2015_Col. Juspodium_DIREITO CIVIL FAMILIAS E SUCESSOES

OUTROS TÍTULOS DA 

COLEÇÃO E PRÓXIMOS 

LANÇAMENTOS 

v. 1 - Direito Penal - Parte Geral 

v.2 - Direito Penal -Parte Especial -Dos crimes contra a pessoa 

aos crimes contra a família 

v.3 - Direito Penal - Parte Especial - Dos crimes contra a 

incolumidade pública aos crimes contra a administração 

pública 

v.4- Leis Especiais Penais -Tomo 1 

v.5 - Leis Especiais Penais -Tomo li 

v.6 - Lei de Execução Penal 

v.7 - Processo Penal -Parte Geral 

v.8 - Processo Penal - Procedimentos, Nulidades e Recursos 

v.9- Direito Administrativo 

v. 10 - Direito Civil - Parte Geral 

v. 11 - Direito Civil - Direito das Obrigações e Responsabilidade 

Civil 

v. 12 - Direito Civil - Direito das Coisas 

v.13 - Direito Civil - Contratos 

v.14- Direito Civil- Famílias e Sucessões 

v. 15- Direito Agrário 

v.16- Direito Constitucional- Tomo 1 

v. 17 - Direito Constitucional -Tomo li 

v.18- Processo Civil -Teoria Geral do Processo Civil 

v. 19 - Processo Civil - Recursos 

v.20 - Processo Civil - Processo de Execução e Cautelar 

v.21 - Processo Civil- Procedimentos Especiais 

v.22 - Leis Trabalhistas Especiais 

v.23 - Direito do Trabalho 

v.24- Processo do Trabalho 

v.25 - Direito Empresarial 

v.26- Direito Penal Militar 

v.27 - Direito Previdenciário 

v.28 - Direito Tributário -Volume Único 

v.29- Direito Processual Militar 

v.30 - Direito Ambiental 

v.31 - Direito Econômico 

v.32 - Direitos Transindividuais em Espécie 

v.33 - Direito do Consumidor 

v.34- Juizados Especiais 

v.35 - Direito Internacional 

v.36 - Estatuto da Criança e do Adolescente 

v.37 - Direito Financeiro 

v.38- rtica Profissional 

v.39- Direitos Humanos 

v.40- Direito Eleitoral 

v.41 - Súmulas STF e STJ para Concursos

COLEÇÃO SINOPSES 

PARA CONCURSOS 

DIREITO 

CIVIL 

FamRia e Sucessões

Leonardo de Medeiros Garcia 

Coordenador da Coleção 

Luciano L. Figueiredo 

E-mail: luciano@figueiredoefigueiredo.com.br 

Fanpage: Luciano lima Figueiredo (Professor) 

lnstagram: @lucianolimafigueiredo 

Twitter: @civilfigueiredo 

Roberto L. Figueiredo 

E-mail: roberto@pedreirafranco.adv.br 

Fanpage: Roberto Figueiredo (Professor) 

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COLEÇÃO SINOPSES 

PARA CONCURSOS 

DIREITO 

CIVIL 

FamRia e Sucessões 

2• edição 

Revista, ampliada e atualizada 

2015 

EDITORA 

fa.sPODIVM 

www.editorajuspodivm.com.br

EDITORA 

]itsPODIVM 

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Te!: (71) 3363-8617 /Fax: (71) 3363-5050 

• E-mail: fale@editorajuspodivm.com.br 

Copyright: Edições JusPODIVM 

Conselho Editorial: Eduardo Viana Portela Neves, Dirley da Cunha Jr., Leonardo de 

Medeiros Garcia, Fredie Didier Jr., José Henrique Mouta, José Marcelo Vigliar, Marcos 

Ehrhardt Júnior, Nestor Távora, Robrio Nunes Filho, Roberval Rocha Ferreira Filho, 

Rodolfo Pamplona Filho, Rodrigo Reis Mazzei e Rogério Sanches Cunha. 

Capa: Rene Bueno e Daniela Jardim (www.buenojardim.com.br) 

Diagramação: Cendi Coelho (cendicoelho@gmail.com) 

Todos os direitos desta edição reservados à Edições JusPODIVM. 

