Revista nº 82 - 2013 - Edição impressa - Tribunal Regional Federal ...

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Revista nº 82 - 2013 - Edição impressa - Tribunal Regional Federal ...

evistadotribunalregionalfederalQUARTA REGIÃO


evistadotribunalregionalfederalQUARTA REGIÃOR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 1-782, 2013


Ficha TécnicaDireção:Des. Federal Luiz Fernando Wowk PenteadoAssessoria:Isabel Cristina Lima SelauDireçãoDireçãodadaDivisãoDivisãodedePublicações:Publicações:ArleteArleteHartmannHartmannAnálise e Indexação:Análise Indexação:Giovana Torresan VieiraGiovana Torresan VieiraMarta Freitas HeemannMarta Freitas HeemannRevisão e Formatação:Candice Revisão de e Morais Formatação: AlcântaraCarlos Campos PalmeiroLeonardo SchneiderMarina Spadaro JacquesOs textos publicados nesta revista são revisados pela Escola da Magistraturado Tribunal Regional Federal da 4ª Região.Revista do Tribunal Regional Federal 4. Região. – Vol. 1, n. 1(jan./mar. 1990)- . – Porto Alegre: Tribunal Regional Federalda 4. Região, 1990- .v. ; 23 cm.Semestral.Inicialmente trimestral.Repositório Oficial do TRF4 Região.ISSN 0103-65991. Direito – Periódicos. I. Título. II. Brasil. Tribunal Regional Federal.Região, 4ª.CDU 34(051)TRIBUNAL REGIONAL FEDERALTRIBUNAL REGIONAL 4ª Região FEDERALRua Otávio Francisco 4ª Região Caruso da Rocha, 300Rua CEP Otávio 90.010-395 Francisco – Caruso Porto Alegre da Rocha, – RS300CEP PABX: 90.010-395 0 XX – 51-3213-3000Porto Alegre – RSPABX:e-mail:0revista@trf4.gov.brXX 51-3213-3000e-mail: revista@trf4.gov.brTiragem: 850 exemplaresTiragem: 850 exemplares


evistadotribunalregionalfederalQUARTA REGIÃOLUIZ FERNANDO WOWK PENTEADODes. Federal Diretor da Escola da Magistratura


TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃOJURISDIÇÃORio Grande do Sul, Santa Catarina, ParanáCOMPOSIÇÃOEm 6 de março de 2013Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler – 09.12.1994 – PresidenteDes. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon – 17.09.1999 – Vice-PresidenteDes. Federal Tadaaqui Hirose – 08.11.1999 – Corregedor RegionalDesa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria – 09.12.1994Desa. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère – 05.02.1997 – Coordenadora dos JEFsDes. Federal Paulo Afonso Brum Vaz – 28.06.2001 – Coordenador-Geral do Sistema de ConciliaçãoDes. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado – 28.06.2001 – Diretor da EmagisDes. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz – 28.06.2001 – Conselheiro da EmagisDes. Federal Néfi Cordeiro – 13.05.2002Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus – 03.02.2003Des. Federal João Batista Pinto Silveira – 06.02.2004Des. Federal Celso Kipper – 29.03.2004Des. Federal Otávio Roberto Pamplona – 02.07.2004 – Conselheiro da EmagisDes. Federal Álvaro Eduardo Junqueira – 02.07.2004Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle – 27.04.2005Des. Federal Joel Ilan Paciornik – 14.08.2006 – Vice-Corregedor RegionalDes. Federal Rômulo Pizzolatti – 09.10.2006Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira – 11.12.2006 – OuvidorDesa. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch – 26.11.2007Des. Federal Fernando Quadros da Silva – 23.11.2009Des. Federal Márcio Antônio Rocha – 26.04.2010Des. Federal Rogerio Favreto – 11.07.2011Des. Federal Jorge Antonio Maurique – 24.02.2012Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior – 22.06.2012Desa. Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha – 08.11.2013Juiz Federal Leandro Paulsen (convocado)Juiz Federal João Pedro Gebran Neto (convocado)Juíza Federal Salise Monteiro Sanchotene (convocada)Juiz Federal Roger Raupp Rios (convocado)Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia (convocado)Juiz Federal Nivaldo Brunoni (convocado)


CORTE ESPECIALEm 6 de março de 2013Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler – PresidenteDesa. Federal Maria Lúcia Luz LeiriaDesa. Federal Maria de Fátima Freitas LabarrèreDes. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon – Vice-PresidenteDes. Federal Tadaaqui Hirose – Corregedor RegionalDes. Federal Paulo Afonso Brum VazDes. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado – Diretor da EmagisDes. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz – Conselheiro da EmagisDes. Federal Néfi CordeiroDes. Federal Victor Luiz dos Santos LausDes. Federal João Batista Pinto SilveiraDes. Federal Celso KipperDes. Federal Otávio Roberto Pamplona – Conselheiro da EmagisDes. Federal Luís Alberto d’Azevedo AurvalleDes. Federal Joel Ilan PaciornikSuplentes:Des. Federal Álvaro Eduardo JunqueiraDes. Federal Rômulo PizzolattiDes. Federal Ricardo Teixeira do Valle PereiraCONSELHO DE ADMINISTRAÇÃOEm 6 de março de 2013Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler – PresidenteDes. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon – Vice-PresidenteDes. Federal Tadaaqui Hirose – Corregedor RegionalDes. Federal Victor Luiz dos Santos LausDes. Federal João Batista Pinto SilveiraSuplentes:Des. Federal Fernando Quadros da SilvaDes. Federal Paulo Afonso Brum Vaz


PRIMEIRA SEÇÃODes. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon – PresidenteDesa. Federal Maria de Fátima Freitas LabarrèreDes. Federal Otávio Roberto PamplonaDes. Federal Joel Ilan PaciornikDes. Federal Rômulo PizzolattiDesa. Federal Luciane Amaral Corrêa MünchDes. Federal Jorge Antonio MauriqueSEGUNDA SEÇÃODes. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon – PresidenteDesa. Federal Maria Lúcia Luz LeiriaDes. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores LenzDes. Federal Luís Alberto d’Azevedo AurvalleDes. Federal Fernando Quadros da SilvaDes. Federal Cândido Alfredo Silva Leal JúniorJuiz Federal João Pedro Gebran Neto (convocado)TERCEIRA SEÇÃODes. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon – PresidenteDes. Federal Néfi CordeiroDes. Federal João Batista Pinto SilveiraDes. Federal Celso KipperDes. Federal Ricardo Teixeira do Valle PereiraDes. Federal Rogerio FavretoDesa. Federal Vivian Josete Pantaleão CaminhaQUARTA SEÇÃODes. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon – PresidenteDes. Federal Paulo Afonso Brum VazDes. Federal Luiz Fernando Wowk PenteadoDes. Federal Victor Luiz dos Santos LausDes. Federal Álvaro Eduardo JunqueiraDes. Federal Márcio Antônio RochaJuíza Federal Salise Monteiro Sanchotene (convocada)


PRIMEIRA TURMADes. Federal Joel Ilan Paciornik – PresidenteDesa. Federal Maria de Fátima Freitas LabarrèreDes. Federal Jorge Antonio MauriqueSEGUNDA TURMADes. Federal Otávio Roberto Pamplona – PresidenteDes. Federal Rômulo PizzolattiDesa. Federal Luciane Amaral Corrêa MünchTERCEIRA TURMADes. Federal Fernando Quadros da Silva – PresidenteDesa. Federal Maria Lúcia Luz LeiriaDes. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores LenzQUARTA TURMADes. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle – PresidenteDes. Federal Cândido Alfredo Silva Leal JúniorJuiz Federal João Pedro Gebran Neto (convocado)QUINTA TURMADes. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira – PresidenteDes. Federal Rogerio FavretoDesa. Federal Vivian Josete Pantaleão CaminhaSEXTA TURMADes. Federal Celso Kipper – PresidenteDes. Federal Néfi CordeiroDes. Federal João Batista Pinto SilveiraSÉTIMA TURMADes. Federal Márcio Antônio Rocha – PresidenteDes. Federal Álvaro Eduardo JunqueiraJuíza Federal Salise Monteiro Sanchotene (convocada)OITAVA TURMADes. Federal Paulo Afonso Brum Vaz – PresidenteDes. Federal Luiz Fernando Wowk PenteadoDes. Federal Victor Luiz dos Santos Laus


SUMÁRIODOUTRINA.........................................................................................13Uma visão hermenêutica sobre o interesse público como diretrizde inclusão dos portadores de deficiência: a relativização dodireito de autor em face do direito de igualdadeMaria Lúcia Luz Leiria e Laura Lessa Gaudie Ley.................15Condições de elegibilidade e inelegibilidadesCarlos Eduardo Thompson Flores Lenz..................................49A Intervenção no Domínio Econômico e a Constituição de 1988Manoel Gonçalves Ferreira Filho...........................................61DISCURSOS.......................................................................................75Maria de Fátima Freitas Labarrère.........................................77Vivian Josete Pantaleão Caminha...........................................81ACÓRDÃOS.......................................................................................85Direito Administrativo e Direito Civil.....................................87Direito Penal e Direito Processual Penal...............................437Direito Previdenciário............................................................493Direito Processual Civil.........................................................525Direito Tributário...................................................................537


ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE..........................609SÚMULAS........................................................................................741RESUMO...........................................................................................751ÍNDICE NUMÉRICO........................................................................755ÍNDICE ANALÍTICO.......................................................................759ÍNDICE LEGISLATIVO...................................................................773


DOUTRINA


Uma visão hermenêutica sobre o interesse públicocomo diretriz de inclusão dos portadores dedeficiência: a relativização do direito de autor emface do direito de igualdadeIntroduçãoMaria Lúcia Luz Leiria *1Laura Lessa Gaudie Ley **2Na contemporaneidade, vislumbra-se a grande importância dos direitosde propriedade intelectual, mormente em um mundo informatizado,em um mundo de avanços tecnológicos e aceleração de conhecimentos,com novas técnicas em todos os ramos do conhecimento humano aoalcance de um “clic” de botão. Assim, em face da realidade brasileira,na qual, a partir de 1988, vive-se um estado democrático de direito, emque os direitos do cidadão, os deveres do Estado, enfim, toda a regulaçãoda sociedade brasileira, encontram-se insculpidos no próprio textoconstitucional, constata-se a importância de toda política pública, todaregulamentação jurídica tendente a excluir discriminações. Tece-seum arcabouço de inclusão social, quer por meio de ações afirmativas,exemplo das cotas, quer por meio de licenças compulsórias de patentes,para permitir o alcance de todos a novos medicamentos, por exemplo.* Desembargadora Federal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Mestre e Doutora em Direito, Pós-Doutoranda na Universidade de Lisboa.** Advogada, Mestre em Direito Empresarial pela Faculdade de Direito da Universidade de Montreal.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201315


A regulação por meio de limitações aos direitos individuais, como é ocaso da acessibilidade dos portadores de deficiência a todo o arsenal deobras educativas, de informação e de cultura, é objeto de exame nestetrabalho. Aí, o ponto em que se tecem considerações acerca da possívele aparente colidência de interesses públicos e privados, nos casosespecíficos do direito de autor e do direito à educação, à informação e àcultura daqueles portadores de deficiência.Navega-se na legislação brasileira, incursionando-se nos postuladosinternacionais, para concluir-se que muito tem sido feito para a concretizaçãodos direitos sociais.1 HermenêuticaPassados mais de vinte anos desde a promulgação de nossa Constituição,ainda é necessário dizer que somente é válido o texto que estáconforme a Constituição. Essa conformidade passa por uma interpretaçãocapaz de se aliar ao que é o Estado Democrático de Direito.Desde sempre, o estudioso do Direito tem pela frente grandes questõese um mundo novo que lhe parece distanciado, afastado, do mundoreal, aquele em que vive, em que se relaciona, em que transita com suasemoções e sua razão.A partir daí, começa a visualizar uma dualidade entre o chamado“mundo fático” e o “mundo jurídico”. Ambos precisam partir dos conhecimentosque se lhes vão ajuntando e que permitem, por fim, a claravisão de que os textos, as relações, os fatos e os atos do mundo doDireito são tão reais e tão necessariamente ligados ao mundo visível,sentido e ouvido. Da ideia da abstração primeira, surge a ideia da necessáriaequivalência, conexão, coexistência e explicação da importânciado aprimoramento e do aprofundamento nesta ciência que, em toda equalquer sociedade humana, torna-se cada vez mais imprescindível àprópria sobrevivência do homem como ser social.A ideia de homem como ser social remonta às concepções do contratosocial criadas por Rousseau. Com efeito, para este filósofo iluminista,os homens, em busca da sobrevivência, deixam o seu estado denatureza, 1 que é um estado primitivo, e reúnem todas as suas forças e1Sobre a passagem do homem do estado de natureza ao estado civil, afirma Rousseau: “Esta passagem doestado de natureza ao estado civil produz no homem uma mudança notabilíssima, substituindo em sua conduta16R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013


propriedades por meio do chamado “pacto social”, pelo qual “todos oscidadãos são iguais, o que todos devem fazer, todos podem prescrever,ao passo que ninguém tem o direito de exigir que um outro faça aquiloque ele mesmo não faz.” 2 Fundam, assim, um estado civil cuja finalidadeé o bem comum, 3 entregando todos, em igual medida, a sua liberdadee os seus direitos a todos, associando-se em um estado pautado pelaigualdade social que corrige as desigualdades físicas existentes entre oshomens, em virtude da natureza, por meio da convenção e do direito. 4Já a filosofia atual da integração, desenvolvida por Michel Serres,parte da premissa de que o homem é um com a natureza, propondo umarevisão do contrato social 5 primitivo, concebido por Rousseau, de modoa redirecionar esse contrato para o seu genuíno objeto, que é a natureza,formando o denominado “contrato natural”. 6 Michel Serres, diante daso instinto pela justiça, e dando às suas ações a moralidade de que não dispunha anteriormente. É só então que,a voz do dever sucedendo ao impulso físico e o direito ao apetite, o homem, que até então apenas havia olhadopara si mesmo, é forçado a agir tomando como base outros princípios e consultando sua razão antes de serinfluenciado por suas tendências. Embora neste estado se prive de muitas das vantagens que frui da natureza,ganha outras de mesmo porte, suas faculdades se exercitam e se desenvolvem, suas ideias ganham amplitude,seus sentimentos se enobrecem, sua alma inteira se eleva a tal ponto que, se os abusos dessa nova condiçãonão o degradassem frequentemente abaixo daquela de onde saiu, deveria bendizer incessantemente o instantefeliz que o arrancou dela para sempre e que, de um animal estúpido e limitado, fez um ser inteligente e umhomem”. (ROSSEAU, Jean Jacques. Do contrato social. São Paulo: Hemus, p. 31)2Conferir em ROUSSEAU, Jean Jacques. Op. cit. p. 104.3Segundo Rousseau, “A primeira e a mais importante consequência dos princípios anteriormenteestabelecidos é que a vontade geral apenas pode dirigir as forças do Estado segundo o fim de sua instituição,que é o bem comum, pois se a oposição dos interesses particulares tornou necessário o estabelecimentodas sociedades, foi o acordo desses mesmos interesses que o tornou possível. É o que há de comum nosdiferentes interesses que formam o vínculo social, e se não houvesse algum ponto no qual todos os interessesconcordassem, nenhuma sociedade poderia existir. Ora, é unicamente segundo este interesse comum que asociedade deve ser governada”. (Op. cit., p. 37)4Assim conclui este autor: “Terminarei este capítulo e este primeiro livro por uma nota que deve servir debase a todo sistema social; é que, em lugar de destruir a igualdade social, o pacto fundamental substitui, aocontrário, uma igualdade moral e legítima naquilo que a natureza poderia trazer de desigualdade física entreos homens, e que, podendo ser desiguais na força ou capacidade, tornam-se todos iguais por convenção edireito”. (Op. cit., p. 34)5A respeito do contrato social, diz Michel Serres: “Os filósofos do direito natural moderno associam porvezes a nossa origem a um contrato social que, pelo menos virtualmente, teríamos estabelecido entre nóspara entrarmos no coletivo que fez de nós os homens que somos. Estranhamente mudo sobre o mundo,esse contrato, dizem, nos fez deixar o Estado de natureza para formar a sociedade. A partir do pacto, tudose passa como se o grupo que o assinou, ao despedir-se do mundo, não mais se enraizasse senão em suahistória”. (SERRES, Michel. O contrato natural. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1990. p. 47)6Conforme Michel Serres, “Se existe um direito e uma história para as guerras subjetivas, não existenenhum para a violência objetiva, sem limite nem regra, portanto, sem história. O aumento dos nossosmeios racionais nos leva, numa velocidade difícil de calcular, em direção à destruição do mundo que,por um efeito de retorno bastante recente, pode condenar-nos todos juntos, e não mais por localidades,à extinção automática. Repentinamente voltamos aos tempos mais antigos, de que apenas os filósofosR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201317


constatações de que “o que está em risco é a Terra em sua totalidade, eos homens, em seu conjunto”, 7 e de que “a história global entra na natureza,a natureza global entra na história”, 8 defende que o homem, aorealizar o contrato social, apenas se ocupou consigo como ser social ecom a sociedade em si, sem se ocupar minimamente da natureza, sendoimprescindível para a sobrevivência da humanidade e do planeta ampliar,ou mesmo deixar para trás, os conceitos de contrato social 9 e decontrato científico. 10 Propõe, então, um retorno à natureza, sem o qualnão será mais possível viver ou conviver harmonicamente.Nas palavras deste autor:“Volta à natureza! Isto significa: ao contrato exclusivamente social juntar o estabelecimentode um contrato natural de simbiose e de reciprocidade onde a nossa relaçãocom as coisas deixaria domínio e posse pela escuta admirativa, pela reciprocidade,pela contemplação e pelo respeito, onde o conhecimento não mais suporia a propriedade,nem a ação a dominação, nem estas os seus resultados ou condições estercorárias.Contrato de armistício na guerra objetiva, contrato de parasita, nosso estatutoatual condena à morte aquele que pilha e que habita, sem tomar consciência de que nofinal condena-se a desaparecer.O parasita toma tudo e não dá nada, o hospedeiro dá tudo e não toma nada. O diteóricosdo direito guardaram a memória – em suas concepções e através delas – o momento em quenossas culturas, salvas por um contrato, inventaram a nossa história, definida pelo esquecimento do estadoque a precedeu. Nas condições muito diferentes deste estado anterior, mas a elas paralelas, é preciso que,novamente, sob a ameaça da morte coletiva, inventemos um direito para a violência objetiva, exatamentecomo ancestrais impossíveis de imaginar inventaram o direito mais antigo que, através do contrato, levousua violência subjetiva a tornar-se o que chamamos de guerras. Um novo pacto, um novo acordo prévio,que devemos fazer com o inimigo objetivo do mundo humano: o mundo tal como está. Guerras de todoscontra tudo.” Mais adiante, afirma: “É mais do que isto: trata-se da necessidade de rever e, até mesmo, derenunciar ao contrato social primitivo. Este nos reuniu, para o melhor e para o pior, segundo a primeiradiagonal, sem mundo; agora que sabemos nos associar diante do perigo, é preciso prever, ao longo daoutra diagonal, um novo pacto a assinar com o mundo: o contrato natural. Cruzam-se assim os doiscontratos fundamentais.” (Op cit., p. 24 e 25) (destaquei)7SERRES, Michel. O contrato natural. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1990. p. 15.8Idem, ibidem.9Ainda, no tocante ao contrato social, observa Michel Serres: “Tão miticamente quanto o pensávamos, ocontrato social marca o início das sociedades. Em função destas ou daquelas necessidades, alguns homensdecidem, certo dia, viver em conjunto e se associam; desde então não sabemos mais passar uns sem osoutros. Quando, como e por que esse contrato foi – ou não – assinado, não sabemos e, sem dúvida, nuncasaberemos. Não importa.” (Op. cit., p. 57)10Sobre o contrato científico, afirma este autor: “O contrato de verdade científica sintetiza um contratosocial, exclusivamente intersubjetivo, de constante supervisão recíproca e de acordo em tempo real arespeito do que convém dizer e fazer, e um contrato realmente jurídico de definição de certos objetos, dedelimitação das competências, de procedimentos de experiências e de atribuição analítica de propriedades.Pouco a pouco as coisas deixam a rede das nossas relações para adquirir uma certa independência; averdade exige que falemos delas como se não estivéssemos ali. Uma ciência, desde o seu nascimento,associa indissociavelmente o coletivo e o mundo, o acordo e o objeto do acordo.” (Op. cit., p. 58)18R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013


eito de domínio e de propriedade se reduz ao parasitismo. Ao contrário, o direito desimbiose se define por reciprocidade: o que a natureza dá ao homem é o que este deverestituir a ela, transformada em sujeito de direito.” 11Portanto, para o citado autor,“O contrato natural nos leva a considerar o ponto de vista do mundo em sua totalidade.Todo contrato cria um conjunto de elos cuja rede canoniza as relações; a naturezahoje se define por um conjunto de relações cuja rede unifica a Terra inteira; o contratonatural conecta em rede o segundo ao primeiro.” 12É assim que, a partir da obrigatória caminhada pelas inúmeras teoriasque buscam explicar e fundamentar o Direito como ciência, deforma a possibilitar a sua função maior, que é a de transformar e manteruma sociedade mais justa, de criar para todas as relações interindividuaise multifacetadas os mais justos e benéficos resultados, encontra-seo operador jurídico frente a uma primeira e basilar constatação: existemtextos jurídicos, existem situações fáticas, existem litígios, e, paratanto, mister que se busque nos textos a sua função regradora, a suaatribuição regulamentadora, capaz de permitir a manutenção da ordem,da paz e do progresso das sociedades humanas.É exatamente nessa base, nesse início, que se apresenta a necessidadede se interpretar, de se conhecer o texto que deve ser aplicado, o quedeve ser compreendido, o que deve ser manifestado. E isso é o objetoda Hermenêutica.Para abordar a questão proposta, mister que, já de início, fique estabelecida,no mínimo, uma distinção entre o que seja uma interpretaçãolegal, para concluir que ela “não consiste apenas no estudo isolado esistemático do referido texto, para surpreender-lhe o sentido e o alcance,e na análise dos fatos (aos quais o dito texto se deva aplicar) em facedos diversos elementos legais que contenha”, 13 e a nova postura hermenêuticacomo instrumento da construção jurídica, nas exatas palavrasde Lenio Streck, 14 de que é necessário compreender e de que interpre-11SERRES, Michel. Op. cit., p. 51.12Idem, p. 59.13CARVALHO, Francisco Pereira de Bulhões. Interpretação da lei e arbítrio judicial (direito romanoe atual). In: SANTOS, J. M. de Carvalho (org.). Repertório enciclopédico do direito brasileiro. Rio deJaneiro: Borsoi, 1947. v. 28, p. 54.14Segundo Lenio Streck, “compreendendo que interpretar é compreender e que somente pela compreensãoé que é possível interpretar, não se pode falar na existência de uma hermenêutica constitucional strictosensu, isto é, como uma disciplina autônoma. Admitir a existência de uma hermenêutica constitucionalR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201319


tação é compreensão.Considerando-se que a doutrina diverge acerca do que seja o objetode estudo da hermenêutica jurídica, reporta-se este trabalho, inicialmente,à concepção tradicional de hermenêutica formulada por FrancescoFerrara, que assim afirma sobre o papel do juiz na interpretação ena aplicação das leis:“O juiz é o intermediário entre a norma e a vida: é o instrumento vivo que transformaa regulamentação típica imposta pelo legislador na regulamentação individual dasrelações dos particulares; que traduz o comando abstrato da lei no comando concretoentre as partes, formulado na sentença. O juiz é a viva vox iuris.” 15Ressalte-se, no entanto, que a hermenêutica, como tema a ser desenvolvidoao longo deste trabalho, deve ser entendida aqui não sobeste enfoque tradicional acima mencionado, a partir do qual o seu objetosão as técnicas para uma interpretação o mais objetiva possível dalei, na busca de sua vontade objetiva, mas sob o prisma que concebea hermenêutica como condição de ser no mundo, onde interpretar éaplicar. É que a hermenêutica deve levar em consideração não apenaso campo abstrato da lei, mas também o campo concreto e real dos fatos.A doutrina tradicional da interpretação 16 por meio de métodos e fórmuespecíficaseria admitir, também, a existência de uma hermenêutica do direito penal, do direito processual,etc. O processo de interpretação da Constituição tem, sim, uma série de especificidades e peculiaridades,uma vez que a Constituição – entendida como espaço garantidor das relações democráticas entre oEstado e a Sociedade e como o espaço de mediação ético-política da sociedade – é o topos hermenêuticoconformador de todo o processo interpretativo do restante do sistema jurídico. A especificidade de umahermenêutica constitucional está contida tão somente no fato de que o texto constitucional (compreendendonele as regras e os princípios) deve se autossustentar, enquanto os demais textos normativos, de cunhoinfraconstitucional, devem ser interpretados em conformidade com aquele. Como bem diz Ivo Dantas,a interpretação constitucional há de ser feita levando-se em conta o sentido exposto nos princípiosfundamentais consagrados na Lei Maior. Acrescente-se, ainda, o dizer de Baracho, para quem ‘ainterpretação constitucional tem princípios próprios do Direito Constitucional, entretanto não abandonandoos fundamentos da interpretação da lei, utilizados pela Teoria Geral do Direito, pelos magistrados ou pelaadministração’.” (STRECK, Lenio. Hermenêutica jurídica e(m) crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado,1999. p. 238) (grifo no original)15FERRARA, Francesco. Interpretação e aplicação das leis. São Paulo: Saraiva & Cia., 1934. p. 1.16Sobre a questão, assim se manifesta Konrad Hesse: “A doutrina da interpretação tradicional procura, emgeral, averiguar a vontade (objetiva) da norma ou a vontade (subjetiva) do legislador ao ter em conta o texto,o trabalho preparatório, a conexão sistemática da norma, a história da regulação e o sentido e a finalidade,o ‘telos’, a ‘ratio’ da norma. Ao conteúdo da norma, comprovado, deste modo, sem atenção ao problemaconcreto colocado para a decisão, deve então ser subsumido o fato da vida a ser regulado no caminho deconclusão silogística e, deste modo, deve ser encontrada a decisão. Segundo a pretensão, existe interpretação– também interpretação constitucional –, portanto, fundamentalmente na mera assimilação de uma vontade(objetiva ou subjetiva) preexistente que, por meio daqueles métodos, independentemente do problema a serresolvido, pode ser averiguada com certeza objetiva.” (HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional20R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013


las pretende atingir a vontade objetiva da norma ou a vontade subjetivado legislador. Há a ilusão da possibilidade de reprodução do texto semque o intérprete se insira dentro do ambiente histórico/cultural do qualdepende também a sua interpretação, para, interagindo, chegar à construçãoda norma para o caso concreto, para o caso posto.Feitas essas considerações, cumpre, então, destacar que apenas namodernidade passou-se a entender a hermenêutica e a interpretaçãocomo conceitos diversos. A hermenêutica é concebida, desde então,como ciência que se ocupa das técnicas pertinentes à elaboração dainterpretação, enquanto a interpretação diz com o estabelecimento dasrelações de um texto com o presente, ao aplicá-lo a uma situação presente.Ou melhor, o julgador, como intérprete do texto, necessita sopesartodos os elementos fáticos que envolvam o caso posto a fim de concluirpela aplicação do texto da forma mais justa, de maneira a estabeleceruma relação com o texto já vindo do passado para o momento presenteem que será aplicado.Também a respeito da interpretação é necessário destacar alguns aspectos.Igualmente, o conceito de interpretação que vai ser trabalhadoe adotado neste texto é mais amplo que o conceito clássico, pelo qualnormalmente não se indaga sobre quem são os participantes da interpretação.Contudo, especialmente em matéria de direitos e garantiasindividuais e sociais previstos em sede constitucional, há que se adotarum modelo de interpretação mais aberto, levando em conta a interpretaçãodos intitulados “participantes materiais do processo social”, 17 quesão, entre outros, os cidadãos, seus grupos e os órgãos estatais, sendoimpossível discriminar e quantificar todos os que fazem parte da interpretação.É este, aliás, o conteúdo central da tese de Peter Häberle, que propõea democratização da interpretação constitucional, nos seguintes termos:“Se se considera que uma teoria da interpretação constitucional deve encarar seriamenteo tema ‘Constituição e realidade constitucional’ – aqui se pensa na exigênciada República Federal da Alemanha. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1998. p. 56)17Tal expressão foi utilizada por Peter Häberle em sua tese (HÄBERLE, Peter. Hermenêuticaconstitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretaçãopluralista e procedimental da Constituição. Porto Alegre: Fabris, 1997. p. 13).R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201321


de incorporação das ciências sociais e também nas teorias jurídico-funcionais, bemcomo nos métodos de interpretação voltados para atendimento do interesse públicoe do bem-estar geral –, então há de se perguntar, de forma mais decidida, sobre osagentes conformadores da ‘realidade constitucional’.” 18Mais adiante, prossegue este mesmo autor:“O conceito de interpretação reclama um esclarecimento que pode ser assim formulado:quem vive a norma acaba por interpretá-la ou pelo menos por cointerpretá-la(Wer die Norm ‘lebt’, interpretiert sie auch (mit)). Toda atualização da Constituição,por meio da atuação de qualquer indivíduo, constitui, ainda que parcialmente, umainterpretação constitucional antecipada. Originalmente, indica-se como interpretaçãoapenas a atividade que, de forma consciente e intencional, dirige-se à compreensãoe à explicitação de sentido de uma norma (de um texto). A utilização de um conceitode interpretação delimitado também faz sentido: a pergunta sobre o método,por exemplo, apenas se pode fazer quando se tem uma interpretação intencional ouconsciente. Para uma pesquisa ou investigação realista do desenvolvimento da interpretaçãoconstitucional, pode ser exigível um conceito mais amplo de hermenêutica:cidadãos e grupos, órgãos estatais, o sistema público e a opinião pública (...)representam forças produtivas de interpretação (interpretatorische Produktivkräfte);eles são intérpretes constitucionais em sentido lato, atuando nitidamente, pelo menos,como pré-intérpretes (Vorinterpreten). Subsiste sempre a responsabilidade da jurisdiçãoconstitucional, que fornece, em geral, a última palavra sobre interpretação (coma ressalva da força normatizadora do voto minoritário). Se se quiser, tem-se aqui umademocratização da interpretação constitucional. Isso significa que a teoria da interpretaçãodeve ser garantida sob a influência da teoria democrática. Portanto, é impensáveluma interpretação da Constituição sem o cidadão ativo e sem as potênciaspúblicas mencionadas.” 19Desde os tempos em que o homem, dominando a natureza, passoua se relacionar com os demais, aparece em qualquer grupo aquele quediz o caminho, a lei, as regras, as condutas. E aquele que determina assanções, que escolhe as consequências, que julga os demais.É deste ator, o julgador, que se passa a exigir uma perfeita sincroniacom o mundo em que vive, para que possa permitir o desenvolvimentoda própria sociedade. Assim, tanto a hermenêutica precisa do juiz comoo juiz precisa da hermenêutica. Um não vive sem o outro. Não há julgamentosem interpretação; não há juiz que não interprete.O homem, através dos tempos, foi-se relacionando e interagindocom os seus semelhantes e com a natureza. Para poder sobreviver e18HÄBERLE, Peter. Op. cit., p. 12. (destaquei)19Idem, p. 13 e 14. (destaquei)22R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013


conviver, foram surgindo, ao longo dos tempos e de acordo com asrealidades sociais, pensadores, filósofos, homens letrados que, ao ladodo poder da força, exerciam nas comunidades o poder de determinar, dedecidir o que era necessário para a sobrevida da comunidade e de suasrelações em todos os campos.Assim, a comunicação por meio de sinais, da linguagem, de símbolos,é o fator fundamental e básico para o crescimento da comunidade epara o enfrentamento dos fenômenos naturais que se foram conhecendo.Esta é, sem dúvida, desde os tempos bíblicos, a grande descobertado homem-ser-social: a habilidade de comunicar-se.A partir dessa rápida abordagem (e tendo em conta que a hermenêutica,como construção do Direito, permite a manutenção do EstadoDemocrático de Direito), afirma-se que cabe aos detentores do poder dedizer a norma a obrigação de interpretar de acordo com e conforme arealidade que os rodeia. Tudo porque é da própria essência desse poderesta atribuição, que emana da soberania popular (Constituição Federal,art. 1º, parágrafo único).Carlos Maximiliano, que, dentro de nossa cultura jurídica, foi umdos pioneiros em se preocupar com a aplicação dos textos legais aoscasos concretos, salientou que a hermenêutica não se confunde com ainterpretação. Diz que aquela é a teoria científica da arte de interpretar,afirmando que “a hermenêutica jurídica tem por objeto o estudo e asistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e oalcance do Direito”. 20Tanto em valor histórico como na sempre presente busca de aplicar obem interpretado, pode-se dizer que a postura tradicional hermenêuticaé aquela que busca classificar métodos eficientes, enclausurando, muitasvezes, outros fatores e valores tão necessários para fazer o que diz obom direito: aplicar as normas com justiça.É que a hermenêutica contemplada a partir do paradigma clássico,bem reproduzido pela Escola da Exegese, restringe a atividade judicial,por meio de seus métodos de interpretação, a mera subsunção da normaao caso concreto, numa reprodução mecânica de seu sentido em quenão há qualquer espaço para a criação. Entretanto, não há como negar20MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 4.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201323


a liberdade de criação do intérprete, porque, como bem coloca MárcioAugusto de Vasconcelos Diniz, “isso equivaleria a negar a sua própriahumanidade” 21 e, já que “pensar é criar hermenêutica é cultura e, portanto,obra humana”. 22 Aliás, nesse sentido, pertinente a advertência realizadapor Paulo Bonavides de que a hermenêutica tradicional não foifeita para ser aplicada aos direitos fundamentais, tendo em vista queestes, em geral, simplesmente não se prestam à interpretação, mas sim àconcretização: “Os direitos fundamentais, em rigor, não se interpretam;concretizam-se”.A metodologia clássica da Velha Hermenêutica de Savigny, de ordinárioaplicada à lei e ao Direito Privado, quando empregada para interpretardireitos fundamentais, raramente alcança decifrar-lhes o sentido.Os métodos tradicionais, a saber, gramatical, lógico, sistemático e histórico,são de certo modo rebeldes a valores, neutros em sua aplicação,e por isso mesmo impotentes e inadequados para interpretar direitosfundamentais. Estes se impregnam de peculiaridades que lhes conferemum caráter específico, demandando técnicas ou meios interpretativosdistintos, cuja construção e emprego gerou a Nova Hermenêutica. 23Há, pois, que se estabelecer que, na busca da aplicação dos direitos egarantias fundamentais, a compreensão do presente, da atualidade quedeve ser conferida ao texto a ser aplicado, a ser entendido, deve passarpor uma presença do intérprete, por uma valoração do pretendido direitofrente aos objetivos e princípios constitucionais. Não há por quedeixar de referir que essa interpretação é sistemática, axiológica, hierárquicae teleológica, como método e forma a ser utilizada, 24 bem comoque está fincada na pré-compreensão do estar aí no mundo, como querLenio Streck, porque uma não afronta a outra; ao contrário, apontamnovos horizontes àquele cuja atribuição é a de construir o direito para21DINIZ, Márcio Augusto Vasconcelos. Constituição e hermenêutica constitucional. Belo Horizonte:Mandamentos, 1998. p. 269.22Idem, p. 268.23BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 545.(destaquei)24Segundo Juarez Freitas, “toda a perquirição empreendida parece revelar a necessidade de se robusteceruma formação consciente e séria do intérprete jurídico para a suma tarefa ético-jurídica que consiste em,diante das antinomias, alcançar o melhor e o mais fecundo desempenho da interpretação sistemática emtodos os ramos, com o escopo de fazer promissora a perspectiva de um Direito que se confirme dotadode efetiva coerência e de abertura. Em derradeiro, um Direito visto, ensinado e aplicado como o lídimosistema normativo do Estado Democrático.” (Op. cit., p. 205) (destaque no original)24R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013


o caso concreto. 252 O interesse público e o interesse privadoAo se analisar o tema proposto, necessário se faz adentrar no estudodos interesses envolvidos e na sua valoração. Doutrinariamente, existeuma grande discussão sobre a coerência do principio da supremacia dointeresse público sobre o interesse privado.Em uma primeira corrente identifica-se Maria Sylvia Zanella diPietro, 26 que, mediante uma abordagem histórica calcada na dicotomiaentre público e privado, entende que, a fim de se alcançar o bem-estarcoletivo, necessário se faz reconhecer a proeminência do interesse públicosobre os interesses individuais. Nessa mesma linha, Celso AntônioBandeira de Mello 27 defende a superioridade do interesse público,definindo esse como “(...) o conjunto de interesses que os indivíduospessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membrosda sociedade”.Celso Antônio Bandeira de Mello diz que “a estrutura do conceito deinteresse público responde a uma categoria lógico-jurídica, que reclamatal identificação. Inversamente, a individuação dos múltiplos interessespúblicos responde a conceitos jurídico-positivos”. 28Daí que a falada supremacia do interesse público sobre o privado sópode ser entendida quando em linha direta para o alcance do interessepúblico, e não para “satisfazer apenas interesses ou conveniências tãosó do aparelho estatal, e muito menos dos agentes governamentais”. 29Por isso, atendendo-se ao tema ora em exame, temos que as limitaçõesimpostas ao direito de autor são flagrantes manifestações do atendimentoao interesse público, base e fundamento da própria democra-25Nas palavras de Eros Grau, “porque a interpretação do direito consiste em concretar a lei em cada caso,isto é, na sua aplicação (Gadamer, 1991, p. 401), o intérprete, ao interpretar a lei, desde um caso concreto, aaplica. Interpretação e aplicação não se realizam automaticamente. O intérprete discerne o sentido do textoa partir e em virtude de um determinado caso dado (Gadamer, 1991, p. 397). Assim, existe uma equaçãoentre interpretação e aplicação: não estamos, aqui, diante de dois momentos distintos, porém frente a umasó operação (Mari, 1991, p. 236). Interpretação e aplicação se superpõem.” (Op. cit., p. 154) (destaqueno original)26DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001.27MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2006. p.57.28MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros.p. 32.29Idem, p. 73.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201325


cia, a fim de assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais: aliberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade ea justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralistae sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, naordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias.Assim, o direito social de livre acesso à informação, à educação e àcultura deve compor-se de forma a garantir o alcance de todos aos bensinerentes à concretização do próprio direito.Por isso, bem andou o legislador infraconstitucional ao aderir a tratadose convenções internacionais, bem como ao regular no artigo 46 daLei 9610/98, como se vê no item abaixo.Oportuno referir que a doutrina, ao discorrer sobre a conceituação deinteresse público, tende a decompô-la em interesses públicos primáriose interesses públicos secundários. Os primeiros consistem nos fins quecabem ao Estado promover, enquanto os segundos se identificam comos interesses da pessoa jurídica de direito público.De outra banda, para Luís Roberto Barroso, 30 que defende uma posiçãointermediária, o interesse público primário sempre prevalece sobreo interesse privado, como se percebe, a contrário sensu, da transcrição,in verbis:“O interesse público primário é a razão de ser do Estado, e sintetiza-se nos finsque cabe a ele promover: justiça, segurança e bem-estar social. Estes são os interessesde toda a sociedade. O interesse público secundário é o da pessoa jurídica de direitopúblico que seja parte em uma determinada relação jurídica – quer se trate da União,do Estado-membro, do Município ou das suas autarquias. Em ampla medida, podeser identificado como o interesse do erário, que é o de maximizar a arrecadação eminimizar as despesas.(...) essa distinção não é estranha à ordem jurídica brasileira. É dela que decorre,por exemplo, a conformação constitucional das esferas de atuação do MinistérioPúblico e da Advocacia Pública. Ao primeiro cabe a defesa do interesse público primário;à segunda, a do interesse público secundário. Aliás, a separação clara dessasduas esferas foi uma importante inovação da Constituição Federal de 1988. É essadiferença conceitual entre ambos que justifica, também, a existência da ação popular eda ação civil pública, que se prestam à tutela dos interesses gerais da sociedade, mesmoquando em conflito com interesses secundários do ente estatal ou até dos própriosgovernantes.30BARROSO, Luis Roberto. Interesses públicos X interesses privados: desconstruindo o princípio dointeresse público. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005. Prefácio.26R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013


(...)O interesse público secundário – i.e., o da pessoa jurídica de direito público, odo erário – jamais desfrutará de supremacia a priori e abstrata em face do interesseparticular.”Uma terceira corrente, por fim, discorda da existência de um princípiode supremacia, apontando para um “vazio semântico” do termo“interesse público”. Nesse sentido, Marçal Justen Filho 31 entende impossívelreunir a pluralidade de interesses, muitas vezes conflitantes,presentes na sociedade contemporânea em um só valor comum e homogêneo.Humberto Ávila, fundado nas lições de Robert Alexy, sustentaque a ideia de um princípio de supremacia do interesse público não correspondeà definição de normas-princípios. Assim, prescreve que nãoexiste respaldo normativo para este principio na Constituição brasileira,a Constituição cidadã, alicerçada na proteção dos interesses individuais.Segundo o autor, “o interesse público e o interesse privado estão detal forma instituídos pela CR que não podem ser separadamente descritosna análise da atividade estatal e de seus fins. Elementos privadosestão incluídos no próprio fim do Estado”. 32 Para Gustavo Binenbojm, 33“dimensões individuais e coletivas convivem, lado a lado, no textoconstitucional, impondo-se como paradigmas normativos a vincular aatuação do intérprete da Constituição”. De acordo com esse autor, nãohá que se falar em supremacia do interesse publico, uma vez que estemesmo pode significar direitos eminentemente individuais. Nesse contexto,defende que a determinação do conceito de interesse público sópoderia ser alcançada pela ponderação dos valores colidentes medianteo princípio da proporcionalidade (necessidade, adequação e proporcionalidadeem sentido estrito).Tem-se, pois, que é possível defender a supremacia do interesse público,e mais do que isso: em um Estado Democrático de Direito, fun-31JUSTEN FILHO, Marçal. Conceito de interesse público e a “personalização” do Direito Administrativo.Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, Malheiros, n. 26, p. 115-119.32ÁVILA, Humberto. Repensando o “princípio da supremacia do interesse público sobre o particular”.Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público,n. 11, set./out./nov. 2007, p. 13. Disponível em: .Acesso em: 02 dez. 2010.33BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia do interesse público ao dever de proporcionalidade: um novoparadigma para o Direito Administrativo. Disponível em: . Acesso em:30 nov. 2010.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201327


dado na contemplação dos interesses da coletividade, isto é, na composiçãodos interesses individuais coincidentes, essa defesa é necessária.Nesse sentido, colacionam-se as palavras de Romeu Felipe BacellarFilho: 34“A Constituição estabelece que o Brasil constitui-se em um Estado Democráticode Direito, fundamentado na soberania, na cidadania, na dignidade da pessoa humana,nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e no pluralismo político (art. 1 daCF). Define ainda como um dos objetivos fundamentais da República Federativa doBrasil ‘promover o bem de todos’ (art. 3, IV, da CF). Se a cidadania e a dignidadeda pessoa humana constituem fundamentos republicanos, e a promoção do bem detodos configura um de seus objetivos fundamentais, não é possível que o interesseperseguido com o exercício da função administrativa não encontre seu princípio e fimno interesse dos próprios cidadãos, tanto numa perspectiva individual como coletiva.(...)Partindo-se dessa noção jurídica, não há qualquer dificuldade de se sustentar asupremacia do interesse público. Se, como visto, o interesse público representa os interessesda coletividade – aí incluídos os interesses individuais tutelados pelo ordenamentojurídico –, e o seu conteúdo nuclear é composto por princípios constitucionais,a afirmação de sua supremacia só pode significar a própria afirmação da supremaciada Constituição.”3 Direito do autor: breve históricoO direito brasileiro, de origem romano-germânica, adota, no que tangeà proteção das relações jurídicas surgidas a partir da criação de obrasliterárias, artísticas ou científicas, o sistema europeu continental. Essesistema caracteriza-se por colocar em foco a pessoa do direito, o autor.Difere, assim, do sistema anglo-saxão, baseado na Common Law, cujocentro de interesse é determinado pelo objeto do direito, isto é, a obra,e pela prerrogativa patrimonial de sua reprodução, daí o nome “copyright”.A natureza jurídica dessa forma de direito, todavia, ainda não é pacíficana doutrina. Historicamente, esses direitos assumem relevo constitucionala partir da Carta Magna de 1891, 35 em que foram inseridos34BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. A Noção Jurídica de Interesse Público no Direito AdministrativoBrasileiro. In: Direito Administrativo e Interesse Público. Estudos em Homenagem ao Professor CelsoAntônio Bandeira de Mello. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p. 94 e 112.35BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. D.O.U. 24.02.1891. Disponível em:. Acesso em: 01dez. 2010.28R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013


como direitos fundamentais no seu artigo 72, § 26, a seguir transcrito:“Art. 72. A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Paísa inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e àpropriedade, nos termos seguintes:(...)§ 26 Aos autores de obras literárias e artísticas é garantido o direito exclusivo dereproduzi-las, pela imprensa ou por qualquer outro processo mecânico. Os herdeirosdos autores gozarão desse direito pelo tempo que a lei determinar.”Opta o legislador constituinte por conferir ao autor um direito exclusivode reprodução de suas obras, sendo essas consideradas sua propriedade.Essa posição foi adotada igualmente pela Constituição da Repúblicados estados Unidos do Brasil 36 de 1934, quando tratou do tema noartigo 113, item 20, Título III, Da Declaração de Direitos, Capítulo II,dos Direitos e das Garantias Individuais, inovando apenas ao dispor, noartigo 113, item 9, que “A publicação de livros e periódicos independede licença do Poder Público”. Por sua vez, a Constituição dos EstadosUnidos do Brasil de 1937 37 retira o direito de autor do rol dos Direitose Garantias individuais, tratando do tema dentro das competências dosentes federados, dando competência privativa à União de sobre ele legislar,conforme disposto no artigo 16, incisos XX e XXI. O posicionamentoantigo, todavia, é retomado na Constituição dos Estados Unidosdo Brasil de 1946, 38 que, no artigo 141 do Título IV, da Declaração deDireitos, Capítulo II, Dos Direitos e Garantias Individuais, dispõe:“Art. 141. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentesno País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurançaindividual e à propriedade, nos termos seguintes:(...)§ 5º É livre a manifestação do pensamento, sem que dependa de censura, salvoquanto a espetáculos e diversões públicas, respondendo cada um, nos casos e na formaque a lei preceituar pelos abusos que cometer. Não é permitido o anonimato. Éassegurado o direito de resposta. A publicação de livros e periódicos não dependeráde licença do Poder Público. Não será, porém, tolerada propaganda de guerra, de36BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. D.O.U. 16.07.1934. Disponívelem: . Acesso em: 01 dez.2010.37BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil. D.O.U. 10.11.1937. Disponível em: . Acesso em: 01 dez. 2010.38BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil. D.O.U. 19.09.1946. Disponível em: . Acesso em: 01 dez. 2010.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201329


processos violentos para subverter a ordem política e social, ou de preconceitos deraça ou de classe.(...)§ 19 Aos autores de obras literárias artísticas ou científicas pertence o direito exclusivode reproduzi-las. Os herdeiros dos autores gozarão desse direito pelo tempoque a lei fixar.”A suprareferida redação foi mantida na Constituição da RepúblicaFederativa do Brasil de 1967 (EC 1/69), 39 no artigo 158, parágrafos 8ºe 25. Com o advento da Constituição da República Federativa do Brasilde 1988, 40 também conhecida como Constituição Cidadã, o direitode autor tomou novos contornos. Primeiramente, o texto constitucionalvigente inova em sua redação, dispondo no artigo 5º do Capítulo sobreos Direitos e Garantias Individuais e Coletivos, no Título referente aosDireitos e Garantias Fundamentais“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-seaos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direitoà vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...)XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reproduçãode suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;XXVIII – são assegurados, nos termos da lei:a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução daimagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criaremou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representaçõessindicais e associativas;”Em segundo lugar, a norma máxima vigente passou a proteger o institutojurídico da propriedade, desde que assegurada a sua função social.Essa disposição constitucional passa a relativizar o direito de propriedadefrente aos objetivos e princípios perseguidos pela República Federativado Brasil, dispostos nos artigos 1º a 4º do texto constitucional.Embora, como já referido, haja discussão na doutrina acerca da naturezajurídica do direito de autor, isto é, se ele consiste em um direitode propriedade, em um direito de personalidade, ou em um direito de39BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. D.O.U. 20.10.1967. Disponível em: . Acesso em: 01 dez. 2010.40BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. D.O.U. 05.10.1988. Disponível em: . Acesso em: 01 dez. 2010.30R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013


natureza híbrida que abarque ambos, certo é referir que ele pode serdividido em duas esferas: direitos patrimoniais e direitos morais. Osprimeiros são os direitos de “propriedade” do autor sobre a sua obra,e como tais podem ser negociados, cedidos, transferidos. Já os segundossão identificados como direitos personalíssimos do autor, de cunhoinalienável. Nos primeiros, encontramos as faculdades de reprodução,edição, publicação e adaptação da obra. Nos segundos, apresentam-seos direitos inerentes ao autor de paternidade, integridade. Nos dizeresde Maristela Basso: 41“A divergência entre os representantes dos países anglo-saxões e os de tradiçãoromano-germânica tinha como foco o alcance da proteção, isto é, se aos autores seriamconferidos direitos econômicos e morais, ou somente os primeiros.Os países de tradição romano-germânica reconhecem aos autores direitos morais eeconômicos, posição prevalecente também na América Latina. Os direitos morais doautor têm dupla face: (a) o ‘direito de paternidade’, que implica o direito do autor dereclamar a autoria de sua obra, e (b) o ‘direito de integridade’, isto é, de objetar qualquermodificação, distorção ou mutilação que possa prejudicar a sua honra ou reputação.Os direitos morais são independentes dos econômicos, que incluem o direito deautorizar a reprodução, a tradução, a adaptação, a representação pública, a gravaçãosonora ou cinematográfica e a radiofusão da obra.”Nesse contexto, os direitos patrimoniais de um autor sobre a suaobra são constitucionalmente protegidos desde que mantida a sua funçãosocial, isto é, desde que o interesse privado do autor em sua obranão obstaculize de forma intransponível o interesse público de acesso àinformação, à educação, à cultura e ao conhecimento.A proteção do direito de autor na legislação infraconstitucional datada instituição dos primeiros cursos de Direito em solo pátrio (Olindae São Paulo), com o advento da Lei Imperial de 1827. 42 Em 1830, 43 oCódigo Penal Pátrio foi o primeiro na América Latina a criminalizar41BASSO, Maristela. O Direito Internacional da propriedade intelectual. Porto Alegre: Livraria doAdvogado, 2000. p. 196.42BRASIL. Lei de 11 de Agosto de 1827. Publicada em 21.08.1827. Disponível em: . Acesso em: 01 dez. 2010. Segundo o disposto no artigo7 desse texto legal, “Os Lentes farão a escolha dos compêndios da sua profissão, ou os arranjarão, nãoexistindo já feitos, contanto que as doutrinas estejam de acordo com o sistema jurado pela nação. Estescompêndios, depois de aprovados pela Congregação, servirão interinamente; submetendo-se porém àaprovação da Assembleia Geral, e o Governo os fará imprimir e fornecer às escolas, competindo aos seusautores o privilegio exclusivo da obra, por dez anos.”43BRASIL. Código Criminal do Império do Brasil. CLBR de 1830. Disponível em: . Acesso em: 01 dez. 2010.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201331


uma conduta de contrafação, garantindo, ainda, o privilégio de 10 anosao autor sobre a sua obra. Em 1922, o país aderiu à convenção de Bernade 1886 44 para a proteção de obras literárias e artísticas, sendo o pioneirodentre os países da América Latina a aderir a essa convenção. Essetratado é um dos principais marcos regulatórios internacionais sobre otema e hoje conta com 164 países signatários, sendo de responsabilidadeda Organização Mundial da Propriedade Intelectual. Com a Lei 5.988, de 1973, 45 houve a consolidação legislativa das regras sobre otema. Esse diploma normativo foi a referência legislativa sobre direitosde autor até 1998, ano em que entraram em vigor a Lei 9.609, 46 queregula a proteção aos programas de computador, e a Lei 9.610, 47 queinstitui uma nova regulamentação, vigente até hoje, para os direitos deautor, conformada com a Constituição de 1988.4 Limitações ao direito do autor e o acesso dos deficientes àeducação e à informaçãoTrata-se de examinar aqui o direito à educação, à informação e àcultura dos deficientes para que eles sejam incluídos socialmente. Aliás,tudo deflui do próprio direito à igualdade insculpido no caput do art.5º da Constituição Federal. Cuida-se, pois, de inclusão social, e não decolidência entre o interesse do autor e o interesse público; cuida-se daprópria concretização do interesse publico primário e secundário quedetermina o tratamento desigual aos desiguais – daí a importância dessalimitação ao direito do autor.Assim, de uma perspectiva sistemática, o texto constitucional brasileirovem conferir ao chamado direito de autor, ou seja, à propriedadeintelectual, a conotação de direito fundamental, sem caráter absoluto, jáque o próprio texto limita tal direito.Notório que, sendo o direito do autor direito de propriedade, seu44Convenção de Berna para a Proteção das Obras Literárias e Artísticas (Revisão de Paris, de 1971).Disponível em: . Acesso em:03 dez. 2010.45BRASIL. Lei 5.988, de 1973. D.O.U. 18.12.1973. Disponível em: . Acesso em: 01 dez. 2010.46BRASIL. Lei 9.609, de 1998. D.O.U. 20.02.1998. Disponível em: . Acesso em: 01 dez. 2010.47BRASIL. Lei 9.610, de 1998. D.O.U. 20.02.1998. Disponível em: . Acesso em: 01 dez. 2010.32R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013


caráter não é absoluto e sofre limitações em face do interesse público,entendido este como a soma dos interesses individuais. Assim, em facede uma colidência entre o interesse do particular – proprietário intelectual– e a sociedade organizada, há que se ponderar sobre o interesse demais valia capaz de manter o próprio estado democrático de direito, sobpena de tornar-se inócua a própria proteção à propriedade intelectual.Tudo isso está também garantido no plano internacional, como se vê dediversos artigos da Convenção de Berna.Claramente fica demonstrado o interesse dos países signatários auma proteção a direitos sociais e coletivos, como, por exemplo, o direitoà educação, à informação e à cultura.Diversos artigos da Convenção expressam esse objetivo. Vale destacaro artigo que estabelece a “regra dos três passos” (artigo 9(2)), que diz: 48“Às legislações dos países da União reserva-se a faculdade de permitir a reproduçãodas referidas obras [obras literárias e artísticas] em certos casos especiais, contantoque tal reprodução não afete a exploração normal da obra nem cause prejuízoinjustificado aos interesses legítimos do autor.”No mesmo tom, o Acordo sobre Aspectos dos Direitos de PropriedadeIntelectual Relacionados ao Comércio (Acordo ADPIC), da OMC, 49reproduz em seu artigo 13 a Convenção de Berna:“Os Membros restringirão as limitações ou exceções aos direitos exclusivos a determinadoscasos especiais, que não conflitem com a exploração normal da obra e nãoprejudiquem injustificadamente os interesses legítimos do titular do direito.”Além, pois, das limitações impostas pelo próprio texto constitucional,a legislação brasileira de regência prevê hipótese de limitação atal propriedade no que diz com o direito de autor. As limitações aosdireitos de autor abrangem, portanto, nas palavras do mestre José deOliveira Ascensão, tudo aquilo que impede que tais direitos tenham caráterabsoluto. 50 Para Carlos Alberto Bittar, 51 as limitações aos direitosautorais “são verdadeiros tributos a que se sujeita o autor em favor da48Convenção de Berna para a Proteção das Obras Literárias e Artísticas (Revisão de Paris, de 1971).49Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio – ADPIC.1994. Disponível em: . Acessoem: 01 dez. 2010.50ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 256-257.51BITTAR, Carlos Alberto. Contornos atuais do direito do autor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.p. 121-122.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201333


coletividade, de cujo acervo geral retira elementos para as criações deseu intelecto”.É o que se vê no artigo 46 da Lei 9.610/98, em que o direito individualdo autor é limitado pelo direito social dos deficientes, que, emsuma, é fruto da necessidade de dar-se maior valor ao interesse públicoda coletividade, nela incluídos os portadores de deficiência, em face dodireito fundamental de igualdade, in verbis:“Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais:I – a reprodução:(...)d) de obras literárias ou científicas, para uso exclusivo de deficientes visuais, sempreque a reprodução, sem fins comerciais, seja feita mediante o sistema Braille ououtro procedimento em qualquer suporte para esses destinatários;”Da leitura dos dispositivos colacionados, percebe-se que a legislaçãonacional, no que se refere à ponderação entre direito de autor e acessibilidade,não contemplou em seu texto normas capazes de promoveruma verdadeira inclusão social. Em primeiro lugar, trata a norma pátriaapenas da reprodução de obras, não trazendo expressamente em seutexto a figura da adaptação para meios realmente acessíveis aos portadoresde necessidades especiais. Em segundo, erra a norma em vigor aorestringir seu escopo de proteção apenas ao deficiente visual, ignorandoas diversas outras formas de deficiência que encontram seu acesso àcultura, à educação e à informação bloqueado pela não adaptação dasobras a formatos compatíveis com as suas necessidades. Em terceiro,proíbe a reprodução com fins comerciais, ignorando a realidade socialde que essas obras chegam, muitas vezes, ao seu público alvo medianteinstituições sem fins lucrativos, que sobrevivem de doações e que necessitamde uma contraprestação pelo gasto despendido na realizaçãoda obra acessível a fim de continuar existindo e mantendo seu programade inclusão social.4.1 Emenda Constitucional 45/2004 e o Tratado da ONU sobreDireitos dos DeficientesAo analisar-se a hierarquia legislativa dos tratados internacionais sobredireitos humanos, é correto afirmar-se que a doutrina se dividia em34R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013


virtude da interpretação do parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição,in verbis:“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-seaos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direitoà vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...)§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentesdo regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionaisem que a República Federativa do Brasil seja parte.”A primeira corrente entende que a Constituição Federal, ao trazer noseu corpo normativo disposição no sentido de que os direitos e garantiasnela elencados não excluem outros que venham a ser reconhecidosem tratados internacionais firmados pela República Federativa do Brasil,autorizava a inclusão dessas novas proteções ao seu catálogo, nomesmo grau hierárquico das demais normas constitucionais, ampliandoseu bloco de constitucionalidade. 52 De outra banda, há a corrente queentende que as normas jurídicas decorrentes de tratados internacionaissobre direitos humanos têm assento hierárquico de caráter infraconstitucional,ou seja, ingressam no ordenamento jurídico brasileiro naqualidade de leis de índole ordinária. 53 Por fim, uma terceira correntedoutrinária considera que as normas jurídicas decorrentes de tratadosinternacionais sobre direitos humanos têm assento hierárquico denormas infraconstitucionais, mas de caráter especial; assim, afasta-seo princípio lex posterior derogat priori, prevalecendo o princípio peloqual a lei especial revoga a lei geral.52Nesse sentido, Flavia Piovesan diz: “A Constituição de 1988 recepciona os direitos enunciados emtratados internacionais de que o Brasil é parte, conferindo-lhes natureza de norma constitucional. Istoé, os direitos constantes nos tratados internacionais integram e complementam o catálogo de direitosconstitucionalmente previstos, o que justifica estender a esses direitos o regime constitucional conferidoaos demais direitos e garantias fundamentais. Tal interpretação é consonante com o princípio da máximaefetividade das normas constitucionais, pelo qual, no dizer de Jorge Miranda, a uma norma fundamentaltem de ser atribuído o sentido que mais eficácia lhe dê”. (PIOVESAN, Flávia. A Constituição brasileira de1988 e os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos. In: Temas de Direitos Humanos. 2. ed.São Paulo: Max Limonad, 2003. p. 58)53Colacionam-se, aqui, os ensinamentos de Ana Cristina Brenner: “se o próprio legislador erigiu comomandamento constitucional a recepção dos tratados por meio dos decretos legislativos, na dicção do quereza o artigo 49, I, c/c o artigo 84, VIII, seria inconstitucionalidade sustentar a incorporação automáticana ordem jurídica, dispensando-se, por via de consequência, a edição do decreto pelo executivo para queirradiem efeitos tanto no plano interno como no plano internacional”. (BRENNER, Ana Cristina. EmendaConstitucional n° 45/04 e a posição hierárquica das normas internacionais sobre direitos humanos naordem jurídica interna. Disponível em: . Acesso em: 03 dez. 2010)R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201335


Os nossos Tribunais Superiores adotam a posição doutrinária da segundacorrente, entendendo que as normas oriundas de tratados internacionais,incluindo as que dispõem a respeito de direitos e garantiasindividuais ou direitos humanos, são recepcionadas pela ordem jurídicabrasileira com equivalência a leis ordinárias. Diverge, todavia, o posicionamentodestes Tribunais do adotado pela segunda corrente no sentidode que, na maioria dos julgados, a norma decorrente de tratados nãoé revogada por lei posterior, mas, tão somente, tem a sua prevalênciapreterida por esta nas hipóteses em que se apresenta antinomia. 54Com o advento da Emenda Constitucional 45, em 2004, foi agregadoo parágrafo 3º ao artigo 5º da Carta Magna, dispondo:“§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que foremaprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintosdos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”Essa alteração normativa criou a possibilidade de que um tratadointernacional sobre direitos humanos – quando, após ratificação, foraprovado em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, peloquorum especificado – passe a ter eficácia formal no ordenamento interno.Assim, criam-se duas situações distintas. A primeira, contida noparágrafo 2º do artigo 5º, dispõe que, seguindo a posição doutrinária aque o STF filiou-se, normas sobre direitos humanos apresentadas emtratados internacionais assinados pelo Brasil integram o ordenamentopátrio na hierarquia de norma infraconstitucional. A segunda, maisrestrita, determina que as referidas normas, quando aprovadas pelo quorumqualificado ali especificado, entram no ordenamento jurídico nacionalcomo equivalentes às emendas constitucionais. Ou seja, passama ter hierarquia constitucional. Essa disposição produz dois efeitos.Primeiramente, uma vez aprovado o texto de um tratado internacionalpelo parágrafo 3º do artigo 5º, opera-se imediatamente a reforma dotexto constitucional conflitante. De outra parte, uma vez que se equivalemàs emendas constitucionais e, por tratarem de matéria de direitoshumanos, incluem-se de forma automática no rol das cláusulas pétreas54Nesse sentido, ver SEBBEN, Juliano Lago. Tratados internacionais sobre Direitos Humanos e suahierarquia normativa no sistema constitucional brasileiro. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 20 Fev. 2010. Disponível em: .Acesso em: 07 dez. 2010.36R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013


do texto constitucional, impossibilita-se, assim, a denúncia do tratadointernacional que lhes deu origem, mesmo em caso de projeto de denúnciaelaborado pelo Congresso Nacional, sob pena de responsabilidadedo denunciante. Entendemos, frente ao exposto, que a EC 45 resolveua discussão doutrinária sobre a hierarquia dos tratados internacionaisquando internalizados no ordenamento jurídico nacional.Em 9 de julho de 2008, a Câmara dos Deputados aprovou, por meiodo Decreto Legislativo 186, em primeiro turno, a Convenção sobreos Direitos da Pessoa com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinadosem Nova York, em 30 de março de 2007, sendo este o primeirotratado internacional a entrar no ordenamento jurídico nacional comequivalência a emenda constitucional. Foram 418 votos a favor, nenhumvoto contra e 11 abstenções, o que credencia o tratado da ONU autilizar-se do texto do parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição Federal.Assim, pelo disposto no Decreto 6.949, de 25 de agosto de 2009: 55“Art. 1º A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu ProtocoloFacultativo, apensos por cópia ao presente Decreto, serão executados e cumpridostão inteiramente como neles se contém.Art. 2º São sujeitos à aprovação do Congresso Nacional quaisquer atos que possamresultar em revisão dos referidos diplomas internacionais ou que acarretem encargosou compromissos gravosos ao patrimônio nacional, nos termos do art. 49, incisoI, da Constituição.”Cabe referir o que dispõe a Convenção sobre os Direitos das Pessoascom Deficiência no que se refere ao acesso à cultura, à educação, aoconhecimento e à informação.“Preâmbulo:Os Estados Partes dessa Convenção,(...)s) Reconhecendo a importância da acessibilidade nos ambientes físicos, sociais,econômicos e culturais, para a saúde e educação e para informação e comunicação,habilitando as pessoas com deficiência a desfrutar plenamente todos os direitos humanose liberdades fundamentais;(...)Acordam o seguinte:Artigo 1 PROPÓSITO55BRASIL. Decreto 6.949, de 2009. D.O.U. 26.08.2009. Disponível em: . Acesso em: 15 nov. 2010.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201337


O propósito dessa Convenção é promover, proteger e assegurar o gozo completoe igual de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais pelas pessoas comdeficiência e promover o respeito da sua dignidade inerente.(...)Artigo 3 PRINCÍPIOS GERAISOs princípios fundamentais dessa Convenção deverão ser:(...)(c) Inclusão e participação plena e efetiva na sociedade;(...)(e) Igualdade de oportunidade;(f) Acessibilidade;(...)Artigo 9 ACESSIBILIDADE1. Para assegurar que pessoas com deficiência vivam independentemente e participemplenamente em todos os aspectos da vida, os Estados Partes deverão tomarmedidas apropriadas para assegurar a acessibilidade para pessoas com deficiência, emigualdade com as outras pessoas, no ambiente físico, no transporte, na informação ena comunicação, incluindo tecnologias de informação e comunicação, e em outrasinfraestruturas e serviços abertos ao público em áreas urbanas e rurais. Essas medidas,que incluirão a identificação e eliminação dos obstáculos e barreiras para acessibilidade,deverão aplicar-se, entre outras:(...)2. Os Estados Partes também tomarão medidas apropriadas para:(...)(h) Promover a criação, o desenvolvimento, a produção e a distribuição de tecnologiasde informação e comunicação acessíveis o mais rápido possível, para que asociedade da informação torne-se inclusiva com custo mínimo.(...)Artigo 24 EDUCAÇÃO1. Os Estados Partes reconhecerão o direito de todas as pessoas com deficiência àeducação. Com vistas à efetivação desse direito sem discriminação e com oportunidadesiguais, os Estados Partes assegurarão um sistema de educação inclusiva em todosos níveis, e aprendizagem ao longo da vida, direcionados:(...)(b) Ao desenvolvimento pelas pessoas com deficiência de seus talentos, personalidadee criatividade, assim como de sua habilidade mental e física, em seu plenopotencial;(...)2. Em realizando esse direito, os Estados Partes assegurarão:(...)(b) Que as pessoas com deficiência tenham acesso à educação inclusiva, de quali-38R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013


dade e gratuita, primária e secundária, em iguais bases com os outros, na comunidadeonde vivem;(c) Adaptações adequadas para as suas necessidades individuais requeridas;(...)Artigo 30 PARTICIPAÇÃO NA VIDA CULTURAL, RECREAÇÃO, LAZER EESPORTE1. Os Estados Partes reconhecerão o direito das pessoas com deficiência a participar,em igualdade de condições com outros, na vida cultural, e tomarão as medidasnecessárias para assegurar que pessoas com deficiência:(a) Desfrutem do acesso de materiais culturais em formatos acessíveis;(b) Desfrutem do acesso aos programas de televisão, filmes, teatro, e outras atividadesculturais em formatos acessíveis;(...)3. Os Estados Partes tomarão todas as medidas apropriadas, de acordo com asleis internacionais, para assegurar que as leis de proteção aos direitos de propriedadeintelectual não constituam uma barreira injusta ou discriminatória para o acesso depessoas com deficiência a materiais culturais.(...)5. Os Estados Partes assegurarão que pessoas com deficiência tenham acesso aeducação superior regular, treinamento vocacional e educação continuada na vidaadulta, sem discriminação e com bases iguais a todos os outros. Para este fim, osEstados Partes assegurarão que adaptações adequadas sejam providenciadas para aspessoas com deficiência.”Assim, tendo o Estado Brasileiro aderido à Convenção em comentopelo parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição Federal, essas normaspassam a fazer parte do nosso ordenamento jurídico, alterando o textoconstitucional e a legislação infraconstitucional no que com elas conflitarem.Mais do que isso, elas passam a balizar o agir do próprio Estado,em todas as suas esferas (executivo, judiciário e legislativo). Nessecontexto, e no que se refere à conformidade da legislação pátria sobredireitos de autor ao texto supramencionado, existe hoje um projeto demodificação da Lei 9.610/98 que altera de forma substancial algumaslimitações aos direitos de autor e cria outras exceções, além de trazerpara o direito de autor pátrio o instituto da licença não voluntária.Parece-nos, assim, que o legislador pátrio buscou, na nova redação daLDA, criar mecanismos que possibilitem a concretização pelos poderesdo Estado dos direitos fundamentais de acesso ao conhecimento, à informação,à cultura e à educação pelos portadores de deficiência.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201339


4.2 Projeto de reforma da Lei de Direitos AutoraisEm 2010, foi disponibilizado para consulta pública, no site do Ministérioda Cultura, um projeto de reforma da Lei de Direito de Autoratual, 56 que busca conciliar interesses de autores e do público por meioda harmonização das complexidades inerentes a essa relação. As mudançasbuscam atualizar a legislação de 1998, levando em consideraçãoas mudanças tecnológicas dos últimos 12 anos, e criar condições paraque a economia da cultura se torne autossustentável. 57No que tange ao tema proposto neste trabalho, cabe analisar as alteraçõesfeitas ao artigo 46 da lei de 1998, que regula as limitações aosdireitos de autor, bem como o novo artigo 52-B, que traz para o ordenamentojurídico pátrio a figura da licença não voluntária em matéria dedireito de autor.4.2.1 Alteração do artigo 46O artigo 46 da atual Lei dos Direitos de autor trata da questão daslimitações ao direito exclusivo do autor sobre sua obra, entendendo queexistem casos em que “Não constitui ofensa aos direitos autorais” (redaçãoatual) a utilização feita delas sem prévia autorização do titular enão sendo necessária qualquer remuneração por este uso.A proposta de alteração do caput do artigo 46 visa esclarecer, deforma mais didática, o sentido buscado pelo legislador na redação doartigo em comento. A alteração não tem o intuito de mudar ou alargar oescopo do artigo, mas tão somente de explicitar, mediante uma construçãoequivalente, o efetivo sentido do que seria uma ofensa ao direito doautor. A alteração do artigo 46, todavia, se faz sentir ao tratar as situaçõescompreendidas como exceções.Primeiramente, cabe referir que, diferentemente da redação atual, aproposta de alteração do referido artigo traz no seu parágrafo único umacláusula geral, fundada no disposto na Convenção de Berna e na técnicalegislativa contemporânea, aqui transcrito, in verbis:56Consulta Pública para Modernização da Lei de Direito Autoral. Disponível em: . Acesso em: 12 nov. 2010.57Segundo Juca Ferreira, Ministro da Cultura, em entrevista dada ao jornal O Globo em 09.09.2010, buscaseenfatizar o crescimento e a valorização da economia da cultura em todo o mundo. De acordo com ele,“Nos Estados Unidos, é a segunda indústria mais forte. É a terceira na Inglaterra. É uma indústria poucopoluente, de grande capacidade de empregabilidade, democrática e que cresce a todo momento. O potencialcriativo do Brasil é enorme, mas a cultura nunca foi tratada no país como economia formal.”40R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013


“Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais a utilização de obras protegidas,dispensando-se, inclusive, a prévia e expressa autorização do titular e a necessidadede remuneração por parte de quem as utiliza, nos seguintes casos:(...)Parágrafo único. Além dos casos previstos expressamente neste artigo, tambémnão constitui ofensa aos direitos autorais a reprodução, a distribuição e a comunicaçãoao público de obras protegidas, dispensando-se, inclusive, a prévia e expressa autorizaçãodo titular e a necessidade de remuneração por parte de quem as utiliza, quandoessa utilização for:I – para fins educacionais, didáticos, informativos, de pesquisa ou para uso comorecurso criativo; eII – feita na medida justificada para o fim a se atingir, sem prejudicar a exploraçãonormal da obra utilizada nem causar prejuízo injustificado aos legítimos interessesdos autores.”Dessa forma, buscou o legislador contornar o entendimento da jurisprudêncianacional no sentido de que às limitações não cabem analogias,bem como evitar que usos justos, por não terem sido previstos norol de exceções, até então taxativo, sejam penalizados. 58 Assim, permiteao Judiciário a adequação de situações fáticas análogas às situaçõeselencadas, determinando, todavia, que o julgador, em sua interpretação,considere as finalidades implícitas nos casos descritos e siga a chamada“regra dos três passos”, já reconhecida pelo direito internacional.Cabe destacar, ainda, que essa cláusula não busca permitir uma liberaçãogeneralizada, mas apenas flexibilizar a aplicação do dispositivo asituações similares não previstas no texto ou a situações que venham ase apresentar no futuro, tendo em vista o avanço tecnológico e as diferentesnecessidades sociais.No que se refere ao tema do presente trabalho, cabe destacar algunsincisos do referido artigo que sofreram alterações importantes. É o casodo inciso II, que permite a cópia privada integral para fins de portabilidadee interoperabilidade. A nova redação permite os processos digitaisde troca de formato ou suporte, o que antes era dificultado pelo limite derealização de uma única cópia. Esse dispositivo permite, assim, que ummaterial publicado possa ser escaneado e após impresso em Braille ou58Atualmente, por exemplo, a lei só prevê limitações para execução de músicas em sala de aula, mas nãoprevê a exibição de filmes na mesma situação; ou seja, o que vale para um contexto não pode ser aplicadoem outro. O mesmo ocorre com a reprodução de obras para facilitar o acesso de pessoas com deficiênciaauditiva, visto que a lei só fala de deficiência visual.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201341


em Libras ou passado ao formato digital, convertido em voz e acessadomediante softwares ledores de tela. Entretanto, esse inciso não autorizao download e o upload de obras não autorizadas pelos autores. Ouseja, autoriza a cópia privada, mas proíbe o seu compartilhamento nãoautorizado por meios digitais (também conhecido como peer to peer,ou P2P). Por sua vez, o inciso VIII permite os usos transformativos deobras, sendo ampliado para compreender não apenas a reprodução, masas novas possibilidades multimídia.No que se refere aos deficientes físicos, especificamente, o inciso IXsofreu louvável alteração no sentido de permitir que obras sejam adaptadasou reproduzidas segundo as necessidades individuais do portadorde qualquer deficiência. Dessa forma, não mais limita o uso da exceçãoexclusivamente aos deficientes visuais. Todavia, determina que, paraque a reprodução ou a adaptação não necessite de autorização, esta deveser feita sem qualquer fim comercial. Acreditamos, no entanto, que essadisposição deva ser alterada no texto definitivo, por ser dissociada darealidade. A maioria das obras reproduzidas e adaptadas para deficientesfísicos são hoje feitas por entidades sem fins lucrativos que sobrevivemde doações da sociedade. Esse material, para ser produzido edistribuído, envolve um custo significativo. Parece-nos que a redaçãodo referido inciso deveria permitir o uso da exceção desde que sem finslucrativos, ou seja, seria possível o ressarcimento do valor despendidopela Entidade, mas não o lucro. Entender de outra forma tornaria inviávela manutenção do acesso do deficiente a estas obras adaptadas.4.2.2 A criação das licenças não voluntárias no direito pátrioO instituto da licença não voluntária no direito de autor não é algonovo. 59 A convenção de Berna de 1886, ratificada pelo Brasil em 1922,já trazia disposições nesse sentido.A adoção do mecanismo permite que o autor ou titular da obra seja59Dentre os vários países que adotam algum tipo de licença não voluntária estão, por exemplo, Japão,Portugal, Espanha, França, México, Argentina, Índia, Noruega, Nigéria, República Tcheca, RepúblicaDominicana, dentre muitos outros, tanto desenvolvidos quanto em vias de desenvolvimento, com poucasdiferenças em relação ao escopo e à abrangência do referido instituto, ou à autoridade que a expede.Nesse sentido, ver GARNETT, Nick. Automated rights management systems and copyright limitationsand exceptions. Standing Committee on Copyright and Related Rights, Organização Internacional daPropriedade Intelectual, maio de 2006, Genebra. Disponível em: . Acesso em: 12 nov. 2010.42R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013


substituído no que se refere à sua exploração quando o seu agir contrariea função social esperada dessa forma de propriedade ou quandoo interesse público assim o exigir, tornando-se uma ferramenta para aconcretização dos direitos fundamentais de acesso à cultura, ao conhecimento,à educação e à informação.Esse instituto, todavia, nunca foi descrito na legislação pátria, tendosido aventada a possibilidade de seu acolhimento no projeto de reformada LDA, segundo dispõe o artigo 52-B:“Art. 52-B. O Presidente da República poderá, mediante requerimento de interessadolegitimado nos termos do § 3º, conceder licença não voluntária e não exclusivapara tradução, reprodução, distribuição, edição e exposição de obras literárias, artísticasou científicas, desde que a licença atenda necessariamente aos interesses daciência, da cultura, da educação ou do direito fundamental de acesso à informação,nos seguintes casos:I – Quando, já dada a obra ao conhecimento do público há mais de cinco anos, nãoestiver mais disponível para comercialização em quantidade suficiente para satisfazeras necessidades do público;II – Quando os titulares, ou algum deles, de forma não razoável, recusarem oucriarem obstáculos à exploração da obra, ou ainda exercerem de forma abusiva osdireitos sobre ela;III – Quando não for possível obter a autorização para a exploração de obra quepresumivelmente não tenha ingressado em domínio público, pela impossibilidade dese identificar ou localizar o seu autor ou titular; ouIV – Quando o autor ou titular do direito de reprodução, de forma não razoável,recusar ou criar obstáculos ao licenciamento previsto no art. 88-A.”Segundo o projeto de lei, seria permitida ao poder público, por intermédiodo Presidente da República, a concessão de licenças não voluntáriaspara tradução, reprodução, distribuição, edição e exposição deobras literárias, artísticas ou científicas. O instituto seria aplicado noscasos em que o autor ou titular dos direitos sobre a obra criasse obstáculosinjustos à sua exploração e difusão na sociedade. Dessa forma,a vontade do titular do direito seria substituída por uma autorizaçãoadministrativa concedida pelo poder público, mediante a estipulação deuma retribuição arbitrada segundo os costumes e práticas de mercado.O requerimento de licença deverá ser encaminhado ao Ministérioda Cultura por pessoa (física ou jurídica) que tenha legítimo interessena matéria e, ainda, que tenha capacidade técnica e econômica paraR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201343


a exploração da obra, sendo garantido ao autor ou titular do direito ocontraditório e a ampla defesa durante o processo administrativo. OMinistério da Cultura, depois de ouvidas as partes, elaborará um parecernão vinculante, que será encaminhado ao Presidente da República.Após a decisão deste, caberá pedido de reconsideração. Cabe salientaraqui que, por se tratar de autorização administrativa, são as licenças nãovoluntárias naturalmente passíveis de revisão judicial.Depreende-se, ainda, da leitura do projeto que esta forma de licençaé sempre não exclusiva e por prazo determinado, podendo ser revogadaa qualquer momento se o licenciado deixar de cumprir com os requisitosque o qualificaram para a sua requisição ou se deixar de realizar opagamento aos titulares dos direitos. Essa licença pode ainda ser revogadase o licenciado não iniciar a exploração dentro do prazo indicado.No que tange ao tema proposto, o inciso II deste artigo, ao dispor serpossível a concessão de licença não voluntária “Quando os titulares, oualgum deles, de forma não razoável, recusarem ou criarem obstáculosà exploração da obra, ou ainda exercerem de forma abusiva os direitossobre ela”, abre uma nova dimensão à concretização do direito de acessoà educação, à cultura, ao conhecimento e à informação pelo deficientefísico. Entende-se que existe um enorme mercado não explorado deviabilização de obras em formatos acessíveis para diferentes formas dedeficiência; que o interesse do autor reside, em primeiro lugar, em ver asua obra conhecida e difundida, em segundo, em ser reconhecido comoautor da obra e, por fim, mas não por último, em ser recompensado pelouso de sua obra; e que há interesse público em ver os anseios dessapopulação atendidos. A nosso ver, a negativa pelo autor ou titular dodireito em licenciar voluntariamente a adaptação de suas obras para formatosacessíveis a essa parcela da população só poderia ser entendidacomo obstáculo não razoável à exploração da obra ou exercício abusivodos direitos sobre ela. Isso porque se trata de uma parcela da populaçãoque hoje não tem acesso a essas obras, não gerando qualquer receitaou reconhecimento para os seus autores ou titulares. Entendemos quequalquer manifestação de interesse em permitir essa forma de acessosó gera benefícios para todas as partes envolvidas. Nesse contexto, anegativa pelos titulares dos direitos de permitir a concretização desse44R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013


acesso é entendida como enquadrada no disposto no referido inciso,sendo caso possível de concessão de licença não voluntária.Todavia, entendemos que a redação do caput deste artigo deve ser alteradapara permitir a concessão de “licença não voluntária e não exclusivapara tradução, reprodução, distribuição, edição, exposição e adaptaçãode obras literárias, artísticas ou científicas”. (destaque nosso). Damesma forma, entendemos que o inciso II deste artigo deve ser alteradopara tratar de obstáculos e abusos de direito criados por autores e titularesde direitos. Assim, em nossa opinião, o texto legislativo ficaria maisclaro e coerente com a realidade social que busca regrar.4.3 A proposta brasileira, equatoriana e paraguaia levada à OMPIEm maio de 2009, a Missão permanente do Brasil para a OMC, aMissão permanente do Equador para o gabinete das Nações Unidas emGenebra e a Missão permanente do Paraguai para as Nações Unidaslevaram ao conhecimento do Escritório Internacional da OMPI o textode um tratado proposto pela União Mundial de cegos sobre exceções elimites aos direitos de autor, para ser discutido na décima oitava sessãodo Comitê permanente sobre direitos autorais e conexos. 60 Esse documentoconsiste em uma proposta de significados e maneiras possíveisde facilitar e promover o acesso a obras protegidas por pessoas cegas,deficientes visuais ou com outras deficiências que impedem a leituraconvencional.Dispõe esse Tratado, no que se refere ao tema deste trabalho:“Article 4. Limitations and exceptions to exclusive rights under Copyright(a) It shall be permitted without the authorisation of the owner of copyright tomake an accessible format of a work, supply that accessible format, or copies of thatformat, to a visually impaired person by any means, including by non-commerciallending or by electronic communication by wire or wireless means, and undertake anyintermediate steps to achieve these objectives, when all of the following conditionsare met:1. the person or organisation wishing to undertake any activity under this provisionhas lawful access to that work or a copy of that work;2. the work is converted to an accessible format, which may include any means ne-60Proposal by Brazil, Ecuador and Paraguay, relating to limitations and exceptions: Treaty Proposedby the World Blind Union (Wbu). Standing Committee on Copyright and Related Rights, OrganizaçãoInternacional da Propriedade Intelectual, maio de 2009, Genebra. Disponível em: . Acesso em: 11 nov. 2010.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201345


eded to navigate information in the accessible format, but does not introduce changesother than those needed to make the work accessible to a visually impaired person;3. copies of the work are supplied exclusively to be used by visually impairedpersons; and4. the activity is undertaken on a non-profit basis.(…)(c) The rights under paragraph (a) shall also be available to for profit-entities andshall be extended to permit commercial rental of copies in an accessible format, if anyof the following conditions are met:1. the activity is undertaken on a for‐profit basis, but only to the extent that thoseuses fall within the normal exceptions and limitations to exclusive rights that are permittedwithout remuneration to the owners of copyright;2. the activity is undertaken by a for-profit entity on a non-profit basis, only toextend access to works to the visually impaired on an equal basis with others; or3. the work or copy of the work that is to be made into an accessible format is notreasonably available in an identical or largely equivalent format enabling access forthe visually impaired, and the entity providing this accessible format gives notice tothe owner of copyright of such use and adequate remuneration to copyright ownersis available.(d) In determining if a work is reasonably available in (c)(3), the following shallbe considered:(…)2. for developing countries, the work must be accessible and available at pricesthat are affordable, taking into account disparities of incomes for persons who arevisually impaired.” (destaque nosso)Da leitura dos dispositivos colacionados, constata-se novamente apreocupação do Estado brasileiro, em suas relações internacionais, depromover a inclusão social dos deficientes físicos. Para isso, mais umavez opta por criar exceções e limitações aos direitos de autores, sopesandointeresses privados e públicos a fim de alcançar a função socialdos direitos envolvidos.Esse texto, todavia, permite que obras protegidas sejam adaptadaspara formatos acessíveis, que esses formatos sejam supridos ou que cópiasdesse formato sejam realizadas por entidades com fins lucrativos,uma vez que o trabalho que se tornará acessível não está razoavelmentedisponível (isto é, colocado no mercado em valores adequados e condizentescom a renda de uma pessoa deficiente) em um formato idênticoou mais amplo que permita o acesso pelo deficiente físico ao seu conteúdo.Para isso, exige apenas que a entidade que irá tornar o material46R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013


acessível notifique o titular do direito da utilização e da remuneraçãoadequada disponível. Cria, dessa forma, uma alternativa jurídica muitomais ampla e permissiva do que o disposto no Tratado Sobre DeficientesFísicos da ONU e nas alterações propostas para a nova Lei de Direitode Autor nacional, instituindo uma forma de licença não voluntáriaindependente de autorização ou concessão do poder público. Essa disposição,entretanto, nos parece exagerada. Tendo-se em vista os direitosenvolvidos, bem como o interesse público presente, entendemos que alicença não voluntária concedida pelo poder público disposta no projetode lei para alterar a LDA atual é a escolha mais acertada.Considerações finaisAo cabo, após a análise da legislação de regência, é de se concluirque inexiste conceito de propriedade intelectual absoluta.Isso a partir de uma postura hermenêutica que busca desvelar o textoconstitucional para que todos os direitos fundamentais sejam efetivamenteconcretizados.O direito à propriedade intelectual é direito fundamental de primeiradimensão, protegido e garantido pelo texto constitucional, e, a partir daEmenda 45, seu art. 5º, § 3º, permite concluir que os tratados internacionaisinternalizados com quorum privilegiado colocam-se no patamar dopróprio texto constitucional, devendo a legislação infraconstitucional aeles se adequarem, sob pena de mácula de inconstitucionalidade.Quanto ao tema específico, tem-se, em linha de pensamento, que,a par da necessidade de se priorizar o interesse público acima dos interessesprivados, não se pode olvidar que o direito do autor é direitofundamental individual e o direito à educação, à cultura e à informaçãoé direito fundamental de segunda dimensão, direito social, e que todosdevem conformar-se com o fundamento maior do bem-estar social, preâmbuloda constituição, espinha dorsal de um estado democrático dedireito.Conclui-se, também, que o direito fundamental individual à propriedadeestá limitado pelo interesse público que matiza os direitos sociais,porque neles repousa um maior percentual de interesse público.Assim, se, de um lado, o autor tem direito sobre sua obra, de outro,essa tem de ser acessada por todos os cidadãos, de forma a suprir-lhes aR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201347


própria deficiência. Daí que a acessibilidade das pessoas portadoras dedeficiência de forma explícita na legislação e nos tratados internacionaisé forma de inclusão social, garantia de concretização de seu direitofundamental à educação, à informação e à cultura. Por isso, é dever doEstado limitar o direito de autor, propiciando o meio capaz de manter aigualdade dos cidadãos.48R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013


Condições de elegibilidade e inelegibilidades *1Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz **2“Maintenant, il ne suffit pas que le citoyen soit à l’abri de tout acte arbitraire, qui’ilait l’inviolabilité de sa personne et l’inviolabilité de sa pensée; il faut qu’il aitl’inviolabilité de ses préférences, lorsqu’il est appelé à élire celui qui doit représenterson opinion, et la porter dans les conseils de la nation.Il s’agit ici de la liberté des élections.”(M. Thiers, Discours, Paris, 1867, p. 131)IntroduçãoCabe-me, inicialmente, agradecer ao ilustre Diretor da Escola deMagistrados da Justiça Federal da 3ª Região, Desembargador FederalMairan Maia – e eu o faço com profundo desvanecimento –, a honradeste convite para proferir uma conferência sobre “Condições de Elegibilidadee Inelegibilidades” na Jornada de Direito Eleitoral.1 Distinção entre inelegibilidade e incompatibilidadePara que se possa definir a inelegibilidade, é necessário, preliminarmente,distingui-la de outro instituto que com ela não se confunde: aincompatibilidade.Na doutrina estrangeira, principalmente na francesa e na italiana, éclássica essa distinção, como referem André e Francine Demichel, na*Conferência proferida na Escola de Magistrados da Justiça Federal da 3ª Região (Emag), em São Paulo,na data de 24.08.2012.**Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201349


sua obra Droit Électoral:“Il y a inéligibilité lorsque la situation d’un cantidat fait obstacle à ce qu’il soitlégalement élu. Il y a simplement incompatibilité lorsqu’un candidat peut légalementacquérir un mandat, mais ne peut l’exercer, donc le conserver, s’il n’est pas mis fin àune situation préexistante qui le concerne ou qui concerne éventuellement tel ou tel deceux qui ont été élus en même temps que lui. L’inéligibilité es donc une impossibilitéjuridique d’acquisition d’un mandat; l’incompatibilité, une simple impossibilité decoexistance de ce mandat et d’une autre situation.” 1O nosso legislador constituinte distingue perfeitamente as duas situações.A Constituição Federal estabelece as incompatibilidades no seuart. 54 e as inelegibilidades no art. 14, §§ 4º e seguintes, e nos demaiscasos fixados na Lei Complementar 64/90.Inelegibilidades, pois, são os impedimentos, de natureza constitucionalou legal (se forem os previstos na lei complementar que regulaa matéria das inelegibilidades), que impossibilitam a alguém o seuregistro como postulante a todos ou a alguns cargos eletivos, ou, sesupervenientes ao registro, servem de embasamento à impugnação desua diplomação, tornando nulos os votos porventura dados ao cidadãosufragado.As incompatibilidades são, da mesma forma, impedimentos, emborade natureza diversa, que proíbem que o parlamentar, desde a expediçãodo diploma ou desde a sua posse, obtenha, direta ou indiretamente,vantagens do Poder Público, ou se utilize do mandato para obtê-las commaior facilidade.Enquanto a inelegibilidade é um impedimento prévio à eleição, tornandonulos os votos dados ao cidadão inelegível, a incompatibilidadeé um impedimento posterior ao pleito eleitoral e proibitivo do exercíciodo mandato.Se o parlamentar infringir as proibições constantes do art. 54 daConstituição Federal, ele perderá o seu mandato. Cabe, portanto, a ele,parlamentar, optar ou pela permanência no legislativo, abandonando1DEMICHEL, André; DEMICHEL, Francine. Droit Électoral. Paris: Dalloz, 1973. p. 223. No mesmosentido: LAFERRIÈRE, Julien. Manuel de Droit Constitutionnel. 2. ed. Paris: Domat Montchrestien,1947. p. 669; BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. Direito Constitucional. Revista dos Tribunais, São Paulo,1984, n. 119. p. 291 e segs; GALATERIA, Luigi. Gli organi collegiali amministrativi. Milano: Dott. A.Giuffrè, 1975. v. I. p. 69-91; No Direito argentino, a propósito das incompatibilidades, ver BIELSA, Rafael.Derecho Constitucional. 2. ed. Buenos Aires: Roque Depalma, n. 158, p. 404 e segs.50R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013


o cargo incompatível com o exercício do seu mandato, ou, então, porcontinuar no exercício do cargo incompatível, perdendo, no entanto, omandato legislativo.2 O efeito moralizador das inelegibilidadesNas inelegibilidades é cristalino o efeito moralizador que inspirou olegislador constituinte de 1967, 1969 e 1988, com especial desvelo noque concerne à probidade administrativa e à moralidade para o exercíciodo mandato, evitando, com essas medidas preventivas, que indivíduosindignos da grandeza que cerca o exercício da função pública,seja no Executivo, seja no Legislativo, possam comprometer, se acasoeleitos, a imagem desses dois Poderes, o que em nada estimularia oaperfeiçoamento das instituições democráticas do país.A Lei Complementar que cuida das inelegibilidades atualmente –Lei Complementar 64/90 –, é preciso enfatizar, não pode se afastardos princípios e limites estabelecidos pela Constituição, sob pena deincorrer em vício de inconstitucionalidade.A esse respeito, é translúcida a lição do consagrado jurista Pontes deMiranda, ao comentar o alcance da lei complementar prevista no art.151 da Constituição Federal de 1969, verbis:“Daí o problema de técnica legislativa, cuja solução tem de atender aos princípiosconstitucionais, notadamente aos arts. 153, §§ l°, 2°, 4°, 8°, 13, 15, 16, 23 e 28, e 154.As medidas contra a atividade antiliberal, sem ser concernente a eleições, nadatêm com a defesa do regime democrático. Nem se trata de defesa da democracia se asmedidas se referem à igualdade, ou à ideologia anti-igualitária.”Adiante, acrescenta o saudoso jurista, verbis:“Nenhuma lei brasileira pode ser interpretada ou executada em contradição comos enunciados da Declaração de Direitos, nem em contradição com quaisquer outrosartigos da Constituição de 1967; porém, alguns dos incisos do art. 153 são acima doEstado, e as próprias Assembleias Constituintes, em emenda, não os podem revogarou derrogar. Tais incisos são os que contêm declaração de direitos fundamentaissupraestatais.” 23 Pressupostos de elegibilidade e inelegibilidadesNo Estatuto Constitucional em vigor no Brasil, são inconfundíveis2MIRANDA, Pontes de. Coments. à Constituição de 1967 c. a Em. 1/69. 2. ed. São Paulo: Revista dosTribunais, 1970. Tomo IV. p. 596 e 624.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201351


os pressupostos de elegibilidade e as inelegibilidades, apesar do fatode que a ausência de qualquer daqueles ou a ocorrência de qualquerdestas configure um impedimento para que determinado cidadão possacandidatar-se às eleições, em nível federal, estadual ou municipal.Os pressupostos de elegibilidade são condições ou requisitos quedevem ser preenchidos pelo candidato para que possa concorrer às eleições,como, por exemplo, estar no gozo dos seus direitos políticos, estaralistado como eleitor, estar filiado a um partido político.As inelegibilidades, como já foi referido, constituem impedimentosque obstam ao candidato que preencha os pressupostos de elegibilidadede concorrer ao pleito eleitoral, ou, se posteriores ao registro, servem defundamento à impugnação de sua diplomação, se for eleito.Giuseppe Grasso, com base na distinção feita pela Carta Magna daItália, nos arts. 51, 65 e 122, entre requisiti stabiliti dalla legge peraccedere alle cariche elettive e casi di ineleggibilità, conclui, verbis:“I) requisiti della prima categoria hanno, infatti, lo scopo di garantire che le personechiamate ai pubblici uffici siano adatte allo svolgimento delle funzioni inerentiagli uffici stessi. Essi rendono la persona idonea ad essere validamente scelta daisuffragio popolare e debbono, quindi, sussistere al momento dell’elezione ossia nelgiorno della votazione, salvo che la legge non prescriva un altro trermine ancoraanteriore.”Mais adiante, o mesmo autor define a inelegibilidade como (...) impedimento,per la persona che ne sia colpita, ad essere validamenteeletta e deve, quindi, non sussistere, o eventualmente cessare, prima delgiorno della votazione.” 3Por conseguinte, como bem lembrou o eminente Ministro MoreiraAlves, em excelente e erudito artigo de doutrina, para que determinadapessoa possa concorrer a algum cargo eletivo, é necessário que elapreencha, primeiramente, os pressupostos de elegibilidade (requisitopositivo) e que não incida em impedimentos (ou seja, inelegibilidade –requisito negativo). 4As inelegibilidades, como é sabido, salvo aquelas estabelecidas na3GRASSO, Giuseppe P. Le norme sull’eleggibilità nel Diritto Pubblico italiano. Revista Trimestrali diDiritto Pubblico, a. VII, 1957, p. 739-40 e 743. Igual distinção é feita no Direito Francês, como referemAndré et Francine Demichel, op. cit., p. 92 e segs.4MOREIRA ALVES, J.C. Pressupostos de elegibilidades e inelegibilidades. In: Estudos de Direito Públicoem homenagem a Aliomar Baleeiro. Brasília: Universidade de Brasília, 1976. p. 229.52R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013


Constituição Federal, só podem ser criadas por lei complementar (CF,art. 14, § 9º).Já os pressupostos de elegibilidade ou estão fixados na Lei Maior(por exemplo, o que faz referência à filiação político-partidária que sejaou venha a ser exigida por lei), ou em leis ordinárias, como o CódigoEleitoral e a Lei Orgânica dos Partidos Políticos.Questão que bem ilustra o tema acima comentado foi a discussão quese estabeleceu na década de setenta acerca da constitucionalidade do §3° do art. 67 da Lei Orgânica dos Partidos Políticos (Lei 5.682/71),cujo texto tinha a seguinte redação:“Art. 67. (...)§ 3° – Desligado de um partido e filiado a outro, o eleitor só poderá candidatar-sea cargo eletivo após o decurso do prazo de 2 (dois) anos da data da nova filiação.”Não foram poucos os juristas que tacharam esse dispositivo da LeiOrgânica dos Partidos Políticos de inconstitucional, pois nele viam umainelegibilidade instituída por simples lei ordinária, enquanto a Constituiçãoexige para tal a lei complementar. 5Ora, o § 3° do art. 67 da Lei 5.682/71, então em vigor, ao reclamaro prazo de dois anos para que alguém que era filiado a um partido políticoe o deixa para se filiar a outro possa concorrer a um cargo eletivo,não estabeleceu um caso de inelegibilidade, mas, isso sim, um pressupostode elegibilidade, que pode ser criado por lei ordinária, como o feza antiga Lei Orgânica dos Partidos Políticos, que apenas exigiu maisuma condição para que as pessoas elegíveis pudessem candidatar-se acargos eletivos.4 Constitucionalidade da lei complementar das inelegibilidades.Antecedentes históricos e a jurisprudência do Supremo TribunalFederalA alínea n do inciso I do art. 1° da Lei Complementar 5/70, na suaredação originária, tinha o seguinte teor:“n) os que tenham sido condenados ou respondam a processo judicial, instaurado5Nesse sentido: PINTO FERREIRA. Manual prático de Direito Eleitoral. São Paulo: Saraiva, 1973. p.148; MEIRELLES, Hely L. Estudos e pareceres de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais,1986. v. IX. p. 459; MELLO Fº, José C. de. Constituição Federal anotada. São Paulo: Saraiva, 1984. p.132.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201353


por denúncia do Ministério Público recebida pela autoridade judiciária competente,por crime contra a segurança nacional e a ordem política e social, a economia popular,a fé pública, o patrimônio ou pelo delito previsto no art. 22 desta Lei Complementar,enquanto não absolvidos ou penalmente reabilitados.”Muito se discutiu a respeito da constitucionalidade da expressão “ourespondam a processo judicial, instaurado por denúncia do MinistérioPúblico, recebida pela autoridade judiciária competente”, pois, segundoalguns, o simples fato da pendência de um processo, com denúnciaoferecida e recebida, não podia acarretar um ônus tão grave comoa inelegibilidade, ferindo, segundo eles, não só a Constituição, mas,igualmente, princípios eternos e universais, como o da presunção deinocência do acusado, até que a sua culpabilidade tenha sido provada.A questão foi longa e exaustivamente debatida em memorável julgamentolevado a efeito pela Suprema Corte, que, por maioria de votos,repeliu a pretendida arguição de inconstitucionalidade do preceito legalimpugnado (Recurso Extraordinário Eleitoral 86.297-SP, rel. Min.Thompson Flores, in RTJ 79/671).Nesse julgamento, o relator, o saudoso Ministro Thompson Flores,fez as seguintes considerações em seu douto voto:“Considero, assim, que, ao editar a Lei Complementar 5/1970 e ao estatuir entreos casos de inelegibilidade o do art. 1º, l, n, ora em debate, conteve-se o legislador naautorização constitucional.Não considerou ele qualquer infração penal, mas aquelas que, afetando candidatosa cargos eletivos, porque nelas envolvidos, pudessem comprometer o regimedemocrático (segurança nacional, ordem política e social, economia popular etc.), aprobidade administrativa ou a moralidade para o exercício do mandato (fé pública, aadministração pública e o pratrimônio).Demais, exigiu a instauração da ação penal; e foi além, por denúncia do MinistérioPúblico; e, somente, após recebida.Por fim, para prevenir abusos na arguição de infundada inelegibilidade, consideroucrime eleitoral dito procedimento (Lei Complementar 5/1970, art. 22) últimadas infrações consideradas, certo visando preservar o regime democrático.Viu o aresto impugnado, o recebimento da denúncia, atentado à Constituição, porqueanteciparia inculpação, sem sentença condenatória, obstando o candidato de umdos direitos imanentes à cidadania, o de ser votado.Seria, data venia, confundir causa de inelegibilidade com presunção de culpabilidade,de conceituação jurídica diversa e com reflexos distintos.(...)54R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013


Não se cuida de dita presunção, mas de medida cautelar, preventiva, provisória,desrecomendando o sufrágio sobre aquele que está sendo processado criminalmentepor uma das infrações já referidas.(...)O recebimento de denúncia oferecida pelo MP e pelas infrações que enumerou temcaráter meramente preventivo.É o que se deflui, claramente, do art. 151 da Constituição, quando, ao referir oscasos de inelegibilidade, o fez para (sic) preservar os princípios da ordem político--jurídica que instituiu.” 6Com inteiro acerto decidiu a Corte Suprema, no regime constitucionalpretérito, pois que índice mais seguro e acertado, dentro de umcritério de conveniência adotado pelo legislador, com a finalidade depreservar a probidade e a moralidade administrativa, do que impedir depostular um mandato, legislativo ou executivo, aqueles que se achavamsob a acusação dos crimes enumerados na alínea n do inciso I do art. 1°da Lei Complementar 5/70?Ora, se a Constituição então em vigor permitia que a inelegibilidadepudesse ter por base a vida pregressa do candidato, como capaz delhe retirar as condições de moralidade para o exercício do mandato,não exigindo sequer que esses fatos configurassem ilícitos penais, nadaimpedia, pois, a exclusão da disputa eleitoral daqueles candidatos queforam denunciados pelo Ministério Público e cuja denúncia havia sidorecebida pelo juiz, naqueles delitos enumerados na Lei Complementar 5.Minime sunt mutanda, quae interpretationem certam semper habuerunt.A redação da alínea n do inciso I do art. 1° da Lei Complementar 5 foi alterada pela Lei Complementar 42, de 01.02.82, e passou a tero seguinte texto:“n) os que tenham sido condenados (vetado) por crime contra a segurança nacionale a ordem política e social, a economia popular, a fé pública, a administraçãopública e o patrimônio, ou pelo delito previsto no art. 22 desta Lei Complementar,enquanto não penalmente reabilitados.”Novamente, o Supremo Tribunal Federal pronunciou-se sobre aconstitucionalidade desse dispositivo, agora na sua nova redação, noAgravo de Instrumento Eleitoral 92.794-SP, sendo relator o eminente6In RTJ 79/685.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201355


Ministro Moreira Alves:“Inelegibilidade. Alínea n (em sua nova redação) do inciso I do art. 1º da LeiComplementar 5/70.Interpretação no sentido de que basta a condenação, ainda que não transitada emjulgado.(...)Ademais, se esta Corte já declarou constitucional a norma anterior, que tornavainelegível candidato denunciado, com mais razão é constitucional a interpretação deque a condenação, a que alude a nova redação dessa norma, não necessita de havertransitado em julgado.” 7Na lei atual que disciplina as inelegibilidades, a Lei Complementar 64/90, com as alterações subsequentes, dispõe o art. 1º, I, e, verbis:“e) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida porórgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito)anos após o cumprimento da pena, pelos crimes: (Redação dada pela Lei Complementar 135, de 2010)1. contra a economia popular, a fé pública, a administração pública e o patrimôniopúblico; (Incluído pela Lei Complementar 135, de 2010)2. contra o patrimônio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e osprevistos na lei que regula a falência; (Incluído pela Lei Complementar 135, de2010)3. contra o meio ambiente e a saúde pública; (Incluído pela Lei Complementar 135, de 2010)4. eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade; (Incluído pelaLei Complementar 135, de 2010)5. de abuso de autoridade, nos casos em que houver condenação à perda do cargoou à inabilitação para o exercício de função pública; (Incluído pela Lei Complementar 135, de 2010)6. de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores; (Incluído pela Lei Complementar 135, de 2010)7. de tráfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos;(Incluído pela Lei Complementar 135, de 2010)8. de redução à condição análoga à de escravo; (Incluído pela Lei Complementar 135, de 2010)9. contra a vida e a dignidade sexual; e (Incluído pela Lei Complementar 135,de 2010)10. praticados por organização criminosa, quadrilha ou bando; (Incluído pela LeiComplementar 135, de 2010)”Na França, muito mais rigorosa em matéria de inelegibilidades do7In RTJ 107/654.56R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013


que o Brasil, o Conselho de Estado considerou válido o decreto do Presidenteda República, por ocasião da crise da Argélia, versando sobreinelegibilidades, verbis:“Ainsi le Conseil d’Etat a-t-il validé le décret du 12 mai 1960 interdisant en Algériel’enregistrement des candidatures ou la proclamation de l’élection d’un candidatinculpé d’un crime ou délit contre la sûreté de l’Etat, ou poursuivi, de ce chef, pourcomplicité; ce décret était en effet légalement fondé sur la loi du 16 mars 1956 autorisantà prendre en Algérie toutes les mesures aient pour objet le rétablissement del’ordre, la protection des personnes et des biens et la sauvegarde du territoire (C.E.,27 mai 1960, Lagailarde, R p. 369).” 8Realmente, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional 14,de 3 de junho de 1965, à Constituição de 1946, foi rompida a tradiçãoconstitucional brasileira de que só o próprio texto da Constituição, dadaa relevância da matéria, fixava os casos de inelegibilidade.A mencionada Emenda Constitucional, por meio de seu artigo 2º,permitiu que lei especial instituísse casos de inelegibilidade, além daquelesestabelecidos na Carta Magna, respeitados os princípios insculpidosna Constituição Federal.Trata-se, portanto, de uma inovação à prática constitucional brasileira,que foi mantida e aperfeiçoada pelas Constituições de 1967 e 1988.Com efeito, dispõe o art. 14, § 9º, da Constituição em vigor que leicomplementar estabelecerá os casos de inelegibilidade e os prazos nosquais cessará esta, visando à preservação do regime democrático, daprobidade administrativa, da normalidade e da legitimidade das eleiçõescontra a influência ou o abuso do exercício de função, cargo ouemprego públicos da administração direta ou indireta, ou do poder econômicoe, por fim, da moralidade para o exercício do mandato.Ao comentar a Lei 93.122, de 1993, aprovada pelo Parlamentoda França, visando a combater a corrupção na vida política francesa,anotou Christophe Guettier, verbis:“Loin d’épuiser le délicat problème de la moralisation de la vie politique, cette loien précise quelques aspects, à travers des dispositions multiples et de valeur inégale.Elle complète ainsi un dispositif déjà riche en mesures diversifiées, et sans doutepromises à se renouveller dans l’avenir, puisqu’au cours des débats parlementairesl’opposition, peu satisfaite par le texte, a annoncé son intention d’en corriger le con-8DEMICHEL, André; DEMICHEL, Francine. Op. cit., p. 73.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201357


tenu, le moment venu.Pour l’heure, on peut se poser la question de savoir s’il ne conviendrait pas désormaisd’envisager une codification de ces différents textes, tant les matières appréhendéesrisquent d’échapper dans toute leur diversité et leur ampleur à ceux – et ils sontnombreux, élus et fonctionnaires, entre autres – qui auront à les mettre en oeuvre. Latransparence ne supposet-elle pas aussi des facilités d’accès à la connaissance ? Entout cas, ces mesures ne seront véritablement efficaces qu’à la condition d’être effectivementrespectées par ceux qui s’y trouveront assujettis à un titre ou à un autre, tantil est vrai que les textes ne valent que par ce que les hommes en font.Quant à l’objectif poursuivi: la moralisation de la vie politique française, force estde constater que les scandales politico-financiers de ces dernières années auront euau moins l’avantage d’en faire progresser la réalisation. La confiance des citoyens enleurs représentants et donc le bon fonctionnement de la démocratie en dépendent.” 9No Brasil, como observa Fávila Ribeiro, 10 a Constituição Federallimita-se a delinear os princípios fundamentais referentes às inelegibilidades,para que sejam detalhados, pormenorizadamente, pela legislaçãocomplementar.O legislador brasileiro, inspirado nos mais elevados princípios, atentoà advertência de Edmund Burke, “bad laws are the worst sort oftyranny”, 11 aperfeiçoando a legislação eleitoral, teve em mira preservaros mandatos executivo e legislativo daqueles cidadãos cuja condutaseja incompatível com a alta política da Nação, procurando promovera maior participação dos verdadeiros políticos e do próprio eleitor navida pública, esposando a doutrina do notável estadista francês Thiers,em célebre discurso, verbis:“(...) je soutiens que l’absence de tout esprit public, de toute participation réelledu pays à la conduite de ses affaires, finirait par devenir un grand malheur pourla nation et pour le Gouvernement lui-même. Car, lorsque les citoyens s’habituentà abdiquer ainsi toute initiative, l’égoïsme particulier se développe et grandit; lesvertus civiques disparaissent; la société s’absorbe dans la poursuite des intérêts matériels;la jeunesse, dédaignant les nobles ambitions, qui la passionnaient autrefois,s’alanguit dans les jouissances d’une vie trop facile, ne se préoccupe plus que de luxe,de jeu, de spéculations immorales, et perd, dans une oisiveté déplorable, l’élévationdes sentiments patriotiques, aussi bien que la dignité des moeurs.” 12E, para concluir, são de recordar estas palavras da Suprema Corte9In La Loi Anti-Corruption. Paris: Dalloz, 1993. p. 39.10In Direito Eleitoral. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 183.11In The Works of Edmond Burke. Boston: Charles C. Little and James Brown, 1889. v. 2. p. 257.12In Discours de M. Thiers. Paris: E. Dentu, 1867. p. VII.58R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013


