADO: Sergio Amaral Campello e outroAPELADO: CECY LIMA RAMISADVOGADO: Milton Luís Xavier Gabino e outrosREMETENTE: JUÍZO SUBSTITUTO DA 2ª VARA FEDERAL DE RIO GRANDE/RSASSISTENTE: UNIÃO FEDERALADVOGADO: José Diogo Cyrillo da SilvaEMENTAADMINISTRATIVO. ATO ADMINISTRATIVO. REVOGAÇÃO PELAADMINISTRAÇÃO. SÚMULA 473 DO STF. DECADÊNCIA. ART. 54 DA LEI Nº9.784/99. EFEITOS.1. A Administração Pública pode revogar o ato administrativo quando praticado emviolação ao texto constitucional.É o princípio insculpido na Súmula 473 do STF.Quod nullum est nullum producit effectum.Realmente, a jurisprudência da Suprema Corte é no sentido de que não há falar-seem direito subjetivo à manutenção dos efeitos de ato administrativo, se praticado emdesconformidade com a lei, sendo, para tal, irrelevante ainda o tempo decorrido (REnº 136.236-SP, rel. Min. ILMAR GALVÃO, in RTJ 146/658).Ora, no caso em exame, a inconformidade do ato impugnado pela apelante visaprevenir a violação do próprio texto constitucional (art. 37, caput – princípio dalegalidade), incidindo, assim, a lição do consagrado constitucionalista norte-americano,WESTEL W. WILLOUGHBY, quando afirma, verbis:‘An unconstitutional act is not a law, it confers no rights, it imposes no duties, itaffords no protec - tion, it creates no office; it is, in lega contemplation, as inoperativeas though it had never been passed.’ (in The Constitutional Law of The United States,Baker, Voorhis & Company, New York, 1910, v. I, p. 10, § 5)Pertinente, ainda, o ensinamento de PAUL ROUBIER, verbis:‘La non-observation des conditions de validité possées par la loi à la confection decet acte aurapour sanction une action de nullité ou en rescision, c’est-à-dire une actionqui nºentrait aucunement dansles vues de l’auter (ou des auteurs) de l’acte juridique.Ici encore cette action nºest pas fondée sur Ia violation d’un droit antérieur, elleest fondée sur une infraction à un devoir, le devoir d’observer les conditions légalesR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 129

de validité de l’acte posées par la loi.’ (in Droits Subjectifs et Situations Juridiques,Dalloz, Paris, 1963, pp. 74/5)2. O prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99 não se aplica aosatos praticados em desconformidade com a Constituição Federal, pois implicariaconstitucionalizar no âmbito da Administração o que é inconstitucional, violando oprincípio da legalidade insculpido no art. 37 da Lei Maior.Provimento da apelação e da remessa oficial.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas, decide a TerceiraTurma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimentoà apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas queficam fazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 8 de outubro de 2002.Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz – Relator”.No que concerne ao mérito propriamente dito da demanda, impõe-se,com a devida vênia, a reforma do decisum.Com efeito, é sabido que o Pretório Excelso, a partir do julgamentoda ADIn nº 231, em 05.08.92, em aresto publicado na RTJ 144/24,deliberou no sentido da inconstitucionalidade de disposições normativasque estabeleciam formas de provimento derivado de cargos públicos,sobretudo a de ascensão funcional.É manifesto, porém, que a doutrina da pretendida nulidade ab initioda lei inconstitucional não pode ser entendida em termos absolutos, poisque os efeitos de fato que a norma produziu não podem ser suprimidos,de forma sumária, por simples obra de uma decisão judicial.Nesse sentido, os Tribunais têm encontrado meios para salvar certosefeitos de fato que a inconstitucionalidade não pode cancelar.Certamente inspirado na jurisprudência, notadamente do STF, oLegislativo, recentemente, editou a norma constante no art. 27 da Leinº 9.868/99.Ao comentar o alcance do mencionado dispositivo legal, assinalao eminente jurista Teori Albino Zavascki, em sua já consagrada obraEficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional, editora Rev. dosTribs., 2001, pp. 49/50, verbis:“Essa doutrina, que afirma a nulidade da norma inconstitucional e a naturezadeclaratória da sentença que a reconhece, não fica, de modo algum, comprometida coma regra constante do art. 27 da Lei 9.868, de 10.11.99, segundo a qual, ‘ao declarar a130R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurançajurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, pormaioria de dois terços dos seus membros, restringir os efeitos daquela declaraçãoou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outromomento que venha a ser fixado’. Tal dispositivo, na verdade, reafirma a tese, poisdeixa implícito que os atos praticados com base em lei inconstitucional são atos nulose que somente podem ser mantidos em virtude de fatores extravagantes, ou seja, por‘razões de segurança pública ou de excepcional interesse social’. Ao mantê-los, pelosfundamentos indicados, o Supremo não está declarando que foram atos válidos, nemestá assumindo a função de ‘legislador positivo’, criando uma norma - que só poderiaser de hierarquia constitucional - para validar atos inconstitucionais. O que o Supremofaz, ao preservar determinado status quo formado irregularmente, é típica função de juiz.Com efeito, não é nenhuma novidade, na rotina dos juízes, a de terem diante desi situações de manifesta ilegitimidade cuja correção, todavia, acarreta dano, fáticoou jurídico, maior do que a manutenção do status quo. Diante de fatos consumados,irreversíveis ou de reversão possível, mas comprometedora de outros valoresconstitucionais, só resta ao julgador – e esse é o seu papel – ponderar os bens jurídicosem conflito e optar pela providência menos gravosa ao sistema de direito, ainda quandoela possa ter como resultado o da manutenção de uma situação originariamente ilegítima.Em casos tais, a eficácia retroativa da sentença de nulidade importaria a reversão deum estado de fato consolidado, muitas vezes, sem culpa do interessado, que sofreriaprejuízo desmesurado e desproporcional. Mutatis mutandis, é justamente esse o quadrosuposto pelo art. 27 da Lei 9.868, de 10.11.99, o de um manifesto conflito entre valoresconstitucionais de mesma hierarquia: de um lado, a nulidade do ato; de outro, o sériocomprometimento da segurança jurídica ou de excepcional interesse social. Tendo dedirimi-lo, o STF faz prevalecer o bem jurídico que considera ser mais relevante nasituação em causa, ainda que isso importe a manutenção de atos ou situações formadoscom base em lei que se pressupunha válida, mas que era nula. Isso é julgar, não legislar.O legislador cria normas para disciplinar situações futuras. O Supremo, ao aplicar oart. 27 da Lei 9.868, de 10.11.99, faz juízo de valor sobre fatos já passados.Aliás, mesmo antes do advento do referido dispositivo, o Supremo já decidiranaquela linha de orientação: em nome de princípios constitucionais que considerouprevalecentes nas circunstâncias do caso, manteve efeitos pretéritos originados denorma reconhecidamente inconstitucional.”E, adiante, faz referência o eminente Magistrado à jurisprudência doSTF, verbis:“Assim, em julgados de 1986 e 1993, apesar do reconhecimento da inconstitucionalidadedas normas de que se originaram, o Supremo manteve, assim mesmo, vantagens auferidaspor magistrados, porque entendeu que a recomposição da situação irregular importariacomprometimento do princípio da irredutibilidade de vencimentos.” (STF, RE 105.789,2ª Turma, Ministro Carlos Madeira, RTJ 118:300; RE 122.202, 2ª Turma, MinistroR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 131

Francisco Rezek, DJ de 08.04.1994). (In Op. cit., p. 50, nota 29)Nesse sentido, ainda, o ensinamento do saudoso Ministro João Leitãode Abreu, em sua obra A Validade da Ordem Jurídica, Livraria do Globo,1964, pp. 162/3, verbis:“Certas situações, criadas em razão da norma inconstitucional, são, por isso, àsvezes, reputadas intangíveis, apesar de se dar pela inconstitucionalidade da lei. Amesma tutela que a ordem jurídica, em determinados casos, confere ao ato aparente,na órbita do direito privado, é estendida, desta sorte, pela doutrina que não qualificacomo nula e nenhuma a lei inconstitucional, ao ato desconforme com a Constituição.Múltiplos são os argumentos que se alinham para defender o princípio de que cumpreproteger certos efeitos, produzidos pelo ato irregular ou viciado. Alega-se, na ordemprivatista, entre outras razões, que é imperioso proteger-se a boa-fé dos que tiveramcomo perfeito ou regular o ato que se veio a declarar nulo. Raciocina-se, no direitopúblico, com a presunção de legitimidade dos atos que, nessa esfera, são emanados.Quaisquer que sejam, porém, as explicações articuladas, a verdade é que, no fundo,são todas influenciadas, conscientemente ou não, pela idéia de que os fatos, em virtude dasua própria energia, impõem-se ao reconhecimento da ordem jurídica. Se é indiscutívelque esta, pelas injunções normativas, influi nos comportamentos, sujeitando-os aos seusesquemas, é irrecusável, por outro lado, que os próprios comportamentos, reagindo, porvezes, contra as pautas, que lhe são prescritas pela ordem jurídica, seguem o seu própriocaminho, indiferentes às diretrizes que esta lhes assina. Pode a ordem jurídica, semdúvida, hostilizar esses comportamentos e até perseguir, com medidas drásticas, os seusprotagonistas. É o sistema jurídico levado, no entanto, a admiti-los como criadores desituação que merece tutela, quando a negativa de proteção for prejudicial à tranqüilidadeda ordem, que o direito, antes de tudo, quer garantir nas relações sociais. Nesse caso,a proteção da ordem jurídica não lhes é dispensada, porque tenham sido os indivíduos,nos seus comportamentos, autorizados a criar tais situações, mas porque, estas, pela suaprópria energia, forçaram o sistema jurídico a admitir-lhes os efeitos. As normas jurídicasinstituídas de maneira irregular não tiram, pois, a sua eficácia de habilitação recebidapelo órgão que as editou para desviar-se das regras estabelecidas, de modo expresso, nodireito positivo, quanto ao desempenho da sua atividade. A sua eficácia jurídica resulta,antes, dos próprios fatos, não sendo impróprio afirmar-se, para usar a expressão romana,que o direito, nessa hipótese, é criado rebus ipsis et factis.”Nesse mesmo rumo, inclinam-se os seguintes autores: C. A. LúcioBittencourt, in O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade dasLeis, 2ª edição, Forense, 1968, pp.148/9; Gilmar Ferreira Mendes, inControle de Constitucionalidade, Saraiva, 1990, pp.279/280; MarilisaD’Amico, in Giudizio Sulle Leggi ed Efficacia Temporale Delle Decisionidi Incostituzionalità, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1993, p.125 e132R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

seguintes; Maurice Hauriou, in Notes D’Arrèts sur Décisions du ConseilD’État et du Tribunal des Conflits, Sirey, Paris, 1929, t. 2º, p.105 eseguintes.Outra não é a lição recolhida no direito norte-americano, consoantese constata da leitura do Corpus Juris Secundum, West Publishing CO.,St. Paul, Minn., 1984, v. 16, p. 359, § 108, verbis:“This general rule, however, has been greatly modified, is not to be applied in all cases,is not absolutely or universally true, and there are various exceptions thereto. It has beenstated that it is affected by several other considerations, that a realistic approach has beeneroding this doctrine, that such broad statements must be taken with qualifications, that even anunconstitutional statute is an operative fact, at least prior to a determination of constitutionality,and may have consequences which cannot justly be ignored.”Essa, também, é a jurisprudência dos Tribunais dos Estados Unidosda América conforme noticia Oliver P. Field, em sua clássica monografiaThe Effect Of An Unconstitutional Statute, The University of MinnesotaPress, Minneapolis, 1935, p. 2, verbis:“In some instances all courts, federal and state, decide by giving effect tounconstitutional statutes, and giving effect to them directly, as such, for the case underconsideration; in other instances all courts agree that effect shall be given to suchstatutes by use of other legal rules or doctrines, such as estoppel, de facto, or cleanhands in equity.”Ao proferir o seu voto quando do julgamento da Reclamação nº 173-DF (Pleno), disse o eminente Min. José Néri da Silveira, verbis:“É indiscutível tratar-se de problema melindroso o que se refere a proteção decertos efeitos decorrentes do cumprimento de leis inconstitucionais. Opõem-se,nesse sentido, restrições à regra de que a lei inconstitucional é nula ab initio, oucomo também se expressou, entre nós, a fórmula null and void, írrita e nenhuma. Éentendido, nesse particular, que, embora infringente da Constituição, o ato legislativo,assim marcado, é um fato eficaz (it is an operative fact). Estabeleceu-se, segundo certacorrente doutrinária, que, ‘assim como, em direito privado, se protege o ato jurídico,em cuja engendração se insinuou algum vício, mantendo-se-lhe, em parte, os efeitosproduzidos, malgrado a sua anulação pelo órgão judiciário’ - no plano do direito público,igual providência, cale quanto ao ato inconstitucional. Da mesma maneira como se háde tutelar, na esfera do direito privado, em determinados casos, o ato aparente, entendea doutrina, que não qualifica como nula e nenhuma lei inconstitucional, importa sejaestendida aos atos em desconformidade com a Constituição igual proteção. Se, naordem privatista, dentre outras razões, argúi-se a necessidade de proteger a boa-fé dosque tiveram como perfeito ou regular o ato, que se veio a declarar nulo, - no direitoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 133

público, raciocina-se com a presunção de legitimidade dos atos que, nessa esfera, sãoemanados.” (In RTJ 131/29)134E, noutro passo, conclui o ilustre Magistrado, verbis:“De outra parte, se é certo que os atos administrativos podem ser anulados pelaprópria autoridade que os praticou, ou de maior graduação, quando contrários àConstituição ou à lei, conforme amplamente examinou esta Consultoria-Geral, emseu Parecer nº 7, de 24 de julho de 1965, publicado no Diário Oficial do Estado,edição de 24 de setembro de 1965, não menos exato é que, segundo esse princípio,há limites ao poder de revisão do ato administrativo, pela própria Administração.A par do direito adquirido de terceiro, a necessidade de o Estado garantir clima desegurança nas relações sociais e na ordem jurídica, a presunção de legitimidadedos atos da Administração, robustecida notadamente pelo transcurso de largo tratode tempo, desde a prática do ato inquinado de vício, aconselham a manutenção desituações jurídicas novas decorrentes de atos embora contaminados de ilegalidadeou inconstitucionalidade, e, pois, a sua não decretação de insubsistência.” (In op.cit., p. 30)Nesse sentido, a jurisprudência do STF em inúmeros julgados. (REnº 85.179-RJ, rel. Min. Bilac Pinto, in RTJ 83/921)Ora, as nomeações contestadas na ação civil pública foram efetuadasem cumprimento do disposto na Lei nº 7.957/89 e no Decreto nº98.893/90, antes, portanto, de o STF declarar a inconstitucionalidadedas formas derivadas de provimento de cargos públicos.In casu, a contrariedade da Lei nº 7.957/89, com o art. 37, II, da CF/88e a jurisprudência do STF é evidente.Sucede que, passados mais de dez anos de sua edição, o mencionadotexto legal foi eficaz e gerou conseqüências jurídicas que não podem serdesprezadas, nos termos da doutrina e da jurisprudência já comentadas, eisque criou situações de fato já consolidadas no tempo, cujo desfazimentoviria a afetar a estabilidade das relações jurídicas entre a Administraçãoe seus administrados, com graves e imprevisíveis resultados.Em suas razões de apelo, a fls. 1450/1, assinalou, com inteiro acerto,o Procurador do IBAMA, verbis:“Os instrumentos que viabilizaram a junção dos quadros de pessoal dos órgãos quederam origem ao IBAMA e, conseqüentemente, proporcionaram a implementação deatribuições afetas à sua missão principal, qual seja, a execução da Política Nacionaldo Meio Ambiente, como já foi citado, foram a Lei 7.957/89 e o Decreto 98.893/90,embasando o enquadramento que seguiu dois princípios básicos:R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

1) dar agilidade e operacionalizar as funções reabsorvidas dos órgãos queoriginaram o novo Instituto e as instituições recém absorvidas pelo Estado, comoatividade típica; e2) garantir instrumentos estáveis de absorção e aproveitamento de pessoal, a fimde convalidar a nova estrutura funcional e as alterações de cargos efetuadas comcaráter emergencial.Verifica-se, portanto, que os instrumentos legais acima citados, asseguravam acorreção dos desvios funcionais existentes, posto que estes desvios criavam direitojurídico já plenamente reconhecido em nossos Tribunais, uma vez que os servidoresinvestidos nesses novos cargos, já se encontravam no exercício de suas atividadestípicas específicas, diferentes, portanto, daquelas para as quais haviam sido contratados.Considerando o quadro de deficiências quantitativas e qualitativas de RecursosHumanos que atravessava o IBAMA no período de transição, seria injusto admitir,ou até mesmo vislumbrar a hipótese de que os atos administrativos que configurarama situação levantada por esta ação, trouxeram prejuízos ao patrimônio público, mas,ao contrário, mesmo com esse quadro deficitário, o IBAMA, com esforço incomumdaqueles servidores, vem conseguindo realizar operações que vêm obstaculizando asfreqüentes ações de infratores, assegurando a preservação do patrimônio ambientalbrasileiro.Os atos praticados pelo IBAMA, nem de longe, possuem características deilegalidade e lesividade, porque estavam eles autorizados por lei, em plena vigênciano mundo jurídico, e, ainda, porque não trouxeram nenhum prejuízo ao patrimôniopúblico. Muito pelo contrário. Foi através desse questionado enquadramento que pôde aAutarquia-Ré formar seu quadro funcional de modo a que seus servidores se investissemde autoridade legal para o exercício de suas atividades, visando ao cumprimento damissão que lhe fora confiada, e, desde há muito, reclamada pela sociedade.Em que pese todos os argumentos apresentados, tão-somente a nova ordemorganizacional e funcional, a estrutura de atribuições e a multidisciplinariedade ediversidade de atividades seriam, por si só, fatores imperativos que obrigaram aAdministração do IBAMA a tomar medidas efetivas, no sentido de promover oreordenamento de seu quadro de pessoal.”Por esses motivos, conheço das apelações e da remessa oficial e doulhesprovimento, julgando improcedente a ação civil pública.É o meu voto.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 135

136VOTO DIVERGENTEA Exma. Sra. Desa. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère:Ficou comprovado pela listagem contendo o nome de todos os servidoresdo Rio Grande do Sul, que a ação não foi proposta contra todos. Talfato caracteriza violação ao princípio da isonomia. Voto, por isso,preliminarmente, no sentido de anular o feito para que sejam citadostodos os servidores.Vencida na preliminar, passo ao exame do mérito. Entendo que sóo Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade dosprovimentos derivados, pode estabelecer o termo inicial da decisão.Não tendo declarado, na ocasião, que a inconstitucionalidade só gerariaefeitos a partir do julgamento, tenho que a decisão tem efeitos ex nunc.Voto, por isso, no sentido de julgar procedente a ação civil pública.APELAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 2002.04.01.035946-9/PRRelatora: A Exma. Sra. Desa. Federal Marga Barth TesslerApelante: Paulo Roberto Freitas da RochaAdvogados: Drs. Romeu Felipe Bacellar Filho e outrosApelante: Banco Central do BrasilAdvogados: Drs. Rosa Regina Mehl e outrosApelado: Ministério Público FederalAdvogado: Dr. Luís Alberto d’ Azevedo AurvalleRemetente: Juízo Substituto da 5ª Vara Federal de Curitiba/PREMENTASentença. Nulidade. Ausência de fundamentação. Descaracterização.Responsabilidade do Estado por conduta omissiva. Fiscalização deconsórcios pelo Banco Central do Brasil. Responsabilidade subsidiáriae parcial. Sindicância administrativa. Natureza inquisitiva. Dispensado contraditório. Improbidade administrativa. Retardamento de ato deofício. Caracterização. Penas. Aplicação cumulativa. Desnecessidade.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

Princípios da proporcionalidade e razoabilidade.1. Não é nula por ausência de fundamentação a sentença onde estãoexpressos os fundamentos fáticos e jurídicos que conduziram a convicçãodo julgador.2. É subjetiva a responsabilidade do Estado por sua conduta omissiva,precedentes do STF.3. Ao Banco Central do Brasil, responsável pela autorização,normatização e fiscalização do sistema de consórcios, não pode seratribuída a causa direta do prejuízo advindo da má administraçãoda empresa que explora a atividade. A responsabilidade do BACENlimita-se aos prejuízos supervenientes ao momento em que já podia edevia decretar a liquidação extrajudicial, adotando a medida adequadaa obstar a prática danosa ao consumidor.4. A responsabilidade do Banco Central do Brasil é subsidiária,restando limitada à diferença entre o prejuízo causado, nos termos antesreferidos, e o montante arrecadado na liquidação extrajudicial e na açãocivil que tramita na Justiça Estadual.5. A sindicância administrativa, de que não resulta qualquer punição,tem natureza tipicamente inquisitiva, dispensando o contraditório.6. A procrastinação da prática de ato em razão de interesses alheiosaos interesses do público, configura o indevido retardamento previstona Lei de Improbidade Administrativa situação agravada por se tratar dematéria de relevância pública, a proteção do consumidor e a poupançados consorciados. (art. 129, II, da CF/88)7. Não há obrigatoriedade de que as sanções previstas no inciso III doartigo 12 da Lei nº 8.429/92 sejam aplicadas sempre de forma cumulativa.A aplicação depende do juízo de proporcionalidade e de razoabilidade.8. Caso em que o valor da multa, fixada em vinte vezes os proventosatualizados do servidor, mostra-se demasiado levando-se em conta acondenação cumulada à perda do cargo público.9. Parcialmente providas a remessa oficial e a apelação do BancoCentral do Brasil, reconhecendo-se sua responsabilidade parcial esubsidiária, e parcialmente provida a apelação do co-réu, reduzindo-seo valor da multa para cinco vezes os proventos atualmente percebidos.ACÓRDÃOR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 137

Vistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas, decide aTerceira Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria,dar parcial provimento à remessa oficial e às apelações, vencido o Des.Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, nos termos do relatório,voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presentejulgado.Porto Alegre, 5 de agosto de 2003.Desa. Federal Marga Barth Tessler, Relatora.138RELATÓRIOA Exma. Sra. Desa. Federal Marga Barth Tessler: Trata-se deação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal em face doBanco Central do Brasil e de Paulo Roberto Freitas da Rocha para a tutelado direito de consumidores de consórcio e de probidade administrativa.Informou o Ministério Público Federal que, em razão do númeroexpressivo de reclamações de consorciados pela falta de entrega dosbens (automóveis utilitários, camionetes, eletroeletrônicos diversos)e de cobrança abusiva de saldo de caixa pelo Consórcio NacionalGaribalddi, o Banco Central do Brasil decidiu, já em 03.09.93, realizarfiscalização direta na empresa. A fiscalização levada a efeito teriaflagrado irregularidades nos serviços prestados. Enumerou diversastentativas administrativas que oportunizaram a regularização da situaçãoda empresa. Afirmou, finalmente, que, somente em 30.09.94 – últimodia antes da eleição de 03 de outubro –, o Delegado Regional, PauloRoberto Freitas da Rocha, manifestou-se favoravelmente à decretaçãoda liquidação, remetendo o procedimento para Brasília.Alegou o Ministério Público Federal que os depoimentos de cerca devinte pessoas confirmariam o fato de que se sabia que a decretação daliquidação extrajudicial do Consórcio Garibalddi sairia somente apósas eleições de 03 de outubro com o fim de proteger o suposto dono daempresa, o candidato ao Senado Federal Antônio Celso Garcia. Concluique o teor dos depoimentos demonstrariam que o Antônio Celso Garciaé, de fato, controlador do Consórcio Nacional Garibalddi e que, por sercandidato ao Senado nas eleições de 03 de outubro de 1994, teve retardadaa decretação da liquidação extrajudicial de sua empresa.Sustentou o Ministério Público que os prejuízos causados aosR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

consumidores não decorreram apenas da inadequada atuação da empresade consórcio, mas também da atitude omissiva do Banco Central, quenão teria tomado as providências cabíveis a fim de evitar e repreender aadministração irregular da empresa. A responsabilidade de Paulo RobertoFreitas da Rocha resultaria de não ter orientado em momento oportunoa intervenção extrajudicial da administradora de consórcio. Requereu aresponsabilização dos réus pelos danos causados aos consumidores, nostermos do artigo 95 da Lei nº 8.078/90.Paulo Roberto Freitas da Rocha contestou o feito afirmando que aatuação do Banco Central, no episódio descrito, foi a mais correta aser adotada. Afirma ter “ouvido com toda clareza” do então DelegadoAdjunto Jackson Pitombo Cavalcanti Filho que o processo não deveriaser encaminhado para o CCI, pois naquele mês, às vésperas de eleições,a autoridade em referência não haveria de providenciar a liquidação deum Consórcio naquelas condições. Alegou que a atuação se voltou, emprimeiro lugar, para os consorciados, que em face da liquidação teriamtodas suas esperanças frustradas. Ademais, defende que ainda poderiahaver uma proposta alternativa da empresa. Sustentou, finalmente, ailegitimidade do Ministério Público para promover a ação civil públicano caso. Neste tópico, afirma que o pedido envolve interesses individuaishomogêneos e não os coletivos ou difusos.O Banco Central do Brasil, em contestação, defendeu, preliminarmente,a inadequação da ação civil pública e a carência de ação por ilegitimidadeativa e ausência de interesse. No mérito, sustentou que os requisitos queacarretariam o dever de indenizar não estariam configurados. Não haveriaculpa por parte do Banco Central, nem nexo causal entre eventual prejuízosofrido pelos consorciados e a atuação da autarquia.A r. sentença foi de procedência do pedido, condenando o réu PauloRoberto Freitas da Rocha à perda do cargo público, ao pagamento demulta de 20 vezes o valor dos proventos por ele atualmente percebidos,à suspensão do direito de contratar com o Poder Público ou receberbenefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente,ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário,pelo prazo de três anos. Condenou o Banco Central a indenizar osprejuízos causados aos consorciados do Consórcio Nacional Garibalddi.O juízo a quo deu parcial provimento aos embargos opostos porR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 139

Paulo Roberto Freitas da Rocha, fazendo constar da fundamentação dasentença as razões da consideração dos depoimentos prestados perantea comissão de sindicância administrativa.Paulo Roberto Freitas da Rocha interpôs recurso de apelação. Sustentaa nulidade da sindicância promovida pelo Banco Central por não terobservado o contraditório e o direito à ampla defesa. Afirma não serpossível utilizá-la como meio de prova. Alega que a sentença, emborareconhecendo a presença de motivos alheios ao interesse público nascircunstâncias, desconsiderou a verificação da elementar do retardamentopara a configuração da improbidade administrativa. Não existiria,defende, retardamento de ato de ofício se inexistente a estipulação deprazo legal. Requer, preliminarmente, o reconhecimento da nulidadeda decisão por falta de fundamentação. No mérito, postula a reformaintegral da sentença.O Banco Central do Brasil também apelou da sentença proferida.Defende a falta de interesse de agir do órgão do parquet, uma vez quenão teria sido concluída a ação ordinária de responsabilidade civil contraos ex-administradores da empresa. Afirma que o objeto da presenteação é o mesmo daquele discutido na ação que tramita na 3ª Vara daFazenda Pública no Estado do Paraná. Sustenta que a sentença nãofundamentou a razão pela qual desconsiderou o fato de inexistir prazopara a instauração do regime de liquidação. Alega merecer reforma asentença por não ter procedido a uma avaliação criteriosa dos motivosdeterminantes do ato administrativo, abandonando um dos requisitosindispensáveis à decretação da liquidação extrajudicial, por não competirao órgão judicante apreciar decisão de oportunidade e conveniência doato administrativo para caracterizar a omissão da autarquia. Finalmente,afirma que a proposta do Ministério Público de socialização dos prejuízoseventuais de um certo número de consorciados é inconstitucional, namedida em que pretende criar para o Banco Central obrigação nãoprevista em lei. Requer o reconhecimento da nulidade da sentença ousua total reforma.Em contra-razões, defendeu o Ministério Público a manutenção dasentença.O Ministério Público Federal, em parecer, opinou no sentido de serparcialmente provido o recurso do Banco Central, limitando-se sua140R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

esponsabilidade pelo aumento do passivo ocorrido após a segundafiscalização, mantendo-se a sentença na parte restante.É o breve relatório.À revisão.VOTOA Exma. Sra. Desa. Federal Marga Barth Tessler: O MinistérioPúblico Federal ajuizou ação civil pública pretendendo a responsabilizaçãodo Banco Central do Brasil e de Paulo Roberto Freitas da Rocha pelamá atuação na fiscalização do Consórcio Nacional Garibalddi. Emverdade, a ação proposta cumula ação de improbidade administrativacontra o segundo réu e ação civil pública para reparação de danos aosconsumidores vinculados ao consórcio em relação ao Banco Central. Nãohá qualquer irregularidade, a propósito, na cumulação, eis que obedecidoo rito ordinário. Neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunalde Justiça:“ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE(LEI 8.429/92).1. Inexiste nulidade do processo que, examinando cumulativamente ação civilpública e ação civil por ato de improbidade, seguiu o rito ordinário (art. 292, § 2, doCPC).(...)5. Recurso especial improvido.” (REsp. 319009, Segunda Turma, Relatora MinistraEliana Calmon, DJ 04.11.2002, p. 180)A utilização da Ação Civil Pública para a defesa de direitos difusosou homogêneos de consumidores e a Ação Civil Pública para perseguirimprobidades na administração pública são amplamente aceitas peladoutrina 1 e pela jurisprudência, não havendo dúvida quanto à legitimidadedo douto órgão do Ministério Público Federal. A questão, aliás, já foidecidida pela Terceira Turma no julgamento do agravo de instrumentonº 97.04.57100-3.1MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.13 e sgs. e p. 323 e sgs.FIORILLO, Celso Antônio. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.GRINOVER, Ada Pellegrini. A Ação Civil Pública no STJ. STJ 10 anos: obra comemorativa 1989-1999.Brasília: Superior Tribunal de Justiça, 1999, p. 13-36.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 141

Sentenciando a ação assim proposta, o juízo a quo condenou o réuPaulo Roberto Freitas da Rocha em penas da improbidade administrativa- perda do cargo público, pagamento de multa, suspensão do direito decontratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscaisou creditícios - e condenou o Banco Central do Brasil a indenizar osprejuízos causados aos consorciados do Consórcio Nacional Garibalddi.Os réus apresentaram recursos de apelação, cujas razões serãoapreciadas separadamente a seguir. Passo, assim, à análise do recursointerposto pelo Banco Central do Brasil.Sustentou, em síntese, a ausência do interesse de agir do autor faceà existência de ação ordinária de responsabilidade civil contra os exadministradoresdo consórcio e de não ter sido realizado o ativo daempresa ora em regime falimentar. Defendeu, ainda, a regularidade doprocedimento fiscalizatório e a ausência de fundamentação da sentença.A preliminar de nulidade do julgado por ausência de fundamentação,presente também no recurso interposto pelo réu Paulo Roberto Freitasda Rocha, não merece acolhimento. Na decisão judicial, encontram-seexpressos os fundamentos fáticos e jurídicos que conduziram a orientaçãodo magistrado. Se a tese defendida não foi amparada pela decisão deprimeiro grau, competiria à parte interpor o adequado recurso, como defato o fez. De qualquer forma, expresso na sentença o entendimento deresponsabilização do Banco Central por não ter adotado providênciasque entendeu necessárias com o fim de evitar os supostos prejuízos aosconsorciados. Não há, assim, qualquer nulidade no julgado.O juízo singular acolheu a tese da omissão do BACEN na fiscalização,amparando-se em jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 1ª Região,em acórdão de relatoria da sua então juíza Eliana Calmon. A posição, todavia,não encontra respaldo na jurisprudência já pacífica do Superior Tribunal deJustiça.Apreciando questão bastante semelhante, o caso Coroa-Brastel,concluiu o Superior Tribunal de Justiça pela ausência de responsabilidadedo BACEN por falhar em sua fiscalização. Transcrevo, a seguir, doisjulgados onde restou vencida a tese defendida pela hoje ministra ElianaCalmon e acolhida pelo juízo a quo, in verbis:“ADMINISTRATIVO - RESPONSABILIDADE CIVIL DO BANCO CENTRAL(BACEN) - COROA-BRASTEL - PREJUÍZO CAUSADO A INVESTIDORES142R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

- PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE OMISSÃO E NEGLIGÊNCIA DOBACEN, ANTE A FALTA DE FISCALIZAÇÃO (ART. 159 DO CC) – LIQÜIDAÇÃOEXTRAJUDICIAL E ULTERIOR FALÊNCIA – RECURSO ESPECIAL - AFRONTAAOS ARTIGOS 18, 39, 40 E 45 DA LEI Nº 6.024/74 – ALEGADO DISSENSOPRETORIANO.Não é pela liqüidação e ulterior falência, per se consideradas, que passou a Uniãoa ser responsável pelos prejuízos dos investidores. Essa responsabilidade insere-se nocampo no nexo causal. Nessa linha de raciocínio, a União apenas deverá responderpelos danos causados aos investidores, desde que estabelecida a sua responsabilidade,de sorte que essa questão é subseqüente e não antecedente do exame de mérito.Fiscalizar, per se, não significa atuar. A mera omissão na fiscalização, ainda queexistente, não levaria ao infeliz mas não imprevisível desate do Grupo Coroa-Brastel,dado o alto risco especulativo com que atuava. Há necessidade de nexo de causalidadeeficaz entre a ação ou omissão do Estado e o dano sofrido pelo lesado.Segundo conceituados administrativistas, para que haja responsabilidade objetivado Estado, forçoso reconhecer que os atos lesivos devem ser praticados por agentespúblicos, por comissão. Se houve omissão, sua responsabilidade será por culpasubjetiva (cf. Lúcia Valle Figueiredo, in Curso de Direito Administrativo, MalheirosEditores, 4.ed., p. 255). É incisiva a lição de Hely Lopes Meirelles, ao afirmar que ‘naexigência do elemento subjetivo culpa não há qualquer afronta ao princípio objetivo daresponsabilidade sem culpa, estabelecido no art. 37, § 6º, da CF, porque o dispositivoconstitucional só abrange a atuação funcional dos servidores públicos, e não os atosde terceiros e os fatos da Natureza. Para situações diversas, fundamentos diversos’ (cf.Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, 24.ed., p.590/591). No mesmodiapasão, da necessidade de apuração da responsabilidade subjetiva no caso de atosomissivos, mas sempre ligada diretamente ao funcionamento do serviço público, é adissertação de Celso Antônio Bandeira de Mello (cf. Curso de Direito Administrativo,Malheiros Editores, 9.ed., p. 631).A pretensão de mérito dos investidores tem sido sistematicamente repelida por estaCorte Superior, consoante incontáveis precedentes.Acolhida a pretensão deduzida pelo Banco Central (BACEN), por configurada avulneração a dispositivos legais, a teor do art. 105, inciso III, a, CF/88.Recurso especial conhecido e provido. Decisão por maioria.” (REsp. 44500/MG,Segunda Turma, DJ 09.09.2002, p. 0181)Consoante entendimento doutrinário e jurisprudencial, é subjetivaa responsabilidade do Estado por sua conduta omissiva. Em princípio,admitir-se-ia, então, a responsabilidade do Estado por omissão nafiscalização. Observe-se que tanto a responsabilidade objetiva quanto à2MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 10.ed. p. 625.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 143

subjetiva por culpa são, na sociedade de risco, insuficientes para resolvertodas as questões.Sobre o tema, colaciono a doutrina de Celso Antônio Bandeira deMello: 2“Em síntese: o Estado, devendo agir, por imposição legal, não agiu ou o fezdeficientemente, comportando-se abaixo dos padrões legais que normalmente deveriamcaracterizá-lo, responde por esta incúria, negligência ou deficiência, que traduzem umilícito ensejador do dano não evitado quando, de direito, devia sê-lo. Também não osocorre eventual incúria em ajustar-se aos padrões devidos.Reversamente descabe responsabilizá-lo se, inobstante atuação compatível com aspossibilidades de um serviço normalmente organizado e eficiente, não lhe foi possívelimpedir o evento danoso gerado por força (humana ou material) alheia.”No caso Coroa-Brastel, não se vislumbrou o nexo de causalidade entreo dano e a fiscalização do Banco Central. O alto risco especulativo erainerente ao próprio negócio. Na hipótese sob análise na ação civil públicaproposta, todavia, não há o mesmo risco do precedente citado. Trata-sede consórcio, negócio que presume a certeza de aquisição do bem emrazão da integralização das prestações. Há de investigar-se, então, se estápresente, ou não, o nexo de causalidade na hipótese.A instrução da ação civil pública bem demonstra a expectativados consumidores em relação a atuação do Banco Central do Brasilna fiscalização do Consórcio Nacional Garibalddi. O próprio BancoCentral, em informação interna (fl. 51), refere o “aumento expressivona quantidade de reclamações” já em 03 de setembro de 1992. Nafolha 56, há informação de que, no período compreendido entre osdias 1º e 31 de agosto de 1993, deram entrada na subdivisão específica86 novos processos versando sobre denúncias e reclamações contraa Administradora. A partir de então, a fiscalização direta do BancoCentral passou a constatar diversas irregularidades na administraçãodo consórcio. A fiscalização e as sucessivas tentativas frustradas deregularização culminaram com a manifestação favorável à decretaçãoda liquidação em 30 de setembro de 1994 e, apenas em 14.10.94, foi3MANCUSO, Rodolfo de Camargo. op. cit. “Só é possível escolher e graduar as responsabilidades, nãosocializar o prejuízo, distribuindo entre os que lucraram”.144R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

decretada a liquidação da empresa.Ora, o suposto ato omissivo do Banco Central – demora para adecretação da liquidação extrajudicial – não é causa direta do prejuízoadvindo da má administração do consórcio. A responsabilização, emprincípio, deveria ser atribuída à administração da empresa. As empresasprivadas não quebram por falta de fiscalização, mas por má gestão.Evidenciada a gestão irresponsável e quiçá criminosa, cabia ao órgãopúblico exercer o seu poder-dever, e não retardá-lo. A fiscalização deveser exercida em prol dos interesses difusos de toda a sociedade e dosconsumidores, caso contrário, não há necessidade na manutenção dodispendioso serviço público prestado pelo BACEN.Neste caso particular, envolvendo um consórcio para aquisição debens que não é negócio de risco, entendo pertinente a colocação doMinistério Público Federal no parecer de lavra do Procurador Regionalda República Domingos Sávio Tenório de Amorin. A responsabilidadedo BACEN equivale ao montante dos prejuízos naquilo em queultrapassassem àquele constatado na fiscalização, de 30.09.94, que jáseria causa para a intervenção ou liquidação pelo juízo dos técnicos doBACEN. A responsabilização, todavia, tem apenas caráter subsidiário àresponsabilidade da empresa e responsabilidade dos sócios, aplico aquia lição de Mancuso. 3Não obstante vislumbre a responsabilidade do BACEN nos limitesacima referidos em retardar em um mês o ato de ofício em prol daeconomia popular, duas questões, contudo, recomendam a parcial reformada sentença neste ponto.Uma primeira diz respeito à ausência de conclusão do processo deliquidação. Permanece, o que é admitido pelo próprio Ministério Público,a possibilidade de que o ativo da empresa seja igual ou superior aopassivo. Ocorrendo a situação, não se haveria de falar em dano materialaos consorciados. Neste sentido, a propósito, colaciono jurisprudênciado Superior Tribunal de Justiça:“RESPONSABILIDADE CIVIL. BANCO CENTRAL DO BRASIL. PREJUÍZOSCAUSADOS PELO GRUPO COROA-BRASTEL.A jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça entende que nãohá se falar em prejuízo de investidores antes de concluído o processo de liquidaçãoextrajudicial do Grupo Coroa-Brastel.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 145

Recurso especial provido.” (REsp. 116826/MG, Segunda Turma, DJ 16.12.2002, p. 285)Há peculiaridade, no caso, que reforça um temperamento naresponsabilização do BACEN? Essa segunda questão diz respeito à açãode responsabilidade civil contra os ex-administradores do ConsórcioNacional Garibalddi. Pende de julgamento a AO nº 17.064 na 3ª Varada Fazenda Pública, em Curitiba/PR, ação cujo objeto é, segundo afirmao Banco Central, a responsabilização dos ex-administradores pelosprejuízos que se pretendem atribuir ao BACEN na presente ação civilpública. Cabe ao BACEN diligenciar energicamente no andamento dareferida ação.Desta forma, tendo em vista a pendência de julgamento da ação judicialindenizatória e a ausência de conclusão do processo de liquidação, é deser parcialmente reformada a sentença na parte em que responsabilizou oBanco Central pela totalidade dos prejuízos aos consorciados do ConsórcioNacional Garibalddi. Na forma da jurisprudência do Superior Tribunal deJustiça, não haveria de se falar em prejuízo real pela omissão do BACENantes de concluídos tais procedimentos que envolvessem eles negócios derisco, mas não é negócio de risco, trata-se de capitalização para aquisiçãode bem durável, talvez a única forma de adquiri-los pelas classes menosfavorecidas, a questão é de relevância social, art. 197 da ConstituiçãoFederal de 1988. Se é assim, cabe superar a visão que nega o prejuízo,para ter o prejuízo como fato altamente previsível, merecedor da tutelacautelar e até antecipatória pela verossimilhança que se reconhece, ela sónão está quantificada.O interesse de agir do Ministério Público Federal na Ação CivilPública não se confunde com o interesse do direito processual clássico.Só não podem ser defendidos pelo Ministério Público Federal osinteresses individuais puros. Aqui se trata de consorciados para aquisiçãode bens duráveis, espécie de capitalização popular, poupança popular,caso de evidente relevância social, abrigado no Código de Defesado Consumidor e na da Constituição Federal de 1988, nesse sentido,verificar REsp 86.381/RS, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, STJRDA 207/212; STJ REsp 94.810, Rel. Ministro Ruy Rosado, STJ,Corte Especial, Relª Minª Eliana Calmon; REsp 114.908/SP, REsp166.714, Rel. Min. Ari Pargendler. Há, sim, o interesse individual dos146R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

consumidores consorciados, mas há também o evidente interesse sociale público no resguardo da economia popular e da boa-fé objetiva detodo o público que confiou na proba administração das autoridades, umvalor social relevante. Remeto às conhecidas lições dos doutrinadoresProfessores Ada Pellegrini Grinover, Celso Antônio Fiorillo, CláudiaLima Marques, Hugo Nigro Mazzilli sobre o tema para ter presente alegitimação do Ministério Público Federal e significativo e relevante,sob o ponto de vista social o interesse de agir.Assim, o BACEN permanece responsável subsidiário pelo prejuízodos consorciados, representados pelo Ministério Público Federal, é o andebeatur, ficando o quantum a ser verificado em execução de sentença–- secundum eventum litis – na ação civil em tramitação na EgrégiaJustiça Estadual contra a empresa liquidada, execução a ser promovidase for o caso, pelos interessados que comprovarão a sua condição deconsorciados, bem como o montante percebido, recuperado do devedorprincipal, o consórcio em questão.Passo ao exame do recurso de apelação interposto por Paulo RobertoFreitas da Rocha.Não merece acolhimento a preliminar de nulidade da sindicânciapromovida pelo Banco Central e de sua impossibilidade de servircomo meio de prova. Conforme leciona José Armando Costa, Teoria ePrática do Processo Administrativo Disciplinar, 4ª edição, página 331e seguintes,“o termo ‘sindicância’ promana do latim syndicus, que, por sua vez, origina-se do gregosyndikos, que denota a noção de examinar, inquirir, pesquisar e tomar informações,entre outros significados de simílima ou assemelhada compreensão. Na acepção maisgenérica do seu sentido atual, a palavra sindicância traduz o conjunto de atos oudiligências empreendidos no seio de uma repartição pública objetivando apurar ocometimento de possíveis irregularidades por parte de seus servidores”.O referido autor, caracterizando a modalidade inquisitorial desindicância (p. 338), ensina que:“é aberta à vista de notícias transportadoras de possíveis irregularidades, as quais,além de imprecisas e difusas, não trazem a menor indicação de autoria. Em face dacarência desse mínimo elementar indicativo de autoria, não poderá a sindicânciaser instaurada por meio de portaria articuladora de imputação, não podendo, talprocedimento apuratório, por via da mais cartesiana lógica, ser agitado sob o signoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 147

da contrariedade processual, haja vista que, inexistindo a figura formal do acusado, ouacusados, deverão os fatos ser investigados inquisitorialmente. Ainda que pretendesseo legislador, não poderia ser o contrário, pois, sem a existência definida do servidoracusado, ou dos servidores acusados, não poderá, ipso facto, o esforço dialéticocontraditorial, o qual, como é facilmente inteligível, somente encontra espaço ondeexista a figura do imputado, em nome de quem ou por quem será exteriorizado olegítimo desforço defensório, dentro da quadra procedimental que deverá desenvolverse,obviamente, sob a égide do princípio constitucional do contraditório”.A Comissão de Sindicância instituída teve por objetivo a “apuraçãode irregularidades na condução de processo (sic) relacionados comconsórcios” (p. 397). Bem se percebe que a natureza do procedimentoera inquisitorial. Buscavam-se elementos que caracterizassemirregularidades no trato administrativo com consórcios na DelegaciaRegional de Curitiba. Não havia, ainda, um acusado formal. Não houvequalquer punição administrativa advinda do procedimento não sujeitoao contraditório e ora contestado. A conclusão da Comissão foi de que:“houve prática de ato de improbidade administrativa, capitulada no MSP 15-2-8-‘b’,pelo sr. Paulo Roberto Freitas da Rocha, caracterizada pela retenção de proposta deliquidação extrajudicial do Consórcio Garibalddi, por motivos alheios aos objetivosdesta Autarquia. Não cabe, no entanto, a instauração da competente comissão deinquérito, porque o referido senhor aposentou-se em 21 de novembro próximo passado”.Não houve responsabilização do ora apelante em razão dos trabalhosda Comissão de Sindicância. Nos termos do depoimento prestado porReginaldo Isac Lopes (fls. 1170/1171), “a comissão de sindicânciase destinou meramente a levantamento de fatos sem a imputação deresponsabilidade a ninguém, tanto que não há indiciamento de servidor”.Não padece o procedimento, assim, de qualquer vício formal. Assimcomo no inquérito policial ou no inquérito civil público, é dispensadoo contraditório na sindicância administrativa em razão de sua naturezatipicamente inquisitiva. Hugo Nigro Mazzilli 4 bem sintetiza o valor daprova obtido neste procedimento inquisitorial:“Naturalmente, como se trata de investigação de caráter inquisitivo, é apenasrelativo o valor dos elementos de convicção hauridos do inquérito civil, à guisa, aliás,do que ocorre com procedimentos similares (como o inquérito policial, o processo4MAZZILLI, Hugo Nigro. Inquérito Civil. 2.ed. p. 61 e segs.148R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

administrativo tributário ou o processo disciplinar). Quaisquer informações colhidasnos processos ou procedimentos administrativos podem ser contrastadas em juízo,sob as garantias do contraditório. Porque vigora em nosso sistema o princípio dolivre convencimento, não está o juiz adstrito a provas tarifadas, exceto nos poucoscasos previstos na lei; assim, nada mais natural possa recorrer subsidiariamente aoselementos de convicção existentes no inquérito civil, como, aliás, já se dá em relaçãoao inquérito policial, no processo criminal. Não se deve cair em dois exageros opostos,nessa matéria: um, de entender que os elementos indiciários devam ser recebidos semquaisquer ressalvas - até porque foram colhidos sem as garantias do contraditório, e,por isso, deverão sempre ser analisados com extrema cautela; outro, de entender queos elementos indiciários devam ser pura e simplesmente recusados, porque só valem asprovas colhidas na instrução judicial. Se o primeiro entendimento é inaceitável, porqueo inquérito civil contém peças colhidas por agente público, que exerce munus público,e nele há provas que às vezes só puderam ser obtidas antes da propositura da ação enão há como reproduzi-las em juízo, e cujo valor a de merecer prudente apreciaçãoconjunta, no contexto instrutório”.A sindicância levada a efeito é peça informativa que serviu àAdministração para a instauração de processo administrativo disciplinar- este sim sujeito ao contraditório, fls. 1260/1272 - e ao juízo a quo paraformação de sua convicção. Dela não resultou aplicação de penalidade.O réu pôde contraditar seus termos na ação judicial proposta. Transcrevo,finalmente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGENTE DE POLÍCIA.SINDICÂNCIA. PUNIÇÃO ADMINISTRATIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA.COMPROVAÇÃO. RECURSO DO IMPETRANTE. AUSÊNCIA DE PREPARO.NÃO CONHECIMENTO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL.PROVIDO PARA ANULAR A PENA DE SUSPENSÃO CONVERTIDA EM MULTA.1. A sindicância segue um rito peculiar, cujo escopo é a investigação daspretensas irregularidades funcionais cometidas, sendo desnecessária a observânciade alguns princípios basilares e específicos do processo administrativo disciplinar.Afinal, procedimento não se confunde com processo. Todavia, se tal instrumento tiverpretensão de servir de base à aplicação de sanção, deve-se observar os pressupostos dodevido processo legal, concedendo-se ao sindicado a ampla defesa.(...)” (ROMS 4606/PE, Quinta Turma, Min. Gilson Dipp, DJ 22.04.2003, p. 0237)Nestes limites, não servindo a sindicância como base à aplicação desanção, mas como elemento informativo para o processo administrativo5FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade Administrativa, 4.ed. p. 109.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 149

disciplinar e para a ação judicial, não padece de qualquer nulidade porter se processado independentemente do contraditório.Quanto ao mérito da condenação, a r. sentença considerou a condutado réu Paulo Roberto Freitas da Rocha adequada à hipótese prevista noinciso II, artigo 11, da Lei nº 8.429/92, que assim dispõe:“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípiosda administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade,imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;”Marcelo Figueiredo 5 ensina que:“ ‘retardar’ é delongar. O agente não realiza o ato que tem o dever de praticar no prazoda lei, ou, ausente o prazo, em tempo satisfatório para que produza seus normais efeitos.Deixar de praticar o ato é outra modalidade de omissão, tal como o retardamento. Otermo ‘indevidamente’ alude à conduta contrária ao Direito, aos princípios jurídicoselencados na Constituição e no caput do artigo comentado”.Independe de prazo, assim, a configuração da improbidadeadministrativa pela conduta prevista no dispositivo transcrito. Basta que oretardamento, ou a omissão, do ato de ofício seja indevido. Ser indevidoé a característica do ato contrário ao interesse público, entendido como interesse do público. No caso, indevida é a conduta que não teve porobjetivo a tutela dos consorciados, privilegiando interesses alheios àfunção do Banco Central. A conduta do réu, então Delegado Regional doBanco Central em Curitiba, nestes termos, constitui o ato de improbidadedescrito pelo suporte fático hipotético da norma. Mesmo que não seacolha a tese do Ministério Público no sentido de que, desde a segundafiscalização levada a efeito em novembro de 1993, já existia o dever deintervenção direta, ainda assim há fato que conspira contra a pretensãorecursal de Paulo Roberto Freitas da Rocha.O réu, em diversas oportunidades, alega que a liquidação extrajudicialé medida extrema, devendo ser evitada ao máximo (fl. 1137). Justificarse-ia,então, o caminho percorrido, administrativamente, entre a segundafiscalização referida pelo Ministério Público e o ato de liquidaçãoextrajudicial. As sucessivas tentativas de ajuste do Consórcio Garibalddi,contudo, não justificam o tempo em que o procedimento esteve conclusocom o réu aguardando a manifestação favorável à decretação da liquidação150R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

extrajudicial. Em 22 de agosto de 1994, o Delegado Adjunto, JacksonPitombo Cavalcante Filho, concordando com a proposta de liquidaçãoextrajudicial, remeteu-a ao Delegado Regional. A manifestação favoráveldeste, todavia, ocorreu apenas no último dia útil antes das eleições de03 de outubro.A data da manifestação, que poderia ser fato irrelevante, perdetal característica ao levar-se em conta que um candidato ao Senado,naquelas eleições, era tido como o controlador de fato do ConsórcioGaribalddi. Tal fato, pelo que se depreende dos documentos queinstruem a ação, era de conhecimento geral. O próprio réu admiteque a situação foi considerada para a formação do juízo sobre anecessidade da liquidação extrajudicial, como infere-se na seguintepassagem do seu depoimento pessoal:“...acrescentando ainda a peculiaridade do caso consistente no fato de ser voz correntede que o verdadeiro controlador do Consórcio era o Sr. Tony Garcia, candidato aoSenado; nessa oportunidade, disse que tal fato deveria ser considerado, uma vez quecaso viesse à tona no momento, haveria uma exploração desnecessária pela imprensasem qualquer benefício para os consorciados;”Ora, a exploração do fato pela imprensa, realmente, não trariabenefícios para os consorciados. Forçoso reconhecer-se, todavia, quetambém não produziria malefícios. O único prejudicado pela repercussãona imprensa da decretação da liquidação extrajudicial era o entãocandidato ao Senado. Os consorciados seriam beneficiados, isto sim,com a mais rápida atuação do Sr. Delegado Regional. Assim é queo ato configura-se como o indevido retardamento previsto na Lei deImprobidade Administrativa. Procrastinou-se a prática de um ato, emrazão de interesses alheios ao público e à proba administração em matériade economia popular, frustrando-se a pronta solução da situação dosconsorciados/administrados, ao fim consumidores. Deixou-se de prestartutela administrativa aos consumidores.Aprecio, finalmente, a sanção imposta ao réu Paulo Roberto Freitasda Rocha. Sobre o tópico, assim dispõe a Lei nº 8.429/92:6OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade Administrativa, 2.ed. p. 251.7FIGUEIREDO, Marcelo de. op. cit. p. 114.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 151

“Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstasna legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintescominações:III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda dafunção pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multacivil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição decontratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sóciomajoritário, pelo prazo de três anos.Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta aextensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.”Fábio Medina Osório 6 e Marcelo Figueiredo 7 sustentam quenão há necessidade de aplicação em bloco das penas previstas. Afixação, cumulativa ou não, dependerá da atenção aos princípios daproporcionalidade e da razoabilidade. A solução parece adequadaao sistema proposto pelo ordenamento, sobretudo levando-se emconsideração o transcrito parágrafo único do artigo 12.Assim, as penas de perda do cargo público, suspensão do direitode contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivosfiscais ou creditícios, impostas ao réu, mostram-se proporcionais ao atopraticado. O valor atribuído à multa, contudo, levando-se em conta queaplicado cumulativamente com a perda do cargo público, mostra-sedemasiado. A repercussão econômica da multa fixada, considerandoseque é aplicada, como já se disse, cumulativamente com a perda docargo, é severíssima. Não houve qualquer comprovação de que o réutenha obtido vantagem financeira com o retardamento verificado. Nãohá comprovação de enriquecimento ilícito. Adequado, assim, que sereduza o valor inicialmente atribuído em 20 vezes o valor dos proventosatualmente percebidos para fixar-se a multa em percentual de 5 (cinco)vezes os proventos atualmente percebidos. No que se refere à perda docargo público, fazendo uma avaliação da conduta do agente, considerandoa atividade desleal à instituição a qual deveria servir, servindo afinal aopúblico, verificando que existem registros desabonatórios à sua condutano exercício do elevado posto, tantos que foi instaurada sindicânciapara apurar irregularidades na condução de processos relacionados aconsórcios na Delegacia Regional de Curitiba (fls. 549 e segs.) que152R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

egistram lamentável episódios de improbidades e deslealdade com ainstituição, verifico que é adequada a penalidade aplicada pela r. sentença,qual seja, a perda do cargo público.Desta forma, dou parcial provimento à apelação interposta pelo BancoCentral, reconhecendo em relação àquela autarquia a responsabilidadeparcial e subsidiária, genérica, – CDC, art. 95 – e dou parcial provimentoà apelação de Paulo Roberto Freitas da Rocha, apenas para reduzir ovalor da multa, fixando-a em 5 (cinco) vezes os proventos atualmentepercebidos.É o voto.VOTO-VISTAO Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz:Sra. Presidente:Com a devida vênia, inobstante o brilhante voto da ilustre Relatora,ouso divergir de Sua Excelência.Realmente, a prova que embasou o ajuizamento da presente açãocivil pública é bastante deficiente, sendo que a Comissão de Sindicância,integrada por servidores sem experiência na matéria a ser analisada,teve os seus trabalhos, como é natural, sofrido as conseqüências de talinexperiência, comprometendo, portanto, as suas conclusões.A respeito, anotou, com inteiro acerto, a defesa do recorrente, a fls.1.341/4, verbis:“Louvou-se o Ministério Público e com extremo apego, às conclusões havidaspela Comissão de Sindicância instaurada para apuração genérica de problemas sobreconsórcios na Delegacia Regional do Banco Central, em Curitiba.A enaltecida prova do Ministério Público foi fruto de sumaríssima investigaçãolevada a cabo por funcionários designados, dotados de nenhuma experiência para talmister. Nos depoimentos colacionados nos presentes autos, os próprios membros daComissão de Sindicância afirmam que em tempo exíguo, atuaram pela primeira e únicavez, nas atribuições pertinentes a Processo de Sindicância. Averbe-se que somente oentão Presidente de aludida Comissão havia atuado em processos relativos a liquidaçãode consórcios, e que os demais componentes jamais haviam tido qualquer contato comreferida matéria.As deficiências de tanto decorrentes foram reconhecidas pelos próprios membros,os quais em seu relatório afirmaram que a inexperiência poderia vir a contribuir aodesacerto.Neste passo, preconizado pela própria Comissão de Sindicância, verificou-se o graveR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 153

equívoco de interpretação, quanto a fatos e documentos, que influenciou decisivamenteo Ministério Público, para o infeliz ajuizamento da presente ação, contra a pessoa doora Réu.A Comissão de Sindicância, em sua inexperiência, deixou-se influenciar porboatos, mesmo quando ficou claro que quem fazia alusão a tais boatos era o próprioresponsável por sua disseminação, lançando mão de deduções subjetivas distanciadasda realidade, tanto que em dados depoimentos verificaram-se, quando da redução atermo, considerações não apresentadas pelos depoentes, ou quando apresentadas, quenão guardavam identidade com o sentido em que foram interpretadas e reduzidas.Em passagens despretensiosas, ter-se-ia verificado que o Banco Central, e assim o seuentão Delegado Regional, não se deixa influenciar por interesses políticos partidários,bem como que a inexperiência reinante com a então recente atribuição de fiscalizarempresas do ramo dos consórcios poderia ter contribuído ao tempo necessário para aconclusão pela liquidação.E mais, a Comissão de Sindicância entendeu por bem concluir pela falta funcional doindiciado sem ao menos tê-lo ouvido, tendo esta conduta gerado justificativas diversaspor parte de seus componentes, sendo certo que imputar algo a alguém sem ao menostentar questioná-la sobre o acontecido é, no mínimo, temerário.Fulcrado nas conclusões equivocadas e seriamente comprometidas da Comissãoacima bem dissecada, embarcou o Ministério Público no presente embate. Contudo, semantes ter bem estudado a questão sob os aspectos efetivamente relevantes e necessáriosà Responsabilização Civil.”Ademais, nessa Sindicância o próprio recorrente não foi ouvido, oque, com a devida vênia, comprometeu não só o seu direito de defesa,como o próprio rumo a ser tomado pela investigação.A respeito, pertinente o magistério do Prof. Marcel Waline acerca daimportância da ouvida do servidor no processo administrativo disciplinar,bem como a sua presença na inquirição das testemunhas, verbis:“G) La présence de l’inculpé ou de ses défenseurs n’est pas nécessaire lors del’audition des témoins par l’enquêteur, pourvu que le compte rendu de cette auditionlui soit communiqué en temps utile.Il est à remarquer que la solution contraire est imposée, si l’audition se fait devantle conseil de discipline lui-même, tant par le texte applicable au personnel hospitalier(art. 43 et 45 du décret du 20 mai 1955; l’arrêt le rappelle expressément), que par lajurisprudence applicable à l’ensemble des fonctionnaires et agents publics (15 janvier1943, Fortuné, p. 9; 30 novembre 1949, de Saint-Thibault, p. 516; 2 juin 1954, Peyrethon,p. 325).On peut se demander pourquoi le Conseil d’État n’exige pas, lorsque les témoignagessont produits devant un enquêteur unique (qui peut être, rappelons-le, l’instigateurde la poursuite lui-même), ce qu’il exige lorsque les témoins sont entendus par tout leconseil. Sans doute a-t-il pensé (la rédaction de l’arrêt le leisse clairement entendre)154 que cette présence n’est exigée par un R. Trib. texte Reg. que Fed. si 4ª Reg. les Porto témoins Alegre, sont a. 14, entendus n. 49, p. 53-432, par 2003 le

conseil et qu’il n’appartient pas à la jurisprudence d’étendre sans texte cette obligation.A l’objection que les droits de la défense risquent de ne pas être sauvegardés, il répondque le respect des droits de la défense exige seulement que le rapport analysant lesdéclarations des témoins soient communiqués à l’agent inculpé suffisamment tôt avantla réunion du conseil, pour qu’il puisse discuter le rapport.Cette argumentation ne nous convainc pas. S’il est permis, pour une fois, aucommentateur d’évoquer un souvenir personnel – pour la première fois dans une longuecarrière d’annotateur – il nous a été donné, en 1945, de présider une commissiond’épuration. Entendant des témoignages accablants pour le agents poursuivis, nousavons régulièrement invité les témoins à renouveler leurs déclarations en présencede l’‘inculpé’. Le résultat était, dans la grande majorité des cas, une rétractationspontanée du témoignage. Aussi pensons-nous que, bien plus que l’adage Testis unus,testis nullus s’impose, dans toute procédure tendant à la recherche de la vérité sur desfaits, la règle qu’un témoignage donné hors de la présence de l’inculpé est de bien peude valeur, comparativement à un témoignage fait devant lui. Les juges d’instruction lesavent bien, qui recourent presque régulièrement à des confrontations.Nous pensons donc que si rien n’obligeait strictement, en l’absence de textes,le Conseil d’État à étendre aux témoignages recueillis par l’enquêteur, la règle del’audition en présence de l’inculpé, que les textes n’exigent que devant le conseilde discipline lui-même, rien non plus ne l’empêchait de juger que ce caractèrecontradictoire de l’audition des témoins était seul susceptible de garantir efficacementles droits de la défense, et qu’il aurait été mieux inspiré en jugeant ainsi.Cela nous paraît d’autant plus vrai, que la jurisprudence du présent arrêt vapermettre de tourner facilement la règle posée par les articles 43 et 45: il suffira derenoncer systématiquement aux auditions de témoins par le conseil de discipline etde les renvoyer à une enquête. Ainsi, la présence obligatoire de l’agent poursuivi setrouvera-t-elle ipso facto éludée. C’est pourquoi nous regrettons cette solution.”. (InRevue du Droit Public et de la Science Politique, L.G.D.J., 1964, pp. 443/4)A prova colhida, na instrução processual, pouco acrescentou aos fatosque ensejaram o ajuizamento da ação civil pública, limitando-se, no maisdas vezes, a reproduzir as conclusões do processo administrativo.Por outro lado, a prova colhida e o voto da ilustre Relatora, à fl. 442v,reconhecem que não houve enriquecimento ilícito do apelante.Francisco de Almeida Prado, em sua obra Improbidade Administrativa,Malheiros Editores, 2001, p. 129, leciona, verbis:“Para a configuração do ato de improbidade basta o retardamento ou a omissãoindevidos, ou seja, sem motivo ou razão plausível. O advérbio ‘indevidamente’ reforçaa exigência de dolo, consistente na consciência da antijuridicidade da ação ou omissão.E, de fato, só se poderá cogitar de improbidade quando o retardamento ou a omissãoviolarem um ou mais deveres enumerados pelo caput do art. 11. O mero atraso, aindaque derivado da negligência, não se erige em ato de improbidade administrativa.”R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 155

Em sua razões finais, às fls. 1.348/1.351, assinalaram, corretamente,os Procuradores do recorrente, verbis:“O fundamento jurídico para a imputação feita contra o Réu é claro, com origem naLei de Improbidade Administrativa. E a dicção do tipo eleito pelo Ministério Público éde extrema objetividade em exigir retardamento na prática de ato de ofício.Diz o artigo 5º da Constituição Federal, mais especificamente em seu inciso II:II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtudede lei;Restou, de todo o conteúdo probatório, claro, evidente, ululante, a inexistência denorma específica para atuação, com determinação de respeito a formalidades e prazos,incidentes sobre o cargo de Delegado Regional, bem como de várias outras atividadesdentro do Banco Central. Como também a inexistência de algo que pudesse ser tidocomo praxe na atuação imputada como ilicitamente retardada.Neste passo indaga-se qual o parâmetro a ser adotado e quem teria verdadeiracapacidade para determinar um cumprimento normal, ou anormal, no ato de ofício quese disse retardado? O que é devido ou indevido no caso concreto?Teria a Comissão de Sindicância, em face de sua nenhuma experiência, dageneralidade de casos a que estava encarregada de elucidar, e na sumariedade de seusaproximados 20 (vinte) dias de investigação, saliente-se sem a ouvida do ora requerido,condições de promover conclusões isentas e acertadas? Ou melhor o seria uma Comissãoque se detivesse por mais tempo, com seus trabalhos voltados diretamente para ainvestigação, e elucidação do caso presente?Comprovou-se que o período verificado entre a proposta de liquidação de outraAdministradora de Consórcios, e sua efetiva decretação, não fora diverso do verificadono caso presente.Esta imputação de caráter meramente subjetivo, não amparada por qualquer norma,ou mesmo praxe interna que justifique a analogia de casos, fere de morte o insculpidono inciso II do artigo 5º da Constituição Federal, fazendo com que a imputação de atode improbidade, qualificado sob o retardamento de ato de ofício seja absolutamenteinaceitável e, via de conseqüência, inaplicável.Não existe retardamento de ato de ofício, se inexiste estipulação legal que obrigueo seu cometimento, de determinada forma, ou em determinado prazo.A estipulação legal vista no artigo 11 da Lei nº 8.429/92 trata-se de normaadministrativa em branco, posto exigir outras normas a regular o que seja a devidaprática de ato de ofício. Se inexiste, quanto ao caso concreto, esta norma, inexistepossibilidade de tal tipificação.O Ministério Público não demonstrou ter existido qualquer retardamento. O ato deofício, qual seja de encaminhar o processo de fiscalização para instância superior, forafeito tão logo cumpridas funções próprias dos Delegados do Banco Central do Brasil,em face da filosofia adotada no caso sub examen.”Dessa forma, não vislumbro, in casu, a ocorrência da hipótese prevista156R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

no art. 11 da Lei nº 8.429/92.A respeito, leciona Raymond Odent, em sua obra ContentieuxAdministratif, Paris, 1953, p. 604, verbis:“Le contrôle du fait matériellement inexact était encore insuffisant pour assurerun contrôle complet de la légalité des décisions administratives. Il est fréquent, eneffet, que des circonstances de fait conditionnent l’application de la règle de droit.Le juge de l’excès de pouvoir doit alors s’assurer que l’intervention de telle ou telledécision contestée est légitimée non seulement par l’existence matérielle des faits quien conditionnaient la légalité, mais encore par la nature même de ces faits, c’est-à-direpar leur qualification juridique.”Por conseguinte, in casu, examinando-se, em sede de controle delegalidade, os fatos objetos do processo disciplinar, ora reproduzidos napresente ação, não constato a ocorrência de improbidade administrativana conduta do apelante.Da mesma forma, no que concerne à responsabilidade do BACEN, nostermos do art. 37, § 6º, da CF/88, pois, tratando-se de responsabilidadepor ato omissivo, impunha-se a comprovação dos três elementos para aexistência do dever de indenizar; a culpa, o dano e o nexo causal.Em caso semelhante ao dos autos, de que fui relator, publicado naRevista do TRF/4ª Região, v. 46, pp. 79/81, deliberou o Tribunal, verbis:“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVILDO ESTADO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL.PREJUÍZO AOS INVESTIDORES. FISCALIZAÇÃO DO BACEN. OMISSÃO.EFEITOS.1. Com efeito, consoante reiteradamente tem decidido a Suprema Corte, o dispostono art. 37, § 6º, da CF de 1988 (art. 107 da CF de 1969) caracteriza a teoria objetiva daresponsabilidade civil do Estado, sob a modalidade do risco administrativo, porém, comtemperamentos (RE nº 68.107-SP, rel. Min. THOMPSON FLORES, in RTJ 55/50; REnº 116.658-SP, rel. Min. FRANCISCO REZEK, in RTJ 131/417). Ora, consoante bemassinalou o eminente Juiz a quo, as Leis n os 4.595/64 e 4.728/65 investiram o BancoCentral do Brasil na posição de órgão controlador do funcionamento das instituiçõesfinanceiras, conferindo-lhe poderes de fiscalização e vigilância do mercado financeiro,ou seja, poderes de polícia administrativa. Nessa condição de órgão fiscalizador, porsi só, não torna o BACEN garante das instituições financeiras, já que a sua atividadevisa prevenir prejuízos (TRF 4ª R., AC nº 90.04.09451-2-PR, in LEX-JSTF e TRF, v.48/531-2).Assim, tratando-se de responsabilidade por atos omissivos da AdministraçãoPública, não é caso de responsabilidade objetiva, e sim subjetiva, somente podendoacarretar a responsabilidade do BACEN se comprovada a conduta dolosa ou culposaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 157

de seus agentes contribuindo, portanto, para a verificação do evento danoso. Impendeacentuar-se que a responsabilidade objetiva prevista no art. 37, § 6º, da Lei Maior nãose aplica ao ato emissivo do Poder Público, nos termos da doutrina e da jurisprudência(CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, ‘Responsabilidade Extracontratualdo Estado por Comportamentos Administrativos’, in Revista dos Tribs., 552/13;TJMG, Ap. nº 76.928/1, rel. Desembargador OLIVEIRA LEITE, in Revista Forense,v. 305/202). Outro não é o entendimento da doutrina, ao examinar a posição doBanco Central da França, em monografia escrita por DIMITRIS TRIANTAFYLLOU,verbis: ‘Ayant à étudier la Banque de France comme autorité admi- nistrative on aparlè de ses prérogatives et de ses missions pour conclure sur ses actes, sans insistersur la responsabilité pouvant résulter de ces derniers. Dans la mesure où la Banqueexerce un service public administratif, la mise en cause de sa responsabilité relèvedu juge administratif, même si elle est considérée comme personne de droit privé.Il est significatif que la Cour de cassation, statuant sur l’imunité de la Banque duJapon, quand celle-ci exerce sa mission de contrôle des changespour le compte del’Etat dans 1’intérêt du service public et par des actes de puissance publique, aitutilisé les catégories de la responsabilité administrative pour cantonner 1’immbunitéaux cas où en droit français les tribunaux administratifs seraient compétents, c’està-direaux cas de faute de service. On peut présumer que faute lourde serait requise,en raison de la complexité de la matière (comme en matière fiscale) pour la mise encause de la responsabilité de la Banque.’ (In L’Activité Administrative de la BanqueCentrale, Libraire de la Cour de cassation, Paris, 1992, p. 72) No mesmo sentido,manifesta-se HENRY LALOU, verbis: ‘Pas davantage 1’Etat n’est responsable dudétournement par un banquier de bons du Trésor er de titres de rente au préjudiced’un particulier qui les avait remis au banquier en vue des opérations de conversionprescrites par la loi du 17 septembre 1932: ce particulier, en effet, a déposé les valeursdont s’agit dans un établissement de crédit qu’il avait libremnt choisi, en dehors detoute in tervention de l’Administration, et, d’autre part, aucune disposition de loi oude règlement n’imposait à 1’Administration l’obligation de fixer limitativement la listedes établissements admis à prêter leur entremise pour les échanges de titres rendusnécessaires en vue de la conversion (Cons. d’Et. 23 avr. 1937, Gaz. Pal. 14 sept.1937)’. (In Traité Pratique de la Responsabilité Civile, 5ª ed., Dalloz, Paris, 1955, p.158R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

915, n9 1524 bis.) GEORGES VEDEL, ao examinar a questão, afirma, verbis:‘Maisla différence avec le droit civil subsiste sur un point très important: c’est que, lorsquecertaines activités particulièrement difficiles à remplir sont en cause, seule la fautelourde est de nature à engager la responsabilité de la puissance publique.’(In DroitAdministratif, Presses Universitaires de France, 1990, t. 1, p. 578) Ademais, no caso dosautos, não restou demonstrada a comprovação da omissão da fiscalização do BACENpara o efeito de acarretar a sua responsabilidade subjetiva, pois, do exame atento dosautos não é possível afirmar-se que a fiscalização da autarquia poderia ter evitado aliquidação extrajudicial da Coroa S/A-Crédito, Financiamento e Investimento. Essaé a jurisprudência dos Tribunais ao apreciar idêntico caso dos autos: STJ, REsp. nº43.102-6, rel. Min. MILTON PEREIRA, in DJU I de 05.06.95, p. 16.637; TRF da 4ªRegião, in RTRF 8/169. Ora, é certo que a responsabilidade civil do Poder Público,com o correr dos anos, tem sido informada, cada vez mais, pelos princípios que regemo direito público (v.g., SANTI ROMANO, in Corso di Diritto Amministrativo - PrincipiGenerali. 3ª ed., CEDAM, Padova, 1937, pp. 299/300, § 1º, n. 1), porém, admitir-se,como pretende a inicial, a responsabilidade objetiva do BANCEN pela omissão nafiscalização de instituição financeira, é interpretar-se equivocadamente o art. 107 daCF de 1969 – hoje art. 37, § 6º, da CF de 1988 -, que não se aplica ao ato omissivo doPoder Público. É de acrescentar-se, ainda, que em nenhum momento restou comprovadoque o dano sofrido pelos autores, ora recorrentes, decorreu da omissão do BACEN,ônus que lhes cabia, a teor do art. 333, I, do CPC.2. Precedentes do STJ.3. Improvimento da apelação.”In casu, não restaram configurados os requisitos que acarretam o deverde indenizar, pois não há o nexo causal entre os prejuízos sofridos pelosconsorciados e a atuação do BACEN.Por esses motivos, lamentando divergir do brilhante voto da ilustreRelatora, conheço das apelações e da remessa oficial e dou-lhesprovimento, julgando improcedente a ação.É o meu voto.MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2002.04.01.055891-0/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Surreaux ChagasImpetrante: Ubiratan Paraná Xavier RodriguesAdvogados: Drs. Samuel Ieger Suss e outrosImpetrado: Desembargador Federal Presidente do Tribunal RegionalFederal da 4ª RegiãoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 159

EMENTAMandado de segurança. Direito Processual Civil. DireitoAdministrativo. Pedido de reconsideração. Suspensão ou não do prazodecadencial. Aposentadoria com proventos integrais. Servidor público.Tempo de serviço implementado antes da EC 20/98. Direito adquirido.Art. 3º da EC/98.O pedido de reconsideração na via administrativa não interrompeo prazo para o mandado de segurança, consoante a Súmula nº 430 doColendo STF. Todavia, esse entendimento é inaplicável ao caso de pedidode reconsideração especificado em lei que tenha caráter recursal e efeitosuspensivo, como o pedido de reconsideração de que trata o art. 106 daLei 8.112/90 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União).Tal pedido de reconsideração impede o curso do prazo decadencial paraa impetração de mandado de segurança.A Emenda Constitucional nº 20/98, em que pese ter produzidovárias modificações nos regimes previdenciários geral e dos servidorespúblicos (limite de idade/regra de transição, aposentadoria por tempo decontribuição, vedação de percepção de proventos com valores superioresaos recebidos na atividade), resguardou o direito adquirido dos seguradose dos servidores públicos que, na data da publicação da Emenda, tivessemcumprido os requisitos para a obtenção dos benefícios de pensão eaposentadoria. (art. 3º da EC nº 20/98)Se o servidor implementou o tempo de serviço suficiente paraaposentadoria voluntária com proventos integrais antes da publicação daEC 20/98, nenhuma das modificações legislativas imprimidas pela EC20/98, ou pela legislação ordinária superveniente a ela, pode ser levadaem conta no cálculo de seus proventos, sendo-lhe aplicável a legislaçãoda época, independentemente da data do requerimento do benefício, porexpressa determinação constitucional. (art. 3º, caput, da EC nº 20/98)Mandado de segurança concedido.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas, decide aCorte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria,conceder a segurança, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas160R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 26 de junho de 2003.Des. Federal Surreaux Chagas, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Surreaux Chagas: Ubiratan Paraná XavierRodrigues impetra Mandado de Segurança contra ato do Des. FederalPresidente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, consubstanciadona negativa de concessão de aposentadoria voluntária com proventosintegrais na forma do art. 40, III, a, da CF/88 (na sua redação original), art.3º, caput e § § 2º e 3º da EC 20/98, c/c o art. 186, III, a, da Lei nº 8.112/90,com as vantagens previstas no art. 14, § 2º (opção do cargo efetivomais 70% da Função Comissionada de Supervisor de Cumprimento deMandados – FC-05), e nos arts. 15, § 2º, e 16, todos da Lei nº 9.421/96,c/c os arts. 5º e 9º, da Lei nº 9.624.Aduz que ingressou com o referido pedido de aposentadoria em 31de agosto de 2001, com fundamento na legislação supracitada; que,além das normas arroladas, fundamentou a sua pretensão nas Decisões481/97, 753/99 e 925/99 do Tribunal de Contas da União, as quais, apesarde não vincularem a Administração, reforçam ainda mais o seu pedido;que, no âmbito deste Tribunal, obteve parecer da Diretoria de RecursosHumanos favorável à pretensão, sendo formulado o cálculo dos proventosconforme requerido. (fl. 124)Alega que a Secretaria de Controle Interno desta Corte, posteriormente,se manifestou no sentido de que o benefício não mais poderia serconcedido na forma pleiteada, tendo em vista o advento da Decisãonº 844/2001, do TCU, que vedava a sistemática de cálculo na formapostulada; que se sucederam pareceres contraditórios das unidadesdeste Tribunal, umas entendendo pela possibilidade da aposentadorianos termos do pedido, outras não, até que a Presidência proferiu decisãopela não-concessão da aposentadoria do impetrante, face aos termos daDecisão 844/2001/TCU; que formulou pedido de reconsideração, maseste foi indeferido, ato contra o qual ora se insurge.Sustenta que o entendimento que embasou a decisão é equivocado;que, por ocasião da edição da Emenda Constitucional nº 20/98, já contavaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 161

com tempo de serviço suficiente para obter aposentadoria com proventosintegrais (35 anos, 03 meses e 02 dias), nos termos do art. 40, III, a, daCF/88, na sua redação original, e do art. 186, III, a, da Lei 8.112/90.Assevera que, no pertinente às vantagens a serem carreadas àaposentadoria, é aplicável o art. 14, § 2º, da Lei 9.421/96, que concede afaculdade de opção pelo cargo efetivo mais 70% do valor-base da funçãocomissionada FC-05, bem como os arts. 15, § 2º, e 16, da mesma lei, quelhe concedem a vantagem de incorporação de 9/10 da FC de Supervisor(FC-05) e 1/10 da FC de Assistente Datilógrafo (FC-04); que qualqueralteração legislativa posterior à situação jurídica retrocitada não tem ocondão de alterá-la, tendo em vista o direito adquirido (arts. 5º, XXXVI,da CF/88 e 6º da LICC), bem como pelo fato de a própria EC nº 20/98vedar essa alteração.Sustenta que a irretroatividade da lei é um princípio geral do direito,ao qual não está imune a Administração Pública; que, no caso dos autos,sequer houve revogação da legislação que o beneficia, já que a EC 20/98resguardou seu direito, mas tão-somente nova interpretação do órgãofiscalizador; que é pacífico na boa doutrina e na jurisprudência dosTribunais que os direitos relativos à aposentadoria do servidor públicosão regidos pela legislação vigente à época em que foram implementadosos requisitos necessários à aposentação.Afirma, ainda, que deve ser aplicada ao caso a teoria dos motivosdeterminantes, considerando nulo o ato administrativo quando o motivofor inexistente; que a decisão que motivou a não-concessão do benefíciorequerido (Decisão 844/TCU) encontrava-se com seus efeitos suspensos,consoante certidão de fl. 141 do processo administrativo; que, sereconhecido o vínculo das decisões do TCU com a administração destaCorte, deve prevalecer o entendimento da Decisão 481/97, que albergaa pretensão do impetrante e ainda está em vigor.Alega, por fim, que as decisões do TCU têm natureza meramenteadministrativa, sendo sujeitas, portanto, ao crivo do Judiciário.Outrossim, requer a concessão de liminar para que seja concedida aaposentadoria na forma postulada.O Relator indefere a liminar.A autoridade coatora presta informações.O Ministério Público Federal opina pela concessão da segurança.162R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Surreaux Chagas:Cumprimento do prazo de 120 dias para impetração do writInicialmente, examino – de ofício – se o mandado de segurança foiimpetrado dentro do prazo de 120 dias contados do ato coator.O impetrante, no mandado de segurança, busca a concessão deaposentadoria por tempo de serviço com proventos integrais, de formaque a sistemática de cálculo observe a legislação vigente antes da EmendaConstitucional nº 20/98.O pedido administrativo foi indeferido pelo Presidente do Tribunal em23.05.2002 (fl. 155), tendo o impetrante tomado ciência da decisão em26.07.2002 (fl. 161). Da decisão indeferitória, o impetrante ingressou compedido de reconsideração nos termos do art. 106 da Lei 8.112/90 (fls. 163e segs.). O pedido de reconsideração foi indeferido pelo Presidente doTribunal (fls. 216/217). O impetrante foi intimado da decisão indeferitóriado pedido de reconsideração em 16.09.2002 (fl. 221) e ingressou com omandado de segurança em 17.12.2002.Se o prazo de 120 dias for contado da ciência da primeira decisãodenegatória (26.07.2002), operou-se a decadência do direito de impetraro mandado de segurança. Se o prazo for contado da ciência à parte dadecisão indeferitória do pedido de reconsideração, não se consumou oprazo decadencial.A Súmula nº 430 do Colendo STF assenta: “Pedido de reconsideraçãona via administrativa não interrompe o prazo para o mandado desegurança”.Entendo inaplicável ao caso essa súmula. O pedido de reconsideraçãode que trata a Súmula 430 é aquele que não é previsto em lei, constituindosimples pedido de reforma da decisão, não possuindo natureza recursal.O pedido de reconsideração especificado em lei e que tenha efeitosuspensivo, como no caso dos autos, previsto no art. 106 da Lei nº8.112/90 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União),obsta o início da contagem do prazo decadencial e prescricional.Esse diploma legal, no art. 111, dispõe que o pedido de reconsideraçãoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 163

e o recurso, quando cabíveis, interrompem a prescrição.“Art. 111 – O pedido de reconsideração e o recurso, quando cabíveis, interrompema prescrição.”A jurisprudência é nesse sentido:“Se o pedido de reconsideração é especificamente previsto em lei e tem efeitosuspensivo, não corre o prazo para impetração da segurança.” (TFR-3ª Turma, AMS75.108-PR, rel. Min. Aldir Passarinho, DJ de 29.09.77)“Se o recurso administrativo é impropriamente designado, em lei, como pedidode reconsideração, o prazo para a impetração do mandado de segurança se contado momento em que a decisão desse recurso é apta a produzir a lesão ao direito doimpetrante. (RTFR 123/326. No mesmo sentido: TFR-2ª Turma, AMS 116.945-SP,rel. Min. William Patterson, j. 28.04.87, DJU 7.5.87, p. 8230).” (in CPC, TheotonioNegrão, 35ª edição, Saraiva, págs. 1693/4)Portanto, o prazo de 120 dias para impetração do mandado desegurança somente começou a correr a partir da ciência da parte sobrea decisão indeferitória do pedido de reconsideração.O mandado de segurança foi impetrado perante o Tribunal em17.12.2002, quando não havia transcorrido o prazo decadencial de 120dias.Assim, ratifico expressamente no voto o recebimento do writ.MéritoConforme relatado, o impetrante, servidor do Quadro Permanente dePessoal da Justiça Federal, busca a concessão de aposentadoria por tempode serviço com proventos integrais, de forma que a sistemática de cálculoobserve a legislação vigente antes da Emenda Constitucional nº 20/98.O benefício foi indeferido pela Administração sob o fundamentode que a decisão 844/2001 do Tribunal de Contas da União impede aconcessão.O impetrante fundamenta a sua pretensão no art. 40, III, a, da CF/88(aposentadoria voluntária com proventos integrais aos 35 anos deserviço), na sua redação anterior à Emenda 20/98, c/c 186, III, a, da Lei8.112/90, com as vantagens previstas nos arts. 14, § 2º (opção pelo cargoefetivo mais 70% da função comissionada de nível 05, de Supervisorde Cumprimento de Mandados), 15, § 2º, e 16 da Lei 9.421/96 (quintos164R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

e/ou décimos incorporados), combinados com os arts. 5º e 9º da Lei nº9.624/98, todos em vigência em 15.12.98.Consoante as certidões anexas aos autos, o servidor contava com35 anos, 03 meses e 02 dias de tempo de serviço em 15.12.98, data daEmenda Constitucional nº 20/98.Cinge-se a controvérsia, portanto, à possibilidade ou não de o servidorter sua aposentadoria regida pela legislação da época em que preencheuos requisitos para a aposentação, já que requereu o benefício somenteem 2001.A Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.98, em que pese trazerprofundas modificações aos regimes previdenciários geral e dosservidores públicos (limite de idade/regra de transição, aposentadoria portempo de contribuição, vedação de percepção de proventos com valoressuperiores aos recebidos na atividade), resguardou o direito adquiridodos segurados e dos servidores públicos que, na data da publicação daEmenda, tivessem cumprido os requisitos para a obtenção dos benefíciosde pensão e aposentadoria.Transcrevo a seguir o referido dispositivo:“Art. 3º. É assegurada a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aosservidores públicos e aos segurados do regime geral de previdência social, bem comoa seus dependentes, que, até a data da publicação dessa Emenda, tenham cumprido osrequisitos para obtenção desses benefícios, com base nos critérios da legislação entãovigente.§ 1º. (omissis)§ 2º. Os proventos de aposentadoria a ser concedida aos servidores públicos referidosno caput, em termos integrais ou proporcionais ao tempo de serviço já exercidos atéa data de publicação desta Emenda, bem como as pensões de seus dependentes, serãocalculados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidas asprescrições nela estabelecidas para a concessão destes benefícios ou nas condições dalegislação vigente.§ 3º. São mantidos todos os direitos e garantias assegurados nas disposiçõesconstitucionais vigentes à data da publicação desta Emenda aos servidores e militares,inativos e pensionistas, aos anistiados e aos ex-combatentes, assim como àqueles quejá cumpriram, até aquela data, os requisitos para usufruírem tais direitos, observado odisposto no art. 37, XI, da Constituição Federal.”Assim sendo, nenhuma das modificações legislativas imprimidaspela EC 20/98, ou pela legislação ordinária superveniente a ela, pode serconsiderada no caso dos autos, já que o direito do servidor à concessãoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 165

de aposentadoria pela legislação vigente à época da edição da emendafoi resguardado pelo próprio Constituinte, independentemente da dataem que veio a requerer o benefício, consoante determina o caput do art.3º supracitado (“a qualquer tempo”).Se na data da edição da EC 20/98 (15.12.98) o servidor já contava commais de 35 anos de serviço, a concessão do benefício deve ser pautadapela legislação da época, por expressa determinação constitucional.Sublinho que a Emenda determinou ainda que os servidores quecontassem com tempo suficiente para aposentação, mas optassem porpermanecer no serviço público, seriam isentados das contribuiçõesprevidenciárias (§ 1º do art. 3º). É evidente que o Constituinte derivadopretendeu incentivar a permanência dos servidores públicos com temposuficiente para a aposentadoria nos respectivos cargos, visando a evitaruma corrida à inatividade.Não se afigura justo que os servidores que permaneceram ematividade – como é o caso do impetrante, que conta hoje com quase 40anos de serviço – sejam surpreendidos por nova interpretação legislativa,impeditiva da concessão do benefício na forma amparada pela própriaConstituição Federal.Dessarte, o impetrante tem direito ao benefício pleiteado pelasistemática vigente à época da implementação do tempo de serviço.O art. 40, III, a, da CF/88, na redação vigente à época, respalda odireito do impetrante à concessão de aposentadoria voluntária comproventos integrais, considerados os 35 anos de serviço que implementouantes da vigência daquela Emenda, dispositivo repetido pelo RegimeÚnico dos Servidores Públicos Civis. (art. 186, III, a, da Lei 8.112/90)No tocante às vantagens que comporão os proventos da aposentadoria,o art. 14, § 2º, da Lei 9.421/96, vigente à época em questão, asseguravaa possibilidade de ser carreada à aposentadoria a vantagem denominada“opção pela remuneração do cargo efetivo”, acrescida de 70% do valorbaseda Função Comissionada exercida pelo servidor:“Ao servidor integrante de carreira judiciária e ao requisitado, investidos em FunçãoComissionada, é facultado optar pela remuneração de seu cargo efetivo mais setentapor cento do valor-base da FC, fixado no Anexo VI.”166Outrossim, o entendimento da Diretoria de Recursos Humanos,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

adotado pela Presidência deste Tribunal como razão de decidir, no sentidode que o art. 14, § 2º, da Lei 9.421/96 não ampara a pretensão do servidorpor ter sido revogado pela Lei nº 10.475/02, não pode prevalecer.Isso porque, conforme dito anteriormente, tratando-se de legislaçãoposterior a dezembro de 1998, não pode ser considerada na espécie pordeterminação expressa da EC 20/98.No pertinente à incorporação da vantagem denominada “quintos”,está prevista na mesma lei, tendo sido posteriormente transformada em“décimos” pela Lei 9.624/98. A incorporação da referida vantagem aosproventos está expressa nos arts. 15 e 16 daquela lei, verbis:“Art. 15. Aos servidores das carreiras judiciárias, ocupantes de Função Comissionada,aplica-se a legislação geral de incorporação de parcela mensal da remuneração de cargoem comissão ou função de confiança.(...)§ 2° Enquanto estiver no exercício de Função Comissionada, o servidor nãoperceberá a parcela incorporada, salvo se tiver optado pela remuneração do seu cargoefetivo.Art. 16. As vantagens de que trata esta Lei integram os proventos de aposentadoriae as pensões.”No caso do impetrante, conta ele com 9/10 de FC-05 (Supervisor) e1/10 de FC-04 de Assistente Datilógrafo (FC-04), incorporados para osefeitos de aposentadoria.Finalmente, julgo que a Decisão 844/2001 do Tribunal de Contasda União, que passou a vedar a percepção de “quintos” com a “opçãoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 167

pelo valor do cargo efetivo acrescido de 70% da FC exercida”, e quefundamenta a negativa de aposentadoria ao servidor na forma requerida,não pode ser aplicada ao caso dos autos.Primeiro, porque tal decisão tem por fundamento, dentre outros aspectos,o § 2º do art. 40 da CF/88, na redação que lhe foi dada pela EC 20/98 (Osproventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão,não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargoefetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência paraa concessão da pensão).Ora, se a própria emenda exclui da incidência das normas que introduzos servidores que já haviam completado tempo para a aposentadoria nadata de sua edição, não pode ser considerada no caso dos autos, cujasituação se enquadra na exceção constitucional.Segundo, porque a Decisão 844/2001, por ocasião da decisãodenegatória do pedido, estava com seus efeitos suspensos desdenovembro de 2001 (certidão de fls. 175). Tal suspensão fora comunicadaa esta Corte mediante o Aviso nº 1.613-GP-TCU, de 27.11.2001. (fl. 298)Logo, não poderia embasar tal negativa, devendo prevalecer asorientações da Corte de Contas que corroboram o procedimento deaposentadoria que vinha até então sendo adotado no âmbito do PoderJudiciário.Ademais, não pode uma nova interpretação do Tribunal de Contas tersupremacia sobre o texto constitucional.Some-se a isso o fato de a Súmula 105 do próprio TCU dispor oseguinte:“A modificação da Jurisprudência não alcança aquelas situações constituídas à luzde critério interpretativo anterior.”Portanto, ainda que seja louvável a preocupação da administraçãodesta Corte em atender às orientações do órgão fiscalizador, a decisão nãopode se manter, posto que fundada em determinação do TCU inaplicávelna espécie, não só porque contrária à Constituição Federal, como tambémpor estar com seus efeitos suspensos.Ante o exposto, concedo a segurança para que seja concedida aaposentadoria com proventos integrais ao servidor, nos termos em queé postulada, consoante cálculo formulado pela unidade competente à fl.124.168R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