É terrninantemente proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou 

processo, sem a expressa autorização do autor e da Edições JusPODIVM. A violação dos direitos 

autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

Sobre 

os autores 

LUCIANO L. FIGUEIREDO 

• Advogado. Sócio do Figueiredo

li Agradecimento 

Família! Família! Papai, mamãe, titia. Família! Família! Almoça 

junto todo dia. Nunca perde esta mania. 

[ ... ) 

Família! Família! Cachorro, gato, galinha. 

Nando Reis. Titãs. 

Escrever um livro de família, em família! Debater o direito sucessório 

com meu irmão. Se durante toda a nossa trajetória 

acadêmica estivemos juntos, nada mais coerente do que neste 

momento, de solene agradecer, também possamos, juntos, 

apresentar as nossas homenagens a quem tanto amamos. 

Escrever a presente obra foi uma das mais gostosas missões 

acadêmicas da nossa existência ... 

Passear pelos princípios familiaristas, o casamento, a união estável, 

o parentesco ... dedicar-se à sucessão legítima e os institutos 

sucessórios, tudo isto em família; foi recompensador. 

Mas, como de rotina, tentaremos facilitar a sua leitura e, apenas 

por isto, faremos uma breve separação dos agradecimentos! 

Assim, o primeiro agradecimento desta obra vai para o meu irmão 

e coautor: Beto Figueiredo. O conheço desde que nasci. O vi 

frequentar o Vieira - onde depois eu fui aluno - a Faculdade de 

Direito - curso que, depois, escolhi-. enveredar pela advocacia 

e docência - carreira que hoje sigo. 

Sem dúvida, Beto é meu amigo, colega de trabalho, coautor e 

grande paradigma. Quando eu era o seu aluno, ele me contaminou 

com a sua paixão pelo Direito Civil, lecionando, justamente, 

Familia e Sucessões para a minha turma de graduação. 

Manu, que alegria vê mais um trabalho nosso nascer! Mais um, 

seguramente, de vários! 

Percebo, neste momento, que na nossa trajetória muito há 

de nossa família. Assim como nós, nossos irmãos Luís e Sérgio 

7

também foram alunos do Vieira. Assim como nós e nosso pai, 

Luís dedicou-se ao direito ... 

Ainda nas famílias, agradeço a minha companheira: Flávia Lessa; 

ou, simplesmente, Fau. 

O que falar de Fau? 

São tantas coisas que me faltam adjetivos ... 

Companheira, em todos os sentidos: nos momentos bons e 

ruins; na saúde e na doença; na alegria e na tristeza; na riqueza 

e na pobreza. Sempre comigo, zelosa e presente, me ajuda nas 

dificuldades diárias. Nunca ouvir dela que algo não daria certo. 

Nunca a vi titubear. 

Amo você, meu amor. Estar contigo, diariamente, é um presente. 

Cultivar a socioafetividade e ter a oportunidade de, diuturnamente, 

(re)construir contigo, é uma dádiva. Obrigado pela confiança, 

pelo carinho e pelas oportunidades ao seu lado. Obrigado 

por; simplesmente, coexistir comigo. 

Lú, agora é a minha vez. 

Eu também não poderia deixar de iniciar o meu agradecimento 

dedicando-o ao meu irmão que tanto Amo e admiro, o professor 

Luciano Lima Figueiredo, ou simplesmente Lú ... 

Somos abençoados Manu, por termos a oportunidade de convivermos 

na mesma cidade, no mesmo bairro e podermos estar 

sempre que possível juntos. Nosso trabalho acadêmico se transformou 

na extensão da nossa casa e da nossa familia. 

Ainda somos mais unidos. Como pode? Agradeço a Deus por 

este presente diário que é você! 

Ainda teremos muitos livros e histórias para contar. 

Também gostaria de agradecer à minha esposa amada, Tina. Sei 

meu Amor que você está tão feliz quanto nós pela realização de 

mais este trabalho. Agradeço a você pelos nossos filhos, nossas 

bênçãos, Bernardo, Beatriz e Guilherme. 

Nossa familia é a nossa base! 

Agora, juntos, eu e Lú seguimos para agradecer a lena, nossa 

mãe, pelo amor; carinho, cuidado e companhia. Ela é a responsável 

por grande parte da nossa caminhada e conquistas. 