Americana, ao julgar o caso Wesberry v. Sanders, 376 U.S. (1964), 13verbis:“(...) [n]o right is more precious in a free country than that of having a voice inthe election of those who make the laws under which, as good citizens, we must live.Other rights, even the most basic, are illusory if the right to vote is undermined.”Senhor Presidente:Ao participar desta Jornada de Direito Eleitoral, sinto-me feliz emprestar homenagem a esta Corte, herdeira da melhor tradição da JustiçaFederal brasileira.Muito obrigado.13In University of Pennsylvania Law Review, v. 145, p. 353.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201359


A Intervenção no Domínio Econômico e aConstituição de 1988 *1Manoel Gonçalves Ferreira Filho **2Observações introdutórias1. Quero observar, em primeiro lugar, que esta titulação me pareceum paradoxo terminológico. Intervenção dá ideia de excepcionalidade,e a história mostra que o Estado sempre atuou no domínio econômico.Nessa atuação, a intervenção propriamente dita é uma dentre muitasformas de atuação do Estado. A terminologia denota um preconceitoideológico, derivado do liberalismo, mas, mesmo no período áureo doliberalismo econômico, o Estado não deixou de atuar no domínio econômico.2. Esta terminologia é também um paradoxo histórico, porque, se noBrasil habitualmente se designam por intervenção todas as formas deatuação do Estado no domínio econômico, ora, esta terminologia vemda menos liberal de todas as nossas Constituições, a de 1937, art. 135,ao qual vou aludir mais adiante.É certo que foi esta Constituição a primeira a procurar regular globalmentea atuação do Estado no domínio econômico, tal qual é certo* Palestra proferida em 30.11.2012 no Plenário do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em Porto Alegre,dentro da programação do Curso de Currículo Permanente – Módulo V – Direito Constitucional, promovidopela Escola da Magistratura do TRF4.** Doutor em Direito pela Universidade de Paris, Professor na USP, Presidente do Instituto Pimenta Bueno –Associação Brasileira dos Constitucionalistas.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201361


que, consolidando prática acentuada desde 1930, consagrou intensamenteessa atuação. É o que aponta, por exemplo, Venâncio Filho, nasua obra clássica “A Intervenção do Estado no Domínio Econômico”.3. Entretanto, prefiro, nesta oportunidade, discorrer sobre a atuaçãodo Estado no domínio econômico em geral, fazendo, sem dúvida, nomomento oportuno, referência à intervenção no domínio econômicocomo espécie.4. O plano que procurarei seguir nesta ocasião é um plano de constitucionalista.Quero, em primeiro lugar, apontar, no plano geral e histórico,a atuação do Estado no domínio econômico segundo o paradigmado constitucionalismo, para depois, em uma segunda parte, desenvolveruma breve análise da constituição econômica ínsita na Constituiçãobrasileira de 1988 e, para concluir, trazer para o debate alguns aspectosjurídicos que a atuação do Estado no plano econômico suscita, mormenteos que envolvem o seu controle judicialI O constitucionalismo e a atuação do Estado no domínioeconômico5. Em uma colocação sumária e simplificadora, podem-se identificartrês fases nessa relação, fases essas que o direito comparado revela, masque também se manifestam na história do Direito brasileiro.Uma primeira fase tem nitidamente o propósito liberal idealista, visaà implantação da economia de mercado. Uma segunda fase tem um nítidopropósito corretivo, visa à correção das consequências indesejáveisda economia de mercado. E a última fase se preocupa com a sistematizaçãoda atuação do Estado no domínio econômico, que correspondeao surgimento daquilo que alguns juristas, eu inclusive, designamos porconstituição econômica.A) A primeira fase: a fase liberal idealista6. No constitucionalismo moderno, e se uso o qualificativo modernoé para lembrar a lição clássica de Mc Ilwain, segundo a qual houve tambémum constitucionalismo antigo, e, também, para fazer o contrapontoà afirmação hoje generalizada de que existe um neoconstitucionalismo,um novo constitucionalismo.No constitucionalismo moderno, há uma ligação estreita entre o pla-62R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013


no político e o ideário econômico, ainda que esse ideário econômiconão se manifeste diretamente nos documentos constitucionais. Comefeito, na sua primeira fase, o constitucionalismo moderno é essencialmentepolítico, visa a garantir os direitos fundamentais do ser humano.E um bom exemplo dessa perspectiva é fornecido pela Constituição de25 de março de 1824, pois, no seu preâmbulo há referência à ConstituiçãoPolítica do Império do Brasil. Ora, obviamente, se se escreveunesse preâmbulo que aquele documento era Constituição Política doImpério do Brasil, é que se tinha subjacente a ideia de que haveria também,digamos, uma Constituição Econômica e uma Constituição Socialdo Império do Brasil, que não seriam objeto de tratamento naquele documento.Nessa primeira fase, o econômico está presente, mas o seu tratamentose inclui no campo dos direitos fundamentais: são as normasque definem os direitos fundamentais de liberdade no plano de atuaçãoeconômica, como a liberdade de profissão. São a declaração e a garantiadesses direitos que traçam indiretamente aquilo que nós poderíamoschamar de Constituição Econômica. Mas é preciso ter presente, e aConstituição de 1824 é também exemplo disso, que essas Constituiçõestambém servem para suprimir obstáculos à implantação da economiade mercado. Se se consultar a Constituição de 1824, vai-se encontrar,no art. 179, em seu 24, a proscrição das corporações de ofício. Ora,a proscrição das corporações de ofício é uma peça essencial da construçãodo liberalismo econômico. E, a bem da verdade, é preciso fazer umcomplemento. Ao contrário do que frequentemente se diz, as Constituiçõesdesse primeiro período, e de novo cito a Constituição de 1824, tinham,embora timidamente, preocupações sociais. Consulte-se de novoessa Constituição, no art. 179, cujo 31 prevê os socorros públicos.E nem vou lembrar que, em outro item desse artigo da Constituiçãodo Império, havia referência à instrução pública. Sem dúvida, porém,nessa primeira fase, o que se pretende, com a definição das liberdadeseconômicas – digamos assim –, é estabelecer o regime do laissez faire,laissez passer, o ideal do liberalismo econômico, mas todos sabem quea implantação do laissez faire, laissez passer teve consequências sociaisextremamente graves.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201363


7. Menos apercebido, todavia, é que, exatamente nesse período, nessaprimeira fase, que seria o período liberal-idealista, houve atuaçãodo Estado no domínio econômico, não apenas pela garantia de direitosfundamentais, mas pela manutenção, por exemplo, de barreiras alfandegáriaspara proteger produtos nacionais, bem como por uma política deestímulos. Um bom exemplo dessa política de estímulos é exatamentea dos incentivos para construções de estradas de ferro, o que é bem nítidona Europa na primeira metade do século XIX, mas acabou tambémpor repercutir no Brasil ainda no período do Império. Veja-se isto, commuito mais profundidade e clareza, em um livro clássico, hoje esquecido:o livro de Georges Ripert, “Aspectos Jurídicos do CapitalismoModerno”.B) A segunda fase – “corretiva”8. As consequências negativas há pouco mencionadas são, também,a razão de ser do aparecimento de uma segunda fase no constitucionalismomoderno quanto ao plano econômico. É a fase que se pode chamarde corretiva ou de corretiva protetiva.Com efeito, todos sabem que o capitalismo instaurado pelo liberalismoeconômico, hoje costumeiramente designado por capitalismo selvagem,teve consequências negativas, graves, para com os trabalhadores,gerando aquilo a que os livros do passado se referiam como a questãosocial.9. Essa questão social exigiu que, mesmo em um momento em queideologicamente se consagrava plenamente o ideário do liberalismoeconômico, já se tomassem medidas de correção, visando a limitar osdanos causados por essa situação.Vale lembrar que a primeira preocupação, de certa forma, que ganhouterreno e consagração constitucional foi o direito ao trabalho.Quando se fala de intervenção no domínio econômico e de atuação doEstado no domínio econômico, os autores em geral se preocupam, etêm razão para fazê-lo, com a Constituição alemã de 1919, a famosaConstituição de Weimar. Mas cumpre lembrar que a Constituição Francesade 1848 previu o direito ao trabalho, e mais do que isso: previu ainstituição de oficinas públicas que servissem para efetivar esse direitoao trabalho. Essa constituição deve ser assinalada como um marco na64R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013


instauração desse papel corretivo assumido pelo Estado no plano sociale no plano econômico.Essa atuação corretiva se desenvolveu, por exemplo, na Alemanha,no plano de uma legislação social elaborada ao tempo de Bismarck,logo depois de 1870, e serviu de inspiração para a Constituição de Weimar,de 1919.10. É verdade que o final da Primeira Guerra Mundial marca a consagraçãodessa visão corretiva como necessária ao próprio liberalismoeconômico. Cita-se a Constituição de Weimar, de 1919, mas é precisolembrar que, antes dela, a Constituição Mexicana de 1917 já continhauma série de preceitos a esse propósito. É verdade que essa ConstituiçãoMexicana não teve a influência nem a significação que iria ter aConstituição alemã. Certamente, o México não era modelo para ninguémnaquele período, como certamente devemos reconhecer que oBrasil não seria, e a Alemanha era modelo, e modelo que foi copiado.Mas é preciso apontar que, se a Constituição de Weimar, por umlado, constitucionalizou algo que na Alemanha já se construía desde otempo de Bismarck, por outro, essa atuação corretiva foi também impulsionadapelo próprio tratado de paz imposto à Alemanha vencida, oTratado de Versalhes. No Tratado de Versalhes está a criação da OIT, aOrganização Internacional do Trabalho. Nisto, exatamente, se manifestaa visão de que o novo constitucionalismo que surgia então necessitavada proteção ao trabalho.O papel da Constituição de Weimar é extremamente significativonesse período, porque ela realmente fixou um padrão, e foi a partir delaque plenamente se reconheceram os chamados direitos econômicos esociais como direitos fundamentais. Esse posicionamento de Weimarfoi copiado pelas constituições que se estabeleceram por toda a Europadepois da Primeira Guerra Mundial e, inclusive, se refletiu na Constituiçãobrasileira de 1934.11. Houve, porém, nesse período, dos anos 20 e do começo dos anos30, um plus, que foi exatamente a percepção de que a mera proteção dostrabalhadores não era suficiente para superar a questão social. Era precisoaumentar e criar riqueza para que pudesse ser dividida – obviamente,onde não há riqueza, não há o que dividir –, não era possível levantar oR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201365


nível do trabalhador sem que houvesse um volume de riqueza maior doque aquele que existia. Isso levou a outro tipo de intervenção do Estadona economia – estou usando a terminologia que critiquei no início –,que é exatamente a realização de investimentos públicos, uma atuaçãodo Estado, procurando impulsionar o crescimento da economia. Issose torna patente, nos anos 30, com o New Deal de Franklin Roosevelt.12. Essas referências devem ser completadas com observações arespeito da situação brasileira. Como o nível de desenvolvimento daeconomia brasileira estava muito atrás do nível do desenvolvimentoda economia dos Estados europeus, onde se manifestaram os fenômenosacima descritos, essa fase corretiva começou muito mais tardeaqui do que começou na Europa. Na verdade, a legislação protetivados trabalhadores, de modo geral, só veio depois da Primeira GuerraMundial.Entretanto, a primeira grande demonstração de atuação do Estado nodomínio econômico no Brasil se fez em defesa de um produto então vitalpara economia nacional, e logo no início do século XX. É o caso daproteção ao café. Em 1906, surge o primeiro documento de intervençãono domínio econômico em proteção de um produto específico. Nesseano, foi firmado na cidade paulista de Taubaté o chamado Convêniode Taubaté, assinado pelo Presidente – naquele tempo, assim se dizia– do Estado de São Paulo, Jorge Tibiriçá, pelo Presidente do Estado deMinas Gerais, Francisco Salles, e pelo Presidente do Estado do Rio deJaneiro, Nilo Peçanha, prevendo uma série de medidas de proteção aocafé. Seu objetivo era evitar a queda dos preços, inclusive proscrevendoa produção de café de baixa qualidade e tomando uma série de providênciasque não vale a pena aqui detalhar.É curioso que isso foi feito por Estados da Federação brasileira. OGoverno Federal nisso não interveio. Na verdade, o Governo Federal sópassou a atuar no plano econômico mais efetivamente depois da Revoluçãode 1930 e exatamente em decorrência da crise econômica mundialdesencadeada em 1929.13. Não é de se estranhar, por isso, que a primeira Constituição brasileiraa se preocupar com o econômico e o social de forma mais desenvolvidatenha sido a Constituição de 1934. Nesta, encontram-se uma66R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013


série de preceitos exatamente visando a atalhar os principais males decorrentesde problemas sociais e de problemas econômicos, bem comouma série de medidas de nacionalismo econômico. Também já aparecena Constituição de 1934 a preocupação com o desenvolvimento regional.A previsão de um capítulo sobre a ordem econômica e social nessetexto foi repetida pela Constituição de 1946, pela Constituição de 1967e pela Emenda 1 de 1969, que reescreveu a Constituição de 1967.Não é, todavia, como se vai procurar demonstrar daqui a um instante, omodelo que a Constituição de 1988 adotou.Na verdade, nessas constituições acima referidas, as normas sobre aordem econômica e social têm um caráter ancilar: não procuram definiruma estruturação da economia, mas corrigir determinados aspectosda economia tal qual existe no Brasil. Tal preocupação com a estruturaçãosistemática da economia somente veio com a Constituinte de1987/1988, e redundou no estabelecido na Constituição de 1988, assuntode que se vai tratar adiante.14. Vale, entretanto, antes de abordar esse novo modelo, recordar,por seu impacto na matéria, a Constituição de 1934, que já esboçou essetratamento sistemático. É o que está no seu art. 135:“Na iniciativa individual, no poder de criação, de organização e de invenção doindivíduo, exercido nos limites do bem público, funda-se a riqueza e a prosperidadenacional. A intervenção do Estado no domínio econômico só se legitima para suprir asdeficiências da iniciativa individual e coordenar os fatores de produção, de maneira aevitar ou resolver os seus conflitos e introduzir no jogo das competições individuaiso pensamento dos interesses da nação representados pelo Estado. A intervenção nodomínio econômico poderá ser mediata e imediata, revestindo a forma de controle, deestímulo e de gestão direta.”Foi, sem dúvida, este texto que fixou, como se apontou ao abrir apalestra, a terminologia que ainda é largamente usada por todos aquelesque tratam da atuação do Estado no domínio econômico. Note-se que,embora afirme o primado da iniciativa econômica privada, a Constituiçãode 1937 não é uma constituição de inspiração liberal; ao contrário,nem no plano político nem no econômico ela o é. Neste último plano,segue antes o modelo corporativista consagrado da Constituição portuguesade 1932.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201367


C) A fase sistematizadora: a Constituição econômica15. A última fase da evolução do econômico no constitucionalismomoderno se abre no curso dos anos 70. Foi então que vingou a concepçãode que a constituição não deveria ser apenas uma constituiçãopolítica, mas deveria ser ambiciosamente uma constituição política,econômica e social.Nessa perspectiva, situam-se duas constituições que serviram de modelo,ou pelo menos tiveram influência, sobre a Constituição de 1988. Aprimeira é a Constituição portuguesa de 1976, a segunda é a Constituiçãoespanhola de 1978.A Constituição portuguesa de 1976 tem muito claro, na sua redaçãoprimitiva, o delineamento de uma estrutura econômica que se pretendiaimplantar em Portugal. Implantar por meio da chamada Constituiçãodirigente. Na verdade, a Constituição de Portugal de 1976, tal qualpromulgada, era uma constituição profundamente influenciada pela esquerdamarxista, tanto que entre os seus propósitos estavam expressasa transição para o socialismo e a implantação da sociedade sem classes.Esta orientação – é certo – não vingou, pois, com as sucessivas revisões,esse viés foi eliminado, ou, ao menos, muito diluído.Na Constituição espanhola, o que prevaleceu foi a economia socialde mercado. Isso, paradoxalmente, foi provocado pela insistência daesquerda marxista em pretender que a Constituição consagrasse um lineamentosistemático da ordem econômica, desejadamente de inspiraçãosocialista. Ora, disto resultou um texto em que se procurou definirdetalhadamente a organização econômica da Espanha exatamente paraque não houvesse a possibilidade da implantação do socialismo.16. A Constituição brasileira de 1988 – diga-se de passagem – tambémtraduz um fenômeno análogo. Ao se elaborar esta Constituição,um grupo de esquerda atuante pretendeu exatamente colocar no corpoda constituição normas de estatização, normas que serviriam para a implantaçãode uma economia centralizada e dirigida, numa inspiraçãotalvez relativamente vaga, mas, nitidamente, extraída da concepçãomarxista. Em reação a isto é que a Constituição brasileira é repetitiva arespeito da livre iniciativa. Veja-se que esta livre iniciativa, enunciadaentre os princípios fundamentais da Constituição, no art. 1º, IV, o é68R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013


também no caput do art. 170.17. O ponto que me parece mais significativo é exatamente a históriado art. 174 da Constituição de 1988.“Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estadoexercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo eplanejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativopara o setor privado.”Diferente era o que estava no projeto. No projeto havia mais uma palavrinha,havia a palavra controle, ou seja, lá se dizia que “como agentenormativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, naforma da lei, as funções de fiscalização, controle, incentivo e planejamento,sendo este determinante para o setor público e indicativo para osetor privado”.Ora, juristas sabem que não há palavras inúteis na lei. Controle efiscalização no mesmo texto importavam em que se desse sentido diferentea cada um dos termos, embora possam ser vistos como sinônimos.Essa sinonímia é patente em francês, pois contrôle é fiscalizaçãodo que ocorre ou ocorreu. E o termo controle, na língua portuguesa,veio do francês, sendo sinônimo de fiscalização. Entretanto, control,termo inglês – traduzido normalmente para o português como controle– significa não fiscalização, mas comando. Ora, nesse sentido, vindodo inglês, é controle hoje usado largamente no Direito brasileiro. Este,com efeito, o usa a propósito do direito das empresas, fazendo referência,por exemplo, a acionista controlador. O acionista controlador nãoé um mero fiscalizador, o acionista controlador é aquele que manda naempresa.Então, o que estava subjacente no texto proposto era pretender que oEstado comandasse a economia, não apenas que a fiscalizasse e incentivasse.Se o termo controle foi eliminado do texto final, restou nesteque o planejamento será determinante para o setor público e indicativopara o setor privado. Ora, Estado comandando a economia, com planejamentodeterminante para o setor público, espelha a economia centralizadade estilo soviético.18. A questão controle + fiscalização foi objeto de uma polêmica extremamenteimportante na Constituinte. Em decorrência desta, retirou-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201369


-se o termo controle, e, ao se tirar este termo, o sentido do artigo mudouprofundamente. O Estado tem as funções de fiscalização, incentivo eplanejamento, mas não tem mais o comando da economia. Ou seja,consagra-se como modelo econômico da Constituição brasileira a chamadaeconomia social de mercado, uma economia em que prevalece alivre iniciativa, condicionada, todavia, pelo interesse comum – o bemcomum –, de que o Estado será o gestor.19. Entretanto, a Constituição econômica brasileira deixou amplíssimoespaço para a atuação econômica do Estado. Procurando sistematizaros modos de atuação do Estado 1 no domínio econômico no Direitobrasileiro atual, deve-se começar por distinguir a atuação direta da atuaçãoindireta.20. Na atuação direta, temos que distinguir uma atuação direta concorrencialde uma atuação direta exclusiva e de uma atuação diretainterventiva. Deixe-se esta para mais adiante.A atuação direta é aquela em que se manifesta a atividade do Estadocomo agente da atividade econômica, seja na produção, seja na distribuiçãodos bens. Essa atividade pode ser concorrencial ou participativa,na medida em que não é reservada exclusivamente à União, mas épermitida à União. Na verdade, na Constituição brasileira, no art. 173,existe expressamente a possibilidade de a União atuar no domínio econômicocomo um agente, como uma empresa – simplifique-se.Esse art. 173 da Constituição coaduna-se com a livre iniciativa, vistoque admite que a regra geral seja a da livre iniciativa, como, aliás,transparece no art. 170 e, inclusive, no parágrafo único do art. 170. Masveja-se que, no art. 173, está permitido que, por motivos de segurançanacional ou de relevante interesse coletivo, o Estado atue no planoeconômico como empresário. Isso dependeria de uma lei especial, queevidentemente seria necessária para a criação de cada uma das empresasque entrassem nesse campo de concorrência empresarial. Tem-se aí,atuando nesse terreno, que não é reservado para o Estado, empresas estatais,como os bancos – o Banco do Brasil, a Caixa Econômica; novasempresas é que necessitariam obedecer a essas condições postas no art.173 da Constituição.1V. quadro sinótico anexo.70R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013


Seja-se realista: a Constituição fala em relevante interesse coletivo.O que é de relevante interesse coletivo? De relevante interesse coletivoé aquilo que a ordem política entender que é de relevante interesse coletivo.Não há nenhuma possibilidade de uma conceituação a priori doque seja de relevante interesse coletivo. Trata-se de uma opção política;portanto, pela lei, o Estado pode se tornar empresário no setor que elebem entender, na prática ou na interpretação desse texto.Há setores, porém, em que o Estado atua como empresário, sem sofrerconcorrência; em que o Estado, portanto, tem exclusividade. É oseu domínio reservado, é o domínio do seu monopólio ou dos seus monopólios.É o campo da atuação direta exclusiva.21. Enfim, o Estado possui a possibilidade de uma ação direta interventiva.Ou seja, de uma atuação interventiva pontual e temporária,ligada à problemática da emergência econômica. Disto, há indicaçãono art. 149, caput, da Constituição, em que se prevê a instituição, pelaUnião, de “intervenção no domínio econômico”.O constituinte de 1987/1988 previu que poderiam surgir emergênciaseconômicas que deveriam ser enfrentadas por caminhos diferentesdaqueles ordinários. E o grande exemplo está no art. 5º da Constituiçãoatual, cujo inciso XXV admite a chamada requisição de bens particulares.Esta excepciona a desapropriação, com prévia e justa indenização,admitindo que, em casos de iminente perigo público, seja usado o bemparticular, com indenização posterior.Outras possibilidades de intervenção excepcional e pontual do Estadopodem ser admitidas. Uma é a questão dos tabelamentos, que já provocougrandes polêmicas, pois o tabelamento não parece ser compatível com alivre iniciativa. Mas é de se admitir que, em uma situação de emergência,possa haver um tabelamento, não institucionalizado ad perpetuam, mastemporário, como uma série de outras medidas de controle de abastecimento,de controle de transportes, podem ser tomadas em uma situaçãode emergência. Por exemplo, se há um risco de uma crise com o desabastecimentolocalizado de petróleo, caberia uma intervenção do Estado parafacilitar o transporte desse combustível para as zonas afetadas.22. A atuação indireta tem um campo vastíssimo, que cabe aqui apenasaflorar, porque cada um dos seus itens justificaria uma conferênciaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201371


de um especialista. Essa atuação indireta é aquela que visa a influenciaros agentes econômicos na tomada de decisões sobre as atividades diretasque exercerão na produção e no consumo.Há duas ordens de atuação indireta: a atuação indireta de ordemnormativa e a atuação indireta de ordem regulatória.De ordem normativa, a primeira que salta aos olhos é exatamente aatividade indutora, a função de incentivo. Isso está previsto pela possibilidadede atuação no plano financeiro em diferentes disposições daConstituição; é, por exemplo, o que o Estado brasileiro faz por meio doBNDES. Essa atuação indutora completa-se, ou se deveria completar,por uma função diretiva ou orientadora, que é exatamente o planejamentoprevisto na parte final do art. 174 da Constituição – o planejamentonão determinante, mas indicativo, que é uma técnica perfeitamentecompatível com a economia social de mercado.Completa-se a atuação indireta pela ação disciplinatória, que exatamentecorresponde ao que diz o art. 174 ao falar de fiscalização.Há, também, uma intervenção indireta de ordem regulatória na economia,que não transparece diretamente das normas da Constituiçãoeconômica, mas está muito clara no plano financeiro. Sem dúvida, umadas formas indiretas pelas quais o Estado atua no domínio econômicoé por ações financeiras, no plano da moeda, do crédito, ampliando ourestringindo este, no plano do câmbio e do seguro. Lembre-se de quetodas essas matérias são reservadas pela Constituição à União.A função protetiva manifesta-se exatamente nas chamadas barreirasalfandegárias, na possibilidade de dosar a entrada de produtos estrangeirospelo famoso imposto sobre a importação.II Limites jurídicos e controle judicial23. Enfim, para concluir a palestra, cumpre ressaltar alguns pontosque parecem importantes e que são relativos aos limites da atuação doEstado no domínio econômico, que o controle judicial há de garantir.Comece-se pelo óbvio: a atuação do Estado no domínio econômicotem necessariamente como limite a garantia dos direitos fundamentaisque a Constituição enuncia; portanto, tem como limites o respeito aodireito de propriedade, à liberdade de associação, ao direito de invenção,à liberdade de profissão, etc. Sobre isso não é necessário insistir,72R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013


porque é o óbvio.24. Como também é óbvio, mas vale a pena alguma insistência, queessa atuação do Estado no domínio econômico é condicionada pelosprincípios do Estado de Direito. Portanto, ela, primeiro, é condicionadapelo imperativo da legalidade: “Ninguém está obrigado a fazer ou deixarde fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (Constituição, art.5º, II).Outro imperativo do Estado de Direito é a igualdade. Aí está umcampo delicado, porque a atuação do Estado no domínio econômicosempre afeta o princípio da igualdade. Evidentemente, essa atuação sevai refletir no tratamento igual ou desigual entre as pessoas. Enfatize--se este ponto, porque é exatamente onde tem lugar de maior relevo aatuação judicial, o controle judicial. É evidente – me parece, ao menos– que o controle judicial não pode ser exercido sobre o conteúdo políticodessa atuação, a apreciação da conveniência ou da oportunidadedessa atuação, mas pode sim controlar se esta atuação não desavantajaexcessivamente determinados grupos ou setores da economia. Esse desavantajamentoconsiste, no fundo, em tratamento desigual entre iguais,o que é claramente uma infração ao princípio da igualdade. É claro,ademais, que os favorecimentos também violam o princípio da igualdade,avantajando alguns em detrimento de outros, além de ferirem osprincípios de moralidade e de impessoalidade, que estão no art. 37, caput,da Constituição.25. Um problema sério e delicado da atuação do Estado no domínioeconômico está, certamente, nos avantajamentos e desvantajamentosque ela pode ensejar. Isso se liga muito de perto com o plano político,onde notória é a influência dos lobbies. Estes, o mais das vezes, procuramfavorecimentos, em prejuízo de competidores.Nesse plano, também há outro aspecto que não se pode esquecer. AConstituição, no art. 37, § 6º, trata da responsabilidade objetiva do Estado.Trata também do direito de regresso com relação a servidores públicosque tiverem atuado indevidamente no desempenho de suas funções.Pergunto-me se determinadas manipulações, como manipulaçõesdas correções monetárias, que, no passado brasileiro, ocorreram eminúmeras oportunidades e que, na verdade, foram corrigidas por de-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 201373


cisões do Judiciário, mandando ressarcir os por elas lesados, não deveriamser acompanhadas da aplicação do direito de regresso? Afinalde contas, deve ficar impune aquele que, sabendo que está praticandouma manipulação, contribui para que ela se efetive? Não deverá ser eleenquadrado exatamente no previsto pelo art. 37, § 6º, da Constituição?É verdade que os patrimônios particulares provavelmente não cobririamas decorrências trágicas dessas manipulações, mas será que issonão teria um efeito positivo, pelo menos, como advertência para quequem tem o poder ou a possibilidade de manipular não o faça?Com a indagação, finda esta palestra, que procurou traçar singelamenteum panorama sumário da temática da atuação do Estado no domínioeconômico.Muito obrigado.Quadro sinóticoA atuação estatal do Estado na economia segundo a Constituição de1988.a) Concorrencial;b) Exclusiva;c) Interventiva.I Atuação Direta:II Atuação Indireta:a) Indutora;b) Diretiva;c) Disciplinatória.a) Financeira;b) Protetiva.a) de ordem normativa:b) de ordem regulatória:74R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 13-74, 2013


DISCURSOS


Discurso *1Maria de Fátima Freitas Labarrère **2Excelentíssima Senhora Desembargadora Presidente deste Tribunal,Marga Inge Barth Tessler,Excelentíssimas autoridades componentes da Mesa,Eminentes Juízes integrantes desta Corte,Senhores Juízes, membros do Ministério Público, Procuradores, Advogados,Servidores, Senhoras e Senhores.“A finalidade do Estado é a felicidade na vida. Todas as instituições visam à felicidade.A cidade é uma reunião de famílias e pequenos burgos que se associam paradesfrutarem juntos uma existência inteiramente feliz e independente. Contudo, bemviver, de acordo com nosso modo de pensar, é viver venturoso e com virtude. É necessário,portanto, admitir em princípio que as ações honestas e virtuosas, e não apenas avida comum, são a finalidade da sociedade política.” (A Política)Com estas palavras de Aristóteles, gostaria de saudar a Dra. VivianPantaleão Caminha, exemplo de pessoa honesta e virtuosa, orientadapor princípios éticos e pautada pela prática de atos corretos e justos.A trajetória de nossa homenageada revela seu engajamento com a*Discurso de saudação à Desembargadora Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha quando da sua posseno TRF da 4ª Região, em 08.11.2012.**Desembargadora Federal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 75-84, 201377


moral, sua dedicação ao trabalho e seu amor ao estudo.Prova disso é o currículo que apresenta e que passo a ler:Cursou a faculdade de Direito na Universidade Federal do Rio Grandedo Sul, diplomando-se com láurea acadêmica em primeiro lugar, noano de 1987. Concluiu, em 1989, o curso de Especialização em DireitoProcessual Civil pela Faculdade de Direito da Pontifícia UniversidadeCatólica do Rio Grande do Sul – PUC/RS.Em 2004, obteve o título de mestre em Direito pela Faculdade deDireito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul com a Dissertação“A modificabilidade do contrato de direito privado mediante aincidência imediata da lei de ordem pública: um conflito de princípiossuperável”.Em 2010, concluiu o doutorado em Direito com ênfase em DireitoPrivado pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do RioGrande do Sul – UFRGS com a tese “A equidade no Direito ContratualBrasileiro”.A orientadora, tanto do mestrado quanto do doutorado, foi a ProfessoraDoutora Cláudia Lima Marques.Durante o curso de Direito, foi estagiária em escritório de contabilidadeem 1982 e em escritório de advocacia de 1983 a 1985. Ainda em1985 e até dezembro de 1991, exerceu o cargo de Agente Administrativona Universidade Federal do Rio Grande do Sul.De 1989 até 1991, foi Assessora da Casa Civil, Subchefia para AssuntosLegislativos, no Governo do Estado do Rio Grande do Sul, nacondição de servidora federal cedida. Exerceu o cargo de Professora deDireito Administrativo na Faculdade de Direito da Universidade do Valedos Sinos, em São Leopoldo, de março de 1990 a novembro de 1991.Em 1992, foi aprovada em concurso e tomou posse no cargo de ProfessoraAdjunta da Faculdade de Direito da Universidade Federal doRio Grande do Sul, no Departamento de Direito Público e Filosofia doDireito, ministrando disciplinas no curso de graduação e em cursos depós-graduação.Ainda na Universidade, foi membro do Conselho Curador e integrantede inúmeras bancas examinadoras de teses de mestrado e doutorado.78R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 75-84, 2013


Ingressou na magistratura em 1993, na Justiça Federal da 4ª Região,Seção Judiciária do Rio Grande do Sul, exercendo suas funções comojuíza substituta nas 1ª e 3ª Varas Previdenciárias de Porto Alegre atémarço de 1997 e como Juíza Federal Titular na 7ª Vara Cível de PortoAlegre, convertida em 1ª Vara do Juizado Especial Cível, de março de1997 até hoje.Exerceu a vice-direção do Foro da Seção Judiciária do Rio Grandedo Sul entre 1996 e 1998 e a Direção do Foro entre 1998 e 1999.Desempenhou atividades como Membro Titular da Turma Recursaldos Juizados Especiais da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul (janeirode 2002 a janeiro de 2007), exercendo cumulativamente a funçãode membro integrante da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudênciados Juizados Especiais Federais (setembro de 2002 a setembrode 2003).Atuou em função de auxílio no Tribunal Regional Federal da 4ª Região,na 3ª Turma, nos anos de 1999, 2000 e 2001 e compondo a 1ªTurma entre 2005 e 2007 e auxiliando, ainda, em regime de mutirão, a6ª Turma, no ano de 2010.Em 2010 e em 2011, atuou como representante da Corregedoria daJustiça Federal da 4ª Região nos Fóruns Interinstitucionais Previdenciáriosdo Paraná, de Santa Catarina e do Rio Grande do Sul.Presidiu a Comissão de Vitaliciamento de Magistrados em 2008 eatuou como Gestora de Metas do CNJ entre 2010 e 2011.Atualmente, é membro integrante do Grupo de Trabalho instituídopelo Conselho Nacional de Justiça para tratar de assuntos relacionadosaos Juizados Especiais Federais, vinculado à Corregedoria Nacional deJustiça.Possuiu intensa produção científica, com inúmeros trabalhos publicadose vários louvores a sua atividade judicante, além de incontáveisparticipações como painelista e palestrante em cursos e eventos jurídicos.Ah, e nas horas vagas, participa de maratonas, porque a nossa juízaé também atleta maratonista e mestre em navegação pela Capitania dosPortos – Delegacia de Porto Alegre, Ministério da Marinha, desde 1990.O currículo, portanto, que acabamos de ler nos apresenta uma juízaculta, produtiva e íntegra. E nesse momento político, em que o nossoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 75-84, 201379


país vê-se às voltas com o fantasma da corrupção, devemos agradecera Deus ao ver o nosso Tribunal enaltecido pela aquisição de umajuíza com firmes fundamentos éticos e alta competência profissional.E, se podemos afirmar com Sartre que “o homem faz-se, ele não estápronto logo de início, ele se constrói, escolhendo a sua moral”, ou que“o homem é apenas o seu projeto, só existe na medida em que se realiza,ele é tão somente o conjunto de seus atos”, devemos perquirir deonde veio a luz e a força que permitiram à Dra. Vivian, na sua liberdade,fazer de si mesma a pessoa que hoje exaltamos. Certamente de suafamília. Foram os cuidados com a menina Vivian prestados por seuspais, Milton José Pantaleão e Iara Josete da Silva Pantaleão, na cidadede Santo André, onde nasceu e cresceu, e, posteriormente, a dedicaçãode seu esposo, Marcelo Puccini Caminha, aliado ao amor de seus queridosfilhos, Anelize e Marcelo, que muitas alegrias lhe proporcionaramao longo da vida. Esse amor, além das qualidades já mencionadas,transformaram a Vivian em uma pessoa delicada, afável e conciliadora.Esses últimos atributos foram muito úteis ao nosso Tribunal durantesua passagem pela Corregedoria, no cargo de juíza auxiliar, pordois períodos, pois do diálogo com seus colegas, atendendo suas reivindicaçõese realizando seus justos anseios, fazia nascer uma soluçãopacífica e exitosa para todos os procedimentos de sua alçada. Eessa atuação repetiu-se na Coordenadoria dos Juizados Especiais,onde, além de conciliadora, revelou-se altamente inovadora e dinâmica,pois atuou efetivamente na elaboração de normas regulamentares,na padronização de procedimentos e na reestruturação e aprimoramentodos Juizados Especiais Federais e das Turmas Recursaisda 4ª Região, adequando o sistema eletrônico às suas necessidades.Podemos afirmar que muito contribuiu para o êxito dos Juizados EspeciaisFederais da 4ª Região, que foram considerados os mais produtivosdo país pelo Conselho Nacional de Justiça (“Justiça em Números”, de29 de outubro deste ano). Por esse motivo, porque tenho muito a agradecer,fui escolhida para fazer este discurso.Muito obrigada, Dra. Vivian.80R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 75-84, 2013


Discurso *1Vivian Josete Pantaleão Caminha **2Excelentíssima Senhora Presidente deste Egrégio Tribunal, Desa.Marga Inge Barth Tessler, em nome de quem cumprimento todas asautoridades presentes, colegas e amigos.Desa. Maria de Fátima Labarrère, agradeço, com emoção, as palavrasgentis com que me saudou, as quais credito à sua imensa e reconhecidagenerosidade.Creia, Desa. Maria de Fátima, que foi a feliz oportunidade que tivede conviver com V. Exa., como Juíza Auxiliar da Corregedoria, que meconferiu muitos dos predicados que me atribui.Senhoras e senhores:Ver o meu nome indicado para compor a lista para promoção pormerecimento me trouxe à lembrança um personagem de Jakob Wassermann,no seu conhecido “O Processo Maurizius”, que – se a memórianão me trai – disse: “Se as coisas aparentemente impossíveis não acontecessem,a vida seria muito simples, estando cada um de nós, a todomomento, preparado para a realização do possível”.*Discurso de posse como Desembargadora Federal do TRF da 4ª Região, em 08.11.2012.**Desembargadora Federal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 75-84, 201381


E essa aparente impossibilidade, senhores, para mim, decorria daevidente qualificação dos nomes que esta Corte tinha à sua disposição,juristas de renome e doutrinadores consagrados, com reconhecida formaçãoacadêmica e profissional.Insisto em consignar o quanto me honrou essa indicação, honra coroadacom a escolha feita por Sua Excelência, a Digníssima Sra. Presidenteda República, muito especialmente para ocupar, nesta Corte, avaga deixada por magistrado da envergadura cultural do eminente Des.Vilson Darós, de cuja experiência e ensinamentos tive o privilégio deusufruir.Tenho procurado pautar minha trajetória profissional pela aceitaçãode desafios, seja à frente da Direção do Foro deste Estado, na composiçãoda primeira Turma Recursal do Rio Grande do Sul e da TurmaNacional de Uniformização, na implantação da primeira vara cíveldos Juizados Especiais Federais; seja, nesta superior instância, atuandocomo juíza auxiliar da Corregedoria, na Coordenadoria dos JuizadosEspeciais Federais ou, ainda, em mutirões e convocações para as maisdiferentes matérias.Jamais me recusei a colaborar.Mas não fiz isso só para cooperar. Fiz, também, por acreditar que eupoderia, de alguma forma, contribuir para o aprimoramento da prestaçãojurisdicional e para a expansão institucional da Justiça Federal.Essas experiências agregaram-me conhecimentos que me permitiramcompreender e melhor entender o ser humano e a complexidadedos relacionamentos interpessoais, percepção esta que muito me auxiliouna nossa tarefa maior, a tormentosa tarefa de julgar.Ao longo desses 19 (dezenove) anos de magistratura, testemunhei oexpressivo incremento da demanda e a crescente sofisticação da tecnologiae da própria atividade jurisdicional.É claro que só pude aceitar esses desafios porque tinha a tranquilidadede saber que a 1ª Vara do Juizado Especial Federal Cível era muitobem conduzida pelas mãos seguras e tranquilas da Dra. Ana MariaTheisen, que sempre soube manter, unir e estimular uma equipe coesade servidores, guiada por seu competente Diretor, Sidnei José Miron,aos quais também presto aqui minha homenagem, reconhecendo o seu82R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 75-84, 2013


inestimável valor.Essa parceria perdurou por dezesseis anos.Nesta Corte, também tive a ventura de contar com o apoio e a eficiênciade uma equipe de servidores formada pelo eminente Des. VilsonDarós e conduzida por Viviane Ughini, equipe esta que conseguiuacompanhar a minha incursão por quatro Turmas julgadoras no curtoespaço de seis meses, em uma verdadeira maratona jurisdicional quenos impôs, por vezes, o enfrentamento de matérias diversas em ummesmo dia. Não é difícil imaginar o esforço e o empenho dessa equipepara realizar um trabalho sem mácula.Por último, mas não menos importante, quero deixar consignada minhagratidão à família, aos meus pais e, muito especialmente, ao meumarido, pelo companheirismo, e aos meus filhos, Marcelo e Anelize,pela paciência – não muito convicta, vá lá – que sempre tiveram com aminha presença e com as minhas constantes ausências, mergulhada nosprocessos e em preparação de aulas.Mas creiam, meus filhos, que esse esforço é, antes de tudo, um preitoa vocês – não para que se orgulhem da mãe que alcançou um ou outroobjetivo profissional, mas para que percebam que, semeando, colhem--se os frutos e que, perseverando, podemos alcançar o que nos propomos.E esse intento, na minha percepção, foi atingido, no momento emque observo a dedicação de vocês aos estudos e, até mesmo, a escolhaacadêmica que fizeram, por que não. Quero acreditar ter tido nisso algumaparticipação, por singela que seja.Considerem, meus filhos, que a pena imposta ao homem no Gênesis– condenado a lavrar a terra para comer o pão com o suor do seurosto – não é um castigo, mas uma forma de alcançar a nossa realizaçãopessoal, só atingível pela dedicação ao trabalho e pela incessante buscado conhecimento.Tenho para mim que a verdadeira condenação lá imposta é a absolutaimpossibilidade de o homem conviver com o ócio e realizar-seplenamente.Muito Obrigada.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, p. 75-84, 201383


ACÓRDÃOS


DIREITO ADMINISTRATIVO EDIREITO CIVIL


MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0008248-83.2012.404.0000/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Joel Ilan PaciornikRel. p/ acórdão: O Exmo. Sr. Des. Federal Tadaaqui HiroseImpetrante: Denise Vogel Vidal de OliveiraAdvogados: Drs. Katia Mandelli Bauer e outroImpetrada: Desembargadora Federal Presidente do Tribunal RegionalFederal da 4ª RegiãoEMENTAMandado de segurança. Lei de Acesso à Informação. Lei 12.527/2011. Inexiste previsão legal para publicação nominal dos vencimentosde servidor público. Direito à intimidade ou privacidade. Ordemconcedida.1. A Lei de Acesso à Informação – Lei 12.527/2011 – dispõe sobreo acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º e no incisoII do § 3º do art. 37, ambos da Constituição Federal. 2. A finalidade danorma é assegurar às pessoas naturais e jurídicas o direito de acesso ainformação de interesse coletivo ou geral, observados os princípios daadministração pública, da inviolabilidade da vida privada e da intimidadedo servidor público. 3. A publicação dos rendimentos dos servidorespúblicos com identificação nominal caracteriza ofensa a direito protegidoconstitucionalmente.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 201389


ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decidea egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por maioria, conceder a segurança, nos termos do relatório, votos e notastaquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 22 de novembro de 2012.Des. Federal Tadaaqui Hirose, Relator para o acórdão.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Joel Ilan Paciornik: Denise Vogel Vidal deOliveira, servidora do TRF da 4ª Região, impetrou mandado de segurançapara que seja determinado à autoridade impetrada que se abstenhade divulgar/publicar informação relativa à remuneração da impetrante,identificando seu nome, RG e CPF.Aduziu que, a partir do advento da Lei de Acesso à Informação – Lei 12.527/2011 –, complementada pelo Decreto 7.724/2012, passoua ser obrigatória a informação sobre a remuneração dos servidores públicosnos sítios da Internet dos órgãos federais, o que foi corretamenteobservado por este Tribunal, por meio da publicação da remuneraçãobruta e sem a identificação pessoal de cada servidor. Alegou que, desde20.07.2012, começaram a ser publicados os vencimentos de formanominal, identificando também os descontos, as vantagens e o total líquidoauferido. Sustentou que a divulgação de informações pessoaiscaracteriza afronta ao art. 5º, inciso X, da CF, ao art. 6º, inciso III, daLei 12.527/2011 e aos arts. 3º, inciso V, e 6º, inciso I, do Decreto 7.724/2012. Invocou o direito à intimidade e à vida privada, assimcomo a proteção da informação sigilosa e da informação pessoal.A liminar foi indeferida (fls. 46-52).A autoridade impetrada informou que o ato impugnado decorre dodisposto no art. 1º da Resolução 151/CNJ, o qual alterou a redaçãodo inciso VI do art. 3º da Resolução 102/CNJ. Consignou que hápecha de ilegalidade no ato impetrado, consoante a jurisprudência doSTF (fls. 58-59).O MPF opina pela denegação da ordem (fls. 62-69).É o relatório.90R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Joel Ilan Paciornik: O MM. DesembargadorLuís Alberto D’Azevedo Aurvalle, que examinou o pedido deliminar em regime de plantão, apanhou a controvérsia com muita propriedade.Por essa razão, valho-me integralmente das suas palavras parafundamentar este voto:“Dispõe o artigo 5º da Constituição Federal:‘Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-seaos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direitoà vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...)X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de suaviolação;’Por sua vez, a Lei de Acesso à Informação reza:‘Art. 6º Cabe aos órgãos e entidades do poder público, observadas as normas eprocedimentos específicos aplicáveis, assegurar a:I – gestão transparente da informação, propiciando amplo acesso a ela e sua divulgação;II – proteção da informação, garantindo-se sua disponibilidade, autenticidade eintegridade; eIII – proteção da informação sigilosa e da informação pessoal, observada a suadisponibilidade, autenticidade, integridade e eventual restrição de acesso.’Por último, o Decreto 7.724/2012 estabelece:‘Art. 3º Para os efeitos deste Decreto, considera-se:(...)V – informação pessoal – informação relacionada à pessoa natural identificada ouidentificável, relativa à intimidade, vida privada, honra e imagem;’Tal quadro normativo não dá guarida à pretensão liminar.Com efeito, a matéria em comento já recebeu tratamento hialino por parte do Plenáriodo Supremo Tribunal Federal, conforme recentemente referido pelo Exmo. MinistroAyres Britto na Suspensão de Liminar 623/DF (decisão em 10.07.2012), verbis:‘DECISÃO: vistos, etc.1. Trata-se de pedido de suspensão dos efeitos de liminares deferidas nos autosda Ação Ordinária 33326-48.2012.4.01.3400. Pedido, este, formulado pela União,com fundamento no art. 15 da Lei 12.016/2009.2. Argui a requerente que a ‘Confederação dos Servidores Públicos do Brasil –CSPB, entidade sindical de terceiro grau, ajuizou ação ordinária pretendendo, emsíntese, impedir a divulgação, pela União, dos rendimentos dos servidores públicosR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 201391


federais de forma individualizada’. Isso sob a alegação de afronta aos princípios constitucionaisda privacidade e da dignidade da pessoa humana. Alega que o Juízo da 22ªVara Federal/DF deferiu a liminar para que a União se abstivesse ‘de realizar novasdivulgações dos rendimentos dos Servidores Públicos Federais, no âmbito dos trêsPoderes da República, de forma individualizada’. Liminar que foi estendida, a pedidoda interessada, a fim de ‘abranger também a retirada do ar das publicações de rendimentosjá realizadas’. Pelo que a União protocolou, perante o Presidente do TribunalRegional Federal da 1ª Região, pedido de suspensão. Pedido, no entanto, indeferido.3. Aponta a autora a existência de grave lesão à ordem pública. É que ‘a decisãoimpugnada acaba por impedir a concretização de importante política pública comsede constitucional, que objetiva dar efetiva publicidade aos gastos públicos no Portalda Transparência, alcançando, assim, o interesse público primário’. Segundo a requerente,‘a divulgação dos vencimentos dos servidores públicos não viola a intimidade,a vida privada, a honra ou imagem da pessoa, porquanto os vencimentos pagos peloPoder Público constituem informação de caráter estatal, decorrente da natureza públicado cargo e a respeito da qual toda a coletividade deve ter acesso’. Ademais, asdecisões cuja suspensão ora se requer trazem consigo um ‘indesejável efeito multiplicador(...), consubstanciado no provável – e não só possível – ajuizamento de inúmerasações com o mesmo objetivo’. Daí requerer a suspensão dos efeitos das liminaresdeferidas nos autos da Ação Ordinária 33326-48.2012.4.01.3400.4. Feito esse aligeirado relato da causa, passo à decisão. Fazendo-o, pontuo, desaída, que o pedido de suspensão de segurança é medida excepcional prestante à salvaguardada ordem, da saúde, da segurança e da economia públicas contra perigo delesão. Lesão, esta, que pode ser evitada, ‘a requerimento de pessoa jurídica de direitopúblico interessada ou do Ministério Público’, mediante decisão do ‘presidente dotribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso’. Daqui já se percebeque compete a este Supremo Tribunal Federal apreciar somente os pedidos de suspensãode liminar e/ou segurança quando em foco matéria constitucional (art. 25 da Lei 8.038/90). Mais: neste tipo de processo, esta nossa Casa de Justiça não enfrenta omérito da controvérsia, apreciando-o, se for o caso, lateral ou superficialmente.5. Ora, no caso dos autos, é evidente estar-se diante de matéria constitucional,devido a que as decisões impugnadas versam o tema do direito fundamental de acessoà informação pública (inciso XXXIII do art. 5º, inciso II do § 3º do art. 37 e § 2º doart. 216, todos da Constituição Federal), de parelha com o princípio igualmente constitucionalda publicidade da atuação administrativa (caput do art. 37 da CF). Princípioque, para além da simples publicidade do agir de toda a Administração Pública,propicia o controle da atividade estatal até mesmo pelos cidadãos. Donde a facilitadaconclusão de que decisões judiciais contrárias a tais normas constitucionais de proageram grave lesão à ordem pública.6. Como ainda se faz de facilitada percepção, a remuneração dos agentes públicosconstitui informação de interesse coletivo ou geral, nos exatos termos da primeiraparte do inciso XXXIII do art. 5º da Constituição Federal. Sobre o assunto, inclusive,92R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


o Plenário deste Supremo Tribunal Federal já se manifestou. Confira-se a ementa daSS 3.902-AgR, de minha relatoria:‘Ementa: SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃOS QUE IMPEDIAM ADIVULGAÇÃO, EM SÍTIO ELETRÔNICO OFICIAL, DE INFORMAÇÕES FUN-CIONAIS DE SERVIDORES PÚBLICOS, INCLUSIVE A RESPECTIVA REMU-NERAÇÃO. DEFERIMENTO DA MEDIDA DE SUSPENSÃO PELO PRESIDEN-TE DO STF. AGRAVO REGIMENTAL. CONFLITO APARENTE DE NORMASCONSTITUCIONAIS. DIREITO À INFORMAÇÃO DE ATOS ESTATAIS, NELESEMBUTIDA A FOLHA DE PAGAMENTO DE ÓRGÃOS E ENTIDADES PÚBLI-CAS. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE ADMINISTRATIVA. NÃO RECONHECI-MENTO DE VIOLAÇÃO À PRIVACIDADE, INTIMIDADE E SEGURANÇA DESERVIDOR PÚBLICO. AGRAVOS DESPROVIDOS.1. Caso em que a situação específica dos servidores públicos é regida pela 1ª partedo inciso XXXIII do art. 5º da Constituição. Sua remuneração bruta, cargos e funçõespor eles titularizados, órgãos de sua formal lotação, tudo é constitutivo de informaçãode interesse coletivo ou geral. Expondo-se, portanto, a divulgação oficial. Semque a intimidade deles, vida privada e segurança pessoal e familiar se encaixem nasexceções de que trata a parte derradeira do mesmo dispositivo constitucional (incisoXXXIII do art. 5º), pois o fato é que não estão em jogo nem a segurança do Estado,nem a do conjunto da sociedade.2. Não cabe, no caso, falar de intimidade ou de vida privada, pois os dados objetoda divulgação em causa dizem respeito a agentes públicos na condição de agentes públicosmesmo; ou, na linguagem da própria Constituição, agentes estatais agindo ‘nessaqualidade’ (§ 6º do art. 37). Quanto à segurança física ou corporal dos servidores,seja pessoal, seja familiarmente, claro que ela resultará um tanto ou quanto fragilizadacom a divulgação nominalizada dos dados em debate, mas é um tipo de risco pessoale familiar que se atenua com a proibição de se revelar o endereço residencial, o CPFe a CI de cada servidor. No mais, é o preço que se paga pela opção por uma carreirapública no seio de um Estado republicano.3. A prevalência do princípio da publicidade administrativa outra coisa não é senãoum dos mais altaneiros modos de concretizar a República como forma de governo. Se,por um lado, há um necessário modo republicano de administrar o Estado brasileiro,de outra parte é a cidadania mesma que tem o direito de ver o seu Estado republicanamenteadministrado. O ‘como’ se administra a coisa pública a preponderar sobre o‘quem’ administra, falaria Norberto Bobbio, e o fato é que esse modo público de gerira máquina estatal é elemento conceitual da nossa República. São o olho e a pálpebrada nossa fisionomia constitucional republicana.4. A negativa de prevalência do princípio da publicidade administrativa implicaria,no caso, inadmissível situação de grave lesão à ordem pública.5. Agravos Regimentais desprovidos.’7. No mesmo tom, transcrevo algumas passagens da decisão do Ministro GilmarMendes na referida SS 3.902, in verbis:R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 201393


‘(...) Nesse sentido, a Constituição abriu novas perspectivas para o exercício ampliadodo controle social da atuação do Estado, com destacada contribuição da imprensalivre, de organizações não governamentais e da atuação individualizada decada cidadão. Ao mesmo tempo, os novos processos tecnológicos oportunizaram umaumento gradativo e impressionante da informatização e do compartilhamento de informaçõesdos órgãos estatais, que passaram, em grande medida, a serem divulgadosna Internet, não só como meio de concretização das determinações constitucionaisde publicidade, informação e transparência, mas também como propulsão de maioreficiência administrativa no atendimento aos cidadãos e de diminuição dos custos naprestação de serviços.(...) No caso, entendo que, quanto às decisões liminares que determinaram a suspensãoda divulgação da remuneração bruta mensal vinculada ao nome de cada servidormunicipal, em sítio eletrônico na Internet denominado ‘De Olho nas Contas’,de domínio da municipalidade, está devidamente demonstrada a ocorrência de gravelesão à ordem pública.À semelhança da legislação federal existente sobre o tema, a legislação municipal(fls. 122-126), em princípio, abriu margem para a concretização da política de gestãotransparente da Administração Pública, possibilitando maior eficiência e ampliaçãodo controle social e oficial dos gastos municipais.Nesse sentido, as ações judiciais que suspendem a divulgação de parte das informaçõesdisponíveis no sítio eletrônico da municipalidade, com a manutenção dedados de apenas alguns servidores em detrimento de outros, acabam por tornar inócuaa finalidade, o controle e a exatidão das informações prestadas pela Administração aocidadão em geral, com evidente prejuízo para a ordem pública.Ao mesmo tempo, a remuneração bruta mensal dos servidores públicos em geral évinculada ao princípio da legalidade estrita, ou seja, trata-se de gasto do Poder Públicoque deve guardar correspondência com a previsão legal, com o teto remuneratório doserviço público e, em termos globais, com as metas de responsabilidade fiscal.(...)Entretanto, no presente momento, diante das considerações acima expostas, entendoque as decisões impugnadas geram grave lesão à ordem pública, por impedira publicidade dos gastos estatais relacionados à remuneração mensal dos servidorespúblicos, com violação da regular ordem administrativa e com efeitos negativos parao exercício consistente do controle oficial e social de parte dos gastos públicos.Ademais, também está presente a probabilidade de concretização do denominado‘efeito multiplicador’ (SS 1.836- AgR/RJ, rel. Min. Carlos Velloso, Plenário, unânime,DJ 11.10.2001), ante a possibilidade de multiplicação de medidas liminares emdemandas que contenham o mesmo objeto, ajuizadas individual ou coletivamente.’8. Por fim, registro que, no momento da entrada em vigor da recente Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação Pública), esta nossa Corte decidiu ‘divulgar,de forma ativa e irrestrita, os subsídios dos ministros e a remuneração dos servidoresdo quadro de pessoal do Supremo Tribunal Federal, assim como os proventos94R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


dos ministros aposentados, dos servidores inativos e dos pensionistas’. O que se deuna quarta sessão administrativa, realizada em 22 de maio de 2012, por unanimidade.9. Ante o exposto, defiro o pedido para suspender os efeitos das liminares concedidasnos autos da Ação Ordinária 33326-48.2012.4.01.3400, até o trânsito emjulgado do processo.’Não bastasse a eloquência da decisão judicial acima transcrita, a doutrina igualmenterepele a tese constante da inicial, tendo em vista que o direito à privacidade‘abrange o modo de vida doméstico, nas relações familiares e afetivas em geral, fatos,hábitos, local, nome, imagem, pensamentos, segredos e, bem assim, as origens eplanos futuros do indivíduo’ (OLIVEIRA, Moacyr de. Intimidade. In: EnciclopédiaSaraiva de Direito. vol. 46, p. 100). José Afonso da Silva, a respeito, refere que ‘adoutrina sempre lembra que o Juiz americano Cooly, em 1873, identificou a privacidadecomo o direito de ser deixado tranquilo, em paz, de estar só: right to be alone’.O direito de privacidade compreende, decidiu a Corte Suprema dos Estados Unidos,‘o direito de toda pessoa tomar sozinha as decisões na esfera da sua vida privada’(SILVA. José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: RT,1976. p. 184). Ora, tais níveis de informação pessoal destoam completamente do conhecimentoda remuneração versada por servidor público. É ainda o mesmo preclaroprofessor paulista, na obra já citada, quem afirma:‘A vida das pessoas compreende dois aspectos: um voltado para o exterior e outropara o interior. A vida exterior, que envolve a pessoa nas relações e nas atividadespúblicas, pode ser objeto das pesquisas e das divulgações de terceiros, porque é pública.A vida interior, que se debruça sobre a mesma pessoa, sobre os membros de suafamília, sobre seus amigos, é a que integra o conceito de vida privada, inviolável nostermos da Constituição.’ (op. cit., p. 185)Levando tal ensinamento ao caso concreto, forçoso concluir que a atividade profissionalprestada por servidor público não diz respeito à sua vida privada, mas a umaesfera existencial passível de publicização nos termos da Lei de Acesso à Informação.Por derradeiro, não refoge a este juízo o fato de que a pretensão liminar contidano presente mandamus contém inequívoco pedido de declaração de inconstitucionalidadede lei, o que, por si só, afasta a pretensa certeza do direito, tendo em vista apresunção de constitucionalidade das normas. Mutatis mutandis, é o que assinala oprecedente jurisprudencial a seguir colacionado:‘PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INS-TRUMENTO. PEDIDO DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. CON-TRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO DE DOMÍNIO ECONÔMICO, DESTINADAA FINANCIAR O PROGRAMA DE ESTÍMULO À INTERAÇÃO UNIVERSI-DADE-EMPRESA PARA APOIO À INOVAÇÃO. LEI Nº 10.168, DE 30.12.2000.PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. PRECARIEDADE DA MEDIDALIMINAR. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Só se podem antecipar os efeitos da sentença(liminar e tutela antecipada) quando presentes os pressupostos genéricos (verossimilhançae prova inequívoca) e um dos específicos (perigo de dano irreparávelR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 201395


ou abuso do direito de defesa). 2. A presunção de constitucionalidade das leis impedeque seja afastada, em sede de medida liminar em mandado de segurança, a incidênciada norma legal em questão. Ademais, a excepcionalidade e a precariedade da medidanão podem abrigar declaração de inconstitucionalidade. 3. Não foi evidenciado, igualmente,o periculum in mora. A agravante poderá recobrar eventual indébito se tidacomo inconstitucional a contribuição instituída pela Lei 10.168/2000. 4. Agravoimprovido. Prejudicado o agravo regimental, da decisão que indeferiu a concessão deefeito suspensivo ao recurso.’ (TRF2, AG 200102010331610, Rel. DesembargadorFederal Luiz Antonio Soares, public. DJU 05.06.2003, p. 199)”Ante o exposto, voto no sentido de denegar a segurança.VOTO DIVERGENTEO Exmo. Sr. Des. Federal Tadaaqui Hirose: Com a devida vênia,divirjo do nobre Relator, porquanto entendo que a publicação da remuneraçãodo servidor público sem nome, RG e CPF atende aos fins daLei de Acesso à Informação – Lei 12.527/2011, que dispõe sobre oacesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º e no inciso IIdo § 3º do art. 37 da Constituição Federal.Com efeito, a finalidade da norma é assegurar às pessoas naturais ejurídicas o direito de acesso à informação, observados os princípios daadministração pública, da inviolabilidade da vida privada e da intimidade.Nessa senda, a publicação dos rendimentos individualizados dos servidorespúblicos com identificação nominal, sem qualquer embasamentonos dispositivos constantes na Lei de Acesso à Informação, caracterizaofensa a direito protegido constitucionalmente.Demais disso, despicienda a divulgação dos vencimentos dos servidorescom identificação nominal para controle dos gastos públicos, quepode ser realizado por outros meios, menos gravosos à intimidade daspessoas.Nessa diretriz, o colendo Conselho Nacional do Ministério Público– CNMP, na Resolução 89, publicada em 24 de setembro de 2012,regulamentou a Lei 12.527/2011, no âmbito do Ministério Público daUnião e dos Estados, no inciso VII do artigo 7º, permitindo que se divulguemos vencimentos de cada servidor atrelados apenas ao númeroda matrícula.96R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


Tenho que, nada obstante a previsão constitucional de divulgação deinformações de interesse coletivo ou geral, nos termos da primeira partedo inciso XXXIII do art. 5º da Constituição Federal, para fins de transparência,não significa, necessariamente, depreender que deva ser publicadaa remuneração do servidor público identificado nominalmente,sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade entre o dever daAdministração Pública de prestar informações e o direito à intimidadeou privacidade dos servidores públicos.Publicar a remuneração com identificação pessoal do servidor públicoconstitui interpretação exagerada do alcance da Lei 12.527/2011,impondo, inclusive, transtornos indevidos à segurança dos agentes públicos.Nesse contexto, tenho que a publicação dos rendimentos dos servidorespúblicos com nome e CPF é abusiva e deve ser obstada.Ante o exposto, voto por conceder a segurança.VOTO-VISTAO Exmo. Sr. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz: 1. Pedi vista dosautos para melhor analisar a questão posta e concluí, com a devida vêniado e. relator, Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik, por acompanhara divergência inaugurada pelo Desembargador Federal TadaaquiHirose, e o faço sob a seguinte estrutura argumentativa: a um, situandoa discussão em uma teoria dos direitos fundamentais que distingueprincípios e regras qualitativamente (Robert Alexy); a dois, verificandoo conteúdo dos princípios em colisão (vida privada x publicidade) eponderando os interesses em confronto; e, a três, finalmente, esquadrinhandoos precedentes já proferidos quanto ao tema.Antes de avançar, contudo, trago à colação os preceitos constitucionaise legais em jogo.A Constituição Federal cuida da questão posta nos seguintes termos:“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-seaos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direitoà vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...)X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de suaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 201397


violação;(...)XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seuinteresse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo dalei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindívelà segurança da sociedade e do Estado;(...)Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes daUnião, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípiosde legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, aoseguinte:(...)§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração públicadireta e indireta, regulando especialmente:(...)II – o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos degoverno, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII;”De sua vez, a assim denominada Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011), cujo objetivo foi regulamentar o contido no inciso XX-XIII do art. 5º da Constituição Federal, estabelece, em seu artigo 6º, oseguinte:“Art. 6º Cabe aos órgãos e entidades do poder público, observadas as normas eprocedimentos específicos aplicáveis, assegurar a:I – gestão transparente da informação, propiciando amplo acesso a ela e sua divulgação;II – proteção da informação, garantindo-se sua disponibilidade, autenticidade eintegridade; eIII – proteção da informação sigilosa e da informação pessoal, observada a suadisponibilidade, autenticidade, integridade e eventual restrição de acesso.”O artigo 7º do mesmo diploma, de seu turno, traz um catálogo exemplificativodas informações que podem ser obtidas com base na lei deregência, sem determinar, convém sublinhar desde logo, a identificaçãonominal dos salários de cada um dos servidores públicos.Nesse contexto, além do Decreto 7.724/2012, que regulamentou,no âmbito do Poder Executivo Federal, justamente a Lei 12.527/2011,a Resolução 151, de 05 de julho de 2012, editada pelo Conselho Nacionalde Justiça e que logrou alterar a redação do inciso VI do art. 3º daResolução 102, de 15 de dezembro de 2009, assim dispôs:98R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


“Art. 3º Sem prejuízo do disposto nos artigos anteriores, os órgãos referidos nocaput do art. 1º publicarão, nos respectivos sítios eletrônicos na rede mundial de computadores,e encaminharão ao Conselho Nacional de Justiça: (...)VI – as remunerações, diárias, indenizações e quaisquer outras verbas pagas aosmembros da magistratura e aos servidores a qualquer título, colaboradores e colaboradoreseventuais ou deles descontadas, com identificação nominal do beneficiário eda unidade na qual efetivamente presta os seus serviços, na forma do Anexo VIII.”Feito esse breve arrolamento, prossigo.2. Teoria dos princípios.Robert Alexy, em seu conhecido trabalho Teoria dos Direitos Fundamentais(traduzido por Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros,2008), abandonando os critérios que denomina de “tradicionais”para distinguir princípios e regras (pode-se destacar, ao menos no casobrasileiro e sem perder de perspectiva que se trata de uma análise darealidade alemã, a distinção calcada tanto no grau de abstração quantono de fundamentalidade dos enunciados), refere que se trata, conformeanunciado, de uma diferença qualitativa, o mesmo é dizer, enquantoos princípios “ordenam que algo seja realizado na maior medida dopossível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes”, o queconduz à inexorável conclusão de que se trata de “mandamentos deotimização” (op. cit., p. 90), as regras “são normas que são sempre ousatisfeitas ou não satisfeitas”, muito embora o próprio autor admita que,no caso de conflito (o conflito só existe entre regras, já que os princípioscolidem), é possível a introdução de uma cláusula de exceção (não pretendodiscutir a polêmica estabelecida quanto à admissão das cláusulasde exceção, cabendo conferir a lição, quanto ao ponto e entre outros, deLuís Virgílio Afonso da Silva – SILVA, Luís Virgílio Afonso da. Direitosfundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. São Paulo:Malheiros, 2009, p. 49).Em resumo: enquanto as regras ordenam algo definitivamente eestão situadas apenas no plano da validade, os princípios encontram--se também na dimensão do peso e, nos casos de colisão, aquele quepossuir maior força no caso concreto deve prevalecer (op. cit., p. 93-94). Cuida-se, a toda evidência, de direitos e deveres prima facie, “quepoderão revelar-se menos amplos após o sopesamento com princípioscolidentes” (SILVA, Luís Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitosR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 201399


e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-Americana de EstudosConstitucionais, 2003).Há mais: pela própria estrutura dos princípios como mandamentosde otimização, eles devem ser realizados na maior medida do possível,sempre, convém lembrar, observando não só as máximas da necessidadee da adequação (possibilidades fáticas), mas também a proporcionalidadeem sentido estrito (possibilidades jurídicas).Destaco, finalmente, que não desconheço as críticas tradicionalmenteformuladas a esta teoria (vide, por exemplo, as consideraçõesde Habermas e de Böckenförde, já debatidas por Alexy no posfácio àsua teoria, como, mais recentemente, as referências trazidas, via gratia,por Jan-R. Sieckmann); contudo, e sem adentrar na discussão quanto àracionalidade (ou falta de) da ponderação, o fato é que ela se apresenta,no mínimo, como uma estrutura apta a resolver as colisões a que sepropõe solucionar.Fixados esses parâmetros, avanço.3. O que há nos autos, de acordo com as premissas já estabelecidas,é uma colisão entre dois princípios (ou dois grupos de princípios): deum lado, a vida privada – expressão que abrange, embora em níveisdiferentes e segundo a dicção de Ingo W. Sarlet (SARLET, Ingo W.Curso de direito constitucional. São Paulo: RT, 2012. p. 391), tanto aprivacidade quanto a intimidade – e, de outro, a publicidade, contidano art. 37, caput, da Carta Republicana, embate esse que se resolve,repito, sem a declaração de invalidade de qualquer deles, mas buscandoestabelecer sob quais condições um ou outro deverá prevalecer no casoconcreto.Cumpre, então, perscrutar o conteúdo da vida privada.Desde sua origem, seja no direito norte-americano (por meio da publicação,ainda no ano de 1890, do multicitado artigo de Samuel D.Warren e Louis D. Brandeis), seja no direito europeu (fala-se na gênesenos direitos de personalidade – vide MURILLO, Pablo Lucas. El derechoa la autodeterminacion informativa. Madrid: Tecnos, 1990, pasim),procura-se definir o âmbito de proteção desse direito (à vida privada,tratado, por esse autor, como intimidade).Falou-se, por exemplo, na chamada teoria dos círculos concêntricos100R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


(ou das esferas), que, “desenvolvida por Heirich Hubemann e aprimoradapor Heirinch Henkel, procura localizar a privacidade, definindo-acomo um fenômeno estático” (CHEHAB, Gustavo Carvalho. O acessoà informação e a divulgação de salários e proventos de empregados eservidores públicos. Revista de Doutrina da 4ª Região. Porto Alegre, 49, jun. 2012. Disponível em: . Acesso em: 28 set. 2012). Eprossegue, referindo-se à lição de Hidemberg Alves da Frota:“A esfera privada (o círculo da vida privada em sentido amplo) encerra três círculosconcêntricos (camadas dentro de camadas): o círculo da vida privada em sentidorestrito (a camada superficial), que contempla o círculo da intimidade (a camada intermediária),no qual se acomoda o mais denso desses três compartimentos, o círculodo segredo (núcleo).”Não se pode perder de perspectiva, no ponto, que tal classificação,embora insuficiente, acaba por se transformar em importante referencial(SARLET, op. cit., p. 392), inclusive dando suporte à conhecidadistinção entre dados sensíveis e não sensíveis (para alguns, a divisãoabarca, também, dados de tratamento proibido), que, de acordo comTatiana Malta Vieira (VIEIRA, Tatiana Malta. O direito à privacidadena sociedade de informação. Porto Alegre: Safe, 2007. p. 256), equivalemaos já citados círculos. O mesmo é dizer: “os dados não sensíveispertencem ao primeiro círculo da teoria alemã das esferas” e correspondem“à esfera privada de seu titular”; os chamados dados sensíveisencontram-se no segundo círculo e abrangem “os valores atinentes aoâmbito da intimidade ou esfera confidencial, cujo acesso é mais restrito”;por fim, dados proibidos estão contidos na esfera do segredo,“abrangendo as manifestações espirituais da pessoa, características davida íntima scricto sensu” (ibidem).Muito embora a dificuldade em estabelecer um conceito unitário paraa miríade de situações abrangidas pelo (ou que deveriam estar contidasno) suporte fático do direito à vida privada, deve-se lembrar, notada eespecialmente no âmbito dos avanços da informática, a pertinência daconsideração, também, da chamada teoria do mosaico, cujo conteúdo,desenvolvido por Fulgêncio Madrid Conesa (apud Gustavo CarvalhoChehab, op. cit.), tem a seguinte configuração:R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013101


“Existen datos a priori irrelevantes desde el punto de vista del derecho a la intimidady que, sin embargo, en conexión con otros, quizá también irrelevantes, puedenservir para hacer totalmente transparente la personalidad de un ciudadano, al igualque ocurre con las pequeñas piedras que forman los mosaicos, que em sí no dicennada, pero que unidas pueden formar conjuntos plenos de significados.”Dito de outro modo: não se pode “considerar os dados de forma isolada,mas, sim, a partir de uma perspectiva integrada”, já que “há casosem que dados (informações) aparentemente triviais podem, no âmbitode uma combinação de dados aparentemente aleatórios, implicar umalesão do direito à privacidade” (SARLET, op. cit., p. 394). É preciso terem mente, nesse contexto, a época em que se vive, cujo traço mais característico– já o apontou Antonio Enrique Pérez Luño (LUÑO, AntonioEnrique Pérez. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución.Madrid: 2005. p. 351) – é, justamente, “la progresiva publicaciónde la vida”.Cumpre observar, então e de outro lado, que é princípio regente daadministração pública a publicidade (art. 37, caput), sendo que o art. 5º,XXXIII, estabelece o direito de todos à obtenção de informações “deseu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral”.Publicidade, segundo Uadi Lammêgo Bulos (BULOS, Uadi Lammêgo.Constituição Federal anotada. São Paulo: Saraiva: 2001. p.579), “tem por escopo manter a total transparência na prática dos atosda Administração Pública” e deve ser encarada, bem por isso, comouma “preocupação constante no Estado de Direito” (BASTOS, CelsoRibeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil.São Paulo: Saraiva, 1992. v. 3, t. III, p. 45).Não se deve confundir, entrementes, curiosidade do público com interessepúblico, como, aliás, recentemente advertiu Cláudio Chequerem artigo jornalístico (CHEQUER, Cláudio. A mera curiosidade dopúblico não faz um assunto transformar-se em tema de interesse público.Jornal Carta Forense, jul. 2012, p. B14), ocasião em que traz interessantesconsiderações com respeito à decisão do Tribunal Europeude Direitos Humanos, que, em situação envolvendo a publicação defotografias da Princesa Caroline de Mônaco,“diferenciou os casos que materializam, de um lado, a veiculação de notícias políticasou outras notícias públicas importantes, das hipóteses que evidenciam, de outro102R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


lado, a divulgação de meros comentários sobre celebridades, considerando que essesúltimos tipos de matéria, por ofenderem mais comumente a privacidade, devem sermenos protegidos pela liberdade de expressão.”É interessante sublinhar, ainda, que se deve ter certa reserva ao interpretara expressão “interesse público”. É que tal noção, embora possalegitimar um agir estatal restritivo, reclama, sempre, a ponderação como interesse privado, sendo que, antes deste teste, “não há cogitar sobrea referida supremacia do interesse público sobre o particular” (ÁVILA,Humberto Bergmann. Repensando o ‘princípio da supremacia do interessepúblico sobre o particular’. Revista trimestral de direito público,v. 24, a. 1998. São Paulo: Malheiros. p. 178).A partir disso, retomo o debate inicial.Há, de um lado, o abalo à vida privada (já que a divulgação, via Internet,dos holerites nominalmente identificados, porque contêm, segundoa classificação posta, dados sensíveis, acaba por expor, sem oconsentimento da servidora, situação que apenas a ela diz respeito); deoutro lado – e isso também não se pode negar –, deve-se considerar aideia de que os atos públicos (ou de interesse público) são, ao menosprimafacie e com o perdão da repetição, públicos.Assim, a colisão deve ser solvida por meio da proporcionalidade(que Alexy qualifica, expressamente, como regra) de seus três elementos(adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).Em primeiro lugar, há que se dizer que a divulgação nominal dos saláriosé adequada ao fim que se propõe, qual seja, a publicidade. Quantoa isso, não me parece existir maior controvérsia.Em segundo lugar – e aqui reside o ponto nevrálgico da questão –,tenho que a medida adotada é desnecessária aos fins almejados (repito,publicidade e controle dos gastos públicos). Note-se que uma medida énecessária apenas quando “a realização do objetivo perseguido não possaser promovida, com a mesma intensidade, por meio de outro ato quelimite, em menor medida, o direito fundamental atingido” (SILVA, LuísVirgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais,a. 91, v. 798, p. 38, abr. 2002).Nesse sentido, aliás, e sem a necessidade de analisar a proporcionalidadeem sentido estrito (a terceira e última sub-regra da propor-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013103


cionalidade), foi a conclusão a que chegou o Juiz Federal Roger RauppRios, ao decidir a medida liminar na ação ordinária 5043799-79.2012.404.7100, verbis:“O que se deve indagar é se, para atingir-se a transparência, é efetivamente necessáriaa divulgação nominal de todos os agentes públicos com suas respectivas remunerações(vencimentos e todas as vantagens, permanentes ou individuais, eventualmentepagas), o que significa realizar um juízo de proporcionalidade entre meios efins. Sendo assim, não se pode admitir indiscriminadamente que, para que se atinja atransparência, deva-se divulgar de forma irrestrita toda e qualquer informação atreladaà divulgação dos nomes de todos os servidores, entendidos estes em sentidoamplo. Pretende-se demonstrar, pois, que existem outras formas de aplicação da Lei 12.527/2011 que não diminuem o princípio da publicidade e que, ao mesmo tempo,não sacrificam desnecessariamente o direito à intimidade e à vida privada.(...)No que se refere aos direitos envolvidos, não há dúvidas de que a divulgaçãonominal afeta o direito à intimidade e à vida privada, invocando-se até mesmo preocupaçõescom o direito à segurança física e patrimonial dos agentes públicos (comoregistrou o STF, no julgamento da Suspensão de Segurança 3.902/SP).A questão a saber é se essa intervenção, do modo como operada, é necessária e,portanto, proporcional, para que se cumpra, de modo adequado, o direito à transparência.A favor da divulgação, costuma-se dizer que não é suficiente o conhecimentodos valores dos vencimentos, fixados em lei, porque os agentes públicos, em muitasoportunidades, recebem vantagens, eventuais ou permanentes, que podem ultrapassar,em muito, o próprio valor pago a título de vencimento. Daí a defesa da divulgação nominal,para que se tenha amplo conhecimento de quantos servidores de determinadoórgão recebem tais vantagens e quais os seus valores. Todavia, existem outros meiosmenos gravosos que possam satisfazer plenamente a necessidade de transparênciapública? A resposta é positiva. Em nada muda saber quais indivíduos recebem taisvalores, bastando que se saiba quantos e sob que justificativa os recebem para quea sociedade tenha pleno conhecimento da maneira como são aplicados os recursospúblicos e exerça a fiscalização das contas públicas. O objetivo, sem dúvida, não éexpor indivíduos, mas fiscalizar o procedimento da administração ao remunerar seusagentes. Isto pode ser verificado sem a divulgação nominal.Existem, ao certo, muitas maneiras de realizar o direito à informação e à transparênciapública, o que, evidentemente, é imperativo. Deve a administração, nos limitesda lei, escolher a melhor maneira, desde que não exponha desnecessariamente o nomede todos os seus agentes públicos a pretexto de satisfazer plenamente o princípio dapublicidade, porque, como dito, trata-se de concretização desproporcional dos princípiosenvolvidos. Exemplificativamente, pode-se divulgar a relação de todos os cargose respectivas remunerações, sem que conste identificação nominal, na forma do que jáprevia a redação originária da Resolução 102/2009 do CNJ, ou a substituição dos104R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


nomes pelas matrículas funcionais, conforme sugerido pelo Ministro Gilmar Mendes,então Presidente do STF, ao analisar o pedido de liminar na SS 3.902/SP.” (grifomeu)Em suma: a proporcionalidade, ensinam Bodo Pieroth e BernhardSchink, “significa para o legislador precisamente o seguinte: as regulaçõese as autorizações legais que constituem ingerência nos direitosfundamentais têm de ser adequadas e necessárias para alcançar o fimrespectivamente prosseguido e, por sua vez, constitucionalmente legítimo”(PIEROTH, Bodo; SCHINK, Bernhard. Direitos fundamentais.São Paulo: Saraiva, 2012. p. 136).Digo, então, o seguinte: a Constituição Federal não autoriza, nessecaso concreto, que a privacidade (ou a intimidade, dimensões da vidaprivada) seja alijada por um suposto interesse público, já que existemoutros meios igualmente eficazes para promover a publicidade; a Lei 12.527/11, de seu turno, e muito embora tenha trazido, em seu art. 7º,um rol apenas exemplificativo, também não justifica a violação da vidaprivada, tendo, portanto, a Resolução 151/2012 do CNJ extrapoladoo poder regulamentar próprio dessa espécie normativa.Basta, e assim o concluiu Gustavo Carvalho Chehab (op. cit.), “apublicação dos rendimentos totais, com todas as vantagens, sem a identificaçãodo beneficiário”, o que, aliado à divulgação das estruturas remuneratórias,possibilita o controle de eventuais desvios da administração.Alia-se, com isso, e de acordo com o mesmo autor, transparênciae privacidade.4. Há que se fazer, por fim, breves considerações a respeito da orientaçãojurisprudencial que tem prevalecido na matéria.Antes, contudo, deve-se dizer que, de acordo com a lição de NeilMacCormick (MACCORMICK, Neil. Retórica e Estado de Direito.Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 193), os precedentes judiciais podemter, conforme o sistema adotado, força vinculante ou persuasiva, ou,ainda, um amálgama de ambas. No Brasil, poucas decisões do SupremoTribunal Federal possuem efeito obrigatório geral, sendo o caso maisnotável as assim chamadas súmulas vinculantes.Não desconheço, de outro canto, a necessidade, em atendimento àideia de segurança jurídica – e consequente proteção à confiança le-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013105


gítima, corolários, mediata ou imediatamente, do Estado Democráticode Direito (MAFFINI, Rafael. Princípio da proteção substancial daconfiança no Direito Administrativo brasileiro. Porto Alegre: VerboJurídico, 2006. p. 40) –, de prolatar a decisão esperada, prestigiando,com isso, a firme tendência dos Tribunais Superiores, especialmente doSupremo Tribunal Federal.Pois bem.A matéria posta já foi enfrentada em algumas oportunidades peloSTF, sem, entretanto e data venia, o necessário amadurecimento. É queforam decididas ou em sessões administrativas, ou na via expedita daSuspensão de Segurança, que, convém lembrar, caracteriza-se pela efemeridadede seus juízos. Ou seja: todas as decisões foram tomadas emprocessos subjetivos. Tal percepção, cumpre lembrar, não passou despercebidapelo Juiz Federal Roger Raupp Rios, que, no ponto, assimconsignou:“Ademais, não trata de vexata questio, pelo fato de o Supremo Tribunal Federal játer se manifestado, pelo menos em três oportunidades, pela viabilidade da divulgaçãonominal da remuneração paga aos agentes públicos. De fato, em sessão administrativarealizada no dia 22 de maio de 2012, conforme amplamente divulgado, deliberou--se pela divulgação nominal dos subsídios dos ministros ativos e inativos, dos juízesauxiliares, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, o que efetivamente foifeito. Antes disso, o STF já autorizara a divulgação da remuneração dos servidorespúblicos do Município de São Paulo, nos autos da Suspensão de Segurança 3.902/SP (DJe 03.10.2011). Recentemente, o Ministro Presidente, na Suspensão de Liminar 623/DF, suspendeu os efeitos da liminar deferida nos autos da ação ordinária 33326-48.2012.401.3400/DF, que ordenara ao Poder Executivo Federal a retirada dasinformações incluídas no portal da transparência.No entanto, ainda há o que ponderar, sem ter havido o esgotamento do debate, inclusivepelo STF. A um, porque a decisão tomada em sessão administrativa, ainda quetenha contado com a adesão da totalidade dos ministros do STF, não se confunde compronunciamento judicial, porquanto nela se discutiu apenas a posição da SupremaCorte em relação à sua própria gestão administrativa. Por mais que o resultado da referidasessão administrativa possa sugerir a posição a ser tomada pelos ministros, nãose pode, a toda evidência, imaginar que a discussão esteja encerrada no âmbito do SupremoTribunal Federal. Até porque são partícipes, nos processos judiciais, mais que aprópria Administração. A dois, porque uma leitura mais atenta do acórdão em que sepermitiu a divulgação da remuneração dos servidores do Município do Estado de SãoPaulo revela que a medida então adotada se amparou, em grande parte, na ‘violaçãoda regular ordem administrativa e com efeitos negativos para o exercício consistente106R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


do controle oficial e social de parte dos gastos públicos’, salientando que ‘a Administraçãopoderá sempre buscar soluções alternativas ou intermediárias’. Não podeesse julgamento, portanto, ser lido como manifestação definitiva do entendimento doSTF. A três, porque a decisão do Ministro Ayres Britto, na Suspensão de Liminar 623/DF, fundamentou-se, basicamente, nessas duas decisões para evitar ‘grave lesão àordem pública’, consideração de política judiciária, sem implicar maior consideraçãode mérito quanto ao litígio discutido.”No âmbito deste Regional Federal, a questão não está pacífica. NoAgravo de Instrumento 5012555-92.2012.404.0000, a e. TerceiraTurma entendeu, por maioria, preponderar o direito à privacidade, emjulgamento assim ementado:“ADMINISTRATIVO. LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO (Nº 12.527/2011).DISPONIBILIZAÇÃO DE DADOS PESSOAIS DE AGENTES PÚBLICOS. RE-MUNERAÇÃO. VINCULAÇÃO NOMINAL EM SÍTIO ELETRÔNICO. CONFLI-TO ENTRE DIREITO DE INFORMAÇÃO E DIREITO À INTIMIDADE, VIDAPRIVADA E SEGURANÇA. PONDERAÇÃO NECESSÁRIA. INEXISTÊNCIA DEDIREITO ABSOLUTO. 1. Hipótese em que controvertida a possibilidade de divulgaçãodos rendimentos dos servidores públicos federais vinculados ao Tribunal RegionalFederal da 4ª Região, à Seção Judiciária do Rio Grande do Sul e ao TribunalRegional Eleitoral do Rio Grande do Sul, de forma individualizada e com identificaçãonominal. 2. Conquanto a Lei 12.527/2011 assegure o direito de acesso ainformações previsto nos artigos 5º, XXXIII, 37, § 3º, II, e 216 da Constituição Federal,referida norma infraconstitucional não explicita, em qualquer dos seus dispositivos,a possibilidade de publicização de informações pessoais dos servidores públicoslato sensu. 3. O direito de acesso a informações públicas não se sobrepõe (ao menosaprioristicamente) ao direito à intimidade, à privacidade e à segurança dos agentespúblicos. Isso porque o direito de acesso à informação, assim como todos os demaisdireitos fundamentais, não é absoluto. Bem ao contrário, é restringível e ponderávelquando em conflito com direitos individuais personalíssimos, como aqueles constantesdo artigo 5º, X, da Constituição Federal e, sobretudo, a segurança, que ora assumefeição de valor supremo (Preâmbulo da Carta da República), ora de direito individuale coletivo (artigo 5º, caput, da Constituição Federal) e ora de direito social (artigo 6º,caput, da Constituição Federal). 4. A própria Lei de Acesso à Informação assegura, emseu artigo 6º, III, a proteção da informação pessoal (aquela relacionada à pessoa naturalidentificada ou identificável, nos termos do artigo 4º, IV, da Lei 12.527/2011).Exatamente por isso que esta Corte, na esteira da determinação contida na Resolução 102/2009 do Conselho Nacional de Justiça, já mantinha em seu respectivo sítioeletrônico as informações relativas às estruturas remuneratórias do quadro de pessoalefetivo e em comissão, dos subsídios dos membros do Poder Judiciário e demaisagentes públicos nele atuantes, sem, contudo, ser feita a identificação nominal do beneficiário(atendendo ao dever de informação e ao direito à intimidade, vida privada,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013107


segurança etc.). 5. O Supremo Tribunal Federal apreciou a temática em análise apenasem sede de processos subjetivos, sem abrangência erga omnes e sem enfrentamentoda questão relativa à identificação pessoal e específica dos agentes públicos (portodos: SS 3902 AgR-segundo, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno,julgado em 09.06.2011, DJe-189 DIVULG 30.09.2011 PUBLIC 03.10.2011 EMENTVOL-02599-01 PP-00055). 6. Agravo legal interposto pelo Sintrajufe provido paranegar provimento ao Agravo de instrumento interposto pela União.” (TRF4 5012555-92.2012.404.0000, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Nicolau Konkel Júnior, D.E.15.08.2012)Já a e. Quarta Turma, nos autos do Agravo de Instrumento 5013114-49.2012.404.0000, julgamento ocorrido no dia 13.11.2012,deu provimento ao agravo de instrumento manejado pela União e, assim,ao que parece (não há, ainda, acórdão publicado), determinou adivulgação dos respectivos salários nominalmente.Nesse contexto de incerteza, e reiterando mais uma vez as vêniasa quem entende em sentido contrário, penso ser o caso de conceder asegurança, determinando que a publicação dos vencimentos da impetranteseja disponibilizado na Internet sem a referência nominal e sema indicação de qualquer dado que possa facilmente identificá-la (como,por exemplo, número de matrícula, CPF, RG etc.).5. Ante o exposto, voto por conceder a segurança, nos termos dafundamentação.108R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0008729-80.2011.404.0000/RSRelator: O Exmo. Sr. Juiz Federal João Pedro Gebran NetoRel. p/ acórdão: O Exmo. Sr. Des. Federal Cândido Alfredo Silva LealJúniorAgravante: Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – IncraAdvogados: Procuradoria Regional Federal da 4ª RegiãoDr. Marcelo Ayres KurtzDr. Flavio Sant’anna XavierAgravados: Ismar Annoni sucessão – e outrosNicanor Annoni sucessãoSilvia AnnoniJoão Francisco Pizzato AnnoniJosé Ernesto Pizzato AnnoniMarli AnnoniSilvana GraeffRoberto Annoni GraeffMaria Elisa GraeffZely Annoni GraeffLourdes Theresinha Annoni sucessãoAdvogados: Drs. Justino Vasconcelos e outrosAgravados: Drs. Alcides Bortoluzzi e outroDr. Fulgêncio BortoluzziAdvogados: Drs. José Eduardo Boeira e outrosAgravado: Dr. Bolivar AnnoniAdvogados: Drs. Flávio Ricardo Comunello e outrosInteressada: União FederalAdvogado: Procuradoria Regional da UniãoEMENTAAdministrativo. Processo civil. Desapropriação indireta. Liquidação.Juros de mora. Termo inicial. Pagamento parcial mediante precatórioparcelado. Critérios de imputação de pagamento. Julgamentopela turma com três votos diversos. Dispersão de votos. Determinaçãodo voto médio.1. A sentença que, em desapropriação indireta, prevê a incidência deR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013109


juros moratórios a contar do trânsito em julgado está se referindo necessariamenteao trânsito em julgado da sentença de liquidação, pois, atéentão, inexistindo dívida líquida, era impossível ao devedor adimpli-la,não se configurando, por isso, a mora.*Voto divergente do desembargador federal Luís Alberto D’AzevedoAurvalle no sentido de que a mora deve ser considerada desde o trânsitoem julgado da sentença condenatória, dada a natureza ilícita do ato doPoder Público na desapropriação indireta, bem como a natureza preponderantementedeclaratória da sentença de liquidação, com eficáciaex tunc, retroagindo ao momento do trânsito em julgado da sentençacondenatória.2. A determinação do momento do trânsito em julgado da sentençade liquidação para fins de início da fluência dos juros moratórios nãose dá pelos mesmos critérios aceitos pela jurisprudência para a fixaçãodo início do prazo decadencial para ajuizamento da ação rescisória.Com efeito, nesse último caso, a jurisprudência adotou a ficção jurídicado trânsito em julgado em momento único, correspondente ao términodo prazo para interposição de recurso contra a última decisão proferidano processo, independentemente da abrangência do recurso e doconteúdo da decisão. Contudo, para fins de configuração da mora, essaficção jurídica é inaplicável. Tendo a sentença de liquidação diversoscapítulos, o trânsito em julgado pode-se dar em momentos diversos,transitando em julgado cada um dos seus capítulos quando a respectivaquestão decidida restar irrecorrível ou irrecorrida. Assim, sobre o pontoda sentença de liquidação que se tornou incontroverso pela ausência derecurso, passam a incidir juros moratórios a partir de então, na formadeterminada na sentença.*Votos divergentes do desembargador federal Luís AlbertoD’Azevedo Aurvalle e do juiz federal João Pedro Gebran Neto, rejeitandoa tese da coisa julgada progressiva e sustentando que o trânsitoem julgado da sentença de liquidação se dá em um só momento, quandoexaurido o prazo para interposição de recurso contra a última decisãoproferida no processo. Ainda, segundo o voto do juiz federal João PedroGebran Neto, como o trânsito em julgado nesses termos se deu jána vigência da Medida Provisória 1.901/99, os juros moratórios serão110R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


devidos apenas a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele emque o pagamento deveria ter sido feito, se não o for.3. Para o período posterior à vigência da Medida Provisória 1.901/99,os juros de mora somente serão devidos a partir de 1º de janeiro doexercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ter sido feito,sendo aplicáveis, ainda, as disposições contidas na Lei 11.960/2009.Contudo, a aplicação daquele preceito não alcança os juros moratóriosjá vencidos até a data da vigência da mencionada medida provisória,que permanecem devidos, pois já se incorporaram ao patrimônio docredor, impondo-se o respeito à coisa julgada, ao ato jurídico perfeito eao princípio da irretroatividade da lei a fatos pretéritos.*Voto divergente do juiz federal João Pedro Gebran Neto no sentidode que a Lei 9.494/1997, modificada pela Lei 11.960/2009, por se tratarde lei geral, não derroga o art. 15, b, do Decreto-Lei 3.365/41, motivopelo qual resta afastada a aplicação da Lei 11.960/2009 às desapropriações.4. O pagamento parcial da indenização, efetuado mediante precatórioparcelado na forma do art. 78 do ADCT, deve ser integralmente abatidodo montante final da indenização, considerando-se como data-base dopagamento a data da inscrição daquele precatório. Tendo o parcelamentodo precatório inequívoco amparo constitucional e legal, é incabívela pretensão de se criar forma diversa de imputação de pagamento, peladedução das parcelas do precatório tomadas individualmente, cada umana sua respectiva data de pagamento.5. A regra de imputação de pagamento contida no artigo 354 do CódigoCivil não é aplicável aos pagamentos efetuados pela Fazenda Pública,devendo os pagamentos parciais refletirem equilibradamente nasdiversas rubricas que compõem o débito, sendo abatidos proporcionalmentedos valores devidos a título de principal e de juros.6. Questão de ordem levantada pelo desembargador federal CândidoAlfredo Silva Leal Júnior no sentido de ser suscitado incidente de arguiçãode inconstitucionalidade do art. 15, b, do Decreto- Lei 3.365/41rejeitada.7. Inexiste regra legal ou regimental que estabeleça critérios para aidentificação do voto médio, que deve prevalecer e definir o relator doR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013111


acórdão, no caso de haver três votos que sustentem posicionamentosdiversos no julgamento da Turma, não sendo possível, por isso, a proclamaçãode julgamento por maioria de votos. Contudo, é certo que,nessa identificação do voto médio, hão de ser consideradas não as tesesjurídicas que cada um dos três votos sustenta como fundamento, mas amedida com que cada voto distribui entre as partes processuais o bemda vida controvertido nos recursos, ou seja, o resultado útil do processopara cada uma das partes, conforme os três votos proferidos. O votomédio será aquele que, situado entre as duas outras posições extremasque atendem, cada uma, mais às expectativas processuais de uma oude outra das partes, propõe solução intermediária no provimento dosrecursos.*Voto divergente do juiz federal João Pedro Gebran Neto no sentidode que o voto médio deve ser apurado pela verificação, tese a tese, daposição majoritária.8. Portanto, os juros moratórios serão calculados segundo os critériosdo voto médio do desembargador federal Cândido Alfredo SilvaLeal Júnior (artigo 195 do Regimento Interno do TRF4), cabendo aojuízo da execução adotar as providências necessárias à adequação daconta da execução, conforme estes critérios: (a) incidência de jurosmoratórios de meio por cento ao mês (0,5% ao mês), desde o trânsitoem julgado de cada parcela da liquidação que tenha ocorrido antes de26.09.1999 (considerando trânsito em julgado o momento em que cadauma dessas parcelas ou respectivos capítulos da decisão se tornaramincontrovertidos pela não interposição do recurso que a parte poderiater interposto para impugnar aquela parcela) até 27.09.1999 (data devigência da MP 1.901-30/99), incidentes esses juros sobre esses valoresincontrovertidos, conforme estabelecido no título executivo (ApelaçãoCível 128.087 do TFR); (b) a partir de 27.09.1999 (data de vigênciada MP 1.901-30/99) e até 29.06.2009, não mais incidirão juros moratóriosna forma estabelecida no título executivo, submetendo-se os jurosmoratórios ao regime estabelecido no artigo 15-B do DL 3.365/41,com a redação da MP 1.901-30/99 (isto é, devidos apenas “a partir de1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveriaser feito, nos termos do art. 100 da Constituição”); (c) a partir de112R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