É como voto.APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº2002.71.00.014251-8/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Carlos de Castro LugonApelante: Eduardo de Vargas AlvesAdvogado: Dr. Gilberto AlvesApelada: Universidade Luterana do Brasil - UlbraAdvogados: Drs. Denise Koch e outrosEMENTAAdministrativo. Universidade. Mudança curricular. Autonomiadidático-científica. Direito adquirido. Art. 207 da CF/88. Razoabilidade.1. A autonomia didático-científica experimentada pelas universidades,consoante expresso no art. 207 da CF/88, autoriza a modificação da gradecurricular, não havendo a configuração de direito adquirido do aluno aocurrículo de ingresso no curso.2. Há razoabilidade nas exigências agregadas ao currículouniversitário, porque não contundem elas com o lógico, o racional nemcom as aspirações de utilidade e bom senso.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas, decidea Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, pormaioria, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório, voto e notastaquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 5 de agosto de 2003.Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon: Trata-sede apelação interposta em face de sentença que denegou a segurançaem ação em que pretendia o impetrante, aluno do Curso de CiênciasR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 169

Jurídicas e Sociais da ULBRA, fosse liberado de desenvolver atividadescomplementares e de apresentar e defender monografia final, exigênciasformuladas nos arts. 4º e 9º da Portaria do MEC nº 1886/94.Sustenta o recorrente que, tendo ingressado no curso superior noano de 1993, consoante jurisprudência que colaciona, não estariasubmetido às diretrizes pedagógicas previstas na Portaria nº 1886/94, cujaaplicação, é expresso em seu artigo 16, seria obrigatória aos novos alunosmatriculados a partir de 1996. Salienta que tal prazo foi, primeiramente,ampliado para o ano de 1998 (Portaria nº 1252/2001), e, em seguida,redefinido para o de 1997. (Portaria nº 1785/2001)Sem contra-razões, vieram os autos.O MPF ofertou parecer opinando pelo improvimento do recurso.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon: Amoldada àprincipiologia do ensino consagrada na Carta Constitucional, notadamenteà liberdade de apreender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento,a arte e o saber (art. 206, II), a regra constitucional prevista no art. 207emprestou às universidades autonomia didático-científica, bem comoadministrativa e de gestão financeira e patrimonial.A dimensão didático-científica da autonomia das universidades,a mais importante daquelas previstas no plano do ordenamentoconstitucional porque toca mais direto com o princípio da liberdadedo ensino, confere a tais entes superiores competência para traçarseus programas de ensino, reger as áreas de pesquisa e extensão eestabelecer diretrizes didáticas a serem aplicadas por seus agentes.O feixe de poderes contido no plano da autonomia didático-científicafoi assim tratado na legislação infraconstitucional, notadamente a Leide Diretrizes e Bases – Lei nº 9.394/96, in verbis:“Art. 53. No exercício de sua autonomia, são asseguradas às universidades, semprejuízo de outras, as seguintes atribuições:I - criar, organizar e extinguir, em sua sede, cursos e programas de educação superiorprevistos nesta Lei, obedecendo às normas gerais da União e, quando for o caso, dorespectivo sistema de ensino;II - fixar os currículos dos seus cursos e programas, observadas as diretrizes gerais170R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

pertinentes;III - estabelecer planos, programas e projetos de pesquisa científica, produçãoartística e atividades de extensão;IV - fixar o número de vagas de acordo com a capacidade institucional e as exigênciasdo seu meio;V - elaborar e reformar os seus estatutos e regimentos em consonância com asnormas gerais atinentes;VI - conferir graus, diplomas e outros títulos;VII - firmar contratos, acordos e convênios;VIII - aprovar e executar planos, programas e projetos de investimentos referentesa obras, serviços e aquisições em geral, bem como administrar rendimentos conformedispositivos institucionais;IX - administrar os rendimentos e deles dispor na forma prevista no ato deconstituição, nas leis e nos respectivos estatutos;X - receber subvenções, doações, heranças, legados e cooperação financeiraresultante de convênios com entidades públicas e privadas.Parágrafo único. Para garantir a autonomia didático-científica das universidades,caberá aos seus colegiados de ensino e pesquisa decidir, dentro dos recursosorçamentários disponíveis, sobre:I - criação, expansão, modificação e extinção de cursos;II - ampliação e diminuição de vagas;III - elaboração da programação dos cursos;IV - programação das pesquisas e das atividades de extensão;V - contratação e dispensa de professores;VI - planos de carreira docente.”A questão que se põe nestes autos é a de submissão ou não doimpetrante às exigências curriculares da ULBRA, a saber, cumprimentode atividades complementares e apresentação e defesa de monografia final,como pressupostos para conferência de grau universitário no Curso deCiências Jurídicas e Sociais. Aferra-se o recorrente à expressa prescriçãocontida no art. 16 da Portaria nº 1.886/94, diploma que estabeleceu osrequisitos questionados, no sentido de que as diretrizes curriculares destaPortaria são obrigatórias aos novos alunos matriculados a partir de1996 nos cursos jurídicos que, no exercício de sua autonomia, poderãoaplicá-las imediatamente.O ato normativo federal, bem se vê, impôs a todos os cursos jurídicos,a partir de 1996, a obrigatoriedade de atender às diretrizes que estabelecia,porém, nada impedia, o que aliás foi expressamente ressalvado peloeditor da Portaria, que fossem elas implantadas imediatamente, pordecorrência da autonomia didático-científica alocada no art. 207 daR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 171

CF/88. Por este prisma, falece consistência ao pleito do estudante, poiso ente de ensino superior, ao agregar os pressupostos em referência àsua grade curricular, o fez no legítimo exercício da autonomia conferidapelo legislador constitucional.Este viés da lide é bem apanhado pelo Parecer do Órgão do ParquetFederal:“Há que se distinguir duas situações. A primeira, diz com as instituições de ensinouniversitário que não introduziram, por decisão própria, como exigências para a colaçãode grau, as atividades complementares e o trabalho de conclusão de curso. A essas,aplica-se tão-somente o disposto nas Portarias do MEC sobre o tema referidas napetição inicial. Ocorre que a ULBRA, no exercício da autonomia universitária, comcerteza inspirada pelas diretrizes veiculadas pelo MEC, fez constar no currículo docurso as exigências acima aludidas, as quais pretende o recorrente ver afastadas pordecisão judicial.” (fl. 62)Prosseguindo, o direito alardeado pelo impetrante, tenho opinião,situa-se não na categoria do direito subjetivo adquirido, mas, sim, daexpectativa do direito de ao longo do curso de graduação ter de atenderao currículo que lhe foi exposto à ocasião da matrícula inicial, ou seja,não houve incorporação de direito ao currículo de ingresso no patrimôniodo estudante. Isto porque restou consagrado na doutrina e jurisprudência,esta capitaneada pelo Pretório Excelso, que não existe direito adquirido aregime jurídico ou instituição de direito, devendo prevalecer o interesseda qualidade do ensino a justificar as modificações curriculares. (REO nº89.04.08304-4/RS, Relator Desembargador Federal Silvio Dobrowolski)Destaco, a respeito do tema, os fundamentos arregimentados no votodo i. Desembargador Federal Amir José Finocchiaro Sarti à ocasião dojulgamento do AMS 97.04.25190-4/RS:“A relação que se estabelece entre aluno e instituição de ensino, especialmenteinstituições de ensino de nível superior, quanto ao conteúdo do curso, absolutamente nãoé contratual; é estatutária, é legal. Imagine-se, por exemplo, se determinada disciplinapassasse, em determinado momento, a ser considerada absolutamente inadequada,ultrapassada, superada, e, mesmo assim, os alunos tivessem começado o curso na épocaem que aquela disciplina ultrapassada, sem obrigação de cursar a nova disciplina queo progresso científico mostrou ser indispensável para a formação profissional. Então,insisto, com relação ao conteúdo, ao currículo, o relacionamento não é de naturezacontratual. Reconheço que pode haver relação contratual quanto às prestações, aosvalores, aos encargos e, até, à obrigação de prestar o ensino. Mas quanto ao conteúdo,quanto ao currículo, data venia, é uma rematada demasia imaginar que alguém possa172R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

ter direito adquirido, seja à imutabilidade do currículo, seja à perpetuação de umadeterminada organização do currículo.Disse bem a Universidade recorrida que, se isso fosse verdade, ela teria que montartantos cursos quantos fossem os alunos, porque cada um teria direito adquirido a umadeterminada organização do currículo. Isso não é possível admitir, por mais que sequeira prestigiar o suposto direito dos estudantes ou por mais que se queira facilitarlhesa vida acadêmica.”A jurisprudência desta Corte ainda registra:“ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. CURRÍCULO ESCOLAR.PORTARIA Nº 1.886/94.Ato ministerial que reconheceu a supremacia do princípio da autonomia universitária,na medida em que, embora prevendo uma vacatio legis de aproximadamente um anopara implantação das respectivas diretrizes curriculares, não obstante autorizou oscursos jurídicos a aplicá-las de imediato.” (AMS nº 1999.71.10.009155-6/RS – 4ªTurma – Relator Desembargador Valdemar Capeletti, DJ em 16.11.2000).“ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. EXIGIBILIDADE DEMONOGRAFIA. TRABALHO DE CONCLUSÃO. EXIGIBILIDADE.1. Mantida a sentença que julgou improcedente o pedido e denegou a segurança, poisembora de fato a obrigatoriedade de apresentação de monografia seja apenas para osalunos que ingressaram no curso a partir de 1998, a Portaria nº 1.886/94 já estabeleciaa prerrogativa de a universidade exigir tal trabalho para os alunos mais antigos.2. A norma em comento apenas estabeleceu padrão mínimo de exigência comobservância obrigatória a partir de então. A exigência de monografia dos alunos maisantigos é perfeitamente compatível com a prerrogativa das escolas estabeleceremexigências de acordo com seu plano pedagógico com o objetivo de alcançar maiorexcelência no ensino.3. A sentença não foi objeto de manobras de informática. Eventuais imprecisõespodem ser consideradas no máximo como erro material.” (AMS nº 2002.71.12.000315-7/RS – 3ª Turma – Relatora Desembargadora Federal Marga Barth Tessler, DJ em07.05.2003)Poder-se-ia, por fim, agitar o tema da razoabilidade, inserta noexercício do poder discricionário relacionado com a autonomia didáticocientífica,contrastando as exigências questionadas com o racional, ológico, as aspirações de utilidade e bom senso, circunstâncias que devemser aquilatadas no momento histórico em que formuladas. Porém, nemassim logro superar a legitimidade da modificação da grade curricular,porquanto, além das novas exigências não terem significado de ônusexcessivo ao alunado, seja considerando o cunho econômico, seja tendoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 173

em conta a freqüência e o aproveitamento obrigatórios, foram elasestabelecidas no ano de 1994, ou seja, logo que o estudante, matriculadono segundo semestre de 1993, iniciou a cursar as cadeiras atinentes aocurrículo das Ciências Jurídicas e Sociais, o que descarta qualquer juízode surpresa e prejuízo decorrente.Denego, então, o provimento reclamado no presente apelo.É o voto.APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº2002.72.00.010816-1/SCRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Carlos de Castro LugonApelante: Conselho Regional da Ordem dos Músicos do Brasil emSanta CatarinaAdvogados: Drs. Avani Serafim de Santana e outroApelado: Eduardo Rodrigues da SilvaAdvogado: Dr. André Ivan TortatoRemetente: Juízo Substituto da 5ª Vara Federal de Florianópolis/SCEMENTAAdministrativo. Constitucional. Mandado de Segurança. ConselhoRegional da Ordem dos Músicos. Desnecessidade da inscrição noConselho.1. Nos termos do inciso XIII do art. 5º da Constituição Federal174R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

de 1988, é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão,atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.2. No tensionamento da liberdade de trabalho com a regra explícita,há que incidirem outros princípios constitucionais, tais como o darazoabilidade e da proporcionalidade.3. Não foi escopo do legislador sufocar com imposições de ordemeconômica as expressões culturais dos hipossuficientes.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas, decidea Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, porunanimidade, negar provimento ao apelo e à remessa oficial, nos termosdo relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrantedo presente julgado.Porto Alegre, 5 de agosto de 2003.Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon: EduardoRodrigues da Silva impetrou Mandado de Segurança contra ato doPresidente do Conselho Regional da Ordem dos Músicos do Brasil emSanta Catarina/SC, objetivando provimento que lhe assegure o direitoao livre exercício da atividade profissional independentemente do portede carteira de músico profissional ou documento semelhante, tampoucode inscrição na Ordem dos Músicos do Brasil – OMB e pagamento deanuidade. Sustentou a inconstitucionalidade das exigências, amparadasna Lei 3.857/60, devido a afronta aos arts. 5º, incs. IX e XIII, e 170 daConstituição Federal.Após regular processamento, sobreveio sentença de procedência,assegurando ao impetrante o direito de exercer a profissão de músicoindependentemente de registro junto à Ordem dos Músicos do Brasil edeterminar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir do impetrantequalquer valor a título de anuidade e/ou multa.Irresignada, apelou a impetrada, requerendo a reforma da sentença,sustentando que a Constituição Federal é clara sobre a limitação do exercícioprofissional, bem como sobre a necessidade de registro e pagamento deanuidades.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 175

Com contra-razões, vieram os autos conclusos.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon: Insurgiu-seo impetrante quanto à obrigatoriedade de pagar e inscrever-se na Ordemdos Músicos do Brasil a fim de exercer a sua atividade laboral, exigênciasestas previstas nos artigos 16 e 18 da Lei 3.857/60:“Art. 16. Os músicos só poderão exercer a profissão depois de regularmente registradosno órgão competente do Ministério da Educação e Cultura e no Conselho Regional dosMúsicos sob cuja jurisdição estiver compreendido o local de sua atividade.Art. 18. Todo aquele que, mediante anúncios, cartazes, placas, cartões comerciais ouquaisquer outros meios de propaganda se propuser ao exercício da profissão de músico,em qualquer de seus gêneros e especialidades, fica sujeito às penalidades aplicáveis aoexercício ilegal da profissão, se não estiver devidamente registrado.”Ocorre que os artigos acima citados, afrontam os dispositivosconstitucionais inscritos nos incisos IX e XIII do art. 5º da ConstituiçãoFederal:“Art. 5º - (...)IX – é livre a expressão da atividade artística, independentemente de censura oulicença;XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas asqualificações profissionais que a lei estabelecer.”Desta forma, mesmo que se reduzisse a atividade musical à qualificaçãode mero ofício, a Constituição garante a este a liberdade de exercício.Por outro lado, nos termos do inciso XIII do art. 5º acima referido, razãonenhuma há para que ocorra a restrição da liberdade, na medida em que aatividade musical desenvolvida não interfere nas necessidades da vida doscidadãos.Assim, a Ordem não pode exigir que os Músicos se inscrevam,nem que permaneçam inscritos, bem como não pode impedir que seapresentem publicamente.Em nosso país, as expressões culturais mais genuínas eclodem176R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENALR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 177

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2000.04.01.101306-0/SCRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Élcio Pinheiro de CastroApelante: Ministério PúblicoAdvogado: Dr. Luís Alberto d’ Azevedo AurvalleApelante: A. S.Advogados: Dr. A. S.Dra. Clotilde Bernadete ZanziApelados: (Os mesmos)Apelado: A. M.Advogado: Dr. José Carlos RodriguesEMENTAPenal. Moeda falsa. Prisão em flagrante. Nulidade. Inexistência.Validade do depoimento de policiais. Autoria e materialidade. Provassuficientes. Prescrição. Extinção da punibilidade. Art. 580 do CPP.1. O crime de “guardar” moeda falsa tem natureza permanente, ouseja, o estado de flagrância prolonga-se no tempo, ensejando, a qualquermomento, a prisão. 2. Incomprovada nos autos a alegação de ter havido“complô” dos policiais contra o acusado. 3. O testemunho dos agentesque realizaram o flagrante possui relevante eficácia probatória, nãohavendo motivo para desconsiderá-lo. 4. A materialidade delitiva restouindiscutível; a autoria suficientemente demonstrada nos autos, mormenteR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 179

pela confissão do co-réu, indicando a presença do apelante nos fatoscriminosos. 5. Quando a avaliação das circunstâncias judiciais previstasno art. 59 do CP é predominantemente favorável ao réu, justifica-se afixação da pena-base no mínimo legal. 6. Declarada a prescrição retroativaquanto ao crime de moeda falsa, frente ao transcurso de mais de oito (8)anos entre o recebimento da denúncia e a data da publicação da sentença.7. Extensão da decisão ao réu que não apelou, com base no art. 580 doCódigo de Processo Penal.ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos estes autos entre as partes acimaindicadas, decide a Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 4ªRegião, por unanimidade, negar provimento aos apelos; declarar extintaa punibilidade de A. S. em face da prescrição e estender os efeitos dadecisão ao co-réu A. M., nos termos do relatório, voto e notas taquigráficasque ficam fazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 25 de junho de 2003.Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro: - O MinistérioPúblico ofereceu denúncia em desfavor de A. S., A. J. M. e A. M., dandooscomo incursos nas sanções do art. 289, § 1º, do Estatuto Repressivo(moeda falsa), bem como em relação ao último (A. M.) em concurso comE. S. G., pela prática da infração prevista no art. 157, § 2º, incs. I e II,do mesmo Diploma (roubo qualificado).A exordial, recebida em 20 de fevereiro de 1991, narrou os fatos nasseguintes letras:“Em uma manhã de abril de 1987, em companhia de uma mulher de nome Ângela,no Motel Plitz, localizado em Vila Nova, Içara-SC, o advogado A. S. teve roubadas90 cédulas falsas de US$ 100,00 (cem dólares americanos) pelo comparsa de suacompanheira A. M., que o ameaçou com um revólver nas dependências do ap. 207. A.M., que chegou ao Motel no porta-malas de um Monza dirigido por seu primo E. S. G.,ocupando o apto. 205, seguiu o casal até aquela casa, depois de, combinado com Ângela,tê-la visto entrando no Escort de A. S., placas KB 6668 (cor ouro metálico) – fl. 22 – emuma praça de Içara-SC. E. S. G. manteve-se durante todo o episódio no Motel ao volantede seu Monza, tendo de lá partido com A. M. e sua cúmplice após disparo de um tiro180R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

no banheiro do ap. 207 – auto de reconstituição de fls. 55-63. De posse dos dólares,A. M., em meados de maio os repassou a seu irmão A. J. M., que tentou comprar umaoficina de Antônio Gomes Teixeira, também vulgo ‘Toninho’. Este último, tendo dadoconhecimento à Polícia Federal de estar em posse de dólares falsos, levou os policiaisaté os dois irmãos e à ciência da origem da moeda ter sido o roubo ao advogado A.S. no Motel Plitz. Em busca realizada em seu escritório, policiais encontraram ainda19 cédulas falsas no mesmo valor unitário de US$ 100,00, ocasião em que foi preso(laudo documentoscópico de fls. 73/7), bem como duas carteiras de identidade e umade inscrição no CIC (fl. 131) das quais a última e uma daquelas já comprovadamentefalsas. Todas as tentativas de encontrar Ângela revelaram-se ínfrutíferas. Por isso,denuncio A. M. como incurso nas penas do artigo 157, § 2º, I e II, com a agravante doartigo 62, I, em concurso material (artigo 69, caput) com o artigo 289, § 1º; E. S. G.nas penas do artigo 157, § 2º, I e II, combinado com o artigo 29; A. J. M., nas penasdo artigo 289, § 1º; e A. S. nas penas do artigo 289, § 1º, todos do Código Penal (...).”Os réus foram citados e interrogados (fls. 267/285). Diante da contradiçãodos depoimentos, procedeu-se à acareação entre os acusados A. S. e A. M.(fl. 396)Regularmente instruído o feito, sobreveio sentença, publicadaem 06 de dezembro de 1999 (fls. 646/663), julgando parcialmenteprocedente a pretensão punitiva para condenar o denunciado A. S. pelaprática do ilícito previsto no art. 289, § 1º, do Código Penal, a 03 anosde reclusão, em regime aberto, além de 10 dias-multa à razão unitária demetade do salário mínimo; A. M. por infração ao art. 157, § 2º, incisosI e II, do CP, a 06 (seis) anos de reclusão e 10 dias-multa fixados em ¼do salário mínimo, bem como 03 (três) anos de reclusão e multa comidêntico valor pelo crime de moeda falsa, totalizando 09 (nove) anosde reclusão, em regime prisional fechado e 20 dias-multa; A. J. M. pelaprática delituosa prevista no art. 289, § 1º, c/c art. 14, II, ambos do CP,fixando a reprimenda em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão e 10dias-multa, substituída por restritivas de direitos; também E. S. G., comoincurso nos arts. 348 e 349 do CP, a 02 meses e cinco dias de detenção,substituídos por multa.Em face das penas fixadas, foi prolatada sentença extinguindo apunibilidade de A. J. M. e E. S. G., em decorrência da prescrição. (fls.732/3)Embora A. M. e seu defensor tenham sido pessoalmente intimadosda sentença, este não manifestou irresignação, deixando transcorrer inalbis o prazo recursal.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 181

Apelou A. S., sustentando, prefacialmente, a invalidade da prisão emflagrante e conseqüente nulidade do feito, porquanto os policiais civis“armaram um complô” para incriminá-lo. No mérito, alega, em suma, aausência de prova suficiente para a condenação. (fls. 695/7)Recorre também o Ministério Público, postulando a majoração daspenas fixadas para A. S. e A. M. no tocante ao crime de moeda falsa.Com as contra-razões, subiram os autos.A douta Procuradoria Regional da República manifestou-se pelodesprovimento do inconformismo do réu e acolhimento do recursoministerial. (fls. 745/51)É o relatório.À revisão.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro: - No que pertineà argüição de nulidade do feito, em face da suposta irregularidade daprisão em flagrante, permito-me transcrever excerto do bem-lançadoparecer da lavra do eminente Des. Victor Luiz dos Santos Laus destaCorte, à época atuando na Procuradoria Regional da República, verbis:“Preliminarmente, gize-se que a situação narrada nos autos não permite que sefale em prova ilícita (art. 5º, LVI, CF), pelo fato de ter sido obtida mediante violaçãodo escritório profissional do apelante sem a competente ordem judicial, decorrentede alegada ‘armação’ dos policiais, não contaminando o feito pela aplicação daregra the fruit of poisonous tree (art. 573, § 1º, CPP). A Carta da República de 1988,em seu art. 5º, XI, consagra como direito fundamental a inviolabilidade domiciliar,excepcionando os casos de flagrante delito, desastre, prestação de socorro ou, ainda,por determinação do juízo, desde que realizada durante o dia. Do contexto dos autos,infere-se que a primeira exceção (flagrante) revelou-se presente (Alexandre de Moraes,Direito Constitucional, 10ª ed., São Paulo: Atlas, 2001, p. 79). O crime imputado aoapelante - guarda de moeda falsa -, possui natureza predominantemente permanente,ou seja, sua consumação protrai-se no tempo, configurando como crônico o estadode flagrância, o que enseja, a qualquer momento, a prisão (art. 303, CPP). (STJ, HC1538/RJ, 5ª Turma, Rel. Min. Assis Toledo, DJ 07.12.92). Além disso, a diligênciaque resultou na persecução criminal foi realizada na sede do escritório de advocaciado réu, em decorrência de investigação procedida contra A. M., A. J. M. e E. S. G.pelo fato de buscarem a compra da oficina pertencente a Antônio Gomes Teixeiracom dólares falsos, com a finalidade de esclarecer a origem das notas, bem comosurpreender o agente em situação demonstrativa da conduta, propiciando a coleta das182R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

provas imprescindíveis e necessárias à materialidade, bem como a interrupção dos atosvioladores ao ordenamento jurídico...”A par disso, como o delito previsto no art. 289 do CP é, de regra,praticado na clandestinidade, na maioria das vezes, os autores sãoflagrados pela autoridade guardando moeda falsa, sem outras testemunhasoculares. Nesse contexto, não se há de questionar a validade dodepoimento dos policiais.Deve ser dito que este elemento probatório (especialmente quandoprestado em juízo, sob a garantia do contraditório) reveste-se deinquestionável eficácia para a formação do convencimento do julgador.Não se pode desqualificá-lo pelo simples fato de emanar de agentesestatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Nessesentido, trago à colação alguns precedentes jurisprudenciais:“A prova testemunhal obtida por depoimento de agente policial não se desclassificatão-só pela sua condição profissional, na suposição de que tende a demonstrar avalidade do trabalho realizado; é preciso evidenciar que ele tenha interesse particularna investigação ou, tal como ocorre com as demais testemunhas, que suas declaraçõesnão se harmonizem com outras provas idôneas. Precedente. (STF - HC 74522/AC - 2ªTurma, Rel. Min. Maurício Corrêa, publ. no DJU de 13.12.96, p. 50167).”“PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE.TESTEMUNHO POLICIAL. É idônea a prova testemunhal colhida no auto de prisãoem flagrante e reafirmada em Juízo, com plena observância do contraditório, mesmoconstituída apenas por depoimentos de policiais que realizaram o flagrante.” (STJ,6ª Turma, Habeas Corpus nº 9314/RJ, Rel. Ministro Vicente Leal, publ. no DJU de09.08.99, pág. 176)O testemunho do policial não deverá ser considerado somentequando restar evidenciado interesse particular na investigação penal,ou demonstrado que as declarações não encontram suporte nem seharmonizam com as demais provas do processo. Todavia, essas hipótesesinocorrem na espécie sub judice, eis que os fatos delituosos ficaramdemonstrados por outros elementos.Com efeito, não tendo sido produzida nenhuma prova nesse sentido, aafirmativa do réu A. S. de ter o flagrante sido “engendrado” por policiaisque eram seus “inimigos declarados” (o que, segundo sustenta, acarretariaa nulidade do feito pela contaminação de todos os atos processuaissubseqüentes) ficou no plano das meras alegações.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 183

Mister salientar, por oportuno, que, na ocasião do flagrante, foramapreendidas 19 (dezenove) notas falsas de US$ 100,00 (cem dólares)guardadas em poder do acusado, contudo não se pode olvidar que,segundo as evidências coligidas, este possuía anteriormente outras90 (noventa) cédulas de idêntico valor, que foram roubadas pelos codenunciados.A versão dos fatos confessada na Polícia e corroborada em juízo porA. M. é de que, em abril de 1987, valendo-se da colaboração de umamoça chamada Ângela, atraiu o advogado A. S. para o Motel Plitz nalocalidade de Içara/SC. Auxiliado pelo co-réu E. S. G., que conduzia oveículo, seguiram o casal até o motel e estacionaram na garagem contígua.Na seqüência, A. M. ingressou no quarto do advogado empunhando umaarma e roubando os dólares, tendo inclusive efetuado disparo acidentalde projétil no banheiro, atingido A. S. com uma coronhada na cabeça.No interrogatório em juízo (fls. 268/9), A. M. confessou lisamente oroubo dos dólares falsos, consoante descrito no inquérito policial, bemcomo na denúncia.Questionado no termo de acareação, A. S. negou taxativamente oevento, respondendo que: “está vendo pela primeira vez a pessoa de A.M.” (fl. 396). Este, entretanto, confirmou suas declarações anteriores.Tal versão dos fatos foi confirmada por duas funcionárias do motel,Maria de Fátima de Oliveira e Doraci de Oliveira. A primeira, declarouter anotado a placa do Escort (KB 6688), pertencente ao advogado A. S.O laudo pericial das fls. 63/72, relativo ao estudo técnico ereconstituição procedida no motel, consignou na ocasião o seguinte:“(...) uma marca semelhante às provocadas pelo impacto de projéteis de arma de fogo.Possuía aproximadamente um centímetro de diâmetro, apresentando ainda restos dechumbo. Mais acima, no forro, outro pequeno dano era observado, provavelmenteprovocado pelo ricochete do projétil (...)”.Concludentemente, ante o farto conjunto probatório acostado, mostraseinverossímil a tese de ter o inquérito sido “inventado” apenas paraincriminar o Apelante. Não há como dar crédito à alegação de um suposto“complô” dos policiais contra ele, mesmo porque não seria lógico o coréuA. M. confessar diversas vezes o roubo e a posse da moeda falsa, seauto-incriminando, caso tais delitos não tivessem realmente acontecido.Assim, improcede a irresignação do réu A. S., devendo ser mantidoo decisum condenatório.184R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

Por outro lado, cumpre examinar o recurso do Parquet, objetivandosejam exacerbadas as sanções fixadas para A. S. e A. M. relativamenteao crime de moeda falsa.Aduz o Recorrente que as vetoriais elencadas no art. 59 do CP nãofavorecem os acusados, especialmente em face das circunstâncias econseqüências do crime, citando precedentes em casos análogos.Contudo, o ilustre julgador monocrático assim analisou as referidascondições:“A. S. – Circunstâncias judiciais (art. 59, caput, do CP). A culpabilidade do réudecorre do Juízo de reprovação de sua conduta, uma vez que é imputável e plenamentecapaz de entender o ilícito de sua conduta. Os antecedentes são favoráveis, eis quedemonstram a inexistência de delitos anteriores. A conduta social e personalidadeparecem normais. Os motivos estão ligados à perspectiva de lucro fácil, normal à espécie.As circunstâncias do crime não ensejam maiores considerações, ressaltado, apenas, oalto valor que estava em seu poder (mais de dez mil dólares). As conseqüências docrime são de relativa gravidade, pela insegurança que a existência de cédulas falsascausa no seio da população. O comportamento da vítima em nada contribuiu para arealização do evento danoso. Dessa forma, fixo-lhe a pena-base no mínimo legal, ouseja, 03 (três) anos de reclusão, sanção que torno definitiva pelo fato de não ocorreremcircunstâncias agravantes ou atenuantes (...)A. M. – Crime de Moeda Falsa. Circunstâncias judiciais (art. 59, caput, do CP).A culpabilidade do réu decorre do Juízo de reprovação de sua condunta uma vezque é imputável e plenamente capaz de entender o caráter ilícito de sua conduta.Os antecedentes não prejudicam o réu, sendo que deixo de considerar processos emandamento em respeito ao princípio constitucional da presunção de inocência. A condutasocial e personalidade parecem normais. Os motivos estão ligados à perspectiva de lucrofácil, normal à espécie. As circunstâncias do crime não ensejam maiores considerações,ressaltado, apenas o alto valor que passou a guardar. As conseqüências do crime são derelativa gravidade, pela insegurança que a existência de cédulas falsas causa no seioda população. O comportamento da vítima em nada contribuiu para a realização doevento. Dessa forma, fixo-lhe a pena-base no mínimo legal, ou seja, 03 (três) anos dereclusão. Reconheço a atenuante da confissão (art. 65, III, d, do CP), a qual, todavia,deixo de considerar, eis que a pena já está fixada no mínimo, tornando-se definitiva emface da inexistência de outras circunstâncias capazes de alterá-la.”Nada há a modificar no apenamento imposto pelo MM. Juiz a quo. Asanção mínima abstratamente cominada ao crime de moeda falsa (trêsanos de reclusão) é suficiente para a prevenção e repressão do ilícito,revelando-se proporcional à gravidade da conduta, bem como ao danosocial causado. In casu, restou adequadamente observado o princípioR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 185

constitucional da individualização da pena, sendo incabível a pretendidacomparação das reprimendas ora arbitradas aos réus com outras fixadasem processos análogos. Além disso, insta consignar que A. S. é primário,sem antecedentes, e A. M., por outro lado, beneficiou-se da atenuante daconfissão. Em suma, não se vislumbram, na hipótese dos autos, motivosrelevantes para afastar a sanção do patamar mínimo.No entanto, estabelece o art. 61 do CPP que “em qualquer fase doprocesso, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declarálode ofício”. Na espécie, improvido o apelo ministerial, resultaram aspenas definitivas pelo crime de moeda falsa em 03 (três) anos de reclusãopara cada réu. Transcorridos mais de oito (8) anos entre o recebimentoda denúncia, em 20 de fevereiro de 1991, e a data da publicação dasentença condenatória (02 de dezembro de 1999) cumpre declarar extintaa pretensão punitiva estatal quanto ao Apelante, em face da prescriçãoretroativa, forte nos arts. 107, inc. IV, e 109, IV, c/c art. 110, todos doEstatuto Repressivo.Por fim, com apoio no art. 580 do Código de Processo Penal, impõeseestender a decisão extintiva da punibilidade ao réu A. M. (que nãorecorreu) tão-só no tocante ao crime de moeda falsa (art. 289, § 1º,do CP) permanecendo inalterada a pena de 06 (seis) anos de reclusãodecorrente do roubo duplamente qualificado (art. 157, incs. I e II, doCP). Em conseqüência, o regime prisional de cumprimento da pena paraeste delito é o semi-aberto, na forma do art. 33, § 2º, b, do Código Penal.Ante o exposto, nego provimento aos apelos; de ofício, declaro extintaa punibilidade de A. S. em face da prescrição e estendo os efeitos dodecisum ao co-réu A. M. no que tange à condenação por moeda falsa,186R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

modificando o regime carcerário para semi-aberto relativamente aocrime de roubo, nos termos explicitados.EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA ACR Nº 2001.04.01.037292-5/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal José Germano da SilvaEmbargante: G. D. S. C.Advogados: Drs. Liane Rutkowski Negri e outrosDrs. Ney Fayet de Souza e outroEmbargado: Newton Domingues KalilAdvogado: Dr. Nei Soares de OliveiraEmbargado: Fernando José da RochaAdvogados: Drs. Paulo Olimpio Gomes de Souza e outrosEmbargado: Ministério PúblicoAdvogado: Dr. Luís Alberto d’ Azevedo AurvalleEMENTAEmbargos de declaração. Omissão. Contradição. Inocorrência. Penapecuniária. Graduação.Inocorrentes as hipóteses de omissão e contradição, não há comoprosperar o inconformismo, via embargos declaratórios, cujo real intentoé a obtenção de efeitos infringentes.Num limite estabelecido no artigo 49 do Código Penal, que vai de 10a 360 dias-multa, a pena pecuniária deve guardar proporção com todasas penas do Código e não apenas com a pena privativa de liberdadecominada para o tipo específico.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas,decide a Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, porunanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração, nosR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 187

termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parteintegrante do presente julgadoPorto Alegre, 13 de maio de 2003.Des. Federal José Germano da Silva, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal José Germano da Silva: Trata-se deembargos de declaração opostos por G. D. S. C., objetivando sanaromissões e contradições no acórdão das fls. 1084/1120 e 1140/1141.Sustenta o embargante, em síntese, que o acórdão foi omisso quantoà “refutação da ‘argüição de nulidade da sentença por ausência defundamentação da pena de multa’. Não enfrentou a tese. Apenas realizouum redimensionamento na aplicação da pena de multa, reduzindo onúmero de dias-multa e mantendo o valor de cada dia-multa ” (fl. 1.151).Alega que a decisão é contraditória no concernente, porque após terafirmado que “ao individualizar o número de dias-multa, o juiz deveatentar e resguardar a simetria entre as penas privativas de liberdade epecuniária” (fl. 1.151), o número de dias-multa deveria ter sido fixadoem 10 dias-multa, e não, em 48 dias-multa como restou consignadona decisão ora embargada, uma vez que a pena privativa de liberdadefoi aplicada no mínimo legal, isto é, dois anos de reclusão. Aduz que oacórdão também é omisso porque deixou de fundamentar a mantençado valor de cada dia-multa, bem como por ausência de fundamentaçãoadequada, tanto no que diz respeito ao fato de ter desconsiderado “a thesisegundo a qual ‘a desídia, ou a involuntária omissão das autoridades,não pode deslocar o marco inicial da prescrição’ ” (fl. 1.152), como àrefutação da argüição de nulidade da sentença por negativa de vigênciado artigo 157 do CPP, “ao tão-somente se referir às contra-razõesdo nobre órgão do Ministério Público Federal, que nada de concretotrouxe para desconsiderar a argüição, de todo procedente, da Defesa”(fl. 1.152). Assinala, por fim, que o acórdão também é contraditório aonão ter reconhecido em favor do embargante o princípio da bagatela,“embora reduzidíssimo o valor das duas únicas parcelas não prescritas(abril e maio de 1994), que estavam longe dos R$5.000,00, admitidoscomo insignificantes, ao ter considerado o valor corrigido das mesmas,até outubro de 2002, e não o da época dos fatos”. (fl. 1.152)188É o relatório.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal José Germano da Silva: O recurso nãomerece ser provido.Na hipótese, não há omissão a ser esclarecida por meio de embargosdeclaratórios e não pode a parte se valer desse instrumento processualpara ver seu recurso novamente julgado. Nos termos da jurisprudênciado Superior Tribunal de Justiça,“mesmo nos embargos de declaração com o fim de prequestionamento, devem-seobservar os lindes traçados no art. 535 do CPC (obscuridade, dúvida, contradição,omissão e, por construção pretoriana integrativa, a hipótese de erro material” - EDAGA- Embargos de Declaração no Agravo Regimental no AG n.º 309860/SP, 2ª Turma,Relator Min. Franciulli Netto, DJ Data: 31.03.2003, pág. 192)Esse recurso não é, portanto, meio hábil ao reexame da causa.Com efeito, ao contrário do que sustenta o embargante, não é omissonem contraditória a decisão no que diz respeito à alegada “nulidade dasentença por ausência de fundamentação da pena de multa” e à fixaçãodos dias-multa. Aliás, merece ser referido que a contradição suscetívelde ser afastada por meio de embargos declaratórios é a contida entreos próprios termos ou entre a fundamentação e a conclusão do acórdãoembargado. Não se confunde com a valoração da matéria debatida eapreciada.É o teor do acórdão, no concernente:“Procedo à analise do recurso interposto pelo réu G. D. S. C.Quanto às preliminares de extinção da punibilidade do réu, em virtude do abolitiocriminis, e da nulidade da sentença, face à falta de fundamentação da pena de multa,hão de ser rejeitadas....omissisQuanto à multa, ressalto que seu cálculo obedece a um método bifásico, devendo-se,em primeiro lugar, arbitrar o número de dias-multa e, a seguir, fixar o valor de cada dia,em função da situação econômica do réu, nos termos dos arts. 49 e 60 do CP.Na fixação do número de dias-multa, são consideradas as circunstâncias judiciaisdo delito, pois a culpabilidade fundamenta e limita todas as penas, bem como asagravantes e atenuantes e as causas de aumento e de diminuição porventura existentes.Caso contrário, não se estaria dando o grau de censurabilidade merecido para o crime.Num segundo momento, é verificado o valor a ser atribuído a cada dia-multa, ocasiãoem que se considera a condição financeira do condenado.É o que ensinam Celso Delmanto e outros, na obra Código Penal Comentado, 5ªR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 189

ed., São Paulo, Renovar, 2000, pp. 92/93:‘Fixação dos dias-multa: Em face da cominação abstrata que a reforma penal de84 instituiu, cremos que o único modo de fixar as penas pecuniárias com equilíbrio ejustiça será pela divisão, em duas etapas ou fases, da operação prevista neste art. 49.Numa primeira, estabelece-se o número de dias-multa; numa segunda, fixa-se o valorde cada dia-multa. 1ª Etapa: determina-se o número de dias-multa mínimo de dez eo máximo de trezentos e sessenta dias. Para a escolha desse número de dias, deve-seatentar para a natureza mais ou menos grave do crime (pois não há mais cominaçãoparticular para cada delito), para as circunstâncias judiciais que levarão à pena-base,para as agravantes e atenuantes, para as causas de aumento e de diminuição da penacabíveis etc., mas não para a situação econômica do réu. 2ª Etapa: já encontrado onúmero de dias (entre os limites de 10 a 360 dias) pela 1ª etapa, passa-se, nesta 2ª, àfixação do valor de cada dia-multa, que não poderá ser inferior a um trigésimo do maiorsalário mínimo mensal (vigente à data do fato), nem superior a cinco vezes esse mesmosalário mínimo mensal (o maior em vigor no dia do crime). Para essa opção, levar-se-áem conta a situação econômica do réu (CP, art. 60, caput) e, em atendimento a essedado, será fixado o valor de cada dia-multa, entre os limites estabelecidos pelo § 1ºdeste art. 49. Só assim será alcançada a justa individualização da multa, de modo quea pena pecuniária não se torne exorbitante (e impagável) para o pobre, nem irrisória (edesprezível) para o rico.’Na mesma linha, a lição de Luiz Regis Prado e Cezar Roberto Bitencourt (CódigoPenal Anotado e Legislação Complementar, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais,1997, p. 295):‘O seu cálculo, de regra, deve ser feito em duas operações e, excepcionalmente, emtrês: 1ª operação: estabelece-se o número de dias-multa dentro do limite estabelecidode 10 a 360. Na eleição desse número, deve-se levar em conta a gravidade do delito, ascircunstâncias judiciais, as circunstâncias legais e, inclusive, as majorantes e minorantes.Enfim, com o exame desses dados, fixa-se apenas a quantidade de dias-multa a seraplicado na sentença; 2ª operação: de posse do número de dias-multa obtido com aprimeira operação, fixa-se o valor de cada dia-multa, nos limites estabelecidos noartigo 49 e seus parágrafos, já referidos. Para esta fixação leva-se em consideração,tão-somente, a situação econômica do réu, pois, a gravidade do delito e a culpabilidadejá foram valoradas na primeira operação para fixar a quantidade de dias-multa. Assim,atende-se à prescrição do código, que determina que se leve em conta, principalmente,e não, exclusivamente, a situação econômica do réu; 3ª operação: se, porém, o juizconstatar que, em virtude da situação econômica do acusado, ela será ineficaz, poderáelevá-la até o triplo (art. 60, § 1º, do CP), ajustando-a ao fato e ao agente.’Na realidade, é a culpabilidade, entendida como o grau de censurabilidade da conduta,o que fundamenta e limita todas as penas, sejam elas privativas de liberdade, restritivasde direitos, pecuniárias etc. Isso significa dizer que o juiz graduará a pena de multa domesmo modo como graduou a pena privativa de liberdade: censurabilidade em grau190R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

mínimo, número de dias no mínimo ou próximo dele; censurabilidade em grau médio,um pouco acima e censurabilidade extrema, número de dias na direção do limite máximo.Depreende-se do que foi dito acima que, ao individualizar o número de dias-multa,o juiz deve atentar e resguardar a simetria entre as penas privativas de liberdade epecuniária.Já votei em sentido diverso, mas revejo o entendimento.Em verdade, tomei por base precedente segundo o qual era inaplicável o métodotrifásico na dosagem da multa. Tal precedente foi elaborado a partir do entendimentode que não era possível aplicar número de dias, em vista das circunstâncias judiciaisdo art. 59 do Código Penal, passando-se, após, à segunda fase, para aumentar talquantidade em razão de eventual agravante e, por último, produzindo novo aumentoem decorrência de causa de aumento. Sem dúvida, é inaplicável tal método trifásico.Essa forma de elaboração do cálculo estaria errada.Todavia, pena pecuniária é resposta a grau de censura tal qual pena privativa deliberdade. Logo, todos os elementos considerados para mensurar a reprovabilidadeda conduta delituosa para os efeitos da pena privativa de liberdade deverão tambémser considerados para dosagem da pena de multa. Caso contrário, haveria um grau decensura para a prisão e outro para a pena pecuniária, solução que nunca passou pelacabeça do legislador, na forma do regramento do diploma penal brasileiro. O mesmopercentual de censura haverá de prevalecer para as duas espécies de sanções. E comose fará isso? Basta que se tome a pena privativa de liberdade definitivamente aplicada(incluídas todas as espécies de causas de aumento, inclusive pela continuidade delitiva)e se calcule a fração que representa, tendo-se por base de cálculo a pena mínima e amáxima, abstratamente previstas. A mesma fração haverá de corresponder, em vistado mínimo e do máximo previstos no art. 49 do Código Penal.Estou convencido de que, se apenas forem avaliadas as circunstâncias judiciais doart. 59 do Código Penal, para calcular os dias de multa aplicável, dar-se-á tratamentoassimétrico com a pena privativa de liberdade. E não é isso que o legislador penalpretendeu.Por esses motivos, entendo que a multa aplicada ao condenado G. D. S. C. deve serreduzida de 60 (sessenta) para 48 (quarenta e oito) dias-multa, permanecendo, porém,o valor arbitrado pelo juiz a quo para cada dia”. (fls. 1090/1094)É de ser esclarecido, porém, que pelo sistema do Código Penal, aspenas de 10 dias-multa (mínimo legal) devem ser reservadas para crimesde menor ofensividade, aquelas que detêm as menores penas do CódigoPenal e da legislação extravagante, o que não é o caso dos autos, em quea pena mínima é de 2 (dois) anos de reclusão. Nestes casos, como a penamínima está distante das penas mínimas cominadas no Código, a penapecuniária deve distanciar-se de seu mínimo (10 dias-multa) porque acominação deste quanto quantitativo até 360 dias-multa deve guardarproporção com todas as penas do Código, e não apenas com as do crimeR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 191

em julgamento.É que o legislador penal estabeleceu a graduação (mínima e máxima)das penas privativas de liberdade em cada um dos tipos penais, enquantoque a cominação da pena pecuniária foi prevista num único dispositivo(artigo 49 do Código Penal) e não em cada tipo penal.Por outro lado, não assiste razão ao embargante no que tange àsalegações de omissão quanto ao exame da prescrição – marco inicial – enegativa de vigência do artigo 157 do Código de Processo Penal.Diz o voto do relator às fls. 1094/1096:“No mérito, em primeiro momento, aduziu a defesa que ocorreu a prescrição, comrelação ao réu G. D. S. C., de todos os fatos narrados na denúncia, pelos seguintesargumentos:‘A desídia ou a involuntária omissão das autoridades não pode deslocar omarco inicial da prescrição. Se houve excesso no prazo para o oferecimento dadenúncia, sem que o acusado tenha dado causa a essa demora, a contagem do lapsoprescricional retorna à data em que estariam vencidos os prazos para a formulaçãoe recebimento da inicial acusatória, ou seja, 09.08.94 (90 dias após o último fato).Assim, entre a data em que a denúncia deveria estar recebida: 09.08.94, e a datada r. sentença condenatória (15.03.2001) transcorreram mais de quatro anos, ou seja,precisamente, 6 anos e 7 meses.’ (fls. 933/934)No que se refere a ‘desídia ou a involuntária omissão das autoridades’, citada norecurso oferecido pela defesa, está descaracterizada, pois conforme despacho de fl. 159,o juiz a quo, antes de receber a denúncia, oportunizou aos acusados que efetuassem opagamento de suas dívidas junto ao INSS, ou que demonstrassem que já haviam-nasquitado, com o intuito de declarar, se possível, a extinção da punibilidade dos mesmos.Com relação ao excesso de prazo para o oferecimento da peça inicial acusatória,tenho que, também, não merece atenção o apelo, pois ‘o fato de a denúncia ter sidoprotocolada após o escoamento do prazo de 15 dias previsto no Código de ProcessoPenal configura mera irregularidade, incapaz de gerar preclusão e de impedir, porconseguinte, a formação da relação processual’ (TACRIM-SP – HC 319204/1 – j.11.03.98 – 5.ª Câm. – Rel. Nogueira Filho – Rolo – flash 1.162/349).’Quanto ao fato de o marco inicial para contagem da prescrição ter sido alterado,devido a demora no início da ação penal, é totalmente infundada tal argumentação.Segundo Paulo José da Costa Jr., em seus Comentários ao Código Penal, São Paulo,Editora Saraiva:2000, p. 327, ‘(...), a prescrição retroativa poderá ocorrer:1) entre o recebimento da denúncia (ou queixa) e a publicação da sentençacondenatória;2) (...)3) (...)4) entre a data do fato e a data do recebimento da denúncia ou queixa.’192R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

Nesse sentido o seguinte precedente do STJ:‘CRIMINAL. HC. FALSIDADE IDEOLÓGICA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA.OCORRÊNCIA. PARCELA RELATIVA À CONTINUIDADE. DESCONSIDERAÇÃO.ORDEM CONCEDIDA.I. Ultrapassado o lapso prescricional previsto no art. 109, inc. V, do Código Penal,entre a data dos fatos e a do recebimento da denúncia, e entre esta e a data da publicaçãoda sentença condenatória, levando-se em conta a pena concretamente estabelecida em2º grau de jurisdição - sem o aumento decorrente da continuidade delitiva, declara-sea extinção da punibilidade do paciente.II. (...)III. (...)’ (HC 14.776/MT, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ1 de 27.08.2001, p. 358)Assim, não há que se falar na ‘data em que a denúncia deveria estar recebida’, esim na data em que ela, efetivamente, foi recebida; sendo essa última o dia de iníciopara a contagem do referido prazo prescricional.Cabe ressaltar, no entanto, que ocorreu a prescrição retroativa com relação àsobrigações previdenciárias cujo vencimento se deu antes de 09.03.94, tendo em vistahaver transcorrido prazo superior a 4 (quatro) anos entre a data de consumação dosfatos e a data do recebimento da denúncia (09.03.98, fl. 191), na forma dos arts. 107,IV, 109, V, 110, § 1º, e 117, I, todos do Código Penal, e da Súmula 497 do STF.Tendo em vista a ocorrência da prescrição das obrigações previdenciárias cujovencimento se deu antes de 09.03.94, como já exposto, reduzo o acréscimo pelacontinuidade para 1/6, restando a pena definitiva fixada em 2 (dois) anos e 4 (quatro)meses de reclusão.Mantida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos,na forma estabelecida pela sentença.Alegou, ainda, haver nulidade na sentença por negativa de vigência ao art. 157,CPP, eis que a prova testemunhal foi afastada sem qualquer motivação.Sem razão, o apelante G. D. S. C.Esse ponto foi bem tratado pelo MPF em suas contra-razões (fls. 1026/1032), aomencionar que ‘(...) a prova testemunhal não foi desconsiderada pelo magistrado parafins de seu convencimento, apenas não foi suficiente para provar as alegações feitaspela defesa, ônus que lhe competia, a teor do disposto no art. 156 do CPP. Assim, aocondenar o apelante baseado, mormente, nas provas documentais, o Juiz nada mais fezdo que exercer o seu direito de livre convencimento, previsto pelo art. 157 do CPP’.”.Ainda quanto ao exame da prescrição e da não-aplicação do princípioda insignificância, merece transcrição trecho do voto-condutor do acórdãoora embargado:“No que diz respeito ao apelante G. D. S. C., pelo que restou apurado pelo INSS,ele é responsável pelo recolhimento das contribuições relativas aos meses de julho/92a outubro/93 e dezembro/93 a maio/94. Tomando-se por base a data de recebimentoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 193

da denúncia – 09.03.98, foram alcançadas pela prescrição as parcelas compreendidasentre os meses de julho/92 a outubro/93 e dezembro/93 a março/94, restando afastadasas competências de abril e maio de 94. Consoante discriminativo da fl. 100, o débitooriginário destes últimos meses, devidamente atualizado até o mês de outubro de 2002,importa em R$ 11.976,99. Portanto, não há falar, no caso, em aplicação do princípioda insignificância”. (fls. 117/1118)Como visto, o entendimento desta c. 7ª Turma para a aplicação doprincípio da insignificância é no sentido de que os valores têm que ser oconsolidado e atualizado monetariamente e não aquele da época em quedeixou de ser, como no caso concreto, repassado aos cofres do INSS.Portanto, merece ser parcialmente providos os presentes declaratóriostão-só para esclarecer a questão envolvendo a pena pecuniária e a suafixação.Ante o exposto, dou parcial provimento aos embargos de declaraçãoapenas para os fins acima explicitados.É o voto.MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2002.04.01.041623-4/PRRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Fábio Bittencourt da RosaImpetrante: Ministério PúblicoAdvogado: Dr. Luís Alberto d’ Azevedo AurvalleImpetrado: Juízo Federal da Vara Federal Criminal de Londrina/PRInteressados: Comercial Capitânea Importação e Exportação Ltda.G. A.J. G. S.194R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

EMENTAPenal. Mandado de Segurança. Interposição pelo Ministério Público.Possibilidade. Hipóteses: erro grosseiro do magistrado ou abusoevidente. Limite estrito. Auxílio de técnicos da Receita Federal aoMinistério Público Federal. Possibilidade. Sigilo bancário. Remessade dados protegidos pelo sigilo à Receita Federal. Inexistência deprocedimento administrativo fiscal. Proibição pelo artigo 6º da LeiComplementar nº 105/01. Manutenção da decisão do juízo impetradoque sustou a remessa de dados à Receita Federal. Segurança denegada.1. A CF de 1988 dispõe sobre os direitos e garantias individuais em seuartigo 5º. Entre eles estão os direitos de índole processual, os chamadosremédios heróicos, contra abuso de poder derivado da atuação dosrepresentantes da administração pública em sentido amplo. Entre eles,o mandado de segurança que visa a proteger direito líquido e certo, nãoamparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pelailegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoajurídica no exercício de atribuições do Poder Público. (inciso LXIX)2. O juiz exerce, também, administração ao representar o Estado noapaziguamento das lides e, na extensão desse exercício, há de respeitar alei, porque não está acima dela. Ao contrário, o poder judicial se originano sistema normativo e por ele é limitado. O máximo que lhe é permitidoé interpretar a norma legal, estabelecendo a lógica na sua incidênciaem busca da solução justa. Essa é a diferença do ato jurisdicional emrelação ao ato administrativo, ou seja, o primeiro comporta um âmbitode discrição superior. Não pode o administrador deixar de aplicar a leido mesmo modo como é permitido ao magistrado impedir a incidênciada mesma com uma interpretação em contraste com o sistema ou osprincípios do Direito.3. Então, a revisibilidade dos atos judiciais se resolve por umordenamento legal processual, que dispõe sobre os recursos admissíveis.Em geral, as decisões são recorríveis. Todavia, a opção legislativa pelarapidez e efetividade do processo pode limitar os recursos. Daí, surgem asdecisões irrecorríveis. Entretanto, não pode o juiz afrontar o texto legal,como já se disse. Se o fizer, em decisões irrecorríveis, seu ato processualestará sujeito à revisão através do mandado de segurança. Mas, observesebem, a efetividade da prestação jurisdicional, que exige objetividadeR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 195

nos procedimentos, não há de conviver com a revisibilidade de todasas decisões judiciais que se baseiam, conforme visto, em métodos dehermenêutica. Assim, somente as decisões teratológicas, que evidenciemerro grosseiro, abuso evidente, interpretação absurda, é que sujeitamum ato judicial à revisão por meio do mandado de segurança. De outromodo, estar-se-ia a transformar o mandado de segurança num simplesrecurso, em tudo assemelhado ao agravo de instrumento. E não pode umagarantia processual de índole constitucional ser reduzida à condição demero recurso processual contra decisões interlocutórias.4. Sem dúvida, pode o Ministério Público Federal, no uso de suasatribuições, interpor mandado de segurança, quando o magistradoimpede a atuação regular na investigação criminal. Refere Hely LopesMeirelles que o impetrante tanto pode ser pessoa física como jurídica,órgão público, ou universalidade patrimonial privada. (Mandado deSegurança e Ação Popular, RT, São Paulo, 1982, p. 25) Se ao parquetincumbe a defesa dos interesses sociais (CF, art. 127), que fundamentamo direito de punir objeto de postulação nas ações penais, evidentementehá de zelar pela persecutio criminis efetiva a fim de restaurar a ordem.Nessa dimensão, havendo embaraço de sua atuação por decisão judicialteratológica, será cabível o mandado de segurança. Mas, saliente-se,nesse estrito limite: erro grosseiro do magistrado, abuso evidente. Aforadesse limite, seria transformar o mandado de segurança num verdadeiroagravo de instrumento no processo criminal, o que não corresponde àlei processual em vigor. Diga-se de passagem, o agravo de instrumentono Brasil está a inviabilizar os tribunais em matéria cível. Transformaro mandado de segurança, no processo penal, em recurso de agravo seriacolaborar para o caos da atividade do Poder Judiciário.5. O processo penal restringe a atuação do órgão acusador. Ele existepara dar configuração à segurança do cidadão contra a prepotência doEstado. O respeito ao processo é a garantia individual ao contraditório,à ampla defesa, à fundamentação das decisões, etc. Exatamente porisso é que qualquer ato judicial que atente contra tais garantias, fazendopericlitar a liberdade do cidadão, se sujeita ao habeas corpus.6. Hoje em dia, o Ministério Público, em todas suas representações,está se aperfeiçoando com uma presença altamente útil do ponto de vistade resguardo da harmonia social. A presença do parquet recrudesce e196R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

se qualifica. Com isso, não se conforma com o andamento de certosprocessos penais, impugnando as decisões dos magistrados de primeirograu. No entanto, encontra a dificuldade de um sistema processual quefecha as portas para as pretensões dos procuradores de revisão de atosjudiciais. Por tal modo, tentam utilizar meios processuais inadequadoscomo a correição parcial e, às vezes, o mandado de segurança. Elogiável oesforço de um órgão comprometido com sua nobre função constitucional.Todavia, não podem os tribunais abrir um espaço criando novas figurasrecursais e, com isso, congestionando definitivamente o Poder Judiciário.É um cuidado que exige sensibilidade do julgador. Não há de admitira eficácia de decisões absolutamente ilegais, mas também não podetolerar que se conturbe o sistema, paralisando o exercício da atividadejurisdicional.7. O exame que se faz do mérito deste mandado de segurança se limitaa verificar se a decisão impugnada está, realmente, a configurar um errogrosseiro, uma ilegalidade flagrante ou um abuso de poder.8. Os autos demonstram que o Ministério Público Federal estavaa investigar a eventualidade da prática de crimes, em razão demovimentações financeiras feitas pelas pessoas suspeitas. Postulou aquebra de sigilo bancário, o que foi deferido, sendo as providênciastomadas pela autoridade policial. O juízo criminal autorizou que apolícia transferisse os dados para a Receita Federal. Porém, havendo aparticipação de outro magistrado nos autos, este impediu essa troca deinformações entre as autoridades, porque não poderia o sigilo quebradoser veiculado fora da extensão da lide.9. Atente-se para que, seguidamente, deve o Ministério Público socorrersedo auxílio de pessoas tecnicamente habilitadas para a interpretação deatos. Nos crimes tributários, por exemplo, a fiscalização da Receita Federalé que poderá prestar a ajuda, dando a exata interpretação à situação fáticasob investigação. Desse modo, diante do acervo probatório existente,inclusive de dados originados por quebra de sigilo, nada impede que oparquet receba o auxílio de servidores da Receita Federal. Entretanto,não poderá remeter as peças, incluídos os dados objeto da quebra dosigilo, à Receita Federal para que se manifeste utilizando, também, parao lançamento referidos elementos.10. A Lei Complementar nº 105/2001, em seu artigo 6º, viabiliza aR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 197

quebra do sigilo bancário pela própria Receita Federal, diretamente nosbancos, mas sob uma condição: a existência de processo administrativoinstaurado ou procedimento fiscal em curso. Diante disso, se talinexiste como se admitir que a autoridade fiscal venha a tomar ciênciade dados de sigilo quebrado em inquérito policial, sem que se comprovea existência de processo administrativo ou procedimento fiscal? Seriauma contradição. Ou existe o processo em andamento e a Receita podepedir a quebra diretamente ao banco, ou não existe, hipótese em que nãotem direito de acesso a dados objeto de sigilo quebrado.11. Está totalmente de acordo com a lei a decisão atacada nestemandamus. Não se trata, pois, de ato judicial que consubstancie errogrosseiro. Bem ao contrário, constitui legalidade evidente.12. Segurança denegada.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas,decide a Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, porunanimidade, denegar a segurança, nos termos do relatório, voto e notastaquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 25 de março de 2003.Des. Federal Fábio Bittencourt da Rosa, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Fábio Bittencourt da Rosa: Trata-sede Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado peloMinistério Público Federal, objetivando a cassação de ato da autoridadeimpetrada que sustou a troca de informações, obtidas mediante quebrado sigilo bancário dos interessados, entre a Polícia Federal e a ReceitaFederalAduz o Parquet que tal providência do juízo monocrático prejudicao desenvolvimento das investigações já iniciadas com observância dosprocedimentos atinentes à matéria, inviabilizando a formação da opiniodelicti, mormente quando as informações preliminares remontam àvultosa movimentação financeira por empresa de pequeno porte.Distribuído o presente mandamus, solicitei informações na fl. 73,198R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

diligentemente prestadas pelo juízo a quo nas fls. 78/80.A liminar foi indeferida às fls. 82/85.O agente do MPF opinou pela concessão da segurança. (fls. 91/96)É o relatório.À Revisão.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Fábio Bittencourt da Rosa: A CF de 1988dispõe sobre os direitos e garantias individuais em seu artigo 5º. Entreeles estão os direitos de índole processual, os chamados remédiosheróicos, contra abuso de poder derivado da atuação dos representantesda administração pública em sentido amplo. Entre eles, o mandado desegurança que visa a proteger direito líquido e certo, não amparado porhabeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ouabuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica noexercício de atribuições do Poder Público. (inciso LXIX)O administrador está atrelado à lei, não detém poder acima dela, o queconstitui garantia do cidadão. Assim, sempre que a autoridade supera oslimites permitidos para sua atuação, consubstancia o abuso contra o qualpode ser impetrada a medida judicial de alta concentração procedimental.O juiz exerce, também, administração ao representar o Estado noapaziguamento das lides e, na extensão desse exercício há de respeitar alei, porque não está acima dela. Ao contrário, o poder judicial se originano sistema normativo e por ele é limitado. O máximo que lhe é permitidoé interpretar a norma legal, estabelecendo a lógica na sua incidênciaem busca da solução justa. Essa é a diferença do ato jurisdicional emrelação ao ato administrativo, ou seja, o primeiro comporta um âmbitode discrição superior. Não pode o administrador deixar de aplicar a leido mesmo modo como é permitido ao magistrado impedir a incidênciada mesma com uma interpretação em contraste com o sistema ou osprincípios do Direito.Então, a revisibilidade dos atos judiciais se resolve por um ordenamentolegal processual, que dispõe sobre os recursos admissíveis. Em geral,as decisões são recorríveis. Todavia, a opção legislativa pela rapidez eefetividade do processo pode limitar os recursos. Daí, surgem as decisõesirrecorríveis. Entretanto, não pode o juiz afrontar o texto legal, como jáR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 199

se disse. Se o fizer, em decisões irrecorríveis, seu ato processual estarásujeito à revisão através do mandado de segurança. Mas, observe-sebem, a efetividade da prestação jurisdicional, que exige objetividadenos procedimentos, não há de conviver com a revisibilidade de todasas decisões judiciais que se baseiam, conforme visto, em métodos dehermenêutica. Assim, somente as decisões teratológicas, que evidenciemerro grosseiro, abuso evidente, interpretação absurda, é que sujeitamum ato judicial à revisão por meio do mandado de segurança. De outromodo, estar-se-ia a transformar o mandado de segurança num simplesrecurso, em tudo assemelhado ao agravo de instrumento. E não pode umagarantia processual de índole constitucional ser reduzida à condição demero recurso processual contra decisões interlocutórias.Sem dúvida, pode o Ministério Público Federal, no uso de suasatribuições, interpor mandado de segurança, quando o magistradoimpede a atuação regular na investigação criminal. Refere Hely LopesMeirelles que o impetrante tanto pode ser pessoa física como jurídica,órgão público, ou universalidade patrimonial privada. (Mandado deSegurança e Ação Popular, RT, São Paulo, 1982, p. 25) Se ao parquetincumbe a defesa dos interesses sociais (CF, art. 127), que fundamentamo direito de punir objeto de postulação nas ações penais, evidentementehá de zelar pela persecutio criminis efetiva a fim de restaurar a ordem.Nessa dimensão, havendo embaraço de sua atuação por decisão judicialteratológica, será cabível o mandado de segurança. Mas, saliente-se,nesse estrito limite: erro grosseiro do magistrado, abuso evidente. Aforadesse limite, seria transformar o mandado de segurança num verdadeiroagravo de instrumento no processo criminal, o que não corresponde àlei processual em vigor. Diga-se de passagem, o agravo de instrumentono Brasil está a inviabilizar os tribunais em matéria cível. Transformaro mandado de segurança, no processo penal, em recurso de agravo seriacolaborar para o caos da atividade do Poder Judiciário.O processo penal restringe a atuação do órgão acusador. Ele existe paradar configuração à segurança do cidadão contra a prepotência do Estado.O respeito ao processo é a garantia individual ao contraditório, à ampladefesa, à fundamentação das decisões, etc. Exatamente por isso é quequalquer ato judicial que atente contra tais garantias, fazendo periclitara liberdade do cidadão, se sujeita ao habeas corpus.200R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

Hoje em dia, o Ministério Público, em todas suas representações, estáse aperfeiçoando com uma presença altamente útil do ponto de vistade resguardo da harmonia social. A presença do parquet recrudesce ese qualifica. Com isso, não se conforma com o andamento de certosprocessos penais, impugnando as decisões dos magistrados de primeirograu. No entanto, encontra a dificuldade de um sistema processual quefecha as portas para as pretensões dos procuradores de revisão de atosjudiciais. Por tal modo, tentam utilizar meios processuais inadequadoscomo a correição parcial e, às vezes, o mandado de segurança. Elogiável oesforço de um órgão comprometido com sua nobre função constitucional.Todavia, não podem os tribunais abrir um espaço criando novas figurasrecursais e, com isso, congestionando definitivamente o Poder Judiciário.É um cuidado que exige sensibilidade do julgador. Não há de admitira eficácia de decisões absolutamente ilegais, mas também não podetolerar que se conturbe o sistema, paralisando o exercício da atividadejurisdicional.Repita-se: o sistema processual penal é um corpo normativo tutelardo indivíduo, não da sociedade. Esta tem o poder estatal disponível paraimpor a sanção. O cidadão, para se precaver contra o abuso, tem apenasa garantia de respeito à ampla defesa e ao contraditório imposto peloprocesso.Diante disso, o exame que se faz do mérito deste mandado desegurança se limita a verificar se a decisão impugnada está, realmente,a configurar um erro grosseiro, uma ilegalidade flagrante ou um abusode poder.Os autos demonstram que o Ministério Público Federal estavaa investigar a eventualidade da prática de crimes, em razão demovimentações financeiras feitas pelas pessoas suspeitas. Postulou aquebra de sigilo bancário, o que foi deferido, sendo as providênciastomadas pela autoridade policial. O juízo criminal autorizou que apolícia transferisse os dados para a Receita Federal. Porém, havendo aparticipação de outro magistrado nos autos, este impediu essa troca deinformações entre as autoridades, porque não poderia o sigilo quebradoser veiculado fora da extensão da lide.Disse o juiz no despacho objeto deste writ (fls. 69/70):“1- Conforme expressamente consignado na decisão de fls. 375/376, ‘A continuidadedas investigações (indagação aos contribuintes a serem identificados da naturezaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 201

jurídica da operação que motivou o pagamento e/ou recebimento de recursos financeirosem face da empresa sob investigação) deve ficar a cargo da Polícia Federal (...)’.Saliento, ainda, que doravante não mais será permitido o intercâmbio de informaçõese documentos acerca da presente investigação criminal entre o Delegado da PolíciaFederal e a Secretaria da Receita Federal, sem prévia autorização deste Juízo.Isso porque, de acordo com o disposto no art. 30, caput, da LC nº 105/2001, asinformações provenientes da quebra de sigilo não poderão ser utilizadas para finsestranhos à investigação policial.O Fisco, se almejar tais informações para efetuar eventuais lançamentos tributáriosnos procedimentos fiscais instaurados, deverá requerê-las, através da Procuradoriada Fazenda Nacional, ao competente Juízo Cível. E caso o Sr. Delegado da PolíciaFederal reputar, no decorrer da investigação, revelar-se necessária a cooperação deservidor da Receita Federal nos trabalhos, basta dirigir requerimento a este Juízo, queentão o apreciará.Isso posto, resta prejudicado o pedido formulado pelo Delegado da Receita Federal,no sentido de obter autorização deste Juízo Criminal para dar prosseguimento aosprocedimentos fiscais (fls. 395/397).2 - A Autoridade Policial deverá providenciar, com urgência, a devolução dosdocumentos que se encontram em poder dos Auditores da Receita Federal, a fimde ser acostados ao presente inquérito policial. Considerando, porém, que o Fiscofoi informado do conteúdo dos documentos enviados pelas instituições financeiras,mediante autorização judicial (fls. 86/9 e 291/294), poderá permanecer com cópias detais expedientes.”Correta a decisão judicial objeto da impugnação.Atente-se para que, seguidamente, deve o Ministério Público socorrersedo auxílio de pessoas tecnicamente habilitadas para a interpretaçãode atos. Nos crimes tributários, por exemplo, a fiscalização da ReceitaFederal é que poderá prestar a ajuda, dando a exata interpretação àsituação fática sob investigação. Desse modo, diante do acervo probatórioexistente, inclusive de dados originados por quebra de sigilo, nadaimpede que o parquet receba o auxílio de servidores da Receita Federal.Entretanto, não poderá remeter as peças, incluídos os dados objeto daquebra do sigilo, à Receita Federal para que se manifeste utilizando,também, para o lançamento referidos elementos.A Lei Complementar nº 105/2001, em seu artigo 6º, viabiliza aquebra do sigilo bancário pela própria Receita Federal, diretamente nosbancos, mas sob uma condição: a existência de processo administrativoinstaurado ou procedimento fiscal em curso. Diante disso, se talinexiste como se admitir que a autoridade fiscal venha a tomar ciência202R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

de dados de sigilo quebrado em inquérito policial, sem que se comprovea existência de processo administrativo ou procedimento fiscal? Seriauma contradição. Ou existe o processo em andamento e a Receita podepedir a quebra diretamente ao banco, ou não existe, hipótese em que nãotem direito de acesso a dados objeto de sigilo quebrado.Portanto, está totalmente de acordo com a lei a decisão atacada nestemandamus.Não se trata, pois, de ato judicial que consubstancie erro grosseiro.Bem ao contrário, constitui legalidade evidente.Portanto, é o Ministério Público Federal carecedor de mandado desegurança no presente caso.Em face do exposto, voto no sentido de denegar a segurançaimpetrada.RECURSO CRIMINAL EM SENTIDO ESTRITO Nº2002.04.01.041639-8/SCRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Volkmer de CastilhoRecorrente: Ministério PúblicoAdvogado: Dr. Luís Alberto d’ Azevedo AurvalleRecorridos: V. C. S.V. B.A. B.J. M. X. S.A. E. B.D. X. S.J. N.D. B.V. de talEMENTAR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 203

Indígenas. Competência federal.1. Denúncia por extorsão e cárcere privado contra indígenas quecausaram conflito, com resultado morte, ao buscar cobrar percentualsobre plantio em terra cultivada dentro da reserva indígena. Caso emque se vislumbram condutas violentas provocadoras de instabilidade eutilização incorreta de áreas da Reserva, afetando os interesses de todaaquela comunidade indígena. 2. Competência Federal para processare julgar o feito, frente aos termos dos arts. 109, IV e XI, e 231, da CF,vista a obrigação da União em proteger e fazer respeitar todos os bensdos indígenas. 3. Recurso em sentido estrito provido.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas,decide a Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, porunanimidade, dar provimento ao recurso para firmar a competência daJustiça Federal, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas queficam fazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 25 de junho de 2003.Des. Federal Volkmer de Castilho, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Volkmer de Castilho: O Ministério PúblicoFederal ofereceu denúncia contra V. C. S., V. B., A. B., J. M. X. S., A. E.B., D. X. S., J. N., D. B. e V. de tal, nos seguintes termos:“Durante o mês de março de 1999 o denunciado V. C. S. passou a ameaçargravemente a vítima Reny Cesar Mendes de que se este não cedesse 35% (trinta ecinco) da sua plantação de soja que era cultivada dentro da área indígena, situada nomunicípio de Ipuaçu, o mesmo e seu bando iriam matá-lo, bem como a sua família.‘Na data de 23 de março de 1999, em horário que a instrução poderá apurar, naárea indígena situada no município de Ipuaçu/SC, nesta Comarca, o denunciado V.C. S. deu mais um ultimato para a vítima Reny de que caso não desse 35% (trinta ecinco) da produção de soja cultivada nas áreas da reserva indígena ‘iriam invadir suapropriedade e queimar os maquinários’.‘Diante de tantas ameaças com evidente intenção de obtenção de vantagem financeiraindevida por parte do denunciado V. C. S., a vítima Reny Cesar Mendes resolveu pedirauxílio para a Polícia Militar uma vez que temia pela sua segurança e de seus familiares,diante das insistentes ameaças que sofria por parte de V. C. S. e demais indígenas queintegram o que chamam de ‘segurança’ do cacique, ora denunciados.204R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

‘Como se encontrava pendente de cumprimento um mandado de prisão preventivacontra V. C. S., expedido pela Justiça Federal de Chapecó/SC, a Polícia Militar deslocoualguns homens comandados pelo Major PMSC Luiz Roberto de Quadros, para quefizessem levantamento da área para futuro cumprimento da ordem judicial.‘Por volta das 21:00 horas na residência da vítima, situada na localidade dePinhalzinho, município de Itaguaçu/SC, mais uma vez o denunciado V. C. S. efetuou umtelefonema exigindo o pagamento de parte da produção de soja de Reny Cesar Mendes.‘Como a vítima Reny Cesar Mendes resistia às ameaças do denunciado V. C. S.,o mesmo, com intenção de dar exaurimento a sua exigência de parte da produção desoja da vítima, ainda com intenção de atemorizá-la reuniu os seus ‘seguranças’, todosos demais denunciados, no Posto Indígena Xapecó, cidade de Ipuaçu/SC, para quearmados com revólveres e espingardas fossem até a residência da vítima para recebera parcela da produção de soja que exigia ser-lhe entregue.‘Saíram todos os nove denunciados em direção a localidade de Pinhalzinho, áreaindígena, município de Ipuaçu/SC, nesta Comarca, onde residida a vítima Reny CesarMendes.‘Antes de dirigirem-se até a casa da vítima, com intenção de realizar maior pressão namesma, para que entregasse a vantagem exigida para o denunciado V. C. S. e os demaisdenunciados, por volta das 21:30 horas, na localidade de Pinhalzinho, Ipuaçu/SC, pordeterminação de V. C. S., os denunciados J. N., V. B., A. B. e V. ‘de Tal’ (cunhado deD. X. S.), que estavam no interior de uma Toyota, de propriedade da FUNAI, foram atéa residência de Rildo Mendes e o obrigaram mediante violência e ameaça uma vez queencontravam-se armados a entrar no veículo para irem até a residência de Reny CesarMendes exigir o pagamento indevido de parte da produção da soja.‘Da mesma forma, logo em seguida, os mesmos denunciados e V. C. S. obrigaram avítima Julieta Zorzi Mendes a entrar no veículo Toyota para irem até a residência de RenyCesar Mendes para acertar o pagamento da exigência de V. C. S. e seus ‘seguranças’.‘Com tal conduta Rildo Mendes e Julieta Zorzi Mendes foram retirados de suasresidências pelos denunciados V. C. S., J. N., J. N., V. B., A. B. e V. ‘de tal’, medianteameaças com emprego de armas de fogo, sendo obrigados a entrarem em um veículoToyota, pelo que foram privados de sua liberdade de locomoção pela conduta violentade todos os denunciados, pois todos se faziam presentes no local distribuídos em umveículo corcel, ford, cor marrom, e um veículo VW Gol.‘Após fazerem seus reféns todos os denunciados em união de esforços e desígniospreordenados, nos três veículos acima aludidos, dirigiram-se até a residência da vítimaReny Cesar Mendes, todos sob o comando do denunciado V. C. S., para receberema vantagem indevida exigida daquela vítima, utilizando-se das pessoas que levavamconsigo, uma sendo mãe do mesmo e outro irmão.‘Ao chegaram na residência da vítima Reny Cesar Mendes os denunciadosdesembarcaram dos automóveis, sendo que ordenaram, novamente mediante ameaças,de que Rildo Mendes e Julieta Zorzi Mendes fossem à frente do grupo, constituído portodos os denunciados, pois caso ocorresse resistência os mesmos seriam usados comoescudos pelos denunciados.‘Ao chegar na frente da residência de Reny Cesar Mendes, Julieta Zorzi Mendes, mãeR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 205

do mesmo, gritou dizendo ‘é V. C. S. veio para acertar contigo a parte da produção de soja’.‘Quando Reny Cesar Mendes abriu uma janela de sua residência para olhar o queacontecia do lado de fora foi efetuado um disparo de arma de fogo contra sua residência,tudo com evidente intenção de amedrontá-lo para obter-se a vantagem exigida, o quedeu início a um tiroteio que perdurou por alguns minutos.‘O tiroteio teve início por parte dos denunciados não se podendo identificar suaautoria, mas por certo tinha como objetivo obter a vantagem exigida da vítima, sendoque de tal violência resultou a morte de Abel Mendes, irmão de Reny, que se encontravana residência deste, tendo como causa morte ferimento perfuro contundente, por projétilde arma de fogo, que provocou trauma de crânio e sua morte, consoante auto de examecadavérico (fl. 128).‘Também veio a óbito J. N., que acompanhava o grupo liderado por V. C. S., emdecorrência de ferimentos provocados por projéteis de arma de fogo, consoante seinfere do auto de exame cadavérico (fl. 118).‘Após o tiroteio travado com os Policiais Militares que se encontravam na residênciada vítima no momento dos fatos, bem como da morte das pessoas acima descritas,além das lesões sofridas pelo Policial Tulio Boeno descritas na fl. 134, os denunciadosevadiram-se do local.‘Os denunciados integram grupo liderado pelo denunciado V. C. S., que tem comofinalidade atemorizar os indígenas que vivem no interior da área indígena de Ipuaçu/SC para assim perpetrarem diversas condutas criminosas, sempre contando com aimpunidade que o medo de suas condutas violentas inspira na pacata populaçãoindígena.‘Através de tais condutas violentas perpetradas pelos chamados ‘seguranças’ ou‘capangas’ do cacique V. C. S., como a dos presentes autos, o mesmo conseguiu mantersena liderança da população indígena local, sempre empregando armas de fogo nasatividades criminosas.‘Assim agindo, todos os denunciados, através da concorrência de esforços edesígnios conjugados para as práticas ilícitas, incorreram nas penas previstas no art.158, §§1º e 2º; art. 148, caput, por duas vezes, e; art. 288, parágrafo único, todos doCódigo Penal combinados entre si pelo art. 69, do mesmo diploma legal...”Cumpre destacar que a denúncia acima transcrita foi elaborada peloMinistério Público Estadual (fls. 161/167), inaugurando a ação penal nº001.99.000326-5 que tramita perante o Juízo de Direito da Comarca deAbelardo Luz, sendo roborada pelo Procurador da República, conformeconsta à fl. 293 verso.Conclusos os autos, o Juiz Federal da Segunda Vara de Chapecódeterminou expedição de ofício ao Juízo Estadual da Comarca deAbelardo da Luz/SC solicitando informações acerca do andamento doprocesso supra-referido (fl. 294/295), o qual esclareceu que referidosautos aguardavam manifestação do Ministério Público quanto à alegação206R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

de incompetência material da Justiça Estadual do réu J. M. X. S., na defesaprévia, em 13 de fevereiro de 2002. Conforme certidão da Secretariada Segunda Vara da Justiça Federal de Chapecó/SC, o Promotor deJustiça informou por telefone que, além de pendente no processo amanifestação do Ministério Público Estadual acerca da questão relativa àcompetência, o processo encontra-se em fase de alegações finais quantoaos demais denunciados. Adiantou, ainda, o representante do MPE quesua manifestação será pela improcedência da alegação, visto casossemelhantes já sumulados. (fls. 296/297)O julgador a quo emitiu, então, decisão declinando da competênciaem favor da Justiça Estadual de Abelardo Luz/SC para apreciar o feito,entendendo não estar em discussão um direito indígena propriamentedito, mas sim uma questão particular – invocando a Súmula 140 doSTJ, bem como em respeito ao princípio da economia processual. (fls.299/300)O Ministério Público Federal, inconformado, interpôs Recurso emSentido Estrito pugnando pela manutenção da competência federalpara conhecer e julgar o feito. Aduz que a defesa judicial dos direitose interesses das populações indígenas é uma das funções institucionaisdo Ministério Público, nos termos do art. 129, V, da CF, recaindo sobreo Ministério Público Federal, nos termos do disposto no art. 5º, III, c, eart. 6º, VII, c, da Lei Complementar nº 75/93. Refere que o art. 109 daCF atribui à Justiça Federal a competência para dirimir disputa sobreindígenas, sem estabelecer qualquer ressalva, impondo, ainda, o art. 231da Carta Magna à União, o dever de assistir as populações indígenas.Ademais, diz que o STF firmou posicionamento contrário ao disposto naSúmula nº 140 do STJ, sustentando que a regra do inciso XI do art. 109da CF dispõe sobre todos os direitos relativos aos indígenas, mormenteos relativos à vida e à liberdade.Mantida a decisão, vieram os autos, manifestando-se o M.P.F. peloprovimento do recurso.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Volkmer de Castilho: Com razão o MinistérioPúblico Federal quanto à competência para processar e julgar o feito.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 207

Trata-se de imputação de crimes de cárcere privado e de extorsão comresultado morte e lesões a índios em área da Reserva Indígena Xapecó.Conforme narra a denúncia, os crimes foram praticados pelos acusadossob a liderança do cacique da reserva à época –V. C. S. –, visando àcobrança de percentual sobre o plantio de terras cultivadas dentro dareserva. Conforme se depreende do depoimento de D. X. S. (fl. 09)– capitão da Aldeia Pinhalzinho, localizada na Reserva Indígena –, aárea em questão era cultivada por Reny Cesar Mendes e seu cunhado,agricultor não índio, sendo cobrado um percentual de 25% sobre a safracolhida por tratar-se de pessoa de fora da comunidade. Tal fato não podeser considerado um simples crime, decorrente de um ato isolado.Vislumbra-se a utilização ilegal de terras indígenas, sob o comandodo próprio Cacique que, em vendo frustrada suas pretensões de cobrarpor tanto, utilizou-se de outros índios, devidamente munidos de armasde fogo, para atingir seus objetivos, restando, ao final, morto o irmãode Reny – Abel Mendes – e um dos índios que lhe acompanhavam, J.N. (fls. 273/274), além das lesões produzidas em outros integrantes doconflito. Por óbvio tais atos causam inquietude e instabilidade na ReservaIndígena atingindo toda comunidade.Frente aos fatos, escancarado está o interesse da União que tomoupara si a obrigação de proteger e respeitar todos os bens indígenas, nostermos do art. 231 da CF:“São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crençase tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam,competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.”Conforme se vê, o art. 231 da CF estabelece que além doreconhecimento da organização social, costumes, línguas, crenças etradições, bem como dos direitos originários dos índios sobre as terras,compete à União “proteger e fazer respeitar todos os seus bens”. Isso querdizer que ademais de respeitar a cultura, as crenças e as terras indígenas edo dever de demarcá-las, a União tem o dever residual de proteger e fazerrespeitar não só estas mas todos os bens dos índios, aí compreendidosos de ordem material ou não. Garantir a proteção de todos os bens dosíndios, portanto, significa dizer que todos os direitos dos índios – sejamaqueles reconhecidos formalmente pela interpretação tradicional do208R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

direito brasileiro, sejam aqueles que resultam da prática histórico/culturaldos próprios índios – devem ser objeto de proteção pela União.Os fatos descritos na denúncia apontam problemas sérios na ReservaIndígena que atingem interesses gerais dos indígenas, tais como, segurançae utilização de terras. Do pedido de prisão preventiva de fls. 120/128,formulado pelo Ministério Público Estadual, observa-se a preocupaçãorelativa à violência instaurada na Reserva indígena e seus reflexos dentroe fora da comunidade, reforçando a tese de que não é possível se ter taisfatos como desentendimento momentâneo que autorizaria a aplicaçãoda Súmula 140 do STJ. Diz o Promotor de Justiça:“...A situação na reserva indígena situada no município de Ipuaçu/SC é por demaisdelicada, sendo que aparentemente reina um poder paralelo, instituído pelo cacique V.C. S., mediante o emprego de violência e utilização de armas de fogo, sempre com apassividade da FUNAI que permite a prática criminosa por parte dos índios de portaremou terem em suas residências armas de fogo, sem autorização legal para tanto ou registroregular dos armamentos.”Consta, também, expresso na denúncia oferecida pelo MPE ecorroborada pelo Ministério Público Federal que (fls.161/167):“Os denunciados integram grupo liderado pelo denunciado V. C. S., que tem comofinalidade atemorizar os indígenas que vivem no interior da área indígena de Ipuaçu/SC, para assim perpetrarem diversas condutas criminosas, sempre contando coma impunidade que o medo de suas condutas violentas inspira na pacata populaçãoindígena.”Trata-se, então, de questão maior que envolve toda a comunidadeindígena exigindo assim a proteção da União assumida em comandoConstitucional (art. 231 da CF), determinando, por conseqüência, acompetência federal para processar e julgar o feito nos termos do inc.IV do art. 109 da CF:“os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimentos de bens, serviçosou interesses da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídasas contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Eleitoral.”Ademais, o inciso XI do art. 109 da CF que atribui à Justiça Federal acompetência para processar e julgar a “disputa sobre direitos indígenas”R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 209

também é aplicável ao caso. Tal dispositivo não delimita quais seriamestes direitos e, no caso, o arrendamento de terras indígenas que estãosob a proteção da União e a violência que se faz presente na reserva,comprovada inclusive pelo armamento disponível, também provocam acompetência federal porquanto está em questão a proteção da comunidadeindígena, se for o caso, de seus próprios integrantes.Assim, entendo competente a Justiça Federal para processar e julgaro feito.Neste termos, dou provimento ao recurso em sentido estrito parafirmar a competência da Justiça Federal.É o voto.APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2002.71.00.009434-2/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Élcio Pinheiro de CastroApelante: Ministério PúblicoAdvogado: Dr. Luís Alberto d’ Azevedo AurvalleApelante: R. J. M. F. (réu preso)Advogados: Drs. Eduardo Alvares Durgante e outrosApelante: J. F. L. S. (réu preso)Advogada: Dra. Neida Terezinha Leal FlorianoApelante: V. R. M. (ré presa)Advogados: Drs. Gisela Antia de Almeida e outroApelados: (Os mesmos)EMENTAPenal. Tráfico de entorpecentes. Associação. Arts. 12, caput, 14 e 18,I, da Lei nº 6.368/76. Competência. Nulidades processuais. Inexistência.Princípio do prejuízo. Escutas telefônicas. Lei nº 9.296/96. Prazo.210R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

Materialidade e autoria comprovadas. Pena-base. Quantidade e espéciedo entorpecente apreendido. Agravante. Art. 62, I, do CP. Regimeintegralmente fechado. Substituição. Impossibilidade.1. Tratando-se de delito tipificado na Lei de Tóxicos, a competênciafixa-se no momento da propositura da ação, a partir dos fatos descritosna exordial. Tendo a denúncia narrado conduta com a incidência doartigo 18, I, da Lei nº 6.368/76, firmada está a competência federalpara processar e julgar a quaestio, ainda que, posteriormente, não sejacomprovada a internacionalidade do tráfico. 2. Na hipótese sub judice,restou cabalmente demonstrado, em duas oportunidades, o preparo,transporte e remessa de cocaína para o exterior (Austrália), bem como aguarda e o depósito do entorpecente visando a efetivar o terceiro envioda droga para aquele país. 3. O tráfico de drogas, previsto no art.12da Lei nº 6368/76, é delito de ação múltipla (de conteúdo variado oualternativo) consumando-se com a prática de qualquer das condutaselencadas no aludido dispositivo. 4. O fato de realizar a autoridadejudiciária o acompanhamento da operação policial via Internet nãoconfigura sua participação na fase inquisitiva, ainda mais quando talrecurso foi utilizado apenas como meio para verificação dos requisitosautorizadores da custódia cautelar requerida pela Polícia Federal e atémesmo para evitar possível constrangimento ao ius libertatis. 5. In casu,não há elementos que apontem vícios relativamente à prova de filmagem,a qual, durante a instrução processual, foi devidamente submetida ao crivodo contraditório. 6. A cisão processual em relação aos réus domiciliadosno exterior foi determinada com o propósito de evitar excesso de prazo naformação da culpa, procedimento autorizado pelo artigo 80 do CPP, emface da existência de motivo relevante. Ademais, em tema de nulidadesno processo penal, vigora o princípio do prejuízo (pas de nullité sansgrief) somente se invalidando determinado ato nas hipóteses em quefique devidamente comprovado que o alegado vício exerceu influênciadireta na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa (art.566 – CPP). Assim, afasta-se a alegação de ofensa aos princípios docontraditório e da ampla defesa. 7. As escutas telefônicas foram efetivadasem estrita obediência à norma legal (Lei nº 9.296/96) sendo precedidasdas imprescindíveis autorizações judiciais. 8. Em sede de crime de tráficode entorpecentes, admite-se a interceptação telefônica como meio deR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 211

prova, mormente quanto tais delitos são de difícil apuração, podendo serrenovado o procedimento em razão da necessidade das investigações.Precedentes. 9. Eventual equívoco do Parquet quanto ao peso exato dopsicotrópico apreendido, bem como em relação à troca de nomes dosréus, nos memoriais escritos, configura mero e evidente erro material,não alterando o resultado do mérito da causa. 10. Materialidade e autoriaevidenciadas à saciedade em relação aos delitos de tráfico e associação.11. Havendo cooperação entre os agentes de forma estável e habitual,formando uma verdadeira societas sceleris, caracteriza-se o crimetipificado no artigo 14 da Lei de Tóxicos, cuja pena é a prevista no artigo8º da Lei nº 8.072/90, consoante pacífico entendimento pretoriano. 12.Na aferição das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do CódigoPenal, em se tratando de tráfico de entorpecentes, têm poder decisivo aespécie e quantidade da droga (mais de 18Kg). Precedentes. 13. Incidea agravante genérica prevista no artigo 62, I, do CP relativamente aoréu que promove, organiza e dirige a atividade dos demais agentes. 14.Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos eprogressão de regime prisional incompatível com a natureza do ilícito– tráfico de drogas – ao qual se aplica a legislação referente aos crimeshediondos (art. 12, caput, da Lei de Tóxicos, c/c art. 2º, § 2º, da Lei nº8.072/90). 15. Reconhecida a continuidade delitiva entre os delitos detráfico interno e internacional, tendo em vista a ofensa ao mesmo bemjurídico tutelado (saúde pública) inclusive previstos no mesmo tipopenal – art. 12 da Lei nº 6.368/76 – encontrando-se presentes, ainda, osdemais elementos inscritos no artigo 71 do CP.ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos estes autos entre as partes acimaindicadas, decide a Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 4ªRegião, por unanimidade, dar provimento ao recurso do MinistérioPúblico Federal; parcial provimento ao de V. R. M. e negar provimentoaos apelos dos demais réus, nos termos do relatório, voto e notastaquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 18 de junho de 2003.Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro, Relator.212R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro: - O MinistérioPúblico denunciou F. I. G. M. H., R. K. I., R. J. M. F., J. F. L. S. e V. R.M. pela prática da conduta descrita nos arts. 12 e 14, c/c o art. 18, I, alémde V. R. M. e H. O. F. como incursos nas sanções dos arts. 12, c/c o art.18, III, todos da Lei n° 6.368/76.A exordial, recebida em 20.06.2002 (fls. 989/992), narrou os fatosnos seguintes termos:“Conforme apurado em investigação policial, os acusados F. I. G. M. H., R. K. I.,R. J. M. F., J. F. L. S., e V. R. M., em comunhão de esforços e vontades, associaram-secom a finalidade específica de fornecer, vender, transportar, trazer consigo, importar,exportar e adquirir 18.765g (dezoito mil, setecentos e sessenta e cinco gramas) decocaína (na forma de seu sal cloridrato) provenientes do exterior - possivelmente Bolíviaou Colômbia - droga esta que tinha como destino a Austrália, praticando, assim, tráficointernacional de entorpecentes. R. J. M. F., J. F. L. S. e V. R. M. foram presos emflagrante por agentes da Polícia Federal no dia 17 de março deste ano, nesta capital,em cumprimento à ordem judicial expedida por esse Juízo; sendo que F. I. G. M. H.,R. K. I. foram presos na mesma data por policiais australianos em Brisbane, Austrália.A seu turno, H. O. F., em comunhão de desígnios com V. R. M., associou-se com afinalidade específica de fornecer, vender, transportar e trazer consigo maconha (cannabissativa l.) e cocaína de e para terceiros não identificados. H. O. F. foi preso na mesmaoportunidade, no dia 17.04.2002, por ocasião do atendimento à ordem judicial emanadadesse MM. Juízo, eis que encontrado trazendo consigo e tendo em depósito substânciaentorpecente de uso proscrito no território nacional, que vendia a terceiros. (...)Retomando os fatos, tem-se que a Polícia Federal brasileira, através de sua Delegaciade Repressão a Entorpecentes, em conjunto com a Polícia Federal Australiana, realizouinvestigações com o objetivo de identificar e prender indivíduos, de nacionalidadebrasileira e australiana, que se associaram com o objetivo de remeter para a Austráliacocaína originária do exterior, possivelmente da Colômbia ou Bolívia. Para tanto,simularam a realização de singela operação mercantil, remetendo para aquele país, emduas oportunidades, equipamentos de informática (no break) dentro dos quais foiescondida a droga, devidamente acondicionada a fim de não ser localizada porequipamentos de segurança, como de ‘raio-x’ instalados em aeroportos e ainda por cãesfarejadores treinados. Da associação para o crime de tráfico internacional: Consoantese extrai dos autos, R. K. I. e F. B., este também conhecido como F. I. G. M. H., ambosaustralianos - o segundo naturalizado, mas brasileiro de nascimento - associaram-secom R. J. M. F., J. F. L. S. e V. R. M. com o objetivo de remeter para o exterior - Austrália- substância entorpecente de uso proscrito que causa dependência física e psíquica -cocaína, na forma de seu sal cloridrato de cocaína - a qual foi inicialmente remetidapara o Brasil do exterior, possivelmente da Colômbia ou Bolívia. R. J. M. F. e J. F. L.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 213