Paciente, dócil e conciliadora, é uma verdadeira enciclopédia 

de vida para nós! 

8

Agradecemos aos nossos outros irmãos, Luís e Sérgio. O primeiro, 

Promotor e grande exemplo de lisura e dedicação. O segundo, 

padrinho de Lú, paradigma de realização e determinação. 

fm memória, o nosso agradecimento saudoso ao nosso pai, Solon 

Figueiredo. Estamos certos que ele também está feliz com a 

nossa conquista. 

Agradecemos, ainda, a família que escolhemos: nossos amados 

amigos! 

Não são tantos, mas agradecer a todos aqui seria impossível! 

Assim, iremos mencionar alguns que, recentemente, quis a vida 

nos apresentar de forma cada vez mais próxima, seja em almoços, 

em viagens ou em projetos. 

Aos queridos Alexandre Aleluia, Thais Mendonça, Cristiano Brandão, 

Sabrina Dourado, Matheus Carvalho, Ticiano Cantolino, Fábio 

Roque e Rebeca. Se os amigos são a família que escolhemos, 

tenham certeza, vocês são "do nosso sangue". 

Por fim, estendemos os agradecimentos aos colegas que se dedicam 

a ministrar aulas e produzir sobre Famílias e Sucessões, 

com os quais convivemos diuturnamente: Cristiano Chaves, Rodolfo 

Pamplona, Pablo Stolze, Rita Bonelli, André Bonelli, Marcos 

fhrhardt, Salomão Resedá, Fernanda Barreto e Camilo Colani. 

t isto! Já é hora de vocês conhecerem mais um filho! Mãos à 

obras e vamos juntos! 

Salvador, 27 de novembro de 2013. 



Fanpage: Luciano lima Figueiredo (Professor) 

lnstagr"Om: @lucianolimafigueiredo 

Twitter: @civilfigueiredo 


E·mail: roberto@pedreirafranco.adv.br 

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9

li Sumário 

COLEÇÃO SINOPSES PARA CONCURSOS......................................................... 19 

GUIA DE LEITURA DA COLEÇÃO..................................................................... 21 

NOTA DOS AUTORES À 2• EDIÇÃO .•..............•......•......•.......................•.......... 23 

PRÓLOGO.................................................................................................... 25 

PARTE 1 

DIREITO DAS FAMÍLIAS 

Capítulo 1 

INTRODUÇÃO AO DIREITO DAS FAMÍLIAS ....................................................... 29 

i. Conceito Dinamizado pela Perspectiva Histórico-Axiológica ............. 29 

1.1. Qual a Natureza Jurídica da Família? Seria Pessoa Jurídica?..... 33 

2. A Família e a Teoria da Irradiação. A Constitucionalização 

do Direito das Famílias................................................................ 34 

2.1. O Direito de Família, as Constituições e os Códigos................. 38 

3. Princípios do Direito das Famílias...................................................... 42 

3.i. Afetividade................................................................................. 47 

3.i.1. Teoria do Desamor ou a Tese do Abandono 

Paterno Filial................................................................... 54 

3.i.2. Repercussões lnfraconstitucionais do 

Princípio do Afeto. Em Especial: 

A Síndrome da Alienação Parental................................. 59 

3.2. Pluralismo das Entidades Familiares ......................................... 64 

3.3. Solidariedade Familiar............................................................... 70 

3.4. Igualdade entre os Consortes ................................................... 73 

3.5. Melhor Interesse........................................................................ 78 

3.6. Proteção ao Idoso ............................................... ....................... 82 

3.7. Isonomia Filial ............................................................................ 85 

3.8. Facilitação da Dissolução do Casamento................................... 86 

3.9. Facilitação da Conversão da União Estável em Casamento...... 89 

3.10. Planejamento Familiar e Paternidade Responsável.................. 92 

3.11. Monogamia: Princípio Familiarista?........................................... . 96 

3.12. Intervenção Mínima................................................................... 101 

3.13. A Função Social da Família ......................................................... 103 

11

LUCIANO l. FIGUEIREDO E ROBERTO l. FIGUEIREDO 

Capítulo li 

CASAMENTO ............................................................................................... 207 

i. Notas Históricas, Natureza Jurídica e Conceito .................................. 108 