30.06.2009 (data de início da vigência pela publicação no DOU), passaa incidir o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação que lhedeu a Lei 11.960/09, sendo então aplicáveis à condenação a que os expropriadostêm direito os critérios ali previstos, sendo que, então, “parafins de atualização monetária, remuneração do capital e compensaçãoda mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento,dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à cadernetade poupança”.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Regiãorejeitar a suscitação da arguição do incidente de inconstitucionalidadedo artigo 15-B do Decreto-Lei 3.365/41 (por maioria, vencido o Des.Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior), dar parcial provimento aoagravo de instrumento interposto pelo Incra (por unanimidade) e darparcial provimento (por maioria) aos agravos de instrumento dos expropriados,nos termos do voto médio do Des. Federal Cândido AlfredoSilva Leal Júnior, vencidos o relator, Juiz Federal João Pedro GebranNeto, que negava provimento, e, em parte, o Des. Federal Luís AlbertoD’Azevedo Aurvalle, que dava parcial provimento em maior extensão,nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendoparte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 30 de outubro de 2012.Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior, Relator para o acórdão.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Juiz Federal João Pedro Gebran Neto: Trata-se deagravo de instrumento interposto contra decisão que, em execução desentença de ação desapropriatória, acolheu o cálculo de remanescenteelaborado pela Contadoria Judicial e determinou a expedição de precatóriocomplementar, sendo R$ 247.100.365,66 a título de principal e R$19.386.015,19 como honorários advocatícios (fls. 558-606 – GEDPRO6565432).Contra tal decisão foram interpostos quatro agravos de ins-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013113


trumento, que serão julgados em conjunto, a saber: AGs n os0008729-80.2011.404.0000, 0003108-05.2011.404.0000, 0003110-72.2011.404.0000 e 0003115-94.2011.404.0000.No recurso 0008729-80.2011.404.0000, sustenta o Instituto Nacionalde Colonização e Reforma Agrária – Incra inexatidões no cálculo,consistentes em equívoco na atualização do débito, e caracterizacomo equivocada a incidência de juros não apenas sobre o principal,mas também sobre os próprios juros compensatórios, o que acarretoudesproporção entre o principal e os juros. Aduz que a decisão agravadarefere apenas genericamente a necessidade de que seja abatido dabase de cálculo dos juros o valor já requisitado por precatório. A fimde melhor especificar o pedido, alega, em síntese, que: (a) os valoresdeverão ser atualizados para novembro/2001, correspondente à data--base utilizada nos cálculos que orientaram o precatório de 2003, e nãopara janeiro/2010, critério adotado pelo Juízo na decisão recorrida; (b)os cálculos da Contadoria do Juízo não levaram em conta a proporçãoexistente entre valor do principal e dos juros compensatórios. Comoconsequência, defende que houve nova incidência de juros compensatóriossobre resíduo de mesma natureza e eventualmente não quitadonos pagamentos parciais; (c) deve ser abatido principal de principal ejuros de juros, defendendo que “somente se pode entender o principalda indenização devidamente atualizado, sem incluir os juros compensatóriosanteriores”. Subsidiariamente, postula a correção do cálculopara que seja observada a base de cálculo definida pelo próprio Juízo,consistente “na totalidade das rubricas indenizatórias”, para fins de cálculodos juros moratórios, defendendo que nela não estão incluídos osjuros compensatórios anteriores, que devem apenas sofrer atualizaçãomonetária. Alegou existir excesso de R$ 125.217.352,63 na conta judicial,relativo à capitalização de juros. Requereu a concessão de efeitosuspensivo ativo a fim de que não seja expedido o precatório parciale, ao final, postulou a reforma da decisão, para que sejam sanados osvícios apontados.No AG 0003108-05.2011.404.0000, defendem José Ernesto Pizzatoe outros: (a) a reinclusão dos juros moratórios desde 29.02.1984,à razão de 0,5% sobre a conta norteadora da requisição de pagamento,114R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


composta pelo somatório do principal corrigido e dos juros compensatórios;(b) que seja acolhido o abatimento dos valores pagos pelo precatório 2003.04.02.005828-8 na data do efetivo pagamento de cadaparcela, na forma do cálculo apresentado pelos exequentes.No AG 0003110-72.2011.404.0000, postulam Fulgêncio Bertoluzzie outro: (a) a declaração incidental de inconstitucionalidade doart. 15-B da Medida Provisória 1.901-30/99, argumentando que, se opróprio sistema de precatórios fixa constitucionalmente a incidênciade juros após a inscrição, com mais razão devem ser mantidos os jurosno período anterior; (b) a reinclusão dos juros moratórios desde29.02.1984, à razão de 0,5% sobre a conta norteadora da requisição depagamento, composta pelo somatório do principal corrigido e dos juroscompensatórios; (c) que seja acolhido o abatimento dos valores pagospelo precatório 2003.04.02.005828-8 na data do efetivo pagamentode cada parcela, na forma do cálculo apresentado pelos exequentes.Já no AG 0003115-94.2011.404.0000, sustenta Bolivar Annoni:(a) a reinclusão dos juros moratórios desde 29.02.1984, à razão de0,5% sobre a conta norteadora da requisição de pagamento, compostapelo somatório do principal corrigido e dos juros compensatórios; (b)que seja acolhido o abatimento dos valores pagos pelo precatório 2003.04.02.005828-8 na data do efetivo pagamento de cada parcela, naforma do cálculo apresentado pelos exequentes.Sobreveio nos autos principais decisão de primeiro grau que reconsiderouem parte a decisão agravada e determinou a suspensão da expediçãode requisição de pagamento.Apresentadas contrarrazões.Juntado parecer da Secretaria de Contadoria deste Tribunal.Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal juntou parecerpela não intervenção por falta de expressa previsão.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Juiz Federal João Pedro Gebran Neto: Antes de adentrarno mérito do recurso, convém fazer um breve retrospecto da causa,em especial para reforçar alguns dos pontos salientados na decisão oraR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013115


atacada por todas as partes nos 4 agravos de instrumento ora trazidos ajulgamento.Cuida-se de ação desapropriatória que tramita há mais de 3 décadassem que, até o momento, pareça existir uma possibilidade de solução.Apesar de a matéria tratada no recurso não ser de solução complexa,impressiona o fato de que, desde 1972 (ano em que efetivamente houveo desapossamento), ainda não se tenha chegado ao final do litígio.Muitos são os incidentes e os recursos que consumiram anos de análisese intervenções dos magistrados que se seguiram na condução doprocesso e que – sem adentrar nos méritos das incontáveis teses suscitadas– exerceram papel fundamental para que o preceito maior quepugna pela razoável duração do processo restasse obstaculizado.Pois bem, a ação desapropriatória e a ação anulatória correlata foramjulgadas em 1977, tendo o trânsito em julgado ocorrido em fevereiro/1984,após apreciação pelos Tribunais Superiores. Iniciou-se, então,a fase de liquidação de sentença, oportunidade em que foram apuradosos valores devidos a título de indenização, tornados definitivos somentecom o improvimento final do agravo regimental no RE 251.442-0, emsetembro/2000.Convém alertar, porém, que o trânsito em julgado da ação de conhecimentoem 1984 não significa o início da mora para a Fazenda Pública.Como se verá, neste processo atípico, a mora da Fazenda somente poderia(e deveria) ter sido considerada a partir do trânsito em julgado daliquidação da sentença, porque apenas neste momento o título tornou-selíquido, certo e exigível. Entretanto, não foi o que restou judicialmentereconhecido, tampouco essa questão, nos termos aqui postos, é objetode questionamento específico neste agravo de instrumento.Assim, o pagamento da indenização ainda dependia de liquidação,procedimento este submetido aos juízos recursais e, grosso modo, somentetransitado em julgado em novembro/1997. Ou seja, os própriosexpropriados mantiveram acesa a chama da discussão, de modo queonerar unilateralmente os expropriantes por este tempo é de todo desarrazoado.Significa dizer: nem sempre a demora do processo pode serimputada a uma ou outra parte isoladamente.Nesta execução, a quarta e a que realmente importa para o julgamen-116R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


to do recurso, foi determinada a expedição de precatório referente ao valorincontroverso no total de R$ 101.105.609,69, tendo como data-basenovembro/2001 e tombado neste Tribunal sob o 2003.04.02.005828-8, compreendendo a parcela devida aos expropriados e os honoráriosadvocatícios. Agora, pretendem os expropriados obter o pagamento atítulo de suplementação de R$ 694.966.259,94, que, somados ao valorincontroverso inicial, atingem a cifra de R$ 795.960.869,63.E isso, repita-se, apenas em uma execução isoladamente.O montante indenizatório torna-se ainda maior quando consideramostodas as importâncias já postuladas pelos expropriados.Fazendo coro ao magistrado de origem, “parece evidente e sem sombrade dúvidas que a quantia ora pretendida a título de principal (R$648.329.151,05, retirada de um quantitativo final de R$ 1.181.900.707,30,fl. 110) jamais seria paga por quem quer que seja para adquirir a área de8.007 hectares, mesmo com todas as suas benfeitorias”.Esse é o contexto fático sobre o qual versa o litígio: décadas de conflitoprocessual; incontáveis incidentes e recursos nas fases de liquidaçãoe de execução; uma indenização pleiteada que certamente pode serclassificada como astronômica, representada por três precatórios anterioresexpedidos, processados e em fase de parcelamento.De tudo isso e de todo o histórico do processo, torna-se difícil identificarqual o bem da vida justo, adequado, seja pela demora na indenização,seja porque os valores pagos serão muitas vezes superiores aoatual valor da área expropriada. Mais do que isso, é possível anteverque a decisão tomada nestes autos dificilmente satisfará os interessesde ambos os lados, como tem acontecido por décadas, mas se pautaráexclusivamente por critérios técnico-jurídicos, tomando-se em contaapenas a execução em exame, a despeito de outros valores já levantadospelos credores.Feitas essas considerações, passe-se à análise do recurso nos exatose estritos limites em que propostos.1 Da eficácia temporal das normas relativas aos juros1.1 Em questões relativas à incidência de nova legislação em facede decisões transitadas em julgado e no tocante à aplicação de correçãoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013117


monetária e juros, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo(art. 543-C do CPC), decidiu que as normas têm eficácia plenae aplicação imediata, ainda que nos processos em curso ou transitadosem julgado.Exemplo disso é a decisão proferida pela Corte Especial daquele Tribunalnos autos do REsp 1.205.946/SP, vazada nas seguintes letras:“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SER-VIDOR PÚBLICO. VERBAS REMUNERATÓRIAS. CORREÇÃO MONETÁRIAE JUROS DE MORA DEVIDOS PELA FAZENDA PÚBLICA. LEI 11.960/09, QUEALTEROU O ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97. NATUREZA PROCESSUAL. APLI-CAÇÃO IMEDIATA AOS PROCESSOS EM CURSO QUANDO DA SUA VIGÊN-CIA. EFEITO RETROATIVO. IMPOSSIBILIDADE.1. Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de aplicação imediata às açõesem curso da Lei 11.960/09, que veio alterar a redação do artigo 1º-F da Lei 9.494/97,para disciplinar os critérios de correção monetária e de juros de mora a serem observadosnas ‘condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de suanatureza’, quais sejam, ‘os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados àcaderneta de poupança’.2. A Corte Especial, em sessão de 18.06.2011, por ocasião do julgamento dosEREsp 1.207.197/RS, entendeu por bem alterar entendimento até então adotado,firmando posição no sentido de que a Lei 11.960/2009, a qual traz novo regramentoconcernente à atualização monetária e aos juros de mora devidos pela Fazenda Pública,deve ser aplicada, de imediato, aos processos em andamento, sem, contudo,retroagir a período anterior à sua vigência.3. Nesse mesmo sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, ao decidirque a Lei 9.494/97, alterada pela Medida Provisória 2.180-35/2001, que tambémtratava de consectário da condenação (juros de mora), devia ser aplicada imediatamenteaos feitos em curso.4. Assim, os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Públicaapós a entrada em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização(correção monetária e juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem. Poroutro lado, no período anterior, tais acessórios deverão seguir os parâmetros definidospela legislação então vigente.5. No caso concreto, merece prosperar a insurgência da recorrente no que se refereà incidência do art. 5º da Lei 11.960/09 no período subsequente a 29.06.2009, datada edição da referida lei, ante o princípio do tempus regit actum.6. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido aoregime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.7. Cessam os efeitos previstos no artigo 543-C do CPC em relação ao RecursoEspecial Repetitivo 1.086.944/SP, que se referia tão somente às modificações legislativasimpostas pela MP 2.180-35/01, que acrescentou o art. 1º-F à Lei 9.494/97,118R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


alterada pela Lei 11.960/09, aqui tratada.8. Recurso especial parcialmente provido para determinar, ao presente feito, aimediata aplicação do art. 5º da Lei 11.960/09, a partir de sua vigência, sem efeitos retroativos.”(Corte Especial, REsp 1.205.946/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves,publicado no DJe em 02.02.2012)Não obstante o precedente ter tratado exclusivamente da aplicabilidadeda Lei 11.960/09 às condenações impostas à Fazenda Públicaem questões funcionais, a premissa de julgamento se aplica aos demaisprocessos que orbitam em torno de semelhante controvérsia.Isso porque os juros e a correção monetária se renovam e são exigidosmês a mês, devendo incidir em cada competência a regra vigentenaquela competência. Não há direito adquirido ao regime jurídico dejuros ou de correção monetária, mas apenas direito ao seu pagamentoem cada competência, na forma da legislação vigente. Ao proferirsentença condenatória, o magistrado fixa-se nas regras contemporâneasao provimento judicial, as quais podem ser alteradas até que haja oefetivo pagamento, evidentemente sem qualquer efeito retroativo dasnormas para as competências que lhe são antecedentes, mas sujeitas àsvariações normativas eventualmente ocorrentes para as competênciassubsequentes.Outra não é a sistemática do art. 471, I, do Código de Processo Civil,ipsis litteris:“Art. 471. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas àmesma lide, salvo:I – se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estadode fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuídona sentença;”É o que ocorre, v.g., com as reestruturações de carreiras dos servidorespúblicos, ou mesmo com a modificação do padrão monetário da moedaem curso no país, como ocorreu diversas vezes no passado recente.Inexiste, nessa hipótese, como já decidido, coisa julgada imutável. Aorientação bem se presta ao caso ora analisado.Com efeito, os juros e a correção monetária se protraem no tempo,sendo devido o novo índice para os meses seguintes à alteração legislativa.Não se trata, pois, de norma que afasta a coisa julgada ou que atuaretroativamente, mas sim que regula os juros e a correção monetária dosR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013119


meses subsequentes à sua edição.1.2 Assim, as regras de juros aplicam-se imediatamente, ainda queaos processos em andamento. Isso não significa, contudo, que retroajama situações anteriores à sua vigência, sob pena, aí sim, de violaçãoconstitucional.Sobre o tema já tive oportunidade de me manifestar em outro julgamento:“EXECUÇÃO EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. EMBARGOS. SERVIDORCIVIL. JUROS MORATÓRIOS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO.1. Estando o acórdão em desconformidade com o entendimento firmado pelo STFno julgamento do AI 842.063/RS, atribui-se ao órgão julgador a possibilidade derealizar juízo de retratação previsto no art. 543-B, § 3º, do CPC.2. O art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pela MP 2.180-35/2001,possui aplicação imediata, mesmo em relação às ações ajuizadas antes de sua entradaem vigor. Dessa sorte, sobre a condenação incidem juros de mora de 12% ao anoaté 26.08.2001 e, a contar de 27.08.2001 (data da entrada em vigor da MP 2180-35/2001), de 6% ao ano.” (TRF4, Apelação Cível 2001.71.00.006075-3, 4ª Turma,Juiz Federal João Pedro Gebran Neto, por unanimidade, DE 01.03.2012)O Código de Processo Civil estabelece regra geral sobre a incidênciade juros, com exceções admitidas, por exemplo, nos processos envolvendoa Fazenda Pública. Vale dizer, prevalece a normativa especialsobre qualquer outra, como nos casos da Lei 11.960/09 e da formade fixação e a eficácia no tempo dos juros moratórios nos processos dedesapropriação.1.3 Nesse particular, a sistemática para pagamento das condenaçõesjudiciais impostas ao Poder Público tem influência preponderante. Oregime do art. 100 da Constituição Federal impõe inscrição em orçamentoe prazo diferenciado nas execuções de pagar, sob o rito do art.730 do Código de Processo Civil e submetido aos condicionantes constitucionaisorçamentários.A expedição de precatórios para pagamento a que a Fazenda Públicafor condenada é absolutamente necessária e viabiliza o planejamento dereceitas e despesas dos recursos públicos.Tal procedimento vem criteriosamente definido na Lei n° 4.320, de17.03.1964, de modo que nenhuma despesa poderá ser realizada sem120R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


a respectiva previsão orçamentária e financeira. Daí não ser possível àFazenda purgar a mora, pois somente terá condição de fazê-lo quando adívida realmente for exigível e consolidada, ou seja, após o trânsito emjulgado da sentença condenatória e sua respectiva liquidação.Nessa linha de conta, as leis novas que alteram o regime de pagamentode juros e correção monetária se aplicam para as competênciasseguintes à sua vigência.2 Do Decreto-Lei 3.365/412.1 As indenizações apuradas em processos de desapropriação sofriama incidência de correção monetária, de juros compensatórios ede juros de mora, sendo que os moratórios deveriam incidir sobre aindenização, assim compreendida a soma do principal e dos juros compensatórios,conforme sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça nasSúmulas 12 e 102/STJ.Esclarecendo, assim era composto o valor indenizatório: (a) ao principal,aquele apurado pelo perito, deveria ser acrescida a correção monetáriacorrespondente ao período compreendido entre a data-base dolaudo pericial e a data da expedição da requisição de pagamento; (b)juros compensatórios destinados a compensar a perda da propriedade,sobre o principal, corrigido à razão de 6% (seis por cento) ou 12% (dozepor cento) ao ano, até a data de expedição do precatório; e, por fim, (c)juros moratórios contados à razão de 6% (seis por cento) ao ano até adata de vigência do Novo Código Civil e, após, 12% (doze por cento)ao ano, incidentes sobre o somatório do principal e dos juros compensatórios.Tais parâmetros, vale frisar, servem apenas para traçar um comparativo.Até mesmo porque a decisão agravada destaca claramente que“não há discussão sobre a correção monetária, nem sobre os valores--base de cada rubrica (terra nua, cercas, açudes, pastagens, rede elétrica,estradas internas, demais benfeitorias, matas)”.No caso específico, a decisão agravada parte dos parâmetros de atualizaçãodefinidos ao longo do processo, em especial no momento daliquidação de sentença:“e. 5) Juros de mora (de 6% ao ano) a serem contados ‘a partir do trânsito emR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013121


julgado da sentença, na forma prevista na Súmula 70 desta Corte’ (item 19, fls.4599-4600).(...)– Atualização monetária: indexadores a serem aplicados a partir de 01.03.1986– OTN, de 01.03.1986 a 31.12.1988– IPC, de 01.01.1989 a 31.01.1991– INPC, de 01.02.1991 em dianteExpurgos:– 42,72% em 01/1989– 6,31% em 02/1989 (nesse caso, como haverá o abatimento do que já foi requisitado,será contabilizado o expurgo total, de 10,14%)(...)– Termo final da atualização, para fins de compensação do valor já requisitado noprimeiro precatório: 30.11.2001.– Juros compensatórios de 12% ao ano a contar de 27.03.1972 (data da imissão deposse, conforme auto em cópia à fl. 612-v do Volume 4 dos autos 2001.71.04.002230-1), até 30.11.2001 (relativamente a essa fase do cálculo). A base de cálculo dessesjuros compensatórios é a totalidade das rubricas indenizatórias atualizadas, haja vistao que decidiu o STJ nos autos do REsp. 52.297-0.”Importante deixar claro, também, como destacado pelo magistradode origem, “que não há o expurgo de 07/1987 (8,06%), estando equivocadaa aplicação feita pelo Incra no seu cálculo”. Ainda, os juroscompensatórios fixados no percentual de 1% (um por cento) ao mêsforam expressamente declarados como substitutivos dos lucros cessantespostulados pelos exequentes, nos termos da Súmula 416 do STF(“Pela demora no pagamento do preço da desapropriação não cabe indenizaçãocomplementar além dos juros”) e como decidido.Hoje, a disciplina é um tanto diversa.Sofre, pois, a influência do art. 15-B do Decreto-Lei 3.365/41,acrescentado pela Medida Provisória 1.901-30, de 24 de setembro de1999, reeditado sucessivamente até ser inserido de modo definitivo nonosso ordenamento jurídico pela Medida Provisória 2.158-35, de 24de agosto de 2001, que estabelece:“Art. 15-B. Nas ações a que se refere o art. 15-A, os juros moratórios destinam-sea recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenização fixadana decisão final de mérito, e somente serão devidos à razão de até seis por cento aoano, a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveriaser feito, nos termos do art. 100 da Constituição.”122R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


A contar da inserção legislativa (24 de setembro de 1999), os jurosmoratórios nas ações de desapropriação tiveram sua incidência restritaao período posterior à expedição do precatório requisitório, no caso, apartir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamentodeveria ocorrer.Não mais incide parcela de juros de mora, a partir da noviça legislação.Exceção se faz, contudo, quando houver atraso na liberação dopagamento, cujo prazo se estende até o último dia do exercício seguinteà regular inscrição do precatório. Assim, a requisição de pagamentoprocessada no Tribunal em 1º de julho de um ano (CF/88, art. 100, §5º) terá como prazo cabal de pagamento o dia 31 de dezembro do anoseguinte.Tal posição foi chancelada pela jurisprudência, sendo indevido o pagamentode quaisquer juros desde a data da expedição do precatórioaté o seu adimplemento dentro do prazo constitucional. Em inúmerasoportunidades, ao analisar pedidos de complementação de pagamento,os Tribunais assentaram a regularidade da previsão contida no art. 100,§ 5º, com redação dada pela Emenda Constitucional 62/2009, argumentandoque não se caracteriza a mora da Fazenda Pública quandoadimplida a obrigação pecuniária em conformidade com a Carta Política.O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RExt 591.085/RG,processado na forma do art. 543-B do Código de Processo Civil, pacificoude vez a questão, como se vê da ementa a seguir reproduzida:“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIOS. JUROS DE MORA. IN-CIDÊNCIA DURANTE O PRAZO PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO PARA SEUPAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 100, § 1º (REDAÇÃO ORIGINAL EREDAÇÃO DADA PELA EC 30/2000), DA CONSTITUIÇÃO.I – QUESTÃO DE ORDEM. MATÉRIA DE MÉRITO PACIFICADA NO STF.REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONFIRMAÇÃO DA JURISPRU-DÊNCIA. DENEGAÇÃO DA DISTRIBUIÇÃO DOS RECURSOS QUE VERSEMSOBRE O MESMO TEMA. DEVOLUÇÃO DESSES RE À ORIGEM PARA ADO-ÇÃO DOS PROCEDIMENTOS PREVISTOS NO ART. 543-B, § 3º, DO CPC. PRE-CEDENTES: RE 579.431-QO/RS, RE 582.650-QO/BA, RE 580.108-QO/SP, MIN.ELLEN GRACIE; RE 591.068-QO/PR, MIN. GILMAR MENDES; RE 585.235-QO/MG, REL. MIN. CEZAR PELUSO.II – Julgamento de mérito conforme precedentes.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013123


III – Recurso provido.” (RE 591085 QO-RG, Relator Min. Ricardo Lewandowski,julgado em 04.12.2008, DJe-035, DIVULG. 19.02.2009, PUBLIC. 20.02.2009,EMENT. VOL-02349-09, PP-01730 LEXSTF v. 31, 363, 2009, p. 313-323)Tal julgamento deu origem à Súmula Vinculante 17, de seguinteteor: “Durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 daConstituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nelesejam pagos”.2.2 A legislação infraconstitucional, todavia, é mais abrangente queo ponto apreciado pelo e. Supremo Tribunal Federal e gera efeitos nocurso do processo. Anteriormente à expedição e inscrição em orçamentoda requisição de pagamento, nada mais seria devido a título de jurosmoratórios porque, enfim, inexistiria o atraso que lhe daria causa. Issonão afeta os juros compensatórios, em razão da ausência de similitudecom aqueles que decorrem do atraso no pagamento.A compensação pela perda da propriedade será calculada, mês a mês,até a expedição do precatório, na forma fixada na sentença até a vigênciado art. 15-A do Decreto-Lei 3.365/41 (acrescentado pela MP 1.774-22, de 11 de fevereiro de 1999, objeto de sucessivas reedições,até culminar com sua redação definitivamente introduzida na legislaçãobrasileira pela MP 2.183-56/2001).A partir da nova regra, os juros compensatórios seguem a seguintedisciplina, in verbis:“DECRETO-LEI Nº 3.365/41Art. 15-A No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidadeou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendodivergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença,expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios de até seis por cento aoano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse,vedado o cálculo de juros compostos. (Incluído pela Medida Provisória 2.183-56,de 2001)”A sistemática dos precatórios sofreu alteração a partir da EmendaConstitucional 62, dando nova redação ao artigo 100 da Carta Magnaao introduzir o § 12, que estabeleceu nova modalidade de juros, osquais devem incidir por ocasião da expedição do precatório, afastandoa incidência de quaisquer juros compensatórios:124R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


“CONSTITUIÇÃO FEDERAL/88Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distritale Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente naordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos,proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditosadicionais abertos para este fim.(...)§ 12. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valoresde requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentementede sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta depoupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmopercentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidênciade juros compensatórios. (Incluído pela Emenda Constitucional 62, de2009)”Em apertada síntese, os juros criados pelo art. 100, § 12, da Constituiçãotêm natureza administrativa. Vale esclarecer, não mais subsistemos juros compensatórios a partir da expedição do precatório, criando--se, porém, modalidade nova de juros que nenhuma relação guardacom aqueles incluídos na condenação.Enquanto os juros determinados no título – no período devido – atingemo débito judicial e, em síntese, o valor da indenização, os jurosconstitucionais têm incidência sobre o procedimento administrativo eo total inscrito para pagamento, como determinado na Carta Política eprevisto em leis orçamentárias.Ou seja, a contar da expedição do precatório, e durante todo o interregnodo procedimento administrativo de pagamento, interrompe-seo cômputo dos juros compensatórios, fazendo-se incluir, a par disso, acorreção do requisitório expedido pelos índices oficiais da cadernetade poupança e juros – frise-se, de cunho administrativo – no mesmopercentual aplicável às cadernetas de poupança.Tal inovação torna ultrapassado o próprio entendimento até entãoregistrado pelo Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, apregoadono caminho de que somente incidem juros moratórios quando o precatórionão for pago dentro do prazo constitucional.E de outra maneira não poderia ser, haja vista que as decisões do Supremoque assentaram tal posicionamento, notadamente na RepercussãoGeral na Questão de Ordem no Recurso Extraordinário 591.085R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013125


– QO/RG, são anteriores à EC 62/2009, que deu origem à SúmulaVinculante 17, antes transcrita.2.3 Recentemente, a Segunda Seção desta Casa analisou a matériaora enfrentada e reconheceu a eficácia da norma estampada no art. 15-Bdo Decreto-Lei 3.365/41 mesmo sobre as desapropriações já em curso:“ADMINISTRATIVO. AÇÃO RESCISÓRIA. EMBARGOS INFRINGENTES.DESAPROPRIAÇÃO. JUROS DE MORA. ART. 15-B DO DECRETO-LEI Nº3.365/41. APLICABILIDADE.A decisão rescindenda, ao determinar a incidência de juros de mora a partir dotrânsito em julgado, violou o art. 15-B do Decreto-Lei 3.365/41, com a redaçãodada pela Medida Provisória 1.901-30, de 24.09.99, vigente na época da sua prolação.O dispositivo aplica-se às desapropriações em curso na época do seu advento.”(TRF4, Embargos Infringentes 2006.04.00.039780-7, 2ª Seção, Des. Federal JorgeAntonio Maurique, por unanimidade, D.E. 26.07.2012)Idêntico entendimento foi registrado por esta Turma, quando julgouo agravo de instrumento 0015977-97.2011.404.0000, de minha relatoria,cujo extrato de julgamento foi assim lançado:“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESAPROPRIAÇÃO. REGIME DOS JUROSMORATÓRIOS. ART. 15-B, DECRETO-LEI 3.365/41. MEDIDA PROVISÓRIA Nº1.901-30/99. APLICAÇÃO. EFICÁCIA NO TEMPO. ATUALIZAÇÃO. PRECATÓ-RIO. EXPEDIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE MORA. PROCEDIMENTO ADMINIS-TRATIVO.1. O regime jurídico a ser aplicado em relação aos juros moratórios em processosde desapropriação é dado pelo art. 15-B do Decreto-Lei 3.365/41, inserido pelaMedida Provisória 1.901-30/99.2. As normas atinentes aos juros moratórios têm eficácia imediata, inclusive sobreos processos em curso, não retroagindo, porém, para incidir sobre o período do cálculoanterior à vigência da nova lei. Precedentes do STJ e do Tribunal.3. Inexiste violação à coisa julgada na modificação da forma de cálculo de juros,porquanto se trata de obrigação que se protrai no tempo mês a mês.4. No período anterior à Medida Provisória 1.901-30/99, incidem juros compensatóriose juros de mora conjuntamente, sendo que os moratórios incidem sobre aindenização, nela compreendida o principal e os juros compensatórios, sem que issorepresente anatocismo vedado em lei (Súmulas 12 e 102/STJ).5. Os juros compensatórios, em desapropriação, somente incidem até a data daexpedição do precatório original. Entendimento que encontra amparo no § 12 do art.100 da CF, com a redação dada pela EC 62/09.6. Os juros previstos no art. 100, § 12, da Constituição Federal, acrescentado pela126R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


EC 62, têm natureza administrativa, incidem a contar da expedição do precatóriorequisitório, independem de mora e não se confundem com aqueles decorrentes dacondenação.7. A contar da expedição do precatório, não mais incidem juros compensatórios,porquanto inicia-se procedimento de natureza meramente administrativa, conformefixado no art. 100, § 12, in fine.8. No atual quadro normativo, no período posterior à vigência da Medida Provisória 1.901-30/99, inexiste cumulação de juros moratórios e juros compensatórios,visto que se tratam de encargos de naturezas diversas e que incidem em períodos diferentes:os juros compensatórios têm incidência até a data da expedição de precatório,enquanto os moratórios somente incidirão se o precatório expedido não for pago noprazo constitucional.9. Prequestionamento estabelecido pelas razões de decidir.10. Agravo de instrumento parcialmente provido.” (TRF4, Agravo de Instrumento 0015977-97.2011.404.0000, 4ª Turma, Juiz Federal João Pedro Gebran Neto, porunanimidade)Tais precedentes são de fundamental importância para a solução dapresente lide, porque refletem o entendimento desta e. Corte para casospretéritos e futuros, independentemente do valor que está sendo objetode discussão na execução.2.4 Da declaração incidental de inconstitucionalidadePostulam os expropriados a declaração incidental de inconstitucionalidadedo art. 15-B do Decreto-Lei 3.365/41 (acrescentado pelaMP 1.774-22, de 11 de fevereiro de 1999, objeto de sucessivas reedições,até culminar com sua redação definitivamente introduzida nalegislação brasileira pela MP 2.183-56/2001).A alteração legislativa encontra-se de acordo com a Carta Política,pois, como já referido nos tópicos anteriores, não há se falar em violaçãoà coisa julgada, mas sim em limitação de efeitos conforme o períodode cálculo.A correção monetária e os juros se repetem mês a mês, não sendorazoável que a regra adotada na decisão transitada em julgado se mantenhaeternamente, sob o risco de que a discussão a respeito do preçotorne-se infindável. Isso porque, a vingar a tese dos expropriados, semprehaveria saldo a pagar ante a diferença de critérios de atualização eremuneração entre a fase de liquidação e o procedimento administrativode pagamento.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013127


De igual modo, inexiste violação ao princípio constitucional que garantea justa indenização.Para não passar in albis, registro que a fixação da justa indenizaçãodeve tomar em conta os aspectos técnicos definidos na avaliação pericialapenas para fixação da indenização primitiva, não trazendo efeitossobre os critérios posteriores de atualização monetária e remuneração.A própria Lei 8.629/93, ao regulamentar os dispositivos constitucionaisrelativos à reforma agrária, estabelece: “considera-se justa aindenização que reflita o preço atual de mercado do imóvel em sua totalidade,aí incluídas as terras e acessões naturais, matas e florestas e asbenfeitorias indenizáveis” (art. 12). Ou seja, o conceito de justo preçonão encampa os acessórios correção monetária e juros. O primeiro tempor finalidade apenas recompor o poder de compra da moeda, e o segundo,remunerar o proprietário em razão da demora no pagamento oupelo desapossamento.O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no AgR no RE 399.785, cujo julgamento resultou no extrato que segue, ipsis litteris:“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NÃO ESGO-TAMENTO DA INSTÂNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 281 EM RELAÇÃO ÀPARTE NÃO UNÂNIME DO JULGADO. DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSESOCIAL. JUSTO PREÇO. JUROS MORATÓRIOS.O recurso extraordinário só é cabível quando seus requisitos constitucionais deadmissibilidade ocorrem, e um deles é o de que a decisão recorrida decorra de causajulgada em única ou última instância (art. 102, III, da Constituição Federal).Incidência da Súmula 281 em relação à parcela do apelo extraordinário que ataca amatéria constante do voto majoritário. A análise da alegada ofensa às normas dos arts.5º, XXIV, e 184 da Constituição Federal demanda reexame de fatos e provas e exameda legislação infraconstitucional.A fixação dos juros moratórios – sem a observância do disposto no art. 15-B doDecreto-Lei 3.365/1941 – não encontra fundamento nos dispositivos constitucionaisinvocados no recurso extraordinário. Agravo regimental a que se nega provimento.”(RE 399785 AgR, Relator (a): Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em30.08.2005, DJ 23.09.2005 PP-00037 EMENT VOL-02206-04 PP-00758 – destaquei)A par disso, ainda que se entendesse que a novel legislação acercados juros não prejudica a coisa julgada, é de relevo anotar, conformebem salientado na decisão de primeiro grau, que a MP 1.901-30/99entrou em vigor anteriormente ao trânsito em julgado da decisão final128R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


do processo de liquidação (20.09.2000): “acaso se fizesse uma análisede mera sucessão dos eventos no tempo, de fato a MP é cronologicamenteanterior ao trânsito em julgado da decisão do agravo regimentalinterposto contra a decisão do STF que negara conhecimento ao RE251.442-0”.3 Cumulatividade de juros de mora e compensatóriosNão há que se falar em anatocismo no tocante à incidência de jurosmoratórios sobre os compensatórios nas ações de desapropriação. Emque pese a semelhança na denominação, as parcelas possuem naturezase finalidades bastante distintas. Enquanto os primeiros se destinam acobrir o atraso pelo pagamento e a remunerar o próprio quantum indenizatório,os juros compensatórios destinam-se a compensar o proprietáriopela perda da propriedade (Art. 15-B, § 1º, do Decreto-Lei 3.365/41: “os juros compensatórios destinam-se, apenas, a compensar aperda de renda comprovadamente sofrida pelo proprietário”).A mora conta-se a partir do momento em que deveria ter ocorrido opagamento; já a compensação pecuniária pela perda da propriedade, apartir da imissão na posse ou da efetiva ocupação, conforme a naturezado procedimento.Não há óbice à cumulação de ambas as parcelas na conta de liquidação,portanto.É imprescindível, nessa linha de raciocínio, assentar, ainda, que aparcela de juros compensatórios integra o valor da indenização juntamentecom o principal.Desse modo, correta a cumulação de juros compensatórios e moratórios,fazendo-se incidir estes sobre o somatório daqueles e do principal,nas competências em que ambos eventualmente venham a ser devidos,consoante a legislação vigente a cada período.As Súmulas n os 12, 70 e 102/STJ traçam os contornos da sistemáticade cálculo das indenizações nas ações desapropriatórias:“Súmula 12. Em desapropriação, são acumuláveis juros compensatórios e moratórios.”“Súmula 70. Os juros moratórios, na desapropriação direta ou indireta, contam-sedesde o trânsito em julgado da sentença.”R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013129


“Súmula 102. A incidência dos juros moratórios sobre os compensatórios, nasações expropriatórias, não constitui anatocismo vedado em lei.”Não bastasse isso, ao menos em tese, a contar da vigência da MedidaProvisória 1.901-30, de 24 de setembro de 1999, os juros moratóriose compensatórios incidem em períodos distintos, motivo pelo qual éincabível falar-se em anatocismo, assertiva esta que não se aplica aoperíodo anterior à sua vigência, como se verá adiante.4 Inexistência de revogação das súmulas do STJDeve ficar claro que os enunciados do Superior Tribunal de Justiçaem nenhum momento foram revogados em face do decidido no REsp 1.118.103/SP, representativo de controvérsia e processado sob o ritodo art. 543-C do Código de Processo Civil. A ementa do julgado foilançada nos seguintes moldes:“ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS E COM-PENSATÓRIOS. INCIDÊNCIA. PERÍODO. TAXA. REGIME ATUAL. DECRETO--LEI 3.365/41, ART. 15-B. ART. 100, § 12, DA CF (REDAÇÃO DA EC 62/09). SÚ-MULA VINCULANTE 17/STF. SÚMULA 408/STJ.1. Conforme prescreve o art. 15-B do Decreto-Lei 3.365/41, introduzido pela MedidaProvisória 1.997-34, de 13.01.2000, o termo inicial dos juros moratórios em desapropriaçõesé o dia ‘1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamentodeveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição’. É o que está assentado najurisprudência da 1ª Seção do STJ, em orientação compatível com a firmada pelo STF,inclusive por súmula vinculante (Enunciado 17).2. Ao julgar o REsp 1.111.829/SP, DJe de 25.05.2009, sob o regime do art. 543-Cdo CPC, a 1ª Seção do STJ considerou que os juros compensatórios, em desapropriação,são devidos no percentual de 12% ao ano, nos termos da Súmula 618/STF, excetono período compreendido entre 11.06.1997 (início da vigência da Medida Provisória1.577, que reduziu essa taxa para 6% ao ano) e 13.09.2001 (data em que foi publicadadecisão liminar do STF na ADIn 2.332/DF, suspendendo a eficácia da expressão ‘deaté seis por cento ao ano’ do caput do art. 15-A do Decreto-Lei 3.365/41, introduzidopela mesma MP). Considerada a especial eficácia vinculativa desse julgado (CPC,art. 543-C, § 7º), impõe-se sua aplicação, nos mesmos termos, aos casos análogos. Amatéria está, ademais, sumulada pelo STJ (Súmula 408).3. Segundo jurisprudência assentada por ambas as Turmas da 1ª Seção, os juroscompensatórios, em desapropriação, somente incidem até a data da expedição doprecatório original. Tal entendimento está agora também confirmado pelo § 12 doart. 100 da CF, com a redação dada pela EC 62/09. Sendo assim, não ocorre, no atualquadro normativo, hipótese de cumulação de juros moratórios e juros compensató-130R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


ios, visto que se tratam de encargos que incidem em períodos diferentes: os juroscompensatórios têm incidência até a data da expedição de precatório, enquanto osmoratórios somente incidirão se o precatório expedido não for pago no prazo constitucional.4. Recurso especial parcialmente provido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-Cdo CPC.” (Resp 1118103/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção,julgado em 24.02.2010, DJe 08.03.2010)Não há revogação expressa nos enunciados, nem mesmo quando seanalisa mais atentamente a fundamentação contida no voto condutor dalavra do Ministro Teori Zavascki.O que se exige é a perfeita adequação dos juros moratórios, conformeo período do cálculo, de modo que a sua evolução acompanhe a modificaçãolegislativa, mas sem retroagir sobre situações pretéritas. Deigual sorte e por via de consequência, as súmulas a respeito da matérianão se encontram revogadas, mas tão somente com eficácia limitada àedição da MP 1.901-30/99.5 Premissas básicasPelas razões até então declinadas, regra geral, os cálculos deverãoobservar os seguintes critérios:(a) até a publicação da Medida Provisória 1.901-30/99, incidirãojuros compensatórios desde a imissão na posse e juros moratórios acontar do trânsito em julgado, conjuntamente, não caracterizando anatocismo(Súmula 12/STJ);(a.1) os juros de mora incidirão sobre o principal corrigido e sobrea parcela referente aos juros compensatórios, tendo em vista a naturezadistinta de ambas as parcelas (Súmula 102/STJ);(b) a contar da entrada em vigor da Medida Provisória 1.901-30/99, somente incidirão juros compensatórios – ou seja, excluídos osmoratórios – até a data de expedição da requisição de pagamento;(c) os juros previstos no art. 100, § 12, da Constituição Federal,acrescentado pela EC 62, têm natureza administrativa e são posterioresà expedição do precatório requisitórios, independentemente daexistência de mora;(d) os juros compensatórios têm sua incidência interrompida no instanteda expedição do precatório, momento a partir do qual é indevido oR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013131


seu cômputo, como previsto no art. 100, § 12, in fine, da Carta Magna.6 Da análise do caso concreto6.1 Parecer da Contadoria do TribunalDe início, consigne-se que houve remessa do AI 0008729-80.2011.404.0000/RS à Divisão de Contadoria deste Tribunal, a fim deobter subsídios para o julgamento da causa. Tal proceder não ofendenormas processuais, pois a Contadoria Judicial atua como auxiliar doJuízo, quando este entender necessário.Assim, sendo faculdade do julgador (art. 130, CPC), no presentecaso, inexiste violação ao contraditório na ausência de intimação daspartes para se manifestarem a respeito do parecer aviado e que foi devidamentejuntado por cópia aos demais agravos de instrumento correlatos.Até porque é desaconselhável, em sede de agravo de instrumento, aampliação da discussão judicial já travada em primeiro grau, reprisandoa discussão a respeito de matérias já conhecidas.De todo modo, considerando que as questões aqui discutidas têmnatureza eminentemente de direito, devendo o seu resultado útil monetárioser apurado na execução pelo juízo natural, mostraram-se inapropriadase sem utilidade as conclusões do órgão auxiliar, pelo qual nãoserão aqui lançadas.6.2 Inexistência de mora da Fazenda PúblicaAnalisando a questão sob a ótica da existência de mora da FazendaPública, verifica-se o acerto da decisão impugnada no tocante à incidênciados juros moratórios. A ação já tramita há longos 38 anos, semque se vislumbre consenso a respeito do valor a ser saldado em precatóriocomplementar. Tal prolongamento no tempo de tramitação da lidedecorre das condutas das partes, que insistem em rediscutir indefinidamenteo quantum indenizatório.Passadas tantas décadas, e não sendo possível à Fazenda Pública opagamento por outra via senão o precatório, a responsabilização pelamora deve ser mitigada e até dividida entre os contendores. Não sejustifica a parcela moratória se não identificada a conduta dolosa dodevedor em retardar a satisfação do crédito exequendo.132R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


A propósito disso, é digna de nota a decisão do juízo de primeirograu ao salientar:“Os juros compensatórios já foram objeto de candente discussão no processo, levantadapelo Poder Público para que houvesse a aplicação do regime instituído pelaMP 1.577/97. A questão é de todo similar à que ora se levanta quanto aos jurosmoratórios e foi resolvida no sentido de que haveria que se prestigiar a coisa julgadaformada no processo, mantendo-se o percentual de 12% ao ano sobre o valor atualizado.Vide, a respeito, as já mencionadas decisões nas ACs 1999.04.01.045569-0 e1999.04.01.045565-2 e nos Recursos Especiais 436.898 e 436.047 (itens k. 1.3 e l.1,supra), que se referem à execução agora trazida – e em que pese se manter a discussãono já aludido REsp 1.081.252 em relação ao quantitativo executado nos autos2001.71.04.002230-1 (conforme itens o, p e q, supra).Portanto, a manter-se a simetria, não haveria por que considerar que o novo regimedos juros compensatórios não é aplicável a esta execução, mas que o dos juros moratóriosseria (notadamente quando os argumentos foram da mesma ordem: aplicabilidadeimediata da inovação legislativa; relação continuativa; modificação da execução,e não da sentença, com esteio no art. 471, I; etc.).Mas também aqui a questão não é de simples simetria.Como visto na doutrina acima, a segurança jurídica também conta com um ‘viésnegativo’, pelo qual também ‘não impediria que ato estatal legal importasse supervenientementenova conformação a situações jurídicas’.E foi o que fez a Medida Provisória 1.901-30, de 24.09.1999 (D.O.U.27.09.1999), ao estipular o regime de juros moratórios para as desapropriações. Trata--se, a todo efeito, de um ato estatal legal importando supervenientemente nova conformaçãoa situações jurídicas.Essa ‘nova’ conformação é de que a mora do Poder Público somente se configuraa partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria serfeito, nos termos do art. 100 da Constituição.Coloco o vocábulo ‘nova’ entre aspas porque, de ‘nova’, tal conformação nadatem.Ao contrário, apenas corrobora o entendimento de que, à vista do necessário regimeconstitucional de precatórios, o Poder Público somente pode ser taxado de devedorque retarda culposamente o pagamento depois do sobredito 1º de janeiro doexercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito.Essa questão já foi adredemente discutida no Plenário do Supremo Tribunal Federal,donde colho o precedente do RE 298.616-0, Relator Ministro Gilmar Mendes,julgado em 31.10.2002 e assim ementado:‘EMENTA. Recurso Extraordinário. 2. Precatórios. Juros de mora. 3. Art. 100,§1º, da Constituição Federal. Redação anterior à Emenda 30, de 2000. 4. Inclusão noorçamento das entidades de direito público. Apresentação até 1º de julho, data em queterão seus valores atualizados. 5. Prazo constitucional de pagamento até o final doexercício seguinte. 5. Descaracterização da mora, quando não há atraso na satisfaçãoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013133


dos débitos. 5. Recurso extraordinário provido.’O recurso versava sobre o cabimento de juros moratórios no período que medeiaa expedição do precatório e o efetivo pagamento (este se ocorrido até o final do exercícioseguinte). Ou seja, a discussão levada ao Supremo versava sobre hipótese emque um precatório judiciário já havia sido inscrito e pago, aferindo-se se deveriamincidir juros de mora entre a inscrição e o pagamento, ou, como prevê a Carta, apenasatualização monetária.Nada obstante a delimitação recursal, do julgado se colhem importantes observaçõessobre a questão da mora do Poder Público e, correlatamente, dos juros quese aplicam para coibi-la, concluindo-se que, se não houver mora, não há lastro paraos correlatos juros. Veja-se o que ponderou o Ministro Sepúlveda Pertence a esserespeito:‘Ora, juros de mora, perdoe-se o óbvio, supõe mora. E não está em mora quem temprazo para pagamento, em parte do qual, ademais, lhe é impossível solver a obrigação:com efeito, até a inclusão da verba em orçamento, o pagamento é impossível. E depoisse fará conforme as forças do depósito, na ordem cronológica dos precatórios, até ofinal do exercício.Nos acórdãos de Tribunais Regionais que pude consultar, que são referidos oumesmo estão nos autos de um recurso que examinei, do qual sou Relator, parece-meque existe uma nítida confusão entre juros de mora e atualização do valor do precatório.Atualização é mera correção da expressão monetária da dívida, mantido, aomenos teoricamente, o seu valor originário. Juros de mora, diversamente, são a sançãodo não adimplemento no prazo assinado ao devedor da obrigação.’Daí, a pergunta: no regime jurídico das desapropriações, os juros de mora devemser contados desde o trânsito em julgado da sentença ou somente a partir do 1º diado exercício seguinte daquele em que o precatório deveria ter sido pago? É dizer, nasdesapropriações, a mora do Poder Público surge no trânsito em julgado da sentença ounaquele marco temporal do 1º dia do exercício seguinte daquele em que o precatóriodeveria ter sido pago, mas não o foi?À míngua de disposição originária expressa no Decreto-Lei 3.365/41, a jurisprudênciasolidificou-se pelo trânsito em julgado, conforme espelham os verbetes dasSúmulas 70 do Tribunal Federal de Recursos (‘os juros moratórios, na desapropriação,fluem a partir do trânsito em julgado da sentença que fixa a indenização’)e do Superior Tribunal de Justiça (‘Os juros moratórios, na desapropriação direta ouindireta, contam-se desde o trânsito em julgado da sentença’), sendo esta a correnteadotada pelo TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSOS na Apelação Cível 128.087,em 16.12.1987, ao determinar a incidência de juros de mora (de 6% ao ano) a seremcontados ‘a partir do trânsito em julgado da sentença, na forma prevista na Súmula 70 desta Corte’ (item 19, fls. 4599-4600).Analisando os precedentes que deram origem à edição da Súmula 70 do STJ(v.g., REsp 20652, 14339, 13075), neles se lança o fundamento dos juros de mora, ouseja, o motivo pelo qual incidem sobre o valor da indenização (inclusive sobre os juros134R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


compensatórios, sem que isso acarrete anatocismo vedado): a demora no pagamento.Não poderia ser diferente que se lançasse tal fundamento, assim como se faz emrelação à correção monetária (que, sabidamente, não é um plus que se acrescenta, masum minus que se evita para evitar a corrosão do capital pelos efeitos deletérios dainflação) e aos juros compensatórios (para compensar o proprietário pela perda antecipadado imóvel, daí porque são contados da imissão antecipada na posse). E, já quese expõe, evidentemente a sua aplicação deve estar assente àquilo ao que se funda: ademora no pagamento.Vista essa premissa, o fato de este processo estar em trâmite há 38 anos e mesmo ode a sentença do processo de conhecimento já ter transitado em julgado há mais de 26não significam, juridicamente, que esteja havendo a mora que autoriza o pagamentodos correlatos juros. Assim o é porque, nas palavras do Ministro Sepúlveda Pertence,às quais peço vênia para aderir, ‘não está em mora quem tem prazo para pagamento,em parte do qual, ademais, lhe é impossível solver a obrigação: com efeito, até a inclusãoda verba em orçamento, o pagamento é impossível. E depois se fará conformeas forças do depósito, na ordem cronológica dos precatórios, até o final do exercício’.Sobre a impossibilidade de pagamento, deve-se ter presente que, em 01.03.1984,era impossível ao Poder Público pagar porque sequer havia a definição dos valoresa serem indenizados, que só foram definidos na sentença de liquidação de 31.07.1986(mais de dois anos depois) e no respectivo acórdão do TFR na AC 128.087, julgadaem 16.12.1987.Dessa apelação, ainda que o Poder Público não tenha interposto recursos, os expropriadoso fizeram, mantendo-se o processo no STJ até 27.11.1997, quando julgadoo REsp 52.297-0, em que, é bom gizar, negou-se provimento ao recurso em relaçãoàs usinas hidrelétricas com duas barragens e bacias de acumulação, bem como noque respeitava ao quantitativo das rubricas definidas pelo TFR, e com afastamentodo pagamento de lucros cessantes, pois tais se encontravam contemplados nos juroscompensatórios.Em suma, os próprios expropriados mantiveram acesa a discussão sobre o que sedeveria indenizar por quase 10 anos (de 16.12.1987, quando julgada a AC pelo TFR,até 27.11.1997, quando julgado o REsp 52.297-0), de modo que, diante desta discussãoque se manteve acesa – legitimamente, diga-se, pois conforme as possibilidadese regras do processo –, era fática e juridicamente impossível que o Poder Públicosaldasse a sua obrigação.E assim se seguiu o processo, com o manejo das ações executivas, das defesas e detodos os recursos inerentes a esse sistema de processo civil que hoje vigora, impondo--se ressaltar que o abuso recursal pelo Incra foi penalizado no STF, quando constatadouso protelatório nos autos do RE 444.532-8, mediante condenação em multa, que temfundamento diverso da mora.Então, o que se tem é o decurso inexorável do tempo do processo, mas não, necessariamente,mora jurídica no cumprimento da obrigação.Esse decurso do tempo não tem o condão de impor o pagamento de juros de moraR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013135


quando, juridicamente, mora não há. A esfera jurídica dos expropriados fica protegidapor esse decurso pela atualização monetária, que preserva os quantitativos das rubricasindenizatórias dos efeitos deletérios da inflação, e pelos juros compensatórios,estes na casa de 12% ao ano desde os idos de março de 1972, quando se deu, infalivelmente,a perda da posse do bem.Enfim, diante do contexto acima relatado, a extirpação dos juros de mora de 6% aoano desde 01.03.1984 não afeta a justa indenização, mas, ao revés, realiza tal comandoconstitucional, bem resguardado que está pela aplicação da correção monetária edos juros compensatórios.” (destaquei)6.2.1 A decisão agravada encontra-se em consonância com a atualjurisprudência. Como salientou o Ministro Francisco Falcão nos autosdo RESP 1.003.000/SP, “se os juros de mora correspondem a umasanção pecuniária pelo inadimplemento da obrigação, não se pode entenderque, enquanto não inscrito o precatório ou expedida a RPV, hajainadimplemento da Fazenda Pública”.O fundamento forte para tal posição é a impossibilidade de pagamentopor parte da Fazenda Pública por outro meio que não o precatóriojudicial. E isso não pode ocorrer enquanto não solvidas as questõesafetas à definição do quantum debeatur, no caso particular, com o trânsitoem julgado da sentença de liquidação.Ainda que entre a sentença que decidiu a liquidação e o seu trânsitoem julgado tenham-se transcorrido aproximadamente 10 (dez) anos,inviável falar-se em mora da Fazenda Pública. Até porque o excessivotempo decorre de conduta dos expropriados. Como destacou o magistradoa quo, “os próprios expropriados mantiveram acesa a discussãosobre o que se deveria indenizar por quase 10 anos (de 16.12.1987,quando julgada a AC pelo TRF, até 27.11.1997, quando julgado o Resp52.297-0)”.Ora, é de gizar ser imprescindível que tenha ocorrido o trânsito emjulgado da liquidação ou dos embargos à execução, na exata dicção dadisciplina constitucional. Após solvidas todas as controvérsias acercado valor é que poderá ser expedida a competente requisição de pagamento.6.2.2 Tais conclusões decorrem, na verdade, da natureza do processode liquidação. Vale notar que a presente ação expropriatória é atípica,como também atípica foi a sentença de conhecimento, já que não houve136R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


ealização de perícia para apurar o valor da desapropriação, como é, emregra, mais adequado.Desse modo, é correto concluir que aquela obrigação de pagar, emque pese reconhecida por decisão transitada em julgado, não gozava deliquidez capaz de inaugurar o processo executivo propriamente dito.Surge, então, o processo de liquidação.A liquidação de sentença serve como auxiliar da ação de conhecimento,prestando-se a complementar no ponto em que deixou de sepronunciar o magistrado, seja por instrução insuficiente do processo,seja por opção do magistrado ou, ainda, pela impossibilidade técnicade, naquele momento, realizar-se a apuração de valores.Fato é que a sentença de conhecimento não se encontrava prontapara execução. Pendia, pois, do processo de liquidação de sentença,em que seriam apuradas corretamente as importâncias devidas pelosexpropriantes, sem as quais não se poderia exigir da Fazenda Públicaqualquer pagamento.Teori Albino Zavascki traz lição singular a respeito do tema, ipsislitteris:“O processo de execução destina-se a dar cumprimento à referida norma individualizada,sendo que a tutela executiva somente poderá ser reclamada quando a obrigação,cujo cumprimento se quer ver atendido, esteja perfeitamente delineada, tanto nosseus contornos objetivos quanto nos subjetivos. Somente se contiver essas característicasé que o título realmente poderá servir de base para a execução, já que somenteassim ele habilitará o juiz, o condutor do processo executivo, a saber quem é credor,quem é devedor, qual o bem devido e a partir de quando é devido. Em suma, não podeser desencadeado qualquer ato de execução forçada enquanto o título executivo nãoestiver completo...” (ZAVASCKI. Teori Albino. Título executivo e liquidação. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 1999. p.167 – grifei)Isso porque, acrescente-se, a execução somente tem lugar na presençade uma obrigação líquida, certa e exigível, o que não ocorre nosprocessos pendentes de liquidação.Forçoso concluir, nessa linha de raciocínio e como afirmado na decisãorecorrida, que a mora para o devedor só inicia quando o títulojudicial encontrar-se acabado, pronto para a instauração da execução.Notadamente no caso da Fazenda Pública, em razão das peculiaridadesdo sistema constitucional de pagamentos, após o trânsito em julgado daR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013137


sentença liquidatória.Dessa sorte, retroagir o cômputo dos juros moratórios a 1984, comoquerem os expropriados, é desarrazoado, pois significaria reconhecer,vale dizer, uma mora fictícia no cumprimento da obrigação de pagar,mora esta que sequer teve seu termo inicial caracterizado, dada a impossibilidadede pagamento.Para finalizar o ponto, mais uma vez revela-se pertinente a lição doMinistro Teori Zavascki, quando alerta que “o quantum debeatur a serapurado é o existente à data da liquidação, e não à data da sentençacondenatória” (op. cit., p. 179).Assim, o pedido dos expropriados de que os juros moratórios retornema 1984, quer pela ausência de liquidez do título, quer pela inexistênciade mora, não merece ser acolhido.6.3 Imputação dos pagamentos já realizadosA decisão de primeiro grau ora analisada considerou, in verbis:“Enfim, deve-se pontuar que o Incra tem uma dívida e já teve requisitado um precatório,situação que deve ser abatida, na respectiva data-base, do valor total, a fim deque se chegue ao saldo quantitativo que deverá, agora, ser requisitado.Cabe gizar que tal sistemática de abatimento na época própria inibe qualquer prejuízoà autarquia em relação aos juros de mora que foram contemplados no cálculodo primeiro precatório, pois os valores serão vistos e evoluídos em termos absolutos,com os abatimentos ‘em cheio’ a título principal, notadamente porque a requisiçãonão se dá em rubricas discriminadas de principal propriamente dito, de juros compensatóriose de juros moratórios.”Não obstante o excelente trabalho levado a efeito pelo juízo de origem,neste ponto a decisão hostilizada necessita reparos. Em que pesea requisição de pagamento ser registrada no sistema de expedição eatualizada levando em conta a sua totalidade, ou seja, o somatório detodas as parcelas integrantes, a dedução das importâncias eventualmentepagas em precatórios anteriores ou administrativamente não podeseguir tal critério.Assim fazendo – e a decisão impugnada acabou por chancelar talmetodologia de abatimento –, estará o Judiciário permitindo que sobreo remanescente incidam juros moratórios. Ocorre que o valor dedutíveljá computava juros por conta da composição do cálculo, o que configuraanatocismo, este sim vedado e de corte necessário do saldo.138R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


Os pagamentos a que está sujeita a Fazenda Pública em razão decondenação judicial não possuem essência de direito civil. Aplicam-se,via de regra, normas de direito público.Nesse particular, não há previsão equivalente ao disposto no art. 354do Código Civil para os pagamentos segundo a disciplina determinadapelo art. 100 da Constituição Federal.A questão já foi examinada por esta Turma nos autos do agravo deinstrumento 2005.04.01.030682-0, cujo julgamento restou assimementado:“ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. JUROS COMPENSATÓRIOS.REMUNERATÓRIOS. MORATÓRIOS. IMPUTAÇÃO DE PAGAMENTO PRO-PORCIONAL. PRINCIPAL E ACESSÓRIOS. 1. De regra, solvido o débito principal,somente se cogitará de juros moratórios, não sendo mais cabíveis juros compensatóriosou remuneratórios, pois todo o valor principal já foi entregue ao credor. 2. Quantoà imputação do pagamento, igualmente merecem prosperar as razões da agravante,pois, em caso de atualização de conta relativa a precatório complementar, devem asverbas disponibilizadas pelo precatório ser imputadas na exata proporção das rubricasda conta original (principal, juros compensatórios, juros moratórios). 3. Agravode instrumento provido.” (TRF4, Agravo de Instrumento 2005.04.01.030682-0, 4ªTurma, Juiz Márcio Antônio Rocha, D.J.U. 08.02.2006 – destaquei)Do voto condutor, proferido pelo Desembargador Federal MárcioAntônio Rocha, extrai-se o seguinte teor:“Quanto à imputação do pagamento, igualmente merecem prosperar as razões daagravante, pois, em caso de atualização de conta relativa a precatório complementar,devem as verbas disponibilizadas pelo precatório ser imputadas na exata proporçãodas rubricas da conta original (principal, juros compensatórios, juros moratórios).Esse mecanismo é propiciado pela sistemática de cálculo da Justiça Federal, cujosprocedimentos solicitam, na elaboração, a especificação de cada rubrica.Assim, expedido o precatório para atender a tais valores, havidos, portanto, atéa elaboração da conta, não há que se pretender que toda a sistemática aí verificada edesencadeada contra o erário (ou, em outras palavras, o planejamento da imputação depagamento) seja desconsiderada com base na argumentação de que o pagamento foitardio, incidindo novos juros, especialmente os de caráter moratório.A imputação de pagamento proporcional às rubricas de origem leva em conta anecessidade de se preservar a equidade na imputação de pagamento, de modo que segaranta sempre a contínua redução da dívida principal e, portanto, o atendimento oquanto antes do credor no seu direito principal e a exoneração do devedor de eventuaisjuros compensatórios. De regra, solvido o débito principal, somente se cogitará dejuros moratórios, não sendo mais cabíveis juros compensatórios ou remuneratórios,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013139


pois todo o valor principal já foi entregue ao credor.A ausência de direcionamento de valores também ao principal na imputação depagamento é medida que enseja eternização da dívida e não encontra apoio no artigo100, § 1º, da Constituição Federal, que estabelece que devem ser incluídos no orçamentoos precatórios judiciais, apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamentoaté o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente.Assim, pela dicção constitucional, em tese, haveria o pagamento, após a expedição,apenas com a correção monetária. Todavia, se por construção jurisprudencialse aceita a incidência de juros moratórios, compensatórios, etc., há que se garantir aimputação de pagamento proporcional aos valores da conta original, sob pena de, pelaprópria sistemática dos exercícios fiscais, se eternizarem as dívidas públicas, dadoque sempre haverá defasagem. A regra do artigo 354 do Código Civil não se destina aregular o preceito constitucional, diante até natureza de direito público, e não privado,em questão.Essa linha de raciocínio encontra precedente nesta Corte, citado pelos Agravantes,nos autos 2004.04.01.020639-9/SC, relator o Excelentíssimo Desembargador FederalJOÃO SURREAUS CHAGAS.”Idêntica orientação vem registrada no Manual de Orientação de Procedimentospara os Cálculos na Justiça Federal, in verbis:“NOTA 5: Salvo decisão judicial em contrário, não deve ser aplicado o art. 354 doCódigo Civil, que, no pagamento do débito, determina abater primeiro os acessóriose depois o principal. No caso, o precatório complementar é uma situação distinta daindicada pelo Código Civil, pois segue legislação própria.”6.4 Data-base para amortização do pagamentoOs expropriados defendem que, na apuração do saldo remanescente,a amortização dos pagamentos já realizados em precatórios anterioresdeverá ser realizada considerando-se a data do efetivo pagamento, qualseja, quando o valor foi disponibilizado pelo Tribunal aos exequentes.A pretensão não merece amparo. Explica-se.Tal proceder implicaria autorizar que o período compreendido entrea data da conta e a data do depósito fosse computado para fins de atualizaçãomonetária e juros (moratórios e compensatórios), o que já foiamplamente debatido e negado pelo Supremo Tribunal Federal.Vigora forte a tese de que à Fazenda Pública aplicam-se as regras depagamento estampadas no art. 100 da Carta Política, trazendo peculiaridadesoutras não verificadas nas relações entre particulares.140R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


Caso se adote como referência a data do efetivo pagamento, assimcomo pretendem os expropriados, a data da liberação do depósito, estarãoincidindo novos encargos sobre uma importância a rigor já processadapara pagamento.Não é demais lembrar que o precatório regularmente inscrito emorçamento submete-se a regime especial e dá lugar à modalidade decorreção monetária e juros fixados no art. 100, § 12, da ConstituiçãoFederal.Tal como já registrado no tópico 2.2, incidem no interregno posteriorà expedição da requisição de pagamento os parâmetros meramente administrativose que não se confundem com as determinações no títuloexecutivo judicial.Tampouco representam ofensa à coisa julgada. De outra forma, jamaisse chegaria ao valor devido, e as execuções não se encerrariamcom a satisfação do crédito pretendido pelos exequentes. Como, aliás,ocorria na sistemática anterior.Com efeito, nos moldes atuais, cada precatório é expedido como parcelaautônoma, de modo que, uma vez processado e em curso normal,nenhum efeito terá sobre a parcela remanescente, exceto para apurar--lhe o valor em operação matemática.Melhor esclarecendo, as requisições de pagamento sujeitam-se aoregime criado pelo art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Provisórias(EC 30/2000). Somente se computam novos juros a partir dasegunda parcela, como determinado nas leis orçamentárias, exemplificativamentena Lei 10.707/03 (art. 22, IV), posteriormente reprisadaem suas edições seguintes, como no caso da Lei 12.017/09, ou quandoo pagamento da fração não ocorrer dentro do prazo constitucional.De qualquer maneira, ocorrendo alguma dessas hipóteses, o cálculoda diferença deverá ser separado do restante da condenação, porque,além de possuir causa independente daqueles valores que de momentose discutem, tem reflexo exclusivo sobre aquela parcela em atraso, enão sobre o total da indenização.Por todas as razões até então lançadas, é digna de manutenção integrala decisão de primeiro grau que apurou o saldo na data da últimaatualização da conta (2001), cujos fundamentos permito-me reproduzirR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013141


a seguir:“b) da necessidade de abater o valor requisitado em precatório da base de cálculodos juros.O sistema de expedição de precatórios é um regime pelo qual se efetuará o pagamentodas dívidas da Fazenda Pública reconhecidas em sentença judiciária.Sendo um regime, a inscrição não significa, evidentemente, o pagamento.Logo, não há lastro para que se considere que o valor inscrito em 27.06.2003 pormeio do precatório 2003/0234 (autuado no TRF pelo 2003.04.02.005828-8), deR$ 101.105.609,69, data-base 11/2001, sendo R$ 95.045.350,07 de principal (combeneficiários individualizados) e R$ 6.060.259,62 de honorários (em prol de Vasconcelose Vasconcelos Advogados SC), tenha sido pago em 27.06.2003.Entretanto, noutro giro, uma vez que representava um montante incontroverso ecomo tal foi inscrito, requisitado autonomamente e vem sendo pago desde 2004, nãose pode considerá-lo como conta integrante do valor ora em execução.Com efeito, o precatório expedido enquadrou-se no regime de parcelamento previstono art. 78 do ADCT, incluído pela EC 30, de 13.09.2000:‘Art. 78. Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os denatureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições ConstitucionaisTransitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivosrecursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data depromulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 dedezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescidode juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dezanos, permitida a cessão dos créditos.§ 1º É permitida a decomposição de parcelas, a critério do credor.§ 2º As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão, se não liquidadasaté o final do exercício a que se referem, poder liberatório do pagamento detributos da entidade devedora.§ 3º O prazo referido no caput deste artigo fica reduzido para dois anos, nos casosde precatórios judiciais originários de desapropriação de imóvel residencial do credor,desde que comprovadamente único à época da imissão na posse.§ 4º O Presidente do Tribunal competente deverá, vencido o prazo ou em caso deomissão no orçamento, ou preterição ao direito de precedência, a requerimento docredor, requisitar ou determinar o sequestro de recursos financeiros da entidade executada,suficientes à satisfação da prestação.’Tem-se, então, um regime especial de parcelamento de precatório que conta coma previsão de liquidação pelo valor real (isto é, com correção monetária), em até 10prestações anuais, iguais e sucessivas, com acréscimo de juros legais, que são pagosconforme regra incluída na Lei Orçamentária editada para cada exercício, de cujaregra faço citação exemplificativa da Lei 12.017, de 12.08.2009, que dispõe sobrediretrizes para elaboração e execução da Lei Orçamentária de 2010:142R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


‘Art. 27. A inclusão de dotações na Lei Orçamentária de 2010, destinadas ao pagamentode precatórios parcelados, tendo em vista o disposto no art. 78 do ADCT,far-se-á de acordo com os seguintes critérios:(...)VI – os juros legais, à taxa de 6% a.a. (seis por cento ao ano), serão acrescidos aosprecatórios objeto de parcelamento, a partir da segunda parcela, tendo como termoinicial o mês de janeiro do ano em que é devida a segunda parcela.’Enfim, a inclusão do precatório no parcelamento representa a necessária submissãodo valor requisitado a tal sistema, de modo que todas as questões que disseremrespeito a ele devem ser tratadas, autonomamente, nos autos em que requisitado eindependentemente de questões afetas a valores nele não contemplados.Portanto, realmente não cabe aos exequentes estabelecerem planilhas de cálculocontemplando os valores que já foram pagos ou os que ainda o serão, posicionando--os em tal ou qual data, seja para que finalidade for, inclusive a de criar um ‘crédito’virtual da autarquia pelos valores já quitados, projetando-os com os mesmos critériosdo ‘débito’ para manter simetria.Nessa senda, se há alguma pretensão a ser traçada em relação ao valor já requisitado,como, por exemplo, diferenças de correção monetária ou inclusão de juros outrosque não os estabelecidos no art. 78 (os legais de 6% ao ano a contar da 2ª parcela), apostulação respectiva e a correlata análise deverão ser feitas à luz dos ditames constitucionaise legais aplicáveis ao caso do parcelamento; e, se verificado algum saldo emdecorrência de eventuais diferenças – que somente poderá ser aferido ao final do prazode parcelamento –, deverá ocorrer a requisição em novo precatório, se for o caso.A única importância que o valor já requisitado tem em relação ao valor que orase analisa é de ser abatido na sua data-base de cálculo, porque, afinal, está sujeito aum regime de pagamento autônomo e não pode ser contabilizado duplamente comocrédito dos exequentes, nem como ‘crédito virtual’ da autarquia. E se fará na data-basedo cálculo porque, incluído no regime, a atualização é feita naquele.Enfim, deve-se pontuar que o Incra tem uma dívida e já teve requisitado um precatório,situação que deve ser abatida, na respectiva data-base, do valor total, a fim deque se chegue ao saldo quantitativo que deverá, agora, ser requisitado.Cabe gizar que tal sistemática de abatimento na época própria inibe qualquer prejuízoà autarquia em relação aos juros de mora que foram contemplados no cálculodo primeiro precatório, pois os valores serão vistos e evoluídos em termos absolutos,com os abatimentos ‘em cheio’ a título principal, notadamente porque a requisiçãonão se dá em rubricas discriminadas de principal propriamente dito, de juros compensatóriose de juros moratórios.”Entretanto, o saldo apurado na forma da decisão agravada pende deexpedição de precatório e, portanto, como tal deve ser tratado.Dessa forma, que seja atualizado monetariamente até momento próximo,sem, todavia, a incidência de novos juros moratórios a contar daR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013143


forma estabelecida pelo art. 15-B do Decreto-Lei 3.365/41 (incluídopela MP 1.901-30/99) e com o acréscimo dos compensatóriosincidentes sobre o remanescente, tudo isso até a data da expedição darequisição de pagamento.Tais critérios foram adotados pelo Juízo a quo, como se verifica dadiscriminação do crédito constante no tópico “5” da decisão agravada,em particular do saldo final apurado em seu item “c”.7 ConclusõesPor todas essas razões, conclui-se:(a) ao agravo de instrumento 0008729-80.2011.404.0000/RS, interpostopelo Incra, deve ser dado parcial provimento para afastar oabatimento pelo valor total e determinar que o cálculo do saldo remanescentepreserve a proporcionalidade, de modo a deduzir parcelasde idêntica natureza (principal de principal, juros de mora de juros demora, juros compensatórios de juros compensatórios);(b) ao agravo de instrumento 0003108-05.2011.404.0000/RS,interposto por José Ernesto Pizzato e outros, deve ser negado provimento;(c) ao agravo de instrumento 0003110-72.2011.404.0000, interpostopor Fulgêncio Bertoluzzi e outro, deve ser negado provimento;(d) ao agravo de instrumento 0003115-94.2011.404.0000, interpostopor Bolivar Annoni, deve ser negado provimento.Para finalizar, os próprios fundamentos desta decisão, bem comoa análise da legislação pertinente à espécie, já são suficientes para oprequestionamento da matéria nas Instâncias Superiores, evitando-se anecessidade de oposição de embargos de declaração tão somente paraeste fim, o que nitidamente evidenciaria a finalidade procrastinatóriado recurso, passível de cominação de multa, nos moldes do contido noparágrafo único do art. 538 do Código de Processo Civil.Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao presente agravode instrumento, na forma da fundamentação.É o voto.144R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


VOTO-VISTAO Exmo. Sr. Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior: O Relatorapresentou seu voto na sessão da 4ª Turma de 04.09.12. Pedi vistados autos e, nesta sessão de 18.09.12, que é a sessão subsequente àquela,estou trazendo os autos em mesa na forma regimental (artigo 174 doRegimento Interno do TRF4), com voto-vista nestes termos:1 IntroduçãoMinha primeira impressão seria prestigiar a decisão agravada eacompanhar o voto do Relator, porque o valor da indenização pareciabastante elevado e o voto está fundamentado com inteligência e detalhe.Entretanto, percebendo o empenho e a angústia dos procuradoresdas partes, percebi que esta causa é diferenciada. Não só pelos valoresdiscutidos (o tamanho da indenização), mas também – e principalmente– porque os fatos que geraram a indenização decorrem de decretoexpropriatório de 1972 (Decreto Presidencial 70.232, de 03 de marçode 1972) (o tempo da tramitação). Praticamente este é o tempo de discussãoda causa: 40 anos.Para um processo desses, com valor de indenização e tempo de tramitaçãocomo esses, os recursos deveriam ser plenos e assegurar amplaspossibilidades às partes para discussão e demonstração de suas teses.Entretanto, como são agravos de instrumento, as leis do processonão permitem sustentação oral pelas partes nem acesso dos julgadoresà íntegra dos autos do processo. Os fatos chegam ao conhecimento dosjulgadores apenas pelas petições escritas e pelo instrumento formado apartir do recurso, que contém as peças relevantes dos autos e da controvérsia,mas não permitem um conhecimento completo da realidade e detodos os andamentos processuais.Tudo isso obriga o julgador a examinar com muita atenção o processo.Afinal, depois de quase 40 anos de busca por justiça, o valorpretendido a título de “diferenças ainda devidas” corresponde a R$694.855.259,94 (R$ 648.329.151,05 de principal e R$ 46.526.108,89de honorários advocatícios), tendo sido reduzido pela decisão agravadaa R$ 266.486.380,85 (R$ 247.100.365,66 de principal e R$19.386.015,19 de honorários), e sendo passível de outra redução aindaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013145


pelos critérios propostos pelo voto do Relator, provendo o recurso doIncra e desprovendo os recursos dos expropriados.Ouvi atentamente o voto do Relator, pedi vista, li as petições e aspeças dos instrumentos de agravo, e confesso que não sabia o que fazer.Não sabia como julgar e equacionar esses quase 40 anos de tramitaçãoe aqueles quase 700 milhões de reais.A solução que encontrei foi fazer o que todo juiz faz e deve fazerquando não sabe o que fazer: estudei. Li os instrumentos de agravo, aspetições das partes, a decisão recorrida, os argumentos do Relator. Li eestudei o quanto pude sobre o processo, sobre os fatos provados e sobreas questões jurídicas controvertidas.Entretanto, num processo como este, estudar é pouco, porque, emborapareça paradoxal, questões novas e questões velhas se confundeme podem confundir o julgador.Falo em questões velhas porque a controvérsia remonta às décadasde 1970 e 1980 (decreto expropriatório, sentença de conhecimento, liquidaçãode sentença), e porque a temática abordada é velha conhecidanos tribunais brasileiros, desde o Decreto-Lei 3.365, de 21 de junho de1941.Temos um precioso trabalho pretoriano de lapidação dos conceitose de definição jurisprudencial dos critérios para busca da justa indenizaçãona desapropriação direta e na indireta que atravessa os tempose acompanha a história de vários tribunais superiores brasileiros, doantigo Supremo Tribunal Federal e do extinto Tribunal Federal de Recursos,até o novel Superior Tribunal de Justiça e o renovado SupremoTribunal Federal.Posso contar cerca de treze súmulas desses tribunais dando contaespecificamente das questões tratadas nesta causa (cumulação de juros,critérios de juros moratórios e compensatórios, termo inicial dos juros),o que mostra que o trabalho jurisprudencial e a construção pretorianatêm sido incessantes e produtivos ao longo dessas décadas todas de vigênciada legislação sobre desapropriação.Mas as questões também são novas porque os tempos mudaram e asleis foram alteradas ao longo da tramitação do processo.Temos nova sistemática de pagamentos por precatórios (artigo 100146R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


da Constituição Federal; Emendas Constitucionais 30/2000 e 62/2009),com reflexos sobre os critérios de mora e de juros pela Fazenda Pública(Leis 9.494/1997 e 11.960/2009, Medida Provisória 2.180-35/2001),que ainda estão sendo conhecidas e examinadas pelos tribunais brasileiros.Temos, também, uma tentativa de insistentemente legislar por medidasprovisórias para alterar a sistemática de encargos legais nas açõesde desapropriação direta e até mesmo indireta, iniciada com a MedidaProvisória 1.577, de 11 de junho de 1997, e concluída com a MedidaProvisória 2.183-56, de 24 de agosto de 2001, muitas vezes modificandoe até mesmo suprimindo institutos jurídicos consagrados pelotrabalho de décadas da jurisprudência, como é o caso do artigo 15-Bdo DL 3.365/41, acrescentado pela MP 1.901-30, de 24 de setembro de1999 (questão central no julgamento destes agravos), e agora surgindoos primeiros precedentes dos tribunais superiores a respeito de sua legitimidadee constitucionalidade.Como mencionei, as questões são velhas, mas também são novas,e chama a atenção ainda que muitas delas sejam paradoxais, como é ocaso da desapropriação indireta. Explico.Pela melhor doutrina, a desapropriação indireta sequer era consideradainstituto jurídico, como consta na lição respeitada de JoséCarlos de Moraes Salles: “embora tenhamos mencionado a desapropriaçãoindireta entre os institutos afins à desapropriação, a verdadeé que a mesma não pode ser considerada um instituto no sentidoexato da palavra, pois, como veremos, se trata, as mais das vezes,de ato ilícito cometido pelos prepostos da Administração” (SAL-LES, José Carlos de Moraes. A desapropriação à luz da doutrina eda jurisprudência. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.846 – destaquei).Mas, na MP 1.901-30/99 e em suas reedições, essa figura se tornaquase instituto jurídico, referida como “ação de indenização porapossamento administrativo ou desapropriação indireta”, com prazo deprescrição (novo parágrafo único do artigo 10 do DL 3.365/41) e comprevisão de idêntico tratamento à desapropriação quanto aos juros moratóriose compensatórios (novo artigo 15-A, § 2º, do DL 3.365/41). EmR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013147


ambas as situações, a nova legislação contraria entendimento cristalizadoem súmulas da jurisprudência predominante nos tribunais brasileiros(TFR, STJ, STF).Ora, a Constituição protege o direito de propriedade e estabeleceque o Poder Público não poderá agredir o cidadão nem confiscar aquelapropriedade particular fora dos casos e do devido processo constitucionalmenteprotegido e legalmente estabelecido (artigo 5º, XXII, XXIVe LIV, da Constituição Federal). Mas a legislação infraconstitucionaldisciplina e regulamenta, em detrimento do cidadão (contra os critériossumulados pelos tribunais), os critérios de indenização para estes casosem que o Poder Público descumpre a Constituição Federal. Ou seja,permite-se pela legislação que o Poder Público faça o que não pode,pela Constituição, fazer.Para não me alongar mais nessas considerações introdutórias, quesão importantes para contextualizar meu voto, menciono que aquilo queagora apresento como voto é fruto desta honesta e sincera tentativa defazer justiça e também de respeitar a justiça que já foi tentada fazer pelosoutros julgadores que me antecederam em todas as ações, processose incidentes que compõem esta causa da desapropriação da FazendaSarandi-Annoni.Eu tinha dois anos de idade quando foi publicado o decreto expropriatóriodaquele imóvel rural. Ainda sequer estava na escola. Hoje, tenhomais de 40 anos, sou o desembargador mais novo deste tribunal, e acausa ainda não foi definitivamente resolvida nos tribunais brasileiros.Sinceramente, espero que o processo termine antes que eu venha a sero desembargador mais antigo deste tribunal.Portanto, voto e justifico meu voto não pensando apenas no momentopresente, mas também olhando para o passado (quase 40 anos detramitação) e para o futuro (quase 700 milhões de saldo remanescentede indenização), buscando fazer e garantir a ambas as partes a justiçapura e simples que lhes promete a Constituição, sem qualificativos nemqualificações, quando estabelece em seu inciso XXXV do artigo 5º que“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaçaa direito”.148R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


2 Metodologia e critérios deste voto-vistaPasso a explicar a metodologia e os critérios deste voto.Começo pelas dificuldades que encontrei para proferir o voto, enumerandoaquelas que são relevantes para a explicitação dos motivos demeu convencimento, a saber:(a) o longo tempo de tramitação da causa gerou muitos incidentese muitos volumes nos autos judiciais (o Relator menciona quatro processosde execução e o juízo de origem fala em dezenas de volumes daantiga ação originária);(b) o acesso parcial apenas aos instrumentos dos agravos, sem teracesso à íntegra de toda tramitação dos tantos volumes do processo deorigem;(c) a tramitação anômala e atípica do processo desde sua origem, nadécada de 1970, quando a ação de desapropriação direta foi extinta e aação anulatória da expropriação foi transformada em ação por desapropriaçãoindireta, remetendo-se para a liquidação da sentença a definiçãodo valor e dos critérios da justa indenização;(d) a dificuldade para identificar o momento do trânsito em julgadoda liquidação da sentença, já que não ocorreu em momento único e jáque não temos acesso à íntegra dos autos do processo originário;(e) as mudanças havidas quanto aos critérios constitucionais e legaispara pagamentos feitos pela Fazenda Pública por precatórios (artigo 100da Constituição Federal; Emendas Constitucionais 30/2000 e 62/2009),com reflexos sobre os critérios de mora e de juros pela Fazenda Pública(Leis 9.494/1997 e 11.960/2009; Medida Provisória 2.180-35/2001);(f) as mudanças havidas quanto aos critérios legais para cálculo dajusta indenização e consectários legais em ações de desapropriação diretae indireta (iniciadas com a Medida Provisória 1.577, de 11 de junhode 1997, e concluídas com a Medida Provisória 2.183-56, de 24 deagosto de 2001), muitas vezes modificando e até mesmo suprimindoinstitutos jurídicos consagrados pelo trabalho de décadas de jurisprudência,como é o caso do artigo 15-B do DL 3.365/41, acrescentadopela MP 1.901-30, de 24 de setembro de 1999.O que me parece que precisamos evitar é desrespeitar o velho provérbiopopular de que “a justiça tarda, mas não falha”. Por muitos motivos,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013149


examinados ao longo do voto, a justiça está tardando em resolver logoesta causa. Entretanto, pior que isso seria permitirmos que, além de tardar,a justiça falhasse, dando aos expropriados indenização incompletaou forçando o pagamento pelo Incra de indenização excessiva. No meuentender, para que não se cometa nenhum desses pecados, precisamos:(a) evitar causar maior prejuízo aos expropriados, que já foram expropriadosno passado e já tiveram resposta jurisdicional duplamentetransitada em julgado (decisões das ações de conhecimento e de liquidação).Não é mais questão apenas de “justa indenização”, mas tambémde “coisa julgada”;(b) evitar causar prejuízo à Fazenda Pública e ao patrimônio público,permitindo indenização “astronômica”, “fantástica” ou “fabulosa”,como chegou a ser referido nas manifestações das partes, sem que essedireito tivesse sido reconhecido por coisa julgada legítima;(c) evitar rediscutir o que já foi discutido, buscar novos critérios dejustiça ou de relativização da justiça que já foi feita sem que existammotivos imperiosos, legais e constitucionais que permitam fazê-lo. Liberdade,igualdade, justiça – tudo isso é importante para a construçãode uma sociedade justa e de um estado democrático, mas vale pouco senão caminharmos pelos caminhos do devido processo legal.Vou tentar alcançar esses objetivos buscando o que é justo, mas tambémrespeitando o que já foi reconhecido como justo pelos julgadoresque me antecederam. Para tanto, será preciso entender e interpretar otítulo executivo, reconstruindo os fatos e situando-os no tempo. Daí aimportância da cronologia dos fatos, que deve anteceder a discussãosobre os argumentos dos agravos.Também será imprescindível que me atenha aos limites do efeitodevolutivo dos recursos (agravos de instrumento). Ao juízo de origemcabe resolver e prover as demais questões discutidas no processo, a estetribunal de apelação cabendo apenas conhecer da controvérsia nestemomento, nos limites em que está posta, em que foi interlocutoriamentedecidida pelo juízo de origem e em que tenha sido impugnada peloagravo de instrumento das partes. Não é por outros motivos que a leiprocessual estabelece: “o julgamento proferido pelo tribunal substituiráa sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso”150R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


(artigo 512 do CPC) e “a apelação devolverá ao tribunal o conhecimentoda matéria impugnada” (artigo 515 do CPC, aplicável também aoagravo de instrumento).Aqui convém um parênteses quanto ao efeito devolutivo do agravode instrumento e sua possibilidade de corrigir o excesso que o Incraatribui aos critérios controvertidos nos agravos das partes: mesmo queo valor da indenização venha a ser reduzido pelo acolhimento de outraspretensões do Incra e da União (quanto ao abatimento de parcelamentose à imputação em pagamento), ainda assim parece difícil imputareventual excesso (quase bilionário) no valor da indenização apenas aocômputo dos juros moratórios previstos no título executivo (0,5% aomês, a contar do trânsito em julgado, conforme o item 19 do acórdão doTribunal Federal de Recursos na Apelação Cível 128.078/RS (“Os jurosmoratórios serão calculados a partir do trânsito em julgado da sentença,na forma prevista na Súmula 70 desta Corte”).Percebe-se que a sentença de liquidação dava juros moratórios comcritérios mais amplos (maiores), porque os concedia a partir da citação(“Sobre este quantitativo incidem, tão só, juros moratórios de 6% aoano, desde a citação...”). Afinal, era de desapropriação indireta que setratava: não se falava mais em desapropriação direta, aquela em queo Estado observa o devido processo legal e age licitamente. Estamosfalando de desapropriação indireta, em que o Estado comete ilegalidade(arbitrariedade, ato ilícito) que agride o direito básico do cidadão àpropriedade e à prévia indenização da propriedade perdida por motivosde interesse público ou utilidade social. O critério da sentença de liquidaçãonão parecia arbitrário nem excessivo quando o então Juiz Federalda Segunda Vara de Porto Alegre, Osvaldo Moacir Alvarez, concedeujuros moratórios a contar da citação, porque é ali que ficou caracterizadaa mora do Estado-devedor, que arbitrariamente se apossou dapropriedade dos particulares.Mas essa é questão superada, e os juros moratórios ficaram estabelecidoscomo sendo contados à taxa de meio por cento ao mês, a contardo trânsito em julgado, conforme estabelecido no acórdão do TribunalFederal de Recursos que julgou a Apelação Cível 128.087/RS.Mas será que é disso que surge o excesso quase bilionário no valorR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013151


da indenização? De onde veio esse critério que põe o termo inicial dosjuros moratórios no trânsito em julgado da sentença? Não é precisomuito esforço para responder que este critério não veio da lei, propriamente,mas de labor jurisprudencial que já durava décadas e que estavapacificado na jurisprudência dos tribunais brasileiros, começando coma Súmula 70 do Tribunal Federal de Recursos (“os juros moratórios, nadesapropriação, fluem a partir do trânsito em julgado da sentença quefixa a indenização”) e sendo confirmados com a também Súmula 70 doSuperior Tribunal de Justiça (“os juros moratórios, na desapropriaçãodireta ou indireta, contam-se desde o trânsito em julgado da sentença”).Ora, mas será que a indenização excessiva que desvirtua o justo preçoteria surgido deste critério construído pelos tribunais e utilizado empraticamente todos os processos de desapropriação que tramitaram naJustiça Brasileira ao longo de décadas?Seja como for, convém salientar aqui que o efeito devolutivo doagravo de instrumento é o que conforma e limita a cognição do tribunalno julgamento dos recursos das partes, não podendo avançar emmatérias que não tenham sido especificamente decididas pelo juízo deorigem e recorridas pelas partes.Retornando à metodologia que este julgador adota na formação deseu convencimento e na elaboração de seu julgamento, convém aindaexplicar como lidei com o fato de não ter acesso à integra dos autos doprocesso de origem e de ter acesso apenas aos instrumentos dos agravos,formados segundo estabelecido na lei processual. Então, explico:(a) vou me limitar ao efeito devolutivo do recurso, àquilo que estáem discussão no duplo grau de jurisdição, atendo-me ao alcance da cogniçãodos agravos de instrumento, que estão limitados ao que as partesimpugnaram quanto à decisão recorrida. Reafirmo minha convicção deque o julgador recursal está limitado pelo efeito devolutivo do recurso,não se tratando aqui de reexame necessário nem sendo viável transformaro agravo de instrumento em ação rescisória. A justiça do que já foidecidido no processo e restou precluso é matéria estranha ao agravo deinstrumento e não é passível, ao menos no caso dos autos, de justificarqualquer rescisão de coisa julgada;(b) vou examinar os documentos e os fatos que estão contidos nos152R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


instrumentos dos quatro agravos interpostos pelas partes, acrescidos aeles as cópias das duas sentenças de primeiro grau (da ação de conhecimentode 1984 e da liquidação de 1986), que são de conhecimentodas partes e que solicitei informalmente à secretaria da vara de origem;(c) vou examinar e considerar a narrativa dos fatos feita na decisãoagravada, que dedica grande parte do respectivo relatório à tarefa deresumir a tramitação dos processos relacionados à causa que está decidindo(itens 1 a 4 da decisão recorrida), e também considerar o “RelatórioSobre a Situação Processual Expropriação da Fazenda Sarandi--Annoni”, feito pelos expropriados em 2009 (fls 7931-7953 do processo97.12.02694-9 e fls 163-186 do processo 0000452-40.2010.404.7104),em uma tentativa de resumir a tramitação do processo e permitir que ojuízo tivesse um resumo dos fatos mais relevantes.Feitas essas considerações prévias, passo ao exame da decisão agravadae dos quatro agravos.3 Decisão agravadaO ato judicial agravado é a decisão interlocutória proferida pelojuiz federal substituto Rodrigo Becker Pinto, que consta do processo0000452-40.2010.404.7104/RS e foi publicada no D.E. em 21.02.2011(documento GEDPRO 6565432).No próprio relatório da decisão agravada (item II da decisão agravada– destaquei), seu objeto é assim resumido:“1. Trata-se de execução de valor suplementar relativo ao precatório requisitadonos autos 97.202694-9, em que, em 27.06.2003, expediu-se o precatório requisitório 2003/0234 (autuado no TRF pelo 2003.04.02.005828-8), pelo valor incontroversode R$ 101.105.609,69, sendo R$ 95.045.350,07 de principal (com beneficiáriosindividualizados) e R$ 6.060.259,62 de honorários (em prol de Vasconcelos e VasconcelosAdvogados SC), data-base 11/2001.2. Agora, a pretensão da parte expropriada é de obter o pagamento suplementar deR$ 694.855.259,94, sendo R$ 648.329.151,05 a título de principal e R$ 46.526.108,89de honorários, data-base 01/2010, uma vez que a discussão processual sobre a parcelaentão controvertida foi encerrada com o julgamento dos Recursos Especiais 436.898 e436.047 (interpostos por ela e providos) e Recursos Extraordinários 445.531 e 444.532(interpostos, respectivamente, pela União e pelo Incra, ao final desprovidos).”Entre outras questões, a decisão agravada resolvia:(a) quais critérios de atualização monetária, de juros moratórios eR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013153


compensatórios e de discriminação para cada um dos expropriados deveriamser observados para prosseguimento da execução e satisfaçãodos credores (expropriados) em cumprimento ao título executivo;(b) que os valores devidos não correspondiam aos R$ 648.329.151,05a título de principal e aos R$ 46.526.108,89 a título de honorários pretendidospelos expropriados, e que havia excessos de execução de R$401.228.636,36 e de R$ 27.140.093,70, respectivamente de principal ede honorários, que não eram devidos e deveriam ser excluídos;(c) que os valores pelos quais deveria prosseguir a execução seriamde apenas R$ 247.100.514,69 a título de principal e R$ 19.386.015,19 atítulo de honorários (valores de 01.01.2010);(d) que, “feitas todas as intimações e independentemente da interposiçãode recursos de agravos de instrumento, expeça-se precatórioobservando-se a planilha acima discriminada no que se refere ao principal(R$ 247.100.365,66) e ao valor dos honorários advocatícios desucumbência (R$ 19.386.015,19), estes em favor de Vasconcelos e VasconcelosAdvogados SC, ambos com data-base de 01.01.2010”.Em resumo, esta é a decisão agravada.4 Objeto dos quatro agravosOs agravos de instrumento não se voltam contra os juros compensatórios,que já tinham sido resolvidos, inclusive quanto à superveniênciade alteração legislativa em seus critérios por força da MP 1.901-30/1999 e suas reedições (STF – RE 229.885-4, 251.442-0, 445.531 e444.532), inclusive tendo sido o Incra penalizado pelo STF por tentarrediscutir coisa julgada quanto aos critérios já decididos (STF – AgRgRE444.532-8).Basicamente, os agravos se voltam contra estes critérios: (a) cálculodos juros moratórios, discutindo a aplicação da MP 1.901-30/1999 (ereedições) e a nova tese suscitada pelo grupo de trabalho de procuradorese contadores do Incra quanto à aplicação imediata do novo critériode juros moratórios estabelecido no artigo 15-B do DL 3.365/41,acrescentado pela MP 1.901-30/1999; (b) critérios de abatimento oucompensação dos valores já requisitados em precatório de valor incontroversoe que está sendo pago em parcelas; (c) critérios de imputação154R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


de pagamentos já realizados.Quanto ao agravo 0003108-05.2011.404.0000, os agravantes JoséErnesto Pizzato Annoni e outros pedem (a) sejam os juros moratórioscalculados e reincluídos desde 29.02.1984, à razão de 0,5% ao mês,sobre a conta (principal e juros compensatórios), porque: (a-1) o artigo15-B do DL 3.365/41, acrescido pela MP 1901-30/99, é inconstitucional(violação ao artigo 5º, caput, XXII e XXIV da CF e ao artigo 78 doADCT, na redação da EC 30/00); (a-2) integram o título executivo dacarta de sentença 97.12.02694-9; (a-3) foram deferidos na liquidaçãode sentença pela decisão do TFR em 16.12.87, e sua exclusão atentacontra a coisa julgada, o direito de propriedade e a justa indenização,entre outros princípios previstos na Constituição Federal e na legislaçãoprocessual; (a-4) União e Incra se conformaram com os juros, deles nãorecorrendo em 1986 (preclusão lógica); (a-5) esses juros não são aquelesda MP 1.901-30/99, e esta não pode alterá-los; (a-6) havia mora daFazenda, ainda na vigência da CF/69, e isso faz os juros serem devidos.Também pedem (b) seja acolhido o abatimento dos valores pagos pormeio do precatório 2003.04.02.005828-8 na data do efetivo pagamentode cada parcela, conforme cálculo apresentado na execução, porque: (b-1) o valor foi requisitado em 2003 e começou a ser pago em 2004, masnão houve pagamento integral em 2001; (b-2) os expropriados fazemimputação no pagamento dos valores parciais, fazendo incidir juros ecorreção sobre os valores ainda não pagos até que fossem pagos.Quanto ao agravo 0003110-72.2011.404.0000, os agravantes FulgêncioBortoluzzi e outro formulam os mesmos pedidos (a) e (b) doagravo anterior, apenas não pedindo declaração incidental da inconstitucionalidadedo artigo 15-B do DL 3.365/41, acrescido pela MP 1901-30/99.Quanto ao agravo 0003115-94.2011.404.0000, o agravante BolívarAnnoni formula os mesmos pedidos (a) e (b) do agravo anterior, apenasnão pedindo declaração incidental da inconstitucionalidade do artigo15-B do DL 3.365/41, acrescido pela MPF 1901-30/99.Quanto ao agravo 0008729-80.2011.404.0000, o agravante Incrapede (c) seja adotado o critério de imputação que indica (juros sobrejuros, principal sobre principal), quanto ao pagamento das parcelas doR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013155


precatório requisitado em 2003, porque: (c-1) juros compensatórios nãopodem incidir sobre juros compensatórios; (c-2) as Súmulas 113 e 114do STJ assim indicam; (c-3) é preciso manter proporcionalidade quantoaos pagamentos (juros com juros, principal com principal); (c-4) háprecedentes do TRF4 nesse sentido.5 Conteúdo do voto do relatorO voto do Relator, juiz federal João Pedro Gebran Neto, foi apresentadona sessão da 4ª Turma de 04.09.2012, no sentido de negar provimentoaos três agravos de instrumento dos expropriados e de dar parcialprovimento ao agravo de instrumento do Incra “para afastar o abatimentopelo valor total e determinar que o cálculo do saldo remanescentepreserve a proporcionalidade, de modo a deduzir parcelas de idênticanatureza (principal de principal, juros de mora de juros de mora, juroscompensatórios de juros compensatórios)”.Em breve resumo, entendi que o voto do Relator:(a) quanto aos juros moratórios, negando provimento aos três agravosde instrumento dos expropriados, estabelece que: (a-1) a mora não começoucom o trânsito em julgado da ação de conhecimento (em 1984),mas com o trânsito em julgado da liquidação da sentença, quando foijulgado definitivamente o último recurso pelo STF (em 2000); (a-2)nessa ocasião, entretanto, estava vigente o artigo 15-B do DL 3.365/41,acrescentado pela MP 1.901-30, de 24.09.99, que estabeleceu novoscritérios de juros moratórios, compatíveis com o novo entendimentodos tribunais quanto ao regime de mora da Fazenda Pública no sistemade precatório; (a-3) os juros moratórios, portanto, somente seriam devidosna forma da nova legislação (artigo 15-B do DL 3.365/41, na redaçãoacrescentada pela MP 1.901-30, de 24.09.1999), que se aplica imediatamente,somente sendo então devidos os juros moratórios quando(e se) houver atraso no pagamento do precatório (“os juros moratóriosdestinam-se a recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamentoda indenização fixada na decisão final de mérito, e somente serãodevidos à razão de até seis por cento ao ano, a partir de 1º de janeirodo exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nostermos do art. 100 da Constituição”);156R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


(b) quanto à data-base para amortização dos pagamentos, negandoprovimento aos três agravos de instrumento dos expropriados, o Relatormanteve os critério da decisão agravada;(c) quanto à imputação dos pagamentos já realizados, o Relator votoupara dar parcial provimento ao agravo de instrumento do Incra para“afastar o abatimento pelo valor total e determinar que o cálculo dosaldo remanescente preserve a proporcionalidade, de modo a deduzirparcelas de idênticas naturezas (principal de principal, juros de mora dejuros de mora, juros compensatórios de juros compensatórios)”.Feitas essas considerações introdutórias, passo ao exame da controvérsia.6 Juros moratórios (agravo dos expropriados)Começo pelos juros moratórios, que são o tema principal dos trêsagravos de instrumento dos expropriados. Para dar conta dessa questão,meu voto abordará: (a) a formação do título executivo; (b) o entendimentodo juízo de origem e do Relator sobre os juros moratórios; (c) acontrovérsia sobre os juros moratórios; (d) o exame da primeira questãorelevante, que diz respeito à definição de qual trânsito em julgado deveser considerado para identificação do termo inicial dos juros moratórios(se aquele da ação de conhecimento ou aquele da liquidação); (e) oexame da segunda questão relevante, que diz respeito à identificaçãotemporal do momento ou dos momentos em que ocorreu esse trânsitoem julgado; (f) o exame da terceira questão relevante, que diz respeito àidentificação da legislação vigente para cálculo dos juros moratórios nomomento desse trânsito em julgado; (g) o exame da constitucionalidadedo artigo 15-B do DL 3.365/41, acrescentado pela MP 1.901-30/99;(h) o exame dos efeitos da aplicação dessa norma legal, se superada aalegação de sua inconstitucionalidade.6.1 A formação do título executivoComeço pela formação do título executivo, dizendo que o processoteve tramitação atípica na fase de conhecimento. Explico:Inicialmente, foram propostas duas ações (uma ação de desapropriaçãopelo Incra e outra ação de anulação do decreto expropriatório pelos“expropriados”). Estas acabaram transformadas em ação de desapro-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013157


priação indireta, conforme decidido na sentença de 1977, e transitadaem julgado em 1984.A sentença de 31.10.1977, proferida pelo Juiz Federal da 3ª Vara dePorto Alegre, João Cesar Leitão Krieger, julgou em conjunto as duasações, assim constando do dispositivo:“Pelos fundamentos dados e mais que dos autos consta, dou pela extinção da açãode desapropriação e JULGO PROCEDENTE a ação ordinária, para declarar nuloo ato expropriatório, determinando, assim, o cancelamento da transcrição, feita emnome do Instituto, o qual deverá ser demitido da posse do imóvel em prol dos autores.CONDENO a mesma autarquia e a UNIÃO FEDERAL a comporem o valor do dano,que for apurado em liquidação, bem como ao pagamento de honorários dos senhoresPeritos e advogados e das custas em ambas as ações.”Essa tramitação atípica está resumida no início do voto da Apelação128.087-RS no Tribunal Federal de Recursos (que julgava em apelaçãoa sentença da liquidação), proferido pelo Ministro Ilmar Galvão, quetranscrevo porque ajuda a compreender a origem do título executivodiscutido nestes agravos de instrumento:“Esclareça-se, primeiramente, que duas foram as ações ajuizadas: uma de desapropriação,por interesse social, para fins de reforma agrária, proposta pelo INCRA contraERNESTO JOSÉ ANNONI e demais co-proprietários da fazenda Sarandi-Annoni;e outra, ordinária, de anulação do decreto expropriatório, proposta por estes, contrao Incra e a União. Ambas foram apreciadas, simultaneamente, pela sentença de fls.3.094-3.134 (vol. 13º), que concluiu pela procedência da segunda e, consequentemente,pelo trancamento do processo da primeira, determinando-se a reintegração dosexpropriados na posse e na propriedade do imóvel, com a condenação do Incra e daUnião ao pagamento da indenização do dano causado aos expropriados nas despesasprocessuais e em honorários advocatícios de 20%, ‘sobre o valor do dano que forapurado’.Nesta Turma, as apelações interpostas pelo Incra e pela União contra o mencionadodecisório lograram parcial acolhida, para o fim de manter-se o imóvel na posse eno domínio da autarquia fundiária, calculada a indenização devida, entretanto, comose se tratasse de desapropriação indireta.É ler o acórdão que se acha ementado à fl. 3.755 (vol. 15º), verbis:‘DESAPROPRIAÇÃO – INTERESSE SOCIAL – REFORMA AGRÁRIA –AÇÃO DIRETA – DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA – C.F., arts. 153, § 22, e 161– Decreto-Lei 554/69, art. 2º – Lei 4.132, de 1962, art. 2º, III.I – O que a lei impede é que se discuta, no juízo da desapropriação, questões outrasque não aquelas referentes ao valor da indenização e de nulidade formal (art. 9ºdo D. L. 554/69; art. 9º do D. L. 3.365/41). Não impede a lei, todavia, a discussão158R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


judiciária em torno do fundamento da desapropriação, no caso de eventual abuso porparte do Poder Público; também não impede que qualquer alegação de violação de direitoindividual seja examinada pelo Poder Judiciário. Só que tais discussões deverãoocorrer em ação própria.II – Desapropriação por interesse social, para fins de reforma agrária. Inocorrênciade pressuposto fundamental (D.L. 554, de 1969, artigo 2º). Procedência, em parte, daação direta de anulação do ato expropriatório.III – Aplicabilidade dos preceitos inscritos no artigo 14, parágrafo único, do Decreto-Lei 554/69, ou no artigo 35 do Decreto-Lei 3.365, de 1941. Inocorrênciade desvio de finalidade pública. Desapropriação indireta. Indenização a ser fixada naforma do disposto no Decreto-Lei 3.3654/41.IV – Recursos da União Federal e do Incra providos, em parte. Prejudicados osrecursos dos autores.’Contra o aresto em tela, que fora confirmado em grau de embargos (fl. 3.901 – vol.15), foram manifestados recursos extraordinários que não chegaram a ser conhecidos,como ficou patenteado no acórdão da Suprema Corte, que restou assim ementado:‘Desapropriação indireta. Imóvel rural. Reforma agrária. Interesse social. Empresarural. Ação direta. Nulidade da desapropriação. Perdas e danos. Decreto-Lei 554/69, art. 14. Decreto-Lei 3.365, art. 35.- A nulidade da desapropriação por interesse social, para fins de reforma agrária,por constituir o imóvel numa empresa rural, não implica na restituição do imóvel,já transcrito em nome do expropriante, se nele se desenvolve, há longo tempo, umprojeto social com o assentamento de colonos. Incorporado o bem ao patrimônio doexpropriante e atribuído ao imóvel a destinação social, tem aplicação à hipótese aconstrução jurisprudencial sobre a desapropriação indireta, resolvendo-se em indenizaçãode perdas e danos, em dinheiro.Recursos extraordinários não conhecidos.’ (fl. 4.350 – 16º vol.)”Embora naquela ocasião formado o título executivo (sentença condenatóriae posteriores acórdãos do TFR e do STF, com trânsito emjulgado), não foi possível iniciar a execução porque faltava liquidezà condenação. Era preciso apurar o valor que era devido (principal econsectários da condenação).A liquidação de sentença então teve início e posteriormente foi encerrada,no primeiro grau de jurisdição, com a sentença homologatóriada liquidação datada de 31.07.1986, da lavra do então Juiz Federal da2ª Vara de Porto Alegre, Osvaldo Moacir Alvarez, assim constando dorespectivo dispositivo (destaquei):“Isso posto, resta fixado o montante indenizatório, quanto às perdas, em Cz$505.022.185,41, que se adicionará aos lucros cessantes de Cz$ 41.868.521,08, em umR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013159


somatório global de Cz$ 546.890.706,49, como discriminado no corpo desta sentença,descontando-se a cifra de Cz$ 17.796.666,16 pelo pastoreio do gado durante todosestes anos, o que importará em Cz$ 529.094.040,33. Sobre este quantitativo incidem,tão só, juros moratórios de 6% ao ano, desde a citação, inexistindo qualquer correçãomonetária (visto que o total definido já fora atualizado até 28.02.86) ou quaisquerjuros compensatórios, substituídos pelos lucros cessantes, tratando-se, a espécie, dedesapropriação indireta, respeitando-se os termos do acórdão (...).”Essa sentença foi objeto de apelação interposta pelas partes (eramapelantes: União Federal, Incra, Ernesto José Annoni – Espólio e Outros).Este recurso foi registrado como “Apelação Cível 128.087– Rio Grande do Sul – Registro 3106730” no Tribunal Federal deRecursos, tendo por relator o Ministro Ilmar Galvão. O objeto das apelaçõesdas partes constou no relatório do acórdão, dando conta de queos apelantes se voltavam contra critérios, valores, base de cálculo econsectários da indenização liquidada.O julgamento da Apelação Cível 128.087-RS aconteceu em16.12.1987, pela 4ª Turma do Tribunal Federal de Recursos, que, “porunanimidade, deu provimento parcial às apelações e reformou parcialmentea sentença”. Especificamente quanto aos juros moratórios (destacarei),o Tribunal Federal de Recursos decidiu:“19. Os juros moratórios serão calculados a partir do trânsito em julgado da sentença,na forma prevista na Súmula 70 desta Corte.”Apenas para lembrar, a Súmula 70 do Tribunal Federal de Recursosdispunha que “os juros moratórios, na desapropriação, fluem a partir dotrânsito em julgado da sentença que fixa a indenização”.Não parece ter havido recurso do Incra ou da União quanto ao critériodos juros moratórios. Houve apenas menção nos autos à interposição deembargos declaratórios por alguma das partes (não pude identificar qualdelas era a embargante), que foram julgados e rejeitados em 29.03.1989(nota de rodapé 7 do Relatório Sobre a Situação Processual – Expropriaçãoda Fazenda Sarandi-Annoni, elaborado pelos expropriados econstante de fls. 163-186 do processo 0000452-40.2010.404.7104),mas estes não são mencionados na decisão agravada e parecem ter sidorejeitados (conforme relatado na página 9 do acórdão do STJ no REsp52.297/RS).O certo é que apenas os expropriados interpuseram recurso especial160R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


ao Superior Tribunal de Justiça, autuado como REsp 52.297-8/RS (registro1994/0024105-4, autuado em 12.07.1994). Nem a União nem oIncra apresentaram inconformidade contra os critérios estabelecidos noacórdão da apelação cível julgada pelo Tribunal Federal de Recursos,inclusive quanto aos juros moratórios: aceitaram que os juros moratóriosincidiriam a partir do trânsito em julgado.Entre os objetos desse recurso especial, entretanto, os expropriadosquestionavam o critério de juros moratórios, já que não se conformavamcom que o termo inicial destes fosse contado do trânsito em julgado(conforme decidido no acórdão do Tribunal Federal de Recursos) epretendiam que esse termo inicial fosse fixado na data da citação (conformedecidido na sentença de liquidação de primeiro grau). Pretendiamagravar a situação do Incra e da União, retornando ao que fora decididona sentença de liquidação quanto ao termo inicial dos juros moratórios.Essa informação consta no relatório do acórdão do Superior Tribunalde Justiça que julgou o REsp 52.297/RS, que diz que “interpuseram,então, os expropriados o presente recurso especial, com apoio nas letrasa e d da Constituição Federal, atacando parcialmente o r. acórdãonos seguintes pontos resumidos no despacho de admissibilidade”, entreos quais constou “d) juros moratórios contados a partir do trânsito emjulgado da sentença, na forma da Súmula 70 do TFR” (páginas 9-10 doacórdão).Mas essa questão não foi julgada pelo Superior Tribunal de Justiçaporque os expropriados desistiram desse tópico do recurso, que foi julgadoentão prejudicado quanto a isso, sem reflexos sobre o critério dejuros moratórios fixado no acórdão do Tribunal Federal de Recursos,inclusive porque não havia recurso do Incra ou da União contra isso.Vale a pena esmiuçar o julgamento do recurso especial quanto aosdemais tópicos, porque isso é relevante para identificarmos posteriormenteo momento (ou os momentos) em que os capítulos da liquidaçãopassaram em julgado, questão central para o julgamento dos agravos deinstrumento.Para isso, então, consultei o sítio do Superior Tribunal de Justiça(www.stj.jus.br), onde encontrei os seguintes andamentos processuaisdeste recurso especial (transcrevo apenas os que são relevantes paraR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013161


compreender o objeto do recurso, informações disponíveis e do conhecimentodas partes):Em 05.08.1994, foi distribuído à 2ª Turma do STJ.Em 09.03.1998, foi publicado acórdão do julgamento do recurso especial(julgamento iniciado em 24.04.1997 e concluído em 27.11.1997),decidindo a 2ª Turma, “por maioria, dar parcial provimento ao recurso,nos termos do voto do Sr. Ministro Adhemar Maciel”, com a seguinteementa:“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO EXPROPRIATÓRIA EAÇÃO ANULATÓRIA. ESSA ÚLTIMA TRANSFORMADA EM INDENIZATÓ-RIA. FAZENDA PRODUTIVA. DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE REFORMAAGRÁRIA. SITUAÇÃO FÁTICA CONSIDERADA CONSOLIDADA PELO SU-PREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXECUÇÃO DA SENTENÇA. DESISTÊNCIA,NO STJ, DURANTE A SESSÃO DE JULGAMENTO, DE ITENS RECURSAIS.VALIDADE. HOMOLOGAÇÃO. DIREITO DE EXTENSÃO: IMPOSSIBILIDA-DE, UMA VEZ QUE TAL QUESTÃO NÃO FOI PREVIAMENTE DISCUTIDANAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INOPERÂNCIA DOS EMBARGOS DECLA-RATÓRIOS COM PROPÓSITO PREQUESTIONATÓRIO. JUROS COMPENSA-TÓRIOS: SOBRE TODA A ÁREA EXPROPRIADA. VERBA DE PATROCÍNIO:VINTE POR CENTO SOBRE O DANO QUE FOR APURADO. RECURSO ESPE-CIAL PROVIDO EM PARTE.” (STJ, REsp 52.297/RS, 2ª Turma, DJ 09.03.1998)Especificamente quanto à irresignação dos expropriados quanto aosjuros moratórios, o Superior Tribunal de Justiça não chegou a enfrentara questão porque houve desistência do tópico do recurso pelos expropriados,conforme expressamente constou do voto do Relator, ministroPeçanha Martins:“Juros de mora – pleiteam que incidam a partir da citação inicial. O acórdão osconcedera a partir do trânsito em julgado da sentença, no sentido do entendimentosumulado. Matéria pacificada na Súmula 70 do STJ, e os Recorrentes, em memorialque mandei juntar, deram por prejudicado tal pedido.”E também como constou no voto-vista do ministro Adhemar Maciel,que acabou designado relator para o acórdão:“16. Juros moratórios. Os recorrentes os querem, a contar da citação, por se tratarde ‘desapropriação indireta’.Senhor Presidente, a matéria já está sumulada no STJ:Súmula 70. Os juros moratórios, na desapropriação direta ou indireta, contam-sedesde o trânsito em julgado da sentença.162R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


Acompanho V. Exa.”Em 03.08.1998, foi publicado acórdão do julgamento de embargosdeclaratórios (ED no REsp 52.297), decidindo que “a Turma, por unanimidade,rejeitou os embargos de declaração, nos termos do voto doSr. Ministro-Relator”. Nestes embargos declaratórios, não foi discutidapelos embargantes nem abordada pelos julgadores a questão relacionadaaos juros moratórios.Em 12.03.1999, foi publicado despacho do Vice-Presidente do SuperiorTribunal de Justiça admitindo recurso extraordinário do Incracontra o julgamento do recurso especial, sustentando que “o v. acórdão,ao estabelecer o conjunto de condenações impostas ao recorrente, feriuo inciso XXIV do artigo 5º e o artigo 184 da Constituição”. Ao que tudoindica, o recurso extraordinário do Incra não discutia o critério de jurosmoratórios, já decidido desde o julgamento da apelação pelo TribunalFederal de Recursos.Este recurso especial teve tramitação longa provavelmente por contada criação e instalação do Superior Tribunal de Justiça, em substituiçãoao Tribunal Federal de Recursos. Mas convém salientar que nem o Incranem a União tinham recorrido quanto ao critério de juros moratóriosestabelecidos no acórdão da apelação julgada pelo Tribunal Federal deRecursos. Quem pretendia agravar o critério dos juros moratórios eramos expropriados (queriam restabelecer a sentença de liquidação nesseparticular), mas acabaram desistindo da respectiva pretensão. Ficoumantido, portanto, aquele critério estabelecido pelo Tribunal Federalde Recursos (e naquela época já não impugnado pelo Incra nem pelaUnião).No Supremo Tribunal Federal, o recurso extraordinário do Incra (RE251.442) foi distribuído ao Ministro Nelson Jobim, constando do sítiodo STF (www.stf.jus.br) a seguinte tramitação quanto aos andamentosprincipais do recurso, também do conhecimento das partes e a elas disponível:Em 15.06.1999, foi distribuído no STF.Em 18.05.2000, foi publicado despacho do Relator, negando seguimentoao recurso extraordinário, com este teor:“DESAPROPRIAÇÃO. JUSTA INDENIZAÇÃO. NÃO CARACTERIZADA AR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013163