S. mantêm estabelecimento comercial, denominado ‘Planet Burger’, de onde justificamseus ganhos e realizaram parte das condutas delituosas. A fim de lograrem seu intento,os acusados R. K. I. e F. B., que residem em território australiano, deslocaram-se emdiversas oportunidades até Porto Alegre, onde se encontraram com R. J. M. F. e J. F.L. S., além de outras pessoas não-identificadas. Assim, entre outros encontrosenvolvendo os acusados, apurou-se que durante os dias 7 e 12 de agosto de 2001 F. B.esteve hospedado, juntamente com R. K. I., no Hotel Sheraton, em Porto Alegre. Jáem 06.01.2002, F. B. esteve em Porto Alegre, vindo de Buenos Aires no vôo 8633 daVarig, sendo que para ingresso no território nacional utilizou-se do nome de F. I. G.M. H. Na ocasião encontrou-se com R. J. M. F. e J. F. L. S., tendo se hospedado noHotel Sheraton. Dois dias após, em 08.01.2002, F. B. que havia deixado Porto Alegre,para cá retorna vindo do Rio de Janeiro por via aérea, tendo sido recebido no aeroportoe se encontrado, novamente, com R. J. M. F. e J. F. L. S. Na ocasião, F. B. hospedou-seno Hotel Sheraton, neste município, até o dia 10.01.2002, sendo que, em pelo menosduas oportunidades, encontrou-se com R. J. M. F. A primeira delas, neste mesmo dia,aproximadamente às 19:30 h, no bar situado na rua Visconde do Rio Branco, 556, ondese encontrou com outras pessoas não identificadas; a segunda, no dia 10.01.2002,quando F. B. deixou o Hotel e dirigiu-se ao bar Tempero Rosa, situado na rua Viscondedo Rio Branco, 556, nesta capital. Na ocasião, F. B. e R. J. M. F. encontraram-se commais três pessoas (um homem e duas mulheres) não identificadas. Apurou-se, ainda,que em 12.03.01, F. B. esteve no Brasil acompanhado de Merrilge Burns, indivíduoque possivelmente também integra a quadrilha e que se encontra preso em territórioaustraliano. Na ocasião, Merrilge Burns declarou (...) à Receita Federal, a posse desessenta mil dólares australianos (AU$ 60.000,00) e vinte mil dólares americanos (US$20.000,00) sendo que informaram como destino endereço inexistente (rua Pedro Ivo,nº 565, Porto Alegre). Portanto, em diversas oportunidades, F. B., R. J. M. F., J. F. L.S. e R. K. I. se encontraram em território nacional com o objetivo de associar-se ecombinar a prática de tráfico de drogas para o exterior. A seu turno, o concurso e aassociação de V. R. M. para o resultado delitivo também está devidamente comprovadonos autos. (...) autorizada por esse Juízo, a Polícia Federal efetuou a interceptação dostelefones fixos e celulares utilizados pelos acusados na prática delituosa, conformeprocedimento anexo, tombado sob nº 2002.71.00.004296-2. A partir do trabalho deescuta telefônica desenvolvido, foi possível acompanhar diversos diálogos entre osacusados F. B., R. J. M. F., J. F. L. S., R. K. I. e V. R. M., onde foram acertados detalhessobre as transações e prestadas informações a respeito das duas remessas de drogaefetuadas para o exterior e ainda sobre uma terceira remessa que estava sendo preparada.Ademais, V. R. M. efetuou a locação de um dos veículos utilizados para o transporteda droga, além de ter sido reconhecida pelos proprietários de ambas as locadoras. Daassociação para o tráfico interno: Por outro lado, a partir da escuta telefônica, foipossível apurar que V. R. M. e H. O. F., em comunhão de desígnios, comercializavamsubstâncias entorpecentes de uso proscrito (cocaína e maconha) em sua residência,situada na Av. Paraná, 2116, ap. 06, Porto Alegre, onde foram apreendidos três ‘torrões’de maconha e cinco ‘papelotes’ contendo cocaína. Da preparação da cocaína para sua214R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

emessa ao exterior: Devidamente acertados entre si para efetuar o tráfico internacionalde drogas, F. B., R. J. M. F., J. F. L. S., R. K. I. e V. R. M. iniciaram a prática de condutascom o objetivo de alcançar seu intento. Para tanto, R. J. M. F., utilizando-se do nomede ‘Sérgio Saraiva’, nos dias 21.02.2002 e 11.03.2002, adquiriu dois equipamentos deinformática (no break) marca NHS, modelo LS 2600.24 VDC com baterias automotivas,junto à empresa Power Control - Informática Ltda., situada na rua Paraíba, 358, PortoAlegre, tendo efetuado o pagamento em dinheiro. Ouvida na esfera policial, Zélia Limada Silva, proprietária da citada empresa, identificou ‘Sérgio Saraiva’ como sendo R. J.M. F. Da mesma forma, R. J. M. F. contratou junto à funilaria Santa Rita, situada naAv. Juca Batista, 528, Porto Alegre, em março do corrente a confecção de oito caixasde chapa galvanizada de cor preta. Posteriormente, no mês de abril, R. J. M. F. adquiriumais quatro caixas junto à mesma funilaria, conforme o depoimento de seu proprietárioDabiano Lopes Pereira. Foram, então, colocadas em cada uma das seis caixas de metalum ‘tijolo’ de cocaína, perfazendo um total de 6.150g de droga. Os tijolos forampreviamente envolvidos em fita adesiva transparente, papel carbono, graxa e balão deborracha, de modo a evitar sua percepção por mecanismos de controle em aduanas epor animais farejadores. Posteriormente, foi efetuada a substituição no aparelho nobreak das baterias pelas caixas de metal contendo a droga. Da primeira remessa decocaína para o exterior: No dia 27.02.2002, às 12:40 h, R. J. M. F., utilizando-se deum veículo modelo GM-Corsa, de cor branca, placas IJW0756, locado junto à empresaPujol e Vivian Ltda., localizada na Rua Silvado, 145, em Porto Alegre, por V. R. M.,dirigiu-se do estabelecimento comercial denominado ‘Planet Burger’, na rua Félix daCunha, nº 654, nesta capital, para a sede da empresa de transporte aéreo DHL, situadana Av. Sertório, 6010, em Porto Alegre, com o objetivo de despachar para o exteriorequipamento de informática (no break) onde estava devidamente acondicionada acocaína. Na ocasião, R. J. M. F. utilizou-se novamente do nome de Sérgio Saraiva, efoi atendido por Cláudia Botelho Johnston, tendo o equipamento sido remetido paraBali, Indonésia, conforme demonstra a guia de transporte nº 6685732104, juntada aosautos. Deixando R. J. M. F. o local, tendo efetuado a remessa da droga para o exterior,saindo portanto a cocaína da sua esfera de disponibilidade e ação, imediatamente foiapreendido o aparelho no break pela Polícia Federal. Foi, então, o aparelho encaminhadoao setor de perícias, onde foi desmontado e localizada a droga, a qual foi apreendidae submetida a perícia. A substância apreendida, conforme laudo toxicológico realizado,constitui-se de cocaína, substância entorpecente de uso proscrito no Brasil, consideradacapaz de causar dependência física e/ou psíquica, constante da Resolução-RDC nº 228,de 11.12.2001, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, em conformidade com aPortaria nº 344-SVS/MS, de 12.05.98, republicada no DOU de 01.02.99. Foi ouvidana esfera policial Cláudia Botelho, que reconheceu R. J. M. F. como a pessoa quedespachou o aparelho no break e que havia se identificado como Sérgio Saraiva.Posteriormente, de modo a permitir a identificação e a prisão dos membros daquadrilha que estavam no exterior, foi realizada a substituição da cocaína por idênticaquantidade de farinha de trigo, a qual foi devidamente acondicionada como originalmenteestava a droga. Dando prosseguimento à operação, o aparelho de informática foiR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 215

estituído para a empresa DHL, para que fosse despachada de acordo com os trâmitesnormais. A mercadoria, então, seguindo seu trâmite originalmente traçado, foi remetidapara o entreposto da DHL no aeroporto de Viracopos, em Campinas (SP) no dia27.02.2002, de onde foi, sucessivamente, para Bruxelas (Bélgica, em 03.03.2002),Cingapura (em 05.03.2002), Jakarta (Indonésia, em 05.03.2002) até chegar em Bali,na Indonésia, em 06.03.2002, onde foi retirada por integrante da quadrilha. Após serinstado a tanto por F. B., mediante contato telefônico, R. J. M. F. avisa a J. F. L. S., quese dirige à agência do Banco do Brasil, situado na Av. Cristóvão Colombo, onde recebea importância equivalente a US$ 4.850, como parte do pagamento da droga eressarcimento das despesas já efetuadas. Da segunda remessa de cocaína para oexterior: A segunda remessa de droga, por sua vez, foi remetida utilizando-se do mesmosubterfúgio, qual seja, um aparelho no break com as baterias substituídas por caixasde metal contendo 6560g de cocaína, devidamente acondicionada em fita adesivatransparente, papel carbono, graxa e balão de borracha, de modo a evitar sua percepçãopor mecanismos de controle em aduanas. Assim, no dia 8.03.2002, às 14 horas, R. J.M. F. dirigiu-se à sede da empresa DHL, em Porto Alegre, dirigindo o automóvelRenault Clio, branco, placas IHT0390, alugado da empresa ‘Delta Locadora’, situadana rua Dona Sebastiana, 260, nesta capital. Na ocasião, R. J. M. F. remeteu para oexterior outro equipamento no break contendo cocaína, novamente fazendo-se passarpor Sérgio Saraiva. O equipamento foi remetido através da guia nº 6685731636, juntadaaos autos. Nesse momento, R. J. M. F. efetuou a remessa da droga para o exterior,saindo portanto a cocaína da sua esfera de disponibilidade e ação. Após a saída de R.J. M. F. da sede da DHL, a Polícia Federal acorreu ao local, apreendendo o equipamento,o qual foi conduzido ao setor de perícias. Desmontado o no break, a cocaína foi deleretirada e apreendida, sendo substituída por farinha de trigo e novamente montado oequipamento. Na ocasião, Cláudia Botelho Johnston, empregada da DHL que atendeuSérgio Saraiva, reconheceu-o como sendo R. J. M. F. A substância apreendida, conformelaudo toxicológico realizado, constitui-se de cocaína, substância entorpecente de usoproscrito no Brasil, considerada capaz de causar dependência física e/ou psíquica,constante da Resolução-RDC nº 228, de 11.12.2001, da Agência Nacional de VigilânciaSanitária, em conformidade com a Portaria nº 344-SVS/MS, de 12.05.98, republicadano DOU de 01.02.99. O equipamento de informática, já com a farinha de trigosubstituindo a cocaína, foi, então, restituído à sede da DHL, a fim de que continuasseseu trânsito e fosse recebido por seus destinatários, de modo a permitir a identificaçãoe a captura dos demais integrantes da associação delituosa formada para o tráfico. Amercadoria então seguiu de Porto Alegre para o aeroporto de Viracopos (Campinas,SP) e de lá para Miami (EEUU) de onde seguiu para Cincinati (EEUU), Cingapura,Jakarta (Indonésia) e, finalmente, no dia 18.03.2002, Bali (Indonésia). Dosdesdobramentos no exterior do fato: Os dois equipamentos de informática (no break)foram retirados da sede da empresa DHL em Bali, na Indonésia, por outro integranteda quadrilha, sendo que as caixas onde a droga havia sido inicialmente escondida foramacondicionadas em estátuas de cimento, e então remetidas para a Austrália num containerde carga, via marítima. Com a chegada da carga na Austrália, foi desencadeada operação216R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

policial simultânea naquele país e no Brasil, a fim de prender os envolvidos. NaAustrália, resultou na prisão de R. K. I. e F. I. G. M. H. Das prisões efetuadas emterritório nacional e da apreensão de seis quilos de cocaína: Já no Brasil, de posse demandados de busca e apreensão, bem como de prisão preventiva expedidos por esseMM. Juízo Federal, restaram presos em 17.04.2002, simultaneamente, R. J. M. F., J.F. L. S., e V. R. M., além de H. O. F., este preso em flagrante. J. F. L. S. foi preso emsua residência, situada na rua Marquês do Herval, 133, ap. 02, em Porto Alegre. V. R.M. também foi detida em sua residência situada na Av. Paraná, 2116, ap. 06, PortoAlegre. R. J. M. F., em obediência à ordem judicial, foi preso em sua residência,localizada na rua Leme, nº 412/405, Porto Alegre. Na ocasião, depositados em seupoder, foram encontrados 6000g de cocaína, devidamente acondicionados em caixasde metal preto, idênticas às utilizadas originalmente, já preparadas para sua remessaao exterior nas mesmas condições das duas anteriores. A substância apreendida comR. J. M. F., conforme laudo toxicológico realizado, constitui-se de cloridrato de cocaína,substância entorpecente de uso proscrito no Brasil, considerada capaz de causardependência física e/ou psíquica, constante da Resolução-RDC nº 228, de 11.12.2001,da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, em conformidade com a Portaria nº 344-SVS/MS, de 12.05.98, republicada no DOU de 01.02.99. As caixas contendo a cocaínaestavam escondidas dentro de equipamento de informática e foram localizadas por umcachorro farejador treinado. Já H. O. F. foi preso em flagrante delito em sua residência,que compartilha com V. R. M., eis que encontrado tendo em depósito e trazendo consigosubstância entorpecente de uso proscrito no território nacional - maconha e cocaína -além de uma balança de precisão. Do tráfico interno praticado por H. O. F. e V. R. M.:H. O. F., comungando dos mesmos interesses e partilhando esforços, estava associadocom V. R. M. com a finalidade específica de fornecer, vender, transportar e trazerconsigo maconha (cannabis sativa l.) e cocaína (cloridrato de cocaína) de e para terceirosnão-identificados. O fato resta comprovado pela busca realizada no apartamentoutilizado pelo casal, oportunidade em que foram localizados três pedaços de maconhaprensada (‘torrões’) perfazendo 4,10 g (quatro gramas e um decigrama) e cinco‘papelotes’ de cocaína, perfazendo 10,85g (dez gramas e oitenta e cinco centigramas)ambas substâncias entorpecentes de uso proscrito no Brasil, conforme laudo preliminarde constatação consideradas capazes de causar dependência física e/ou psíquica,constantes na Resolução-RDC nº 228, de 11.12.2001, da Agência Nacional de VigilânciaSanitária, em conformidade com a Portaria nº 344-SVS/MS, de 12.05.98, republicadano DOU de 01.02.99. As substâncias apreendidas foram encontradas dentro das bolsasque estavam no apartamento, ao lado do lixo do banheiro, e ainda no pátio doapartamento térreo, vez que parcela foi lançada pela janela. Por sua vez, a escutatelefônica realizada também aponta no mesmo sentido, vez que foram captadasconversas entre H. O. F. e V. R. M., e desta com terceiros, nas quais é tratada acomercialização, a venda e a forma como era escondida a droga.”A autoridade policial representou ao Juízo (fl. 25 do apenso nº2002.71.00.004296-2) pela prisão preventiva de R. J. M. F., J. F. L. S., V.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 217

R. M., R. K. I. e F. I. G. M. H. (os dois últimos integrantes da ramificaçãoaustraliana da quadrilha) sendo deferida a medida pela decisão constanteàs fls. 73/78 daqueles autos. Cumpridos os mandados, restaram presos R.J. M. F., J. F. L. S. e V. R. M. (fls.314/316, 335/339 e 364/371), bem comoH. O. F. - autuado em flagrante quando da execução daquela diligência(17.04.2002) - estando os três primeiros, atualmente, recolhidos emestabelecimento prisional.No que respeita aos acusados F. I. G. M. H. e R. K. I., suas prisõesforam promovidas por policiais australianos em Brisbane, Austrália (fls.172/173) onde residem. Com o propósito de evitar eventual excessode prazo durante a instrução processual, o MM. juiz a quo, atendendorequerimento formulado pelo Ministério Público na inicial acusatória,determinou, em relação a eles, a cisão do processo. (fls. 809-810)Os réus R. J. M. F., J. F. L. S., V. R. M. e H. O. F. foram interrogados(fls. 862-905) tendo oferecido, nos termos do artigo 38 da Lei nº10.409/2002, respostas à acusação (fls. 906-928, 933-936 e 940-941)através de defensores constituídos.Recebida a denúncia em 20.06.02 (fls. 989-992) foi, a seguir,confirmada a competência da Justiça Federal para o julgamento dopresente feito. (fls. 1001-1004 e exceção nº 2002.71.00.017881-1, emapenso)Regularmente processada a ação penal, o pedido condenatórioveiculado na denúncia restou julgado procedente em parte (fls. 2298-2562) tendo a Magistrada prolatora da sentença absolvido o réu H. O. F.,com fundamento no art. 386, VI, do CPP, e condenado os demais réus,na seguinte forma:a) R. J. M. F., por infração aos arts. 12 e 14, ambos c/c o art. 18, I,todos da Lei nº 6.368/76, sendo o primeiro de forma continuada (art. 71/CP). Em face do concurso material entre as condutas, a pena privativa deliberdade totalizou 09 anos e 04 meses de reclusão. A sanção pecuniáriafoi estabelecida em 50 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do saláriomínimo vigente à data do último fato delituoso.b) J. F. L. S., por violação aos arts. 12, § 2º, III, e 14, ambos c/c o art.18, I, da Lei de Tóxicos, sendo o primeiro em continuidade delitiva (art.71/CP). Tendo em conta o concurso material entre os delitos, a reprimenda218R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

privativa de liberdade resultou em 09 anos e 04 meses de reclusão. Apena de multa foi arbitrada em 50 unidades diárias, à razão de 1/30 dosalário mínimo vigente à data da última infração.c) V. R. M., por ofensa aos arts. 12, § 2º, III, e 14, ambos c/c o art. 18,I, todos da Lei de Tóxicos, incidindo quanto ao primeiro o acréscimoprevisto no art. 71 do CP, além do crime insculpido no art. 12, caput, daLei nº 6.368/76 (tráfico interno). As sanções foram somadas (art. 69/CP)totalizando 12 anos e 04 meses de reclusão. A pena pecuniária restoufixada em 100 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimoentão em vigor.Irresignados, apelaram os condenados (fls. 2580, 2614 e 2617) e oMinistério Público Federal. (fl. 2566)A defesa de R. J. M. F. (fls. 2645/2676) alega, preliminarmente,a existência de diversas nulidades processuais, tais como: (a)incompetência do juízo; (b) parcialidade do julgador, por ter participado,de forma efetiva, nas investigações levadas a efeito pela Polícia Federal;(c) imprestabilidade da filmagem efetuada na residência do réu, comomeio de prova; (d) ausência de correlação entre o fato e a denúncia,alegando ser caso de crime não-consumado; (e) ocorrência de erro detipo, pois imaginava estar contrabandeando “pedras preciosas”; e (f)cerceamento de defesa. No mérito, aduz não haver comprovação daautoria e materialidade delitivas.A seu turno, a denunciada V. R. M. reafirma, essencialmente, a nãoparticipaçãono tráfico internacional (fls. 2738/2784). Postula tambéma revisão do quantum da pena fixada, com a conseqüente progressão doregime de cumprimento. Defende, ainda, a derrogação do art. 14 da Leinº 6.368/76.Pretende J. F. L. S. (fls. 2786/2831) o reconhecimento das seguintespreliminares: (a) incompetência do juízo, não havendo consumaçãodo delito; (b) inobservância da Lei nº 9.296/96, em razão de diversasirregularidades havidas nas escutas telefônicas; (c) violação aosprincípios do contraditório e da ampla defesa, bem como afronta aosistema acusatório por suspeição do Juiz, o qual praticou verdadeiros“atos de investigação”. Quanto à matéria de fundo, afirma inexistirprovas suficientes para sustentar o decreto condenatório, postulando aR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 219

evogação da prisão.Por outro lado, defende o Parquet Federal (fls. 2567/2577) em síntese,a necessidade de majoração da pena-base dos condenados no tocante aocrime de tráfico, bem como a aplicação da agravante prevista no art. 62,I, do CP ao denunciado R. J. M. F.Os apelos foram contra-arrazoados. (fls.2635-39,2678-700, 2701-08e 2717-31)Às fls. 2834/2865, consta pedido de restituição do gabinete e discorígido de um microcomputador de propriedade de Daniela MariPezzi, apreendido por ocasião do desencadeamento da ação policial noestabelecimento comercial Planet Burguer.Oficiando nos autos, a douta Procuradoria Regional da Repúblicamanifestou-se pelo provimento do recurso do Parquet Federal edesprovimento dos apelos dos réus. (fls. 2847/2880)É o relatório.À revisão.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro: - Cumpre analisar,ab initio, as preliminares argüidas pelas defesas.Suscitam os réus diversas questões prévias, a seguir elencadas: (a)incompetência do juízo e ausência de correlação entre o fato e a denúncia,tratando-se da hipótese de crime não-consumado; (b) parcialidade dojuiz, por ter participado, de forma efetiva, nas investigações realizadaspela Polícia Federal; (c) imprestabilidade da filmagem efetuada naresidência de R. J. M. F., como meio de prova; (d) ocorrência de errode tipo; (e) violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa;e (f) inobservância do procedimento disposto na Lei nº 9.296/96 no quediz respeito às escutas telefônicas.Com relação à incompetência do juízo para processar e julgar o feitoem face da não-consumação do tráfico internacional, tal argumento nãomerece prosperar.Sabidamente, as condutas descritas no caput do art. 12 (c/c o art. 18, I)da Lei n° 6.368/76 caracterizam o tipo de crime múltiplo, sendo suficiente,pois, a prática de qualquer das ações enunciadas pelos sucessivos verbospara que se tenha por praticado e perfectibilizado o delito.220R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

Nesse sentido, aliás, já se manifestou esta Corte:“PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DEENTORPECENTES. AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. NULIDADE.INÉPCIA DA DENÚNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. LAUDO PERICIAL.COMPETÊNCIA. CONSUMAÇÃO DO CRIME. AUTORIA E MATERIALIDADE.PROVAS. 1 a 4 omissis. 5. O crime de tráfico de entorpecentes é de ação múltipla,consumando-se no caso de ocorrência de qualquer dos atos previstos no ART-12da LEI-6.368/76, sendo que no caso, os Réus foram flagrados no aeroportointernacional transportando a substância entorpecente, consumando-se, assim, o crimena modalidade ‘transportar’, para todos os Réus e, ainda, para Vânia e Abdallah, ocrime já havia se consumado na modalidade ‘remeter’, no momento em que os mesmosentregaram o entorpecente para Agnaldo, para o fim de remessa para o exterior,sendo competente a Justiça Federal para processar e julgar os Réus, pois evidente ainternacionalidade do crime. 6 a 10 omissis.” (2ª Turma, Acr nº 1998.04.01.027201-2,Rel. Juiz Jardim de Camargo, publ. no DJU de 30.09.98, p. 419)“DIREITO PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES.TENTATIVA. ASSOCIAÇÃO EVENTUAL DE AGENTES. 1. O delito tipificado noart. 12 da Lei nº 6.368/76 é de ação múltipla, consumando-se em qualquer uma desuas modalidades. 2. A internacionalidade geradora da aplicação da majoranterespectiva (artigo 18, inciso I, da Lei nº 6.368/76) não se estende somente à condutaexportar, podendo ser reconhecida também em relação às demais modalidades inscritasno tipo, dependendo das circunstâncias da espécie. 3. No caso, o delito consumou-se nasmodalidades ‘transportar’ e ‘trazer consigo’, previstas no artigo 12 da Lei nº 6.368/76.4. omissis.” (1ª Seção, Revisão Criminal nº 1998.04.01.081526-3, Rel. Juiz Jardim deCamargo, publ. no DJU de 14.07.99, p. 208)“PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DEENTORPECENTES. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA. CONSUMAÇÃO XTENTATIVA. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL CORROBORADA PELOCONJUNTO PROBATÓRIO CONTIDO NOS AUTOS. PROVA SUFICIENTEPARA CONDENAÇÃO. INCIDÊNCIA DO ART-18, INC-1, DA LEI-6368/76.I. O crime de tráfico é crime de ação múltipla, ou seja, é suficiente que apenasum dos verbos que compõem o caput do art.12 da Lei-6.368/76 se realize para quehaja crime de tráfico de drogas consumado. II. Houve a consumação do delito coma prática do ato de transportar e trazer consigo a substância entorpecente. Por si só,ao transportar ou trazer consigo uma espécie de droga, opera-se a consumação dodelito. III. A tentativa do art-12 da Lei-6.368/76 é de difícil ocorrência, uma vez quemuitas das condutas que teoricamente poderiam caracterizar a esfera da tentativa estãoincluídas em outros núcleos. IV e V omissis.” (1ª Turma, ACR nº 96.04.41128-4, Rel.Juiz Gilson Dipp, DJU de 19.02.97, p. 7637)Perfilhando a mesma linha de entendimento, decidiu o ColendoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 221

Superior Tribunal de Justiça:“PENAL E PROCESSUAL. HABEAS-CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DEENTORPECENTES. PRISÃO. FLAGRANTE PREPARADO. INEXISTÊNCIA.AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNICIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA.QUESTÃO CONTROVERSA. IMPROPRIEDADE. - O crime de tráfico de substânciaentorpecente consuma-se apenas com a prática de qualquer das dezoito açõesidentificadas em seu núcleo, todas de natureza permanente que, quando preexistentes àatuação policial, legitimam a prisão em flagrante, sem que se possa falar em flagranteforjado ou preparado. (...) - Habeas-corpus denegado.” (6ª Turma, HC nº 15757/SP,Rel. Min. Vicente Leal, publ. no DJU de 13.08.2001, p. 291)Note-se, ainda, que as condutas arroladas na inicial acusatória depreparar, transportar, exportar, vender, fornecer e remeter ao exterior omaterial entorpecente – situação sobejamente comprovada, em relação àprimeira e à segunda remessas – são mais que suficientes para permitiro enquadramento típico.Com efeito, a denúncia descreveu todos os elementos constitutivosdos tipos penais (elementares e circunstâncias) correspondentes aos fatosimputados, possibilitando o ajuste entre as condutas levadas a efeito pelosagentes e as normas penais pertinentes. Estando plenamente demonstradaa destinação da droga a país diverso do Brasil (Austrália) a ação típicahá de ser valorada como perfeita e acabada, mesmo inocorrendo a realtransposição de fronteiras internacionais.Impende mencionar também que, não apenas a remessa, mas outrosverbos nucleares – guardar, transportar, adquirir, ter em depósito –integrantes do tipo de ação múltipla do art. 12 da Lei n° 6.368/76, foramconsumados na sua plenitude pela organização criminosa.As ações de preparo, transporte e remessa perpetradas pelo réu R. J. M.F., com a contribuição dos demais membros da organização (J. F. L. S. eV. R. M., no Brasil) na forma do art. 12, caput, c/c o art. 18, I, da Lei deTóxicos, subsumem-se aos elementos do tipo descritos na Norma Penal,tornando impositiva e acertada a expedição do decreto condenatório.Ao apreciar a quaestio, o E. STF adotou a tese de que se firmaa competência da Justiça Federal quando presente “a cooperaçãointernacional entre os agentes do crime, ou quando este se estenda,na sua prática e nos seus efeitos, a mais de um país” (CJ nº 4.067, de29.09.67, Rel. Min. Evandro Lins). Essa é a orientação retratada no votodo Ministro Sepúlveda Pertence, proferido no seguinte julgamento:222R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

“JUSTIÇA FEDERAL: COMPETÊNCIA: TRÁFICO INTERNACIONAL DEENTORPECENTES: CRITÉRIO. Na linha da orientação firmada no CJ 4.067, daqual proveio a Súmula 522 e o vigente art. 109, V, CF, ao caráter internacional dotráfico de entorpecentes – a ditar a competência da Justiça Federal – não é necessárioque à circunstância objetiva de estender-se o fato – na sua prática ou em função dosresultados reais ou pretendidos – a mais de um país, se some a cooperação de agentessituados em territórios nacionais diversos.” (HC nº 76288, publ. no DJU de 06.02.98,p. 07, 1ª Turma, unânime)Portanto, resta confirmada a competência da Justiça Federal paraprocessar e julgar os fatos. Muito embora tenha havido o reconhecimento,na análise desta preliminar, da consumação dos delitos, a matéria seráobjeto de apreciação no tópico específico relativo à materialidade.Afora isso, ad argumentadum tantum, ainda que fosse afastada aincidência da causa de aumento prevista no artigo 18, I, da Lei de Tóxicos,o feito permaneceria no âmbito da Justiça Federal, porquanto, consoantepacífico entendimento pretoriano, a competência para o julgamento éfixada no momento da propositura da ação, a partir dos fatos descritosna peça acusatória, mesmo que, posteriormente, não reste comprovadaa aludida internacionalidade. Nesse sentido, os seguintes julgados destaCorte:“PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. INTERNACIONALIDADE DACONDUTA. ART. 81, CAPUT, DO CPP. Mesmo que não estivesse comprovada ainternacionalidade do tráfico - o que não é o caso dos autos - entende esta EgrégiaCorte, que deve ser preservada a competência da Justiça Federal, quando for tipificadona denúncia a internacionalidade do tráfico, aplicando analogicamente o art. 81, caput,do CPP.” (Sétima Turma, ACR nº 1999.71.00.025907-0/RS, Rel. Des. José Germanoda Silva, publ. no DJU de 26.09.2001, p. 1641)“PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. INTERNACIONALIDADE. No caso,o tráfico deve ser desclassificado de internacional para interno, por não possuircaráter forâneo. Nada obstante, a Justiça Federal também é competente para julgaros delitos de tráfico interno quando, na denúncia, formulada pelo Ministério PúblicoFederal, o fato típico era descrito como tráfico internacional de drogas, como naespécie. Aplicação analógica do art. 81, caput, do CPP, que consagra o Princípioda perpetuatio jurisdictiones. Precedentes deste Tribunal.” (Segunda Turma, ACRnº 1998.04.01.062154-7/RS, Relator Juiz Élcio Pinheiro de Castro, publ. no DJU de15.09.99, p. 659)R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 223

Impõe-se registrar, ainda, a orientação do Superior Tribunal de Justiça:“PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS-CORPUS. TRÁFICOILÍCITO DE ENTORPECENTES. Se o fato descrito na denúncia constitui crime, emtese, de tráfico internacional de substância entorpecente, o processo e julgamento é dacompetência da Justiça Federal.” (Sexta Turma, RHC 40122-5/RJ, Rel. Min. AnselmoSantiago, DJU de 05.05.97, p. 17121)“RHC. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INTERNACIONALIDADE.COMPETÊNCIA. Suscita competência da Justiça Federal a expressa referência dadenúncia ao art. 18, I, da Lei n° 6.368/76.” (Sexta Turma, RHC nº 42823-9/SP, Rel.Min. Fernando Gonçalves, publ. no DJU de 14.10.96, p. 3038)Da mesma forma, não há falar em violação da imparcialidade judicial,com atuação efetiva do órgão julgador nas investigações para apuraçãodos ilícitos. Não houve, em momento algum, determinação ex officio doJuízo para realização de diligências policiais ou produção de provas, comvistas a angariar subsídios para a comprovação dos delitos. Em verdade,o que se verificou foi o acompanhamento pelo douto julgador a quo, viainternet, do deslocamento da droga enviada à Austrália, como forma demotivar e constatar a real existência dos pressupostos autorizadores dodecreto de prisão preventiva.Assim, em obediência às disposições do art. 312 do DiplomaProcessual Penal, a exigir “prova da existência do crime e indíciosuficiente da autoria”, zelosamente procedeu o Magistrado, pois, parao deferimento da representação objetivando a prisão provisória dosinvestigados, necessário o seu convencimento acerca dos elementosindicativos da perpetração do fato típico. A constatação pessoal daoperação de remessa – com a visualização, por meio do endereçoeletrônico da empresa de transporte aéreo DHL, da rota da substânciaentorpecente – constitui matéria de fato a fundamentar a concessão dopedido, possibilitando a correta tomada de decisão com o conhecimento,em pormenores, das circunstâncias do envio, dos locais de passagem edo destino final da droga.Nesse ponto, são precisas as palavras da eminente julgadora singular,in verbis:“(...) Tendo o Juiz da causa recebido o Inquérito Policial para apreciação dopedido de prisão preventiva dos investigados (fls. 73-78) nenhuma violação aosistema acusatório há no fato de averiguar a consistência das informações trazidas pela224R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

autoridade policial, procedendo à minuciosa análise de todos os elementos coligidos, doque não refoge a pesquisa via ‘Internet’ daquilo que foi informado documentalmente noprocedimento inquisitorial, atitude que não só está isenta de qualquer demonstração deparcialidade, como é altamente recomendável, a fim de que o julgador possa formulara mais ampla convicção possível acerca do que lhe noticiam os autos. Não vislumbro arealização de qualquer ‘diligência policial’ na atitude do Juiz que se cerca das cautelasque entende necessárias antes de proferir qualquer Juízo decisório, mormente versandosobre tema tão grave quanto o cerceamento da liberdade do indivíduo, princípioconstitucional consagrado que só se admite seja excepcionado em caráter provisórioem condições especialíssimas. O Juiz não determinou diligência de ofício, nada inovou,apenas valeu-se de elementos já constantes do Inquérito, uma vez que este noticiou aremessa da encomenda e que a trajetória desta poderia ser acompanhada via web site.A prevalecer a alegação das defesas, não poderia o Juiz sequer imiscuir-se no conteúdodo Inquérito Policial, sob pena de macular-se com a pecha da suspeição, por praticarcom isto ato investigatório próprio da autoridade policial, impondo-se, portanto, oafastamento da alegada nulidade. Por fim, a referida alegação resta esvaziada, tendoem vista que a presente sentença estará sendo proferida por magistrada diversa daqueleque a defesa imputa suspeição.” (fls. 2361-62)A matéria, aliás, foi objeto de apreciação por este Relator, na decisãoque denegou a ordem de Habeas Corpus nº 2002.04.01.033334-1 (julg.em 02.09.2002) impetrada em favor de R. J. M. F. (fl. 2597):“O ilustre Magistrado a quo além de tais elementos, valeu-se de recurso disponívelna Internet, qual seja, consulta ao site ‘www.dhl.com.br’ para ter maior precisãoacerca dos fatos submetidos à sua análise, mais especificamente, transporte do referidoequipamento de informática no break que continha em seu interior grande quantidadede entorpecente (cocaína), averiguando se os dados fornecidos pela autoridade policiale as possíveis rotas internacionais informadas eram verossímeis. O que se evidenciana afirmação feita pelo julgador singular, qual seja, ter acompanhado a operação pelaweb, é que ele apenas buscava as necessárias bases justificadoras para a segregaçãocautelar, medida de caráter excepcional, que pressupõe prudente análise para suadecretação. A atitude do ilustre Magistrado revela em verdade ter o mesmo atendidode maneira prudente o comando legal, buscando confirmação dos dados constantesda representação policial, até mesmo para evitar possível constrangimento indevidoao ius libertatis do paciente. Diante disso, revela-se totalmente descabida a alegaçãode ter o juiz singular participado de forma efetiva das investigações, nos termos postosna impetração.”R. J. M. F., ainda em sede preliminar, aduz a imprestabilidade dasfilmagens realizadas na sua residência, documentando sua prisão emflagrante pela apreensão de 6.115g de cocaína. (fls. 814/816)Atente-se que a ação foi desenvolvida no âmbito do inquéritoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 225

policial, não existindo, à época, relação processual estabelecida. Dessemodo, tratando-se de simples caderno investigatório, não incidem osinvocados princípios do contraditório e da ampla defesa, não havendo,igualmente, ofensa ao art. 133 da Constituição Federal. O procedimentopré-processual, com suas operações e diligências próprias, reveste-se,em verdade, de natureza inquisitorial e sigilosa. (art. 20, caput, do CPP)Como bem ensina Alexandre de Moraes (in Direito Constitucional,Atlas, São Paulo, 2001, p. 118),“o contraditório nos procedimentos penais não se aplica aos inquéritos policiais, pois afase investigatória é preparatória da acusação, inexistindo, ainda, acusado, constituindo,pois, mero procedimento administrativo, de caráter investigatório, destinado a subsidiara atuação do titular da ação penal.”Nessa direção, é o entendimento adotado pelo Egrégio SupremoTribunal Federal:“HABEAS CORPUS - AUSÊNCIA DE ADVOGADO AO ATO DEINTERROGATÓRIO POLICIAL E JUDICIAL (...) INEXISTÊNCIA DE LESÃO ÀGARANTIA DO CONTRADITÓRIO - FALTA DE INTIMAÇÃO DO PACIENTEE DE SEU ADVOGADO PARA OS ATOS DE INSTRUÇÃO CRIMINAL -INOCORRÊNCIA - PEDIDO INDEFERIDO. - A ausência de advogado nointerrogatório judicial do acusado não infirma a validade jurídica desse ato processual.O interrogatório judicial - que constitui ato pessoal do magistrado processante - não estásujeito ao princípio do contraditório. Precedente: HC 68.929-9, Rel. Min. CELSO DEMELLO. - A investigação policial, em razão de sua própria natureza, não se efetivasob o crivo do contraditório, eis que somente em juízo se torna plenamente exigívelo dever estatal de observância do postulado da bilateralidade dos atos processuais eda instrução criminal. A inaplicabilidade da garantia do contraditório ao inquéritopolicial tem sido reconhecida pela jurisprudência do STF. A prerrogativa inafastávelda ampla defesa traduz elemento essencial e exclusivo da persecução penal em juízo.Precedente: RE 136.239-1 (...).” (1ª Turma, HC nº 69.372/SP, Rel. Min. Celso de Mello,publ. no DJU de 07.05.93, p. 8328)A observância do contraditório, nesse contexto, é dispensada,admitindo-se a valoração e contestação da forma ou conteúdo da provaporventura produzida em desfavor do acusado somente a partir daexistência da relação processual, vale dizer, somente se permitindo amanifestação da defesa – e a impugnação do elemento probatório – como ajuizamento da ação penal.226R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

Merece destaque, também, o magistério de Carlos Frederico CoelhoNogueira (in Comentários ao Código de Processo Penal, Edipro, SãoPaulo, Vol. I, 2002, p. 418):“O sigilo do inquérito policial não afronta a Constituição Federal. Com efeito, noinciso LX do art. 5º, a Lei Maior garante a publicidade dos atos processuais. Comosalientado no item 40.2, o inquérito policial não é processo, ostentando a naturezade procedimento administrativo desprovido de litígio, não apresentando os atosnele praticados, por isso mesmo, a característica de atos processuais, daí não seremalcançados pelo aludido preceito constitucional, que, por sinal, permite a restriçãoda publicidade processual em razão da defesa da intimidade ou do interesse social.”Como bem aludiu o Ministério Público Federal nas suas contra-razõesao apelo de R. J. M. F. (fl. 2720),“a inobservância ao princípio do contraditório ocorreria se a prova fosse valoradana sentença de mérito sem que se oportunizasse, ao longo da instrução processualpenal, o conhecimento e a apreciação da forma e do conteúdo da filmagem. Tal fato,no entanto, não se verificou, já que, no momento do ato processual do interrogatório,possibilitou-se o contraponto aos fatos imputados.”Do mesmo modo, mostra-se infundado o argumento de violação aosprincípios constitucionais do contraditório e ampla defesa decorrentes daseparação do processo no que tange aos agentes australianos da quadrilha.Frise-se que, pela decisão constante às fls. 809/810, o douto juízo aquo, atendendo, motivadamente, à solicitação do Parquet (fls. 14/15),determinou a cisão processual no tocante aos réus domiciliados naAustrália – R. K. I. e F. I. G. M. H. – a fim de evitar o excesso de prazona formação da culpa. Na oportunidade, todos os defensores tomaramciência do ato judicial, sem qualquer oposição.Com o intuito, pois, de justamente evitar percalços ao regular ecélere andamento do feito - prejudicando e desfavorecendo os acusadospresos no Brasil com a expedição de carta rogatória para a citação emterritório estrangeiro (art. 368 do CPP) - requereu o titular da ação penalo desmembramento do processo, não se verificando nulidade algumaem tal procedimento, conforme aliás bem analisou o MM. Juiz a quoao denegar pedido de reabertura da instrução processual formulado peladefesa, verbis:“Indefiro o requerido nas fls. 2166-2167, no sentido de que sejam ouvidos os co-réusF. I. G. M. H. e R. K. I., bem como reinquiridas todas as testemunhas sobre os novosR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 227

elementos trazidos nestes interrogatórios, uma vez que de evidente cunho protelatório.Conforme salientado pelo órgão ministerial, fls. 2169-2175, a defesa foi intimada dadecisão que determinou a cisão do feito em relação aos dois co-réus que estão presosem território australiano, a fim de evitar excesso de prazo na instrução, e restou silente.Do mesmo modo, manteve o silêncio na audiência de instrução realizada. Somenteagora, aberto o prazo para a apresentação dos memoriais, insurge-se, demonstrandoo evidente cunho protelatório do requerimento. Some-se a isso o fato da defesa deR. J. M. F. ter impetrado Habeas Corpus junto ao TRF da 4ª Região alegando, entreoutros, excesso de prazo na instrução e requerendo, assim, o relaxamento da prisão doacusado. E, agora, vem requerer que os co-réus, presos na Austrália, sejam ouvidos, oque, evidentemente, implicaria na dilação de prazo para a conclusão do feito. De fato,não parece que esteja a defesa de R. J. M. F. preocupada com o excesso de prazo noqual o acusado esteja recolhido na prisão, mas, isto sim, tentando aumentar ainda maiseste período, a fim de que R. J. M. F. seja posto em liberdade, independentemente dejulgamento (...). Reabro o prazo de três dias para a apresentação dos memoriais pelasdefesas de todos os réus.” (fls. 2176-77)De qualquer forma, revela-se inviável o reconhecimento da indigitadanulidade por cerceamento de defesa, até mesmo porque não houvedemonstração de eventual prejuízo aos denunciados, como bem salientouo douto Procurador Regional da República (fls. 2856/2857):“(...) De qualquer sorte, não declinou a defesa o prejuízo causado pela ausênciadas informações em questão ou pelo fato de não ter sido inquirido o co-réu julgado noexterior. Vigorando no processo penal o princípio pas de nullité sans grief, indispensávelque a parte demonstre em que medida foi lesada com a realização ou ausência dedeterminado ato processual. (...) Por fim, o fato de não ter sido trazido aos autos dadossobre o desenvolvimento do processo na justiça australiana não invalida as provasque foram regularmente produzidas no curso do processo, entre elas o depoimentodo policial australiano Clive James Murray, ouvido como testemunha de acusação.”Efetivamente, quanto a nulidades no processo penal vigora o princípiodo prejuízo (pas de nullité sans grief). Em conseqüência, somentese invalida determinado ato nos casos em que fique devidamentecomprovado que o alegado vício exerceu influência direta na apuraçãoda verdade substancial ou na decisão da causa (art. 566 – CPP), o quesequer foi cogitado nos autos. Nessa linha, cabe mencionar o seguinteprecedente:“PROCESSUAL PENAL. INSTRUÇÃO CRIMINAL. ALEGAÇÃO DENULIDADES. AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. Em tema denulidade no processo penal, as vigas mestras do sistema assentam-se nas seguintesassertivas: (a) ao argüir-se nulidades dever-se-á indicar, de modo objetivo, os prejuízos228R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

correspondentes, com influência na apuração da verdade substancial e reflexo nadecisão da causa (CPP, art. 566); (b) em princípio, as nulidades consideram-se sanadasse não forem argüidas no tempo oportuno, por inércia da parte. Eventual irregularidadeno curso da instrução, sem prova de influência na busca da verdade ou repercussão nasentença, não tem relevância jurídica e resulta sanada, à mingua de argüição na faseprevista no art. 571, II, do CPP. Precedentes deste Tribunal.” (STJ, Recurso Ordinárioem Habeas Corpus nº 9.480/SP, 6 a Turma, Relator Ministro Vicente Leal, publicadono DJU de 27.03.2000, pág. 135)De outra parte, opõe-se a defesa do réu J. F. L. S. à prova colhidapor meio de interceptação telefônica, sustentando a ilegalidade doprocedimento.Não há, todavia, como dar trânsito a tal pretensão. Todas as diligênciasde escuta foram executadas em consonância com a norma legal que asrege (Lei nº 9.296/96) sendo precedida das imprescindíveis autorizaçõesjudiciais, como se depreende do Procedimento Criminal Diverso nº2002.71.00.004296-2, em apenso. (fls. 06-07, 101-102, 110, 115, 131-133 e 159)No caso em tela, as informações essenciais à apuração da materialidadee autoria delitivas somente poderiam ser obtidas, em razão daspeculiaridades que revestem os tipos penais (art. 12, c/c art. 18, I, e art.14, todos da Lei nº 6.368/76) por meio do acompanhamento policial dasconversas estabelecidas entre os acusados. A própria Lei nº 9.296/96 foiconcebida com o propósito de viabilizar a investigação de crimes cujadificuldade de apuração resulta elevada, constituindo recurso eficaz aauxiliar na persecução criminal do Estado.Veja-se, a esse respeito, a posição do E. STJ:“CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.ASSOCIAÇÃO. PROVA. ESCUTA TELEFÔNICA. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.LEI Nº 9.296/96. Não contamina de nulidade o processo penal instaurado com base emprova obtida por meio de interceptação de linha telefônica, realizada com autorizaçãojudicial deferida após a edição da Lei nº 9.296/96, que regulamentou o inciso XII, doart. 5º, da Carta Magna. Em sede de investigação de crime de tráfico de entorpecentes,em face da imensa dificuldade de sua apuração, é de se admitir a escuta telefônicacomo meio de prova para identificação da autoria. Habeas-corpus denegado.” (6ªTurma, HC 20859/RS, Rel. Min. Vicente Leal, publ. no DJU de 01.07.2002, p. 408)Relativamente ao prazo de duração e às prorrogações da medida, estaCorte já se pronunciou sobre o assunto, qualificando a necessidade daR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 229

diligência como pressuposto ao seu escorreito deferimento:“CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO. PROVA. INTERCEPTAÇÃOTELEFÔNICA. PRAZO DE DURAÇÃO. INDISPENSABILIDADE DA PROVA.TRANSCRIÇÃO DA PROVA. CRIMES DE DETENÇÃO. CONSTITUIÇÃOFEDERAL, ARTS. 5º, XII, E 63, IX. LEI 9.269/96, ART. 2º, INC. III. (...) 2. Se ainterceptação telefônica foi feita pela Autoridade Judiciária com equilíbrio e atençãoàs exigências do art. 5º da Lei 9.296/96, não poderá ser declarada nula porque foirenovada várias vezes posteriormente em razão da necessidade do prosseguimentodas investigações. (...)” (Sétima Turma, Habeas Corpus nº 2002.04.01.007778-6/RS,Rel. Des. Vladimir Freitas, publ. no DJU de 19.06.2002, p. 1214)Por fim, a prefacial referente ao “erro de tipo” suscitada por R. J. M.F. será apreciada por ocasião da análise do mérito de seu recurso.Vencidas as questões preliminares levantadas, passo ao exame damatéria de fundo.Dando suporte à sentença condenatória para comprovar a materialidadedos delitos e manter o decreto privativo de liberdade dos denunciados,cada um dos fartos e robustos elementos de prova coligidos aos autos aolongo da fase inquisitória e instrutória foi enumerado pelo representantedo Parquet em suas alegações finais (fls. 2091/2092) nas seguintes letras:“Comprovam a materialidade do delito insculpido no art. 12, caput, c/c o art. 18, I,da Lei n° 6.368/76, as provas produzidas durante a investigação policial e ao longo dainstrução processual, a seguir enumeradas: os Autos de Apresentação e Apreensão desubstância entorpecente (fls. 19, 73 e 340); de Apreensão de Documento - conhecimentoaéreo de remessa de mercadoria (fls. 20-1 e 77-8); o Termo de Declarações deCLAÚDIA BOTELHO JOHNTON e LUCIANA DE OLIVEIRA (fls. 22-5 e 79-80);Auto de Reconhecimento Fotográfico de CLAÚDIA BOTELHO JOHNTON (fl. 26);os Laudos de Constatação Preliminar (fls. 29, 76 e 346); os de Exame em Substância(fl. 31-5 e 282-5); os de Exame de Material (fls. 38-51 e 99-105); as fotos constantesda Representação Policial (fls. 62-5) e do Relatório (fl. 773); o Interrogatório de J. F.L. S., prestado à polícia (fls. 314-6); o Auto de Prisão em Flagrante de R. J. M. F. (fl.335-9); o Termo de Declarações de THALES DE CARVALHO DA SILVA TAVARES(fls. 349-53); o Termo de Declarações de VOLMIR DOLADO DA SILVA (fl. 502); oAuto de Reconhecimento Fotográfico realizado por VOLMIR DOLADO DA SILVA(fl. 503); Auto de Apresentação e Apreensão de folha contendo o esboço das caixasde metal para acondicionar substância entorpecente (fl. 512); o Termo de Declaraçõesde DABIANO LOPES PEREIRA (fl. 518); o Auto de Reconhecimento Fotográficorealizado por DABIANO LOPES PEREIRA (fl. 519);Termo de Declarações de ZELIALIMA DA SILVA e o Auto de Reconhecimento Fotográfico por ela realizado (fl. 520-1); as Notas Fiscais de aquisição dos no-breaks (fls. 522-3); Termo de Declarações de230R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

INES C. BARON KLAIC (fls. 524-8); Contrato e Documentos de locação de veículo(fls. 539-44); Termo de Declarações de PAULO ROGÉRIO MAYER DORNELLES(fl. 550); o Laudo de Exame em Substância (fls. 814-6); o de Exame de Material (fls.1199-205); e o de Exame Documentoscópico (fls. 1704-13).”Exaustivamente elencados, os elementos de prova coletadosindicam o transporte e a remessa da substância entorpecente, em duasoportunidades, bem assim a guarda e o depósito de cocaína em umaterceira ocasião, com intervalos de tempo relativamente estreitos entreuma ação e outra, configurando as ações descritas no art. 12, c/c o art. 18,I, da Lei nº 6.368/76, com o acréscimo ainda previsto no art. 71 do CP.A subsunção da conduta praticada por R. J. M. F. ao verbonuclear “transportar”, previsto no art. 12 da Lei de Tóxicos, restouevidenciada com o efetivo deslocamento do alcalóide por meio dosveículos automotores locados e conduzidos pelo acusado. Tanto no dia27.02.2002 quanto no dia 12.03.2002 (fls. 768/773) – data da primeirae segunda remessa, respectivamente – ocorreu o deslocamento, em viaterrestre, do entorpecente. Essas condutas foram, inclusive, alvo deacompanhamento pela Polícia Federal, consoante se depreende das fotosconstantes da Representação de fls. 62/65 e do respectivo Relatório. (fl.773)O transporte da droga visava, em última análise, a sua remessa aoexterior. Houve, além disso, o efetivo despacho do entorpecente naempresa transportadora em duas situações: a primeira no dia 27.02.2002e a segunda no dia 12.03.2002.Ainda no que pertine ao tráfico internacional, a autoridade policialpromoveu diligência em que se descobriu, sob a guarda e depósito dodenunciado, quantidade correspondente a 6.115g de cocaína, localizadaem sua residência (fls. 335/340). O acondicionamento da substância –em cinco caixas pretas metálicas e mais um volume avulso, embutidosclandestinamente no equipamento de informática – se fez de modoidêntico àquele utilizado para embalar a mercadoria remetida a Balinos dias 27.02.2002 e 12.03.2002. (fls. 1199/1205)Da mesma forma, a materialidade do crime de associação, tipificadono art. 14 da Lei de Tóxicos, ficou amplamente revelada com as provasobtidas no decorrer da persecução penal. Essencialmente, os Termos deDeclarações realizados por Jane Ferrari de Souza (fl. 504), José CarlosR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 231

Wild Morsch, Reginaldo da Silva Rodrigues (fls. 506-7), Clive JamesMurray (fls. 509-10), Paulo Rogério Mayer Dornelles (fl. 550); o Auto deReconhecimento Fotográfico (fl. 505) e, especialmente, as transcriçõesdas interceptações telefônicas autorizadas pelo Juízo apontam comclareza o animus associativo, evidenciado, ainda, pela própria repetiçãoda conduta delituosa por meio do mesmo modus operandi.Com vistas, pois, à remessa da droga ao território australiano, acooperação não-eventual estabelecida entre os membros da quadrilhasediados em território nacional (R. J. M. F., J. F. L. S. e V. R. M.) tornaseevidente, como se percebe pelo exame das seguintes transcrições dasligações telefônicas:Faixa 005 (fls. 607-8)Interlocutores – Chico x R. J. M. F.Diálogo“R. J. M. F. diz que precisa de todo o tipo de informação ... telefone, área de códigopostal de todo o endereço que vai ... CHICO diz que tem tudo. R. J. M. F. diz que depoisdá o nome da velha que vai remeter ...”Faixa 012 (fl. 612)Interlocutores – F. B. x R. J. M. F.Diálogo“F. B. pergunta se tá tudo pronto?. R. J. M. F. diz que sim... F. B. pergunta se eleestá com a grana da V. R. M.? F. B. diz que então vai hoje ...”Faixa 028 (fl. 620)Interlocutores – V. R. M. x FranciscoResumo“V. R. M. está preocupada com a identificação da placa do carro alugado... (foi elaquem intermediou o aluguel)”.Faixa 036 (fl. 623)Interlocutores – F. B. x FranciscoDiálogo“F. B. pede a Senha do Gordo na Internet... Francisco diz que depois ele mandaprá ele.”Faixa 037 (fls. 623-4)Interlocutores – F. B. x R. J. M. F.Diálogo“R. J. M. F. diz que não... não... que foi outra perna, porque acha que lá... foi prá232R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

BRUXA (BRUXELAS)... R. J. M. F. diz que está precisando de numerário prá fazero ‘Retorno de JEDI’...”Faixa 054 (fl. 631)Interlocutores – F. B. x R. J. M. F.Diálogo“F. B. diz que o DUDY tem que ir no aeroporto ou qualquer agência do BB...”Faixa 055 (fl. 631)Interlocutores – Francisco x R. J. M. F.Resumo“R. J. M. F. diz que é prá ele ir no BB... tirar um dinheiro que o F. B. mandou...”Faixa 058 (fls. 632-3)Interlocutores – R. J. M. F. x FranciscoResumo“Francisco diz que está saindo do Banco... R. J. M. F. pergunta quanto chegou emReais. Francisco diz que foi $ 4.850,00.”Diálogo“Francisco diz que tirou o dinheiro no BB na Cristóvão Colombo.”Faixa 086 (fl. 646)Interlocutores – F. B. x R. J. M. F.Resumo“R. J. M. F. passa o número do manifesto da DHL, usando os número do ‘Casarão’...”Faixa 088 (fl. 647)Interlocutores – F. B. x R. J. M. F.Diálogo“R. J. M. F. pede que ele agilize prá ver se quarta eles se vêem livre disso. F. B. falaque vai fazer o máximo, mas acha que vai ser lá prá segunda-feira.”Faixa 122 (fl. 665)Interlocutores – Francisco x R. J. M. F.Diálogo“R. J. M. F. diz que ele venha logo que ele já vai preparando tudo... que em 10minutos já está tudo pronto. Francisco pergunta se é só o SKY? R. J. M. F. diz que ésó o SKY e mais nada...”Além da comunhão de esforços e do mútuo auxílio firmado entreos réus integrantes da ramificação brasileira da quadrilha, denota-se aintegração e o vínculo direto entre os acusados R. J. M. F. e J. F. L. S.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 233

com o contato australiano da organização (F. I. G. M. H. ou F. B.).Diversas eram as tarefas executadas pelos agentes, aspirando ao sucessodo envio de entorpecente ao exterior, tais como a transferência de dadosrelativos ao endereço de destino final da droga, preparo da substância,suprimento dos gastos despendidos com a minuciosa embalagem aenvolver o entorpecente, repasse de informações para a observação (viarede mundial de computadores) da locação e deslocamento do automóvelobjetivando transportar a substância.A prova dos autos (fls. 1525/1550, 1883, 1907/1908, 1910/1911)aponta, também, a efetiva atividade de direção das ações da quadrilhasediada no Brasil exercida por R. J. M. F., organizando a atuação dosdemais agentes na empreitada criminosa em curso. Na mesma linha, é oparecer ministerial da fl. 2861, aduzindo que “a instrução penal logroucomprovar que o réu R. J. M. F. era quem comandava, no Brasil, toda aatividade da associação criminosa, sendo o principal contato de F. B. emPorto Alegre/RS (os réus eram amigos de adolescência)”.A própria julgadora, posto que não tinha apreciado a condutacomo agravante para fins de fixação da pena provisória, reconheceuna sentença (fls. 2425/2426) a centralização das ações de comandona pessoa de R. J. M. F.:“O réu era o centro da operação do tráfico da substância psicotrópica, pelo menos noque diz respeito à porção da ação que se desenvolveu no Brasil (...) tendo capitaneadotodo o evento ilícito no país.”Por derradeiro, no que pertine à traficância interna, a defesa técnica daré V. R. M., nas razões de apelação, expressamente admitiu a execução daconduta imputada à denunciada, como bem registram as manifestaçõesconstantes às fls. 2745 (“Efetivamente, de acordo com o flagrante, econsiderando as provas colhidas através das ligações telefônicas, ficouprovado que a Apelante pratica o tráfico de entorpecentes”) 2750, 2758(“...evidente que V. R. M. fazia um pequeno comércio de ‘drogas’decorrente do fato de ser usuária”) e 2760 (“...comprovada também aparticipação de V. R. M. no tráfico interno. Pela situação financeira daapelante, resta evidente que se tratava de uma traficante de pequenoporte, que provavelmente realizava tal comércio para sustentar seu234R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

próprio vício”).Em razão disso, limitou-se a expender o seguinte:“Requer, no caso de ser mantida a condenação no que se refere ao art. 12 da Leinº 6.368/76 (tráfico interno), seja aplicada a pena mínima com a substituição pelapena restritiva de direitos, eis que a Apelante preenche os requisitos exigidos em lei(primária, emprego e residência fixos, bons antecedentes, e considerando ainda a poucaquantidade de droga apreendida) conforme jurisprudência acima mencionada.” (fl. 2784)Apenas para não deixar transcorrer in albis o exame da quaestio nestegrau de jurisdição, ensejando eventual e remota nulidade ou prejuízo àampla defesa, expõe-se, nesse particular, o conjunto de provas a sustentara manutenção da decisão condenatória, qual seja: o Auto de Prisãoem Flagrante de H. O. F. e V. R. M. (fls. 364-71); o de Apresentaçãoe Apreensão de substância entorpecente (fls. 372-3); os Laudos deConstatação Preliminar (fls. 379 e 380), de Exame em Produto Vegetal(Maconha), em Microvestígios (fls. 575-80) e em Substância - Cocaína(fls. 836-8); as fotografias referentes à busca realizada na residência deV. R. M. (fls. 717-28) e as transcrições das interceptações telefônicasautorizadas pelo Juízo.Apontada, à saciedade, a materialidade das condutas insculpidas nosarts. 12 e 14, ambos em combinação com o art. 18, I, e art. 12, caput, todosda Lei nº 6.368/76, procede-se, doravante, à análise – individualizada –da autoria dos fatos imputados.Como questão prejudicial, impende analisar-se a capacidade deentendimento e determinação de R. J. M. F. A esse respeito, o Laudo nº30452, originário do Instituto Psquiátrico Forense Dr. Maurício Cardoso(fls. 25-30 do procedimento em apenso nº 2002.71.00.018220-6) elucidaque R. J. M. F. “inobstante a dependência toxicológica era, ao tempoda ação, inteiramente capaz de entender o caráter ilícito dos fatos e dedeterminar-se de acordo com seu entendimento”.É bem verdade que todas as artimanhas de que se valeu o réupara lograr êxito na ação ilícita, dificultando o rastreamento e a suaidentificação, denotam a presença intensa do elemento subjetivo do tipo,bem como a percepção que detinha acerca da incorreção de seus atos.Nesse aspecto, os resumos e as transcrições das ligações telefônicasfornecem a exata dimensão da atuação de R. J. M. F. para o sucesso doR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 235

empreendimento criminoso, indicando também o seu estreito contatocom os demais réus e a colaboração recíproca estabelecida entre eles,como se pode verificar nos excertos que ora se reproduz:Faixa 95 (fl. 650)R. J. M. F. x F. B.“R. J. M. F. tenta ligar para o F. B... conversa ao fundo do telefone e diz que estánuma alegria...que está rico. Que foram 12 kg prá lá... Diz que o negócio foi perfeitoporque fez alfândega em MIAMI/EUA... acha que os caras devem ter radiografado”.Fls. 1910/1911INTERLOCUTORES/COMENTÁRIOF. B. x R. J. M. F. (...tudo redondo)DATA/ HORA INICIAL DATA/ HORA FINAL DURAÇÃO23.02.2002 19:19:14 23.02.2002 19:22:18 00:03:04TELEFONE ALVO - TELEFONE INTERLOCUTOR - ORIGEM DA LIGAÇÃO5191428986DIÁLOGO:“R. J. M. F.: Alô.F. B.: Ô mu.R. J. M. F.: Fala.F. B.: Pensando cá com meus botões, acho melhor que ao invés de pegar aqueleterreno lá da ilha dos três quartos,R. J. M. F.: Hã,F. B.: Acho que é melhor botar tudo redondo viu!R. J. M. F.: Não, mas é o que eu tou fazendo cara, vou botar tudo redondo, seisponto zero.F. B.: (incompreensível)R. J. M. F.: E vai ficar guardado cinco ponto sete cinco, é isso que vai ficar guardado.F. B.: Tu acha que o cinco ponto sete cinco podia ser pro bem bem... último.R. J. M. F.: Bom, tu que sabe, o que eu tou....F. B.: Não, não é isso eu que sei, tu tem que saber quando tu faz as decisões e sótou ti dando uma opinião.R. J. M. F.: Eu acho que já que ... foi a melhor de todas vai ser viu,F. B.: Hã hã,R. J. M. F.: como pareceu hoje eu desmontei lá o caminhão é impressionante comovai entendeu.F. B.: O que eu tou ti falando .. a decisão é toda tua.R. J. M. F.: A decisão é o seguinte, tá indo por seis ponto zero, é isso que tá indo.F. B.: Tão tá falado, beleza.R. J. M. F.: Ai é o seguinte, eu fiquei comigo cinco ponto sete cinco, isso que eutenho mais comigo, o resto tá naquela senhora tá.236R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

F. B.: Pera aí, o que tu falou? desculpa.R. J. M. F.: Tá indo seis ponto zero eu vou ficar com cinco ponto sete cinco, tá.F. B.: Tá, não isto tá, isso eu já entendi.R. J. M. F.: E o resto tá naquela senhora.F. B.: Tá, outra coisa, tu já teve tempo de fazer aquele negócio lá que tinha quefazê... faz meses que eu tou te pedindo prá tu mudá lá da tia Lúcia pra fazê um novo.R. J. M. F.: Não ainda não tive tempo porque agora primeiro eu quero fazer issoem seguida...F. B.: É porque...R. J. M. F.: Porque é até uma questão de grana velho, eu tou duro, entendeu agoraeu tou, a minha prioridade...F. B.: Ouve, só ouve, porque quando for o ... o ... antes do cinco ponto sete ... daqueleda rua... Dario Perdeneira cinco ponto sete cinco sair.R. J. M. F.: Hã hã,F. B.: Hã, quando ele for eu já quero que tu estejas dentro com o Mariano,R. J. M. F.: Mais isso vai ter tempo cara, isso vai ter tempo porque agora, agora apróxima.F. B.: Não tem tempo, se tu parar prá pensar, tem duas semanas.R. J. M. F.: Não, tem duas semanas não, daqui a duas semanas vai outro, não é isso!F. B.: Não, daqui a uma semana.R. J. M. F.: Daqui a uma semana, tu não vai nem esperar chegar lá primeiro?F. B.: Vai chegar porque... vai chegar, não te preocupa que vai chegar, porquequando chegar já vai o outro, quando for o outro...R. J. M. F.: Não, tudo bem agora eu tou na manhã, agora eu já sei tudo, já sei ondepegar tudo, quer dizer, a primeira vez sempre é mais difícil.F. B.: Agora não fala prá V. R. M. ... não fala prá... é só tu que tá me ouvindo?R. J. M. F.: Só eu, o Dudi tá aqui na frente mas tá. tá tá...F. B.: Não fala prá Velha...que ...R. J. M. F.: O Duda parece um cirurgião (...) falar nisso. há...há...háF. B.: Não, não, não fala prá ninguém que tu tá indo lá no Mariano, entendeu?R. J. M. F.: Mas claro que não cara, claro que não. Eu não falo nada pra ninguém.F. B.: Que que ...R. J. M. F.: Tá ô nego, ô nego, quer ligar daqui uma hora deixa nós terminar aquique o Dudi tá precisando de uma mão aqui, deixa nós terminar aqui tá bem meio(incompreensível) depois a gente se fala, tchau.”Faixa 60, fls. 633/634J. F. L. S. x R. J. M. F.“R. J. M. F. diz que vão fazer isso domingo de tarde/noite... com calma. Domingoeles podem acordar mais tarde vão lá só os 02, fazem uma carne... que a Lenita estáno Hospital e não tem ninguém lá. E aí, segunda-feira de manhã ele (R. J. M. F.) vaiembalar o resto (ininteligível) ... vai ter que rasgar prá tirar as coisas, mas que temoutra caixa. Diz que vai pegar e trazer tudo prá cá (Restaurante)... porque vai buscar amáquina que ao meio-dia e meio tá pronto. De manhã vai lá, pega o papel e preencheR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 237

todo ele, depois é só tirar a lateral... tirar as 02 baterias... botar aquilo ali e fechar.Diz que em 05 minutos ele faz tudo.”Fls. 1926/1927INTERLOCUTORES/COMENTÁRIOR. J. M. F. x Francisco (chegou lá)DATA/HORA INICIAL - DATA/HORA FINAL - DURAÇÃO: 05.03.2002 10:13:2605.03.2002 10:15:25 00:01:59TELEFONE ALVO TELEFONE INTERLOCUTOR ORIGEM DA LIGAÇÃO5191428986DIÁLOGO“Francisco: Menu refeições.R. J. M. F.: Menu refeições bom dia,Francisco: Qual é que é R. J. M. F.,R. J. M. F.: Nenezinho chegou meu bom,Francisco: É mesmo?R. J. M. F.: É tá indo.. saiu de Cinga, quer dizer chegou, hoje de noite lá já vai serquarta,Francisco: Ho...R. J. M. F.: Tá lá a criançaFrancisco: Então vamos pras (...) hoje,R. J. M. F.: Vamos pras (...) hoje falta dinheiro só, falta o dinheiro,Francisco: Ho...R. J. M. F.: Negócio é o seguinte, que eu vou no super ali prá comprar sabão empó prá lavar os meus pano, precisa alguma coisa?Francisco: Não.”Faixa 7, fl. 609F. B. x R. J. M. F.“R. J. M. F. diz que está montando um esquema... que vai um na frente e outroatrás... que o negócio ficou uma obra de arte. F. B. fala que o final da obra de arte ele(R. J. M. F.) vai ver quando estiver lá... que lá vai ser só bagunça... lá na Bahia... Baía.R. J. M. F. fala que está tudo certinho... pretinha... fechada e já estão engraxados osrolamentos. Ela [referindo-se, possivelmente, a droga] vai no lugar das baterias, emgrupo de 03.”Fls. 1965/1967INTERLOCUTORES/COMENTÁRIOR. J. M. F. X FRANCISCO (ver a menina)DATA/ HORA INICIAL DATA/ HORA FINAL DURAÇÃO14.03.2002 13:44:32 14.03.2002 13:51:25 00:06:53TELEFONE ALVO - TELEFONE INTERLOCUTOR - ORIGEM DA LIGAÇÃO5133461730DIÁLOGO:238R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

“Francisco: ALô, alô,R. J. M. F.: João...Francisco: Qual é que é velho.R. J. M. F.: Tudo certinho?Francisco: Tudo certinho, onde é que tu anda?R. J. M. F.: Eu tou em Torres, cara tu não acredita muito melhor que qualquer ... olha.Francisco: Hã,R. J. M. F.: Qualquer verão que eu passei na minha vida, mar azul azul azul, umcalor de quinhentos graus, eu agora vou ali no ... ver a mina né.Francisco: Não viu ainda?R. J. M. F.: Não, é quarenta e oito horas...Francisco: Hã,R. J. M. F.: Tá fazendo agora... o seguinteFrancisco: Vê e me liga aí.R. J. M. F.: Claro, eu vou te ligar eu vou ver agora, tava ali na prainha tomandobanho sozinho, só velho na praia, só velho... não Dudi me lembrei de uma coisa, amanhãtem um cheque de setecentos e tal paus do aluguel.Francisco: Eu vou pedir pra tu transferir pra segunda,R. J. M. F.: Prá terça, pra terça e se tudo der certo o Nego vai mandar dinheiro,entendeu?Francisco: Falou com ele quando?R. J. M. F.: OntemFrancisco: Hum, tá.R. J. M. F.: Entendeu, então.(...)Francisco: O que que o Outro te falou lá, quando é que vem a Bala?R. J. M. F.: A bala é só o seguinte, chegar lá na bruxa que o outro libera, aí ele dize aí tu vai dar uma grana pro Dudi ... eu vou dar uma grana pro Dudi? Tu não prometeuprá ele dez por cento rapaz? do que eu vou ganhar, tu é loco? inclusive agora...Francisco: Dez não, vinte por cento,R. J. M. F.: Vinte por cento aliás e ele fica pegando no meu pé não não mais tu nãovai dar quarenta por cento? digo, eu vou dar quarenta por cento? O Inácio isso aí tusabe qual é o valor que vai chegar aí, né meu amigo, se for tudo tu vai faturar quaseum milhão de dólares, tá entendendo, vai te (...) queres tirar do meu.Francisco: Isso aí tem que vir dele,R. J. M. F.: Aí ele dava risada entendeu, eu já disse prá ele, não agora o seguinteGomes tá tudo certo eu tô aqui ...me fazendo o Dudi tá lá segurando, quando tu mandar,tu manda um dinheirinho a mais prá nós, seja uma migalha até usei aquele teu termo,uma migalha mas pelo menos prá nos deixar feliz aqui. Não não, tudo bem ele nemquis pegar o número, eu vou checar hoje, tomara que já esteja que aí eu vou me emborahoje de noite mesmo, entendeu,Francisco: Hum,R. J. M. F.: senão não vou esperar né Dudi, isso aí fica lá... lá... nas terras da tiaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 239

Cláudia, ela saiu dali, saiu dali eu sei que tá tudo. (...) eu também tou com o coraçãona mão né velho.Francisco: Claro.R. J. M. F.: Toda a semana um (incompreensível)Francisco: Pois é.R. J. M. F.: Então tá querido, não te esquece de ligar para advogada tá, pra ele nãometer esse cheque amanhã, liga prá ela.Francisco: Eu vou ligar agora.R. J. M. F.: Liga agora - olha o (incompreensível) tá tudo certo lá no (incompreensível),só mete na terça feira que aí tem tempo desse nego mandar o dinheiro, entendeu.Francisco: Hum,R. J. M. F.: Nos vamos ter que pegar dos nosso, tá.Francisco: Falou então,R. J. M. F.: Um abraço grande. TchauFrancisco: Tchau.”Não se pode olvidar, ademais, que, por ocasião do cumprimento domandado de busca e apreensão no domicílio de R. J. M. F., procedeu-sea sua prisão em flagrante pela descoberta de mais de 6 Kg de cocaína nolocal. Na oportunidade, perguntado pelos agentes de polícia atuantes naoperação a respeito do material apreendido, o denunciado declarou saberdo que se tratava, esclarecendo estar o mesmo sob sua guarda até que umaterceira pessoa, pretensamente, viesse resgatá-lo. Os policiais federaisconfirmaram em juízo, rigorosamente, as informações dispendidas nalavratura do Auto de Prisão em Flagrante.Vejam-se os pronunciamentos dos agentes de polícia federal JoãoLuiz Correa da Rocha, Sila Louzada Figueiras Júnior e Carlos AntônioKochenborger, na ordem respectiva (fls. 336/338):“(...) na parte de baixo do apartamento, no quarto, os policiais encontraram dentro deuma caixa de papelão uma CPU de computador com marca aparente SPECTRUM;(...) a mencionada CPU foi aberta e constatado que em seu interior havia um volumeprensado em forma de tijolo de uma substância de pó branco, com características decocaína, bem como cinco caixas de metal de cor preta; (...) a seguir, foram abertas, comauxílio de chave de fenda, as cinco caixas de metal, sendo que no interior de cada umadelas continha um volume em forma de tijolo de uma substância em pó branco comcaracterísticas de cocaína; (...) esclarece que os cinco tijolos que foram encontradosdentro das caixas de metal estavam envoltos por fita adesiva, papel carbono, balões deborracha e graxa (...); encontrada a droga, o depoente deu voz de prisão em flagrante aR. J. M. F. e a THALES DE CARVALHO DA SILVA TAVARES; (...) também foramencontrados dois pacotes de luvas cirúrgicas, sendo que R. J. M. F. afirmou tê-las240R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

utilizado para acondicionar a droga nas caixas de metal; (...) R. J. M. F. reconheceu napresença de policiais, que estava escondendo aquela droga na sua casa e que alguémiria buscá-la.”“(...) na parte superior do apartamento foi encontrada pequena quantidade de maconha,em uma mesa de cabeceira, bem como na mesa da sala; (...) ato contínuo, durante abusca na parte inferior do apartamento, no quarto, a equipe encontrou, em uma caixade papelão, uma CPU de microcomputador de marca aparente SPECTRUM; (...)escondidos no interior da CPU foram encontrados um volume prensado em forma detijolo de uma substância em pó branco com características de cocaína, bem como cincocaixas de metal de cor preta fosca.”“(...) integrou a equipe encarregada de cumprir o mandado de prisão expedido contraR. J. M. F. e de realizar a busca na residência do nomeado (...) R. J. M. F. disse, napresença de policiais e testemunhas, que estava guardando a droga.”As alegações foram todas ratificadas em juízo pelos três agentes, cujostestemunhos (fls. 1456, 1502 e 1569/1570) assim referem:“É difícil afirmar, mas acredita que ela tinha sido usada. Inclusive o R. J. M. F., naoportunidade, ele falou que aquela luva estava ali, não soube explicar, e quanto a drogaele disse que estava guardando para uma pessoa, que sabia tratar-se de cocaína, e queestava guardando para uma pessoa.”“Eu gostaria só, Meritíssimo, um aparte, se o senhor permite, Eu gostaria de frisar,que foi perguntado ao R. J. M. F., lá embaixo, o que era aquilo, e ele disse que eracocaína, e disse que ele estava guardando ali.”“TESTEMUHA - É, que volumes estariam soltos ali dentro. Então, com uma chavede fenda retirou dali três ou quatro parafusos e ficou bem claro, na época, no momentodo achado (...). A gente perguntou para o R. J. M. F. o que é (...) ele disse que eracocaína, né. JUIZ - E ele disse que teria recebido de alguém ou que ia entregar paraalguém ou que ia fazer o quê com aquela cocaína, se é que ele falou alguma coisa arespeito? TESTEMUNHA - Ele disse que era cocaína e que teria recebido, inventouuma história meio absurda ali no momento. JUIZ - Essa história que ele inventou temalguma coisa. Porque aqui ele referenciou, tanto no primeiro interrogatório comoneste de hoje, ele falou que ele estaria transportando jóias ou pedras preciosas, entãoseria um contrabando de jóias ou pedras preciosas para fora do país, para a Austrália.Esta história envolvendo jóias ou pedras preciosas, alguma vez o senhor ouviu?TESTEMUNHA – Não. Porque inclusive estava localizado no apartamento do R. J. M.F. dois ou três pares de luvas cirúrgicas e eu, propriamente, questionei a R. J. M. F. arespeito daquelas luvas e ele disse que tinham sido usadas para embalar a cocaína.”Afastando a tese defensiva da prática de excesso, cometido, em tese,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 241

pela autoridade policial em desfavor do acusado R. J. M. F. no momentode sua prisão, como forma de obter a confissão do crime, a testemunhapresencial Thales de Carvalho da Silva Tavares, amigo pessoal do preso,confirma a versão dos agentes federais, relatando a inocorrência de abusosna ocasião (fls. 349-353):“(...) conhece R. J. M. F. há mais de vinte anos; (...) não possui nenhum tipo de atividadeprofissional em comum com R. J. M. F.; (...) o apartamento 405 do edifício localizadona Rua Leme nº 412, nesta capital faz parte do espólio do sogro do interrogado, falecidoem 1995 ou 1996, sendo o interrogado quem administra os imóveis; (...) confirma queos policiais encontraram, durante a busca no quarto de baixo do apartamento, tijolosde uma substância de pó branco que afirmaram ser cocaína; (...) os tijolos estavamdentro de uma CPU de computador acondicionada em uma caixa de papelão, no quartode baixo do apartamento; (...) no momento em que foi encontrada a droga, R. J. M. F.disse que era ele quem estava guardando a droga e que o declarante não tinha nenhumenvolvimento com aquilo; (...) é amigo pessoal de R. J. M. F.”Do cotejo de todos esses elementos de prova, resta infundada aalegação de “erro de tipo” suscitada por R. J. M. F. no sentido de queimaginava estar “contrabandeando pedras preciosas”, circunstância, aliás,refutada pela MM. Juíza a quo:“Por ocasião do primeiro interrogatório realizado em Juízo, R. J. M. F. afirmou tercomprado o no break e ter mandado confeccionar as caixas metálicas pretas nas quaisforam acondicionados os ‘tijolos’ de cocaína, tudo conforme orientação da pessoadenominada Paulo, a qual não conhecia, e que lhe teria orientado a agir assim. Segundoa inconsistente versão do réu, Paulo teria levado o no break adquirido por ele, R. J. M.F., bem como as caixas metálicas confeccionadas a mando também dele, R. J. M. F., paradepois devolver-lhe tudo já preparado, a fim de que R. J. M. F. despachasse a encomendavia aérea. Ora, com que propósito a ‘quadrilha’ referida por R. J. M. F. incumbir-lhe-iade adquirir o no break, mandar confeccionar as caixas metálicas, alugar carro, adotar onome de Sérgio Saraiva, usar disfarce e despachar a encomenda, deixando-lhe inclusivecom a posse desta, por no mínimo uma noite inteira, sem revelar-lhe o verdadeiroconteúdo? Por que razão somente o trabalho de acondicionar a droga seria destinado aalguém que R. J. M. F. apenas vira umas três ou quatro vezes, conforme declarou (fl.874) para após entregar-lhe tudo novamente visando as demais operações necessárias aoenvio da substância entorpecente ao exterior e inclusive, acompanhamento da trajetóriadesta pelo mundo por meio do web site da empresa de entrega DHL? Por que razãoalguém viria de São Paulo com o exclusivo propósito de acondicionar a substânciaentorpecente, expondo ainda mais a temerária empreitada, já que demandaria o trânsitoda droga para lugares diversos? O réu R. J. M. F. era o centro da operação do tráficoda substância psicotrópica, pelo menos no que diz respeito à porção da ação que se242R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

desenvolveu no Brasil, conforme restou evidente da instrução probatória, tendo eledemonstrado considerável familiaridade com as práticas ilícitas de remessas de drogasao exterior e evidente destemor à Polícia e à Justiça. Incontestavelmente participavade verdadeira organização internacional erigida para a prática de ação que sabia ilegal,conforme admitiu (fl. 1225). Tendo capitaneado toda a ação ilícita no Brasil, afiguraseabsurda a alegação de que somente um detalhe de toda a operação lhe escapava:o objeto a ser remetido ao exterior, o conteúdo clandestinamente introduzido nointerior dos equipamentos de informática. Tal ingenuidade não se compatibiliza com adesenvoltura demonstrada pelo réu nas práticas criminosas, basta ver o cuidado de quese cercou locando automóvel nas duas oportunidades em que levou a substância ilícitadevidamente acondicionada até a empresa DHL, utilizando-se, inclusive, de disfarcepara afastar de si possível reconhecimento ou elementos de identificação.” (fls. 2425-26)Assim, constata-se um somatório de ações (compra dos equipamentosde informática, uso de nome falso – Sérgio Saraiva – confecção dascaixas metálicas, preparação, acondicionamento e embalagem da droga,transporte do produto, intercâmbio de informações, cooperação com demaismembros da quadrilha – fls. 38/51, 62/65, 99/105, 520/523, 773, 1387/1394,1465/1476, 1551/1564, 1704/1708 e 1713) levadas a efeito pelo denunciadoR. J. M. F., demonstrando a autoria dos delitos previstos nos arts. 12, caput(com incidência do art. 71 do CP), e 14, combinados com o art. 18, I,todos da Lei de Tóxicos.A seu turno, a atribuição de responsabilidade penal a J. F. L. S., comoincurso nas disposições do art. 12, § 2º, III (também com o aumento dacontinuidade), e art. 14, ambos combinados com o art. 18, I, da Lei nº6.368/76 não merece qualquer reparo.Com efeito, a decisão da douta Julgadora a quo retrata adequadaprecisão técnica ao efetuar o enquadramento dos fatos imputados aoacusado nos termos descritos na exordial.A atividade por ele desenvolvida revestiu-se essencialmente decaráter contributivo e auxiliar ao sucesso do empreendimento criminosocapitaneado por R. J. M. F.Há de ser considerado, inicialmente, o inquestionável resgate donumerário enviado por F. B. da Austrália, destinado ao provimentodas despesas com todo o processo de acondicionamento da cocaína. Aimportância de aproximadamente R$ 4.850,00 foi sacada pelo acusadoJ. F. L. S. do Banco do Brasil S. A., agência Cristóvão Colombo, no dia08.03.02, de acordo com as filmagens do sistema interno de segurançaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 243

do estabelecimento, requisitadas pela Polícia Federal. (fl. 1871)Da mesma forma, as transcrições das ligações telefônicas autorizadaspelo juízo reproduzem os contatos mantidos pelo acusado com o codenunciadoR. J. M. F., revelando o ajuste para o saque do valor remetidopara o Brasil:Faixa 054 - fl. 631Interlocutores – F. B. x R. J. M. F.Diálogo“F. B. diz que o DUDY tem que ir no aeroporto ou qualquer agência do BB...”Faixa 055 - fl. 631Interlocutores – Francisco x R. J. M. F.Resumo“R. J. M. F. diz que é prá ele ir no BB... tirar um dinheiro que o F. B. mandou...”Faixa 058 - fls. 632/633Interlocutores – R. J. M. F. x FranciscoResumo“Francisco diz que está saindo do Banco... R. J. M. F. pergunta quanto chegou emReais. Francisco diz que foi $ 4.850,00.”Diálogo“Francisco diz que tirou o dinheiro no BB na Cristóvão Colombo.”Não pode ser excluído, para a valoração negativa das condutas praticadaspelo réu (J. F. L. S.), o acompanhamento dos diversos locais percorridospela substância até o destino final (Austrália), a sua colaboração parao minucioso procedimento de embalagem do psicotrópico e o animusassociativo estabelecido com os demais integrantes da quadrilha comvistas ao tráfico internacional, como, além das demais transcrições jámencionadas, deixam transparecer as interceptações das conversas portelefone entre os denunciados:Faixa 028 - fl. 620Interlocutores – V. R. M. x FranciscoResumo“V. R. M. está preocupada com a identificação da placa do carro alugado... (foi elaquem intermediou o aluguel)”Faixa 122 – fl. 665Interlocutores – Francisco x R. J. M. F.Diálogo244R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

“R. J. M. F. diz que ele venha logo que ele já vai preparando tudo... que em 10minutos já está tudo pronto. Francisco pergunta se é só o SKY? R. J. M. F. diz que ésó o SKY e mais nada...”Faixa 005 - fls. 607/608Interlocutores – CHICO x R. J. M. F.Diálogo“R. J. M. F. diz que precisa de todo o tipo de informações ... telefone, área de códigopostal de todo o endereço que vai ... CHICO diz que tem tudo. R. J. M. F. diz que depoisdá o nome da velha que vai remeter ...”Faixa 036 - fl. 623Interlocutores – F. B. x FranciscoDiálogo“F. B. pede a Senha do Gordo na Internet... Francisco diz que depois ele manda prá ele.”Faixa 60, fls. 633/634J. F. L. S. x R. J. M. F.“R. J. M. F. diz que vão fazer isso domingo de tarde/noite... com calma. Domingoeles podem acordar mais tarde vão lá só os 02, fazem uma carne... que a Lenita estáno Hospital e não tem ninguém lá. E aí, segunda-feira de manhã ele (R. J. M. F.) vaiembalar o resto (ininteligível) ... vai ter que rasgar prá tirar as coisas, mas que temoutra caixa. Diz que vai pegar e trazer tudo prá cá (Restaurante)... porque vai buscar amáquina que ao meio-dia e meia tá pronto. De manhã vai lá, pega o papel e preenchetodo ele, depois é só tirar a lateral... tirar as 02 baterias... botar aquilo ali e fechar.Diz que em 05 minutos ele faz tudo.”Fls. 1892/1893INTERLOCUTORES/COMENTÁRIOR. J. M. F. X FRANCISCO (Singapura)DATA/ HORA INICIAL DATA/ HORA FINALDURAÇÃO17.03.2002 18:02:48 17.03.2002 18:05:35 00:02:47TELEFONE ALVO - TELEFONE INTERLOCUTOR - ORIGEM DA LIGAÇÃO5191851750DIÁLOGO:Francisco: Alô!,R. J. M. F.: José Francisco!Francisco: Qual é que é velho.R. J. M. F.: A criança tá em Cingapura!Francisco: É mesmo?!R. J. M. F.: É mesmo ...acabei de vê...aí o nego me ligou e eu digo! Olha mais umavez, feito! Pode mandá os teus cupincha amanhã lá buscar...Francisco: ...mas que coisa boa velho.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 245