1.i. Corrente Publicista ..................................................................... 110 

i.2. Corrente Privatista ............... ...................................................... 111 

i.2.1. Corrente Contratualista ......................................... ......... 111 

i.2.2. Corrente lnstitucionalista ............................................... 112 

1.2.3. Corrente Mista ou Eclética ............................................. 113 

1.2.4. Corrente do Ato-Condição.............................................. 113 

1.2.5. Conclusões ...................................................................... 214 

2. Modalidades (espécies) de Casamento ............................................. 116 

2.i. Modalidades Gerais, Comuns ou Típicas................................... 116 

2.i.i. Casamento Civil.............................................................. 116 

2.i.2. Casamento religioso com efeito civil............................. 117 

2.2. Modalidades Especiais, incomuns ou atípicas.......................... 122 

2.2.i. Casamento por procuração ........................................... 122 

2.2.2. Casamento Nuncupativo................................................. 125 

2.2.3. Casamento com moléstia grave..................................... 126 

2.2.4. Casamento celebrado fora do país ............................... 127 

3. Promessa de casamento ou Esponsais .............................................. 130 

4. Princípios específicos do Casamento................................................. 133 

4. i. Princípio da comunhão plena de vida...................................... 133 

4.2. Princípio da monogamia...... ...................................................... 134 

4. 3. Princípio da livre união.............................................................. 137 

5. Finalidade do casamento................................................................... 138 

6. A Existência do Casamento................................................................. 139 

7. Da Validade do Casamento. 

Capacidade para Casar (Capacidade Núbil) ...................................... 249 

8. Habilitação para o Casamento ........................................................... 156 

8. i. O incidente da oposição ao pedido de habilitação .................. 160 

8 .2. Impedimentos matrimoniais...................................................... 161 

8 . 3. Causas suspensivas.................................................................... 167 

9. Celebração do casamento.................................................................. 169 

10. Prova do casamento........................................................................... 170 

11. Casamento nulo .................................................................................. 171 

12. casamento anulável........................................................................... 174 

13. Plano da eficácia (efeitos do casamento) ......................................... 180 

13.1. Eficácia Social............................................................................. 182 

23.2. Eficácia Pessoal.......................................................................... 183 

13.3. Eficácia patrimonial: regime de bens........................................ 186 

13.4. Espécies de Regime de bens ..................................................... 205 

13.5. Doações antenupciais ................................................................ 227 

14. Vênia ou Outorga Conjugal................................................................. 228 

12

SUMÁRIO 

15. Extinção do casamento: até que a morte os separem?.................... 236 

15.1. A separação ............................................................................... 238 

15.2. Divórcio ...................................................................................... 255 

Capítulo Ili 

DIREITO CONVIVENCIAL................................................................................ 263 

i. Recorte Metodológico......................................................................... 263 

2. Concubinato versus União Estável ..................................................... 264 

2.i. O Antigo Concubinato Puro e a Atual União Estável.................. 265 

2.i.i. Deveres Pessoais na União Estável................................ 276 

2.i.2. Deveres Patrimoniais na União Estável. 

O Regime de Bens. Contrato de Convivência, 

Contrato de Namoro e Declaração de União Estável .... 279 

2.2. o Concubinato (Impuro) ............................................................. 290 

2.2.i. A Tutela Jurisdicional das Relações 

Concubinárias: o que fazer com os 

concubinatos e as famílias paralelas? 

Teses Doutrinárias e Jurisprudenciais ............................ 292 

2.2.2. Novos Rumos à Tutela Jurisdicional das 

Relações Concubinárias. A União Estável 

Puta tiva e o Concubinato Consentido ............................ 302 

Capítulo IV 

PARENTESCO............................................................................................... 309 

i. O Parentesco sob a Lente da Constituição Federal. .......................... 309 