OFENSA À CF. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279. RE-CURSO NÃO ADMITIDO.DESPACHO:A PGR manifestou-se pelo não conhecimento de recurso. Leio no Parecer:‘1. Trata-se de desapropriação por interesse social, decretada sobre bem imóvel,em que, superada a fase do conhecimento – não obstante as sucessivas ramificaçõesrecursais –, passou-se à discussão acerca da liquidação do julgado, que fixou, pormenorizadamente,os parâmetros da indenização destinada aos expropriados. 2. Contraacórdão do extinto Tribunal de Recursos que reformou a sentença de liquidação,houve interposição simultânea, pelos expropriados, de recurso especial e extraordinário,este último indeferido na origem. 3. Aviado agravo de instrumento contra odespacho indeferitório, conforme certidão de fls. 10.761-v, ficou prejudicado diantedo acolhimento da arguição de relevância (DJ de 29.08.83). 4. Já o recurso foi julgadoparcialmente procedente, tendo sido assim ementado: ‘PROCESSUAL CIVIL EADMINISTRATIVO. AÇÃO EXPROPRIATÓRIA E AÇÃO ANULATÓRIA. ESSAÚLTIMA TRANSFORMADA EM INDENIZATÓRIA. FAZENDA PRODUTIVA.DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA. SITUAÇÃO FÁTI-CA CONSIDERADA CONSOLIDADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.EXECUÇÃO DA SENTENÇA. DESISTÊNCIA, NO STJ, DURANTE A SESSÃODE EXTENSÃO: IMPOSSIBILIDADE, UMA VEZ QUE TAL QUESTÃO NÃO FOIPREVIAMENTE DISCUTIDA NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INOPERÂN-CIA DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS: SOBRE TODA A ÁREA INICIAL-MENTE APOSSADA, E NÃO SÓ SOBRE A ÁREA EFETIVAMENTE EXPRO-PRIADA. VERBA DE PATROCÍNIO: VINTE POR CENTO SOBRE O DANO QUEFOR APURADO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO EM PARTE.’ 5. Seguiu-se aoposição de embargos declaratórios do Incra, os quais não restaram acolhidos, dianteda inexistência das contradições e omissões apontadas. 6. Daí o presente recursointerposto pelo Incra, alegando ofensa aos arts. 5º, XXXIV, e 184 do Diploma maior,por entender exorbitante o quantum indenizatório fixado, valor este que, segundo aautarquia recorrente, é muito superior ao valor real. Assim, estaria sendo ofendido odisposto nos artigos mencionados, uma vez que o montante indenizatório exorbitaos contornos da ‘justa indenização’ constitucionalmente prevista. 7. A irresignaçãonão tem pertinência e não merece prosperar. 8. Na verdade, tardiamente a autarquiamanifesta seu inconformismo, pois, contra o acórdão proferido pelo Tribunal Federalde Recursos, somente os expropriados se insurgiram, pleiteando modificação nosseguintes pontos da decisão recorrida: a) exclusão, do monte a ser indenizado, dashidrelétricas e da bacia de manutenção; b) cômputo dos danos causados ao rebanho;c) incidência dos juros compensatórios; d) juros de mora contados a partir da citação;e) inclusão dos lucros cessantes no total a ser indenizado. 9. Portanto, quanto aosdemais pontos do julgado, sobre os quais não houve interposição de recurso, sejado Incra, seja da União Federal, tem-se a ocorrência do trânsito em julgado. E entreeles se incluem os temas ora levantados pelo recorrente. 10. Por outro lado, pretende164R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


o Incra, também, a rediscussão do montante indenizatório, matéria que ensejaria orevolvimento de fatos e provas, extrapolando os limites da via recursal extraordinária,a teor do que dispõe a Súmula 279 dessa Eg. Suprema Corte.’ (fls. 10.976-10.979)Além de não ocorrer a alegada CF, o RE está em confronto com a orientação doTribunal.Nego seguimento ao recurso (RISTF, art. 21, § 1º; CPC, art. 557).Publique-se.Brasília, 10 de maio de 2000.Ministro NELSON JOBIM, Relator” (RE 251442, Relator: Min. Nelson Jobim,julgado em 10.05.2000, publicado em DJ 18.05.2000 PP-00027)Em 22.08.2000, foi publicado o acórdão da 2ª Turma do SupremoTribunal Federal (Agravo Regimental no Recurso Extraordinário251.442-0/RS), decidindo que, “por unanimidade, a Turma negou provimentoao agravo regimental”, assim ementado: “Reexame de questõesfáticas. Óbice da Súmula 279. Regimental não provido”.Em 20.09.2000, está certificado o trânsito em julgado do acórdão,encerrando-se a fase de liquidação da sentença.Essa última data é importante, como adiante examinarei, mas elanão é a única decisiva para marcar o termo inicial dos juros moratóriosestabelecidos na liquidação da sentença. Faço o registro apenas parachamar a atenção para o fato de que não vou considerar unicamenteessa data como momento do trânsito em julgado da causa da liquidação,questão relevante para identificar e marcar o momento inicial da fluênciados juros moratórios, que vou detidamente examinar mais adiante.6.2 Entendimento do juízo de origem e do RelatorAntes de passar ao exame das questões controvertidas pelas partesquanto aos juros moratórios, convém explicitar a leitura que faço doque foi decidido até agora quanto aos juros moratórios pelos julgadoresque me antecederam.Ao fazê-lo, digo que me parece que tanto o juízo de origem quanto oRelator somente estão autorizando a incidência de juros moratórios depoisde “1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamentodeveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição” (critério doartigo 15-B do DL 3.365/41, na redação acrescentada pela MP 1.901-30, de 24.09.1999).Ou seja, embora o acórdão do Tribunal Federal de Recursos na Ape-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013165


lação 128.087/RS estabelecesse que “os juros moratórios serão calculadosa partir do trânsito em julgado da sentença”, na prática, a interpretaçãofeita pelo juízo de origem e acolhida pelo Relator quanto aos novoscritérios acrescentados pela MP 1.901-30, de 24.09.1999, afastará a incidênciadesses juros moratórios no curso da execução.Ou seja, não são devidos juros moratórios desde 1984, nem são devidosdesde 1987, nem são devidos desde 2000. Pela decisão agravada epelo voto do Relator, somente serão devidos juros moratórios se houveratraso no pagamento dos precatórios, isto é, “a partir de 1º de janeirodo exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nostermos do art. 100 da Constituição”, que é justamente o critério prestigiadopelas decisões até então proferidas nesses processos, a partir davigência imediata que deram ao artigo 15-B do DL 3.365/41, na redaçãoacrescentada pela MP 1.901-30, de 24.09.1999.Chego a essa conclusão porque a decisão agravada apresenta contadetalhada e atualizada dos valores entendidos como devidos (item5.2 – “dos cálculos”), e nessa conta discriminada enumera e especificatodas as parcelas que a integram, expressamente mencionando principal,atualização monetária e juros compensatórios, mas não incluindonem mencionando juros moratórios. Se os juros moratórios não estãodiscriminados na conta é porque não estão incluídos na conta do juízode origem.Além disso, justamente porque a conta impugnada não incluiu jurosmoratórios é que nesse particular foi agravada apenas pelos três expropriados,e não pelo Incra. Se tivesse havido inclusão de juros moratóriosna conta, o Incra teria agravado contra sua inclusão, uma vez quesua argumentação era justamente pela inexistência desses juros moratóriospor força da alteração legislativa anterior ao trânsito em julgadodecorrente da MP 1.901-30, de 24.09.1999.Entretanto, não houve recurso do Incra quanto a esse critério daconta. Os únicos agravos de instrumento a discutirem os juros moratóriossão dos expropriados, inconformados com a conta, que pretendemprincipalmente a incidência e fluência de juros moratórios a partir de1984 (data do trânsito em julgado da ação de conhecimento), mas quealternativamente também postulam a incidência de juros moratórios re-166R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


lativamente aos períodos posteriores (a partir de 1987 ou de 2000), atéo efetivo pagamento.Por fim, constato que o voto do Relator está negando provimentoaos três agravos de instrumento dos expropriados, o que significa queestá mantendo nesse particular a decisão agravada que, por sua vez, nãocontinha incidência de juros moratórios (senão depois do precatório, sehouvesse atraso, na forma da MP 1.901-30, de 24.09.1999).6.3 A controvérsia sobre juros moratóriosA controvérsia que surge quanto aos juros moratórios diz respeito aoseu termo inicial: desde quando são devidos?Em princípio, o título executivo (complementado pela liquidaçãoda sentença indenizatória) não deixava dúvidas quanto ao critério dosjuros moratórios, porque expresso no acórdão do Tribunal Federal deRecursos na Apelação Cível 128.087: “os juros moratórios serão calculadosa partir do trânsito em julgado da sentença, na forma prevista naSúmula 70 desta Corte”.Esse entendimento constava de súmula no Tribunal Federal de Recursos(“Os juros moratórios, na desapropriação, fluem a partir do trânsitoem julgado da sentença que fixa a indenização” – Súmula 70 doTFR).Esse entendimento foi repetido em súmula do Superior Tribunal deJustiça (“Os juros moratórios, na desapropriação direta ou indireta, contam-sedesde o trânsito em julgado da sentença” – Súmula 70 do STJ).Embora, aparentemente, não existisse espaço para dúvidas sobre otermo inicial dos juros moratórios, a verdade é que as razões e as contrarrazõesdos três agravos de instrumento mostram que existe controvérsiarelevante relacionada à identificação do momento temporal concretoem que se deu o tal “trânsito em julgado” referido nas súmulas eno acórdão do TFR.São três as questões controvertidas que devem ser examinadas e resolvidaspara julgamento dos agravos de instrumento, a saber:(a) a que trânsito em julgado o título executivo se refere: à ação deconhecimento (1984) ou à ação de liquidação (1987-2000)?(b) se se referir à ação de liquidação, quando ocorreu o trânsito emjulgado desta sentença? Em 1987 ou 1989, quando não havia mais pos-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013167


sibilidade de o Incra conseguir alterar o que foi decidido em favor dosexpropriados quanto ao termo inicial dos juros moratórios (já que apenasos expropriados recorreram ao STJ contra esse tópico do acórdãodo TFR)? Ou em 2000, quando foi julgado pelo STF o agravo regimentalno recurso extraordinário (último recurso que impugnou os critériosde liquidação, ainda que esse recurso não alcançasse a definição dotermo inicial dos juros moratórios)?(c) uma vez definido o momento do “trânsito em julgado”, que marcariao termo inicial dos juros moratórios, qual será então o critério legalvigente para os juros moratórios naquela data do trânsito em julgado?Aqueles critérios das súmulas do TFR e do STJ, previstos no acórdãodo TFR que julgou a liquidação (juros moratórios “a partir do trânsitoem julgado”) ou aqueles novos critérios do artigo 15-B do DL 3.365/41na redação acrescentada pela MP 1.901-30, de 24.09.1999 (juros moratórios“a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que opagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição”)?Longe de serem questões de fácil resposta, temos aqui a essênciado que as partes discutem nos agravos. A discussão é esta: qual é, precisamente,o termo inicial dos juros moratórios (considerando o títuloexecutivo), se é que eles são devidos (considerando a lei nova)?6.4 Primeira questão: qual trânsito em julgado deve ser nsiderado,aquele da ação de conhecimento ou aquele da liquidação?Aqui, a questão me parece simples de ser resolvida. A ação de conhecimento,ainda que tivesse transitado em julgado, não foi suficientepara constituir em mora os devedores (Incra e União) porque a dívidanão estava ainda líquida.Ao contrário das sentenças de procedência em ações expropriatórias,em que já se tem a indenização calculada e nas quais o “justo preço”geralmente é definido por perícia na própria fase de conhecimento daexpropriação, aqui tivemos uma sentença atípica porque a expropriaçãofoi extinta e a anulatória proposta pelos expropriados foi transformadaem indenizatória (posteriormente convertida ainda em desapropriaçãodireta).Portanto, o resultado da fase de conhecimento, ainda que tivessetransitado em julgado, não era título executivo líquido. Era preciso li-168R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


quidar a dívida e calcular o valor; inclusive, foi preciso, na liquidação,decidir sobre critérios do cálculo da indenização e dos respectivos consectários(base de cálculo da indenização, juros compensatórios, jurosmoratórios, etc.).Portanto, aqui vale o disposto no artigo 397 do Código Civil, a contrariosensu: “o inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, noseu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor”. Essa normarepetia aquela do artigo 960 do Código Civil de 1916, vigente na época.Ou seja, somente se fala em mora se a obrigação é líquida, se estáexpressa em moeda corrente, se o devedor a conhece e pode imediatamenteadimpli-la. Se a obrigação ainda não era líquida, porque tinha deser liquidada para que então se soubesse seu montante e seus critérios,então não havia ainda mora. Se não havia ainda mora, juros moratóriosainda não eram devidos.Se o contrário não foi disposto expressamente no título executivo(que não falou a qual trânsito em julgado se referia como termo inicialdos juros moratórios), então não podemos antecipar a mora e consideraro trânsito em julgado da fase de conhecimento como termo inicial dosjuros moratórios.Portanto, concordo com o voto do Relator quando afirma que o termoinicial dos juros moratórios não é nem pode ser o trânsito em julgadodas decisões proferidas na ação de conhecimento (1984).Quando o título executivo fala em juros moratórios serem devidos apartir do trânsito em julgado, o que se deve considerar é o trânsito emjulgado da liquidação. Não há se falar em juros moratórios antes dotrânsito em julgado do que foi decidido na liquidação porque ainda nãose tinha dívida líquida e, portanto, ainda não era plenamente exigível aponto de autorizar fluência de juros moratórios.6.5 Segunda questão: quando ocorreu o trânsito em julgado daliquidação?Superada aquela questão, surge uma grande dificuldade para o julgamentodestes agravos de instrumento: identificar no tempo qual seria,afinal, o trânsito em julgado da liquidação que marca o início da fluênciados juros moratórios.Como dito, teríamos duas possibilidades relevantes para considerar,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013169


a partir de duas datas distintas:(momento 1) o trânsito em julgado teria ocorrido em um único momento,em 20.09.2000, quando está certificado pelo Supremo TribunalFederal o trânsito em julgado da liquidação, com o julgamento do últimorecurso interposto na liquidação (Agravo Regimental no RecursoExtraordinário 251.442-0/RS, recorrido pelo Incra);ou(momento 2) o trânsito em julgado teria ocorrido em momentos distintos,entre 1987 e 1989, a partir de quando decorreu o prazo paraIncra e União recorrerem contra o acórdão da Apelação Cível 128.087do Tribunal Federal de Recursos e estes se conformaram com o critériopara termo inicial dos juros moratórios ali consignado, não recorrendocontra esse critério (Apelação Cível 128.087 do TFR, não recorridopelo Incra nem pela União). Destaco que esse momento (provavelmenteocorrido entre 1987 e 1989) pode ser facilmente identificado pelojuízo da execução, bastando consultar a íntegra dos autos judiciais daação originária.(Deixo de indicar exatamente quais teriam sido as datas do “momento2” porque não consegui identificar quem interpôs os embargos declaratórioscontra a Apelação Cível 128.087 do TFR, que foram julgadosem 1989 pelo TFR, nem tenho acesso às respectivas datas de intimaçãodo Incra e da União quanto ao acórdão do TFR. Se apenas os expropriadosinterpuseram esses embargos declaratórios, então a data do trânsitoem julgado para fins dos juros moratórios seria o momento a partir doqual decorreu o prazo de recurso especial e de recurso extraordináriopara Incra e União discutirem o critério dos juros moratórios, em algummomento de 1987, o que poderá ser facilmente identificado pelo juízoda execução. Mas, se o Incra ou a União interpuseram algum recursocontra o acórdão da Apelação Cível 128.087 do TFR, o julgamento desterecurso do Incra ou da União e o escoamento deste prazo para novaimpugnação por ambos é que marcará o trânsito em julgado para cadaum deles, em algum momento de 1989, o que também poderá ser facilmenteidentificado pelo juízo da execução.)Desde já, afasto fosse apenas aquele “momento 2” antes referidoa data do trânsito em julgado da liquidação para fins de início dos ju-170R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


os moratórios sobre todas as parcelas da indenização (parcelas controversase parcelas incontroversas depois da Apelação Cível 128.087do TFR) porque, naquele momento, ainda não havia se tornado líquidatoda a dívida, uma vez que algumas parcelas ainda eram controvertidase somente viriam a ser deferidas posteriormente, por força do que foiprovido pelo recurso especial (REsp 52.297, pelo STJ) e pelo recursoextraordinário (Agravo Regimental no RE 251.442, pelo STF).Portanto, quanto às parcelas discutidas na Apelação Cível 128.087do TFR, que foram objeto de recurso posterior pelas partes (recursos especiale extraordinário), o trânsito em julgado para fins de início dos jurosmoratórios não ocorreu em 1987-1989, mas somente no “momento1” antes referido, em 20.09.2000, quando estas parcelas controvertidasforam definitivamente resolvidas e transitaram em julgado. Portanto,quanto às parcelas controvertidas depois da Apelação Cível 128.087,julgada pelo Tribunal Federal de Recursos (aquelas que foram objetode recurso especial dos expropriados e de recurso extraordinário doIncra), a discussão prosseguiu e somente se encerrou em 20.09.2000.Para essas parcelas controvertidas, este é o momento do trânsito emjulgado que deve ser considerado para fluência de juros moratórios: em20.09.2000.Entretanto, também não se pode falar em trânsito em julgado únicopara todas as parcelas em 20.09.2000, como se fosse aplicável paraidentificação do termo inicial dos juros moratórios aquele mesmo critérioprático de que se valem os tribunais para identificar o momento dedecadência para propositura de ação rescisória, conforme a Súmula 401do STJ (diz essa súmula que “o prazo decadencial da ação rescisória sóse inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamentojudicial”).Esse é o critério pretendido pelo Incra e pela União, que foi acolhidopela decisão agravada e pelo voto do Relator. Entretanto, entendo quenão seja aplicável esse critério para definição de momento “único” detrânsito em julgado da liquidação, porque:(a) não se confunde o critério de trânsito em julgado para termo inicialde juros moratórios (momento em que fica configurada a mora dodevedor, que autoriza a fluência dos juros moratórios que vão indenizarR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013171


o credor por esta mora) com aquele critério prático que marca o iníciodo prazo de decadência para ajuizamento de ação rescisória (Súmula401 do STJ, contado do último pronunciamento judicial). São institutosdistintos, com prazos distintos, com naturezas distintas e com objetivosdistintos, e por isso não se confundem nem podem ser confundidos;(b) a sentença e o acórdão (o título executivo em geral) podem ter capítulosindependentes (homogêneos ou heterogêneos), e estes não vãoprecluir necessariamente no mesmo momento. Pode acontecer que estesdistintos capítulos se tornem indiscutíveis e imutáveis (irrecorríveis)em momentos distintos dentro de uma mesma relação processual, à medidaque vai cada parte sendo intimada da decisão e se esgota para ela oprazo para impugnar (recorrer contra) aquela decisão. Se as intimaçõessão feitas em momentos distintos, se a duração dos prazos é distinta ese as impugnações são distintas, também será distinto o momento emque a questão se torna indiscutível para cada parte que deixa escoar orespectivo prazo sem recorrer;(c) o trânsito em julgado não acontece necessariamente em momentoúnico, mas quando não cabe mais recurso para aquela parte e quantoàquela parcela da condenação que não foi recorrida, o que está em conformidadecom o disposto no artigo 505 (“a sentença pode ser impugnadano todo ou em parte”) e no artigo 512 (“o julgamento proferido pelotribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sidoobjeto de recurso”) do CPC;(d) a forma como acontecem os julgamentos de recursos posterioresà apelação – como é o caso dos embargos infringentes, do recurso especial,do recurso extraordinário e, muito especialmente, dos embargosdeclaratórios que envolvem devolução do processo pelo tribunal superiorao tribunal de apelação para apreciar alguma questão de fato que tenhatido seu critério jurídico resolvido pelo tribunal superior – tambémpermite concluir que a coisa julgada se forma progressivamente, e nãoacontece em um único e último momento das impugnações recursais.Essa constatação do que acontece na prática cotidiana dos tribunaisencontra amparo na melhor doutrina nacional, bastando referir,por todos, a obra de Cândido Dinamarco, específica sobre os chamadoscapítulos da sentença (DINAMARCO, Cândido Rangel. Capítulos172R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


de Sentença. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2009), de onde transcrevo oseguinte:“Quando o recurso interposto é integral, abrangendo todos os capítulos de quese compõe o ato recorrido, não se opera preclusão alguma, notadamente a coisajulgada; quando ele é parcial, os capítulos de sentença não impugnados recebem acoisa julgada e tornam-se, a partir daí, inatacáveis. O recurso será parcial (a) porforça de lei, quando uma das partes só é autorizada a recorrer de algum capítulo, sempoder recorrer de todos; b) por vontade do recorrente, quando ele estiver autorizadoa interpor um recurso integral, mas optar por só recorrer de algum capítulo, deixandoirrecorridos os demais; ou c) pela conjugação desses dois fatores, quando só algunsdos capítulos são suscetíveis de recurso por uma das partes e, além disso, ela optar pordar a seu recurso uma extensão ainda menor.” (p. 99, grifei)“Podem variar, em relação aos diversos capítulos de uma sentença só, os momentosem que cada um deles passa em julgado. Essa variação tanto pode ocorrer entrecapítulos da mesma natureza (todos de mérito, todos contendo a negativa do julgamentodo mérito) como em relação a capítulos heterogêneos; pode também ocorrerem caso de capítulos favoráveis a uma das partes, em convívio na mesma sentençacom capítulos desfavoráveis, ou mesmo quando todos eles são favoráveis a uma sódas partes. Ela é sempre causada (a) por alguma peculiaridade referente aos prazospara recorrer; (b) pelo fato de haver sido interposto recurso com relação a um capítulo,mas, quanto aos outros, não; ou (c) pela irrecorribilidade de algum capítulo, emoposição à recorribilidade de outros.O início dos prazos recursais pode variar, o que acontece quando as intimaçõesaos litigantes não são feitas todas no mesmo dia; sendo diferentes os termos iniciais,obviamente também diferentes serão os dias em que o prazo termina e, se não houverrecurso, o trânsito em julgado terá ocorrido em dias diferentes. Essa é a situação emque, no linguajar cartorário, se diz que ‘a sentença já passou em julgado para o autor’,embora não tenha passado para o réu, ou vice-versa; em sua leitura sistemática,essa frase significa que um dos capítulos da sentença já passou em julgado e o outro,não (passou em julgado o capítulo contrário à parte que foi intimada em primeiro lugar,não passou o que foi desfavorável à outra parte). Também quando há pluralidadede partes, caracterizada pelo litisconsórcio ou por certas modalidades de intervençãode terceiros, ‘o trânsito em julgado para uma das partes’ significa que o capítulo quediz respeito a ela já passou em julgado; não, porém, os que dizem respeito aos outroslitigantes; se um dos litisconsortes passivos foi intimado antes dos outros, o decursodo prazo com referência ao capítulo que o condenou não implica irrecorribilidadepara os demais; idem, se o litisdenunciante foi intimado antes, o opoente antes dosopostos etc.Diferem ainda os momentos do trânsito em julgado quando os prazos para as partessão dotados de dimensões que não coincidem. Havendo litisconsortes representadospor procuradores diferentes e sendo por isso em dobro os prazos de que ambosR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013173


desfrutam (CPC, art. 191), o capítulo sentencial que os favorece terá passado emjulgado, desde que também não haja litisconsortes no outro pólo da relação processual– enquanto os desfavoráveis aos litisconsortes são sujeitos a recurso até quandotermine o prazo duplicado. O mesmo acontece com relação aos prazos privilegiadosconcedidos à Fazenda Pública e ao Ministério Público (prazos em dobro pararecorrer), com a observação que já o dies a quo do prazo para o Ministério Público,a Advocacia-Geral da União e as Defensorias recorrerem do capítulo desfavorávelsitua-se em momento posterior ao da intimação das partes comuns – uma vez queseus procuradores são necessariamente intimados em pessoa (CPC, art. 236, § 2º; LeiCompl. 80, de 12.01.94, art. 44, inc. I; Lei Compl. 73, de 10.02.93, art. 38; Lei 1.060, de 05.02.50, art. 5º, § 5º).(...)Se, dentro do prazo, um dos capítulos recorríveis vier a ser efetivamente impugnadopor recurso, não o sendo o outro ou outros, é claro que passam em julgado estese não passa aquele; e isso tanto pode acontecer quando os diversos capítulos de umasentença são desfavoráveis ao mesmo sujeito como quando algum for favorável eoutros, não.E, como também podem conviver em um só acórdão capítulos suscetíveis e capítulosinsuscetíveis de recurso especial ou extraordinário (p. ex., capítulos fundadossomente em matéria de fato ou em interpretação contratual: Súmulas n os 5 e 7 do STJ),o recebimento de tais recursos quanto àqueles e o indeferimento quanto a estes tambémdeslocará o momento para o trânsito em julgado. Embora em tese todo acórdãoproferido em última ou única instância por tribunal comporte os recursos federais, aconcreta admissibilidade destes estará sempre sujeita à presença dos requisitos constitucionais– e isso autoriza falar em capítulos (concretamente) recorríveis, em oposiçãoa capítulos (concretamente) irrecorríveis.” (p. 118-120, grifei)A lição de Cândido Dinamarco dá conta exatamente da situaçãodos autos. O acórdão do Tribunal Federal de Recursos que julgou aApelação Cível 128.087, em 1987, dava conta de vários capítulos dacondenação, cada um alcançando parcelas e critérios distintos. Nem todosforam impugnados pelas partes naquela ocasião. Aqueles capítulosque não foram objeto de impugnação pelo Incra ou pela União quandoforam intimados daquele acórdão (a confirmar pelo juízo de origemquando exatamente ocorreu esse momento, aparentemente entre 1987 e1989, por conta das datas distintas de intimação e de não se identificarquem interpôs embargos de declaração contra o acórdão) transitaramem julgado naquela ocasião. Significa dizer: tornaram-se incontroversose indiscutíveis a partir de então para a União e para o Incra, o que ésuficiente para configurar a mora do devedor e marcar o início da fluên-174R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


cia dos juros moratórios devidos sobre essas parcelas não recorridas e,por isso, a partir dali incontroversas.Portanto, ao contrário da decisão agravada e do voto do Relator, entendoque o trânsito em julgado que marca o termo inicial dos jurosmoratórios não ocorreu em um único e último momento da tramitaçãoda liquidação, mas pode ter ocorrido em momentos distintos conformecada parcela (cada capítulo) da condenação fosse decidida e deixassede ser recorrida ou impugnada pelo Incra ou pela União. A partir domomento em que cada parcela deixa de ser impugnada pelos recursoscabíveis, esta parcela transita em julgado e passa a ser incontroversa(líquida), gerando a partir dali os juros moratórios previstos no títuloexecutivo.Portanto, o trânsito em julgado que marca o início da fluência dosjuros moratórios ocorreu em momentos distintos (entre 1987 e 1989, ouem 2000), conforme cada capítulo (parcela) separadamente tivesse setornado incontroverso pela não interposição de recurso ou pelo esgotamentodo recurso que pudesse impugná-lo.Foi noticiado na decisão agravada que a primeira execução (no processo93.1201071-9) somente foi proposta em 03.05.1995 (item 4.3.1-hda decisão agravada), enquanto o trânsito em julgado de algumas parcelasteria ocorrido em 1987-1989. Alguém poderia se perguntar se entãoteria havido mora do credor que afastasse os juros moratórios noperíodo?Acredito que não se possa falar em mora do credor que afastassejuros moratórios nesse período, porque parece irrelevante que os valoresincontroversos não tivessem sido imediatamente executados pelocredor.É que aqui prevalece uma ficção jurídica estabelecida pelos jurosmoratórios e pelo título executivo quanto à reparação da mora, que éjustamente o critério de termo inicial de juros moratórios contados dotrânsito em julgado cristalizado nas Súmulas 70 do Tribunal Federal deRecursos e do Superior Tribunal de Justiça.Explico:(a) os juros moratórios são uma indenização arbitrada para a mora,que não correspondem exatamente aos prejuízos que o credor sofreuR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013175


com a mora, mas apenas a uma estimativa, a um arbitramento de aquanto montariam esses prejuízos derivados da mora (percentual de0,5% ao mês, por exemplo);(b) o trânsito em julgado da decisão da liquidação de sentença condenatórianão é o momento mais vantajoso para o credor na desapropriaçãoindireta (este seria a citação para a ação de conhecimento), mastambém não é o momento mais vantajoso para o devedor (este seria apropositura da petição de execução pelo credor), procurando a construçãojurisprudencial sumulada pelo TFR e pelo STJ encontrar um meio--termo entre aquelas duas situações, buscando um equilíbrio entre osinteresses do credor e aqueles do devedor, e o encontrando no critériosumulado (trânsito em julgado da liquidação).Por isso, não cabe discutir se houve ou não ajuizamento da execuçãodo valor incontroverso por culpa desta ou daquela parte, nem sendo issorelevante para suspender ou impedir a fluência de juros moratórios jádefinidos como incidentes desde o trânsito em julgado. Ou seja, não hámora do credor que afaste seu direito aos juros moratórios.Retomando a argumentação sobre a identificação concreta do termoinicial dos juros moratórios nesta causa, entendo que, para fluência dosjuros moratórios na causa discutida, teremos um critério geral e abstrato(trânsito em julgado do que foi decidido na liquidação).Mas, ao contrário da decisão agravada e do voto do Relator, entendoque esse momento concreto e específico não acontece em único instante,mas deverá ser adaptado e identificado em relação a cada parcela queestá sendo executada, considerando a data em que não cabia mais recursopara o Incra e para a União quanto àquela parcela apurada na liquidação.Ou seja, podemos ter momentos diferentes para início da fluênciados juros moratórios, conforme o momento em que cada uma daquelasparcelas tenha transitado em julgado em relação aos devedores.Portanto, em meu entender, (a) para as parcelas da liquidação queconstavam do acórdão do Tribunal Federal de Recursos na Apelação128.087 e que não foram recorridas pelas partes, teremos que o respectivotrânsito em julgado (e termo inicial dos juros moratórios) ocorreunaquele momento em que deixou de ser interposto pelo Incra ou pelaUnião o respectivo recurso que poderia alterá-las, momento em que176R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


estas parcelas se tornaram incontroversas, passaram em julgado e desdeentão geraram direito a juros moratórios de 0,5% ao mês.Já (b) para as parcelas da liquidação que foram objeto de recursoe que somente vieram a se tornar incontroversas em favor dos expropriadosem data posterior (REsp 52.297, RE 251.442 e respectivos recursose incidentes), o trânsito em julgado somente irá acontecer em20.09.2000, quando se encerrou o julgamento do Agravo Regimentalno RE 251.442 pelo Supremo Tribunal Federal.6.6 Terceira questão: qual é a legislação vigente para cálculo dosjuros moratórios?Entretanto, a questão dos juros moratórios ainda não está resolvidaporque, antes do pagamento aos expropriados, ocorreu mudança legislativarelevante, que alterou significativamente o regime dos juros moratóriosna desapropriação indireta.Estou me referindo à Medida Provisória 1.901-30, de 24.09.1999(publicada no DOU em 27.09.1999 e com efeitos a contar de sua publicação),que acrescentou um artigo 15-B ao Decreto-Lei 3.365/41 (convalidadapor suas posteriores reedições, até a vigente Medida Provisória2.183-56, de 24.08.2001, que continua vigente por força do artigo 2ºda EMC 32, de 11.09.2001), dispondo que (destacarei):“Art. 15-B. Nas ações a que se refere o artigo anterior, os juros moratórios destinam-sea recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenizaçãofixada na decisão final de mérito, e somente serão devidos à razão de até seis por centoao ano, a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamentodeveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição.”Esse novo critério de juros moratórios se aplica também às desapropriaçõesindiretas, por força da redação dada pela Medida Provisória1.774-22, de 11.02.1999 (repetida nas reedições posteriores, inclusivena referida MP 1.901-30/99), que acrescentou um artigo 15-A ao Decreto-Lei3.365/41 (convalidado por suas posteriores reedições, até a vigenteMedida Provisória 2.183-56, de 24.08.2001, que continua vigentepor força do artigo 2º da EMC 32, de 11.09.2001), que expressamenteincluía as desapropriações indiretas naquele novo regime (destacarei),nestes termos:“Art. 15-A No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidadeR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013177


ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendodivergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença,expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios de até seis por cento aoano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse,vedado o cálculo de juros compostos.§ 1º Os juros compensatórios destinam-se, apenas, a compensar a perda de rendacomprovadamente sofrida pelo proprietário.§ 2º Não serão devidos juros compensatórios quando o imóvel possuir graus deutilização da terra e de eficiência na exploração iguais a zero.§ 3º O disposto no caput deste artigo aplica-se também às ações ordinárias deindenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem assimàs ações que visem à indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público,em especial aqueles destinados à proteção ambiental, incidindo os juros sobre o valorfixado na sentença.§ 4º Nas ações referidas no § 3º, não será o Poder Público onerado por juros compensatóriosrelativos a período anterior à aquisição da propriedade ou posse tituladapelo autor da ação.”Portanto, antes da vigência dessa alteração legislativa (publicada noDiário Oficial da União de 27.09.1999), eram vigentes as Súmulas 70do TFR (“os juros moratórios, na desapropriação, fluem a partir do trânsitoem julgado da sentença que fixa a indenização”) e 70 do STJ (“osjuros moratórios, na desapropriação direta ou indireta, contam-se desdeo trânsito em julgado da sentença”), que estabeleciam juros moratóriosde 0,5% ao mês, desde o trânsito em julgado até o efetivo pagamento.Entretanto, a partir da vigência da MP 1.901-30, de 24.09.1999 (publicadano Diário Oficial da União de 27.09.1999), os juros moratóriospassaram a se submeter a novo regime jurídico, com novo termo inicial,somente sendo devidos “a partir de 1º de janeiro do exercício seguinteàquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 daConstituição”.Em outras palavras, a partir de 27.09.1999, os juros moratórios somenteseriam devidos se houvesse atraso no pagamento do precatório,isto é, em momento bem posterior à expedição do precatório. Não sefala mais em trânsito em julgado como marco inicial da fluência dosjuros moratórios; este momento é postergado para depois do precatório.Somente então se poderá falar em mora e somente então, se e quandohouver efetivamente atraso no pagamento do precatório, é que se poderáfalar em incidência de juros moratórios na desapropriação indireta.178R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


Aqui, duas questões devem ser enfrentadas para decidir quais jurosmoratórios são devidos aos expropriados (e se são devidos jurosmoratórios aos expropriados!), a saber: (a) a constitucionalidade da alteraçãolegislativa promovida pela MP 1.901-30, de 24.09.1999, queacrescentou o disposto nos artigos 15-A, § 3º, e 15-B do DL 3.365/41; e(b) a aplicação imediata dessa alteração legislativa promovida pela MP1.901-30/99 (e suas reedições) à situação dos autos.(6.6-a) Inconstitucionalidade do artigo 15-B do DL 3.365/41,acrescentado pela MP 1.901-30/99Um dos agravantes alegou a inconstitucionalidade do artigo 15-B doDL 3.365/41, acrescentado pela MP 1.901-30/99, e pediu a declaraçãoincidental da inconstitucionalidade, com as consequências daí decorrentes.Começo, então, pela primeira das questões, que diz respeito à constitucionalidadedessa alteração legislativa quanto aos juros moratóriosnas ações de desapropriação indireta, examinando a alegada inconstitucionalidadepara os fins do artigo 97 da Constituição Federal (“Somentepelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros dorespectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidadede lei ou ato normativo do Poder Público”).A norma legal questionada pelo agravante-expropriado é aquelaque surge da integração dos artigos 15-A, § 3º, e 15-B do Decreto-Lei3.365/41, na redação que lhes deu a Medida Provisória 1.901-30, de24.09.1999 (publicada no DOU em 27.09.1999 e reeditada até a MP2.183-56, de 24.08.2001, que continua vigente por força do artigo 2º daEMC 32, de 11.09.2001).As normas que dizem respeito à inconstitucionalidade suscitada foramabaixo destacadas e assim constam da atual redação do Decreto--Lei 3.365/41:“Art. 15-A No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidadeou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendodivergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença,expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios de até seis por cento aoano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse,vedado o cálculo de juros compostos.§ 1º Os juros compensatórios destinam-se, apenas, a compensar a perda de rendaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013179


comprovadamente sofrida pelo proprietário.§ 2º Não serão devidos juros compensatórios quando o imóvel possuir graus deutilização da terra e de eficiência na exploração iguais a zero.§ 3º O disposto no caput deste artigo aplica-se também às ações ordinárias deindenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem assimàs ações que visem à indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público,em especial aqueles destinados à proteção ambiental, incidindo os juros sobre o valorfixado na sentença.§ 4º Nas ações referidas no § 3º, não será o Poder Público onerado por juros compensatóriosrelativos a período anterior à aquisição da propriedade ou posse tituladapelo autor da ação.Art. 15-B. Nas ações a que se refere o artigo anterior, os juros moratórios destinam-sea recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenizaçãofixada na decisão final de mérito, e somente serão devidos à razão de até seis por centoao ano, a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamentodeveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição.”Naquilo que interessa ao exame da constitucionalidade, essa normaaltera o termo inicial dos juros moratórios incidentes nas ações dedesapropriação indireta: ao contrário do critério consagrado pela jurisprudêncianas Súmulas 70 do TFR e 70 do STJ (juros moratórios devidosdesde o trânsito em julgado da sentença que fixa a indenização),o termo inicial dos juros moratórios passa a ser o atraso no pagamentodo precatório. Ou seja, somente quando – e se – ocorrer atraso no pagamentodo precatório é que os juros moratórios serão devidos (a partirde 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento doprecatório deveria ser feito).Convém salientar que o Superior Tribunal de Justiça vem reconhecendoque essa alteração legislativa é imediatamente aplicável, utilizandoo critério dos artigos 15-A, § 3º, e 15-B do Decreto-Lei 3.365/41, naredação que lhes deu a Medida Provisória 1.901-30/99, como sendo ocritério de juros moratórios que deve ser considerado nas desapropriações(grifarei):“ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS E COM-PENSATÓRIOS. INCIDÊNCIA. PERÍODO. TAXA. REGIME ATUAL. DECRETO--LEI 3.365/41, ART. 15-B. ART. 100, § 12, DA CF (REDAÇÃO DA EC 62/09). SÚ-MULA VINCULANTE 17/STF. SÚMULA 408/STJ.1. Conforme prescreve o art. 15-B do Decreto-Lei 3.365/41, introduzido pela MedidaProvisória 1.997-34, de 13.01.2000, o termo inicial dos juros moratórios em de-180R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


sapropriações é o dia ‘1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamentodeveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição’. É o que está assentado najurisprudência da 1ª Seção do STJ, em orientação compatível com a firmada peloSTF, inclusive por súmula vinculante (Enunciado 17).2. Ao julgar o REsp 1.111.829/SP, DJe de 25.05.2009, sob o regime do art. 543-Cdo CPC, a 1ª Seção do STJ considerou que os juros compensatórios, em desapropriação,são devidos no percentual de 12% ao ano, nos termos da Súmula 618/STF, excetono período compreendido entre 11.06.1997 (início da vigência da Medida Provisória1.577, que reduziu essa taxa para 6% ao ano), e 13.09.2001 (data em que foi publicadadecisão liminar do STF na ADIn 2.332/DF, suspendendo a eficácia da expressão ‘deaté seis por cento ao ano’, do caput do art. 15-A do Decreto-Lei 3.365/41, introduzidopela mesma MP).Considerada a especial eficácia vinculativa desse julgado (CPC, art. 543-C, § 7º),impõe-se sua aplicação, nos mesmos termos, aos casos análogos. A matéria está, ademais,sumulada pelo STJ (Súmula 408).3. Segundo jurisprudência assentada por ambas as Turmas da 1ª Seção, os juroscompensatórios, em desapropriação, somente incidem até a data da expedição do precatóriooriginal. Tal entendimento está agora também confirmado pelo § 12 do art. 100da CF, com a redação dada pela EC 62/09. Sendo assim, não ocorre, no atual quadronormativo, hipótese de cumulação de juros moratórios e juros compensatórios, vistoque se tratam de encargos que incidem em períodos diferentes: os juros compensatóriostêm incidência até a data da expedição de precatório, enquanto os moratóriossomente incidirão se o precatório expedido não for pago no prazo constitucional.4. Recurso especial parcialmente provido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-Cdo CPC.” (REsp 1118103/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção,julgado em 24.02.2010, DJe 08.03.2010)“ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. SÚMULA 102/STJ.JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. MP 1.997/00. HONORÁRIOS ADVO-CATÍCIOS. MP 2.109-53/00.1. A determinação trazida pela Medida Provisória 1.997-34, de 13.01.2000, aointroduzir no Decreto-Lei 3.365/41 o art. 15-B, para que o termo inicial dos jurosmoratórios seja ‘1º de janeiro do exercício àquele em que o pagamento deveria serfeito’, é regra que se coaduna com orientação mais ampla do Supremo, segundo aqual não há caracterização de mora do ente público, a justificar a incidência doscorrespondentes juros, sempre que o pagamento se faça na forma e no prazo constitucionalmenteestabelecidos (arts. 33 do ADCT e 100 da CF).2. Os critérios para a fixação de honorários advocatícios em ações de desapropriação,previstos no § 1º do art. 27 do DL 3.365/41, são também aplicáveis às hipótesesde desapropriação indireta, conforme determina o § 3º do mesmo artigo, introduzidopela MP 2.109-53, de 27.12.2000 (reeditada sob o 2.183-56 em 24.08.2001).6 (sic). ‘A sucumbência rege-se pela lei vigente à data da sentença que a impõe’(RESP 542.056/SP, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 22.03.2004; RESP 487.570/SP, 1ªR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013181


Turma, Min. Francisco Falcão, DJ de 31.05.2004; RESP 439.014/RJ, 2ª Turma, Min.Franciulli Netto, DJ de 08.09.2003).4. Recurso especial a que se dá provimento.” (REsp 731737/RS, Rel. Ministro TeoriAlbino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 19.04.2005, DJ 02.05.2005, p. 251)“ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. JUROS COMPENSA-TÓRIOS. INCIDÊNCIA A PARTIR DA IMISSÃO NA POSSE DO IMÓVEL. SÚ-MULA Nº 618/STF. MP Nº 1.577/97. JUROS MORATÓRIOS. TERMO A QUO. LEIVIGENTE À ÉPOCA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA. INAPLI-CABILIDADE DA SÚMULA Nº 70/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AU-SÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.1. ‘Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição deembargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo.’ (Súmula 211/STJ).Ausência de prequestionamento do art. 27 do Decreto-Lei 3.365/41.2. Os juros compensatórios destinam-se a compensar o que o desapropriado deixoude ganhar com a perda antecipada do imóvel, ressarcir o impedimento do uso e dogozo econômico do bem ou o que deixou de lucrar, motivo pelo qual incidem a partirda imissão na posse do imóvel expropriado, consoante o disposto no verbete sumular 69 desta Corte (‘Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidosdesde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetivaocupação do imóvel’).3. Em assim sendo, devem ser fixados segundo a lei vigente à data da imissão naposse do imóvel ou do apossamento administrativo.4. Consequentemente, nas ações de desapropriação anteriores à edição da MP 1.577/97, aplica-se o verbete sumular 618 do STF: “Na desapropriação, direta ouindireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano”.5. Os juros moratórios têm por finalidade ressarcir o expropriado pela mora nopagamento da indenização.6. À luz do Princípio tempus regit actum, aplicam-se os juros moratórios da leinova às desapropriações em curso, ainda mais porque a mais nova jurisprudênciado STJ e do STF estabelece a incidência dos juros moratórios em precatório complementarsomente quando ultrapassado o prazo constitucional, que, no caso sub judice,determina a incidência dos juros moratórios a partir do primeiro dia do exercícioseguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, consoante a MP 2.027-39,de 01.06.2000, haja vista que vigente à época do decisum ora atacado, e que modificouo art. 15-B do Decreto-Lei 3.365/42, motivo pelo qual se afasta a incidênciada Súmula 70/STJ (‘Os juros moratórios, na desapropriação direta ou indireta,contam-se desde o trânsito em julgado da sentença’).7. Precedentes da Primeira e da Segunda Turmas (RESP 443414/CE, deste relator,julgado em 05.08.2004; RESP 519.384/RN, rel. Min. Franciulli Netto, DJ de19.12.2003)8. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no REsp 622131/RS, Rel.Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 17.02.2005, DJ 21.03.2005, p. 248)182R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


Entretanto, não cabe ao Superior Tribunal de Justiça a função deguardião da Constituição da República, missão atribuída ao SupremoTribunal Federal, a quem cabe dizer em última instância sobre a constitucionalidadedas leis.Portanto, ainda que a matéria esteja resolvida no que diz respeito àsua aplicabilidade pelo Superior Tribunal de Justiça e considerando quea função de guardião da Constituição Federal cabe ao Supremo TribunalFederal, este julgador se anima a arguir a inconstitucionalidade dalei federal impugnada pelo agravante-expropriado porque, na argumentaçãopor este apresentada, existem fortes indícios da inconstitucionalidadeda norma legal em questão, a saber:(a) com a alteração legislativa, os juros moratórios praticamente desaparecemnas ações de desapropriação indireta (não serão devidos), ignorandoo trabalho de décadas do Supremo Tribunal Federal, do TribunalFederal de Recursos e do Superior Tribunal de Justiça para lapidarsua jurisprudência e encontrar as soluções mais justas para dar conta daaplicação concreta do Decreto-Lei 3.365/41 (Súmulas 164, 345 e 618do STF; Súmulas 70, 74 e 110 do TFR; Súmulas 12, 69, 70, 102, 113,114 e 408 do STJ). Especificamente quanto aos juros moratórios nadesapropriação indireta, a matéria recebeu tratamento por duas súmulasdestes tribunais, que foram contrariadas pela alteração legislativa (Súmulas70 do TFR e 70 do STJ);(b) mais do que meros enunciados jurisprudenciais, estas súmulasforam reconhecidas como sobredireito pelo Supremo Tribunal Federalquanto aos juros compensatórios (Súmula 618 do STF). A normaque disciplina os juros compensatórios é vizinha, na medida provisória,àquela relativa aos juros moratórios (artigos 15-A e 15-B do DL3.365/41, na redação dada pela MP 1.901-30/99). Pois bem, aquele Tribunaldeterminou que a legislação que disciplina os juros compensatóriosdeve respeitar aquele critério cristalizado em uma das súmulas dajurisprudência dominante, construído ao longo das décadas, sob penade afronta ao princípio da justa indenização, conforme decidido em medidacautelar em ação direta de inconstitucionalidade (STF, Plenário,ADInMC 2.332-DF, rel. Min. Moreira Alves, 05.09.2001) e assim noticiado(Informativo 240 do STF, grifarei):R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013183


“Julgado o pedido de medida liminar em ação direta ajuizada pelo Conselho Federalda Ordem dos Advogados – OAB contra o art. 1º da MP 2.027-43/2000, na parteem que altera o Decreto-Lei 3.365/41, introduzindo o art. 15-A e seus parágrafos ealterando a redação do § 1º do art. 27. Relativamente à primeira parte do art. 15-A(‘No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidadepública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendo divergênciaentre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, expressosem termos reais, incidirão juros compensatórios de até seis por cento ao ano sobreo valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse, vedado ocálculo de juros compostos’), o Tribunal, por maioria, deferiu a suspensão cautelarda expressão ‘de até seis por cento ao ano’, por considerar juridicamente relevantea arguição de inconstitucionalidade fundada no Verbete 618 da Súmula do STF, extraídoda garantia constitucional da prévia e justa indenização [‘Na desapropriação,direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano’].Considerou-se que, em sede de medida liminar, a existência de verbete da Súmula doSTF em sentido contrário ao da medida provisória impugnada é fundamento relevantepara a suspensão do ato provisório, uma vez que se trata da interpretação constitucionalconsagrada pelo STF. Vencidos em parte os Ministros Moreira Alves, relator,Ellen Gracie, Nelson Jobim e Celso de Mello, por entenderem que a criação jurisprudencialfirmada no Verbete 618 surgiu em decorrência de circunstâncias econômicas,sendo possível que, em face de circunstâncias diversas, sejam estabelecidos novos parâmetrospor medida provisória, que tem força de lei, e, portanto, suspendiam apenaso vocábulo ‘até’, por não admitirem a variação da taxa de juros compensatórios emfunção da maior ou menor utilização do imóvel, por afrontar, à primeira vista, o princípioda prévia e justa indenização, porquanto os juros compensatórios constituem orendimento do capital que deveria ter sido pago desde a perda da posse do imóvel. (...)Em seguida, o Tribunal, por maioria, deferiu a suspensão cautelar dos parágrafos1º e 2º do mencionado art. 15-A – que determinam que os juros compensatóriosdestinam-se, apenas, a compensar a perda de renda comprovadamente sofrida peloproprietário e que os mesmos não serão devidos quando o imóvel possuir graus deutilização da terra e de eficiência na exploração iguais a zero – por aparente ofensa aoprincípio da prévia e justa indenização, tendo em conta a jurisprudência do STF nosentido de que os juros compensatórios são devidos, independentemente de o imóveldesapropriado produzir, ou não, renda. Vencidos os Ministros Ilmar Galvão e MarcoAurélio, que indeferiam o pedido por entenderem que, se não houve lucros, não hánada a compensar. (...)Após, o Tribunal, por maioria, deferiu o pedido para suspender a eficácia do §4º do aludido art. 15-A (‘Nas ações referidas no parágrafo anterior, não será o PoderPúblico onerado por juros compensatórios relativos a período anterior à aquisição dapropriedade ou posse titulada pelo autor da ação’) por aparente ofensa à garantiada justa indenização, haja vista que tal norma, indiretamente, repercute no preçodo imóvel, se vendido após a desapropriação indireta. Vencidos os Ministros Ilmar184R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


Galvão e Sepúlveda Pertence, que indeferiam a liminar sob o fundamento de que nãose considera, para efeito de indenização por lucros cessantes, os juros compensatóriosrelativos ao período anterior à aquisição do imóvel.”(c) o estabelecimento de regras que praticamente suprimem a incidênciade juros moratórios no caso da desapropriação indireta, deixandoque o proprietário que foi injustamente desapossado pelo Poder Públiconão tenha direito a ser reparado pela mora que sofreu pela ação do PoderPúblico, parece afrontar a garantia constitucional da justa e préviaindenização a que faz jus em caso de desapropriação (artigos 5º, XXIV,e 184 da Constituição Federal) e que não se limita apenas ao preço dacoisa apropriada, mas também engloba os acessórios que se destinam aproteger a indenização ao longo do tempo e frente às circunstâncias daexpropriação forçada;(d) a completa supressão dos juros moratórios antes da inscrição doprecatório discrimina aquele que foi desapossado pelo Poder Públicosem o devido processo legal (desapropriação indireta), deixando de dara ele tratamento igualitário com outros credores de prestações devidaspelo Poder Público, como seria o caso de servidores públicos, de seguradosda previdência social e de titulares de créditos decorrentes decontratos públicos, por exemplo, porque, para estes, os juros moratórioscontinuam contados da citação para a ação de conhecimento, enquantona desapropriação indireta se está afastando a possibilidade de quaisquerjuros moratórios antes do atraso no pagamento do precatório, violando,assim, o direito à igualdade, prometido no artigo 5º, caput, daConstituição Federal;(e) a apropriação pelo Poder Público de bens particulares, sem o devidoprocesso legal e tolerando a legislação que se dê tratamento maisfavorável ao Poder Público no tocante à mora e respectivos encargos(supressão dos juros moratórios enquanto não houver atraso no pagamentodo precatório), parece também afrontar o direito de propriedade(artigo 5º, XXII, da Constituição Federal) e o devido processo legalestabelecido para a desapropriação por necessidade ou utilidade públicaou por interesse social (artigo 5º, XXIV e LIV, da Constituição Federal),já que o Estado está legislando e permitindo que atos ilícitos sejamlegitimados e, ainda, deixem sem ampla reparação o proprietário parti-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013185


cular que foi prejudicado, como acaba ocorrendo quando se legisla permissivamentequanto às mencionadas “ações ordinárias de indenizaçãopor apossamento administrativo ou desapropriação indireta”;(f) o disposto no artigo 100 da Constituição Federal, que estabelecee disciplina o regime de precatório, e o enunciado da Súmula Vinculante17 do Supremo Tribunal Federal não permitem nem legitimam asupressão dos juros moratórios na desapropriação indireta, porque selimitam a disciplinar o regime de juros incidentes nos pagamentos devidospelo Poder Público depois da inscrição do precatório e enquantoeste não for integralmente pago. O que estabelece o artigo 100, § 12, daConstituição Federal, na redação da EC 62/2009, é apenas o regime dejuros aplicável após a expedição do precatório, o que não significa quefiquem vedados outros critérios de encargos legais anteriores àquelemomento, como acontece em ações ajuizadas por servidores públicosou por segurados da previdência social, que recebem juros moratóriosdesde a citação até a expedição do precatório;Finalmente, (g) cabe referir que pelo menos dois doutrinadores brasileiros,reconhecidos por suas obras no campo do direito administrativo,explicitamente comentam sobre a inconstitucionalidade da normaem exame.Temos, por exemplo, a lição de José Carlos Moraes Salles (SAL-LES, José Carlos de Moraes. A desapropriação à luz da doutrina e dajurisprudência. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 593-595, grifarei), que assim escreveu:“(...) cumpre-nos lembrar que a MP 2.183-56, de 24.08.2001 (reedição de outras),acrescentou um art. 15-B ao Dec.-Lei 3.365/1941, dispondo de modo totalmente diversoao que vem sendo decidido por nossos tribunais a respeito dos juros moratórios,contrariando, inclusive, a Súmula 70 do STJ.(...) o mencionado preceito fere o princípio da justa indenização nas desapropriações,porque a jurisprudência de nossos tribunais deixou assentado, de há muito, que,tanto nas desapropriações diretas como nas indiretas, os juros de mora são devidos apartir do trânsito em julgado do decisório. (...)Acrescentamos, em seguida, ser absurdo fixar-se o termo inicial da mora do exproprianteno dia ‘1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamentodeveria ser feito’, como determina o caput do art. 15-B, porque isso significaria surrupiardo expropriado o período compreendido entre a data do trânsito em julgado eaquele referido dia 1º de janeiro. (...)186R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


Prosseguindo, afirmamos que a previsão contida na MP 2.183-56, de 24.08.2001(que acrescentou o art. 15-B à Lei de Desapropriações), é bem diversa daquilo que seencontra autorizado no § 1º do art. 100 da CF/88. (...)Eis por que chegamos à conclusão de que a norma constante do art. 15-B, alémde violar o princípio constitucional da justa indenização (inc. XXIV do art. 5º da CF),fere, também, o princípio da moralidade (art. 5º, LXXIII, e 37 do Estatuto Básicoda República), não havendo, pois, como ser cumprida enquanto preceito de medidaprovisória nem ser convertida em lei, nos termos do art. 62, § 3º, da Carta Magna.”Temos também a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (MELLO,Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. ed.São Paulo: Malheiros, 2010. p. 885, grifarei), que assim escreveu:“Juros moratórios na desapropriação são os devidos pelo Poder Público ao expropriadopela demora no pagamento do valor da indenização. Ao tempo do CódigoCivil de 1916, calculavam-se à razão de 6% ao ano, conforme seu art. 1062. No novoCódigo, de acordo com o art. 406, os juros moratórios, quando não convencionadosou quando não fixados ou quando provenientes de determinação legal, serão fixadossegundo a taxa que estiver em vigor para a mora dos pagamentos devidos à FazendaNacional. Essa taxa atualmente é a SELIC (Sistema Especial de Liquidação e Custódia).Conforme a Súmula 70 do STJ, os juros moratórios contam-se a partir do trânsitoem julgado da sentença condenatória. Entretanto, a Medida Provisória 1.901-30, de24.09.99 (hoje, 2.183-56, de 24.08.2001), introduziu um art. 15-B no Decreto-Lei3.365, por força do qual os juros moratórios deverão ser contados ‘a partir de 1º dejaneiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termosdo art. 100 da Constituição’. A disposição em causa é inconstitucional. Possivelmente,assim será considerada pelos Tribunais. É que, de fora parte provir de medida provisórianão relevante nem urgente e, ademais, reiterada, o que é inadmissível (razões,estas, que o Judiciário por certo ignorará), ofende o princípio da justa indenização,razão que – esta, sim – o Judiciário muito provavelmente considerará merecedora deacolhimento.”Finalmente, apenas para não deixar eventual argumento sem resposta,não se diga que os juros moratórios não integram o preço do bemdesapropriado e que, por isso, não estariam incluídos no conceito constitucionalde “justa indenização”, porque esses mesmos doutrinadoresmencionam que adequados juros moratórios integram aquele conceito,nestes termos:“(...) Indenização justa é a que se consubstancia em importância que habilita oproprietário a adquirir outro bem perfeitamente equivalente e o exime de qualquerdetrimento. (...) Para que assim se configure, deve incluir juros moratórios, jurosR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013187


compensatórios, correção monetária, honorários advocatícios e outras despesas, nascondições e termos seguintes.” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de DireitoAdministrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 884, grifei)“A indenização justa é a que cobre não só o valor real e atual dos bens expropriados,à data do pagamento, como, também, os danos emergentes e os lucros cessantesdo proprietário, decorrentes do despojamento do seu patrimônio. Se o bem produziarenda, essa renda há de ser computada no preço, porque não será justa a indenizaçãoque deixe qualquer desfalque na economia do expropriado. Tudo o que compunha seupatrimônio e integrava sua receita há de ser reposto em pecúnia no momento da indenização;se o não for, admite pedido posterior, por ação direta, para complementar-sea justa indenização. A justa indenização inclui, portanto, o valor do bem, suas rendas,danos emergentes e lucros cessantes, além dos juros compensatórios e moratórios,despesas judiciais, honorários de advogado e correção monetária.” (MEIRELLES,Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 35. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p.623, grifei)Por essas razões, voto por suscitar incidente de arguição de inconstitucionalidadedo artigo 15-B do Decreto-Lei 3.365/41, na redaçãoacrescentada pela MP 1.901-30/99 e suas reedições, na forma dos artigos97 da Constituição Federal, 480-482 do Código de Processo Civil e210 do Regimento Interno do TRF4, e por ofensa ao princípio da justaindenização nas desapropriações (artigos 5º, XXIV, e 184 da ConstituiçãoFederal), ao direito de propriedade e ao devido processo legal(artigo 5º, XXII, XXIV e LIV, da CF) e ao direito à igualdade (artigo5º, caput, da CF).(6.6-b) Aplicação imediata do artigo 15-B do DL 3.365/41,acrescentado pela MP 1.901-30/99Se vencido na inconstitucionalidade, prossigo no exame do méritodos recursos.Nesse caso, superada a inconstitucionalidade, devo concordar que oartigo 15-B do DL 3.365/41, na redação acrescentada pela MP 1.901-30/99 e suas reedições, tem aplicação imediata e deve reger situaçõespresentes e futuras quanto à incidência de juros moratórios.Essa nova lei disciplina os juros moratórios vindouros (competênciasfuturas, ainda não vencidas) e estabelece que novos juros moratóriossomente serão devidos se – e quando – ocorrer atraso no pagamentodo respectivo precatório. Ou seja, para os períodos futuros (posterioresà vigência da MP 1.901-30/99), os juros moratórios somente serão de-188R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


vidos “a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que opagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição”.Entretanto, isso não significa que os juros moratórios já vencidosnão sejam devidos. Os juros moratórios referentes às competências jápassadas no momento da edição e da vigência da MP 1.901-30/99 incidiram(no passado), são devidos (no presente) e continuam devidos (nofuturo), ainda que tenha havido a alteração legislativa posterior.É que os juros moratórios incidentes sobre as competências passadas(pretéritas), antes da vigência da MP 1.901-30/99, são devidos por forçada coisa julgada e do ato jurídico perfeito. Ou seja, quanto às parcelasque não foram recorridas depois da Apelação Cível 128.087 do TribunalFederal de Recursos (isto é, que não estavam sendo discutidas noREsp 52.297 no STJ nem no RE 251.442 no STF e respectivos recursose incidentes), operou-se a coisa julgada muito antes da MP 1.901-30/99.Por isso, o que foi decidido na apelação cível do TFR e não foi recorridotornou-se lei para o caso concreto, gerando a partir desse trânsitoem julgado incidência mensal de juros moratórios, tal como previsto notítulo executivo. Essa incidência perdura até que venha a ser alterada(impedida) por força da mudança legislativa (MP 1.901-30/99 e suas reedições),que, como lei nova, tem efeitos imediatos para o futuro e, porisso, impede novos juros moratórios. Mas não impede nem desfaz nemrevoga nem suprime aqueles que já se consumaram quanto ao passado.Os juros moratórios continuam devidos quanto àquelas competênciasjá vencidas e que já deram frutos (os juros moratórios até a edição dalei nova).Do contrário, a lei nova estaria modificando e prejudicando a coisajulgada, o que não se admite. Embora seja possível que a coisa julgadaque dê conta de prestações periódicas e sucessivas possa ser revisadapara se adaptar à legislação nova, isso não prejudica o ato jurídicoperfeito, a coisa julgada e o direito adquirido (artigo 5º, XXXVI, daConstituição Federal).É certo que não há direito adquirido de os expropriados continuarema receber, até o efetivo pagamento, novos juros moratórios calculadossegundo o critério estabelecido na Apelação Cível 128.087 do TribunalFederal de Recursos. Mas, embora o regime dos juros moratórios possaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013189


ser alterado pela lei nova, essa alteração não alcança as competênciasque já produziram frutos, estando esses frutos abrigados pelo manto dacoisa julgada e pela consumação do ato jurídico perfeito. Assim protegidos,não podem ser desconstituídos pela lei nova, que, embora possater efeitos imediatos, não pode retroagir e só pode dispor para frente(para o futuro).Para comprovar essas afirmações, recorro à lição da doutrina dePontes de Miranda (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti.Tratado de Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984.Tomo XXIV, p. 15-16, destacarei), que comparava juros a “pingos” daquantia devida.Ensinou Pontes de Miranda:“O crédito de juros nasce a determinado momento, periodicamente, como se pingasseda quantia devida, sem a diminuir. É função do tempo, pro rata temporis; everte-se enquanto subsiste, não a pretensão que nasce do crédito, mas o crédito mesmo,de modo que os créditos, a que falta ou se encobriu a pretensão (= está prescritaa pretensão), podem produzir juros, que nascem sujeitos à sorte dos créditos de queemanam.”Abusando da lição de Pontes de Miranda, vamos comparar o créditoa uma torneira. Dessa torneira, pingam periodicamente algumas gotasd’água. A torneira permite os pingos como o principal produz os jurosmoratórios: periodicamente.Colocamos uma bacia embaixo da torneira e começamos a recolheras gotas d’água que da torneira periodicamente pingam. As gotasd’água vão periodicamente pingando e periodicamente vamos tambémrecolhendo esses pingos em nossa bacia. É o mesmo que acontece comos juros, que periodicamente pingam da quantia devida, como dissePontes de Miranda, e vão se acumulando – não numa bacia – no patrimôniodo credor, para repará-lo quanto à mora sofrida.Passado algum tempo, recolhidos na bacia muitos pingos, se por algumarazão a torneira parar de pingar, novos pingos d’água não surgirãonem serão acumulados na bacia. A torneira parou de pingar. Masos pingos que já estão na bacia, porque pingaram num tempo passado,quando a torneira ainda gotejava, esses pingos continuam acumuladosna bacia e não são atingidos pela mudança havida no regime de gotejamentoda torneira.190R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


Assim é com os juros moratórios, que não mais pingam por conta dalei nova, que mudou o regime dos juros moratórios. Mas essa mudançade regime não alcança aquelas gotas que já tinham pingado e que jáestavam na bacia. Essas gotas já pingadas continuam na bacia e nãodesaparecem porque a torneira deixou de pingar, da mesma forma queos juros moratórios vencidos continuam no patrimônio jurídico do credore não desaparecem porque o regime legal dos juros moratórios foialterado pela medida provisória.Pois bem, aplicando esse entendimento ao caso dos autos, tenho que,para a parcela incontroversa (aquela deferida pelo acórdão da ApelaçãoCível 128.087 do TFR, que não foi objeto de recurso das partes, eque por isso transitou em julgado num momento de 1987-1989, comojá examinado), os juros começaram a “pingar” assim que aconteceu otrânsito em julgado.Ou seja, desde que não era mais passível recurso das partes para alterara certeza e a liquidez desses créditos (desses capítulos da sentença),os juros moratórios eram devidos. Esses juros moratórios pingavamcomo previsto no título executivo (meio por cento ao mês, a partir dotrânsito em julgado), enquanto apenas se esperava que o restante dasparcelas discutidas pelas partes (e objeto dos recursos especial e depoisextraordinário) fosse resolvido definitivamente e então se integrasse aodecidido na forma do artigo 512 do CPC.Esse “gotejamento”, entretanto, foi interrompido em 27.09.1999,quando foi publicada e passou a viger a MP 1.901-30/99 e suas sucessivasreedições. Essa medida provisória disse que, dali para frente, nãoincidiriam mais juros moratórios como aqueles que vinham incidindo.Ali foi fechada a torneira: não haverá novos pingos. Não haverá novasgotas na bacia dali para frente.Mas a lei nova não podia alcançar o passado: o que já pingou, jápingou e é devido ao credor. Integra seu patrimônio jurídico e não pode,ainda que não satisfeito totalmente o crédito (ainda que não pago o credor),ser tirado sem causa jurídica do patrimônio do credor.Portanto, quanto àquelas parcelas incontrovertidas após a ApelaçãoCível 128.087 do Tribunal Federal de Recursos (aqueles capítulos daliquidação que não tinham sido objeto dos recursos especial e extra-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013191


ordinário das partes, que por isso tinham transitado em julgado e quepor isso “pingavam” juros moratórios decorrentes da mora), não tenhodúvida de que existia mora capaz de justificar a imediata incidência dosjuros moratórios (até a alteração legislativa), porque: (a) trata-se de desapropriaçãoindireta, em que o Poder Público ilícita e ilegitimamentese apropriou da propriedade particular, disso decorrendo a mora; (b) acoisa julgada assim determinava que fosse, estipulando juros moratóriosdesde o trânsito em julgado, e isso – para aquelas parcelas incontroversase não recorridas – já tinha acontecido e se consumado; (c) ajurisprudência pacífica e cristalizada nas Súmulas 70 do TFR e 70 doSTJ determinava que assim fosse, sendo devidos os juros moratóriosdesde o respectivo trânsito em julgado; (d) os novos critérios relativosao regime constitucional do precatório (Emendas Constitucionais30/2000 e 62/2009) e a nova legislação sobre dívidas e regime de morado Poder Público (Leis 9.494/97 e 11.960/09) não impediam a fluênciadaqueles juros moratórios que já tivessem incidido nem afastavam amora nessas situações; apenas disciplinavam como se daria o regimede mora depois de inscrito o precatório e até que ele fosse pago a quemde direito. Essas alterações legislativas fechavam a torneira, mas nãoalcançavam as gotas que já tinham pingado para a bacia do credor nemdelas poderiam se apropriar.Entretanto, quanto às parcelas controvertidas (aqueles capítulosda liquidação que estavam sendo discutidos após a Apelação Cível128.087 do TFR, principalmente pelo REsp 52.297 no STJ, pelo RE251.442 no STF e pelos respectivos recursos e incidentes), o trânsitoem julgado não havia ocorrido em 27.09.1999, quando foi publicada epassou a viger a MP 1.901-30/99 e suas sucessivas reedições. O trânsitoem julgado somente viria a ocorrer em 20.09.2000, quando foi certificadono Supremo Tribunal Federal o julgamento definitivo do AgravoRegimental no RE 251.442. Nesse momento, entretanto, já existia e jáera vigente o artigo 15-B do DL 3.365/41, com a redação da MP 1.901-30, de 24.09.1999, estabelecendo novo critério de juros moratórios queseria aplicável às situações futuras, ainda não definitivamente constituídas,inclusive quanto àqueles capítulos da sentença que ainda não eramdefinitivos.192R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


É certo que a questão não foi expressamente resolvida nos acórdãosdo Superior Tribunal de Justiça (ainda não existia a alteração legislativa)e do Supremo Tribunal Federal (talvez pudesse ter conhecido daquestão, se tivesse sido suscitada, porque o trânsito em julgado somenteaconteceu em 20.09.2000 e a modificação legislativa aconteceu em27.09.1999). Mas também é certo que essa questão não foi ali suscitadapelas partes e que não se estava mais em sede de duplo grau de jurisdição(mas jurisdição especial e extraordinária, próprias do STJ e do STF,que não conhecem questões de fato ou de prova). Ora, se não houvemanifestação expressa do STF pelo acolhimento ou pela rejeição dosnovos critérios da MP 1.901-30/99, cabe então ao juízo da execuçãoresolver sobre a aplicação da lei nova. E parece que o juízo da execuçãoresolveu adequadamente a questão nesse particular ao estabelecerque não incidem juros moratórios sobre as parcelas controvertidas naépoca da edição da nova lei (27.09.1999). Esses juros moratórios aindanão estavam incidindo porque ainda não houvera o trânsito em julgadoquanto às parcelas controvertidas e, portanto, a lei nova não alteroucoisa julgada nem desfez atos juridicamente perfeitos.Portanto, se superada a inconstitucionalidade antes arguida, divirjoparcialmente do Relator e voto por dar parcial provimento aos agravosdos expropriados para que os juros moratórios sejam calculados segundoos critérios que a seguir estabeleço, cabendo ao juízo da execuçãoadotar as providências necessárias à adequação da conta da execução,como segue:(a) incidência de juros moratórios de meio por cento ao mês (0,5%ao mês), desde o trânsito em julgado de cada parcela da liquidação quetenha ocorrido antes de 26.09.1999 (considerando trânsito em julgadoo momento em que cada uma dessas parcelas ou respectivos capítulosda decisão se tornaram incontrovertidos pela não interposição do recursoque a parte poderia ter interposto para impugnar aquela parcela)até 27.09.1999 (data de vigência da MP 1.901-30/99), incidentes essesjuros sobre esses valores incontrovertidos, conforme estabelecido notítulo executivo (Apelação Cível 128.087 do TFR);(b) a partir de 27.09.1999 (data de vigência da MP 1.901-30/99), nãomais incidirão juros moratórios na forma estabelecida no título exe-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013193


cutivo, submetendo-se os juros moratórios ao regime estabelecido noartigo 15-B do DL 3.365/41, com a redação da MP 1.901-30/99 (isto é,devidos apenas “a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àqueleem que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição”).7 Abatimento dos pagamentos nas respectivas datas (agravo dosexpropriados)Os expropriados pedem que seja acolhido o abatimento dos valorespagos por meio do precatório 2003.04.02.005828-8 na data do efetivopagamento de cada parcela, conforme cálculo apresentado na execução.Alegam que o valor foi requisitado em 2003 e começou a ser pagode forma parcelada em 2004 e que, portanto, não houve pagamentointegral em 2001. Se não houve pagamento integral em 2001, isso nãopoderia ser assim considerado para abatimento e cálculo do saldo remanescente.Entretanto, a Emenda Constitucional 30/2000 já estava em vigor naocasião em que se deu a requisição. Essa norma constitucional haviatrazido para o ordenamento constitucional o disposto no artigo 78 doADCT, que estipulava regras vinculantes sobre como seriam feitos ospagamentos de precatórios parcelados, assim dispondo (grifarei):“Art. 78. Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, osde natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições ConstitucionaisTransitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivosrecursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data depromulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 dedezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescidode juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dezanos, permitida a cessão dos créditos.§ 1º É permitida a decomposição de parcelas, a critério do credor.§ 2º As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão, se não liquidadasaté o final do exercício a que se referem, poder liberatório do pagamento detributos da entidade devedora.§ 3º O prazo referido no caput deste artigo fica reduzido para dois anos, nos casosde precatórios judiciais originários de desapropriação de imóvel residencial do credor,desde que comprovadamente único à época da imissão na posse.§ 4º O Presidente do Tribunal competente deverá, vencido o prazo ou em casode omissão no orçamento ou preterição ao direito de precedência, a requerimento do194R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


credor, requisitar ou determinar o sequestro de recursos financeiros da entidade executada,suficientes à satisfação da prestação.”Portanto, a norma constitucional estabelece que o pagamento feitonão será mais acrescido de juros sobre o que tiver sido pago. O valorpago deve ser abatido do preço da indenização, remontando-se à datada inscrição do precatório. É aquele valor que conta para abatimentoporque é como se o pagamento tivesse sido feito ali, naquele momento.O que tiver de incidir a partir desse momento submete-se ao novo critérioestabelecido pela Emenda Constitucional 30/00 e não gera reflexosquanto aos juros e aos encargos da conta principal, ainda que pendentede pagamento. As diferenças daquele precatório, ainda não pagas, deverãoser pagas sem gerar novos acréscimos nem novos juros, salvo aquelesestipulados na norma constitucional e na legislação de regência.Além disso, não há base legal para criação de sistema próprio deimputação em pagamento na forma pretendida pelos expropriados, aindamais quando o regime de pagamento parcelado por precatório estáexaustivamente disciplinado na própria Constituição Federal (artigos100 da CF e 78 do ADCT, com as alterações pelas EC 30/00 e 62/09).O que não está expressamente ali previsto não pode ser feito porque oadministrador e o julgador se submetem à estrita legalidade: “a administraçãopública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União (...)obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,publicidade e eficiência (...)” (artigo 37, caput, da CF).Nesse particular, não vejo motivos para alterar a decisão agravada,reportando-me aos seus fundamentos para justificar sua manutenção,nestes termos (páginas 39-42 da decisão agravada):“Passo, então, a apreciar a segunda tese levantada pelo Incra.b) da necessidade de abater o valor requisitado em precatório da base de cálculodos juros.O sistema de expedição de precatórios é um regime pelo qual se efetuará o pagamentodas dívidas da Fazenda Pública reconhecidas em sentença judiciária.Sendo um regime, a inscrição não significa, evidentemente, o pagamento.Logo, não há lastro para que se considere que o valor inscrito em 27.06.2003 pormeio do precatório 2003/0234 (autuado no TRF pelo 2003.04.02.005828-8), deR$ 101.105.609,69, data-base 11/2001, sendo R$ 95.045.350,07 de principal (combeneficiários individualizados) e R$ 6.060.259,62 de honorários (em prol de Vascon-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013195


celos e Vasconcelos Advogados SC), tenha sido pago em 27.06.2003.Entretanto, noutro giro, uma vez que representava um montante incontroverso ecomo tal foi inscrito, requisitado autonomamente e vem sendo pago desde 2004, nãose pode considerá-lo como conta integrante do valor ora em execução.Com efeito, o precatório expedido enquadrou-se no regime de parcelamento previstono art. 78 do ADCT, incluído pela EC 30, de 13.09.2000:‘Art. 78. Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os denatureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições ConstitucionaisTransitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivosrecursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data depromulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 dedezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescidode juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dezanos, permitida a cessão dos créditos.§ 1º É permitida a decomposição de parcelas, a critério do credor.§ 2º As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão, se não liquidadasaté o final do exercício a que se referem, poder liberatório do pagamento detributos da entidade devedora.§ 3º O prazo referido no caput deste artigo fica reduzido para dois anos, nos casosde precatórios judiciais originários de desapropriação de imóvel residencial do credor,desde que comprovadamente único à época da imissão na posse.§ 4º O Presidente do Tribunal competente deverá, vencido o prazo ou em caso deomissão no orçamento, ou preterição ao direito de precedência, a requerimento docredor, requisitar ou determinar o sequestro de recursos financeiros da entidade executada,suficientes à satisfação da prestação.’Tem-se, então, um regime especial de parcelamento de precatório que conta coma previsão de liquidação pelo valor real (isto é, com correção monetária), em até 10prestações anuais, iguais e sucessivas, com acréscimo de juros legais, que são pagosconforme regra incluída na Lei Orçamentária editada para cada exercício, de cujaregra faço citação exemplificativa da Lei 12.017, de 12.08.2009, que dispõe sobrediretrizes para elaboração e execução da Lei Orçamentária de 2010:‘Art. 27. A inclusão de dotações na Lei Orçamentária de 2010, destinadas ao pagamentode precatórios parcelados, tendo em vista o disposto no art. 78 do ADCT,far-se-á de acordo com os seguintes critérios:(...)VI – os juros legais, à taxa de 6% a.a. (seis por cento ao ano), serão acrescidos aosprecatórios objeto de parcelamento, a partir da segunda parcela, tendo como termoinicial o mês de janeiro do ano em que é devida a segunda parcela.’Enfim, a inclusão do precatório no parcelamento representa a necessária submissãodo valor requisitado a tal sistema, de modo que todas as questões que disseremrespeito a ele devem ser tratadas, autonomamente, nos autos em que requisitado eindependentemente de questões afetas a valores nele não contemplados.196R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


Portanto, realmente não cabe aos exequentes estabelecerem planilhas de cálculocontemplando os valores que já foram pagos ou os que ainda o serão, posicionando--os em tal ou qual data, seja para que finalidade for, inclusive a de criar um ‘crédito’virtual da autarquia pelos valores já quitados, projetando-os com os mesmos critériosdo ‘débito’ para manter simetria.Nessa senda, se há alguma pretensão a ser traçada em relação ao valor já requisitado,como, por exemplo, diferenças de correção monetária ou inclusão de juros outrosque não os estabelecidos no art. 78 (os legais de 6% ao ano a contar da 2ª parcela), apostulação respectiva e a correlata análise deverão ser feitas à luz dos ditames constitucionaise legais aplicáveis ao caso do parcelamento; e, se verificado algum saldo emdecorrência de eventuais diferenças – que somente poderá ser aferido ao final do prazode parcelamento –, deverá ocorrer a requisição em novo precatório, se for o caso.A única importância que o valor já requisitado tem em relação ao valor que orase analisa é de ser abatido na sua data base de cálculo, porque, afinal, está sujeito aum regime de pagamento autônomo e não pode ser contabilizado duplamente comocrédito dos exequentes, nem como ‘crédito virtual’ da autarquia. E se fará na data-basedo cálculo porque, incluído no regime, a atualização é feita naquele.Enfim, deve-se pontuar que o Incra tem uma dívida e já teve requisitado um precatório,situação que deve ser abatida, na respectiva data-base, do valor total, a fim deque se chegue ao saldo quantitativo que deverá, agora, ser requisitado.Cabe gizar que tal sistemática de abatimento na época própria inibe qualquer prejuízoà autarquia em relação aos juros de mora que foram contemplados no cálculodo primeiro precatório, pois os valores serão vistos e evoluídos em termos absolutos,com os abatimentos ‘em cheio’ a título principal, notadamente porque a requisiçãonão se dá em rubricas discriminadas de principal propriamente dito, de juros compensatóriose de juros moratórios.” (grifei)Por isso, voto por negar provimento aos agravos de instrumento dosexpropriados quanto a esse tópico relativo ao abatimento dos pagamentosnas respectivas datas, acompanhando o voto do Relator.8 Critérios de imputação (agravo do Incra)Passando ao julgamento do agravo de instrumento do Incra (que discuteos critérios de imputação em pagamento), constato que não pareceser a mesma discussão quanto ao abatimento: o abatimento diz respeitoaos pagamentos para o futuro (como serão calculados os saldos para ofuturo), enquanto a imputação se refere aos pagamentos feitos no passado(como serão computados para calcular os valores futuros aindadevidos).A regra de imputação do artigo 354 do Código Civil é apenas dispo-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013197


sitiva, valendo para o caso em que a vontade das partes não estipulououtro critério de distribuição dos pagamentos parciais ou para o casode a lei não estabelecer qualquer critério. Ou seja, a regra de direitocivil vale para situações privadas e para hipóteses em que a lei não estabeleceum critério (ao contrário, por exemplo, das dívidas tributárias,que têm critério próprio de imputação dado pelo artigo 163 do CódigoTributário Nacional).No caso dos autos (precatório decorrente de condenação judicial,submetido ao regime do artigo 100 da Constituição Federal), o administradorpúblico faz os pagamentos pelo precatório, mas está submetidoa regime de legalidade estrita: não pode escolher quais valores vaipagar primeiro – sua vontade não vale, é a vontade impessoal da lei queprevalece. Legalidade e impessoalidade são virtudes que justificam osistema de precatório e afastam qualquer possibilidade de o administradorpúblico ser tentado por sua vontade pessoal ou por seus desejosindividuais.Fixadas essas premissas, cabe examinar agora o que a lei estabelecepara a imputação em pagamento nos precatórios. Os valores sãorequisitados observando uma determinada conta estabelecida pelo juízoda execução, discriminando as parcelas de principal, de juros, dehonorários, de encargos, etc. Esses pagamentos devem ser imputadoscomo foram feitos, isto é, o que é principal é principal, o que são jurossão juros, o que são honorários são honorários. Não fica margem paraalteração pelo devedor público, que não pode decidir o que irá ou nãopagar. Muito menos fica margem para o administrador público decidiro que irá pagar primeiro.Não é estranho que seja assim, porque aqui não há autonomia davontade para reger as relações e guiar as decisões. Não se trata de matériade esfera privada que permita ao devedor público escolher ou aocredor privado exigir de forma diferente.Em matéria privada, o que se deseja é incentivar o devedor a pagarlogo porque, se ele não paga, tudo o que deve vai acabar sofrendo com aimputação, que incidirá primeiro sobre os juros (que não produzem juros)e deixará o capital inadimplido, permitindo que fluam novos juros.Em matéria privada, é legítimo que isso seja feito porque as partes198R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


poderiam, ao contratar, ter disposto de forma distinta, antes do inadimplementoou dos pagamentos parciais (artigo 354 do Código Civil).Mas, em matéria de direito público (regime do precatório do artigo100 da CF e dos parcelamentos do artigo 78 do ADCT), não há margempara discrição do administrador. O funcionário do Incra ou o Presidentedo Tribunal não podem escolher o que vão pagar primeiro, nem o juizpode fazê-lo. O que era incontroverso foi requisitado e preserva suanatureza (principal ou juros ou encargos). A conta deve ter discriminadoo que estava sendo requisitado, separando o que é principal, o que sãojuros, o que são encargos. Nem as partes, nem o juízo nem o administradorpúblico podem fazer diferente.Então, feito o pagamento do precatório, não há espaço para imputaçãodistinta daquela que corresponda exatamente ao que está sendopago. Não sendo pago o valor integral, a imputação deve ser feita deforma proporcional, observando os percentuais de principal, de juros ede encargos, conforme antes discriminado e requisitado.Esses pagamentos, uma vez requisitados, são abatidos do valor totaldevido (principal, juros, encargos, etc.), considerando sempre a naturezade cada parcela e não estando esses pagamentos sujeitos aos critériosanteriores de mora e compensação, mas aos novos critérios que regemo pagamento por precatório e o parcelamento das dívidas judiciais daFazenda Pública (questão examinada no tópico anterior, no agravo dosexpropriados).Em conclusão, a imputação proporcional é compatível com a sistemáticade precatório e de parcelamento, que obriga o devedor a pagaro que foi apresentado e como foi apresentado. É diferente do regime dedireito privado, que depende da vontade do devedor de realizar os pagamentose no qual fica margem para que as partes disponham segundoseus interesses ou conveniências (autonomia da vontade).Portanto, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumentodo Incra, acompanhando o voto do Relator para determinar que ocálculo do saldo remanescente preserve a proporcionalidade, de modoa deduzir parcelas de idêntica natureza (principal de principal, jurosmoratórios de juros moratórios, juros compensatórios de juros compensatórios,encargos de encargos, etc.).R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013199


9 ConclusãoPortanto, voto por suscitar incidente de arguição de inconstitucionalidadedo artigo 15-B do Decreto-Lei 3.365/41, na redação acrescentadapela MP 1.901-30/99 e suas reedições, na forma dos artigos 97 daConstituição Federal, 480-482 do Código de Processo Civil e 210 doRegimento Interno do TRF4, e por ofensa ao princípio da justa indenizaçãonas desapropriações (artigos 5º, XXIV, e 184 da ConstituiçãoFederal), ao direito de propriedade e ao devido processo legal (artigo5º, XXII, XXIV e LIV, da CF) e ao direito à igualdade (artigo 5º, caput,da CF).Se superada a inconstitucionalidade antes arguida, divirjo parcialmentedo Relator e voto por dar parcial provimento aos agravos dosexpropriados para que os juros moratórios sejam calculados segundo oscritérios que a seguir estabeleço, cabendo ao juízo da execução adotaras providências necessárias à adequação da conta da execução, comosegue:(a) incidência de juros moratórios de meio por cento ao mês (0,5%ao mês), desde o trânsito em julgado de cada parcela da liquidação quetenha ocorrido antes de 26.09.1999 (considerando trânsito em julgadoo momento em que cada uma dessas parcelas ou respectivos capítulosda decisão se tornaram incontrovertidos pela não interposição do recursoque a parte poderia ter interposto para impugnar aquela parcela)até 27.09.1999 (data de vigência da MP 1.901-30/99), incidentes essesjuros sobre esses valores incontrovertidos, conforme estabelecido notítulo executivo (Apelação Cível 128.087 do TFR);(b) a partir de 27.09.1999 (data de vigência da MP 1.901-30/99), nãomais incidirão juros moratórios na forma estabelecida no título executivo,submetendo-se os juros moratórios ao regime estabelecido noartigo 15-B do DL 3.365/41, com a redação da MP 1.901-30/99 (isto é,devidos apenas “a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àqueleem que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição”).Também voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumentodo Incra, acompanhando o voto do Relator para determinar que ocálculo do saldo remanescente preserve a proporcionalidade, de modo200R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


a deduzir parcelas de idêntica natureza (principal de principal, jurosmoratórios de juros moratórios, juros compensatórios de juros compensatórios,encargos de encargos, etc.).10 DispositivoAnte o exposto, voto por suscitar incidente de arguição de inconstitucionalidadee, superada a inconstitucionalidade, dou parcial provimentoao agravo de instrumento do Incra e, divergindo parcialmentedo Relator, dou parcial provimento aos agravos de instrumento dos expropriados.VOTO COMPLEMENTARO Exmo. Sr. Juiz Federal João Pedro Gebran Neto: Em face do incidentede inconstitucionalidade suscitado pelo e. Desembargador FederalCândido Alfredo Silva Leal Júnior, apresento em mesa voto complementar.Em primeiro lugar, o Supremo fixou posição no caminho de quea justa indenização desborda do âmbito constitucional. Significa dizerque é descabida a arguição de inconstitucionalidade. Nesse sentido:“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITU-CIONAL E PROCESSUAL CIVIL. DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE RE-FORMA AGRÁRIA. JUSTA INDENIZAÇÃO. LAUDO PERICIAL DIVERGENTEDO LAUDO APRESENTADO PELO ESTADO. SÚMULA 279/STF. MATÉRIAINFRACONSTITUCIONAL. 1. A justa indenização prevista no art. 5º, XXIV, daCF tem o seu procedimento regulado por meio de legislação infraconstitucional (Lei8.629/93). 2. A Súmula 279/STF dispõe, verbis: ‘Para simples reexame de prova, nãocabe recurso extraordinário’. 3. É que o recurso extraordinário não se presta ao examede questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos,adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 4. In casu, oacórdão recorrido entendeu que o laudo pericial apresentado por perito oficial traduzo valor indenizatório justo para a desapropriação de área improdutiva para fins dereforma agrária. Precedentes: RE 512.489-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia,DJe de 13.11.09, e AI 728.847-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJede 25.06.2010). 5. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (AI 847566AgR, Relator(a): Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 13.09.2011, DJe-186,DIVULG 27.09.2011, PUBLIC 28.09.2011, EMENT VOL-02596-03, PP-00425)A propósito, a Lei n° 8.629/93 (trazida no precedente) foi expres-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013201


samente referida no voto, inclusive com transcrição, porque é ela quedefine a justa indenização, na qual não estão computados os juros demora ou qualquer outro consectário. Ipsis litteris:“A própria Lei 8.629/93, ao regulamentar os dispositivos constitucionais relativosà reforma agrária, estabelece: ‘considera-se justa a indenização que reflita opreço atual de mercado do imóvel em sua totalidade, aí incluídas as terras e acessõesnaturais, matas e florestas e as benfeitorias indenizáveis’ (art. 12). Ou seja, o conceitode justo preço não encampa os acessórios correção monetária e juros. O primeiro tempor finalidade apenas recompor o poder de compra da moeda, e o segundo, remuneraro proprietário em razão da demora no pagamento ou pelo desapossamento.”Tal posição foi ratificada recentemente no próprio Supremo:“EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. REFORMAAGRÁRIA. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. JUSTA INDENI-ZAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS E COMPENSATÓRIOS. MATÉRIA INFRA-CONSTITUCIONAL. REEXAME INCABÍVEL NO ÂMBITO DO RECURSOEXTRAORDINÁRIO. INVIABILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS.Impossibilidade de exame em recurso extraordinário de alegada violação, acaso existente,situada no âmbito infraconstitucional. Inviabilidade de reenquadramento fáticoem sede recursal extraordinária. Aplicação da Súmula 279/STF: ‘para simplesreexame de prova, não cabe recurso extraordinário’. Agravo regimental conhecido enão provido.” (AI 794288 AgR, Relator(a): Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgadoem 19.06.2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-150, DIVULG 31.07.2012,PUBLIC 01.08.2012)“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.DESAPROPRIAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS DISPOSI-TIVOS CONSTITUCIONAIS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SU-PREMO TRIBUNAL FEDERAL. JUSTA INDENIZAÇÃO: IMPOSSIBILIDADEDO REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDE-RAL. CONTROVÉRSIA SOBRE OS JUROS INCIDENTES NA INDENIZAÇÃO:MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRE-TA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 525770AgR, Relator(a): Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 24.08.2010, DJe-179, DIVULG 23.09.2010, PUBLIC 24.09.2010, EMENT VOL-02416-05, PP-00986)Ou seja, deve prevalecer a posição do STJ no sentido de que o regimede juros aplica-se imediatamente aos processos em curso, inclusiveem fase de execução, motivo pelo qual rejeito a arguição de inconstitucionalidade.Em segundo, quanto à data de início dos juros moratórios, acrescento202R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


algumas considerações, pois há registro de embargos de declaração noSTF, só julgados em 2000 – portanto, após a alteração legislativa.Na verdade, o regime constitucional de precatórios não trata de incontrovérsia,mas do trânsito em julgado, assim devendo ser entendidotrânsito em julgado formal e material.Estabelece o art. 100, § 5º, ser “obrigatória a inclusão, no orçamentodas entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento deseus débitos, oriundos de sentenças transitadas em julgado”. E tal mençãoestá associada ao trânsito em julgado material.O trânsito em julgado formal tem efeitos exclusivamente endoprocessuaise implica na impossibilidade de rediscussão da matéria no processo.A possibilidade de execução da parcela incontroversa, como nos casosde embargos parciais, é exceção prevista na lei processual, mas quenão se coaduna com o processo de liquidação de sentença.Já o trânsito em julgado material diz respeito à eficácia do título executivo,à aptidão para gerar efeitos externos. Ou seja, o título judicial,pronto, acabado e complementado pelo processo de liquidação, somentetem eficácia (produz efeitos) após o trânsito em julgado material.Exemplo disso: uma sentença sem recursos voluntários não produzefeitos enquanto não sujeita ao duplo grau de jurisdição.Ou seja, há o trânsito em julgado formal (para as partes e para ojuiz, no processo), mas não o trânsito em julgado material, que somenteocorrerá após o reexame obrigatório.Não se pode esquecer que as reformas constitucionais que modificaramo sistema de pagamentos a que a Fazenda Pública é condenadativeram como foco principal justamente acabar com o fracionamentodas execuções de sentença, admitindo a inscrição em precatório somentedos valores considerados definitivos.Ainda recentemente (como no caso dos autos), eram comuns os sucessivosprecatórios originários de uma única execução e as constantescomplementações que a perpetuavam por anos, por que não dizer pordécadas.Vale destacar, ainda, que processos de liquidação e de execução nãose confundem. Do mesmo modo que não guardam relação o excessoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013203


de liquidação e o excesso de execução. Como explica Teori Zavascki,“não se pode confundir excesso de execução e excesso de liquidação. Aparte que entender excessiva a quantia fixada na sentença de liquidaçãodeverá impugná-la no próprio processo liquidatório, pela via recursaladequada” (in Processo de execução. Parte geral. Coleção estudos dedireito de processo Enrico Tullio Liebman, 3. ed., 2004. v. 42. p. 407).A sentença de liquidação é integrativa. Nas palavras de Teori Zavascki(op. cit., p. 408), “tão integrativa quanto a condenação”.Essa essência do processo de liquidação é que o diferencia do processode execução. Enquanto na liquidação ainda não há um valor definidoe, portanto, impossível de se falar em incontroversa, na execuçãopor quantia certa (mesmo que tenha nascedouro na liquidação) o valorjá é conhecido e, nos embargos, via adequada de impugnação, o que sediscute é o simples excesso.Assim, a sentença do processo de liquidação assume verdadeira feiçãode sentença de conhecimento, sujeita, inclusive, à ação rescisória.Isso significa, vale dizer, que somente se há de falar em execução apóso seu trânsito em julgado material.Aceitar de modo contrário seria praticamente o mesmo que admitirque o título judicial possa ser decomposto em capítulos para gerar tantasexecuções quantas forem surgindo ao longo da lide de conhecimento,repita-se, sem que tenha havido o trânsito em julgado. E, mais do queisso, ter como natural a reprodução de um sem número de processos deexecução.Com a devida vênia da divergência lançada, o raciocínio esposadoestá correto em sede de embargos à execução, quando a parte tem títulolíquido, certo e exigível e, contra a execução, são opostos embargosparciais. Em casos tais, é possível a cisão da execução daquilo querestou incontroverso. Não é o que ocorre no caso corrente, porquantoo título executivo líquido, certo e exigível somente se formou com otrânsito em julgado formal e material. Tanto que, antes disto, a própriacredora estava impossibilitada de promover qualquer execução.Em resumo, tratando-se a liquidação de verdadeiro processo de conhecimento,é inviável no nosso sitema processual a cisão do título.Por todas essas razões, em acréscimo aos fundamentos já declina-204R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


dos, mantenho a posição no sentido de que sem o trânsito em julgadomaterial não há que se falar em início do cômputo dos juros moratórios.Pelos limites da matéria devolvida ao julgamento a este Tribunal,entendo que a decisão agravada deve ser integralmente mantida nesteponto.Em face do exposto, voto por rejeitar o incidente de arguição deinconstitucionalidade, com os acréscimos ora consignados.É o voto.VOTO-VISTAO Exmo. Sr. Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle:1. Considerações preliminaresInicialmente, parabenizo os eminentes Pares pela qualidade dos votosproferidos, os quais identificam, consoante bem frisado nas razõesneles expostas, a complexidade e a grandiosidade da discussão jurídicatravada nos autos.Como se vê, nas palavras do Des. Federal Cândido, são 40 anos debusca pela justiça e pretensão de “diferenças ainda devidas” correspondentea R$ 694.855.259,94 (R$ 648.329.151,05 de principal e R$46.526.108,89 de honorários advocatícios), sendo que a r. decisão agravadareduziu o montante para R$ 266.486.380,85 (R$ 247.100.365,66de principal e R$ 19.386.015,19 de honorários advocatícios).Diante dessas considerações e das teses defendidas pelos eminentesPares, bem ainda, para aprofundamento da questão sub judice, resolvipedir vista dos autos.As pretensões, teses e fundamentos trazidos pelas partes já estãobem delineados nos respeitáveis votos apresentados, cabendo a mim,de uma forma sistemática, analisar as posições jurídicas apresentadas,e até mesmo antagônicas, manifestando-me a respeito com o intuitode chegar ao que se possa entender como justa indenização, ainda que,para tanto, tenha que concluir de forma diversa das teses já apresentadas.No dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de DireitoAdministrativo, p. 900,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013205


“Indenização justa, prevista no art. 5º, XXIV, da Constituição, é aquela que correspondereal e efetivamente ao valor do bem expropriado, ou seja, aquela cuja importânciadeixe o expropriado absolutamente indene, sem prejuízo algum em seu patrimônio.Indenização justa é a que se consubstancia em importância que habilita o proprietárioa adquirir outro bem perfeitamente equivalente e o exime de qualquer detrimento.”É com esse propósito que busco a solução do presente conflito.É ao que passo.2 Arguição de inconstitucionalidadeA Medida Provisória 1.901-30, de 24 de setembro de 1999 (pontocentral no julgamento dos presentes recursos), reeditada sucessivamenteaté ser inserida de modo definitivo no nosso ordenamento, acrescentouao Decreto-Lei 3.345/41 os artigos 15-A, § 3º, e 15-B, queestabelecem, respectivamente:“Art. 15-A No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidadeou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendodivergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença,expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios de até seis por cento aoano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse,vedado o cálculo de juros compostos.§ 1° Os juros compensatórios destinam-se, apenas, a compensar a perda de rendacomprovadamente sofrida pelo proprietário.§ 2° Não serão devidos juros compensatórios quando o imóvel possuir graus deutilização da terra e de eficiência na exploração iguais a zero.§ 3° O disposto no caput deste artigo aplica-se também às ações ordinárias deindenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem assimàs ações que visem à indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público,em especial aqueles destinados à proteção ambiental, incidindo os juros sobre o valorfixado na sentença.§ 4° Nas ações referidas no § 3°, não será o Poder Público onerado por juros compensatóriosrelativos a período anterior à aquisição da propriedade ou posse tituladapelo autor da ação.Art. 15-B. Nas ações a que se refere o artigo anterior, os juros moratórios destinam-sea recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenizaçãofixada na decisão final de mérito, e somente serão devidos à razão de até seis por centoao ano, a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamentodeveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição.”Referida legislação modificou, no que interessa, a sistemática de jurosmoratórios em ações de desapropriação, fixando como termo inicial206R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


o atraso no pagamento dos precatórios. A partir de então, não mais secogitaria de aplicação do entendimento consubstanciado na súmula 70do e. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que os juros moratóriossão devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.Sobre a aplicabilidade das regras legislativas que passem a disporde forma diversa no título, no que diz com juros de mora e correçãomonetária, o egrégio Superior Tribunal de Justiça tem se manifestadofavoravelmente, sendo válida a transcrição do precedente:“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SER-VIDOR PÚBLICO. VERBAS REMUNERATÓRIAS. CORREÇÃO MONETÁRIAE JUROS DE MORA DEVIDOS PELA FAZENDA PÚBLICA. LEI 11.960/09, QUEALTEROU O ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97. NATUREZA PROCESSUAL. APLI-CAÇÃO IMEDIATA AOS PROCESSOS EM CURSO NO MOMENTO DA SUAVIGÊNCIA. EFEITO RETROATIVO. IMPOSSIBILIDADE.1. Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de aplicação imediata às açõesem curso da Lei 11.960/09, que veio alterar a redação do artigo 1º-F da Lei 9.494/97,para disciplinar os critérios de correção monetária e de juros de mora a serem observadosnas ‘condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de suanatureza’, quais sejam, ‘os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados àcaderneta de poupança’.2. A Corte Especial, em sessão de 18.06.2011, por ocasião do julgamento dosEREsp n° 1.207.197/RS, entendeu por bem alterar entendimento até então adotado,firmando posição no sentido de que a Lei 11.960/2009, a qual traz novo regramentoconcernente à atualização monetária e aos juros de mora devidos pela Fazenda Pública,deve ser aplicada, de imediato, aos processos em andamento, sem, contudo,retroagir a período anterior à sua vigência.3. Nesse mesmo sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, ao decidirque a Lei 9.494/97, alterada pela Medida Provisória n° 2.180-35/2001, que tambémtratava de consectário da condenação (juros de mora), devia ser aplicada imediatamenteaos feitos em curso.4. Assim, os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Públicaapós a entrada em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização(correção monetária e juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem. Poroutro lado, no período anterior, tais acessórios deverão seguir os parâmetros definidospela legislação então vigente.5. No caso concreto, merece prosperar a insurgência da recorrente no que se refereà incidência do art. 5º da Lei n° 11.960/09 no período subsequente a 29.06.2009, datada edição da referida lei, ante o princípio do tempus regit actum.6. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido aoregime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013207


7. Cessam os efeitos previstos no artigo 543-C do CPC em relação ao RecursoEspecial Repetitivo n° 1.086.944/SP, que se referia tão somente às modificações legislativasimpostas pela MP 2.180-35/01, que acrescentou o art. 1º-F à Lei 9.494/97,alterada pela Lei 11.960/09, aqui tratada.8. Recurso especial parcialmente provido para determinar, ao presente feito, aimediata aplicação do art. 5º da Lei 11.960/09, a partir de sua vigência, sem efeitos retroativos.”(Corte Especial, REsp 1.205.946/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves,publicado no DJe em 02.02.2012 – sem destaque no original).Referido entendimento tem sido acolhido por esta Corte:“ADMINISTRATIVO. MILITAR. PENSÃO POR MORTE. JUROS DE MORA.REPERCUSSÃO GERAL. ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO STF. ARTIGO1º-F DA LEI Nº 9.494/97, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09.LEI DE REGÊNCIA. NATUREZA PROCESSUAL. APLICABILIDADE IMEDIA-TA AOS PROCESSOS EM ANDAMENTO. 1. O Plenário do Pretório Excelso, emsessão realizada na data de 16.06.2011, julgando o mérito do AI 842.063/RS, RelatorMinistro Cezar Peluso, publicado no DJe em 02.09.2011, reafirmou a jurisprudênciadominante sobre a matéria no sentido de que a limitação do juros de moradeve ser aplicada a partir do início de vigência do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com aredação dada pela MP 2.180-35/2001, independentemente da data de ajuizamentoda ação. 2. Na linha dessa nova orientação, nas condenações impostas à FazendaPública, independentemente de sua natureza, devem incidir os índices oficiais de remuneraçãobásica e juros aplicados à caderneta de poupança, a partir do advento daLei 11.960, publicada em 30.06.2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97. Embargos infringentes desprovidos.” (TRF4, Embargos Infringentes 0004082-62.2009.404.7000, 2ª Seção, Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle,por unanimidade).É de salientar-se que a aplicação da legislação referida se dá a partirdo início de sua vigência, sem aplicação retroativa, sob pena de ofensaao princípio da irretroatividade da lei e da coisa julgada, ou em obediênciaao que parte da doutrina passou a chamar de “retroatividademínima”, a partir da já secular lição de Paul Roubier em sua obra LeDroit Transitoire: Conflits des Lois Dans Le Temps (Editora: Dalloz).Tratando-se os juros de mora e a correção monetária de índices que seprotraem no tempo, a incidência da nova legislação se dá nos mesessubsequentes à sua edição.Especificamente em relação à alteração legislativa trazida pela MedidaProvisória 1.901-30/99, não vejo razões para alterar o entendimentoque se vem firmando pela sua aplicação aos processos em anda-208R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


mento.São do egrégio Superior Tribunal de Justiça e dos demais TribunaisRegionais Federais os seguintes precedentes:“ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ES-PECIAL. DESAPROPRIAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. ART.15-B DO DECRETO-LEI Nº 3.365/41. SÚMULA Nº 70/STJ. INAPLICABILIDA-DE.1. Segundo entendimento consolidado em ambas as Turmas de Direito Público daCorte, o termo inicial dos juros moratórios nas desapropriações indiretas é 1º de janeirodo exercício financeiro seguinte àquele em que o pagamento deveria ser efetuado,tal como disposto no art. 15-B do Decreto-Lei 3.365/41, dispositivo que deve seraplicado às desapropriações em curso no momento em que editada a MP 1.577/97.2. Na hipótese, a aplicação do art. 15-B do Decreto-Lei 3.365/41, acrescidopela MP 1.577/97, vem sendo discutida desde as instâncias ordinárias, tendo sido aquestão analisada expressamente no acórdão recorrido.3. Embargos de divergência conhecidos e providos.” (Embargos de Divergênciaem REsp 615.018 – RS, D.E. 06.06.2005)“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NORECURSO ESPECIAL. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE.AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃODENTRO DO LIMITE PREVISTO NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. REFOR-MA DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. JUROS DE MORA.TERMO INICIAL. ART. 15-B DO DECRETO-LEI Nº 3.365/41.1. Cuidam os autos de ação de desapropriação indireta proposta pelo Município deSão Paulo contra Savoy Imobiliária Construtora Ltda.2. A parte agravante pretende a reforma do julgado a fim de ver majorada a verbahonorária fixada pelo Tribunal de origem, consoante o disposto no art. 20, § 4º, doCódigo de Processo Civil, bem como a fixação do termo a quo para o pagamento dosjuros compensatórios, a partir da data em que se verificou a imissão da expropriantena posse da área.3. Nas ações expropriatórias, a sucumbência rege-se pela lei vigente à data da sentençaque a impõe, devendo ser observado o art. 27, § 1º, do Decreto-Lei n° 3.365/41,com a modificação introduzida pela MP n° 1.577/97, respeitando-se o limite máximode 5% (cinco por cento), razão pela qual adota-se esse percentual com a limitação doreferido dispositivo.4. No caso dos autos, considerando que a sentença foi proferida em 03.04.2004(fls. 533-535), e publicada no DJ do dia 21.10.2004, ou seja, após a edição da MP n°1.577/97, de 12.06.1997, que introduziu o limite de 5% (cinco por cento) para fixaçãoda verba honorária, impõe-se a manutenção do acórdão a quo, haja vista que asucumbência decorreu do ato prolatado sob a égide da lei nova. Precedentes: RESP426453/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, DJ 04.11.2002, e RESP 416.998/SP, Rel. MinistroR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013209