R. J. M. F.: Tá em trânsito em Cinga, que dizê lá nem para só entra e...Francisco: Deu prá bola né...R. J. M. F.: Bom, se passou lá! Né véio?Francisco: Deu prá bola...,R. J. M. F.: ...nós estamos virado nuns embalsamador e digo não...só me chamaagora de embalsamador tá! Que aqueles teus guri são uns merdas...Francisco: Há, há, há, há...há...R. J. M. F.: aí que peguei no pé dele...aqueles guri?...profissionais somos nós aquirapaz!Francisco: Há, há, há,...háR. J. M. F.: (incompreensível) eu digo...até o Bin Laden ... passa e ... vai que éuma graça.Francisco: (...) véio! Então amanhã tu já tá botando a mão né véio?R. J. M. F.: Tomara né? Tô cheio de bronca...Francisco: Báh ... que beleza”.Com isso, resta evidenciado um conjunto de ações levadas a efeitopelo denunciado J. F. L.S., comprovando a autoria dos delitos previstosnos arts. 12, § 2º, III (com observância do art. 71 do CP), e 14, amboscombinados com o art. 18, I, todos da Lei de Tóxicos, consoante, aliás,bem concluiu a julgadora monocrática:“Deste modo, tenho que deve ser afastada a alegação da defesa técnica de J. F.L. S. no sentido de que das vinte e duas testemunhas inquiridas, treze disseram nãoconhecer J. F. L. S., entre elas funileiros que fabricaram as caixas de metal encontradasno equipamento que continha a droga, a funcionária da empresa que recepcionou a cargacom destino ao exterior, a empresária que vendeu o equipamento de informática ondeestariam as baterias que foram substituídas por drogas, o que estaria a evidenciar a totalausência de J. F. L. S. nas atividades investigadas. Isto porque, em nenhum momento foimencionado que J. F. L. S. teria sido o responsável pela compra dos equipamentos oupela remessa destes ao exterior, tendo ficado comprovado que tais atos foram praticadospor R. J. M. F., não podendo, assim, tais testemunhas conhecê-lo. Em contrapartida,diante de tudo o que foi exposto, tenho que restou evidente a participação efetivado acusado J. F. L. S. nos fatos narrados na denúncia, pelo recebimento de valorespara custear as remessas, pelo próprio preparo da cocaína dentro dos no break, peloacompanhamento das remessas com R. J. M. F., enfim, pela contribuição que teve paraque o tráfico ilícito de entorpecentes se consumasse.”Por outro lado, no que tange a V. R. M., à semelhança do enquadramentotípico dispensado a J. F. L. S., tenho por acertado o Juízo de tipicidadeformulado pela MM. Julgadora a quo, cominando à ré as sanções previstaspela infração ao art. 12, § 2º, III (incidindo o art. 71 do CP), e art. 14,246R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

em combinação com o art. 18, I, da Lei nº 6.368/76.De fato, uma das locações de veículos automotores foi por elaprovidenciada. Trata-se do automóvel Corsa/Chevrolet, placas IJW 0756,pertencente à Auto Locadora Pujol e Vivian Ltda. (fls. 539/544) entreguepessoalmente a V. R. M. no momento da assinatura do contrato (fl. 578)conforme depoimento da testemunha Paulo Rogério Mayer Dornelles.(fl. 1482)Incabível, na espécie, a denunciada pretender sustentar o desconhecimentoda utilização do carro Corsa para o transporte da cocaína – fim a queverdadeiramente se destinava o aluguel – porquanto notória a sua apreensãoe desassossego quando da entrega da primeira remessa (na transportadoraDHL) de entorpecente com destino ao exterior, como se depreende dosdiálogos estabelecidos com Lenita (companheira de R. J. M. F.) e J. F.L. S.:Fls. 1956/1957INTERLOCUTORES/COMENTÁRIOLENITA x V. R. M. (O GORDO foi lá)DATA/ HORA INICIAL DATA/ HORA FINAL DURAÇÃO27.02.2002 13:01:24 27.02.2002 13:02:01 00:00:37TELEFONE ALVO - TELEFONE INTERLOCUTOR - ORIGEM DA LIGAÇÃO5133461730DIÁLOGO:“LENITA: Oi V. R. M.,V. R. M.: Oi Lelê,LENITA: O Gordo não tá?V. R. M.: Foi lá,LENITA: Agora?V. R. M.: Agora, .... Tu tá em Ipanema?LENITA: Não, tou chegando na casa da minha mãe,V. R. M.: TáLENITA: Saiu agora:V. R. M.: É, vou ficar esperando ele aqui,LENITA: Foi sozinho?V. R. M.: Só ele, não, vai ajudar.... ali agora ainda não tem nada ali né ...LENITA: Aonde que é, no Sedex?V. R. M.: É lá no centro, nem sei, não quis nem saber,LENITA: TáV. R. M.: Tá,LENITA: Tu não pediu pra ele ligar prá aí?V. R. M.: Hã não, claro,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 247

LENITA: Ai tu me liga tá?V. R. M.: Tá.LENITA: Tchau.V. R. M.: Tchau.”Faixa 028 - fl. 620Interlocutores – V. R. M. x FRANCISCOResumo“V. R. M. está preocupada com a identificação da placa do carro alugado... (foiela quem intermediou o aluguel)”O perfeito conhecimento da acusada acerca dos fatos ilegais emandamento, desenvolvidos pela ação conjunta da organização, pode serpercebido através de novo contato telefônico mantido entre Lenita eV. R. M., quando especifica as etapas da tarefa desencadeada por R. J.M. F. (preenchimento dos conhecimentos aéreos, pesagem do produtoremetido) as facilidades da passagem da encomenda pela empresa DHLe as dificuldades a serem enfrentadas na circulação da mercadoria nosentrepostos aduaneiros dos aeroportos:Fl. 1957INTERLOCUTORES/COMENTÁRIOLENITA X V. R. M. (demora do GORDO)DATA/ HORA INICIAL DATA/ HORA FINAL DURAÇÃO27.02.2002 13:21:58 27.02.2002 13:23:24 00:01:26TELEFONE ALVO - TELEFONE INTERLOCUTOR - ORIGEM DA LIGAÇÃO5133461730DIÁLOGO“HNI: ...Boa Tarde,LENITA: Oi, a V. R. M. tá por aí?HNI: É, ó um momentinho eu vou ver,V. R. M.: Alô,LENITA: Nada,V. R. M.: Nada, eu não quero ligar para o celular porque eu não sei qual é né...LENITA: Hã hã,V. R. M.: Quero deixar ... Não agora eu já ia dizer pro Dudi se o Dudi não achaque tá demorando demais, mas eu acho que não, lá tem que assinar um monte de coisae pesar e fazer não sei o que, o problema não é ali né Lê,LENITA: Onde é que é,V. R. M.: O problema é quando for né... se for passar acho pelo Aeroporto e algumacoisa, esse é que é o problema, acho que ali não tem problema nenhum,LENITA: (Incompreensível)V. R. M.: Hã, é, isso mesmo,248R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

LENITA: Eu queria saber se já tinha descido a mala pra guardar dentro do carro,V. R. M.: Não agora tem que esperar um pouco ele chegar aqui, ele disse, V. R. M.me espera que nós vamos até Ipanema, eu tá. Assim que ele chegar, alguma coisa eu já...LENITA: Aí tu pode me ligar, sabe por que? porque eu tenho umas coisas minhas láeu tou com o carro dele aqui, eu tenho que pegar esse carro,....bom ele deve me ligar...V. R. M.: Tá,LENITA: Tchau.”Além disso, os documentos constantes das fls. 106/120 confirmam serV. R. M. proprietária da linha com prefixo 51-30192095, instalada pelaconcessionária de telefonia fixa GVT na residência de R. J. M. F. e por esteutilizada, de acordo com o relatório de análise, para contatar, também, osdemais integrantes da ramificação brasileira. No entanto, a contribuiçãomaterial da denunciada para o alcance dos objetivos pretendidos pelaquadrilha não se limita à locação do veículo ou à disponibilização dotelefone, pois, como bem explicita o seguinte trecho da interceptação, aré direcionou recursos a R. J. M. F., a fim de financiar a operação:Fls. 2043INTERLOCUTORES/COMENTÁRIOF. B. X R. J. M. F.DATA/ HORA INICIAL DATA/ HORA FINAL DURAÇÃO25/02/2002 09:00:12 25.02.2002 09:01:44 00:01:32TELEFONE ALVO - TELEFONE INTERLOCUTOR - ORIGEM DA LIGAÇÃO5191520743DIÁLOGO(...)F. B.: Só quero saber se tu vai fazer hoje.R. J. M. F.: Eu não sei, tô por ti cara. Tu é que sabe.F. B.: Tá, mas tu já tá com a documentação da menina aí?R. J. M. F.: Tudo, tudo pronto.F. B.: Então tá, então me liga que vai hoje.R. J. M. F.: Vai hoje? Então tá, tu que sabe.F. B.: Mas, cê ta com a grana da V. R. M., toda essa história?R. J. M. F.: Claro cara. Isso...F. B.: (ininteligível).R. J. M. F.: Ela vai me dá quarta. Me liga. Tu me liga daqui a dez minutos eu tôfax cara.F. B.: Tchau.R. J. M. F.: Tchau.Faixa 16 – fls. 613/614F. B. X R. J. M. F. – dia 26.02.02R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 249

“F. B. pergunta quanto em dinheiro a V. R. M. deu prá ele... R. J. M. F. diz que eladeu 4.800... faltam 400. Custou 1.600 (máquina/caminhão); 1.700 (prá mandar); 600(prá tua mãe [F. B.]); o resto ele gastou nas caixinhas...”Não bastassem os atos contributivos à difusão do tráfico internacional,resta ainda evidente o próprio vínculo associativo estabelecido comos membros da quadrilha sediados no Brasil e também, ainda queindiretamente, com F. I. G. M. H. ou F. B. – integrante da organizaçãoresidente em território australiano.Fl. 1908INTERLOCUTORES/COMENTÁRIOF. B. X R. J. M. F. (NEGÃO) - CAIXADATA/ HORA INICIAL DATA/ HORA FINAL DURAÇÃO21.02.2002 20:19:40 21.02.2002 20:22:22 00:02:42F. B.: Deixa eu te explicar uma coisa aqui rapidinho, deixa eu te explicar uma coisaaqui rapidinho.R. J. M. F.: Fala.F. B.: (incompreensível) toda pura, depois que ela pagar tu simplesmente ignoraporque ontem eu parei prá pensar porra depois de ter explicado que eu tou pagandoprá ela trabalhar ela ainda qué me extorquir perdeu a tua consideração.R. J. M. F.: Não eu nem falei mais com ela sobre isso, tá tudo como tá porque eunão tenho tempo né (incompreensível) passei o dia... amanhã vou ter maisF. B.: Me dá mais meia hora eu te ligo, um beijo.R. J. M. F.: Eu tou em casa aqui, tou em casa, vou ficar, tou sozinho aqui tu pode falar tchau.Nesse ponto, aliás, a fim de evitar a desnecessária tautologia, oportunoreferir trecho do parecer ofertado pela douta da Procuradoria Regionalda República (fl. 2874):“(...) O testigo de CLIVE MURRAY também remete à participação de V. R. M. notráfico internacional: ‘Há evidências na Austrália que sugerem que há o envolvimentode V. R. M. ... nesse tráfico de drogas entre Austrália e Brasil’ (fl. 1428). ‘...F. B. estavaplanejando viajar ao Brasil na semana seguinte a sua prisão que era na data próxima... ou perto de 22 de abril e nessa vinda ele traria esses valores ...’. ‘A primeira razãoda vinda dele seria pagar os envolvidos, que seriam ‘Gordo’, ‘Dudy’ e V. R. M., suaparte ... no negócio’...” (fl. 1429).De outro lado, quanto ao tráfico interno, alguns extratos dasinterceptações denunciam a efetiva atuação da denunciada na realizaçãodas condutas descritas no caput do art. 12 da Lei de Tóxicos, refutando250R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

a alegação de que o psicotrópico destinava-se a consumo próprio:Faixa 133 – fl. 670“V. R. M. diz que o pessoal não gostou... que parece uma palha. Que os clientesdela falam que a baura é ruim. Pede prá devolver... que tinha 475 gramas...”Faixa 134 – fls. 670/671“TEIXEIRA pergunta se ela [V. R. M.] tem ‘verde’? Ela diz que sim...”Faixa 135 – fl. 671“Ele diz que precisou do dinheiro e gastou. Oferece prá trocar por outra coisa. V.R. M. fala que se ele tiver um melhor ela troca...”Faixa 141 – fls. 673-674“V. R. M. diz que tem mas que é uma palha velha... fala que o cara que fornece sóvai trazer no fim de abril...”A guarda das substâncias ilegais, modalidade em que restou incursa aacusada (fl. 2547), não pode ser rebatida, sendo corroborada pelos autosde apreensão (fls. 372/377) laudos preliminares (fls. 379/380) de exameem produto vegetal (fl. 575) e em substância (fl. 836) e pela manifestaçãodo Parquet Federal (fl. 2872) assim transcrita:“(...) V. R. M. foi presa em flagrante, juntamente com o marido H. O. F. na residêncialocalizada na Av. Paraná, nº 2116/06, tendo sido encontrada, na parte da área, uma bolsapequena contendo resíduos da substância entorpecente conhecida como maconha, (...)Ainda foram encontrados resíduos de cocaína em um saco plástico e um pequeno sacocontendo ‘trouxinhas’ plásticas da mesma substância, (...) uma balança de precisão edocumentos.”Examinadas a tipificação das condutas e a autoria de cada um dosacusados, mister analisar os demais aspectos suscitados nos recursos.Merece atenção a insurgência da defesa do denunciado R. J. M. F. (fls.2658/2659) ao questionar a imprecisão do Ministério Público Federal naquantificação da droga e o possível equívoco do Parquet no que tangeà descoberta de entorpecente na residência de H. O. F. (fls. 2087/2133)Na peça, o órgão acusador fez menção à apreensão de 18.765g decocaína, ao passo que a substância ilegal efetivamente arrecadada perfaziaum total de 18.825g. De igual maneira, reportou-se ao nome de H. O. F.na hipótese em que a relação material, verdadeiramente, atribuía a R. J.M. F. a responsabilidade pelo fato.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 251

Na realidade, os Autos de Apreensão de Substância (fls. 19, 73 e 340),elaborados em cada procedimento de busca policial, retratam a existênciade 18.825g do psicotrópico. Entretanto, a inconformidade suscitada nãotem o condão de alterar a decisão de mérito da julgadora monocrática,dando ensejo à expedição de decreto absolutório. Em verdade, o lapsoministerial reveste-se da condição de mera irregularidade, correspondendoa nítido e evidente erro material. A mesma argumentação serve defundamento para minimizar a argüição de equívoco na denominação doautor da guarda e depósito de cocaína, até mesmo porque as própriasalegações finais do ilustre Procurador da República citam, corretamente,os elementos de prova – com sua localização no caderno processual – queapontam a autoria de R. J. M. F.Convêm transcrever as conclusões da MM. Juíza a quo ao apreciaro tema (fls. 2412/2413):“Tais questões levantadas pelas defesas dos acusados não passam de meroserros materiais, facilmente visíveis, cometidos pelo órgão ministerial por ocasiãodos memoriais apresentados. Saliento que tais equívocos são meras irregularidadese nenhuma influência terão sobre a decisão a ser tomada, uma vez que o juiz, aosentenciar, não leva em conta apenas os memoriais apresentados pelas partes, mas todaa prova colhida na instrução. Assim, sem esforço algum, verifica-se que em algumasoportunidades o nome de H. O. F. foi usado quando o Ministério Público Federalreferia-se a R. J. M. F., fls. 2122-2124, bastando para isso acompanhar as transcriçõesdas escutas referidas e os contextos em que aparecem. No que diz respeito à diferençaconstatada pela defesa de R. J. M. F., diante do alegado nos memoriais escritos peloMinistério Público Federal e da soma das quantias apreendidas, igualmente, trata-sede mero erro material dos memoriais. Isto porque, conforme se verifica dos autos deapreensão e dos laudos toxicológicos das substâncias entorpecentes, a soma das quantiasapreendidas e periciadas pela autoridade policial, efetivamente, conforme trazido peladefesa de R. J. M. F., é de 18.825g e não 18.765g como descrito nos memoriais daacusação. Quanto à insinuação realizada pela defesa de R. J. M. F. de que ou seria erromatemático ou 60g de cocaína teriam desaparecido, tenho que, igualmente, não mereceprosperar. Isto porque, em momento algum nos autos há notícia do desaparecimentodestas 60g, sendo que, da soma das quantias apreendidas e periciadas, conforme acimareferido, resulta os 18.825g. Assim, tenho que totalmente descabida a insinuaçãorealizada, uma vez que o que se tem no caso, materialmente, são 60g a mais do quea quantia mencionada pelo órgão ministerial nos memoriais apresentados, não tendodesaparecido, deste modo, nada, mas, pelo contrário, o que se verifica é que a quantiamencionada pelo Ministério Público Federal é aquém da realmente apreendida eexistente.”252R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

Relativamente à revogação do art. 14 da Lei de Tóxicos pelo adventodo art. 8º da Lei nº 8.072/90, tal como sustentado por V. R. M., já delonga data está assentada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,firmando o entendimento da vigência do indigitado dispositivo (art. 14)aplicando-se, por interpretação sistemática, a sanção prevista no art. 8ºda Lei de Crimes Hediondos ao tipo penal de associação descrito no art.14 da Lei nº 6.368/76. Não é de ser provida, portanto, a tese abraçada,atentando-se, no caso dos autos, à seguinte ementa:“HABEAS CORPUS. CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. ASSOCIAÇÃOPARA OS FINS DE PRATICAR O TRÁFICO DE DROGAS. 2. LEI Nº 6.368/76,ART. 14 E LEI Nº 8.072/90, ARTS. 8º E 10. 3. O art. 8º da Lei nº 8.072/90 não revogouo art. 14 da Lei nº 6.368/76, a que se refere o art. 10 da Lei nº 8.072/90. A pena, nocaso de quadrilha destinada à prática de crime de tráfico ilícito de entorpecentes edrogas afins (Lei nº 6.368/76, art. 14) é a prevista no art. 8º da Lei nº 8.072/90. 4.Interpretação dos arts. 8º e 10 da Lei nº 8.072/90. Cuida-se de dois textos da mesmahierarquia e vigentes ao mesmo tempo. No exame da matéria, não há, pois, questão dedireito intertemporal. 5. Antinomia aparente e antinomia real. Interpretação corretivae interpretação ab-rogante: ab-rogação simples e ab-rogação dupla. 6. Aplicação, nocaso, da interpretação corretiva, com conciliação sistemática, mediante interpretaçãorestritiva de ambos os dispositivos (Lei nº 8.072/90, arts. 8º e 10), reservando-se aoprimeiro a fixação da pena inclusive para a quadrilha destinada à prática de crime detráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e ao segundo a especialização do tipo docrime de quadrilha com essa finalidade, tal como descrito no art. 14 da Lei nº 6.368/76,nele referido. 7. Vigente, dessa maneira, o art. 14 da Lei nº 6.368/76, a absolvição daco-ré, quanto ao delito de associação, nesse dispositivo descrito, não é de estender-seao paciente, em face da fundamentação desenvolvida no acórdão, que não merecereparo, também, de referência à dosagem da pena. 8. Habeas corpus indeferido.” (2ªTurma, HC 72862/SP, Rel. Min. Néri da Silveira, publ. no DJU de 25.10.96, p. 1028)Nessa perspectiva, portanto, sobejamente comprovadas a autoria ematerialidade, bem como o elemento subjetivo do tipo, mostra-se corretaa decisão monocrática, sendo impositiva a condenação de R. J. M. F., J.F. L. S. e V. R. M. – o primeiro pela prática do delito insculpido no art.12, caput (com incidência do art. 71 do CP), e art. 14, ambos combinadoscom o art. 18, I, da Lei de Tóxicos; e os dois últimos por ofensa ao art.12, § 2º, III (com o acréscimo da continuidade delitiva), e art. 14, além dacausa de aumento de que trata o art. 18, I, do referido Diploma. Evidente,ainda, no tocante à ré V. R. M., a perpetração da conduta descrita nocaput do art. 12 da Lei nº 6.368/76 (tráfico interno).Passo, então, à análise das sanções aplicadas, examinando,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 253

primeiramente, as vetoriais judiciais do art. 59 do Código Penal, emrelação a R. J. M. F.A pena-base – fixada no mínimo legal – merece pequeno reparo, pois,conforme sustentou o Parquet nas razões recursais, a espécie e a grandequantidade da droga autorizam a elevação da reprimenda. Com efeito,as ações desenvolvidas pela autoridade policial resultaram na apreensãode 18.825g de cocaína, na forma do seu sal cloridrato. Procede, assim,o inconformismo ministerial (fls. 2567/2577). Nesse sentido, transcrevoementa dos seguintes julgados do Egrégio STJ:“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DAPENA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO. GRANDE QUANTIDADE DEDROGA. OBSERVÂNCIA DO ART. 59 DO CP. I – Na avaliação das circunstânciaslegais para fixação da pena, em se tratando de tráfico de entorpecentes, deveminfluir decisivamente a espécie e a quantidade da droga. O tipo de entorpecente édado que indica o grau de nocividade para a saúde pública, correlato ao indicadordas conseqüências do crime; a quantidade, quase sempre, aponta para o graude envolvimento do infrator com o odioso comércio, indicando a medida de suapersonalidade perigosa e voltada para a prática criminosa. II – Acórdão que, atentoa essas premissas e aos ditames do art. 59 do Código Penal, fixa a pena-base acimado mínimo legal, não padece da alegada falta de fundamentação”. (Habeas Corpusnº 9.743/SP, Quinta Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, publ. no DJU de22.11.99. p. 169)“PENAL. HABEAS CORPUS (EC Nº 22/99). TRÁFICO DE DROGAS.COCAÍNA. ELEVADA QUANTIDADE. CONCURSO DE AGENTES (ART. 12C/C O ART. 18, INCISO III, DA LEI Nº 6.368/76. FUNDAMENTAÇÃO DO JUÍZODE CENSURABILIDADE. I – Na fixação da resposta penal, afora outros aspectos,é relevante a espécie e a quantidade da droga apreendida (Precedente do STJ). II –omissis.” (Habeas Corpus nº 10.178/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Félix Fischer, publ.no DJU de 18.10.99, p. 247)Diante dessa avaliação, elevo a pena-base de R. J. M. F. para 03 (três)anos e 06 (seis) meses de reclusão, no tocante ao crime do art. 12 da Leinº 6.368/76.Tal como dispôs a ínclita julgadora sobre a sanção provisória devemincidir as causas de aumento de pena previstas no art. 18, I, da Lei deTóxicos e art. 71 do Diploma Repressivo, à razão de 1/3 (um terço) cadamajorante. Dessa aplicação resulta a pena definitiva fixada em 06 (seis)anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.254R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

Em relação ao delito tipificado no art. 14, c/c o art. 18, I, ambos daLei nº 6.368/76, tendo em vista cingir-se as razões de inconformismo doParquet Federal, no que se refere à pena-base, exclusivamente ao crimede tráfico internacional – art. 12, caput – mantenho, na íntegra, por seuspróprios fundamentos, o mínimo legal estipulado na sentença, ou seja,03 (três) anos de reclusão.Na segunda fase, há de ser considerada a agravante prevista no art.62, I, do Código Penal, já que, como bem evidenciou toda a instruçãoprobatória e a fundamentação exposta neste decisum, o denunciado atuavaefetivamente como mentor, líder da organização criminosa ramificadano Brasil. Por essa razão, acolhendo a irresignação ministerial, elevoem 06 (seis) meses a reprimenda, ficando a pena provisoriamentefixada em 03 (três) anos e 06 (seis) meses, a qual, acrescida de 1/3 pelainternacionalidade (art. 18, I, da Lei nº 6.368/76) resulta definitiva em04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão.Em atenção ao concurso material (art. 69/CP) procedo ao somatóriodas reprimendas, restando estipulada para o réu R. J. M. F. em 10 (dez)anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. À míngua de recursopor parte da acusação, fica mantida a pena de multa fixada na decisão deprimeiro grau (50 unidades diárias, no valor unitário de 1/30 do saláriomínimo vigente à data do último fato delituoso).No tocante ao réu J. F. L. S. – que também recebeu pena-base nomínimo legal – reporto-me integralmente às considerações tecidas emrelação ao denunciado R. J. M. F. tendo em conta o volume considerávelda droga – razão por que, na primeira etapa da dosimetria, majoroa reprimenda para 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, emrelação ao crime do art. 12, § 2º, III, da Lei nº 6.368/76, a qual restaprovisoriamente mantida, em face da inexistência de agravantes ouatenuantes.Como bem considerou a magistrada a quo, devem incidir as causas deaumento previstas no art. 18, I, da Lei de Tóxicos e art. 71 do DiplomaRepressivo, à razão de 1/3 (um terço) cada majorante. Dessa aplicaçãoresulta a pena definitiva fixada em 06 (sete) anos, 02 (dois) meses e 20(vinte) dias de reclusão.Quanto ao delito tipificado no art. 14, c/c o art. 18, I, ambos da Leinº 6.368/76, novamente, restringindo-se as razões do inconformismo doR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 255

Parquet ao crime de tráfico internacional – art. 12, caput – mantenho, naíntegra, por seus próprios fundamentos, o quantum da pena estipuladapela Juíza monocrática, isto é, 04 (quatro) anos de reclusão, ou seja, 03(três) anos de pena-base, mais 1/3 (um terço) pela internacionalidade.Tendo presente a incidência do art. 69 do CP nos ilícitos, procedo aosomatório das reprimendas, restando estipulada para o réu J. F. L. S. em10 (dez) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mantida asanção pecuniária (50 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do saláriomínimo) em face da ausência de recurso quanto a este tópico.Assim, descabe o pedido formulado pela defesa do réu, postulando arevogação da prisão e conseqüente colocação do mesmo em liberdade(fls. 2821/2827) até porque eventuais recursos para as Cortes Superioressão desprovidos de efeito suspensivo, ex vi do artigo 27, § 2º, da Leinº 8.038/90, mostrando-se de rigor, portanto, a imediata execução dojulgado.Finalmente, por idênticos fundamentos dos demais réus, aumento apena-base da acusada V. R. M. para 03 (três) anos e 06 (seis) meses dereclusão, em relação ao crime do art. 12, § 2º, III, da Lei nº 6.368/76,restando mantida provisoriamente, tendo em conta a inexistência deagravantes ou atenuantes.Incidindo a causa de aumento de pena prevista no art. 18, I, da Lei deTóxicos, à razão de 1/3 (um terço) resulta a reprimenda em 04 (quatro)anos e 08 (oito) meses de reclusão.Contudo, antes de aplicar o acréscimo decorrente do crime continuado(art. 71/CP) mister tecer algumas considerações no tocante ao concursomaterial entre o tráfico internacional e o interno, conforme reconhecidona sentença. Nesse ponto, para justificar a incidência da regra estatuídano artigo 69 do Estatuto Repressivo, a eminente julgadora monocráticaassim se manifestou:“Subsumidos os fatos ao tipo penal, impõe-se outra conclusão: as substânciasentorpecentes encontradas na residência de V. R. M. em nada se relacionam com a práticado tráfico internacional de entorpecentes. São situações absolutamente independentes.Prova disso é a forma diversa de acondicionamento. Se no caso ora analisado a cocaínaera depositada em ‘trouxinhas’, no tráfico internacional o procedimento era maiselaborado, com colocação dos tijolos nas CPUs, utilização de caixas fabricadas, comojá mencionado. Além do mais, as remessas para Austrália não envolviam ‘maconha’, oque corrobora a conclusão. Por fim, a traficância particular (interna) da ré era praticada256R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

com outras personagens, tais como Pagú, Maninho, Michel, que, embora eventualmentepudessem ser conhecidos de R. J. M. F. e J. F. L. S., eram atores de uma atividadeindependente.”Em que pesem as doutas considerações expendidas pela Juíza a quo,tenho que as diferenças havidas quanto à forma de acondicionamento dadroga, da substância e das pessoas envolvidas, por si sós, não afastama possibilidade de reconhecimento da continuidade entre os ilícitospraticados por V. R. M. Embora com diferenças entre as condutas, o fatoé que a acusada, em todas as infrações realizadas, ofendeu o mesmo bemjurídico tutelado pela norma penal, ou seja, a saúde pública, estando osilícitos, inclusive, inscritos no mesmo tipo incriminador – art. 12, caput,da Lei nº 6.368/76 – tendo a pena sido majorada na parte em que os delitosextrapolaram o território nacional. (art. 18, I, do referido diploma legal)Em face disso, mostra-se razoável a consideração da continuidadedelitiva entre as infrações, mormente quando praticadas em circunstânciade tempo muito próximos, porquanto as remessas de cocaína para aAustrália se deram em 27.02.2002 e 12.03.2002, sendo a acusada presano dia 17.04.2002, ocasião em que foi flagrada na posse de substânciaentorpecente destinada ao comércio interno.Diante desse quadro, e tendo em conta as peculiaridades docaso concreto, afasto o concurso material efetivado na sentença e,reconhecendo mais um delito de tráfico praticado de forma continuadapela ré V. R. M., elevo o quantum referente ao artigo 71 do CP para ½(metade), resultando definitiva a pena do crime de tráfico em 07 (sete)anos de reclusão.Relativamente ao delito tipificado no art. 14, c/c o art. 18, I, ambosda Lei nº 6.368/76, limitando-se as razões recursais do Parquet Federalao tráfico internacional – art. 12, caput – mantenho, na íntegra, por seuspróprios fundamentos, o quantum da pena estipulada pela julgadorasingular, ou seja, 04 (quatro) anos de reclusão.Tendo em conta o concurso material entre os ilícitos, procedo aosomatório das reprimendas, restando fixada para a ré V. R. M. em 11(onze) anos de reclusão.Em decorrência do redimensionamento da pena, reduzo a sançãopecuniária para 70 (setenta) dias-multa, no valor unitário fixado naR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 257

sentença.Não merece guarida, ainda, a solicitação da denunciada V. R. M. noque tange à pretendida progressão de regime prisional relativamente aocrime de tráfico e à substituição da reprimenda por outra que não impliqueprivação da liberdade. O art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 dispõe que aosagentes responsáveis pela prática de crimes hediondos e equiparados,entre eles o tráfico ilícito de entorpecentes, infligir-se-á pena em regimeintegralmente fechado, sendo, por essa razão, incompatível com asubstituição por sanções restritivas de direitos. Na esteira do sedimentadoposicionamento da Suprema Corte, esse dispositivo não conflita com aConstituição Federal:“Recurso extraordinário. O acórdão recorrido ao estender a aplicação da Lei9.455/97, que admitiu a progressão do regime de prisão para o crime de tortura, aosdemais crimes previstos no inciso XLIII do artigo 5º da Constituição Federal, combase no tratamento unitário que esse dispositivo constitucional teria dado a todos eles,divergiu do entendimento desta Corte, que, por seu Plenário, ao julgar o HC 76.371,decidiu que essa Lei só admitiu a progressão do regime do cumprimento da pena para ocrime de tortura, não sendo extensível, sequer a pretexto de isonomia, aos demais crimeshediondos, nem ao tráfico de entorpecentes, nem ao terrorismo. Recurso extraordinárioconhecido e provido.” (1ª Turma, RE nº 343795/MS, Rel. Min. Moreira Alves, publ.no DJU de 21.06.2002, p. 119)“HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. REGIME DE CUMPRIMENTO DEPENA. CRIME HEDIONDO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. A jurisprudênciado Supremo Tribunal Federal é pacífica no entendimento de que a Lei 9.455/97 nãoderrogou a Lei 8.072/90, art. 2º, § 1º. A pena pelo crime de tráfico de entorpecentes,definido como hediondo, deve ser cumprida em regime integralmente fechado. Habeasindeferido.” (2ª Turma, HC nº 79544/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, publ. no DJU de258R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

12.04.02, p. 53)“HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃOA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A 4 ANOS. SUBSTITUIÇÃO PORPENA RESTRITIVA DE DIREITOS (LEI 9.714/98). IMPOSSIBILIDADE. O benefícioda substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, previstonos artigos 44 e seguintes do Código Penal, com as modificações introduzidas pelaLei 9.714/98, não se aplica ao crime de tráfico de entorpecentes, delito equiparado ahediondo, tendo em vista o disposto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, que determinaexpressamente o cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Precedentes.Habeas corpus indeferido.” (1ª Turma, HC nº 81259, Rel. Min. Ellen Gracie Northfleet,publ. no DJU de 15.03.02, p. 33)Assim sendo, a despeito do tratamento diferenciado destinado pelolegislador ao delito de associação para o tráfico (art. 14 da Lei de Tóxicos)em que é admitida a progressão – como brilhantemente ressalvou ailustre Magistrada (fls. 2549/2557) – o crime de tráfico de entorpecentes(interno ou internacional) não goza da mesma distinção, aplicando-se,então, à perpetração do ilícito previsto no art. 12, caput (em sua formacombinada ou não) o regime fechado na sua integralidade, o que, de persi, impede a substituição da pena.Por fim, revela-se incabível o exame do pedido formulado por DanielaMari Pezzi (fls. 2834-35) referente à restituição de um computadorapreendido nos autos, uma vez que, conforme consulta efetuada nosistema de informações processuais, bem como junto à Vara de origem, aquaestio tramita no primeiro grau – procedimento nº 2002.71.00.030188-8 – estando ainda pendente de julgamento, razão por que não pode serobjeto de apreciação nesta instância, sob pena de supressão de um graude jurisdição.Ante o exposto, dou provimento ao apelo do Ministério PúblicoFederal, parcial provimento à irresignação de V. R. M., e negoprovimento aos recursos dos demais réus, nos termos da fundamentação.RECURSO CRIMINAL EM SENTIDO ESTRITO Nº2002.71.05.001909-1/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Volkmer de CastilhoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 259

Recorrente: Ministério PúblicoAdvogado: Dr. Luís Alberto d’ Azevedo AurvalleRecorrido: R. M. S.Advogado: Dr. Plínio de Oliveira CorreaEMENTACompetência. Liberação ou descarte de organismos geneticamentemodificados (soja transgênica) sem permissão legal. Crime contra omeio ambiente previsto no artigo 13, inciso V, da Lei 8.974/95. Área deinteresse nacional. Necessidade de prévio parecer da comissão técnicade biossegurança (CTNBio) e autorização dos Ministérios da União(Saúde, Agricultura e Meio Ambiente).A necessidade de prévio Parecer Consultivo da Comissão Técnicade Biossegurança (CTNBio) para a manipulação, circulação e liberaçãode Organismos Geneticamente Modificados para a produção desoja transgênica conforme disciplina a Lei Federal nº 8.974/95, e ointeresse nacional relacionado concretamente como o meio ambiente ea saúde pública justificam o interesse da União e, conseqüentemente, acompetência da Justiça Federal para o julgamento e o processamento dofeito, com base no que dispõe o artigo 109, inciso IV, da ConstituiçãoFederal. Competência da Justiça Federal. Recurso provido para, mantidaa competência federal, determinar ao juízo que se pronuncie sobre orecebimento ou não da denúncia.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas, decide aOitava Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade,dar provimento ao recurso para manter a competência federal, devendo ojuízo pronunciar-se sobre o recebimento ou não da denúncia, nos termosdo relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrantedo presente julgado.Porto Alegre, 25 de junho de 2003.Des. Federal Volkmer de Castilho, Relator.260RELATÓRIOR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

O Exmo. Sr. Des. Federal Volkmer de Castilho: O Ministério PúblicoFederal ofereceu denúncia (fls.02-04) contra R. M. S., como incursonas sanções do artigo 13, inciso V, da Lei 8.974/95, porque, segundo aexordial acusatória, no dia 4 de abril de 2002, no Município de Jóia/RS,o denunciado liberou organismos geneticamente modificados em suapropriedade rural para o cultivo de aproximadamente 665 (seiscentos esessenta e cinco) hectares de soja transgênica.A defesa técnica impetrou Habeas Corpus com pedido liminar (fls.37-63), objetivando o trancamento da investigação policial, fulcro naausência de justa causa para a persecução penal. Após ser inicialmentedeferida a liminar, o relator negou seguimento ao recurso, conformepode ser verificado no sistema processual informatizado deste Tribunal.Sem exarar juízo de admissibilidade da ação penal (fls.94-96), oMagistrado a quo declina da competência Federal para a Estadual,aduzindo, em síntese, que a infração penal praticada pelo denunciado nãose reveste de lesão a bens ou interesses da União, conforme o disciplinadono art.109, inc. IV, da Constituição Federal.Irresignado, o Ministério Público Federal interpôs o presente Recursoem Sentido Estrito (fls.98-107), sustentando que a liberação de organismosgeneticamente modificados no meio ambiente ofende o interesse nacionalpelo fato de sua comercialização, liberação e circulação serem controladaspelos Ministérios da União, além de ser notório que sementes destaespécie são internalizadas no país de forma irregular, configurando, emtese, o crime de contrabando. Requer, por fim, seja reformada a decisãoque declinou da competência para a Justiça Estadual, determinando acontinuação do feito na Justiça Federal, competente para tanto.Em contra-razões (fls.112-118), a defesa declara que o resultado daação independe de onde ela será processada, pois sustenta a ausência deautoria e de materialidade para a persecução penal do imputado.A decisão atacada foi mantida por seus jurídicos e própriosfundamentos. (fl.120)Em Parecer (fls.131-142), o Ministério Público Federal opina peloprovimento do recurso.É o relatório.VOTOR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 261

O Exmo. Sr. Des. Federal Volkmer de Castilho: Trata-se de recursoem sentido estrito do Ministério Público Federal contra decisão do MM.Juiz Federal da 1ª Vara da Circunscrição Judiciária de Santo Ângelo/RS,que declinou da competência para julgar o feito.O crime do art. 13, inciso V, da Lei 8.974/95 figura-se pela liberaçãode organismos geneticamente modificados no meio ambiente, consistentena plantação de “soja transgênica”, sem considerar as diretrizes impostaspela Comissão Técnica Nacional de Biossegurança (CTNBio).O descarte de material genético para o plantio de soja transgênica(p. ex.: a soja round up ready, a semente terminator, etc.), assim comotodas as substâncias ou organismos geneticamente modificados (OGM),dadas as iniciais incertezas quantos aos seus efeitos e impactos aoecossistema, ao meio ambiente, e principalmente à saúde humana ouanimal, devem exigir máxima e antecipada precaução por parte do PoderPúblico, quer impedindo sua comercialização enquanto não houveraquela certeza científica de sua inocuidade; quer impondo, após aquelacertificação, aos interessados em sua exploração econômica (quem lucrase responsabiliza), a mais ampla e eficaz informação ao mercado geral.Ora, as questões que tratam e se relacionam à proteção do meioambiente, sua inesgotabilidade, sustentabilidade, preservação emanipulação de material genético não dizem respeito somente a interesseslocais e isolados de um Estado da Federação ou de um Município, masenvolvem o interesse de toda nação, tendo em vista a repercussão quepode ocasionar qualquer uso indiscriminado ou mesmo incontroladodos bens que pertencem a toda coletividade. Aliás, para se desfrutarde um meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado, todos ossetores, privados ou públicos, devem procurar alcançar meios para sedesenvolver sem causar perturbação ao desenvolvimento sustentável davida no planeta.Nessa perspectiva, a competência para julgar a presente questãoenvolvendo o meio ambiente como um todo é da Justiça Federal, quedeverá atuar nos casos em que seja manifesto o interesse nacional ouregional, e sempre que necessária a garantia da segurança e do bemestarsupra-estadual ou nacional. Quando se fala de patrimônio genéticoou do uso de técnicas de engenharia genética para a liberação de sojatransgênica, por exemplo, há a necessidade, para o desenvolvimento desta262R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

atividade, de uma forte administração, fiscalização e autorização queserá fornecida pelos Ministérios (Saúde, Agricultura, Meio Ambiente),tendo em vista a possibilidade da ocorrência de lesão a bens, serviçose interesses da União, a bem do disposto no art. 109, inciso IV, danorma constitucional. E, assim, porque a produção nacional de sojaé majoritariamente direcionada à exportação, e interessa à União e àsociedade – enquanto não inteiramente liberado o uso dos organismosgeneticamente modificados, pois tendo uma ação civil pública(1998.34.00.027681-8) com determinação de proibição de plantio de“transgênicos” – de tal modo que há virtual prejuízo às exportaçõesnacionais como política e programa de governo se fraudulentamente seincluírem nessas partidas a soja modificada.Questão posta, tem-se que a competência da Justiça Federal paraprocessar e julgar o feito parece evidente. E, neste sentido é o parecerda douta Procuradoria Regional da República da 4ª Região, in verbis:“ (...)Todavia, quando uma conduta ilícita abala o equilíbrio ecológico e põe em riscouma coletividade nacional e não isolável, o enfrentamento não pode escapar do enteestatal de maior jurisdição territorial, como no presente caso.(...)Os possíveis efeitos ambientais ocasionados pela difusão de organismosgeneticamente modificados, portanto, não se restringem ao âmbito local ou estadual,porque abrangem questões supralocais que vão desde a proteção e preservação doconjunto de condições naturais e de influências que atuam sobre os organismos vivose os seres humanos, da saúde pública e do ecossistema, até a repercussão em nívelinternacional que a liberação ou descarte indiscriminado desses organismos possaocasionar.Nota-se, destarte, pelo quanto acima analisado, que, inafastavelmente, há umpredominante interesse federal no caso dos autos, o que confere competência ao forofederal para processá-lo e julgá-lo”.Ademais, é sabido que no caso, devido à proibição, à utilização e àR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 263

comercialização de organismos geneticamente modificados em questãomantém relação com condutas criminosas como o delito de contrabando– tendo em vista sua vedação e internalização irregular.Além disso, em virtude da disseminação de organismos geneticamentemodificados para a produção de soja transgênica, a área rural localizadano Município de Jóia/RS, fica sob controle da Comissão Técnica Nacionalde Biossegurança – CTNBio, o que robustece ainda mais o interesse daUnião no feito. (art. 7º da Lei nº 8.974/95)Com efeito, qualquer violação à forma de manipulação, uso, cultivo ecomercialização de soja transgênica, a teor do artigo já referido, provoca aintervenção da Comissão Técnica Nacional de Biossegurança (CTNBio),cuja finalidade é fiscalizar a produção e a circulação de produtos contendoorganismos geneticamente modificados.Sendo assim, considerando que a Comissão Técnica Nacional deBiossegurança (CTNBio), criada no âmbito do Ministério da Ciênciae Tecnologia, visa a prestar assessoramento ao Governo Federal naformulação, atualização e implementação da Política Nacional deBiossegurança relativa a organismos geneticamente modificados,emitindo Parecer Técnico Conclusivo, que uma vez aprovado passa avincular os Ministérios da Agricultura, Saúde e Meio Ambiente a adotálo,mostra-se claro o interesse concreto e direto da União Federal e suaconseqüente competência para julgar o delito em questão.Por fim, parece ainda manifesto o interesse concreto e direto daUnião, visto que recente disposição legislativa disciplinou, no âmbito daadministração federal (MP nº 113, de 26.03.2003), a comercialização dasafra de transgênicos (mesma do plantio ilegal), demonstrando assim quepersiste o interesse federal na proteção ambiental ameaçada pelos OGM.Assim sendo, a prática do delito imputado, implica lesão a serviçose interesses da União.Diante do exposto, dou provimento ao recurso para manter acompetência federal, devendo o juízo pronunciar-se sobre o recebimentoou não da denúncia.É o voto.HABEAS CORPUS Nº 2003.04.01.004105-0/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado264R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

Impetrante: Eduardo RaugImpetrado: Juízo Substituto da 2ª Vara Federal de Caxias do Sul/RSPaciente: F. C. V.EMENTAPenal. Habeas corpus. Execução provisória. Pendência de recursoespecial. Princípio da presunção de inocência não violado.1. A interposição de recurso especial não obsta a execução da pena,conforme o disposto no art. 27, § 2º, da Lei nº 8.038/90, c/c o art. 637do CPP, porquanto possui caráter meramente devolutivo.2. Segundo precedentes de nossos Tribunais Superiores, o princípioconstitucional da presunção de inocência, que veda o lançamento donome do réu no rol dos culpados, antes do trânsito em julgado da sentençacondenatória, não tem o condão de inibir a execução provisória do julgadoquando sujeito a recursos desprovidos de efeito suspensivo.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas, decidea 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade,denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do relatório, voto e notastaquigráficas que ficam fazendo parte do presente julgado.Porto Alegre, 10 de março de 2003.Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado: Trata-se dehabeas corpus impetrado em favor de F. C. V., objetivando, em síntese,concessão de ordem destinada a suspender a execução provisória daspenas de 2 anos e 5 meses de reclusão e 10 dias-multa, no valor unitáriode 1/10 do salário mínimo, imputadas ao paciente, por incurso na condutade que trata o art. 95, d, da Lei nº 8.212/91, c/c art. 71, caput, do CP,com a substituição da reprimenda carcerária por duas penas restritivasde direito, na forma de prestação de serviços à comunidade e prestaçãoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 265

pecuniária no valor de 10 salários mínimos, de modo a que possa aguardarem liberdade o julgamento do recurso especial interposto, estando areferida pretensão, segundo defende o Impetrante, amparada não só noprincípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII), comotambém no próprio dispositivo sentencial que assim determinou: “Apóso seu trânsito em julgado: (...) Dê-se baixa na distribuição e remetam-seos autos à Seção de Execuções Penais”.Afirma o impetrante que o MPF não apresentou qualquer recursotendente a modificar as disposições relativas ao termo de início paracumprimento das penas, tal como disposto na sentença, ou seja, após orespectivo trânsito em julgado, tampouco recorrendo a defesa quanto aoponto, cuidando-se, portanto, segundo argumenta, de matéria preclusa,cujo descumprimento pela autoridade impetrada representa evidenteafronta a direito do paciente, a ser reparado pela via extrema.Sem pretensão liminar a ser apreciada, foram solicitadas informaçõesà autoridade impetrada que as prestou às fls. 59/62 com documentos emanexo.Opinou o ilustre agente da Procuradoria Regional da República, juntoa esta Corte, pela denegação da ordem.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado: A presenteimpetração busca o enfrentamento de ser legítimo, ou não, o comandoprolatado pela autoridade dita coatora que, não obstante a pendênciade recurso especial, determinou a execução provisória da sentença,confirmada em 2º grau, nas seguintes letras:“Remetam-se os autos à SRIP para autuação como Execução Penal Provisória –Classe 7012, devendo ser distribuída por dependência à Ação Penal nº 97.1500263-3.No retorno, cumpra-se o acórdão. (....)”.Nos dizeres do impetrante, tal determinação contraria o dispositivosentencial, que assim dispôs (fl. 31):“Após o seu trânsito em julgado:Lance-se o nome do Réu definitivamente condenado no rol dos culpados;266R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

Cumpra-se o disposto nos arts. 196 e seguintes do provimento nº 1 da Corregedoria-Geral de Justiça de 02.06.97;Oficie-se ao Egrégio Tribunal Regional Eleitoral do domicílio do réu condenado,para os fins do art. 15, III, da Constituição Federal;Cumpram-se as disposições do art. 809, § 3º, do Código de Processo Penal;Dê-se baixa na distribuição e remetam-se os autos à Seção de Execuções Penais.”Analisados os contornos na espécie, concluo pela denegação da ordemde habeas corpus.É que a interposição de recurso especial não obsta a execução da pena,conforme o disposto no art. 27, § 2º, da Lei nº 8.038/90, c/c o art. 637do CPP, porquanto possui caráter meramente devolutivo.Neste sentido, faz-se mister explicitar o entendimento dos TribunaisSuperiores, in verbis:“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO.CONSTITUCIONAL. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES.CONDENAÇÃO À PENA DE RECLUSÃO EM SEDE DE APELAÇÃO CRIMINAL.RECOLHIMENTO DO PACIENTE À PRISÃO. INTERPOSIÇÃO DE RECURSOESPECIAL. PRETENSÃO DE MANUTENÇÃO DA LIBERDADE ATÉ O TRÂNSITOEM JULGADO DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.1. omissis;2. No tocante ao mérito, é firme a jurisprudência desta Corte no sentido de queo recolhimento à prisão do réu condenado pelo Tribunal estadual não configuraconstrangimento ilegal, ainda que interposto recurso extraordinário ou especial, quesão desprovidos de efeito suspensivo. Precedentes: HC nº 72.102, Rel. Min. Celso deMello, 1ª Turma, DJ 20.04.95 e HC nº 81.392, Rel. Min. Maurício Corrêa, 2ª Turma,DJ 01.03.2002.3. Habeas corpus indeferido.” (HC nº 80.939/MG. Rel. Ministra Ellen GracieNorthfleet, DJ 06.08.2002, pág. 193)“HABEAS CORPUS. MANDADO DE PRISÃO. CONSTRANGIMENTOILEGAL. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU MANTIDA EM APELAÇÃOCRIMINAL. POSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL EEXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE EFEITO SUSPENSIVO.Os recursos para os Tribunais Superiores (STJ e STF) possuem, de ordinário,somente efeito devolutivo, forte no art. 27, § 2º, da Lei nº 8.038/90. Assim, não configuraconstrangimento ilegal a expedição de mandado de prisão para a execução provisória dacondenação imposta pelas instâncias ordinárias. Precedentes desta Corte e do C. STF.Princípio constitucional da presunção de inocência que não foi, in casu, violado. Ordemdenegada.” (HC 20781, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU 20.05.2002, pág. 172)“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. DECISÃO DER. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 267

SEGUNDO GRAU. RECURSOS DE ÍNDOLE EXTRAORDINÁRIA.I – Os recursos para os Tribunais Superiores (STF e STJ), ex vi do art. 27, § 2º,da Lei nº 8.038/90, em regra só têm efeito devolutivo, sendo legítima a execuçãoprovisória do julgado condenatório, com expedição, se for o caso, de mandado deprisão (Precedentes do Pretório Excelso e do STJ). II – A eventual limitação, fixadaem primeiro grau, quanto à expedição do mandado de prisão, não vincula o tribunalde segundo grau (Precedentes do Pretório Excelso e do STJ). Writ denegado.” (HC18990, Rel. Min. Félix Fischer, DJ 01.04.2002, pág. 190)“HC. PENAL. PROCESSUAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. RECURSOESPECIAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. NÃOOCORRÊNCIA.Mantida a decisão condenatória pela Corte Regional, a interposição de RecursoEspecial, que em virtude da sua natureza excepcional, não possui efeito suspensivo,não impede a execução da medida restritiva.Habeas Corpus conhecido. Pedido Indeferido.” (HC 13065/SC, Rel. Min. EdsonVidigal, 5ª Turma, STJ, DJ de 04.09.2000)“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA AADMINISTRAÇÃO. CONDENAÇÃO CONFIRMADA. EXPEDIÇÃO DEMANDADO DE PRISÃO CONDICIONADA, EM PRIMEIRO GRAU, AOTRÂNSITO EM JULGADO.Os recursos para os Tribunais Superiores (STF e STJ), ex vi art. 27, § 2º, da Lei nº8.038/90, em regra, só tem efeito devolutivo, sendo legítima a execução provisória dojulgado condenatório, com expedição, se for o caso, de mandado de prisão . (...)” (HC12227/SC, Rel. Min. Félix Fischer, 5ª Turma, STJ, DJ de 21.08.2000)Na esteira das orientações acima expendidas, foi editada a Súmula nº267 do e. STJ, in verbis:“A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória nãoobsta a expedição de mandado de prisão.”Gize-se que a 4ª Seção desta Corte alinhou-se ao entendimento suprano julgamento do HC nº 2002.04.01.044324-9, ocorrido em 18.12.2002.Em suma, segundo orientação assente na jurisprudência pátria,o princípio constitucional da presunção de inocência - que veda olançamento do nome do réu no rol dos culpados, antes do trânsito emjulgado da sentença condenatória - não tem o condão de obstar a execuçãoprovisória do julgado quando sujeito a recursos desprovidos de efeitosuspensivo, dos quais são exemplo o extraordinário e o especial.Por fim, ao inverso do que defende o impetrante, a execução provisória268R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

da sentença, confirmada em 2º grau, não contraria os termos de sua partedispositiva, vindo o próprio Juízo impetrado a esclarecer, em sede deinformações que (fl. 60):“Quanto ao dispositivo sentencial, embora já tenha pensado de forma diversa emcasos semelhantes, tenho que não houve determinação expressa de que seria incabívela execução provisória da condenação, mas apenas despacho ordinatório para que osautos fossem remetidos ao setor de execuções penais, o que, salvo melhor juízo, nãovincula o juiz da execução quanto ao seu eventual entendimento sobre a possibilidadede iniciar-se o cumprimento da pena antes de seu trânsito em julgado.”Isso posto, voto pela denegação da ordem no presente habeas corpus.HABEAS CORPUS Nº 2003.04.01.007173-9/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal José Germano da SilvaImpetrantes: Ney Fayet Junior e outroAdvogados: Drs. Archimedes Antonio da Silva Almeida e outrosImpetrado: Juízo Federal da 1ª Vara Federal Criminal de Caxias doSul/RSPaciente: A. C. S. (réu preso)EMENTAHabeas corpus. Unificação das penas. Mais de uma condenação.Fixação de penas privativas de liberdade e restritivas de direito.Conversão.1. Sendo fixado em uma das condenações o cumprimento da penacorporal em regime aberto, é viável o cumprimento conjunto das penasR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 269

estritivas de direito fixadas em outras condenações – e que devem sersomadas – com a privativa de liberdade.2. O artigo 69, § 1º, do Código Penal, em caso de unificação de penasem que uma delas seja privativa de liberdade, não obriga que haja aconversão de todas as penas restritivas de direitos, porque ele diz respeitoà aplicação das penas em um mesmo processo e não ao procedimentode unificação de penas aplicadas em outros feitos. Tal dispositivo, nestecaso, deve ser interpretado à luz das demais normas relativas às penasrestritivas de direito.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas,decide a Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, conceder a ordem de habeas corpus, nos termos dorelatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrantedo presente julgado.Porto Alegre, 15 de abril de 2003.Des. Federal José Germano da Silva, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal José Germano da Silva: Trata-se de habeascorpus impetrado por Ney Fayet Junior em favor de A. C. S., objetivando,em liminar, a imediata soltura do paciente, e a final, em definitivo, aconcessão da ordem “para o fim de reconhecer a ilegalidade do despachodo Juiz a quo, assegurando ao paciente o direito de cumprir as penasa ele impostas, quando transitadas em julgado, na forma imposta nasdecisões”. (fl. 13)Sustenta o impetrante, em síntese, que o paciente foi condenado, naação penal de nº 97.1500323-0, a 2 anos 8 meses e 6 dias de reclusão pelaprática do delito capitulado no artigo 95, letra d, da Lei nº 8.212/91, c/c oartigo 71 do Código Penal; na ação penal nº 98.1505963-7, sofreu novacondenação, desta feita a 2 anos e 11 meses de reclusão, também pelaprática do delito capitulado no artigo 95, letra d, da Lei nº 8.212/91, c/c oartigo 71 do Código Penal; na ação penal nº 2000.71.07.002346-7, forammais 2 anos e 4 meses de reclusão, pela prática do delito capitulado noartigo 168-A, § 1º, I, c/c o artigo 71, ambos do Código Penal; e na ação270R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

penal nº 98.1504373-0, foi novamente condenado a 4 anos de reclusão,pela prática do mesmo delito – capitulado no artigo 168-A, § 1º, I, c/c oartigo 71, ambos do Código Penal. Alega que o impetrante está sofrendoconstrangimento ilegal, pois o Juízo da Execução não poderia modificaros julgados transitados em julgado e que lhe asseguravam o direito àsubstituição das penas privativas de liberdade por penas restritivas dedireitos e que, em relação à condenação que não operou a substituição,aduz ser compatível o cumprimento das penas restritivas, em face dafixação do regime inicial aberto.Consta das informações da autoridade apontada coatora que tanto“O Ministério Público Federal manifestou-se pelo cúmulo material econversão das penas restritivas de direitos cominadas em pena privativade liberdade” (fl. 243), como “A defesa pugnou pela unificação de todasas condenações e manutenção das penas alternativas”. (fl. 243)Assevera que no caso de condenação por mais de um crime, emprocessos distintos, como é a hipótese em exame, a determinação doregime de cumprimento resultará da soma ou unificação das penasimpostas, que compete ao Juízo das Execuções Penais. In casu, aautoridade apontada coatora, tendo reconhecido como praticados emcontinuidade delitiva os crimes referentes às ações penais n os 98.1505963-7 e 98.1504373-0 (na qual o ora paciente não foi contemplado com asubstituição da pena, na forma do artigo 44 do Código Penal, “pela nãosatisfaçãodo requisito previsto no inciso III (não preenchimento dosrequisitos subjetivos ante a existência de duas condenações e diversosoutros processos penais à época da sentença – fl. 75) do citado dispositivolegal, o que obsta a concessão do benefício para as demais (art. 69, § 1º,do Código Penal)” – fl. 244), fixou a pena unificada em 3 anos, 8 mesese 20 dias de reclusão. Com a soma da pena resultante da unificaçãodas ações penais mencionadas, às penas impostas nas ações penais n os97.1500323-0 e 2000.71.07.0002346-7, resultou a pena privativa deliberdade em 9 anos, 10 meses e 15 de reclusão.O Ministério Público Federal, em sua manifestação das fls. 272/277,opinou pela concessão da ordem.É o relatório.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 271

VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal José Germano da Silva: A ordem mereceser concedida.Com efeito, como assinalado pela ilustre Procuradora Regionalda República, Heloisa Pêgas Morganti, como uma das condenaçõesimputadas ao paciente para o cumprimento da pena corporal é em regimeaberto, é viável o cumprimento conjunto das penas restritivas de direitosfixadas em outras condenações – e que devem ser somadas – com aprivativa de liberdade.Como razão de decidir, adoto os fundamentos do bem-lançado parecerministerial:“2. Conforme acima mencionado, o réu foi condenado em quatro ações penais, pelaprática de crimes similares, do seguinte modo:Ação Penal n° 97.150.0323-0, relativa à empresa Kalil Sehbe S/A Indústria doVestuário, transitada em julgado em 17.04.2002, com penas de dois anos, 8 mesese seis dias de reclusão e multa, substituída a pena corporal pelas penas restritivas deprestação de serviços e prestação pecuniária;Ação Penal n° 98.150.5963-7, relativa à empresa Sehbe S/A Hotéis e Turismo,transitada em julgado em 09.08.2002, com penas de 2 anos e 11 meses de reclusão emulta, substituída a pena corporal pelas penas restritivas de prestação de serviços eprestação pecuniária;Ação Penal n° 2000.71.07.002346-7, relativa à empresa Lanifício Sehbe, comAgREsp remetido ao STJ, com penas de 2 anos e 4 meses de reclusão e multa, substituídaa pena corporal pelas penas restritivas de prestação de serviços e prestação pecuniária;Ação Penal n° 98.150.4373-0, relativa à empresa Sehbe S/A Hotéis e Turismo, comAgREsp e AgRE remetidos ao STJ e STF, com penas de 4 anos de reclusão, em regimeaberto, e multa, não tendo sido concedida a substituição da pena corporal.Na decisão impugnada, o MM. Juízo da Execução, considerando que a segunda e aúltima ações penais eram relativas à mesma empresa, e decorrentes de fatos praticadosem períodos subseqüentes, operou a unificação das penas, pela continuidade delitiva,totalizando 3 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão e multa.Essa pena corporal foi somada às duas outras penas privativas, em concurso material,finalizando em 9 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão e multa, tendo sido determinado oregime inicial fechado, com a conseqüente expedição de mandado de prisão, encontrandoseo paciente recolhido do presídio municipal de Caxias do Sul/RS.Ocorre que, como acima grifado, duas condenações encontravam-se transitadasem julgado, com a substituição da pena corporal por penas restritivas entendida comosuficientes à reprovação das condutas praticadas pelo paciente. Em relação à Ação Penaln° 2000.71.07.002346-7, embora pendente de AgREsp, não se vislumbra a modificação272R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

da substituição da pena corporal, por ser proibida a reformatio in pejus.Desse modo, embora discutíveis as substituições da pena, especialmente em facedas condições subjetivas de que trata a lei penal, o fato é que duas encontram-seconsolidadas e uma praticamente consolidada.(...)omissisO artigo 66, inciso V, da Lei de Execuções Penais dispõe que, ao Juiz da Execução,cabe ‘V- determinar: a) a forma de cumprimento da pena restritiva de direitos e fiscalizarsua execução; b) a conversão da pena restritiva de direitos e de multa em privativa deliberdade’.De outra parte, o § 4° do artigo 44 do Código Penal prevê a conversão da penarestritiva em privativa de liberdade no caso de descumprimento injustificado de restriçãoimposta, explicitando o artigo 181 da Lei de Execução Penal outras causas de conversão.Assim, afora o artigo 111 da Lei n° 7.210/84, que prevê a determinação do regimede cumprimento da pena de acordo com o resultado da soma ou unificação das penas,verifica-se o alcance limitado do juízo Executório na efetivação das reprimendasdefinidas nos processos penais.Quanto ao § 5° do artigo 44 do Código Penal, traz a hipótese de conversão facultativada pena restritiva, no caso de condenação posterior a pena privativa de liberdade, ‘sefor possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior’.A condenação proferida na última ação penal elencada determinou o regime abertopara o início do cumprimento da pena corporal, mostrando-se viável, portanto, ocumprimento conjunto das penas restritivas – que devem ser somadas – com a penaprivativa de liberdade.Sobre a matéria objeto desta impetração, pertinente transcrever as seguintes ementas:‘HABEAS CORPUS. ART. 168, § 1º, I, A, DO CP. OMISSÃO DE RECOLHIMENTOPREVIDENCIÁRIO. CONDENAÇÃO EM DUAS AÇÕES PENAIS. EMPRESASDIVERSAS. CONCURSO MATERIAL.1.Caso em que o paciente praticou dois crimes iguais ao não recolher as contribuiçõesprevidenciárias, em empresas diversas onde atuou como sócio-gerente. 2. Concursomaterial onde as penas devem ser somadas, considerando e respeitando a substituiçãodas penas corporais por penas restritivas de direitos operadas.Ordem parcialmente concedida’. (HC n° 2002.04.01.042721-9/RS – Rel. Des. Fed.Volkmer de Castilho – j. 09.12.2002)‘HABEAS CORPUS. JUÍZO DA EXECUÇÃO. LEI N° 7.210/84. AGRAVO.EFEITO SUSPENSIVO. CRIMES AUTÔNOMOS. SOMATÓRIO DAS PENAS.SANÇÕES PRIVATIVAS DE LIBERDADE SUBSTITUÍDAS POR RESTRITIVASDE DIREITOS. MANUTENÇÃO DA COISA JULGADA.A inexistência de efeitosuspensivo ao agravo cabível contra as decisões proferidas pelo Juízo da Execução,conforme previsto no art.197 da Lei n° 7.210/84, não afasta a possibilidade de usodo habeas corpus, visando coibir constrangimento ilegal, desde que tal ocorrênciaesteja comprovada de plano. 2. Cuidando-se de delitos autônomos, pelos quais o réufoi processado no âmbito de ações penais diversas, cumpre proceder ao somatório dasR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 273

penas, quando da respectiva execução, tal como ocorreria caso os crimes tivessem sidoobjeto de uma só demanda, aplicando-se, na prática, as regras do concurso material. 3.Em respeito à coisa julgada, resta inviável, em sede executória, reverter a substituiçãodas reprimendas privativas de liberdade por restritivas de direito, determinada em cadaprocesso autônomo, na fase de cognição, sob fundamento de o respectivo somatóriohaver ultrapassado o quantum de 4 anos’. (HC n° 2002.04.01.047779-0/SC – Rel. Des.Fed. Luiz Fernando Wowk Penteado – j. 16.12.2002).Por fim, vale observar que eventual mudança no regime de cumprimento da penapoderá ensejar a aplicação do artigo 76 do Código Penal, bem como a adoção de medidascapazes de manter a efetividade da execução das penas.Em face do exposto, esta agente do Ministério Público Federal opina pela concessãoda ordem, mantendo-se as substituições e somando-se as penas restritivas para fins decumprimento simultâneo com a pena corporal em regime aberto”.Por estas razões, não posso concordar com a decisão impugnada, queunificou as penas do paciente, na parte em que ela estabeleceu a conversãode todas as três penas restritivas de direito do réu em penas privativasde liberdade, ao fundamento de que ele não fora contemplado com talsubstituição em um quarto processo, incidindo na hipótese, sempresegundo a mesma decisão, o artigo 69, § 1º, do Código Penal.274R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

E não posso concordar porque tal dispositivo diz respeito à aplicaçãoda pena e não a unificações de penas, na fase da execução. Ademais, aregra em questão necessita ser interpretada de molde a conciliar-se comas demais normas que tratam das penas restritivas de direitos.Parece fora de dúvida que se o juiz, ao sentenciar, aplicar ao acusadouma pena privativa de liberdade que seja incompatível com uma restritivade direito, esta não poderá ser simultaneamente aplicada. Há umaimpossibilidade lógica e é dela que se ocupa o artigo 69, § 1º, em tela.Entretanto, outra é a situação em que as penas aplicadas, além de o teremsido em processos diferentes, são compatíveis entre si, na medida em quea pena privativa de liberdade foi estabelecida para ser cumprida em regimeaberto, o que permite o seu cumprimento de forma conciliada com as penasrestritivas de direitos.Não se está aqui afirmando que no processo de unificação de penasnunca se poderá agravar a situação dos condenados, como parecesustentar o parecer ministerial. O artigo 111 da Lei de ExecuçõesPenais, por exemplo, permite que da integração das coisas julgadase da soma das penas possa resultar uma alteração do regime do seucumprimento. Entretanto, tal não é o caso aqui presente, não só porquenão é possível somar penas de natureza diversa, como também porquea conversão efetuada pelo magistrado da execução não está autorizadanem pelo Código Penal – como ele julgou que estivesse –, nem pelaLei de Execuções Penais; pelo menos na leitura que destes diplomasora se faz.Assim, não é necessário o exame das demais questões trazidas nestewrit para conceder ao paciente a liberdade pretendida para cumpriras penas que foram impostas, pelo menos até o exame do seu agravoem execução, onde serão revisados os demais termos da decisão aquiimpugnada.Ao derradeiro, merece ser destacado que, em recente julgamento,esta c. 7ª Turma, ao confirmar decisão unificadora de penas deoutro condenado, Ricardo Sehbe, sócio do ora paciente, acolheu aargumentação de primeiro grau de somar as penas restritivas de direitos,sem convertê-las em privativas de liberdade durante o seu cumprimento(agravo em execução penal nº 2002.71.013786-0/RS, rel. Des. FederalFábio Bittencourt da Rosa, unânime), em que pese não ter reconhecidoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 275

a existência de crime continuado.Ante isso, acolhendo as conclusões do parecer ministerial, concedo aordem, para que o paciente seja posto em liberdade, se por al não estiverpreso, e cumpra as penas na forma imposta nas decisões, ou seja, a penaprivativa de liberdade em regime aberto, concomitantemente com aspenas restritivas de direitos, pelo menos até o julgamento do seu agravoem execução penal.É o voto.HABEAS CORPUS Nº 2003.04.01.009689-0/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Fernando Wowk PenteadoImpetrante: Luiz Quadros de LimaImpetrado: Juízo Federal da Vara Federal Criminal de NovoHamburgo/RSPaciente: C. L. M.EMENTAHabeas corpus. Trancamento de inquérito policial. Falsidadeideológica. Documento sujeito à fiscalização. Existência de prejuízo.1. Segundo pacífico entendimento de nossos Tribunais Superiores, otrancamento de inquérito policial por falta de justa causa, pela via estreitado writ, apenas se viabiliza em caráter excepcional, quando se constata,de pronto, a atipicidade da conduta ou diante da inexistência do mínimoelemento indiciário demonstrativo da autoria do delito pelo paciente.2. A falsidade ideológica – ainda que atribuída a documento sujeito àfiscalização – não resta descaracterizada quando a conferência da verdade dosfatos declarados depender de futura investigação, não resultando, portanto,automática do confronto de dados em poder da autoridade para a qual foiproduzida. Precedente do e. STF.3. Tratando-se o falsum de crime formal, aperfeiçoa-se com a merapotencialidade da lesão pretendida pelo agente, sem que se cogite, paraa sua materialidade, da ocorrência de efetivo prejuízo.ACÓRDÃO276R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

Vistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas,decide a Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, porunanimidade, denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do relatório,voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte do presente julgado.Porto Alegre, 9 de abril de 2003.Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado: Cuida-se dehabeas corpus impetrado em favor de C. L. M., objetivando, em síntese,concessão de ordem liminar para trancamento do Inquérito Policial nº1013/02-SR-DPF-RS (Processo nº 2003.71.08.000381-8), instauradopara apurar a responsabilidade penal do paciente pela pretensa práticado crime tipificado no art. 299, caput, do CP, prevenindo-se, a um sótempo, os riscos de futura ação penal.Nos dizeres da vestibular (fl. 03):“(... ) no dia 14 de fevereiro de 2000, o paciente solicitou avaliação/empréstimo junto àCaixa Econômica Federal, agência de Três Coroas em nome da empresa L.T.C SistemasLtda. (...) ao preencher a ficha cadastral omitiu sem dolo ou má-fé um débito para com aReceita Federal, pois que a seu juízo não estaria devendo porquanto o processo tramitaadministrativamente na Justiça”.Sustenta o impetrante ser patente a ilegalidade da coação a que estásendo submetido o indiciado pela atipicidade da conduta que lhe éatribuída, porquanto não existe falso ideológico em documento sujeito àfiscalização, ao que acresce a ausência de dano, na espécie, imprescindívelà configuração do crime em comento.A liminar restou indeferida às fls. 17/18.Após as informações prestadas pela autoridade dita coatora, comdocumentação anexa (fls. 24/28), opinou a douta representante daProcuradoria da República, junto a esta Corte, pela denegação da ordem.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado: Comefeito, segundo os registros constantes no documento das fls. 09/10, oinquérito policial (IPL nº 1013/02 – SR/DPF/RS) cujo andamento seR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 277

pretende trancar por meio deste habeas corpus, foi instaurado tendo porbase precedente Representação Fiscal formalizada pela Delegacia daReceita Federal em Novo Hamburgo, a qual noticia a inserção de dadosfalsos na Declaração de Quitação de Tributos e de Contribuições Federaisapresentada pelo paciente, junto à Caixa Econômica Federal, com o fitode obter vantagens em operações de crédito para pessoas jurídicas, vindoa acarretar prejuízo ao patrimônio ou ao interesse de empresa públicafederal, estando lastreado, também, no Memorando nº 107/2000 daARF, Taquara/RS, de 20.03.2000, dando conta da respectiva condiçãode devedor do Imposto de Renda Pessoa Física, apurada no processo nº13056.000066/00-98, do qual o contribuinte teve conhecimento.Por ocasião das informações, acompanhadas de documentação anexa,a autoridade impetrada teceu as seguintes ponderações, in verbis (fls.24/28):“(...) Com relação ao inquérito instaurado, o paciente declarou em 14.02.2000,perante a CAIXA, não possuir débito decorrente de tributos e contribuições federais.Porém tomou ciência de Auto de Infração (Imposto de Renda Pessoa Física) em26.11.99, cujas cópias seguem anexas.Entendo, pois, que qualquer alegação de ausência de dolo ou má-fé é matéria a serdiscutida na ação penal. Ademais, sendo o falso ideológico crime formal, o proveitoeventualmente obtido seria irrelevante para a consumação do delito, conforme jádecidiu esse Tribunal.”Pois bem, analisados os contornos na espécie, nada há a repararnas conclusões supra-expendidas, eis que, de fato, segundo pacíficoentendimento de nossos Tribunais Superiores, o trancamento de inquéritopolicial por falta de justa causa, pela via estreita do writ, apenas seviabiliza em caráter excepcional, quando se constata, de pronto, aatipicidade da conduta ou diante da inexistência do mínimo elementoindiciário demonstrativo da autoria do delito pelo paciente, circunstânciasestas não-configuradas no caso concreto, onde a alegada ausência dedolo, quanto à prática da conduta criminal imputada a C. L. M., tornaindispensável o exame de provas, em sede de ampla cognição, inexistentena esfera mandamental.Ademais, ao contrário do que sustenta o impetrante, a falsidadeideológica – ainda que atribuída a documento sujeito à fiscalização –não resta descaracterizada quando a conferência da verdade dos fatosdeclarados depender de futura investigação, não resultando, portanto,278R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

automática do confronto de dados em poder da autoridade perante aqual foi produzida.Por fim, tratando-se o falsum de crime formal, aperfeiçoa-se com amera potencialidade da lesão pretendida pelo agente, sem que se cogite,para a sua materialidade, da ocorrência de efetivo prejuízo.Confira-se, a propósito dos temas em comento, julgado do e. STF,in verbis:“HABEAS CORPUS. FALSIDADE IDEOLÓGICA A SER APURADA EMINQUÉRITO POLICIAL, QUE SE PRETENDE DEVA SER TRANCADO.Esta primeira Turma, ao julgar o HC 62874 (RTJ-115/166 e segs.), entendeuque ainda quando se admita que o documento sujeito a verificação não é hábil paraa configuração de falsidade ideológica, isso só ocorreria ‘quando a verdade, queo funcionário está adstrito a verificar, é apurável por meio de confronto objetivo econcomitante da autoridade, dispensando indagação complexa e futura’, como tambémdecidiu esta Corte, por sua Segunda Turma, ao julgar o RE Criminal 93292 (RTJ 101/311e segs.), ‘para que se configure esse crime (o de falsidade ideológica) não é mister aocorrência de dano efetivo, basta que se verifique a potencialidade de um evento danoso’.Inexistência, pois, de razão para o trancamento do inquérito policial. Recursoordinário a que se nega provimento.” (RHC 67023/SP, Rel. Min. Moreira Alves, DJ17.02.89, pág. 00411)Isso posto, voto pela denegação do presente habeas corpus.HABEAS CORPUS Nº 2003.04.01.009701-7/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Fábio Bittencourt da RosaImpetrante: Ricardo Ferreira BreierImpetrado: Procurador da República no Estado do Rio Grande do SulPacientes: J. M. B. T.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 279

280V. A. R.EMENTAPenal. Habeas corpus. Trancamento de inquérito policial. Coação nocurso do processo. Atipicidade. Supermercado autuado pela fiscalizaçãodo trabalho. Recurso administrativo substituído por representação aoMinistro do Trabalho. Fiscais agastados ofereceram notitia criminisao MPF. Elementos do tipo penal do art. 344 do CP inexistentes.Denunciação caluniosa não caracterizada. Inquérito trancado. Ordemconcedida.1. A empresa dos pacientes, que mantém um supermercado, admitiaempregados de fábricas de produtos, que vendiam as mercadorias emantinham obreiros com a finalidade de organizar e conservar a ordemdas prateleiras e a exposição dos bens postos à venda. Ditos empregadosmantinham relação de emprego com os produtores, mas trabalhavamno supermercado. Diante disso, os fiscais do trabalho entenderam queos mesmos sustentavam relação de emprego com a empresa dona dosupermercado.2. Inconformada com os três autos de infração lavrados pelafiscalização do trabalho, a empresa dos pacientes interpôs sua defesano âmbito administrativo. O processo correu e sobreveio decisão quemanteve as multas decorrentes da lavratura dos autos. Contra essa decisãonão recorreu a empresa porque, segundo alega, não quis se submeterao depósito exigido como condição de admissibilidade do recursoadministrativo. Todavia, não se conformou com a situação e resolveufazer uma representação, datada de 06.08.2002 (fls. 26/36), ao Ministrodo Trabalho, postulando a anulação dos atos que impuseram as sançõespecuniárias e a punição dos fiscais.3. Estes, agastados pela representação contra si apresentada, levaramao conhecimento do Ministério Público Federal a pretensa notitiacriminis, diante do que o órgão do parquet requisitou a instauração deinquérito policial, o que é objeto deste writ. Dito inquérito foi instauradoem virtude da prática do crime previsto no art. 344 do Código Penal:usar de violência ou grave ameaça, com o fim de favorecer interessepróprio ou alheio, contra autoridade, parte, ou qualquer outra pessoaque funciona ou é chamada a intervir em processo judicial, policial ouR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

administrativo, ou em juízo arbitral.4. Se a representação resultou de uma postura indevida da empresafiscalizada, certamente ela não chegou a apresentar um perfil deviolência física ou moral, que é indispensável para se tipificar o art. 344do Código Penal. Por outro lado, o crime do citado dispositivo visa aproteger o normal andamento do processo, a fim de haver uma decisãojusta e imparcial. O criminoso, em tal caso, tem por intenção desvirtuara verdade, manipulando provas documentais, periciais ou testemunhais,com violência física ou moral (nunca com fraude), com isso obtendouma decisão baseada numa realidade falsa. Tutela-se a regularidade doprocesso. Ora, nunca se poderia pensar nesse delito se o fato imputadoé posterior ao fim do processo. Após o decurso do prazo para recorrer,estava findo o processo. A representação posteriormente dirigida não teriapotencialidade para causar prejuízo ao processo, que já se encontravaconcluído. Por isso a denominação que o Código Penal empresta ao crimeé coação no curso do processo.5. É atípica a conduta objeto da acusação. A empresa dos pacientes,indignada com os autos de infração, representou contra os fiscaisresponsáveis pelos mesmos. Isso configura intimidação violenta nocurso do processo? Como se examinou, a resposta tem de ser negativa.Caracterizaria violenta frustração de direito dos empregados? Tambémnão, porque não houve violência e os obreiros mantinham vínculo com asempresas produtoras. Por fim, seria crime tributário? O dolo, na hipótese,claramente teria inexistido e sequer a configuração do tipo era possível,porque inocorrendo pagamento de salários não haveria fato imponívelpara as contribuições.6. Todo o contexto da situação fática, clara e simplesmente evidenciadanestes autos, mostra que a representação da empresa dos pacientes visoua substituir o recurso, não interposto por causa do valor do depósito.De outro lado, os fiscais, descontentes com os termos ofensivos darepresentação, resolveram pregar uma lição nos pacientes, ameaçandocom o gravame de instauração de um processo penal.7. Não procede a intenção do parquet de manter o inquérito policialque deveria prosseguir pelo art. 339 do Código Penal, e não pelo art. 344.A denunciação caluniosa contém um elemento do tipo que se expressado seguinte modo: imputando-lhe crime de que o sabe inocente. Qual oR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 281

sentido da regra? Tratando-se de crime em que o bem jurídico tuteladoé a Administração da Justiça, o que se pretende evitar com a normaextraordinária é evitar-se que o Poder Judiciário seja movimentado, deforma enganosa, por vingança.8. O delito pressupõe o dolo direto, ou seja, se o agente tem dúvidasobre a configuração delituosa do fato imputado, é atípica a conduta.Assim, só existe o delito se o autor fantasia a realidade, imputandoa alguém um fato que não ocorreu ou atribuindo-lhe a autoria de umfato criminoso existente que por tal pessoa não tenha sido causado. Éimputação de materialidade ou de autoria falsas. Logo, o embuste integrao tipo. O indivíduo tem que encobrir a verdade sobre a situação fática,conseguindo com isso a instauração do procedimento investigatório,porque se a realidade fosse conhecida nenhum procedimento seriapromovido.9. No presente caso, toda a ação desenvolvida pelos fiscais ficou clarana representação. Apenas o que ocorre é que ditos fiscais entendem quetal conduta é lícita, ao contrário dos pacientes. Nada foi falseado. Aextensão da situação fática não é controvertida. Agora, se essa condutados agentes públicos configura abuso de autoridade ou não, isso serádecidido pelo Ministro.10. Acaso procedente a interpretação da extensão dos efeitos do art. 339do Código Penal feita pelo MPF, parece claro que ninguém denunciaria aprática de crime algum, sob pena de responder por denunciação caluniosa.Não é ilícito dar motivo a uma investigação havendo indício de delito. Oilícito reside no fato de falsear a verdade, fazendo com que se instaureum procedimento investigativo inútil, com prejuízo à Justiça. Não é ocaso dos autos, em que ninguém discute a verdade dos fatos descritos narepresentação feita ao Ministro, havendo exclusivamente interpretaçãodiversa à luz do Direito.11. Inquérito policial trancado.12. Ordem concedida.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas,decide a Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por282R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

unanimidade, conceder a ordem, nos termos do relatório, voto e notastaquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 22 de abril de 2003.Des. Federal Fábio Bittencourt da Rosa, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Fábio Bittencourt da Rosa: Trata-se dehabeas corpus impetrado por Ricardo Ferreira Breier em favor de J. M.B. T. e V. A. R. objetivando o trancamento de inquérito policial.Sustenta o impetrante ausência de justa causa para a instauração doinquérito policial, pois seria atípico o fato por falta dos elementos objetivoe subjetivo do art. 344 do CP; o inquérito não teria objeto, havendoconstrangimento ilegal por inexistir fumus boni juris para oferecimentoda denúncia e desnecessidade de inquérito para investigar fato atípico.Requer a concessão de liminar.Prestadas as informações às fls. 81/89.A liminar foi deferida. (fls. 91/94)O agente do MPF opinou pela denegação da ordem. (fls. 98/110)É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Fábio Bittencourt da Rosa: A liminar foideferida nos seguintes termos (fls. 91/94):“Os fatos vêm assim descritos na inicial (fl. 4):‘Entre os meses julho e setembro de 2001, auditores da Delegacia Fiscal doTrabalho – DRT/RS – no exercício de suas atribuições lavraram três autos de infraçãosob os números 0058873541 (fls. 31-34) Supermercado BIG – Sertório – Porto Alegre,005873550 (fls. 35-38) Supermercado BIG – Cristal – Porto Alegre e 004061471 (fls.39-41) Supermercado BIG – Cachoeirinha. Todos os supermercados pertencentes àempresa SONAE DISTRIBUIÇÃO BRASIL S/A.Entendendo que os referidos autos, no tocante a sua eficácia estruturalestaria eivado de nulidades, foi que os pacientes, na qualidade de representantesda empresa SONAE, na época dos fatos, exercendo o Direito Constitucional(artigo 5º, inciso XXXIV, a) ingressaram com ação de ‘Representação com base noDireito de Petição’ procedimento este distribuído no Ministério do Trabalho sob o nº46010.001747/2002-37 – fls. 10-30, com o objetivo único e específico de interagira anulação do ato administrativo praticado pelos Auditores Fiscais da DelegaciaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 283

Regional do Trabalho e como conseqüência, pedido de instauração de sindicância, porentender que as autuações pelos ditos funcionários foram exercidas de forma abusiva.’Alega o impetrante ausência de justa causa para a instauração do inquéritopolicial. Inicialmente, seria atípico o fato por falta dos elementos objetivo e subjetivodo art. 344 do CP. O inquérito, por outro lado, não teria objeto. Haveria, outrossim,constrangimento ilegal por inexistir fumus boni juris para oferecimento da denúncia.Por último, inexistiria necessidade do inquérito para investigar fato atípico.Postula o impetrante o trancamento do inquérito policial.Passo a examinar o pedido de liminar.Um fato só pode ser investigado pela polícia se houver algum sinal que indique suasubsunção a um tipo penal. Não é possível investigar-se uma pessoa por uma situaçãofática que não possa configurar delito.No presente caso, como se viu, a empresa dos pacientes, que mantém umsupermercado, admitia empregados de fábricas de produtos, que vendiam as mercadoriase mantinham obreiros com a finalidade de organizar e conservar a ordem das prateleirase a exposição dos bens postos à venda.Ditos empregados mantinham relação de emprego com os produtores, mastrabalhavam no supermercado. Diante disso, os fiscais do trabalho entenderam queos mesmos sustentavam relação de emprego com a empresa dona do supermercado.Interessante essa constatação, porque se isso fosse assim tais trabalhadores teriammantido dois contratos de trabalho: com o produtor e com o vendedor.A empresa dos pacientes não se conformou com os três autos de infração lavradospela fiscalização do trabalho e interpôs sua defesa no âmbito administrativo. O processocorreu e sobreveio decisão que manteve as multas decorrentes da lavratura dos autos.Contra essa decisão não recorreu a empresa porque, segundo alega, não quis se submeterao depósito exigido como condição de admissibilidade do recurso administrativo.Todavia, não se conformou com a situação e resolveu fazer uma representação, datadade 06.08.2002 (fls. 26/36), ao Ministro do Trabalho, postulando a anulação dos atosque impuseram as sanções pecuniárias e a punição dos fiscais. Estes, agastados pelarepresentação contra si apresentada, levaram ao conhecimento do Ministério PúblicoFederal a pretensa notitia criminis, diante do que o órgão do parquet requisitou ainstauração de inquérito policial, o que é objeto deste writ.Dito inquérito foi instaurado em virtude da prática do crime previsto no art. 344 doCódigo Penal: usar de violência ou grave ameaça, com o fim de favorecer interessepróprio ou alheio, contra autoridade, parte, ou qualquer outra pessoa que funcionaou é chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo, ou emjuízo arbitral. Referido crime consta do capítulo que disciplina os Crimes Contra aAdministração da Justiça. O bem jurídico tutelado é, pois, a regularidade da prestaçãode jurisdição ou exercício de atividade administrativa investigativa.284R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

O que se deve analisar é se estão presentes todos os elementos do tipo em apreçona relação de fato acima esclarecida.A violência da figura delituosa é a física (vias de fato, lesão, homicídio) ou moral(ameaça de mal grave). Evidentemente, agressão alguma existiu que comprometesse aintegridade corporal dos fiscais. Teria se materializado, então, a violência moral? Pensoque não, porque ela se consubstancia pelo anúncio de mal grave, que possa comprometera integridade corporal, a vida ou a manutenção regular da existência da pessoa ameaçada.Pedir a uma chefia a instauração de procedimento para punir os fiscais não chega amaterializar uma ameaça grave, ainda que pouco louvável tal comportamento. Estariamditos fiscais verdadeiramente intimidados ao ponto de sonegar a verdade nos autos doprocesso administrativo por causa da referida representação? Logicamente que não.Nunca a representação teria eficácia para incutir medo nos servidores, motivando odescuido de seus misteres. Inútil a representação para modificar a situação consolidadacom o processo administrativo já julgado. É óbvio que a autoridade a quem seendereçou a representação haverá de arquivá-la, porque constitui seguramente umaforma de substituir o recurso administrativo, ou seja, maneira de recorrer da decisãoadministrativa sem fazer o depósito devido. Forma atípica mas ineficaz de buscaresvaziar a atividade fiscalizatória.Se a representação resultou de uma postura indevida da empresa fiscalizada,certamente ela não chegou a apresentar um perfil de violência física ou moral, que éindispensável para se tipificar o art. 344 do Código Penal.Por outro lado, o crime do citado dispositivo visa a proteger o normal andamentodo processo, a fim de haver uma decisão justa e imparcial. O criminoso, em tal caso,tem por intenção desvirtuar a verdade, manipulando provas documentais, periciais outestemunhais, com violência física ou moral (nunca com fraude), com isso obtendouma decisão baseada numa realidade falsa. Tutela-se a regularidade do processo. Ora,nunca se poderia pensar nesse delito se o fato imputado é posterior ao fim do processo.Após o decurso do prazo para recorrer, estava findo o processo. A representaçãoposteriormente dirigida não teria potencialidade para causar prejuízo ao processo, quejá se encontrava concluído. Por isso a denominação que o Código Penal empresta aocrime é coação no curso do processo.Registre-se que a imputação do crime previsto no art. 344 do CP foi feita narequisição do inquérito (fl. 19), na portaria que instaurou o mesmo (fl. 18) e nasinformações prestadas a este Relator (fl. 83).Entretanto, poderia argumentar-se que a capitulação feita em nada condiciona asinvestigações, porque outro crime poderia ter sido tipificado.Na peça de fl. 21 imputa-se, em verdade, aos acusados a prática do crime previstono art. 203 do CP: frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pelalegislação do trabalho. Inicialmente, indispensável lembrar que a Justiça Federal sótem competência para julgar crimes coletivos do trabalho, não os delitos com vítimadeterminada, como seria a hipótese. De qualquer modo, volta à baila a discussão sobreR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 285

a existência de violência física ou moral que, como se viu, não pode ser identificada naação imputada. Caso incidisse o referido art. 203, em todas as reclamações trabalhistasem que se postulasse reconhecimento de vínculo de emprego, a sentença de procedênciahaveria de ser remetida ao Ministério Público para a persecutio criminis. O absurdoé evidente. O citado art. 203 do CP restringe-se a punir o ato violento do qual resultafrustração de direito trabalhista. Como identificar na ação da empresa dos pacientes talcomportamento, quando restringiu-se a manter empregados de outra pessoa jurídicaem seu estabelecimento, convicto da licitude laboral da relação?Também foi cogitada a incidência do art. 337-A do CP (fl. 21), consoante condutasdescritas nos três incisos. Quer dizer, haveria crime tributário, porque teria acontecidoomissão na folha de pagamento de segurado ou empregado, deixando de ser recolhidaa contribuição devida, omitindo-se remunerações pagas. Ora, parece evidente aatipicidade no caso em exame. O crime em questão é doloso, demanda a ação final dasupressão indevida do tributo. Isso jamais se deu, sequer houve remuneração paga aalguém. O que os fiscais acusam é exatamente o fato de não ser reconhecido o contratorealidade. Aí residiria o ilícito trabalhista. Decorre o raciocínio lógico que nada foipago aos empregados cujo vínculo laboral a fiscalização sustenta existir. Diante disso,não havendo fato gerador da contribuição, porque remuneração alguma foi paga, nãopode falar-se em supressão de tributo.Penso que é atípica a conduta objeto da acusação. A empresa dos pacientes, indignadacom os autos de infração, representou contra os fiscais responsáveis pelos mesmos. Issoconfigura intimidação violenta no curso do processo? Como se examinou, a respostatem de ser negativa. Caracterizaria violenta frustração de direito dos empregados?Também não, porque não houve violência e os obreiros mantinham vínculo com asempresas produtoras. Por fim, seria crime tributário? O dolo, na hipótese, claramente286R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

DIREITO PREVIDENCIÁRIOR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 287

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APELAÇÃO CÍVEL Nº 2000.04.01.112163-4/RSRelator: O Exmo. Sr. Juiz Federal Alexandre Rossato da Silva ÁvilaRelator p/Acórdão: O Exmo. Sr. Juiz Federal Ricardo Teixeira doValle PereiraApelante: Marcia Helena Albuquerque da SilvaAdvogados: Drs. Jorge Ferreira Porto e outrosApelante: Instituto Nacional do Seguro Social - INSSAdvogada: Dra. Nara Rodrigues GaubertApelados: (Os mesmos)Remetente: Juízo Substituto da 2ª Vara Federal de Rio Grande/RSEMENTAPrevidenciário. Pensão por morte. Menor sob guarda de fato do avô.Direito à pensão.1. A nova redação dada pela Lei nº 9.528/97 ao parágrafo 2º do art.16 da Lei nº 8.213/91 não teve o efeito de excluir o menor sob guardado rol de dependentes previdenciários, pois a guarda, nos termos doartigo 33 do ECA, ainda vigente, confere à criança e ao adolescente acondição de dependente para todos os fins e efeitos de direito, inclusiveprevidenciários.2. É possível o reconhecimento do direito à pensão, ainda que nãoformalizada a guarda judicial, se comprovado que de fato o menor estavaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 289

sob a guarda do avô no período que antecedeu ao óbito.3. Na vigência do artigo 74 da Lei 8.213/91, em sua redação original,a pensão é devida desde a data do óbito.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas, decidea Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria,dar provimento ao recurso da parte autora e negar provimento ao apelodo INSS e à remessa oficial, vencido o Relator, nos termos do relatório,voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presentejulgado.Porto Alegre, 25 de junho de 2003.Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, Relator p/Acórdão.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Juiz Federal Alexandre Rossato da Silva Ávila: MárciaHelena Albuquerque da Silva, menor impúbere, representada por seupai, Jair Hugo da Silva, ajuizou a presente ação ordinária em face doInstituto Nacional de Seguro Social, com o intuito de ver declarado seudireito ao benefício de pensão decorrente da morte de seu avô, ElisioClarimundo da Silva, cujo óbito se deu em 06.12.96. Mencionou quedependia economicamente do avô e, apesar de constar como dependentedesignada deste junto ao INSS, viu seu pedido administrativo indeferido,sob o argumento de que com o advento da Lei nº 9.032/95 a requerentedeixou de fazer parte do rol de dependentes dos segurados.Às fls. 72/74 foi pedida antecipação de tutela, que restou indeferida.(fl. 76)Após a regular instrução do feito, julgou-se parcialmente procedente opedido, condenando o INSS a conceder o benefício de pensão por morteà autora, a contar da data do requerimento administrativo (06.01.98).As parcelas em atraso deveriam ser atualizadas monetariamente, desdeo respectivo vencimento, na forma da Lei nº 6.899/81, e acrescidas dejuros de mora de 6% ao ano, a partir da citação. Incumbiu ao INSS,ainda, o pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobreas parcelas vencidas. A demanda era isenta de custas.Apelou a autora, sustentando que o benefício deve ter o marco inicial290R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

fixado à data do óbito, considerando a letra do art. 169, I, do Código Civil.Irresignado, apelou também o INSS, defendendo que o avô darequerente faleceu em 1996, após a edição da Lei nº 9.032/95, que alterouas disposições acerca dos dependentes dos segurados da PrevidênciaSocial. Referiu que inexiste direito adquirido antes do óbito e que,segundo o novo dispositivo legal, somente pode ser dependente o enteadoou o menor tutelado que comprovar dependência econômica do segurado,hipóteses nas quais não se enquadra a autora, pelo que não faz jus aobenefício de pensão.Com as contra-razões do réu, subiram os autos, inclusive por forçada remessa oficial.O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recursoda autora e pelo não-provimento do apelo interposto pelo INSS. (fls.153/159)À revisão.VOTOO Exmo. Sr. Juiz Federal Alexandre Rossato da Silva Ávila: Obenefício de pensão por morte pleiteado pela autora, de acordo com a Leinº 8.213/91, requer a observância dos seguintes requisitos: manutençãoda qualidade de segurado, à data do óbito, por parte de quem mantinhao dependente, a condição de dependente por parte do requerente e acomprovação da dependência econômica, se for o caso.Na hipótese dos autos, a qualidade de segurado do de cujus éinquestionável, já que este se encontrava aposentado desde 1978. (fls.09 e 51)A discussão repousa, porém, sobre a condição da autora de dependentedo falecido, que era o seu avô.A análise do documento de fl. 62 demonstra que a demandante foidesignada como dependente de seu avô em 08.10.93, quando o art. 16da Lei nº 8.213/91 tinha a seguinte redação:“Art. 16 – São beneficiários do Regime de Previdência Social, na condição dedependentes do segurado:I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho, de qualquer condição, menorde 21 anos ou inválido;II – os pais;III – o irmão, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido;R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 291