2. O Conceito de Parentesco e a Importância do Assunto. .......... ......... 312 

3. Vínculo Parental: linhas e graus. Modalidades.................................. 318 

4. Filiação. ............................................................................................... 328 

4.1. Gestação de útero Alheio.............................................. ............ 330 

4.i.1. O caso "Baby M" - New Jersey (EUA)............................. 333 

4.i.2. A pluriparentalidade ou 

multiparentalidade: teoria tridimensional da filiação.. 336 

4.2. Sistema de Presunção de Filiação............................................. 337 

4.3. Investigação de Paternidade..................................................... 353 

4.3.1. Competência para Processar e Julgar a 

Ação de Investigação de Paternidade. .......................... 359 

4.3.2. A questão dos alimentos ante 

a Investigação de Paternidade ...................................... 362 

4.3.3. O Exame do DNA e a investigação de paternidade....... 365 

4.3.4. O Procedimento Administrativo 

de Averiguação Oficiosa................................................. 368 

73

LUCIANO L. FIGUEIREDO E ROBERTO L. FIGUEIREDO 

4.3.5. Litisconsórcio passivo facultativo e a 

Exceptio Plurium Concubentium 

(Exceção de Múltiplos Relacionamentos). 

Questões Processuais..................................................... 371 

4.3.6. Prova ilícita: art. 5°, inciso LVI, da Constituição............. 374 

4.3.7. Coisa Julgada na Ação de 

Investigação de Paternidade.......................................... 376 

4.4. O parto anônimo........................................................................ 383 

4.5. Ação contestatória ou negatória de paternidade..................... 384 

5. A socioafetividade e a filiação........................................................... 387 

6. Reconhecimento de filhos extraconjugais 

ou extraconvivenciais. Reconhecimento 

voluntário de filiação. A perfilhação.................................................. 392 

Capítulo V 

ALIMENTOS................................................................................................. 397 

1. Recorte Epistemológico...................................................................... 397 

2. Os alimentos, a solidariedade familiar e a dignidade humana........ 398 

3. Sujeitos Obrigados.............................................................................. 401 

4. Conceito, caracteres e natureza jurídica........................................... 405 

4.1. Caráter personalíssimo .............................................................. 4o6 

4.2. lrrenunciabilidade ...................................................................... 410 

4.3. Atualidade.................................................................................. 414 

4.4. Futuridade ou Irretroatividade .................................................. 415 

4.5. A imprescritibilidade.................................................................. 416 

4.6. A intransmissibilidade................................................................ 418 

4.7. A subsidiariedade ...................................................................... 421 

4.8. lrrepetibilidade .......................................................................... 424 

4.9. lncompensabilidade ................................................................... 429 

4.10. lmpenhorabilidade..................................................................... 429 

4.11. Reciprocidade............................................................................ 430 

5. Obrigação alimentar e dever assistencial alimentar......................... 432 

6. Alimentos na conjugalidade e na união estável: 

assistência mútua x alimentos. os alimentos 

transitórios e os alimentos compensatórios..................................... 432 

6.1. Alimentos para depois do divórcio........................................... 437 

7. Alimentos entre parentes................................................................... 439 

8. Classificação dos alimentos................................................................ 448 

8.1. Quanto à origem ........................................................................ 448 

8.2. Quanto à extensão..................................................................... 453 

8.3. Quanto à finalidade................................................................... 455 

9. Aspectos processuais sobre alimentos: breves notas....................... 459 

14

SUMÁRIO 

Capítulo VI 

PODER FAMILIAR. GUARDA. TUTELA E CURATELA. .......................................... 471 

1. Nota Explicativa .................................................................................. 471 

2. Do Poder Familiar............................................................................... 472 

2.i. Disposições gerais...................................................................... 473 

2.2. O Exercício do Poder Familiar e o seu Conteúdo ...................... 475 

2.3. Do Usufruto Legal e da Administração dos Bens....................... 478 

2.4. A Suspensão e a Extinção do Poder Familiar............................ 479 

3. Guarda ................................................................................................ 482 

4. Tutela .................................................................................................. 489 

5. Curatela............................................................................................... 505 

Capítulo VII 

BEM DE FAMÍLIA ......................................................................................... 513 

i. Histórico .............................................................................................. 513 

2. Conceito e Natureza Jurídica.............................................................. 516 

3. O Sistema Dualista Brasileiro.............................................................. 518 

3.i. Bem de Família Legal, Cogente, 

Involuntário ou Obrigatório ....................................................... 520 