Franciulli Neto, DJ 23.09.2002.5. Ainda quanto à fixação da verba honorária, o Tribunal de origem baseou-se noacervo fático-probatório delineado nos autos a fim de estabelecer o valor arbitrado,motivo pelo qual se mostra descabida a sua revisão, na via eleita, em razão do óbicecontido no enunciado n° 7 da Súmula do STJ. Precedente: AgRg no REsp 919.436/CE, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 26.03.2008.6. Nos termos do art. 15-B do Decreto-Lei 3.365/41, aplicável às desapropriaçõesem curso no momento da edição da Medida Provisória 2.183-56/01, como na espécie,os juros moratórios são devidos a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àqueleem que o pagamento deve ser feito. Precedente: EREsp 615.018/RS, Rel. MinistroCastor Meira, DJ 06.06.2005.7. Agravo regimental não provido.” (AGRESP 200801199152, Benedito Gonçalves,STJ – Primeira Turma, DJE DATA: 06.05.2010)“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DESAPROPRIAÇÃO. INDE-NIZAÇÃO DE JAZIDA DE ARGILA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INOCOR-RÊNCIA. ARTIGOS 42 DO CÓDIGO DE MINERAÇÃO; 333 E 334, IV DO CPC;7º, 38 E 42 DO DECRETO-LEI 227/67; 6º DA LEI 7.990/89; 9º DA LEI 6.567/78.ALEGADA VIOLAÇÃO. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA211/STJ. INCIDÊNCIA. JUROS COMPENSATÓRIOS E LUCROS CESSANTES.NATUREZA JURÍDICA DISTINTA. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIALDE INCIDÊNCIA.1. Os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadaspelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decisões proferidasestejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina oart. 93, inc. IX, da Constituição da República vigente. Isso não caracteriza ofensa aoart. 535 do CPC.2. No pertinente à alegada violação do disposto nos artigos 42 do Código de Mineração;333 e 334, IV, do CPC; 7º, 38 e 42 do Decreto-Lei 227/67; 6º da Lei 7.990/89;e 9º da Lei 6.567/78, entendo que o recurso especial não merece conhecimento, tendoem vista que tais dispositivos legais não foram debatidos pela instância de origem,não obstante a oposição de embargos de declaração, razão por que incide, na espécie,o disposto no enunciado sumular n° 211/STJ.3. Os juros compensatórios, que remuneram o capital que o expropriado deixou dereceber desde a perda da posse, possuem natureza jurídica distinta dos lucros cessantes,que se traduzem nos possíveis lucros que deixou de auferir com a utilização econômicado bem expropriado. Vale dizer, os juros compensatórios não se confundemcom os lucros cessantes.4. Quanto aos juros moratórios, com razão a parte recorrente, na medida em que aquestão já não encontra mais controvérsia nesta Corte desde o julgamento do EREsp615.018/RS, da relatoria do Eminente Ministro Castro Meira, ocasião em que a 1ªSeção decidiu pela aplicabilidade da norma constante do art. 15-B do DL. 3.365/1941,que determina a incidência dos juros de mora somente a partir de 1º de janeiro do210R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


exercício financeiro seguinte àquele em que o pagamento deveria ser efetuado, àsdesapropriações em curso no momento em que editada a MP 1.577/97.5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido.”(RESP 1145488, Mauro Campbell Marques, STJ – Segunda Turma, DJE DATA:02.12.2010)“ADMINISTRATIVO. AÇÃO RESCISÓRIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.REQUISITOS DA VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES AUTORAIS E DORISCO DE DANO. DEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA. DESAPRO-PRIAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. ALEGAÇÃO DE AFRON-TA AO DISPOSTO NO ART. 15-B DO DECRETO-LEI N° 3.365/41.1. Trata-se de agravo regimental contra decisão da lavra do então relator MinistroJoão Otávio de Noronha que indeferiu pedido de antecipação de tutela formulada nosautos da ação rescisória na qual se postula desconstituir acórdão da Primeira Turmado STJ que, ao julgar recurso especial versando sobre desapropriação de imóvel ruralpara fins de reforma agrária (Resp n° 710.625/SC), proveu parcialmente o apelo daautarquia para fixar os juros moratórios a partir de 1º de janeiro do ano seguinte àqueleem que a sentença de 1º grau foi prolatada.2. Com a edição da Lei 11.280/2006, o art. 489 do CPC positivou entendimentodoutrinário e jurisprudencial que reconhece a possibilidade de se antecipar os efeitosda tutela em sede de ação rescisória, para o fim de suspender a execução do acórdãorescindendo, quando demonstrado o preenchimento dos requisitos previstos no art.273 do CPC, quais sejam, prova inequívoca da verossimilhança da alegação e fundadoreceio de dano.3. No caso em exame, a inicial apresenta alegações suficientes a demonstrar, aomenos nesse juízo perfunctório, que houve violação direta ao disposto no art. 15-Bdo Decreto-Lei 3.365/41, o qual determina a incidência de juros de mora a partir de1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o precatório devesse ser pago. Issoporque, apesar de o voto condutor do acórdão rescindendo (Resp n° 710.625/SC) darprovimento ao recurso especial interposto pelo Incra, manifestando-se expressamentepela aplicabilidade do dispositivo em referência, constou de sua parte dispositiva queos juros moratórios seriam devidos a partir do ano seguinte àquele em que a sentençade 1º grau foi prolatada, ou seja, a partir de 1° de janeiro de 2003, o que não encontraamparo no ordenamento jurídico.4. No pertinente ao periculum in mora, a parte-autora, ora agravante, desincumbiu-sede demonstrar o risco de dano de difícil reparação, salientando a dificuldade dese reaver os valores a serem levantados em virtude da execução do julgado, além dedemonstrar a ausência de dano inverso, haja vista que o montante a ser pago a títulode juros moratórios constitui parte ínfima dos valores que a parte-ré tem a receberem juízo. 5. Agravo regimental provido.” (AGRAR 200702672053, Mauro CampbellMarques, STJ – Primeira Seção, DJE DATA: 08.06.2010)“Ementa: (...) II. A determinação trazida pela Medida Provisória 1.997/34, de13.01.00, ao introduzir no Decreto-Lei 3.365/41 o art. 15-B, para que o termo inicialR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013211


dos juros moratórios seja ‘1º de janeiro do exercício àquele em que o pagamentodeveria ser feito’, é regra que se coaduna com orientação mais ampla do Supremo,segundo a qual não há caracterização de mora do ente público, a justificar a incidênciados correspondentes juros, sempre que o pagamento se faça na forma e no prazoconstitucionalmente estabelecidos (arts. 33 do ADCT e 100 da Constituição Federal).(...)” (STJ. REsp 540059/RJ. Rel.: Min. Teori Albino Zavascki. 1ª Turma. Decisão:05.10.04. DJ de 06.12.04, p. 200)“Ementa: (...) IV. Devendo a desapropriação configurar uma operação branca,sem enriquecer nem empobrecer o proprietário, que tem direito a uma justa indenização,dela devem fazer parte, segundo a jurisprudência tradicional, hoje consagradalegalmente: os juros compensatórios, a partir da imissão na posse, destinados acompensar o proprietário pela perda antecipada do imóvel, decorrente da imissão dodesapropriante na posse, initio litis; os juros de mora, devidos em razão do atraso nopagamento da indenização, contados na forma prevista no art. 15-B do Decreto-Lei3.365/41 (MP 2.183, de 24.08.01); e a correção monetária. (...)” (TRF-1ª Região.AC 2003.01.00.013182-1/PA. Rel.: Des. Federal Olindo Menezes. 3ª Turma. Decisão:13.12.04. DJ de 14.01.05, p. 34.)“ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA.SERVIDÃO. CITAÇÃO POR EDITAL. INDENIZAÇÃO. JUROS COMPENSATÓ-RIOS E MORATÓRIOS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. 1. Em desapropriaçãopor utilidade pública para passagem de linha de transmissão, os valores apuradospelo perito do juízo mostraram-se adequados. Foi observado, dentro dos limites docaso concreto, o disposto no art. 27 do Decreto-Lei 3.365/41, e não há crítica concretaque desabone a fixação.2. Verificada a impossibilidade de localização do réu e observado o disposto nosarts. 13 e 18 do Decreto-Lei 3.365/41, não há nulidade na citação por edital. 3. Nãose aplicam as alterações introduzidas pela Medida Provisória n° 1.577/97 e reediçõesposteriores, no que tange aos juros compensatórios, às situações concretizadas antesde sua vigência, computando-se, para este fim, a data da imissão provisória na possedo bem.4. É possível a inclusão de expurgos inflacionários nos cálculos de liquidação dojulgado, mesmo que sua aplicação não tenha sido pleiteada pela parte interessada.5. Conforme o entendimento adotado pelo STJ, ‘a sucumbência nas ações expropriatórias– matéria de ordem processual – rege-se pela lei vigente à data da sentença’(RESP 415.978/RS). Incidem, portanto, os juros moratórios de 6% ao ano, nos termosdo art. 15-B do Decreto-Lei 3.365/41, aplicável às ações em curso (ERESP615.018/RS), a partir de 1° de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamentodeveria ser feito, ou seja, do trânsito em julgado, momento a partir do qual aFazenda Pública pode ser considerada em mora (art. 100, § 1°, da CF). Os honoráriossucumbenciais limitam-se a 5% do valor da diferença entre o preço ofertado e o valorda indenização (art. 27 do DL 3.365/41).6. Apelação do réu desprovida. Apelação da União parcialmente provida.” (TRF2ª212R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


Região, AC 369189, Sexta Turma Especializada)“ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. POSSUIDOR DE ÁREA SUBME-TIDA A APOSSAMENTO ADMINISTRATIVO, LEGITIMIDADE ATIVA PARAPOSTULAÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. DESA-POSSAMENTO. JUSTA INDENIZAÇÃO. LAUDO PERICIAL. ACOLHIMENTO.EXCLUSÃO DE PARTE DOS LOTES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DEPROPRIEDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. JUROS COMPEN-SATÓRIOS. SÚMULA 408, STJ. JUROS DE MORA. ART. 15-B DO DECRETO--LEI 3.365/41. 1. O possuidor de área submetida a apossamento administrativo temdireito a reivindicar a respectiva indenização pela via do procedimento da desapropriaçãoindireta. Ilegitimidade que deve ser afastada.2. Observa-se que o processo, no momento do decreto de extinção sem resoluçãodo mérito, encontrava-se já maduro para julgamento, sendo aplicável ao caso a inteligênciado artigo 515, § 3º, do CPC.3. O trabalho pericial efetuado para o levantamento da área objeto da lide e suasubsequente avaliação é bastante esclarecedor, realizado com apuro técnico e fundadoem dados e levantamentos detalhados, não merecendo o descrédito lançado pela parteautora, baseados em aleivosias.4. Pleito de indenização que deve ser analisado tendo em conta apenas o desapossamentodas áreas com aquisições efetivamente comprovadas nos autos, reportando--me, para tanto, ao trabalho pericial do Engenheiro e à documentação agregada pelorecorrente.5. O trabalho realizado pelo perito indicado pelo Juízo, para a determinação dovalor das áreas objeto de apossamento administrativo, levou em conta pesquisa decampo consistente em consultas a imobiliárias, partindo de ‘amostra composta por5 elementos comparativos, de lotes ofertados ou transacionados no interior do loteamentoJardim Rio da Prata’.6. O método de avaliação levado a cabo pelo perito considerou não apenas os lotesintegralmente ocupados, como também aqueles que tiveram remanescentes não aproveitáveise, com relação àqueles com remanescentes aproveitáveis, levou em conta adesvalorização decorrente da intervenção estatal.7. A única ressalva que deverá ser realizada pelo perito, para ajustar o laudo à comprovaçãodocumental realizada pelo recorrente, será a de excluir dessa avaliação asáreas referentes aos lotes cuja aquisição não foi comprovada por parte do recorrente,devendo estes serem excluídos da composição final dos valores apurados pelo perito.8. O pedido de inclusão do valor ‘locatício’ na indenização não encontra respaldono procedimento de desapropriação indireta, que conta com mecanismos própriospara a composição da indenização, a exemplo dos juros compensatórios.9. O montante da indenização será atualizado da seguinte forma: até fevereiro de1986, pela ORTN; de março de 1986 a dezembro de 1988, pela OTN; de janeiro afevereiro de 1989, pelo IPC/IBGE; de março de 1989 a fevereiro de 1990, pelo BTN;de março de 1990 a fevereiro de 1991, pelo IPC/IBGE; de março a dezembro de 1991,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013213


pelo IPC/FGV; de janeiro de 1992 a dezembro de 2000, pela UFIR; de janeiro de 2001a junho de 2009, pelo IPCA-E/IBGE e a partir de julho de 2009, pela TR.10. Os juros compensatórios incidirão na razão de 12% (doze por cento) ao ano apartir do mês de janeiro de 1983, data mais remota apontada pela perícia, computadossobre o valor apurado pelo laudo pericial em novembro de 2000, com ressalva feitaao período de 11 de junho de 1997 a 13 de setembro de 2001, quando os juros compensatóriosserão calculados na razão de 0,5% (cinco décimos por cento), segundo aorientação jurisprudencial firmada pela Súmula n° 408, do STJ.11. Os juros moratórios seguirão a disciplina posta pelo artigo 15-B do Decreto--Lei n° 3.365/41, acrescentado pela Medida Provisória n° 2.183-56, de 2001). 12.Apelação provida.” (AC 02067836519964036104, Juiz Convocado Wilson Zauhy,TRF3 – Primeira Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 05.03.2012. FONTE REPUBLI-CAÇÃO)“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO RESCISÓRIA. AÇÃOINDENIZATÓRIA. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. NÃO APLICAÇÃO DOART. 34 DO DECRETO-LEI Nº 3.365/41. JUROS COMPENSATÓRIOS. PERCEN-TUAL. CONTROVÉRSIA JURISPRUDENCIAL À ÉPOCA DO JULGADO RES-CINDENDO. SÚMULA Nº 343 DO STF. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL.ART. 15-B DO DECRETO-LEI Nº 3.365/41. LITERAL VIOLAÇÃO DE DISPO-SIÇÃO LEGAL. PROCEDÊNCIA EM PARTE DO PEDIDO INICIAL DA AÇÃORESCISÓRIA.1. A ação na qual prolatado o título judicial rescindendo era uma ação ordinária deindenização por desapropriação indireta proposta por particular contra o DNOCS, enão uma ação de desapropriação, o que, nos termos da jurisprudência do STJ, afasta aaplicação do art. 34 do Decreto-Lei 3.365/41 ao caso julgado naquele feito.2. Não sendo aplicável a exigência do art. 34 do Decreto-Lei 3.365/41 à hipótesede ação indenizatória por desapropriação indireta, na qual se objetivou, exatamente,a indenização da posse subtraída pelo não reconhecimento administrativo dodireito à indenização por ausência de prova de propriedade, restam prejudicadas asalegadas violações ao art. 20 do mesmo Decreto-Lei, aos arts. 3º, 4º, 5º e 8º da Lei 4.519/64 e aos arts. 1.227 e 1.245 do CC, uma vez que todas vinculadas estão àqueleprimeiro dispositivo legal.3. Quanto aos juros compensatórios, na época do julgado rescindendo (outubro/05),a jurisprudência do STJ ainda não estava pacificada quanto à aplicação ounão das alterações decorrentes da MP 1.577/97 entre o início de sua vigência e asuspensão de sua eficácia quanto ao percentual dos juros compensatórios pelo STF naADInMC 2.332/DF, em relação às desapropriações indiretas consumadas anteriormenteà edição da referida medida provisória.4. Aplica-se a essa questão a Súmula 343 do STF, uma vez que a posição adotadano julgado rescindendo (juros compensatórios de 12% durante todo o períododesde a ocupação do imóvel) encontrava, quanto às desapropriações indiretas anterioresà MP 1.577/97, amparo em jurisprudência do STJ na própria época em que214R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


proferido aquele julgamento.5. Em relação aos juros de mora, contudo, já àquela época a jurisprudência doSTJ encontrava-se pacificada no sentido de que, em relação às ações em curso, erameles aplicáveis apenas a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que opagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da CF/88, conforme estabelecidopelo art. 15-B do Decreto-Lei 3.365/41, na redação dada pela MP 1.901-30/99,posteriormente reeditada como a MP 2.183-56/01, o qual foi violado em sua literalidadepelo julgado rescindendo ao fixar o termo inicial dos juros de mora como sendoa data de seu trânsito em julgado.6. Procedência, em parte, do pedido inicial deduzido nesta ação rescisória apenaspara rescindir o título judicial quanto ao termo inicial dos juros de mora, determinandoa aplicação destes apenas a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em queo pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da CF/88, conforme estabelecidopelo art. 15-B do Decreto-Lei 3.365/41, na redação dada pela MP 1.901-30/99,posteriormente reeditada como a MP 2.183-56/01.” (AR 00093014320104050000,Desembargadora Federal Danielle de Andrade e Silva Cavalcanti, TRF5 – Pleno, DJE– Data: 26.04.2011 – p. 258)Nesta Corte, também vem sendo adotada a aplicação do disposto noartigo 15-B do Decreto-Lei 3.365/41, que fixou novo termo inicialpara o cômputo dos juros de mora em desapropriações:“AÇÃO RESCISÓRIA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DESAPROPRIA-ÇÃO. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. DECRETO-LEI Nº 3.365/41. MP Nº1901/99. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. PROCEDÊNCIA.1. Ação rescisória visando à desconstituição parcial de sentença que, em ação dedesapropriação para fins de reforma agrária, fixou a incidência dos juros de mora acontar do trânsito em julgado.2. Reconhecida a violação a literal disposição de lei, uma vez que a decisão rescindendafoi prolatada em confronto com o disposto no artigo 15-B do Decreto-Lei 3.365/41, com a redação conferida pela MP 1.901-30, de setembro de 1999,preceptivo de aplicação imediata (Precedentes do STJ).3. Novo julgamento da causa, no ponto específico, para fazer prevalecer a definiçãolegal do termo inicial dos juros moratórios a partir de ‘1º de janeiro do exercícioseguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 daConstituição’.” (AR 200604000397807, Marga Inge Barth Tessler, TRF4 – SegundaSeção, D.E. 06.06.2011)“DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA. AGRAVO RETIDO.AVALIAÇÃO. METODOLOGIA APLICÁVEL – PREVALÊNCIA DO LAUDO JU-DICIAL. JUROS COMPENSATÓRIOS E MORATÓRIOS. HONORÁRIOS ADVO-CATÍCIOS.– Tendo em vista o requerimento constante na apelação, na forma do art. 523do CPC, conhece-se do agravo retido interposto pela autora. Todavia, a apreciaçãoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013215


confunde-se com o próprio mérito da demanda.– Embora o Magistrado a quo não tenha apreciado o mérito da impugnação aoprimeiro laudo, foi determinada a realização de nova perícia, em que restou adotada ametodologia propugnada pelo apelante como correta. Não obstante, o valor total encontradona segunda perícia (R$ 11.710,88) não se afastou consideravelmente daqueleinformado no primeiro laudo (R$ 13.625,25).– As diversas questões suscitadas pela União contra o laudo pericial esbarram nafalta de imparcialidade, bem como na ausência do suporte probatório pertinente. Assim,deve prevalecer o laudo do perito oficial, que se encontra em posição equidistantedas partes. Precedentes.– A Medida Provisória 1.577, de 11.06.1997, introduziu no DL 3.365/41 o art.15-A, reduzindo a taxa dos juros compensatórios de 12% (Súmula 618/STF) para6% ao ano. Porém, a expressão ‘de até seis por cento ao ano’, constante do citadodispositivo, teve sua eficácia suspensa pelo STF em 13.09.2001, em medida liminarna ADIn 2.332/DF, com o que ficou restabelecida a legislação anterior, sendo os juroscompensatórios devidos no percentual previsto na Súmula 618/STF. A incidênciaterá como marco inicial a perda da posse pelo expropriado e como marco final, opagamento da justa indenização. Na esteira da ADIN referida, a base de cálculo seráa diferença eventualmente apurada entre 80% do preço ofertado em juízo e o valor dobem fixado na sentença.– Os juros de mora buscam ressarcir o expropriado pela demora no pagamento daindenização, e são devidos no percentual de 6%, a partir de 1º de janeiro do exercícioseguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito: ‘A determinação trazida pelaMedida Provisória 1.997-34, de 13.01.2000, ao introduzir no Decreto-Lei 3.365/41 oart. 15-B, para que o termo inicial dos juros moratórios seja ‘1º de janeiro do exercícioseguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito’, é regra que se coaduna comorientação mais ampla do Supremo, segundo a qual não há caracterização de morado ente público, a justificar a incidência dos correspondentes juros, sempre que opagamento se faça na forma e no prazo constitucionalmente estabelecidos (arts. 33 doADCT e 100 da CF)’ (RESP 493529/RS; Rel. Ministro Teori Albino Zavascki).– A aplicação do art. 15-B do Decreto-Lei 3.365/41 não afronta o princípio dairretroatividade da lei, sendo aplicável às desapropriações em curso no momento daedição da MP 1.577/97. Dessa forma, reforma-se a sentença para que os juros moratóriosincidam no percentual de 6% ao ano sobre a diferença existente entre o valordepositado e levantado e o valor da condenação, incluídos os juros compensatórios,a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria serfeito.– Aplicável à espécie a limitação imposta pelo art. 27, § 1º, do Decreto-Lei 3.365/41 (5%) no que tange à verba honorária.– Agravo retido desprovido. Apelação parcialmente provida para que os jurosmoratórios incidam a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que opagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição, bem como para216R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


limitar os honorários advocatícios ao percentual de 5% sobre a diferença dos valoresoriginalmente ofertados e os acolhidos nesta decisão.” (AC 200070000009145, VâniaHack de Almeida, TRF4 – Terceira Turma, D.E. 18.04.2007)Como se vê, a jurisprudência pátria tem lançado mão da alteraçãolegislativa sem endereçar-se pela sua inconstitucionalidade, o que poderiaser feito por meio de incidente perante os respectivos Órgãos Especiaisde cada um dos Tribunais.Tenho que o termo inicial fixado pela referida medida provisóriaestá em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federalacerca da necessidade de submissão às normas do artigo 100 daConstituição Federal, quando sucumbente a Fazenda Pública. Está deacordo, inclusive, com a atual interpretação que vem sendo dada pelosTribunais Superiores acerca dos juros de mora em face do mesmo ente.É com o mesmo propósito que vieram as alterações posterioresàquela lançada no decreto. Fizeram-se presentes a Lei 11.960/09 e aEmenda Constitucional 62/2009. A evolução legislativa caminha paraa exclusão da condenação do ente fazendário ao pagamento de jurosde mora, quando não se esteja diante de atraso no pagamento. Já há,inclusive, entendimento sumulado pela inexistência de mora durante ointerregno constitucional de trâmite do precatório (súmula vinculante 17 – STF).Prosseguindo, a legislação que cuida do referido instituto é infraconstitucional,consoante já manifestado pelo próprio Supremo TribunalFederal e repisado, com propriedade, pelo Relator em seu votocomplementar. Na linha de que a justa indenização é matéria infraconstitucional,não cabendo ao Supremo Tribunal Federal enfrentar eventualalegação de ofensa à Constituição por tratar-se de ofensa reflexa, colacionoos seguintes precedentes:“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITU-CIONAL E PROCESSUAL CIVIL. DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE RE-FORMA AGRÁRIA. JUSTA INDENIZAÇÃO. LAUDO PERICIAL DIVERGENTEDO LAUDO APRESENTADO PELO ESTADO. SÚMULA 279/STF. MATÉRIAINFRACONSTITUCIONAL. 1. A justa indenização prevista no art. 5º, XXIV, daCF tem o seu procedimento regulado por meio de legislação infraconstitucional (Lei8.629/93). 2. A Súmula 279/STF dispõe, verbis: ‘Para simples reexame de prova, nãocabe recurso extraordinário’. 3. É que o recurso extraordinário não se presta ao exameR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013217


de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos,adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 4. In casu, oacórdão recorrido entendeu que o laudo pericial apresentado por perito oficial traduzo valor indenizatório justo para a desapropriação de área improdutiva para fins dereforma agrária. Precedentes: RE 512.489-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia,DJe de 13.11.09, e AI 728.847-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de25.06.2010. 5. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (AI 847566 AgR,Relator(a): Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 13.09.2011, DJe-186, DI-VULG 27.09.2011, PUBLIC 28-09-2011, EMENT VOL-02596-03, PP-00425)“EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. REFORMAAGRÁRIA. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. JUSTA INDENI-ZAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS E COMPENSATÓRIOS. MATÉRIA INFRA-CONSTITUCIONAL. REEXAME INCABÍVEL NO ÂMBITO DO RECURSOEXTRAORDINÁRIO. INVIABILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS.Impossibilidade de exame em recurso extraordinário de alegada violação, acaso existente,situada no âmbito infraconstitucional. Inviabilidade de reenquadramento fáticoem sede recursal extraordinária. Aplicação da Súmula 279/STF: ‘para simplesreexame de prova não cabe recurso extraordinário’. Agravo regimental conhecido enão provido.” (AI 794288 AgR, Relator(a): Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgadoem 19.06.2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-150, DIVULG 31.07.2012,PUBLIC 01.08.2012)“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.DESAPROPRIAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS DISPOSI-TIVOS CONSTITUCIONAIS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SU-PREMO TRIBUNAL FEDERAL. JUSTA INDENIZAÇÃO: IMPOSSIBILIDADEDO REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDE-RAL. CONTROVÉRSIA SOBRE OS JUROS INCIDENTES NA INDENIZAÇÃO:MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRE-TA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 525770AgR, Relator(a): Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 24.08.2010, DJe-179, DIVULG 23.09.2010, PUBLIC 24.09.2010, EMENT VOL-02416-05, PP-00986)E, ainda, não se diga que o disposto nas súmulas 12, 70 e 102 estejarevogado. Os verbetes continuam emanando suas disposições até o adventoda Medida Provisória 1.901-30/2001, que passou a dispor deforma diversa acerca do termo inicial dos juros moratórios. A partir deentão, o consectário não é mais devido, senão a partir do 1º dia seguinteao ano em que o precatório deveria ter sido pago.A respeito, colaciono os bem lançados argumentos apresentadospelo e. Relator na análise de agravo de instrumento ( 0015977-97.2011.404.0000 D.E. 07.08.2012):218R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


“É fundamental que fique claro que os enunciados do Superior Tribunal de Justiçaem nenhum momento foram revogados em face do decidido no REsp 1.118.103/SP, representativo de controvérsia e processado sob o rito do art. 543-C do Código deProcesso Civil.A ementa do julgado foi lançada nos seguintes moldes:‘ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS E COM-PENSATÓRIOS. INCIDÊNCIA. PERÍODO. TAXA. REGIME ATUAL. DECRETO--LEI 3.365/41, ART. 15-B. ART. 100, § 12, DA CF (REDAÇÃO DA EC 62/09). SÚ-MULA VINCULANTE 17/STF. SÚMULA 408/STJ.1. Conforme prescreve o art. 15-B do Decreto-Lei 3.365/41, introduzido pela MedidaProvisória 1.997-34, de 13.01.2000, o termo inicial dos juros moratórios em desapropriaçõesé o dia ‘1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamentodeveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição’. É o que está assentado najurisprudência da 1ª Seção do STJ, em orientação compatível com a firmada pelo STF,inclusive por súmula vinculante (Enunciado 17).2. Ao julgar o REsp 1.111.829/SP, DJe de 25.05.2009, sob o regime do art. 543-Cdo CPC, a 1ª Seção do STJ considerou que os juros compensatórios, em desapropriação,são devidos no percentual de 12% ao ano, nos termos da súmula 618/STF, excetono período compreendido entre 11.06.1997 (início da vigência da Medida Provisória1.577, que reduziu essa taxa para 6% ao ano) e 13.09.2001 (data em que foi publicadadecisão liminar do STF na ADIn 2.332/DF, suspendendo a eficácia da expressão ‘deaté seis por cento ao ano’, do caput do art. 15-A do Decreto-Lei 3.365/41, introduzidapela mesma MP). Considerada a especial eficácia vinculativa desse julgado (CPC,art. 543-C, § 7º), impõe-se sua aplicação, nos mesmos termos, aos casos análogos. Amatéria está, ademais, sumulada pelo STJ (Súmula 408).3. Segundo jurisprudência assentada por ambas as Turmas da 1ª Seção, os juroscompensatórios, em desapropriação, somente incidem até a data da expedição do precatóriooriginal. Tal entendimento está agora também confirmado pelo § 12 do art. 100da CF, com a redação dada pela EC 62/09. Sendo assim, não ocorre, no atual quadronormativo, hipótese de cumulação de juros moratórios e juros compensatórios, vistoque se tratam de encargos que incidem em períodos diferentes: os juros compensatóriostêm incidência até a data da expedição de precatório, enquanto os moratóriossomente incidirão se o precatório expedido não for pago no prazo constitucional.4. Recurso especial parcialmente provido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-Cdo CPC.’ (REsp 1118103/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção,julgado em 24.02.2010, DJe 08.03.2010)Não há revogação expressa nos enunciados, nem mesmo quando se analisa maisatentamente a fundamentação contida no voto condutor da lavra do Ministro TeoriZavascki.Deve haver é a perfeita adequação dos juros moratórios, conforme o período docálculo, de modo que a evolução dos juros moratórios sobre o período calculado sigacom a evolução legislativa, mas sem retroagir sobre situações pretéritas. De igualR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013219


sorte e por via de consequência, as súmulas a respeito da matéria não se encontramrevogadas, mas tão somente com eficácia limitada à edição da MP 1.901-30/99.”Ademais, ao apreciar o RE 100.375-RS, atinente à expropriaçãoda Fazenda Annoni-Sarandi, quanto ao critério da justa indenização, oMinistro Rafael Mayer sinalou, verbis:“Excepcionando a garantia do art. 153, § 22, o art. 161 da Constituição faculta àUnião promover a desapropriação da propriedade territorial rural mediante pagamentode justa indenização, fixada segundo os critérios que a lei estabelecer, em títulosespeciais da dívida pública, com cláusula especial de correção monetária, resgatáveisno prazo de vinte anos, em parcelas anuais sucessiva.” (sem destaques no original)Outrossim, Teori Albino Zavascki, ao discorrer sobre os limites temporaisda eficácia da sentença e da cláusula rebus sic standibus, preconiza:“Estabelecido que a sentença, nos casos assinalados, irradia eficácia vinculantetambém para o futuro, surge a questão de saber qual é o termo ad quem de tal eficácia.A solução é esta e vem de longe: a sentença tem eficácia enquanto se mantivereminalterados o direito e o suporte fático sobre os quais estabeleceu o juízo de certeza. Seela afirmou que uma relação jurídica existe ou que tem certo conteúdo, é porque supôsa existência de determinado comando normativo (norma jurídica) e de determinadasituação de fato (suporte fático de incidência); se afirmou que determinada relaçãojurídica não existe, supôs a inexistência ou do comando normativo, ou da situaçãode fato afirmada pelo litigante. Interessado, a mudança de qualquer desses elementoscompromete o silogismo original da sentença, porque estará alterado o silogismo dofenômeno de incidência por ela apreciado: a relação jurídica que antes existia e deixoude existir, e vice-versa. Daí afirmar-se que a força do comando sentencial tem umacondição implícita, a da cláusula rebus sic standibus, a significar que ela atua enquantose mantiverem íntegras as situações de fato e de direito existentes no instante daprolação da sentença. Alterada a situação de fato (muda o suporte fático, mantendo-seo estado da norma) ou de direito (muda o estado da norma, mantendo-se o estado defato), ou dos dois, a sentença deixa de ter a força da lei entre as partes, que até entãomantinha.A alteração do status quo tem, em regra, efeitos imediatos e automáticos.” (inEficácia das sentenças na jurisdição constitucional. 2. ed. atual. e ampl. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2012. p. 105-106)Portanto, conquanto sedimentado estivesse o entendimento jurisprudencialno que tange aos juros moratórios na expropriação indireta,a inovação legislativa ultimada por meio da inserção do artigo 15-Bno Decreto-Lei 3.365/41 ostenta aptidão para, desse momento em220R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


diante, conferir válida e eficaz retificação no que tange à sistemáticadaqueles.E isso porque juros integram ou revelam aspecto da relação jurídicados demandantes que se protrai no tempo, renovando-se mês a mês,enquanto perdurar insatisfeita a obrigação de ressarcir imposta no títuloexequendo. Por conseguinte, conforme ademais preceitua o artigo1.211 do CPC, a despeito da eficácia da cláusula rebus sic standibus,aqui fragilizada em face da inovação legislativa, o conteúdo do preceitodo tempus regit actum igualmente exculpa a aplicação da lei nova, notocante aos juros, a partir do início de sua vigência.Tal proceder, enfim, afigura-se-me refletir interpretação conforme àConstituição, na exata linha dos precedentes acima colacionados, revelando-seassim inapropriado alijar do ordenamento dispositivo legalque, mediante a interpretação sugerida, não se apresenta dissonante docomando inserto na Lei Maior. Arrematando, permito-me reproduzir,novamente, breve excerto do voto do Ministro Rafael Mayer no já citadoRE 100.375-RS:“O real intento da argumentação é o de riscar do texto da lei, sob color de contradiçãocom o art. 2º, o referido art. 14, intento que, a priori, se choca com o princípiode que não se presumem antinomias ou incompatibilidades nos textos jurídicos, poiscabe ao intérprete o esforço da conciliação.” (sem destaque no original)De consequência, com a vênia do eminente Desembargador FederalCândido Alfredo Silva Leal Junior, rejeito a prefacial de arguição deinconstitucionalidade dos artigos 15-A, parágrafo 3º, e 15-B, ambos doDecreto-Lei 3.365/41.Ultrapassada a prefacial, passo a considerar acerca dos juros de morae da existência de efetiva mora da Fazenda Pública na hipótese sobexame.3 Juros de mora e mora efetiva da Fazenda PúblicaTormentosa é, de fato, a temática concernente aos juros moratóriosna desapropriação.Inicio o trato do caso concreto por consignar que a Súmula 70 doantigo Tribunal Federal de Recursos – TFR, definida em 16.12.1980,publicada no DJ de 23.12.1980 e abaixo transcrita, é o primaz enuncia-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013221


do relevante a sintetizar o procedimento a ser adotado quanto aos jurosde mora nas desapropriações, verbis:“TFR Súmula 70Juros Moratórios – Desapropriação – IndenizaçãoOs juros moratórios, na desapropriação, fluem a partir do trânsito em julgado dasentença que fixa a indenização.”Essa síntese foi consequência de uma série de julgados reiteradosrelativamente aos juros moratórios, como, por exemplo, EAC 35.481-SP, 2ª Seção, DJ 30.10.1980; AC 57.534-MG, 4ª Turma, DJ12.12.1980; AC 67.137-MG, 4ª Turma, DJ 13.02.1981; AC 58.636/RS, 6ª Turma, DJ 13.11.1980; e AC 48.927-SP, DJ 13.11.1980. O entendimentoaté então vigente para as expropriações diretas passou a serutilizado igualmente para as indiretas.De tais relevantes precedentes destaco adiante algumas de suasementas, bem como excertos de significativa motivação aposta nos respectivosvotos-condutores dos julgamentos:Ementa:“Desapropriação – Sendo os juros moratórios devidos somente a partir do trânsitoem julgado da decisão que fixar em definitivo o preço da indenização, impõe-se areforma da sentença que determinou o respectivo pagamento desde a citação. Quantoaos juros compensatórios, não é possível concedê-los se nada a respeito se dispôs enão houve recurso do expropriado.” (TFR, Segunda Seção, EAC 35.481-SP, Rel.Ministro Armando Rolemberg, DJ 30.10.1980 – sem destaque no original)Do voto do Relator Ministro Armando Rolemberg, destaco o seguinteexcerto:“Deu o MM. Juiz, porém, juros moratórios a partir da citação, quando é pacífico oentendimento de que ditos juros somente são devidos a contar do trânsito em julgadoda decisão que fixar em definitivo o preço da indenização, pois, até então, não poderáhaver retardamento na execução da obrigação.”Ementa:“Desapropriação indireta – Indenização – Juros compensatórios e juros moratórios– Honorários advocatícios – DNER e DER-MG. Solidariedade.(...)III – Juros compensatórios de 12% (doze por cento) a.a., a partir da ocupação doimóvel. Juros moratórios de 6% (seis por cento) a.a. desde a data do trânsito emjulgado da sentença.” (TFR, 4ª Turma, AC 67.137-MG, Relator Ministro Carlos222R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


Mário Velloso, DJ 13.02.1981 – sem grifo no original)E do voto do Relator Ministro Carlos Mário Velloso, destaco o seguinteexcerto:“A Corte Suprema admite a cumulação dos juros compensatórios, de 12% (dozepor cento) ao ano, contados a partir da ocupação do imóvel e até o efetivo pagamento,com os moratórios, à taxa de 6% (seis por cento), a partir do trânsito em julgado dasentença que põe fim à Instância de conhecimento e fixa a indenização, até o efetivopagamento.Confira-se o decidido pelo egrégio Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária,no RE 90.656-SP, Relator p/ Acórdão o SR. Ministro Soares Munhoz.Assim votei na AC 67.156-MG, de que fui Relator, com o acolhimento dos meuseminentes pares, nesta egrégia Turma. Modifico parcialmente a sentença, portanto,para estabelecer que os juros moratórios de 6% (seis por cento) ao ano deverão fluir apartir do trânsito em julgado da sentença. Confirmo, no mais, a sentença.”Esse raciocínio, no tocante à pertinência dos juros de mora a contardo trânsito em julgado da sentença, persistiu, sendo adotado na décadade noventa, conforme revelam os seguintes arestos, já do colendo STJ:“ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. JUROS COMPENSATÓRIOS EMORATÓRIOS. CUMULAÇÃO.I – EM AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO DIRETA, OS JUROS COMPENSA-TÓRIOS CONTAM-SE A PARTIR DA IMISSÃO NA POSSE E OS JUROS MO-RATÓRIOS, QUE TÊM NATUREZA DIVERSA DAQUELES, FLUEM A PARTIR DOTRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA QUE FIXA A INDENIZAÇÃO.II – DEVIDA A ACUMULAÇÃO. PRECEDENTES.III – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (REsp 2602/SP, Rel. MinistroJosé De Jesus Filho, Primeira Turma, julgado em 20.08.1990, DJ 19.11.1990, p.13245 – sem grifo no original)“ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. JUROS COMPENSATÓRIOS EJUROS MORATÓRIOS: CUMULAÇÃO.I – Os juros compensatórios de 12% ao ano contam-se, na desapropriação direta, apartir da antecipada imissão na posse e na desapropriação indireta, a partir da efetivaocupação do bem, e são devidos até o efetivo pagamento do preço.II – Os juros moratórios, à taxa de 6% ao ano, fluem do trânsito em julgado dasentença que põe fim à instância de conhecimento e fixa a indenização e resultam dademora no pagamento do preço.III – Cumulatividade desses juros.IV – Recurso Especial conhecido (letra c) e improvido.” (REsp 2781/SP, Rel. MinistroCarlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 04.06.1990, DJ 25.06.1990, p.6031 – sem grifo no original)R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013223


Em sintonia, ademais, os julgados do excelso Supremo Tribunal Federal,que, especialmente a partir da apreciação do mérito da ação cíveloriginária 297-4/MT (RTJ 114/926-941), passaram a parametrizar aresolução dessa questão atinente aos juros nas desapropriações indiretas,internalizando o entendimento então cristalizado na Súmula 70do antigo TFR (e posteriormente, na Súmula 70 do STJ).Nessa oportunidade, em voto-vista, o Ministro Aldir Passarinho, depoisde registrar sua preocupação com a metodologia então vigente naCorte Suprema quanto à sistemática de imputação dos juros compensatóriose dos juros moratórios e o reflexo de tal proceder sobre as burrasestatais, sintetizou:“Pelo exposto, julgo a ação procedente, como o fez o Sr. Ministro Relator, apenasdivergindo de S. Exa. no referente ao início da contagem dos juros de mora, que devemincidir a partir da citação, ante a jurisprudência desta Corte, ficando explicitadoque os juros compensatórios devem incidir a partir do valor encontrado na data deapossamento administrativo, cabendo, para obtê-lo, tomar-se como base o preço daavaliação admitida, e aplicar-se retroativamente os índices de correção monetária. E,para os juros de mora, adotando-se igual procedimento, mas tomando-se como pontoinicial de sua incidência a data da citação.Entretanto, Sr. Presidente, desejo observar o seguinte, por último: apesar dosacórdãos que têm mandado contar, nas chamadas desapropriações indiretas, os jurosmoratórios a partir da citação, as considerações que fiz sobre o excesso existente nacumulação me fazem, se houver concordância do Tribunal, propor que os juros moratórios,à igualdade do decidido na desapropriação direta, sejam também contados apartir do trânsito em julgado da decisão.” (sem grifo no original)Em consequência disso, o Relator, Ministro Oscar Corrêa, retificouesse aspecto do seu inicial voto, adequando-o à novel proposição doMinistro Aldir Passarinho para que nas desapropriações indiretas, aexemplo do que já assentara a Corte Suprema quanto às expropriaçõesdiretas, os juros moratórios passassem a ser computados a partir dotrânsito em julgado da decisão – sentença.Confira-se, ainda a esse propósito, os precedentes originados desseleading case e a seguir reproduzidos:“Desapropriação – Juros compensatórios e moratórios – Cumulação.Enquanto os juros compensatórios de 12% são devidos pela utilização antecipadado imóvel e se contam da imissão provisória na posse até o efetivo pagamento da indenização,os moratórios, à taxa de 6%, fluem desde o trânsito em julgado da sentença224R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


final e são devidos pelo atraso no pagamento da indenização, nada havendo que impeçaque incidam cumulativamente. Recurso desprovido.” (REsp 4887/SP, Rel. MinistroArmando Rolemberg, Primeira Turma, julgado em 26.09.1990, DJ 22.10.1990,p. 11654)“ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. JUROS COMPENSATÓRIOS EMORATÓRIOS.CUMULAÇÃO.I – EM AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO DIRETA, OS JUROS COMPENSA-TÓRIOS CONTAM-SE A PARTIR DA IMISSÃO NA POSSE, E OS JUROS MO-RATÓRIOS, QUE TÊM NATUREZA DIVERSA DAQUELES, FLUEM A PARTIRDO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA QUE FIXA A INDENIZAÇÃO.II – DEVIDA A ACUMULAÇÃO. PRECEDENTES.III – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (REsp 2602/SP, Rel. MinistroJosé de Jesus Filho, Primeira Turma, julgado em 20.08.1990, DJ 19.11.1990, p.13245)“ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. JUROS COMPENSATÓRIOS EJUROS MORATÓRIOS: CUMULAÇÃO.I – Os juros compensatórios de 12% ao ano contam-se, na desapropriação direta, apartir da antecipada imissão na posse, e na desapropriação indireta, a partir da efetivaocupação do bem, e são devidos até o efetivo pagamento do preço.II – Os juros moratórios, à taxa de 6% ao ano, fluem do trânsito em julgado dasentença que põe fim à instância de conhecimento e fixa a indenização, e resultam dademora no pagamento do preço.III – Cumulatividade desses juros.IV – Recurso Especial conhecido (letra c) e improvido. (REsp 2781/SP, Rel. MinistroCarlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 04.06.1990, DJ 25.06.1990, p.6031 – sem grifo no original)“DESAPROPRIAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DOS EXPROPRIADOSVISANDO JUROS MORATORIOS A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DASENTENÇA DE CONHECIMENTO. INVOCAÇÃO DA SÚMULA 254. RECURSOEXTRAORDINÁRIO DA EXPROPRIANTE PARA QUE O PRECATÓRIO SE EX-PRESSE EM QUANTIA FIXA E NÃO EM ORTNS. CONHECIMENTO E PROVI-MENTO DE AMBOS OS RECURSOS, CONFORME PRECEDENTES DO STF.” (RE111503, Relator(a): Min. Sydney Sanches, Primeira Turma, julgado em 24.04.1987,DJ 15.05.1987, PP-08886, EMENT VOL-01461-02, PP-00489 – sem grifo no original)Apenas a título de referência contextual, permito-me consignar que,em momento antecedente ao da pacificação dessa jurisprudência, o ilustreMinistro Américo Luz ficara vencido em reiteradas oportunidadesquando travado o debate sobre a incidência e a sistemática de aplicaçãoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013225


dos juros de mora na desapropriação indireta ao singelo argumento deque, em se tratando de ato ilícito perpetrado pela Administração, a citaçãoera o ato processual hábil a espelhar o início da mora.Outrossim, à luz do enunciado da Súmula 254 do colendo STF,infere-se ser admitida a incidência dos juros moratórios não obstante aausência explícita de sua previsão na sentença do processo de conhecimento.Tal entendimento materializa essa preocupação dos julgadoresno sentido de ensejar ao expropriado a percepção da justa indenização,no conceito hoje formatado pela conjugação das regras constitucionaise infraconsticutionais sobre o tema. Intentava-se acautelar o risco deum prejuízo econômico-financeiro maior àquele que, além de suportaro esbulho de sua propriedade pela Administração – desapropriação indireta–, ainda necessitava aguardar para perceber a devida indenização.Nesse particular aspecto, os arestos do colendo STF adiante colacionados:“LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA EM DESAPROPRIAÇÃO. APLICAÇÃO DASÚMULA 254 COM RELAÇÃO A JUROS MORATÓRIOS, QUE SE ACUMULAMAOS COMPENSATÓRIOS A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTEN-ÇA OBJETO DA LIQUIDAÇÃO. OCORRÊNCIA DE DISSÍDIO COM A SÚMULA254 DESTA CORTE, A QUAL CONTINUA EM VIGOR EM FACE DO ATUALCÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDOE PROVIDO.” (RE 99916, Relator(a): Min. Moreira Alves, Segunda Turma, julgadoem 29.04.1983, DJ 17.06.1983, PP-08965, EMENT VOL-01299-03, PP-00777 – semgrifo no original)“CIVIL. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. 1) LUCROS CESSANTES. SOBREESTES CONTAM-SE JUROS DE MORA, A PARTIR DA CITAÇÃO INICIAL(SÚMULA 254). 2) JUROS MORATÓRIOS. AOS JUROS COMPENSATÓRIOSCONCEDIDOS NA INSTÂNCIA LOCAL SOBRE A INDENIZAÇÃO DOS BENSAPROPRIADOS PELO PODER PÚBLICO DEVEM SER ACRESCIDOS JUROSMORATÓRIOS À TAXA DE 6% AO ANO, A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADODA CONDENAÇÃO E ATÉ O EFETIVO PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO. ORIEN-TAÇÃO FIRMADA NO RE 90.656, PLENO DE 01.07.80.” (RE 93129, Relator(a):Min. Décio Miranda, Segunda Turma, julgado em 14.10.1980, DJ 07.11.1980, PP-09209, EMENT VOL-01191-02, PP-00584 – sem grifo no original)No RE 111.503-3-SP, observou o Relator Ministro Sydnei Sanches:“Enfim, o recurso dos expropriados, no caso, comporta conhecimento e provimen-226R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


to para que os juros moratórios sejam computados a partir do trânsito em julgado doacórdão que manteve a sentença expropriatória (RTJ 115/784, 109/1263, 105/861,99/708).” (sem grifo no original)Em outra oportunidade, conduzindo o julgamento do RE 115.942-RJ, o Ministro Aldir Passarinho consignou:“A par disso, a jurisprudência do STF tem admitido o pagamento dos juros moratórios,embora somente a partir do trânsito em julgado da decisão fixando a indenização,tanto na desapropriação direta como, mais recentemente, na chamada desapropriaçãoindireta.É o que se decidiu na Ação Cível Originária 297 (RTJ 114/926), a que se seguiraminúmeros outros acórdãos, sendo fixada a jurisprudência no sentido aludido.7. Na espécie dos autos, como se disse, não ficou decidido na fase cognitiva que osjuros não eram devidos. Apenas, no que lhes diz respeito, houve omissão.(...)9. Pelo exposto, conheço em parte do recurso e nessa parte lhe dou provimento, afim de que sejam contados os juros de mora, embora somente a partir do trânsito emjulgado da decisão, na fase de conhecimento.É o meu voto.” (sem grifo no original)Não destoa a lição do Ministro Moreira Alves, que, aliás, ao lavrar ovoto-condutor do RE 99.916-SP, enfatizou a pertinência dos juros demora a partir do trânsito em julgado da decisão a ser liquidada:“Assim sendo, conheço do presente recurso, por estar caracterizada a divergência,e lhe dou provimento para restabelecer a sentença que homologou a conta deliquidação, na qual se acumulam os juros compensatórios e os moratórios a partir dotrânsito em julgado da sentença a liquidar, em conformidade com a jurisprudênciadesta Corte.” (sem grifo no original)Enfim, a posição do Ministro Décio Miranda, que, ao relatar o RE 93.129-PR, concluiu, no que tange aos juros moratórios:“Atendendo a essa jurisprudência, o provimento que dou, nesta parte, ao recursoora em julgamento é também parcial, no sentido de mandar pagar aos recorrentes,concomitantemente com os juros compensatórios obtidos na instância local, os jurosmoratórios de 6% (seis por cento) ao ano, contados a partir do trânsito em julgadoda condenação e até o efetivo pagamento da indenização.” (sem grifo no original)Hodiernamente, o aresto a seguir colacionado, lavrado pelo eminenteMinistro Teori Albino Zavascki, sintetiza o entendimento vigente nocolendo STJ acerca dessa temática, verbis:“ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS E COM-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013227


PENSATÓRIOS. INCIDÊNCIA. PERÍODO. TAXA. REGIME ATUAL. DECRETO--LEI 3.365/41, ART. 15-B. ART. 100, § 12, DA CF (REDAÇÃO DA EC 62/09). SÚ-MULA VINCULANTE 17/STF. SÚMULA 408/STJ.1. Conforme prescreve o art. 15-B do Decreto-Lei 3.365/41, introduzido pela MedidaProvisória 1.997-34, de 13.01.2000, o termo inicial dos juros moratórios em desapropriaçõesé o dia ‘1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamentodeveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição’. É o que está assentado najurisprudência da 1ª Seção do STJ, em orientação compatível com a firmada peloSTF, inclusive por súmula vinculante (Enunciado 17).2. Ao julgar o REsp 1.111.829/SP, DJe de 25.05.2009, sob o regime do art. 543-Cdo CPC, a 1ª Seção do STJ considerou que os juros compensatórios, em desapropriação,são devidos no percentual de 12% ao ano, nos termos da Súmula 618/STF, excetono período compreendido entre 11.06.1997 (início da vigência da Medida Provisória1.577, que reduziu essa taxa para 6% ao ano), e 13.09.2001 (data em que foi publicadadecisão liminar do STF na ADIn 2.332/DF, suspendendo a eficácia da expressão ‘deaté seis por cento ao ano’, do caput do art. 15-A do Decreto-Lei 3.365/41, introduzidopela mesma MP).Considerada a especial eficácia vinculativa desse julgado (CPC, art. 543-C, § 7º),impõe-se sua aplicação, nos mesmos termos, aos casos análogos. A matéria está, ademais,sumulada pelo STJ (Súmula 408).3. Segundo jurisprudência assentada por ambas as Turmas da 1ª Seção, os juroscompensatórios, em desapropriação, somente incidem até a data da expedição do precatóriooriginal. Tal entendimento está agora também confirmado pelo § 12 do art. 100da CF, com a redação dada pela EC 62/09. Sendo assim, não ocorre, no atual quadronormativo, hipótese de cumulação de juros moratórios e juros compensatórios, vistoque se tratam de encargos que incidem em períodos diferentes: os juros compensatóriostêm incidência até a data da expedição de precatório, enquanto os moratóriossomente incidirão se o precatório expedido não for pago no prazo constitucional.4. Recurso especial parcialmente provido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-Cdo CPC.” (REsp 1118103/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção,julgado em 24.02.2010, DJe 08.03.2010 – sem destaque no original)Do voto do Relator, destaco o seguinte e relevante excerto:“6. Bem se percebe, à luz do exposto, que, a partir da vigência do art. 15-B doDecreto-Lei 3.365/41, introduzido pela MP 1.997-34, de 13.01.2000, o enunciado dasúmula 70/STJ (‘Os juros moratórios, na desapropriação direta ou indireta, contam-sedesde o trânsito em julgado da sentença’) já não tem suporte legal de sustentação. Nãoobstante, considerado o princípio segundo o qual tempus regit actum, que deve serobservado na aplicação das normas sobre juros (Resp 437.577, 1ª Seção, Min. CastroMeira, DJ de 06.03.06; EREsp 650.727, 1ª Seção, Min. Benedito Gonçalves, DJ de04.09.09), é importante deixar consignada a legitimidade da adoção desse enunciadorelativamente aos juros moratórios incidentes em período anterior ao advento do228R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


eferido diploma normativo. A mesma observação deve ser registrada relativamenteaos enunciados da Súmula 12/STJ (‘Em desapropriação, são cumuláveis juros compensatóriose moratórios’) e da Súmula 102/STJ (‘A incidência dos juros moratóriossobre os compensatórios, nas ações expropriatórias, não constitui anatocismo vedadoem lei’).”E, ao discorrer sobre os juros de mora na expropriação, José SantosCarvalho Filho vaticina, in litteris:“Sempre houve uma grande controvérsia no que toca ao termo a quo da contagemdos juros de mora. Uns entendiam que seria o momento da citação para a ação expropriatória,ao passo que outros advogavam que deveria ser a data da imissão na posseou até mesmo a do laudo técnico. Prevalecia, entretanto, o entendimento, inclusivenos Tribunais Superiores, de que a contagem deveria dar-se a partir do trânsito emjulgado da sentença.Ocorre que a Medida Provisória 2.183-56, de 24.08.2001 (precedida de váriasoutras e nunca se sabendo se vai ficar como está, ser alterada ou ser suprimida, masque é aqui mencionada por sua relevância no tema de desapropriação), introduzindoo art. 15-B no Decreto-Lei 3.365/41, estabeleceu que, nas ações expropriatórias,os juros moratórios devem destinar-se à recomposição da perda decorrente do atrasono efetivo pagamento da indenização fixada na sentença final de mérito, sendo quesó serão devidos ‘à razão de até seis por cento ao ano, e a partir de 1º de janeiro doexercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art.100 da Constituição’.A norma merece análise. Primeiramente, o legislador alterou o pensamento dominantequanto ao termo inicial da contagem de juros, substituindo o trânsito em julgadoda sentença pelo primeiro dia do ano subsequente àquele em que a indenização deveriater sido paga. O novo critério prejudica injustamente o expropriado, visto queconsidera a mora em momento posterior ao adotado até aqui.” (in Manual de DireitoAdministrativo. 22. ed. rev., ampl. e atual. até 10.07.2009. Rio de Janeiro: LúmenJúris, 2009. p. 813-814 – grifos pertencentes ao original)Consoante já indicado, a evolução teórica acerca dos juros moratóriospermitiu conclusão sedimentada no sentido de que tal plus incide,na expropriação indireta, a partir do trânsito em julgado da sentença deconhecimento – condenatória. Não fosse assim, o razoável seria o deestabelecê-los, se não a contar do momento do esbulho, ou seja, do efetivodesapossamento, no mínimo da citação, como por elastecido períododecidiram os tribunais superiores. De fato, para casos tais, o lógicoseria que a mora fosse espelhada pelo momento do ato ilícito – moraex re – porque esse é suficiente a revelar a interpelação do devedor. Emsuma, acaso se estivesse em situação ideal – e utópica, convém ressaltarR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013229


–, encarregar-se-ia o Estado de ultimar o comando constitucional condizentecom a justa e prévia indenização já no instante em que deliberapelo desapossamento e o realiza a despeito do animus do então proprietário.Assim não o fazendo, como em regra não o faz, haveria (não fossea sedimentação da jurisprudência sintetizada na Súmula 70 do TFR)de suportar o efeito do princípio acima invocado (dies interpellat prohomine), mesmo que, desde o início, mitigado para que a citação, e nãoo ato ilícito em si, determinasse a mencionada interpelação do devedor.Note-se, nesse particular aspecto e consoante a então pacificada jurisprudênciaalhures colacionada, que a referida interpelação era tidapor perfectibilizada com a citação. Em sintonia, a lição de José Carlosde Moraes Salles, assim vertida:“Ora, nas desapropriações indiretas, é o expropriado quem promove a ação ordináriade indenização, recaindo a citação sobre o expropriante. Nas ações desta natureza,a citação tem, entre outros, o efeito de constituir o expropriante em mora (art. 219do CPC), razão pela qual este deverá responder pelos juros correspondentes desde acitação. (...)E assim vinha estabelecendo o STF, como esclarece o Min. Aldir Passarinho, emvoto publicado na RTJ 114/939, ao dizer: ‘(...) tem o Plenário desta Corte decididoque, diferentemente do que ocorre com a desapropriação direta, na chamada desapropriaçãoindireta tais juros (obs. do autor: de mora) devem ser calculados a partir dacitação, certamente pela razão de que, sendo o apossamento administrativo anteriorà citação, com esta é constituído em mora o ente público, ou seja, o devedor, e, combase no art. 1.536, § 2º, do CC e na Lei 4.414/1964, acrescentamos que assim se julgounos acórdãos estampados pela RTJ 107/461 e 106/473.’E, depois de divergir do voto do relator (Min. Oscar Corrêa) – que propuseracoincidisse o termo inicial dos juros moratórios com o trânsito em julgado (revistacit., p. 938), sem, entretanto, esclarecer por que motivo –, o Min. Aldir Passarinho,de maneira até certo ponto surpreendente e fundado em razões que data vênia nãonos convenceram (excesso existente na cumulação dos juros moratórios com os compensatóriose igualdade com o que se vinha decidindo das desapropriações diretas),propôs a mudança da orientação até então vigente para as expropriatórias indiretas, demodo que, nestas últimas, os moratórios também fossem contados a partir do trânsitoem julgado, e não da citação (RTJ 114/941).” (in A desapropriação à luz da doutrinae da jurisprudência. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.p. 592-593)A partir dessa verificação sobre a evolução, o amadurecimento e aunificação da jurisprudência dos tribunais superiores relativamente aesse aspecto da lide – juros moratórios nas desapropriações indiretas230R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


–, constata-se o efetivo e sensível aperfeiçoamento da compreensão dotema.Nesse contexto, perscruto acerca da natureza das sentenças na desapropriaçãoe na subsequente liquidação.4 Natureza da sentença na desapropriação e na liquidaçãoRelevadas tais premissas no tocante à metodologia dos juros de morana expropriação indireta (I e II, supra), embora se me afigure plausívelque o seu termo a quo deva ser refletido pelo trânsito em julgado dasentença condenatória (genérica e sucedida por sentença de liquidaçãocom eficácia preponderantemente declaratória), convém aprofundar edetalhar aspectos dessa questão, mormente ante (a) a percuciente argumentaçãoaposta no voto do ilustre Relator, definindo o trânsito emjulgado da sentença de liquidação para parametrizar a incidência dosjuros moratórios (sentença condenatória genérica sucedida por sentençade liquidação com eficácia preponderantemente constitutiva); e, ainda,(b) a percuciente proposta do Des. Federal Cândido de consideração dacoisa julgada progressiva como fator a ensejar a aplicação dos juros demora de forma sucessiva e ancorada no iter do desenvolvimento fático--jurídico da lide.Pois bem, acerca do tema, reporto-me à lição do eminente MinistroTeori Albino Zavascki, objetivamente vertida nas seguintes letras:“Não há harmonia entre os doutrinadores a respeito da natureza da sentença quejulga a ação de liquidação. Na doutrina brasileira, duas são as principais correntes deopinião a respeito. A primeira, amparada nas lições de Liebman, sustenta que se tratade sentença meramente declaratória, que ‘em si não altera a situação jurídica em favorde uma ou outra parte’, mas simplesmente traz a lume o que, de modo implícito, jáfoi estabelecido pela sentença anterior. Ela ‘visa exclusivamente definir, especificar,patentear, esclarecer, mostrar o que na sentença exequenda está indeterminado, genérico,encoberto, enevoado...’ . A outra corrente, seguindo Pontes de Miranda, afirmatratar-se de sentença constitutiva integrativa, já que, mais que simplesmente declarar,a ação de liquidação transforma em certo o que era incerto (e isso importa modificaçãoda situação jurídica anterior) e complementa, mediante integração com a sentençacondenatória, o título executivo, estabelecendo as condições necessárias ao desencadeamentoda ação de execução.Não há duvida de que, olhada em sua funcionalidade, a sentença que julga a liquidaçãoé integrativa. Integrar significa fazer parte, ser complemento, e essa sua destinaçãoé, certamente, inquestionável. Mas, como em qualquer ser composto, a naturezaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013231


‘integrativa’ não é característica exclusiva de uma das partes, mas de cada uma daspartes que compõem o todo. Sob esse aspecto, a sentença da liquidação é tão integrativaquanto a da condenação. Ambas são partes integrantes do título executivo. Poroutro lado, apurados, na sentença liquidanda, os elementos essenciais da norma jurídicaindividualizada, não há negar-se a natureza preponderantemente declaratória dasentença que, (a) com eficácia ex tunc (e não apenas ex nunc, como é regra nas sentençasconstitutivas), (b) destina-se a, simplesmente, identificar e precisar alguns de seuselementos secundários, notadamente os contornos da prestação, sem comprometer, deforma alguma, o conteúdo do que já foi decidido (CPC, artigo 610). Assim, emborafuncionalmente constitutiva integrativa, a sentença que julga a ação de liquidaçãotem, substancialmente, natureza declaratória.” (in Título executivo e liquidação. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 189-190 – sem grifo no original)Dito isso, incursiono pela nominada coisa julgada progressiva.Não obstante o percuciente raciocínio apresentado pelo Des. FederalCândido Alfredo Silva Leal Júnior em seu voto-vista no que tange àaceitação da tese concernente à coisa julgada progressiva, estudandoo tema, consoante indicativo do proceder de Sua Excelência, reputoexistir solução jurídica com aptidão a inibir a necessidade de seguir--se por essa trilha, cuja aceitação na jurisprudência e doutrina pátrias éincontroversamente minoritária. Nesse sentido, os precedentes adiantecolacionados:“RECURSO ESPECIAL – PROCESSO CIVIL – NEGATIVA DE PRESTAÇÃOJURISDICIONAL – NÃO OCORRÊNCIA – HONORÁRIOS – DISTRIBUIÇÃOPOR EQUIDADE – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – INCIDÊNCIADA SÚMULA 211/STJ – AÇÃO RESCISÓRIA – PRAZO PARA PROPOSITURA –TERMO INICIAL – TRÂNSITO EM JULGADO DA ÚLTIMA DECISÃO PROFE-RIDA NOS AUTOS – INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 401/STJ – COISA JULGADA‘POR CAPÍTULOS’ – INADMISSIBILIDADE – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA –DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA PROPORCIONALMENTE ÀPERDA SOFRIDA PELAS PARTES – ESCÓLIO JURISPRUDENCIAL – DIVER-GÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA – RECURSO ESPECIALPARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO.I – Não há omissão no aresto a quo, no qual se examinaram os temas relevantespara o deslinde da controvérsia, ainda que o resultado não tenha sido favorável à parterecorrente.II – O tema atinente à distribuição equitativa dos honorários advocatícios não foiobjeto de deliberação, sequer implícita, na Instância a quo, o que convoca o óbice daSúmula n° 211/STJ.III – Interpretando-se o disposto no artigo 495 do Código de Processo Civil, otermo inicial da contagem do prazo bienal para a propositura da ação rescisória será o232R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


trânsito em julgado da última decisão posta no último recurso eventualmente interposto,momento em que já não cabe qualquer insurgência quanto à decisão rescindenda.Incidência da recente Súmula 401/STJ. Observância, na espécie.IV – Não se admite, por consequência, a chamada ‘coisa julgada por capítulos’,uma vez que tal entendimento resultaria em grave tumulto processual, tornando possíveisinúmeras e indetermináveis quantidade de coisas julgadas em um mesmo feito.V – A hipótese em desate é, de fato, de sucumbência recíproca, que ocorre quandoo interesse de uma das partes não é inteiramente atendido, e como tal há uma distribuiçãoproporcional, vale dizer, as despesas processuais e os honorários de advogadodeverão ser rateados entre as partes, vencedor e vencido, porquanto cada um devesuportar a sucumbência na proporção de sua derrota, bem como recebê-la na medidade sua vitória. Precedentes.VI – Não se admite recurso especial pela alínea c quando ausente a demonstração,pelo recorrente, das circunstâncias que identifiquem os casos confrontados.VII – Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido.” (REsp1004472/PR, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 09.11.2010,DJe 23.11.2010 – sem grifo no original)“AÇÃO RESCISÓRIA. PRAZO PRESCRICIONAL. IPI. CRÉDITO-PRÊMIO.REFORMATIO IN PEJUS. OCORRÊNCIA.1. A Corte Especial do STJ, no julgamento do EREsp 404.777/DF, Rel. p/ acórdãoMin. Francisco Peçanha Martins (DJU de 11.04.05), firmou o entendimento de que‘o direito de propor a ação rescisória se extingue após o decurso de dois anos, contadosdo trânsito em julgado da última decisão proferida na causa’. Ressaltou-se, naocasião, inexistir, no ordenamento jurídico brasileiro, a ‘coisa julgada material decapítulos de sentença’, também conhecida como ‘coisa julgada fatiada’.2. Proferida a última ‘decisão’ na causa originária em 21.09.99, não há que se falarem decadência, já que a ação rescisória foi ajuizada em 09.06.2000.3. Na ação originária, buscou-se o reconhecimento do direito ao ressarcimento decréditos oriundos do incentivo fiscal denominado crédito-prêmio de IPI, referentes àsoperações de exportação realizadas no período de 01.04.81 a 30.04.85 (fl. 59).4. A sentença de piso afastou a prejudicial da prescrição, suscitada pelo ente fazendário,afirmando inexistir ‘qualquer parcela atingida pela prescrição’ (fl. 149). Nãohouve insurgência de ambas as partes quanto ao ponto, que restou mantido pela Cortede origem.5. A Primeira Turma deste Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o recurso especialinterposto pela autora – no qual discutiu, unicamente, os critérios de correção doincentivo fiscal e os honorários advocatícios –, enfrentou também a questão do prazoprescricional, modificando o dies a quo do prazo interruptivo da prescrição.6. Afronta o princípio que veda a reformatio in pejus o aresto que altera o termoinicial de contagem do prazo prescricional, reformando, para pior, a situação do únicorecorrente. Doutrina e jurisprudência.7. Reconhecendo-se, em judicium rescindens, a ocorrência de reformatio in pejus,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013233


deve ser desconstituído o julgado rescindendo tão somente para retirar a referência aoprazo prescricional para fruição do benefício fiscal do crédito-prêmio de IPI, prevalecendo,neste ponto, a sentença de piso, tornando-se despiciendo o enfrentamento dosdemais argumentos suscitado na inicial.8. Ação rescisória procedente.” (AR 1328/DF, Rel. Ministro Castro Meira, PrimeiraSeção, julgado em 25.08.2010, DJe 01.10.2010 – sem grifo no original)“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. INDEFERIMENTO LIMINAR.DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA ÚLTIMADECISÃO DO PROCESSO. SÚMULA 401/STJ.1. ‘O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabívelqualquer recurso do último pronunciamento judicial’ (Súmula 401/STJ).2. Inexiste no ordenamento jurídico brasileiro a ‘coisa julgada material de capítulosde sentença’, de modo que o prazo decadencial de dois anos para a propositurada ação rescisória, a que alude o art. 495 do CPC, somente tem início a partir dotrânsito em julgado da última decisão proferida na causa (EREsp 404.777/DF, Rel. p/acórdão Min. Francisco Peçanha Martins, Corte Especial, DJU de 11.04.05).3. Agravo regimental provido.” (AgRg na AR 2785/SP, Rel. Ministro Luiz Fux,Rel. p/ Acórdão Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 23.06.2010, DJe17.12.2010 – sem grifo no original)“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO RESCISÓRIA.TERMO INICIAL DO PRAZO DECADENCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE CIN-DIR A COISA JULGADA MATERIAL. TRÂNSITO EM JULGADO QUE ACON-TECE APENAS DEPOIS DA ÚLTIMA DECISÃO ACERCA DO ÚLTIMO RECUR-SO INTERPOSTO CONTRA O JULGADO RESCINDENDO.1. As partes agravantes alegam que o capítulo da sentença referente à preliminarde litisconsórcio necessário transitou em julgado em 29.07.1996, uma vez que essamatéria não foi atacada pelos recursos cabíveis e, por isso, consumou-se o prazo decadencialpara a ação rescisória.2. É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que o prazo decadencialda ação rescisória deve ter como termo inicial o dia seguinte da data em quetransitou em julgado o último recurso interposto contra sentença ou acórdão, seja elaparcial ou integral, em razão da impossibilidade de cindir a coisa julgada. Precedentes.3. O acórdão combatido pelo especial adotou posicionamento diverso da jurisprudênciado Superior Tribunal de Justiça, na medida em que entendeu que houve trânsitoem julgado da sentença na parte em que tratou da preliminar alusiva ao litisconsórciopassivo necessário, conquanto a referida decisão tenha sido atacada em outros capítulos,por outros fundamentos.4. Agravos regimentais não providos.” (AgRg no REsp 886575/RJ, Rel. MinistroMauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 06.08.2009, DJe 19.08.2009– sem grifo no original)“RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. PRAZODECADENCIAL. TERMO A QUO. TRÂNSITO EM JULGADO DA ÚLTIMA DE-234R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


CISÃO PROFERIDA NA CAUSA. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA CORTEESPECIAL.O certo é que, havendo um único processo e uma única sentença, não há cogitarde coisa julgada material progressiva. A coisa julgada material somente ocorre como trânsito em julgado da última decisão proferida na causa.É impossível dividir uma única ação, que deu origem a um único processo, emtantas quantas forem as questões submetidas ao Judiciário, sob pena de se provocarum verdadeiro caos processual, ferindo os princípios que regem a preclusão e a coisajulgada formal e material, e permitindo, até mesmo, a rescisão de capítulos em relaçãoaos quais nem sequer se propôs ação rescisória.A ação rescisória representa a última barreira para a definição permanente dosdireitos discutidos no processo e tem como fundamento rigorosa ponderação entreo princípio de justiça e o da segurança jurídica. Por esse motivo, no dizer do mestrePontes de Miranda, ‘é processo sobre outro processo’, razão pela qual pressupõe, obviamente,extinção do processo rescindendo, operada a coisa julgada material.Dessa forma, a jurisprudência desta Corte Superior se orienta no sentido de que ‘otermo inicial para a contagem do prazo do artigo 495 do CPC deve ser o do trânsito emjulgado da última decisão da causa, momento em que ocorre a coisa julgada material’(AR 846, da relatoria deste Magistrado, DJU 01.08.2000) e, bem assim, de que ‘oprazo de decadência para ingresso de ação rescisória conta-se a partir do trânsito emjulgado da decisão rescindenda que ocorre com o término do prazo para interposiçãodo último recurso, em tese, pela parte, sem se levar em consideração a situação peculiarde cada parte’ (EDAR 1.275/SP, Rel. Min. José Arnaldo, DJU 22.10.01).Ainda que se considere ter um determinado tema se tornado absolutamente imutáveldurante o caminhar do processo, seria escusado afirmar que o prazo para o ajuizamentoda ação rescisória a seu respeito estaria suspenso, visto que essa ação, como jáse explicitou, pressupõe o encerramento do processo.De acordo com os fundamentos acima explicitados, portanto, forçoso concluir quea presente ação rescisória foi proposta dentro do prazo decadencial de 2 anos.O raciocínio acima expendido foi o que prevaleceu no julgamento, pela colendaCorte Especial, do EREsp 404.777/DF (Rel. p/acórdão Min. Peçanha Martins, j. em03.12.2003).Recurso especial improvido.” (REsp 705354/SP, Rel. Ministro Franciulli Netto,Segunda Turma, julgado em 08.03.2005, DJ 09.05.2005, p. 373 – sem grifo no original)“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CI-VIL. COISA JULGADA PROGRESSIVA – INADMISSIBILIDADE. SUSPENSÃODO PROCESSO. 1. Ação que visa à transformação de aposentadoria por tempo decontribuição em aposentadoria especial mediante, dentre outras providências, a contabilizaçãode períodos de trabalho reconhecidos judicialmente em demanda anterior,cuja sentença ainda não transitou em julgado. 2. Hipótese de suspensão do processoprevista no artigo 265, IV, a, do CPC. 3. O sistema processual brasileiro não adotou aR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013235


‘coisa julgada progressiva’, em que cada capítulo da sentença constituiria coisa julgadaconforme as questões restassem preclusas no decorrer do processo. Com efeito,nos termos do art. 467 do CPC, a coisa julgada forma-se em um único momento, como trânsito em julgado, quando a sentença não está mais sujeita a qualquer recurso.”(TRF4, AG 5004807-43.2011.404.0000, Quinta Turma, Relator Ricardo Teixeira doValle Pereira, D.E. 09.09.2011 – sem grifo no original)“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. EMBARGOS À EXECUÇÃO.REAJUSTE 3,17%. PRESCRIÇÃO AFASTADA. COISA JULGADA POR CAPÍ-TULOS. IMPOSSIBILIDADE. PAGAMENTO ADMINISTRATIVO. JUROS NE-GATIVOS. A execução prescreve no mesmo prazo de prescrição da ação (Súmula150 do STF). O trânsito em julgado não se aperfeiçoa em momentos diversos, porcapítulos, devendo ser considerado único, mesmo que a matéria discutida nos recursosexcepcionais, caso interpostos, não guarde relação com os exequentes. A unificaçãodos critérios de atualização monetária dos valores pagos na via administrativae judicialmente, por meio da incidência de juros negativos, não possui caráter moratório,visando unicamente à apuração real do valor devido. Apelação improvida.”(TRF4, AC 2008.71.00.028719-5, Terceira Turma, Relator Nicolau Konkel Júnior,D.E. 04.11.2009 – sem grifo no original)Prosseguindo, e relevada a situação da coisa julgada progressivaperante a hodierna jurisprudência, retomo o ponto concernente à naturezada sentença de liquidação.A tal desiderato impõe-se, prefacialmente, breve incursão acerca danatureza jurídica das ações, das sentenças proferidas nos processos oudas fases, hoje, de conhecimento e de liquidação, no que tange à desapropriaçãoindireta.Para tanto, pertinente é sopesar a nominada teoria quinária da classificaçãodas ações (por meio da análise da eficácia sentencial), dentre nósmais enfaticamente disseminada pela doutrina de Pontes de Miranda.Em rápida síntese, os provimentos objeto de sentenças podem ostentarnatureza condenatória, constitutiva – positiva ou negativa –, declaratória,mandamental ou, ainda, executiva – lato sensu. E, no intuito detornar harmônica a explicação proposta, o saudoso jurista elucidou quea sentença apenas reclama uma determinada característica – dentre ascinco citadas –, a título de classificação, não implicando isso, todavia,ausência de alguma das outras eficácias. Tal proceder foi denominadode eficácia preponderante da sentença. Uma sentença condenatória, assim,é nominada em virtude de ser essa eficácia a preponderante dentreas demais que, em menor grau, podem ostentar, sim, aptidão declarató-236R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


ia e executiva, por exemplo.Dessa forma, relevada a lição do ilustre Teori Albino Zavascki(transcrita no início deste item), reputo adequada a compreensão nosentido de que a sentença prolatada na desapropriação indireta tem eficáciacondenatória preponderante, sendo a essa agregadas, em menorgrau, as eficácias declaratória e constitutiva, e ainda, eventualmente, aexecutiva.Em perfeita sintonia, Antonio Carlos de Araujo Cintra, que, ao comentarsobre a liquidação de sentença, enfatiza:“A doutrina brasileira dominante entende que a decisão que julga a liquidação temcaráter meramente declaratório. Segundo opinião de Liebman, ‘a condenação genéricaé verdadeira condenação, mas incompleta porque carente de dimensão’. A esseentendimento se ajusta perfeitamente a observação de Cândido Rangel Dinamarco,no sentido de que a sentença genérica é estruturalmente completa como condenação,contendo os dois momentos lógicos desta (declaração e aplicação da sanção executiva);a declaração nela contida é que é incompleta, restringindo-se ao an debeature silenciando-se com relação ao quantum debeatur.” (in Comentários ao Código deProcesso Civil, v. IV: arts. 332 a 475. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 337)Nessa trilha, a doutrina de Araken de Assis igualmente indica ser oentendimento majoritário no sentido acima referido: “De acordo coma maioria, a relação liquidatória se encerra mediante provimento declarativo”(in Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VI: arts.566 a 645. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 296). Adiante (p. 296/297)explicita o eminente processualista, quanto à eficácia da sentença deliquidação, tratar-se “de questão secundária, haja vista a existência, nomesmo ato judiciário, de várias eficácias simultâneas. Por isso, todas aseficácias se distribuem, em graus variáveis, na sentença de liquidação”.Para Cândido Rangel Dinamarco,“É desenganadamente declaratória a sentença que julga a liquidação. A sentençagenérica contém uma declaração incompleta, patenteando a existência de uma obrigaçãoe aplicando-lhe a vontade sancionatória, mas omitindo a indicação do seu valorpecuniário. O que a distingue da condenação originária é precisamente isso, pois queesta declara tanto o an como o quantum debeatur, incidindo desde logo a vontadesancionatória sobre essa declaração, de modo que a sentença a ser dada ao cabo dasatividades liquidatórias se some à sentença genérica, produzindo uma situação equiparadaà que haveria se tivesse sido proferida condenação ordinária. Fala-se numasuposta natureza ‘constitutiva integrativa’ nessa sentença, mas isso é inconciliávelR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013237


com os melhores princípios e conceitos. É claro que a sentença dada na liquidaçãotraz algo de novo, mas a inovação que ela traz é inerente à própria finalidade das sentençasmeramente declaratórias em geral: a certeza jurídica. A integração do títuloexecutivo mediante ela também não a desnatura, mesmo porque a própria sentençacondenatória ordinária é título executivo, e nem por isso a confundiríamos com aconstitutiva. (in Execução civil. 2. ed., rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais,1987. p. 324 – sem grifo no original)Dinamarco ainda assevera, criticando a nomenclatura – constitutivaintegrativa – proposta por Pontes de Miranda, que, verbis:“A sentença que liquida integra o título executivo, e disso não se duvida. ‘Integra’quer dizer, no entanto: acresce-lhe algo que lhe falta (declaração do quantumdebeatur) e com isso faz com que possa ter a desejada eficácia. Nada de estranho àssentenças meramente declaratórias e nada que justifique instituir casuisticamente essaestranha categoria ad hoc.” (in Execução civil. 2. ed., rev. e ampl. São Paulo: Revistados Tribunais, 1987. p. 325)Enrico Tullio Liebman defende que “a liquidação de sentença visapreencher uma lacuna da sentença condenatória: quando esta não fixaro valor da condenação ou não lhe individuar o objeto, à verdadeiraexecução deverá preceder fase decisória preliminar destinada a fixaraquele valor ou individuar aquele objeto (adiante, 28)”. (in Processode Execução. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1968. p. 53). Na sequência, ojurista italiano elucida acerca do procedimento de liquidação da sentençacondenatória, verbis:“Sendo a condenação em quantia ilíquida, torna-se necessário liquidá-la e recorrerpara isso a verdadeiro processo incidente de cognição, regulado pelos arts. 906 e 917.Nesse caso, há certeza sobre a existência da obrigação, sobre o an debeatur; este éassunto definitivamente decidido e que não pode ser objeto de discussão; continua,porém, incerto o quantum. A sentença de liquidação virá, pois, integrar o título executório,fixando o montante da dívida e, desse modo, também a extensão da execuçãoa ser feita.Sua natureza é meramente declaratória, porque a obrigação tem seu objeto perfeitamentedeterminado desde o momento em que surgiu, embora careça de ser expressoem termos monetários ou essa sua expressão não seja conhecida. Não se pode,nesses casos, negar ao juiz certa medida de poder discricionário, aliás de caráter meramentetécnico, necessário para fixar em quantia de dinheiro, por exemplo, o valorda coisa que devia ser entregue e pereceu, ou a medida das perdas e danos a seremreparados. Nem por isso se altera a natureza do ato do juiz, que deve apenas procurare encontrar, na situação de fato existente fora do processo, e com aplicação de ‘regrasde experiência’ e de processos técnicos próprios da economia, da estatística, da conta-238R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


ilidade ou de qualquer outra disciplina especial, o valor objetivamente certo dos benseconomicamente apreciáveis. Consequência da natureza meramente declaratória daliquidação, que, em si, não altera a situação jurídica em favor de uma ou outra parte,é o fato de poder ser promovida pelo executado (art. 917, parágrafo único). (in Processode Execução. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1968. p. 55-56 – sem grifo no original)Trata-se, portanto, apenas de conferir viabilidade ao que o renomadoLiebman nominou de eficácia irresistível do título executório. Significaque, concebido o título por meio da demanda de conhecimento – aqui,enfaticamente condenatória –, conquanto a subsequente e necessária –nesse caso – liquidação explicite o quantum debeatur, sua força não éhábil a fragilizar ou a impor retificação à força sancionatória objeto dacondenação antecedente, derivando disso a impossibilidade material,substancial, de alteração ou de retificação do objeto exequendo no iterda liquidação.Outrossim, a eficácia executiva afigura-se-me vinculada à plausibilidadede execução na sequência da prolação do decisum, o que, na hipótesesob exame, restou inviabilizado em sua forma plena, dado o caráter– embora mínimo – genérico da condenação imposta. Neste particularaspecto, consigno derivar essa constatação acerca do caráter genérico –mínimo – da condenatória desta expropriação da evidenciada tortuosavia inaugurada com a liquidação do julgado.Este, aliás, já relevadas as retificações impostas no título exequendonas instâncias subsequentes, especialmente no TFR, consignou pontualmente,no que tange aos juros moratórios, no item 19 da AC 128.087-RS:“19. Os juros moratórios serão calculados a partir do trânsito em julgado da sentença,na forma prevista na Súmula 70 desta Corte.”Dessa forma, a partir da condenação derivada do processo de conhecimento,cujo trânsito em julgado remonta a 29.02.1984, foi deflagradaa liquidação do julgado como pressuposto a tornar líquida – com o perdãoda redundância – a já certa obrigação de ressarcir os expropriadospela prática do ato ilícito – esbulho. Essa liquidação, depois de apreciadosos recursos dos demandantes, especialmente os do Incra e da Uniãoquanto aos juros compensatórios e moratórios (definidos em 1987 peloTFR), transitou em julgado em 20.09.2000 (apreciação no STJ do re-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013239


curso especial dos expropriados).Nesse contexto, os basilares parâmetros a nortearem o adimplementoda obrigação de indenizar foram preconizados no iter do processode conhecimento mediante o que foi aposto na sentença e, depois dela,redefinidos em face da intervenção dos colendos TFR e STF (até 1984).Essa realidade, sopesadas as lições doutrinárias alhures reproduzidas,permite autenticar o raciocínio no sentido de que a sentença da liquidaçãoostenta eficácia preponderantemente declaratória e não constitutiva– positiva integrativa –, porquanto apenas explicita, individualiza determinadoparâmetro que, em verdade, já estava aposto na sentença condenatória(exemplificativamente, destaco que, em determinado momento,inclusive em face de pretensão do Incra, substituiu-se o lucro cessantepor juro compensatório, não implicando isso malferimento ao dever deindenizar tal aspecto fático da lide). Vale dizer, é ausente a inovação nasentença da liquidação, restringindo-se essa a sistematizar as vetoriaisda condenação de maneira a ensejar sua efetiva implementação, visandoao pleno êxito da subsequente execução. Declara-se, enfim, comodeve tal vetorial ser na prática aplicada – interpretar-se-á.Consequentemente, tratando-se de uma sentença declaratória aqueladecorrente da liquidação, sua eficácia é ex tunc, ou seja, retroage aomomento em que definida a condenação (an debeatur), significandoisso que desde o trânsito em julgado dessa, deve-se considerar a morado devedor.Relativamente à mora do devedor – no caso, a Fazenda Pública –,insta destacar, mesmo repisando o que mencionei acima, que, na desapropriaçãoindireta, compreendida como verdadeiro ato ilícito daAdministração, os juros moratórios eram devidos a contar do desapossamentoou, no máximo, da citação. Nesse sentido, reporto-me, exemplificativamente,ao conteúdo do artigo 398 do novo Código Civil, sucedâneoque é do outrora vigente artigo 1.536 do Codex de Bevilácqua.Essa tese, contudo, não restou sedimentada, justamente em virtudeda cumulação havida entre os juros compensatórios e os moratórios (aesse propósito, o conteúdo suso transcrito dos precedentes do STF, doSTJ e do TFR), sendo os primeiros a ressarcir o efetivo desapossamento– e, aqui, ainda os lucros cessantes – e os segundos a amenizar o retardo240R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


no pagamento da indenização que, em verdade, deveria ser prévia –dada a finalidade da expropriação.Com efeito, cristalizado restou o entendimento no sentido de que otrânsito em julgado da sentença condenatória é o marco a partir do qualhá de ser relevada a incidência dos juros de mora em favor dos desapropriados.E consoante acima demonstrado, fica impertinente desbravar osignificado das expressões sentença final, sentença definitiva e decisãofinal, mencionadas nos reiterados precedentes colacionados a este voto,porquanto revelado que tal momento é, de fato, contemporâneo ao doencerramento do processo – ou fase – de conhecimento, o que se dácom o trânsito em julgado da sentença condenatória da expropriaçãoindireta.E o debate efetivamente fica arrefecido porque, ostentando a sentençade liquidação natureza preponderantemente declaratória, suaeficácia – ex tunc – retroage ao momento do trânsito em julgado dasentença condenatória, ensejando que a fluência dos juros moratóriosem desfavor da Fazenda Pública seja a partir desse momento temporalrelevado.4.1 Efetiva mora da Fazenda PúblicaA mora, no direito privado, vem a ser o retardamento culposo e injustificadona execução da obrigação. Indissociada da ideia da culpa, imprescindede valoração subjetiva. Transportada para o campo do direitopúblico, em geral, e dos procedimentos expropriatórios, em particular,guarda sua origem ontológica nos dizeres do artigo 15-B do Decreto 3.365/41, segundo o qual “os juros moratórios destinam-se a recompora perda decorrente do atraso do efetivo pagamento da indenização fixadana decisão final de mérito”. Vê-se, pois, que a “culpa” estaria configuradano fato de haver sido oferecido valor inicial inferior ao valorreal do bem, devendo a Fazenda arcar pela demora na recomposiçãode tal cifra final. Mas, se no campo privado há que se perquirir sobre avontade do devedor em deixar de pagar no instante da exigibilidade daobrigação, no direito público não há falar em vontade, pois a vontadeda Fazenda é a vontade da lei. Por tal razão, não é dado à Fazenda pagarantecipadamente ou mesmo purgar a mora, como, aliás, bem gizado novoto do eminente Relator.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013241


No caso em exame, a demora para se chegar ao acertamento finaldo valor devido decorreu de intrincado processo de liquidação de sentença,tendo tal discussão ocasionado a ida aos tribunais superiores, emperíodo que perdurou mais de uma década. Da sentença de liquidaçãoforam interpostos recursos pelas partes, inclusive pela Fazenda Pública(Apelação Cível 128.087-RS, também pelo TFR). Naquela oportunidade,o colendo Tribunal Federal de Recursos determinou a aplicaçãodos juros moratórios de 6% ao ano a partir do trânsito em julgado dasentença, na forma prevista na Súmula 70.Tenho para mim que o fato de a Fazenda Pública não poder saldarsua obrigação antecipadamente não possui o condão de suspender a incidênciados juros moratórios, por se tratar de mora objetiva, decorrenteda própria lei.Essa argumentação é suficiente, data máxima vênia da proposiçãolançada pelo Des. Federal Cândido, para fragilizar a necessidade deutilização da coisa julgada progressiva como fator jurídico a revelar osucessivo nascedouro do direito dos expropriados à aplicação de jurosde mora sobre o principal (e de juros compensatórios, quando permitidaera a cumulação destes com aqueles). Além disso, há um dado amerecer consideração quanto ao momentâneo impedimento para queao Incra estivesse disponibilizada para fruição, a partir do esbulho, aárea integral da gleba expropriada. Tal aspecto fático foi resenhado peloMinistro Carlos Mario Velloso, ainda no TFR, merecendo posterior detalhamentopelo Ministro Rafael Mayer, no STF, quando julgado, emnovembro de 1983, o mérito do RE 100.375-RS. Confira-se:“Não há negar a realidade assim posta em destaque, a qual, inclusive por constituirmatéria de fato, sobreleva, no ponto, a impugnação extraordinária.Com efeito, há mais de dez anos o imóvel rural está titulado ao Incra no registroimobiliário, tendo sido nele imitido, formalmente, por mandado judicial.Nele se tem instalado, desde então, um projeto de reforma agrária, com o assentamentode colonos e parceleiros, o que, aliás, constitui o próprio objetivo da apropriaçãodo imóvel.Se é certo que se diz não ocupada toda a área objeto da expropriação com a implantaçãodo projeto social, nem por isso se tem como omissão ou desistência do poderpúblico em realizá-lo, visto que o impedimento a tanto, estranho ao seu propósito,não se deve senão a medida judicial, de natureza cautelar, visando à manutenção, naárea, de rebanho bovino que não caberia em outros campos do Rio Grande do Sul.242R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


Essa medida cautelar, de índole necessariamente provisória, apreciada por estaTurma (RE 93.826), não é contestatória da posse do expropriante, senão que asupõe existente e legítima.Cuido, portanto, que, diante dessa realidade incontroversa, seja legítima a adoção,pelo acórdão recorrido, da construção jurisprudencial da desapropriação indireta,significante de uma expropriação irregular ou anômala, carente das vias legaispertinentes, mas consubstanciada em um apossamento administrativo com efetiva elegítima destinação, que somente dá margem à indenização de perdas e danos, jamaisà retomada do bem.” (sem grifo no original)Por conseguinte, a precária permanência dos expropriados no campodesapropriado encontrava respaldo em medida judicial cautelar que, emsuma, autorizou tal proceder em virtude da repercussão fática a emergircomo consequência da desocupação imediata, qual seja, a ausência delocal, neste Estado, para receber o rebanho bovino então alocado naFazenda Annoni-Sarandi (conquanto ilação possa existir sobre não seressa a realidade fática, essa foi a verdade processual retratada e adotadanos autos). Esse ponto da lide, ademais, foi objeto de transação entreos demandantes, conforme referido no REsp 52.297/RS-STJ, tendoderivado disso o pagamento de juros compensatórios a contar do desapossamento,e não da efetiva devolução de parte da gleba ocupada pelorebanho ao expropriante.Enfim, nesse mesmo REsp 52.297/RS, é explícita a referência –item 16 do voto – à aplicação dos juros moratórios em conformidadecom o disposto na Súmula 70 do STJ, o que ratifica a conclusão expendidaacerca desse tópico.4.2 Juros de mora: superveniente inovação legislativaEm complementação às constatações já apostas acima, outra circunstânciaconcernente aos juros de mora há de ser sopesada em virtudede sua jurídica repercussão à hipótese ora examinada.Trata-se da inovação lançada na Lei 9.494/97 por meio da ediçãoda Lei 11.960/2009, especificamente na redação do artigo 1º-F daquela,consoante abaixo revelado:“Art. 1°-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente desua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensaçãoda mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dosíndices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.”R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013243


Neste particular aspecto, observe-se prescrever o artigo 15-B do Decreto-Lei 3.365/41 (incluído pela Medida Provisória 2.183-56, de2001 – desde 1999):“Art. 15-B Nas ações a que se refere o art. 15-A, os juros moratórios destinam-se arecompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenização fixada nadecisão final de mérito, e somente serão devidos à razão de até seis por cento ao ano,a partir de 1° de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria serfeito, nos termos do art. 100 da Constituição.”Acerca do tema, preconiza o § 1º do artigo 2º do Decreto-Lei 4.657/42, a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (noveldenominação da – antiga – Lei de Introdução ao Código Civil), verbis:“Art. 2° Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra amodifique ou revogue. (Vide Lei 3.991, de 1961)§ 1° A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quandoseja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava alei anterior.§ 2° A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes,não revoga nem modifica a lei anterior.§ 3° Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a leirevogadora perdido a vigência.” (sem grifo no original)Pois bem: nesse caso, o Decreto-Lei 3.365/41, ostentando statusde lei ordinária no ordenamento jurídico pátrio, regula a temática dejuros moratórios relativamente às desapropriações com imissão préviana posse em favor do expropriante. Pode-se classificá-lo logicamente,portanto, como lei especial em relação à legislação até então vigenteacerca do tema, mormente quando se estivesse diante de tal objeto (expropriação).O transcrito artigo 1º-F da Lei 9.494/97, antes da inovação da Lei 11.960/2009, dispunha explicitamente que sua eficácia era relativa às“condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbasremuneratórias devidas a servidores e empregados públicos”, nos termosda redação que lhe fora conferida pela MP 2.180-35/2001.A partir da vigência da Lei 11.960/2009, todavia, consoante espelhaa transcrição do citado artigo 1º-F da Lei 9.494/97, a letradaquela passou a parametrizar a sistemática de atualização monetária ede incidência de juros para todas as condenações impostas à Fazenda244R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


Pública, infligindo esse novel regramento independentemente da naturezadaquelas condenações.Juridicamente, portanto, está-se diante de uma inovação veiculadaem lei ordinária genérica que, conquanto posterior, dada sua incompatibilidaderedacional para com o preceito estabelecido na lei especial,acaba por tolher-lhe a eficácia nesse tópico. Está-se diante do fenômenoda derrogação, no que concerne aos juros de mora, seja pela subsequenteincompatibilidade do novo preceito relativamente ao anterior, sejapor ter a lei nova regulado de forma integral a temática dos juros demora (compensação da mora), conferindo-lhe tratamento diverso daqueleaté então estabelecido no artigo 15-B do Decreto-Lei 3.365/41.Convém anotar que, regra geral, o preceito veiculado na lei geralposterior não ostenta aptidão para fragilizar a regra contida na lei especial.A exceção advém, justamente, de situações excepcionais comoessa prevista no antes reproduzido artigo 2º, § 1º, do Decreto-Lei 4.657/42.De fato, a hermenêutica oferece instrumentos com aptidão paraequalizar a eficácia desses preceitos, demonstrando qual deva prevalecerem detrimento do outro. Nessa linha, Norberto Bobbio leciona que aaparente antinomia entre normas pode ser solvida mediante a aplicaçãodos critérios de hierarquia, de especialidade e temporal.No tocante à hierarquia, ambas as leis são ordinárias, porque o Decreto-Leifoi recepcionado com tal status no ordenamento. Quanto àespecialidade, o Decreto-Lei 3.365/41 afigura-se especial quanto àtemática da desapropriação relativamente à Lei 9.494/97. O caráterespecial do regramento objeto do Decreto-Lei 3.365/41 tenderia aaniquilar aquele contido na Lei 9.494/97, porque lex specialis derogatgenerali (BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico.10. ed. Brasília: Universidade Brasília, 1997. p. 95). Essa solução paraantinomia aparente era perfeitamente viável antes da retificação do artigo1º-F da Lei 9.494/97. Entretanto, a partir do início da vigência daLei 11.960/2009 (em 30.06.2009, artigo 9º dessa lei), existindo previsãoobjetiva no sentido de que, nas condenações impostas à FazendaPública, independentemente de sua natureza e para fins de atualizaçãomonetária, sua sistemática haveria de ser observada, o basilar critérioR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013245


cronológico deve ser utilizado para solver a aparente antinomia entre asduas normas.Acerca disso, assevera o já referido eminente jurista italiano:“O critério cronológico, chamado também de Lex posterior, é aquele com baseno qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a norma posterior: Lex posteriorderogat priori. Esse critério não necessita de comentário particular. Existe uma regrageral no Direito em que a vontade posterior revoga a precedente, e que, de dois atos devontade da mesma pessoa, vale o último no tempo. Imagine-se a lei como expressãoda vontade do legislador e não haverá dificuldade em justificar a regra. A regra contráriaobstaria o progresso jurídico, a adaptação gradual do Direito às exigências sociais.Pensemos, por absurdo, nas consequências que derivariam da regra que prescrevesseater-se à norma precedente. Além disso, presume-se que o legislador não queira fazercoisa inútil e sem finalidade: se devesse prevalecer a norma precedente, a lei sucessivaseria um ato inútil e sem finalidade. No ordenamento positivo italiano, o princípioda Lex posterior é claramente enumerado pelo art. 15 das Disposições preliminares,nas quais, entre as causas de ab-rogação, enumera-se também aquela que deriva daformulação da uma lei incompatível com uma lei precedente. Textualmente: ‘As leisnão são revogadas a não ser... por incompatibilidade entre as novas disposições e asprecedentes’.” (BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10. ed. Brasília:Universidade Brasília, 1997. p. 92-93)Dentre nós, conforme já referi, tal critério de hermenêutica está contidono artigo 2º do Decreto-Lei 4.657/42, a Lei de Introdução àsnormas do Direito Brasileiro. Em verdade – embora essa assertiva nadamais seja do que mera ilação –, arrisco-me a deduzir que, persistindoesse o cenário legislativo, o mandamento do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação conferida pela Lei 11.960/2009, passa a ser– hoje – a regra especial aplicável às condenações impostas à FazendaPública no que tange à atualização monetária, à remuneração do capitale à compensação da mora. E isso porque – repiso – o preceito nãoveicula qualquer exceção; ao revés, destaca incidir às “condenações impostasà Fazenda Pública, independentemente de sua natureza”.Em sintonia, os seguintes precedentes deste Regional:“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DESAPROPRIAÇÃO PARAFINS DE REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA. FAZENDA SÃO FRANCISCO DESALES. RETITULAÇÃO DOS POSSUIDORES DE BOA-FÉ. APLICABILIDADEDA LEI Nº 11.960/02. 1. Considerando que a presente ação expropriatória é atípica,tendo sido motivada pela necessidade de promover a regularização fundiária de áreasocialmente conflituosa, e que não implicou perda patrimonial aos expropriados, sen-246R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


do devida apenas a verba despendida no momento da emissão do título de propriedade,resta que, para efeitos de correção monetária e de juros de mora, deve ser observadaa Lei 11.960/2009, na esteira da uniformização de jurisprudência promovidapelo STJ. 2. O termo para incidência dos juros de mora, no caso, deve ser o trânsitoem julgado.” (TRF4, AC 5050090-41.2011.404.7000, Terceira Turma, Relatora MariaLúcia Luz Leiria, D.E. 03.10.2012)“ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO – CONHECIMENTO PARCIAL DO RE-CURSO. DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL – MERA REGULARI-ZAÇÃO FUNDIÁRIA - RETITULAÇÃO. RESSARCIMENTO DE CUSTOS DARETITULAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TERMO AQUO. 1. Não se conhece da apelação na parte em que deduz questionamento não contrastantecom o julgado recorrido. 2. Os títulos dominiais ostentados pelos ocupantesda propriedade denominada Fazenda Francisco Salles careciam de certeza quanto àextensão das terras e suas confrontações, verificando-se superposição de terras, o queensejou a expropriação para a regularização fundiária. Precedentes históricos que explicama singularidade da presente ação. 3. Não há falar em prejuízo ao patrimônioda parte expropriada que possa dar ensejo à pretensão de uma avaliação do bem expropriadoe indenização, porque houve a retitulação, não havendo, portanto, perdapatrimonial e, sequer, perda da posse do bem. No entanto, a parte expropriada temdireito ao valor pago pela retitulação, no montante relativo à área de que era proprietária.Precedentes. 4. A Corte Especial – no julgamento do EREsp 1.207.197/RS,acórdão pendente de publicação – alinhou a jurisprudência deste Superior Tribunal deJustiça ao entendimento pacificado do Supremo Tribunal no sentido de que as normasque disciplinam os juros moratórios possuem natureza processual, devendo incidirde imediato nos processos em andamento. Logo, no caso dos autos, deve incidir aLei 11.960/2009 no que tange à correção monetária e aos juros. 5. Juros de moraincidentes a partir do trânsito em julgado. 5. Apelação conhecida em parte e, na parteconhecida, parcialmente provida.” (TRF4, APELREEX 5026293-36.2011.404.7000,Terceira Turma, Relator Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E. 27.09.2012)Esse raciocínio, vale anotar, está ancorado em precedente do excelsoSTF, abaixo transcrito, que, em verdade, no que tange aos juros de morae à atualização monetária, apenas explicitou sua natureza processual,consignando, em suma, que deve ser aplicada a máxima do tempos regitactum na forma do disposto no artigo 1.211 do CPC, verbis:“RECURSO. Agravo de instrumento convertido em Extraordinário. Art. 1º-F daLei 9.494/97. Aplicação. Ações ajuizadas antes de sua vigência. Repercussão geralreconhecida. Precedentes. Reafirmação da jurisprudência. Recurso provido. É compatívelcom a Constituição a aplicabilidade imediata do art. 1º-F da Lei 9.494/97, comalteração pela Medida Provisória 2.180-35/2001, ainda que em relação às açõesajuizadas antes de sua entrada em vigor.” (AI 842.063/RS, Relator Ministro CezarR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013247


Peluso, publicado no DJe em 02.09.2011)Em perfeita sintonia, ademais, o hoje pacificado entendimento doegrégio STJ, conforme demonstram, mutatis mutandis, os arestosadiante elencados:“PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO DE EX-COMBATENTE.RECURSO ADESIVO POR UM DOS LITISCONSORTES. AUSÊNCIA DE SU-CUMBÊNCIA RECÍPROCA. DESCABIMENTO. APELO NÃO CONHECIDO.RECURSO DO ESTADO DO PARANÁ. JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI9.494/97. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM. MATÉRIAPACIFICADA SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. APELO PROVIDO.1. Havendo litisconsórcio facultativo, apenas se admite o recurso adesivo quandoestá caracterizada a sucumbência recíproca entre a parte que recorreu e aquela quemanejou o apelo adesivamente.Precedente. Na espécie, como o benefício requerido pela viúva foi indeferido emvirtude da prescrição, houve sucumbência total dessa recorrente, o que desautoriza amodalidade adesiva.2. De acordo com a jurisprudência do STJ, pacificada nos termos do art. 543-C doCPC, as normas regulamentadoras dos juros de mora possuem natureza processual,aplicando-se imediatamente aos feitos em curso, em consonância com o princípio dotempus regit actum.3. Nesse contexto, os juros moratórios deverão incidir da seguinte forma: (a)0,5% ao mês, a partir da MP 2.180-35/2001 e até o advento da Lei 11.960, de30.06.2009, que deu nova redação ao art. 1.º-F da Lei 9.494/97; e (b) a partir da Lei11.960/09, no percentual estabelecido para caderneta de poupança.4. Embora o benefício conferido ao pensionista do servidor público não correspondaao conceito técnico de remuneração, ele está compreendido na expressão‘verbas remuneratórias’ prevista na redação original do art. 1º-F, inserido pela MP2.180/2001. Assim, não há razoável discrímen para se conferir tratamento diferenciadoaos credores da Fazenda Pública, mormente entre o servidor da ativa e o aposentadoou pensionista, devendo-se concluir que a aplicação dos mesmos índices de jurosé a providência mais consentânea com o princípio da isonomia.5. Recurso especial interposto por Tereza de Jesus Figueiredo não conhecido erecurso especial interposto pelo Estado do Paraná provido.” (REsp 1251267/PR, Rel.Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28.08.2012, DJe 04.09.2012)“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVOEM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ART.1º-F DA LEI N° 9.494/1997. IRRETROATIVIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADONO REGIME DO ART. 543-C DO CPC.1. A Corte Especial, por ocasião do julgamento do EREsp n° 1.207.197/RS, entendeupor bem alterar entendimento até então adotado, firmando posição no sentidode que a Lei 11.960/2009, a qual traz novo regramento concernente à atualização248R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


monetária e aos juros de mora devidos pela Fazenda Pública, deve ser aplicada, deimediato, aos processos em andamento, sem, contudo, retroagir a período anterior àsua vigência.2. Assim, os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Públicaapós a entrada em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização(correção monetária e juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem. Por outrolado, no período anterior, tais acessórios deverão seguir os parâmetros definidos pelalegislação então vigente. Esse é o entendimento que o STJ sedimentou no julgamentodo REsp 1.205.946/SP, realizado na sistemática do art. 543-C do CPC.3. No caso, o acórdão recorrido decidiu que ‘a nova redação do art. 1º-F da Lei n.9.494 [...] trazida pelo art. 5º da Lei n° 11.960, de 30 de junho de 2009, não incide,porque proposta a ação antes da vigência da Lei n° 11.960/2009, como reiteradamentedecidido pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça quanto à redação original do art.1º-F [...]’ (fl. 500). Porém, não merece prosperar a pretensão recursal, uma vez que arecorrente pretende ver a aplicação retroativa da regra estabelecida pelo art. 1º-F daLei n° 9.494/1997, como se extrai de alegação no sentido de que: ‘ainda que a sentençaseja anterior à lei que instituiu o referido índice, visto que, por se tratar de mero critériode atualização monetária, não implica inclusive ofensa à coisa julgada’ (fl. 508).4. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 120.746/SP, Rel. MinistroBenedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 16.08.2012, DJe 22.08.2012)Por conseguinte, a partir do início da vigência da Lei 11.960/2009,o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação que lhe foi conferidapor aquela, é eficaz sobre os consectários da desapropriação – jurosde mora e atualização monetária – em detrimento do previsto no artigo15-B do Decreto-Lei 3.365/41. Tal sistemática deve ser, ex officio,observada na origem.Assim, do cotejo da motivação aposta neste e no item antecedente,viável a extração de objetivas conclusões:I) Os juros moratórios, consoante entendimento sufragado, incidema partir do trânsito em julgado da sentença do processo de conhecimento;II) essa sistemática de juros moratórios foi retificada em virtude dainserção do artigo 15-B no Decreto-Lei 3.365/41; eIII) essa sistemática de juros moratórios e de atualização monetáriafoi novamente retificada em face da nova redação conferida ao artigo1º-F da Lei 9.494/97 pela Lei 11.960/2009.Merece trânsito, portanto, esse aspecto do inconformismo dos agravantes,atinente ao cômputo dos juros moratórios, na forma da argu-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013249


mentação supradesenvolvida, bem como para que determinada a incidência,ex officio, do disposto na Lei 11.960 relativamente ao artigo1º-F da Lei 9.494/97.5 Abatimento dos pagamentos nas respectivas datas (agravo dosexpropriados) e critérios de imputação (agravo do Incra)No que concerne aos demais objetos recursais – abatimento dos pagamentosnas respectivas datas (agravo dos expropriados) e critériosde imputação (agravo do Incra) –, não vejo razões para afastar as conclusõesapresentadas pelos colegas que me antecederam na votação.Em relação aos critérios de abatimento dos pagamentos nas respectivasdatas, a requisição do precatório foi realizada quando já vigentesas alterações lançadas no texto constitucional pela Emenda 30/2000,em especial o artigo 78 do ADCT.O valor pago deve ser abatido do preço da indenização, consoanteo valor inscrito em precatório. A partir de então, apenas incidem oscritérios estabelecidos pela Constituição Federal, certo que o precatórioregularmente inscrito em orçamento submete-se a regime especial.A sistemática estabelecida no referido artigo e adotada pela r. decisãorecorrida é a que define os critérios, sendo válida a transcrição dodecisum:“O sistema de expedição de precatórios é um regime pelo qual se efetuará o pagamentodas dívidas da Fazenda Pública reconhecidas em sentença judiciária.Sendo um regime, a inscrição não significa, evidentemente, o pagamento.Logo, não há lastro para que se considere que o valor inscrito em 27.06.2003 pormeio do precatório 2003/0234 (autuado no TRF pelo 2003.04.02.005828-8), deR$ 101.105.609,69, data base 11/2001, sendo R$ 95.045.350,07 de principal (combeneficiários individualizados) e R$ 6.060.259,62 de honorários (em prol de Vasconcelose Vasconcelos Advogados SC), tenha sido pago em 27.06.2003.Entretanto, noutro giro, uma vez que representava um montante incontroverso ecomo tal foi inscrito, requisitado autonomamente e vem sendo pago desde 2004, nãose pode considerá-lo como conta integrante do valor ora em execução.Com efeito, o precatório expedido enquadrou-se no regime de parcelamento previstono art. 78 do ADCT, incluído pela EC 30, de 13.09.2000:‘Art. 78. Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os denatureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições ConstitucionaisTransitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivosrecursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de250R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 dedezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescidode juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dezanos, permitida a cessão dos créditos. (destaquei)§ 1º É permitida a decomposição de parcelas, a critério do credor.§ 2º As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão, se não liquidadasaté o final do exercício a que se referem, poder liberatório do pagamento detributos da entidade devedora.§ 3º O prazo referido no caput deste artigo fica reduzido para dois anos, nos casosde precatórios judiciais originários de desapropriação de imóvel residencial do credor,desde que comprovadamente único à época da imissão na posse.§ 4º O Presidente do Tribunal competente deverá, vencido o prazo ou em caso deomissão no orçamento, ou preterição ao direito de precedência, a requerimento docredor, requisitar ou determinar o sequestro de recursos financeiros da entidade executada,suficientes à satisfação da prestação.’Tem-se, então, um regime especial de parcelamento de precatório que conta coma previsão de liquidação pelo valor real (isto é, com correção monetária), em até 10prestações anuais, iguais e sucessivas, com acréscimo de juros legais, que são pagosconforme regra incluída na Lei Orçamentária editada para cada exercício, de cujaregra faço citação exemplificativa da Lei 12.017, de 12.08.2009, que dispõe sobrediretrizes para elaboração e execução da Lei Orçamentária de 2010:‘Art. 27. A inclusão de dotações na Lei Orçamentária de 2010, destinadas ao pagamentode precatórios parcelados, tendo em vista o disposto no art. 78 do ADCT,far-se-á de acordo com os seguintes critérios:(...)VI – os juros legais, à taxa de 6% a.a. (seis por cento ao ano), serão acrescidos aosprecatórios objeto de parcelamento, a partir da segunda parcela, tendo como termoinicial o mês de janeiro do ano em que é devida a segunda parcela.’Enfim, a inclusão do precatório no parcelamento representa a necessária submissãodo valor requisitado a tal sistema, de modo que todas as questões que disseremrespeito a ele devem ser tratadas, autonomamente, nos autos em que requisitado eindependentemente de questões afetas a valores nele não contemplados.Portanto, realmente não cabe aos exequentes estabelecerem planilhas de cálculocontemplando os valores que já foram pagos ou os que ainda o serão, posicionando--os em tal ou qual data, seja para que finalidade for, inclusive a de criar um ‘crédito’virtual da autarquia pelos valores já quitados, projetando-os com os mesmos critériosdo ‘débito’ para manter simetria.Nessa senda, se há alguma pretensão a ser traçada em relação ao valor já requisitado,como, por exemplo, diferenças de correção monetária ou inclusão de jurosoutros que não os estabelecidos no art. 78 (os legais de 6% ao ano a contar da 2ªparcela), a postulação respectiva e a correlata análise deverão ser feitas à luz dosditames constitucionais e legais aplicáveis ao caso do parcelamento; e, se verifica-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013251


do algum saldo em decorrência de eventuais diferenças – que somente poderá seraferido ao final do prazo de parcelamento –, deverá ocorrer a requisição em novoprecatório, se for o caso.A única importância que o valor já requisitado tem em relação ao valor que orase analisa é de ser abatido na sua data base de cálculo, porque, afinal, está sujeito aum regime de pagamento autônomo e não pode ser contabilizado duplamente comocrédito dos exequentes, nem como ‘crédito virtual’ da autarquia. E se fará na data basedo cálculo porque, incluído no regime, a atualização é feita naquele.Enfim, deve-se pontuar que o Incra tem uma dívida e já teve requisitado um precatório,situação que deve ser abatida, na respectiva data-base, do valor total, a fim deque se chegue ao saldo quantitativo que deverá, agora, ser requisitado.Cabe gizar que tal sistemática de abatimento na época própria inibe qualquer prejuízoà autarquia em relação aos juros de mora que foram contemplados no cálculodo primeiro precatório, pois os valores serão vistos e evoluídos em termos absolutos,com os abatimentos ‘em cheio’ a título principal, notadamente porque a requisiçãonão se dá em rubricas discriminadas de principal propriamente dito, de juros compensatóriose de juros moratórios.”De outro lado, no que concerne ao critério de imputação no pagamento(agravo do Incra), na linha do estabelecido pelos eminentes Pares,a decisão recorrida merece parcial reforma.O pagamento realizado via precatório judicial e abatido de pagamentofuturo deve ser imputado nas exatas proporções das rubricas da contaoriginal, não podendo ser realizado o abatimento em “cheio” como referidopelo ínclito Julgador de origem.Nessa linha há previsão no Manual de Orientação de Procedimentospara Cálculos na Justiça Federal (NOTA 5: Salvo disposição emcontrário, não dever se aplicado o artigo 354 do Código Civil, que, nopagamento do débito, determina abater primeiro os acessórios e depoiso principal. No caso, o precatório complementar é uma situação distintada indicada pelo Código Civil, pois segue legislação própria).Realizado o pagamento por precatório, não há como proceder-se àimputação distinta da parcela que realmente foi paga, devendo ser consideradaa natureza da parcela abatida.As considerações expostas pelos eminentes Juiz Federal João PedroGebran Neto e Desembargador Federal Cândido Alfredo Silva Leal Junior,a que ora me reporto como razões de decidir, bem posicionam oentendimento a ser adotado pelo Colegiado:252R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