IV – a pessoa designada, menor de 21 anos ou maior de 60 anos ou inválida.”Ocorre que, com o advento da Lei nº 9.032/95, o inciso IV do referidoartigo foi expressamente revogado, retirando do rol dos dependentesdos segurados da Previdência Social os dependentes expressamentedesignados, como era o caso da autora.Para fins previdenciários, é a morte do segurado que gera odireito à pensão aos dependentes. Assim, a outorga do benefícioperseguido deve obedecer à legislação vigente à época dacircunstância fática autorizadora do pagamento do benefício, qualseja, a morte do segurado.Neste sentido, colaciono o seguinte precedente do SuperiorTribunal de Justiça:“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS LEGAIS.LEGISLAÇÃO VIGENTE. PESSOA DESIGNADA. LEI 9.032/95. EXCLUSÃO.A pensão por morte é devida aos dependentes do segurado falecido, aposentadosou não, e sua concessão deve observar os requisitos previstos na legislação vigente aotempo do evento da morte ou da decisão judicial, em se tratando de morte presumida.(...)” (REsp 189.718/RN, DJ 05.04.99, Min. Vicente Leal)Segundo informa o documento de fl. 08, o avô da autora faleceu em06.12.96, já sob a égide da nova lei que excluiu o menor designado doelenco de dependentes-beneficiários.Logo, conclui-se que não há direito adquirido à pensão do menordesignado como dependente quando o óbito do segurado é posterior à datada Lei 9.032/95, a qual excluiu a pessoa designada do rol de dependentes.Este é o entendimento jurisprudencial:“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO PORMORTE. DEPENDENTE DESIGNADA ANTES DO ADVENTO DA LEI 9.032/95.AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO.O fato gerador para a concessão da pensão por morte é o óbito do segurado instituidordo benefício. A pensão deve ser concedida com base na legislação vigente à época daocorrência do óbito.Falecido o segurado sob a égide da Lei 9.032/95, não há direito adquirido ao dependentedesignado anteriormente, na conformidade do inciso revogado, que colocara a pessoadesignada no rol dos beneficiários previdenciários na condição de dependentes.(...)”. (EDREsp 190.193/RN J. 14.06.2000, Min. Jorge Scartezzini)Neste contexto, a designação da autora como dependente de seu292 avô revelou apenas uma expectativa de direito produzida em face daR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

disciplina legal vigente àquela época, não garantindo o benefício dapensão. Como diz Orlando Gomes, “(...) quem tem simples expectativanão é titular do direito em formação”. (in Introdução do Direito Civil.7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p.109)Assim, o pedido deve ser julgado improcedente, condenando-se aautora no pagamento dos honorários advocatícios, que arbitro em R$200,00 (duzentos reais), a teor do art. 20, § 4º, do CPC.Isto posto, voto no sentido de dar provimento à apelação do INSS eà remessa oficial, considerando prejudicada a apelação da autora, a fimde julgar improcedente o pedido.VOTO-VISTAO Exmo. Sr. Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira: Trata-sede remessa oficial e apelações interpostas contra sentença que condenouo INSS a conceder à autora o benefício de pensão por morte do avô, que adesignara dependente perante o Instituto, a contar da data do requerimentoadministrativo (06.01.98).O eminente Relator, considerando que a Lei 9.032/95 revogouexpressamente o inciso IV do art. 16 da Lei 8.213/91, retirando do rol dosdependentes dos segurados a pessoa designada, e que o óbito do avô daautora ocorreu após a mencionada alteração legislativa, deu provimentoao apelo do INSS e à remessa oficial, para julgar improcedente a ação,e julgou prejudicado o apelo da parte autora.Peço vênia para divergir.Primeiramente, registro que o fato de ter havido designação antes daalteração legislativa realmente não caracteriza direito adquirido à pensão.Assim sendo, tendo o óbito ocorrido após a alteração do art. 16 da Leide Benefícios, a simples condição da autora de designada se mostraria,em princípio, irrelevante, conforme jurisprudência do Egrégio STJ, deque é exemplo o seguinte acórdão:“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR DESIGNADAANTES DO ADVENTO DA LEI 9.032/95. PERDA LEGAL DA QUALIDADE DEDEPENDENTE. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. 1. A simples indicaçãopela segurada de dependente, para fins de percepção da pensão por morte, não importao direito da pessoa designada ao recebimento do benefício, se não preenchidos osrequisitos legais exigidos à época do óbito. 2. Indicada a menor como dependente deservidor na vigência da Lei 8.213/91, e perdida essa condição com o advento da LeiR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 293

9.032/95, não há que se conceder o benefício de pensão por morte ocorrida na vigênciada lei superveniente, com base exclusivamente nesta designação. Ausência de direitoadquirido. 3. Recurso não provido.” (Quinta Turma, REsp 236382/PE, julgado em11.04.2000, DJ 22.05.2000, Relator Min. Edson Vidigal)No caso em apreço, todavia, as provas documental e testemunhalevidenciam a situação de dependência da autora em relação ao falecidoavô, de modo a comprovar que, na verdade, ele exercia a guarda damenor, embora não formalizada por meio de decisão judicial, o que, dequalquer sorte, não desnatura aquele instituto.O art. 16 da Lei nº 8.213/91, na redação dada pelas Leis n os 9.032/95e 9.528/97, elenca quem são os beneficiários da Previdência Social nacondição de dependentes, em tais termos:“Art. 16 – São beneficiários do Regime Geral da Previdência Social, na condiçãode dependentes do segurado:I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquercondição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;II – os pais;III – o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um)anos ou inválido.”Já o § 2º, na redação emprestada pela Lei nº 9.528/97, prevê:“O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração dosegurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecidano Regulamento.”A redação original do § 2º era assim:“§ 2º - Equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração dosegurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial, esteja sob sua guarda;e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o própriosustento e educação.” (grifei)Esta Egrégia 5ª Turma vem manifestando o entendimento de que, adespeito de excluído do rol apresentado no supra transcrito art. 16 da Leide Benefícios, manteve o menor sob guarda sua condição de dependenteprevidenciário, em face do que dispõe o art. 33 do Estatuto da Criançae do Adolescente, Lei 8.069/90 (AC 2001.04.01.059179-9, Rel. Des.Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, DJ 28.08.2002, p. 805) :“Art. 33. A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional294R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros,inclusive aos pais.§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ouincidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção,para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável,podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, paratodos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciário.” (os grifos são meus)Ainda que tenha havido a exclusão da figura do menor sob guardada letra do art. 16 da Lei de Benefícios, é de ver-se que o parágrafo 3ºdo art. 33 do ECA, não tendo sido expressamente revogado, está emplena vigência e manteve a dependência previdenciária para o menorsob guarda.O que a nova redação do art. 16, dada pela Lei 9.528/97, fez, na verdade,foi separar figuras que, anteriormente, recebiam tratamento idêntico, adespeito das marcadas diferenças que apresentam. Explica-se: a antigaredação do § 2º do art. 16 equiparava a filho, nas condições do incisoI (ou seja, com presunção de dependência econômica), além do menorsob guarda, o enteado e o menor tutelado. A novel letra desse parágrafo,ao retirar a figura do menor sob guarda e manter apenas a do enteado edo menor tutelado, exigindo-lhes agora a comprovação da dependênciaeconômica, não fez mais que evidenciar o fato de que, enquanto o menortutelado e o enteado não necessariamente são pessoas dependentes doponto de vista financeiro, podendo ser detentoras de patrimônio em bensou dinheiro, fruto de herança ou da condição pessoal de seus ascendentes(e por isso são tutelados), o menor sob guarda, necessariamente, só vestetal condição por necessitar a prestação de assistência material, morale educacional, vale dizer, tal qual como os filhos. Não poderia, pois,receber tratamento diferente daquele dado a estes, pelo que deixou de serdisciplinada sua situação na lei previdenciária, permanecendo, todavia,a disciplina do art. 33 do ECA.Acerca da questão ora discutida, é esclarecedora a obra de DanielMachado da Rocha e José Paulo Baltazar Júnior (Comentários à Lei deBenefícios da Previdência Social, Livraria do Advogado Editora, Esmafe-RS, p. 80/81):“5. Equiparados a filhoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 295

O § 2º do artigo 16, em sua redação originária, equiparava a filho o enteado, omenor sob guarda e o menor sob tutela do segurado. Enteado é o filho do cônjuge oucompanheiro com terceiro, mas que convive com o segurado.A guarda, nos termos dos artigos 33 e seguintes do Estatuto da Criança e doAdolescente (Lei nº 8.069, de 13.07.90) é uma das modalidades de colocação emfamília substituta, ao lado da tutela e da adoção. Segundo o artigo 33, ‘A guarda obrigaà prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente,conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.’ (caput);destinando-se, principalmente, a regularizar a posse de fato (§ 1º), e conferindo àcriança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito,inclusive previdenciários (§ 3º). Em virtude desse dispositivo do ECA, temos que anova redação dada ao § 2º do artigo 16 pela Lei nº 9.528/97, cuja origem remonta aMedida Provisória nº 1.523/96, não teve o efeito de excluir o menor sob guarda do rolde dependentes previdenciários.A tutela é outra modalidade de colocação em família substituta, destinando-seprincipalmente à preservação dos bens do órfão. Nos termos do parágrafo únicodo artigo 36 do ECA pressupõe a prévia decretação da perda ou suspensão do pátriopoder e implica necessariamente o dever de guarda. Como se vê, a tutela é um plus emrelação à guarda, já que esta não requer a perda do pátrio poder.” (grifei)No caso dos autos, as testemunhas inquiridas (fls. 47/49)esclareceram que a autora foi criada pelo avô até a data do falecimentodeste. Os documentos de fls. 12/15 demonstram que o avô era o seuresponsável junto à escola. A autora foi designada como dependentepelo avô (fl. 62), e este mantinha uma conta de poupança em conjuntocom ela (fl. 65). Como visto, restou demonstrado que de fato o avô erao guardião da autora, conquanto a guarda não estivesse regularizadajudicialmente. Em tais situações, o mero formalismo deve cederà realidade da vida, de modo a reconhecer-se a guarda de fato e,conseqüentemente, o direito à pensão.Nessa linha, trago à colação julgado desta Corte:“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE AVÓ. (ARTS. 47 DA CLPS E14, PARÁGRAFO 1 DO DECRETO 83.080/79). TERMO INICIAL. A NETA TEMDIREITO DE RECEBER A PENSÃO DEIXADA POR SUA AVÓ, MESMO QUENÃO INSCRITA COMO DEPENDENTE PERANTE A PREVIDÊNCIA SOCIAL,SE FICAR DEMONSTRADO QUE VIVIA SOB A GUARDA, DE FATO, DE SUAASCENDENTE E DELA DEPENDIA DIRETAMENTE.” (Primeira Turma, AC nº9104003349/SC, julgada em 12.08.93, DJ 29.09.93, Rel. Juiz Vladimir Freitas)Deve, portanto, ser improvido o recurso do INSS, mantendo-se a296R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

sentença que concedeu à autora pensão por morte do avô.De outra banda, o recurso da parte autora pretendendo que o marcoinicial do benefício seja fixado à data do óbito merece guarida, umavez que o óbito ocorreu antes da alteração do art. 74 da Lei 8.213/91,promovida pela Lei 9.528/97.Ante o exposto, com a devida vênia do eminente Relator, negoprovimento ao apelo do INSS e à remessa oficial e dou provimento aoapelo da parte autora, para fixar o termo inicial da pensão à data do óbito(06.12.96).É o voto.APELAÇÃO CÍVEL Nº 2000.04.01.136558-4/SCRelator: O Exmo. Sr. Juiz Federal Alexandre Rossato da Silva ÁvilaRelator p/Acórdão: O Exmo. Sr. Des. Federal Antônio Albino Ramosde OliveiraApelante: Instituto Nacional do Seguro Social - INSSAdvogada: Dra. Yara Elenice Loitey BergaminiApelada: Aparecida Lino da SilvaAdvogado: Dr. Jackson Luiz SpellmeierEMENTAPrevidenciário – Pensão por morte do marido – Trabalhador rural– Bóia-fria.1 – É inadequado classificar-se o “bóia-fria” como prestador de serviçoseventuais e, assim, incluí-lo entre os contribuintes individuais, uma vez que,sabidamente, seu trabalho insere-se nas atividades-fins da empresa agrícola.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 297

A instituição do “bóia-fria” nada mais é que um arranjo para burlar osdireitos trabalhistas e previdenciários das massas de trabalhadores rurais, eseu surgimento coincide, significativamente, com a implantação do “Estatutodo Trabalhador Rural”.2 – O Egrégio Superior Tribunal de Justiça reconhece ao bóia-fria acondição de trabalhador rural assalariado, na medida em que lhe confereo direito à aposentadoria sem exigência do recolhimento de contribuições,além de admitir até mesmo a prova exclusivamente testemunhal dessacondição.3 – Provada a atividade do falecido como trabalhador rural, quebasta para caracterizar sua condição de segurado, a viúva tem direito aobenefício de pensão por morte.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas, decidea Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria,não conhecer da remessa oficial, dar parcial provimento à apelação e,de ofício, explicitar os índices de correção monetária incidentes sobrea condenação, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas queficam fazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 6 de março de 2003.Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, Relator p/Acórdão.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Juiz Federal Alexandre Rossato da Silva Ávila: AparecidaLino da Silva ingressou com a presente ação ordinária, objetivando aconcessão do benefício de pensão em decorrência da morte de seu esposo,Dogello Lino da Silva, que trabalhava como “bóia-fria” e faleceu em21.03.99. Mencionou que a Autarquia indeferiu o pedido administrativoformulado em 21.07.99, sob o argumento de que não havia comprovantesda atividade exercida pelo de cujus.Após a regular instrução do feito, julgou-se procedente o pedido,condenando o INSS a conceder o benefício de pensão por morte à autora,desde a data do óbito (21.03.99). As parcelas em atraso deveriam sercorrigidas monetariamente, a contar do respectivo vencimento, nos termosda Súmula 148 do STJ, e acrescidas de juros de 6% ao ano, computados298R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

mensalmente, devendo o adimplemento se dar em parcela única. Incumbiuao réu, ainda, o pagamento das despesas processuais e dos honoráriosadvocatícios, fixados estes em 10% sobre as parcelas vencidas, de acordocom a Súmula 111 do STJ.Inconformado, apelou o INSS, aduzindo que a autora não tem direitoao benefício pleiteado, já que não há nos autos prova material do trabalhoagrícola do marido. Defendeu, ainda, que a correção monetária dasparcelas deve se dar a partir do ajuizamento da ação, conforme dispõe o §2º do art. 1º da Lei nº 6.899/81. Insurgiu-se, por fim, contra o pagamentode custas processuais, alegando serem devidas pela metade.Sem contra-razões do autor, subiram os autos.À revisão.VOTOO Exmo. Sr. Juiz Federal Alexandre Rossato da Silva Ávila: Como a r.decisão foi proferida em agosto de 2000, considero interposta a remessaoficial, na forma da Lei 9.469/97.A concessão do benefício de pensão por morte, à luz do disposto naLei nº 8.213/91, requer, de plano, a análise da qualidade de seguradodo marido da requerente à data do óbito.Pelo que se infere dos elementos constantes no bojo dos autos, ofalecido era trabalhador rural que prestava serviços de natureza agrícola,temporariamente, sem vínculo empregatício, denominado “bóia-fria”.Sob a ótica do custeio da Seguridade Social, o trabalhador rural “bóiafria”nunca foi considerado segurado empregado.Na redação original, o art. 12, IV, alínea a, da Lei 8.212/91, enquadravacomo trabalhador autônomo “quem presta serviço de natureza urbanaou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação deemprego”.Atualmente, quem presta serviço de natureza urbana ou rural, emcaráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego, éconsiderado contribuinte individual. (art. 12, V, g, da Lei 8.212/91)O trabalhador rural “bóia-fria” também não pode ser confundido como empregado rural e nem com o segurado especial.O empregado rural é aquele que presta serviço de natureza rural àempresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e medianteR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 299

emuneração (art. 12, I, a, da Lei 8.212/91). Em conseqüência, ele estásujeito à contribuição previdenciária entre 8% a 11% sobre o respectivosalário-de-contribuição (art. 20 da LCP), enquanto que a empresacontratante também estará sujeita à contribuição de 20% sobre o totalda remuneração para ele paga, devida ou creditada. (art. 22, I, da LCP)O segurado especial rural, nos termos do art. 12, VII, da Lei 8.212/91,é aquele produtor que exerce sua atividade individualmente ou em regimede economia familiar, ainda que contando com o auxílio eventual deterceiros, seu respectivo cônjuge ou filhos maiores de 14 anos, bastandoque seja comprovado o trabalho com o grupo familiar respectivo. Oregime de economia familiar, conforme preceitua a lei, caracteriza-sequando as lidas agrícolas são indispensáveis à própria subsistência eexercidas em condições de mútua dependência e colaboração. Esseregime é marcado por um requisito: não pode haver a utilização deempregados. (art. 12, §1°)O segurado especial é considerado contribuinte obrigatório e devepagar a contribuição previdenciária com base em um percentual dacomercialização da sua produção, nos termos do art. 25, I, da Lei8.212/91. Com isto, terá direito à aposentadoria por idade, por invalidez,auxílio-doença, auxílio-reclusão ou pensão, no valor de um saláriomínimo, desde que atendidos os requisitos do art. 39, I, da Lei 8.213/91.Para fazer jus à aposentadoria por tempo de serviço, ele deverá recolheras contribuições previdenciárias como facultativo. (art. 39, II, da Lei8.213/91)O trabalhador rural “bóia-fria”, como dito, era considerado comoautônomo desde a edição da Lei 8.212/91. Ou seja, a formação da relaçãojurídica previdenciária necessariamente dependeria da sua inscriçãojunto à Previdência Social, bem como do recolhimento das respectivascontribuições previdenciárias, no percentual de 20% sobre o respectivosalário-de-contribuição. (art. 28, III, da Lei 8.212/91)Quer dizer, sob a ótica do custeio da Previdência Social e, considerandoque a Constituição Federal determina que nenhum benefício da seguridadesocial pode ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fontede custeio (art. 195, §5°), o trabalhador rural “bóia-fria” não mantémvínculo com a Previdência Social se não efetuar o próprio recolhimentodas suas contribuições previdenciárias.Ainda que a pensão aos dependentes independa de carência, antes300R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

disso é necessária a vinculação jurídica do segurado à Previdência Social.Como visto, este vínculo não se forma se não tiver havido o recolhimentodas contribuições previdenciárias.É importante frisar que, anteriormente à unificação dos regimesprevidenciários urbano e rural, ocorrida em 1991, não havia participaçãodireta do trabalhador rural no custeio de seus futuros benefícios, pelo quenão se exigia a comprovação do recolhimento de contribuição social.Por isto, excepcionalmente o art. 143 da Lei 8.213/91 permitiu aconcessão, a todos os trabalhadores rurais, da aposentadoria por idade,no valor de um salário mínimo, desde que comprovado o exercício deatividade rural, ainda que descontínua, no período imediatamente anteriorao requerimento do benefício, em número de meses idêntico à carênciado referido benefício.Porém, no caso dos autos, o óbito do marido da autora ocorreu em21.03.99 (fl. 11), quando ele contava com 50 anos de idade, não tendoimplementado o requisito etário para que fizesse jus à aposentadoriarural, fato que poderia ensejar a pensão aos dependentes.Desta forma, ausente o pressuposto essencial à concessão do benefíciopleiteado, qual seja, a manutenção da qualidade de segurado à data dofalecimento, a autora não faz jus ao benefício de pensão por morte.As custas processuais e os honorários advocatícios, fixados estes em10% sobre o valor atualizado da causa, são devidas pela autora.A exigibilidade de ambos deverá atender o disposto no art. 12 da Lei1.060/50.Isso posto, voto no sentido de dar provimento à remessa oficial e àapelação do INSS, nos termos da fundamentação.VOTO DIVERGENTEO Exmo. Sr. Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira:1 – De início, observo que a sentença condenou o INSS a concederà autora pensão no valor de um salário mínimo, a partir de 21.03.99.Publicada em 07.08.2000, encontravam-se vencidas, até então, 16parcelas de um salário mínimo. Somadas mais doze vincendas, teríamosuma condenação correspondente a 28 salários mínimos. De conformidadecom o art. 475, § 2º, do CPC, com a redação dada pela Lei nº 10.352,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 301

de 26.12.2001, não cabe remessa oficial “sempre que a condenação, ouo direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta)salários mínimos”. Conseqüentemente, voto, preliminarmente, nãoconhecendo da remessa.2 – No mérito, trata-se de ação proposta por viúva de trabalhadorrural, postulando lhe seja concedida pensão por morte, benefício que lhefoi negado porque “o segurado não possui comprovantes de atividade,não possui inscrição junto ao INSS” (fl. 10). A sentença, tendo comocomprovada a condição de rurícola do falecido, julgou procedente aação. O voto do ilustre Relator dá provimento ao apelo e à remessa,argumentando que o “bóia-fria”, segundo a ótica do custeio da SeguridadeSocial, nunca foi considerado empregado, e sim contribuinte individual(art. 12, V, g, da Lei 8.212/91), sujeito à contribuição previdenciária de8 a 12% sobre o respectivo salário-de-contribuição (art. 20, idem), alémda contribuição devida pela empresa para a qual prestar serviços (art.22, I, ibidem). Ausentes tais contribuições, faltar-lhe-ia a condição desegurado, sem a qual não geraria direito à pensão para seus dependentes.3 – A premissa desse voto assenta no art. 12, V, g, da Lei de Custeio(L. 8.212/91), que, em sua atual redação, conceitua como “contribuinteindividual” quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em carátereventual, a uma ou mais empresas, “sem relação de emprego”. Daí tiraque o trabalhador rural “avulso”, “volante”, ou “bóia-fria”, não mantendovínculo permanente com o empregador, estaria enquadrado nessacategoria, sendo, portanto, contribuinte obrigatório da Previdência Social.Há aí um equívoco. O trabalhador enquadrado nessa hipótese éaquele que presta serviço em caráter eventual. O que o desqualificacomo assalariado não é a freqüência com que presta os serviços a ummesmo empregador, e sim a natureza desses serviços, sua eventualidade.E, por eventual, têm-se os serviços que não são próprios da empresae que, assim, não exigem a manutenção permanente de trabalhadorespara prestá-los. Seria o caso, por exemplo, de serviços de eletricistanuma escola, ou de encanador em uma empresa jornalística, ou de ummecânico numa pequena propriedade agrícola. Não é, porém, o casodos serviços de tombamento da terra, de capina, de colheita e de outras302R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

atividades essenciais à empresa agrícola: ainda que para sua realizaçãosejam contratados trabalhadores temporários, serão eles assalariadostípicos. A jurisprudência trabalhista bem extremou essas hipóteses,merecendo confronto o seguinte precedente da 3ª Turma do EgrégioTribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, relatado pelo EminenteJuiz Domingo Spina:“EMENTA – ‘Bóias Frias’ – Vínculo empregatício – trabalho eventual – trabalhonão eventual, segundo a legislação brasileira, é aquele que tem sintonia plena coma finalidade empresária, que é prestado para realização dos fins da própria empresa,dentro da atividade normal desta. Ao contrário, o serviço eventual será aquele prestadoà empresa, independentemente do tempo de prestação, que é meramente acidental,fortuito, decorrente de fato anormal, embora também um trabalho necessário, emdeterminada emergência.”Portanto, é inadequado classificar-se o “bóia-fria” como prestador deserviços eventuais e, assim, incluí-lo entre os contribuintes individuais,uma vez que, sabidamente, seu trabalho se insere nas atividades-fins daempresa agrícola. Na verdade, a instituição do “bóia-fria” nada mais é queum arranjo para burlar os direitos trabalhistas e previdenciários das massasde trabalhadores rurais, e seu surgimento coincide, significativamente,com a implantação do “Estatuto do Trabalhador Rural”.Esse também é o entendimento de Wladimir Novaes Martinez noscomentários ao dispositivo em exame (Comentários à Lei Básica daPrevidência Social, LTr, 3ª ed., Tomo I, págs. 92 e seguintes), que averba:“e) trabalhador rural volante – O rurícola, conhecido como ‘bóia-fria’, é empregado,convindo verificar, em cada caso, para quem são prestados os seus serviços: se parao agenciador ou para o empreendedor rural. Em princípio, presumidamente, é paraempresa rural e só na circunstância de o intermediário possuir idoneidade comercial –hipótese rara – o vínculo se estabelecerá com ele.”Embora a questão não tenha sido diretamente examinada pelo EgrégioSuperior Tribunal de Justiça, é certo que vem esse Pretório reconhecendoao bóia-fria a condição de trabalhador rural assalariado, na medida emque lhe confere o direito à aposentadoria sem exigência do recolhimentode contribuições, além de admitir até mesmo a prova exclusivamentetestemunhal dessa condição:“PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. RURÍCOLA.PROVA MATERIAL. DOCUMENTO NOVO PREEXISTENTE À PROPOSITURAR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 303

DA AÇÃO ORIGINÁRIA. ART. 485, VII, DO CPC. ADOÇÃO DA SOLUÇÃO PROMISERO.1. Está consolidado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que,considerada a condição desigual experimentada pelo trabalhador volante ou bóiafrianas lides rurais, adota-se a solução pro misero no sentido de se reconhecer comorazoável prova-material o documento novo, ainda que preexistente à propositura daação originária.2. Carteira de identificação de associada de cooperativa agrícola, preexistente aotempo da ação originária, caracteriza documento novo capaz de se constituir em razoávelprova material da atividade rurícola.3. Precedentes.4. Ação rescisória procedente.” (STJ, 3ª Seção, AR 638/SP, Rel. Min. Paulo Gallotti,Rel. p/ acórdão Min. Fontes de Alencar, DJ de 16.12.2002, pág. 239)Portanto, é de se reconhecer que o bóia-fria é empregado rural e, nessacondição, não se enquadra na hipótese da letra g do inciso V do art. 12da Lei 8.212/91, e sim na letra a de seu inciso I.4 – Isto assentado, pode-se examinar o primeiro ponto questionado noapelo do INSS: a prova da condição de segurado do marido da autora.Verifica-se que esta trouxe, como princípio de prova material, certidõesde nascimento de seus filhos Jucilei Maria Lino da Silva (datada de18.08.86) e Juciléia Aparecida Lino da Silva (29.12.89), em que seencontra consignado que os pais são, ambos, agricultores. Essa condiçãofoi confirmada pela prova testemunhal, que transcrevo:Testemunha Leonardo Petry (fl. 36):“Conhece a família da autora a cerca de 20 anos; o esposo da autora trabalhoucomo diarista e por empreitada, na comunidade de Lageado Quirino, onde morava,bem como nas comunidades próximas; o esposo da autora fazia roçadas, quebra demilho, plantações e outras atividades, sempre por ‘empreitada’ ou como ‘diarista’; oesposo da autora sobrevivia com referido ganho; o esposo da autora ficou no referidolocal e exercendo referida atividade até falecer; o esposo da autora na verdade era um‘bóia fria.”Testemunha Atílio Adelino Spellmeier (fl. 37):“Conhece o esposo da autora a cerca de 20 ou 30 anos; desde que o conheceu oesposo da autora sempre foi diarista, roceiro, ‘bóia fria’; o esposo da autora trabalhavapor empreitada ou por dia em diversas propriedades, na região de Arabutá e NovaEstrela; o esposo da autora fazia roçadas, plantação e todos os outros serviços de304R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

agricultura; inclusive para o depoente o esposo da autora prestou serviços comobóia fria; o esposo da autora exercia referida atividade até falecer, em diversaspropriedades.”Provada está, portanto, dentro dos limites do possível, a atividade dosegurado como trabalhador rural, que basta para caracterizar sua condiçãode segurado. A carência, no caso de pensão, é dispensada (art. 26, I, daLei 8.213/91). A dependência está provada pela certidão de casamentode fl. 08. Devido, pois, o benefício.5 – O segundo ponto questionado no apelo diz respeito à correçãomonetária, que o INSS pretende seja contada a partir do ajuizamentoda ação. Merece ser mantida a sentença, no ponto. A Lei nº 6.899/81,regulamentada pelo Decreto nº 86.649/91, no seu art. 1º, previa opagamento de correção monetária somente a partir do ajuizamento daação, utilizando como indexador a ORTN. Todavia, essa lei veio apenasinstituir a correção monetária para as hipóteses em que, até então,não era ela admitida – especificamente –, para as dívidas de dinheiro.No tocante às dívidas de valor, já era pacífica sua aplicação. A longaelaboração desenvolvida pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal a esserespeito culminou por incluir no conceito de dívida de valor, também, asde natureza alimentar, como as previdenciárias. Daí afastar a aplicação,quanto a elas, da Lei 6.899/81:“Correção monetária – Proventos de aposentadoria. Incide a correção monetáriaem período anterior ao da vigência da Lei nº 6.899/81, se configura dívida de valor,de natureza alimentar.Precedentes da Corte. Exame da orientação jurisprudencial.Embargos no recurso extraordinário conhecidos e recebidos.” (STF, Pleno,Embargos no RE 108.835/SP, Rel. Min. Oscar Corrêa, RTJ 121/1164)O egrégio Superior Tribunal de Justiça dirimiu, na mesma linha,a questão, entendendo que, face ao caráter alimentar dos benefíciosprevidenciários, a correção monetária deve incidir desde o momento emque era devida a prestação, com aplicação concomitante das Súmulas 43e 148 daquela Egrégia Corte.Explicito ainda, ante a omissão da sentença, que o índice a serobservado é o IGP-DI, até o exercício de 2002. A partir deste exercício,aplicar-se-á o índice legalmente previsto para a atualização dosprecatórios – o Índice de Preços ao Consumidor Amplo – Especial –R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 305

Nacional (IPCA-E), divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia eEstatística (Lei nº 10.266, de 24.07.2001, art. 23, § 6º; Lei nº 10.524,de 25.07.2002, art. 25, § 4º), ou o índice que, na legislação posterior,o suceder – solução que se impõe para que um mesmo crédito não sejasubmetido a dois critérios diversos de correção monetária no curso daexecução.6 – Merece provimento o apelo, porém, quando pretende sejamreduzidas à metade as custas a que foi condenado o INSS, conformeprevisto nas Leis Complementares n os 156/97 e 161/97. Assim tambémquanto aos honorários advocatícios, que devem incidir apenas sobreas prestações vencidas até a decisão de primeiro grau, conformejurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, à qual se alinhaeste Regional.7 – Isto posto, voto não conhecendo da remessa oficial e dando parcialprovimento ao apelo para reduzir à metade a condenação do INSS emcustas e limitar a base de cálculo dos honorários advocatícios às parcelasvencidas até a data da sentença de primeiro grau e, de ofício, explicitoos índices de correção monetária incidentes sobre a condenação.É o voto.EMBARGOS INFRINGENTES EM AC Nº 2001.04.01.025230-0/RSRelator: O Exmo. Sr. Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira306Embargante: Vilmar PasaAdvogados: Drs. Pedro Frighetto e outroR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

Embargado: Instituto Nacional do Seguro Social - INSSAdvogada: Dra. Patricia Helena BonzaniniEMENTAPrevidenciário. Embargos infringentes. Reconhecimento de atividaderural dos 12 aos 14 anos. Possibilidade.Comprovado o exercício da atividade rural, em regime de economiafamiliar, no período dos doze aos quatorze anos, é de ser reconhecido parafins previdenciários o tempo de serviço respectivo. Precedentes do STJ.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas, decide aTerceira Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria,dar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório, votoe notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presentejulgado.Porto Alegre, 12 de março de 2003.Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira: Trata-sede embargos infringentes opostos contra acórdão da Egrégia 6ª Turmadesta Corte que, embora vislumbrando o efetivo exercício de atividadesagrícolas em regime de economia familiar por todo o período postuladona exordial, confirmou sentença que reconheceu tempo de serviçodesenvolvido na atividade rural apenas de 03.10.74, quando o autorcompletou 14 anos.O embargante requer a prevalência do voto vencido, da lavra doEminente Desembargador Federal Carlos Eduardo Thompson FloresLenz, que admite o reconhecimento da condição de segurado especiala partir dos 12 anos de idade, ensejando o direito à aposentadoria portempo de serviço proporcional.É o sucinto relatório.VOTOR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 307

O Exmo. Sr. Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira: No que serefere ao cômputo de atividade rural entre 12 e 14 anos de idade, venhoadotando a orientação hoje pacífica do Egrégio Superior Tribunal deJustiça, que admite tal possibilidade. Nesse sentido vide REsp 396338/RS, Rel. Min. Jorge Scartezzini, e REsp 331568/RS, Rel. Min. FernandoGonçalves.Todavia, esta 3ª Seção decidiu, em julgamento recente e por votodesempatedo Presidente da Seção, Eminente Desembargador FederalNylson Paim de Abreu, pela impossibilidade desse cômputo, aoargumento de que:“a contagem recíproca do tempo de serviço e a extensão de outros benefíciosprevidenciários às pessoas que exerçam ou exerciam atividade rural em regime deeconomia familiar somente ocorreu com a edição da Lei 8.213/91, a qual dispõe,expressamente, no seu artigo 11, a idade mínima de quatorze anos para fazer jus aoenquadramento como segurado especial”. (voto-desempate proferido nos EmbargosInfringentes em REO nº 2000.04.01.021823-3/RS, Relator Des. Federal Paulo AfonsoBrum Vaz, julgados em 12.02.2003)Contudo, tendo em vista a relevância da matéria e a orientaçãotranqüila do Egrégio STJ em sentido contrário ao precedente acimamencionado, bem como a própria divisão existente nesta Casa no quetoca ao tema e, também, o fato de a composição dos membros da 3ªSeção ter experimentado alguma flutuação por estarem em curso osprocedimentos para provimento de novos Desembargadores Federais,em face da aposentadoria dos antigos titulares, tenho que seja possívelmanter o entendimento que venho adotando, pela possibilidade dereconhecimento do tempo de serviço rural em regime de economiafamiliar dos 12 aos 14 anos.E o faço trazendo à colação os argumentos que, com brilhantismo,foram expendidos pelo Eminente Juiz Federal convocado Celso Kippernos Embargos Infringentes em AC nº 2001.04.01.024723-7/RS, julgadospela 3ª Seção desta Corte em 09.10.2002 (DJU 26.02.2003, pp. 631-635):“O reconhecimento do tempo de serviço rural em regime de economia familiardeu-se somente a partir da edição da Lei nº 8.213/91, que, em seu art. 11, inciso VII,e parágrafo primeiro, assim dispõe:‘ART.11 - São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoasfísicas:308R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

(...) omissisVII - como segurado especial: o produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatáriorurais, o garimpeiro, o pescador artesanal e o assemelhado, que exerçam suas atividades,individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventualde terceiros, bem como seus respectivos cônjuges ou companheiros e filhos maioresde 14 (quatorze) anos ou a eles equiparados, desde que trabalhem, comprovadamente,com o grupo familiar respectivo.* O garimpeiro está excluído por força da Lei nº 8.398, de 07.01.92, que alteroua redação do inciso VII do art. 12 da Lei nº 8.212, de 24.07.91.§ 1º Entende-se como regime de economia familiar a atividade em que o trabalho dosmembros da família é indispensável à própria subsistência e é exercido em condiçõesde mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados.’A mesma Lei nº 8.213/91, em seu art. 55, § 2º, possibilita que o tempo de serviçodo segurado trabalhador rural, anterior à data de início de sua vigência, seja computadoindependentemente do recolhimento das contribuições a ele correspondentes, excetopara efeito de carência. E é com relação a esse tempo de serviço – anterior ao inícioda vigência da Lei nº 8.213 – que se trata aqui.Pois bem, o art. 11, inciso VII, da Lei nº 8.213/91, acima transcrito, estabelece aidade mínima de 14 anos para que o trabalhador rural em regime de economia familiarpossa ser considerado segurado especial da Previdência Social. A idade de 14 anosnão é aleatória. A toda evidência, o legislador procurou coerência com a idade mínimapermitida para o exercício de atividade laboral segundo a norma constitucional vigentequando da edição da Lei supramencionada. A lógica foi a seguinte: se o art. 7º, incisoXXXIII, da Constituição Federal de 1988, em sua versão original, proibia qualquertrabalho a menores de quatorze anos, salvo na condição de aprendiz, deveria esta idadeser considerada limite mínimo para a obtenção da condição de segurado especial e, emconseqüência, para o reconhecimento do tempo de serviço rural.Desde já é preciso dizer que tal lógica não pode prevalecer para períodos anterioresà proibição de trabalho para menores de quatorze anos de idade. Assim, sob a égide dasConstituições Federais de 1967 e 1969, proibia-se o trabalho a quem contasse menos de12 anos de idade. Ora, em tal período deveria ser reconhecido para fins previdenciários,pelo menos, o trabalho rural desempenhado a partir dos 12 anos de idade. Aliás, é essa ainterpretação dada à Lei nº 8.213/91 pelo próprio INSS no âmbito administrativo, comose vê da Ordem de Serviço INSS/DSS 623, de 19 de maio de 1999 (DOU de 08.07.99):‘2 – DO LIMITE DE IDADE PARA INGRESSO NO RGPS2.1 – O limite mínimo para ingresso na Previdência Social dos segurados queexercem atividade urbana ou rural é o seguinte:a) até 28.02.67 = 14 anos;b) de 01.03.67 a 04.10.88 = 12 anos;c) de 05.10.88 a 15.12.98 = 14 anos, sendo permitida a filiação de menor aprendiza partir de 12 anos;d) a partir de 16.12.98 = 16 anos, exceto para o menor aprendiz que é de 14 anos.’R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 309

Procurei demonstrar que a idade mínima considerada pela Lei nº 8.213/91 parapossibilitar que o trabalhador rural em regime de economia familiar seja consideradosegurado especial está intimamente ligada com a idade mínima constitucionalmente previstapara o exercício de qualquer trabalho. Mas não é só. Na verdade, desde há muito tempo,tem-se considerado pelos tribunais pátrios, inclusive o Supremo Tribunal Federal, que nãopodem ser prejudicados em seus direitos trabalhistas e previdenciários os menores de idadeque exerçam efetivamente atividade laboral, ainda que contrariamente à Constituição e àlei, no tocante à idade mínima permitida para o referido trabalho. O limite mínimo de idadepara que alguém possa trabalhar é garantia constitucional em prol do menor, vale dizer,norma protetiva do menor norteadora da legislação trabalhista e previdenciária. A mesmanorma editada para proteger o menor não pode, no entanto, prejudicá-lo naqueles casos emque, não obstante a proibição constitucional, efetivamente trabalhou.Nesse sentido, em matéria previdenciária, precedente do Supremo Tribunal Federal,sob o regime constitucional anterior:‘ACIDENTE DO TRABALHO. SEGURO OBRIGATÓRIO ESTABELECIDO NOART. 165- XVI, DA CONSTITUIÇÃO: ALCANCE. CONTRATO LABORAL COMAFRONTA À PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL DO TRABALHO DO MENORDE DOZE ANOS.Menor de doze anos que prestava serviços a um empregador, sob a dependênciadeste, e mediante salário. Tendo sofrido o acidente de trabalho faz jus ao seguro próprio.Não obsta ao beneficio a regra do art. 165-X, da Carta da República, que foi inscritana lista das garantias dos trabalhadores em proveito destes, não em seu detrimento.Recursos extraordinários conhecidos e providos.’ (STF, RE 104.654-6/SP, 2ª Turma,Rel. Min. Francisco Rezek, julgado unânime em 11.03.86, DJ 25.04.86, p. 6.514)Do voto do ilustre Ministro Relator, extraio um parágrafo que resume o fundamentodaquela decisão:‘Está claro, ainda, que a regra do inciso X do mesmo dispositivo constitucional –proibindo qualquer trabalho ao menor de doze anos – foi inscrita na lista das garantiasdos trabalhadores em proveito destes, e não em seu detrimento. Não me parece, assim,razoável o entendimento da origem, que invoca justamente uma norma voltada para amelhoria da condição social do trabalhador, e faz dela a premissa de uma conclusão quecontraria o interesse de seu beneficiário, como que a prover nova espécie de ilustraçãopara a secular ironia summum jus, summa injuria.’Vê-se, pois, que o STF alarga ainda mais a interpretação acima deduzida. Já não setrata de limitar os efeitos de natureza previdenciária àquelas atividades desempenhadassegundo a idade constitucionalmente permitida, considerando-se a Constituição vigenteà época do efetivo exercício laboral, mas de estender aqueles efeitos mesmo se oexercício do trabalho tenha se dado contra expressa proibição constitucional, relativaà idade mínima para tal.Existe outro fundamento relevante para o reconhecimento de efeitos previdenciáriosàquele que, embora conte com idade inferior à mínima permitida para o exercício dequalquer trabalho, efetivamente o desempenhe. Trata-se de um argumento que diz310R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

espeito ao seu contrário, ou seja, à hipótese de não-reconhecimento daqueles efeitos,e pode ser resumido assim: a vida e o direito, nesse caso, seriam muito cruéis para omenor, criança ainda, pois além de ter sido obrigado ao trabalho em tenra idade – semvaler-se da proteção da família e do Estado – ainda não teria considerado tal trabalhopara fins previdenciários, resultando, na prática, uma dupla punição.Com base em tais fundamentos, o Superior Tribunal de Justiça vem, reiteradamente,reconhecendo para fins previdenciários o tempo de serviço rural desempenhado antesdos quatorze anos de idade, como se constata, apenas a título de exemplo, das decisõesassim ementadas:‘PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO.RURÍCOLA. MENOR DE 12 ANOS. LEI Nº 8.213/91, ART. 11, INCISO VII.PRECEDENTES. SÚMULA 07/STJ.1 - Demonstrado o exercício da atividade rural do menor de doze anos, em regimede economia familiar, o tempo de serviço é de ser reconhecido para fins previdenciários,porquanto as normas que proíbem o trabalho do menor foram editadas para protegê-loe não para prejudicá-lo. Precedentes.2 - Recurso especial conhecido. (STJ, RE 331.568/RS, 6ª Turma, Rel. Min. FernandoGonçalves, julgado unânime em 23.10.2001, DJ 12.11.2001)PREVIDENCIÁRIO – RECURSO ESPECIAL – RECONHECIMENTODE TEMPO DE SERVIÇO RURAL ANTERIOR AOS 14 ANOS DE IDADE -POSSIBILIDADE – NORMA CONSTITUCIONAL DE CARÁTER PROTECIONISTA- IMPOSSIBILIDADE DE RESTRIÇÃO AOS DIREITOS DO TRABALHADOR- DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA – ART. 255 EPARÁGRAFOS DO RISTJ.- Desde de que comprovada atividade rural por menor de 12 (doze) anos de idade,impõe-se o seu reconhecimento para fins previdenciários. Precedentes.- A simples transcrição de ementas não é suficiente para caracterizar o dissídiojurisprudencial apto a ensejar a abertura da via especial, devendo ser mencionadas eexpostas as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, bemcomo, juntadas certidões ou cópias integrais dos julgados paradigmas.- Inteligência do art. 255 e seus parágrafos do RISTJ.- Precedentes desta Corte.- Recurso parcialmente conhecido, e nessa parte provido. (STJ, RE 396.338/RS, 5ªTurma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, julgado unânime em 02.04.2002, DJ 22.04.2002)PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. NOTASFISCAIS EM NOME DO PAI. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. CÔMPUTO DEATIVIDADE RURAL EXERCIDA ANTES DE COMPLETAR QUATORZE ANOSDE IDADE EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. POSSIBILIDADE. ALUNO-APRENDIZ. ESCOLA PÚBLICA PROFISSIONAL.I - As notas fiscais de produtor rural, em nome do pai do Autor, constituem iníciorazoável de prova material, a completar a prova testemunhal, para comprovação deatividade rural em regime de economia familiar.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 311

II - Deve-se considerar o período de atividade rural do menor de 12 (doze) anos,para fins previdenciários, desde que devidamente comprovado, pois a proteção conferidaao menor não pode agora servir para prejudicá-lo.III - O tempo de atividade como aluno-aprendiz é contado para fins de aposentadoriaprevidenciária.IV - Recurso conhecido e provido.’ (STJ, RE 382.085, 5ª Turma, Rel. Min. GilsonDipp, julgado unânime em 06.06.2002, DJ 01.07.2002)Permito-me contestar, ainda, o argumento de que não poderia ser reconhecido para finsprevidenciários o trabalho rural do menor de quatorze anos tendo em vista que tal trabalhoseria de escassa rentabilidade e, portanto, não poderia ser considerado como tal, isto é,como fonte geradora de proveitos materiais e de riqueza. Entendo que esse argumentoestá em completa dissonância com a realidade brasileira e, para demonstrá-lo, basta citarpesquisa, veiculada no Jornal do Brasil de 09.09.02, segundo a qual o recrutamento decrianças para participar do tráfico nas favelas como combatentes dá-se a partir dos dezanos de idade. Se uma criança de dez anos de idade atua como combatente, inclusivemanejando armas, como sustentar que o trabalho de outras crianças em idade similar nãoteria entidade para gerar riquezas? Aliás, a própria realidade do campo está a nos mostrarque é bastante comum, infelizmente, o trabalho rural a partir de tenra idade.De qualquer sorte, o efetivo exercício da atividade rural deve ser comprovado,não bastando, obviamente, a comprovação de que seja filho de agricultor. Para tanto,devem ser comprovados os requisitos do art. 11, § 1º, da Lei 8.213/91 (trabalho dosmembros da família indispensável à própria subsistência e exercido em condições demútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados), o que se deu, nocaso dos autos.”No caso dos autos, pois, não tendo havido divergência no órgãofracionário quanto ao exercício em si da atividade rural dos 12 aos 14anos, limitando-se a infringência à possibilidade de seu cômputo parafins previdenciários, deve ser reconhecido em favor do ora embargante oefetivo exercício de atividades agrícolas em regime de economia familiardesde 03.09.72, quando completou 12 anos, até 02.09.74.Considerando o tempo de serviço urbano reconhecidoadministrativamente pelo INSS (fl. 09) de 24 anos, 8 meses e 27dias, somados aos 3 anos, 11 meses e 6 dias de tempo de serviço ruralreconhecidos no órgão fracionário e os 2 anos que ora se computa,totaliza o autor 30 anos, 8 meses e 3 dias de tempo de serviço, devendo312R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

lhe ser concedida aposentadoria por tempo de serviço proporcional, comRMI correspondente a 70% do salário de benefício, a contar da data dorequerimento administrativo (08.10.97).Ante o exposto, dou provimento aos embargos infringentes para queprevaleça o douto voto vencido, julgando procedente a ação, condenandoo INSS a conceder em favor do autor aposentadoria por tempo deserviço proporcional e a pagar-lhe as parcelas vencidas, corrigidasmonetariamente pelo IGP-DI, com juros de mora de 1% ao mês a contarda citação. Deverá o INSS, ainda, arcar com honorários advocatícios de10% sobre o valor da condenação, aí entendidas as parcelas devidas atéa prolação deste acórdão, a teor de remansoso entendimento do EgrégioSTJ.É o voto.APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº2001.70.00.029769-6/PRRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Antônio Albino Ramos de OliveiraApelante: Miguel Ribeiro PichethAdvogados: Drs. Luiz Felipe Haj Mussi e outrosApelado: Instituto Nacional do Seguro Social - INSSAdvogada: Dra. Mariana Gomes de CastilhosEMENTAPrevidenciário – Mandado de Segurança – Aposentadoria porinvalidez – Beneficiário eleito vereador de seu município – Cancelamentodo benefício – Ilegalidade.1 – Se a patologia que acomete o segurado e que motivou a concessãode sua aposentadoria por invalidez persiste, o ato que cancela o benefício,em razão dele ter sido eleito vereador, ofende o art. 5°, caput e inciso I,da Constituição Federal, que asseguram a igualdade, sem distinção dequalquer natureza. Claramente esse ato, sobre ser restritivo e limitadorR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 313

de direitos, não se compadece com os critérios de elegibilidade relativosaos demais cidadãos que estejam no gozo dos seus direitos políticos,aposentados ou não, para os quais nenhuma limitação ao exercícioda cidadania foi imposta pela Carta Constitucional e pelas LeisComplementares n os 64/90 e 81/94.2 – Qualquer aposentado, seja qual for a espécie de seu benefício,estando no pleno gozo de seus direitos políticos e desde que não sejaanalfabeto, poderá ser eleito para cargos junto aos Poderes Executivo eLegislativo. Nem mesmo aos deficientes físicos foi imposta limitaçãopara o exercício e permanência em tais cargos.3 – O art. 46 da Lei n° 8.213/91, quando dispõe que o aposentado porinvalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoriaautomaticamente cancelada, está referindo-se à atividade de prestaçãode serviços em geral e não à dos ocupantes de cargos eletivos, que nãose incluem na categoria de prestadores de serviços.4 – Apelação provida. Segurança concedida.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas, decide aQuinta Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, darprovimento à apelação, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficasque ficam fazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 18 de junho de 2003.Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira: MiguelRibeiro Picheth impetrou mandado de segurança contra ato do Chefeda Agência da Previdência Social do INSS no Paraná que cancelou suaaposentadoria por invalidez, em virtude dele ter retornado a exerceratividade remunerada como vereador do Município de São Mateus do Sul.Indeferida a liminar, a autoridade impetrada prestou informações,aduzindo que, de acordo com as regras que regulam a aposentadoriapor invalidez, o aposentado que retornar a exercer atividade remuneradaperde o direito ao benefício.Sobreveio sentença que denegou a ordem.314R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

Apelou o impetrante, repisando os argumentos da inicial.Com contra-razões, vieram os autos a esta Corte, onde, com vista aoMinistério Público Federal, o seu ilustre opinou pelo desprovimento daapelação.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira:1 – O impetrante, em virtude de enfermidade crônica (isquemia domiocárdio), obteve aposentadoria por invalidez em 1°.07.91. De 1997a 2000, foi vereador do Município de São Mateus do Sul, sendo queatualmente está exercendo seu segundo mandato, que começou em 2001e termina em 2004.Dois aspectos de fundamental importância precisam ser postos emevidência no início desta abordagem. O primeiro é que a patologia queacomete o autor e que motivou a concessão do benefício persiste e nãoé objeto da controvérsia. O segundo é que o INSS deixou claro queinexiste a possibilidade do impetrante optar pela renda do benefício oupelos subsídios de vereador. O exercício da vereança, por ser atividaderemunerada, gera, na interpretação dada pelo INSS ao art. 46 da Lei n°8.213/91, o cancelamento do benefício.A despeito deste dispositivo determinar que o retorno ao exercíciode atividade remunerada opera o cancelamento automático do benefício,tenho que o ato impetrado, na hipótese específica dos autos, afigura-seilegal, porquanto o dispositivo em exame não se subsume, como preceito,aos ocupantes de cargos eletivos, cuja investidura se dá pelo sufrágiouniversal.2 – Não sendo possível optar, de acordo com o entendimento doINSS, pela renda da aposentadoria por invalidez ou pelos subsídios dedetentor de cargo eletivo, e sabendo-se de antemão que o benefício serácancelado, ninguém que seja titular desse benefício, em sã consciência,vai se candidatar ao cargo, porquanto, terminado o mandato e nãoreeleito, perde os subsídios e fica sem a cobertura previdenciária. Assim,em termos práticos, está configurada uma verdadeira limitação aoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 315

exercício da cidadania, análoga à pena de inelegibilidade. A ConstituiçãoFederal dispõe sobre algumas hipóteses de inelegibilidade e remete àLei Complementar o estabelecimento de outras hipóteses (art. 14, §9°). As Leis Complementares n° 64/90 e n° 81/94 trataram dos casosde inelegibilidade. Inexiste na Carta Constitucional e nessas LeisComplementares qualquer norma estabelecendo, como pressuposto deelegibilidade, que o cidadão não seja aposentado por invalidez. Qualqueraposentado, seja qual for a espécie de seu benefício, estando no plenogozo de seus direitos políticos e desde que não seja analfabeto, poderáser eleito para cargos junto aos Poderes Executivo e Legislativo. Nemmesmo aos deficientes físicos foi imposta limitação para o exercício epermanência em tais cargos.Desse modo, o ato impetrado ofende o art. 5°, caput e inciso I, daConstituição Federal, que asseguram a igualdade, sem distinção dequalquer natureza. Com efeito, claramente esse ato, sobre ser restritivo elimitador de direitos, não se compadece com os critérios de elegibilidaderelativos aos demais cidadãos que estejam no gozo dos seus direitospolíticos, aposentados ou não, para os quais nenhuma limitação foiimposta.3 – Por outro lado, quando o art. 46 da Lei n° 8.213/91 dispõe queo aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividadeterá sua aposentadoria automaticamente cancelada, está referindo-se àatividade de prestação de serviços em geral, cujo desempenho dependede habilitação física. Assim, se o aposentado volta a trabalhar, é porquereadquiriu sua aptidão física, não mais se justificando a percepção dobenefício.Ocorre que ocupantes de cargos eletivos não se incluem na categoria deprestadores de serviços. Eles têm outro status. São agentes políticos,que trabalham, sim, exercem uma função, percebem uma remuneração,mas seu trabalho não se identifica com a prestação de serviços. Elesnão trabalham para o Estado: eles encarnam o Estado, personificama sociedade civil e seu vínculo é de natureza política. E o exercíciodesse munus público não pressupõe total higidez ou plena capacidadefísica. Para que o cidadão se sobressaia nessa atividade, necessita,fundamentalmente, de capacidade intelectual. Também por essa razão,316R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

o art. 46 da Lei n° 8.213/91 não tem aplicação no caso em tela.Nessa linha de entendimento, destaco precedente da 1ª Turma doTRF da 5ª Região:“PREVIDENCIÁRIO, CONSTITUCIONAL E PROC. CIVIL. CANCELAMENTODE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SEGURADO ELEITO VEREADOR.INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. NÃOCONHECIMENTO DE PEDIDO QUE NÃO FOI OBJETO DE CONDENAÇÃO.1. O EXERCÍCIO DE MANDATO ELETIVO CONSTITUI UM DOS DIREITOS DECIDADANIA. O FATO DE O SEGURADO, TITULAR DA APOSENTADORIA PORINVALIDEZ, O ESTAR EXERCENDO NÃO DÁ ENSEJO AO CANCELAMENTODO BENEFÍCIO, ESPECIALMENTE QUANDO PERSISTE O DIAGNÓSTICOMOTIVADOR DE SUA CONCESSÃO.2. A PREVIDÊNCIA SOCIAL NÃO ABRANGE EM SEUS QUADROS DEBENEFICIÁRIOS OS TITULARES DE CARGOS ELETIVOS, MAS TÃO-SOMENTEOS TRABALHADORES DELA CONTRIBUINTES, DAÍ A IMPOSSIBILIDADE DEELA VIR A SUPRIMIR OS PROVENTOS DE APOSENTADORIA DO SEGURADOEM RAZÃO DO DESEMPENHO DA FUNÇÃO POLÍTICA DE VEREADOR PARAA QUAL FOI ELEITO. O DESEMPENHO DA VEREANÇA NÃO CONSISTE EMUMA ATIVIDADE PROFISSIONAL OU DE CARÁTER TRABALHISTA PARAA REALIZAÇÃO DA QUAL O SEGURADO TIVESSE SIDO REABILITADO/READAPTADO A JUSTIFICAR A SUPRESSÃO DOS PROVENTOS.(...)(...)(...).” (AMS 95.05.13277-8/PB, Rel. Juiz José Maria Lucena, DJ de 30.05.97, p.39063)4 – Nem mesmo o fato de o exercente de mandato eletivo municipalnão vinculado a regime próprio de previdência, como é caso dos autos,ser segurado obrigado da Previdência Social, a teor do art. 12, letra h,da Lei nº 8.212/91, altera essa conclusão.Em face do exposto, dou provimento à apelação, reformando asentença para conceder a segurança.É o voto.VOTO DIVERGENTEO Exmo. Sr. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz: Consoanterelatado, trata-se de apelação em mandado de segurança interpostacontra sentença que denegou a segurança, por entender que o retornodo impetrante ao exercício voluntário de atividade remunerada, comoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 317

vereador do Município de São Mateus do Sul, justifica o cancelamentoda aposentadoria por invalidez da qual era beneficiário.O MM. Relator entendeu pela impossibilidade de cancelamento daaposentadoria por invalidez, ao fundamento de que os ocupantes de cargoseletivos não se incluem na categoria de prestadores de serviços, mas,sim, exercem um múnus público, para o qual basta estar no pleno gozodos direitos políticos, uma vez que a Constituição Federal não impôsqualquer limitação ao exercício da função pública, além de inexistircomo “pressuposto de elegibilidade que o cidadão não seja aposentadopor invalidez”.Com a devida vênia, ouso divergir do Eminente Relator.Embora efetivamente inexista qualquer vedação constitucional nosentido de que o segurado em gozo de benefício por invalidez não possaexercer cargo eletivo, entendo que a controvérsia não reside na naturezado trabalho realizado pelo autor, se um múnus público ou mera atividadeprofissional, mas, sim, no fato de o impetrante perceber, de formacumulativa, subsídios pelo desempenho da função pública e remuneraçãodecorrente do benefício por invalidez.Nos termos do art. 46 da Lei 8.213/91, “o aposentado por invalidezque retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoriaautomaticamente cancelada, a partir da data do retorno”. O retornovoluntário ao exercício de qualquer atividade constitui hipótese legalde cancelamento do benefício, uma vez que afasta a incapacidade oua invalidez, provando a reabilitação do segurado para outra atividaderemunerada. Na hipótese em tela, ainda que não haja discussão quantoà capacidade ou não do impetrante para o exercício de outra atividadeprofissional, certo é que exerce um cargo político para o qual, mesmoque de forma temporária, possui capacidade e de onde, mensalmente,advém uma remuneração.Se o segurado, em gozo de benefício por invalidez, possui capacidadepara desempenhar uma função, mesmo que política, percebendo umaremuneração que possibilita a sua manutenção, ainda que temporária, nãohá como se concluir que tal segurado permanece incapaz para o exercíciode qualquer atividade.Na medida em que se candidatou a um cargo público e foi eleito, deveriao impetrante comunicar o INSS, dispensando o pagamento do benefício no318R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

período em que a percepção dos subsídios como vereador e como inválidodar-se-ia cumulativamente. Cessado o mandato, poderia submeter-se à períciae pleitear novamente o benefício, caso comprovada a incapacidade. Se éverdade que não se pode criar hipótese de inelegibilidade ao cidadão inválido,não menos certo é que a percepção da aposentadoria afrontaria o princípioda moralidade, a que estão subordinados não apenas a Administração e osadministrados, mas também (e porventura com muito mais razão ainda) osagentes políticos.De outra parte, refere o impetrante, em suas razões de apelação, que,em decorrência de sua idade, 55 anos, há presunção legal de incapacidade,o que consolida definitivamente sua aposentadoria, porquanto concedidasob a vigência do Dec. 83.080/79. (art. 118, parágrafo único)Entretanto, tal argumento não merece prosperar. A aposentadoria porinvalidez do impetrante foi concedida em 01.07.91, quando vigente o Dec.nº 89.312/84. Para fins de outorga do benefício, considera-se aplicávela lei vigente na época em que implementados os requisitos. Aplicam-seos dispositivos legais da CLPS/84 somente aos fatos ocorridos na suavigência. Dessa forma, tendo completado 55 anos em 2000 (fl. 21),incide, na hipótese, a Lei 8.213/91, que não trouxe a disposição contidano art. 118 da norma anterior. Assim, não há como aplicar a legislaçãopretérita a fatos ocorridos na vigência de Lei posterior.Por essas razões, não há como ser restabelecido o benefício deaposentadoria por invalidez.Nesses termos, voto no sentido de negar provimento à apelação.VOTOO Exmo. Sr. Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira: A situaçãoem apreço é bastante peculiar: o segurado, regularmente aposentado porinvalidez, elegeu-se vereador e em razão disso o INSS, à luz do artigo48 do Decreto 3.048/99, do artigo 46 da Lei 8.213/91, da alínea h doinciso I do artigo 12 da Lei 8.212/91 (acrescentada pela Lei 9.506/97),da alínea h do inciso I do artigo 11 da Lei 8.213/91 (acrescentada pelaLei 9.506/97), cancelou o benefício.Conquanto ambas as soluções propostas pelos votos divergentesestejam amparadas em sólidos argumentos, penso que à falta denormatização segura deve ser privilegiada a interpretação que privilegiaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 319

os direitos de cidadania.A Constituição Federal, ao versar no artigo 14 sobre as condições deelegibilidade e sobre as inelegibilidades, em momento algum, exige doscandidatos a cargos eletivos (que são agentes políticos stricto sensu)aptidão física. Basta ao pretendente a alfabetização (pressuposto parao alistamento) e o gozo das faculdades mentais (pressuposto para oalistamento e o pleno gozo dos direitos políticos).Vê-se, pois, que o aposentado por invalidez pode ser candidato e, maisdo que isso, pode exercer o mandado de vereador. Com efeito, mesmouma pessoa tetraplégica, por exemplo, conquanto tenha inquestionáveldireito à aposentadoria por invalidez (desde que comprovada a condiçãode segurado e implementada a carência), não pode ser obstada de exercera vereança, pois os requisitos para o exercício da atividade legislativasão totalmente diversos daqueles exigidos para o exercício de atividadeprofissional.Como bem ponderou o Relator, a determinação para cancelamento daaposentadoria por invalidez no caso de investidura no cargo de vereadorconfigura verdadeira limitação ao exercício da cidadania, o que por certocontraria o artigo 14 da CF já mencionado.Por outro lado, a Constituição Federal, ao tratar no artigo 38 dasituação do servidor exercente de mandato eletivo, estatuiu no inciso IIIdo referido dispositivo que “investido no mandato de Vereador, havendocompatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo,emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo e, nãohavendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior”, ouseja, “será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultadooptar pela sua remuneração”. Como se vê, quando na ativa o vereadorpode exercer atividade estritamente privada, desde que não haja vedaçãoespecífica (art. 29, IX, c.c. artigo 54, ambos da CF), bem como, se houvercompatibilidade, exercer atividade junto a entidades da administraçãodireta e indireta. (art. 38 já citado)No caso dos autos o impetrante era empregado público, logo servidorpúblico lato sensu, uma vez que trabalhava em sociedade de economiamista federal (Petrobrás). Quando na ativa, pois, considerando que haviacompatibilidade de horários (as sessões da Câmara Municipal ocorremsomente nas segundas-feiras, às 18:00h – fl. 15), o impetrante poderia320R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

acumular sua remuneração como empregado público na Petrobrás como subsídio como Vereador. Ora, os proventos pagos pelo INSS em razãode sua aposentadoria por invalidez representam substitutivo da rendaque recebia na ativa por seu vínculo profissional com a Petrobrás. Se acumulação era possível na ativa, parece-me que atenta contra a sistemáticaconstitucional a vedação na situação de inatividade.A verdade é que, como bem destacado pelo Relator, os ocupantesde cargos eletivos não são prestadores de serviço, pois não trabalhampara o Estado. Eles exercem função, “encarnam o Estado, personificama sociedade civil e seu vínculo é de natureza política” (fl. 219). Para talmunus não se exige prova de capacidade física. Permitir que o aposentadopor invalidez seja vereador, mas condicionar tal possibilidade à perdada renda que a condição de incapacidade lhe garante, quando mesmoa pessoa fisicamente capaz em muitas circunstâncias pode acumular,representa restrição ao gozo dos direitos políticos, que não se coadunacom o espírito da Constituição Federal. O impetrante não está recuperadopara o mercado de trabalho. Em nenhum momento, isso foi afirmado oudemonstrado nos autos. Está apenas exercendo mandato eletivo, eleitoque foi pela população, razão pela qual a invocação aos dispositivos dasLeis de Custeio e Benefício e referidos regulamentos não pode ser aceita.Ressalto, por fim, que o fato de o detentor de cargo eletivo contribuirobrigatoriamente para o regime geral na hipótese de não ser vinculadoa regime próprio (art. 12, I, h, da Lei 8.212/91 e art. 11, I, h, da Lei8.213/91) é irrelevante. A contribuição ocorre em razão do princípio dasolidariedade, e obviamente o detentor de cargo eletivo já aposentadopor invalidez, a exemplo do que ocorre com o aposentado por tempo deserviço, não poderá receber outra aposentadoria, ainda que contribuapelo tempo necessário. (art. 124, II, da Lei 8.213/91)Ante o exposto, pedindo vênia ao Des. Paulo Afonso Brum Vaz,acompanho o Relator, votando pela reforma da sentença, para que asegurança seja concedida. Observo apenas que as parcelas anteriores aoajuizamento do writ deverão ser perseguidas pela via própria, haja vistao disposto nas Súmulas 269 e 271 do STF.É o voto.APELAÇÃO CÍVEL Nº 2001.70.04.000958-6/PRR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 321

Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Néfi CordeiroApelante: Instituto Nacional do Seguro Social - INSSAdvogada: Dra. Mariana Gomes de CastilhosApelado: Mauro CogoAdvogados: Drs. Rosemar Cristina Lorca Marques e outroRemetente: Juízo Federal da 1ª Vara Federal de Umuarama/PREMENTAPrevidenciário. Aposentadoria por idade. Bóia-fria. Existência detrabalho urbano. Impossibilidade do benefício rural. Deferimento dobenefício como trabalhador urbano. Preenchimento das condições apósa perda da qualidade de segurado. Possibilidade.1. Mesmo tendo sido corretamente indeferido o benefício deaposentadoria rural por idade, já que demonstrado o trabalho urbano nãoeventual durante o período equivalente ao de carência, deve então serexaminado o direito à aposentação justamente como trabalhador urbano.2. Admite o INSS o labor urbano, que inclusive gerara por quase dozeanos o recolhimento inconteste de contribuições previdenciárias comoempregador.3. Demonstrado, de outro lado, adquirido o direito de carência, podedar-se a conjugação do requisito etário posteriormente, mesmo em épocaonde já tenha o interessado perdido a condição de segurado, dando-seentão o direito à aposentadoria urbana por idade.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas,decide a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, porunanimidade, dar parcial provimento ao recurso e a remessa oficial, nostermos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parteintegrante do presente julgado.Porto Alegre, 3 de junho de 2003.Des. Federal Néfi Cordeiro, Relator.322R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Néfi Cordeiro: Trata-se de ação ordináriaajuizada contra o INSS objetivando a concessão do benefício daaposentadoria rural por idade com base no labor desempenhado sob acondição de bóia-fria.Citado, o INSS contestou.A r. sentença julgou procedente o pedido para determinar a concessãodo benefício, devendo as prestações vencidas ser pagas desde a datado requerimento administrativo (05.12.2000), condenou o INSS aopagamento de juros de mora, a contar da citação, e correção monetária, aincidir sobre as prestações vencidas. Condenou-o ainda, ao pagamento doshonorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação,observada a Súmula 111 do STJ.Inconformada, a autarquia previdenciária apelou. Em suas razões,alega que não há início de prova material, uma vez que os documentossão unilaterais e extemporâneos; que o autor não efetuou o recolhimentode contribuições e que a prova exclusivamente testemunhal não se prestapara a comprovação da atividade rural. Requer ainda a redução da verbahonorária para 5% da condenação.Com contra-razões.É o relatório.À revisão.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Néfi Cordeiro: Para a concessão daaposentadoria por idade rural, é necessária a comprovação da atividaderural exercida no período imediatamente anterior à data do requerimentoadministrativo, por tempo equivalente ao da carência, através de iníciode prova documental, corroborado por prova testemunhal. Não setorna necessário, para o benefício de aposentadoria por idade rural, orecolhimento de contribuições previdenciárias.De acordo com o art. 142 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pelaLei nº 9.032/95, a carência para a aposentadoria por idade obedeceráà tabela constante neste artigo, levando-se em conta o ano em que osegurado implementou todas as condições necessárias à obtenção doR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 323

enefício.No caso dos autos, tendo o autor nascido em 23.11.34 (fl. 22), foicompletada a idade necessária (60 anos) em 1994; vindo a formular orequerimento administrativo apenas em 05.12.2000 (fl. 45). Assim, acarência é de 72 meses sendo necessária a prova de trabalho rural, aindaque descontínuo, de dezembro/1994 a dezembro/2000.A título de prova documental do exercício de atividade rural, o autorjunta aos autos os seguintes documentos:- declaração do Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Perobal-PR,datada de 2000, na qual consta que o autor trabalhou na atividade ruralcomo diarista nos períodos de 1991 a 1994 e de 1997 a 2000 (fl. 19);- certidão de casamento, lavrada em 1953, a qual consta que o autoré lavrador (fl. 21);- declaração do Sr. Celio Rubens Cogo, datada de 2000, onde afirmaque o autor trabalhou em sua propriedade como diarista no período de1991 a 1994 (fl. 40);- declaração do Sr. Antonio Donadoni, datada de 2000, onde afirmaque o autor trabalhou em sua propriedade como diarista no período de1997 a 2000. (fl. 42)Ademais ao bóia-fria, pela peculiar situação de trabalho informal,perante vários empregadores e no meio rural, tem a jurisprudênciadispensado o início de prova material:“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. TRABALHADORRURAL. BÓIA-FRIA. PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL. LEI8.213/91.Inexistindo início razoável de prova material a comprovar o exercício da atividadeagrícola nos termos disciplinados pela Lei 8.213/91, cabe ao juiz o livre exame daprova apresentada.Comprovada a atividade rural mediante prova exclusivamente testemunhal parafins de obtenção de benefício, tomando como exceção a situação especial dos bóiafrias.”(TRF4ª - 5ª T - AC nº 0405128/PR, Rel. Maria Lúcia Luz Leiria, DJ 29.04.98,pág. 00682)Na espécie, a prova testemunhal informa que o autor trabalhou comobóia-fria para o Sr. Célio (91/97) e para o Sr. Antônio (97/00), abrindoum “botequinho” quando não estava na roça.324R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

Ocorre que o mencionado Sr. Célio era o próprio filho do autor, o quetorna muito dúbia a relação de emprego, que exigiria prova especialmenteconvincente. É da natureza das provas, que sua exigência e grau deconvicção variem exatamente em razão de ser ou não da ordem normaldas coisas (Mittermaier), e não é normal o tratamento do pai como semais um bóia-fria fosse.As testemunhas ouvidas em juízo informam que não sabiam se o Sr.Célio era filho do autor, embora a testemunha Luciene soubesse até queo autor tem 5 filhos (fl. 104). Estranhável saber a testemunha que o autortem cinco filhos e não saber se um deles era o pretenso patrão de ambos(testemunha e autor) por três anos. A mesma situação de trabalhar com oautor por três anos para patrão que não sabe se era filho do autor, deu-secom a testemunha Maria José (fl. 102). Finalmente, a testemunha Dorivalafirmou o trabalho de bóia-fria do autor apenas a partir de “comentáriosde outras pessoas” (fl. 100), o que também merece pouca credibilidade.De outro lado, o funcionário do INSS confirmou em juízo (fl. 106)a veracidade das informações por ele coletadas quando do processoadministrativo (fl. 65), onde testemunhas afirmaram que o autortrabalhava apenas no bar, que funcionava da tarde até a noite, enquantohouvessem clientes; que antes por dez anos ajudara o filho Célio em umarmazém de secos e molhados, trabalhando no balcão; que somente antespossuía o autor uma propriedade rural em Gauiporã onde trabalhava, edepois não mais exerceu o labor rural.Verdade é que a prova obtida no processo administrativo é realizada semcontraditório, mas a prova colhida em Juízo não me parece minimamenteconvincente. Ademais, note-se que o autor por diversos anos recolheucontribuições como empregador urbano, fato que eventualmente poderiaser reputado a uma mera busca de aposentadoria previdenciária, mas quepelo contexto dos autos, onde há séria suspeita de efetivo desempenhode labor urbano, traz fator a mais de convencimento pela ausência detrabalho rural como fonte de subsistência.Dessa forma, entendo não suficientemente provado o trabalho ruralcomo bóia-fria, pelo que não teria o autor direito à aposentadoria poridade rural.Não obstante, o pedido efetivo do autor é de aposentadoria por idadee, sendo afastada a possibilidade da aposentadoria rural pelo exercício detrabalho urbano, nada impede a verificação de seu direito nessa condiçãoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 325

– de trabalhador urbano. Assim, examinando as contribuições realizadascomo empregador, verifico que o autor recolheu contribuições por 141meses, período maior do que a carência exigível – 108 meses (para idadede 65 anos completada em 23.11.99).Verdade é que em jan/91 pagou o autor a última contribuiçãoprevidenciária como empregador, vindo após a perder a condiçãode segurado. Já antes computava, porém, as 141 contribuições, nada326R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

DIREITO PROCESSUAL CIVILR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 327

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EMBARGOS INFRINGENTES EM AR Nº 95.04.33984-0/SCRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Amaury Chaves de AthaydeEmbargante: Sindicato dos Trabalhadores no Serviço Público Federalem Santa Catarina - SINTRAFESCAdvogados: Drs. Marcello Macedo Reblin e outrosDr. Felisberto Odilon CordovaEmbargado: Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos RecursosNaturais Renováveis - IBAMAAdvogados: Drs. Paulo Fernando Airoldi e outrosEMENTAProcessual Civil. Ação rescisória de julgado em ação coletiva.Legitimidade passiva ad causam. Litisconsórcio necessário –Inocorrência. Efeitos.1. O ente sindical é parte passiva legítima para responder na açãorescisória do julgado proferido em ação coletiva, da qual foi autor emexercício de direito próprio de substituição processual, não havendocaso para o chamamento dos substituídos/representados na qualidadede litisconsortes necessários.2. A produção do julgado de procedência na ação rescisória faz apenascessar o proveito que o julgado proferido na ação coletiva de origemprojeta aos que nessa foram substituídos. À recuperação dos efeitosefetivamente produzidos pelo julgado rescindido, o interessado deveR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 329

atuar direta e individualmente em face de cada um dos favorecidos.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas,decide a Segunda Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, impedido o Desembargador Federal Carlos EduardoThompson Flores Lenz, negar provimento aos embargos infringentes,nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendoparte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 10 de junho de 2002.Des. Federal Amaury Chaves de Athayde, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Amaury Chaves de Athayde: Trata-se de açãorescisória pela via da qual o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dosRecursos Naturais Renováveis – IBAMA intenta desconstituir v. julgadoproferido em ação de origem que deu pela procedência da pretensãodo Sindicato dos Trabalhadores no Serviço Público Federal em SantaCatarina – SINTRAFESC, como substituto processual, em favor dossubstituídos, concedendo diferenças de vencimentos, correspondentesao período de fevereiro a dezembro de 1989, na ordem de 26,05%, bemcomo a incorporação de 84,32% sobre os salários de março de 1990, comcorreção monetária, acrescidos juros moratórios e ônus sucumbenciais.Esta Segunda Seção, por maioria, rejeitou preliminar, vencida aeminente Desembargadora Silvia Goraieb, que apontou a anulação doprocesso a partir de despacho saneador, ensejando-se à autarquia autorapromover a citação dos substituídos do réu como litisconsortes passivosnecessários.No mérito, a pretensão deduzida na exordial foi julgada procedente,à unanimidade.Irresignado com o v. acórdão (fl. 205), o Sindicato, tempestivamente,opõe embargos infringentes (fls. 220 a 249). Assim o faz deduzindo razõespelo prevalecimento do r. voto vencido, com isso colimado o decreto daanulação do feito como ali posto.O IBAMA apresentou impugnação. (fls. 326 a 332)É o relatório. Dispensada a revisão. (RITRF, art. 37, IX)330R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Amaury Chaves de Athayde: A questão quese devolve a exame por meio dos embargos infringentes é estritamentereferida à preliminar levantada pela eminente Desembargadora SilviaGoraieb, que restou vencida.Nada há a perquirir a respeito do mérito da demanda. O embaterelativo ao tema central foi resolvido à unanimidade, procedente apretensão da autarquia autora deduzida na ação rescisória em facedo Sindicato, assim no que diz com o índice de reajustamento dofuncionalismo representado, na ordem de 26,06%, aplicado com tempero,como com relação à incorporação do índice de 84,32%, competênciade março/90, rejeitado, na esteira da jurisprudência consolidada pelostribunais. A situação pontual dos servidores representados, que tenhamauferido efeitos concretos do r. julgado rescindendo, conquanto factívelde gerar perplexidade, não vem à baila neste momento.Aqui, de rigor, há a indagar se em ação rescisória de julgamentoproferido em ação coletiva, que produziu em favor de substituídosprocessuais, o titular do exercício coletivo da ação é, ou não, partelegítima para responder.Vale o esclarecimento, a nobre Desembargadora signatária do r. votovencido, em que pese tangenciando considerações no tocante a umapossível ilegitimidade do Sindicato, concluiu serem litisconsortes passivosnecessários, na rescisória, os servidores autárquicos substituídos na açãode origem, aos quais o julgado rescindendo produziu favoravelmente. Deaí, firmou Sua Excelência pela anulação do processo para fazê-lo reverterà quadra em que o litisconsórcio deveria ter sido instaurado.Sem embargo, ao brilho com que sustentadas as razões em prol datese, porém, entendo que a ela não se há de dar guarida.Com efeito.A prevalecer o aludido entendimento, conquanto respeitável, deleprontamente adviria reflexo negativo, em descompasso com a evoluçãomesma do Direito Processual, arrepiada a ratio essendi da modernarecepção das ações coletivas no sistema legislativo pátrio. Essas açõesresultariam inviabilizadas. Na prática, far-se-iam absolutamente infensasa qualquer hostilização ulterior pela regular via da ação rescisória, eisR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 331

que, apesar de enxuta a angularização processual na ação de origem, naação de rescisão ter-se-ia de dilargar o pólo passivo a contingentes atéimensuráveis, impedindo o andamento do processo in concreto, máximeem linha de conta que entidade sindical atua não só na substituição deseus filiados, mas, sim, na substituição de toda a categoria que representa,consoante a letra da Constituição. (CF, art. 8º, III)Ademais, é consabido que na ação rescisória hão de formar comopartes aquelas mesmas que como tal formaram na ação de origem, cujojulgado é mirado pelo intento da rescisão. É a limitação subjetiva daação, certo que a sentença faz lei entre as partes contendoras.Logo, tendo o Sindicato sido parte autora na ação de origem, ipsofacto ele é legitimado para responder na ação rescisória. A legitimatiopassiva ad causam, na conformação, é absolutamente irrecusável, sendoinduvidoso, outrossim, que na ação precedente o ente sindical atuou emdireito próprio, tanto que o fez exercendo a substituição da categoriarepresentada independentemente de sua autorização expressa senão soba exclusiva autorização legal.Não por isso, no entanto, se há de concluir que a entidade sindical, nosucesso da rescisória, terá de responder patrimonialmente pelo proveitoprático consumado em favor de seus substituídos pela projeção dos efeitosda sua exitosa atuação na ação coletiva de origem. O julgado rescindendo,se bem agasalhando a postulação do Sindicato na titularidade de seupessoal direito, fê-lo não em favor de sua individual economia, mas,sim, em favor da economia de seus substituídos. A efetividade da açãorescisória na equação, enquanto procedente, refletirá apenas na via pelaqual se fará cessar a produção do decisum aos favorecidos que deleauferem. É o mesmo dizer, assim como em função da ação do Sindicatoadveio proveito em favor de seus substituídos, também em função darescisória em face do mesmo ente sindical é que cabe proceder-se àcessação do aludido proveito.Assim fixado, resta considerar a respeito da pertinência, ou não, daformação do litisconsórcio passivo necessário, aí chamados os indivíduosrepresentados pelo Sindicato na ação coletiva originária. E a meu sentir,a conclusão aponta pela negativa. Confiro.É claro, na hipótese de na ação coletiva de origem ter ocorridolitisconsórcio ativo – nela havendo comparecido, facultativamente,332R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

frise-se, indivíduos da categoria laboral representada pelo ente titular daação –, os iguais litisconsortes haverão de ser chamados ao pólo passivoda ação rescisória. E assim é, eis que, tendo comparecido pessoalmentena primeira ação, com isso, naturalmente, afastaram a sua própriasubstituição processual; formaram cúmulo de ação direta na postulaçãode seu direito em face do ex adverso. De aí, ao desfazimento do julgadoque lhes favoreceu, não se prescindirá do seu chamamento pessoal, nãona condição de substituídos pelo ente sindical, porque substituídos nãoo foram, mas, sim, porque na origem atuaram pessoalmente em relaçãode ação individual direta, ainda que em conjunto com outros postulantes.A igual solução, contudo, não se aplica em relação àquelesrepresentados que na ação de origem se mantiveram na posição desubstituídos processuais. É que, em ação coletiva, o titular da ação,exercendo o direito da substituição processual, nada mais faz do que atuarem nome e proveito dos substituídos, independentemente da autorizaçãopessoal desses. Portanto, a pensar-se que na quadra rescisória haveriamde ser chamados, como litisconsortes necessários, os substituídos naação originária, data venia, seria o mesmo dizer que na ação de rescisãohaveriam de ser chamados os substituídos na ação primeira comolitisconsortes deles mesmos.Destarte, firme em que a ação rescisória factibiliza apenas a cessaçãoda produção do julgado rescindendo em favor dos substituídos naação coletiva originária, no êxito daquela, a recuperação dos efeitosmaterializados em benefício dos mesmos substituídos refoge de seuâmbito. Tal recuperação não será alcançada pela própria ação de rescisão.A tanto, aí sim, à repetição do indébito, a parte interessada não seeximirá de fazê-lo por atuação direta, pessoal, em face de cada indivíduoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 333

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2002.04.01.057193-8/PRRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Wellington Mendes de AlmeidaAgravante: União Federal (Fazenda Nacional)Advogada: Dra. Dolizete Fátima MichelinAgravados: Banco Bamerindus do Brasil S/A e outroAdvogados: Drs. Antonio Augusto Ferreira Porto e outrosEMENTATributário. Liquidação extrajudicial. Penhora no rosto dos autos.Competência do juízo deprecado.1. Cabe ao juízo deprecado decidir acerca de questões não condizentescom o mérito da causa principal, incumbindo-lhe desconstituir a penhoracaso verifique a existência de vício que a nulifique.2. A penhora deve ser realizada no rosto dos autos de liquidação extrajudicial,em analogia ao processo de quebra, conforme entendimentoentabulado na Súmula 44/TFR.3. Agravo improvido.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas, decidea Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade,negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos dorelatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante dopresente julgado.Porto Alegre, 28 de maio de 2003.Des. Federal Wellington Mendes de Almeida, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Wellington Mendes de Almeida: Trata--se de agravo de instrumento que investe contra decisão proferida nosautos da Carta Precatória n o 2000.70.00.032319-8, em trâmite junto à1 a Vara Federal das Execuções Fiscais de Curitiba/PR, que determinou334R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

ao liquidante reservasse bens suficientes à satisfação do crédito fiscal,observando a preferência legal, e, via de conseqüência, tornou ineficaza penhora anteriormente realizada.Narra a agravante/exeqüente que, opostas objeções de pré-executividadeperante o juízo deprecado, em que os agravados sustentavam asubmissão da execução ao regime de liquidação extrajudicial, este asencaminhou ao juízo deprecante, que optou por indeferi-las em razãode não comportarem análise de provas. Registra que os executados requereramao juízo deprecado a realização de penhora no rosto dos autosda liquidação, em substituição à constrição efetivada no feito executivo.Insurgindo-se contra a decisão deferitória de tal pleito, a União anotaque o juízo a quo é simples executor dos atos deprecados, desincumbindo--lhe extrapolar os limites postos pelo art. 202 do CPC, pena de alastrar-seem esfera de competência do deprecante.Às fls. 137, foi indeferido o efeito suspensivo postulado.Sem contra-razões.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Wellington Mendes de Almeida: O deslindedo feito merece nos debrucemos sobre duas questões: uma, a invasãode competência pelo juízo deprecado; outra, a realização da penhora norosto dos autos da liquidação judicial.Quanto ao primeiro ponto, tenho que merece invocação o art. 747 doCPC, que versa:“Art. 747. Na execução por carta, os embargos serão oferecidos no juízo deprecanteou no juízo deprecado, mas a competência para julgá-los é do juízo deprecante, salvo seversarem unicamente vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou alienação dos bens”.Assim, em se tratando a espécie de execução por carta precatória, aaferição da competência do juízo deprecado passa pela verificação daexistência de algum dos pontos ressalvados pelo retro dispositivo.O exame reporta-se, nessa linha, à procura de vícios ou defeitos namedida constritória efetivada nos autos executivos, de forma a justificara intervenção do MM. Juiz deprecado nos autos. Com efeito, reza a Lein o 6.024, de 13 de março de 1974:“Art. 18. A decretação da liquidação extrajudicial produzirá, de imediato, os se-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 335

guintes efeitos:a) suspensão das ações e execuções iniciadas sobre direitos e interesses relativos aoacervo da entidade liquidanda, não podendo ser intentadas quaisquer outras, enquantodurar a liquidação”.E, ainda, o art. 16:“Art. 16. A liquidação extrajudicial será executada por liquidante nomeado peloBanco Central do Brasil, com amplos poderes de administração e liquidação, especialmenteos de verificação e classificação dos créditos, podendo nomear e demitirfuncionários, fixando-lhes os vencimentos, outorgar e cassar mandatos, propor açõese representar a massa em juízo ou fora dele.” (grifei)Dessa banda, uma vez decretada a liquidação extrajudicial, restoususpensa a execução fiscal, sendo incumbência do liquidante verificar eclassificar os créditos existentes. Ora, uma vez que o processo executivoultimou-se suspenso, submetendo-se à liquidação extrajudicial, a penhorarealizada naqueles autos eiva-se de vício, cabendo, em alinhavo à averiguaçãode competência, ao juízo deprecado decidir sobre a validadeda medida.Segue aresto nesse sentido:“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO POR CARTA. EMBARGOS DE TERCEI-RO. COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO DESTES. MÉRITO DA CAUSA:COMPETÊNCIA DO JUÍZO DEPRECANTE. SÚMULAS N OS 32 E 33-TFR. I - NAEXECUÇÃO POR CARTA (CPC., ART. 747, C. C. ART. 658), OS EMBARGOSDEVERÃO SER JULGADOS PELO JUIZO DEPRECANTE, SE DIZEM RESPEI-TO AO MÉRITO DA CAUSA PRINCIPAL. SE OS EMBARGOS DIZEM RESPEITOAPENAS AO ATO DE ARREMATAÇÃO, OU AO ATO DE PENHORA, OU AO ATO DEADJUDICAÇÃO EM SI, SEM REPERCUSSÃO NO MÉRITO DA CAUSA PRINCIPAL,SERÃO DECIDIDOS PELO JUÍZO DEPRECADO, POR ISSO QUE ESSES ATOSSÃO DA RESPONSABILIDADE DO JUIZ QUE OS REALIZA.II –omissis.Processo: 198900096290/RS Fonte DJ DATA:19.02.90 PÁGINA:1029 JTSVOL.:00017 PÁGINA:106 RSTJ VOL.:00010 PÁGINA:52 RSTJ VOL.:00038 PÁ-GINA:167 Relator(a) CARLOS VELLOSO Decisão unânime”. (grifei)Comprovada, nessa esteira, a aptidão do juízo agravado parapronunciar-se acerca da penhora, tenho que a mesma, enveredadaanalogicamente pelas trilhas do procedimento falimentar, deveriaseguir o rito do processo de quebra, conforme esquadrinhado nasegunda parte da Súmula 44/TFR, verbis:336R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