3.2. Bem de Família Convencional, Não Cogente, 

Voluntário ou Facultativo........................................................... 538 

PARTE li 

DIREITO SUCESSÓRIO 

Capítulo 1 

INTRODUÇÃO AO DIREITO SUCESSÓRIO.......................................................... 549 

1. O Significado da Expressão Direito Sucessório .................. ................ 549 

2. O Conteúdo do Direito Hereditário .................................................... 551 

3. Pressupostos do Direito Hereditário............................... ....... ............ 553 

4. O Fundamento do Direito Sucessório ....... ... ....................................... 554 

5. Algumas Situações nas Quais os problemas Hereditários 

serão Resolvidos por Preceitos Específicos............................ ........... 557 

6. Natureza Jurídica da herança: indivisibilidade 

da herança e juízo universal.............................................................. 559 

7. As Pessoas Jurídicas de Direito Público e o Direito Hereditário ...... . 562 

8. o Pacto de Corvina ............................................................................. 564 

9. Princípios Específicos do Direito Hereditário................................... .. 565 

9.i. Princípio da Saisine ou Droit Saisine ......................................... 568 

9.2. Princípio da Coexistência ........................................................... 572 

75


9.3. Princípio da Intangibilidade da Legítima ................................... 572 

9.4. Tempus Regit Actum ................................................................... 575 

lo. Conceitos Fundamentais..................................................................... 576 

Capítulo li 

DA SUCESSÃO EM GERAL ............................................................................. 581 

i. Modalidades de sucessão .................................................................. 581 

2. O Juízo Competente para Abertura do Inventário ............................. 583 

3. Capacidade e Legitimação para Suceder........................................... 590 

4. Dos Excluídos da Sucessão por Indignidade...................................... 596 

4.1. A Necessidade de Sentença Judicial.......................................... 598 

4.2. Causas de Exclusão por Indignidade......................................... 600 

4.3. Efeitos da Indignidade......................... ...................................... 601 

4.4. A Reabilitação do Indigno.......................................................... 603 

5. Aceitação ou Adição da Herança........................................................ 6o4 

5.i. Modalidades de Aceitação........................................................ 605 

5.2. O Conteúdo da Aceitação........................................................... 609 

6. Renúncia da Herança .......................................................................... 610 

6.1. Espécies de Renúncia ................................................................. 615 

7. Cessão da Herança ou Cessão de Direitos Hereditários................... 616 

8. Herança Jacente e Herança Vacante .................................................. 622 

8.i. Natureza Jurídica ....................................... ................................ 625 

8.2. Casos de Jacência....................................................................... 626 

8.3. O procedimento da Jacência e os Prazo dos Editais................. 629 

8.4. A Vacância .................................................................................. 629 

8.5. Natureza Jurídica da Sentença de Vacância .............................. 631 

Capítulo Ili 

DA SUCESSÃO LEGÍTIMA............................................................................... 633 

i. Ordem de Vocação Hereditária.......................................................... 633 

2. Sucessão na Descendência .......................................................... ....... 638 

3. Direito de Representação................................................................... 640 

3.i. Requisitos do Direito de Representação ................................... 643 

4. Os Casos em Que o Cônjuge Concorre com os Descendentes........... 646 

5. Sucessão dos Ascendentes................................................................. 654 

6. Sucessão do Cônjuge .......................................................................... 657 

6.1. o Artigo i.830 e a Separação Há Mais de Dois Anos................. 658 

6.2. o Direito Real de Habitação ..................................................... .. 661 

6.3. O Piso Hereditário Mínimo Do Cônjuge Residual....................... 666 

7. Sucessão dos Colaterais ..................................................................... 667 

8. o Código Civil e a Sucessão Na União Estável.................................... 669 

16

SUMÁRIO 

8.1. A Concorrência Sucessória Simultânea 

Do Companheiro E Do Cônjuge Sobrevivente ............................ 680 

8.2. O Direito De Habitação Na União Estável................................... 681 

Capítulo IV 

DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA.................................................................... 685 

i. Do Testamento em Geral .................................................................... 685 

1.1. Capacidade Testamentária......................................................... 687 

2. Formas Ordinárias, Comuns ou Vulgares de Testamento .................. 690 

2.i. Testamento Público.................................................................... 692 