– João Pedro Gebran Neto:“Não obstante o excelente trabalho levado a efeito pelo juízo de origem, nesteponto a decisão hostilizada necessita reparos. Em que pese a requisição de pagamentoser registrada no sistema de expedição e atualizada levando em conta a sua totalidade,ou seja, o somatório de todas as parcelas integrantes, a dedução das importânciaseventualmente pagas em precatórios anteriores ou administrativamente não pode seguirtal critério.Assim fazendo – e a decisão impugnada acabou por chancelar tal metodologia deabatimento –, estará o Judiciário permitindo que sobre o remanescente incidam jurosmoratórios. Ocorre que o valor dedutível já computava juros por conta da composiçãodo cálculo, o que configura anatocismo, este sim vedado e de corte necessário do saldo.Os pagamentos a que está sujeita a Fazenda Pública em razão de condenação judicialnão possuem essência de direito civil. Aplicam-se, via de regra, normas de direito público.Nesse particular, não há previsão equivalente ao disposto no art. 354 do CódigoCivil para os pagamentos segundo a disciplina determinada pelo art. 100 da ConstituiçãoFederal.A questão já foi examinada por esta Turma nos autos do agravo de instrumento 2005.04.01.030682-0, cujo julgamento restou assim ementado:‘ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. JUROS COMPENSATÓRIOS.REMUNERATÓRIOS. MORATÓRIOS. IMPUTAÇÃO DE PAGAMENTO PRO-PORCIONAL. PRINCIPAL E ACESSÓRIOS. 1. De regra, solvido o débito principal,somente se cogitará de juros moratórios, não sendo mais cabíveis juros compensatóriosou remuneratórios, pois todo o valor principal já foi entregue ao credor. 2. Quantoà imputação do pagamento, igualmente merecem prosperar as razões da agravante,pois, em caso de atualização de conta relativa a precatório complementar, devem asverbas disponibilizadas pelo precatório ser imputadas na exata proporção das rubricasda conta original (principal, juros compensatórios, juros moratórios). 3. Agravode instrumento provido.’ (TRF4, Agravo de Instrumento 2005.04.01.030682-0, 4ªTurma, Juiz Márcio Antônio Rocha, D.J.U. 08.02.2006) (grifei)Do voto condutor, proferido pelo Desembargador Federal Márcio Antônio Rocha,extrai-se o seguinte teor:‘Quanto à imputação do pagamento, igualmente merecem prosperar as razões daagravante, pois em caso de atualização de conta relativa a precatório complementar,devem as verbas disponibilizadas pelo precatório ser imputadas na exata proporçãodas rubricas da conta original (principal, juros compensatórios, juros moratórios).Esse mecanismo é propiciado pela sistemática de cálculo da Justiça Federal, cujosprocedimentos solicitam, na elaboração, a especificação de cada rubrica.Assim, expedido o precatório para atender a tais valores, havidos portanto até aelaboração da conta, não há que se pretender que toda a sistemática aí verificada edesencadeada contra o erário (ou, em outras palavras, o planejamento da imputaçãode pagamento) seja desconsiderada com base na argumentação de que o pagamentoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013253


foi tardio, incidindo novos juros, especialmente os de caráter moratório.A imputação de pagamento proporcional às rubricas de origem leva em conta anecessidade de se preservar a equidade na imputação de pagamento, de modo que segaranta sempre a contínua redução da dívida principal e, portanto, o atendimento oquanto antes do credor no seu direito principal e a exoneração do devedor de eventuaisjuros compensatórios. De regra, solvido o débito principal, somente se cogitará dejuros moratórios, não sendo mais cabíveis juros compensatórios ou remuneratórios,pois todo o valor principal já foi entregue ao credor.A ausência de direcionamento de valores também ao principal na imputação depagamento é medida que enseja eternização da dívida e não encontra apoio no artigo100, § 1°, da Constituição Federal, que estabelece devam são incluídos no orçamentoos precatórios judiciais, apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até ofinal do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente.Assim, pela dicção constitucional, em tese, haveria o pagamento, após a expedição,apenas com a correção monetária. Todavia, se por construção jurisprudencialse aceita a incidência de juros moratórios, compensatórios, etc., há que se garantir aimputação de pagamento proporcional aos valores da conta original, sob pena de, pelaprópria sistemática dos exercícios fiscais, se eternizarem as dívidas públicas, dadoque sempre haverá defasagem. A regra do artigo 354 do Código Civil não se destina aregular o preceito constitucional, diante até natureza de direito público, e não privado,em questão.Essa linha de raciocínio encontra precedente nesta Corte, citados pelo Agravantes,nos autos 2004.04.01.020639-9/SC, relator o Excelentíssimo Desembargador FederalJoão Surreaux Chagas.’”– Desembargador Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior:“A regra de imputação do artigo 354 do Código Civil é apenas dispositiva, valendopara o caso em que a vontade das partes não estipulou outro critério de distribuiçãodos pagamentos parciais ou para o caso de a lei não estabelecer qualquercritério. Ou seja, a regra de direito civil vale para situações privadas e para hipótesesem que a lei não estabelece um critério (ao contrário, por exemplo, das dívidastributárias, que têm critério próprio de imputação dado pelo artigo 163 do CódigoTributário Nacional).No caso dos autos (precatório decorrente de condenação judicial, submetido aoregime do artigo 100 da Constituição Federal), o administrador público faz os pagamentospelo precatório, mas está submetido a regime de legalidade estrita: não podeescolher quais valores vai pagar primeiro – sua vontade não vale, é a vontade impessoalda lei que prevalece. Legalidade e impessoalidade são virtudes que justificam osistema de precatório e afastam qualquer possibilidade de o administrador público sertentado por sua vontade pessoal ou por seus desejos individuais.Fixadas essas premissas, cabe examinar agora o que a lei estabelece para a imputaçãoem pagamento nos precatórios. Os valores são requisitados observando uma254R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


determinada conta estabelecida pelo juízo da execução, discriminando as parcelasde principal, de juros, de honorários, de encargos, etc. Esses pagamentos devem serimputados como foram feitos, isto é, o que é principal é principal, o que são juros sãojuros, o que são honorários são honorários. Não fica margem para alteração pelo devedorpúblico, que não pode decidir o que irá ou não pagar. Muito menos fica margempara o administrador público decidir o que irá pagar primeiro.Não é estranho que seja assim, porque aqui não há autonomia da vontade parareger as relações e guiar as decisões. Não se trata de matéria de esfera privadaque permita ao devedor público escolher ou ao credor privado exigir de formadiferente.Em matéria privada, o que se deseja é incentivar o devedor a pagar logo porque,se ele não paga, tudo o que deve vai acabar sofrendo com a imputação, que incidiráprimeiro sobre os juros (que não produzem juros) e deixará o capital inadimplido,permitindo que fluam novos juros.Em matéria privada, é legítimo que isso seja feito porque as partes poderiam, aocontratar, ter disposto de forma distinta, antes do inadimplemento ou dos pagamentosparciais (artigo 354 do Código Civil).Mas, em matéria de direito público (regime do precatório do artigo 100 da CF edos parcelamentos do artigo 78 do ADCT), não há margem para discrição do administrador.O funcionário do Incra ou o Presidente do Tribunal não podem escolher o quevão pagar primeiro, nem o juiz pode fazê-lo. O que era incontroverso foi requisitado epreserva sua natureza (principal ou juros ou encargos). A conta deve ter discriminadoo que estava sendo requisitado, separando o que é principal, o que são juros, o quesão encargos. Nem as partes, nem o juízo nem o administrador público podem fazerdiferente.Então, feito o pagamento do precatório, não há espaço para imputação distintadaquela que corresponda exatamente ao que está sendo pago. Não sendo pago ovalor integral, a imputação deve ser feita de forma proporcional, observando ospercentuais de principal, de juros e de encargos, conforme antes discriminado erequisitado.Esses pagamentos, uma vez requisitados, são abatidos do valor total devido (principal,juros, encargos, etc.), considerando sempre a natureza de cada parcela e nãoestando esses pagamentos sujeitos aos critérios anteriores de mora e compensação,mas aos novos critérios que regem o pagamento por precatório e o parcelamento dasdívidas judiciais da Fazenda Pública (questão examinada no tópico anterior, no agravodos expropriados).Em conclusão, a imputação proporcional é compatível com a sistemática de precatórioe de parcelamento, que obriga o devedor a pagar o que foi apresentado ecomo foi apresentado. É diferente do regime de direito privado, que depende davontade do devedor de realizar os pagamentos e no qual fica margem para que aspartes disponham segundo seus interesses ou conveniências (autonomia da vontade).”R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013255


6 Conclusão6.1. Frente a esse quadro, prefacialmente, reputo não deva ser suscitadoo incidente de arguição de inconstitucionalidade do artigo 15-Bdo Decreto-Lei 3.365/41, com a redação conferida pela MP 1.901-30/99, e reedições.Nesse tópico, concordo com o Relator e divirjo da solução propostapelo eminente Des. Federal Cândido Alfredo Leal Júnior.6.2. No mérito, entendo deva ser dado parcial provimento aos agravosde instrumento dos expropriados para que os juros de mora sejamcomputados a contar do trânsito em julgado da sentença de conhecimento,em 29.02.1984, observando-se a legislação de regência acercado tema, consoante aposto na motivação supra e adiante sintetizado:(a) incidência de juros moratórios de 0,5% (meio por cento) ao mês,a contar do trânsito em julgado da sentença de conhecimento; e(b) a partir do início da vigência da MP 1.901-30/99, os juros demora serão adimplidos em consonância com o disposto no artigo 15-Bdo Decreto-Lei 3.365/41 (com a redação hoje conferida pela MP 2.183-56/2001); e(c) a partir do início da vigência da Lei 11.960/2009 – julho de2009 –, a atualização monetária e os juros de mora devem – ex officio– incidir consoante definido no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com aredação dada por aquela lei.Nesse tópico, divirjo do ilustre Relator, Juiz Federal João Pedro GebranNeto, e divirjo em parte do eminente Des. Federal Cândido daSilva Leal Júnior, dando parcial provimento em maior extensão aosagravos de instrumento dos expropriados.6.3. Enfim, merece parcial trânsito o inconformismo do Incra no tocanteà sistemática de cálculo do saldo remanescente, de forma a chancelarobservância nas deduções das parcelas de principal e consectáriosque ostentam a mesma natureza, ou seja – exemplificativamente –, principalcom principal, juros compensatórios com juros compensatórios,juros moratórios com juros moratórios.Nesse tópico, adiro à solução preconizada pelos eminentes pares.256R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


7 PrequestionamentoO prequestionamento quanto à legislação invocada fica estabelecidopelas razões de decidir, o que dispensa considerações a respeito, umavez que deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obterpronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado,considerando-se aqui transcritos todos os artigos da Constituição e/oude lei referidos pelas partes.8 DispositivoAnte o exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumentodo Incra e, divergindo em parte do Relator e do eminente Des.Federal Cândido Leal Júnior, dar provimento em maior extensão aosagravos de instrumento dos expropriados e aplicar, ex officio, o dispostona Lei 11.960/2009.VOTO COMPLEMENTARO Exmo. Sr. Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior:Sobre a aplicação imediata da Lei 11.960/99Após o voto do Relator, apresentei voto parcialmente divergente.Posteriormente, também o desembargador Luís Alberto d’AzevedoAurvalle apresentou voto parcialmente divergente, suscitando questãopertinente à aplicação imediata da Lei 11.960/09. Como não havia memanifestado sobre essa questão, que me parece relevante, apresento estevoto complementar, explicitando meu entendimento quanto à questão.Quanto à imediata aplicação dos juros moratórios previstos no artigo1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/09, a questão foisuscitada e bem fundamentada no voto do desembargador Luís Albertod’Azevedo Aurvalle.Realmente, essa alteração legislativa (nova redação do artigo 1º-F daLei 9.494/97, determinada pela Lei 11.960/09) é norma de ordem pública,tem aplicação imediata e alcança os processos em curso, inclusivedisciplinando os juros moratórios devidos em ações de desapropriação.Não se trata apenas de norma geral, mas de regra de aplicação universal.A norma legal teve o cuidado de explicitar que, “nas condenaçõesR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013257


impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e parafins de atualização monetária, remuneração do capital e compensaçãoda mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento,dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à cadernetade poupança” (destaquei). Não deixa dúvidas, portanto, que sua intençãoe sua letra alcançam todas as condenações, “independentemente desua natureza”.O mesmo cuidado de universalizar sua aplicação, alcançando todasas condenações “independentemente de sua natureza”, é encontrado notexto constitucional superveniente, constante da Emenda Constitucional62, de 09.12.09, que trouxe regra semelhante para dentro do artigo100 da Constituição Federal, acrescentando-lhe um § 12 com esta redação:“A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valoresde requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentementede sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta depoupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmopercentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidênciade juros compensatórios” (destaquei).Como se vê, o legislador é explícito, claro e unívoco em estabeleceruma única disciplina de juros moratórios, aplicável a todas as condenações“independentemente de sua natureza”, ficando assim revogado odisposto no artigo 15-B do Decreto-Lei 3.365/41, na redação incluídapela Medida Provisória 2.183-56, de 2001.Nesse particular, acompanho o voto do desembargador Luís Albertod’Azevedo Aurvalle para reconhecer e determinar que o regime dos jurosneste processo deve observar, a partir da vigência da Lei 11.960/09(publicada no DOU de 30.06.2009 e vigente, portanto, a partir de01.07.2009), o que está disposto na nova redação dada ao artigo 1º-F daLei 9.494/97 pela Lei 11.960/09.Portanto, vencido na questão pertinente à inconstitucionalidade doartigo 15-B do Decreto-Lei 3.365/41, na redação acrescentada pelaMP 1.901-30/99 e suas reedições, acrescentando os fundamentos antesexplicitados para acompanhar naquele particular o voto do desembargadorAurvalle e retificando apenas quanto a isso o voto que anteriormenteproferi, divirjo parcialmente do Relator e voto por dar parcial258R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


provimento aos agravos dos expropriados para que os juros moratóriossejam calculados segundo os critérios que a seguir estabeleço, cabendoao juízo da execução adotar as providências necessárias à adequação daconta da execução, como segue:(a) incidência de juros moratórios de meio por cento ao mês (0,5%ao mês) desde o trânsito em julgado de cada parcela da liquidação quetenha ocorrido antes de 26.09.1999 (considerando trânsito em julgadoo momento em que cada uma dessas parcelas ou respectivos capítulosda decisão se tornaram incontrovertidos pela não interposição do recursoque a parte poderia ter interposto para impugnar aquela parcela)até 27.09.1999 (data de vigência da MP 1.901-30/99), incidentes essesjuros sobre esses valores incontrovertidos, conforme estabelecido notítulo executivo (Apelação Cível 128.087 do TFR);(b) a partir de 27.09.1999 (data de vigência da MP 1.901-30/99) e até29.06.2009, não mais incidirão juros moratórios na forma estabelecidano título executivo, submetendo-se os juros moratórios ao regime estabelecidono artigo 15-B do DL 3.365/41, com a redação da MP 1.901-30/99 (isto é, devidos apenas “a partir de 1º de janeiro do exercícioseguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos doart. 100 da Constituição”);(c) a partir de 30.06.2009 (data de início da vigência pela publicaçãono DOU), passa a incidir o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97,na redação que lhe deu a Lei 11.960/09, sendo então aplicáveis à indenizaçãoa que os expropriados têm direito os critérios ali previstos,sendo que, então, “para fins de atualização monetária, remuneração docapital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, atéo efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e jurosaplicados à caderneta de poupança”.Ante o exposto, vencido quanto à inconstitucionalidade, dou parcialprovimento ao agravo de instrumento do Incra e, divergindo parcialmentedo Relator, dou parcial provimento aos agravos de instrumentosdos expropriados.Sobre a determinação do voto médioO CPC de 1939 tinha um critério prático para evitar os problemasR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013259


decorrentes da pluralidade de votos divergentes no julgamento colegiado.Estabelecia o § 1º de seu artigo 875 que, “quando o recurso for deapelação, o Presidente, concluído o debate oral, tomará os votos do relatore do revisor. Se não forem concordes, votará, como desempatador,o juiz que se seguir na ordem inversa de antiguidade. Neste caso, se odesempatador não proferir logo o seu voto, ser-lhe-á dado o prazo de 5dias para exame dos autos” (destaquei).Embora essa norma tenha sido posteriormente derrogada pelo Decreto-Lei8.570, de 1946, que adotou sistema semelhante àquele quetemos atualmente (três votantes), ainda na sua vigência surgiam problemasquanto à divergência dos votos, tanto que Barbosa Moreira inserenota de rodapé em seus comentários ao atual Código de Processo Civil,alertando que não era pacífico que o terceiro votante, quando chamadoa desempatar, não pudesse propor uma terceira solução para o caso,aumentando ainda mais a discussão ao invés de solvê-la:“Não era pacífica a interpretação do art. 875, § 1º, em sua redação originária; videem SEABRA FAGUNDES, Dos rec. ord. em mat. cív., págs. 237/9, nota 47, extensocomentário crítico a prejulgado das Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal paulista, nosentido de ter o terceiro votante ‘a faculdade de decidir livremente a matéria sobre aqual é chamado a se pronunciar, não ficando adstrito às soluções dadas pelos juízesem divergência’.” (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao CPC. v. V.6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 580, grifei)Nosso atual Código de Processo Civil não enfrentou a questão, limitando-sea trazer regra genérica sobre a tomada de votos nos julgamentoscolegiados, conforme consta dos artigos 555 e 556 (conformeredação dada pelas Leis 10.352/01 e 11.280/06):“Art. 555. No julgamento de apelação ou de agravo, a decisão será tomada, nacâmara ou turma, pelo voto de 3 (três) juízes.§ 1º Ocorrendo relevante questão de direito, que faça conveniente prevenir oucompor divergência entre câmaras ou turmas do tribunal, poderá o relator propor sejao recurso julgado pelo órgão colegiado que o regimento indicar; reconhecendo o interessepúblico na assunção de competência, esse órgão colegiado julgará o recurso.§ 2º Não se considerando habilitado a proferir imediatamente seu voto, a qualquerjuiz é facultado pedir vista do processo, devendo devolvê-lo no prazo de 10 (dez) dias,contados da data em que o recebeu; o julgamento prosseguirá na 1ª (primeira) sessãoordinária subsequente à devolução, dispensada nova publicação em pauta.260R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


§ 3º No caso do § 2° deste artigo, não devolvidos os autos no prazo, nem solicitadaexpressamente sua prorrogação pelo juiz, o presidente do órgão julgador requisitaráo processo e reabrirá o julgamento na sessão ordinária subsequente, com publicaçãoem pauta.Art. 556. Proferidos os votos, o presidente anunciará o resultado do julgamento,designando para redigir o acórdão o relator, ou, se este for vencido, o autor do primeirovoto vencedor.Parágrafo único. Os votos, acórdãos e demais atos processuais podem ser registradosem arquivo eletrônico inviolável e assinados eletronicamente, na forma da lei,devendo ser impressos para juntada aos autos do processo quando este não for eletrônico.”A matéria ficou para ser resolvida pelo Regimento Interno de cadaTribunal.Nosso Tribunal, recentemente, editou e aprovou novo RegimentoInterno, tendo havido discussão por ocasião de sua votação a partir dequestão suscitada pelo desembargador Rômulo Pizzolatti a respeito dasdificuldades que a menção simples a “voto médio” traria para os julgamentoscolegiados em que houvesse divergência múltipla entes osvotantes, já que não trazia critério de solução dessas controvérsias.Naquela ocasião (e isso consta de notas taquigráficas da sessão doPlenário deste TRF4 de 26 de novembro de 2010, disponíveis no sistemaGedpro), o desembargador Rômulo Pizzolatti propôs que fosseadotado o seguinte critério para apuração da maioria vencedora nessescasos de divergências múltiplas, tendo assim sido discutida a questãono Plenário:“Des. Federal ÉLCIO PINHEIRO DE CASTRO:Depois temos o art. 195.Des. Federal VILSON DARÓS (PRESIDENTE):O art. 195 diz: ‘A decisão da Turma será tomada pelo voto da maioria absolutados seus membros ou pelo voto médio... (lê) ...com as funções de Relator, Revisor ouVogal.’V. Exa. está se insurgindo com esse voto médio, não é?Des. Federal RÔMULO PIZOLATTI:Sr. Presidente:Esse voto médio não diz muita coisa. Eu estudei detidamente, venho estudando háanos esta matéria, e a doutrina aponta o seguinte: há casos de divergência quantitativa,por exemplo, em uma Turma o Juiz condena ao pagamento de vinte mil reais, outrotrinta e outro dez. E temos o caso de divergência qualitativa, por exemplo, nas TurmasPrevidenciárias, um Juiz diz que dá aposentadoria por idade, outro dá aposentadoriaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013261


por invalidez e um terceiro dá o benefício assistencial. O voto médio não explica bema situação. Na prática, acaba se saindo por quase um chute. Aquela situação que nósresolvemos há pouco com o voto médio, na verdade era um caso de divergência quantitativa,porque uns deferiam, apurada a maioria que concedia o afastamento, haviauma divergência na quantidade, e a solução da divergência quantitativa que proponhoé justamente esta: pegam-se as quantidades a partir da maior, chegando-se até os votosque compõem a maioria, aquele que estiver contido em todos é o voto que prevalece.No caso, eram trinta dias de afastamento.O voto médio, essa breve referência que temos atualmente no nosso Regimento,ele resolve casos de divergência quantitativa, mas era melhor aí dizer que seria entãomédia aritmética, mas proponho aqui um sistema um pouco diferente, que já vem dasOrdenações Filipinas e já vem sendo chancelado pelo Supremo Tribunal em julgamentosantigos e é o preconizado por Barbosa Moreira, com base no Direito comparado,que é o sistema da continência. Então, pelo sistema da continência, se temos cincoJuízes, um vota em 50...Des. Federal VILSON DARÓS (PRESIDENTE):Temos que deixar bem claro. Aqui é Turma, Turma só tem três.Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI:Três, um vota em 50, outro 40 e outro 30. Pelo sistema da continência, teríamos40. O 40 é que prevalece.Des. Federal VILSON DARÓS (PRESIDENTE):Não sei, mas, com todo o respeito, eu entendo toda a sua parte doutrinária, emprimeiro lugar, a decisão da Turma será tomada pelo voto da maioria absoluta, ou pelamaioria? Pela maioria, vamos tirar essa absoluta. São três membros, é pela maioriados seus membros. Vamos tirar o absoluta. Está bem? Estão de acordo?(assertiva geral)Des. Federal VILSON DARÓS (PRESIDENTE):Tira a maioria. Agora, ou pelo voto médio. Essa é uma expressão tradicional.Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI:Não resolve.Des. Federal VILSON DARÓS (PRESIDENTE):Depois, a sua interpretação, não vamos colocar interpretação aqui no Regimento.Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO:Então, se exclui a expressão...Des. Federal VILSON DARÓS (PRESIDENTE):O voto médio é tradicional. Eu não sei, desde que eu me conheço por gente se falaem voto médio.Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO:E por maioria.Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI:Os autores dizem o seguinte: que esse problema da solução das divergências quandonão se tem a maioria fica para o Regimento, e nós temos então...262R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


Des. Federal VILSON DARÓS (PRESIDENTE):(inaudível) voto médio.Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI:O nosso Regimento não tem a solução.Des. Federal VILSON DARÓS (PRESIDENTE):Mas tem aqui.Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI:Sr. Presidente:Um Juiz vota em benefício assistencial, o outro aposentadoria por invalidez, outroaposentadoria por idade. Qual é o voto médio? Para mim é aposentadoria por invalidez,para o Des. Federal Kipper é aposentadoria por idade, para o Des. Federal JoãoBatista é benefício assistencial. Qual é a solução? Na prática, prevalece a vontade doPresidente. O que ele disse está dito. Eu sou contra o discricionarismo.Des. Federal VILSON DARÓS (PRESIDENTE):Qual é então a sua proposta? Tira o voto médio e põe o quê?Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI:Sr. Presidente:Eu sugiro dois artigos aqui. Se divergência quantitativa, se em relação a uma únicaparte do pedido... Isso aqui eu retiro do Regimento Interno do Tribunal de Justiça doRio de Janeiro, cuja redação, pelo que eu apurei, foi feita por Barbosa Moreira. Issoaqui não é...Des. Federal VILSON DARÓS (PRESIDENTE):Mas qual é a sua proposta?Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI:Proposta. Divergência quantitativa. Se, em relação a uma única parte do pedido,não se puder formar a maioria em virtude de divergência quantitativa, o Presidentedisporá os diversos votos, com as quantidades que cada qual indicar, em ordem decrescentede grandeza, prevalecendo a quantidade que, com as que lhe forem superioresou iguais, reunir votos em número suficiente para constituir a maioria. Divergênciaqualitativa. Se a impossibilidade de apurar-se a maioria for devida a divergênciaqualitativa, o Presidente porá em votação, primeiro, duas quaisquer dentre soluçõessufragadas sobre as quais terão de manifestar-se obrigatoriamente todos os votantes,eliminando-se a que obtiver menor número de votos; em seguida, serão submetidasà nova votação a solução remanescente e a outra das primitivamente sufragadas,procedendo-se de igual modo. E assim sucessivamente até que todas sejam submetidasa votação. Será vencedora a solução que obtiver a preferência na última votação.Des. Federal VILSON DARÓS (PRESIDENTE):Então, é essa proposta do Des. Federal Rômulo. Todos ouviram com forma clara.Então, temos duas propostas, a menos que haja alguma outra solução viável. Uma,como está aqui, voto médio, e aí a Turma, como disse o Des. Federal Néfi há pouco, aTurma vai interpretar o que é voto médio, até utilizando essa doutrina que o Des. FederalRômulo nos traz, ou a outra proposta, que é do Des. Federal Rômulo, inserir noR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013263


Regimento isso que ele acaba de dizer, toda essa explicação que os senhores ouviram.Então, eu pediria que levantasse o braço quem pretende que se insira, não pelo votomédio, e sim tudo o que o Des. Federal Rômulo acabou de dizer.(VOTAÇÃO)Des. Federal VILSON DARÓS (PRESIDENTE):Então, quatro. Fica, então, voto médio e evidentemente a Turma vai definir...Des. Federal MARGA BARTH TESSLER:Sr. Presidente:Eu gostaria de pedir que o Des. Federal Rômulo me cedesse esses seus estudos, atépara aplicar concretamente, porque quando está dito voto médio me parece que essasolução poderá ser...Des. Federal VILSON DARÓS (PRESIDENTE):Utilizada. Eu acho bem interessante, mas a maioria entendeu aqui que fica o votomédio.Des. Federal SILVIA GORAIEB:É mais fácil, é mais fácil na hora do corre-corre.Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ:Em matéria criminal, temos sérios problemas para definir o voto médio. Eu sónão acompanharia essa proposição que me parece que talvez possa ser muito bemadaptada para a matéria penal, porque eventualmente temos um voto médio quanto àcondenação e quanto à quantidade de pena. Eu, na Presidência, por mais de uma oportunidade,embasbaquei de forma que não consegui declinar o resultado e, no final dojulgamento, tive de levar para o Gabinete para tentar... É muito sucinta esta expressãovoto médio. Reconheço que em vínculo livre de interpretação, fica muito sucinta.Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI:Sr. Presidente:Eu lavo as mãos.Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ:Eu não fico habilitado a aderir agora a essa posição, porque eu precisaria aprofundar,mas sem prejuízo... Acho que devemos trazer isso em uma outra oportunidade.Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI:Des. Paulo, esta é a oportunidade para avançarmos, é a oportunidade do avanço.Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ:Não há prejudicialidade, depois, em outra sessão, podemos examinar só essa questão,que está bem colocada, profunda. Não vejo nenhuma matéria que fique suplantadadefinitivamente e que não se possa retificar. Aliás, a minha proposta de aceitaçãodo Regimento Interno parte desta premissa: da possibilidade de, a qualquer momento,encaminhar-se à Comissão de Regimento uma proposta de alteração.Des. Federal VILSON DARÓS (PRESIDENTE):Até porque o Código de Processo Civil está aí sendo votado... O próximo.”Independentemente do que fosse melhor para os julgamentos colegiados,o certo é que o Plenário não aprovou a proposta do desembar-264R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


gador Rômulo Pizzolatti naquela ocasião e nosso Regimento Internocontém uma norma que vincula a todos nós, dizendo o caput do artigo195 que “a decisão da Turma será tomada pelo voto da maioria dos seusmembros ou pelo voto médio”.Ainda, há outro dispositivo regimental que estabelece como se dá alavratura do acórdão nos casos em que a votação não é unânime, constandodo caput do artigo 110 que “subscreverá o acórdão o Relator. Seeste for vencido, o Desembargador autor do primeiro voto vencedor ou,ainda, o autor do voto médio”.No caso dos autos, temos um problema grave para enfrentar: os votosdos três julgadores são distintos. Não há uma maioria simples quepossa ser facilmente aferida, sendo necessário recorrer ao RegimentoInterno e ao voto médio não apenas para encontrar quem lavrará o acórdão,mas, principalmente, para identificar qual foi o resultado majoritáriodo julgamento.Desde já, adianto que a questão é tormentosa, não se resumindoapenas a buscar uma média aritmética entre os resultados propostospelos três julgadores. Aliás, o critério da média aritmética, que pareceevidente e tão adequado para solucionar essas questões, nem semprese mostra apropriado, bastando imaginar uma situação hipotética queenvolvesse, por exemplo, a disputa de um pai e de uma mãe pela guardado filho. Se nessa turma julgadora algum dos juízes tivesse a habilidadedo famoso Rei Salomão e quisesse resolver a controvérsia da mesmaforma que este resolveu o conflito que no passado se lhe apresentaram,poderíamos ter os três votos da turma com a seguinte conformação: oprimeiro julgador acha que a criança deve ficar com o pai, o segundojulgador vota que fique com a mãe. E o terceiro julgador, aquele quepensa ter a habilidade do Rei Salomão, propõe então que a criança sejapartida ao meio e repartida entre os pais, cada um deles recebendo umametade da criança. Este seria o voto médio? Dividiríamos a criança pelametade, repartindo-a entre os dois pais? Ou o voto médio seria partilhara guarda, e deixar a criança com os dois pais? Como se percebe, nema matemática apresenta soluções isentas de controvérsia e passíveis deaplicação sem boa dose de razão e de bom senso.Pois bem, retornando ao caso concreto que temos diante de nós, pa-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013265


ece muito oportuna a lição de Aristóteles, na Ética a Nicômacos, quandoenaltece o meio-termo, a virtude do caminho do meio entre os doisextremos, mas diz que esse meio-termo é difícil de atingir e é descobertopela percepção, e não pela razão. Embora não se refira propriamenteà discussão deste processo, a lição pode ser aproveitada quando ele dizque:“Em resumo, é agindo desta maneira que seremos mais capazes de atingir o meio--termo. Mas sem dúvida isto é difícil, especialmente nos casos particulares, porquantonão é fácil determinar de que maneira, e com quem e por que motivos, e por quantotempo devemos encolerizar-nos; às vezes, nós mesmos louvamos as pessoas que cedeme as chamamos de amáveis, mas às vezes louvamos aquelas que se encolerizam eas chamamos de viris. Entretanto, as pessoas que se desviam um pouco da excelêncianão são censuradas, quer o façam no sentido do mais, quer o façam no sentido do menos;censuramos apenas as pessoas que se desviam consideravelmente, pois estas nãopassarão despercebidas. Mas não é fácil determinar racionalmente até onde e em quemedida uma pessoa pode desviar-se antes de tornar-se censurável (de fato, nada queé percebido pelos sentidos é fácil de definir); tais coisas dependem de circunstânciasespecíficas, e a decisão depende da percepção. Isto é bastante para determinar que asituação intermediária deve ser louvada em todas as circunstâncias, mas que às vezesdevemos inclinar-nos no sentido do excesso, e às vezes no sentido da falta, pois assimatingiremos mais facilmente o meio-termo e o que é certo.” (ARISTÓTELES. Ética aNicômacos. 2. ed. Brasília: UnB, 1992. p. 46-47)Voltando à doutrina jurídica, mas ciente de que a busca do meio--termo não se ampara apenas na razão, devendo também envolver a percepçãodas circunstâncias do caso concreto, encontramos dois grandesprocessualistas brasileiros que trataram da questão pertinente ao votomédio.Temos Barbosa Moreira (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentáriosao CPC. Vol. V. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p.577-581), apresentando as diversas possibilidades para tratamento daquestão no direito estrangeiro e no direito pátrio, mas concluindo que amatéria é resolvida pelo Regimento Interno de cada Tribunal:“Todos esses expedientes têm suas vantagens e desvantagens, mas o terceiro [oque manda proceder a nova votação entre duas das soluções conflitantes] parece-nosser o menos insatisfatório. Não havendo o Código disciplinado a matéria, continuaráela a reger-se pelas normas regimentais de cada tribunal, com a manifesta possibilidadede variarem as soluções.” (op. cit., p. 581, grifei)266R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


Temos também Araken de Assis (ASSIS, Araken de. Manual dosRecursos. 3. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 361-366), que também faz umpasseio pelas soluções propostas para a questão, abordando a disparidadequantitativa e a qualitativa. Ao final, chega à mesma conclusão queBarbosa Moreira:“Nenhuma dessas fórmulas se mostra imune a críticas sérias. Todas buscam erradicara indecisão com algum sacrifício. O sistema da opção coata e o da exclusãoexibem, em graus diferentes, a desvantagem de constranger os juízes a votarem contraa própria consciência. E o sistema da supervotação prolonga o processo, exigindo arealização de nova sessão de julgamento, quiçá renovando o debate oral. À falta dedisposição legal genérica, cabe aos regimentos internos dos tribunais equacionaremos delicados problemas correntes da disparidade de votos, como já ocorria na vigênciado CPC de 1939.” (op. cit., p. 366, grifei)Recorrendo aos dois grandes doutrinadores nacionais, novamente asolução não é dada: é questão para ser resolvida pelos regimentos internosdos tribunais, e nosso Regimento Interno deu aquela solução postanos artigos 195 e 110, que ajuda pouco.Então só resta recorrer à razão e à percepção para tentar encontraro voto médio entre os três votantes que participam deste julgamento.Para tanto, proponho examinar a questão a partir de três perspectivas: aqualitativa, a quantitativa e a intuitiva.Pela perspectiva qualitativa, busco identificar qual é a diferença naqualidade do que foi diferente no voto de cada um dos três julgadores.Qual é o ponto central da discórdia havida entre os três votos? Nãoestá na imputação em pagamento, não está na taxa de juros, não está nacompensação do que já foi pago. No meu entender, a divergência central,diria quase ontológica, que existe entre os três votos diz respeito àocorrência de mora e à incidência de juros moratórios que dessa moradecorrem.Aqui, temos duas posições distintas.De um lado, temos a posição do Relator, juiz Gebran, que reconheceque a mora somente existirá no futuro, se o precatório não for pago nomomento constitucional oportuno (critério do novo artigo 15-B do DL3.365/41, que diz que os juros somente serão devidos “a partir de 1º dejaneiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria tersido feito”). Enquanto não ocorre esse evento futuro e incerto (porque éR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013267


incerto se haverá ou não o atraso no pagamento do precatório, e a morasomente ocorrerá se houver atraso no pagamento do precatório), nãosão devidos juros moratórios.De outro lado, temos as posições heterogêneas dos outros dois votantes,desembargadores Aurvalle e Cândido, para quem já existiu morano passado e já existiu incidência de juros moratórios no passado, quesão devidos e que voltarão a ser devidos na forma do artigo 15-B do DL3.365/41 (ou que voltaram a ser devidos conforme a Lei 11.960/09).Digo que essas duas posições são heterogêneas porque entendemque os termos iniciais da mora são distintos. O desembargador Aurvalleentende que a mora é maior, que os juros moratórios são devidos desdeo trânsito em julgado da ação de conhecimento, enquanto o desembargadorCândido entende que a mora é menor, que os juros moratórios sãodevidos apenas desde o trânsito em julgado da liquidação de sentença.Seja como for, qualitativamente, temos duas posições: votos que reconhecemexistente a mora e a incidência passada dos juros moratórios(desembargadores Aurvalle e Cândido), e voto que não reconhece aindaocorrente a mora e ainda não permite a incidência dos juros moratórios(juiz Gebran).Por este critério, parece-me que o meu é que seria o voto médio, porquedefere em menor extensão o que o desembargador Aurvalle defereem maior extensão.Pela perspectiva quantitativa, a questão é mais fácil de ser tratadaporque então o elemento central a ser considerado na divergência é aduração da mora, o número de meses em que a mora existe e em que,por existir, permite a fluência dos discutidos juros moratórios.Aqui, não podemos esquecer que a discussão travada pelas partes(Incra e expropriados) nestes agravos de instrumento diz respeito basicamenteà questão da incidência ou não dos juros moratórios. Os expropriadosquerem juros moratórios desde o trânsito em julgado da ação deconhecimento, ocorrida em 1984. O Incra não quer pagar nada a títulode juros moratórios, salvo se houver atraso no pagamento do precatório.Portanto, quanto à quantidade, é mais fácil de identificar o voto médio,porque o juiz Gebran reconhece juros moratórios a partir de umevento futuro e incerto, que é o atraso no pagamento do precatório de268R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


que trata o novo artigo 15-B do DL 3.365/41. Nisso, os três julgadoresconcordam: se no futuro houver atraso no pagamento do precatório,serão devidos os juros moratórios previstos na legislação. Mas o juizGebran entende que são apenas esses os juros moratórios que são devidos,o que, no meu entender, significa que não está deferindo jurosmoratórios para o passado e está reconhecendo que o número de mesesde incidência atual dos juros moratórios é igual a “zero”. O que significadizer que está reconhecendo que não são devidos juros moratórios.E os outros dois votantes entendem que são devidos juros moratóriosno passado, ao contrário do que julgou o juiz Gebran.O desembargador Aurvalle, por exemplo, reconhece que estes jurosmoratórios são devidos desde 1984, quando houve o trânsito em julgadoda sentença de conhecimento, e que estes juros moratórios são devidospor tantos meses quantos tenham decorrido desde então e até a vigênciada mudança legislativa trazida com a MP 1.901-30/99, que trouxe oartigo 15-B do DL 3.365/41 e estancou a fluência dos juros moratórios.O desembargador Cândido, meu voto, por sua vez, reconhece jurosmoratórios num período menor que aquele reconhecido pelo desembargadorAurvalle, mas em período muito maior que aquele reconhecidopelo juiz Gebran. Pelo meu voto, os juros moratórios são devidos desdeo trânsito em julgado da fase de liquidação (ocorrida em momentosdistintos no tempo, mas lógica e cronologicamente posteriores àqueletermo inicial reconhecido pelo desembargador Aurvalle).Portanto, se um dos votantes reconhece juros moratórios desde 1984(trânsito em julgado da ação de conhecimento), o outro votante só osreconhece para o futuro (se houver atraso do precatório) e o terceirovotante reconhece juros moratórios num momento situado entre essesdois extremos (trânsito em julgado da ação de liquidação), não tenhodúvida de que o voto médio é este último, que defere juros moratóriosem menor extensão que o primeiro (desembargador Aurvalle), mas emmaior extensão que o segundo (juiz Gebran).Finalmente, examino um terceiro critério, que vou chamar critériointuitivo, que não foi tratado pelos doutrinadores, mas que pensei emdesenvolver a partir da menção feita por Aristóteles à necessidade de seutilizar não apenas a razão, mas também a percepção, para identificarR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013269


qual seria o almejado meio-termo entre duas possibilidades opostas.Esse critério intuitivo tenta fugir das limitações da linguagem e evitaras ilusões ou enganos a que os jogos de palavra e a argumentaçãointeligente muitas vezes nos induzem. Digo que o critério é intuitivoporque ele justamente busca na essência das coisas, na realidade dapercepção íntima do homem médio, aquilo que muitas vezes os refinamentosda linguagem ou das categorias doutrinárias obnubilam.Estou propondo apenas olhar para o processo, buscando sentir qualé a controvérsia havida entre as partes, que motiva que ambas tenhamvindo a este Tribunal buscar a aplicação do direito e a realização dajustiça contra a decisão do juízo de primeiro grau.O que interessa às partes, nessa perspectiva, não são propriamenteas categorias da linguagem, as teses jurídicas ou os entendimentos doutrinários,mas tão somente o bem da vida que estão controvertendo ebuscando agora perante este tribunal.É esse bem da vida que está sendo dado ou tirado das partes (Incrae expropriados) que os interessa, que os motiva a demandarem nestetribunal, e que cabe a esta turma julgadora decidir destinar a uma ou aoutra das partes.No caso, abstraído o restante da lide, que teve julgamento unânimeneste tribunal (imputação em pagamento e compensação, por exemplo),o que interessa às partes diz respeito aos meses em que são ou não sãodevidos juros moratórios naquele processo expropriatório que já duraquase 40 anos.Esta é a regra do artigo 469-I do CPC, que diz que “não fazem coisajulgada (...) os motivos, ainda que importantes para determinar o alcanceda parte dispositiva da sentença”.A coisa julgada, portanto, não recai sobre categorias jurídicas, nemsobre teses doutrinárias, nem sobre motivos da sentença. A coisa julgadaé feita a partir do resultado útil do processo para as partes, a partirdaquilo que o julgador dá ou nega para a parte. No nosso caso, o queestamos dando ou negando para os expropriados ou para o Incra são osjuros moratórios.Então, o que interessa definir em cada voto não são os critérios quecada um adotou, mas o resultado a que cada um chegou: os juros mo-270R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


atórios são ou não devidos? Por quantos meses são devidos? Esse é ocerne da controvérsia entre as partes e entre os três julgadores.Por este critério intuitivo que estou propondo para confirmar o quejá foi dito pelos critérios quantitativo e qualitativo, devo olhar para aspartes e perceber o que elas sentem em relação aos três resultados possíveis,constantes de cada um dos três votos apresentados. Qual voto cadauma das partes prefere e qual cada uma delas rejeita? O voto médio seráaquele que tiver escapado desses dois extremos.Acredito que o Incra prefira o voto do juiz Gebran (que não deu jurosmoratórios), mas rejeite totalmente o voto do desembargador Aurvalle(que deu juros moratórios desde 1984). Os expropriados, por sua vez,rejeitariam o voto do juiz Gebran (que não lhes deu juros), mas prefeririamo voto do desembargador Aurvalle (que lhes deu o máximo dejuros moratórios).O voto médio entre esses dois extremos é aquele que não foi preferidonem foi rejeitado como primeira opção pelas partes, que seria ovoto que proferi. Pode ser que esse voto não atenda tudo o que as partesprefeririam, mas, para o Incra, meu voto será mais favorável que o votodo desembargador Aurvalle, enquanto que, para os expropriados, meuvoto é mais favorável que o voto do juiz Gebran.Portanto, senhor Presidente, seja como se veja a questão, parece-meque o meu é o voto médio e, nos termos dos artigos 110 e 195 do RegimentoInterno, ao prolator deste voto médio é que cabe a elaboração doacórdão, tal como proclamado por Vossa Excelência.É como voto.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013271


EMBARGOS INFRINGENTES Nº 2007.72.00.015359-0/SCRelator: O Exmo. Sr. Juiz Federal João Pedro Gebran NetoEmbargante: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECTAdvogada: Dra. Valesca JankeEmbargado: Santa Rita Com. e Instalações Ltda.Advogado: Dr. Gabriel Collaco VieiraEMENTAEmbargos infringentes. Entrega de correspondência. Atraso. Perdade prazo para participar de licitação pública. Perda de uma chance.Dever de indenizar.1. Configurada a demora na entrega de documento pela ECT acarretandoa perda de chance real de vencer certame licitatório, cabível suaindenização.2. A indenizabilidade de prejuízos de ordem extrapatrimonial suportadospor pessoa jurídica é contemplado no enunciado da súmula 227do Superior Tribunal de Justiça: “A pessoa jurídica pode sofrer danomoral”. Contudo, o dano moral passível de atingir a pessoa jurídica ésomente aquele que ofende sua honra objetiva, como o abalo à imagem,à respeitabilidade e à solidez de seu nome, não havendo que se falar emhonra subjetiva de pessoa jurídica e, via de consequência, na reparaçãode dano a este título.3. A doutrina e a jurisprudência nacionais têm admitido a indenizaçãofundada na “teoria da perda de uma chance” decorrente da condutailícita de outrem, quando devidamente comprovados: a) o ato ilícito; b)a viabilidade séria e real da chance, sendo esta consequência natural dodesdobramento que os fatos teriam se não houvesse a conduta ilícita; c)o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado.4. Para configurar a perda de uma chance, esta há que restar devidamentedemonstrada, segundo um juízo de probabilidade, como consequêncianatural da cadeia causal interrompida pelo evento ilícito. Nãotendo sido demonstrado o preenchimento de todos os requisitos do edital,no tocante à habilitação, inviável reconhecer-se que o concorrenteseria o vencedor do certame, ainda que demonstre que seu preço erainferior à proposta vencedora.272R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


5. Embargos infringentes providos.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 2ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por maioria, dar provimento aos embargos infringentes, nos termos dorelatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrantedo presente julgado.Porto Alegre, 14 de junho de 2012.Juiz Federal João Pedro Gebran Neto, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Juiz Federal João Pedro Gebran Neto: Trata-se de embargosinfringentes opostos pela ECT contra acórdão que, por maioria,deu parcial provimento ao recurso da ECT, para isentá-la de custas, eparcial provimento ao recurso de apelação da parte-autora, para condenara ECT ao pagamento de indenização por dano material pela perdada chance e indenização por dano moral, assim ementado, verbis:“ECT. SEDEX 10. ATRASO NA ENTREGA DE CORRESPONDÊNCIA. PER-DA DO PRAZO PARA PARTICIPAÇÃO EM CONCORRÊNCIA PÚBLICA. ME-LHOR PREÇO. CHANCES REAIS. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE.TERCEIRO GÊNERO DE DANO MATERIAL. INSTITUTOS CLÁSSICOS DODANO MATERIAL POR DANO EMERGENTE E POR LUCRO CESSANTE.AGRAVANTE DO DANO MORAL. FIXAÇÃO DOS VALORES. CONDENAÇÃO.Ação indenizatória por dano emergente, perda de uma chance e dano moral. Odano emergente, ao lado dos lucros cessantes, são os institutos que classicamentecompõem o dano material. Como terceiro gênero de dano material, recente jurisprudênciavem aplicando a Teoria da Perda de Uma Chance: ato ilícito que resulta na perdade oportunidade/chance real de alcançar situação melhor futura. O dano materialpor perda da chance não equivale a dano emergente ou a lucro cessante e, da mesmaforma, não equivale a dano moral, embora o ato ilícito que o configurou possa figurarcomo elemento agregador/agravante do dano moral.Demonstrado que a conduta da ECT, ao não entregar no prazo contratado o SE-DEX 10, mas vários dias depois, acarretou a não apresentação em tempo hábil de propostapara concorrência pública. A concorrência tinha como parâmetro de escolha omelhor preço. O preço do autor era inferior àquele fixado pelo vencedor, evidenciandochance real de ganhar o certame. Preenchidos os requisitos caracterizadores de danomaterial por perda de uma chance, a indenização não deve corresponder ao efetivoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013273


esultado final, porque trata da chance de obtê-lo, e não de sua efetiva obtenção. Oquantum deve ser fixado tomando-se como parâmetro o valor total do resultado esperado,sobre este incidindo um coeficiente de redução proporcional às probabilidadesde obtenção do resultado final. Indenização fixada em 50% da expectativa de lucro doautor, equivalente a R$ 500.000,00.O reconhecimento deste dano material agrega, agrava e fundamenta a ocorrênciatambém de dano moral, que devem ser fixados com moderação, proporcionalmenteao grau de culpa, ao nível econômico dos autores e ao porte econômico dos réus, observadoo princípio da razoabilidade. Reconhecida a ocorrência e fixada a indenizaçãoem R$ 100.000,00.”Requer a parte embargante a prevalência do voto vencido, afirmandoa inexistência do elemento culpa por parte da ECT, cuja comprovação éindispensável para fins de indenização a título de perda de uma chance.Defende, ainda, estar ausente qualquer mácula à imagem e à honra daautora capaz de gerar o dever de indenizá-la por danos morais.Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos para julgamento.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Juiz Federal João Pedro Gebran Neto:1. Dois são os pontos que pretende a embargante reformar do votovencedor: a) a condenação em danos morais; b) a condenação em danosfundados na teoria conhecida como “perda de uma chance”.Para maior fidelidade ao debate, transcrevo os pertinentes trechos dovoto vencedor:“Recentemente, a jurisprudência brasileira vem aplicando a Teoria da Perda deuma Chance, importada da doutrina francesa (perte d’ une chance) e aplicada com frequênciana França e na Itália, em regra geral como terceiro gênero de dano material.É ‘aplicável quando o ato ilícito resulte na perda da oportunidade de alcançar umasituação futura e melhor’, sendo ainda preciso que ‘se trate de uma chance real e séria,que proporcione ao lesado efetivas condições pessoais de concorrer à situação futuraesperada’ (AgRg no REsp 1220911/RS, Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA, DJe25.03.2011).Nesse sentido, o REsp 821004/MG destacou que ‘As Turmas que compõem aSegunda Seção desta Corte vêm reconhecendo a possibilidade de indenização pelobenefício cuja chance de obter a parte lesada perdeu, mas que tinha possibilidade deser obtida’ (Relator(a) Ministro SIDNEI BENETI, DJe 24.09.2010).Transcrevo, ainda, as seguintes decisões do Superior Tribunal de Justiça:274R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


‘(...) 1. A teoria da perda de uma chance (perte d’une chance) visa à responsabilizaçãodo agente causador não de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes,mas de algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade dese buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosseo ato ilícito praticado. Nesse passo, a perda de uma chance – desde que essa sejarazoável, séria e real, e não somente fluida ou hipotética – é considerada uma lesãoàs justas expectativas frustradas do indivíduo, que, ao perseguir uma posição jurídicamais vantajosa, teve o curso normal dos acontecimentos interrompido por ato ilícitode terceiro (...)’ (REsp 1190180/RS; Relator(a) Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO;DJe 22.11.2010)Assim, a indenização pela perda de uma chance difere da indenização por danosemergentes e por lucros cessantes, ainda enfatizando a doutrina que não equivale àindenização por dano moral. Entretanto, o reconhecimento do ato ilícito que configureperda de oportunidade razoável é elemento agregador do dano moral, conforme jádeclarou o STJ: ‘A perda da chance se aplica tanto aos danos materiais quanto aosdanos morais’ (REsp 1079185/MG; Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI; DJe04.08.2009).No caso dos autos, a empresa SANTA RITA COM. E INSTALAÇÕES LTDA.busca condenação da ECT pelos danos sofridos em decorrência de ato por esta perpetrado,qual seja, o atraso de dias na entrega de correspondência enviada por meio doserviço SEDEX 10, contendo documentos para participação de licitação, perdendo oprazo para concorrer, com legítimas expectativas de lograr êxito.Os danos (materiais) emergentes, relativos aos custos para participação da Concorrênciade Obras 013/2006, promovida pela CEB Distribuição S/A, foram garantidospela sentença. O entendimento do MM Juízo a quo afastou condenação pelosdanos (materiais) decorrentes da perda da chance e a condenação pelos danos morais.Peço vênia para divergir do Eminente Relator, que mantém integralmente a decisãode primeiro grau.Conforme documentação acostada aos autos, a concorrência teve como parâmetrode escolha o ‘melhor preço’. A parte-autora calculou sua proposta em R$12.559.378,80. Sem receber o envelope, por atraso na entrega dos correios, a licitaçãoterminou com a vencedora empresa Prysmian Energia Cabos e Sistemas do BrasilS/A, cuja proposta aceita foi no valor de R$ 14.003.451,92.Evidencia-se, assim, o requisito exigido doutrinária e jurisprudencialmente paraa aplicação da Teoria da Perda da Chance, qual seja, evidente possibilidade/probabilidadede êxito, além dos requisitos gerais: dano, ato ilícito e nexo de causalidade. Aindenização não é, assim, pela perda da vitória, mas pela perda da possibilidade deconcorrer com real possibilidade de ganhar.Como a indenização não corresponde ao efetivo resultado final, porque trata dachance de obtê-lo e não de sua efetiva obtenção, o quantum deve ser fixado tomando--se como parâmetro o valor total do resultado esperado, sobre este incidindo um coeficientede redução proporcional às probabilidades de obtenção do resultado final.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013275


In casu, conforme afirmado pela parte-autora, não impugnado pela parte-ré, e naesteira da média obtida em casos análogos, o lucro gira em torno de 8% do valor daobra, o que equivale a R$ 1.004.750,30.Assim, entendo pela condenação da ré pelo dano material decorrente da perda dachance, em face da possibilidade/probabilidade frustrada por ato ilícito atribuído àECT, e tenho como adequado fixar-se em 50% da expectativa de lucro a indenizaçãoa tal título: 4% do valor da obra, equivalente a R$ 500.000,00.Quanto ao dano moral, ‘como se trata de algo imaterial ou ideal, a prova do danomoral não pode ser feita por intermédio dos mesmos meios utilizados para a comprovaçãodo dano material. Por outras palavras, o dano moral está ínsito na ilicitude doato praticado, decorre da gravidade do ilícito em si, sendo desnecessária sua efetivademonstração, ou seja, como já sublinhado, o dano moral existe ‘in re ipsa’’ (REsp608918/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ 21.06.204).No caso dos autos, conforme mencionado supra, a perda da oportunidade é elementoagregador do dano moral, confirmando e reforçando sua ocorrência, sendo lastropara sua verificação. Ademais, o dano é passível de reconhecimento e indenizaçãoainda que a prejudicada seja pessoa jurídica (RgRg no Ag 1261225/PR, Rel. MinistroPaulo de Tarso Sanseverino, DJ 15.08.2011 e AgRg no REsp 1252125/SC, Rel. MinistroSidnei Beneti, DJe 27.06.2011).Quanto ao valor, a jurisprudência do STJ entende que, ‘na sua fixação, recomendávelque o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao grau deculpa, ao nível socioeconômico dos autores e, ainda, ao porte econômico dos réus,orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência comrazoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, e atento à realidadeda vida e às peculiaridades de cada caso’ (AgRg no Ag 884.139/SC, Rel. MinistroJOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 18.12.2007, DJ11.02.2008, p. 1).Na esteira da jurisprudência dominante, entendo cabível a condenação em R$100.000,00, tendo em vista a efetiva frustração pela perda do processo licitatório,decorrente de ato imputável à ré.”O voto vencido, ao qual se pretende a prevalência, louvando-se dosfundamentos na sentença, apontou:“‘Embora não seja titular de honra objetiva que vem a ser a dignidade, o decoro,a autoestima, caracteres exclusivos do ser humano, a pessoa jurídica detém honra emseu substrato objetivo. Sempre que o seu bom nome, reputação ou imagem (no sentidolato da expressão) forem vilipendiados em decorrência da ilicitude cometida poralguém, o direito deve estar presente para sujeitar o agressor à indenização por danomoral.’ (SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral indenizável. 4. ed. São Paulo: Revistados Tribunais, 2003. p. 143)Já ficou assente que os entes coletivos possuem, além do patrimônio material,o moral, que se traduz pela reputação, idoneidade, bom nome, enfim, por todas as276R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


qualidades que traduzem um valor social. E a ofensa a essas qualidades, sob qualquerconfiguração que se apresente, tipifica-se, perfeitamente, como reparável pelo DireitoCivil (AMARANTE, Aparecida. Responsabilidade civil por dano à honra. 5. ed. BeloHorizonte: Del Rey, 2001. p. 285-286).Na hipótese dos autos, não se visualiza afronta alguma à honra objetiva da empresaSanta Rita Comércio e Instalações Ltda. Tampouco os apontou a parte-autora, peloque é de ser afastada a pretensão indenizatória por danos morais.Assim como também não procede o pedido de indenização pela perda de umachance.Em verdade, a pretexto de aplicar a teoria da perda de uma chance, a autora pedereparação por danos meramente hipotéticos, eventuais, não passíveis de serem indenizados.A distinção entre tais institutos é assim delineada por Fernando Noronha:‘Quando se fala em danos resultantes da perda de uma chance, não é a distinçãoentre danos certos e eventuais que está em causa, e também não é aquela entre danospresentes e futuros. Os danos eventuais, enquanto danos contrapostos aos certos,nunca poderão ser objeto de uma obrigação de reparação. Por outro lado, a perda dechance pode dizer respeito tanto a danos presentes como a futuros. Os danos ligadosa chances perdidas hão de ser danos certos, isto é, danos que não só sejam consequênciaadequada de um determinado fato antijurídico, como também sejam objeto deprova suficiente para demonstrar a sua ocorrência, se danos presentes, ou a verossimilhançade que virão a ocorrer, se danos futuros. No caso de danos futuros, tambémna responsabilidade por perda de chances a respectiva prova será normalmente maisdifícil do que no caso de danos presentes.’ (in Direito das obrigações. v. 1. São Paulo:Saraiva, 2003. p. 666, destaquei)Ainda segundo o mencionado doutrinador, importa averiguar se a chance perdidaera real e séria: se for, haverá obrigação de indenizar; se ela tiver caráter meramentehipotético, não. (Op. cit., p. 674).De fato, não passa do campo das hipóteses a eventual contratação da autora paraexecutar as obras objeto da Concorrência 013/2006.Primeiro, porque não há provas de que a Empresa Prysmian Energia Cabos e Sistemasdo Brasil, que propôs preço superior ao que seria oferecido pela autora, foiefetivamente a vencedora do certame. Os documentos indicados para tal comprovação(fls. 64 a 66) nada demonstram nesse sentido.Ressalte-se que à adjudicação do objeto da licitação e à sua homologação é dadaampla publicidade, de modo que não se visualiza qualquer dificuldade em obter cópiasde tais atos para comprovação do que se alega na inicial, dando cumprimento aoônus probatório que lhe impõe a lei (art. 333, I, do Código de Processo Civil).Demais, é impossível garantir que a autoria lograria sucesso na fase de habilitação,que antecede a própria apreciação das propostas no procedimento licitatório.Por fim, supondo-se preenchidos os requisitos para a habilitação e, ainda, ser maisvantajosa a proposta da autora em relação à que foi escolhida pela Administração,ainda assim inexistiria direito subjetivo à contratação, sabido que se trata de questãoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013277


afeta à discricionariedade administrativa.Descabida, assim, a pretensão à reparação a tal título, pois, nos dizeres de Washingtonde Barros Monteiro (in Curso de direito civil. v. 4: direito das obrigações,1ª parte: das modalidades, das obrigações, dos efeitos das obrigações, do inadimplementodas obrigações. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 328), não se indenizamesperanças desfeitas, nem danos potenciais, eventuais, supostos ou abstratos.Quanto aos danos materiais, não houve impugnação específica da ré, presumindo--se efetivamente existentes (art. 302 do Código de Processo Civil).De qualquer modo, os documentos de fls. 67 a 140 comprovam cabalmente os valoresdespendidos pela autora para a confecção da proposta à Concorrência de Obras 13/2006 que, por falha da ECT, não chegou a tempo de ser apreciada pela comissãolicitante (fls. 168-171).” (destaques nossos e no original)2. Passo ao exame do primeiro ponto da questão.Relativamente aos danos morais, embora considere cabível a indenizaçãoa este título às pessoas jurídicas (Súmula 277 do SuperiorTribunal de Justiça), tenho que no caso concreto não ocorreu qualquerviolação apta a “desonrar” o bom nome da empresa.O fato de não ter conseguido participar do certamente licitatório,por força de falha na prestação dos serviços da empresa-ré, não acarretouqualquer violação ao seu bom nome, reputação ou imagem (honraobjetiva); quando muito, acarretou dissabores ou autoestima de seusservidores e sócios, mas jamais da pessoa jurídica, visto que esta nãogoza de honra subjetiva.Isso porque a pessoa jurídica é uma ficção legal, desprovida de sentimentoe imune a lesão e ofensas à sua honra subjetiva, atributos dodireito de personalidade inerentes ao ser humano.Entretanto, goza de reputação perante terceiros (honra objetiva), aqual pode vir a ser maculada em decorrência do conceito que possui nomundo exterior.Nesse sentido a lição de Adriano de Cupis, para quem “Não podendoa pessoa jurídica sofrer os danos subjetivos, tem a capacidade para sofreros objetivos” (Adriano de Cupis, apud MARMITT, Arnaldo. Perdase Danos. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1992. p. 136).Idêntica é a lição de Antonio Jeová Santos, constante no voto vencidoe acima transcrito.A distinção não passou despercebida por esta Corte, como se colhe278R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


do seguinte aresto:“ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE ESTATAL. NATUREZA OBJE-TIVA. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. PESSOA JURÍDICA. VALOR. REDU-ÇÃO. SITUAÇÃO FINANCEIRA DA VÍTIMA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.SUCUMBÊNCIA.1. Por ser aplicável o critério objetivo para a configuração da responsabilidade doEstado por ato comissivo (art. 37, § 6º, da Constituição Federal), não há se cogitarda comprovação da culpa do agente, bastando, para a caracterização do dano moralpassível de reparação, que fique demonstrado o nexo de causalidade entre a condutailícita do agente público e o prejuízo causado ao administrado.2. A indenizabilidade de prejuízos de ordem extrapatrimonial suportados por pessoajurídica é contemplado no enunciado da súmula 227 do Superior Tribunal deJustiça: ‘A pessoa jurídica pode sofrer dano moral’. Contudo, o dano moral passívelde atingir a pessoa jurídica não se confunde com aquele suportado pela pessoa natural,não consistindo em dor ou sofrimento, mas em abalo à imagem, à respeitabilidadee à solidez de seu nome.3. Demonstrada a ocorrência do fato potencialmente danoso (embargo das atividadesempresariais), e havendo coisa julgada a declarar sua ilicitude, os prejuízosdele decorrentes são evidentes, considerando-se que a pessoa jurídica sobrevive nomercado em função de sua reputação. O fechamento da empresa por 59 (cinquenta enove) dias inegavelmente refletiu-se sobre sua imagem comercial, atingindo seu bomnome, depreciando sua reputação. Contrariamente ao sustentado pelo Ibama, a cessaçãodas atividades tem por efeito ensejar especulações de toda ordem sobre a solidezda empresa, a regularidade de seu funcionamento e a lisura de seus procedimentos.4. Ao fixar o quantum indenizatório, o julgador monocrático valorou adequadamentea situação de fato (a interrupção das atividades da empresa e seus efeitos danosos).O argumento de que um valor irrisório seria suficiente a ressarcir o abalo suportadopela empresa, haja vista a conduta processual desta autorizar ao réu a presunçãode que ela não se encontra em boas condições financeiras, é apenas uma forma transversade propor que somente as condições da pessoa prejudicada sejam ponderadas naquantificação da indenização devida, em detrimento das circunstâncias do fato, de seupotencial lesivo e das condições do causador do dano. Demais disso, a conclusão acercada situação financeira da autora decorre exclusivamente de interpretação do réu,elaborada a partir de um incidente da tramitação do processo, qual seja, a desistênciade uma prova que a parte interessada pode ter considerado (se acertadamente ou não,é aqui irrelevante) não ser imprescindível a sua causa.5. A condenação da autora ao pagamento de honorários advocatícios ao réu não semostra equivocada, haja vista a sucumbência, nestes feito, ter-se feito sentir mais fortementesobre sua pretensão.” (Apelação/Reexame Necessário 2002.70.00.034907-0/PR, Rel. Juíza Federal Vivian Josete P. Caminha, DJE em 02.03.2010)Ante o exposto, não havendo qualquer comprovação de ofensa ouR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013279


dano à honra objetiva da empresa, tenho que merecem provimento ospresentes embargos infringentes para fins de afastar a condenação daembargante nos danos morais.3. O segundo ponto do inconformismo diz respeito à incidência daTeoria da Perda de uma Chance e sua aplicação no caso concreto. Necessária,a meu ver, uma digressão sobre a teoria e seus limites.Essa teoria, na lição de Rafael Peteffi da Silva (in ResponsabilidadeCivil pela Perda de uma Chance. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009), foiinicialmente reconhecida pela Corte de Cassação francesa, em 1889,remontando a primeira aparição na Common Law a 1911. Em ambos osprecedentes, foi atribuída a responsabilidade jurídica àquele que praticouato ilícito e causou a perda de uma possibilidade, ainda que remota,de outrem obter êxito, ganho ou vantagem. O fato de a chance perdidaser remota não impede a obrigação de indenizar, entrando em cena noçõesmatemáticas de probabilidade.A doutrina italiana, com base nos ensinamentos e na jurisprudênciafranceses, a partir da obra intitulada Diritto Civile Italiano, de GiovanniPacchioni, datada de 1940, passou a defender a possibilidade deindenização decorrente da perda de uma chance. Referido professor,consoante lição de Sérgio Savi (in Responsabilidade Civil por Perdade uma Chance. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 08), defende a amplaindenização, bastando para tanto a simples possibilidade de ocorrênciade uma chance, como se dá, segundo exemplo apresentado, quando umjóquei é impedido de participar de um grande prêmio e perde a oportunidadede ganhar a corrida, porque “uma simples possibilidade, umachance, tem sim um valor social notável”.Os primeiros precedentes estrangeiros reconheceram o dever deindenizar ainda que as chances fossem meramente matemáticas, semqualquer preocupação quanto à efetiva possibilidade de concretizaçãoda oportunidade perdida. O caso inglês Chaplin v. Hicks, como relatadopor Rafael Silva (op. cit., p. 11), condenou o organizador de umconcurso de beleza que impediu, indevidamente, uma das candidatas departicipar da fase final do concurso. “As 50 finalistas estavam concorrendoa doze prêmios distintos. Um dos juízes de apelação argumentou280R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


que, diante da ‘doutrina das probabilidades’, a autora teria vinte e cinco(25%) de chances de ganhar um dos prêmios.”Posteriormente, doutrina e jurisprudência estrangeiras evoluírampara exigir não apenas a existência de uma chance, mas que esta fosseséria e real, devidamente comprovada.No Direito brasileiro, a matéria é relativamente nova, sendo o ProfessorClóvis do Couto e Silva um dos pioneiros a tratar dela, no artigo“O conceito de dano no direito brasileiro e comparado” (in FRADERA,Vera Magalhães Jacob de (org.). O Direito privado brasileiro na visãode Clóvis do Couto. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997). Emborarecepcionasse a nova doutrina, o nominado professor reconheciasua limitada aplicação no direito brasileiro em face das disposições dosartigos 1537-1554 do Código Civil então vigente, que enumerava osbens protegidos.A transposição da teoria para o direito brasileiro – com acerto, nomeu sentir – afastou-se do paradigma estrangeiro ao deixar de considerartão somente a probabilidade matemática do sucesso, exigindo maiorcerteza quanto ao dano reparável. Não basta uma esperança de sucesso,tal qual o exemplo da miss acima referido; é indispensável que hajachance séria e real do sucesso. A seriedade e a realidade das chancesperdidas devem servir de norte para o reconhecimento de eventual direitoa indenização.Também a recente jurisprudência pátria vem reconhecendo a possibilidadede aplicação da teoria da perda de uma chance, desde quedemonstrado que as possibilidades de sucesso eram sérias e reais, consoantese colhe dos seguintes arestos:“RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOCACIA. PERDA DO PRAZO PARACONTESTAR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS FORMULADA PELOCLIENTE EM FACE DO PATRONO. PREJUÍZO MATERIAL PLENAMENTEINDIVIDUALIZADO NA INICIAL. APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DEUMA CHANCE. CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS. JULGAMENTO EXTRAPETITA RECONHECIDO.1. A teoria da perda de uma chance (perte d’une chance) visa à responsabilizaçãodo agente causador não de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, masde algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de sebuscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o atoilícito praticado. Nesse passo, a perda de uma chance – desde que essa seja razoável,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013281


séria e real, e não somente fluida ou hipotética – é considerada uma lesão às justasexpectativas frustradas do indivíduo, que, ao perseguir uma posição jurídica maisvantajosa, teve o curso normal dos acontecimentos interrompido por ato ilícito deterceiro.2. Em caso de responsabilidade de profissionais da advocacia por condutas apontadascomo negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem nãoexperimentada, as demandas que invocam a teoria da ‘perda de uma chance’ devemser solucionadas a partir de uma detida análise acerca das reais possibilidades de êxitodo processo, eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico. Vale dizer,não é só o fato de o advogado ter perdido o prazo para a contestação, como no casoem apreço, ou para a interposição de recursos, que enseja sua automática responsabilizaçãocivil com base na teoria da perda de uma chance. É absolutamente necessáriaa ponderação acerca da probabilidade – que se supõe real – que a parte teria de sesagrar vitoriosa.3. Assim, a pretensão à indenização por danos materiais individualizados e bemdefinidos na inicial possui causa de pedir totalmente diversa daquela admitida noacórdão recorrido, de modo que há julgamento extra petita se o autor deduz pedidocerto de indenização por danos materiais absolutamente identificados na inicial e oacórdão, com base na teoria da ‘perda de uma chance’, condena o réu ao pagamentode indenização por danos morais.4. Recurso especial conhecido em parte e provido.” (REsp 201000685378, LuisFelipe Salomão, STJ – Quarta Turma, DJE DATA: 22.11.2010 RDDP VOL.:00095PG:00125 – destaquei)“DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. 1) NEGA-TIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL AFASTADA. 2) PERDA DE CHANCEQUE GERA DEVER DE INDENIZAR. 3) CANDIDATO A VEREADOR, SOBREQUEM PUBLICADA NOTÍCIA FALSA, NÃO ELEITO POR REDUZIDA MAR-GEM DE VOTOS. 4) FATO DA PERDA DA CHANCE QUE CONSTITUI MATÉ-RIA FÁTICA NÃO REEXAMINÁVEL PELO STJ.I – Os Embargos de Declaração são corretamente rejeitados se não há omissão,contradição ou obscuridade no acórdão embargado, tendo a lide sido dirimida com adevida e suficiente fundamentação.II – As Turmas que compõem a Segunda Seção desta Corte vêm reconhecendo apossibilidade de indenização pelo benefício cuja chance de obter a parte lesada perdeu,mas que tinha possibilidade de ser obtido.III – Aplica-se a teoria da perda de uma chance ao caso de candidato a vereadorque deixa de ser eleito por reduzida diferença de oito votos após atingido por notíciafalsa publicada por jornal, resultando, por isso, a obrigação de indenizar.IV – Tendo o Acórdão recorrido concluído, com base no firmado pelas provas dosautos, no sentido de que era objetivamente provável que o recorrido seria eleito vereadorda Comarca de Carangola, e que esse resultado foi frustrado em razão de condutailícita das rádios recorrentes, essa conclusão não pode ser revista sem o revolvimento282R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


do conteúdo fático-probatório dos autos, procedimento vedado em sede de RecursoEspecial, nos termos da Súmula 7 desta Corte.V – Recurso Especial improvido.” (REsp 200600351122, Sidnei Beneti, STJ – TerceiraTurma, DJE DATA: 24.09.2010 – destaquei)Conforme fundamenta o Ministro Massami Uyeda no voto condutordo acórdão do Recurso Especial 1.104665/RS, julgado em09.06.2009, “a aplicação da ‘teoria da perda da chance’ ao atendimentodo pleito indenizatório está adstrito aos casos em que o dano seja real,atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e não de mera possibilidade,porquanto o dano potencial ou incerto, no âmbito da responsabilidadecivil, em regra, não é indenizável”.Ainda sobre a questão, pertinente colacionar excerto do bem fundamentadovoto da Ministra Nancy Andrighi no julgamento do RecursoEspecial 1.079.185/MG, em 04.09.2009:“‘(...) Não se trata, portanto, de reparar a perda de ‘uma simples esperança subjetiva’,tampouco de conferir ao lesado a integralidade do que esperava ter caso obtivesseêxito ao usufruir plenamente de sua chance.’ (SILVA, Rafael Peteffi da. ResponsabilidadeCivil pela Perda de uma Chance. São Paulo: Atlas, 2007. p. 134)É preciso ressaltar que, naturalmente, há possibilidades e probabilidades diversas,e tal fato exige que a teoria seja vista com o devido cuidado. No mundo das probabilidades,há um oceano de diferenças entre uma única aposta em concurso nacional deprognósticos, em que há milhões de possibilidades, e um simples jogo de dado, ondesó há seis alternativas possíveis.Assim, a adoção da teoria da perda da chance exige que o Poder Judiciário bemsaiba diferenciar o ‘improvável’ do ‘quase certo’, a ‘probabilidade de perda’ da ‘chancede lucro’, para atribuir a tais fatos as consequências adequadas (REsp 965.758/RS,3ª Turma, minha relatoria, DJe 03.09.2008).Calcada na verificação rigorosa de seus requisitos, lembro que a Quarta Turma jáchegou a admitir a aplicação da aludida teoria em hipótese em que o autor teve frustradasua chance de ganhar prêmio milionário em programa televisivo de entretenimento(REsp 788.459/BA, Min. Fernando Gonçalves, DJ 13.03.2006).(...)”.Como se vê, a despeito de parte da doutrina, nacional e alienígena,sustentar que a perda da chance se concretiza com a mera possibilidadede sucesso, a ser quantificada de modo estatístico, a jurisprudência,especialmente a do e. Superior Tribunal de Justiça, tem se posicionadosobre a possibilidade de indenização sempre que a chance perdida decorrerda conduta ilícita de outrem, devendo restar demonstrada a viabi-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013283


lidade séria e real da chance, em decorrência do natural desdobramentoque os fatos teriam se não houvesse a conduta ilícita.Sobre o tema, Sérgio Savi assinala que“a aplicação da teoria encontra limites, pois, evidentemente, não é qualquer possibilidadeperdida que obrigará o ofensor a ressarcir o dano. Nem todos os casos de perdade chance serão indenizáveis. Isso porque a chance, para poder ser indenizada, deverser considerada séria e real. Simples esperanças aleatórias não são passíveis de indenização.”(op. cit., p. 112)4. No tocante ao caso em exame, a empresa-autora enviou, por SE-DEX 10, envelope contendo documentos relativos à sua participação naConcorrência de Obras 013/2006; porém, a entrega da carta só ocorreudois dias após a data contratada, inviabilizando sua participação nocertame, fato incontroverso.Diante da falha do serviço, requer a indenização por danos materiaise morais, pela perda de uma chance, considerando que o valor de suaproposta (R$ 12.559.378,80) era inferior ao da empresa vencedora dalicitação, Prysmian Energia Cabos e Sistemas do Brasil S/A, no valorde R$ 14.003.451,92.Malgrado esteja demonstrada a falha na prestação dos serviços pelaempresa-ré, tenho que a chamada perda de uma chance não se concretizouna situação em exame, porquanto não estejam os fatos suficientementedemonstrados de tal forma que haja um juízo de probabilidadesuficiente a reconhecer-se a vitória da autora no certame licitatório.A parte-autora, ora embargada, demonstrou (fl. 42) ter encaminhadosua proposta pelos correios, por intermédio do serviço conhecidopor SEDEX 10, cujo conteúdo, não declarado, foi postado no dia03.03.2007 (sábado), com a perspectiva de chegada no dia 05.03.2007,antes das 10 horas da manhã, sendo que tal fato somente se consumouno dia 08.03.2007 (fl. 43).Indubitavelmente não houve a entrega da correspondência no prazomarcado. Da atenta leitura da Ata Notarial (fl. 48), verifica-se que acorrespondência não teria sido entregue porque o endereço estava preenchidode modo insuficiente, com a anotação da seguinte observação:“(...)‘falta conjunto’, datado de 07 de março de 2007, com assinatura284R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


do carteiro Marcelo, (...) e ainda as anotação que seguem: interfone nãofunciona; endereço insuficiente; falta conjunto; Ed. Parque das Águas(cj-4) (...)”.Quanto ao endereçamento da correspondência, constata-se da referidaata que o destinatário era: Sandra Rosa de Souza, Lote 3/5 – quadra301 – apto 703, Bairro Águas Claras, CEP: 71901, Brasília/DF.Assim, de fato, havia imprecisão quanto ao endereço a justificar, aindaque parcialmente, a falha no serviço. Ademais, tal endereço não erao da licitante CEB Distribuição S/A (fl. 53 e seguintes), tampouco o dacomissão de licitações (fl. 52).Assim, especificamente no tocante à entrega da correspondência,há dois aspectos a serem considerados: havia o lançamento deficientedas informações para entrega e, ainda que o Correio tivesse entregadoa correspondência no prazo e local indicados, não havia certeza, masapenas um juízo de probabilidade, de que o destinatário protocolaria aproposta no prazo certo perante a licitante.E aqui, permito-me a ressalva, o raciocínio tem lugar apenas paraadequar a cadeia de fatos à probabilidade ou não de que a empresa--autora viesse a ser contratada, já que não há divergência quanto aodefeito na prestação do serviço pela ré.Retomando o ponto, não fosse suficiente a falha imputável à parte--autora, bem como a diminuição da certeza quanto à entrega da propostapor terceiro, também é importante considerar que, ainda que aproposta apresentada pela parte embargada seja inferior à vencedora dalicitação, outros dados impedem que seja feito um melhor juízo acercada probabilidade.Primeiro, porque a parte-autora, ora embargada, trouxe aos autoscópia parcial do edital de licitação (fls. 52/59). Tenho que a íntegrade tal documento era indispensável para se avaliar a existência de realpossibilidade de a proposta apresentada ser vencedora. Isso porque aapresentação de menor preço não é o único requisito para a consagraçãodo vencedor, também concorrendo a habilitação, relativamente à qualificaçãojurídica, fiscal e econômico-financeira, ao lado da qualificaçãotécnica.Sobre esse aspecto nada trouxe a autora aos autos.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013285


Segundo, porque sequer juntou a autora a ata de julgamento da concorrência,de modo a comprovar a empresa vencedora do certame. Limitou-sea trazer o documento de fls. 65, indicando o nome das empresasque apresentaram propostas, sem haver indicação precisa da empresavencedora do julgamento, malgrado tenha juntado cópia da propostaapresentada por uma das concorrentes (fls. 64).Terceiro, sequer há provas nos autos da ocorrência da efetiva contrataçãoda obra.Vale referir, nessa linha, que o documento acostado às fls. 177-178como sendo o contrato assinado pela empresa vencedora da licitaçãonão modifica a compreensão do tema.Em primeiro lugar, porque o contrato, em que pese assinado em julho/2007,antes do ajuizamento da ação (dezembro/2007), somente foiapresentado pela parte autora após a prolação da sentença (16/07/2008).Em segundo, porque, mesmo que não fosse extemporânea a sua apresentaçãoem juízo, a cópia não contém elementos mínimos que possamlevar a alguma conclusão, pois apenas a primeira e a última laudas vieramao processo, não havendo registro, por exemplo, do preço contratado,fundamental para se identificar a possibilidade de sucesso nalicitação.Digna de nota, também, é a ata da fl. 65, que indica que, além da sessãoinicialmente indicada para abertura das propostas no dia 06.03.2007,outra foi realizada em 26.04.2007, ante a aplicação do art. 48 da Lei 8.666/93, aplicável para o caso de inabilitação ou desclassificação detodos os licitantes, a fim de que as propostas originais sejam corrigidasou novas apresentadas, escoimadas das imperfeições indicadas nos incisosdo respectivo artigo.Ou seja, se, de um lado, a ata notarial traz claramente o preço queseria ofertado pela autora, de outro, inexiste convicção acerca do realpreço contratado com o consórcio Prysmian Energia Cabos e Sistemasdo Brasil S/A e ETE – Engenharia de Telecomunicaçãoes e EletricidadeS/A.Certo é que as propostas apresentadas em 06.03.2007 foram reapresentadasna sessão do dia 26.04.2007, sem que se tenha acesso, contudo,àquela que efetivamente foi a vencedora do certame licitatório,286R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


tanto quanto ao preço como quanto à regularidade fiscal, técnica e financeirada contratada.Assim, a probabilidade da real e séria chance de vencer a licitaçãonão restou, ao meu sentir, suficientemente demonstrada pela parte-autora,porque os dados parciais colacionados aos autos não permitem umjuízo seguro de que a mesma tivesse êxito no certame.Nesse ponto, ainda que de modo redundante, transcrevo trecho desentença, seguida pelo voto vencido, que adequadamente aborda otema:“De fato, não passa do campo das hipóteses a eventual contratação da autora paraexecutar as obras objeto da Concorrência 013/2006.Primeiro, porque não há provas de que a Empresa Prysmian Energia Cabos e Sistemasdo Brasil, que propôs preço superior ao que seria oferecido pela autora, foiefetivamente a vencedora do certame. Os documentos indicados para tal comprovação(fls. 64 a 66) nada demonstram nesse sentido.Ressalte-se que à adjudicação do objeto da licitação e à sua homologação é dadaampla publicidade, de modo que não se visualiza qualquer dificuldade em obter cópiasde tais atos para comprovação do que se alega na inicial, dando cumprimento aoônus probatório que lhe impõe a lei (art. 333, I, do Código de Processo Civil).Demais, é impossível garantir que a autoria lograria sucesso na fase de habilitação,que antecede a própria apreciação das propostas no procedimento licitatório.Por fim, supondo-se preenchidos os requisitos para a habilitação e, ainda, ser maisvantajosa a proposta da autora em relação à que foi escolhida pela Administração,ainda assim inexistiria direito subjetivo à contratação, sabido que se trata de questãoafeta à discricionariedade administrativa.”5. Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos infringentes,para fins de prevalência do voto vencido.É o voto.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013287


APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002685-22.2010.404.7104/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Jorge Antonio MauriqueApelante: Ministério Público FederalApelada: Monsanto do Brasil Ltda.Advogado: Dr. Felipe Quintana da RosaInteressados: Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos RecursosNaturais Renováveis – IbamaUnião – Advocacia-Geral da UniãoEMENTAAdministrativo. Código de Defesa do Consumidor. Propaganda enganosae abusiva. “Homenagem da Monsanto do Brasil ao pioneirismodo agricultor gaúcho”. Soja transgênica. Roundup Ready. Glifosato.Propaganda de agrotóxicos. Direito à informação. Dano moral difuso/coletivo. Contrapropaganda. Indenização. Quantum.1. Deve ser analisada sob o prisma do código de defesa do consumidora veiculação de propaganda por empresa de biotecnologia de sojatransgênica e do herbicida a ela associado.2. Para fins de responsabilização, nos termos do Código de Defesado Consumidor, assume a posição de fornecedor a empresa de biotecnologiaque produz e comercializa semente transgênica e seu respectivoherbicida, tendo em vista a atividade comercial que desempenha e o quedispõe o art. 3º da Lei 8.078/90.3. Não é absolutamente verdadeira a propaganda que afirma que oplantio da soja transgênica garante o uso de menos pesticida, ao contráriodo que é apregoado no comercial questionado.4. A ausência de amparo científico, acima de qualquer dúvida, àassertiva de que determinado cultivar resulte em alimentos de melhorqualidade e em maior quantidade em relação ao exemplar tradicionalimplica reconhecer que a propaganda é enganosa.5. Considera-se abusiva qualquer apologia de produto comercialcuja venda seja proibida no país ao tempo de sua veiculação.6. A opção político-legislativa no sentido de inclinar-se pela autorizaçãodo plantio e da comercialização de sementes geneticamente modificadasno país (Lei 11.105/05), independentemente de estudo prévio288R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


de impacto, não afasta o direito dos consumidores de terem acesso à informaçãointegral e verdadeira acerca dos possíveis efeitos dessa tecnologiae do seu respectivo herbicida para a saúde dos homens e dos animaise para o meio ambiente, a teor do que prevê a Lei Consumeirista.7. É obrigatório, nos termos do art. 220, § 4º, da CF, que a propagandade agrotóxicos contenha, sempre que necessário, advertência sobreos malefícios decorrentes de seu uso.8. É no mesmo sentido a Lei 7.802/89, a qual determina que a propagandacomercial de agrotóxicos deverá conter, obrigatoriamente, claraadvertência sobre os riscos do produto à saúde dos homens e dos animaise ao meio ambiente.9. O dano moral coletivo/difuso é fruto da prática de conduta antijurídica,omissiva ou comissiva, que atinge bens considerados de granderelevância e estima para a sociedade, tais como os direitos do consumidore do meio ambiente, conforme prevê o art. 1º da Lei 7.347/85 e oart. 6º da Lei 8.078/90 (CDC).10. Caracterizada a propaganda enganosa ou abusiva, a qual somentepode ser analisada dentro de um contexto, e não isoladamente, é cabívela condenação em divulgação de contrapropaganda, nos termos doart. 60, § 1º, da Lei 8.078/90.11. Devida a condenação na reparação do dano moral coletivo/difusonos casos em que presente a propaganda abusiva e/ou enganosa, estareparação se dará pela via indireta da condenação em pecúnia.12. Para a quantificação do dano moral coletivo ou difuso a ser reparado,observar-se-ão a equidade, o bom senso, o princípio pedagógico,a extensão, natureza, gravidade e repercussão da ofensa e a situaçãoeconômica do infrator, com a finalidade de desestimular a prática decondutas similares.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por maioria, dar provimento ao recurso, nos termos do relatório, votose notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presentejulgado.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013289


Porto Alegre, 14 de agosto de 2012.Des. Federal Jorge Antonio Maurique, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Jorge Antonio Maurique: O MinistérioPúblico Federal ajuizou ação civil pública em defesa dos consumidorescontra a Monsanto do Brasil, objetivando o reconhecimento de que foienganosa a propaganda veiculada pela ré ao relacionar o uso de sementesde soja transgênica e do respectivo herbicida à base de glifosato àconservação do meio ambiente, ao aumento da produtividade e à qualidadeda lavoura sem trazer dados essenciais referentes à segurança doproduto oferecido, momento em que sequer havia autorização estatalpara o uso do mencionado herbicida, ofendendo os arts. 220, § 4º, daCF, 8º da Lei 7.802/89, 8º da Lei 9.246/96, 17 a 21 do Decreto 2.018/96e 37, § 1º, do CDC. Reivindica, por isso, a condenação da ré ao pagamentode danos morais causados a um número indiscriminado de consumidores,no importe de R$ 500.000,00, assim como à obrigação deveicular contrapropaganda contendo a parte dispositiva da sentença eesclarecendo sobre as consequências negativas que a utilização de qualqueragrotóxico, em qualquer quantidade, causa à saúde dos homens edos animais.Citada, a ré apresentou contestação, em preliminar, suscitando a impossibilidadede cumulação de pedidos em sede de ação civil pública,nos termos do art. 3º da Lei 7.347/85. No mérito, sustentou a correçãoe a ausência de abuso na campanha publicitária que foi dirigida aosagricultores gaúchos de Passo Fundo, cujo objetivo foi homenagear opioneirismo daquele que se dedica ao plantio direto, para o qual se utilizamenos herbicida do que para o cultivo convencional ou transgênico,preservando mais o meio ambiente por ser menos agressivo ao solo.Asseverou que o comercial reveste-se de caráter institucional, e nãocomercial, pois não há menção ou exposição para a comercializaçãoda soja transgênica ou do herbicida, tanto que no lettering (legenda)constou que o glifosato ainda não estava autorizado pelo Ministério daAgricultura, Pecuária e Abastecimento. Citou a aprovação da nova Leide Biossegurança (Lei 11.105, de 24.03.05) e estudos científicos em290R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


favor da soja transgênica e do plantio direto, assim como a decisão proferidana representação 103/05 pelo Conar, a qual concluiu não ter acampanha violado a ética publicitária.Intimada, a União requereu seu ingresso como assistente simples, oque foi deferido (Evento 2; PET 27; DECISÃO 28). Intimado, o Ibamapostulou intervenção na qualidade de amicus curiae, pedido tambémdeferido (Evento 2; DECISÃO 53).Produzidas provas, sobreveio sentença que, rejeitando a prefacial,julgou improcedente a ação civil pública, declarando não ter sido abusivaou enganosa a propaganda veiculada pela ré.Ministério Público Federal isento de custas (art. 4º, inciso III, da Lei9.289/96).Sem condenação em honorários advocatícios (art. 18 da Lei7.347/85).Apelou o Ministério Público Federal, alegando que a sentença partiude premissas equivocadas e, por isso, merece reforma. Inicialmente,afirma que a empresa ré está inserida no conceito de fornecedor previstono art. 3º da Lei 8.078/90 e que, nessa condição, submete-se às regrasprevistas nos arts. 4º e 6º do mesmo diploma, sobre respeito à dignidade,à saúde, à segurança e à transparência e harmonia das relações deconsumo, assim como ao direito básico do consumidor à informaçãoadequada e clara sobre os diferentes produtos e os riscos que apresentam,à proteção contra a publicidade enganosa e abusiva e a efetivaprevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivose difusos. Destaca que o fim colimado pela publicidade é incutiruma ideia na mente da massa, criando desejo pela coisa anunciada,apresentando simultaneamente características de ordem física, fisiológica,psicológica e econômica, e que, nos termos do art. 2º, parágrafoúnico, e dos arts. 17 e 29 do CDC, os consumidores da publicidade sãotodos, inclusive os consumidores potenciais. Menciona ainda os arts. 31e 37, §§ 1°, 2º e 3º, do CDC, que vedam a publicidade enganosa. Definea propaganda em questão como de caráter comercial, e não institucional/ideológico,na qual a empresa Monsanto do Brasil Ltda. relacionouo uso da semente de soja transgênica e do seu respectivo herbicida (àbase de glifosato) com a conservação do meio ambiente, sem alertarR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013291


o consumidor sobre os riscos do produto oferecido, assim como seminformar sobre seus dados essenciais. Aponta que o objetivo da demandadacom a publicidade era preparar o mercado para a aquisição desuas sementes geneticamente modificadas e do correlato herbicida, emum momento específico no país, qual seja, anteriormente ao registro dorespectivo agrotóxico e à aprovação da Nova Lei de Biossegurança (Lei11.105/05), responsável por autorizar a produção e a comercializaçãoda soja resistente ao glifosato. Esclarece que, não fosse por interessesmercadológicos, mesmo a campanha institucional não teria sentido, aocontrário do argumento da sentença. Registra que a oportunidade deveicular em campanha publicitária um assunto atualíssimo e polêmico,como é o caso dos transgênicos, traz grandes chances de que a propagandaatinja toda a população de nosso país. Destaca a incerteza científicasobre a assertiva de que a soja comercializada pela Monsanto usamenos herbicidas, tendo em vista o Parecer 015/09 do Ibama (Evento2; PET 113). No mesmo sentido, menciona notícia extraída do própriosítio da Monsanto na internet, onde consta que, em função do aparecimentode plantas resistentes, o Roundup passa a ter de ser aplicado deforma associada a outros produtos e/ou sistemas de manejo (Evento2;PET50; fl. 485). Diante de tal cenário, infere que, em razão do elevadograu de insegurança e desconhecimento, há que se redobrar as cautelasna divulgação dos produtos dessa natureza, em atenção aos princípiosda prevenção e da precaução, independentemente da liberação pelo Estadodo plantio e da comercialização de OGMs. Discorda da alegaçãoda ré de que a propaganda nada teria a ver com o cultivo de transgênicos,destinando-se apenas a homenagear o pioneirismo gaúcho pelaimplantação da técnica do plantio direto. Primeiro porque, na defesaapresentada junto ao Conar, em razão da representação 103/05, a répor diversas vezes afirmou que a publicidade visava a esclarecer a populaçãosobre os OGMs, e não sobre o plantio direto. Ademais, a campanhanão abordou e não correlacionou o plantio direto com a maiorprodutividade, com a conservação do solo e com a redução do uso deherbicidas, mas, sim, afirmou que o uso da soja transgênica e do Roundupproporcionariam tais vantagens. De outra senda, denuncia afrontaao art. 220, § 4º, da CF e à Lei 9.294/96, regulamentada pelo Decreto292R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


2.018/96, a respeito da obrigatoriedade de a propaganda comercial deagrotóxicos conter advertência sobre os malefícios decorrentes de seuuso, bem como de ser dirigida apenas aos agricultores e pecuaristas. Nomesmo sentido, aponta a decisão do Conar por ocasião do julgamentodo recurso ordinário interposto pela Monsanto. Declara que, ao tempoda veiculação, não havia autorização legal para a comercialização detais produtos no país, tanto que essa mensagem consta da contestação edo lettering. Assim, a publicidade provocou danos difusos e coletivos,seja pela impropriedade da veiculação, seja pelo desrespeito às normasespecíficas quanto aos agrotóxicos, bem como pela vinculação donome comercial “Monsanto” a uma situação de segurança de consumoabsolutamente inexistente, desrespeitando os direitos básicos do CDC.O dano coletivo e direto, especifica, é sofrido pelos consumidores dosprodutos fabricados pela ré: agricultores e pecuaristas. Por tais razões,necessária é a condenação do fornecedor à obrigação de divulgar contrapropagandanas mesmas dimensões em que foi divulgado o anúncioenganoso, a fim de garantir a efetiva prevenção dos consumidores,esclarecendo-os sobre os possíveis riscos provenientes do uso da sojatransgênica e do agrotóxico glifosato para o meio ambiente e para a saúdehumana. Reitera ainda o dano moral causado à coletividade, passívelde reparação, mediante pagamento de indenização que deve levar emconta o desvalor da conduta, a extensão do dano e o poder aquisitivoda empresa, bem como a finalidade intimidativa. Postula que, no prazode 20 dias a contar da publicação do acórdão, sob pena de multa diáriade R$ 5.000,00, seja a ré condenada à obrigação de fazer consistentena veiculação de contrapropaganda contendo a parte dispositiva dadecisão. Outrossim, requer a condenação da ré a, no prazo de 30 dias,também da publicação do acórdão, veicular contrapropaganda esclarecendoo público sobre as consequências negativas que a utilização dequalquer agrotóxico, em qualquer quantidade, causa à saúde dos homense dos animais e ao meio ambiente. Enfim, reitera o pedido de indenizaçãopor danos morais à coletividade, no valor de R$ 500.000,00,com correção e juros legais, a ser revertida para o fundo de recuperaçãode bens lesados, instituído pela Lei Estadual 10.913/97 e pelo DecretoEstadual 38.864/98.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013293


Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.O Ministério Público Federal apresentou parecer, sustentando terrestado suficientemente demonstrada a difusa lesão moral, razão porque merece provimento o recurso de apelação (Evento 14; PROMO-ÇÃO1).É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Jorge Antonio Maurique:Da incidência do Código do ConsumidorA controvérsia a ser dirimida nos autos visa a apurar se propagandaveiculada pela empresa Monsanto do Brasil pode ser definida comoabusiva e/ou enganosa, a justificar condenação ao pagamento de danosmorais e divulgação de contrapropaganda.Antes de mais nada, não se discute nos autos se a empresa ré estásubmetida ou não às disposições da Lei Consumeirista. Quanto a esseponto, é assente tal condição, tendo em vista a atividade comercial quedesempenha e o que dispõe o art. 3º da Lei 8.078/90:“Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacionalou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividadesde produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação,distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.”Ultrapassada essa questão, passo às definições do Código do Consumidorsobre propaganda enganosa e abusiva, imprescindível para odeslinde da causa. Vejamos:“Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráterpublicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo poromissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características,qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dadossobre produtos e serviços.§ 2° É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza,a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiênciade julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais, ou que seja294R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à suasaúde ou segurança.§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quandodeixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.”Do comercial: “Homenagem da Monsanto do Brasil ao Pioneirismodo Agricultor Brasileiro”O comercial, divulgado em 2004 pela Monsanto do Brasil Ltda. natelevisão, nas rádios e na imprensa escrita, tem o seguinte teor:“– Pai, o que é o orgulho?– O orgulho: orgulho é o que eu sinto quando olho essa lavoura. Quando eu vejoa importância dessa soja transgênica para a agricultura e a economia do Brasil. Oorgulho é saber que a gente está protegendo o meio ambiente, usando o plantio diretocom menos herbicida. O orgulho é poder ajudar o país a produzir mais alimentos e dequalidade. Entendeu o que é orgulho, filho?– Entendi, é o que sinto de você, pai.”Como lettering (legenda), a Monsanto do Brasil Ltda. fez constaro seguinte: “A aplicação de herbicidas à base de glifosato sobre a sojatransgênica ainda não está autorizada”.Segundo o Código de Ética dos Publicitários, propaganda é a técnicade criar opinião pública favorável a um determinado produto, serviço,instituição ou ideia, visando a orientar o comportamento humano dasmassas num determinado sentido.Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin (Das Práticas Comerciais.In Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelosAutores do Anteprojeto. 7. ed. rev. e ampl. Forense Universitária, 2001.p. 294) faz abordagem sobre o assunto:“(3.6) A IMPRESSÃO TOTAL – O julgamento de um anúncio não é feito levando-seem consideração somente sua literalidade. Toma-se a sua impressão total. É poressa razão que uma publicidade, embora literalmente verdadeira ou não abusiva, podevir a ser enxergada, após verificação contextual, como enganosa ou abusiva.”Assim, tratando-se a ré de empresa de biotecnologia, parece óbvionão ter pretendido gastar recursos financeiros com comercial para divulgaros benefícios do plantio direto para o meio ambiente e para aprodução de alimentos em maior quantidade e qualidade, mas sim asoja transgênica que produz e comercializa. Aliás, a propaganda foi lan-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013295


çada num momento bem específico no país, ou seja, antes da aprovaçãoda Lei 11.105/05, que autorizou a produção e comercialização de sojageneticamente modificada tolerante ao glifosato e o registro do respectivoagrotóxico (08 de dezembro de 2004), quando o cultivo e a comercializaçãojá aconteciam com sementes contrabandeadas da Argentina.Do dano moral coletivo/difusoO Ministério Público Federal sustenta que a propaganda provocoudanos difusos e coletivos, seja pelo desrespeito às normas específicaspara a propaganda de agrotóxicos, seja pela vinculação do nome comercialda Monsanto a uma situação de segurança de consumo absolutamenteinexistente, afrontando os direitos básicos garantidos pelo CDCaos agricultores, pecuaristas e consumidores.Denuncia o MPF não terem sido esclarecidos os riscos do uso doglifosato, conforme exige o art. 8º da Lei 9.294/96 c/c arts. 18, 19 e 20,II, b, do Decreto 2.018/96. Aponta ainda que, por força do que prevêo art. 8º da Lei 9.294/96, o alcance de comerciais de agrotóxicos só seadmite no âmbito dos agricultores e pecuaristas, não dos consumidoresem geral, como aconteceu no caso.Além disso, define como omissa a propaganda, porque sonega informaçõesao consumidor quanto aos eventuais danos causados pelosdefensivos agrícolas à saúde dos homens e dos animais e ao meio ambiente,assim como pela ausência de estímulo sobre a necessidade delerem atentamente o rótulo para efetuarem o correto manuseio, sendoabusiva a propaganda que contenha afirmações ou imagens que possaminduzir o usuário em erro quanto à natureza, composição, segurança eeficácia do produto, sua adequação ao uso etc.Entende que os fatos demonstram que o comercial apresentou informaçõese imagens falsas que induziram os consumidores em erro pelaconfiabilidade que despertaram com relação à segurança e eficácia doplantio da soja transgênica e ao uso do herbicida à base de glifosato,matéria sobre a qual entende ainda não existirem estudos científicosconclusivos.Assim, defende a tese de que o dano moral difuso se assenta naagressão a bens e valores jurídicos que são inerentes a toda a coletivi-296R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


dade de forma indivisível e que, no caso, esses atos abalaram o patrimôniomoral da coletividade, pois todos acabaram sendo ofendidos edesprestigiados como cidadãos.O art. 1° da Lei 7.347/85 dispõe: “Regem-se pelas disposições destaLei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade pordanos morais e patrimoniais causados: I – ao meio ambiente; II – aoconsumidor; (...)”.O CDC, por sua vez, prevê o seguinte: “Art. 6º São direitos básicosdo consumidor: (...) VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniaise morais, individuais, coletivos e difusos; (...)”.O dano moral coletivo é fruto da prática de uma conduta antijurídica,omissiva ou comissiva, que atinge um bem considerado de grande relevânciae estima para toda a sociedade, provocando-lhe dano irreversívelou de difícil reparação, da mesma forma como acontece quando é lesadaa esfera de direitos da personalidade de uma pessoa.Sobre o dano moral coletivo, já decidiu o STJ:“DANO MORAL COLETIVO. PASSE LIVRE. IDOSO.A concessionária do serviço de transporte público (recorrida) pretendia condicionara utilização do benefício do acesso gratuito ao transporte coletivo (passe livre) aoprévio cadastramento dos idosos junto a ela, apesar de o art. 38 do Estatuto do Idososer expresso ao exigir apenas a apresentação de documento de identidade. Vem daí aação civil pública que, entre outros pedidos, pleiteava a indenização do dano moralcoletivo decorrente desse fato. Quanto ao tema, é certo que este Superior Tribunal temprecedentes a fim de afastar a possibilidade de configurar-se tal dano à coletividade,ao restringi-lo às pessoas físicas individualmente consideradas, que seriam as únicascapazes de sofrer a dor e o abalo moral necessários à caracterização daquele dano.Porém, essa posição não pode mais ser aceita, pois o dano extrapatrimonial coletivoprescinde da prova da dor, sentimento ou abalo psicológico sofridos pelos indivíduos.Como transindividual, manifesta-se no prejuízo à imagem e moral coletivas e sua averiguaçãodeve pautar-se nas características próprias aos interesses difusos e coletivos.Dessarte, o dano moral coletivo pode ser examinado e mensurado. Diante disso, aTurma deu parcial provimento ao recurso do MP estadual.” (REsp 1.057.274-RS, Rel.Min. Eliana Calmon, julgado em 01.12.2009)Ainda no STJ, o Ministro Luiz Fux, no REsp. 598.281/MG, em votovencido, assim encaminha o polêmico tema do dano moral coletivo:“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AO MEIO AMBIENTE. DANO MATERIALE MORAL. ART. 1º DA LEI 7.347/85. 1. O art. 1° da Lei 7.347/85 dispõe: ‘Regem--se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de respon-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013297


sabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I – ao meio ambiente; II – aoconsumidor; III – a bens e direitos de valor artístico. estético. histórico. turístico epaisagístico; IV – a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; V – por infração daordem econômica.’ 2. O meio ambiente ostenta na modernidade valor inestimávelpara a humanidade, tendo por isso alcançado a eminência de garantia constitucional.3. O advento do novel ordenamento constitucional – no que concerne à proteçãoao dano moral – possibilitou ultrapassar a barreira do indivíduo para abranger odano extrapatrimonial à pessoa jurídica e à coletividade. 4. No que concerne a possibilidadede reparação por dano moral a interesses difusos, como sói ser o meioambiente, amparam-na o art. 1° da Lei da Ação Civil Pública e o art. 6º, VI, do CDC.5. Com efeito, o meio ambiente integra inegavelmente a categoria de interesse difuso,posto inapropriável uti singuli. Consectariamente, a sua lesão, caracterizada peladiminuição da qualidade de vida da população, pelo desequilíbrio ecológico, pelalesão a um determinado espaço protegido, acarreta incômodos físicos ou lesões àsaúde da coletividade, revelando atuar ilícito contra o patrimônio ambiental, constitucionalmenteprotegido. 6. Deveras, os fenômenos, analisados sob o aspecto da repercussãofísica ao ser humano e aos demais elementos do meio ambiente, constituemdano patrimonial ambiental. 7. O dano moral ambiental caracteriza-se quando, alémdessa repercussão física no patrimônio ambiental, sucede ofensa ao sentimento difusoou coletivo – v.g.: o dano causado a uma paisagem causa impacto no sentimento dacomunidade de determinada região, quer como v.g.; a supressão de certas árvores nazona urbana ou localizadas na mata próxima ao perímetro urbano. 8. Consectariamente,o reconhecimento do dano moral ambiental não está umbilicalmente ligado àrepercussão física no meio ambiente, mas, ao revés, está relacionado à transgressãodo sentimento coletivo, consubstanciado no sofrimento da comunidade, ou do gruposocial, diante de determinada lesão ambiental. 9. Dessarte, não se pode olvidar que omeio ambiente pertence a todos, porquanto a Carta Magna de 1988 universalizou estedireito, erigindo-o como um bem de uso comum do povo. Desta sorte, em se tratandode proteção ao meio ambiente, podem coexistir o dano patrimonial e o dano moral, interpretaçãoque prestigia a real exegese da Constituição em favor de um ambiente sadioe equilibrado. 10. Sob o enfoque infraconstitucional, a Lei n° 8.884/94 introduziualteração na LACP, segundo a qual restou expresso que a ação civil pública objetivaa responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados a quaisquer dos valorestransindividuais de que cuida a lei. 11. Outrossim, a partir da Constituição de 1988,há duas esferas de reparação, a patrimonial e a moral, gerando a possibilidade de ocidadão responder pelo dano patrimonial causado e também, cumulativamente, pelodano moral, um independente do outro. 12. Recurso especial provido para condenaros recorridos ao pagamento de dano moral, decorrente da ilicitude perpetrada contra omeio ambiente, nos termos fixados na sentença (fls. 381-382).” (destaquei)O bem de interesse difuso em discussão diz respeito ao direito transindividualà informação verdadeira devida aos consumidores quanto298R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


ao meio ambiente e à saúde humana e animal decorrente da soja transgênica.Paulo Bonavides, citado por Luiz Manoel Gomes Júnior, situa a informaçãoentre os direitos de quarta geração, assim como a democraciae o pluralismo (GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito ProcessualColetivo. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 605). Luiz ManoelGomes Júnior, na mesma obra, acentua que o direito do cidadão à obtençãode informações verdadeiras decorre exatamente da obediênciaa valores éticos e morais da sociedade, os quais devem ser respeitadospor todos, principalmente pelos veículos de comunicação.Carlos Alberto Bittar Filho, referindo Vítor Fernandes Gonçalves,afirma que dano moral coletivo é a injusta lesão da esfera moral de umadada comunidade, ou seja, é a violação antijurídica de um determinadocírculo de valores coletivos, referindo como exemplo o dano ambiental(A Punição na Responsabilidade Civil: a indenização do dano moral eda lesão a interesses difusos. Brasília: Brasília Jurídica, 2005. p. 237).Enfim, para Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, a publicidadeabusiva,“da forma como regrada pelo Código brasileiro, é uma grande novidade, mesmoquando se analisam as leis de proteção ao consumidor em países mais desenvolvidos.O conceito carreia a ideia de exploração ou opressão do consumidor. Mas não se limitaa tal. Novos horizontes se lhe abrem, como por exemplo, a tutela de valores outrosque sejam caros à sociedade de consumo, como o meio ambiente.” (Código Brasileirode Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. rev. atual.e reformul. Rio de Janeiro: Forense, 2011. v. I, Direito Material. p. 354)Traçados esses contornos, parte-se para a verificação da existênciaou não do dano moral difuso/coletivo em consequência da veiculaçãoem destaque.Do processo administrativo junto ao ConarA seguir, o teor da decisão definitiva do Conar – Conselho Nacionalde Autorregulamentação Publicitária, por ocasião do julgamento do recursoordinário interposto pela Monsanto do Brasil Ltda. no processode representação 103/05, instaurado pelo Conselho Superior do Conar,tendo em vista decisão anterior de primeira instância que recomendoua sustação da veiculação do respectivo anúncio (Evento 2; OUT/13):R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013299