“Súmula 44. Ajuizada a execução fiscal anteriormente à falência, com penhorarealizada antes desta, não ficam os bens penhorados sujeitos à arrecadação no juízofalimentar; proposta a execução fiscal contra a massa falida, a penhora far-se-á norosto dos autos do processo de quebra, citando-se o síndico.”Assim, porquanto tenha a penhora sido realizada depois da decretaçãoda liquidação extrajudicial, creio que deve ser desconstituída ante vícioformal, sobejando o acerto do decisório monocrático no que respeita àreserva de bens suficientes à satisfação do crédito em comento, oportunizandoo exercício do privilégio legal de que são revestidos os créditosda Fazenda. Acresça-se que a penhora, quando realizada no rosto dosautos do processo de liquidação, consubstancia-se como a garantia daexecução para o fim de oposição de embargos, tal como ocorre no processode falência.Vai o seguinte excerto de julgado, proferido pela Segunda Turmadeste Sodalício:“LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESTAÇÃO DECONTAS PELO LIQUIDANTE NO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PENHORA DE BENSPARA GARANTIR O PROCESSO EXECUTÓRIO.- Não há suporte legal para prestação de contas do Liquidante na execução fiscalproposta pela União, devendo ela ser formalizada nos autos da Liquidação, não existindoqualquer razão para que lhe seja aplicado o previsto no art. 599 do CPC, porquanto oLiquidante prestará contas ao Banco Central do Brasil, respondendo civil e criminalmentepor seus atos.- Estando o processo de liquidação extrajudicial em andamento, e tal qual ocorre nofalimentar, com o objetivo de realizar o ativo para o pagamento dos credores, entre osquais se encontra, e inclusive preferencialmente, a União, inocorre o risco de dilapidaçãodo patrimônio do agravante na realização do ativo, porquanto os bens só serão alienadospelo preço da avaliação ou superior. A garantia da execução, para fins de oposiçãode embargos, tal qual ocorre no processo falimentar, faz-se via penhora no rosto dosautos da liquidação.” (Processo: 200104010277035/PR Fonte DJU, data:04.07.2001,Relator(a) Juiz Vilson Darós, Decisão: unânime)R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 337

favorecido pelo julgado que se rescindiu.Ante o exposto, nego provimento aos embargos infringentes.É como voto.AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2002.04.01.041499-7/PRRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Amaury Chaves de AthaydeAgravante: Brasil Telecom S/AAdvogados: Drs. Luiz Rodrigues Wambier e outrosAgravada: Associação Comercial, Industrial e Agropecuária deCampo Largo - AciclaAdvogado: Dr. Dirceu Augustinho ZanlorenseInteressada: Agência Nacional de Telecomunicações - AnatelAdvogada: Dra. Silvana Lucia da Silva BenincaInteressada: Global Village Telecom Ltda.Advogados: Drs. Cinthya Caroline Harbar e outrosInteressada: Intelig Telecomunicações Ltda.Advogados: Drs. Augusto Tolentino Pacheco de Medeiros e outrosInteressada: Empresa Brasileira de Telecomunicações S/A – EmbratelEMENTAAdministrativo e Processual Civil. Agravo de instrumento.Conhecimento parcial. Ação civil pública. Liminar - requisitos. Multacominatória – destinatário. Alerta para o crime de desobediência.Cominação legal.1. A explicitação da pena de desobediência pelo descumprimento deordem judicial não inova na ordem jurídica e não representa gravame.Antes, consubstancia advertência ao destinatário, no sentido de que nodesatendimento da ordem incorrerá nas pertinentes sanções cuja cominaçãopreexiste na Lei.2. Presentes os requisitos legais a tanto, é factível o deferimento deliminar em ação civil pública proposta ao questionamento da higidez datarifação diferenciada imposta às ligações telefônicas realizadas entre338R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

municípios integrantes de uma mesma Região Metropolitana, descabido,entretanto, exigir-se, sem especificidade manifesta, a observância daordem judicial desde antes da intimação do demandado.3. O Fundo de Defesa de Direitos Difusos é que tem a titularidadeao recebimento de multa arbitrada em ação civil pública à hipótese dedescumprimento de decisum concessivo de liminar que impõe obrigaçãode fazer à parte ex adversa. (Lei nº 9.008/95, art. 1º, § 1º)ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas,decide a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, porunanimidade, conhecer em parte do recurso e, na parte conhecida, dar-lheparcial provimento, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficasque ficam fazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 7 de maio de 2003.Des. Federal Amaury Chaves de Athayde, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Amaury Chaves de Athayde: Trata-se deagravo de instrumento de r. decisão exarada em ação civil pública que seprocessa perante o MM. Juízo da 6ª Vara Federal de Curitiba/PR, atravésda qual a Associação autora, invocando o princípio da isonomia, intentaafastar a tarifação de “Discagem Direta à Distância” (DDD) imposta àsligações telefônicas realizadas entre o município de Campo Largo e osdemais municípios que integram a Região Metropolitana de Curitiba. Coréna ação, Brasil Telecom S/A, ora agravante, deduz insurgência contra or. decisum (fl. 230 e verso), pelo qual, no que interessa, foi determinadaa observância da liminar precedentemente deferida “inclusive no que serefere às ligações efetuadas em momento anterior à decisão”; asseveradaa configuração do crime de desobediência, com a responsabilização dossócios da demandada, em caso de descumprimento; e estabelecida aautora/agravada como destinatária de eventual multa aplicada.Sustenta a agravante que deve ser modificada a r. decisão objurgada,nos limites indicados, pois os efeitos da liminar somente podem serexigidos a partir da juntada aos autos do comprovante de sua intimação;havia impossibilidade material no cumprimento retroativo; sãoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 339

inacumuláveis as sanções pecuniária e penal; os sócios não são parteno processo, e, ademais, a multa deve ser revertida em favor do FundoFederal previsto no artigo13 da Lei nº 7.437/85.O recurso foi processado sem efeito suspensivo. (fl. 373)A parte agravada não apresentou resposta. (certidão de fl. 374)É o relatório. Sem revisão.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Amaury Chaves de Athayde: Ab initio,conheço do recurso apenas em parte.De rigor, a pretensa ameaça de responsabilização e prisão, que se dizínsita na r. decisão, na decisão mesma não tem o seu nascedouro. O r.decisum não inova na ordem jurídica; antes, faz por revelar cautelosoalerta ao destinatário no sentido de que há uma ordem legal preexistente,positivada pelo direito pátrio, no concerto de cujo regramento assenta-seamparo à adoção da providência advertida. Vale dizer, o MM. Juízo ordenao cumprimento da conduta explicitada e adverte que no desatendimentoda ordem terá por apropriada a aplicação da Lei.Sob essa equação, é claro, advém que, em vindo a ser constatadaa obstinação daquele a quem incumbe cumprir a determinação,conformando, em tese, incluso ilícito penal, far-se-á o registro do estadode flagrância em delito, com os seus consectários imanentes. Assim, aprisão em flagrante não se decreta; apresenta-se, objetiva e prontamente,como corolário da verificação de contexto fático próprio.Por isso, tenho que a referida ameaça de prisão, em verdade, constituialerta ao destinatário, não operando, por si, como precedentemente referi,qualquer efeito inovador na esfera jurídica da demandada/agravante.Logo, nesse aspecto, inexiste decisão recorrível e disso advém,por igual, na seqüência e por todo o exposto, a inviabilidade (porqueinadequado e deslocado de sua sede própria, como se apresentar) doexame da possibilidade de cumulação de sanções ou a responsabilizaçãopessoal de sócios, já que o Judiciário não se ocupa com questõesacadêmicas, apriorísticas ou em tese.Assim fixado, prossigo.No que remanesce, merece acolhida em parte a pretensão recursal.340R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

Confiro.Assim o é, pois o pedido formulado pela autora consistiu em objetoinequivocamente delimitado, como leio (fl. 47):“...Diante do exposto REQUER a Vossa Excelência:...b) A concessão da TUTELA ANTECIPADA determinando a suspensão imediatada cobrança de tarifas tabeladas pela sistemática ‘DDD’, entre todos os municípiosda região metropolitana e o Município de Campo Largo, bem como aquela cobrançadenominada tarifada como interurbano dentro do próprio Município de Campo Largo,que faz ligação com os Distritos da Ferraria e Bateas....”O deferimento ocorreu sob as seguintes balizas (fl. 71):“...3. Em virtude de todo o exposto, vislumbrando no presente caso os requisitos dofumus boni iuris e do periculum in mora, defiro o pedido de liminar tal como formuladono item ‘b’ da exordial, para o fim de suspender a cobrança, por parte das prestadorasdo serviço de telefonia, do valor excedente à tarifa de ligações locais a serem realizadasentre todos os municípios da região metropolitana de Curitiba, tal como definido pela LeiComplementar nº 14/73, e o Município de Campo Largo, bem como entre as chamadasrealizadas dentro das localidades integrantes do Município do Campo Largo, no prazode 72 (setenta e duas) horas, devendo a ANATEL fiscalizar o cumprimento da decisão....” (grifei)Então, sem nenhuma manifestação no sentido pela parte autora ourobusto fundamento aos fins, sobreveio o r. decisum objurgado (fl. 230e verso), in verbis:“...Outrossim, ressalto que o cumprimento da decisão implica na suspensão do ato decobrança do valor excedente à tarifa de ligações locais, inclusive no que se refere àsligações efetuadas em momento anterior à decisão....” (grifei)Bem se vê, nada há a sustentar uma tal inflexão no provimento original,incluso em face do princípio da demanda. (CPC, art. 2º)Prossigo.Outrossim, afigura-se-me evidente que os efeitos do r. provimentoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 341

liminar somente cabem ser exigidos do demandado – na generalidadee nada sendo expresso em contrário ou possa resultar da natureza dacautela adotada, ausente de especificidade a relação ora examinada – apartir de sua regular intimação (irrelevante, aos fins, a data de juntadado respectivo comprovante aos autos, visto não se tratar, aqui, de prazode recurso).Na relação da espécie, o termo inicial para cumprimento da liminar,pela demandada/recorrente, foi fixado (por decisão de 16.08.2002) “...considerando as razões de ordem técnica expostas ... o prazo derradeirode 24 (vinte e quatro) horas para que dê efetivo cumprimento ...”. Sustentaa empresa que “já deu efetivo cumprimento à decisão liminar ... tomadascomo base as ligações efetuadas a partir da data de sua intimação (e não asanteriores à decisão liminar)”. (fl. 05)Prossigo.Em derradeiro, anoto que a hostilização do julgado no concernenteà eleição do destinatário da multa cominada para a hipótese de seudescumprimento está a merecer acolhida.Ao que interessa à lide, o artigo 1º da Lei nº 9.008/95 dispõe:“Art. 1º Fica criado, no âmbito da estrutura organizacional do Ministério da Justiça,o Conselho Federal Gestor do Fundo de Defesa de Direitos Difusos (CFDD).§ 1º O Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), criado pela Lei nº 7.347,de 24 de julho de 1985, tem por finalidade a reparação dos danos causados ao meioambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico,paisagístico, por infração à ordem econômica e a outros interesses difusos e coletivos.§ 2º Constituem recursos do FDD o produto da arrecadação:I – das condenações judiciais de que tratam os arts. 11 e 13 da Lei nº 7.347, de 1985;...”342Por sua vez, o artigo 11 da Lei nº 7.347/85 literaliza:“Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer, o juizdeterminará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividadenociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta forsuficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor.”À análise da aludida normatização, verifica-se que, efetivamente, atitularidade ao recebimento da multa cominatória está afeta ao FDD,não se indigitando qualquer excepcionalidade no processado quejustifique sua destinação, in casu, ao autor. De conseqüência, impõe-seR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

a modificação do julgado no tópico para fixar que o valor eventualmentedevido a título de astreinte deve ser destinado ao Fundo de Defesa deDireitos Difusos.Ante o exposto, conheço em parte do recurso e, na parte conhecida,dou-lhe parcial provimento.É como voto.CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 2003.04.01.007609-9/PRRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Tadaaqui HiroseSuscitante: Juízo Substituto da 1ª Vara do Juizado Especial Federal deCuritiba/PRSuscitado: Juízo Substituto da 1ª Vara Federal Previdenciária deCuritiba/PRParte Autora: Nilza Neves DuarteAdvogados: Drs. Emmanuel Augusto de Oliveira Carlos e outroParte Ré: Instituto Nacional do Seguro Social - INSSAdvogada: Dra. Mariana Gomes de CastilhosEMENTAConflito negativo de competência. Juizado Especial Federal Cível.Juízo Federal. Litisconsórcio passivo necessário.1. O valor da causa deve refletir a integralidade do pedido formuladopela parte. 2. O § 2º da Lei nº 10.259/2001 é aplicável às demandasque objetivarem, tão-somente, prestações vincendas. 3. Aplica-se o art.260 do CPC para mensurar o valor da causa quando o pedido abrangerparcelas vencidas e vincendas. 4. Na hipótese em tela, são postuladasprestações vencidas e vincendas, cuja soma ultrapassa o valor estipuladono caput do art. 3º da Lei nº 10.259/2001(sessenta salários mínimos). 5.Competência para processar e julgar a demanda pertence ao Juízo Federal,tão-somente, em razão do valor da causa superior a sessenta saláriosmínimos, prejudicado o exame da questão relativa à possibilidade depessoa física integrar o pólo passivo da relação processual na qualidadede litisconsorte necessário no Juizado Especial Federal. (art. 6º, I, daLei nº 10.259/2001)R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 343

ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas,decide a Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, conhecer do Conflito e declarar competente o JuízoSubstituto da 1ª Vara Federal Previdenciária de Curitiba, nos termos dorelatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrantedo presente julgado.Porto Alegre, 12 de junho de 2003.Des. Federal Tadaaqui Hirose, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Tadaaqui Hirose: Cuida-se de conflitonegativo de competência suscitado pelo Juízo Substituto da 1ª Varado Juizado Especial Federal de Curitiba/PR em face da declinação decompetência do Juízo Substituto da 1ª Vara Federal Previdenciária deCuritiba/PR.Sustenta, em síntese, a competência para processar e julgar a açãopertencer ao Juízo da 1ª Vara Federal Previdenciária de Curitiba/PR emrazão da existência de litisconsorte passivo necessário de pessoa física alémda expedição de carta precatória não se coadunarem com os procedimentosdo Juizado Especial.Opinou a douta Procuradoria da República por reconhecer acompetência do Juízo Suscitante.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Tadaaqui Hirose: A questão a ser dirimidaprende-se em aferir qual o juiz competente para apreciar ação de anulaçãode ato jurídico cumulada com perdas e danos ajuizada por Nilza NevesDuarte contra o Instituto Nacional do Seguro Social.A parte autora Nilza Neves Duarte é viúva do ex-segurado Joel SoaresDuarte e titular de pensão concedida a partir de maio/99 quando seu maridofaleceu.Entretanto, em janeiro/2001, o benefício foi desdobrado em favor344R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

da companheira do de cujus (Denise Vieira de Souza), motivando aparte autora a buscar informações através do processo de Exibição deDocumentos nº 2001.70.004597-0, que tramitou na 1ª Vara FederalPrevidenciária de Curitiba.A parte Autora ajuizou a ação em tela objetivando a declaração denulidade do desdobramento da pensão, bem como receber as importânciasque entende lhe são devidas desde a divisão do benefício.Dispõe a Lei nº 10.259, de 12 de julho de 2001, que institui os JuizadosEspeciais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal, em seu art.6º ao dispor sobre as partes, verbis:“Art. 6º Podem ser partes no Juizado Especial Federal Cível:I – como autores, as pessoas físicas e as microempresas e empresas de pequenoporte, assim definidas na Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996;II – como rés, a União, autarquias, fundações e empresas públicas.”Conforme se depreende da leitura do prefalado dispositivo, nãohá previsão legal de pessoa física integrar o pólo passivo da relaçãoprocessual no Juizado Especial Federal Cível.O legislador, em atenção aos princípios que orientam o JuizadoEspecial, tais como da efetividade, da isonomia, da economia e celeridadeprocessual, não possibilitou à pessoa física integrar a relação processualcomo parte ré.Na ação proposta pela Sra. Nilza Neves Duarte, devem integrar o pólopassivo o Instituto Nacional do Seguro Social e a Sra. Denise Vieira deSouza que divide o benefício com a autora, na condição de litisconsortepassiva necessária, o que vai de encontro tanto com a disposição legal comocom os princípios orientadores do Juizado Especial, eis que residindo emlocalidade diversa da autora terá de ser citada por precatória, decorrendodaí, inclusive, outros empecilhos à rápida solução do litígio, objetivo maiordos Juizados Especiais.Assim, voto no sentido de conhecer do conflito e declarar competentepara processar e julgar a ação o Juízo Federal da 1ª Vara FederalPrevidenciária de Curitiba/PR.É o voto.COMPLEMENTAÇÃO DE VOTOR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 345

O Exmo. Sr. Des. Federal Tadaaqui Hirose: O julgamento do presenteConflito iniciou-se em 10 de abril do corrente. É o primeiro caso queesta Seção enfrenta e, possivelmente, será um precedente, demandandocuidadoso exame.Na hipótese em tela, a parte autora, Nilza Neves Duarte, é viúva doex-segurado Joel Soares Duarte e titular de pensão concedida a partirde maio/99 quando seu marido faleceu. Em janeiro/2001, o benefíciofoi desdobrado em favor da companheira do de cujus (Denise Vieirade Souza), motivando a parte autora a buscar informações através doprocesso de Exibição de Documentos nº 2001.70.004597-0, que tramitouna 1ª Vara Federal Previdenciária de Curitiba.A parte Autora ajuizou a ação em tela objetivando a declaração denulidade do desdobramento da pensão, bem como receber as importânciasque entende lhe são devidas desde a divisão do benefício.Este conflito negativo de competência foi suscitado pelo JuízoSubstituto da 1ª Vara do Juizado Especial Federal de Curitiba/PR emface da declinação de competência do Juízo Substituto da 1ª Vara FederalPrevidenciária de Curitiba/PR.O Juízo Suscitante alegou, em síntese, que a competência paraprocessar e julgar a ação pertenceria ao Juízo da 1ª Vara FederalPrevidenciária de Curitiba/PR, em razão da existência de litisconsortepassivo necessário de pessoa física, além da expedição de carta precatórianão se coadunarem com os procedimentos do Juizado Especial.Na ocasião, defendi, e continuo defendendo, a tese de que a Lei dosJuizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal nãopermite a existência de litisconsórcio de pessoa física no pólo passivo,consoante se depreende da leitura de seu art. 6º, verbis:“Art. 6º Podem ser partes no Juizado Especial Federal Cível:I – como autores, as pessoas físicas e as microempresas e empresas de pequenoporte, assim definidas na Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996;II – como rés, a União, autarquias, fundações e empresas públicas.”A Lei nº 10.259/2001 não faz óbice à existência do instituto dolitisconsórcio, tanto que se aplica, no que não conflitar com esta Lei,subsidiariamente a Lei nº 9.099/95. O que a Lei nº 10.259/2001 nãoprevê é a possibilidade de pessoas físicas e microempresas e empresasde pequeno porte integrarem o pólo passivo da relação processual.O legislador em atenção aos princípios que orientam o Juizado346R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

Especial, tais como da efetividade, da isonomia, da economia eceleridade processual, não possibilitou à pessoa física integrar a relaçãoprocessual como parte ré.Assim, somente esta disposição já é suficiente para afastar acompetência do Juizado Especial.No caso concreto, inclusive há divergência quanto ao valor daintegralidade do pedido formulado, qual seja, se superior ou não,ao limite dos sessenta salários mínimos, o que afastaria também acompetência do Juizado Especial.Ainda que o valor fosse inferior a 60 salários mínimos tal fatonão fixaria a competência do Juizado Especial porque o artigo 6º nãocontempla a possibilidade de litisconsorte de pessoa física no pólo passivoda relação processual.Na ação proposta pela Sra. Nilza Neves Duarte, devem integrar o pólopassivo o Instituto Nacional do Seguro Social e a Sra. Denise Vieira deSouza que divide o benefício com a autora, na condição de litisconsortepassiva necessária, o que vai de encontro tanto com a disposição legalcomo com os princípios orientadores do Juizado Especial, eis queresidindo em localidade diversa da autora terá de ser citada por precatória,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 347

decorrendo daí, inclusive, outros empecilhos à rápida solução do litígio,objetivo maior dos Juizados Especiais.Portanto, seja em razão do valor superior a sessenta salários mínimos,seja em razão da impossibilidade de pessoa física figurar no pólo passivoda relação processual no Juizado Especial Federal, a competência paraprocessar e julgar a referida ação é da Vara Federal.Frente ao exposto, complementando meu voto, conheço do conflito edeclaro competente para processar e julgar a ação o Juízo Federal da 1ªVara Federal Previdenciária de Curitiba/PR, sendo no caso sub judice, emrazão do valor da causa, tendo em vista restar vencido na preliminar deque se tratava de dois fundamentos para afastar a jurisdição do JuizadoEspecial.É o voto.AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2003.04.01.008084-4/PRRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Wellington Mendes de AlmeidaRelatora p/Acordão: A Exma. Sra. Desa. Federal Maria Lúcia LuzLeiriaAgravantes: Roque de Souza e outrosArtemio José Belincanta e outroAdvogados: Drs. Vilson Machado dos Santos e outroAgravada: União Federal (Fazenda Nacional)Advogada: Dra. Dolizete Fátima MichelinEMENTAAgravo de instrumento. Procuração. Reconhecimento de firma.Súmula 64, TRF 4ª Região.Embora se trate de matéria sumulada nesta Corte - Súmula nº 64 - , incasu se faz necessário o reconhecimento de firma na procuração, tendoem vista o contexto fático em que se insere a lide, considerando-se osinúmeros casos de irregularidades constatadas nas ações executivas detítulo oriundo de ação coletiva ajuizada pela Associação Paranaense348R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

de Defesa do Consumidor - APADECO, que visam à devolução devalores relativos a empréstimo compulsório de combustíveis. Em taiscircunstâncias, é impositivo prestigiar-se a cautela de que se acercou adecisão agravada, na medida em que o pequeno contratempo imposto àparte, de efetuar o reconhecimento de firma na procuração, é ínfimo emrelação à efetiva proteção de seu crédito, do qual, por óbvio, é o maiorinteressado, e, em última análise, é o desiderato da prestação jurisdicional.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas, decide aPrimeira Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria,negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório,voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presentejulgado.Porto Alegre, 20 de agosto de 2003.Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, Relatora p/Acordão.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Wellington Mendes de Almeida: Trata-sede agravo de instrumento interposto contra decisão proferida nos autosda execução de sentença nº 2002.70.01.011862-6, em trâmite na 2ªVara Federal de Londrina/PR, que determinou ao exequente efetuar oreconhecimento de firma na procuração, para expedição do alvará delevantamento.Sustentam os agravantes que não há amparo legal, nem jurisprudencial,que obrigue o reconhecimento de firma nas procurações para olevantamento dos valores depositados. Requer, ainda, a devolução dascustas processuais já adiantadas.O recurso foi contraminutado.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Wellington Mendes de Almeida: Esta Cortecristalizou o entendimento de não ser necessário o reconhecimentode firma nas procurações, inclusive no tocante aos poderes especiais,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 349

mediante a edição da Súmula nº 64, in verbis:“É dispensável o reconhecimento de firma nas procurações ad judicia, mesmo parao exercício em juízo dos poderes especiais previstos no artigo 38 do CPC.” (DJ- Seção2 - de 03.07.2001)No tocante às custas judiciais, não merece provimento o agravo, pois,como a decisão recorrida foi omissa neste ponto, deve a parte peticionarao Juízo a quo para que se pronuncie sobre a matéria não apreciada, antesde recorrer à instância superior.Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao agravode instrumento, nos termos do voto.VOTO DIVERGENTEA Exma. Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria: Relativamenteàs custas judiciais, estou de acordo.Contudo, embora espose do mesmo entendimento do Eminente Relatore, igualmente, não desconheça o teor da Súmula nº 64 desta Corte, tenhoque a solução da presente lide, se insere em um contexto fático do qualnão posso declinar de conhecer e relevar.Não é novidade para os Eminentes Desembargadores que compõema Primeira Seção desta Corte, os inúmeros casos de irregularidadesconstatadas nas ações executivas de título oriundo de ação coletivaajuizada pela Associação Paranaense de Defesa do Consumidor -APADECO, que visam à devolução de valores relativos a empréstimo350R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

DIREITO TRIBUTÁRIOR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 351

352R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

APELAÇÃO CÍVEL Nº 2000.71.00.011790-4/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Surreaux ChagasApelante: União Federal (Fazenda Nacional)Advogada: Dra. Dolizete Fátima MichelinApelada: Saga Pfeiff LosekannAdvogados: Drs. Pio Cervo e outrosRemetente: Juízo Substituto da 4ª Vara Federal de Porto Alegre/RSEMENTATributário. Imposto de Renda. Isenção sobre lucro auferido naalienação de ações societárias. Decreto-Lei 1.510/76.Na vigência do Decreto-Lei 1.510/76, o acréscimo patrimonialdecorrente de lucro auferido por pessoa física na alienação de açõessocietárias que permanecem no patrimônio do contribuinte por maisde cinco anos está isento do imposto de renda, conforme previsto noart. 4º, d, desse diploma legal.A isenção subsiste mesmo que a alienação tenha ocorrido após arevogação da regra isentiva pela Lei 7.713/88, pois, tratando-se de isençãoconcedida sob condição onerosa, o contribuinte tem direito adquirido aobenefício se satisfez a condição prevista na lei.Apelação e remessa oficial desprovidas.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 353

ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas, decidea Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, porunanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nostermos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parteintegrante do presente julgado.Porto Alegre, 13 de maio de 2003.Des. Federal Surreaux Chagas, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Surreaux Chagas: Saga Pfeiff Losekannpropõe Ação Ordinária contra a União Federal (Fazenda Nacional),objetivando obter a declaração de inexistência de relação jurídicotributáriarelativamente ao Imposto de Renda incidente sobre os ganhos decapital na venda de ações, a decretação da nulidade do lançamento fiscalefetivado nos autos do processo administrativo nº 11080.008.586/95-96,com a exclusão ou redução das multas e a exclusão da SELIC, bem comoa condenação da União Federal à repetição dos valores indevidamenterecolhidos a esse título.Refere que adquiriu ações da Fumossul S/A. ao longo do tempo, até31.12.79, tendo permanecido tais ações em seu patrimônio por mais decinco anos antes do início da vigência da Lei nº 7.713, de 22 de dezembrode 1988.Diz que a propriedade das referidas ações está comprovada em seusregistros, bem como em suas declarações do Imposto de Renda. Acresceque doou parte de suas ações, com reserva de usufruto, em 27.12.88,doação essa tornada sem efeito integralmente, para todos os efeitos legais,em 08.05.90; que este fato em nada alterou a sua situação patrimoniale fiscal; que as ações foram mantidas em poder da autora por mais decinco anos para fazer jus à não-incidência do imposto de renda sobreeventuais ganhos de capital na sua alienação.Afirma que as ações foram vendidas à empresa Casalee do SulLimited em 30.01.91; que, quando do recebimento das parcelas do preço,apresentou demonstrativo de operação dos ganhos de capital e recolheu oimposto de renda; que, quanto aos demais valores depositados em juízoem 30.04.92 e 01.07.92, deixou de apresentar demonstrativos de ganhos354R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

de capital em razão da falta de disponibilidade econômica ou jurídica; quea Fazenda Nacional lançou imposto suplementar e cominou penalidadese encargos sobre supostos ganhos de capital no exercício de 1992; que aautora foi notificada do lançamento suplementar de ofício e o impugnou,tempestivamente, com procedência parcial.Aduz que, conforme previsto na legislação fiscal da época (Decreto-Lei nº 1.510/76), o contribuinte que mantivesse em seu poder ações pormais de cinco anos fazia jus à não-incidência do imposto de renda sobreeventuais ganhos de capital na sua alienação.Sustenta que o Decreto-Lei nº 1.510/76, em vigor até 31 de dezembrode 1988, determinava que não incidiria imposto de renda sobre o lucroauferido por pessoas físicas na alienação de participações societáriasefetivadas após decorrido o período de cinco anos da data da subscriçãoou aquisição da participação (art. 4º, alínea d). Desta forma, se as açõesalienadas estavam incorporadas ao patrimônio da autora há mais de cincoanos no início da vigência da Lei nº 7.713/88, o tributo em questão nãoseria exigível, sendo nulo, portanto, o lançamento tributário.A autora argúi a inconstitucionalidade da Lei 7.713/88 no ponto em queprevê a incidência de imposto de renda sobre ganhos de capital percebidospor pessoa física na alienação de bens móveis, imóveis e direitos, poisesses ganhos não se configuram como renda nem proventos de qualquernatureza, nos parâmetros fixados no art. 43 do CTN.Aduz que a Lei, ao determinar a incidência de IRPF sobre supostadiferença positiva entre o valor da alienação e o custo corrigido darespectiva aquisição, institui em verdade um imposto novo sobre atransmissão de bens, invadindo a competência de Estados e Municípios;que a lei viola o princípio da irretroatividade legal, instituindo obrigaçõestributárias e instrumentais sobre eventos, negócios e atos já sepultadosno passado; que as pessoas físicas com patrimônio já incorporado na datada nova lei, ao serem obrigadas a comprovarem o custo de aquisição sobpena de adoção do custo zero ou quase zero, afundam-se na incerteza ena insegurança jurídica.Outrossim, sustenta que, ainda que fosse devido o tributo, o modocomo foi aferido o crédito tributário lançado relativo aos valores querecebeu em juízo é ilegal, pois, no cálculo do lucro tributado, foiconsiderado custo de aquisição próximo a zero, o que é incabível. DizR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 355

que não conservou a documentação que comprova o valor de aquisiçãodas ações porque não estava obrigada a tanto; que é ilegítima a sistemáticaadotada pelo Fisco de utilizar-se dos valores que atribuiu às ações em escriturapública de doação, posteriormente tornada sem qualquer efeito, para fins deapuração do custo de aquisição.A União contesta a ação.O MM. Juízo a quo, sentenciando, rejeita a preliminar de falta dedocumento essencial e decadência. No mérito, julga procedente em parte aação para o efeito de declarar a inexistência da relação jurídico-tributáriarelativamente ao Imposto de Renda incidente sobre os ganhos de capitalna venda de ações que estavam no patrimônio da autora mais de cincoanos antes do início de vigência da Lei nº 7.713/88. Em conseqüência,decreta a nulidade do lançamento fiscal efetivado nos autos do processoadministrativo nº 11080.008.586/95-96 e condena a União à repetiçãodos valores recolhidos a título de Imposto de Renda incidente sobre osganhos de capital na venda de ações. Correção monetária pela variaçãodo BTN até fevereiro/91, INPC até dezembro/91, UFIR até dezembro/95e SELIC a partir de janeiro de1996. Custas e honorários de advogadopela União, estes fixados em 15% sobre o valor da condenação.Inconformada, a União (Fazenda Nacional) interpõe recurso deapelação, argüindo, preliminarmente, a decadência do direito à repetiçãode indébito e a imprestabilidade da cópia da guia DARF como provado recolhimento do tributo em fevereiro/92, indispensável à repetiçãodo indébito.No mérito, alega que não há qualquer direito à isenção ou nãoincidênciade imposto de renda sobre a alienação de ações praticadapela autora, uma vez que, em se tratando de ganho na venda de bens,o fato gerador do imposto é o lucro verificado em cada alienação;que o lucro só pode ser aferido comparando-se o custo de aquisiçãocom o preço obtido na alienação. Sustenta que todas as obtençõesde lucro com as alienações de ações foram posteriores à entrada emvigor da Lei nº 7.713/88, isto é, após 1º de janeiro de 1989, o queafasta a alegação de retroatividade da lei.Aduz, ainda, que as parcelas depositadas em juízo por Fumossul S/Aem 30.04.92 e 01.07.92 estão sujeitas à apuração do ganho de capitalnas respectivas datas de recebimento, conforme determinação expressa356R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

dos arts. 1º, 2º e 18, I e parágrafos, da Lei nº 8.134/90, tendo em vista aocorrência do fato gerador do imposto de renda, nos termos do art. 43do CTN. Por fim, alega ser devida a multa de ofício e a aplicação da taxaSELIC aos débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional.Apresentadas contra-razões, sobem os autos.Causa sujeita a reexame necessário.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Surreaux Chagas: A discussão travadanos autos envolve a caracterização ou não de direito adquirido sobre aisenção de imposto de renda sobre lucro auferido na alienação de açõessocietárias em 1991, isenção essa instituída pelo Decreto-Lei nº 1.510/76e revogada pela Lei 7.713/88.A autora adquiriu ações da Fumossul S/A a partir da década de 1970.Vendeu-as em janeiro de 1991 para a empresa Casalee do Sul Limited.Sobre as primeiras parcelas do pagamento do preço recolheu imposto derenda em fevereiro de 1991 e fevereiro de 1992 (fls. 98-99). As demaisparcelas, depositadas em juízo em seu favor pela Fumossul ao longo doano de 1992, deixou de oferecer à tributação, tendo em vista que, estandodepositadas judicialmente, não detinha a disponibilidade jurídica oueconômica sobre elas.Na autuação fiscal, em relação aos pagamentos efetuadosespontaneamente pela autora a título de imposto de renda incidentesobre as primeiras parcelas do preço da venda das ações, o Fisco nãoadmitiu o valor por ela atribuído como custo de aquisição das ações parafins de cálculo de ganhos de capital, tendo por fim, após a apreciaçãode recurso administrativo, fixado um valor significativamente menor doque aquele atribuído pela autora, próximo a zero. Apurado o novo valordo acréscimo patrimonial, lançou as diferenças de imposto de renda,com os acréscimos legais. Outrossim, em relação às demais parcelas dopreço, que foram depositadas em juízo, entendendo estar configuradaa disponibilidade jurídica, lançou de ofício a integralidade do impostodevido, também com os respectivos acréscimos legais.Na ação, a autora pretende ver reconhecida a nulidade do lançamentodos créditos exigidos pelo Fisco, bem como a repetição dos valores queR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 357

ecolheu espontaneamente. Se o entendimento for pela incidência dotributo, pretende que o mesmo seja recalculado.A sentença acolhe a pretensão, sob o fundamento de direito adquirido àisenção fiscal prevista no Decreto-Lei 1.510/76, reconhecendo a nulidadedo lançamento e condenando a União à repetição dos valores que a autorarecolheu espontaneamente.Portanto, a controvérsia centra-se em verificar, diante da regra doDecreto-Lei 1.510/76, se há direito à isenção no caso da venda das açõester ocorrido após a revogação daquele diploma legal pela Lei 7.713/88.A isenção do Imposto de Renda e o direito adquiridoO Decreto-Lei 1.510/76, no art. 4º, d, estabeleceu isenção do impostode renda sobre lucro auferido por pessoa física pela venda de ações se aalienação ocorrer após cinco anos da aquisição da participação societária.A regra está assim redigida:“Art. 1º. O lucro auferido por pessoas físicas na alienação de quaisquer participaçõessocietárias está sujeito à incidência do imposto de renda, na cédula ‘H’ da declaraçãode rendimentos.(...)Art. 4°. Não incidirá o imposto de que trata o art. 1º:(...)d) nas alienações efetivadas após decorrido o período de 5 anos da data da subscriçãoou aquisição da participação.”A lei concede a isenção do Imposto de Renda se o contribuinte cumprirum determinado requisito, que é o de não transferir as suas ações peloprazo de cinco anos contados da sua aquisição ou subscrição. Portanto,a isenção é concedida mediante condição onerosa.A hipótese adequa-se ao conceito emanado da doutrina de isençõescondicionadas, onerosas ou contratuais, que são aquelas que dependemdo cumprimento de certos requisitos por quem a elas se queira habilitar(Luciano Amaro. Direito Tributário Brasileiro. 7ª ed. SP, Saraiva,2001, p. 278), ou previstas em lei como retribuição a uma prestaçãodo beneficiário. (Bernardo Ribeiro de Morais. Compêndio de DireitoTributário. 3ª ed. RJ, Forense, 1999, Vol. II, p. 364)No caso, é indiscutível que a exigência de que o contribuinte conservea propriedade das ações por um prazo de cinco anos representa umacondição onerosa, pois os títulos consistem em bens negociáveis,358R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

cujo valor sofre as inflexões do mercado. Está implícito na regraque o contribuinte, para usufruir do benefício fiscal, deve renunciaràs oportunidades favoráveis que eventualmente se lhe ofereçam denegociação dos títulos nos cinco anos posteriores à sua aquisição.A doutrina é uníssona em afirmar que, uma vez tendo o contribuinte sedesincumbido do ônus exigido na lei para o gozo da isenção condicionada,há direito adquirido ao benefício fiscal. A propósito, transcrevo a liçãodo já citado Bernardo Ribeiro de Morais (op. cit., p. 364-365):“A regra geral ditada pelo art. 178 do CTN é a de que ‘a isenção pode ser revogadaou modificada por lei, a qualquer tempo’. Tal regra geral é aplicável aos casos deisenção tributária prevista de forma incondicionada, graciosamente, sem ônus algumao contribuinte. Toda lei pode ser revogada ou modificada, inclusive a lei de isençãotributária.(...)Da regra geral há exceção, agasalhada pelo mesmo artigo do CTN (art. 178): ‘salvose concedida por prazo certo e em função de determinadas condições’. Tratando-se deisenções ‘condicionadas’ ou ‘onerosas’, previstas como condição de sua concessão,exigindo do contribuinte uma atividade ou um comportamento que ele não efetivaria seele ficasse submetido ao tributo, nesse caso o Código Tributário Nacional não admitea sua revogação ou modificação por lei (...).A isenção tributária onerosa ou condicionada tem caráter contratual (a norma legalde isenção condiciona esta a um encargo do sujeito passivo tributário e lhe ofereceum prazo mínimo de vantagem), sendo certo que sua revogação atenta contra o direitoadquirido.”O entendimento pela configuração do direito adquirido à isençãocondicionada após o contribuinte ter cumprido a exigência prevista foisumulado pelo Colendo STF, sendo objeto da Súmula 544:“Súmula 544. Isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não podemser livremente suprimidas.”No caso dos autos, embora a alienação das ações tenha ocorrido em1991, já na vigência da Lei 7.713/88, que revogou a regra isentiva, asações integravam o patrimônio da autora há muito tempo, desde o finalda década de 1970, já havendo transcorrido com folga o período de cincoanos que ensejava o direito à isenção do imposto de renda na venda dasações previsto no Decreto-Lei 1.510/76.Portanto, julgo configurado o direito adquirido da autora à isençãodo imposto de renda incidente sobre eventual ganho de capital naalienação das ações.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 359Reconhecido o direito adquirido à isenção, impende que se reconheça,

em conseqüência, a nulidade do lançamento fiscal das diferenças deimposto de renda, bem como o direito à repetição do tributo pagoindevidamente.Imprestabilidade de cópia da guia DARF em fevereiro de 1992A Fazenda Nacional argúi a imprestabilidade da cópia da guia DARFcomo prova do recolhimento do tributo em fevereiro/92, indispensávelà repetição do indébito.A alegação não merece prosperar. A falta de autenticação da cópia darespectiva guia DARF (fl. 92) não compromete seu valor probante se forconsiderado todo o conjunto probatório.Todas as evidências são no sentido de que houve recolhimento deimposto de renda quando do recebimento da 2ª parcela do preço, emjaneiro de 1992.Com efeito, a cópia do procedimento administrativo-fiscal juntado aosautos demonstra que o lançamento de ofício, no relativo ao ano de 1992,foi efetuado a partir da apuração de um lucro superior ao declarado pelaautora, por não ter o Fisco aceitado o valor de aquisição das ações atribuídopela contribuinte.Como o imposto exigido refere-se apenas à diferença de ganhopatrimonial, está implícito que foi recolhido o imposto referente aoganho declarado (e que efetivamente foi declarado, conforme cópiasdas declarações de rendimentos da autora constantes dos autos). É estepagamento que é comprovado pela referida guia DARF em comento.Assim, a prova é hábil para o deferimento da repetição do indébito.Prescrição na repetição de indébitoEstá sedimentado o entendimento jurisprudencial no sentido de que,nos casos de tributos sujeitos ao regime de lançamento por homologação,se não houver homologação expressa, a prescrição do direito de requerera restituição se opera no prazo de dez anos, a contar do pagamento.Com efeito, o direito de pleitear a restituição extingue-se em cincoanos a partir da data da extinção do crédito, conforme previsto no art.168, I, do CTN. Contudo, no caso de tributo em que o sujeito passivodeva antecipar o pagamento (“autolançamento”), a extinção definitiva docrédito somente ocorre com a homologação do lançamento pelo Fisco,360R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

que pode ser expressa ou tácita. Se não houver manifestação expressa,considera-se homologado tacitamente o lançamento após cinco anos acontar da ocorrência do fato gerador. (CTN, art. 150, § 4º)Ocorre que, no caso dos autos, os pagamentos cuja repetição épostulada não foram homologados, nem tácita nem expressamente. Aocontrário, o Fisco considerou os pagamentos insuficientes, lançando deofício diferenças que entendeu devidas. O valor do tributo exigido foiobjeto de processo administrativo, que se encerrou tão-somente em abrilde 2000. (fl. 1040)Portanto, somente a partir daí estaria extinto definitivamente o crédito,na parte que foi paga, iniciando-se o prazo prescricional de cinco anos.Tendo sido ajuizada a ação em outubro de 2000, não há que se falar emprescrição.Mesmo que assim não se entenda, é inquestionável que, no caso, nãoestá configurada a homologação expressa do pagamento, pressupondoseentão que ocorreu a homologação tácita após transcorridos os cincoanos após o fato gerador, conforme previsto no art. 150, § 4º, do CTN.Assim, apenas a partir desse momento começa a fluir o prazoqüinqüenal previsto no art. 168, I, do CTN, prescrevendo o direitodo contribuinte de pleitear a restituição após decorridos dez anos daocorrência do fato gerador que, no caso, deu-se em janeiro/91.Portanto, sob este prisma também não estaria prescrito o direito àrestituição, merecendo confirmação a sentença no ponto.Correção monetáriaA sentença a quo defere correção monetária pela variação do BTN atéfevereiro/91, INPC até dezembro/91, UFIR até dezembro/95 e SELIC apartir de janeiro de1996.Os critérios aplicados na sentença relativos à correção monetáriaincidente sobre as parcelas a serem restituídas estão de acordo com oentendimento do Tribunal, merecendo confirmação em sede de reexamenecessário.Honorários de advogadoNa ausência de recurso voluntário no relativo à condenação emhonorários de advogado, examino-a em sede de remessa oficial. Asentença fixa os honorários em 15% sobre o valor da condenação.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 361

A causa envolve um pedido de natureza desconstitutiva e declaratória(a nulidade do lançamento do imposto não pago) e outro de naturezacondenatória (a repetição do tributo pago indevidamente). Os valoreseconômicos discutidos na ação somam R$ 931.813,14. O tributo cujolançamento tem sua nulidade declarada equivale a R$ 697.666,92 emabril de 2000 (fls. 51-52). Por sua vez, o tributo a cuja repetição a Uniãoé condenada corresponde a R$ 234.146,22 na mesma época. (fl. 101)A sentença elegeu apenas o valor da condenação (R$ 234.146,22)como base de cálculo dos honorários, fixando-os no percentual de 15%.Portanto, em que pese o percentual deferido na sentença ser maiordo que o normalmente admitido pela Turma, que é o de 10%, a base decálculo corresponde apenas a uma parte do proveito econômico da ação,pois foi desconsiderado o valor correspondente à parte declaratória edesconstitutiva da sentença.Com efeito, se houvesse sido aplicado o percentual de 10% sobrea totalidade do proveito econômico obtido na ação (critério que seriaconfirmado pela Turma), a verba honorária resultaria maior.Assim, estando a verba honorária fixada em parâmetros inferiores aosadmitidos pelo colegiado, não há motivo para sua modificação em sedede reexame necessário.Ademais, a condenação atende aos critérios inscritos no art. 20, §§ 3ºe 4º, do CPC, merecendo também por isso confirmação.Do exposto, nego provimento à apelação e à remessa oficial.362R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

É como voto.APELAÇÃO CÍVEL Nº 2001.72.05.007824-0/SCRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Dirceu de Almeida SoaresApelante: Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária -INCRAAdvogados: Dra. Lúcia Helena Bertaso GoldaniDr. Roberto PortoApelante: Instituto Nacional do Seguro Social - INSSAdvogada: Dra. Mariana Gomes de CastilhosApelada: Metisa Metalúrgica Timboense S/AAdvogados: Drs. Romeo Piazera Junior e outrosRemetente: Juízo Federal da 3ª Vara Federal de Blumenau/SCEMENTATributário. Contribuição sobre a folha de salários ao INCRA.Contribuição da filial. Ilegitimidade ativa da matriz. Prescrição. Extinçãopela Lei nº 8.212/91. Repasse do encargo financeiro. Compensação.Impossibilidade. Restituição.1. A matriz não possui legitimidade para demandar a restituição decontribuição cujo fato gerador ocorreu em uma ou mais de suas filiais,pois, para fins fiscais, as filiais entre si e a matriz são consideradosestabelecimentos autônomos. 2. Em se tratando de tributo sujeito alançamento por homologação, como o presente, o prazo prescricionalpara postular a restituição é de 5 anos (art. 168 do CTN), começando afluir somente após a homologação, expressa ou tácita, a ser realizada peloFisco em igual período. 3. A contribuição ao INCRA incidente sobre afolha de salários foi recepcionada pela nova Ordem Constitucional (art.195, I) e permaneceu exigível, por seu caráter de contribuição socialgeral, até a edição da Lei n.º 8.212/91, que a extinguiu de forma tácita.Precedentes desta Corte e do STJ. 4. É inaplicável ao caso dos autos odisposto no artigo 89, §1º, da Lei nº 8.212/91, porquanto não se pode terR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 363

esta contribuição como tributo indireto para os fins daquela legislação.5. Não satisfazendo aos critérios do art. 66 da Lei nº 8.383/91 – mesmaespécie e destinação constitucional – inviável a compensação do indébitopelo contribuinte em sua escrita fiscal. O indébito pode, no entanto, serrecuperado mediante restituição em espécie.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas, decide aSegunda Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria,negar provimento aos apelos e dar parcial provimento à remessa oficial,vencido parcialmente o Des. Federal Vilson Darós, nos termos dorelatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrantedo presente julgado.Porto Alegre, 22 de abril de 2003.Des. Federal Dirceu de Almeida Soares, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Dirceu de Almeida Soares: Trata-se deação ordinária, com pedido de antecipação de tutela, em que se postulaa declaração de inexigibilidade da contribuição social ao INCRA, àalíquota de 0,2%, incidente sobre a folha de salários, e a compensaçãoou, alternativamente, a restituição dos valores indevidamente recolhidosdesde o advento da Lei nº 8.212/91, acrescidos de correção monetária.Atribuiu à causa o valor de R$ 5.500,00.A antecipação da tutela de suspensão da exigibilidade da exação foiindeferida. (fl. 502) O agravo de instrumento interposto pela demandantefoi provido por este Relator. (547/549)Processado o feito, sobreveio sentença que afastou a alegação deilegitimidade passiva do INSS e acolheu parcialmente a prejudicial deprescrição, atingidas as parcelas anteriores a 13.12.91. No mérito, julgouparcialmente procedente o pedido, ao fundamento de que a contribuiçãonão foi recepcionada pelo sistema tributário da CF/88. Negou, entretanto,a compensação do indébito, porque a exação debatida não guarda relaçãode “mesma espécie” com qualquer outra, mas condenou o INCRA àrepetição dos valores recolhidos indevidamente. Condenou, ainda,364R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

as demandadas ao reembolso das custas processuais e ao pagamentode honorários advocatícios, fixados estes em 10% sobre o valor dacondenação para o INCRA e 10% sobre o valor da causa para o INSS.Apelou o INCRA, alegando ilegitimidade passiva para figurar nademanda e a ocorrência de prescrição qüinqüenal. No mérito, sustentoutratar-se de contribuição social geral, não extinta pela Lei nº 8.212/91.Pugnou, ainda, pela impossibilidade de restituição, pois ausente prova danão-transferência do encargo financeiro do tributo à sociedade, bem comopela substituição da taxa SELIC pela UFIR como índice de atualizaçãomonetária e a não-incidência de juros moratórios.O INSS também apelou, igualmente, alegando ilegitimidade passiva eprescrição qüinqüenal. No mérito, sustentou a recepção da contribuiçãoao INCRA pelo art. 149 da CF/88, bem como a não-revogação pela Leinº 7.787/89.Com contra-razões, vieram os autos.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Dirceu de Almeida Soares: Trata-se deremessa oficial e apelação em ação ordinária, cuja sentença reconheceu ainexigibilidade da exação destinada ao INCRA e determinou a restituiçãodos recolhimentos não-prescritos.Inicialmente, com esteio na remessa oficial, analiso a extensãodo pólo ativo da demanda. A parte autora é sociedade anônima, cujamatriz, CNPJ 86.375.425/0001-09, sediada em Timbó, SC, ajuizoua presente ação ordinária. Compulsando os autos, verifico que foramjuntadas guias de recolhimento de filiais, situadas em várias cidades,inclusive em outros Estados da federação: Belo Horizonte, MG, CNPJ86.375425/0007-96; São Paulo, SP, CNPJ 86.375.425/0019-20; Curitiba,PR, CNPJ 86.375425/0017-68; Cuiabá, MT, CNPJ 86.375.425/0015-04; Rio de Janeiro, RJ, CNPJ 86.375.425/005-24; Recife, PE, CNPJ86.375.425/0013-34; Canoas, RS, CNPJ 86.375.425/0016-87; Salvador,BA, CNPJ 86.375.425/0018-49; e Goiânia, GO, CNPJ 86.375.425/0004-43.O Código Civil de 1916, no art. 35, § 3º, já dispunha, e o novo CódigoCivil, no art. 75, § 1º, manteve a redação sobre o domicílio das pessoasR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 365

jurídicas:“Art. 75 – Quanto às pessoas jurídicas, o domicílio é:[. . .]IV – das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias eadministrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos.§ 1.º – Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares diferentes,cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados.” (grifei)O Código de Processo Civil, no art. 100, determina a competência deforo:“Art. 100 – É competente o foro:[. . .]IV – do lugar:[. . .]b) onde se acha a agência ou sucursal, quanto às obrigações que ela contraiu;”O art. 109 da CF/88 prevê a competência dos juízes federais:“Art. 109 – Aos juízes federais compete processar e julgar:I – As causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal foreminteressadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência,as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;[. . .]§ 2.º As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciáriaem que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deuorigem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal.” (grifei)Já a disciplina do Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ)encontra-se na Instrução Normativa SRF nº 200/2002, que, no art. 13,assim dispõe:“Art. 13. A pessoa jurídica deverá inscrever no CNPJ cada um de seusestabelecimentos, inclusive os situados no exterior.§ 1º O estabelecimento é a unidade autônoma, móvel ou imóvel, em que a pessoajurídica exerce, em caráter permanente ou temporário, atividade econômica ou socialgeradora de obrigação tributária, principal ou acessória.§ 2º Na hipótese de a pessoa jurídica possuir mais de um estabelecimento, amatriz terá o número de ordem igual a 0001, e os demais, denominados filiais,independentemente de outra denominação jurídica, serão numerados em ordemseqüencial a partir de 0002.” (grifei)Pelos números dos CNPJ, verifica-se que cada uma das unidades dademandante constitui um estabelecimento, estando, dessa forma, aptas a366R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

contrair obrigações, assim como sofrer imposição tributária, autônomasdas obrigações e imposições tributárias relativas à matriz.No caso dos autos, debate-se acerca da contribuição destinada aoINCRA, incidente sobre a folha de salários. O fato gerador da exação éo pagamento de remuneração, decorrente da utilização do trabalho, queocorre em cada um dos estabelecimentos, pois há vínculo empregatícioentre o trabalhador e a filial, bem como a esta são prestados os demaisserviços. Assim, é a filial contribuinte da exação em debate, pois temrelação pessoal e direta com a situação que constitui o respectivo fatogerador, nos termos do art. 121 do CTN.Desde que a filial pode ser considerada estabelecimento, comorganização administrativa autônoma, pelo menos no tocante àsobrigações ali assumidas, pode ela ser demandada no foro onde se situa(Súmula 363, STF), da mesma forma que também pode aí demandar.Do exposto, resultam três questões: a legitimidade ativa da matriz, acompetência territorial para conhecer da lide e a possibilidade de repetiçãoda demanda.Quanto à primeira questão, entendo que a matriz não possuilegitimidade para demandar, isoladamente, a restituição de contribuiçãocujo fato gerador ocorreu em uma ou mais de suas filiais. Isto porque asfiliais entre si e a matriz possuem personalidades jurídicas distintas, e,via de regra, os efeitos da sentença não se estendem àquelas pessoas quenão participam do processo. Por outro lado, entendo que a matriz poderiaajuizar ação em litisconsórcio ativo facultativo com uma ou mais filiais,para reaver contribuição própria e das filiais, desde que sob a competênciaterritorial do mesmo juízo. Não sendo este o caso dos autos, limita-se ademanda à pessoa jurídica que integra o pólo ativo do processo.Quanto à segunda, não poderia o Juízo a quo conhecer de insurgênciarelativa a tributo cujo fato gerador ocorreu fora de sua competênciaterritorial, extrapolando, no caso dos autos, inclusive a competênciaterritorial do próprio Tribunal ad quem. A questão da competêncianão pôde, entretanto, ser levantada pelas demandadas, nem apreciadapelo Juízo a quo, porque a parte autora não explicitou a pretensão delitigar também em nome das filiais, limitando-se a juntar as guias derecolhimento dessas entidades.Por último, estando a filial habilitada a demandar no foro em que sesitua, poderia, inadvertidamente, repetir o questionamento aforado pelaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 367

matriz, o que dificultaria extremamente a defesa do réu, além do que,em sendo vencedora, haveria possibilidade de ocorrer dupla repetiçãodo indébito, quando também fosse procedente a insurgência da matriz.Em apoio a esse entendimento, colaciono as seguintes decisões desteTribunal:“COMERCIAL. SOCIEDADE ANÔNIMA. FILIAIS INTERIORANAS.REGISTRO OBRIGATÓRIO NO CONSELHO REGIONAL DE ECONOMIA.1. Tratando-se de sociedade anônima, a lei de regência é a Lei nº 6.404/76, queestabelece o registro na junta comercial.2. A filial deve proceder seu registro no Conselho Regional de Economia por tratarsede Sociedade Autônoma, com personalidade jurídica própria, que realiza todas asoperações legalmente permitidas ao tipo societário.3. Recurso improvido.” (grifei) (AMS nº 91.04.18364-9/PR, 2ª Turma, Rel. JuízaMarga Barth Tessler, DJ 16.11.94)“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CADIN. DECISÃO DE JUÍZESVINCULADOS A TRIBUNAIS REGIONAIS DIVERSOS. AGÊNCIAS BANCÁRIASDE OUTROS ESTADOS. LITISPENDÊNCIA. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS.1. Para fins tributários, as filiais entre si e a matriz são considerados estabelecimentosautônomos.2. Decisão do Juiz Federal de São Paulo não faz litispendência em relação a processode outra região, face a inexistência de identidade de partes e delimitação jurisdicional.3. Apelação provida.4. Sentença remetida ao 1º grau para o enfrentamento do mérito.” (grifei)(ACnº 1999.04.01.138438-0/RS, 4.ª Turma, Rel. Juiz Alcides Vettorazzi, unânime, DJU24.05.2000)Dessa forma, o pólo ativo da demanda compreende somente a matriz,identificada pelo respectivo número de inscrição no CNPJ, devendo serdesconsideradas as guias de recolhimento de contribuições referentes àsfiliais da demandante.Legitimidade passiva do INCRA e do INSSA questão da legitimidade do INCRA e do INSS para figurarem nopólo passivo do feito resta pacificada por esta Corte, que entende serhipótese de litisconsórcio passivo necessário, nos termos do precedentecuja ementa passo a transcrever:“CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. LEI 7.787/89. EXTINÇÃO. LITISCONSÓRCIONECESSÁRIO. INSS E INCRA. PROCEDÊNCIA.Sendo questionada a exigibilidade da contribuição previdenciária destinada ao368R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

INCRA, o INSS, agente autorizado a lançar a contribuição, não possui, por si sólegitimidade passiva ad causam, pois a esfera de disponibilidade jurídica do INCRAserá atingida pela decisão, sendo caso de formação de litisconsórcio passivo necessário.”(AMS 1999.04.01.039862-0/RS, TRF 4ª Região, 1ª Turma, Rel. Guilherme Beltrami,unânime, DJ 09.08.2000, p. 89)PrescriçãoO prazo prescricional para postular a restituição/compensação decréditos tributários é de 5 anos, começando a fluir somente após asua extinção definitiva (art. 168, I, do CTN). Nos tributos sujeitosao lançamento por homologação, a referida extinção se dá pelahomologação fiscal — expressa ou tácita — do recolhimento antecipadopelo contribuinte. Se não houver manifestação expressa, presume-setacitamente homologado o pagamento (e, portanto, extinto o créditotributário) após cinco anos “a contar da ocorrência do fato gerador”.(art. 150, § 4º, CTN)Assim, o contribuinte que recolheu exação indevidamente, ou amaior, tem dez anos para repetir o indébito, contados do fato gerador sea homologação for tácita. Se esta for expressa, terá cinco anos contadosda homologação do lançamento.Tal entendimento encontra-se pacificado pelo Superior Tribunal deJustiça:“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.COMPENSAÇÃO. PIS. PRESCRIÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA07/STJ. IMPROVIMENTO. A prescrição do direito de pleitear a compensação, nostributos sujeitos a lançamento por homologação, se dá após expirado o prazo de cincoanos, contados do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, a partir da homologaçãotácita...”. (AGA 342031/SP, STJ, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Francisco Falcão, DJUde 22.10.2001)É idêntico o posicionamento desta Corte:“CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PRO LABORE. LEIS 7.787/89, 8.212/91 E8.383/91. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO.LIMITE À COMPENSAÇÃO. TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO. CORREÇÃOMONETÁRIA. (...) O prazo prescricional só começa a fluir após a conclusão doprocedimento administrativo de lançamento. E, em se tratando de tributo sujeito a regimede lançamento por homologação, o marco inicial do prazo prescricional é a própriaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 369

homologação, expressa ou tácita, quando efetivamente se tem por constituído o créditotributário. Sendo assim, enquanto não concretizada a homologação do lançamento peloFisco, ou ainda não decorrido o prazo de cinco anos a que se refere o par. 4° do art.150 do Código Tributário Nacional, não há falar em prescrição, só cogitável passadoscinco anos da homologação. (...)”. (AMS nº 2000.71.04.006662-2. 2ª Turma, Rel. JuizVílson Darós, DJU 03.10.2001)“SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO – SAT – PRESCRIÇÃO –CONSTITUCIONALIDADE – GRAU DE RISCO – DECRETO REGULAMENTO.O prazo prescricional, nos casos de tributo objeto de lançamento por homologação,começa após o transcurso do prazo de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador,acrescido de mais cinco anos contados daquela data em que se deu a homologaçãotácita (...)”. (AC nº 2001.04.01.065571-2/SC, Rel. Juiz Amir José Finocchiaro Sarti,DJU 17.01.2001)Logo, no caso dos autos, como a ação foi proposta em 13 de dezembrode 2001 e a exação que se pretende compensar foi a partir de julho de1991 (advento da Lei nº 8.212/91), inexistindo indício de que houvehomologação expressa do lançamento pelo Fisco, está parcialmenteextinto o direito de repetição postulado pela apelante, atingidas asparcelas cujos fatos geradores ocorreram antes de 13 de dezembro de1991.Tendo a sentença recorrida decidido nesse sentido, é de ser mantidano tópico.Recepção Constitucional da Exação ao INCRAPrimeiramente, quanto à questão da legalidade da exigência decontribuição para o INCRA, transcrevo trecho esclarecedor de votoproferido pelo em. Des. Federal Vilson Darós, no julgamento da AMS2001.04.01.065731-2/SC, em 11.09.2001 (sessão da 2ª Turma):“Assim, vê-se que a criação do SENAR se deu ‘sem prejuízo das atribuições dosórgãos públicos competentes’ (Art. 162 do ADCT), não restando afastada a cobrançada contribuição para o INCRA.O amparo constitucional da contribuição ao INCRA encontra-se no inciso I doartigo 195 da Carta Magna, enquanto a contribuição ao SENAR encontra-se previstanos também referidos artigo 240 da Constituição e 62 do ADCT. Elas têm natureza edestinação diversas. Uma visa financiar a coletividade em geral e a outra tem comoescopo ser uma entidade profissionalizante, não havendo qualquer problema no fato deque incide sobre folha de salários, uma vez que o artigo 240 fez-lhe a devida ressalva.”370R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

Lei nº 7.787, de 1989.O art. 3º, § 1º, da Lei nº 7.787/89 modificou a contribuição incidentesobre a folha de salários. Veja-se o que diz o texto legal:“Art. 3º. A contribuição das empresas em geral e das entidades ou órgãos a elaequiparados, destinada à Previdência Social, incidente sobre a folha de salários, será:I - de 20% sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, nodecorrer do mês, aos segurados empregados, avulsos, autônomos e administradores;...§ 1º. A alíquota de que trata o inciso I abrange as contribuições para o saláriofamília,para o salário-maternidade, para o abono anual e para o PRORURAL, queficam suprimidas a partir de 1º de setembro, assim como a contribuição básica para aPrevidência Social.(omissis)”Por esse dispositivo, o legislador suprimiu apenas as contribuiçõesincidentes sobre a folha de salários destinadas ao PRORURAL, atéentão reguladas pelo inciso II do art. 15 da Lei Complementar nº 11/71,nenhuma referência fazendo em relação à quota-parte destinada ao custeiodo INCRA, que restou incólume. Ocorre que o inciso estabelecia umaalíquota única incidente sobre a folha de salários, mas fazia distinçãoquanto à destinação: dos 2,6% exigidos, 2,4% destinavam-se a custear oPRORURAL e 0,2% favoreciam o INCRA. A supressão, repita-se, atingiuapenas a quota de 2,4%, que destinava-se ao custeio do PRORURAL.Se a lei foi expressa em suprimir a contribuição ao PRORURALincidente sobre a folha de salários, por certo manteve a contribuição noquantum destinado ao INCRA.É esse o entendimento esposado pelo eg. Superior Tribunal de Justiça,consubstanciado no seguinte aresto:“FUNRURAL - EMPRESAS URBANAS - PRORURAL - FONTE DE CUSTEIO- CONTRIBUIÇÃO PARA O INCRA. Todas as empresas, urbanas ou rurais, estãoobrigadas a recolher anualmente as contribuições de 2,4% para o INSS e 0,2% parao INCRA, sobre o valor de sua folha de pagamento. Somente a contribuição de 2,4%foi destinada ao FUNRURAL e é fonte de custeio do PRORURAL. A contribuiçãode 0,2% do INCRA nunca foi fonte de custeio do PRORURAL, e o art. 3º, § 1º, da Leinº 7.787/89 não a suprimiu. Recurso da empresa não conhecido. Recurso do INSSprovido.” (REsp nº 173.588/DF, 1ª Turma, Rel. Ministro Garcia Vieira, DJ 21.9.98,p. 95) (grifei)Pela clareza da explanação e pelo seu conteúdo, transcrevo parte doR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 371

voto proferido no aludido precedente:“(…) A Lei Complementar nº 11/71, ao criar o PRÓ-RURAL, determinou em seuartigo 15 que os recursos para o custeio do Programa de Assistência ao Trabalhador Ruralprovenham da contribuição devida pelo produtor e da contribuição de que trata o artigo3º do Decreto nº 1.146/79, elevada para 2,6%, cabendo 2,4% ao FUNRURAL. Essacontribuição é arrecadada pelo INSS para o INCRA, a exemplo do FGTS para o BNH.Referida contribuição de 0,2% não é e nunca foi recurso do PRORURAL. O artigo 53da Lei Complementar nº 11/71 não incluiu esta contribuição de 0,2%. Estabelece o seuartigo 53 que o custeio do PRORURAL será atendido pelas contribuições de 2% devidapelo produtor sobre o valor dos produtos rurais e de 2,4% na forma estabelecida pelocitado artigo 15, II. Também o Regulamento do PRORURAL, Decreto nº 73.617/74,artigo 60, não destina ao custeio deste Programa os 0,2% e sim 2,4%. O Decreto nº83.081/79, artigo 76, determina que o custeio da previdência social rural é tambématendido pela contribuição das empresas em geral, vinculadas à previdência rural urbana,de 2,4% da folha de salários-de-contribuição de seus empregados.Como se vê, somente a contribuição de 2,4% foi destinada ao FUNRURAL e éfonte de custeio do PRORURAL. A contribuição de 0,2% do INCRA nunca foi fontede custeio do PRORURAL, e o artigo 3º, § 1º, da Lei 7.787/89 não a suprimiu.”Esta turma tem seguido a mesma orientação, como se observa daseguinte ementa, referente à AMS nº 2000.04.01.000570-5/RS, relatorJuiz Federal Vilson Darós, DJU de 06.09.2000, p. 148:“MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO. CABIMENTO. PRAZOPRESCRICIONAL. CONTRIBUIÇÕES AO FUNRURAL E AO INCRA. EMPRESAURBANA. LIMITE À COMPENSAÇÃO. (…) No que refere ao FUNRURAL,definindo a posição desta Corte sobre o tema, a Primeira Seção, em 1º de março de2000, ao apreciar os EI nº 95.04.61808-1/PR interpostos pelo INSS, em que se discutiaa cobrança das contribuições para o FUNRURAL, por maioria, negou provimento aosembargos, ao fundamento de que, nos termos do art. 3º, parágrafo 1º, da Lei nº 7.787/89,para as empresas urbanas, foi suprimida a contribuição ao FUNRURAL, motivo peloqual, a partir de então, deve ser reconhecida como indevida a sua cobrança. A LeiComplementar nº 11/71, no inciso II de seu artigo 15, determina que ‘da contribuiçãode que trata o artigo 3º do Decreto-Lei nº 1.146, de 31 de dezembro de 1970, a qualficava elevada para 2,6% (dois e seis décimos por cento), cabendo 2,4% (dois e quatrodécimos por cento) ao FUNRURAL.’ Logo, uma parcela passou a custear o PRORURALe a sobra dessa diferença - 0,2% (zero vírgula dois por cento) permaneceu destinadaao INCRA, nos moldes em que instituída pelo Decreto-Lei nº 1.146/70, tendo sidosuprimida apenas pela Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Em síntese, os recolhimentosefetuados a título de FUNRURAL a contar de 1º de setembro de 1989 e os recolhidosao INCRA a partir de 24 de julho de 1991, podem ser restituídos ou compensados. Acompensação, objeto da presente ação, só é viável com a Contribuição sobre a Folha372R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

de Salários. O limite à compensação só não incidirá se o débito e o crédito tributário,com o qual a parte pretenda efetuar a compensação, forem anteriores à vigência dasLeis n os 9.032/95 e 9.129/95. Se forem posteriores, ainda que apenas o crédito tributárioo seja, têm plena aplicação as disposições das referidas leis.” (grifei)A Lei de Custeio da Seguridade Social – Lei nº 8.212/91Por outro lado, a Lei nº 8.212, de 1991, ao instituir o novo Plano deCusteio da Previdência Social, deixou de incluir entre as contribuiçõesdevidas pelas empresas aquela destinada ao INCRA e tornouineficaz a legislação anterior que dispusesse em contrário (art. 105).Conseqüentemente, foi extinta a contribuição ao INCRA, à alíquota de0,2%, incidente sobre a folha de salários, sendo indevidos, portanto, todosos recolhimentos efetuados a partir de 25 de julho de 1991.Prova da ausência do repasse do encargo financeiroO § 1º do art. 89 da Lei nº 8.212/91, prevê:“Admitir-se-á apenas a compensação de contribuição a cargo da empresa, recolhidaao INSS, que, por sua natureza, não tenha sido transferida ao custo do bem ou serviçooferecido à sociedade.”Ocorre que, apesar do dispositivo, a jurisprudência, em casos comoo presente, orienta-se no sentido de que a prova de que não houve atransferência do encargo financeiro não é requisito para a repetiçãodo indébito, quanto aos valores recolhidos indevidamente a título decontribuição social incidente sobre a folha de salários. Com efeito, aexação não se enquadra na espécie dos tributos que, pela sua naturezajurídica, transfere-se ao contribuinte de fato, conforme assentou oSuperior Tribunal de Justiça:“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO. REPETIÇÃODE INDÉBITO. IPI. TRIBUTO INDIRETO. TRANSFERÊNCIA DE ENCARGOFINANCEIRO AO CONSUMIDOR FINAL. ART. 166 DO CTN. ILEGITIMIDADEATIVA. PRECEDENTES.1.Agravo Regimental contra decisão que negou seguimento ao recurso especialda agravante.2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 10.11.99, julgando os EREspnº 168469/SP, pacificou o posicionamento de que a repercussão não pode ser exigidanos casos de repetição ou compensação de contribuições, tributo considerado direto,especialmente, quando a lei que impunha a sua cobrança foi julgada inconstitucional.3. Da mesma forma, a referida Seção desta Corte, em sede de embargos deR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 373

divergência, pacificou o entendimento para acolher a tese de que o art. 66 da Leinº 8.383/91, em sua interpretação sistêmica, autoriza ao contribuinte efetuar, viaautolançamento, compensação de tributos pagos cuja exigência foi indevida ouinconstitucional.4. Tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargofinanceiro são somente aqueles em relação aos quais a própria lei estabeleça ditatransferência.5. Somente em casos assim aplica-se a regra do art. 166 do Código TributárioNacional, pois a natureza, a que se reporta tal dispositivo legal, só pode ser a jurídica,que é determinada pela lei correspondente e não por meras circunstâncias econômicasque podem estar, ou não, presentes, sem que se disponha de um critério seguro parasaber quando se deu, e quando não se deu, a aludida transferência.6. Na verdade, o art. 166 do CTN contém referência bem clara ao fato de quedeve haver pelo intérprete sempre, em casos de repetição de indébito, identificaçãose o tributo, por sua natureza, comporta a transferência do respectivo encargofinanceiro para terceiro ou não, quando a lei, expressamente, não determina que opagamento da exação é feito por terceiro, como é o caso do ICMS e do IPI. A provaa ser exigida na primeira situação deve ser aquela possível e que se apresente bemclara, a fim de não se colaborar para o enriquecimento ilícito do poder tributante.Nos casos em que a lei expressamente determina que o terceiro assumiu o encargo,necessidade há, de modo absoluto, que esse terceiro conceda autorização para arepetição de indébito.7. O tributo examinado (IPI) é de natureza indireta. Apresenta-se com essacaracterística porque o contribuinte real é o consumidor da mercadoria objeto daoperação (contribuinte de fato) e a empresa (contribuinte de direito) repassa, no preçoda mercadoria, o imposto devido, recolhendo, após, aos cofres públicos o imposto jápago pelo consumidor de seus produtos. Não assume, portanto, a carga tributáriaresultante dessa incidência.8. Em conseqüência, o fenômeno da substituição legal no cumprimento daobrigação, do contribuinte de fato pelo contribuinte de direito, ocorre na exigênciado pagamento do imposto do IPI. A repetição do indébito e a compensação dotributo questionado não podem ser deferidas sem a exigência da repercussão.9. Ilegitimidade ativa ad causam da empresa recorrida configurada.Agravo regimental não provido.” (Agravo Regimental no Recurso Especial nº433.171/RS, STJ, 1ª Turma, Min. José Delgado, unânime, DJ de 23.09.2002 - Grifoausente no original)Transparece o entendimento atual da Corte na leitura do seguintejulgado:“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AREMUNERAÇÃO PAGA AOS ADMINISTRADORES, AUTÔNOMOS E AVULSOS.PROVA DO NÃO-REPASSE AO CONTRIBUINTE DE FATO. DESNECESSIDADE.O Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de não ser exigível374 a prova de não repercussão do ônus R. tributário Trib. Reg. Fed. a fim 4ª Reg. de Porto se Alegre, autorizar a. 14, a n. 49, compensaçãop. 53-432, 2003

dos valores indevidamente recolhidos a título de contribuição previdenciária sobre aremuneração incidente sobre a remuneração paga aos administradores, autônomos eavulsos. Embargos acolhidos.” (Embargos de Divergência no REsp. nº 171.726/PR,1ª Seção, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 24.09.2001)Assim, sendo a contribuição debatida daquelas cuja natureza jurídicaé direta (não se transferindo ao contribuinte de fato), não há necessidadeda prova da ausência do repasse do encargo financeiro.Compensação pela Lei nº 8.383/91A quantia resultante do reconhecido indébito não pode, entretanto, sercompensada pelo contribuinte em sua escrita fiscal, com contribuiçõessociais recolhidas pelo INSS, como determinado na sentença, pois nãose adequa aos ditames do art. 66 da Lei nº 8.383, de 1991. Tal dispositivoprevê que a compensação se faça com contribuições de mesmas espéciee destinação constitucional (art. 66, § 1º, c/c art. 39 da Lei nº 9.250,de 1995). Como dito anteriormente, o fundamento constitucional dacontribuição ao INCRA é o art. 195, I, da CF/88. Embora seja contribuiçãosocial, possui destinação diferente, não sendo atribuída nem ao mesmoórgão, nem utilizada com a mesma finalidade, pois objetiva dar suporteà reforma agrária e atividades correlatas na área rural. O INSS, comoagente arrecadador da contribuição, pode reter, conforme art. 94 da Leinº 8.212/91, até 3,5% do montante arrecadado, a título de contraprestaçãopelas despesas de arrecadação; o restante é transferido ao INCRA. Nãopoderia, dessa forma, ser determinada a compensação com os tributosdestinados ao INSS, pois não era ele o destinatário da contribuiçãodebatida, não podendo, portanto, arcar com a devolução do indébito.Assim, não havendo mais contribuições de mesmas natureza e destinaçãoa recolher, não há como compensar o crédito, pois o contribuinte não émais devedor da contribuição ao INCRA.Portanto, no ponto, merece ser mantida a sentença.Correção monetáriaQuanto à correção monetária, incidente na restituição ou compensaçãotributária, é pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça deque ela é cabível desde o pagamento indevido (Súmula 162). Ressalte-seque a atualização da moeda não representa ou não se traduz em majoraçãoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 375

do crédito do contribuinte, mas em mero expediente de recomposição doseu valor em face da desvalorização do padrão monetário provocada pelainflação.Para fins de cálculo dessa correção, é necessário utilizar-se dos índicesoficiais, criados pelas diversas leis federais ao longo dos anos, justamentepara serem aplicados nos cálculos da correção monetária. São eles,sucessivamente, os seguintes: OTN/BTN/BTNF até fevereiro de 1991,incluindo-se aí os expurgos da inflação ocorrida em janeiro/89 (42,72%),março (30,46%), abril (44,80%), maio/90 (2,36%) e fevereiro/91(21,87%), conforme Súmulas 32 e 37 desta Corte Regional; o INPC,de março a dezembro de 1991 (Lei nº 8.177/91); e UFIR, de janeiro de1992 até dezembro de 1995 (Lei nº 8.383/95). Esta última, inclusive, é deser aplicada nos meses de julho e agosto de 1994, afastando-se o IGPMneste período, conforme ficou assentado no julgamento deste Tribunal nosEIAC nº 2000.04.01.118008-0/PR, Rel. Desa. Maria Lúcia Luz Leiria,unânime, realizado em 04.09.2002; por fim a taxa SELIC, a partir de01 de janeiro de 1996, instituída pelo art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.JurosNo que diz respeito à contagem dos juros na repetição ou compensação,é mister relembrar que eles são devidos após o trânsito em julgado dadecisão concessiva da restituição, conforme a regra contida no parágrafoúnico do art. 167 do CTN. Essas disposições ainda vigoram, mas sãoaplicáveis às decisões transitadas em julgado antes de 31 de dezembrode 1995.Porém, com o advento da taxa SELIC, criada pela Lei nº 9.250/95,com vigência a partir de 1º de janeiro de 1996, a incidência dos jurosna restituição do indevido sofreu modificações substanciais. A principaldelas é que os juros não são mais devidos após o trânsito em julgado dadecisão concessiva da repetição do indébito. Agora são contados desde1º de janeiro de 1996, data em que passou a viger a lei instituidora dataxa SELIC, logicamente para os processos em curso, ainda sem decisãodefinitiva, transitada em julgado.Isto porque a SELIC corresponde ao índice composto pela taxa dejuros reais e pela variação inflacionária do período. Assim, abrangeela tanto a recomposição do valor da moeda como os juros. Por isso,afasta a aplicação cumulativa de qualquer outro indexador ou taxa de376R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

juros. Nas palavras do eminente Des. Federal Wellington Mendes deAlmeida (EIAC nº 2000.04.01.106987-9/SC, 1ª Seção, unânime, DJUde 19.09.2001), “a taxa SELIC representa a taxa de juros reais e a taxade inflação no período mensurado, remunerando o capital e, ao mesmotempo, recuperando a desvalorização da moeda. Face à sua naturezamista, não se pode aplicá-la cumulativamente com outros índices deatualização ou taxa de juros”.Ademais, segundo o art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95, a taxa compostapela SELIC, acumulada mensalmente, deve ser calculada a partir dejaneiro de 1996 ou da data do pagamento indevido, se posterior, devendoser observada, contudo, a alteração introduzida pela Lei 9.532/97, em seuart. 73, inclusive para os casos de retenção indevida, ao estabelecer que“O termo inicial para o cálculo de juros de que trata o § 4º do art. 39 daLei nº 9.250, de 1995, é o mês subseqüente ao do pagamento indevidoou a maior do que o devido”.Cumpre explicitar, ainda, que o fato de lei ordinária haver determinadoa aplicação da SELIC desde o mês subseqüente ao pagamento,modificando o marco inicial da incidência de juros de mora previsto noart. 167 do CTN (trânsito em julgado), não traz nenhum óbice de naturezaconstitucional, porquanto juros de mora não são matéria reservada à leicomplementar, consoante o disposto no art. 146, III, da CF/88.Custas processuaisQuanto à devolução de custas, cumpre ressaltar que a isenção dopagamento pela União e suas autarquias nas causas que tramitam naJustiça Federal (art. 4º, I, Lei nº 9.289/96) não se aplica às hipóteses derestituição de custas despendidas pela parte vencedora, as quais devem serressarcidas, integrando o quantum debeatur. (art. 14, § 4º, da referida lei)No mesmo sentido, confira-se julgado desta Corte no seguinte teor:“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO PELOPAGAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS. (...) 4. Embora aexistência de lei federal que determina a isenção de custas, tal comando não se aplicaaos casos de devolução de custas despendidas pela parte vencedora, acaso existentes.”(AC Nº 97.04.61130-7/RS, Relatora Juíza Tania Escobar, Segunda Turma, unânime,in DJ de 13.06.2001)Assim, estando a decisão monocrática nesta linha, não merece reparos.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 377

Honorários advocatíciosDispõe o § 4º do artigo 20 do Código de Processo Civil que:“nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houvercondenação ou se for vencida a Fazenda Pública e nas execuções, embargadas ou não,os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normasdas alíneas a, b e c do parágrafo anterior”.A fixação da verba honorária, quando calculada com base nesseparágrafo, não necessita enquadrar-se nos limites percentuais do § 3º doreferido artigo, devendo ser arbitrada segundo a apreciação eqüitativa dojuiz. No entanto, os parâmetros que orientam o magistrado neste mistere que indicam o montante suficiente à justa retribuição da atividade docausídico são, do mesmo modo que nas ações condenatórias, o graude zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço e a natureza eimportância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempoexigido para a prestação do serviço. Assim, conforme já decidiu oSuperior Tribunal de Justiça,“nas causas em que for vencida a Fazenda Pública, a verba honorária deve seratribuída nos termos do art. 20, § 4º, CPC, mediante apreciação eqüitativa domagistrado e observados os contornos inscritos no parágrafo 3º do mesmo dispositivolegal, podendo-se estabelecer, inclusive, percentual aquém do mínimo indicado nomencionado parágrafo 3º”. (REsp nº 219.838-SP, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon,DJU 01.10.2001)No caso em tela, a fixação dos honorários em 10% sobre o valoratualizado da causa para o INSS e no mesmo percentual para o INCRA,sobre o valor da condenação, afigurar-se-ia excessivo. Sendo assim, reduzo378R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

os honorários advocatícios para apenas 10% sobre o valor da condenação,a ser suportado, pro rata, por ambas as autarquias. Com efeito, esse valorestá em consonância com os critérios previstos nas alíneas a, b e c do §3º do art. 20 do CPC, bem como se adequa à jurisprudência dominantenesta 1ª Seção, conforme EAC nº 2000.04.01.107276-3/PR, Rel. Des.Federal Wellington Mendes de Almeida, DJ de 10.10.2001.Diante do exposto, pelos fundamentos acima expendidos, negoprovimento aos apelos das demandadas e dou parcial provimento àremessa oficial.É o voto.AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2002.04.01.037947-0/SCRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Wellington Mendes de AlmeidaAgravante: Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial -CBEEAdvogados: Drs. Eduardo Augusto de Oliveira Ramires e outrosAgravada: Cia. HeringAdvogados: Drs. Adrian Sanchez Abraham e outrosInteressada: União FederalAdvogado: Dr. Luís Henrique Martins dos AnjosInteressados: Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEELMercado Atacadista de Energia Elétrica - MAE e outroCentrais Elétricas de Santa Catarina S/A - CELESCCia. Energética de Goiás - CELGCia. Energética do Rio Grande do Norte - COSERNEMENTAAgravo de instrumento. Encargos emergenciais criados pelos artigos1º e 2º da Lei nº 10.438/2002. Ilegalidade. Regime jurídico das exações.Preço público x tributo.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 379

1. Não há vislumbrar nas exigências em análise o caráter de preçopúblico, porquanto não se destinam a remunerar a concessionária pelosserviços de geração e distribuição da energia elétrica, já que não sedirecionam à prestadora de serviço público, o que afasta definitivamentea natureza jurídica de preço público do “adicional tarifário” sobmodalidade de “encargo de capacidade emergencial”. Nesse andar,de se lembrar que preço (tarifa) é a contrapartida necessária pelaprestação dos serviços utilizados, sendo impensável destinar valores,ou sobrevalores, supostamente envoltos pela pecha de “tarifários”,para quaisquer outras finalidades estranhas ao contrato de concessãoou ainda à equalização do seu equilíbrio econômico e financeiro.2. Natureza tributária que se afasta ante o cotejo do caso concretocom a principiologia inerente ao direito tributário.3. Nessa senda, as exigências firmadas na Lei nº 10.438/2002, fossemelas entendidas como de natureza tributária, ou fossem elas vislumbradasdo ângulo administrativo, à primeira vista, não se revestiriam das mínimascondições à sua convalidação perante o ordenamento jurídico, nãopodendo, portanto, ser opostas aos destinatários dos serviços em comento.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas, decide aPrimeira Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria,negar provimento ao agravo, nos termos do relatório, voto e notastaquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 11 de junho de 2003.Des. Federal Wellington Mendes de Almeida, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Wellington Mendes de Almeida: Trata-se deagravo de instrumento interposto contra decisão proferida em mandadode segurança, deferitória da medida liminar pleiteada para determinaraos impetrados que se abstivessem de cobrar os adicionais tarifárioscriados pela Medida Provisória nº 14, de 21 de dezembro de 2001, apósconvertida na Lei nº 10.438/2002, e regulamentados pela Resolução daAgência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL nº 71, de 07 de fevereiro380R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

de 2002.O pedido de efeito suspensivo foi deferido às fls. 208/209.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Wellington Mendes de Almeida: De setranscrever as disposições legais pertinentes à matéria, para, ao fim,chegar-se à delimitação da natureza jurídica dos encargos em testilha.Assim rezam os artigos 1º e 2º da Lei nº 10.438/2002:“Art. 1º. Os custos, inclusive de natureza operacional, tributária e administrativa,relativos à aquisição de energia elétrica (kWh) e à contratação de capacidade de geraçãoou potência (kW) pela Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial – CBEEserão rateados entre todas as classes de consumidores finais atendidas pelo SistemaElétrico Nacional Interligado, proporcionalmente ao consumo individual verificado,mediante adicional tarifário específico, segundo regulamentação a ser estabelecida pelaAgência Nacional de Energia Elétrica – Aneel.”“Artigo 2º. Parcela das despesas com a compra de energia no âmbito do MAE,realizadas pelas concessionárias, permissionárias e autorizadas de geração e de distribuiçãoaté dezembro de 2002, decorrentes da redução da geração de energia elétrica nas usinasparticipantes do Mecanismo de Realocação de Energia – MRE e consideradas nosdenominados contratos iniciais e equivalentes, será repassada aos consumidores atendidospelo Sistema Elétrico Interligado Nacional, na forma estabelecida por resolução daCâmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica – GCE ou, extinta esta, da Aneel.”Trazido à baila o cerne da controvérsia, pertinente se reconheça oajuste ou não das exações em análise ao conceito de “preço público”,não havendo fugir à apreciação, nessa senda, à sua adequação ou não ànatureza jurídica de tributo, mesmo porque é princípio de hermenêuticajurídica que o nomen juris dado pelo legislador é totalmente irrelevantena análise do substrato da figura criada, importando sim verificar o regimejurídico em que ela se insere.Parto, inicialmente, à eventual subsunção dos encargos tarifáriosao conceito de “taxa”. Para tanto, inevitável incursionar peloquadro comparativo desta figura tributária com o instituto de direitoadministrativo que supostamente estaria acobertando a cobrança dosencargos de capacidade emergencial.Com efeito, a doutrina e a jurisprudência de direito tributáriofinanceirovêm informando as diferenças existentes entre taxa e preçopúblico.R. Trib. Reg.AFed.taxa,4ª Reg.receitaPorto Alegre,derivada,a. 14, n. 49, p.é53-432,obrigatória,2003tem caráter compulsório, 381

é tributo e só pode ser instituída e aumentada por lei, sendo suficiente,para a sua cobrança, que os serviços estejam à disposição do usuário.Por sua vez, o preço público, forma de receita originária, é facultativo,tem caráter voluntário, não precisa ser instituído, ou aumentado, porlei, não bastando, para que o preço financeiro possa ser cobrado, que oserviço esteja à disposição do usuário potencial.Vale referir, ainda, que o e. Supremo Tribunal Federal, a fim de dirimir adiscussão entre preço público e taxa, editou a Súmula nº 545, com o seguinteteor:“Súmula 545 – Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas,diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à préviaautorização orçamentária, em relação à que as instituiu.”Nesse passo, como cediço, tanto em seara doutrinária quantojurisprudencial, tem-se que a contraprestação pelo produto final (in casu,energia elétrica) adquirido pelo consumidor é a tarifa, diferenciandodo preço público, tão-somente pelo fato de que é repassada à iniciativaprivada a prestação do serviço, o qual, em última análise, não constituiatribuição estatal indelegável.Trago, a propósito, as lições do eminente Juiz Federal LeandroPaulsen, em sua obra Direito Tributário – Constituição e CódigoTributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, Editora Livraria doAdvogado, 3ª Edição:“Preço Público x Taxa. Deve-se ter bem presente a diferença entre taxa e preçopúblico. Aquela é tributo, constituindo-se, portanto, em receita derivada e compulsóriado Estado, exigida com base no seu poder fiscal. É cobrada por força da prestação deserviço público, próprio da soberania estatal, de utilização compulsória ou do qual, dequalquer maneira, o indivíduo não possa abrir mão, sendo importante, ainda, a ausênciade alternativa razoável. O preço público, por sua vez, não é tributo, constituindo, sim,receita originária e facultativa decorrente da contraprestação por um bem, utilidade ouserviço numa relação de cunho negocial em que está presente a voluntariedade (não háobrigatoriedade do consumo). (...).”No mesmo andar, trilha o percuciente escólio de Hugo de BritoMachado, referindo-se, inclusive, diretamente aos serviços envolvendofornecimento de energia elétrica:“(...) O que caracteriza a remuneração de um serviço público como taxa ou como382R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

preço público é a compulsoriedade, para a taxa, e a facultatividade, para o preço,conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal. Importante, porém, é a compreensãoadequada, que se há de ter, do que sejam essa compulsoriedade e essa facultatividade.A título de exemplo, imaginemos a necessidade que se tem de energia elétrica, Seo ordenamento jurídico nos permite atender a essa necessidade com a instalação de umgrupo gerador em nossa residência, ou estabelecimento industrial ou comercial, então aremuneração que o Estado nos cobra pelo fornecimento de energia é um preço público,pois não somos juridicamente obrigados a utilizar o serviço público para a satisfação denossa necessidade. Embora nos seja mais conveniente a utilização do serviço público, doponto de vista econômico ou por outra razão qualquer, do ponto de vista rigorosamentejurídico nada nos impede de, por outro meio, atender à necessidade de energia elétrica.(...).” (in Curso de Direito Tributário, 19ª Edição, Editora Malheiros)Diante dessas considerações, afastada a possibilidade de detectarmosnos adicionais combatidos a natureza jurídica de taxa, porquanto apremissa para o seu pagamento é a utilização dos serviços prestados,que como dito alhures, ao caso concreto, não se mostra de formacoativa, podendo o potencial agente passivo da cobrança ilidir tal custoutilizando-se de vias alternativas outras que não àquela dispensada pelaempresa delegada, ou quando muito deliberar livremente os limites doseu consumo de forma a não se submeter aos parâmetros fixados aopagamento.Aliás, pensar diferente seria subverter a ordem lógica, querendoimpingir aos sobrevalores, que deveriam apresentar mesma naturezajurídica do montante ao qual se sobrepõe, conotação tributária, o queé de todo despropositado.Bom salientar que a questão não se resolve por aí. A premissa tambémé verdadeira à verificação da essência jurídica dos encargos emergenciaiscomo “preço público”, ou seja, o substrato de tais valores deveria seajustar, como de fato ocorre com as tarifas de energia elétrica, àqueleconceito.Mais uma vez a correlação não é atendida.No entanto, antes de adentrar na particularidade, oportuno venhaa se consignar que os adicionais combatidos também não poderiamser rotulados de contribuições de intervenção do domínio econômico.Importante a lembrança porque há aqueles que afirmam ser a ditacontribuição de natureza interventiva, fundamentadas no artigo 149, daCF/88, haja vista a sua destinação específica.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 383

Ensina o mestre tributarista Roque Antonio Carrazza, em sua obraCurso de Direito Constitucional Tributário:“Pois bem, em seu art. 149, a Constituição não apontou a regra-matriz destas‘contribuições’; antes, contentou-se em indicar as finalidades que devem atingir; asaber: a) a intervenção no domínio econômico; b) o interesse de categorias profissionaisou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas; e c) o custeioda seguridade social.Notamos, pois, que as ‘contribuições’ ora em exame não foram qualificadas, emnível constitucional, por suas regras-matrizes, mas sim, por suas finalidades. Parecenossustentável que haverá este tipo de tributo sempre que implementada uma de suasfinalidades constitucionais.Em razão do exposto, o legislador ordinário da União está autorizado, pelo TextoMagno, a instituir impostos ou taxas, para atender a uma destas finalidades, desde quenão invada a competência tributária dos Estados, Municípios ou do Distrito Federal,nem atropele os direitos fundamentais do contribuinte....Noutro dizer, a regra-matriz constitucional destas contribuições agrega, de modoindissociável, a idéia de destinação. Queremos com tal assertiva sublinhar que, porimperativo da Lei Maior, os ingressos advindos da arrecadação destes tributos devemnecessariamente ser destinados à viabilização ou ao custeio de uma determinadaatividade de competência federal.Pouco importa se tal atividade é desempenhada pela própria União ou por terceiro,delegatário. Sempre a destinação estará agregada inhaeret et ad ossa à estrutura dacontribuição que irá custeá-la.” (ob.cit., 14 a ed., Malheiros, São Paulo, pp. 394/5)E, na mesma obra, afirma:“Apenas quem explora, sob regime de direito privado, a atividade econômicaobjeto de regulação estatal pode ser compelido a pagar a específica ‘contribuição deintervenção econômica’ ”. (idem, p. 347)“(...) Evidentemente, as ‘contribuições de intervenção no domínio econômico’ sópoderão ser exigidas de quem efetivamente vier a se beneficiar atuando num dado setoreconômico ou de quem, ao assim proceder, causar especial detrimento à coletividade.Noutras palavras, o legislador federal só poderá eleger o sujeito passivo de tais‘contribuições’ dentre os que estiverem diretamente envolvidos com a exploração daatividade econômica que se pretende disciplinar.” (idem, p. 400)Ora, diante destes últimos argumentos, resta afastada por completo afigura das contribuições interventivas à hipótese, porquanto os indivíduosque suportam o pagamento dos encargos sequer são agentes econômicos,cujas atividades, eventualmente, poderiam estar sob intervenção. Ao384R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

contrário, espraia-se a cobrança por uma vasta gama da população,justamente aquela optante pela utilização dos serviços derivados dageração e distribuição de energia elétrica.Conclusão outra ampliaria perigosamente o espectro fiscal da UniãoFederal, dando vazão a que qualquer imposição fiscal fosse rotulada,na ausência do seu ajuste a uma das outras espécies tributárias, comocontribuição do domínio econômico, legitimando-a no ordenamentojurídico.Por fim, retomando a discussão acerca do ajustamento das exigênciasem análise ao conceito de “preço público”, não verifico os requisitosdeste aflorados àquelas.E assim é porque não se destinam os adicionais a remunerar aconcessionária pelo serviços de geração e distribuição da energia elétrica,já que não se direcionam à prestadora de serviço público, afastandodefinitivamente a natureza jurídica de preço público do “adicionaltarifário”, este sob modalidade de “encargo de capacidade emergencial”.Ora, não há olvidar que o preço (tarifa) é a contrapartida necessária pelaprestação dos serviços utilizados, sendo impensável destinar valores,ou sobrevalores, supostamente envoltos no caráter “tarifários”, paraquaisquer outras finalidades estranhas ao contrato de concessão ou aindaà equalização do seu equilíbrio econômico e financeiro.Veja-se que com tal cobrança está-se fazendo frente a futuros eeventuais custos relativos à aquisição de energia elétrica e à contrataçãode capacidade de geração ou potência pela Comercializadora Brasileira deEnergia Emergencial – CBEE, incluídos os gastos de natureza tributáriae administrativa. Não desconheço que a ADC nº 09 entendeu que oadicional de tarifa de energia elétrica, incidente sobre os consumidoresque excediam as quotas previstas, para fins de política de redução deconsumo, tinha caráter contraprestacional de serviço e não de tributos.Mas tal decisório não perdeu de vista que os valores arrecadadosdirecionavam-se às próprias distribuidoras e não a terceiros, como orase denota.Note-se, doutro ponto, que sendo o “preço público” o retornopecuniário de uma prestação contratual, livremente pactuada, emregime de igualdade entre as partes e sob o império do direitoprivado, tal instituto “não comportaria ‘extrafiscalidade’, esta típicada ação governamental, via tributos (inclusive taxas), tese, de restoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 385

polêmica no respeitante às taxas, nos contrafortes do próprio DireitoTributário, em razão da natureza contraprestacional desta” (SachaCalmon Navarro Coêlho, “Taxa e Preço Público” – Caderno de PesquisasTributárias, Resenha Tributária – 1985, págs. 55/56”), residindo aíoutra impropriedade, visível ao cotejo com os fins colimados pela Leinº 10.438/2002.Em arremate, ao que penso, se o consumidor já paga a tarifa emvalor suficiente para remunerar condignamente a prestadora do serviço(senão o fosse, seria caso, a princípio, tão-somente de revisão tarifária),é fácil perceber que o aumento da cobrança, por força de uma rubricadestacada da fatura (sobretarifa), cujos recursos, em sua maioria, serãoencaminhados a outrem – empresa pública cuja autorização à criaçãodeu-se por instrumento legiferante outro (MP nº 2.209/01) –, que sequerofereceu os serviços a serem remunerados, não poderia apresentarnatureza de tarifa ou, como rotula-se, encargos.Diante dessas considerações, resta cristalino que as exigênciasfirmadas na Lei nº 10.438/2002, fossem elas entendidas como de naturezatributária, ou fossem elas vislumbradas do ângulo administrativo, não serevestiriam, à primeira vista, das mínimas condições à sua convalidaçãoperante o ordenamento jurídico, não podendo, portanto, ser opostas aosdestinatários dos serviços em comento.Nesse andar, ante esses apontamentos, nego provimento ao agravode instrumento.APELAÇÃO CÍVEL Nº 2002.04.01.043276-8/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Vilson DarósApelante: Maria Lúcia Luz Leiria386R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

Advogados: Drs. Daisson Silva Portanova e outrosApelado: Instituto Nacional do Seguro Social - INSSAdvogada: Dra. Mariana Gomes de CastilhosEMENTACertidão de tempo de serviço. Magistrada federal. Atividade desolicitadora acadêmica. Dispensa de contribuições previdenciárias.EC 20/98.Da evolução legislativa e jurisprudencial acerca do cômputo do tempode serviço em favor de magistrados que exerceram antes da investiduraa advocacia ou atuaram como solicitadores acadêmicos, infere-se aprescindibilidade do recolhimento das contribuições exigidas pelo INSSpara fins de averbação do referido intervalo laboral. Decisão nº 1062/2001do Plenário do Tribunal de Contas da União. (DOU de 03.04.2002)Com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, o tempo deserviço prestado em qualquer atividade profissional somente poderá sercomputado se acompanhado das respectivas contribuições, medianteapresentação de certidão expedida pelo INSS, excluídas as situaçõesconsolidadas antes da modificação constitucional.Assim, o tempo de serviço incorporado ao patrimônio do magistradoaté 16 de dezembro de 1998, data em que se iniciou a vigência doatual modelo previdenciário brasileiro, cujo caráter é essencialmentecontributivo, poderá integrar o cálculo do tempo de serviço para fins dejubilação.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas, decidea Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, porunanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termosdo relatório e do voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante dopresente julgado.Porto Alegre, 11 de março de 2003.Des. Federal Vilson Darós, Relator.RELATÓRIOR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 387

O Exmo. Sr. Des. Federal Vilson Darós: Cuida-se de ação ordináriaproposta por Maria Lúcia Luz Leiria contra o Instituto Nacional doSeguro Social - INSS, mediante a qual visa obter Certidão de Tempode Serviço relativa ao período em que exerceu atividade de solicitadoraacadêmica, para o fim de averbação junto ao Tribunal Regional Federalda 4ª Região, sem o pagamento das contribuições exigidas pela autarquiaa título de indenização.Pleiteia, subsidiariamente, que toda e qualquer exigibilidade sereporte à época do débito, considerando-se como base para o cálculo dacontribuição o enquadramento da autora na classe 2 – referente a doissalários mínimos, com a incidência de correção monetária, juros e multa.Sustenta, em síntese, que ocorreu a extinção do direito do INSS constituiro crédito exigido; que a cobrança deve-se ater às regras vigentes à época dodébito, e não se dar nos termos do art. 45 e parágrafos da Lei nº 8.212/91(com a redação dada pela Lei nº 9.032/95), ou seja, de acordo com a médiados 36 (trinta e seis) últimos salários-de-contribuição e com a incidência dejuros e de multa.Atribuiu à causa o valor de R$ 300,00 (trezentos reais).O pedido de antecipação da tutela restou indeferido (fls. 84/86).Renovado o pleito, resultou indeferido (fl. 126). Desta decisão foiinterposto agravo de instrumento, deferido, em exame liminar, paradeterminar a expedição da certidão requerida. (fls. 136/137)Processado o feito, sobreveio sentença, julgando improcedente opedido. Verba honorária fixada em 10% do valor atualizado da causa.(fls. 169/175)A parte autora apelou reprisando os argumentos desenvolvidos nainicial.Sem contra-razões, vieram os autos a esta Corte.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Vilson Darós: A controvérsia instaurada nosautos diz respeito à existência do direito à obtenção de Certidão de Tempode Serviço do INSS relativa ao período em que a autora Maria LúciaLuz Leiria – Desembargadora Federal do Tribunal Regional Federal da388R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

4ª Região – exerceu atividade de solicitadora acadêmica, independentedo recolhimento das contribuições exigidas pela autarquia a título deindenização pelo tempo de serviço reconhecido, e para o fim de averbaçãojunto à administração do TRF da 4ª Região.Infere-se da documentação que instruiu o Pedido de Certidão deTempo de Serviço que a recusa do INSS em fornecer o documentorequerido contemplando o período referido, no qual atuou a autoracomo solicitadora acadêmica, decorreu exclusivamente da ausência derecolhimento das contribuições correspondentes, exigidas a título deindenização. (fls. 37/64 dos autos)Todavia, na hipótese dos autos, tenho que a negativa da autarquiaprevidenciária não deve prevalecer. Vejamos.O art. 1º da Lei nº 6.044/74, que dispunha acerca da disponibilidadee aposentadoria dos membros da magistratura federal, estabelecia que:“Art. 1º. Computar-se-á, para efeito de disponibilidade e aposentadoria, o exercícioda advocacia, até o máximo de quinze anos, em favor dos Ministros do SupremoTribunal Federal, do Tribunal Federal de Recursos, do Supremo Tribunal Militar,do Tribunal Superior do Trabalho, dos Juízes dos Tribunais Regionais do Trabalhoe dos Desembargadores do Tribunal de Justiça do Distrito Federal nomeados, dentreadvogados, nos termos da Constituição, bem como dos Juízes Federais e Juízes FederaisSubstitutos, nomeados na forma do art. 74 da Lei nº 5.010, de 30 de maio de 1966.”Por seu turno, o art. 77 da Lei Complementar nº 35/79, Lei Orgânicada Magistratura (LOMAN), de caráter nacional, aperfeiçoando a redaçãoda lei ordinária supracitada, dispôs:“Art. 77. Computar-se-á, para efeito de aposentadoria e disponibilidade, o tempode exercício da advocacia, até o máximo de 15 (quinze) anos, em favor dos ministrosdo Supremo Tribunal Federal e dos membros dos demais tribunais que tenham sidonomeados para os lugares reservados a advogados, nos termos da Constituição Federal.”Posteriormente, o Decreto-Lei nº 2.019/83 estendeu a todos osmagistrados de qualquer instância, especificamente para fins degratificação adicional, a possibilidade de considerar o tempo de exercícioda advocacia, limitado a 15 anos.Agregam-se à legislação mencionada decisões proferidas peloSupremo Tribunal Federal, ao apreciar a aplicação da Lei nº 6.057/61do Estado de São Paulo, adotando o entendimento de ser razoável ainterpretação que estende aos juízes de carreira benefícios que a leiR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 389

local instituiu para os magistrados oriundos da Ordem dos Advogados,computando, também, o tempo em que laboraram como solicitadoresacadêmicos.Fundado na evolução legislativa e jurisprudencial acerca do cômputodo tempo de serviço em favor de magistrados que exerceram antes dainvestidura a advocacia ou atuaram como solicitadores acadêmicos,o Plenário do Tribunal de Contas da União, ao proferir a Decisão nº1.062/2001 (publicada no DOU de 03.04.2002) em Representaçãoformulada pelo INSS, julgada improcedente, esclareceu inexistirirregularidade na averbação de tempo de advocacia de juíza togada doTRT da 3ª Região, correspondente ao período em que exerceu a atividadede solicitadora acadêmica, mediante a exclusiva apresentação de Certidãoda Ordem dos Advogados do Brasil, ou melhor, independente dorecolhimento das contribuições que a autarquia entendia imprescindíveispara a contagem do tempo de serviço objeto da averbação que reputouirregular.Na decisão mencionada ficou consignado que:“Voto do Ministro RelatorPreliminarmente, conheço do expediente encaminhado pela Diretora de Benefíciosdo INSS como representação, porquanto atendidos os requisitos impostos pelo art. 69,inciso III, da Resolução TCU nº 136/2000.No mérito, a questão merece alguns esclarecimentos adicionais. O cômputo doexercício da advocacia para efeitos de aposentadoria e disponibilidade é garantia quefoi concedida, a princípio, tão-somente aos magistrados de Tribunais cujo ingresso nacarreira se deu nas vagas reservadas aos advogados, bem como aos juízes federais delivre nomeação do Presidente da República, conforme se depreende dos arts. 1º da Leinº 6.044 e 77 da Lei Complementar nº 35/79 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional).Posteriormente, o art. 1º do Decreto-Lei nº 2.019/83 concedeu a todos os magistradosde qualquer instância, especificamente para fins de gratificação adicional, a possibilidadede considerar o tempo de advocacia, até o máximo de 15 anos (...).Em face da identidade da situação na esfera federal, regulada pelas leis acimamencionadas, e prestigiando a orientação emanada do Excelso Pretório, esta Cortereconheceu aos magistrados federais, exceto aos provenientes da representação classistado trabalho, o direito de contarem, para efeitos de aposentadoria e disponibilidade, otempo de serviço exercido na advocacia, incluída nesta atividade a função de solicitadoracadêmico, sendo o meio idôneo para a comprovação desse tempo a certidão expedidapela OAB (v. g. Decisões Plenárias n os 04/94, Ata nº 05; 514/94, Ata nº 38; e 571/96,Ata nº 36; e da 1ª Câmara nº 233/98, Ata nº 24).A tese esposada por esta Corte fundamentou-se na tendência de se equiparar,390R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

em favor dos magistrados, o período de advocacia ao do serviço público, como bemassinalou o emérito Ministro Luiz Octávio Galloti ao relatar o TC-007.949/1983-9(Decisão do Plenário na sessão de 31.05.83), tese essa erigida da própria evoluçãolegislativa e jurisprudencial, como se viu acima.No tocante à forma como o tempo de serviço de advocacia pode ser comprovado,impende consignar que a comprovação do exercício da advocacia perante a própria OABsempre foi feita cumprindo-se severas exigências erguidas pela lei e pelos regulamentosinternos da Ordem, sendo legítimo reconhecer-lhe validade. Nada obstante, misteresclarecer que não se trata apenas de comprovar a inscrição no órgão de classe, mas,sim, de ter reconhecido por este o efetivo exercício das funções típicas do advogado,por meio de certidão idônea, expedida no caso pela OAB, na forma exigida por seusestatutos internos.Por fim, força é dizer que, com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, otempo de serviço prestado em qualquer atividade profissional só poderá ser computadose acompanhado das respectivas contribuições, em face da introdução explícita dessanova sistemática no campo previdenciário nacional. A partir desse marco, então, otempo de contribuição deverá ser comprovado mediante certidão do INSS, órgãocompetente para atestá-lo.Todavia, para as situações constituídas antes da aludida Emenda, é de se admitiro cômputo do tempo de advocacia, inclusive o prestado na condição de solicitadoracadêmico, para efeitos de aposentadoria e disponibilidade, mediante a apresentaçãoda certidão da OAB, nos moldes indicados nas suas normas estatutárias e najurisprudência consolidada desta Casa.Tal entendimento fundamenta-se também, e de forma análoga, na linha de raciocíniodefendida pelo nobre Ministro Adylson Motta ao relatar o TC-007.826/2000-6,acolhida pelo Plenário na Sessão de 13.09.2000, no sentido de que os tempos fictos‘também poderão ser utilizados para efeito de aposentadoria, desde que tenham sidoincorporados ao patrimônio do servidor até 16.12.98, segundo a legislação vigente àépoca, entendimento que se extrai do art. 4º da Emenda Constitucional nº 20/98’ (Cf.Decisão nº 748/2000-Plenário, Ata nº 36).” grifeiRessalvou o Ministro Guilherme Palmeira, Relator da Decisão nº1062/2001, do TCU, que, com o advento da Emenda Constitucionalnº 20/98, a sistemática alterou-se absolutamente, sendo que o tempode serviço prestado em qualquer atividade profissional somentepoderá ser computado se acompanhado das respectivas contribuições,mediante apresentação de certidão expedida pelo INSS, excluídas assituações consolidadas antes da modificação constitucional. Assim, otempo de serviço incorporado ao patrimônio do magistrado até 16 dedezembro de 1998, data em que se iniciou a vigência do atual modeloprevidenciário brasileiro, cujo caráter é essencialmente contributivo,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 391

poderá integrar o cálculo do tempo de serviço para fins de averbação,e será computado como tempo de contribuição.Na mesma linha, a Decisão nº 966/2002:“A tese esposada por esta Corte fundamentou-se na tendência de se equiparar,em favor dos magistrados, o período de advocacia ao do serviço público, como bemassinalou o emérito Ministro Luiz Octávio Galloti ao relatar o TC 007.949/1983-9(Decisão do Plenário na Sessão de 31.05.83), tese essa erigida da própria evoluçãolegislativa e jurisprudencial, como se viu acima. No tocante à forma como o tempo deserviço de advocacia pode ser comprovado, impende consignar que a comprovação doexercício da advocacia perante a própria OAB sempre foi feita cumprindo-se severasexigências erguidas pela lei e pelos regulamentos internos da Ordem, sendo legítimoreconhecer-lhe validade. Nada obstante, mister esclarecer que não se trata apenas decomprovar a inscrição no órgão de classe, mas, sim, de ter reconhecido por este o efetivoexercício das funções típicas do advogado, por meio de certidão idônea, expedida nocaso pela OAB, na forma exigida por seus estatutos internos.(...)Todavia, para as situações constituídas antes da aludida Emenda, é de se admitiro cômputo do tempo de advocacia, inclusive o prestado na condição de solicitadoracadêmico, para efeitos de aposentadoria e disponibilidade, mediante a apresentaçãoda certidão da OAB, nos moldes indicados nas suas normas estatutárias e najurisprudência consolidada desta Casa.Tal entendimento fundamenta-se, também, e de forma análoga, na linha de raciocíniodefendida pelo nobre Ministro Adylson Motta ao relatar o TC 007.826/2000-6,acolhida pelo Plenário, na Sessão de 13.09.2000, no sentido de que os tempos fictos‘também poderão ser utilizados para efeito de aposentadoria, desde que tenham sidoincorporados ao patrimônio do servidor até 16.12.98, segundo a legislação vigente àépoca, entendimento que se extrai do art. 4º da Emenda Constitucional nº 20/98’ (Cf.Decisão nº 748/2000-Plenário, Ata nº 36).” grifeiDas decisões transcritas, ressai, indubitavelmente, que, a partirda Emenda Constitucional nº 20, de 1998, o sistema previdenciáriodeixou de recepcionar qualquer interpretação conducente à dispensa dascontribuições, prestigiando, todavia, as relações até então consolidadas,como se vê de expressa disposição, verbis:“Art. 4º - Observado o disposto no art. 40, § 10, da Constituição Federal, o tempode serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumpridoaté que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição.”Importa referir que, das decisões proferidas pelo Tribunal de Contasda União, depreende-se que o direito ao cômputo do tempo de serviço naadvocacia e/ou na atividade de solicitador acadêmico não assiste somente392R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

aos magistrados nomeados para os lugares reservados a advogados nostermos da Constituição Federal (quinto), compreendendo, por igual,aqueles que ingressaram na magistratura em decorrência de concursopúblico, situação ostentada pela autora.No caso em debate, a autora, como se vê do documento anexado aosautos (fl. 42), prestou compromisso estatutário em 12 de maio de 1969,sendo inscrita no Quadro de Solicitador sob nº 804 da OAB/RS.Dessarte, considerando que a autora ingressou na magistraturafederal em 26.02.88, e que sua pretensão de acrescer o tempo de serviçoprestado como solicitadora acadêmica deixou de ser atendida peloINSS em 1997, faz jus, de acordo com as razões acima expendidas, aocômputo do período referido, bem como à Certidão de Tempo de Serviçocorrespondente, independente de qualquer contribuição.Justifica-se a contagem do lapso temporal em questão – em que aautora exerceu atividade de solicitadora acadêmica – independente dorecolhimento das contribuições cobradas pela autarquia, porquanto odireito reclamado encontrava-se incorporado ao patrimônio da autoraantes mesmo da sistemática inaugurada pela Emenda Constitucional nº20/98.Impositiva, portanto, a expedição de Certidão de Tempo de Serviçopelo INSS em favor da autora, que contemple o período de 12 de maiode 1969 a 30 de abril de 1971, tempo em que desempenhou as atividadesinerentes a Solicitador, sem a exigência de qualquer contraprestaçãopecuniária.Verba honorária fixada no percentual de 10% sobre o valor da causa,nos termos dos §§ 3º e 4º do art. 20 do Código de Processo Civil, e emconformidade com os Precedentes deste Colegiado, a ser suportada peloINSS.Isso posto, dou provimento à apelação da parte autora, nos termosda fundamentação.É como voto.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 393

APELAÇÃO CÍVEL Nº 2002.72.00.001305-8/SCRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Vilson DarósApelante: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECTAdvogados: Drs. José Armando Neves Cravo e outrosApelante: Fazenda Pública do Município de FlorianópolisAdvogados: Drs. Roberto Kaestner Mattar e outrosApelados: Os mesmosEMENTAEmpresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT. ISS. Taxasmunicipais. Prescrição. Imunidade.Consoante artigo 151, III, do CTN, a interposição de recurso voluntárioem processo administrativo-fiscal suspende a exigibilidade do créditotributário. Uma vez suspensa a exigibilidade do crédito, o curso do prazoprescricional igualmente fica suspenso.As empresas públicas, como é o caso da Empresa Brasileira deCorreios e Telégrafos - ECT -, possuem a natureza jurídica de empresaprivada e, em conseqüência, são regidas pelas normas aplicáveis aesta última, segundo o preceito contido no art. 170, § 2º, da Constituiçãode 1967, com as alterações introduzidas pela Emenda Constitucionalnº 01/69, mantido na Lei Maior, promulgada em 1988, em seu art. 173,§ 1º . Assim, não podem se valer de privilégios, não estando albergadapela imunidade recíproca prevista na Constituição Federal. Muito menosestão isentas do pagamento de taxas que são cobradas pelo município.É lícita a cobrança das taxas de licença e verificação do cumprimentode postular e normas urbanísticas, pois o policiamento municipal nãoincide sobre o exercício da atividade da ECT, mas objetiva o ordenamentourbano, a distribuição das atividades desenvolvidas na cidade em razãodo zoneamento e das normas de higiene, sossego, saúde e segurança394R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

pública, assuntos de inegável interesse local.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 4ªRegião, por unanimidade, negar provimento ao apelo da ECT e darprovimento ao apelo do Município e à remessa oficial, nos termos dorelatório e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante dopresente julgado.Porto Alegre, 25 de fevereiro de 2003.Des. Federal Vilson Darós, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Vilson Darós: A Empresa Brasileira deCorreios e Telégrafos – ECT ajuizou embargos à execução fiscal movidapelo Município de Florianópolis, pretendendo eximir-se do recolhimentodo ISS e taxas municipais. Alega o embargante que goza de imunidadetributária e que a cobrança das taxas discutidas é ilegal. Sustenta, ainda,a ocorrência de prescrição. Atribuiu à causa o valor de R$ 2.595.650,01.Sentenciando, o juiz monocrático afastou a prejudicial de mérito ejulgou parcialmente procedente o pedido, afastando a cobrança da taxade licença para localização e da taxa de verificação do cumprimento deposturas e normas urbanísticas, e, também, excluindo da execução o ISSdos serviços de postagem e armazenamento, bem como aquele relativoà justificação eleitoral. Em razão da sucumbência recíproca, determinouque cada parte arque com os honorários advocatícios de seu patrono.(fls. 868/875)Irresignada, apelou a ECT, pretendendo a decretação da prescriçãodo crédito tributário e, no mérito, repisando os argumentos da inicial.O Município, igualmente, recorreu, pleiteando o reconhecimento dalegalidade da cobrança do ISS sobre todos os serviços prestados pelaembargante.Com contra-razões, vieram os autos a esta Corte.É o relatório.VOTOR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 395

O Exmo. Sr. Des. Federal Vilson Darós: Não merece prosperar aalegação de que o crédito tributário tenha sido abarcado pela prescrição.Com efeito, após a notificação fiscal, a ora embargante interpôs recursoadministrativo discutindo a exigibilidade dos valores cobrados.Consoante artigo 151, III, do CTN, a interposição de recurso voluntárioem processo administrativo-fiscal suspende a exigibilidade do créditotributário. Uma vez suspensa a exigibilidade do crédito, o curso do prazoprescricional igualmente fica suspenso.No caso concreto, considerando que na instância administrativa adecisão final foi proferida em 9 de março de 1998, não há falar emprescrição, já que em maio de 2001 foi realizada a citação válida daembargante nos autos da execução fiscal.Afastada a prejudicial, cumpre analisar a matéria de fundo dos apelos.Nosso Tribunal já tem entendimento pacífico no sentido de que aEmpresa Brasileira de Correios e Telégrafos, tendo em vista sua naturezade pessoa jurídica de direito privado, não está albergada pela imunidaderecíproca prevista na Constituição Federal. E, no que tange às taxasmunicipais, mais óbvia, ainda, sua exigência pelo município, porquantoa aludida imunidade diz respeito a impostos e não a taxas.As empresas públicas, como é o caso da Empresa Brasileira de Correiose Telégrafos - ECT -, possuem, como já afirmei acima, a natureza jurídicade empresa privada e, em conseqüência, são regidas pelas normasaplicáveis a esta última, segundo o preceito contido no art. 170, § 2º,da Constituição de 1967, com as alterações introduzidas pela EmendaConstitucional nº 01/69, mantido na Lei Maior, promulgada em 1988,em seu art. 173, § 1º .Prevê, quanto às empresas públicas, o art. 173, § 1º, da ConstituiçãoFederal, em seu inciso II:“ – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quantoaos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;”E no § 2º do mesmo dispositivo:“As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar deprivilégios fiscais não extensivos às do setor privado.”Ora, não havendo, no Município de Florianópolis, lei isentando asempresas do pagamento das taxas e imposto ora em questão, não há396R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

porque conceder tal privilégio à ECT.Nesse sentido, são os julgados que transcrevo:“TRIBUTÁRIO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS.ECT. IMUNIDADE. ART. 150, V, A, E § 2°, DA CF/88.1. O art. 150, VI, a, da atual Carta Magna, limita a imunidade aos impostos e nãoa qualquer espécie de tributo, como a TAXA.2. A teor o § 2° do art. 150, tal imunidade abrange somente as autarquias e fundaçõesinstituídas e mantidas pelo Poder Público, não contemplando as empresas públicas,como no caso da apelante.” (TRF 4ª Região, Segunda Turma, AC 1999.04.01.121846-7,Relator Juiz Márcio Antônio Rocha, Fonte DJU Data:14.03.2001 p. 260)“TRIBUTÁRIO. TAXA DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO.EMPRESA PÚBLICA FEDERAL. EBCT. EXIGÊNCIA. INTERESSE MUNICIPAL.LEGITIMIDADE.1. É legítima a exigência, pelos Municípios, da TAXA de localização efuncionamento, a ela estando sujeitas todas as empresas, inclusive as empresas públicasfederais que exploram atividades em todo o território nacional.2. O art. 12 do Decreto nº 512/69 foi revogado pela Constituição Federal de 1988.3. Apelação improvida.” (TRF 4ª Região, Primeira Turma, AC 1999.04.01.085691-9, Relatora Juíza Eloy Bernst Justo, Fonte DJU, data:17.01.2001 p. 96)“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. BENS DA EMPRESABRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. PENHORABILIDADE.INAPLICABILIDADE DO ART. 730 DO CPC. TAXA DE LOCALIZAÇÃO. PODERDE POLÍCIA DOS MUNICÍPIOS. LEGITIMIDADE.1. A norma que instituiu a impenhorabilidade dos bens, rendas e serviços da EmpresaBrasileira de CORREIOS e Telégrafos é incompatível com a regra do § 1º do art. 173da Constituição (STF, RE 222041/RS, Rel. Min. Ilmar Galvão).2. Se o juiz rejeita a alegação de impenhorabilidade dos bens da executada, deverianão acolher os embargos do devedor, enquanto não seguro o juízo pela penhora.3. É legítima a exigência, por parte dos Municípios, da TAXA de localização deestabelecimento comercial ou industrial, inclusive a sua renovação anual (STF, RE198904/RS, Rel. Min. Ilmar Galvão).4. Apelação a que se nega provimento.” (TRF 1ª Região, Terceira Turma, AC -APELAÇÃO CÍVEL 1996.01.01412-8, Relator JUIZ EUSTAQUIO SILVEIRA,Fonte DJ DATA: 12.11.99 PÁGINA: 133)“EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOSE TELÉGRAFOS. IMUNIDADE TRIBUTARIA. IMPROCEDÊNCIA.I - As Constituições Federais, a atual e a anterior, não incluíram as empresaspúblicas federais como beneficiárias da imunidade tributária. Logo, não pode a EmpresaBrasileira de Correios e Telégrafos ECT pretender fazer uso do disposto no artigo 12do Decreto-Lei nº 509/69. Precedentes (AC nº 61674-RJ, 1 turma do TFR, relator min.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 397

Wilson Gonçalves, j. 14.04.80, v.u. DJ 06.08.80; AC nº 66960-RJ, 6ª Turma do TRF,Relator Min. Miguel Ferrante, j. 03.12.81, v.u., DJ 10.12.81).II - Ademais, a natureza da dívida não é de imposto, mas sim de taxa, em razão doexercício do poder de polícia por parte da municipalidade de Santos.III - Presunção de certeza e liquidez da dívida ativa inabalada.IV - Apelação desprovida. Sentença confirmada.” (TRF 3ª Região, Quarta Turma,AC 93.03.012173-2, Relatora Juíza Lúcia Figueiredo, fonte DJ, data:31.05.94, p.28.013)“TAXA MUNICIPAL DE LICENÇA. ALVARÁ DE LOCALIZAÇÃO DEESTABELECIMENTO PERTENCENTE A EMPRESA PÚBLICA FEDERAL,EXPEDIDO POR MUNICÍPIO. EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA DOMUNICÍPIO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS(ECT). INSTALAÇÃO DE AGÊNCIAS POSTAIS. PRETENSÃO DA ECT A NÃORECOLHER A TAXA MUNICIPAL EXIGIDA PARA A EXPEDIÇÃO DE ALVARÁDE LOCALIZAÇÃO DE AGÊNCIA POSTAL. Não se enquadra a hipótese nos limitesda imunidade tributária recíproca do art. 19, III, letra a, da Constituição, em face daSúmula nº 324 e da natureza da entidade, que é empresa pública. Não ampara a pretensãoda ECT o disposto no art. 12 do Decreto-Lei nº 509/69. Constituição, arts. 15, II, letraa, e 18, I. O exercício do poder de polícia pelo município, no caso, emerge de suacompetência constitucional, compreendida no peculiar interesse da administração local.A expedição de alvará, para a localização de quaisquer estabelecimentos, correspondeao controle, legitimamente, exercido pelo município, sobre o ordenamento urbano,as atividades e interesses da comunidade. Não procede a alegação de que o exercíciodo poder de polícia pelo município poderia comprometer o funcionamento do serviçofederal monopolizado, que a ECT desempenha. Se ocorrer abuso ou desvio de poderda autoridade municipal, no exercício do poder de polícia, a ordem jurídica dispõe deremédio eficaz a repará-lo. Segurança denegada. Recurso extraordinário não conhecido.”(STF, Tribunal Pleno, Recurso Extraordinário 90470/PB, Relator Min. CordeiroGuerra, Publicação DJ data: 26.03.82, p.02563, EMENT VOL-01247-02, p.00455,RTJ VOL-00101-01, p.00229)Nos moldes do artigo 77 do Código Tributário Nacional,“As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelosMunicípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador oexercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviçopúblico específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto a sua disposição”.Quanto à amplitude do conceito de poder de polícia, esclarece o artigo78 do mesmo diploma legal:“ART. 78 – Considera-se poder de polícia atividade da administração públicaque, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática deato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, àhigiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício398R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público,à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais oucoletivos.”O poder de polícia é exercido quando ocorre a verificação documprimento de posturas e normas urbanísticas, bem como, quando daconcessão das licenças para publicidade e localização do estabelecimentono Município, constituindo o exercício regular do poder de polícia fatogerador da exação de acordo com o art. 77 do CTN. Somente é irregular,todavia, a renovação de tal concessão, através da sucessiva cobrançade taxas, porquanto neste caso inexiste o exercício regular do poder depolícia (Súmula nº 157 do Superior Tribunal de Justiça – “É ilegítima acobrança de taxa pelo Município na renovação da licença para localizaçãode estabelecimento comercial ou industrial.” Grifei)Neste sentido, em sendo a Empresa Brasileira de Correios eTelégrafos – ECT uma empresa pública (a teor do artigo 1º doDecreto-Lei nº 509, de 1969), não há falar na imunidade prevista noartigo 150, inciso VI, alínea a, da Constituição de 1988, pois, alémde as empresas públicas não estarem incluídas dentre os entes federaisbeneficiários desta norma (§ 2º do artigo 150 da CF/88), a imunidadenela disposta se dirige aos impostos e não às taxas.Ademais, é lícita a cobrança das taxas, pois o policiamento municipalnão incide sobre o exercício da atividade da ECT, mas objetiva oordenamento urbano, a distribuição das atividades desenvolvidas nacidade em razão do zoneamento e das normas de higiene, sossego, saúdee segurança pública, assuntos de inegável interesse local.Assim tem decidido esta Corte em situações análogas, cujos acórdãostrago à apreciação:“TRIBUTÁRIO. TAXA DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO.EMPRESA PÚBLICA FEDERAL. EBCT. EXIGÊNCIA. INTERESSE MUNICIPAL.LEGITIMIDADE.1. É legítima a exigência, pelos Municípios, da taxa de localização e funcionamento,a ela estando sujeitas todas as empresas, inclusive as empresas públicas federais queexploram atividades em todo o território nacional.2. O art. 12 do Decreto nº 512/69 foi revogado pela Constituição Federal de 1988.3. Apelação improvida.” (TRF 4ª Região – AC nº 1999.04.01.085691-9/RS, PrimeiraTurma, Data da decisão: 07.11.2000, DJU data:17.01.2001, p. 96, Relatora Juíza EloyBernst Justo)R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 399“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO.IMUNIDADE. IPTU. ART. 150, VI, a, DA CF/88. IMÓVEL. EMPRESA BRASILEIRA

DE CORREIOS E TELÉGRAFOS.1. Em não sendo os serviços prestados pela ECT custeados pela União, maspelos próprios usuários, mediante tarifa, a exigência de IPTU pelo Município emque se encontra sediada a referida empresa não implica risco algum à autonomia eindependência que deve existir entre os entes da federação, que é justamente o que olegislador constitucional pretendeu resguardar com a regra da imunidade recíproca deimpostos (art. 150, VI, a, da CF/88).2. Agravo de instrumento improvido, restando prejudicado o regimental.” (TRF 4ªRegião – AI nº 1999.04.01.009216-6/RS, Segunda Turma, Data da decisão: 13.05.99,DJU data:07.07.99, p.215, Relatora Juíza Tania Escobar)Assim, merece reforma a decisão monocrática para que os embargosà execução sejam julgados improcedentes.Em virtude da modificação da decisão monocrática, condeno aembargante ao pagamento das custas e honorários advocatícios, os quaisfixo em 10% sobre o valor da causa, consoante artigo 20, §§ 3º e 4º, doCPC e precedentes desta Turma.Isso posto, nego provimento ao apelo da ECT e dou provimento aoapelo do Município e à remessa oficial, nos termos da fundamentação.É o voto.400APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº2002.72.00.011624-8/SCRelatora: A Exma. Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz LeiriaApelante: Madeiras Guthi Ind. e Com. Ltda.Advogados: Drs. Jaime Luiz Leite e outrosApelado: Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos RecursosNaturais Renováveis - IBAMAAdvogado: Dr. Joaquim Ladislau Pires JuniorEMENTATaxa de controle e fiscalização ambiental – Natureza jurídicade contribuição especial de intervenção no domínio econômico –Constitucionalidade.1. Conforme o art. 4º do CTN, o fato do legislador dar à entidade queR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

cria nome diverso daquele que ela representa não lhe mudará a natureza.2. Embora a Lei 10.165/2000 referir-se à exação criada comotaxa, veio, na realidade, instituir uma contribuição de intervenção nodomínio econômico, com suporte no art. 149 da CRFB/88, estando talfinalidade representada pela defesa do meio ambiente, princípio da ordemeconômica estampado no art. 170, VI, CRFB/88.3. É exação vinculada cobrada com base em atividade estatal decaráter geral pelo IBAMA: monitoramento de atividade potencialmentepoluidora.4. O sujeito passivo é a empresa potencialmente poluidora ouutilizadora de recursos naturais e o fato gerador é o mero exercício destaatividade. O controle e fiscalização, embora conste na lei como fatogerador do tributo, é a finalidade para a qual é ele instituído.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas, decidea Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, porunanimidade, negar provimento ao recurso de apelação, nos termos dorelatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrantedo presente julgado.Porto Alegre, 06 de agosto de 2003.Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, Relatora.RELATÓRIOA Exma. Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria: Trata-sede recurso de apelação, em mandado de segurança, contra sentençaque julgou improcedente pedido de reconhecimento de ilegalidade einconstitucionalidade da Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental –TCFA, prevista no §1º do art. 17-B da Lei 6.938/81, com a redação quelhe atribuiu a Lei 10.165/00, reconhecendo a existência de fato geradorda exação.Insurge-se o impetrante argüindo, sinteticamente, que, além da taxa decontrole e fiscalização ambiental não se enquadrar dentre as hipóteses deincidência da exação, a TCFA não configura verdadeiramente uma taxa,pois não está efetivamente ligada ao exercício regular do poder de polícia.Com contra-razões, subiram os autos.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 401

Parecer do Ministério Público Federal pelo desprovimento do recursode apelação.É o relatório.VOTOA Exma. Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria: A Lei10.165/2000, visando a não incorrer nos mesmos erros na Lei 9.960/00,considerada inconstitucional pelo STF em sede de controle concentradode constitucionalidade, instituiu nova Taxa de Controle e FiscalizaçãoAmbiental – TCFA. Inseriu o art. 17-B à Lei 6.938/81, determinando ser ofato gerador o exercício regular do poder de polícia conferido ao InstitutoBrasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais e Renováveis,para controle e fiscalização das atividades potencialmente poluidoras eutilizadoras de recursos naturais. Assim determina:“Art. 17-B: Fica instituída a Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental – TCFA,cujo fato gerador é o exercício do poder de polícia conferido ao Instituto Brasileiro doMeio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – Ibama para controle e fiscalizaçãodas atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos naturais.”O mandado de segurança foi indeferido mediante entendimento doMM. Juízo de primeiro grau no sentido de que a Lei 10.165/00 criou umaverdadeira taxa, preenchidos todos os requisitos da espécie. Tenho que aexação guerreada deve ser mantida, porém, por fundamentos diversos.Para tanto, tenho como necessário um estudo detalhado sobre a naturezatributária da TCFA, nos termos do art. 4º do CTN. In verbis:“Art. 4º: A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato geradorda respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la:I – a denominação e demais características formais adotadas pela lei;”Os nomes empregados aos tributos criados, por critérios científicos,de segurança e de objetividade, devem corresponder à realidade. Nemsempre, porém, esta recomendação é seguida. De nada adianta o legisladordar à entidade que cria nome diverso daquele que ela representa, porquea mera designação não lhe mudará a natureza. É o fato gerador que lhedemonstrará a natureza, e sua respectiva base de cálculo.Excluo, desde logo, a possibilidade da exação criada ter natureza de402R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

taxa, conforme foi denominada, ou de imposto.Quanto à primeira possibilidade, aquela prevista na lei de criação eadotada pela decisão monocrática, refuto ante o fato de ter sido escolhidocomo fato gerador hipótese diversa daquelas constitucionais e legalmenteprevistas para seu cabimento. Conforme o art. 17-B da Lei 10.165/00,o aspecto material da hipótese de incidência da “taxa” é o exercíciodo poder de polícia conferido ao IBAMA para controle e fiscalizaçãodas atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursosnaturais. Porém, não há a descrição de qual é a ação policial que irá serexercida, ou qual será o serviço de utilização efetiva, ou de utilizaçãopotencial, específica e divisível. Não se enquadra, assim, no art. 77 doCTN ou no art. 145, II, da CRFB/88, pois não se vislumbra como taxade serviço, ante seu não fruimento, nem taxa de polícia, eis que não háconcreta manifestação deste poder, através do efetivo exercício de dadaatividade, nos limites e condições prefixados na CRFB/88. Aqui esbarraa denominação conferida ao tributo.A espécie também não pode ser tratada como um imposto propriamentedito. Considero, na esteira doutrinária, ser suficiente ao reconhecimentoda espécie da exação instituída identificar a materialidade da hipótesede incidência e referibilidade de seus elementos constitutivos com aobrigação. Assim, os impostos se reconhecem por exclusão. Voltando àlei em tela, o tributo, de acordo com o art. 16 do CTN, conforme alegaçãoda impetrante, teria como fato gerador uma situação independente dequalquer atividade estatal específica relativa ao contribuinte. Assim,obedecendo ao art. 154, I, da CRFB/88, para a instituição de um novoimposto, seria necessário a elaboração de uma Lei Complementar, o quenão ocorreu.Posto ser evidente o não enquadramento da exação como contribuiçãode melhoria ou empréstimo compulsório, exações que exaurem asespécies tributárias previstas na Constituição Federal, passo a apreciara possibilidade da mesma tratar-se de uma contribuição especial.Minuciosamente detalhada é a classificação das contribuições especiaisesposada por Leandro Paulsen (“Direito Tributário” – Constituição eCódigo Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, Livraria doAdvogado Editora, 2001, p. 38): (1) contribuições especiais do interessedas categorias profissionais – art. 149, CRFB/88, terceira parte; (2)R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 403

contribuições especiais de intervenção no domínio econômico – art. 149,CRFB/88, segunda parte; (3) contribuições especiais sociais, divididasem (a) gerais – art. 149, CRFB/88, primeira parte; (b) de seguridadesocial – art. 195, I, II, III, CRFB/88; (c) de previdência e assistência dofuncionalismo público estadual, municipal e distrital – art. 149, § único,CRFB/88.Começo por aquela que me parece mais adequada, presente no art.149 da Constituição Federal como contribuição de intervenção nodomínio econômico, cuja competência resta à União ou pessoa jurídicada administração pública indireta federal, nos casos em que intervémnecessariamente no sentido da realização dos princípios que informama ordem econômica, estampados nos incisos do art. 170 da CRFB/88.O Estado, assim, executa atividades que lhe são constitucionalmentedesignadas em prol da coletividade, de acordo com as competênciasconstitucionais. À União, no exercício destas atividades, é facultadaa instituição de cobranças. Nada aleatório ou discricionário, masnecessidade especial da qual se vale, sendo um grupo específico quevai pagar a atuação estatal. Conforme determinação da Lei 10.165/00,o grupo é o das empresas potencialmente poluidoras e utilizadoras derecursos naturais, a pagar pela possibilidade de afetar o meio ambiente,protegido pelo inciso VI do supramencionado art. 170.A cobrança está vinculada a uma atuação estatal, exercida por meiode uma autarquia legalmente criada, qual seja o IBAMA, em benefíciodo indivíduo, enquanto membro do grupo. O sujeito ativo é o IBAMA,de forma que não há, então, violação à Lei 6.938/81, in totum, ouincompatibilidade com a atividade exercida pelo SISNAMA ou pelosórgãos estaduais competentes para fornecer licenciamento às entidadesque exercem atividades potencialmente poluidoras ou utilizadoras derecursos naturais. A instituição da TCFA é compatível com os artigos3º; 4º; 6º, e incisos; 8º; 9º, IV; 10º e §§ 3º e 4º; 11 e §1º, da Lei 6.938/81.As contribuições, assim, são vinculadas a uma atuação estatal,apenas e tão-somente, de modo indireto e mediato ao contribuinte.Não há, também, incompatibilidade com as taxas de licenciamentocobradas supletivamente pelo IBAMA ou nas hipóteses do §4º do art.10 da Lei 6.938/81. A finalidade, por sua vez, é requisito inafastávelpara a caracterização da contribuição, e não deve ser confundida com a404R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

destinação. Vislumbro uma atividade desenvolvida em caráter geral peloIBAMA de monitoramento das atividades potencialmente poluidoras.Conforme se depreende da lei, a pretensa taxa é cobrada semestralmentesem que a empresa tenha necessariamente sofrido fiscalização específica.Basta, para a cobrança do valor fixado, estar a empresa operando naquelaatividade legalmente prevista, e ter o Instituto ingerência sobre talmatéria.Ou seja, o sujeito passivo é a empresa potencialmente poluidora e ofato gerador, extraído do art. 17-C, é o mero exercício, pelo contribuinte,desta atividade. O controle e fiscalização destas atividades potencialmentepoluidoras ou utilizadoras de recursos naturais, embora constem na leinominalmente como fato gerador do tributo é, em verdade, a finalidadepara a qual é ele instituído. Entendo que se está diante de uma contribuiçãoespecial para cuja instituição tem a União competência. Trata-se desituação ensejadora da instituição de contribuição de intervenção nodomínio econômico, quando o Estado intervém como agente normativoe regulador, exercendo, na forma da lei criada, as funções de fiscalização,incentivo e planejamento, no custeio das metas fixadas na OrdemEconômica. Lá, no art. 170, VI, CRFB/88, está a defesa do meio ambiente.Ressalvo que a Lei 6.938/81 (e suas posteriores alterações), ao criaro Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA), estruturou-o emseis categorias distintas de órgãos, abrangendo o âmbito federal, estaduale municipal, conferindo ao IBAMA (art. 6º, IV) a efetiva execuçãoda Política Nacional do Meio Ambiente. É norma geral (nacional) deestruturação, e não norma de cooperação, tendo sido recepcionada pelaCarta Constitucional de 1988 como lei ordinária na medida que, forte noart. 23, VI, da CRFB/88, trata da competência comum que tem a União,assim como os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, para editarnormas de proteção ao meio ambiente e combate à poluição em qualquerde suas formas. Não há qualquer violação ou negativa de vigência aoparágrafo único do art. 23 ou ao art. 59.Ademais, o que fez a Lei 10.165/00 foi, respeitando o princípioda legalidade (art. 150, I, CRFB/88) e a competência concorrentedos entes políticos para a instituição de tributos relativos a questõesambientais (art. 24, VI, CRFB/88), criar contribuição de intervençãono domínio econômico, com suporte no art. 149 da Carta, estando talR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 405

finalidade representada pela defesa do meio ambiente, princípio de ordemeconômica estampado no art. 170, VI, da CRFB/88.Quanto aos contribuintes e ao valor da contribuição, guardamadequação à finalidade visada, pois são sujeitos passivos as empresascujas atividades estão ligadas diretamente ao ambiente e às quaisdiz respeito o monitoramento realizado. Prevê, também, que o valorvariará de acordo com o tamanho da empresa e o potencial de poluiçãoe o grau de utilização de recursos naturais de cada uma das atividadessujeitas à fiscalização. Desta forma, demonstra relação de pertinênciacom a atividade estatal a ser desenvolvida no sentido de defesa do meioambiente. Não há violação ao princípio constitucional do não confisco.É contribuição de intervenção no domínio econômico, com suporte noart. 149 da CRFB/88, estando tal finalidade representada pela defesa domeio ambiente, princípio da ordem econômica estampado no art. 170, VI,CRFB/88. Assim entendida a natureza jurídica da exação em comento,este entendimento não viola os arts. 145, II, ou 167, IV, da CRFB/88, nemomite-se na análise dos arts. 3º; 4º; 6º, IV; 7º; 8º ou 10; da Lei 6.938/81.Relembro que não se faz necessário o veículo específico da lei406R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

complementar para a instituição desta espécie de contribuição,necessidade restrita às contribuições residuais de seguridade social. Assimo é frente à previsão específica formulada na CRFB/88 em seu art. 195,§ 4º, quando determina que essa instituição deverá observar a técnica dacompetência residual da União prevista no art. 154, I.Ademais, há que se guardar a obrigação do julgador de preservar asnormas legais quando há possibilidade de dar-lhes uma interpretaçãoconforme a Carta Constitucional, ao invés de extirpar-lhe do mundojurídico considerando-a completamente inconstitucional. Embora otributo criado não venha se enquadrar nos moldes conceituais da taxa,ele preenche os requisitos da contribuição. Considero, aliás, o nobreobjetivo que compreende a Lei nº 10.165/00, posto o efetivo prejuízo dasjá combalidas ações de controle e fiscalização ambientais, que, diga-se,merecem toda atenção e zelo possíveis não somente do Poder Judiciário,como de toda coletividade, por tratarem de questões diretamenterelacionadas com a qualidade de vida, senão com a própria sobrevivência.Deve a legislação, que vem lhe proteger, receber interpretação conformeo texto constitucional, de maneira que se afaste qualquer declaração deinconstitucionalidade que impossibilite o exercício da proteção que oIBAMA realiza.Esta decisão não viola os seguintes artigos, que desde já tenho porprequestionados: 23, VI e parágrafo único; 24, VI; 59; 145, II, §1º; 150,IV; 167, IV, da CRFB/88; 4º; 16; 78 do CTN; 3º a 10º e §§ 3º e 4º; 11 e§1º; 17-B, 17-C, 17-D, 17-F, 17-G, 17-H, 17-I e 17-O, da Lei 6.938/81,que gozam de plena constitucionalidade. Ademais, todos os princípiosconstitucionais foram preservados, conforme fundamentação supra.Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelação.APELAÇÃO CÍVEL Nº 2002.72.03.000932-0/SCRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Dirceu de Almeida SoaresApelante: Hidráulica Indl. S/A Ind. e Com.Advogados: Drs. Romeo Piazera Junior e outrosApelado: Instituto Nacional do Seguro Social - INSSR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 407

Advogada: Dra. Mariana Gomes de CastilhosEMENTATributário. Contribuição previdenciária ao FUNRURAL. Prescrição.1. Não se confundem os prazos que têm a Fazenda para cobrar osrespectivos créditos e aquele concedido ao contribuinte para repetiro indébito tributário. 2. Após a EC 8/77, perderam as contribuiçõesa natureza tributária, não mais sujeitando-se às disposições do CTN.Assim, passou a incidir a prescrição qüinqüenal determinada peloDecreto nº 20.910/32. 3. Após a CF/88, recobraram as contribuiçõesa natureza tributária. Sendo então tributos sujeitos ao lançamento porhomologação, o direito de repetição extingue-se com o decurso de cincoanos contados da homologação, expressa ou tácita, do lançamento peloFisco. Precedentes desta Corte e do STJ.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas, decidea Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, porunanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votoe notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presentejulgado.Porto Alegre, 13 de maio de 2003.Des. Federal Dirceu de Almeida Soares, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Dirceu de Almeida Soares: Trata-se deação ordinária, em que se postula a declaração de inexigibilidade dacontribuição destinada ao FUNRURAL, incidente sobre a folha desalários, entre janeiro de 1981 e agosto de 1989, e a compensação ourestituição dos valores indevidamente recolhidos.Processado o feito, sobreveio sentença que extinguiu o processocom julgamento do mérito, reconhecendo a ocorrência de prescriçãoe condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais ehonorários advocatícios, fixados estes em R$ 500,00 (quinhentos reais).Inconformada, apelou a parte autora, sustentando a inocorrência de408R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

prescrição em face da pretendida aplicação do § 9º do art. 2º da LEFà repetição do indébito, pois se as entidades previdenciárias têm trintaanos para exigir a exação previdenciária, o mesmo prazo, por força daisonomia, deveria ser concedido ao contribuinte para recuperar o quepagou indevidamente.No mérito, argüiu a inexigibilidade da exação frente a não-recepçãopela EC 18/65. Ademais, seria inconstitucional por ofensa aos arts. 58da CF/67 e 55 da CF/69, pois não constituíam as contribuições matériapassível de veiculação via decreto-lei. Alegou, ainda, a impossibilidadede superposição contributiva, pois, sendo empresa urbana, não poderiacontribuir para a previdência rural.Com contra-razões, subiram os autos.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Dirceu de Almeida Soares: Trata-se deapelação contra sentença que reconheceu a prescrição de parcelas decontribuições previdenciárias vertidas ao FUNRURAL entre janeiro de1981 e agosto de 1989.Argumentou a apelante que à previdência social sempre foi endereçadotratamento especial no que toca à matéria prescritiva, a exemplo das regrasda Lei nº 6.830/80 (LEF), as quais estipulam a prescrição trintenáriapara a cobrança dos créditos previdenciários. Entende a demandante serlegítima a extensão de tal prazo ao contribuinte para a recuperação dasexações recolhidas indevidamente.Sob a égide da CF/46, o sistema tributário constituía-se de poucomais que um conjunto de fontes de arrecadação. A competência tributáriaresidual era ampla (CF/46, art. 21), inexistindo processo legislativoqualificado (lei complementar) para a criação de tributos. O planoinfraconstitucional sofria as conseqüências da ausência de sistematização.Um novo sistema tributário foi paulatinamente implantado entre1964 e 1966, cujos marcos finais foram a EC nº 18/65 – que, comalgumas alterações, incorporou-se à CF/67 – e o Código TributárioNacional. Surgiu, a partir daí, um sistema tributário que era, de fato,um sistema. O CTN criou regras gerais sobre tributação, entre elas asR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 409

elativas à prescrição, dividindo e definindo os tributos em impostos,taxas e contribuições de melhoria, mantida a exigibilidade das demaiscontribuições do art. 217. A CF/69 enumerou, dentro do sistema tributário,as contribuições previdenciárias, de intervenção no domínio econômicoe as de interesse das categorias profissionais. Porém, com a EC nº 8/77alterou-se a natureza das contribuições.O Min. Francisco Rezek expôs a situação das contribuições após areferida emenda constitucional:“Em 1977 a Emenda Constitucional 8 excluiu tais contribuições da categoria detributos, ao reformular o primeiro inciso do § 2º do art. 21, acrescentando, ao mesmotempo, novo inciso ao art. 43 – o de número X, onde as contribuições sociais se apartamdos tributos já versados no inciso I.” (com grifos no original) (RE nº 100.790-7-SP,Relator Min. Francisco Rezek, unânime, DJ 13.03.87)Não sendo tributo após a EC 8/77, não mais sujeitavam-se ao CTN ascontribuições enumeradas na referida emenda, dentre elas a contribuiçãoprevidenciária, conforme o art. 165, XVI, da CF/69.Diante disso, a Lei n.º 6.830/80, ao prever o procedimento para acobrança da Dívida Pública, em seu art. 2º, § 9º, determinou:“§ 9º - O prazo para a cobrança das contribuições previdenciárias continua a ser oestabelecido no artigo 144 da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960.”410A referida lei, por sua vez, previa:“Art. 144. O direito de receber ou cobrar as importâncias que lhes sejam devidas,prescreverá, para as instituições de previdência social, em trinta anos.”A natureza tributária das contribuições ressurgiu com o advento daConstituição de 1988, reinseridas no sistema tributário nacional pelo art.149 desta Carta.Portanto, depois da Lei de Execuções Fiscais e até a CF/88, aprescrição dos créditos decorrentes de contribuições previdenciáriassomente ocorria em trinta anos. Todavia, a pretensão da parte de estenderao contribuinte o mesmo prazo para repetição do pretendido indébitoprevidenciário não merece acolhida.O tratamento benéfico, porventura concedido pelo legislador àFazenda Pública, e em especial aos créditos previdenciários, decorreda necessidade de acautelar a cobrança de valores que comporão aR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

eceita destinada a suprir as despesas do Estado. Não são situaçõesequivalentes aquela em que o ente previdenciário defende interessepúblico, consistente em recompor o patrimônio com o qual proverá osbenefícios que a lei lhe confiou, e outra em que o particular busca repetiro que, pretensamente, pagou indevidamente. Assim, se a lei confereprerrogativa ao ente público, como prazo superior para cobrança decréditos, a disparidade funda-se na supremacia e indisponibilidade dosinteresses públicos. Sacha Calmon Navarro Coêlho recorda lição de RuiBarbosa, citando-o:“A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais,na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada àdesigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvairiosde inveja, do orgulho ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais ou a desiguaiscom igualdade seria a desigualdade flagrante e não igualdade real.” (Manual de DireitoTributário, 2.ª ed. Ed. Forense, p. 17)Não há porque estender dispositivo destinado ao ente público quandoo particular recebe regra própria do ordenamento jurídico. Não tendo, noperíodo debatido, natureza tributária, insere-se a pretensão da apelantena previsão do Decreto nº 20.910/32, o qual, em seu art. 1º, disciplina aprescrição das dívidas da Fazenda Pública:“Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assimtodo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, sejaqual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato doqual se originarem.”No âmbito jurisprudencial, a matéria encontra-se pacificada pelaSúmula 107 do extinto TFR:“A ação de cobrança do crédito previdenciário contra a Fazenda Pública está sujeitaà prescrição qüinqüenal estabelecida no Decreto nº 20.910, de 1932.”Portanto, os créditos existentes entre janeiro de 1981 e outubro de1988 encontram-se prescritos na forma do Decreto nº 20.910/32.Tendo em vista que a pretensão da demandante alarga-se até agostode 1989 e que, como antecipado acima, com o advento da Carta de1988, recobraram as contribuições a natureza tributária, a prescriçãodas parcelas vertidas desde novembro de 1988 sujeita-se às regrasprescricionais do CTN para o lançamento por homologação.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 411

Com efeito, o prazo prescricional para postular a restituição/compensação de créditos tributários é de 5 anos, começando a fluirsomente após a sua extinção definitiva (art. 168, I, do CTN). Nos tributossujeitos ao lançamento por homologação, a referida extinção se dá pelahomologação fiscal – expressa ou tácita – do recolhimento antecipadopelo contribuinte. Se não houver manifestação expressa, presume-setacitamente homologado o pagamento (e, portanto, extinto o créditotributário) após cinco anos “a contar da ocorrência do fato gerador”.(art. 150, § 4º, CTN)Assim, o contribuinte que recolheu exação indevidamente, ou amaior, tem dez anos para repetir o indébito, contados do fato gerador sea homologação for tácita. Se esta for expressa, terá cinco anos contadosda homologação do lançamento.Tal entendimento encontra-se pacificado pelo Superior Tribunal deJustiça:“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.COMPENSAÇÃO. PIS. PRESCRIÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA07/STJ. IMPROVIMENTO. A prescrição do direito de pleitear a compensação, nostributos sujeitos a lançamento por homologação, se dá após expirado o prazo de cinco412R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

anos, contados do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, a partir da homologaçãotácita...”. (AGA 342031/SP, STJ, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Francisco Falcão, DJUde 22.10.2001)É idêntico o posicionamento desta Corte:“CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PRO LABORE. LEIS 7.787/89, 8.212/91 E8.383/91. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO.LIMITE À COMPENSAÇÃO. TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO. CORREÇÃOMONETÁRIA. (...) O prazo prescricional só começa a fluir após a conclusão doprocedimento administrativo de lançamento. E em se tratando de tributo sujeito a regimede lançamento por homologação, o marco inicial do prazo prescricional é a própriahomologação, expressa ou tácita, quando efetivamente se tem por constituído o créditotributário. Sendo assim, enquanto não concretizada a homologação do lançamento peloFisco, ou ainda não decorrido o prazo de cinco anos a que se refere o par. 4° do art.150 do Código Tributário Nacional, não há falar em prescrição, só cogitável passadoscinco anos da homologação. (...)”. (AMS nº 2000.71.04.006662-2. 2ª Turma, Rel. JuizVílson Darós, DJU 03.10.2001)“SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO – SAT – PRESCRIÇÃO –CONSTITUCIONALIDADE – GRAU DE RISCO – DECRETO REGULAMENTO.O prazo prescricional, nos casos de tributo objeto de lançamento por homologação,começa após o transcurso do prazo de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador,acrescido de mais cinco anos contados daquela data em que se deu a homologaçãotácita (...)”. (AC nº 2001.04.01.065571-2/SC, Rel. Juiz Amir José Finocchiaro Sarti,DJU 17.01.2001)Logo, no caso dos autos, como a ação foi proposta em 11 de julho de2002 e a exação que se pretende repetir foi recolhida nas competênciasde novembro de 1988 a agosto de 1989, inexistindo indício de que houvehomologação expressa do lançamento pelo Fisco, está extinto o direitode repetição postulado pela apelante.Dessa forma, decorridos mais de cinco anos da última contribuiçãovertida antes da CF/88, bem como mais de dez anos da última parcelarecolhida após esta Carta, referente a agosto de 1989, encontra-seprescrito o direito de repetição pleiteado pela demandante.Nesses termos, nego provimento à apelação.AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2003.04.01.009201-9/PRRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Dirceu de Almeida SoaresR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 413

Relator p/Acórdão: O Exmo. Sr. Juiz Federal Alcides VettorazziAgravante: Kurten Madeiras e Casas Pré Fabricadas Ltda.Advogados: Drs. Adriane Turin dos Santos e outrosAgravada: União Federal (Fazenda Nacional)Advogada: Dra. Dolizete Fátima MichelinEMENTAConstitucional e Tributário. IPI. Crédito-prêmio. Exportação.Industrial. Comerciante. Estímulos fiscais. DL. 491/69. DL 1.248/72.DL 1.724, art. 1º. DL 1.894, art. 3 o , inc I. Inconstitucionalidade. DL1.658/79. DL. 1.722/79. Extinção dos estímulos. Atos ministeriais.Invalidade. ADCT, CF/88, art. 41, par 1 o . Lei 8.402/92. Restauração.Exegese.1. O DL 491, de 05.03.69, baixado sob égide do § 2 o do art. 20da CF/67, ao prever (art. 1 o , § 2 o ) compensação do crédito-prêmio nopagamento de outros tributos federais não instituiu nova modalidade deexclusão tributária (CTN: art. 175-II) a ensejar alteração do CTN pelavia qualificada da lei complementar. Tão-só instituiu nova espécimedo gênero compensação (CTN: art. 156-II) modalidade de extinçãode crédito tributário. Por via transversa, o crédito-prêmio isentou, emtese, na exportação, tributos internos que não o IPI/ICM. A desoneraçãotributária na exportação era a finalidade.2. A autorização dada pelo artigo 1 o do DL 1.724, de 07.12.79, bemassim a do art. 3 o , I, do DL 1.894, de 16.12.81, ao Ministro da Fazendapara suspender, aumentar, reduzir, temporária ou definitivamente,ou extinguir os incentivos fiscais, concedidos pelos artigos 1 o e 5 o doDL 491, de 05.03.69, é inconstitucional por invadir esfera reservada,exclusivamente, à lei, nos termos do artigo 97-IV do CTN (TRF4: Arg.Inc. 90.04.11176-PR, Des. Federal Paim Falcão, DJ 10.06.92, p. 16692:TFR, AC 109.896). Declarada inconstitucionalidade dos DLs 1.724 (art.1 o ) e 1.894 (art. 3 o – I), os efeitos ex nunc levam a aplicar-se, à espécie,a legislação que veio a prevalecer como constitucional: os estímulosfiscais do DL 491/69 restaram extintos em 30 de junho de 1983 porforça dos comandos do DL 1.658 (art. 1 o ) mantido pelo DL 1.722 (art.3 o ), ambos de 1979, dos quais não se tem notícias tivessem sido objetode declaração de inconstitucionalidade pelos Altos Pretórios nacionais.414R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

3. Mesmo prestigiando precedentes do E. STJ, no sentido de havero crédito-prêmio sobrevivido ao DL 1.658 e remanescer pelo DL 1.894sem prazo determinado, resta óbice constitucional invencível insculpidono § 1º do art. 41 do ADCT. Como explicar que a manutenção dos créditossobre insumos (DL 491/69: art. 5 o ) – que também consta do DL 1.894/91,art. 1º, porém no inciso I –, tenha sido expressamente restabelecida pelaLei 8.402/92 a pretexto de sua extinção pelo § 1 o do art. 41 do ADCT eo crédito-prêmio (DL 491/69: art. 1 o ) tenha sobrevivido ao precitado § 1 odo art. 41 do ADCT sem necessidade expressa de seu restabelecimento,uma vez que a Lei 8.402 silenciou quanto ao crédito-prêmio?. Conclusão:tanto o crédito-prêmio como a manutenção de crédito sobre insumoseram passíveis dos efeitos do § 1 o do art. 41 do ADCT. O crédito-prêmio,porém, já estava definitivamente extinto desde 30.06.83 por força do DL1.658 com redação do DL 1.722 e jamais restabelecido como tal, vindoem seu lugar sucedâneos como é exemplo o crédito-presumido de IPIinstituído pela Lei 9.363/96 que desonerou, das exportações, o PIS e aCOFINS benefício esse vigente até hoje consoante RIPI/2002, aprovadopelo Decreto 4.544, de 30.12.2002, art. 179, caput, e § 1 o .4. Agravo improvido.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas, decide aSegunda Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria,negar provimento ao agravo de instrumento e julgar prejudicado o agravoregimental, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficamfazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 17 de junho de 2003.Juiz Federal Alcides Vettorazzi, Relator p/Acórdão.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Dirceu de Almeida Soares: Cuida-se deagravo de instrumento, com pedido de concessão de efeito suspensivo,interposto contra decisão que, em ação ordinária, indeferiu antecipaçãode tutela postulada para que não fosse obstada a utilização do créditoprêmiodo IPI pela Autora, referente às exportações futuras e pretéritas,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 415

dentro do prazo prescricional de 5 (cinco) anos.A ilustre julgadora de primeiro grau entendeu descabida a compensaçãode tributos em sede de antecipação de tutela.A Agravante sustentou, em apertada síntese, a vigência do Decreto-Lei nº 491/69, reestabelecido o incentivo fiscal em questão pela Lei nº8.402/92.O pedido de concessão de efeito suspensivo foi deferido em parte,sendo assegurado à Agravante o direito de utilizar o crédito-prêmio deIPI relativo às operações futuras de exportação.A Fazenda Nacional interpôs agravo regimental e não apresentoucontraminuta.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Dirceu de Almeida Soares: O crédito-prêmiodo IPI foi instituído pelo Decreto-Lei 491/69, a título de incentivo àsexportações, nos seguintes termos:“Art. 1º. As empresas fabricantes e exportadoras de produtos manufaturados gozarãoa título de estímulo fiscal, créditos tributários sobre suas vendas para o exterior, comoressarcimento de tributos pagos internamente.§ 1º Os créditos tributários acima mencionados serão deduzidos do valor do Impostosobre Produtos Industrializados incidente sobre as operações no mercado interno.§ 2º Feita a dedução, e havendo excedente de crédito, poderá o mesmo sercompensado no pagamento de outros impostos federais, ou aproveitado nas formasindicadas por regulamento.(...)”O Decreto-Lei 1.724/79, por sua vez, em seu artigo 1º, conferiu aoMinistro da Fazenda poderes para aumentar ou reduzir, temporária oudefinitivamente, ou extinguir os estímulos fiscais de que tratam os artigos1º e 5º do Decreto-Lei 491/69. Tais prerrogativas foram semelhantementeveiculadas pelo Decreto-Lei 1.894/81.Entretanto, o Supremo Tribunal Federal declarou, em controle difuso,a inconstitucionalidade dos artigos 1º do Decreto-Lei nº 1.724/79 e3º, inciso I, do Decreto-Lei nº 1.894/81, consoante os arestos que oracolaciono:“TRIBUTO - BENEFÍCIO - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. Surgem416R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

inconstitucionais o artigo 1º do Decreto-lei nº 1.724, de 7 de dezembro de 1979, eo inciso I do artigo 3º do Decreto-lei nº 1.894, de 16 de dezembro de 1981, no queimplicaram a autorização ao Ministro de Estado da Fazenda para suspender, aumentar,reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir os incentivos fiscais previstos nosartigos 1º e 5º do Decreto-lei nº 491, de 5 de março de 1969.” (STF - Tribunal Pleno -RE 186359/RS - Rel. Min. Marco Aurélio - ac. por maioria - DJ de 10.05.2002, p. 53)“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. INCENTIVOS FISCAIS:CRÉDITO-PRÊMIO: SUSPENSÃO MEDIANTE PORTARIA. DELEGAÇÃOINCONSTITUCIONAL. D.L. 491, de 1969, arts. 1º e 5º; D.L. 1.724, de 1979, art.1º; D.L. 1.894, de 1981, art. 3º, inc. I. C.F./1967. I. - É inconstitucional o artigo 1º doD.L. 1.724, de 7.12.79, bem assim o inc. I do art. 3º do D.L. 1.894, de 16.12.81, queautorizaram o Ministro de Estado da Fazenda a aumentar ou reduzir, temporária oudefinitivamente, ou restringir os estímulos fiscais concedidos pelos artigos 1º e 5º do D.L.nº 491, de 05.03.69. Caso em que tem-se delegação proibida: CF/67, art. 6º. Ademais,matérias reservadas à lei não podem ser revogadas por ato normativo secundário. II.- R.E. conhecido, porém não provido (letra b).” (STF - Tribunal Pleno - RE 186623/RS - Rel. Min. Carlos Velloso - ac. por maioria - DJ de 12.04.2002, p. 66)Esta Corte já havia se manifestado, anteriormente, no mesmo sentido,inclusive acolhendo argüição de inconstitucionalidade dos dispositivoslegais em debate:“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IPI. PRESCRIÇÃO. ESTÍMULOSFISCAIS. DEL. 1.724/79, ART. 1º, ART. 3º, INC. I, DEL 1894/81.1. (...)2. É inconstitucional. Por invadir esfera reservada exclusivamente à lei, nos termosdo art. 97, inc. VI, do CTN/66, autorização concedida por Decreto-lei, para o Ministroda Fazenda suspender, aumentar, reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguiros incentivos fiscais, concedidos pelos arts. 1º e 5º do DEL 491/69”. (TRF 4ª Região,AMS 97.04.40784-0/RS, 1ª Turma, ac. unânime, Rel. Juiz Antônio Albino Ramos deOliveira, DJ 01.07.98)“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IPI. ESTÍMULOS FISCAIS. DEL.491/69. PORTARIAS PRT 78/81, PRT 89/81 E PRT 292/81, EDITADAS COM BASENO DEL 1724/69. INCONSTITUCIONALIDADE.1. A autorização dada pelo art. 1 do DEL 1.724/79, de 07.12.79 ao Ministérioda Fazenda para aumentar ou reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguiros incentivos fiscais, concedidos pelo art. 1º e art. 5º do DEL 491/69, de 05.05.69, éinconstitucional por invadir esfera reservada exclusivamente à lei, nos termos do art.97, VI, do Código Tributário Nacional (CTN 66, conforme restou decidido pelo Plenodeste Tribunal na argüição de inconstitucionalidade na AC nº 90.04.11176-0/PR, emque foi Relator o juiz Paim Falcão.” (TRF/4ª Região, AC nº 97.04.29244-9/RS, 2ªR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 417

Turma, Rel. Juíza Tania Escobar, ac. unânime, DJ 27.01.99)“CONSTITUCIONAL. ESTÍMULOS FISCAIS. DECRETO-LEI-491, DE 5(CINCO) DE MARÇO DE 1969, ARTIGOS 1º E 5º. INCONSTITUCIONALIDADEDO ARTIGO 1 DO DECRETO-LEI 1724, DE 7 (SETE) DE DEZEMBRO DE 1979,E DO INCISO 1 DO ARTIGO 3 DO DECRETO-LEI 1894, DE 16 DE DEZEMBRODE 1981.1. A autorização dada pelo artigo 1 do decreto-lei-1724, de 07.12.79, bem assim ado inciso 1 do artigo 3 do Decreto-Lei 1894, de 16 de dezembro de 1981, ao Ministroda Fazenda para suspender, aumentar, reduzir, temporária ou definitivamente, ouextinguir os incentivos fiscais, concedidos pelos artigos 1 e 5 do Decreto-Lei-491, de5 de março de 1969, é inconstitucional por invadir esfera reservada, exclusivamente,a lei, nos termos do artigo 97, inciso 6, do Código Tributário Nacional.2. Argüição de inconstitucionalidade acolhida.” (TRF/4ª Região - Plenário - INAC nº90.04.11176-0/PR - Rel. Juiz Paim Falcão - DJ de 10.06.92, ac. por maioria, p. 16692)Seguindo tal raciocínio, Portarias Ministeriais como a de nº 176/84,que vedou a concessão de garantia da manutenção do crédito-prêmio,não poderiam ter revogado o Decreto-Lei 491/69.Todavia, é de se considerar a existência do Decreto-Lei nº 1.658, de24 de janeiro de 1979, que dispunha sobre a redução gradual do benefícioem debate até sua definitiva extinção, em 30 de junho de 1983.Em que pese, desta vez, parecer que o crédito-prêmio foi extinto,pois o regramento havia sido veiculado por meio hábil (Decreto-Lei),em realidade, tal extinção não chegou a ocorrer.É que o Superior Tribunal de Justiça, em diversos julgados, manifestouseno sentido de que o Decreto-Lei 1.894/81 restaurou o benefício fiscalsem definição de prazo. Ademais, esse Decreto tem data anterior àquelaprevista no Decreto-Lei nº 1.658, relativa à extinção total do benefício.Desse contexto, o que se dessume é que o Decreto-Lei 1.894/81 veioimpedir a extinção do crédito-prêmio prevista no art. 1º, § 2º, do Decreto-Lei nº 1.658/79, reestabelecendo-o sem definição de prazo.A seguir, julgados do STJ no mesmo diapasão:“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IPI. CRÉDITO-PRÊMIO. DECRETOS-LEIS N OS 491/69, 1.724/79, 1.722/79, 1.658/79 E 1.894/81. MANDADO DESEGURANÇA PREVENTIVO. CABIMENTO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA.MATÉRIA CONSTITUCIONAL. SOBRESTAMENTO DO RECURSO ESPECIALATÉ O PRONUNCIAMENTO DA CORTE SUPREMA. DESNECESSIDADE.(...)3. O STJ tem corroborado o entendimento de que com a declaração de418R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

inconstitucionalidade do Decreto-lei nº 1.724/79, os Decretos-Leis n os 1.722/79 e1.658/79, ali referidos, restaram inaplicáveis. Assim sendo, por disposição expressado Decreto-lei nº 1.894/81, impõe-se a aplicação do Decreto-lei 491/69, que restaurouo benefício do crédito-prêmio do IPI, sem qualquer definição acerca de prazo.Precedentes da 1ª Seção.4. Recursos especial parcialmente conhecido, e nesta parte, provido. Inversão dosônus sucumbenciais.” (Primeira Turma - REsp 440306/RS - Rel. Min. Luiz Fux - ac.unânime - DJ de 24.02.2003, p. 196)“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL CONTRADECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO PARAFAZER SUBIR RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO-PRÊMIO. DECRETOS-LEIS N OS491/69, 1724/79, 1722/79, 1658/79 E 1894/81.Acórdão a quo que, com base na declaração de inconstitucionalidade do Decreto-Leinº 1.724/79, considerou, também, inaplicáveis os Decretos-Leis n os 1.722/79 e 1.658/79,por estarem expressamente referidos no primeiro, determinando, em conseqüência, oressarcimento dos créditos oriundos de incentivos fiscais à exportação, denominadade crédito-prêmio de IPI, benefício restaurado pelo Decreto-Lei nº 1.894/81.Tendo sido declarada a inconstitucionalidade do Decreto-Lei nº 1.724/79,conseqüentemente ficaram sem efeito os Decretos-Leis n os 1.722/79 e 1.658/79, aosquais o primeiro diploma se referia. É aplicável o Decreto-Lei nº 491/69, expressamentemencionado no Decreto-Lei nº 1894/81, que restaurou o benefício do crédito-prêmiodo IPI, sem definição de prazo. Agravo regimental improvido.” (Primeira Turma -AGA nº 472816/DF - Rel. Min. Humberto Gomes de Barros - ac. unânime- DJ de16.12.2002, p. 282)Então, o crédito-prêmio do IPI, como se disse, foi restaurado peloDecreto-Lei 1.894/81, sem definição de prazo, nos seguintes termos:“Art. 1º Às empresas que exportarem, contra pagamento em moeda estrangeiraconversível, produtos de fabricação nacional, adquiridos no mercado interno, ficaassegurado:I - o crédito do imposto sobre produtos industrializados que haja incidido naaquisição dos mesmos;II - o crédito de que trata o artigo 1º do Decreto-lei nº 491, de 5 de março de 1969.§ 1º - O crédito previsto no item I deste artigo será equivalente:a) no caso de aquisição a produtor-vendedor ou a comerciante contribuinte doimposto sobre produtos industrializados, ao montante desse tributo, constante darespectiva nota fiscal;b) no caso de aquisição a comerciante não contribuinte do imposto sobre produtosindustrializados, ao resultado da aplicação da alíquota desse tributo, vigorante nadata da aquisição, sobre 50% (cinqüenta por cento) do valor do produto, constante darespectiva nota fiscal.§ 2º - É vedada ao produtor-vendedor a fruição dos incentivos fiscais à exportação,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 419

nas vendas para o exterior efetuadas por outras empresas, decorrentes de suas aquisiçõesno mercado interno, na forma prevista neste artigo.Art. 2º - O artigo 3º do Decreto-Lei nº 1.248, de 29 de novembro de 1972, passa avigorar com a seguinte redação:‘Art. 3º - São assegurados ao produtor-vendedor, nas operações de que trata oartigo 1º deste Decreto-lei, os benefícios fiscais concedidos por lei para incentivo àexportação, à exceção do previsto no artigo 1º do Decreto-lei nº 491, de 05 de marçode 1969, ao qual fará jus apenas a empresa comercial exportadora.’ ”Entretanto, como se dessume do art. 2º do Decreto-Lei 1.894/81,o benefício fiscal do crédito-prêmio de IPI não continuou vigente emrelação aos produtores-vendedores que realizassem operações deexportação.A análise da vigência do benefício guerreado, nos termos antesexpostos, passa pelo estudo, ainda, do alcance do artigo 41 do ADCTque, segundo alguns, teria revogado o benefício fiscal.Eis a redação do mencionado artigo:“Art. 41. Os Poderes Executivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dosMunicípios reavaliarão todos os incentivos fiscais de natureza setorial ora em vigor,propondo aos Poderes Legislativos respectivos as medidas cabíveis.§ 1º - Considerar-se-ão revogados após dois anos, a partir da data da promulgaçãoda Constituição, os incentivos que não forem confirmados por lei.” (sem grifos nooriginal)Entretanto, o que se observa é que o art. 41 do ADCT não se refereao crédito-prêmio do IPI, pois aquele apenas diz respeito aos incentivosfiscais de natureza setorial, e o benefício fiscal em comento atinge todoo setor industrial no território nacional e objetiva a proteção da economiado país, não possuindo natureza setorial ou regional.Nesse sentido, os seguintes julgados:“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CRÉDITO-PRÊMIO DE IPI. ART. 1º DODL 491/69. ART. 41, PARÁG. 1º, DO ADCT. INOCORRÊNCIA DE EXTINÇÃO.INCONSTITUCIONALIDADE DO DL 1.724/79. SEM EFEITO OS DLs 1.722/79E 1.658/79. DL 1.894/81. RESTABELECIMENTO DO ART. 1º DO DL 491/69.LEGITIMIDADE. LEI 8.402/92. DESNECESSIDADE DE CONVALIDAÇÃODO CRÉDITO-PRÊMIO DE IPI, POR NÃO SER BENEFÍCIO DE NATUREZASETORIAL. COMPENSAÇÃO. EXPEDIÇÃO DE DCC. CND.1.O crédito-prêmio de IPI (art. 1º do DL 491/69) não se enquadra na hipótese do art.41, parág. 1º do ADCT, posto que alcança todos os produtos industrializados no âmbitodo território nacional, não possuindo, destarte, natureza setorial ou regional. (...) 3. A420R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

Lei 8.402/92, que convalidou incentivos fiscais concedidos antes da promulgação daatual Carta Magna, não faz alusão ao crédito-prêmio de IPI porque esse incentivo nãose enquadra na categoria (setorial) daqueles benefícios cuja continuidade dependa delei convalidadora (ADCT/88, art. 41, § 1º), daí porque o art. 1º do DL 491/69 não cessoude produzir efeitos. (...)” (TRF/5ª Região - Quarta Turma - AMS nº 200083000208401/PE - Rel. Des. Federal Napoleão Maia Filho - ac. unânime - DJ de 03.06.2002, p. 427)“TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO DE IPI SOBRE PRODUTOS DESTINADOS ÀEXPORTAÇÃO. REVOGAÇÃO. ART-41 DO ADCT-88 DA CF-88. INOCORRÊNCIA.1. As disposições do ART-41 do ADCT-88 da CF-88, notoriamente, trataram de eliminardisparidades de tratamento relativamente a alguns setores da economia, organizando apolítica tributária. 2. Diferente, no entanto, é o tratamento a ser dispensado às atividadesde exportação, cujo imposto é marcadamente extrafiscal, e os incentivos visam aproteger a economia do país como um todo, e não de forma setorial. 3. Ademais, aLEI-8402/92 restabeleceu os incentivos fiscais, retroagindo seus efeitos a 05.03.90, datalimite prevista no PAR-1 do citado ART-41. 4. Apelação e remessa oficial improvidas.”(TRF/4ª Região - Primeira Turma - AC nº 9504042783/PR - Rel. Juiz Fábio Bittencourtda Rosa - ac. unânime - DJ de 11.02.98, p. 889)A manutenção do benefício, como se viu, ocorreu apenas em relaçãoàs empresas comerciais-exportadoras.Todavia, a Lei 8.402/92 restabeleceu o benefício também em relaçãoao produtor-vendedor, por revalidar as disposições originais do Decreto-Lei 1.248/72, nos seguintes termos:“Art. 1° São restabelecidos os seguintes incentivos fiscais:(...) § 1° É igualmente restabelecida a garantia de concessão dos incentivos fiscaisà exportação de que trata o art. 3° do Decreto-Lei n° 1.248, de 29 de novembro de1972, ao produtor-vendedor que efetue vendas de mercadorias a empresa comercialexportadora, para o fim específico de exportação, na forma prevista pelo art. 1° domesmo diploma legal. (...)” (sem grifos no original)O Decreto-Lei 1.248, por sua vez, em sua redação original, assimregulava a matéria:“Art. 1º As operações decorrentes de compra de mercadorias no mercado interno,quando realizadas por empresa comercial exportadora, para o fim específico deexportação, terão o tratamento tributário previsto neste Decreto-lei.Parágrafo único. Consideram-se destinadas ao fim específico de exportação asmercadorias que forem diretamente remetidas do estabelecimento do produtor-vendedorpara:a) embarque de exportação por conta e ordem da empresa comercial exportadora;b) depósito em entreposto, por conta e ordem da empresa comercial exportadora,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 421

sob regime aduaneiro extraordinário de exportação, nas condições estabelecidas emregulamento.(...)Art. 3º São assegurados ao produtor-vendedor, nas operações de que trata oartigo 1º deste Decreto-lei, os benefícios fiscais concedidos por lei para incentivo àexportação.” (sem grifos no original)De todo o exposto, depreende-se que, atualmente, o benefício fiscaldo crédito-prêmio do IPI continua vigente tanto em relação ao produtorvendedorde mercadorias quanto às empresas comerciais-exportadoras.Por fim, cabe sinalar que, no caso em tela, o provimento deferidonão consiste em possibilidade de compensação de tributos em sedede liminar, que violaria o teor do art. 170-A do CTN. Trata-se, emrealidade, de hipótese de aproveitamento de futuros créditos de IPI, jáaceito por esta Turma, inclusive por ocasião de liminares, consoanteo aresto que ora colaciono:“IPI. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. APROVEITAMENTO.COMPENSAÇÃO. SÚMULAS 212 DO STJ E 45 DO TRF/4ª. Uma coisa éa compensação de créditos/débitos para fins de efetivação do princípio da nãocumulatividade (art. 49 e seu § único do CTN e artigo 153, § 3, II, da Constituição); outracoisa é a compensação de valores indevidamente recolhidos a título de um tributo, comdébitos de tributos devidos (artigo 170 do CTN). No primeiro caso o contribuinte tem odireito de compensar porque aquilo que pagou nas operações posteriores, por força da leie da Constituição, deve ser abatido do imposto devido nas operações posteriores, e issoporque o IPI (da mesma forma que o ICMS) não podem ser cumulativos. No segundocaso, o direito de compensação se dá porque o contribuinte pagou tributo indevidamenteou a maior, sendo direito seu, nos termos da lei, efetuar as compensações para quenão haja locupletamento indevido do Erário Público, em prejuízo do contribuinte.Aproveitamento há quando o IPI pago na aquisição da matéria prima é imediatamentelançado escrituralmente, em conta gráfica, e depois aproveitado no pagamento do mesmotributo devido pela saída da mercadoria industrializada, em obediência ao princípioda não cumulatividade. Aqui, a agravante quer é o direito de compensar os valoresrelativos ao IPI na aquisição de matérias primas isentas, não tributadas ou sujeitas àalíquota zero que deixou de fazer ao longo dos últimos dez anos. Por evidente que talpretensão refoge do alegado aproveitamento e passa para o instituto da compensação oque resta vedado deferir-se em liminar, a teor das Súmulas nº 212 do Colendo STJ e nº54 desta Corte.” (TRF/4ª Região - Segunda Turma - AGVAG nº 1999.04.01.020958-6/RS - Rel. Juiz Vilson Darós - DJU de 06.09.2000, p. 165 – ac. unânime)Assim, dou parcial provimento ao agravo de instrumento e julgo422R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

prejudicado o agravo regimental, apenas para assegurar à Agravante odireito de utilizar o crédito-prêmio de IPI, relativo às operações futurasde exportação.É o voto.VOTO DIVERGENTEO Exmo. Sr. Juiz Federal Alcides Vettorazzi: Peço venia ao eminenteDesembargador Federal para divergir.Cuida-se de crédito-prêmio de IPI decorrente de exportações.I – Origens e terminologiaO DL 491, de 05.03.69, baixado sob égide do § 2 o do art. 20 da CF/67[“A União, mediante Lei Complementar, atendendo a relevante interessesocial ou econômico nacional poderá conceder isenções de impostosfederais, estaduais e municipais”] ao prever (art. 1 o , § 2 o ) compensaçãodo crédito-prêmio no pagamento de outros tributos federais não instituiunova modalidade de exclusão tributária (CTN: art. 175-II) a ensejaralteração do CTN pela via qualificada da lei complementar. Tão-sóinstituiu nova espécime do gênero compensação (CTN: art. 156-II)modalidade de extinção de crédito tributário. Por via transversa, isentou,em tese, na exportação, tributos internos que não o IPI/ICM.Não se argumente que a vinda à lume de estímulos fiscais via decreto-lei –e não via lei complementar – decorra da circunstância de, à época, estar oPoder Executivo autorizado a legislar sobre todas as matérias face recessoparlamentar (AI 5/68, art. 2 o ) e/ou de o art 11 do AI-5 haver excluído deapreciação judicial Atos Complementares, bem assim respectivos efeitos.Não prospera esse argumento porque o objetivo do crédito-prêmio era adesoneração total dos encargos tributários incidentes sobre os produtosmanufaturados objeto de exportação que não correspondiam ao IPIe ao ICM. O crédito-prêmio tem, pois, natureza tributária porquantorepresenta um crédito escritural equivalente, ao menos em teoria, aostributos pagos internamente.O crédito-prêmio era, basicamente, apurado mediante a aplicação dealíquota – máxima de quinze por cento – sobre valor, geralmente, FOB(free on board), da venda ao exterior do país em moeda estrangeiraR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 423

convertida à nacional.O crédito-prêmio distingue-se de outros dois benefícios à exportaçãona área do IPI, quais sejam, (a) imunidade na saída do produto doestabelecimento exportador, e (b) manutenção, em conta gráfica fiscal,do crédito sobre insumos empregados na industrialização de que resultouo produto exportado manufaturado.Os três benefícios [crédito-prêmio, imunidade na saída e manutençãodo crédito na entrada de insumos] dependendo das circunstâncias podiamser auferidos ou pelo produtor-vendedor (o que adquire insumos evende produto resultante de transformação, ou seja, o industrial) ou pelocomerciante-vendedor (o que adquire produto já manufaturado no Brasil,com destino específico de exportação, e o revende sem praticar qualquermodalidade de industrialização), podendo-se vislumbrar na categoriacomerciante-vendedor, (a) a empresa comercial exportadora, que é atrading company, registrada na antiga CACEX (DG-3), regulada peloDL 1.248/72 e alterações, e (b) demais empresas comerciais exportadorasnão trading company.II – Crédito-prêmio x produtor-vendedor: Evolução legislativa.O crédito-prêmio atribuído ao produtor-vendedor era regulado peloart. 1 o do DL 491, de 05.03.69, em cujo art. 5 o previa a manutenção docrédito sobre insumos:“Art. 1 o – As empresas fabricantes e exportadoras de produtos manufaturadosgozarão, a título de estímulo fiscal, créditos tributários sobre suas vendas para o exterior,como ressarcimento de tributos pagos internamente. [crédito-prêmio]§ 1 o – Os créditos tributários acima mencionados serão deduzidos do valor doImposto sobre Produtos Industrializados incidente sobre as operações no mercadointerno....Art. 5 o – É assegurada a manutenção e utilização do crédito do IPI relativo àsmatérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem efetivamenteutilizados na industrialização dos produtos exportados. [manutenção de crédito sobreinsumos].”O Decreto-Lei nº 1.658, de 24.01.79, fixou prazo para extinção docrédito-prêmio ao dispor:“Art. 1 o – O estímulo fiscal de que trata o artigo 1 o do Decreto-Lei nº 491, de 5de março de 1969, [crédito-prêmio] será reduzido gradualmente, até sua definitiva424R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

extinção.....§ 2 o – A partir de 1980, o estímulo será reduzido em 5% (cinco por cento) a 31 demarço, a 30 de junho, a 30 de setembro e a 31 de dezembro, de cada exercício financeiro,até sua total extinção a 30 de junho de 1983”.O Decreto-Lei nº 1.722, de 03.12.79, deu nova redação ao § 2 o do art.1 o do DL 1.658/79, mantendo, porém, inalterado prazo para extinção:“§ 2 o – O estímulo será reduzido de vinte por cento em 1980, vinte por cento em1981, vinte por cento em 1982 e de dez por cento até 30 de junho de 1983, de acordocom ato do Ministro de Estado da Fazenda”.O art. 1 o do DL 1.724, de 07.12.79, que viria a ser consideradoinconstitucional em face da delegação indevida, assentou:“Art. 1 o – O Ministro de Estado da Fazenda fica autorizado a aumentar ou reduzir,temporária ou definitivamente, ou extinguir os estímulos fiscais de que tratam os artigos1 o e 5 o do Decreto-Lei nº 491, de 5 de março de 1969.Art. 2 o – Este Decreto-Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadasas disposições em contrário”.O DL 1.894, de 16.12.81, cujo art. 3 o -I viria também ser consideradoinconstitucional face também à delegação indevida, dispôs acerca debenefício a comerciante-vendedor em seu artigo 1 o :“Art. 1 o – Às empresas que exportarem, contra pagamento em moeda estrangeiraconversível, produtos de fabricação nacional, adquiridos no mercado interno, ficaassegurado: [ao comerciante-vendedor, não o produtor-vendedor porque se cuidade compra de produto já manufaturado, nada impedindo, porém, que o industrialcomprasse e vendesse ao exterior todavia, o que não era usual];I – o crédito do Imposto sobre Produtos Industrializados que haja incidido naaquisição dos mesmos;II – o crédito de que trata o artigo 1 o do Decreto-Lei nº 491, de 5 de março de 1969....Art. 3 o – O Ministro da Fazenda fica autorizado, com referência aos incentivosfiscais de exportação, a:I – estabelecer prazo, forma e condições para sua fruição, bem como reduzi-los,majorá-los, suspendê-los ou extingui-los, em caráter geral ou setorial;”Aqui incidem dois equívocos da tese da parte autora: (I) o DL 1.894/81não restaurou o crédito-prêmio que estava ainda em plena vigência,embora só contemplasse os produtores-vendedores, ou seja, os industriais.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 425