“A Câmara concorda com o voto da Cons. Relatora do Recurso Ordinário na parteem que afirma não haver a intenção de impedir a divulgação de avanços tecnológicosde indústrias. Entretanto, reforma a decisão de 1ª Instância, por entender que a publicidadepode ser veiculada com as seguintes alterações:– Dispensa do lettering ‘A aplicação de herbicidas à base de glifosato sobre a sojatransgênica ainda não está autorizada’ pela informação de que agora já existe a autorizaçãopelo Ministério da Agricultura;– Ao mencionar o herbicida na publicidade, devem-se esclarecer os riscos de seuuso.Por fim, fica a advertência aos responsáveis de que se considera conveniente adivulgação do produto (herbicida) apenas em programas dirigidos à agricultura.Assim, aplica-se o disposto nas letras a e b do Código Brasileiro de AutorregulamentaçãoPublicitária.São Paulo, 27 de setembro de 2005.Acordam, em Câmara Especial de Recursos do Conselho de Ética, em sessão realizadanesta data, em conhecer o Recurso Ordinário e, por maioria de votos (3x1),dar-lhe provimento para recomendar a ADVERTÊNCIA ao responsável e a ALTERA-ÇÃO do anúncio, com fundamento nos arts. 1°, 3º, 6º, 27 e 50, letras a e b do CódigoBrasileiro de Autorregulamentação Publicitária.Participam do julgamento os Conselheiros Claudia Wagner (Relatora), Rubens daCosta Santos (Voto Vencedor), Carlos Eduardo Toro e Marcus Vinicius Ramos Vieira.A sessão foi dirigida pelo Diretor Executivo do Conar, Dr. Edney G. Narchi, nostermos do art. 39, VI, dos Estatutos Sociais.Fizeram uso da palavra, na oportunidade, os Drs. José Inácio Franceschini e WalterBasílio Bacco Jr., pela recorrente.São Paulo, 27 de setembro de 2005.”Oportuna também a transcrição da compreensão exposta na mesmafase do processo administrativo pela Conselheira do Conar, CláudiaWagner, em seu voto vencido (Evento 2; INIC/2):“(...) Nada de consistente foi modificado entre a primeira decisão e esta que mecabe. Acredito que há muito ainda a ser provado, antes que a Monsanto se utilize deum apelo tão sensível, isto é, de um diálogo entre pai e filho sobre orgulho, objetivandovender sua tecnologia e produto. Talvez resida aí a enganosidade suscitada. Fala-sede orgulho, de diálogo entre pai e filho, envolvendo-se o telespectador em um climasuave e confiante que nada tem a ver com a realidade dos fatos. Entendo que muitossentir-se-ão confusos e inconfortáveis e, em última instância, sairão da frente de suastelevisões com aquele áspero gosto de fruta verde, saboreada prematuramente. (...)Conforme já mencionado, na fase processual anterior foi proferida decisão conjuntadas Segunda e Quarta Câmaras do Conselho de Ética do CONAR, por unanimidadede votos, no sentido de determinar a SUSTAÇÃO da veiculação do anúncio, combase nos arts. 1°, 3º, 6º, 27 e 50, c, do Código de Autorregulamentação Publicitária e300R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


seus anexos H e R.”Adiante, as ponderações do Relator Carlos Chiesa feitas nessa oportunidade:“(...) VOTOImpressiona a quantidade gigantesca de citações de trabalhos científicos e decisõesjudiciais. Seria perfeitamente compreensível se, ao ler tão brilhante defesa, alguémchegasse à conclusão de que o glifosato só não cura queda de cabelo, tão perfeito queé. Chega ao ponto de ‘melhorar significativamente a qualidade da água’.No entanto, também podemos concluir que essa formidável barragem de artilhariavisa a vencer-nos pelo cansaço, explorando uma suposta ignorância a respeito damatéria.(...) Supostamente, seu objetivo é homenagear o pioneirismo do agricultor gaúcho.No entanto, como este menciona como prova dessa originalidade a proteção do meioambiente mediante o ‘plantio direto e menos herbicidas’, parece-me natural concluirque a Monsanto está prestando uma homenagem a si mesma, em última análise.Mas a legenda nos dá uma pista de que este ponto não é pacífico em seus benefícios,na medida em que informa que ‘A aplicação de herbicidas à base de glifosatosobre a soja transgênica ainda não está autorizada’.Como se sabe, no Conar devemos julgar a peça em função dos efeitos que provocano público-alvo atingido. Supondo que este comercial foi veiculado em TV aberta,deve ter atingido o público em geral e não apenas o agricultor. Devemos, portanto,analisar o impacto da mensagem sobre um público não especialista, alguém que conhecesuperficialmente o assunto.O que deverá uma pessoa com essas características entender como ‘plantio diretoe menos herbicidas’ e ‘A aplicação de herbicidas à base de glifosato sobre a soja transgênicaainda não está autorizada’. Correndo o risco de ser classificado como menosinteligente ou mais ignorante que a maioria das pessoas, arrisco-me a dizer que aconclusão é que são frases conflitantes.(...)Se não está autorizada, informação prestada pelo próprio comercial, o que queremdizer todas aquelas citações a respeito da legislação, de decisões favoráveis etc?Declaro-me, portanto, longe de estar convencido de que a redução do uso de herbicidasajuda a proteger o meio ambiente e de que Roundup Ready efetivamente diminuio uso de agrotóxicos. A meu ver, seria imprudente determinar o prosseguimento daveiculação do comercial em tela enquanto esta legenda for necessária.”Diante desse contexto, não me parece possível aferir se o comercialveiculou ou não informações inverídicas sem trazer ao processoqual a realidade observada hoje no campo no que diz respeito à sojacomercializada pela ré e, por isso, o exame da controvérsia não deveR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013301


ficar atrelado à decisão administrativa exarada pelo Conar. Isso porque,independentemente da intenção da ré com aquela ampla divulgação, sede cunho comercial ou institucional, ela não se exime da obrigação desustentar a veracidade de seu conteúdo e de assegurar que seu produtoproporciona os benefícios apregoados.Dos efeitos da tecnologia do DNA recombinante (transgenia)Um organismo geneticamente modificado e que foi construído pelatecnologia do DNA recombinante é resultado da aplicação de um conjuntode técnicas relacionadas à engenharia genética, uma das diferentesáreas da biotecnologia. Por meio dessa tecnologia é possível identificar,isolar, multiplicar e transferir material genético entre células eorganismos de espécies distintas. O objetivo é introduzir ou eliminardeterminadas características do genoma (constituição genética total deum organismo qualquer) de determinado organismo. A intenção dospesquisadores é conferir à planta resistência a determinado herbicida,vírus ou praga. A soja RR enquadra-se na primeira hipótese.Pois bem. Inicio a análise técnica da questão inaugurada no processopelo Ministério Público Federal a partir do Parecer 015/09, de08.04.09, confeccionado pelos Analistas Ambientais, especialistas EngenheiroAgrônomo e Ecólogo, ambos do Ibama (Evento 2; PET 113).Esse documento foi resultado de solicitação da Divisão Jurídica/RS doIbama, que formulou os seguintes quesitos a serem respondidos pelaDivisão Técnica da mesma instituição: 1) se a soja transgênica utilizariamenos herbicida; 2) se o uso da soja transgênica estaria relacionado àconservação do meio ambiente; 3) se o uso da soja transgênica produziriamelhores alimentos e em maior quantidade; 4) qual a diferença entreherbicida e defensivo agrícola; 5) se o herbicida desenvolvido pelaMonsanto (Roundup Ready) seria mais nocivo ao meio ambiente emrelação aos demais herbicidas tradicionalmente utilizados nas lavourasde soja do Rio Grande do Sul; 6) se o uso da soja transgênica utilizariamenos água por hectare em relação à soja convencional; 7) se haveriaredução do consumo de óleo diesel utilizado na cultura da soja transgênicaem comparação com a soja tradicional.Transcrevo parte do referido laudo, justamente no que concerne ao302R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


caso:“Porém, o cultivo da soja geneticamente modificada para conferir resistência aoglifosato como tem sido praticado, ou seja, utilizando o produto à base de glifosato,Roundup Ready – já que é esta a intenção da modificação genética –, fere de maneirasimplória aquilo que poderíamos chamar de ‘boas práticas agronômicas’, já quenão prevê a rotação de herbicidas com diferentes mecanismos de ação. Apesar dasressalvas da rotulagem do Roundup Ready quanto ao manejo da resistência, indicandonecessidade de rotação de herbicidas com diferentes mecanismos de ação e, em nãohavendo produtos alternativos, que se faça a rotação de culturas, não é o que se vê nalavoura gaúcha. No caso de utilização de outro herbicida de ação diversa, não haverialógica na utilização de soja geneticamente modificada para conferir resistênciaao glifosato, nem haveria vantagem alguma em sua utilização conjunta com outrosagrotóxicos. Esse é um dos fatores principais para a precaução com o pacote tecnológicoda Monsanto e suas consequências ao ambiente.Além desse fato, outros contribuem para a precaução. A Monsanto alega que oglifosato liga-se fortemente ao solo e, consequentemente, não vai para os aquíferos.Porém, estudos recentes realizados com 142 de um total de 367 princípios ativosregularmente registrados no Brasil indicam que o glifosato tem alto potencial detransporte em água quando dissolvido, bem como quando associado a sedimentos,não sofrendo, porém, lixiviação. Ou seja, há uma simplificação no que é alegadopela empresa. Além do alto potencial de transporte em águas superficiais, o glifosatocompete com o fósforo pelos sítios de absorção no solo, ocasionando alterações nacomunidade bacteriana associada ao plano de raízes de soja, com restrição de crescimentode determinadas bactérias e estímulo de outras, além de prejudicar a simbioseentre a soja e seu rizóbio, uma vez que o microssimbionte também apresenta em seumetabolismo a enzima EPSPS, que é inibida pelo glifosato.Cumpre salientar que o produto formulado Roundup Ready é de utilização específicana cultura da soja geneticamente modificada, conforme dados do AGROFIT edo SIA, onde recebe como classificação toxicológica, II – produto altamente tóxico e,como classificação ambiental, III – produto perigoso ao meio ambiente.(...)Respostas aos quesitos apresentados pela Divisão Jurídica:1) A soja geneticamente modificada para conferir resistência ao glifosato tem porbase a utilização do herbicida Roundup Ready, na forma de pacote tecnológico, emúnica aplicação ou em aplicação sequencial, na pós-emergência da cultura e em áreatotal. O item ‘Manejo de Resistência’ da rotulagem do produto diz:O uso continuado de herbicidas com o mesmo mecanismo de ação pode contribuirpara o aumento de população de plantas infestantes a ele resistentes.Como prática de manejo de resistência de plantas infestantes, deverão ser aplicadosherbicidas com diferentes mecanismos de ação, devidamente registrados paracultura.Não havendo produtos alternativos, recomenda-se a rotação de culturas que possi-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013303


ilite o uso de herbicidas com diferentes mecanismos de ação.Desse modo, conclui-se que, para o adequado manejo da resistência das plantasinfestantes, deverá ser prevista a aplicação de outros herbicidas com diferentes mecanismosde ação, para os quais a soja transgênica também não tem resistência, ou,ainda, a rotação com outra cultura, mesmo que seja a soja convencional.Assim, entendemos que, necessariamente, a soja transgênica não utiliza menosagrotóxicos que a soja convencional, exceto, talvez, nos primeiros anos de cultura,enquanto as plantas infestantes ainda não foram selecionadas por sua resistência aoglifosato utilizado como único herbicida, resistência esta que já vem sendo observadapelos agricultores do RS, exigindo aumento de carga de agrotóxicos.2) O uso da soja transgênica ou, antes, a opção por seu uso em detrimento àsvariedades convencionais, não tem fundamentação ambiental, mas econômica. É apossibilidade de arcar com menores custos de implantação – apesar de uma menorprodutividade da soja modificada quando comparada a variedades convencionaismelhor adaptadas a determinadas regiões e épocas de plantio e dos menores valorespagos pelo produto transgênico – que torna a soja transgênica atrativa. As duvidosasbenesses ambientais apregoadas pelos defensores radicais da soja transgênica nãopassam de argumentos construídos para demover a opinião popular, criar simpatizantese subverter o entendimento de que toda a atividade humana traz implícito algumdano ambiental, mesmo que potencial. Mesmo com a inversão da lógica utilizadapelos defensores da transgenia, ainda assim a soja geneticamente modificada não seriamenos lesiva ao meio ambiente que as variedades convencionais.3) A soja geneticamente modificada para expressar resistência ao glifosato não émais produtiva que diversas variedades convencionais, estudadas e desenvolvidas pordécadas em diversas entidades públicas e privadas, que geraram uma imensa gamade variedades destinadas a condições muito específicas de solo, clima e época deplantio. Obviamente, a pesquisa tem se deslocado a fim de produzir variedades RRnos mesmos moldes, aos poucos disponibilizando sementes com tecnologia RR comas mesmas adaptações que as convencionais. Não há nenhuma informação concretade que as variedades RR sejam mais produtivas que as convencionais. Quanto à qualidadedo alimento produzido e aos aspectos ligados à segurança alimentar, podemosapenas lembrar que os estudos sobre produtos transgênicos ainda não são definitivos,invocando o princípio da precaução. Porém, obrigatoriamente, temos que, aqui, fazerum recorte, dada a dimensão da pergunta: a soja RR não foi modificada geneticamentepara expressar melhores qualidades como alimento e, como informam os pareceres daCTNBio, não havendo interferência do gene modificado sobre as demais característicasda soja, não podemos esperar comportamento superior ao da soja convencional.Se, de outro modo, a soja RR fosse superior à convencional, tanto ambientalmentequanto em segurança alimentar, não haveria a flagrante resistência a prestar informaçõessobre transgenia na rotulagem dos alimentos, já que serviriam para alavancar asvendas dos produtos.4) Os agrotóxicos são produtos químicos ou biológicos utilizados na agricultura304R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


com o objetivo de combater agentes patogênicos ou a presença de animais e plantasindesejáveis àquela cultura. O termo ‘defensivo agrícola’ está totalmente fora de uso,já que não contempla em si a dimensão ambiental da prática agrícola, focando somentesob o ponto de vista de proteção à planta que se pretende cultivar. Dentre os diferentesagrotóxicos, temos os herbicidas – herbi do latim herba, herbae (erva, plantaherbácea) e Cida, do latim caedere, cadere (que mata, que fere, matador) –, indicandotratar-se de um produto destinado a matar determinadas plantas ou ervas infestantesde uma determinada cultura agrícola.5) O herbicida não seletivo e de ação sistêmica Roundup Ready, desenvolvidopela Monsanto e destinado ao controle de ervas infestantes de lavouras de soja geneticamentemodificada com tecnologia RR, em plantio direto ou convencional, temclassificação quanto ao potencial de periculosidade ambiental como Classe III – produtoperigoso ao meio ambiente e classificação toxicológica como Classe II – produtoaltamente tóxico. Esse sistema de classificação baseia-se nos parâmetros de bioacumulação,persistência, transporte, toxicidade e diversos organismos, potencial mutagênico,teratogênico e carcinogênico, em conformidade com a Portaria NormativaIbama 84/1996. Comparado a alguns herbicidas utilizados na cultura da soja, nãoé menos nocivo ao meio ambiente do que Classic (princípio ativo clorimurometílico,do grupo sulfonilureia; ação sistêmica; seletivo para folhas largas; classe III, medianamentetóxico; classe III, produto perigoso ao meio ambiente), ou Select One (princípioativo cletodim, grupo químico da oxina ciclohexanodiona; ação sistêmica; seletivopara folhas estreitas; classe III, produto medianamente tóxico; classe III, produto perigosoao meio ambiente). Porém, encontramos produtos mais agressivos, como Cobra(lactofen, grupo do éter difenílico; sistêmico; seletivo para folhas largas da cultura dasoja; classe I, extremamente tóxico; classe II, produto muito perigoso). 6) Não foramencontrados estudos que confirmassem a hipótese de menor consumo de água pelasoja GM. Somente a diminuição das aplicações utilizando somente o herbicida recomendado(Roundup Ready) poderia ser considerada como diminuição do consumo deágua, fato esse questionável ao longo do tempo, já que, considerado o preconizadopela técnica, o sistema RR não dispensa a utilização de outros herbicidas em rotação,mantendo ainda uma média relativamente alta de aplicações. O estudo apresentado(folhas 613 a 620) indica uma redução de 6,3 aplicações para 5,1 aplicações de agrotóxicosquando a soja convencional é comparada à modificada geneticamente. Comose trata de um simples estudo ou exercício de previsão, não pode ser considerado comqualquer rigor científico; portanto, não há como inferir se a performance apontadapara a soja transgênica será atingida.”As conclusões extraídas do Laudo 015/09 do Ibama estão no mesmosentido do que consta na obra de Heline Sivini Ferreira (Desvendandoos organismos transgênicos. As interferências da Sociedade deRisco no Estado de Direito Ambiental Brasileiro. Rio de Janeiro: ForenseUniversitária, 2010). Vejamos:R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013305


“2.3.1.3. Formação de plantas daninhas e insetos invasores resistentes(...) De acordo com Benbrook (2001), o aumento do uso do glifosato nas lavourasde soja transgênica tem sido também responsável pelo acelerado processo de desenvolvimentode plantas daninhas resistentes ao herbicida, a exemplo do Sorghumhalepense,uma espécie de gramínea detectada na Argentina e nos Estados Unidos (WeedScience Society of America, 2007). Como se não bastasse o fato de que a soja transgênicaRR demanda a utilização de uma maior quantidade de pesticida se comparadaà soja convencional, a redução do custo do herbicida também contribuiu para que oproduto passasse a ser aplicado sem moderação. Uma vez que as medidas comumentesadotadas para a eliminação das plantas daninhas tornam-se ineficientes, os fazendeirospassam a adicionar outros produtos químicos aos seus programas de controleou, ainda, a reforçar o uso do herbicida. Com isso, os impactos ambientais apenasse multiplicam.2.3.1.4. Efeitos negativos sobre a microbiota do soloO solo é foco de muitas preocupações associadas aos potenciais riscos ambientaisenvolvendo micro-organismos, plantas e animais transgênicos. Isso porque o mantode intemperismo constitui indiscutivelmente um dos mais complexos hábitats da biosfera,no qual se desenvolve a maior parte da vida terrestre, fluvial, lacustre e marítima.Dentre as várias formas de vida que habitam o solo, encontram-se os micro-organismosou, mais especificamente, a microfauna e microflora. A microfauna compreendeum conjunto de animais microscópicos que vive no solo, sendo basicamentecomposta por protozoários e nematódeos. A microflora, por sua vez, é representadapelos fungos, algas e bactérias. Estas últimas compõem o mais abundante grupo demicro-organismos presentes no solo. Conforme menciona Wollum (2004), as populaçõesbacterianas podem exceder 100 milhões de indivíduos por grama de solo erepresentar entre 10 mil e 1 milhão de espécies diferentes. Da união entre microfaunae a microflora resulta a microbiota, um conjunto de seres vivos microscópicos quepossuem funções definidas, exercem influência e se permitem influenciar pelas condiçõese propriedades do solo.Analisou-se anteriormente que a liberação da soja transgênica RR no meio ambientefoi acompanhada por um aumento do uso do glifosato. Tanto a utilização excessivade herbicidas como a produção de novas toxinas por plantas geneticamentemodificadas constituem fatores capazes de alterar propriedades do solo e, como consequência,provocar a mortalidade de exemplares da microbiota ou, ainda, modificaçõesnas relações ecológicas que estes desenvolvem com outros organismos. Estudosrecentes, por exemplo, indicam que o herbicida utilizado na proteção das lavourasde soja RR é nocivo à bactéria Bradyrhizobium japonicum, responsável pela fixaçãobiológica do nitrogênio. Ao ser exposto ao glifosato, o micro-organismo passa a acumulardeterminados ácidos que inibem seu crescimento e provocam sua morte. Comoresultado, habitaassinalam Zablotowicz e Reddy (2004), é possível que haja reduçãoda fixação do nitrogênio no solo, um processo considerado essencial para a nutriçãodas plantas.” (p. 83-84) (destaquei)306R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


“2.3.1.7. Riscos alimentares(...) Recentemente, por exemplo, foi comprovado que a soja transgênica está formandoresíduos tóxicos a partir do metabolismo do herbicida glifosato. Na verdade,menciona Sandermann (2006), acreditou-se por muito tempo que o glifosato não podiaser metabolizado por plantas. Por meio de uma comparação entre culturas de célulasvegetais, entretanto, constatou-se que as células de soja eram capazes de converteraproximadamente 50% do herbicida aplicado em uma substância (metabólico) denominadaácido aminometilfosfônico (AMPA). Passados alguns anos, cientistas da empresaMonsanto afirmaram que o metabolismo do glifosato era lento ou praticamenteinexistente na maioria das plantas, e que o AMPA havia sido reportado apenas emorganimos desprovidos de raízes ou em culturas de células vegetais (Franz; Mao; Sikorski,1997). Posteriormente, entretanto, cientistas detectaram altos níveis de AMPAem folhas, hastes e sementes da soja transgênica Roudup Ready (Reddy; Rimando;Duke, 2004; Arregui, 2004; Duke et al., 2003). Em uma das pesquisas, Duke et al.(2003) afirmaram ter analisado sementes de soja contendo até 3mg/kg de glifosato eaté 25mg/kg de AMPA. Deve-se mencionar que os resíduos de AMPA encontrados nasoja transgênica são tóxicos e sua alta concentração pode trazer implicações para asaúde dos seres vivos.” (p. 95-97)Jacques Testart, agrônomo e biólogo, Doutor em Ciências e Diretorde Pesquisa Emérito do Instituto Nacional da Saúde e da PesquisaMédica (Inserm, França), no artigo Plantas Transgênicas: Inúteis ePerigosas, Transgênicos para quem? Agricultura, Ciência, Sociedade.Ministério do Desenvolvimento Agrário, Brasília/2011, esclarece:“Os Organismos Geneticamente Modificados (OGMs) são plantas, animais ou seresunicelulares cujo genoma foi intencionalmente manipulado, geralmente com afinalidade de introduzir um ou mais genes estranhos à espécie em questão. O objetivodessa manipulação é atribuir ao OGM novas propriedades, que nem a evolução, emlongo prazo, conseguiu inventar, pois é altamente improvável, por exemplo, que umgene de peixe venha a integrar naturalmente o genoma do morango... Espera-se assimconferir à espécie qualidades inéditas, ou fazê-la produzir substâncias úteis. De fato,o mesmo termo ‘OGM’ abrange propósitos muito diferentes, os quais se relacionam ariscos e vantagens não comparáveis.(...) O caso das plantas geneticamente modificadas (PGMs) de interesse agronômicoou industrial é específico, porquanto o propósito é usá-las na produção nos campose, frequentemente, fazê-las consumir pelos animais, na pecuária, ou pelos humanos.Concebe-se imediatamente que tal tecnologia induz a vários problemas, que não sãoobservados nos outros OGMs: segurança ambiental, biodiversidade, saúde, economiarural... Problemas análogos serão observados nos animais geneticamente modificados(peixes, mamíferos), após serem introduzidos na natureza.(...)”R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013307


Especificamente sobre a questão da seleção natural, prossegue JacquesTestart:“O que acontece com as PGMs realmente cultivadas (essencialmente no continenteamericano e na China)? Trata-se, em 98% dos casos, de plantas capazes deproduzir elas mesmas um inseticida, ou de tolerar a aplicação de herbicidas. Nos doiscasos, o efeito benéfico inicial é atenuado em alguns anos, porque as pestes assimcombatidas se adaptam: insetos parasitas mutantes capazes de resistir ao inseticida;plantas adventícias resistentes, já que são autosselecionadas ou tornam-se elas mesmasportadoras do transgene. Assim sendo, a variedade das construções genéticassuscetíveis a transformarem os vegetais cultivados na linha pesquisada não é muitogrande e o risco existe (como ocorre com os antibióticos) de se encontrar desguarnecidoante uma nova configuração parasitária. Assim, já existem na América do Norteplantas selvagens resistentes a todos os herbicidas usuais. Ademais, essas PGMsexercem efeitos indesejáveis sobre o meio ambiente. No caso das plantas produtorasde inseticidas, essas substâncias tóxicas são produzidas continuamente, e por todasas partes da planta, o que, em comparação aos tratamentos convencionais, aumentaconsideravelmente sua distribuição por hectare (10.000 vezes, segundo certas estimativas).Consequentemente, seus efeitos podem ser igualmente devastadores sobre omeio ambiente, particularmente sobre os insetos e os pássaros. Devem-se relativizaros resultados de um recente estudo sino-americano (HUANG et al., Science, v. 308,p. 88-90, 2005) que relata uma utilização bastante reduzida de pesticidas, devido aocultivo de arroz geneticamente modificado resistente aos insetos. O estudo dura doisanos, mas o que será depois de três ou quatro anos? No caso das plantas tolerantesa um herbicida, este é então aplicado uma só vez (economia de mão de obra)e massivamente (frequentemente em quantidades dobradas ou ainda maiores), comas consequências esterilizantes para a biologia do solo (micro-organismos, vermes,etc.). É chocante constatar a intenção de uma ação total assim exercida contra aspestes: erradicar as ervas adventícias e os insetos parasitas, tal é a missão (até agorautópica) dessas PGMs. Ela difere sensivelmente da atitude tradicional do agricultorfamiliar, decidido a preservar sua colheita mais por um ‘pacto armado’ com a naturezado que pela erradicação. Pois o agricultor familiar sabe que o conjunto dos seresvivos ao qual pertence é complexo demais, repleto de interferências, para se autorizarações radicais que poderiam levar a catástrofes imprevistas. É, desse modo, umalógica totalitária que move o sistema PGM, ainda que os elementos naturais resistamà sua ambição. E é lógico que os industriais, ávidos por ganhos futuros, visam à esterilizaçãodo ser vivo, devido às patentes que vedam a semeadura do grão colhido,ou à tecnologia ‘Terminator’, que assegura a esterilidade da semente geneticamentemodificada. O excesso de pesticidas presentes nas PGMs, seja pela geração autônoma(inseticidas), seja pela impregnação (herbicidas), poderia apresentar riscos específicospara a alimentação dos animais ou dos seres humanos que as consumissem. Damesma forma, certas moléculas originadas do transgene poderiam se comportar comoalérgenos. Pode-se, portanto, aventar a eventual transmissão às bactérias que povoam308R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


nosso tubo digestivo de propriedades novas, induzidas pelos transgenes ingeridos.Todos esses riscos não foram estudados seriamente, tanto que se admite que as plantastransgênicas apenas dão continuidade ao projeto clássico de melhoramento dasespécies, o qual tem demonstrado ser inócuo... No fundo, o que temos é a confusãoentre seleção varietal ou cruzamentos tradicionais com a produção de quimeras, quemesclam espécies muito diferentes, até mesmo o animal com o vegetal. Nos EstadosUnidos, a falta de estudos sobre toxicidade se explica pela teoria da ‘equivalênciasubstancial’, que postula que a planta geneticamente modificada é idêntica, em suacomposição, à planta-mãe, não modificada. Uma hipótese impertinente, que deverialevantar toda proibição sobre a carne das ‘vacas loucas’, por exemplo: a conformaçãoparticular da proteína príon infecciosa não modifica a composição química da carne...Assim, os americanos consomem PGM mesmo sem saber, pois não havia motivo parainformá-los. Na Europa, a fim de contrariar as reticências ao cultivo e ao consumode PGM, dois tipos de medidas foram propostas, fundamentadas em uma aparênciade democracia. Em primeiro, a ‘coexistência’, ou seja, uma regulamentação supostamentecapaz de permitir o cultivo de plantas transgênicas e de plantas convencionaissobre os mesmos territórios, ainda que isso seja uma aposta certamente impossível deser assegurada de modo durável, devido aos fenômenos naturais e agrícolas de disseminação.Em segundo, a rotulagem dos produtos originários de PGM destinados aoconsumo humano, a fim de permitir a ‘livre escolha’ do consumidor. Então, a utopiatecnológica encontra a utopia democrática, que leva a crer que todo cidadão, mesmosem haver sido corretamente informado, poderia fazer uma escolha esclarecida, aindamais sábia que as dos especialistas que se contradizem... Após dois séculos de construçãode certezas, a ciência admite que ela não sabe mais do que ninguém sobre o queinteressa a cada um. A rotulagem e a rastreabilidade são os dois faróis da tecnociênciaincerta. Ademais, 80% das PGMs escapam a esse ‘controle cidadão’, uma vez que agrande maioria dessas plantas serve para alimentar animais, cujos produtos derivados(carnes, leite, ovos...) serão liberados sem distinção ao consumo humano.” (destaquei)Merece relevo ainda notícia extraída pelo MPF do próprio sítioeletrônico da Monsanto (Evento 2; PET/50, fl. 485. Disponível em: – ).Parte de seu teor reproduzo a seguir:“Com o passar dos anos, em certas áreas dos Estados Unidos, certas ervas daninhasse tornaram resistentes a alguns herbicidas usados, ou seja, ao glifosato, poislavouras Roundup Ready têm sido cultivadas maciçamente, com uso maciço do glifosato.A buva/rabo de égua (Conyza canadensis) é nativa dos Estados Unidos. Todavia,o controle da produção de soja Roundup Ready se tornou muito mais problemático re-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013309


centemente. A buva está adaptada à produção de lavouras de plantio direto. Ela desenvolveuresistência a diversos herbicidas, inclusive o glifosato (mapa de resistência nosite www.weedscience.com). A buva foi a primeira erva daninha de folha larga a serdocumentada como tendo desenvolvido resistência ao glifosato nos Estados Unidos.Desde esse relatório inicial, a resistência ao glifosato foi relatada em vários outrosestados. (...)Diante da situação descrita na mesma notícia, a solução dada pela Monsanto para aagricultura dos Estados Unidos foi a associação de mais de um pesticida, ou seja, houveum incremento do uso desses produtos, de acordo com o Dr. L. Steckel, especialistaem ervas daninhas de lavouras em fileira do Tennessee/EUA. Vejamos:O Dr. L. Steckel é especialista em ervas daninhas de lavouras em fileira no Tennessee/EUA.Ele é especialista responsável por todas as lavouras em fileira do estado.Seu programa de pesquisa se concentra no estudo da biologia e do manejo das ervasdaninhas que causam problemas para os produtores de lavouras em fileira do Tennessee.Ele já alertava sobre a resistência da buva e do Amarante peregrino (Amaranthuspalmeri) em 2006, em um artigo publicado pela Delta Farmpress.Ervas daninhas e voluntárias (possivelmente resistentes) podem ser eliminadas. Ocrescimento de ervas daninhas rouba a valiosa umidade que poderia ser usada na lavourado ano seguinte. O Gramoxone Inteon, um herbicida baseado em paraquat, comercializadopela Syngenta nos EUA, é usado como uma ferramenta para o manejo daresistência. Em uma declaração recente, ele afirma que o paraquat é uma ferramentaessencial nos sistemas de produção por plantio direto de algodão e soja do Tennessee:‘Até pouco tempo atrás, os produtores contavam quase que exclusivamente com oglifosato pra exterminar as ervas daninhas anuais de inverno antes de plantar algodãoou soja. Isso mudou em 2001, quando a buva (rabo de égua) resistente ao glifosatocomeçou a se tornar um problema generalizado’.O Dr. Steckel continua: ‘O tanque de Gramoxone Inteon misturado com outrosherbicidas controla a buva resistente ao glifosato e a maioria das demais ervas daninhasanuais de inverno. No Tennessee, a grama-azul (Poá annua) anual pode serum problema real, uma vez que poucos herbicidas a controlam facilmente antes doplantio. O Gramoxone Inteon proporciona um controle muito eficaz dessa importunaerva daninha anual de inverno. O Gramoxone Inteon também é um ótimo herbicidade extermínio para o início da estação, pois funciona sob baixas temperaturas. Não éo que ocorre com alguns outros herbicidas de extermínio’.Trent Funk, de Elkville (Illinois) misturou Gramoxone Inteon com outros herbicidase observou bons resultados na soja: ‘Esse é o primeiro ano que uso GramoxoneInteon em meus campos de soja. Antes, nós usávamos glifosato, mas não conseguíamosmatar ervas daninhas difíceis como o rabo de égua. Este ano, adicionamos 2,4-D ao Gramoxone Inteon e pulverizamos nossos campos pelo menos duas semanasantes de sequer pensar em plantar a soja. Estou completamente satisfeito – parece quetivemos um bom controle.’310R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


No Kentucky, 2 agricultores também encontraram problemas com ervas daninhasresistentes e descobriram que o Gramoxone Inteon é uma boa solução.Davie Stephens, de Wingo (Kentucky), teve uma experiência semelhante: ‘Esseano eu usei Gramoxone Inteon misturado com um pouco de 2, 4-D em 2.600 acres(1.050 hectares) de milho 120 acres (50 hectares) de soja para extermínio. Tenho usadoa mistura para eliminar ervas daninhas difíceis, como o rabo de égua, que estão setornando resistentes a um programa todo de glifosato. Acho que, com todo o glifosatoem uso no momento, é importante interromper as químicas e usar Gramoxone Inteonem vez de glifosato. (...)”Entre os mesmos documentos anexados à petição da Monsanto,encontramos a experiência da soja transgênica RR no Estado do RioGrande do Sul, conforme notícia publicada no Jornal Zero Hora, de26.01.07:“Brasil: pesquisa atribui menor efeito de herbicida ao uso contínuoEspecialistas apontam resistência de algumas ervas daninhasUma ameaça silenciosa ronda as lavouras de soja transgênica nos campos gaúchos.Nas duas últimas safras, a resistência de algumas ervas daninhas ao glifosatochamou a atenção de especialistas e trouxe preocupação a produtores rurais.Diretamente ligado às culturas transgênicas, o herbicida é um dos mais usadosno Estado e apresenta no preço menor – em comparação a outros produtos do gênerovendidos no Rio Grande do Sul – um de seus atrativos. Em um hectare, a aplicaçãode outro produto pode ser até R$ 50,00 mais cara do que a do glifosato, que custa emmédia R$ 20,00 por hectare.Pesquisador de manejo e controle de ervas daninhas da Embrapa Trigo de PassoFundo, Leandro Vargas realizou um estudo sobre o tema. Segundo ele, as espécies deervas daninhas conhecidas como azevém, buva e leiteiro desenvolveram uma tolerâncianatural ao glifosato. A razão, aponta o especialista, é o uso contínuo do produtonos mesmos locais, sem que exista uma alternância de culturas, entre soja e milho,por exemplo.É necessária uma conscientização imediata por parte dos produtores, para que oglifosato não continue perdendo sua eficácia. Usar por mais de dois anos consecutivosnuma mesma área é temeroso – diz Vargas.Fatores como aplicação podem afetar desempenhoDe acordo com a empresa Monsanto, uma das maiores fabricantes do herbicida nomundo, que se manifestou à reportagem por meio de nota da assessoria de imprensano Rio Grande do Sul, fatores como o momento e a forma da aplicação na lavoura,bem como a dose utilizada, além de questões climáticas, como seca, chuva, frio egeada, entre outros, podem resultar em falhas no desempenho do glifosato. Segundo aempresa, isso não pode ser confundido com a resistência de algumas ervas daninhas.Se isso ocorrer, a orientação dada pela multinacional é que, antes de tomar qualquerR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013311


tipo de medida, o produtor procure a orientação de um técnico agrícola.Administrador de uma área de 1,3 mil hectares no interior de Cruz Alta, no Noroeste,o agrônomo e produtor Nilton Luiz da Silva, 41 anos, vem apelando para umaprática polêmica na luta contra as ervas daninhas. Ele mistura outros produtos com oglifosato na busca por uma fórmula mais abrangente e de maior eficiência.Fazemos o controle das pragas no inverno, para evitar que elas (ervas daninhas) sealastrem na lavoura depois – revela Silva.Segundo Vargas, este tipo de prática, embora não recomendada, é muito comumno Estado.Entenda o casoO glifosato é um tipo de herbicida utilizado nas lavouras de soja transgênica.Um estudo realizado por um pesquisador da Embrapa Trigo, de Passo Fundo,apontou que, nos últimos dois anos, algumas espécies de ervas daninhas se tornaramresistentes ao produto.Com isso, mesmo após sua aplicação, as lavouras podem continuar sujas e exibindoervas daninhas.A recomendação de especialistas é de que se faça a rotação de culturas e que omesmo herbicida não seja aplicado por mais de dois anos numa mesma lavoura.”Importante apontar ainda conteúdo do Jornal Ecoagência, de15.01.09, em que foi noticiado que a Senhora Presidente da Argentina,Cristina Kirchner, ordenou à sua Ministra da Saúde, Graciela Ocaña, arealização de investigação oficial sobre o impacto dos agrotóxicos daMonsanto e da Dupont para a saúde, tendo em vista denúncias de médicos,ONGs e movimentos camponeses de que tais produtos estariamocasionando má formação em embriões, problemas de fertilidade, enfermidadesrespiratórias, câncer, problemas de pele, olhos e ouvidos emlocalidades de Entre Rios, Santiago Del Estero, Córdoba, Chaco, SantaFé e Formosa (Evento 2; PET/02).Já em 2001 ficou demonstrado, por meio de estudos que os sucessivosplantios evidenciaram o acelerado desenvolvimento de plantas daninhasresistentes ao herbicida, a exemplo do Sorgum halepense, umaespécie de gramínea detectada na Argentina e nos Estados Unidos, emrazão da qual se exige a utilização de uma maior quantidade de pesticidado que em relação à soja convencional. Assim, a propaganda defato traz informação que não é verídica. De outra parte, não há amparocientífico capaz de amparar a assertiva de que esse tipo de plantio resulteem alimentos de melhor qualidade e maior quantidade em relação312R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


ao exemplar tradicional, conforme laudo do Ibama e Heline Sivini Ferreira(Desvendando os organismos transgênicos. As interferências daSociedade de Risco no Estado de Direito Ambiental Brasileiro. Rio deJaneiro: Forense Universitária, 2010. p. 81).Assim, à época em que o comercial veio a público, a soja RR jáestava sendo cultivada há tempos nos Estados Unidos e também noBrasil, inicialmente, como já mencionado, via contrabando de sementesoriundas da Argentina. Por essa razão, já era uma realidade no campoa constatação da resistência de plantas voluntárias (daninhas) ao glifosato.Assim, cai por terra o argumento de que o plantio direto dessecultivar sempre demanda menos uso de agrotóxico, porquanto basta veros fatos que já são verificados e relatados pelos próprios agricultoresem várias partes do mundo.Esse cenário obviamente foi reproduzido no Brasil, onde rapidamenteo território vem sendo ocupado com plantações de soja, milho, algodãoe, mais recentemente, feijão transgênicos, inclusive em áreas deamortecimento das Unidades de Conservação, consoante autorizaçãopela Lei 11.460/07. Convém aqui frisar que não estamos mais tratandode divergências científicas quanto às ameaças dessa atividade, pois jánão são mais só ameaças. Está demonstrada na prática a sua falibilidade,inclusive antes mesmo de ser referendada pela nova Lei de Biossegurança.Mas, para o deslinde da causa, é importante verificar, independentementeda opção do legislador, se as promessas veiculadas pela Monsantosobre as maravilhas de suas sementes estão sendo cumpridas.É que, sem dúvida alguma (e o laudo e documentos existentes nosautos comprovam isso), não são unânimes na comunidade científica osbenefícios da utilização de cultivares transgênicos, em especial da sojaproduzida pela Monsanto, sendo que esta inclusive admite malefícios,pelo que me parece enganosa e abusiva qualquer propaganda realizadacom o objetivo de enaltecer qualidades que não são cientificamentecomprovadas e sobre as quais permanece acesa polêmica no campocientífico. Ademais, como já mencionado exaustivamente, as previsõesdos cientistas estão sendo verificadas na prática pelos consumidores dassementes comercializadas e produzidas pela ré.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013313


Assim, a propaganda deveria no mínimo advertir que os benefíciosnela apregoados não são unânimes no meio científico e advertir expressamentesobre os malefícios da utilização de agrotóxicos de qualquerespécie, ainda mais que o agrotóxico associado à soja transgênica daapelada era ainda de comercialização proibida no Brasil ao tempo daveiculação.Não me parece suficiente para afastar o caráter nefasto do comerciala sustentação da Monsanto em favor dos transgênicos com basenos dados fáticos, técnicos e científicos apresentados nos doze volumesde documentos encadernados e arquivados em Secretaria, porque esseextenso acervo e a atividade que descreve não passaram, até hoje, noBrasil, pelo crivo de um estudo prévio de impacto ambiental, contrariandodeterminação constitucional, em que pesem os fortes indícios detratar-se de atividade potencialmente degradadora.Nova lei de biossegurança. Lei 11.105-05. ADIN 3526Conforme a sentença, haveria um estado de incerteza acerca da condiçãode o produto transgênico fazer ou não mal à saúde e/ou ao meioambiente, o entendimento foi relegado ao debate científico a partir doadvento da nova Lei de Biossegurança, responsável por autorizar a produçãoe a comercialização de sementes de cultivares de soja geneticamentemodificadas tolerantes ao glifosato, consoante arts. 35 e 36 daLei 11.105/05.Discordo desse posicionamento, sobretudo pelas razões já mencionadasanteriormente e por ser impossível desconsiderar que sobre essalei pairam suspeitas de inconstitucionalidade, conforme Ação Direta deInconstitucionalidade proposta pela Procuradoria Geral da República(STF/ADIN 3526). Essa ação foi ajuizada logo que entrou em vigora Lei 11.105/05 e traz em seu bojo os seguintes fundamentos: a) afrontaà competência comum dos entes federativos para proteger o meioambiente (art. 23 e 225 da CRFB); b) afronta à competência comumdos entes federados para deliberar sobre o licenciamento ambiental; c)ruptura do sistema nacional do meio ambiente e da fragmentarização doprocesso de licenciamento por órgãos que não fazem parte do SistemaNacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81); d) não aplicação do prin-314R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


cípio da precaução e da não exigência do estudo de impacto ambiental;e) inobservância do princípio democrático da ausência de participaçãopública (art. 225 da CRFB); f) violação à coisa julgada e desrespeito aoprincípio da independência e harmonia entre os poderes (arts. 2º e 5º daCRFB).O inciso IV do parágrafo 1º do artigo 225 da CF prevê que, paraassegurar a efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamenteequilibrado, incumbe ao Poder Público exigir, na forma da lei, parainstalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativadegradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental,dando-lhe publicidade.Ao longo da abordagem dos possíveis impactos relacionados à liberaçãode transgênicos no meio ambiente, foi possível verificar que elesse revelaram de difícil ou impossível reversibilidade. Surge então o desafiode impedir que eles se concretizem, ancorando-se em um dos maisimportantes princípios do Estado de Direito Ambiental: o princípio daprecaução. O princípio da precaução nasce a partir de um contexto econômicopós-industrial cada vez mais dotado de soluções tecnológicas,mas que, em contrapartida, traz em seu bojo riscos imprevisíveis, incontroláveis,transfronteiriços e transtemporais. Ele foi consagrado noitem 15 da declaração de princípios da Conferência das Nações Unidassobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento (ECO-92), realizada no Riode Janeiro, em 1992, na qual o Brasil consta como signatário, incorporando-o,portanto, ao Direito Interno.A forma mais importante de concretização do princípio da precauçãoé a orientação dos atos administrativos em matéria ambiental com baseem estudo prévio de impacto e em seu respectivo relatório, exigido paraanálise e autorização de atividades de maior potencial ofensivo. Constitui-secomo um dos instrumentos da política nacional do meio ambiente,de caráter preventivo, que tem por escopo avaliar os prováveis impactosde determinada atividade, evitando a materialização do dano ouminimizando-o. De acordo com a Resolução Conama 001/86, essedocumento deve ser elaborado por equipe multidisciplinar, que avaliaráa atividade proposta. Frise-se que o Decreto 5.591-05, regulamentadorda nova Lei de Biossegurança, não regulamentou a questão do EPIAR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013315


(Estudo Prévio de Impacto Ambiental), embora previsto na nova Lei deBiossegurança.Dessa forma, embora a opção legislativa em 2005 tenha se inclinadopor albergar o plantio e a comercialização de sementes geneticamentemodificadas no país pelas empresas de biotecnologia, independentementede estudo prévio de impacto, isso de modo algum tem o condãode afastar o direito de os consumidores terem asseguradas informaçõesintegrais e verdadeiras acerca dos efeitos dessa atividade para o meioambiente e para a saúde humana e animal.Um Estado Democrático Ambiental pressupõe um sistema legislativoque viabilize a participação da coletividade e, o que é mais importante,obtenha das instituições oficiais as informações indispensáveis para atomada de consciência e emissão de opiniões sobre assuntos de relevância(BENJAMIN, Antônio Hermann. Constitucionalização do Ambientee Ecologização da Constituição Brasileira. In: CANOTILHO, JoséJoaquim Gomes; LEITE, José Rubens Morato. Direito ConstitucionalAmbiental Brasileiro. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 185).Encontramos, na Declaração das Nações Unidas sobre Meio Ambientee Desenvolvimento, o Princípio 10, que dispõe:“a melhor maneira de tratar as questões ambientais é assegurar a participação apropriadade todos os cidadãos interessados. No nível nacional, cada indivíduo terá acesso adequadoa informações relativas ao meio ambiente de que disponham as autoridades públicas,inclusive informações acerca de materiais e atividades perigosas em suas comunidades,bem como a oportunidade de participar dos processos decisórios. Os Estados irão facilitare estimular a conscientização e participação popular, colocando as informações àdisposição de todos. Será proporcionado o acesso a mecanismos judiciais e administrativos,inclusive no que se refere à compensação e reparação de danos.”Por tais motivos é que não me parece viável referendar quaisquerveiculações publicitárias voltadas a propagandear à população os inúmeroseventuais benefícios dessa tecnologia tão somente em função doadvento da Nova Lei de Biossegurança.Da manifestação do Instituto de Defesa do Consumidor – IDEC naADIN 3526O Instituto de Defesa do Consumidor – IDEC, associação civil deconsumidores e fundador da ACOM – Associação de Consumidores do316R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


Mercosul, participa da ADIN 3526 na condição de interessado. Empetição protocolada em 26.08.05 naqueles autos (fls. 351-370), manifesta-senestes dizeres:“Deveras, a própria Constituição aponta que as atividades que envolvem OGMsapresentam, inerentemente, risco de significativo dano ambiental ao incluir entre suasdisposições a necessidade de o Poder Público preservar a diversidade e a integridadedo patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulaçãode material genético (art. 225, II), além de controlar a produção, a comercializaçãoe o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para avida, a qualidade de vida e o meio ambiente (art. 225, V, da CF).”Propaganda comercial de agrotóxicosO art. 220, § 4º, da CF determina que a propaganda de agrotóxicoscontenha, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentesde seu uso.A Lei 7.802/89, que dispõe sobre a pesquisa, a experimentação, aprodução, a embalagem e rotulagem, o transporte, o armazenamento, acomercialização, a propaganda comercial, a utilização, a importação, aexportação, o destino final dos resíduos e embalagens, o registro, a classificação,o controle, a inspeção e a fiscalização de agrotóxicos, seuscomponentes e afins, regulamentada pelo Decreto 4.074-02, dispõe oseguinte:“Art. 8º A propaganda comercial de agrotóxicos, componentes e afins, em qualquermeio de comunicação, conterá, obrigatoriamente, clara advertência sobre os riscosdo produto à saúde dos homens e dos animais e ao meio ambiente e observará oseguinte.”A Lei 9.294/96, no seu art. 8º, reza que:“Art. 8º A propaganda de defensivos agrícolas que contenham produtos de efeitotóxico, mediato ou imediato, para o ser humano, deverá restringir-se a programas epublicações dirigidas aos agricultores e pecuaristas, contendo completa explicaçãosobre a sua aplicação, precaução no emprego, consumo ou utilização, segundo o quedispuser o órgão competente do Ministério da Agricultura e Abastecimento, sem prejuízodas normas estabelecidas pelo Ministério da Saúde ou outro órgão do SistemaÚnico de Saúde.”Ao promover publicidade em rede aberta de TV, a fim de divulgara soja RR, que é obrigatoriamente vendida de forma casada com oR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013317


espectivo pesticida (à base de glifosato), tanto que sobre ele houvereferência no lettering, infere-se que de fato houve omissão quanto àobrigatoriedade de advertência acerca dos seus malefícios, assim comoque alcançou o público em geral, quando a lei expressamente veda essapossibilidade, nos termos do art. 8º da Lei 9.294/96. Cumpre frisar quenão está elidida a desobediência à lei simplesmente porque pouco tempodepois foi autorizada a sua utilização pelo Ministério da Agricultura.Nas palavras de Antônio Hermann de Vasconcellos e Benjamin, “dasvárias modalidades publicitárias, cinco carreiam riscos extremadospara a saúde das pessoas, o bem-estar da família e o meio ambiente: apublicidade de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos eterapias” (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelosautores do anteprojeto, 10. ed., ver., atual. e reform., Rio de Janeiro:Forense, 2011. v. I, Direito Material. p. 362).Deve ser ressaltado, como na lição de Herman Benjamim, que apropaganda não pode ser analisada isoladamente, mas dentro de seucontexto, e, nesse sentido, não poderia ser olvidado um aspecto chaveda questão da abusividade de propaganda veiculada pela Monsanto: aotempo em que ocorrida a veiculação do comercial atacado, a venda desoja transgênica era proibida no Brasil e o glifosato ainda não haviasido autorizado, e parece, sem sombra de dúvida, que fazer apologiacomercial de produto cuja venda é vedada, nos termos da legislaçãoentão vigente, assume o caráter de propaganda abusiva.Ademais, acrescente-se que a soja transgênica existente no Brasil,à época da veiculação do comercial, era totalmente oriunda de contrabando,atividade criminosa que deveria ser coibida, e não incentivada,como ao fim e ao cabo ocorre com a veiculação do comercial atacado.Por todo o exposto, entendo que a ré não poderia alardear que seusprodutos detêm os atributos de proteger o meio ambiente porque sua tecnologiademanda menos uso de herbicida, que é de melhor qualidade e,que além disso, é capaz de aumentar a produtividade da lavoura. E, aoassim fazer, realizou uma propaganda abusiva e enganosa, pois enalteceuproduto cuja venda era proibida no Brasil e não esclareceu que seuspretensos benefícios são muito contestados no meio científico, inclusivecom estudos sérios em sentido contrário ao apregoado pela Monsanto.318R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


Da contrapropagandaO Código de Defesa do Consumidor inclui a contrapropaganda entreas sanções subjetivas relativas à atividade empresarial ou estatal dosfornecedores de bens e serviços, nas hipóteses em que desrespeitadasnormas de defesa da parte vulnerável da relação jurídica de consumo,no caso, as que regulam a publicidade. Entendo, como exposto anteriormentenesse voto, que é precisamente o caso, pois não foram efetuadosos alertas necessários sobre os produtos da Monsanto e também porqueefetuada a venda do agrotóxico conjuntamente com a soja transgênica,o que implica afirmar, ao fim e ao cabo, que a propaganda atacadatambém termina efetuando apologia de agrotóxico a um público bemmais amplo do que aqueles a quem a legislação elencou como públicopossível de ser atingido por esse tipo de propaganda.Dessa forma, torna-se necessário que se efetue contrapropaganda,nos mesmos moldes da veiculação aqui analisada.Da quantificação do dano moralA forma de reparação em sede de dano moral coletivo/difuso dá-sepela via indireta da condenação em parcela pecuniária, observando-separa sua quantificação a equidade, o bom senso e o princípio pedagógico,de modo a dissuadir outras condutas similares.De outra senda, cabe a consideração da extensão, natureza, gravidadee repercussão da ofensa e da situação econômica do infrator.Carlos Alberto Bittar Filho expõe que, “havendo condenação em dinheiro,deve-se aplicar, indubitavelmente, a técnica do valor do desestímulo,a fim de que se evitem novas violações aos interesses moraiscoletivos (Pode a coletividade sofrer dano moral?. IOB – Repertóriode Jurisprudência: civil, processual, penal e comercial, 15-96, p.3-12290).Ante todo o exposto, e diante do contexto que envolve o caso, tenhoque revela-se obrigatória a condenação da ré ao pagamento de indenizaçãoa título de dano moral no montante reivindicado pelo MinistérioPúblico Federal, de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), corrigidosmonetariamente e acrescidos de juros de mora, valor que deverá serrevertido para o fundo de recuperação de bens lesados, instituído pelaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013319


Lei Estadual 10.913/97 e pelo Decreto Estadual 38.864/98.De outra parte, condeno a ré à contrapropaganda, a ser encaminhadaàs suas expensas, com a mesma frequência e dimensão da veiculaçãoanterior, preferencialmente no mesmo veículo, local, espaço e horário,a teor do que prevê o art. 60, § 1°, da Lei 8.078/90, sob pena de multadiária no valor de R$ 10.000,00 ao dia em caso de descumprimento,no prazo de 30 (trinta) dias após a publicação desta decisão. Na oportunidade,a ré deve fazer constar que as afirmações feitas na “Homenagemda Monsanto do Brasil ao Pioneirismo do Agricultor Brasileiro”não estavam amparadas em estudo prévio de impacto ambiental, assimcomo que não são verídicas as promessas de que para o cultivo da sojatransgênica que comercializa é utilizado menos herbicida do que paraa soja convencional. Também deverão constar na contrapropaganda osefeitos negativos que o herbicida glifosato causa ao meio ambiente e àsaúde humana e dos animais.Por fim, condeno a ré ao pagamento de custas processuais e honoráriosadvocatícios, os quais fixo em 10% do valor da condenação.Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso.APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004798-63.2012.404.7108/RSRelatora: A Exma. Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz LeiriaApelante: Nelson José RodriguesAdvogado: Dr. Vinicius SchevaApelada: Abend Agência de Loteria Esportiva Ltda.Advogada: Dra. Alexandra Fantinel de MatosApelada: Caixa Econômica Federal – CEF320R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


EMENTAAdministrativo e responsabilidade civil objetiva. Não pagamento debolão da Mega-Sena. Atividade que não integra o rol dos serviços delegados.1. A postura do apostador que aceita e tolera que o registro do seubilhete oficial da Mega-Sena seja realizado posteriormente, longe dasua presença e por interposta pessoa restringe-se ao âmbito de conveniênciae risco entre apostador e banca de jogo, cuja relação não envolve aCaixa Econômica Federal, entidade administradora, ou a União, Poderpermitente.2. A simples existência da delegação não justifica a responsabilidadeda CEF pelas consequências de atos ilícitos, praticados por representanteda permissionária, que sejam estranhos à relação de permissão eserviços a tal inerentes.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório,votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante dopresente julgado.Porto Alegre, 12 de dezembro de 2012.Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, Relatora.RELATÓRIOA Exma. Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria: Trata-se deapelação contra sentença que julgou improcedente a ação ordinária propostapor Nelson José Rodrigues em face da CEF e da ABEND AgênciaLotérica Esportiva Ltda., na qual postula a condenação das rés ao pagamentode indenização por danos materiais no valor de R$ 1.334.215,25(um milhão, trezentos e trinta e quatro mil, duzentos e quinze reais evinte e cinco centavos), decorrentes do não pagamento de bolão referenteao concurso 1155 da Mega-Sena, sorteado em 20.02.2010.O autor sustenta que: (a) incidente o CDC ao processo, a responsabilidadecivil assume a feição objetiva; (b) há culpa in eligendo e inR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013321


vigilando da CEF, pois falhou na escolha do prestador de serviço, comotambém deixou de fiscalizar a exploração da atividade pela LotéricaEsquina da Sorte; e (c) comprovou participar do concurso com o acertodos números sorteados. Requer a procedência do pedido indenizatório.Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.É o relatório.VOTOA Exma. Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria: A questão relativaà aplicabilidade das disposições do Código de Defesa do Consumidoràs instituições financeiras está pacificada, estando inclusive sumuladapelo E. Superior Tribunal de Justiça – Verbete 297: “O Códigode Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.Incidente o CDC ao caso em tela, a responsabilidade civil assumea modalidade objetiva, por força do art. 14, o que torna prescindívelperquirir sobre a existência de culpa da ré, mas não afasta a necessidadede se analisar se a conduta levada a efeito e apontada como lesiva teverealmente tal característica.O caput do art. 927 do Código Civil estipula que aquele que, por atoilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.O art. 186, também do Código Civil, por seu turno, esclarece o que sejaato ilícito: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ouimprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamentemoral, comete ato ilícito”.Assim, para que surja o dever de indenizar é necessário que se comprovea existência de uma conduta voluntária, omissiva ou comissiva,dolosa ou culposa, que cause dano a outrem, devendo essa causa seradequada à ocorrência do dano (nexo de causalidade).No caso em exame, é fato incontroverso, não negado pela apeladaCEF, o não pagamento ao autor do prêmio referente ao concurso 1155 da Mega-Sena, sorteado em 20.02.2010. Historia a inicial que oautor acertou as seis dezenas do concurso 1155 da Mega-Sena, cujoprêmio acumulado era de R$ 53.368.610,37. Alega que participou deum bolão na Lotérica Esquina da Sorte, em Novo Hamburgo/RS, comoutros 39 apostadores, pagando o valor de R$ 11,00 pelo bilhete. Dessa322R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


forma, sendo 40 cotas à venda, renderia prêmio de R$ 1.334.215,25(um milhão, trezentos e trinta e quatro mil, duzentos e quinze reais evinte e cinco centavos) para cada apostador.Acerca da validade da modalidade de aposta conhecida como “bolão”,tem-se que os concursos de prognósticos sobre os resultados desorteios de números são autorizados pela Lei 6.717/79, regidos peloDecreto-Lei 204/67 e regulados pela Portaria do Ministério da Fazenda 30/08, pelas Portarias da Secretaria de Acompanhamento Econômicodo Ministério da Fazenda 51/08 e 43/09, e pela CircularCAIXA 488/09, inserindo-se a Mega-Sena nessa autorização.Ressalto que a modalidade de aposta popularmente conhecida como“bolão” não é reconhecida pela CEF, tanto que no anverso do volanteconsta a impossibilidade de retirada do prêmio por mais de um participante,o que, por óbvio, exclui a modalidade coletiva. Corolário dissoé que a atividade de “bolão” não integra, via de consequência, o rol deserviços delegados.A simples existência da delegação não justifica a responsabilidadeda CEF pelas consequências de atos ilícitos, praticados por representanteda permissionária, que sejam estranhos à relação de permissão eserviços a tal inerentes.Outrossim, a relação fática existente entre o apostador e a banca, naprática não autorizada do “bolão”, extrapola as condições estabelecidasno credenciamento da lotérica com a CEF. No processo em tela, a CEF,verificando que a Lotérica Esquina da Sorte descumpriu os limites daoutorga concedida, justamente por comercializar o “bolão”, descredencioua permissionária, de modo que não há como se acolher a alegaçãode praxe tolerada e não fiscalizada pela CEF (OFIC3, evento 10). Oque há é quebra das condições determinadas para o credenciamentoda lotérica, não possuindo a CEF responsabilidade pelo jogo feito emmodalidade não reconhecida ou autorizada.Dessa forma, a sentença prolatada pela eminente Juíza Federal SuzanaSbroglio’Galia corretamente deslindou a controvérsia e merece serprestigiada, em fundamentação com que comungo:“(...)Toda e qualquer modalidade que não se inclua na aludida autorização constituiR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013323


jogo proibido e não excepcionado pelas normas de direito penal, cuidando-se, então,de jogo ilícito. Porém, a prática reiterada do chamado ‘Bolão da Mega-Sena’ possuia peculiaridade de promover, a partir de um jogo legalmente autorizado, um procedimentonão amparado pela disciplina de regência da matéria. Faz-se referência aquià venda de bilhetes com dezenas previamente indicadas, mas que somente expressama intenção do apostador de que seja registrada a sequência de números escolhida.O registro oficial não é realizado no momento da aquisição do bilhete do ‘Bolão’.Também, não há uma regra que imponha à lotérica ou à CEF a responsabilidadepelo registro destes bilhetes. Então, vê-se que o êxito da sistemática em tela, que seencontra à margem do procedimento oficial, estriba-se eminentemente na relação derisco assumido pelo apostador frente à banca de jogo.(...)Embora se argumente que o fato de a aquisição do ‘bilhete do Bolão’ ter-se realizadona lotérica credenciada pela CEF, utilizando-se de jogo autorizado pela União,possa conferir uma aparência de legitimidade à intenção de aposta, é do conhecimentopúblico que somente o bilhete oficial (com a respectiva formatação regulamentada),efetivamente registrado, franquia direito ao prêmio. O procedimento oficialmenteadotado, na forma da disciplina de regência da matéria, justifica-se notadamentepara evitar o uso indevido do objeto da permissão, assim como as fraudes.(...)Logo, a postura do apostador que aceita e tolera que o registro do seu bilheteoficial da Mega-Sena seja realizado posteriormente, longe da sua presença e por interpostapessoa restringe-se ao âmbito de conveniência e risco entre apostador e banca dejogo, cuja relação não envolve a Caixa Econômica Federal, entidade administradora,ou a União, Poder permitente.(...)Nesse contexto, a prática do ‘Bolão’ denota outra faceta dessa relação de conveniência,qual seja, aquela que dispensa a confirmação oficial e imediata da realização daaposta e, portanto, assume, ainda que com pequena margem, o risco da não realizaçãodo registro da aposta por terceiro. A despeito de se tomar este por um ‘risco calculado’– partindo-se do pressuposto de que a praxe reiterada é a concretização da aposta medianteo registro do bilhete –, não afasta o risco de o contrário acontecer, pois sabedoro apostador de que não fiscalizou o registro oficial da sua aposta. E essa postura deassumir o risco é psicologicamente peculiar ao apostador, seja qual for o jogo.Explico. A mencionada conduta de risco pode ser identificada a partir do objetoque vincula apostador e banca do jogo. A aposta discutida na demanda, sob a forma de‘Bolão’, não adere às condições legais dos jogos permitidos, utilizando-se de procedimentonão chancelado pelo Poder Público. Considerando-se o apostador ciente dessasituação à margem da disciplina de regência e não possuindo ele qualquer avença quedisponha sobre responsabilização da casa lotérica em caso de não realização da suaintenção de aposta, assume este a possibilidade de obter resultado diverso daqueleesperado, tal qual quando realiza uma aposta em qualquer jogo. O fato de contar com324R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


um risco menor, porque a experiência tem demonstrado que, na prática, de um modogeral, as lotéricas costumam registrar os ‘Bolões’, não retira o caráter de conduta derisco, pois esse fato não vincula ou responsabiliza as casas lotéricas pelas intenções dejogo não registradas. Como visto, assumir maior ou menor risco depende das regrasdo jogo, da conveniência e da expectativa do apostador, mas não afasta a conduta derisco.(...)Destarte, não se evidencia o dever de indenizar, por parte da CEF, porque: (a)não se constata qualquer conduta (comissiva ou omissiva) antijurídica, ou vínculoque atribua à CEF responsabilidade civil contratual ou extracontratual, por dolo ouculpa; e (b) inexiste dano a ser ressarcido, visto que a parte-autora, perante a CEF esegundo a disciplina da matéria, não possuía bilhete registrado de aposta.No que concerne à casa lotérica ABEND, da mesma forma, não tem cabimentoa pretensão de ressarcimento por dano material e moral, porquanto: (a) não se evidenciaqualquer disposição contratual que atribua responsabilidade à casa lotéricapelas intenções de jogos não registradas; (b) a parte-autora assumiu o risco de quesua aposta não fosse registrada, pelo fato de aderir à prática do chamado ‘Bolão’,concorrendo para a conduta desta ré em situação que considera ser prejudicial; e (c)o alegado dano sofrido decorreria de objeto que não reveste forma exigida em lei,não sendo, portanto, válido.(...)” (destaquei)Colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça que ratifica oentendimento supra declinado, senão vejamos:“RECURSO ESPECIAL. LOTERIA FEDERAL. BILHETE QUE FAZ REFE-RÊNCIA A SORTEIO QUE NÃO CONTEMPLOU OS NÚMEROS INDICADOSPELO AUTOR. PROVA DE QUE A APOSTA FOI REALIZADA NO PRAZO PARAO SORTEIO ANTERIOR. IRRELEVÂNCIA. BILHETE NÃO NOMINATIVO QUEOSTENTA CARÁTER DE TÍTULO AO PORTADOR.1. Pode e deve o Tribunal a quo, em sede de embargos de declaração, sanar eventualcontradição ou omissão existente na apreciação de determinada prova produzidaem primeiro grau, sob pena de, nesse caso, violar o art. 535 do CPC.2. Em se tratando de aposta em loteria, com bilhete não nominativo, mostra-seirrelevante a perquirição acerca do propósito do autor, assim como se a aposta foirealizada neste ou naquele dia, tendo em vista que o que deve nortear o pagamento deprêmios de loterias federais, em casos tais, é a literalidade do bilhete, visto que esteostenta características de título ao portador.3. É que o bilhete premiado veicula um direito autônomo, cuja obrigação se incorporano próprio documento, podendo ser transferido por simples tradição, característicaque torna irrelevante a discussão acerca das circunstâncias em que seaperfeiçoou a aposta.4. Recurso especial do Ministério Público Federal conhecido e provido. Prejudica-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013325


do o recurso especial da Caixa Econômica Federal.” (REsp 902.158/RJ, Rel. MinistroLuis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 06.04.2010, DJe 26.04.2010 – destaquei)Mantida a sentença.Quanto ao prequestionamento, não há necessidade de o julgadormencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamentasua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento damatéria por meio do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimentode eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira,DJ de 13.09.99).Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007751-81.2012.404.0000/RSRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores LenzAgravante: Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UfrgsAgravada: Heloisa Muccillo SaraivaAdvogada: Dra. Raquel Carvalho CoelhoEMENTAAdministrativo. Revogação do ato administrativo. Limites. Mudançade entendimento da administração pública. Fator tempo na relaçãoadministrativa. Princípios da boa-fé e da segurança jurídica. Doutrinae jurisprudência.1. É ponto pacífico na doutrina e na jurisprudência que a mudançade critério na interpretação da norma jurídica não autoriza a anulaçãoou revogação do ato administrativo fundado em interpretação anterior.Com efeito, é reconhecido à Administração Pública o poder-dever de326R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


anular os próprios atos quando editados em contrariedade à Constituiçãoou à própria lei.Tais princípios, de há muito, encontram-se consagrados na jurisprudênciaconsolidada do Eg. Supremo Tribunal Federal, com a edição dasSúmulas n os 346 e 473, condensando julgamentos seus, amparados namelhor doutrina.Contudo, quando se trata de interpretação da lei, que não contraria asua letra ou espírito, o fato de a Administração ter adotado interpretaçãoque, posteriormente, considere menos correta ou conveniente não legitimaa anulação dos atos anteriores.É o princípio da continuidade do serviço público, sobre o qual nãopode pairar a dúvida da legitimidade.Tal exegese concilia-se com a melhor doutrina, pois, se assimnão fosse, a ordem jurídica perderia a estabilidade necessária e asrelações entre a administração pública e os administrados não teriamnenhuma segurança, uma vez que desapareceria a certeza do direitodo particular diante das possíveis variações de interpretação de cadafuncionário público e de cada nova Administração que discordasseda anterior.Embora se reconheça o poder-dever da Administração de anular seuspróprios atos quando eivados de ilegalidade, porquanto da inteira submissãoda atuação administrativa ao princípio da legalidade, o certo éque essa prerrogativa precisa ser compatibilizada com outro princípiopróprio do Estado Democrático de Direito, qual seja, o da segurançajurídica.Mesmo considerando que “a Administração pode anular seus própriosatos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque delesnão se originam direitos”, tal prerrogativa somente pode ser levadaa efeito no limite temporal insculpido no art. 54 da Lei n° 9.784/99.Ultrapassado o prazo decadencial da norma referida sem que o ato impugnadofosse expurgado do universo jurídico, prevalece a segurançajurídica em detrimento da legalidade da atuação administrativa.2. Precedentes do STF e do STJ.3. Agravo de instrumento a que se nega provimento.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013327


ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termosdo relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parteintegrante do presente julgado.Porto Alegre, 04 de julho de 2012.Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, Relator.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz:Trata-se de agravo de instrumento em que a recorrente insurge-se contrao deferimento de antecipação de tutela, alegando que foram observadasas formalidades legais do ato administrativo.Os fatos encontram-se delineados na inicial da ação ordinária, evento1 na origem, verbis:“A autora é servidora pública federal aposentada que ocupou o cargo de Bibliotecáriana Universidade Federal do Rio Grande do Sul, desde 16.03.1967 (data do seuingresso) até a data da sua aposentadoria, em 23.06.1992.Em 2005, a autora aderiu ao novo plano de carreira instituído pela Lei n°11.091/2005, cujo enquadramento se deu em duas etapas.A primeira etapa consistiu no enquadramento de todos os aderentes nos cargoscorrelatos aos seus cargos de origem e, a partir daí, no seu reposicionamento em umdos padrões de vencimento do respectivo cargo, contabilizando o tempo efetivo deserviço público federal, sendo posicionados no Nível de Capacitação I do Nível deClassificação pertencente ao cargo.A segunda consistiu no enquadramento no Nível de Capacitação e na implementaçãodo Incentivo à Qualificação, conforme as certificações e titulações apresentadaspor ocasião da opção pelo novo plano de carreira.No que tange à primeira etapa do enquadramento, embora a autora tivesse contabilizadoo tempo efetivo de serviço público federal relativo a licença-prêmio não gozadapara efeitos de aposentadoria, concedida antes da vigência da EC n° 20/98, esse temponão foi computado para o enquadramento nos padrões de vencimentos, constantes doAnexo I-A da Lei n° 11.091/2005.Foi posicionada no padrão de vencimento n° 13, tendo em vista que a Comissãode Enquadramento considerou apenas 25 anos de tempo de serviço público federal.Notificada da decisão administrativa, a autora interpôs recurso para o ConselhoUniversitário para que fosse computada a totalidade do seu tempo de serviço público328R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


federal, incluindo aí o período de licença-prêmio não gozado e computado para aposentadoria.Recorreu, ainda, para ser posicionada no último nível de capacitação, pois,no momento da sua aposentadoria, estava posicionada no último nível da carreira.O Conselho Universitário, por meio do Parecer n° 295/2006, acolheu parcialmenteseu recurso, quanto à possibilidade de computar o período de licença-prêmio não gozadoe computado para aposentadoria como tempo efetivo de serviço público federal(redação original do art. 102 da Lei 8.112/90), para efeitos do enquadramento nospadrões de vencimento do PCCTAE.Em virtude dessa decisão, a autora restou posicionada no padrão de vencimenton° 14, com efeitos retroativos a março de 2005, conforme processo administrativo emanexo.Ocorre que, em face de auditoria realizada pela Secretaria de Recursos Humanosdo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – SRH/MPOG, concluiu-se, revisandoposição anteriormente firmada, pela impossibilidade de computar o períodode licença-prêmio não gozado e computado para a aposentadoria da autora para oenquadramento previsto no art. 15, § 1°, inc. II, da Lei n° 11.091/05.A SRH/MPOG determinou que fossem tomadas as medidas administrativas nosentido de revisar o enquadramento para o padrão de vencimento n° 13 e proceder àreposição ao erário dos valores pagos a esse título.Em março de 2010, a autora recebeu o ofício 273/2010 da DAP/PROGESP, quea informou sobre a decisão que determinou a revisão do seu enquadramento para opadrão de vencimento n° 13 do PCCTAE e a devolução da quantia de R$ 4.910,57 atítulo de reposição ao erário (art. 46 da Lei n° 8.112/90), bem como sobre a possibilidadede, querendo, exercer o contraditório e a ampla defesa.A autora, então, interpôs recurso administrativo, defendendo a possibilidade dacontagem do período de licença-prêmio não gozado e computado para sua aposentadoriapara fins do enquadramento nos padrões de vencimento do PCCTAE (art. 15, §1°, inc. II, da Lei n° 11.091/05).O referido recurso, contudo, restou indeferido, nos seguintes termos:‘Diante de todo o exposto, o órgão deve regularizar a situação da inativa, bemcomo providenciar o ressarcimento ao erário dos valores percebidos indevidamente,conforme disposto no DESPACHO às fls. 23/24, obedecidos o contraditório e a ampladefesa, razão pela qual proponho o encaminhamento dos autos à Pró-Reitoria de Gestãode Pessoas da Universidade Federal do Rio Grande do Sul – PROGESP/UFRGS,para as providências cabíveis, com os documentos comprobatórios da regularizaçãoda situação em tela.’Embora tenha havido errônea interpretação e aplicação da legislação pertinentepor parte da Administração, em março de 2012, por meio do ofício n° 435/2012 daDAP/PROGESP, a autora restou notificada de que, a partir da folha de pagamentode abril, seria procedida a reposição ao erário de R$ 4.910,57 (proc. adm. anexo) e aalteração da sua remuneração mensal para o padrão de vencimento n° 13, nos termosda decisão supracitada.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013329


No entanto – e agora orientada pela assessoria jurídica de seu sindicato –, ora aautora postula na presente demanda a suspensão da reposição ao erário, bem como adevolução de eventual valor que vier a ser descontado, por tê-los recebido de boa-féem face de errônea interpretação e aplicação da lei pela Administração Pública.Não é justo que lhe sejam cobradas as parcelas que lhe foram pagas indevidamente,visto que não concorreu para o erro administrativo cometido pela Universidade;apenas e tão somente formulou tal pedido, acreditando ser de direito o pagamento davantagem em tela. Erro, portanto, exclusivo da Administração, o que, por si só, caracterizaa boa-fé da autora.Ademais, deveria a Administração ter mais cuidado na interpretação e aplicaçãoda lei na concessão de vantagens e benefícios aos seus servidores, pois, pela lei, éresponsável pelos atos praticados por seus servidores nas esferas penal, civil e administrativa.Assim, objetiva com a presente demanda que o Poder Judiciário reconheça queocorreu, no caso em tela, erro exclusivo da Administração no enquadramento da servidora,isentando-a da reposição ao erário por não ter concorrido com o erro invocadoe principalmente por ter recebido as parcelas de boa-fé.Registra, ainda, que a autora foi notificada de que a implementação da decisão –o ressarcimento ao erário – seria procedida na folha de pagamento do mês de abril,estando, portanto, na iminência de sofrer o desconto da primeira parcela. Por fim, emsede de TUTELA ANTECIPADA, requer que V. Exa determine a cessação dos descontosda folha da autora, a título de reposição ao erário. A medida se justifica pelosfatos já expostos e em razão de estar afetando diretamente a verba alimentar percebidapela autora (seus proventos).”O decisum impugnado, evento 11, é do seguinte teor, verbis:“1. Defiro o benefício da gratuidade de justiça à autora, bem assim a preferênciana tramitação do feito (Lei 12.008/2009).2. Recebo a petição do evento 10 como emenda à inicial. Anote-se o valor atribuídoà causa.3. Trata-se de pedido de antecipação dos efeitos da tutela para o fim de obstar odesconto, nos vencimentos da autora, de parcelas mensais a título de reposição aoerário na quantia de R$ 7.940,46, relativa a vencimentos recebidos a maior em decorrênciado cômputo indevido de período de licença-prêmio não gozado e computado naaposentadoria da autora para efeitos do enquadramento previsto no art. 15, § 1º, inc.II, da Lei 11.091/2005, conforme apurado em procedimento administrativo instauradopela Auditoria de Recursos Humanos da Secretaria de Recursos Humanos do Ministériodo Planejamento, Orçamento e Gestão.Inicialmente distribuída ao 2º JEF Cível de Porto Alegre, aquele juízo declinoua competência para o julgamento do feito em favor de uma das Varas Cíveis destaSubseção Judiciária, por pretender a autora a anulação de ato administrativo federal,hipótese que veda o processamento da ação perante os Juizados Especiais Federais330R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


(Evento 3).Recebidos os autos nesta 2ª Vara Federal, passo a decidir.Para a antecipação dos efeitos da prestação jurisdicional, o legislador exige a concorrênciade dois pressupostos – a verossimilhança das alegações que fundamentamo pedido e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273 doCPC).A urgência da autora se justifica pela natureza alimentar dos vencimentos, sendopresumível que a sua redução para o ressarcimento aos cofres públicos comprometeriao equilíbrio financeiro da demandante.Quanto à verossimilhança das alegações, a jurisprudência do Superior Tribunalde Justiça é firme, visto que os valores percebidos por servidor público de boa-fé,por inadequada interpretação e aplicação da lei, pela Administração Pública, não sãopassíveis de reposição ao erário (cf. AgRg no Ag 1397671/RS Relator Ministro MAU-RO CAMPBELL MARQUES; DJe 15.08.2011; e ainda, exemplificativamente, REsp1190740/MG, Relator Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 30.09.2011; REsp2010/0069335-5, Relator Ministra ELIANA CALMON, DJe 12.08.2010; AgRg noAg 1030125/MA, Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO, DJe 01.09.2008).A autora recebeu acréscimos em seus proventos em virtude do seu enquadramentoem nível de carreira superior ao que deveria ocupar, por deferimento da Administração,que entendeu que a docente fazia jus à consideração do tempo correspondente àlicença-prêmio não gozada para fins de enquadramento no plano de carreira. A provadocumental, por ora, atesta a boa-fé da servidora.Nessa situação, cabível a suspensão dos atos tendentes a cobrar as quantias pagasà autora, independentemente da verificação da legalidade ou ilegalidade da decisãoadministrativa quanto à cassação do enquadramento outrora deferido.Ante o exposto, defiro o pedido de antecipação de tutela para determinar à UFR-GS que se abstenha de proceder aos descontos nos vencimentos da autora a título dereposição ao erário, no valor de R$ 7.940,46, referentes ao enquadramento em nívelsuperior da carreira decorrente do cômputo do tempo de licença-prêmio não gozada.Intime-se a ré, com urgência, em regime de plantão.Sem prejuízo, cite-se-a.Com a contestação, intime-se a parte-autora para, querendo, apresentar réplica, noprazo de 10 dias.Decorrido o prazo, com ou sem manifestação, voltem conclusos.”Foram apresentadas contrarrazões.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz:É ponto pacífico na doutrina e na jurisprudência que a mudança de critériona interpretação da norma jurídica não autoriza a anulação ou aR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013331


evogação do ato administrativo fundado em interpretação anterior.Com efeito, é reconhecido à Administração Pública o poder-dever deanular os próprios atos quando editados em contrariedade à Constituiçãoou à própria lei.Tais princípios, de há muito, encontram-se consagrados na jurisprudênciaconsolidada do Eg. Supremo Tribunal Federal, com a edição dasSúmulas n os 346 e 473, condensando julgamentos seus, amparados namelhor doutrina.Contudo, quando se trata de interpretação da lei, que não contraria asua letra ou espírito, o fato de a Administração ter adotado interpretaçãoque, posteriormente, considere menos correta ou conveniente não legitimaa anulação dos atos anteriores.É o princípio da continuidade do serviço público, sobre o qual nãopode pairar a dúvida da legitimidade.Ao proferir voto como relator do Recurso Ex Officio 164.800, disseo saudoso Ministro Rodrigues de Alckmin, quando Desembargadordo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, verbis:“Esta pode anular os próprios atos, contrários à lei (v. Súmula número 346, do colendoSupremo Tribunal Federal). Mas quando se trata de interpretação da lei, que nãoa ofenda nem destoe dos princípios, o fato de a Administração ter adotado interpretaçãoque ulteriormente considere menos correta ou conveniente não justifica a anulaçãodos atos anteriores. Assim, a anulação somente se legitima se o ato contraria a lei;mas se se cuida de interpretação que não desatende à letra da lei, a mudança de orientaçãoda Administração não legitima a anulação.” (In Revista Forense, v. 223/184).Nesse sentido, excelente julgado da Corte de Contas da Itália, do anode 1945, cuja expressiva ementa dispõe, verbis:“Revocazione. Mutamento di Giurisprudenza e cause di revocazione (art. 395CPC)Il mutamento della giurisprudenza non può ammettersi come motivo di revocazione,non rientrando in alcuna delle ipotesi dalle norme in materia.” (In Rassegna diDiritto Pubblico, anno I, fascicolo II, aprile-giugno – 1946, C.E.M., Napoli, p. 294)Tal exegese concilia-se com a melhor doutrina, pois, se assim nãofosse, a ordem jurídica perderia a estabilidade necessária e as relaçõesentre a administração pública e os administrados não teriam nenhumasegurança, pois desapareceria a certeza do direito do particular diantedas possíveis variações de interpretação de cada funcionário público e332R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


de cada nova Administração que discordasse da anterior.Os doutrinadores têm versado o assunto de forma exaustiva, a começarpor Francisco Campos, seguindo-se Seabra Fagundes, MiguelReale, Themístocles Cavalcanti e Oswaldo Aranha Bandeira de Mello,para não citar os mestres estrangeiros, em cujos ensinamentos se inspiraramaqueles.A propósito, leciona Francisco Campos, em conhecido estudo, verbis:“A irrevogabilidade dos atos administrativos que declaram, reconhecem ou geramdireitos se funda, na minha opinião, em várias razões, cada qual mais poderosa do quea outra.1º) É indubitável que, em um sistema jurídico que veda a retroatividade da lei,ou a aplicação da lei posterior a um ato consumado sob o regime legal anterior, seráinadmissível o privilégio que se pretende conferir à autoridade administrativa de poder,livremente, anular, mediante ato revocatório, os efeitos já produzidos por um atoadministrativo anterior. Quanto mais que o ato administrativo, cujo conteúdo consisteem aplicar a lei, adquire, por isso mesmo, o caráter geral de norma jurídica para ocaso ou os casos que foram objeto da disposição administrativa. O ato administrativosubstitui-se, nessa hipótese, à lei ou é a própria lei em relação ao caso ou aos casosa que a autoridade administrativa aplicou o preceito legal. Não se compreende quea administração não se vincule por aquele ato, da mesma maneira que o legislador évinculado, ao editar a nova lei, pelos efeitos produzidos sob a vigência da lei anterior.2º) No caso em que o ato administrativo se limita à aplicação da lei, a atividadeadministrativa é òbviamente de natureza jurisdicional. É perfeitamente legítimo, portanto,nessa hipótese, atribuir-se ao ato administrativo a força ou eficácia material atribuídasàs decisões dos órgãos jurisdicionais, no sentido de a relação jurídica fixada noato administrativo não poder mais ser alterada ou mudada pela autoridade que editouo ato, senão nos casos expressamente admitidos em lei. Veja-se sobre esse aspecto doproblema a admirável explanação de MERKL (‘Allgemeines Verwaltungrsrecht’, §14, págs. 201-213; ‘Teoria Geral de Derecho Administrativo’, § 14, págs. 263/278). Alição de MERKL pode resumir-se no seguinte período: o ato administrativo que aplicaa lei a um caso concreto só pode ser revogado ou modificado por outro posterior nahipótese e na medida em que a própria lei atribua a esse ato posterior a força modificadoraou revocatória, da mesma maneira que uma sentença judicial só poderá serrevogada ou modificada por outra posterior nos casos admitidos em lei.” (In RevistaForense, v. 139/57-8)Sobre a controvérsia, Bennoit Jeanneau ensina, verbis:“Si les autorités administratives pouvaient impunement assortir leurs décisionsd’une portée retroactive, les administrés auraient le sentiment d’une insécurité per-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013333


manente et ne sauraient jamais quelle est la réglementation en vigueur.” (In Les PrincipesGénéraux du Droit dans la Jurisprudence Administrative. Paris: Sirey, 1954, p.92)É esse, também, o pensamento do Professor André de Laubadére,verbis:“La théorie des retraits est dominée par un de ces principes généraux du droitqu’applique, on le sait, le juge administratif: le principe de l’intangibilité des effetsindividuels des actes administratifs. Ce principe a pour fondement une exigence élémentairede sécurité juridique; il signifie que lorsqu’une décision d’une autorité publiquea produit des effets à l’égard des individus, ce effets individuels doivent êtrerespectés.” (In Traité Élémentaire de Droit Administratif. Paris: L.G.D.J., 1967. Tomo1º. p. 283-4, 508)Além das obras especializadas, também os tratados e estudos de direitoadministrativo veiculam a mesma doutrina: Paul Duez e Guy Debeyre,in Traité de Droit Administratif. Paris: Dalloz, 1952. p. 215, 329, IV; Marcel Waline, in Traité Élémentaire de Droit Administratif.6. ed. Paris: Sirey, 1952. p. 436; Louis Delbez, La Révocation des ActesAdministratifs, in Revue du Droit Public, Paris, Marcel Giard, 1928.Tomo 45. p. 468; Oswaldo A. Bandeira de Mello, in Princípios Geraisde Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1969. v. I. p. 562-4;Themístocles Brandão Cavalcanti, in Teoria dos Atos Administrativos.São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973. p. 192 e seguintes; Miguel Reale,in Revogação e Anulamento do Ato Administrativo. 2. ed. Rio deJaneiro: Forense, 1980. p. 81-2; Miguel Seabra Fagundes, in Pareceresdo Consultor-Geral da República. v. único. Rio de Janeiro: A. CoelhoBranco Fº, 1947. p. 132-3.Essa doutrina assenta as suas raízes no célebre “Arrêt Cachet”, julgadopelo Conselho de Estado da França, em 03 de novembro de 1922,e considerado por Hauriou “un des exemples les plus nets du pouvoircréateur du Conseil d’Etat”.Depois de rememorar a jurisprudência do Conselho de Estado, queaté então admitia a livre revogação de atos administrativos quando eivadosde nulidade, Hauriou anotou, verbis:“Mais le pouvoir de retrait ou d’annulation de l’Administration pouvait-ils’exercer indéfiniment et à toute époque? Est-ce que jamais les situations créées parles décisions de ce genre ne deviendraient stables? Combien de dangers pour la sûre-334R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


té des relations sociales recèlent ces possibilités indéfinies de révocation et, d’autrepart, quelle incohérence dans une construction juridique qui n’ouvre aux tiers intéressésles recours contentieux en annulation que pendant un bref délai de deux mois etqui laisserait à l’Administration la possibilité de manier l’annulation d’office contrela même décision sans lui imposer aucun délai!”E, adiante, em significativa passagem, conclui, verbis:“Les réflexions que ces rapprochements et ces considérations ont provoquées ausein du Conseil d’Etat nous sont révélées dans les conclusions de M. Rivet et lestravaux d’approche exécutés discrètement pour préparer un revirement nous y sontindiqués. C’est dans l’arrêt Cachet du 3 novembre 1922, qu’éclate la solution et lestrois autres arrêts ne font que la confirmer. Cette solution est qu’on enfermera ledroit d’annulation d’office de l’Administration dans les mêmes délais que le recourscontentieux en annulation, c’est-à-dire dans le délai de deux mois à compter de lanotification de l’acte à l’intéressé.Ainsi, toutes les nullités juridiques des décisions administratives se trouverontrapidement couvertes, soit par rapport au recours contentieux, soit par rapport auxannulations administratives; une atmosphère de stabilité s’étendra sur les situationscréées administrativement.” (M. Hauriou, in Notes d’Arrêts sur Décisions du Conseild’État. Paris: Sirey, 1929. Tomo 2º. p. 105-6)Dessa forma, por meio de construção pretoriana, estabeleceu-se umlimite temporal à revogabilidade do ato administrativo que, não obstanteilegal, haja produzido efeitos, originando direitos.Nesse sentido, precedente do Eg. Supremo Tribunal Federal, em quefoi relator o eminente Ministro Bilac Pinto, o RE 85.179-RJ, julgadoem 04.11.1977, verbis:“Ato administrativo. Seu tardio desfazimento, já criada situação de fato e de direito,que o tempo consolidou. Circunstância excepcional e aconselhar a inalterabilidadeda situação decorrente do deferimento de liminar, daí a participação no concurso público,com aprovação, posse e exercício.Recurso extraordinário não conhecido.” (In RTJ 83/921).Ora, como bem acentua o Professor Miguel Reale, na obra citada, p.71, verbis:“Assim sendo, se a decretação de nulidade é feita tardiamente, quando a inérciada Administração já permitiu se constituíssem situações de fato revestidas de forteaparência de legalidade, a ponto de fazer gerar nos espíritos a convicção de sua legitimidade,seria deveras absurdo que, a pretexto da eminência do Estado, se concedesseàs autoridades um poder-dever indefinido de autotutela.”R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013335


Discorrendo acerca dos limites à revogação dos atos administrativos,o Professor Frederico Cammeo, a respeito, escreveu, verbis:“La facoltà dell’amministrazione di far valere l’invalidità per via di revoca odannullamento sembra imprescrittibile. Tuttavia se essa sia esercitata dopo lungo tempoin danno di situazione consolidatasi e senza sufficiente utile pubblico, la revocao l’annullamento possono essere alla lor volta invalide per eccesso di podere.” (InCorso di Diritto Amministrativo. Padova: CEDAM, 1960. p. 612)Nesse sentido, ainda, é o pensamento dos seguintes autores: PierreDelvolvé, in L’Acte Administratif. Paris: Sirey, 1983. p. 256, 655;Jean Rivero, in Droit Administratif. Paris: Dalloz, 1977. p. 107, 103;Gaston Jèze, in Les principes généraux du Droit Administratif: la techniquejuridique du Droit Public français. Paris: Marcel Giard, 1925.p. 102-4; Maurice Hauriou, in Droit Administratif. Paris: Sirey, 1927.p. 363, c; Aldo Sandulli, in Manuale di Diritto Amministrativo. Napoli:Dotti Eugenio Jovene, 1952. p. 247; Umberto Fragola, in Gli AttiAmministrativi. 2. ed. Napoli: Dotti Eugenio Jovene, 1964. p. 186 eseguintes; Santi Romano, in Corso di Diritto Amministrativo. 3. ed.Padova: Cedam, 1937. p. 291, 2; Arnaldo de Valles, in La validitàdegli Atti Amministrativi. Padova: Cedam, 1986. p. 435-6, 77; OresteRanelletti, in Le guarentigie della Giustizia nella Pubblica Amministrazione.Milano: Giuffrè, 1934. p. 139; Norbert Achterberg, in AllgemeinesVerwaltungsrecht. Heidelberg: C.F. Müller, 1986. p. 597, § 23;Ludwig von Köhler, in Grundlehren des Deutschen Verwaltungsrechts.Stuttgart – Berlin: Kohlhammer, 1935. p. 192-3; Adolf Merkl, in AllgemeinesVerwaltungsrecht. Berlin: Julius Springer, 1927. p. 201-213,§ 14.Embora se reconheça o poder-dever da Administração de anular seuspróprios atos quando eivados de ilegalidade, porquanto da inteira submissãoda atuação administrativa ao princípio da legalidade, o certo éque essa prerrogativa precisa ser compatibilizada com outro princípiopróprio do Estado Democrático de Direito, qual seja, o da segurançajurídica.Mesmo considerando que “a Administração pode anular seus própriosatos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque delesnão se originam direitos”, tal prerrogativa somente pode ser levada336R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


a efeito no limite temporal insculpido no art. 54 da Lei n° 9.784/99.Ultrapassado o prazo decadencial da norma referida sem que o ato impugnadofosse expurgado do universo jurídico, prevalece a segurançajurídica em detrimento da legalidade da atuação administrativa.Nesse sentido, também o entendimento da doutrina, consoante lecionaFritz Fleiner, verbis:“L’autorité ne doit faire usage de sa faculté de retirer ou de modifier une dispositionédictée para elle que lorsque l’intérêt public l’exige. Elle ne doit pas troubler àla légère des situations existantes, qui se sont établies sur la base de ses dispositions;elle ne doit pas davantage, parce que son point de vue juridique aurait changé, déclarernon valables des possessions des citoyens qu’elle a laissées subsister sans contestationpendant des annés, quand il n’y a pas nécessité absolue. La maxime quietanon movere et le principe de la bonne foi (Treu und Glauben) doivent valoir pour lesautorités administratives également. Mais évidemment, la possibilité du retrait d’unedisposition qui lui est avantageuse est toujours suspendue sur la tête du citoyen commeune épée de Damoclès. Le législateur a par suite dû songer à limiter ce droit deretrait des dispositions pour le cas où la considération de la sécutité juridique l’exige.C’est ainsi qu’il a reconnu l’immutabilité notamment aux dispositions créatrices dedroits ou d’obligations que ne peuvent être édictées par l’autorité qu’après une procédured’opposition ou d’enquête approfondie. Car une telle procédure a précisémentpour objet, d’une part d’assurer la possibilité d’un examen des intérêts publics soustoutes les faces, mais d’autre part aussi d’offrir au citoyen la garantie que la dispositionédictée de cette façon ne sera plus modifiée.” (In Les Principes Générauxdu Droit Administratif Allemand. Traduzido por Ch. EISENMANN. Paris: LibrairieDelagrave, 1933. p. 126-7)Em voto que proferiu quando integrante do Tribunal Regional Federalda 4ª Região, publicado na Revista do TRF/4ª Região, v. 6, p. 269,disse o então Des. Federal Gilson Dipp, verbis:“a Administração Pública pode, de modo implícito, pelo silêncio ou pela inação, duranteprolongado lapso temporal, ratificar ato administrativo. O Poder Público atentariacontra a boa-fé dos destinatários da administração se, com base em supostasirregularidades, por ele tanto tempo toleradas, pretendesse a supressão do ato.”Incide, pois, o disposto no art. 54 da Lei 9.784/99.Nesse sentido, recente precedente do Eg. Supremo Tribunal Federal,verbis:“MS 24268 / MG Rel. Acórdão Min. GlLMAR MENDES DJ 17.09.2004Mandado de Segurança. 2. Cancelamento de pensão especial pelo Tribunal deContas da União. Ausência de comprovação da adoção por instrumento jurídico ade-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013337


quado. Pensão concedida há vinte anos. 3. Direito de defesa ampliado com a Constituiçãode 1988. Âmbito de proteção que contempla todos os processos, judiciais ouadministrativos, e não se resume a um simples direito de manifestação no processo.4. Direito constitucional comparado. Pretensão à tutela jurídica que envolve não sóo direito de manifestação e de informação, mas também o direito de ver seus argumentoscontemplados pelo órgão julgador. 5. Os princípios do contraditório e daampla defesa, assegurados pela Constituição, aplicam-se a todos os procedimentosadministrativos. 6. O exercício pleno do contraditório não se limita à garantia de alegaçãooportuna e eficaz a respeito de fatos, mas implica a possibilidade de ser ouvidotambém em matéria jurídica. 7. Aplicação do princípio da segurança jurídica, comosubprincípio do Estado de Direito. Possibilidade de revogação de atos administrativosque não se pode estender indefinidamente. Poder anulatório sujeito a prazo razoável.Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. 8. Distinçãoentre atuação administrativa que independe da audiência do interessado e decisão que,unilateralmente, cancela decisão anterior. Incidência da garantia do contraditório, daampla defesa e do devido processo legal ao processo administrativo. 9. Princípio daconfiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componentede ética jurídica. Aplicação nas relações jurídicas de direito público. 10. Mandadode Segurança deferido para determinar observância do princípio do contraditórioe da ampla defesa (CF, art. 5º, LV).”Nesse sentido, também, precedentes do Eg. Superior Tribunal deJustiça, verbis:“ADMINISTRATIVO SERVIDOR PÚBLICO LEI 1.711/52. CUMULAÇÃO DEVANTAGENS. REVISÃO DE APOSENTADORIA. DECADÊNCIA PARA ADMI-NISTRAÇÃO REVER SEUS ATOS. OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTALIMPROVIDO1. É entendimento pacífico desta Corte reconhecer a decadência do direito da administraçãode proceder à revisão de aposentadoria quando transcorridos mais de cincoanos entre o ato concessivo do referido benefício e a instauração do procedimentoadministrativo. 2. Agravo regimental desprovido.” (STJ, 5ª Turma, AGA 422441,Rel.: Min. Laurita Vaz, DJ: 24.02.2003)É oportuno, no caso, o ensinamento do saudoso Mestre Miguel Realeem sua obra clássica Revogação e Anulamento do Ato Administrativo,Forense, Rio de Janeiro, 1980, p. 70-2, verbis:“Não é admissível, por exemplo, que, nomeado irregularmente um servidor público,visto carecer, na época, de um dos requisitos complementares exigidos por lei,possa a Administração anular seu ato, anos e anos volvidos, quando já constituídauma situação merecedora de amparo e, mais do que isso, quando a prática e a experiênciapodem ter compensado a lacuna originária. Não me refiro, é claro, a requisitosessenciais, que o tempo não logra por si só convalecer, – como seria, por exemplo, a338R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


falta de diploma para ocupar cargo reservado a médico, – mas a exigências outras que,tomadas no seu rigorismo formal, determinariam a nulidade do ato.Escreve com acerto José Frederico Marques que a subordinação do exercício dopoder anulatório a um prazo razoável pode ser considerado requisito implícito noprincípio do due process of law. Tal princípio, em verdade, não é válido apenas no sistemado direito norte-americano, do qual é uma das peças basilares, mas é extensívela todos os ordenamentos jurídicos, visto como corresponde a uma tripla exigência, deregularidade normativa, de economia de meios e formas e de adequação à tipicidadefática. Não obstante a falta de termo que em nossa linguagem rigorosamente lhe corresponda,poderíamos traduzir due process of law por devida atualização do direito,ficando entendido que haverá infração desse ditame fundamental toda vez que, na práticado ato administrativo, for preterido algum dos momentos essenciais à sua ocorrência;porém destruídas, sem motivo plausível, situações de fato, cuja continuidadeseja economicamente aconselhável, ou se a decisão não corresponder ao complexo denotas distintivas da realidade social tipicamente configurada em lei.Assim sendo, se a decretação de nulidade é feita tardiamente, quando a inércia daAdministração já permitiu se constituíssem situações de fato revestidas de forte aparênciade legalidade, a ponto de fazer gerar nos espíritos a convicção de sua legitimidade,seria deveras absurdo que, a pretexto da eminência do Estado, se concedesse àsautoridades um poder-dever indefinido de autotutela. Desde o famoso affaire Cachet,é essa a orientação dominante no Direito francês, com os aplausos de Maurice Haurion,que bem soube pôr em realce os perigos que adviriam para a segurança das relaçõessociais se houvesse possibilidade de indefinida revisão dos atos administrativos.Da França tal doutrina passou para a Itália, granjeando o apoio de seus mais ilustresmestres, como Cino Vitta e D’Alessio, cuja doutrina é oportunamente lembradapor José Frederico Marques ao tratar desse assunto. Consoante ponderação do primeirodos administrativistas citados, ‘uma grande distância de tempo, pode pareceroportuno manter o ato em vida, apesar de ilegítimo, a fim de não subverter estados defato já consolidados, só por apego formal e abstrato ao princípio de legitimidade. Nãose olvide que o ordenamento jurídico é conservador a fim de respeitar fatos ocorridoshá muito tempo, muito embora não conformes à lei.”Diversa não é a doutrina americana.Em seu clássico tratado, Albert Constantineau aduz, verbis: “Salarypaid to a facto officer cannot presumably be recovered back” (In ATreatise on the Facto Doctrine. New York: The Lawyers Co-operativePublishing Co., 1910. § 240, p. 336).Nessa linha, Ernest Freund, ao transcrever julgado da Suprema Cortede Nova York, de 1845, onde se decidiu, verbis:“But it is equally settled that the acts of an officer de facto, though his title maybe bad, are valid so far as they concern the public, or the rights of third persons whoR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013339


have an interest in the thing done. Society could hardly exist without such a rule.” (InCases on Administrative Law. St. Paul: West Publishing Co., 1911. p. 113)Essa é a communis opinio doctorum.Realmente, o problema relativo às consequências da revogação deum ato administrativo, importando na nulidade do anterior, exige certacontemporização com as situações de fato criadas, especialmente quantoàs vantagens usufruídas pela prática do ato antes de sua revogação e,também, pela sua repercussão na esfera dos direitos de terceiros.Daí, a teoria do erro comum, a mesma que se ajusta à situação dosfuncionários de fato.Incide, aqui, o magistério de Zachariae, plenamente aplicável ao direitopúblico, verbis:“(...) nous persistons à croire que la bonne foi doit être appréciée en fait e non en droit,et que si elle est moins facilement présumable quand on allègue l’erreur de droit quelorqu’on allègue l’erreur de fait, ce n’est pas une raison pour qu’elle ne puisse pasexister dans un cas comme dans l’autre.” (In Le Droit Civil Français. Traduzido porG. Massé e Ch. Vergé. Paris: Auguste Durand Éditeur, 1855. Tomo 2º. p. 106, nota 11)É o que Proper Weil denomina ‘a vitória do fato sobre o direito’, masque, em realidade, é uma necessidade que visa a assegurar a estabilidadee a segurança da ordem jurídica (In Les Consequences de L’AnnulationD’un Acte Administratif par Exccès de Pouvoir, Paris, 1952).Nesse sentido, o erudito voto proferido pelo Ministro Leitão deAbreu no julgamento do Recurso Extraordinário 89.108-GO, julgadopelo plenário do Supremo Tribunal Federal, em 28.08.1980, verbis:“Observo, ainda, que a ficção jurídica da retroatividade, concebida em termos absolutos,radicais, insuscetíveis de qualquer temperamento, porque a lei inconstitucionalnão é lei, nunca foi lei, está em desacordo com a regra, acolhida pela SupremaCorte Americana, onde se entende, ou entendeu, consoante mostrou o Ministro CordeiroGuerra, com base no testemunho de Cheter J. Antieau, que, na hipótese de umalei ser declarada inconstitucional num caso e posteriormente constitucional, noutrocaso, é dispensável a restauração da lei, uma vez que uma lei inconstitucional é simplesmenteinoperante, mas não nula no sentido de que é revogada ou abolida. Dessemodo, enquanto perdura a decisão que declarou a inconstitucionalidade, a lei, sobrea qual incidiu o julgamento, dorme, porém não está morta. Donde ser válida desde oseu advento, se declarada em caso diverso a constitucionalidade.”E, noutro passo, conclui, verbis:340R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


“A hipótese é aventada, exclusivamente, com o objeto de mostrar que, se a leiinconstitucional não é varrida inexoravelmente do mundo jurídico, é lícito admitir,também, que alguns de seus efeitos permanecem íntegros, notadamente quando sãorepresentados por situações jurídicas, cujos titulares procederam de boa-fé, na presunçãoda legitimidade da lei, presunção de que participavam todos os que concorreramà conquista de tais situações.” (In RTJ 101/222)É a lição de Oliver Field, amparada na jurisprudência das Cortesamericanas, verbis:“Declaring a statute unconstitutional does not necessarily render it void ab initio.It is an axiom of practical wisdom, coeval with the development of the common law,founded upon necessity, that de facto acts of binding force may be performed underpresumption of law. There is another rule so uniform in its application that it, too, hasbecome a legal maxim, that ‘all acts of the legislature are presumed to be constitutional’.”(In The Efect of an Unconstitutional Statute. Minneapolis: The University ofMinnesota Press, 1935. p. 118)São inumeráveis – leciona o saudoso Mestre Cirne Lima – as reaçõescom que o Direito se sobrepõe ao curso irreversível do tempo, citando,dentre as mais notórias, a prescrição, a nulidade dos atos jurídicos e acondição suspensiva, projetando-se sobre a relação de direito administrativo,a desafiar soluções para as mais intrincadas questões jurídicas,buscando uma solução equitativa, temperando o rigor da lei (Ruy CirneLima, in Preparação à Dogmática Jurídica, 2. ed., Livraria Sulina, PortoAlegre, 1958, p. 227 e seguintes).A propósito, disse o eminente Ministro Carlos Thompson Flores aovotar no já citado RE 89.108-GO, verbis:“Vezes várias, perante esta Suprema Corte, tenho, em meus votos, salientado ofator tempo, como relevante, influindo nas relações dos homens.Tenho lembrado, em tais oportunidades, memorável voto proferido, nos idos emque vigorava a Constituição de 1937, quando integrava o Conselho Administrativo doEstado do Rio Grande do Sul o saudoso mestre Alberto Pasqualini, no qual, valendo--se de sua vasta cultura geral e especialmente filosófica e jurídica, faz erudita e sábiaargumentação sobre o fator tempo, nas relações humanas, criando-as, alterando-as,extinguindo-as.” (In RTJ 101/224).A doutrina consagrada afeiçoa-se, integralmente, à jurisprudênciados Tribunais, inclusive do Pretório Excelso, desde o leading case relatadopelo Ministro Bilac Pinto, o RE 85.179-RJ, julgado pela PrimeiraTurma, no já distante ano de 1977.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013341