O DL 1.894/81 estendeu o crédito-prêmio para comerciantes-vendedoresobjetivando fomentar o comércio de exportação. Não o industrial quejá era estimulado. (II) O DL 1.724 não faz referência expressa aos DLs1.858 e 1.722 e, na parte que delegou ao Ministro da Fazenda poderespara aumentar, reduzir ou extinguir os estímulos de que tratam o art. 1 o[crédito-prêmio] e o 5 o [manutenção do crédito sobre insumos], ambos doDL 491, esta restou sem eficácia face inconstitucionalidade da delegação.As inconstitucionalidades suso referidas somente foram reconhecidasanos depois, razão por que, com base nos DLs 1.724 e 1.894, o Ministro daFazenda baixou as Portarias n os 78/81, 110/81, 270/81, 252/82 e 176/84.A de nº 252/82, em seu item I, prorrogou a data de extinção do estímuloem comento ao prescrever: “I – O crédito a que se trata a Portaria nº 78,de 1 o de abril de 1981, será de 11% (onze por cento) até 30 de abril de1985, extinguindo-se após essa data”. Administrativamente, o beneficiodo crédito-prêmio e da manutenção de crédito dos insumos perdurou atéabril de 1985.Consoante já sinalizado, esta Egrégia Corte, no julgamento daArgüição de Inconstitucionalidade nº 90.04.11176-PR, reconheceu ainconstitucionalidade do art. 1 o do DL 1.724 e do inciso I do art. 3 o doDL 1.894 em acórdão assim ementado:“CONSTITUCIONAL. ESTÍMULOS FISCAIS. DECRETO-LEI 491 DE 5(CINCO) DE MARÇO DE 1969. ARTIGOS 1 E 5. INCONSTITUCIONALIDADE DOARTIGO 1 DO DECRETO-LEI 1.724, DE 7 (SETE) DE DEZEMBRO DE 1979, EDO INCISO I DO ARTIGO 3 DO DECRETO 1.894 DE 16 DE DEZEMBRO DE 1981.1. A autorização dada pelo artigo 1 do Decreto-Lei 1.724, de 07.12.79, bem assima do inciso I do artigo 3 o do Decreto-Lei nº 1.894, de 16 de dezembro de 1981, aoMinistro da Fazenda para suspender, aumentar, reduzir, temporária ou definitivamente,ou extinguir os incentivos fiscais, concedidos pelos artigos 1 o e 5 o do Decreto-Lei nº 491,de 5 de março de 1969, é inconstitucional por invadir esfera reservada, exclusivamente,à lei, nos termos do artigo 97, inciso VI, do Código Tributário Nacional.2. Argüição de Inconstitucionalidade acolhida.” (Rel. Des. Federal Paim Falcão,DJ 10.06.92, p. 16692)Nessa linha precedente do antigo TFR. (AC 109.896, Rel. Min.Pádua Ribeiro)Dessarte, declarada a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis 1.724(art. 1 o ) e 1.894 (art. 3 o –I), os efeitos ex nunc levam a aplicar-se à espéciea legislação que veio a prevalecer como constitucional: os estímulos426R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

fiscais do DL 491/69 restaram extintos em 30 de junho de 1983 porforça dos comandos do Decreto-Lei nº 1.658 (art. 1 o ) mantido pelo DL1.722 (art. 3 o ), ambos de 1979, dos quais até hoje não se tem notíciaalgum Pretório lhes tenha reconhecido inconstitucionalidade. A aparenterevogação, face ao DL 1.724, por haver este delegado poderes ao Ministroda Fazenda para aumentar, reduzir ou extinguir o crédito-prêmio, quedousem eficácia face reconhecimento da inconstitucionalidade da delegação.Ainda que não houvesse sobrevivido os DL 1.658 e 1.722, osbenefícios dos arts. 1 o e 5 o do DL 491 estariam fulminados desde05.10.90 pelos efeitos do § 1 o do art. 41 do ADCT-CF/88. Tanto assim é,que a manutenção do crédito (art. 5 o do DL 491/69) foi expressamenterestabelecida pelo art. 1 o – II, da Lei 8.402/92, de 08.01.92, com efeitosretroativos a 05.10.90 (art. 2 o ). Quanto ao crédito-prêmio, a Lei 8.402não o restabeleceu tanto que o Executivo anotou no sítio planalto.gov.br à margem do art. 1 o do DL 491/69 ter sido este extinto pelo DL1.658/79, o que está em perfeita harmonia com a jurisprudência destaColenda Segunda Turma que assim tem decidido a exemplo da AC96.04.02489-2, j. 26.03.2002, relator Juiz Federal Alcides Vettorazzi. Háoutros precedentes reconhecendo extinção pelo DL 1.658 nesta E. Corte.III – Crédito-prêmio x comerciante-vendedor: evolução legislativaEditado o DL 491 em 1969 beneficiando o industrial produtorvendedor,três anos após foi a vez dos comerciantes-vendedores, maisespecificamente as trading companies, obterem incentivos creditíciose fiscais, estes, no âmbito do IPI, elencados no DL 1.248, de 29.12.72:“ Art. 1º As operações decorrentes de compra de mercadorias no mercado interno,quando realizadas por empresa comercial exportadora [trading company], para o fimespecífico de exportação, terão o tratamento tributário previsto neste Decreto-lei.Parágrafo único. Consideram-se destinadas ao fim específico de exportação asmercadorias que forem diretamente remetidas do estabelecimento produtor-vendedorpara:a) embarque de exportação por conta e ordem da empresa comercial exportadora;b) depósito em entreposto, por conta e ordem da empresa comercial exportadora,sob regime aduaneiro extraordinário de exportação, nas condições estabelecidas emregulamento.(...)Art. 3º REDAÇÃO ORIGINAL:. São asseguradas ao produtor-vendedor, nasoperações de que trata o artigo 1º deste Decreto-lei [venda à trading-companyR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 427

observadas as condições do p.u. do art. 1 o do DL 1.248] os benefícios fiscais concedidospor lei para incentivo à exportação [isenção de IPI do estabelecimento produtor atéa trading, crédito pelos insumos e crédito-prêmio]. REDAÇÃO DADA PELO DL1.894/81: São assegurados ao produtor-vendedor, nas operações de que trata o artigo1º deste Decreto-lei, [venda à trading-company observadas as condições do p.u. do art.1 o do DL 1.248] os benefícios fiscais concedidos por lei para incentivo à exportação,[isenção de IPI do estabelecimento produtor até a trading, crédito pelos insumos ecrédito-prêmio] à exceção do previsto no artigo 1º [crédito-prêmio] do Decreto-Lei nº491, de 05 de março de 1969, ao qual fará jus apenas a empresa comercial exportadora.”Ressalvava, pois, a redação original do DL 1.248/72, no art. 3 o ,ao produtor-vendedor os benefícios do DL 491/69 nas exportaçõesindiretas ao exterior do país, quais sejam (a) a isenção do IPI na saídado estabelecimento até o estabelecimento da trading, (b) manutenção docrédito do IPI sobre insumos, e (c) o crédito-prêmio.Elastecendo os estímulos fiscais concedidos às tradings companies, oDL 1.894/81 estendeu a todo comerciante-vendedor, – i.é., a qualquerempresa comercial [trading company ou não] – que adquirisse, nomercado interno, produto já manufaturado, no Brasil, e o exportasse aoexterior do país contra pagamento em moeda estrangeira – nos seguintestermos:“Art. 1º Às empresas que exportarem, contra pagamento em moeda estrangeiraconversível, produtos de fabricação nacional, adquiridos no mercado interno, ficaassegurado:I - o crédito do imposto sobre produtos industrializados [manutenção crédito sobreinsumos] que haja incidido na aquisição dos mesmos;Il - o crédito de que trata o artigo 1º do Decreto-lei nº 491, de 5 de março de 1969[crédito-prêmio].§ 1º - O crédito previsto no item I deste artigo será equivalente:a) no caso de aquisição a produtor-vendedor ou a comerciante contribuinte doimposto sobre produtos industrializados, ao montante desse tributo, constante darespectiva nota fiscal;b) no caso de aquisição a comerciante não contribuinte do imposto sobre produtosindustrializados, ao resultado da aplicação da alíquota desse tributo, vigorante nadata da aquisição, sobre 50% (cinqüenta por cento) do valor do produto, constante darespectiva nota fiscal.§ 2º - É vedada ao produtor-vendedor a fruição dos incentivos fiscais à exportação,nas vendas para o exterior efetuadas por outras empresas, decorrentes de suas aquisiçõesno mercado interno, na forma prevista neste artigo.Art. 2º - O artigo 3º do Decreto-lei nº 1.248, de 29 de novembro de 1972, passa a428R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

vigorar com a seguinte redação:‘Art. 3º - São assegurados ao produtor-vendedor, nas operações de que trata oartigo 1º deste Decreto-lei, os benefícios fiscais concedidos por lei para incentivo àexportação, à exceção do previsto no artigo 1º do Decreto-lei nº 491, de 05 de marçode 1969, ao qual fará jus apenas a empresa comercial exportadora.”É dizer:a) o comerciante-vendedor, na figura da empresa comercialexportadora (trading company), passou a ser beneficiário do créditoprêmio(DL 491/69, art. 1 o ) que antes, na redação original do DL 1.248,pertencia ao produtor-vendedor;b) as demais espécies de empresa comercial exportadora (não tradingcompany), que não tinham, passaram a ter direito ao crédito-prêmioaludido na alínea anterior;c) ao produtor-vendedor não restou mais nenhum incentivo fiscal navenda a comerciante-vendedor com fim específico de exportação, ouseja, na exportação indireta (art. 1 o , § 2 o , do DL 1.894/81). Na exportaçãodireta, ao produtor-vendedor continuou mantida manutenção de créditopelos insumos e imunidade pela saída e crédito-prêmio conforme jáprevia o ordenamento.Mas, como já frisado na análise dos benefícios do produtor-vendedor,os benefícios insculpidos no art. 1 o (crédito-prêmio) e 5 o (manutençãodo crédito pelos insumos) do DL 491/69 foram extintos em 30 de junhode 1983 consoante DL 1.658/79.Ad argumentandum, de outro giro, os benefícios foram extintosem 5 de outubro de 1990 por força do art. 41, § 1 o , do ADCT-CF/88(“Considerar-se-ão revogados após dois anos, a partir da data dapromulgação da Constituição, os incentivos que não forem confirmadosem lei”).Seja pelo DL 1.658, seja pelo § 1 o do art. 41 do ADCT, a Lei 8.402,de 08.01.92, restabeleceu, com efeitos retroativos a 05.10.90, algunsincentivos fiscais, como abaixo se vê:“Art. 1° São restabelecidos os seguintes incentivos fiscais:...II – manutenção e utilização do Imposto sobre Produtos Industrializados relativoaos insumos empregados na industrialização de produtos exportados, de que trata oart. 5 o [manutenção pelo produtor-vendedor do crédito sobre insumos] do Decreto-LeiR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 429

nº 491, de 5 de março de 1969;III – crédito do Imposto sobre Produtos Industrializados incidente sobre bens defabricação nacional, adquiridos no mercado interno [manutenção de crédito pelocomerciante-vendedor que adquire produto já manufaturado] e exportados de que tratao art. 1 o , inciso I, do Decreto-Lei nº 1.894, de 16 de dezembro de 1981;...§ 1º É igualmente restabelecida a garantia de concessão dos incentivos fiscaisà exportação de que trata o art. 3º do Decreto-Lei nº 1.248, de 29 de novembro de1972, ao produtor-vendedor que efetue vendas de mercadorias a empresa comercialexportadora, [trading company] para o fim específico de exportação, na forma previstapelo art. 1º do mesmo diploma legal....Art. 2 o Os efeitos do disposto no artigo anterior retroagem a 5 de outubro de 1990.”.O § 1 o do art. 1 o da Lei 8.402/92 não esclarece se se refere ao art. 3 o doDL 1.248/72 na redação original ou na redação dada pelo DL 1.894/81.A se entender deva prevalecer redação original do art. 3 o do DL1.248/72, – entendimento que não adoto porquanto nosso ordenamentonão admite repristinação –, então ao produtor-vendedor caberá (a) ocrédito-prêmio, (b) a manutenção do crédito pelos insumos, e (c) isençãode IPI na saída do estabelecimento industrial até a empresa comercial.A se entender que o § 1 o do art. 1 o da Lei 8.402/92 se refere à redaçãodo art. 3 o do DL 1.248/72 na redação vigente à data da Lei 8.402, ouseja, com a redação dada pelo DL 1.894/81, – entendimento que adoto–, então ao produtor-vendedor caberá, na venda interna – com destinoespecífico de exportação – para empresa comercial exportadora, apenas(a) manutenção do crédito pelos insumos, e (b) isenção de IPI na saídado estabelecimento industrial até a empresa comercial exportadora[trading company]. O crédito-prêmio permaneceria com o comerciantevendedor,por força do DL 1.894 até 05.10.90, mas a Lei 8.402 não orestabeleceu nem ao comerciante-vendedor porque, se assim o quisesse,teria inserido inciso próprio no elenco do artigo 1 o da Lei 8.402 a exemplodo que fez para garantir direito a crédito na aquisição no mercado internopor qualquer empresa comercial, não trading company, que adquirisseproduto e o exportasse ao exterior. (inc.II do art. 1 o da Lei 8.402/92)IV – ConclusãoFace ao exposto razoável é concluir que:a) o art. 1 o do DL 1.658, com redação dada pelo DL 1.722, previu a430R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003

extinção do crédito-prêmio [DL 491/69: art. 1º] para 30 de junho de 1983e não foi objeto de restabelecimento pela Lei 8.402/92. Já o benefício damanutenção de crédito sobre insumos [DL 491/69: art. 5 o ] não foi extintopelo DL 1.658, mas o foi pelo § 1 o do art. 41 do ADCT-CF/88, tendo,todavia, sido restabelecido pelo inciso II do art. 1 o da Lei 8.402/92 comefeitos retroativos a 05.10.90;b) a se entender que o DL 1.724 teria revogado o DL 1.658estendendo o benefício do crédito-prêmio sem definição de prazo, parecelógico admitir que tanto o art. 1 o , como o art. 5 o , ambos do DL 491, teriamsido revogados pelo § 1 o do art. 41 do ADCT porque, do contrário, comoadmitir o restabelecimento, pela Lei 8.402, da manutenção do créditosobre insumos (DL 491:art.5 o ) se esse artigo – 5 o – não constou do DL1.658 para ser extinto em 30.06.83? Tanto a manutenção de créditosobre insumos como o crédito-prêmio visam a beneficiar um únicosetor, o exportador, ressaindo ilógico tenha o § 1 o do art. 41 do ADCTtido eficácia para o segmento do comerciante-vendedor (comerciante) e,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 53-432, 2003 431

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ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIO-NALIDADER. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 433-452, 2003 433

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INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADENO AI Nº 2002.04.01.018302-1/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson FloresLenzAgravante: União FederalAdvogado: Dr. Luís Henrique Martins dos AnjosAgravados: Augusta de Souza da Silva e outrosAdvogados: Drs. Marcelo Lipert e outrosEMENTAConstitucional e Processual Civil. Medida provisória nº 2.180-35/2001. Inconstitucionalidade.1. Suscitada em algum processo a questão da inconstitucionalidadede determinada lei ou ato normativo, é dever do Judiciário procederao seu exame.É a lição clássica de Thomas Cooley, in The General Principles ofConstitutional Law, 2ª ed., Little, Brown and Company, Boston, 1891,pp. 151/2, verbis: “The business of the courts is, to apply the law of theland in such controversies as may arise and be brought before them. (...)But the judiciary, in seeking to ascertain what the law is which must beapplied in any particular controversy, may possibly find that the willof the legislature, as expressed in the Constitution, are in conflict, andthe two cannot stand together. In such a case, as the legislative powerR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 433-452, 2003 435

is conferred by the Constitution, it is manifest that the delegate hasexceeded his authority; the trustee has not kept within the limits of histrust. The excess is therefore inoperative, and it is the duty of the courtto recognize and give effect to the Constitution as the paramount law,and, by refusing to enforce the legislative enactment, practically nullifyit. The obligation to perform this duty, whenever the conflict appears,is imperative”.Dispõe o art. 1º -D da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelaMedida Provisória nº 2.180-35, de 24.08.2001, verbis: “Não serãodevidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuçõesnão embargadas.”Com efeito, é cristalina a inconstitucionalidade da Medida Provisórianº 2.180-35/2001, eis que a matéria nela versada – o descabimento decondenação em honorários advocatícios nas execuções não-embargadas– não configura a hipótese prevista no art. 62 da CF/88, ou seja, caso derelevância e urgência a legitimar a sua edição.A apreciação dos pressupostos de edição de Medidas Provisórias podeser feito pelo Judiciário, consoante jurisprudência do Supremo TribunalFederal, em situações excepcionais, quando é manifesto – como no casodos autos – o não atendimento do mandamento constitucional. (ADIn nº1.753-DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, in RTJ 172/32; voto do Min.Celso de Mello, in RTJ 176/149-154)Nesse sentido, igualmente, inclina-se a melhor doutrina, conformeo magistério autorizado de Livio Paladin, expresso no artigo intituladoIn Tema di Decreti-Legge, publicado na Rivista Trimestrale di DirittoPubblico, Anno VIII, 1958, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, p. 554,nota 67, verbis: “(...) Per detto motivo, e soprattutto in vista dell’esistentecontrollo della Corte costituzionale sulla legittimità delle leggi e degli atticon forza di legge, un importante dottrina (Giugni, La nuova Costituzionecit., pag. 217; Biscaretti Di Ruffia, Diritto costituzionale cit., pag. 410;Mortati, Istituzioni cit., pagg. 549-550) ritiene che debba oggi ammttersiun sindacato giurisdizionale sulla sussistenza delle premesse giustificativedei decreti-legge.”Da mesma forma, a lição de Maryse Baudrez, em trabalho intitulado“Décrets-lois réitérés en Italie: L’exaspération mesurée de la Courconstitutionnelle en 1996”, publicado na Revue Française de Droit436R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 433-452, 2003

Constitutionnel, Presses Universitaires de France, 1997, nº 32, p. 760,verbis: “En 1995, dans une décision largement commentée en doctrineen raison de la ‘révolution’ de sa portée en matière de contrôle desdécrets-lois, la Cour Constitutionnelle a conclu au vice in procedendode la loi de conversion d’un décret-loi adopté en violation de 1’article77 C., car le 1égislateur parlementaire a apprécié ‘de façon erronée’l’existence des conditions de validité du décret-loi et a converti en loi,un acte qui ne pouvait légitimement être converti en loi”.No caso em exame, é manifesta a contrariedade da Medida Provisórianº 2.164-41/2001, à letra e ao espírito da Constituição, em seu art. 62, poisa matéria nela tratada não se reveste da urgência e relevância exigidaspela Lei Maior para a edição de uma Medida Provisória.Benignius leges interpretandae sunt, quo voluntas eorum conservetur.(Celso, Dig. 1.3, 18)Pertinente, aqui, recordar as palavras de Benoit Jeanneau, verbis: “...si le droit applicable s’étend, au-delà de la répartition des compétencesétatiques, jusqu’à l’esprit de la Constitution et aux principes dephilosophie politique qui sous-tendent le régime tout entier, alors lecontrô1e de la constitutionnalité des lois constitue pour les citoyens uneréelle garantie”. (In Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, 2ªed., Dalloz, 1968, p. 60, “c”)2. Incidente de inconstitucionalidade que se julga procedente.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas, decide aCorte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria,julgar procedente o incidente de inconstitucionalidade nos termos dorelatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrantedo presente julgado.Porto Alegre, 22 de maio de 2003.Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz:Trata-se de Incidente de Inconstitucionalidade suscitado perante a 3ªR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 433-452, 2003 437

Turma desta Corte, onde se sustenta violação do art. 1º-D da Lei nº9.494/97, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.180-35, de24.08.2001, ao art. 62 da CF/88.O aresto contém a seguinte ementa, verbis:“CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DEDECLARAÇÃO. ART. 535, II, DO CPC. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.180-35/2001.INCONSTITUCIONALIDADE.1. Suscitada em algum processo a questão da inconstitucionalidade de determinadalei ou ato normativo, é dever do Judiciário proceder ao seu exame.É a lição clássica de Thomas Cooley, in The General Principles Of ConstitutionalLaw, 2ª ed., Little, Brown and Company, Boston, 1891, pp. 151/2, verbis: ‘The businessof the courts is, to apply the law of the land in such controversies as may arise and bebrought before them. (...) But the judiciary, in seeking to ascertain what the law is whichmust be applied in any particular controversy, may possibly find that the will of thelegislature, as expressed in the Constitution, are in conflict, and the two cannot standtogether. In such a case, as the legislative power is conferred by the Constitution, it ismanifest that the delegate has exceeded his authority; the trustee has not kept withinthe limits of his trust. The excess is therefore inoperative, and it is the duty of the courtto recognize and give effect to the Constitution as the paramount law, and, by refusingto enforce the legislative enactment, practically nullify it. The obligation to performthis duty, whenever the conflict appears, is imperative’.Dispõe o art. 1º -D da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Medida Provisórianº 2.180-35, de 24.08.2001, verbis: ‘Não serão devidos honorários advocatícios pelaFazenda Pública nas execuções não embargadas.’Com efeito, é cristalina a inconstitucionalidade da Medida Provisória nº 2.180-35/2001, eis que a matéria nela versada – o descabimento de condenação em honoráriosadvocatícios nas execuções não embargadas – não configura a hipótese prevista no art.62 da CF/88, ou seja, caso de relevância e urgência a legitimar a sua edição.A apreciação dos pressupostos de edição de Medidas Provisórias pode ser feitopelo Judiciário, consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em situaçõesexcepcionais, quando é manifesto – como no caso dos autos – o não atendimento domandamento constitucional. (ADIn nº 1.753-DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, in RTJ172/32; voto do Min. Celso de Mello, in RTJ 176/149-154)Nesse sentido, igualmente, inclina-se a melhor doutrina, conforme o magistérioautorizado de Livio Paladin, expresso no artigo intitulado In Tema di Decreti-Legge,publicado na Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, Anno VIII, 1958, Dott. A. GiuffrèEditore, Milano, p. 554, nota 67, verbis: ‘(...) Per detto motivo, e soprattutto in vistadell’esistente controllo della Corte costituzionale sulla legittimità delle leggi e degliatti con forza di legge, un importante dottrina (Giugni, La nuova Costituzione cit., pag.217; Biscaretti Di Ruffia, Diritto costituzionale cit., pag. 410; Mortati, Istituzioni cit.,pagg. 549- 550) ritiene che debba oggi ammttersi un sindacato giurisdizionale sullasussistenza delle premesse giustificative dei decreti-legge.’438R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 433-452, 2003

Da mesma forma, a lição de Maryse Baudrez, em trabalho intitulado ‘Décretsloisréitérés en Italie: L’exaspération mesurée de la Cour constitutionnelle en 1996’,publicado na Revue Française de Droit Constitutionnel, Presses Universitaires deFrance, 1997, nº 32, p. 760, verbis: ‘En 1995, dans une décision largement commentéeen doctrine en raison de la ‘révolution’ de sa portée en matière de contrôle des décretslois,la Cour Constitutionnelle a conclu au vice in procedendo de la loi de conversiond’un décret-loi adopté en violation de 1’article 77 C., car le 1égislateur parlementairea apprécié ‘de façon erronée’ l’existence des conditions de validité du décret-loi et aconverti en loi, un acte qui ne pouvait légitimement être converti en loi’.No caso em exame, é manifesta a contrariedade da Medida Provisória nº 2.164-41/2001, à letra e ao espírito da Constituição, em seu art. 62, pois a matéria nela tratadanão se reveste da urgência e relevância exigidas pela Lei Maior para a edição de umaMedida Provisória.Benignius leges interpretandae sunt, quo voluntas eorum conservetur. (Celso, Dig.1. 3, 18)Pertinente, aqui, recordar as palavras de Benoit Jeanneau, verbis: ‘... si le droitapplicable s’étend, au-delà de la répartition des compétences étatiques, jusqu’àl’esprit de la Constitution et aux principes de philosophie politique qui sous-tendentle régime tout entier, alors le contrô1e de la constitutionnalité des lois constitue pourles citoyens une réelle garantie’. (In Droit Constitutionnel et Institutions Politiques,2ª ed., Dalloz, 1968, p. 60, ‘c’)2. Embargos de declaração conhecidos e providos, suscitando-se o Incidente deArgüição de Inconstitucionalidade.”O douto MPF opinou pela procedência do Incidente deInconstitucionalidade.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz:Em seu elaborado parecer, às fls. 88/97, concluiu, com inteiro acerto, odouto MPF, em pronunciamento do culto Procurador-Chefe da PRR/4ªRegião, Dr. Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle, verbis:“Trata-se de Incidente de Inconstitucionalidade, suscitado perante a 3ª Turmadesta Corte, onde se sustenta a contrariedade do art. 1º-D, da MP nº 2.180-35, de24.8.2001 (alterou a Lei nº 9.494/97, acrescentando-lhe alguns artigos) com o art. 62da Constituição Federal de 1988.É de ser acolhido o presente Incidente de Inconstitucionalidade.O Juiz Leandro Paulsen, nos autos do Incidente de Argüição de Inconstitucionalidadena AC nº 2000.72.05.002704-4, a fls. 149/150, questionou o requisito da urgência:‘Inobstante a excepcionalidade do controle da relevância e urgência autorizadorasR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 433-452, 2003 439

da edição de Medidas Provisórias, o STF, quando do julgamento da ADIN 1.753-2/DF, disse da evidência da inconstitucionalidade da MP que aumentara o prazo parao ajuizamento de ação rescisória pela União, deixando claro que não seria possívelvislumbrar tais requisitos na alteração de norma processual que vigorava desde 1973.A situação é idêntica, pois o prazo de 10 dias para que a Fazenda Pública oponhaembargos consta da redação original do CPC, desde 1973.Não há como vislumbrar a concorrência do requisito da urgência, mormente quandojá resta certo que a urgência justificadora da atividade legislativa do Executivo tem deser de tal monta que se evidencie como verdadeiro estado de necessidade legislativodecorrente de circunstância fática ou jurídica de difícil previsão que exija a tomadade providência de efeito imediato, que não possa aguardar os prazos do procedimentolegislativo de urgência, conforme, aliás, resta positivado no Decreto 2.954/99.’Já a Desembargadora Federal Maria Lúcia Luz Leiria referiu, no mesmo feito,à fl. 153, que ‘O STF já decidiu, em diversas ocasiões (ADIMC 162/DF, Rel. Min.Moreira Alves, DJ 19.09.97, p. 45.525; ADIMC 2150/DF, Rel. Min Ilmar Galvão, DJ28.04.2000, p. 71; ADI 1647/PA, Rel. Min. Cartos Velloso, DJ 26.03.99, p. 1), queos requisitos de relevância e urgência para edição de medida provisória são questõesde índole política, sujeitas, portanto, à apreciação discricionária do Chefe do PoderExecutivo, bem como do Poder Legislativo, não cabendo, salvo os casos de excessode poder, seu exame pelo Poder Judiciário’.440O artigo atacado foi inserido no sistema jurídico pela MP nº 2.180-35, de 24.08.2001:‘MP 2.180-35, de 24.08.2001 Publicada no DOU de 27.08.2001Acresce e altera dispositivos das Leis nos 8.437, de 30 de junho de 1992; 9.028, de12 de abril de 1995; 9.494, de 10 de setembro de 1997; 7.347 de 24 de julho de 1985;8.429, de 2 de junho de 1992; 9.704, de 17 de novembro de 1998, do Decreto-Lei nº5.452, de 1º de maio de 1943; das Leis n os 5.869, de 11 de janeiro de 1973, e 4.348, de26 de junho de 1964 e dá outras providências. (site www.planalto.gov.br, em 26.06.2002)No artigo 4º consta: ‘A Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997, passa a vigoraracrescida dos seguintes artigos: (..) Art.1º-D. ‘Não serão devidos honoráriosadvocatícios pela Fazenda Pública nas execuções não embargadas’.O Juiz Leandro Paulsen, na referida Argüição de Inconstitucionalidade na AC nº2000.72.05.002704-4, fez referência ao Decreto nº 2.954/99, já revogado pelo Decreto4.176/02, dos quais extraímos os trechos abaixo colacionados:‘DECRETO Nº 2. 954, DE 29 DE JANEIRO DE 99Republicado no D.O.U de 24.02.99Estabelece regras para a redação de atos normativos de competência dos órgãosdo Poder Executivo.Condições para Edição de Medida ProvisóriaArt. 32. Somente serão apreciados pela Presidência da República projetos demedida provisória se caracterizado estado de necessidade legislativo decorrente decircunstância fática ou situação jurídica de difícil previsão. (substituído)R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 433-452, 2003

Art. 32. As propostas legislativas, sempre apresentadas sob a forma de anteprojetosde lei, que contenham sugestão de edição de medida provisória, somente serão apreciadascom essa finalidade pela Presidência da República, quando devidamente demonstradasa relevância e a urgência que caracterizem estado de necessidade legislativo decorrentede circunstância fática ou jurídica de difícil previsão.(Redação dada pelo Decreto nº 3.495, de 30.05.2000)§ 1º O estado de necessidade legislativo caracteriza-se pela exigência ouindispensabilidade de tomada de providência de índole legislativa com efeito imediato,sob pena de se verificarem prejuízos de ordem administrativa, econômica, social oude segurança pública.§ 2º Não serão disciplinadas por medidas provisórias matérias que possam seraprovadas dentro dos prazos estabelecidos pelo procedimento legislativo de urgênciaprevisto na Constituição.§ 3º Caso se verifique retardo ou demora na apreciação de projetos de lei de iniciativado Poder Executivo, poderá o órgão competente, configurada a urgência, propor aedição de medida provisória também na hipótese do parágrafo anterior. (substituído)§ 3º Caso se verifique retardo ou demora na apreciação de projetos de lei deiniciativa do Poder Executivo, poderá o órgão competente, configuradas a relevânciae a urgência, propor a edição de medida provisória. (Redação dada pelo Decreto nº3.495, de 30.05.2000)§ 4º O proponente deverá verificar se a proposta não esbarra na vedação constitucionalde se editar medida provisória regulamentando artigo da Constituição Federal, cuja redaçãotenha sido alterada por meio de emenda constitucional promulgada a partir de 1995.DECRETO Nº 4.176, DE 28 DE MARÇO DE 2002Estabelece normas e diretrizes para a elaboração, a redação, a alteração, aconsolidação e o encaminhamento ao Presidente da República de projetos de atosnormativos de competência dos órgãos do Poder Executivo Federal, e dá outrasprovidências.‘Projeto de Medida ProvisóriaArt. 39. Os projetos de medida provisória somente serão apreciados pela Presidênciada República quando devidamente demonstradas a relevância e a urgência da matériaobjeto da proposta.Art. 40. Não será disciplinada por medida provisória matéria:I - relativa a:a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;b) direito penal, processual penal e processual civil;c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantiade seus membros; ed) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais esuplementares, ressalvada a hipótese de abertura de crédito extraordinário, prevista noart. 167, § 3º, da Constituição;II - que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquerR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 433-452, 2003 441

outro ativo financeiro;III - reservada a lei complementar;IV - já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendentede sanção ou veto do Presidente da República; eV - que possa ser aprovada dentro dos prazos estabelecidos pelo procedimentolegislativo de urgência previsto na Constituição.§ 1º Caso se verifique demora na apreciação de projetos de lei de iniciativa do PoderExecutivo, poderá o órgão competente, configuradas a relevância e a urgência, propora edição de medida provisória.§ 2º É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo daConstituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada a partirde lº de janeiro de 1995 até 11 de setembro de 2001. (...)Revogações.Art. 64. Ficam revogados os Decretos n os 2.954, de 29 de janeiro de 1999; 3.495,de 30 de maio de 2000; 3.585, de 5 de setembro de 2000; 3.723, de 10 de janeiro de2001, e 3.930, de 19 de setembro de 2001. - grifos nossos (site www.planalto.gov.br, em 10.04.2003).O Decreto revogado, vigente na época da edição da Medida Provisória atacada, jácaracterizava o estado de necessidade legislativo (art. 32 e parágrafo 1º). Parece-nosevidente a impropriedade do meio utilizado pelo Poder Executivo, visto que ausentenão só o requisito da urgência como o da relevância. Talvez pelas severas críticas játecidas contra a má utilização das medidas provisórias, considerando-se inclusive asdemandas judiciais acerca das mesmas, o novo Decreto já explicita as matérias quenão serão objeto das mesmas, dentre elas a processual civil.Dentre alguns julgados do Supremo Tribunal Federal acerca do assunto, podemoscitar alguns posicionamentos, na esteira do pensamento que o Parquet adota em relaçãoà matéria sub judice:‘Os conceitos de relevância e de urgência a que se refere o artigo 62 da Constituição,como pressupostos para a edição de Medidas Provisórias, decorrem, em princípio, dojuízo discricionário de oportunidade e de valor do Presidente da República, mas admitemo controle judiciário quando ao excesso do poder de legislar (...)’. ADIMC 162/DF,Rel. Min. Moreira Alves, j. 14.12.89, Pleno, DJ 19.09.97, p. 45525.‘(...) II. - Requisitos de urgência e relevância: caráter político: em princípio, a suaapreciação fica por conta dos Poderes Executivo e Legislativo. Todavia, se tais requisitos- relevância e urgência – evidenciarem-se improcedentes, no controle jurisdicional, oTribunal deverá decidir pela ilegitimidade constitucional da medida provisória.’ - ADI1647/PA, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 02.12.98, Pleno, DJ 26.03.99, p. 00001.‘Requisitos de urgência e relevância: caráter político: em princípio, a sua apreciaçãofica por conta dos Poderes Executivo e Legislativo, a menos que a relevância ou aurgência evidenciar-se improcedente.’ - ADMC 1397/DF, rel. Min. Carlos Velloso, j.442R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 433-452, 2003

28.04.97, Pleno, DJ 27.06.97, p. 30224.‘1.Medida provisória: excepcionalidade da censura jurisdicional da ausênciados pressupostos de relevância e urgência à sua edição: raia, no entanto, pela irrisãoa afirmação de urgência para as alterações questionadas à disciplina legal da açãorescisória, quando, segundo a doutrina e a jurisprudência, sua aplicação à rescisãode sentenças já transitadas em julgado, quanto a uma delas - a criação de novo casode - rescindibilidade - é pacificamente inadmissível e quanto à outra - a ampliação doprazo de decadência - é pelo menos duvidosa. 2. A igualdade das partes é imanenteao procedural due process of law, quando uma das partes é o Estado, a jurisprudênciatem transigido com alguns favores legais que, além da vetustez, tem sido reputadosnão arbitrários por visarem a compensar dificuldades da defesa em juízo das entidadespúblicas; se, ao contrário, desafiam a medida da razoabilidade ou da proporcionalidade,caracterizam privilégios inconstitucionais: parece ser esse o caso das inovaçõesdiscutidas, de favorecimento unilateral aparentemente não explicável por diferençasreais entre as partes e que, somadas a outras vantagens processuais da Fazenda Pública,agravam a conseqüência perversa de retardar sem limites a satisfação do direito doparticular já reconhecido em juízo.’ ADIMC 1753/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence,j. 16.04.98, Pleno, DJ 12.06.98, p. 00051.De nossos doutrinadores, podemos trazer algumas lições:‘Historicamente, não há dúvidas de que o antecedente imediato das atuais medidasprovisórias é o antigo decreto-lei previsto na constituição anterior, e instrumentolegislativo larga e abusivamente utilizado pelo Presidente da República, que detinha acompetência para sua edição. Porém, o modelo utilizado foi a Constituição da RepúblicaItaliana, 27.12.47. (art. 77)Apesar dos abusos efetivados com o decreto-lei, a prática demonstrou a necessidadede um ato normativo excepcional e célere, para situações de relevância e urgência.Pretendendo regularizar esta situação e buscando tomar possível e eficaz a prestaçãolegislativa do Estado, o legislador constituinte de 1988 previu as chamadas medidasprovisórias, espelhando-se no modelo italiano.’ - Alexandre de Moraes, DireitoConstitucional, Atlas, 9ª edição, 2001, pp. 534/535.‘A urgência, complementando o sentido dado à relevância, diz respeito ao queé inadiável, é a iminência do risco ou do dano, o perigo imediato. É preciso, para aconfiguração da competência para editar medidas provisórias, que a atuação do PoderExecutivo seja indispensável e imediatamente necessária, sob pena de não ser urgente.De fato, presente a urgência (juntamente com a relevância), o Poder Executivo temo dever, e não a faculdade, de agir.Pode-se dizer que, relativamente ao conceito de urgência, tem-se três elementos: (1)uma situação que demanda atuação indispensável e imediatamente necessária do PoderExecutivo; (2) a atuação do Poder Executivo não se compatibiliza com os instrumentosque abreviam o processo legislativo (menos de 45 dias); (3) admitida a urgência ea relevância, o conteúdo do ato não pode contrariar princípios constitucionais queresguardam, em situações específicas, a segurança jurídica e a democracia (existênciaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 433-452, 2003 443

de normas constitucionais que regulam situações específicas de urgência, instituindoo documento a ser utilizado).Por tudo isso, verifica-se que deve haver uma situação de fato, concreta, aferível,real que implique risco ou prejuízo.’ (Janine Malta Massuda, Medidas Provisórias: osfenômenos na reedição, Sergio Antonio Fabris Editor, 2001, pp.55/56)‘A urgência indica as hipóteses em que o Estado é confrontado com situaçõesextraordinárias, e em que a utilização dos instrumentos ordinários de atuação, implicaprejuízo pelo retardamento. A urgência aparece como motivo determinante do dever deação imediata do Poder Executivo que precisa reduzir, ao máximo, o tempo entre o atoexecutivo e a sua entrada em vigor. A situação impõe atuação urgente do Poder Executivoque não encontra, nos instrumentos ordinários de atuação, meios de evitar danos peloretardamento.’ (Humberto Bergmann Ávila, Medida Provisória na Constituição de1988, Sergio Antonio Fabris Editor, 1997, pp. 82/83)‘Urgência: Do latim ugentia, de urgere (urgir, estar iminente), exprime a qualidadedo que é urgente, isto é, premente, é imperioso, é de necessidade imediata, não deveser protelado, sob pena de provocar, ou ocasionar um dano, ou um prejuízo.Assim, a urgência assinala o estado das coisas que se devam fazer imediatamente,por imperiosa necessidade, e para que se evitem males, ou perdas, conseqüentes demaiores delongas ou protelações.Juridicamente, a justificativa da urgência provém, invariavelmente, não somenteda necessidade da leitura das coisas, como do receio, ou do temor, de que qualquerdemora, ou tardança, possa trazer prejuízos.Assim, relevância pode ser Biologicamente decodificada como insuperável,importante, e urgência, como inadiável.’ (Marcelo Figueiredo, A Medida Provisóriana Constituição, Atlas, 1991, p. 24)Com efeito, a medida provisória encontra-se inserida no arcabouço constitucionalbrasileiro sob o pálio da excepcionalidade. Somente situações extraordinárias justificama subversão do secular princípio da separação dos poderes, outorgando ao Executivo,ainda que em caráter provisório, o poder de ditar a lei. Assim, forçoso é concluir,sem titubeio, que a interpretação de tal instituto, seja em tese, seja na análise do casoconcreto, impõe exame restritivo.Elencou o legislador constitucional, como pressupostos de validade das medidasprovisórias, os conceitos da relevância e da urgência da matéria por elas alcançada.Ora, ‘relevância’ e ‘urgência’ não constituem conceitos jurídicos indeterminados, oucláusulas abertas, que permitam exegese livre, ainda que imbuída do nobre fim deadaptar a lei à sua função social. Logo, em se tratando de medida provisória, dada asua natureza jurídica excepcional, matéria relevante será somente aquela que justifiquetamanha inversão da ordem constitucional: outorgar ao Executivo a competência paralegislar. Urgente, por sua vez, será a situação que não poderá aguardar as delongas doprocesso legislativo ordinário, sob pena de hiperbólico prejuízo ao interesse público.Arrastando tais considerações óbvias ao caso concreto, salta aos olhos maisdesavisados que a modificação promovida pelo dispositivo atacado afronta qualquerdos dois requisitos constitucionais. Que urgência existe em extirpar a verba honorária,444R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 433-452, 2003

no processo de execução, que há muito convive harmoniosamente com o sistema legalnacional? Qual a grave lesão que poderia advir à Fazenda Pública a ponto de a pretendidaalteração legal não poder aguardar o trâmite legislativo ordinário?Por todo o acima exposto, parece-nos descabida a utilização da medida provisóriasem que estejam configuradas a relevância e urgência previstas no dispositivoconstitucional.O Supremo Tribunal Federal, em julgamento recente, voltou a analisar a matéria:‘Invasão de Terras, Reforma Agrária. Movimentos Sociais Organizados(Transcrições) ADI (MC) 2.213-DF (v. Informativo 262)RELATOR: MIN. CELSO DE MELLOE M E N T A.AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - A QUESTÃO DO ABUSOPRESIDENCIAL NA EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS - POSSIBILIDADEDE CONTROLE JURISDICIONAL DOS PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS DAURGÊNCIA E DA RELEVÂNCIA (CF, ART. 62, CAPUT) - REFORMA AGRÁRIA -NECESSIDADE DE SUA IMPLEMENTAÇÃO - INVASÃO DE IMÓVEIS RURAISPRIVADOS E DE PRÉDIOS PÚBLICOS - INADMISSIBILIDADE - ILICITUDEDO ESBULHO POSSESSÓRIO - LEGITIMIDADE DA REAÇÃO ESTATAL AOSATOS DE VIOLAÇÃO POSSESSÓRIA - RECONHECIMENTO, EM JUÍZO DEDELIBAÇÃO, DA VALIDADE CONSTITUCIONAL DA MP Nº 2.027-38/2000,REEDITADA, PELA ÚLTIMA VEZ, COMO MP Nº 2.183-56/2001 - INOCORRÊNCIADE NOVA HIPÓTESE DE INEXPROPRIABILIDADE DE IMÓVEIS RURAIS -MEDIDA PROVISÓRIA QUE SE DESTINA, TÃO-SOMENTE, A INIBIR PRÁTICASDE TRANSGRESSÃO À AUTORIDADE DAS LEIS E À INTEGRIDADE DACONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADEINSUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA QUANTO A UMA DAS NORMAS EMEXAME - INVIABILIDADE DA IMPUGNAÇÃO GENÉRICA - CONSEQÜENTEINCOGNOSCIBILIDADE PARCIAL DA AÇÃO DIRETA - PEDIDO DE MEDIDACAUTELAR CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE, INDEFERIDO.POSSIBILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL DOS PRESSUPOSTOSCONSTITUCIONAIS (URGÊNCIA E RELEVÂNCIA) QUE CONDICIONAM AEDIÇAO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS.A edição de medidas provisórias, pelo Presidente da República, para legitimar-sejuridicamente, depende, dentre outros requisitos, da estrita observância dos pressupostosconstitucionais da urgência e da relevância (CF, art. 62, caput).Os pressupostos da urgência e da relevância, embora conceitos jurídicosrelativamente indeterminados e fluidos, mesmo expondo-se, inicialmente, à avaliaçãodiscricionária do Presidente da República, estão sujeitos, ainda que excepcionalmente,ao controle do Poder judiciário, porque compõem a própria estrutura constitucionalque disciplina as medidas provisoras, qualificando-se como requisitos legitimadorese juridicamente condicionantes do exercício, pelo Chefe do Poder Executivo, dacompetência normativa primária que lhe foi outorgada, extraordinariamente, pelaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 433-452, 2003 445

Constituição da República. Doutrina. Precedentes.A possibilidade de controle jurisdicional mesmo sendo excepcional apóia-se nanecessidade de impedir que o Presidente da República, ao editar medidas provisórias,incida em excesso de poder ou em situação de manifesto abuso institucional, pois osistema de limitação de poderes não permite que práticas governamentais abusivasvenham a prevalecer sobre os postulados constitucionais que informam a concepçãodemocrática de Poder e de Estado, especialmente naquelas hipóteses em que se registraro exercício anômalo e arbitrário das funções estatais.UTILIZAÇÃO ABUSIVA DE MEDIDAS PROVISÓRIAS - INADMISSIBILIDADE- PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - COMPETÊNCIAEXTRAORDINÁRIA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA.A crescente apropriação institucional do poder de legislar, por parte dos sucessivosPresidentes da República, tem despertado graves preocupações de ordem jurídica,em razão do fato de a utilização excessiva das medidas provisórias causar profundasdistorções que se projetam no plano das relações políticas entre os Poderes Executivoe Legislativo.Nada pode justificar a utilização abusiva de medidas provisórias, sob pena de oExecutivo - quando ausentes razões constitucionais de urgência, necessidade e relevânciamaterial - investir-se, ilegitimamente, na mais relevante função institucional que pertenceao Congresso Nacional vindo a converter-se, no âmbito da comunidade estatal, eminstância hegemônica de poder, afetando, desse modo, com grave prejuízo para o regimedas liberdades públicas e sérios reflexos sobre o sistema de checks and balances, arelação de equilíbrio que necessariamente deve existir entre os Poderes da República.Cabe ao Poder judiciário, no desempenho das funções que lhe são inerentes, impedirque o exercício compulsivo da competência extraordinária de editar medida provisóriaculmine por introduzir, no processo institucional brasileiro, em matéria legislativa,verdadeiro cesarismo governamental, provocando, assim, graves distorções no modelopolítico e gerando sérias disfunções comprometedoras da integridade do princípioconstitucional da separação de poderes. (... )’Informativo nº 301 (17 a 21 de março de 2003) - site www. stf.gov. br.Com efeito, essa é a melhor exegese do art. 62 da Constituição Federal de 1988,a que melhor atende à sua finalidade e ao próprio espírito da Constituição, o que nãodeve ser desprezado pelo intérprete.Por conseguinte, o art. 1º-D, da MP 2.180-35, que alterou a Lei nº 9.494/97, por terviolado o art. 62 da CF, eivado está de visceral inconstitucionalidade.Ante o exposto, opina o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL pela declaração deinconstitucionalidade do art. 1º-D, da MP 2.180-35 (acrescido à Lei nº 9.494/97), porviolar o disposto no art. 62, da Constituição Federal.”446Correto o parecer.Suscitada em algum processo a questão da inconstitucionalidade deR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 433-452, 2003

determinada lei ou ato normativo, é dever do Judiciário proceder ao seuexame.É a lição clássica de Thomas Cooley, in The General Principles ofConstitutional Law, 2ª ed., Little, Brown and Company, Boston, 1891,pp. 151/2, verbis:“The business of the courts is, to apply the law of the land in such controversies asmay arise and be brought before them. (...) But the judiciary, in seeking to ascertainwhat the law is which must be applied in any particular controversy, may possibly findthat the will of the legislature, as expressed in the Constitution, are in conflict, and thetwo cannot stand together. In such a case, as the legislative power is conferred by theConstitution, it is manifest that the delegate has exceeded his authority; the trusteehas not kept within the limits of his trust. The excess is therefore inoperative, and it isthe duty of the court to recognize and give effect to the Constitution as the paramountlaw, and, by refusing to enforce the legislative enactment, practically nullify it. Theobligation to perform this duty, whenever the conflict appears, is imperative”.Dispõe o art. 1º-D da Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997, com aredação dada pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.08.2001, verbis:“Não serão devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nasexecuções não embargadas.”Com efeito, é cristalina a inconstitucionalidade da Medida Provisórianº 2.180-35/2001, eis que a matéria nela versada – o descabimentode condenação em honorários advocatícios pela Fazenda Pública nasexecuções não embargadas – não configura a hipótese prevista no art. 62da CF/88, ou seja, caso de relevância e urgência a legitimar a sua edição.A apreciação dos pressupostos de edição de Medidas Provisórias podeser feito pelo Judiciário, consoante jurisprudência do Supremo TribunalFederal, em situações excepcionais, quando é manifesto – como no casodos autos – o não atendimento do mandamento constitucional. (ADIn nº1.753-DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, in RTJ 172/32; voto do Min.Celso de Mello, in RTJ 176/149-154)Nesse sentido, igualmente, inclina-se a melhor doutrina, conformeo magistério autorizado de Livio Paladin, expresso no artigo intituladoIn Tema di Decreti-Legge, publicado na Rivista Trimestrale di DirittoPubblico, Anno VIII, 1958, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, p. 554,nota 67, verbis:“(...) Per detto motivo, e soprattutto in vista dell’esistente controllo della Cortecostituzionale sulla legittimità delle leggi e degli atti con forza di legge, un importanteR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 433-452, 2003 447

dottrina (Giugni, La nuova Costituzione cit., pag. 217; Biscaretti Di Ruffia, Dirittocostituzionale cit., pag. 410; Mortati, Istituzioni cit., pagg. 549- 550) ritiene chedebba oggi ammttersi un sindacato giurisdizionale sulla sussistenza delle premessegiustificative dei decreti-legge.”Da mesma forma, a lição de Maryse Baudrez, em trabalho intitulado“Décrets-lois réitérés en Italie: L’exaspération mesurée de la Courconstitutionnelle en 1996”, publicado na Revue Française de DroitConstitutionnel, Presses Universitaires de France, 1997, nº 32, p. 760,verbis:“En 1995, dans une décision largement commentée en doctrine en raisonde la ‘révolution’ de sa portée en matière de contrôle des décrets-lois, la CourConstitutionnelle a conclu au vice in procedendo de la loi de conversion d’un décretloiadopté en violation de 1’article 77 C., car le 1égislateur parlementaire a apprécié‘de façon erronée’ l’existence des conditions de validité du décret-loi et a converti enloi, un acte qui ne pouvait légitimement être converti en loi”.A respeito, pertinente o ensinamento colhido no voto do EminenteMinistro Celso de Mello proferido quando do julgamento da ADIn nº293, verbis:“As medidas provisórias, cuja edição resulta do exercício pelo Presidente daRepública, de competência constitucional extraordinária – conforme pude observarquando atuei na Consultoria Geral da República, em Nota de análise deste instituto,dirigida a seu ilustre titular, o eminente jurista Dr. Saulo Ramos, o qual, a partir dela,desenvolveu estudo magnífico sobre o tema – representam a expressão concreta de umpoder cautelar geral deferido ao Chefe do Poder Executivo da União.O que justifica a edição dessa espécie normativa, com força de lei, em nosso direitoconstitucional – e do qual extraio algumas das passagens subseqüentes deste Voto – é aexistência de um estado de necessidade, que impõe ao Poder Público a adoção imediatade providências de caráter legislativo, inalcançáveis segundo as regras ordinárias delegiferação, em face do próprio periculum in mora que fatalmente decorreria do atraso naconcretização da prestação legislativa (Paolo Biscaretti di Ruffia, Diritto Costituzionale,vol. I, págs. 622/623, nº 257, 2ª ed., 1949, Eugenio Jovene, Napoli).A outorga constitucional, ao Presidente da República, desse poder de cautela,representa um meio juridicamente idôneo e apto a impedir, na esfera das atividadesnormativas estatais, a consumação do periculum in mora, e a tornar possível, emconseqüência, a útil e eficaz prestação legislativa do Estado.O que legitima o Chefe do Poder Executivo da União a antecipar-se, cautelarmente,ao processo legislativo ordinário, editando as medidas provisórias pertinentes, é, pois,o fundado receio, por ele exteriorizado, de que o retardamento da prestação legislativacause grave lesão, de difícil reparação ao interesse público.É inquestionável que as medidas provisórias traduzem, no plano da organização do448R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 433-452, 2003

Estado e na esfera das relações institucionais entre os Poderes Executivo e Legislativo,um instrumento de uso excepcional. A emanação destes atos, pelo Presidente daRepública, configura, em função da natureza da mesma que se revestem, momentâneaderrogação ao princípio constitucional da separação dos poderes.Para prevenir eventuais abusos ou práticas arbitrárias, a Constituição do Brasilestabeleceu garantias formais de controle dessa atividade presidencial, que consistemem quatro pontos essenciais: (a) convocação extraordinária do Congresso nacional,quando em recesso, (b) imediata apresentação ao Congresso Nacional, pelo Executivo,da medida provisória por este editada, visando à sua conversão em lei, (c) perda deeficácia ex tunc do ato não convertido em lei e (d) possibilidade de controle jurisdicionalde constitucionalidade da mesma medida provisória, mediante o exercício da jurisdiçãodifusa ou concentrada – esta já expressamente admitida pelo Supremo Tribunal Federal,em decisão unânime e proferida no julgamento da ADIn 37-3-DF (medida cautelar),de que foi relator o eminente Ministro Francisco Rezek. (DJ, de 23.06.89)O que se pretende evitar com este sistema de garantias, é que o exercícioindiscriminado dessa excepcional competência do Poder Executivo se converta numaprática legiferante ordinária e substitutiva dos procedimentos comuns de formaçãodas leis.Os pressupostos constitucionais legitimadores dessa verdadeira ação cautelarlegislativa – relevância da matéria e urgência na sua positivação – submetem-se, numprimeiro momento, ao juízo político e à avaliação discricionária do Presidente daRepública.O Chefe do Executivo da União concretiza, na emanação das medidas provisórias,um direito potestativo, cujo exercício – presentes razões de urgência e relevância – sóa ele compete decidir. Isto sem prejuízo, obviamente, de igual competência do PoderLegislativo, a ser exercida a posteriori e, quando tal se impuser, dos próprios Tribunaise Juízes.Esse poder cautelar geral – constitucionalmente deferido ao Presidente da Repúblicareveste-se de natureza política e de caráter discricionário. É ele, o Chefe de Estado, oárbitro inicial da conveniência, necessidade, utilidade e oportunidade de seu exercício.Essa circunstância, contudo, não subtrai ao Judiciário o poder de apreciar e valorar,até, se for o caso, os requisitos constitucionais de edição das medidas provisórias. Amera possibilidade de avaliação arbitrária daqueles pressupostos, pelo Chefe do PoderExecutivo, constitui razão bastante para justificar o controle jurisdicional.O reconhecimento de imunidade jurisdicional, que pré-excluísse de apreciaçãojudicial o exame de tais pressupostos – caso admitido fosse – implicaria emconsagrar, de modo inaceitável, em favor do Presidente da República, uma ilimitadaexpansão de seu poder para editar medidas provisórias, sem qualquer possibilidadede controle, o que se revelaria incompatível com o nosso sistema constitucional.”(in RTJ 146/711)Nesse sentido, inclusive, manifestou-se, recentemente, a CorteConstitucional da Itália, alterando a sua jurisprudência, como refereR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 433-452, 2003 449

Alfonso Celotto, verbis:“Negli ultimi mesi, tuttavia, la Corte – sotto la spinta della prassi sempre piùdegenerata e delle sollecitazioni, anche cercate, della dottrina – ha cominciato amodificare il proprio indirizzo, tentando – finalmente – di arginare l’abuso del decretolegge,anche mediante un controllo sui pressupposti.Dapprima nella ormai notissima sent. 27 gennaio 1995, n. 29, la Consulta háammesso – in linea di principio e solo teorica – la sindacabilità dei presupposti deldecreto-legge, quanto meno nei casi di ‘evidente mancanza’, anche dopo la conversionein legge, evidenziando che quest’ultima non ‘sana’ i vizi propri del decreto, ma ne vieneanzi inficiata, accedendo cosi alla posizione di quanti avevano cercato di ricostruireil difetto della straordinaria necessità ed urgenza quale vizio formale, attinente alprocedimento di conversione e come tale trasmissibile alla stessa legge di conversione.In tale ottica appare importante anche la precisazione – per quanto contenuta semprein un obter dictum – che il controllo del Parlamento in sede di conversione consistein una ‘valutazione del tutto diversa... di tipo prettamente politico, che non impediscequindi il controllo da parte della Corte costituzionale’.Questo innovativo filone è stato ripreso, nella successiva sent. 10 maggio 1995,n. 161, ove la Corte – per la prima volta – ha esercitato concretamente il sindacatosull’esistenza e sull’adeguatezza dei presupposti della necessità ed urgenza di undecreto-legge, pur ritenendo che non ve ne fosse ‘evidente mancanza’ nel caso di specie.(...) Per tale via, conseguentemente, si è arrivati ad un sostanziale ampliamento delleforme di accesso al giudizio costituzionale, proprio al fine di voler tamponare i rischiconnessi ‘al dilagare della decretazione d’urgenza’.” (In “L’ABUSO DEL DECRETO-LEGGE”, CEDAM, 1997, v. I, pp. 416/20)Outra não é a orientação de Alessandro Pizzorusso, in “I DECRETI-LEGGE NON CONVERTITI”, Dott. A. Giuffrè Editore, 1996, p. 25.Ora, no caso em exame, é manifesta a contrariedade da MedidaProvisória nº 2.180-35/2001, à letra e ao espírito da Constituição, em seuart. 62, pois a matéria nela tratada não se reveste da urgência e relevânciaexigidas pela Lei Maior para a edição de uma Medida Provisória.Benignius leges interpretandae sunt, quo voluntas eorum conservetur.(Celso, Dig. 1. 3, 18)Pertinente, aqui, recordar as palavras de Benoit Jeanneau, verbis:“... si le droit applicable s’étend, au-delà de la répartition des compétences étatiques,jusqu’à l’esprit de la Constitution et aux principes de philosophie politique quisous-tendent le régime tout entier, alors le contrô1e de la constitutionnalité des loisconstitue pour les citoyens une réelle garantie”. (In Droit Constitutionnel et InstitutionsPolitiques, 2ª ed., Dalloz, 1968, p. 60, “c”)450R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 433-452, 2003

Por esses motivos, julgo procedente o presente incidente deinconstitucionalidade, declarando a contrariedade do art.1º-D da Lei nº9.494/97, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.180-35/2001,por violar o art.62 da CF/88.É o meu voto.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 433-452, 2003 451

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ÍNDICE NUMÉRICOR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 453-456, 2003 453

454R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 453-456, 2003

DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO CIVIL2000.70.00.008179-8/PR. (AC) Rel. Desa. Federal Marga Barth Tessler....................................572001.70.01.000090-8/PR. (AC) Rel. Des. Federal Valdemar Capeletti.......................................872001.70.08.003515-8/PR. (AC) Rel. Des. Federal Valdemar Capeletti.......................................932001.71.10.003554-9/RS. (AC) Rel. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz.............982002.04.01.015310-7/RS. (AC) Rel. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz.............. 1112002.04.01.035946-9/PR. (AC) Rel. Desa. Federal Marga Barth Tessler..................................1362002.04.01.055891-0/RS. (MS) Rel. Des. Federal Surreaux Chagas.........................................1592002.71.00.014251-8/RS. (AMS) Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon......................1682002.72.00.010816-1/SC. (AMS) Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon......................173DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL2000.04.01.101306-0/SC. (ACR)2001.04.01.037292-5/RS. (EDACR)2002.04.01.041623-4/PR. (MS)2002.04.01.041639-8/SC. (RSE)2002.71.00.009434-2/RS. (ACR)2002.71.05.001909-1/RS. (RSE)2003.04.01.004105-0/RS. (HC)2003.04.01.007173-9/RS. (HC)2003.04.01.009689-0/RS. (HC)2003.04.01.009701-7/RS. (HC)Rel. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro.............................179Rel. Des. Federal José Germano da Silva...............................187Rel. Des. Federal Fábio Bittencourt da Rosa..........................194Rel. Des. Federal Volkmer de Castilho...................................203Rel. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro.............................210Rel. Des. Federal Volkmer de Castilho...................................259Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado..................264Rel. Des. Federal José Germano da Silva...............................268Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado..................275Rel. Des. Federal Fábio Bittencourt da Rosa..........................278DIREITO PREVIDENCIÁRIO2000.04.01.112163-4/RS. (AC)2000.04.01.136558-4/SC. (AC)2001.04.01.025230-0/RS. (EIAC)2001.70.00.029769-6/PR. (AMS)2001.70.04.000958-6/PR. (AC)Rel. Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira................289Rel. Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira............297Rel. Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira................306Rel. Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira............313Rel. Des. Federal Néfi Cordeiro..............................................321DIREITO PROCESSUAL CIVIL95.04.33984-0/RS. (EIAR)2002.04.01.057193-8/PR. (AG)2002.04.01.041499-7/PR. (AG)2003.04.01.007609-9/PR. (CC)2003.04.01.008084-4/PR. (AG)Rel. Des. Federal Amaury Chaves de Athayde.......................329Rel. Des. Federal Wellington Mendes de Almeida..................334Rel. Des. Federal Amaury Chaves de Athayde.......................338Rel. Des. Federal Tadaaqui Hirose..........................................343Rel. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria.............................348R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 453-456, 2003 455

DIREITO TRIBUTÁRIO2000.71.00.011790-4/RS. (AC)2001.72.05.007824-0/SC. (AC)2002.04.01.037947-0/SC. (AG)2002.04.01.043276-8/RS. (AC)2002.72.00.001305-8/SC. (AC)2002.72.00.011624-8/SC. (AMS)2002.72.03.000932-0/SC. (AC)2003.04.01.009201-9/PR. (AG)Rel. Des. Federal Surreaux Chagas.........................................353Rel. Des. Federal Dirceu de Almeida Soares..........................363Rel. Des. Federal Wellington Mendes de Almeida..................379Rel. Des. Federal Vilson Darós...............................................386Rel. Des. Federal Vilson Darós...............................................393Rel. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria.............................400Rel. Des. Federal Dirceu de Almeida Soares..........................407Rel. Juiz Federal Alcides Vettorazzi........................................413ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE2002.04.01.018302-1/RS. (INAG)Rel. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz..............435456R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 453-456, 2003

ÍNDICE ANALÍTICOR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 457-478, 2003 457

458R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 457-478, 2003

AABUSO DE PODERVide MANDADO DE SEGURANÇAAÇÃO CIVIL PÚBLICAAcumulação. Ação judicial. Identidade. Rito ordinário. Possibilidade.Ação de indenização. Bacen (Banco Central do Brasil). Omissão. Fiscalização.Consórcio. Responsabilidade subsidiária. Prejuízo. Consorciado. Pendência.Julgamento. Liquidação de sentença.Improbidade administrativa. Condenação. Co-réu. Perda. Cargo público. Multa.Omissão. Decretação. Liquidação extrajudicial. Empresa.Sindicância. Objetivo. Instauração. Processo administrativo-disciplinar. Observância.Princípio do contraditório. Desnecessidade.Interesse de agir. Ministério Público Federal. Existência. Interesse social.............136Liminar. Cumprimento. Termo inicial. Intimação.Serviço de telecomunicação. Cobrança. Tarifa. Diversidade. Município. Proximidade.Impossibilidade.Descumprimento de ordem judicial. Advertência. Possibilidade. Pena. Crime dedesobediência.Multa. Destinação....................................................................................................338Vide DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADEAÇÃO COLETIVAVide PROCURAÇÃOR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 457-478, 2003 459

AÇÃO POPULARCabimento. Nulidade. Concorrência pública. Objeto. Prestação de serviço.Movimentação. Armazenagem. Mercadoria. Posto aduaneiro. Zona secundária.Petição inicial. Parcialidade. Inépcia. Motivo. Exclusão. Lide. Acusação. Co-réu.Inexistência.Preclusão. Inocorrência. Possibilidade. Avaliação. Condição da ação. Pressupostoprocessual. Ex officio.Legitimidade ativa. Cidadão. Impugnação. Ato lesivo. Inobservância. Princípio daisonomia. Princípio da moralidade. Litigância de má-fé. Inocorrência.Nulidade. Sentença. Cerceamento de defesa. Intimação pessoal. Ente público. Prejuízo.Inexistência.Decisão. Tribunal de Contas da União. Efeito vinculante. Justiça Federal. Inexistência.Controle judicial. Garantia constitucional................................................................. 57AÇÃO RESCISÓRIAVide LEGITIMIDADE PASSIVAADVOGADORegistro provisório - Vide TEMPO DE SERVIÇOAPOSENTADORIA POR IDADEVide BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIOAPOSENTADORIA POR INVALIDEZVide BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIOAPOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇOVide SERVIDOR PÚBLICOAPTIDÃO FÍSICAVide BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIOARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADEVide MEDIDA PROVISÓRIAARRENDAMENTOTerra indígena - Vide COMPETÊNCIA JURISDICIONALATIVIDADE RURALMenor de catorze anos – Vide TEMPO DE SERVIÇO460BR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 457-478, 2003

BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIOAposentadoria por idade. Trabalhador rural. Bóia-fria. Descaracterização.Trabalhador urbano. Qualidade. Empregador. Recolhimento. Contribuiçãoprevidenciária. Cumprimento. Período de carência. Preenchimento de requisito. Idade.Posterioridade. Perda. Condição. Segurado. Irrelevância.Termo inicial. Data. Requerimento.Honorários. Advogado.Correção monetária. Juros....................................................................................... 321Aposentadoria por invalidez. Cancelamento de benefício. Descabimento.Exercício. Mandato eletivo. Prova. Aptidão física. Inexigibilidade.Mandado de segurança. Concessão..........................................................................313Aposentadoria por tempo de serviço – Vide SERVIDOR PÚBLICOPensão por morte. Avô paterno. Guarda de menor. Neta. Comprovação. Dependênciaeconômica. ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente).Termo inicial. Data. Óbito.Pessoa designada. INSS (Instituto Nacional do Seguro Social). Dependente. Direitoadquirido.Alteração. Legislação. Inaplicabilidade................................................................... 289Pensão por morte. Marido. Trabalhador rural. Bóia-fria. Trabalho. Vinculação. Atividadebásica. Empresa rural. Caracterização. Vínculo empregatício.Prova. Exercício. Atividade agrícola. Recolhimento. Contribuição previdenciária.Inexigibilidade.Correção monetária. Incidência.Custas. Redução. Possibilidade.Honorários. Advogado. Base de cálculo. Prestação vencida.Remessa oficial. Descabimento...............................................................................297Vide TEMPO DE SERVIÇOBOA-FÉVide SFH (SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO)BÓIA-FRIAVide BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIOCR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 457-478, 2003 461

CANCELAMENTO DE BENEFÍCIOVide BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIOCARGO PÚBLICOInvestidura – Vide RESPONSABILIDADE OBJETIVAPerda - Vide AÇÃO CIVIL PÚBLICACDC (CÓDIGO DE DEFESA E PROTEÇÃO AOCONSUMIDOR)Vide SFH (SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO)COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSOVide HABEAS CORPUSCOMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIOIPI (Imposto sobre Produtos Industrializados). Produto manufaturado. Exportação.Comércio. Indústria. Incentivo fiscal. Extinção.Decreto-lei. Autorização. Ministério da Fazenda. Inconstitucionalidade................413Vide CONTRIBUIÇÃO SOCIALCOMPETÊNCIA JURISDICIONALJustiça Federal. Agricultor. Cárcere privado. Extorsão. Resultado. Morte. Agente docrime. Índio. Cobrança. Percentual. Produto agrícola. Arrendamento. Terra indígena.Prejuízo. Interesse. Comunidade indígena. Proteção. União Federal. .................... 203Justiça Federal. Crime contra o meio ambiente. Cultivo. Produto agrícola. Modificação.Composição.Impacto ambiental. Saúde. Desconhecimento.Interesse público. Necessidade. Cultivo. Autorização. União Federal.................... 259Vara Federal. Valor da causa. Superioridade. Limite máximo. Juizado Especial Cível.Pessoa física. Sujeito passivo. Relação processual. Litisconsórcio. Discussão.Prejudicialidade ....................................................................................................... 343Vide DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADEVide LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIALVide TRÁFICO DE ENTORPECENTECOMUNIDADE INDÍGENA462R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 457-478, 2003

Vide COMPETÊNCIA JURISDICIONALCONCORRÊNCIA PÚBLICAVide AÇÃO POPULARCONCURSO PÚBLICOVide DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADEVide RESPONSABILIDADE OBJETIVACONSELHO REGIONALVide REGISTRO PROFISSIONALCONSÓRCIOVide AÇÃO CIVIL PÚBLICACONTAGEM RECÍPROCAVide TEMPO DE SERVIÇOCONTRATO DE GAVETAVide SFH (SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO)CONTRIBUIÇÃOIntervenção no domínio econômico – Vide ENERGIA ELÉTRICAIntervenção no domínio econômico – Vide TAXACONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIAFunrural (Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural). Repetição do indébito.Improcedência.Prescrição. Pagamento indevido. Período. Posterioridade. Constituição Federal.Natureza jurídica. Tributo. Inexistência. Homologação do lançamento.Prescrição trintenária. Inaplicabilidade.................................................................... 407Vide TEMPO DE SERVIÇOCONTRIBUIÇÃO SOCIALR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 457-478, 2003 463

Incidência. Folha de salários. Legitimidade passiva. Litisconsórcio necessário. INCRA(Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária). INSS (Instituto Nacional doSeguro Social).Compensação de crédito tributário. Restituição de tributo. Matriz. Filial. Impossibilidade.Prescrição. Prazo.Correção monetária. Índice oficial. Juros.Custas. Autarquia. Pagamento. Necessidade.Honorários. Advogado............................................................................................. 363CONTROLE JUDICIALVide AÇÃO POPULARCORREÇÃO MONETÁRIAVide BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIOVide ISENÇÃO TRIBUTÁRIAVide PENA DE MULTACRIME CONTINUADOVide TRÁFICO DE ENTORPECENTECRIME CONTRA O MEIO AMBIENTEVide COMPETÊNCIA JURISDICIONALCRIME DE DESOBEDIÊNCIADescumprimento de ordem judicial – Vide AÇÃO CIVIL PÚBLICACRIME FORMALVide TRANCAMENTO DE INQUÉRITOCRIME HEDIONDOEquiparação – Vide TRÁFICO DE ENTORPECENTECRIME PERMANENTEVide MOEDA FALSACURRÍCULO MÍNIMOVide ENSINO SUPERIORD464R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 457-478, 2003

DANO MATERIALVide RESPONSABILIDADE OBJETIVADANO MORALVide RESPONSABILIDADE OBJETIVADÉCIMOSAposentadoria por tempo de serviço - Vide SERVIDOR PÚBLICODECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADELei. Provimento de cargo público. Ascensão funcional. Violação de dispositivo legal.Exigência. Concurso público.Efeito jurídico. Nomeação. Manutenção. Fato consumado. Posterioridade. Período.Dez anos. Princípio da segurança jurídica. Aplicabilidade.Competência jurisdicional. Juiz federal. Estado. Efetivo exercício. Servidor público.Ato administrativo. Sede. Ibama (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos RecursosNaturais). Distrito Federal. Irrelevância.Legitimidade ativa. Ministério Público. Defesa. Ordem jurídica. Interesse social. Direitoindividual homogêneo.Ação judicial. Abrangência. Totalidade. Território nacional. Desnecessidade. Violação.Princípio da isonomia. Inocorrência.Citação. Litisconsorte passivo. Necessidade.Ação civil pública. Prescrição. Inaplicabilidade...................................................... 111DENUNCIAÇÃO CALUNIOSAVide HABEAS CORPUSDEPENDÊNCIA ECONÔMICAVide BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIODESCONSTITUIÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVOVide LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIALDESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIALVide AÇÃO CIVIL PÚBLICADESPESA EXTRAORDINÁRIAVide ENERGIA ELÉTRICADIREITO ADQUIRIDOMonografia – Vide ENSINO SUPERIORVide BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIOR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 457-478, 2003 465

Vide ISENÇÃO TRIBUTÁRIAVide SERVIDOR PÚBLICODIREITO INDIVIDUAL HOMOGÊNEOVide DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADEDOSIMETRIA DA PENAVide TRÁFICO DE ENTORPECENTEECA (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE)Vide BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIOEFEITO SUSPENSIVOMandado de segurança – Vide SERVIDOR PÚBLICOEMBARGOS À EXECUÇÃOVide MEDIDA PROVISÓRIAEMPRÉSTIMO COMPULSÓRIOVide PROCURAÇÃOESCUTA TELEFÔNICAVide TRÁFICO DE ENTORPECENTE466EENERGIA ELÉTRICACobrança. Sobretarifa. Destinação. Despesa extraordinária. Evento futuro. Eventoincerto. Ilegalidade.Natureza jurídica. Preço público. Taxa. Contribuição. Intervenção no domínioeconômico. Impossibilidade. Enquadramento.........................................................379ENSINO SUPERIORCurrículo mínimo. Monografia. Exigibilidade. Direito adquirido. Aluno. Inexistência.Universidade. Autonomia. Fixação. Disciplina escolar...........................................168ERRO DE TIPOVide TRÁFICO DE ENTORPECENTEERRO MATERIALVide TRÁFICO DE ENTORPECENTER. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 457-478, 2003

EXECUÇÃO FISCALVide LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIALEXECUÇÃO PROVISÓRIAPena de reclusão. Multa. Possibilidade.Recurso especial. Efeito suspensivo. Inexistência.Princípio da presunção de inocência. Violação. Inocorrência.................................264EXPORTAÇÃOVide COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIOFALSIDADE IDEOLÓGICAVide TRANCAMENTO DE INQUÉRITOFILIALVide CONTRIBUIÇÃO SOCIALFOLHA DE SALÁRIOSVide CONTRIBUIÇÃO SOCIALGUARDA DE MENORVide BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIOFGHHABEAS CORPUSConcessão. Regime aberto. Período. Pendência. Julgamento. Agravo. Execução penal.Réu. Cumprimento. Pena. Regime fechado.Unificação de penas. Pena privativa de liberdade. Pena restritiva de direitos. Decisão.Trânsito em julgado. Admissibilidade.Substituição da pena. Reversão. Impossibilidade.................................................... 268Trancamento de inquérito. Concessão. Coação no curso do processo. Atipicidade.Denunciação caluniosa. Inocorrência.Supermercado. Irregularidade. Trabalho. Empregado. Fornecedor.Autuação fiscal. Processo administrativo. Manutenção. Multa. Representação.Ministério do Trabalho.Fiscal do trabalho. Apresentação. Notitia criminis. Ministério Público Federal.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 457-478, 2003 467

Requisição. Inquérito policial.................................................................................. 278HONORÁRIOSAdvogado – Vide BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIOAdvogado - Vide MEDIDA PROVISÓRIAIIBAMA (INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOSRECURSOS NATURAIS)Vide TAXAIDADEConcurso público – Vide RESPONSABILIDADE OBJETIVAILEGALIDADESobretarifa – Vide ENERGIA ELÉTRICAIMPOSTO DE RENDAVide ISENÇÃO TRIBUTÁRIAIMPROBIDADE ADMINISTRATIVAVide AÇÃO CIVIL PÚBLICAIMUNIDADE TRIBUTÁRIAInexistência. ECT (Empresa de Correios e Telégrafos). Pessoa jurídica de direitoprivado.Município. Cobrança. Taxa. Legitimidade.Prescrição. Crédito tributário. Inocorrência.Recurso voluntário. Processo administrativo. Suspensão do crédito tributário. Suspensãodo prazo. Prescrição.................................................................................................393INCENTIVO FISCALVide COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIOINDENIZAÇÃOVide RESPONSABILIDADE OBJETIVAÍNDIOVide COMPETÊNCIA JURISDICIONALINQUÉRITO POLICIAL468R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 457-478, 2003

Vide HABEAS CORPUSVide TRÁFICO DE ENTORPECENTEINTERESSE PÚBLICOVide COMPETÊNCIA JURISDICIONALINVESTIGAÇÃO CRIMINALVide MANDADO DE SEGURANÇAIPI (IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS)Vide COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIOISENÇÃO TRIBUTÁRIAImposto de Renda. Ganho de capital. Alienação. Ações. Posterioridade. Cinco anos.Direito adquirido. Benefício fiscal.Lançamento tributário. Nulidade.Repetição do indébito. Correção monetária.Prescrição. Inocorrência.Honorários. Advogado. Base de cálculo. Valor da condenação............................... 353JUIZ FEDERALVide TEMPO DE SERVIÇOJUIZADO ESPECIAL CÍVELValor da causa - Vide COMPETÊNCIA JURISDICIONALJUÍZO DEPRECADOCompetência jurisdicional - Vide LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIALLEGITIMIDADE ATIVAVide AÇÃO POPULARVide DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADELEGITIMIDADE PASSIVAJLR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 457-478, 2003 469

Sindicato. Substituto processual. Ação rescisória. Procedência. Ação coletiva.Litisconsórcio necessário. Descabimento................................................................ 329LIBERDADE DE EXERCÍCIO DE PROFISSÃOVide REGISTRO PROFISSIONALLIBERDADE DE EXPRESSÃOVide REGISTRO PROFISSIONALLIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIALSuspensão do processo. Execução fiscal. Penhora. Garantia. Execução.Vício formal. Desconstituição de título executivo. Competência jurisdicional. Juízodeprecado.................................................................................................................334LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIOVide LEGITIMIDADE PASSIVALITISCONSORTE PASSIVOCitação – Vide DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADEMMANDADO DE SEGURANÇACassação. Ato judicial. Denegação.Juiz. Sustação. Remessa. Informação. Polícia Federal. Destinação. Receita Federal.Processo administrativo-fiscal. Necessidade. Observância. Sigilo bancário.Ministério Público Federal. Alegação. Prejuízo. Investigação criminal. Descabimento.Erro grosseiro. Abuso de poder. Inexistência........................................................... 194Vide RESPONSABILIDADE OBJETIVAVide SERVIDOR PÚBLICOMANDATO ELETIVOVide BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIOMATRIZVide CONTRIBUIÇÃO SOCIALMEDIDA PROVISÓRIAArgüição de inconstitucionalidade. Procedência. Requisito. Matéria urgente. Matéria470R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 457-478, 2003

elevante. Descumprimento.Fazenda Pública. Embargos à execução. Inocorrência.Honorários. Advogado. Cabimento..........................................................................435MEIO AMBIENTEVide TAXAMINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALInteresse de agir - Vide AÇÃO CIVIL PÚBLICAVide HABEAS CORPUSVide MANDADO DE SEGURANÇAMOEDA FALSAMoeda estrangeira. Guarda. Roubo qualificado.Argüição de nulidade. Improcedência. Regularidade. Prisão em flagrante. Crimepermanente.Prova testemunhal. Depoimento. Agente de polícia. Realização. Flagrante. Possibilidade.Extinção da punibilidade. Prescrição da pretensão punitiva. Extensão. Decisão judicial.Co-réu...................................................................................................................... 179MONOGRAFIAVide ENSINO SUPERIORMULTASupermercado - Vide HABEAS CORPUSMUNICÍPIOTaxa – Vide IMUNIDADE TRIBUTÁRIAMÚSICOVide REGISTRO PROFISSIONALNATUREZA JURÍDICASobretarifa – Vide ENERGIA ELÉTRICAOMISSÃOPrescrição - Vide PENA DE MULTANOR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 457-478, 2003 471

PAGAMENTO INDEVIDORepetição do indébito - Vide CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIAPEDIDO DE RECONSIDERAÇÃOEfeito suspensivo - Vide SERVIDOR PÚBLICOPPENA DE MULTANecessidade. Proporcionalidade. Totalidade. Pena.Embargos de declaração. Efeito infringente. Descabimento.Prescrição. Exame. Omissão. Inexistência.Acórdão recorrido. Alteração. Termo inicial. Decorrência. Excesso de prazo. Açãopenal. Atraso. Denúncia. Reconsideração. Irregularidade.Princípio da insignificância. Inaplicabilidade. Valor. Débito. Superioridade. Limitelegal. Necessidade. Correção monetária.................................................................. 187PENA DE RECLUSÃOVide EXECUÇÃO PROVISÓRIAPENHORAVide LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIALPENSÃO POR MORTEVide BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIOPERÍODO DE CARÊNCIAVide BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIOPESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADOVide IMUNIDADE TRIBUTÁRIAPETIÇÃO INICIALInépcia – Vide AÇÃO POPULARPODER DE POLÍCIAVide TAXAPRECLUSÃOEx officio - Vide AÇÃO POPULAR472R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 457-478, 2003

PREÇO PÚBLICOVide ENERGIA ELÉTRICAPRESCRIÇÃOAção civil pública – Vide DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADEVide CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIAVide CONTRIBUIÇÃO SOCIALVide IMUNIDADE TRIBUTÁRIAVide ISENÇÃO TRIBUTÁRIAVide PENA DE MULTAPRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVAVide MOEDA FALSAPRESCRIÇÃO QÜINQÜENALVide RESPONSABILIDADE OBJETIVAPRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADEJuiz - Vide TRÁFICO DE ENTORPECENTEPRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIAVide PENA DE MULTAPRINCÍPIO DA ISONOMIAVide DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADEPRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIAVide EXECUÇÃO PROVISÓRIAPRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICAVide DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADEPRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIOSindicância - Vide AÇÃO CIVIL PÚBLICAR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 457-478, 2003 473

PRISÃO EM FLAGRANTECrime permanente – Vide MOEDA FALSAPRISÃO PREVENTIVAVide TRÁFICO DE ENTORPECENTEPROCURAÇÃOReconhecimento de firma. Expedição. Alvará judicial. Levantamento de depósito.Empréstimo compulsório. Combustível. Possibilidade.Precedente. Irregularidade. Título executivo. Procedência. Ação coletiva. Ajuizamento.Associação. Defesa do consumidor. Objetivo. Garantia. Prestação jurisdicional.Custas. Adiantamento. Devolução. Necessidade. Petição. Juízo a quo. Inadmissibilidade.Supressão de instância.............................................................................................348PRODUTO AGRÍCOLAModificação - Vide COMPETÊNCIA JURISDICIONALPROVIMENTO DE CARGO PÚBLICOVide DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADEQUINTOSAposentadoria por tempo de serviço - Vide SERVIDOR PÚBLICORECONHECIMENTO DE FIRMAVide PROCURAÇÃORECURSO ESPECIALVide EXECUÇÃO PROVISÓRIAREGIME ABERTOVide HABEAS CORPUSREGIME DE CUMPRIMENTO DA PENAVide TRÁFICO DE ENTORPECENTEREGIME DE ECONOMIA FAMILIARVide TEMPO DE SERVIÇO474 REGISTRO PROFISSIONALQRR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 457-478, 2003

Conselho regional. Músico. Inexigibilidade.Direito constitucional. Liberdade de exercício de profissão. Liberdade de expressão.Artista.Constituição federal. Revogação. Lei. Exigência. Inscrição...................................173REMUNERAÇÃOConcurso público - Vide RESPONSABILIDADE OBJETIVAREPETIÇÃO DO INDÉBITOVide CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIAVide ISENÇÃO TRIBUTÁRIAVide SFH (SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO)REQUISITODescumprimento – Vide MEDIDA PROVISÓRIARESPONSABILIDADE OBJETIVAUnião Federal. Inexistência.Indenização. Dano material. Dano moral. Contagem. Tempo de serviço. Descabimento.Concurso público. Ilegalidade. Exigência. Limite máximo. Idade.Mandado de segurança. Reconhecimento. Direito. Nomeação.Investidura. Cargo público. Ato complexo. Remuneração. Dependência. Efetivoexercício.Prescrição qüinqüenal. Interrupção de prazo. Notificação. Impetrado. Termo inicial.Trânsito em julgado. Sentença. Mandado de segurança............................................98SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃOMunicípio – Vide AÇÃO CIVIL PÚBLICASSERVIDOR PÚBLICOAposentadoria por tempo de serviço. Proventos integrais. Concessão. Direito adquirido.Preenchimento de requisito. Tempo de serviço. Anterioridade. Emenda Constitucional.Incorporação de vantagens pessoais. Quintos. Décimos. Possibilidade.Parecer. Tribunal de Contas da União. Inaplicabilidade. Prevalência. ConstituiçãoFederal.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 457-478, 2003 475

Mandado de segurança. Tempestividade. Termo inicial. Conhecimento. Decisão.Indeferimento. Pedido de reconsideração. Efeito suspensivo. Previsão legal. RegimeJurídico Único.......................................................................................................... 159SFH (SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO)Mútuo. Repetição do indébito. Violação. Boa-fé. Mutuário.CDC (Código de Defesa e Proteção ao Consumidor). Aplicabilidade.Quitação. Desconto. Cobrança. Complementação. Impossibilidade. Pagamentoindevido. Restituição em dobro.................................................................................87Mútuo. Transferência. Contrato de gaveta. Prestação vencida. Valor residual. Reajuste.Categoria profissional.CDC (Código de Defesa e Proteção ao Consumidor). Aplicabilidade. Necessidade.Prova. Ilegalidade. Contrato.Boa-fé. Abrangência. Diversidade. Partes processuais..............................................93SIGILO BANCÁRIOVide MANDADO DE SEGURANÇASINDICATOVide LEGITIMIDADE PASSIVASUBSTITUIÇÃO DA PENAVide HABEAS CORPUSSUPERMERCADOAutuação fiscal - Vide HABEAS CORPUSTTAXAControle. Fiscalização. Meio ambiente. Cobrança. Constitucionalidade.Sujeito ativo. Ibama (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais).Sujeito passivo. Empresa. Dano potencial. Poluição.Natureza tributária. Contribuição. Intervenção no domínio econômico. Irrelevância.Denominação. Fato gerador. Poder de polícia......................................................... 400Vide ENERGIA ELÉTRICAVide IMUNIDADE TRIBUTÁRIA476R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 457-478, 2003

TEMPO DE SERVIÇOReconhecimento. Atividade rural. Menor de catorze anos. Regime de economia familiar.Contagem recíproca. Possibilidade. Benefício previdenciário. Aposentadoria por tempode serviço................................................................................................................. 306Reconhecimento. Certidão. INSS (Instituto Nacional do Seguro Social). Juiz federal.Exercício de função. Advogado. Registro provisório. OAB (Ordem dos Advogados doBrasil).Contribuição previdenciária. Recolhimento. Dispensa............................................ 386TÍTULO EXECUTIVOVide PROCURAÇÃOTRÁFICO DE ENTORPECENTEMercado internacional. Mercado interno. Crime de ação múltipla. Crime continuado.Configuração.Competência jurisdicional. Justiça Federal. Fixação. Ajuizamento. Ação judicial.Princípio da imparcialidade. Observância. Juiz. Acompanhamento. Internet.Deslocamento. Droga. Necessidade. Verificação. Pressuposto processual. Prisãopreventiva.Inquérito policial. Procedimento administrativo. Princípio do contraditório.Inaplicabilidade.Desmembramento do processo. Possibilidade. Réu. Domicílio estrangeiro. Cerceamentode defesa. Inocorrência.Escuta telefônica. Autorização. Juiz.Erro de tipo. Contrabando. Pedra preciosa. Inexistência.Erro material. Memorial. Ministério Público. Quantidade. Droga. Autoria do crime.Dosimetria da pena. Espécie. Quantidade. Droga. Aumento. Pena-base.Regime de cumprimento da pena. Totalidade. Regime fechado. Progressão de regime.Descabimento. Equiparação. Crime hediondo.........................................................210TRANCAMENTO DE INQUÉRITODescabimento. Falsidade ideológica. Tipicidade.Crime formal. Ocorrência. Prejuízo efetivo. Irrelevância. Possibilidade. Conferência.Dados. Investigação. Posterioridade........................................................................ 275Vide HABEAS CORPUSTRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃOEfeito vinculante – Vide AÇÃO POPULARR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 457-478, 2003 477

UUNIFICAÇÃO DE PENASVide HABEAS CORPUSVALOR RESIDUALVide SFH (SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO)VÍNCULO EMPREGATÍCIOBóia-fria – Vide BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIOV478R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 457-478, 2003

ÍNDICE LEGISLATIVOR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 479-486, 2003 479

480R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 479-486, 2003

ADCT/88Artigo 41................................................................................................................. 413Código de Processo CivilArtigo 202............................................................................................................... 334Artigo 244................................................................................................................. 57Artigo 249................................................................................................................. 57Artigo 333................................................................................................................. 93Artigo 475............................................................................................................... 297Artigo 535............................................................................................................... 187Artigo 747............................................................................................................... 334Código de Defesa do ConsumidorArtigo 42................................................................................................................... 87Artigo 95................................................................................................................. 136Código de Processo PenalArtigo 80................................................................................................................. 210Artigo 566............................................................................................................... 210Artigo 637............................................................................................................... 264Código PenalArtigo 49................................................................................................................. 187Artigo 69................................................................................................................. 268Artigo 157............................................................................................................... 179Artigo 289............................................................................................................... 179Artigo 299............................................................................................................... 275Artigo 339............................................................................................................... 278Artigo 344............................................................................................................... 278Código Tributário NacionalR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 479-486, 2003 481

Artigo 4º.................................................................................................................. 400Artigo 77................................................................................................................. 393Artigo 151............................................................................................................... 393Artigo 168............................................................................................................... 363Constituição Federal/1988Artigo 5º...................................................................................................... 57/173/313Artigo 37..................................................................................................................111Artigo 62................................................................................................................. 435Artigo 109........................................................................................................ 203/259Artigo 149............................................................................................................... 400Artigo 170............................................................................................................... 400Artigo 173............................................................................................................... 393Artigo 195............................................................................................................... 363Artigo 197............................................................................................................... 136Artigo 207............................................................................................................... 168Decreto nº 20.910/32 ............................................................................................. 407Decreto nº 98.893/90 ..............................................................................................111Decreto-Lei nº 491/69 ........................................................................................... 413Decreto-Lei nº 1.510/76Artigo 4º.................................................................................................................. 353Decreto-Lei nº 1.658/79 ........................................................................................ 413Decreto-Lei nº 1.722/79 ........................................................................................ 413Decreto-Lei nº 1.724/79 ........................................................................................ 413Decreto-Lei nº 1.894/81 ........................................................................................ 413Decreto-Lei nº 2.019/83 ........................................................................................ 386Emenda Constitucional nº 8/77 ........................................................................... 407Emenda Constitucional nº 20/98 ......................................................................... 386Artigo 3º.................................................................................................................. 159Lei nº 3.857/60482 Artigo 16................................................................................................................. 173R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 479-486, 2003

Artigo 18................................................................................................................. 173Lei nº 4.717/65Artigo 1º.................................................................................................................... 57Lei n° 6.024/74 ...................................................................................................... 334Lei n° 6.368/76Artigo 12................................................................................................................. 210Artigo 14................................................................................................................. 210Artigo 18................................................................................................................. 210Lei nº 6.899/81 ...................................................................................................... 297Lei nº 6.938/81Artigo 17–B............................................................................................................ 400Lei nº 7.347/85Artigo 11................................................................................................................. 338Lei nº 7.713/88 ...................................................................................................... 353Lei nº 7.957/89 .......................................................................................................111Lei nº 8.038/90Artigo 27................................................................................................................. 264Lei nº 8.069/90Artigo 33................................................................................................................. 289Lei nº 8.072/90Artigo 2º ................................................................................................................. 210Artigo 8º ................................................................................................................. 210Lei nº 8.112/90Artigo 106 .............................................................................................................. 159Lei nº 8.212/91 ...................................................................................................... 363Artigo 12 ................................................................................................................ 297Lei nº 8.213/91Artigo 11................................................................................................................. 306Artigo 16................................................................................................................. 289R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 479-486, 2003 483

Artigo 26................................................................................................................. 297Artigo 46................................................................................................................. 313Artigo 55................................................................................................................. 306Artigo 74................................................................................................................. 289Artigo 142............................................................................................................... 321Lei nº 8.383/91Artigo 66................................................................................................................. 363Lei nº 8.429/92Artigo 11................................................................................................................. 136Artigo 12................................................................................................................. 136Lei nº 8.666/93Artigo 44................................................................................................................... 57Artigo 48................................................................................................................... 57Lei nº 8.974/95Artigo 13................................................................................................................. 259Lei nº 9.008/95Artigo 1º.................................................................................................................. 338Lei nº 9.296/96 ..................................................................................................... 210Lei nº 9.528/97 ...................................................................................................... 289Lei nº 9.868/99Artigo 27..................................................................................................................111Lei nº 10.165/2000 ................................................................................................ 400Lei nº 10.259/2001Artigo 2º.................................................................................................................. 343Artigo 3º.................................................................................................................. 343Lei nº 10.438/2002Artigo 1º.................................................................................................................. 379Artigo 2º.................................................................................................................. 379Lei Complementar nº 105/2001Artigo 6º.................................................................................................................. 194484 Lei Complementar nº 156/97-SC ........................................................................ 297R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 479-486, 2003

Lei Complementar nº 161/97-SC ........................................................................ 297Portaria nº 1.886/94Artigo 16................................................................................................................. 168Súmula nº 64 do TRF-4ª Região ......................................................................... 348Súmula nº 544 do STF ......................................................................................... 353R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 479-486, 2003 485

486R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 14, n. 49, p. 479-486, 2003