O problema dos limites à revogação do ato administrativo é da maiorimportância, pois a sua revogação implica a supressão dos efeitos doanterior, com consequências na estabilidade da ordem jurídica.São hoje pacíficas a doutrina e a jurisprudência no sentido de queé vedado à Administração Pública a revogação do ato administrativoem razão da mudança de critério na interpretação da norma jurídica,notadamente em razão de situações de fato criadas pela prática do atoantes de sua revogação e pela sua repercussão em relação aos direitosde terceiros, sob pena de contrariar o princípio da segurança jurídica,hoje alcançado pela proteção constitucional (art. 5º, LV, da CF/88).Para concluir, seja-me permitido colacionar a lição de Anne-LaureValembois, em consagrada monografia, verbis:“L’intangibilité des actes créateurs de droit est considérée comme une nécessitésociale immanente au droit public. Elle constitue surtout ‘une garantie fondamentalede sécurité juridique’. Dans sa dimension dynamique, l’exigence de sécurité juridiques’oppose donc à ce que les situations puissent être remises en cause indéfinimentpar les autorités normatives et implique une cristallisation des situations juridiquessubjectives. Elle anime ainsi la théorie de la forclusion et de la prescription et dominecelle des droits acquis. Elle explique l’autorité de chose décidée et de chose jugée. Làencore, elle renvoie à l’interdiction de la rétroactivité des normes.De manière générale, dans sa dimension stabilisatrice, l’exigence de sécurité juridiquesemble très liée à un principe qui n’est plus inconnu de juristes français tant lesétudes à son sujet se sont également multipliées, à savoir le principe de protection dela confiance légitime ou principe de confiance legitime” (In La Constitutionnalisationde L’Exigence de Sécurité Juridique en Droit Français. Paris: L.G.D.J., 2005. p. 17,n os 22-3)Nesse sentido, ainda, recentes precedentes do Eg. Superior Tribunalde Justiça, em casos análogos ao dos autos, verbis:“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRA-TIVO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. CURSO DE FORMAÇÃO. MATRÍCULAPOR FORÇA DE LIMINAR. MÉRITO JULGADO IMPROCEDENTE. MANUTEN-ÇÃO NA ACADEMIA, INGRESSO E PROMOÇÃO NA CARREIRA POR ATOSDA ADMINISTRAÇÃO POSTERIORES À CASSAÇÃO DA DECISÃO JUDICIAL.TRANSCURSO DE MAIS DE CINCO ANOS. ANULAÇÃO. SEGURANÇA JURÍ-DICA E BOA-FÉ OBJETIVA VULNERADOS. VEDAÇÃO AO COMPORTAMEN-TO CONTRADITÓRIO. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONA-LIDADE. CONSTATAÇÃO DE QUE O CANDIDATO PREENCHIA O REQUISITOCUJA SUPOSTA AUSÊNCIA IMPEDIRA SUA ADMISSÃO NO CURSO DE FOR-342R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


MAÇÃO. ATENDIMENTO AOS PRESSUPOSTOS LEGAIS E CONSTITUCIO-NAIS PARA INGRESSO E EXERCÍCIO DO CARGO DE OFICIAL DA POLÍCIAMILITAR. 1. Os princípios da segurança jurídica e da boa-fé objetiva, bem como avedação ao comportamento contraditório (venire contra factum proprium), impedemque a Administração, após praticar atos em determinado sentido, que criaram uma aparênciade estabilidade das relações jurídicas, venha adotar atos na direção contrária,com a vulneração de direito que, em razão da anterior conduta administrativa e do longoperíodo de tempo transcorrido, já se acreditava incorporado ao patrimônio dos administrados.2. À luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, verifica-se queo recorrente, em sentido material, preenchia os requisitos editalícios para admissão noCurso de Formação, inclusive aquele cuja ausência formal constituíra obstáculo inicialà sua matrícula e que ensejou o ajuizamento da ação judicial em cujo bojo obteve aliminar. 3. Hipótese em que, embora a liminar que autorizara a matrícula do recorrenteno Curso de Formação tivesse sido cassada, expressamente, em 18 de fevereiro de 1997e não houvesse nenhum outro título judicial que determinasse sua permanência na carreiramilitar, não tomou a Administração nenhuma atitude para afastá-lo. Pelo contrário,além de permanecer matriculado até a conclusão do Curso de Formação, findada em 05de dezembro de 1997, ingressou na carreira e, ainda, foi promovido, em 05 de outubrode 1998, à patente de 2º Tenente, vindo a ser anulados esses atos tão somente em 21 demaio de 2002. 4. A ausência de atos administrativos tendentes a excluir o recorrentedas fileiras militares após a cassação da liminar, corroborada pela existência de atos emsentido contrário (manutenção no Curso, promoção), além da instauração de processoadministrativo, pela Academia de Polícia Militar, de ofício, para tornar definitiva a matrículaque fora efetivada, inicialmente, em razão de liminar, fez criar uma certeza deque a questão do seu ingresso na carreira militar estava resolvida. 5. Os atos de admissãoe promoção do recorrente praticados pela Administração, bem como o longo tempo emque eles vigoraram, indicavam, dentro da perspectiva da boa-fé, que o seu ingresso nacarreira militar já havia se incorporado, definitivamente, ao seu patrimônio jurídico,pelo que sua anulação, com base em fato anterior à prática dos atos anulados (cassaçãoda liminar), feriram os princípios da segurança jurídica e da boa-fé objetiva, tendo sidoinfringida a cláusula venire contra factum proprium ou da vedação ao comportamentocontraditório. 6. Hipótese concreta que não cuida da aplicação da teoria do fato consumadopara convalidar ato ilegal, o que é rechaçado por esta Corte, mas de fazê-la incidir,juntamente com os princípios da segurança jurídica e boa-fé, para tornar sem efeitoatos praticados com ofensa aos princípios constitucionais da legalidade, razoabilidadee proporcionalidade. 7. Recurso ordinário provido para conceder a segurança e anularo ato que cassou a promoção do Recorrente à patente de 1º Tenente, bem como o atoque determinou sua exclusão dos quadros da Polícia Militar, determinando seu imediatoretorno à função ocupada, com todos os consectários jurídico-financeiros dele decorrentes.”(STJ, RMS 20.572/DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª Turma, julg. 01.12.2009, DJe15.12.2009)“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013343


CONTINUIDADE NO CERTAME POR FORÇA DE MEDIDA LIMINAR. APRO-VAÇÃO. POSSE E EXERCÍCIO HÁ MAIS DE DEZ ANOS. ANULAÇÃO DO ATODE NOMEAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONTRADITÓRIO E AM-PLA DEFESA. NECESSIDADE. SÚMULA VINCULANTE Nº 3/STF. SEGURAN-ÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Mandado de segurança impetrado contra atoque, catorze anos após a nomeação e posse do impetrante no cargo de Auditor-Fiscal doTrabalho e quatro anos após o trânsito em julgado de decisão que denegou a ordem emmandado de segurança em que fora deferida liminar para participação na segunda etapado concurso público, tornou sem efeito a sua nomeação sem que lhe fosse assegurado odireito ao contraditório e à ampla defesa. 2. Consoante inteligência da Súmula 473/STF,a Administração, com fundamento no seu poder de autotutela, pode anular seus própriosatos, desde que ilegais. Ocorre que, quando tais atos produzem efeitos na esfera de interessesindividuais, mostra-se necessária a prévia instauração de processo administrativo,garantindo-se a ampla defesa e o contraditório, nos termos do art. 5º, LV, da ConstituiçãoFederal, 2º da Lei 9.784/99 e 35, II, da Lei 8.935/94. 3. Segurança parcialmenteconcedida para anular o ato impugnado, restaurando-se o status quo ante.” (STJ, MS15.470/DF, Rel. Ministro Luiz Fux, Rel. para acórdão Ministro Arnaldo Esteves Lima,1ª Seção, julg. 14.03.2011, DJe 24.05.2011)Por esses motivos, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.É o meu voto.APELAÇÃO CÍVEL Nº 5019728-90.2010.404.7000/PRRelator: O Exmo. Sr. Des. Federal João Pedro Gebran NetoRelator p/ acórdão: O Exmo. Sr. Des. Federal Luís Alberto d’AzevedoAurvalleApelantes: Catarina Labourdette Dalcanale – espólioCecilia Marques DalcanaleCesar Ribas RuasDenize Dalcanalle MartinelliGeraldo Dalcanale344R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


Ivete Therezinha Dalcanale BornhausenLeon Naves BarcellosLuiz Alberto DalcanaleLuiz Carlos DalcanaleMathilde Jeanne Esquier Dalcanale – espólioAdvogado: Dr. Silvio Martins ViannaApelante: Ministério Público FederalApelantes: Paulo Konder BornhausenRegina Celia Dias DalcanaleRoger DalcanaleRomolo Martinelli – espólioAdvogado: Dr. Silvio Martins ViannaApelante: União – Advocacia-Geral da UniãoApelante: Zorah Maria Athayde DalcanaleAdvogado: Dr. Silvio Martins ViannaApelados: Ana Carolina DalcanaleAna Paula DalcanaleLuiz Carlos Dalcanale FilhoAdvogada: Dra. Ana Carolina DalcanaleApelada: Norma Denise Ribas RuasAdvogados: Dra. Marina Gomes GrandoDr. Jaceguay Feuerschuette de Laurindo RibasDr. Marcos Paulo DemitteDra. Isabela Vellozo RibasApelados: Os mesmosEMENTAAdministrativo. Ação civil pública. Querella nulitatis. Reconhecimentode inexistência de coisa julgada. Condição da ação indenizatória.Inexistência de relação jurídica na cessão do direito em que sefundava a ação. Conteúdo declaratório negativo. Sociedade anônimaestrangeira. Falta de registro da prorrogação no órgão de comércionacional. Mera irregularidade. Perícia. Erro grosseiro. Legitimidadee interesse dos autores. Defesa do patrimônio público. Possibilidadede pagamento de indenização em valor exorbitante. Excepcionalidade.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013345


Nova perícia. Necessidade. Erro material. Relativização da coisa julgada.Possibilidade. Sucumbência.1. Não se há de falar em coisa julgada quando a ação funda-se justamentena sua inexistência em razão da falta de legitimidade para pleitearo direito.2. A ação anulatória que visa ao reconhecimento da inexistência derelação jurídica tem cunho declaratório negativo (art. 4º, I, do CPC),não sujeita a prazo prescricional ou decadencial típico das ações rescisórias.3. Viável o uso da ação anulatória para declarar a invalidade ou inexistênciada coisa julgada, não se verificando confronto entre os contornosda nova lide e os parâmetros dispostos no art. 301, §§ 1º a 3º, doCódigo de Processo Civil.4. A nulidade absoluta insanável é vício que, por sua gravidade, podeser reconhecido mesmo após o trânsito em julgado, mediante simplesação declaratória de inexistência de relação jurídica (querela nullitatisinsanabilis), não sujeita a prazo prescricional ou decadencial e fora dashipóteses taxativas do art. 485 do CPC (ação rescisória). A chamadaquerela nullitatis insanabilis é de competência do juízo monocrático,pois não se pretende a rescisão da coisa julgada, mas apenas o reconhecimentode que a relação processual e a sentença jamais existiram.Precedentes do STJ.5. Preliminares de falta de interesse e ilegitimidade dos autores afastada,porquanto visam à defesa do patrimônio público, consistente natentativa de evitar o pagamento de indenização exorbitante que entendemindevida.6. Preclusão e perempção afastadas, tendo em vista que a ação repousaem nova causa de pedir, ainda que os efeitos de uma eventualprocedência tragam efeitos desconstitutivos indiretos sobre o título judicialimpugnado.7. Demais preliminares, que se confundem com o mérito, com eleexaminadas. Inaplicabilidade do disposto no REsp 1.070.896/SC,dadas as características da relação de direito material e a defesa do patrimôniopúblico.8. Vencido o prazo fixado na autorização para a sociedade anônima346R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


funcionar, a empresa se extingue de pleno direito, o que não significa,por si só, a sua extinção antecipada, porquanto mesmo a empresa emliquidação ou em extinção tem legitimidade para a prática de atos.9. A ausência de registro, nos órgãos de comércio brasileiros, daprorrogação do prazo da sociedade anônima autorizada a funcionar emterritório nacional não lhe retira, de pronto, a personalidade jurídicapara praticar atos. Hipótese em que a omissão caracteriza mera irregularidade.10. A cassação do ato de autorização por ocasião do descumprimentode normas nacionais que devem ser respeitadas pela sociedade anônimaestrangeira pressupõe a atuação positiva do estado concedente, sem aqual não se há de falar em vedação de funcionamento.11. Admite-se a ação autônoma para declarar a nulidade de períciarealizada em processo de conhecimento, porquanto o erro material nãose encontra acobertado pela coisa julgada. Contexto em que a incorreçãogrosseira na fixação do preço unitário inicial do objeto litigiosoexacerbou o valor da indenização para patamares dissonantes do preçode mercado.12. Erros materiais ou a superestimação intencional do valor da justaindenização escapam do manto da coisa julgada, como cediço na jurisprudênciado STJ, que admite, sem infringência da imutabilidade dadecisão, a correção do quantum debeatur.13. O equívoco da sentença judicial não se convalida, seja quandofundado em erro material, seja se admitido como fato indicativoda necessidade de relativizar a coisa julgada que viola não apenas oprincípio da moralidade, mas, também, a própria verdade dos fatos. Notadamentequando implica pagamento de expressivo valor em prejuízode entidade de direito público, cujas verbas têm destinação com clarointeresse social, não se admitindo o enriquecimento sem causa porconta de claro equívoco judiciário (precedente deste Tribunal; AC 2007.72.09.000006-8, rel. Des. Fed. Marga Tessler).14. Envolvendo a avaliação de pinheiro em pé, discussão de matériaeminentemente técnica, com fundamento nos campos da engenhariaflorestal e da biologia, torna-se imprescindível que a perícia imprestávelseja substituída por outra.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013347


15. Improcedente a ação quanto ao pedido de declaração de inexistênciade relação jurídica que cedeu o direito posteriormente postuladoem juízo pelo cessionário, forte no art. 269, I, do Código de ProcessoCivil.16. Tendo os réus sucumbido apenas com relação a um dos pedidos,impõe-se a redistribuição dos encargos sucumbenciais, de modo aatribuir os honorários à razão de 50% (cinquenta por cento) para cadaparte, desde já compensáveis entre si.ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,por unanimidade, negar provimento aos agravos retidos e à apelaçãodo Ministério Público Federal, bem como dar parcial provimento àapelação dos réus e, por maioria, vencido o Relator, negar provimentoà apelação da União, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficasque ficam fazendo parte integrante do presente julgado.Porto Alegre, 24 de outubro de 2012.Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle, Relator para o acórdão.RELATÓRIOO Exmo. Sr. Des. Federal João Pedro Gebran Neto: Trata-se de açãocivil pública ajuizada conjuntamente por Ministério Público Federal eUnião Federal em face de Espólio de Jeanne Mathilde Esquier Dalcanalee outros, visando à declaração de inexistência, ineficácia ou nulidadeda decisão proferida na ação 00.00.60174-8/PR.Narram os autores que a causa leva em consideração, em síntese, osseguintes fatos:(a) em 1906, foi constituída na República Argentina a Companhia deMadeiras do Alto Paraná, com prazo de funcionamento determinado em50 (cinquenta) anos, tendo como finalidade “adquirir e explorar, comtodos os direitos e obrigações correspondentes, uma concessão de umasuperfície de 250.000 hectares de terras florestais situadas no Estado doParaná, na República dos Estados Unidos do Brasil”, terras essas que348R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


haviam sido objeto de concessão ao Sr. Jorge Schimelpfeng, posteriormentetransferida aos senhores Henry Bell e Walter Davis;(b) em 1907, a Companhia de Madeiras do Alto Paraná, empresade sociedade anônima argentina, obteve autorização para funcionar noterritório nacional na atividade de comércio e exploração de setor madeireiro,por conta do Decreto 6.569, de 18 de julho de 1907;(c) durante o prazo regular de funcionamento, a Companhia do AltoParaná, em consórcio, sagrou-se vencedora de licitação destinada àcompra de bens de outra empresa, cabendo a ela 2 (dois) terrenos e300.000 (trezentas mil) árvores;(d) em 31.07.1956, segundo consta em certidão do 5º Tabelionato deNotas Alfredo Braz, ter-se-ia realizado assembleia na qual foi decididaa prorrogação do prazo de funcionamento da sociedade anônima pormais 50 anos, contados da data de aprovação pelo Superior GovernoNacional Argentino, o que teria ocorrido em 11.03.1957. Na mesmaassembleia, decidiu-se pela alteração do objeto social e do nome dacompanhia, que passou a denominar-se Companhia de Madeiras doAlto Paraná S.A. Comercial Industrial Imobiliária e Agrícola Ganadera;(e) em 30.06.1959, foi registrada escritura pública na cidade deLanús/Argentina dando conta de que, na assembleia realizada em26.06.1959, foram outorgados amplos poderes a José Horácio Gutierrez,presidente da Companhia Agrícola Ganadera, poderes esses posteriormentesubstabelecidos a Alberto Dalcanale (29.07.1959), que, porsua vez, os substabeleceu a Luiz Alberto Dalcanale (16.06.1970);(g) em 02.09.1973, assembleia geral teria decidido pela dissolução eliquidação antecipada da sociedade e cedido a Alberto Dalcanale os direitosreferentes ao contrato de compra de pinheiros da Southern BrazilLumber Colonization Company, resultando em um crédito de 200.000(duzentos mil) pinheiros com a Superintendência das Empresas Incorporadasao Patrimônio Nacional – SEIPN, sucedida pela União Federal;(h) em 20.04.1976, teria sido inscrita, em Buenos Aires, a dissoluçãoda Companhia Agrícola Ganadera no livro de Dissoluções Sociais, noJuizado Nacional de Primeira Instância do Registro de Comércio daArgentina;(i) fundado no termo de cessão, Alberto Dalcanale ajuizou, em 1983,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013349


ação buscando condenação da União Federal consistente na obrigaçãode entregar 200.000 (duzentos mil) pinheiros ou, alternativamente, pagaro valor correspondente. A ação foi julgada procedente, e a União,condenada a pagar o equivalente, conforme cálculo pericial.Sustentam os autores que a Companhia de Madeiras do Alto Paranáteve suas atividades encerradas com o decurso do prazo de 50 (cinquenta)anos, entrando, a partir de então, em processo de liquidação de plenodireito. Asseveram que a prorrogação por igual período, decidida em assembleiarealizada em 31.07.1956 e somente autorizada pelo Governoda República Argentina em 11.03.1957, não foi devidamente registradano órgão brasileiro e que, portanto, não produziu efeitos em territórionacional. Vão além, aduzindo que apenas atos necessários à liquidaçãoda companhia poderiam ser realizados a contar de 28.08.1956, termo finalpara o seu funcionamento. Alertam que, até a presente data, nenhumato legal referente à dissolução da sociedade anônima foi registrado nosórgãos brasileiros.Defendem a relativização da coisa julgada, entendendo que a cessãode créditos realizada em favor de Alberto Dalcanale é nula, o queculmina com: (a) a inexistência de relação jurídica entre o suposto cessionárioe a SEIPN, sucedida pela União; (b) a sua consequente ilegitimidadeou de seus sucessores para pleitear o pagamento referente aos200.000 (duzentos mil) pinheiros na ação 00.00.60174-8/PR; e (c) ainexistência ou nulidade do título respectivo executivo judicial.Além disso, registram que há flagrante erro na perícia realizada naquelaação no tocante ao valor atribuído ao “pinheiro adulto”, o queteria resultado em indenização astronômica, postulando, assim, a anulaçãodos atos processuais e nova apuração do quantum indenizatório.Deram à causa o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), impugnadopelos réus, cujo agravo foi convertido em retido em decisão proferidapelo Desembargador Federal Edgard Antônio Lippmann Jr (AI 2006.04.00.032818-4/PR).Os réus, por sua vez, fundam sua contestação nos seguintes pontos:(a) preliminarmente, na existência de coisa julgada e no impedimento desua desconstituição; (b) na carência da ação por força da coisa julgada;(c) no princípio da segurança jurídica das decisões; (d) na ilegitimidade350R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


ativa da União e do Ministério Público Federal; (e) no reconhecimento,pela União, em sede de Agravo de Instrumento nos autos da execução,da legitimação e interesse dos requeridos; (f) na preclusão consumativasobre o resultado do laudo e na lógica sobre a legitimidade; (g) na perempção;(h) na carência de ação, em razão de que a ação civil públicanão substitui a ação rescisória; (i) na prescrição; (j) na impossibilidadejurídica do pedido; (k) na litispendência; (l) na incompetência do Juízoe na autonomia da verba honorária. Interpuseram agravo na forma retidano tocante às preliminares.Em sede de agravo de instrumento, este Tribunal decidiu pelo julgamentoda causa sem realização de nova perícia, relegando a apuração deeventual novo montante condenatório para liquidação.Processado o feito, foi proferida sentença cujo dispositivo tem o seguinteteor:“Ante o exposto, nego provimento aos agravos retidos e afasto as preliminaresaventadas, e julgo:1. Extintos em resolução de mérito, em face da coisa julgada, os pedidos. Dessemodo, quanto aos pedidos de declaração de inexistência (e/ou nulidade e/ou ineficácia,que se encontram abrangidos no pedido de reconhecimento de inexistência)da decisão judicial transitada em julgado nos autos da ação de conhecimento sob 00.00.60174-8 e de declaração de inexistência de relação jurídica pela qual a SEIPN,sucedida pela União, seja, ou tenha sido, em qualquer tempo, devedora de 200.000pinheiros adultos a Alberto Dalcanale, seu espólio, seus sucessores e cessionários, emrazão do contrato de compra e venda de árvores (pinheiros adultos, imbuias e cedros),bem como de declaração de nulidade absoluta e ineficácia frente à SEIPN/União detodos os atos e negócios jurídicos pelos quais se pretendeu atribuir às pessoas queocuparam o pólo ativo nos autos de 00.00.60174-8 a titularidade do contrato decompra e venda de árvores (pinheiros adultos, imbuias e cedros), por não ser possívela análise da querela nulitattis no caso em tela, diante da ausência de manifestação nosautos principais das matérias agora aventadas;2. PROCEDENTES os pedidos de relativização da coisa julgada, com base nosprecedentes do STJ, reconhecendo o erro material na r. decisão transitada no que concerneà adoção do laudo imprestável, suprimindo-se, para corrigi-lo, a parte liquidatóriacontida na decisão, mantida a sentença, nos demais aspectos não impugnados nainicial, para fins de retificação ou de refazimento da liquidação, conforme a situaçãoe os parâmetros verdadeiramente existentes ao tempo do laudo original (fevereiro de1985), para que seja fixada nova indenização segundo o valor real dos pinheiros adultosao tempo do laudo pericial (fevereiro de 1985).Os valores da real indenização e do excesso serão apurados mediante perícia judi-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013351


cial, a ser realizada após o trânsito em julgado da presente decisão.Condeno os requeridos no pagamento de custas processuais ‘pro rata’ e em 10%(dez por cento) do excesso da execução realizada nos autos de 00.00.60174-8 emfavor dos autores.”Ambas as partes apelam, repisando os argumentos expendidos emsuas manifestações. Os autores, para que seja afastada a preliminar decoisa julgada com relação ao processo 00.00.60174-8/PR e julgada integralmenteprocedente a demanda anulatória.A União Federal, por fim, acaso improcedente a ação com relaçãoao pedido de inexistência de relação jurídica, requer que seja definido ovalor da indenização com base “no valor médio de Cr$ 56.000,00 paracada árvore em pé na floresta; ou, ainda, (...), seja adotada como referênciaa faixa entre Cr$ 40.000,00 e Cr$ 75.000,00 por cada pinheiro”.Os réus reiteram a pretensão já manejada em agravo retido e requerempreliminarmente a sua apreciação nos seguintes pontos: (a) ilegitimidadeativa da União e do MPF; (b) preclusão consumativa sobreo laudo; (c) perempção; (d) carência de ação; (e) inadequação da viaeleita, sustentando que a ação civil pública não substitui a ação rescisória;(f) prescrição quinquenal para ajuizamento da ação civil pública;(g) prescrição no que diz respeito à pretensão de anular o contrato decessão em que se funda a ação; (h) inépcia da inicial; (i) incompetênciaabsoluta do juízo; (j) litispendência. Postulam sejam acolhidas aspreliminares e julgada totalmente improcedente a demanda. Defendem,ainda, o julgamento da matéria atinente à impugnação ao valor da causa,cujo agravo original foi convertido em retido. Por fim, sustentam ainversão dos encargos sucumbenciais.O Ministério Público Federal juntou parecer opinando pelo desprovimentodo apelo de Cesar Ribas Ruas e outros, pelo parcial provimentodo recurso da União e pelo provimento integral do recurso ministerial.É o relatório.VOTOO Exmo. Sr. Des. Federal João Pedro Gebran Neto:1 Delimitação da causaInicialmente, antes de adentrar nas questões principais, convém fa-352R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


zer um breve esclarecimento a respeito da causa.Pretendem os autores a declaração de inexistência de decisão judicialno processo 00.00.60174-8, com fundamento em eventual inexistênciade relação jurídica entre Alberto Dalcanale e a Superintendênciade Empresas Incorporadas ao Patrimônio Nacional (sucedida pelaUnião Federal), no que diz respeito à cessão de créditos realizada pelaCompanhia de Madeiras do Alto Paraná S.A.Sucessivamente, postulam a relativização da coisa julgada, caso ospedidos anteriores sejam julgados improcedentes, para que seja reconhecidoo erro material na perícia realizada na ação indenizatória, demodo a corrigir o quantum indenizatório com a fixação de um novo,tomando em conta o valor real dos pinheiros adultos ao tempo do laudopericial.Em síntese, a ação civil pública pode ser resumida em dois pedidosdistintos. O primeiro, mais abrangente, se acolhido, acabaria por reconhecera ilegitimidade do Espólio de Alberto Dalcanale para a ação 00.00.60174-8, desconstituindo, por conseguinte, todo o crédito resultanteda indenização. Já o segundo tem natureza sucessiva e somentejustifica analisar supostos erros da perícia se afastada a tese de inexistênciade relação jurídica contida no primeiro.Dadas, então, as características da lide, o mérito será analisado porordem de relevância dos pedidos em razão do seu grau de prejudicialidade.2 Questões preliminares2.1 Agravo retido e realização de nova períciaOs réus inicialmente ratificam os agravos retidos interpostos, requerendoque sejam analisados preliminarmente ao mérito da causa.Na sua maioria, as matérias versadas nos recursos guardam estreitarelação com o mérito da própria ação, e com ele serão analisadas, excetono que diz respeito ao valor da causa. Tendo em vista que inexisteutilidade aos recursos, até mesmo porque todas as matérias foram reapreciadaspelo magistrado na sentença recorrida, restam prejudicadosos agravos retidos.De igual maneira, não se demonstra plausível o enfrentamento deR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013353


questões afetas à nova perícia, como oferecimento de quesitos e impugnaçõesprévias, já que este Tribunal entendeu, nos autos do AI 2008.04.00.012506-3/PR, por afastar a realização de prova técnica enquantopendentes de definição questões de fundo relevantes, que poderiaminclusive torná-la desnecessária. Por ocasião do julgamento doreferido recurso, decidiu esta Corte:“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE OMISSÃO, CON-TRADIÇÃO OU OBSCURIDADE.Não há omissão, contradição ou obscuridade se o julgado decidiu clara e expressamentesobre as questões suscitadas no recurso. O julgamento de parcial procedênciado recurso insere-se nos limites da jurisdição devolvida ao Tribunal, não havendo quefalar em contradição, por não ter sido provido na integralidade.Não se justifica a renovação imediata de prova pericial dispendiosa e de difícilrealização, se pendem de julgamento questões jurídicas preliminares e relevantes quepodem, quiçá, tornar desnecessária aquela prova.A tarefa do Juiz é dizer, de forma fundamentada, qual a legislação que incide nocaso concreto. Declinada a legislação que se entendeu aplicável, é essa que terá sidocontrariada, caso aplicada em situação fática que não se lhe subsume.” (TRF4, Embargosde Declaração em AI 2008.04.00.012506-3, 4ª Turma, Juiz Federal SérgioRenato Tejada Garcia, por unanimidade, D.E. 16.03.2010 – destaquei)2.2 De resto, são dignos de manutenção os fundamentos adotados nadecisão hostilizada relativamente às preliminares processuais, in verbis:“Quanto à legitimidade ativa da União e do Ministério Público, para a interposiçãoda ação civil pública, esta vem assentada no artigo 5º da Lei 7.347/85, a qual dispõeque, in verbis:‘Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redaçãodada pela Lei 11.448, de 2007)I – o Ministério Público; (Redação dada pela Lei 11.448, de 2007)II – a Defensoria Pública; (Redação dada pela Lei 11.448, de 2007)III – a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (Incluído pela Lei 11.448, de 2007)IV – a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;(Incluído pela Lei 11.448, de 2007)V – a associação que, concomitantemente: (Incluído pela Lei 11.448, de 2007)a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (Incluídopela Lei 11.448, de 2007)b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, aoconsumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, esté-354R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


tico, histórico, turístico e paisagístico. (Incluído pela Lei 11.448, de 2007)§ 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamentecomo fiscal da lei.§ 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termosdeste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.§ 3º Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada,o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa. (Redaçãodada pela Lei 8.078, de 1990)§ 4° O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quandohaja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano,ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. (Incluído pela Lei 8.078, de11.9.1990)§ 5° Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos daUnião, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de quecuida esta lei. (Incluído pela Lei 8.078, de 11.9.1990) (Vide Mensagem de veto)(Vide REsp 222582/MG – STJ)§ 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromissode ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que teráeficácia de título executivo extrajudicial. (Incluído pela Lei 8.078, de 11.9.1990)(Vide Mensagem de veto) (Vide REsp 222582/MG – STJ)’Por força do art. 129, inciso III, da Constituição Federal, compete ao MinistérioPúblico promover a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social,do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, o que permite o enquadramentodo objeto da presente lide.Por sua vez, o art. 25, inciso IV, da Lei n° 8.625/93 dispõe, in verbis:‘Art. 25. Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na LeiOrgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público:(...)Inciso IV – promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei:a) para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente,ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico epaisagístico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos;b) para a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio públicoou à moralidade administrativa do Estado ou de Município, de suas administraçõesindiretas ou fundacionais ou de entidades privadas de que participem.’Também o Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento segundo o qualtem o Ministério Público legitimidade para propor ação civil pública, visando ao ressarcimentode danos ao erário e à defesa ao patrimônio público, sendo o seguinte oenunciado da Súmula 329 daquela E. Corte: ‘O Ministério Público tem legitimidadepara propor ação civil pública em defesa do patrimônio público’. Nesse sentido, colacionoa seguinte jurisprudência:R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013355


‘PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MI-NISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. DANO AO ERÁRIO. LICITAÇÃO. LEISN os 7.347/85 E 8.625/93. PRECEDENTES.1. O art. 1º, inciso IV, da Lei n° 7.347/85, recepcionado pela Carta Magna de 1988,estabelece que se regem pela Lei da Ação Civil Pública, sem prejuízo da ação popular,as ações que visam a resguardar a integridade do patrimônio público atingido por contratoscelebrados sem licitação, não importando se a ação civil pública foi proposta emdata anterior à vigência da Lei n° 8.625/93.2. O STJ pacificou o entendimento de que a Constituição Federal de 1988 ampliouo campo de atuação do Ministério Público, conferindo-lhe legitimidade para proporação civil pública visando a proteger o patrimônio público e social.3. Recurso especial conhecido e provido para, reconhecendo-se a legitimidade doMinistério Público estadual para propor ação civil pública, determinar que o Tribunalde origem proceda ao processamento e julgamento do feito.’ (REsp 174967/MG;RECURSO ESPECIAL 1998/0037822-7 Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA(1123) T2 – SEGUNDA TURMA DJ 20.06.2005 p. 178)No que concerne à alegação de irregularidade referente à assinatura aposta napetição inicial pelo digno representante do Ministério Público Federal, deve-se considerarque a divisão de atribuições entre os membros do Parquet, como bem argumentadona contestação das fls. 1646-1653, tem caráter meramente administrativo, nãohavendo qualquer impedimento para que um Procurador da República atue em feitoque fora atribuído internamente a outro Procurador, observado o disposto no art. 4ºda LC75/93: ‘Art. 4º São princípios institucionais do Ministério Público da União aunidade, a indivisibilidade e a independência funcional’.Quanto à legitimidade da União, além da expressa previsão legal acima transcrita,deve-se considerar que o alegado interesse direto na solução da lide não tem o condãode descaracterizar o interesse coletivo, que autoriza a União a defender em Juízo osinteresses e direitos de que cuida a Lei 7.347/85 e que, inegavelmente, mostram-sepresentes nesta demanda. Não há como dissociar o interesse público e coletivo do ditointeresse ‘próprio’, apontado pela parte-ré como elemento impeditivo da atuação daUnião no feito. Ou seja, o interesse ‘próprio’ da União nada mais é do que o interessena defesa do patrimônio comum a toda a coletividade.”2.3 Para não passar in albis, consigne-se ser inaplicável a decisãoproferida pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.070.896/SC.Com todo o respeito que merece aquela Corte, não se pode estabelecerprazo prescricional diferenciado simplesmente em razão do meio processualescolhido.A ação civil pública é rito e não traz disposições acerca das relaçõesde direito material. Tampouco há que se adotar o mesmo prazo previsto356R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


para as ações populares. Apesar de ambas – ação civil pública e açãopopular – integrarem o chamado microssistema de tutela de interessesdifusos, a ação popular tem objeto muito mais específico de proteçãoao patrimônio público.A propósito, o julgado paradigma do STJ revela uma inconsistênciatécnica, pois fixa prazo prescricional reduzido quinquenal, enquantoque a esmagadora jurisprudência, inclusive do próprio E. STJ, apontapara o prazo vintenário nas ações em que os titulares de caderneta depoupança buscam a reposição de expurgos inflacionários.Ora, não há sujeição ao mero instrumento processual, como pretendemagora os réus. Até porque isso representaria limitação das ações deíndole coletiva, que contam com a salvaguarda constitucional.Ademais, ainda no campo das incongruências, a aplicação generalizadada premissa de julgamento representaria obstáculo até mesmo paraas ações por dano ao erário, que, sabe-se, em face do disposto no art. 37,§5º, da Constituição Federal, são imprescritíveis.2.4 Por tudo isso, não merecem acolhida as preliminares já rejeitadaspelo juízo de primeiro grau.No que concerne à alegação de coisa julgada, apta, segundo os réus,a afastar os pedidos de declaração de inexistência (e/ou nulidade e/ouineficácia da decisão judicial pretérita), é certo que tais temas se confundemcom o próprio mérito da ação e com ele serão tratados.Sobre isso, aliás, assim se manifestou o magistrado a quo:“Primeiramente, quanto à impossibilidade de análise do mérito em decorrência dacoisa julgada, deve-se ponderar que a respectiva argumentação pressupõe a existênciade coisa julgada válida e eficaz. Todavia, o cerne da questão trazida aos autos é,justamente, a discussão acerca da validade e da existência de coisa julgada nos autosde 00.00.60174-8.Portanto, ao menos nesta quadra processual, não há que se falar em desconstituiçãoda coisa julgada; antes disso, há que se perquirir sobre a existência e a eficáciada decisão atacada pela parte-autora. Dessa forma, a preliminar arguida pelos réusconfunde-se com o próprio mérito da demanda, razão pela qual não é oportuna a suaanálise antecipada.Com efeito, como bem argumentado na réplica das fls. 1646-1653, vale dizer que ainexistência da coisa julgada constitui o objeto da presente ação e, por consequência,constitui matéria a ser tratada no âmbito da final sentença.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013357


Nessa mesma esteira, por ora, devem ser afastadas as preliminares de carência daação por causa da coisa julgada, de negação ao princípio da segurança jurídica dasdecisões, de que a ação civil pública não substitui a ação rescisória, de impossibilidadejurídica do pedido e de litispendência. Isso porque, conforme o pedido formuladona petição inicial, a parte-autora busca demonstrar a inexistência e/ou nulidade dedecisão. Portanto, em princípio, não se pretende rescindir decisão válida e eficaz, oque caracterizaria a impossibilidade jurídica do pedido, aventada pela parte-ré. Damesma forma, observado que a presente ação não busca rescindir decisão transitadaem julgado, não há que se falar em tentativa de substituição da ação rescisória pelaação civil pública.Também não procede a alegação de litispendência, a qual decorreria do fato deque as questões tratadas nestes autos, relativas a legitimidade e perícia, já teriam sidodebatidas pelas partes e enfrentadas por diversos Juízes e Tribunais, inclusive em sedede ação rescisória. Novamente, tem-se que a análise pretendida nestes autos não visaà alteração ou à declaração de invalidade de determinado ato ou decisão e, sim, aoreconhecimento da inexistência de toda a relação jurídica processual estabelecida nosautos de 00.00.60174-8. Por conseguinte, também essa alegação, formulada comopreliminar, não merece trânsito e deve ser afastada.Quanto às alegadas preclusão consumativa sobre o resultado do laudo e preclusãológica sobre a legitimidade e o interesse dos requeridos, deve-se ponderar que é certoafirmar que a eficácia preclusiva transcende os limites do processo em que foi proferidaa sentença coberta pela coisa julgada, como meio de preservar a imutabilidadedo julgado; entretanto, no presente caso, reitero, é justamente a existência da coisajulgada o que se questiona.De outra parte, tratando-se de nova causa de pedir, ainda que o pedido fosse o mesmoda ação anterior, estar-se-ia diante de uma nova ação e, portanto, também não seconfiguraria a eficácia preclusiva da coisa julgada, instituto que proíbe a rediscussãoda mesma ação, isto é, de ação entre as mesmas partes, com a mesma causa de pedir ecom o mesmo pedido, o que não é o caso. Assim, nem a preclusão nem a perempçãopodem ser arguidas como óbice ao julgamento do mérito da presente demanda.No que toca à alegação de prescrição, ante o decurso de mais de cinco anos desdeo trânsito em julgado da decisão que se pretende rescindir, também não pode ser acolhida.Mais uma vez, deve-se ter em mente que o pedido formulado nos autos parte doentendimento de que sequer existe decisão válida e eficaz e, por consequência, não épossível que se alegue a oposição da coisa julgada como impedimento para a análisedo mérito da demanda. Ainda com base nesse argumento, deve-se afastar a alegaçãode incompetência absoluta do Juízo, porquanto não trata a demanda de mera desconstituiçãode decisões transitadas em julgado, como arguido à fl. 1500.”É importante reforçar que a coisa julgada constitui a própria essênciada presente ação civil pública, enquanto calcada em eventual ilegitimidadede parte capaz de conduzir à nulidade insanável na relação358R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


processual.Ou seja, o que na ação primitiva era condição da ação (legitimidade),nesta demanda assume natureza de mérito, justamente porque sustentadana tese de invalidade do título judicial. Sendo reconhecida a inexistênciade relação jurídica na cessão de créditos, Alberto Dalcanale,cessionário da Companhia de Madeiras do Alto Paraná S.A. não seria,por consequência, legitimado a pleitear a entrega dos 200.000 (duzentosmil) pinheiros ou a indenização equivalente.Sob essa ótica, todas as questões que se relacionam com a existênciaou não de coisa julgada e com a possibilidade de sua revisão devem sertratadas como o próprio mérito da causa, pois a presente ação tem naturezaespecialíssima, cujo objeto é a própria coisa julgada.2.5 Da impugnação do valor da causaOs autores atribuíram à causa o valor estimado de R$ 100.000,00(cem mil reais), o que foi impugnado no tempo apropriado em recursode agravo de instrumento, autuado neste Tribunal sob o 2006.04.00.032818-4/PR. Na oportunidade, o então relator DesembargadorFederal Edgard Antônio Lippmann Jr. entendeu descabido o recursona forma instrumental e determinou a sua conversão em retido, ateor do art. 527, II, do CPC.Defendem os recorrentes que deve haver correspondência com oconteúdo econômico almejado, devendo incidir o art. 259, V, do CPC,de modo que o valor correto da causa seria R$ 300.734.178,37 (trezentosmilhões, setecentos e trinta e quatro mil, cento e setenta e oito reaise trinta e sete centavos).Já o MPF sustenta a inaplicabilidade dos critérios de fixação do valorda causa delineados pelo art. 259 do CPC, em razão da natureza especialdas pretensões de tutela de direitos metaindividuais – decorrente dademanda coletiva –, bem como da natureza declaratória da ação civilpública.Ao analisar a impugnação ao valor da causa, o juízo de primeiro grauassim consignou:“Está-se diante de ação civil pública na qual não é possível avaliar um valor compatívelcom a pretensão da parte-autora. Não visa a ação ao recebimento de prestaçõesvencidas e vincendas; igualmente, não objetiva a condenação dos réus ao ressarci-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013359


mento dos valores já desembolsados. Tem em vista um provimento jurisdicional denatureza declaratória, qual seja, o reconhecimento da inexistência (e/ou nulidade, e/ou ineficácia) da decisão judicial transitada em julgado nos autos da ação de conhecimentoque tramitou sob o 00.00.60174-8, ou, ainda, de forma sucessiva, o reconhecimentoda existência de erro material na referida decisão, decorrente da adoção delaudo imprestável. Assim, requer que, sendo mantida a sentença nos aspectos não impugnados– item 4.3 do requerimento formulado na Ação Civil Pública –, seja corrigidaa parte liquidatória, a qual deve ser refeita ou retificada, conforme a situação e osparâmetros verdadeiramente existentes ao tempo do laudo original (fevereiro/1985).Não se trata, portanto, de pura e simples desconstituição de título judicial, conformesustentado pela parte impugnante. Em verdade, nos autos de ação civil pública,além dos vários aspectos do negócio jurídico propriamente dito, discutem-se tambémquestões relativas à legitimidade dos exequentes e à existência de erro material nojulgado, cujo efeito final, mesmo no caso de acolhimento da tese dos autores, pode,eventualmente, não apresentar conteúdo econômico correspondente à totalidade daindenização pleiteada nos autos de Execução 00.00.60174-8. Assim, não é possívelque se aplique o disposto no inciso V do art. 259, conforme pretendido. Essa, inclusive,é a orientação que se extrai da jurisprudência:‘A modificação a que alude o inc. V do art. 259 do CPC, que determina que hajacorrespondência entre o valor da causa e o do contrato, só pode ser entendida comoaquela que atinja o negócio jurídico em sua essência, e não apenas algumas de suascláusulas, pois, do contrário, o valor da causa acabaria superando o real conteúdoeconômico da demanda, o que não é admissível.’ (STJ – 3ª Turma, REsp 129.853-RS,rel. Min. Costa Leite, j. 26.05.98, não conheceram, unânime, DJU 03.08.98, p. 222)De outra parte, a impugnação ao valor da causa deve oferecer elementos concretospara que se avalie a adequação entre o valor atribuído à causa e o conteúdo econômicodo pedido, cabendo à própria parte impugnante demonstrar os valores exatos.No caso, restando configurada a inviabilidade da elaboração de cálculos, tem-seque não é possível a fixação de valor estimativo à causa. Dessa forma, sendo inestimável,a priori, o conteúdo econômico da pretensão buscada na Ação Civil Pública,há de se considerar como válido o valor da causa atribuído na inicial, completando--se-o, posteriormente, em execução, quando apurado, se for a maior. Por certo, não semostra razoável vincular o valor a ser atribuído à causa a um montante ainda incerto.Nesse sentido, segue a jurisprudência do E. TRF da 4ª Região:‘PROCESSUAL CIVIL. IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA. INDISPO-NIBILIDADE DE BENS. INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES E DANOSMORAIS.– A impugnação ao valor da causa deve oferecer elementos concretos para que seavalie a adequação entre o valor atribuído à causa e o conteúdo econômico do pedido.– Elementos trazidos aos autos que não permitem a fixação de valor estimativo àcausa pela Turma, por restar inviável a elaboração de cálculos.– Impossibilidade de estabelecer-se verdadeira liquidação de sentença por ante-360R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


cipação do julgamento do mérito.– Agravo de instrumento provido’. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº2005.04.01.003824-1/PR, RELATORA: Des. Federal SILVIA MARIA GONÇAL-VES GORAIEB. Data do Julgamento: 17.04.2006 – destaquei)Com efeito, não merece ser acolhida a tese da impugnante sobre a incidência doartigo 259 do CPC ao caso, visto que se trata de demanda de valor inestimável, naforma do art. 258 do CPC, o que permite a atribuição de um valor à causa para efeitosmeramente fiscais.Ante o exposto, julgo improcedente o pedido formulado por Jeanne Mathilde EsquierDalcanale – Espólio e Outros em face do Ministério Público Federal e da UniãoFederal na presente impugnação, em razão de que não há como se estimar um valorque expresse o conteúdo econômico imediato da causa.”De fato, é impossível, neste momento, antecipar-se eventual liquidaçãode sentença apenas para aferir qual o real impacto econômico dademanda, de maneira que deve ser mantida a decisão por seus própriosfundamentos, negando-se, pois, provimento ao agravo retido.3 Do méritoComo destacado acima, o objeto da ação que tem por pressupostoa existência de querela nullitatis é a desconstituição da coisa julgadaformada em outro processo. Por isso, tal discussão não deve ser analisadaem forma de preliminar, mas no mérito da própria causa, porque aocorrência de vícios insanáveis e a possibilidade de revisão do julgadosão a essência da presente ação civil pública.3.1 Da possibilidade de desconstituição da coisa julgada3.1.1 Os autores trazem como fundamento para a propositura daação civil pública a nulidade da cessão de direitos realizada em 1973pela Companhia Agrícola Ganadera em favor de Alberto Dalcanale, oque o tornaria, juntamente com seus sucessores, ilegítimo para ajuizar aação que culminou com a condenação da União ao pagamento do equivalentea 200.000 (duzentos mil) pinheiros adultos.O Código de Processo Civil estabelece em seu art. 4º, ipsis litteris:“Art. 4º O interesse do autor pode limitar-se à declaração:I – da existência ou da inexistência de relação jurídica;II – da autenticidade ou falsidade de documento.Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a vio-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013361


lação do direito.”A ação funda-se no inciso I do dispositivo retrocitado. Ainda queeventual procedência da ação acabe, por via transversa, produzindoefeitos sobre o título judicial, deve-se ter em conta que inexiste pedidodesconstitutivo direto, sendo este apenas uma consequência lógica deeventual procedência desta demanda. Os efeitos adjetos têm índole processuale se irradiam para a ação indenizatória já processada sob o 00.00.60174-8/PR, de modo a declarar a sua inexistência ou nulidade,ante a consequente ilegitimidade ativa ad causam.3.1.2 Não se está a falar, alerte-se, em pedido que somente possa sermanejado pela via da ação rescisória, porquanto não buscam os autoresa desconstituição do título executivo judicial e de seus efeitos condenatórios.A negativa de existência ou de validade da decisão não se confundecom as matérias passíveis de revisão estampadas no art. 485 doCódigo de Processo Civil.A pretensão tem maior amplitude. O ponto fulcral antecede o ajuizamentoda ação que deu origem à intervenção proposta pelos autores,de modo que não se há de falar em igualdade de objetos ou de causasde pedir.3.1.3 Inexiste a repetição da ação de conhecimento ou, tampouco, daação rescisória que já havia sido proposta pela União e na qual esta nãoobteve o êxito desejado, visto que têm partes, causa de pedir e pedidosensivelmente distintos.Enquanto, na primeira, a discussão envolvendo os cessionários e aUnião girava em torno da restituição dos pinheiros adultos ou da sua devidaindenização, nesta discute-se claramente eventual inexistência derelação jurídica com a SEIPN, capaz de tornar Alberto Dalcanale e seussucessores ilegítimos para o ajuizamento daquela primitiva demanda.Dessa forma, a alegação de coisa julgada pressupõe o reconhecimentode que ela ao menos exista, quando, na verdade, a tese sustentadapelos autores indica caminho diverso, porquanto haveria um vício insanávelverificado nas condições da ação e, portanto, sequer seria válidaa sentença.3.1.4 Acresça-se a esses fundamentos outros de igual importância.362R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


3.1.4.1 Em primeiro lugar, a jurisprudência há muito assentou que aação consistente na declaração de existência ou não de relação jurídicaé imprescritível, desde que não traga em seu bojo pedido constitutivo –positivo ou negativo – ou condenatório.Exemplos disso são os julgados que seguem:“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – CONTRATO FIRMADOENTRE O MUNICÍPIO DE CAMAÇARI E CONSTRUTORA – VIOLAÇÃO DOART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA – DEFICIÊNCIA NA FUNDAMEN-TAÇÃO: SÚMULA 284/STF – ATOS ADMINISTRATIVOS NULOS – REVISÃO– ART. 54 DA LEI 9.784/1999 – JURISPRUDÊNCIA DA CORTE ESPECIAL –DECRETAÇÃO DE NULIDADE DO TERMO DE TRANSAÇÃO – VÍCIO INSA-NÁVEL – AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO DA CÂMARA MUNICIPAL – AÇÃODECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA – IMPRESCRI-TIBILIDADE – FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO INATACADOS– SÚMULA 283/STF.1. Não há como esta Corte analisar violação do art. 535 do CPC quando o recorrentenão aponta com clareza e precisão as teses sobre as quais o Tribunal de origemteria sido omisso. Incidência da Súmula 284/STF.2. A Corte Especial firmou entendimento de que se aplica o prazo prescricional decinco anos, previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999, para a Administração revogar seusatos, nos casos em que lei local não dispuser de forma contrária.3. Inviável o reconhecimento da prescrição no caso em apreço, em razão da decretaçãode nulidade do termo de transação firmado entre o Município de Camaçari eempresa particular, por vício insanável, relativo à ausência de aprovação da CâmaraMunicipal na formação do referido título.4. A nulidade absoluta insanável é vício que, por sua gravidade, pode ser reconhecidomesmo após o trânsito em julgado, mediante simples ação declaratória deinexistência de relação jurídica (querela nullitatis insanabilis), não sujeita a prazoprescricional ou decadencial e fora das hipóteses taxativas do art. 485 do CPC (açãorescisória).5. O recorrente não infirma os motivos ensejadores da nulidade do ‘Termo deAcordo’, os quais são suficientes para manutenção da conclusão adotada no acórdãorecorrido. Incidência da Súmula 283/STF. 6. Recurso especial parcialmente conhecidoe não provido.” (REsp 201000854409, Eliana Calmon, STJ – Segunda Turma, DJEDATA: 08.09.2010)“PROCESSUAL CIVIL – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – INEXISTÊN-CIA – SENTENÇA IMPREGNADA DE VÍCIO TRANSRESCISÓRIO – RELATI-VIZAÇÃO DA COISA JULGADA – QUERELA NULLITATIS – ARTS. 475-L, I, E741, I, DO CPC – AÇÃO CIVIL PÚBLICA: ADEQUABILIDADE – DEFESA DOPATRIMÔNIO PÚBLICO – LEGITIMIDADE DO PARQUET.1. Não ocorre ofensa ao art. 535 do CPC se o Tribunal de origem, para resolver aR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013363


lide, analisa suficientemente a questão por fundamentação que lhe parece adequada erefuta os argumentos contrários ao seu entendimento.2. A sentença proferida em processo que tramitou sem a citação de litisconsortepassivo necessário está impregnada de vício insanável (transrescisório) que pode serimpugnado por meio de ação autônoma movida após o transcurso do prazo decadencialpara ajuizamento da ação rescisória. Querela nullitatis que encontra previsão nosarts. 475-L, I, e 741, I, do CPC.3. Por ação autônoma de impugnação (querela nullitatis insanabilis) deve-se entenderqualquer ação declaratória hábil a levar a Juízo a discussão em torno davalidade da sentença.4. O Ministério Público detém legitimidade para atuar na defesa do patrimôniopúblico.5. A ação civil pública constitui instrumento adequado a desconstituir sentençalesiva ao erário e que tenha sido proferida nos autos de processo que tramitou sem acitação do réu. Precedente.6. Recurso especial provido.” (RESP 200200794633, Eliana Calmon, STJ – SegundaTurma, DJE DATA: 03.09.2010)3.1.4.2 Em segundo, tratando-se de discussão acerca de condição daação, é legítima a pretensão buscada pela via anulatória, independentementedo cabimento da ação rescisória e sem a aplicação do seu prazodecadencial.O Supremo Tribunal Federal já chancelou o uso da querela nullitatispara reconhecer a nulidade de sentença ante a irregularidade na citaçãodo réu, como no RE 97.589-6, cuja ementa segue transcrita:“AÇÃO DECLARATORIA DE NULIDADE DE SENTENÇA POR SER NULAA CITAÇÃO DO RÉU REVEL NA AÇÃO EM QUE ELA FOI PROFERIDA. 1.PARA A HIPÓTESE PREVISTA NO ARTIGO 741, I, DO ATUAL CPC – QUE É ADA FALTA OU NULIDADE DE CITAÇÃO, HAVENDO REVELIA – PERSISTE,NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO, A ‘QUERELA NULLITATIS’, O QUE IM-PLICA DIZER QUE A NULIDADE DA SENTENÇA, NESSE CASO, PODE SERDECLARADA EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE, INDEPENDENTE-MENTE DO PRAZO PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO RESCISÓRIA, QUE,EM RIGOR, NÃO É A CABIVEL PARA ESSA HIPÓTESE. 2. RECURSO EXTRA-ORDINÁRIO CONHECIDO, NEGANDO-SE-LHE, PORÉM, PROVIMENTO.”(RE 97589, Relator (a): Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, julgado em 17.11.1982,DJ 03.06.1983 PP-07883 EMENT VOL-01297-03 PP-00751 RTJ VOL-00107-02 PP-00778)3.1.5 Sobre o tema, Moacyr Amaral Santos explica que:“As ações meramente declaratórias, como ações de conhecimento que são, isto é,364R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


de declaração, visam, como as demais ações desse gênero, a uma declaração quanto auma relação jurídica. O conflito dentre as partes está na incerteza da relação jurídica,que a ação visa a desfazer, tornando certo aquilo que é incerto, desfazendo a dúvidaem que se encontram as partes quanto à relação jurídica. A ação meramente declaratóriaa nada mais visa do que à declaração de existência ou inexistência de uma relaçãojurídica. Basta a declaração de existência ou inexistência da relação jurídica para quea ação haja atingido a sua finalidade.” (SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhasde Direito Processual Civil. 10. ed. São Paulo: Saraiva. V. I, p. 178)A ação declaratória tem por foco justamente eliminar a incertezaacerca da existência de uma relação jurídica. Assim, identificado o pedidomediato e, consequentemente, a eficácia da sentença, percebe-se aimprescritibilidade da presente ação.3.1.6. A par das extensas considerações de ambas as partes, o termorelativização da coisa julgada deve ser lido com certa cautela, a fim denão se confundirem situações processuais distintas. Com efeito, o quepretendem os autores é ver declarada a inexistência de relação jurídicaentre Alberto Dalcanale e a extinta SEIPN, por conta da invalidade dacessão efetuada pela Companhia Agrícola Ganadera.Tal declaração teria efeitos sobre o processo 00.00.60474-8/PR,tornando insubsistente a relação processual efetivada naqueles autos,notadamente pela falta de legitimação da parte-autora.Ou seja, não se trata de mera ineficácia da coisa julgada, ineficáciaesta que teria como pressuposto essencial, como já lembrado, a existênciae a validade prévias. Vale recordar que inexistentes são as sentençasproferidas em processo de igual modo considerado não existente, emvirtude de vícios impassíveis de convalidação.Tais sentenças não produzem efeitos e não se sujeitam a prazo de impugnação.Dentre as invalidades, pode-se referir, por exemplo, a ausênciade citação, a inexistência da parte dispositiva ou, como na matériaora analisada, a ilegitimidade de uma das partes.Assim é que, reforçando a tese defendida pelos autores, a sentençaproferida em processo maculado por alguma invalidade insanável nãopossui aptidão para formação de coisa julgada. Sobre isso, é digna dereferência a decisão do Superior Tribunal de Justiça proferida no REsp 1.015.133/MT. Confira-se:R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013365


“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. FAIXA DE FRONTEIRA. BEMDA UNIÃO. ALIENAÇÃO DE TERRAS POR ESTADO NÃO TITULAR DO DO-MÍNIO. AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO. ‘TRÂNSITO EM JULGADO’. AÇÃOCIVIL PÚBLICA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE ATO JUDICIAL. PRE-TENSÃO QUERELA NULLITATIS. CABIMENTO. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEI-TA. RETORNO DOS AUTOS À CORTE REGIONAL PARA EXAME DO MÉRITODAS APELAÇÕES.(...)5. Da nulidade absoluta e da pretensão querela nullitatis insanabilis. 5.1. O controledas nulidades processuais, em nosso sistema jurídico, comporta dois momentosdistintos: o primeiro, de natureza incidental, é realizado no curso do processo, a requerimentodas partes, ou de ofício, a depender do grau de nulidade. O segundo é feitoapós o trânsito em julgado, de modo excepcional, por meio de impugnações autônomas.As pretensões possíveis, visando ao reconhecimento de nulidades absolutas, sãoa ação querela nullitatis e a ação rescisória, cabíveis conforme o grau de nulidade noprocesso originário. 5.2. A nulidade absoluta insanável – por ausência dos pressupostosde existência – é vício que, por sua gravidade, pode ser reconhecido mesmo apóso trânsito em julgado, mediante simples ação declaratória de inexistência de relaçãojurídica (o processo), não sujeita a prazo prescricional ou decadencial e fora das hipótesestaxativas do art. 485 do CPC (ação rescisória). A chamada querela nullitatisinsanabilis é de competência do juízo monocrático, pois não se pretende a rescisão dacoisa julgada, mas apenas o reconhecimento de que a relação processual e a sentençajamais existiram. 5.3. A doutrina e a jurisprudência são unânimes em afirmar que aausência de citação ou a citação inválida configuram nulidade absoluta insanável porausência de pressuposto de existência da relação processual, o que possibilita a declaraçãode sua inexistência por meio da ação querela nullitatis. 5.4. Na hipótese, peloque alegam o Incra e o Ministério Público Federal, as terras foram alienadas a particularespelo Estado do Mato Grosso, que não detinha o respectivo domínio, já quese trata de área supostamente situada na faixa de fronteira, bem pertencente à Uniãodesde a Carta Constitucional republicana de 1891. Ocorre que a ação de desapropriaçãofoi proposta contra os particulares que receberam do Estado do Mato Grossoterras que não lhe pertenciam, jamais tendo participado do feito o legítimo titular dodomínio – a União. 5.5. A União não participou do feito expropriatório e, ainda quetivesse participado, a simples alegação de que a área expropriada lhe pertence geradúvida razoável quanto a uma das condições da ação, especificamente o interesseprocessual, pois, provado o domínio federal, desaparece a utilidade do processo, jáque é impossível desapropriar o que é próprio. 5.6. A pretensão querela nullitatis podeser exercida e proclamada em qualquer tipo de processo e procedimento de cunhodeclaratório. A ação civil pública, por força do que dispõe o art. 25, IV, b, da Lei 8.625/93 (Lei Orgânica do Ministério Público), pode ser utilizada como instrumentopara a anulação ou declaração de nulidade de ato lesivo ao patrimônio público. 5.7. Aação civil pública surge, assim, como instrumento processual adequado à declaração366R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


de nulidade da sentença, por falta de constituição válida e regular da relação processual.5.8. A demanda de que ora se cuida, embora formulada com a roupagem de açãocivil pública, veicula pretensão querela nullitatis, vale dizer, objetiva a declaração denulidade da relação processual supostamente transitada em julgado por ausência decitação da União ou, mesmo, por inexistência da própria base fática que justificaria aação desapropriatória, já que a terra desapropriada, segundo alega o autor, já pertenciaao Poder Público Federal.6. Do conteúdo da ação de desapropriação e da ausência de trânsito em julgadoquanto às questões relativas ao domínio das terras desapropriadas. 6.1. A açãode desapropriação não transitou em julgado quanto à questão do domínio das terrasexpropriadas – até porque esta jamais foi discutida nos autos do processo –, mastão somente quanto ao valor da indenização paga. Não houve, portanto, trânsito emjulgado da questão tratada na presente ação civil pública. Apenas os efeitos desta, sejulgados procedentes os pedidos, poderão, por via indireta, afetar o comando indenizatóriocontido na sentença da ação expropriatória já transitada em julgado. 6.2. Ainexistência de coisa julgada material quanto à discussão sobre o domínio das terrasdesapropriadas afasta o fundamento de que se valeu o acórdão recorrido para extinguiro processo sem resolução de mérito por inadequação da via eleita. Com efeito, aação civil pública é o instrumento processual adequado para se obter a declaração denulidade de ato, ainda que judicial, lesivo ao patrimônio público, sobretudo quandoconsagra indenização milionária a ser suportada por quem já era titular do domínio daárea desapropriada.7. Da ausência de coisa julgada quando a sentença ofende abertamente o princípioconstitucional da ‘justa indenização’ – A Teoria da Coisa Julgada Inconstitucional.7.1. O princípio da ‘justa indenização’ serve de garantia não apenas aoparticular – que somente será desapossado de seus bens mediante prévia e justaindenização, capaz de recompor adequadamente o acervo patrimonial expropriado –,mas, também, ao próprio Estado, que poderá invocá-lo sempre que necessário paraevitar indenizações excessivas e descompassadas com a realidade. 7.2. Esta Corte,em diversas oportunidades, assentou que não há coisa julgada quando a sentençacontraria abertamente o princípio constitucional da ‘justa indenização’ ou decide emevidente descompasso com dados fáticos da causa (‘Teoria da Coisa Julgada Inconstitucional’).7.3. Se a orientação sedimentada nesta Corte é de afastar a coisa julgadaquando a sentença fixa indenização em desconformidade com a base fática dos autosou quando há desrespeito explícito ao princípio constitucional da ‘justa indenização’,com muito mais razão deve ser ‘flexibilizada’ a regra quando condenação milionáriaé imposta à União pela expropriação de terras já pertencentes ao seu domínio indisponível,como parece ser o caso dos autos.8. A Primeira Seção, por ambas as Turmas, reconhece na ação civil pública omeio processual adequado para se formular pretensão declaratória de nulidade deato judicial lesivo ao patrimônio público (querela nullitatis). Precedentes.9. O provimento à tese recursal não implica julgamento sobre o mérito da causa,R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013367


mas apenas o reconhecimento de que a ação civil pública é o instrumento processualadequado ao que foi postulado na demanda em razão de todo o substrato fático narradona inicial. Assim, ultrapassada a preliminar de inadequação da via, caberá à Corteregional, com total liberdade, examinar o recurso de apelação interposto pelos orarecorridos.10. Recursos especiais providos.” (REsp 200702915267, Eliana Calmon, STJ –Segunda Turma, DJE DATA: 23.04.2010)Por esse norte e acolhida a tese dos autores, a relação processual serianula, pois “ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio,salvo quando autorizado por lei”, como disciplina o art. 6º do CPC.3.1.7 A ação proposta encontra resguardo na Doutrina. Sérgio GilbertoPorto sustenta a possibilidade de revisão da coisa julgada, malgradoestar, em regra, protegida. Explica o renomado processualista:“A questão, como visto, é da maior seriedade, na medida em que é capaz de produzirreflexos notáveis nas relações jurídicas já normadas por decisão transitada emjulgado e, por decorrência, na estabilidade social.Assim, maxima venia do entendimento adotado, que passou a admitir a relativizaçãoda autoridade da coisa julgada por nova decisão jurisdicional, sem que prévia enecessariamente tenha sido invalidada a sentença anterior transita em julgado, desteousamos divergir, não no que diz respeito ao conteúdo substancial de tais pronunciamentos,mas na forma por eles proposta, pois, no sistema brasileiro, longe de dúvida,é possível – sim! – rever a decisão transitada em julgado, ou seja, superá-la. Todavia,em face de seus naturais efeitos negativos, não pode e não deve o novo juízo tentarmitigá-la simplesmente desconhecendo o acertamento (julgamento) anterior, uma vezque, sob o ponto de vista jurídico, é indispensável a prévia e necessária invalidaçãodeste, e tão somente após poderá haver rejulgamento da relação jurídica anteriormentenormada.Portanto, maxima venia de entendimento em sentido contrário, a superação dacoisa julgada depende previamente da invalidação desta, quando, então, com a ocorrênciade tal fenômeno, desveste-se a decisão jurisdicional da armadura de proteçãoestatal que lhe outorgava a blindagem necessária à imutabilidade e, por decorrência,resulta aberto o caminho para nova decisão.Na realidade, a única forma válida e eficaz de redecidir diferentemente daquiloque já foi normado por decisão anterior que adquiriu o selo da imutabilidade é, comose disse, a busca prévia da invalidade da decisão que se quer superar, e tão somenteapós sua invalidação é que poderá ser cogitado novo acertamento em torno da relaçãojurídica de direito material, uma vez que, nessa hipótese, resulta desconstituída a proteçãojurídica que lhe atribuía a qualidade de imutável.As formas existentes e admitidas pelo sistema jurídico brasileiro ocorrem pelo368R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


viés das demandas de invalidade das decisões judiciais. Nessa linha, a ação rescisória,ordinariamente, deve ser usada para invalidação das sentenças de mérito e a açãoanulatória, excepcionalmente, em hipóteses restritas, para a superação de decisõescom vícios insanáveis, tal qual, p. ex., a ausência de citação do réu revel, circunstânciaque enseja a tese da sobrevivência da querela nullitatis. Imaginar diferentemente,no atual estado jurídico, seria – no mínimo – violar a garantia do devido processolegal (5°, LIV, CF), a qual é da essência do Estado democrático de direito.”(PORTO, Sérgio Gilberto. Cidadania processual e relativização da coisa julgada.Disponível em: )3.1.8 A coisa julgada caracteriza-se pela imutabilidade do conteúdoda decisão judicial, mas, no caso em mesa, não exerceria força atrativadireta no plano do direito material. Forma-se apenas entre as partes,mas os seus efeitos não se restringem apenas àqueles que tiveram aoportunidade de participar da relação processual.A par disso, como impeditivo de reapreciação pelo Estado-julgador,a coisa julgada pressupõe a confluência dos seguintes requisitos: mesmaspartes, mesma causa de pedir e mesmo pedido. Ao menos do pontode vista processual, os elementos desta ação civil pública não guardamrelação com os da ação ajuizada sob o 00.00.60474-8/PR, na quallitigavam o Espólio de Alberto Dalcanale e outros contra a União Federal(sucessora da SEIPN), a fim de obter pagamento em dinheiro doequivalente a 200.000 (duzentos mil) pinheiros adultos.Superado o ponto, impõe-se analisar a regularidade ou não do funcionamentoda Companhia de Madeiras do Alto Paraná S.A. em territórionacional, como se verá adiante no item 4.3.2 Erro material e relativização da coisa julgadaPreliminarmente, convém destacar que a tese de relativização dacoisa julgada, em casos de erro material, em particular grosseiro, vemsendo acolhida pela jurisprudência.Tanto é assim que no próprio caso dos autos o Supremo TribunalFederal, na Suspensão de Liminar 172-8/PR, entendeu por suspendera execução até o trânsito em julgado da ação civil pública, dado o valorabsurdo da condenação, como consignado pela Exma. Ministra EllenGracie ao proferir decisão liminar.Essa, aliás, é a principal razão para que o pedido de suspensão tenhaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013369


chegado à Corte Constitucional, como registrado na decisão, nos seguintesmoldes:“O Presidente do Superior Tribunal de Justiça negou seguimento ao presente pedidoe determinou a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal, ao reconhecerque, no caso, a causa de pedir, na ação civil pública, ostenta índole constitucional,porque envolve discussão a respeito da relativização da coisa julgada, com aplicaçãodos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da moralidade, bem como doart. 5º, § 2º, da CF.” (fls. 1027-1028)Além disso, outro fator que exerceria forte influência na formaçãoda coisa julgada e na sua relativização seria o defeito processual consistentena ausência de remessa oficial, também registrado pela Ministra--Presidente daquela Corte, ipsis litteris:“Sabe-se, de lição corrente, que não há transigência com a moralidade envolvendorecursos públicos, e essa moralidade há de ser restabelecida a qualquer tempo. Nãoé demasiado averbar, em acréscimo, em defesa da questão de ordem pública, quea sentença condenatória, embora ensejasse volumosa condenação da União, não foisubmetida à remessa oficial, nem essa foi procedida pelo Relator no Tribunal Federalde Recursos, de modo que jamais foram apreciadas questões que não levantadas pelaspartes, quando é certo que o sistema processual entrega ao Poder Judiciário, emfórmula (diga-se até) de discutível simpatia, o dever de velar pelo interesse público,independentemente da provocação das partes, procedendo à chamada remessa oficial:(...)A remessa oficial fez falta ao caso, pois a condenação, embora esteja formalmentelimitada aos 200.000 pinheiros, de fato, ao fazer remissão ao laudo, impôs condenaçãofora dos limites da lide, em duas vezes o efetivamente solicitado nos autos, ensejando,em valores de agosto de 2002, um montante extra, aparentemente não devido,de 150 milhões de reais.”A falta de remessa oficial não seria, neste estágio, elemento fundamentalpara análise do pedido. O ponto, inclusive, já foi abordado peloDesembargador Márcio Antônio Rocha no AI 2005.04.01.033302-0/PR e, somando-se às demais circunstâncias de fato e de direito, indicaa necessidade de correção da coisa julgada formada na ação indenizatória.A relativização da coisa julgada merece, porém, maior desenvolvimento.3.2.1 Muito é discutido na doutrina e na jurisprudência acerca dapossibilidade de revisão da coisa julgada, em face de erro material.370R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


A possibilidade de relativização da coisa julgada tem lugar quando oerro material que potencializa o valor da indenização não encontra correspondênciano título judicial, ou seja, não está em consonância com oque foi decidido na ação de conhecimento.Em casos tais, o erro é verificado somente na expressão do julgamento,e não em seu conteúdo principal, de maneira que a correção nãoretira a essência do julgado. Ou seja, não faz parte do título, mas apenasdo seu resultado – inválido, diga-se de passagem. Logo, a correção nãotraz alteração do critério jurídico tomado como fundamento na apreciaçãoda causa pelo magistrado.É importante dizer que a relativização da coisa julgada não teria,nessa hipótese, o condão de subtrair dos credores a natureza condenatóriada decisão transitada em julgado, mas apenas o efeito de alterar asua equivocada expressão monetária.É bom que se diga que, quando se está a falar de erro material, naverdade, quer-se referir ao erro exagerado, grosseiro, originário da atuaçãodo perito, capaz de produzir um resultado final inapropriado.Dessa sorte, é descabido sustentar a manutenção de uma indenizaçãoque passa ao largo do princípio da justa indenização e apresenta nítidodescompasso com a natureza do direito posto em causa, caso em que seadmite a revisão do título.3.2.2 Cândido Rangel Dinamarco discorre com clareza sobre o pontoe coloca a fraude e o erro grosseiro dentre os fatores que autorizam arevisão excepcional da coisa julgada (DINAMARCO, Cândido Rangel.Relativizar a coisa julgada material. Disponível em: ).Confira-se:“Uma coisa resta certa depois dessa longa pesquisa, a saber, a relatividade da coisajulgada como valor inerente à ordem constitucional-processual, dado o convívio comoutros valores de igual ou maior grandeza e a necessidade de harmonizá-los. Tomoa liberdade de, ainda uma vez, enfatizar a imperiosidade de equilibrar as exigênciasde segurança e de justiça nos resultados das experiências processuais, o que constituio mote central do presente estudo e foi anunciado desde suas primeiras linhas. É poramor a esse equilíbrio que, como visto, os autores norte-americanos – menos apegadosque nós ao dogma da res judicata – incluem em seus estudos sobre esta a indicaçãodas exceções à sua aplicação. Na doutrina brasileira, insere-se expressivamentenesse contexto a advertência de Pontes de Miranda, acima referida, de que se levouR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013371


longe demais a noção de coisa julgada. É igualmente central a esse sistema de equilíbrioa fórmula proposta em Portugal pelo constitucionalista Jorge Miranda e tambémcitada acima, ao propor que, ‘assim como o princípio da constitucionalidade fica limitadopelo respeito do caso julgado, também esse tem de ser apercebido no contextoda Constituição’. São essas as grandes premissas e as colunas em que se apoiam aminha tentativa de sistematização do riquíssimo tema em exame e as conclusões queoferecerei em resposta à consulta recebida.Para a reconstrução sistemática do estado atual da ciência em relação ao tema, étambém útil recapitular em síntese certos pontos particulares revelados naquela pesquisa,a saber:(...)v – a fraude e o erro grosseiro como fatores que, contaminando o resultado doprocesso, autorizam a revisão da coisa julgada;”E conclui o autor, servindo-se da lição de Piero Calamandrei acercado uso da ação autônoma, ipsis litteris:“A ação autônoma a que alude o Supremo Tribunal Federal é aquela sugerida porPiero Calamandrei, segundo o qual ‘o único meio adequado contra a sentença nulaserá a ação declaratória negativa de certeza, mediante a qual, sem aportar modificaçãoalguma ao mundo jurídico, far-se-á declarar o caráter negativo que o conteúdo da sentençatrouxe consigo desde o momento de sua concepção’. O Supremo, corretamente,ao aceitar o alvitre dessa ação autônoma, não a toma como caminho único para oresultado pretendido.”3.2.3 Contribuição significativa sobre o tema vem do magistério deSérgio Gilberto Porto. Ao dispor sobre a relativização da coisa julgada,o que usou chamar de terceira onda (PORTO, Sérgio Gilberto. Coisajulgada civil. 4. ed., rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais.p.140-1), explica o renomado processualista:“Oportuno, porém, o registro de que a relativização da autoridade da coisa julgadanão é matéria nova, uma vez que de muito o sistema processual brasileiro admite talpossibilidade pela via da ação rescisória e, segundo preferência da processualísticanacional, tão somente em determinadas hipóteses expressamente catalogadas.A novidade está, portanto, nesta ‘terceira onda’, que admite a relativização dacoisa julgada para além das hipóteses nominadas e, igualmente, para além da formaconsagrada pela ordem jurídica processual, ou seja, a proposta por meio de catálogoexpresso e técnica determinada, usada para invalidar o pronunciamento jurisdicionaltransitado em julgado, é superada, nascendo nova e desformalizada conduta processual.Essa orientação observa que a relativização da coisa julgada material – por viasheterodoxas e não muito esclarecidas – basicamente despertou para essa inclinação372R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


a partir de algumas situações de inconformidade vivenciadas pela realidade forense,tais como a vinculada à justa indenização referendada pela Constituição Federal emdemandas expropriatórias ou aquela que tem por suporte a força probante do examede DNA nas investigatórias de paternidade.A primeira, por meio da constatação fática de que, em determinado caso, por decorrênciade equívocos no processamento da demanda, estava sendo imposto ao erárioo duplo pagamento de imóvel desapropriado, haja vista que esse originalmente jápertencia ao órgão expropriante.”3.2.4 O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou em sentidosemelhante, por exemplo, na apreciação do RESP 200501128051, emque era discutida justamente a superestimação do valor da indenização.O julgamento seguiu assim resumido:“PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REVI-SÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO. SUPOSTA VIOLA-ÇÃO E RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA. ERRO MATERIAL DE MUL-TIPLICAÇÃO EXISTENTE. RETIFICAÇÃO PELO TRIBUNAL A QUO. DESNE-CESSIDADE DE NOVA PERÍCIA. 1. O erro material não tem o condão de tornarimutável a parte do decisum em que se localiza contradição passível de correção doresultado do julgado. 2. É assente que a coisa julgada é qualidade consubstanciadana imutabilidade do acertamento ou da declaração contida na sentença, no queconcerne à definição do direito controvertido. 3. Consectariamente, erros materiaisou a superestimação intencional do valor da ‘justa indenização’ escapam do mantoda coisa julgada, como cediço na jurisprudência do próprio STJ, que admite, seminfringência da imutabilidade da decisão, a atualização do quantum debeatur no processosatisfativo. 4. Na hipótese, constatou-se a existência de erro material no julgado,porquanto o laudo pericial homologado pelo juízo avaliou a área por preço do hectaree multiplicou pela área de 6.685,245 hectares, quando a área desapropriada, em verdade,era de 4.840,011 hectares, conforme constatado pelo levantamento topográficoda área, não contestado pelas partes, sem prejuízo de a decisão originária ter assentadoque ‘não me parece razoável denegar o pleito formulado pela autarquia em atendimentoao princípio da justa indenização, ante a incomensurável valorização do preçodo hectare na área onde se situa o imóvel expropriado, que resulta em simplesmente158%, ainda que se considere o espaço temporal de dez anos entre a data da avaliaçãoe aquelas utilizadas como referência pelo Incra nas planilhas de fls. 342-349’. 5.Deveras, o E. STF tem assentado que ‘não ofende a coisa julgada a decisão que, naexecução, determina nova avaliação para atualizar o valor do imóvel, constante delaudo antigo, tendo em vista atender à garantia constitucional da justa indenização’(STF, RE. 93412/SC, Rel. Min. Clovis Ramalhete, DJ. 04.06.1982), princípio que seestende às hipóteses de superestimativa calcada em erro material. 6. Precedentes doSTJ: REsp 283.321/SP, DJU 19.02.2001; REsp 37.085-0/SP, DJU 20.06.94. 7. Recursoespecial provido.” (RESP 200501128051, Luiz Fux, STJ – Primeira Turma, DJR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013373


DATA: 31.05.2007 PG: 00342 – destaquei)3.2.5 Não é outra a posição deste Tribunal, como se observa nosprecedentes que abaixo seguem:“ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO SUS. EXECUÇÃO DE SENTEN-ÇA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTOS REALIZADOS PELO SUS ANTERIOR-MENTE A AGOSTO DE 1998. LIMITAÇÃO A NOVEMBRO DE 1999. 1. Consoanteos documentos juntados aos autos, os empenhos realizados para pagamentodos serviços prestados pelo exequente antes de agosto de 1998 foram realizados peloFundo Municipal de Saúde, não sendo feitos lançamentos no Sistema de InformaçõesAmbulatoriais do SUS, desta forma não constando como sendo realizados peloSistema Único de Saúde. 2. O equívoco da sentença judicial não se convalida, sejase considerado erro material, seja se admitido como fato indicativo da necessidadede relativizar a coisa julgada que viola não apenas o princípio da moralidade, mas,também, a própria verdade dos fatos, sobremodo quando implica pagamento de expressivovalor em prejuízo de entidade de direito público cujas verbas têm destinaçãocom claro interesse social, não se podendo admitir o enriquecimento sem causa porconta de claro equívoco judiciário.” (AC 200772090000068, Marga Inge Barth Tessler,TRF4 – Quarta Turma, D.E. 29.03.2010)“AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO VIA FAX.LEI 9.800/99. ERRO MATERIAL. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. POSSIBILI-DADE. Considerando o prazo de 5 (cinco) dias para opor embargos de declaração, oenvio do fax ocorreu dentro do prazo legal. Entretanto, a peça original deveria ter sidoprotocolizada no prazo de cinco dias contido no art. 2º da Lei 9.800, de 26.05.99,cujo início se dá no dia subsequente ao do envio e cujo transcurso se dá de formacontínua, não havendo prorrogação nos sábados, domingos ou feriados, conformeprecedentes do STF e do STJ. Dessa forma, a parte-autora apenas juntou aos autos apeça original no dia 09.06.2009, sendo forçoso reconhecer a intempestividade de suainsurgência. O erro material pode ser sanado a qualquer tempo, sem que se ofendaa coisa julgada, até porque a correção do mesmo constitui mister inerente à funçãojurisdicional. Essa é, inclusive, a inteligência da norma prevista no art. 463, I, doCódigo de Processo Civil.” (AG 200904000255649, Maria Lúcia Luz Leiria, TRF4 –Terceira Turma, D.E. 24.03.2010.)3.2.6 Assim, a relativização da coisa julgada no caso de erro materialtem nítida função de corrigir a verdade acerca dos fatos que levaram àcondenação da Fazenda Pública em valor bem superior ao devido.E registre-se, neste passo, que a casuística é bastante pertinente.Se, por um lado, é correto dizer que a coisa julgada destina-se a garantira segurança jurídica e a imutabilidade da decisão judicial, de outro,é inadmissível que a parte por ela beneficiada busque refúgio nesta374R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


mesma coisa julgada para perpetuar uma injustiça ou incorreção no quediz respeito ao quantum debeatur, pois, por via indireta, estar-se-ia ferindode morte a finalidade maior da própria jurisdição.Dessa forma, em se tratando de erro grosseiro, legítima é a pretensãoexcepcional de relativização da coisa julgada pela via da ação anulatória,de modo a reequilibrar a equação existente entre o direito reconhecidojudicialmente e o quantum correspondente.Não se há de negar que a manifestação judicial do processo de origempartiu de premissa equivocada e viciada, consistente na incorreçãono critério de valoração inicial e unitário do pinheiro em pé, à margemde aspectos técnicos e mercadológicos, premissa esta que, afastada oumodificada, certamente resultaria em provimento condenatório de montantediverso.Pelo exposto, conclui-se pela possibilidade de revisão do valor daindenização pela via da ação anulatória, com fundamento na relativizaçãoda coisa julgada.4 Irregularidades no registro da companhia autorizada a operar emterritório nacional4.1 O Decreto 6.569/1907, que autorizou a empresa argentina afuncionar no Brasil, não traz cláusula referente ao prazo de duração dasociedade no Brasil. Sua duração estava vinculada ao ato constitutivoregistrado e autorizado pelo Governo da República Argentina.Para melhor esclarecer, o supracitado ato de autorização tem o seguinteteor:“DECRETO Nº 6.569, de 18 de julho de 1907Concede autorização à Companhia de Madeiras do Alto Paraná para funcionar naRepúblicaO Presidente da República dos Estados Unidos do Brasil, atendendo ao que requereua Companhia de Madeiras do Alto Paraná, devidamente representada, decreta:Artigo único. É concedida autorização à Companhia de Madeiras do Alto Paranápara funcionar na República com os estatutos que apresentou, mediante cláusulas quea este acompanham assinada pelo Ministro de Estado da Indústria, Viação e ObrasPúblicas e ficando a mesma Companhia obrigada ao cumprimento das formalidadesexigidas pela legislação em vigor.(...)R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013375


Cláusulas que acompanham o decreto n° 6.569, desta dataIA companhia de Madeiras do Alto Paraná é obrigada a ter um representante noBrasil com plenos e ilimitados poderes para tratar e definitivamente resolver as questõesque se suscitarem, quer com o Governo quer com particulares, podendo ser demandadoe receber citação inicial pela Companhia.IITodos os atos que praticar no Brasil ficarão sujeitos unicamente às respectivas leise regulamentos e à jurisdição de seus Tribunais judiciários ou administrativos, semque, em tempo algum, possa referida companhia reclamar qualquer exceção fundadaem seus estatutos, cujas disposições não poderão servir de base para qualquer reclamaçãoconcernente à execução das obras ou serviços a que eles se referem.IIIFica dependente de autorização do Governo qualquer alteração que a companhiatenha de fazer nos respectivos estatutos. Ser-lhe-á cassada a autorização para funcionarna República se infringir essa cláusula.IVFica entendido que a autorização é dada sem prejuízo do princípio de achar-se acompanhia sujeita às disposições do direito nacional que regem as sociedades anônimas.VA infração de qualquer cláusula, para a qual não esteja cominada pena especial,será punida com a multa de 1:000$ a 5:000$ e, no caso de reincidência, pela cassaçãoda autorização concedida pelo decreto em virtude do qual baixam as presentes cláusulas.”Já o ato constitutivo na República Argentina estabelecia (fl. 977):“Art. 3º – La duracion de la sociedad se fija em cincuenta años á contar desde lafecha de la aprobación de sus Estatutos por El Superior Gobierno Nacional, pudiendoser prorogada ó disuelta antecipadamente por decisión de la Asamblea Generalde accionistas.”A autorização de funcionamento pela autoridade daquele país foi expedidaem 28.08.1906, e faz constar (fl. 987):“Art. 1º Autorízase á la sociedad denominada Compañia de Maderas del AltoParaná, para funcionar com el carácter de anónima prévio cumplimiento de lãs formalidadesque prescribe el articulo 319 del Código de Comercio y apruebanse susEstatutos incluidos en la copia dela Acta Constitutiva de fecha 6 del corriente quefigura de fojas uma (1) á ocho (8).”A empresa, como se exige de toda associação estrangeira, estava vinculadaàs normas brasileiras atinentes às sociedades anônimas.376R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


4.2 É incontroverso que a sociedade deixou de registrar nos órgãosoficiais brasileiros as suas alterações, desde a assembleia que decidiupela prorrogação do prazo de funcionamento até aquela que, em 1973,optou pela extinção antecipada e pela cessão dos créditos com a SEIPNa Alberto Dalcanale.Tal conduta omissiva, porém, não produz os efeitos pretendidos pelosautores.De fato, entre a realização da assembleia de 31.07.1956 – que decidiupela prorrogação do prazo da companhia por mais 50 (cinquenta) anose pela mudança de denominação – e o seu devido registro e autorizaçãopelo Governo da República Argentina, 7 (sete) meses transcorreram.Apesar disso, a lacuna temporal não tem o condão de colocar a sociedadede fato em estado de liquidação. A liquidação exige decisãoexpressa e nomeação do liquidante, o que não ocorreu.Ao contrário disso, a assembleia realizada em 31.07.1956 optou pelaprorrogação das atividades por mais 50 (cinquenta) anos, ato este levadoa registro da autoridade argentina antes de atingido o termo finaloriginal. Ocorre que somente em março de 1957 a prorrogação de prazofoi chancelada pelo governo daquele país.De toda maneira, é inegável que a intenção dos acionistas era mesmoa prorrogação e a manutenção do status de continuidade da companhia,devendo prevalecer a intenção dos acionistas. A liquidação constituiprocedimento de vontade, visando à desativação operacional da companhiae à sua efetiva dissolução jurídica.Somente na assembleia geral realizada em 1973 é que decidiu-sepela dissolução antecipada e pela cessão dos créditos, de maneira queé inviável concluir que a empresa não mais existia ou que estava emprocesso de liquidação, em particular diante do incontestável affectiosocietatis.4.3 O Decreto 6.569, de 18 de julho de 1907, estabeleceu quea infração de qualquer cláusula, dentre elas a submissão à legislaçãonacional, acarretaria a cassação da autorização de funcionamento concedida(Cláusula V).Ora, as cláusulas que integram a autorização dão a entender que ocancelamento das atividades no Brasil por descumprimento de condi-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013377


ção autorizativa pressupunham ato do Estado a fim de cassar o ato original,sem o qual não se fala em extinção.A hipótese não se confunde com a extinção antecipada em virtudede cassação expressa e revogação do Decreto de autorização. A tese deque a sociedade anônima entra em liquidação de pleno direito “pelotérmino do prazo de duração”, em que pese tentadora, deve ser recebidacom relativo cuidado.Uma vez autorizada a funcionar por decreto, a cassação somentepoderia ocorrer por ato similar expedido pela mesma autoridade ou porquem dispusesse de igual prerrogativa, originária ou delegada.Modesto Carvalhosa esclarece que a “locução ‘pleno direito’ podelevar à noção de que a dissolução se operaria automaticamente, semnecessidade de qualquer providência de formalização. A dissolução depleno direito faria presumir que a sociedade desapareceria pela simplesocorrência do fato, o que não acontece” (CARVALHOSA, Marcelo.Comentários à Lei de Sociedade Anônimas. 5. ed., ver. e atual. 4. v. t.I, p. 61).Vai adiante o autor:“É provável que o legislador, ao adotar a ambígua expressão ‘pleno direito’, quisconceituar a dissolução como aquela que se operaria independentemente de qualquermanifestação de autoridade judicial ou administrativa. Mas, mesmo nesse caso, haveriaimpropriedade, pois o procedimento declaratório interno de dissolução implica seuregistro, vale dizer, a manifestação formal de autoridade administrativa. (...) deve-seinterpretar a norma, ao falar em dissolução de pleno direito, como mera ocorrência dequalquer das hipóteses previstas na alínea I, ou seja, a sociedade entra ipsu facto emliquidação, devendo ser seguidos os procedimentos declaratórios previstos no art. 208para o início desse processo.” (op. cit., p. 61-2)Pensar de forma diversa, aliás, é aceitar que a sociedade anônimasimplesmente deixou de existir no momento do encerramento do prazo,o que não se coaduna com a necessidade de sobrevivência mínima parafins de liquidação. Até porque mesmo a sociedade em liquidação temcapacidade jurídica para a realização de negócios jurídicos, ainda queafetos ao seu estado de extinção.4.4 A proposta defendida pelos autores, no sentido de que a assembleiarealizada em 31.07.1956 teria simulado uma prorrogação de prazocom o único objetivo de apropriar-se dos valores do contrato de compra378R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


e venda de árvores e, com isso, do crédito futuramente cedido a AlbertoDalcanale, é por demais fantasiosa.Com todas as deferências que merecem os representantes do MPF eda União, foge ao razoável pensar que a assembleia realizada nos idosde 1956 tivesse por objeto uma pretensa fraude que apenas viria a seconcretizar em 1973, quando nova assembleia decidiu pela extinçãoantecipada da companhia e pela cessão do contrato a Alberto Dalcanale.Ou seja, aproximadamente 17 anos depois.Inexiste notícia de ato expresso de revogação da autorização representadapelo Decreto 6.569/07, bem como pedido de dissolução naesfera judicial. É relevante anotar, sob tal prisma, que não se cuida decondição resolutiva com aptidão para revogar de plano a autorizaçãoquando verificado determinado fato.Aqui, a cassação é tratada como penalidade à sociedade anônima,penalidade da qual não se tem notícia nos autos.4.5 Dessa forma, malgrado reconhecer que a decisão da assembleiageral que prorrogou por mais 50 (cinquenta) anos o prazo de vigênciada Companhia de Madeiras do Alto Paraná e determinou a mudançade sua denominação para Companhia de Madeiras do Alto Paraná S.A.Comercial Industrial Imobiliária e Agrícola Ganadera, assim como osdemais atos posteriores, não foi devidamente registrada no órgão decomércio competente, tal falha, pelas razões elencadas, não implica emliquidação antecipada da companhia e em sua dissolução, não se revelandonada mais do que mera irregularidade.Assim, não se pode falar em nulidade de atos praticados e de negóciosjurídicos realizados com terceiros, em particular da cessão dedireitos decidida na assembleia geral de 02.11.73 em favor de AlbertoDalcanale.4.6. Por todas as razões aqui consignadas, é possível reconhecer aregularidade na cessão de créditos efetuada pela companhia de Madeirasdo Alto Paraná S.A. em favor de Alberto Dalcanale, julgando-seimprocedente o pedido principal, a teor do art. 269, I, do CPC.Vencida essa primeira etapa, passa-se, então, ao pedido de relati-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013379


vização da coisa julgada, que tem como foco eventual erro no laudopericial.5 Do erro pericial na fixação da indenização5.1 Postulam os autores a revisão do julgado e a realização de novaperícia com a finalidade de corrigi-la no tocante ao quantum indenizatório,conforme parâmetros existentes à época de sua realização original,para que seja fixada indenização segundo o valor real dos pinheirosadultos.No caso em mesa, o erro reside na apuração da indenização, que,como já dito, não se encontra acobertado pela coisa julgada, sendo passívelde relativização e correção.Em geral, isso não se aplica aos critérios adotados no cálculo deliquidação que exijam, para sua identificação, muito mais do que umaanálise superficial.Porém, o caderno probatório é suficiente para que se conclua que oexcesso do laudo decorre basicamente de dois fatores: (a) erro na descriçãodendométrica do pinheiro adulto existente na região e (b) incorreçãona avaliação da referida vegetação.Tais vícios provocaram diferenças sensíveis, tendo convencionadoo expert, em síntese, que todas as 200.000 árvores adultas possuíamexatamente 80 cm (oitenta centímetros) de diâmetro na altura do peito,o que é difícil de se imaginar, como inclusive destaca o estudo realizadopor professores da Universidade Federal do Paraná.O interesse público, neste caso, não decorre unicamente do valorexorbitante que a União foi condenada a pagar. Estivesse correto, nenhumreparo mereceria o trabalho técnico realizado. No entanto, asconclusões do perito partem de premissa equivocada e à margem deconceituações técnicas, sem esclarecer a diferenciação entre “pinheiroadulto” e “pinheiro adulto para fins de exploração florestal”, mesmotendo sido questionado a respeito do ponto.5.2. Além disso, teria sido desconsiderado que muitos dos exemplaresencontrados na região – a esmagadora maioria, segundo tese dos autores– não apresentavam características de pinheiros adultos, pois es-380R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


tavam em mau estado de conservação e com defeitos diversos capazesde reduzir o seu valor útil para fins de apuração da indenização devida.O valor fixado para o pinheiro adulto parte de um método comparativoinaplicável e errôneo. Apura o preço do pinheiro adulto a partir doresultado de sua produtividade comercial, traçando um paralelo com oseu resultado comercial e alegando que seria preferível, naquele momento(época do levantamento), deixar os pinheiros em pé a cortá-los.Dessa percepção resulta que não seria razoável chegar-se a um preçode Cr$ 680.000,00 (seiscentos e oitenta mil cruzeiros), pois a pesquisamercadológica indicava que o preço do pinheiro adulto oscilava entreCr$ 50.000,00 (cinquenta mil cruzeiros) e Cr$ 75.000,00 (setenta e cincomil cruzeiros)5.3 A sentença recorrida analisou com propriedade a questão, seguindopela mesma trilha, ipsis litteris:“Resta análise quanto ao pedido de que seja reconhecida a existência de erro materialna r. decisão transitada no que concerne à adoção do laudo imprestável, suprimindo-se,para corrigi-lo, a parte liquidatória contida na decisão, mantida a sentença, nosdemais aspectos não impugnados na inicial, para fins de retificação ou de refazimentoda liquidação, conforme a situação e os parâmetros verdadeiramente existentes a tempodo laudo original (fevereiro de 1985). Sucessivamente, em não sendo declaradosprocedentes um ou alguns dos pedidos, requer a parte-autora a relativização dos efeitose do alcance da coisa julgada existente nos autos de 00.00.60174-8, para queseja fixada indenização segundo o valor real dos pinheiros adultos ao tempo do laudopericial (fevereiro de 1985), aproveitando-se dos dados obtidos mediante a pesquisacomprovadamente realizada pelo perito quanto ao valor dos pinheiros em pé. Em decorrência,pede, ainda, a declaração de nulidade dos autos processuais (nos autos de 00.00.60174-8) posteriores àqueles que venham a ser declarados nulos, ineficazesou inexistentes.Moderna doutrina e jurisprudência evidenciam a necessidade de nova análise dadecisão judicial em casos excepcionais, principalmente concentrado no ‘quantum debeatur’.A Exma. Dra. Tani Maria Wuster, em decisão liminar mantida pelo ESTF em suspensãode segurança, baseou-se nas seguintes premissas:‘a) Do risco de dano irreparávelQuanto ao risco de dano irreparável, entendo que se encontra presente na medidaem que, nos autos 00.00.60174-8, fora expedido precatório no valor aproximado deR$ 180.000.000,00 (cento e oitenta milhões de reais), cujos valores serão pagos aosautores tão logo sejam realizados depósitos nos autos, após as necessárias conferên-R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013381


cias.Às fls. 1.111 dos autos consta, inclusive, certidão explicativa a respeito do pagamentoda primeira parcela do precatório, cujo valor já fora depositado em 10 de marçode 2005, o qual corresponde a R$ 19.542.589,39 (dezenove milhões, quinhentos equarenta e dois mil, quinhentos e oitenta e nove reais e trinta e nove centavos).Neste caso, na hipótese de a presente ação ser julgada procedente, com o reconhecimentoeventual da ilegitimidade dos réus para figurarem como autores nos autos 00.00.60174-8, ou de que a dívida em favor dos mesmos já se encontra quitada, odano de difícil reparação reside no fato de que já terá havido o pagamento indevido.Considerando, ainda, o valor em questão, a possibilidade de restituição aos cofrespúblicos é remotíssima.Reconheço presente, portanto, o risco de difícil reparação.b) Da verossimilhança da alegaçãoA verossimilhança da alegação, da mesma forma, está configurada.A União e o Ministério Público Federal invocam erro no laudo pericial sobre oqual fundamentou-se a sentença exequenda.Segundo os autores, o erro no laudo pericial, que concluiu pelo preço do pinheiroadulto à época da perícia (já que a União tinha sido condenada a entregar aos autores200.000 pinheiros adultos ou a indenizá-los pelo valor correspondente), deve-se emrazão, basicamente, de dois fatores: a) erro na descrição dendométrica do pinheiroadulto existente na região a ser considerada e b) erro na avaliação do preço do referidopinheiro em razão de fatores outros que não só a descrição dendométrica.Às fls. 932/1018 dos presentes autos consta laudo pericial elaborado por três professores,engenheiros florestais, do Departamento de Ciências Florestais da UniversidadeFederal do Paraná – UFPR, que esclarecem os supostos equívocos no referidolaudo.O primeiro deles se refere à descrição dendométrica do pinheiro, medições a partirdas quais chegou-se ao valor unitário do pinheiro adulto.No laudo pericial que consta daqueles autos, o perito considerou, para avaliar opreço da unidade, que um pinheiro adulto tem 80 cm de DAP (diâmetro na altura dopeito) e altura total de 28m, nestes termos (fls. 358):‘Logo: o valor do pinheiro com DAP (diâmetro na altura do peito) de 80cm (comcasca) e altura total de 28m resulta no valor bruto de Cr$ 877.678 (oitocentos e setentae sete mil, seiscentos e setenta e oito cruzeiros).’Os peritos da UFPR, a seu turno, afirmaram que a média de DAP e altura de umpinheiro adulto na região em questão é muito inferior à media informada pelo perito.Afirmam – e, para tanto, juntam aos autos a bibliografia técnica utilizada – que amédia de diâmetro de um pinheiro adulto da região da Serra do Espigão em SantaCatarina é de 51,76 cm (aproximadamente 30% menos que o afirmado pelo laudo),e que a altura média é de 20,40 cm para a floresta Tipo 1, que apresenta as melhoresmedidas (fls. 939).Transcrevem trecho de bibliografia especializada, datada de 1967, que afirma:382R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


‘as frequências acumulativas mostram que 95% das árvores nessa floresta do tipo2 têm diâmetros menores que 60cm e somente 5% têm diâmetros maiores que 60 cm.As últimas são provavelmente árvores em mau estado e com outros defeitos, motivopelo qual foram deixadas pelos madeireiros.’Assim, o que se pode extrair, na quadra da cognição sumária, e se verdadeiros osfatos aqui trazidos, é que o perito utilizou medida de pinheiro não condizente com aregião geográfica objeto do contrato, e mais, que utilizou uma medida extremamenteexagerada e considerou-a como média. Ou seja, partiu do pressuposto de que todos ospinheiros daquela região tinham a mesma medida, o que parece não ser verdadeiro.De outro lado, da análise superficial do laudo produzido nos autos 00.00.60174-8,verifica-se que, de fato, não consta em lugar nenhum das suas 33 folhas qualquer fundamentaçãopara considerar que a medida dendométrica do pinheiro adulto seja 80cmde DAP e 28 metros de altura.Não há remissão a nenhuma obra publicada ou padrão de comparação que justificassea medida apontada, o que não significa dizer que esteja ela equivocada, masque, sem dúvida, reforça a tese dos autores de erro ou falsidade das conclusões neleexpostas.O outro equívoco apontado no laudo diz respeito ao preço atribuído ao pinheiro. Éverdade que a medida dendométrica apontada pelo perito e analisada acima influencioua valoração da unidade do pinheiro adulto (quanto maior o seu diâmetro e altura,maior o seu volume e, consequentemente, maior o seu valor em dinheiro). Mas nãoé só.Os peritos apontam incongruências no laudo, cuja análise, inclusive, dispensa conhecimentostécnicos para a sua apuração.A primeira delas reside na divergência entre o preço unitário do pinheiro adultoaferido pelo perito, Cr$ 680.000 (seiscentos e oitenta mil cruzeiros), e o preço dos orçamentoscomparativos utilizados pela própria perícia (fls. 379), que apontam valoresentre Cr$ 40.000 (quarenta mil cruzeiros) e Cr$ 75.000 (setenta e cinco mil cruzeiros).A divergência é tamanha que leva este Juízo a crer que o laudo pericial está a valoraruma coisa que não se confunde com aquela valorada nos referidos orçamentos.Mas o fato é que a divergência não é esclarecida no laudo, mais uma razão para quese procedam a maiores apurações.De outro lado, é verdade que em vários momentos, no laudo pericial, o peritoapresentou valores diversos para o mesmo objeto de análise: preço do pinheiro adultoem pé no mato. Ora Cr$ 680.000 (seiscentos e oitenta mil cruzeiros) (fls. 344), ora Cr$877.678 (oitocentos e setenta e sete mil, seiscentos e setenta e oito cruzeiros) (fls. 345)e, em outra oportunidade, Cr$ 800.000 (oitocentos mil cruzeiros) (fls. 345).Por fim, ressalte-se a ausência de fundamentação para concluir que ‘o pinheiromédio possui (4) quatro toras com volume de 9 (nove) dúzias’, o que consta às fls.343 daqueles autos.Saliente-se, por oportuno, que não se trata de, neste momento processual de análisesumária da questão, privilegiar um laudo em detrimento do outro.R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013383


Trata-se apenas de verificar que há divergências sérias e fundadas entre os laudosora comparados, suficientes para que se entenda necessária uma apuração mais precisados fatos ora analisados, quanto mais quando se verifica tamanha divergência entreo montante objeto de execução e aqueles que a União e o Ministério Público Federalentendem devidos.É que o laudo apresentado pela União e pelo Ministério Público Federal, emboratenha sido produzido unilateralmente, reveste-se de um mínimo de credibilidade, suficientepara a configuração da verossimilhança da alegação, dado que fora produzidopor professores da UFPR, todos com alto grau de capacitação profissional (Dr. FlávioFelipe Kirchner, Ph.D., e Afonso Figueiredo Filho, Doutor), e que não têm, em princípio,interesse no deslinde da causa.Verifico presente, portanto, a verossimilhança da alegação no que tange ao equívocono laudo pericial que sustentou a sentença exequenda, suficiente para a concessãodo pedido de tutela, em razão do que deixo de apreciar, por ora, a alegação de ilegitimidadeda parte.c) Da coisa julgadaPor fim, cabem algumas considerações a respeito da coisa julgada havida nos autosem questão.Os autores da presente ação pretendem suspender o pagamento de valores queseriam devidos aos réus em razão de sentença transitada em julgado há mais de doisanos, ou seja, tendo decorrido o prazo para a interposição de ação rescisória.Resta verificar, portanto, se cabe suspender os pagamentos determinados em sentençatransitada em julgado apenas em razão da presença dos requisitos para a concessãode tutela antecipada (risco de dano irreparável e verossimilhança da alegação).A esse respeito, e no caso dos autos, entendo que sim.Antes de mais nada, entendo necessário reafirmar que o instituto da coisa julgada,dado que previsto constitucionalmente, deve ser objeto de forte proteção judicial, sobpena de gerar um sistema dotado de pouca segurança jurídica. A sua relativização semfundamentos sólidos pode gerar a banalização do instituto, o que implicará no enfraquecimentodos princípios constitucionais que visa a proteger.Isso significa dizer que, para que seja relativizado, não bastam meras divergênciasde ordem teórica ou de interpretação jurídica, ou mesmo que exista uma alegação dedano a uma das partes.É indispensável a presença de lesão a princípio também de ordem constitucional,que implique na inversão de valores que a própria Constituição pretendeu resguardar.É o caso dos autos (na hipótese de virem a ser confirmados os fatos trazidos nainicial).Trata-se do pagamento de R$ 300.000.000,00 (trezentos milhões de reais), oriundosdos cofres públicos, que os autores reputam infundados, ao argumento de que aexecução encontra-se praticamente quitada e que as partes exequentes são ilegítimas.Fere o bom senso imaginar que, em nome da coisa julgada, permita-se o pagamentoindevido de tal montante de dinheiro, e por duas razões:384R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013


A primeira delas porque significaria (e somente com a dilação probatória se poderáafirmar com certeza) o enriquecimento ilícito dos autores em montante elevadíssimo.A segunda, porque se trata de dinheiro público. E em relação aos bens públicosvige o princípio da indisponibilidade. O Poder Público não está autorizado a dispordele ou a renunciar à sua aplicação nos limites da legalidade. E a vedação também éde ordem constitucional.Mesmo que tenha havido equívoco da União Federal no momento da não impugnaçãoespecífica do laudo referido, o fato é que não pode ela dispor de tal quantia emdinheiro em favor daqueles que, supostamente, não têm direito a recebê-lo.É de se notar, portanto, que a coisa julgada deve ser interpretada como forma degarantir princípios constitucionais (segurança jurídica e justiça da decisão), e não ocontrário, como mecanismo de lesão a tais princípios (no caso, à moralidade administrativae ao princípio da justa indenização).Ao garantir valor absoluto ao instituto da coisa julgada, independentemente dasinjustiças que esta represente e da magnitude da lesão que venha a causar, estará ooperador jurídico invertendo a lógica, interpretando a Constituição Federal e seusprincípios como se estivessem eles a serviço da coisa julgada, e não o contrário.Por fim, cite-se precedente jurisprudencial no sentido ora defendido:‘ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. SENTENÇA COM TRÂNSITOEM JULGADO. FASE EXECUTÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.ACOLHIMENTO. ERRO DA SENTENÇA NA DETERMINAÇÃO DO MARCOINICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA. COISA JULGADA. PRINCÍPIOS DAMORALIDADE E DA JUSTA INDENIZAÇÃO.1. Desmerece êxito recurso especial desafiado contra acórdão que repeliu alegativade ofensa à coisa julgada, apoiando decisão monocrática acolhedora de exceção depré-executividade proposta com o fito de corrigir erro cometido pela sentença quantoà determinação do marco inicial da correção monetária a incidir sobre o valor devido.2. Não obstante, em decisão anterior já transitada em julgado, haja-se definido otermo inicial da correção monetária, não se pode acolher a invocação de supremaciada coisa julgada, principalmente tendo-se em vista o evidente erro cometido pelasentença, que determina que a correção seja computada desde a instalação das redesem 1972, havendo o laudo pericial sido elaborado com base em valores de agosto de1980.3. O bis in idem perpetrado pela aplicação retroativa da correção monetária aumentouem seis vezes o valor devido, o que não se compadece com o conceito dajusta indenização preconizada no texto constitucional, impondo-se inelutável a suaretificação sob pena de enriquecimento ilícito do expropriado, pois, se é certo que osexpropriados devem receber o pagamento justo, é certo, também, que esse deve sepautar segundo os padrões da normalidade e da moralidade. Não se deve esquecer quea correção monetária visa à atualização da moeda e apenas a isso. Não se pretende pormeio dela a penalização do devedor.4. Não deve se permitir, em detrimento do erário público, a chancela de incidênciaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 24, n. 82, P. 85-608, 2013385


de correção monetária dobrada, em desacordo com a moral e com o direito. Repito,ambas as partes merecem ampla proteção, o que se afigura palpável no resguardodo princípio da justa indenização. Abriga-se, nesse atuar, maior proximidade com agarantia constitucional da justa indenização, seja pela proteção ao direito de propriedade,seja pela preservação do patrimônio público.5. Inocorrência de violação aos preceitos legais concernentes ao instituto da resjudicata. Conceituação dos seus efeitos em face dos princípios da moralidade públicae da segurança jurídica.’ (STJ, REsp 554402/RS, Ministro José Delgado, 1ª Turma,DJ 01.02.2005)Diante de todo o exposto, defiro o pedido de tutela antecipada, para obstar qualquerpagamento e/ou levantamento de quaisquer valores nos autos 00.00.60174-8,abrangendo todo e qualquer precatório, relativo ao principal e aos honorários advocatícios,suspendendo a execução que tramita nos autos referidos, até o julgamento finalda presente demanda.Tr