2.2. Testamento Cerrado, secreto ou místico................................... 696 

2.3. Testamento Panicular ou hológrafo .......................................... 699 

3. Dos Codicilos....................................................................................... 702 

4. Dos Testamentos Especiais: Formas Especiais de Testamento.......... 705 

5. Das Disposições Testamentárias......................................................... 707 

6. Dos Legados........................................................................................ 714 

6.1. Dos Efeitos do Legado e seu Pagamento ................................. 721 

6.2. Dos Frutos e dos Juros da Coisa Legada................................... 723 

6.3. Do legado de renda ou pensão periódica................................ 724 

6.4. Da Caducidade dos Legados ...................................................... 724 

7. Do Direito de Acrescer e dos Rateios ................................................ 726 

8. Das Substituições................................................................................ 729 

9. Deserdação ......................................................................................... 736 

10. Da Redução das Disposições Testamentárias.................................... 739 

1i. Da Revogação do Testamento............................................................ 740 

12. Do Rompimento do Testamento ......................................................... 742 

13. Do Testamenteiro ................................................................................ 744 

14. Dos Sonegados .................................................................................... 748 

15. Da Colação.......................................................................................... 753 

17

Coleção Sinopses 

para Concursos 

A Coleção Sinopses para Concursos tem por finalidade a preparação 

para concursos públicos de modo prático. sistematizado e objetivo. 

Foram separadas as principais matérias constantes nos editais e 

chamados professores especializados em preparação de concursos 

a fim de elaborarem, de forma didática, o material necessário para 

a aprovação em concursos. 

Diferentemente de outras sinopses/resumos, preocupamos em 

apresentar ao leitor o entendimento do STF e do STJ sobre os principais 

pontos, além de abordar temas tratados em manuais e livros 

mais densos. Assim, ao mesmo tempo em que o leitor encontrará um 

livro sistematizado e objetivo, também terá acesso a temas atuais e 

entendimentos jurisprudenciais. 

Dentro da metodologia que entendemos ser a mais apropriada para 

a preparação nas provas, demos destaques (em outra cor) às palavras 

-chaves, de modo a facilitar não somente a visualização, mas, sobretudo, 

à compreensão do que é mais importante dentro de cada matéria. 

Quadros sinóticos, tabelas comparativas, esquemas e gráficos são 

uma constante da coleção, aumentando a compreensão e a memorização 

do leitor. 

Contemplamos também questões das principais organizadoras 

de concursos do país, como forma de mostrar ao leitor como o assunto 

foi cobrado em provas. Atualmente, essa "casadinha" é fundamental: 

conhecimento sistematizado da matéria e como foi a sua 

abordagem nos concursos. 

Esperamos que goste de mais esta inovação que a Editora Juspodivm 

apresenta. 

Nosso objetivo é sempre o mesmo: otimizar o estudo para que 

você consiga a aprovação desejada. 

Bons estudos! 

Leonardo de Medeiros Garcia 

leonardo@leonardogarcia.com .br 

www.leonardogarcia.com.br 

19

Guia de Leitura 

da Coleção 

A Coleção foi elaborada com a metodologia que entendemos ser 

a mais apropriada para a preparação de concursos. 

Neste contexto, a Coleção contempla: 

• Doutrina otimizada para concursos 

Além de cada autor abordar, de maneira sistematizada, os assuntos 

triviais sobre cada matéria, são contemplados temas atuais, de 

suma importância para uma boa preparação para as provas. 

Muitos dos conceitos do nosso Direito Administrativo foram 

concebidos ainda no período do Estado Liberal. Outra parte desse 

ramo jurídico foi concebida durante o Estado Social. A concepção 

democrática, hoje pretendida, exige a acomodação dos 

conceitos e normas tradicionais ao novo paradigma constitucional 

(Estado Democrático de Direito), impondo uma "outra qualidade 

de Estado". 

Perceber essa mutação no direito administrativo é um diferencial 

que auxilia no estudo da matéria e no desenvolvimento do jurista, 

sendo importante para a compreensão de algumas questões 

objetivas, além de essencial para questões suscitadas em provas 

subjetivas e orais, pelas melhores bancas. 

• Entendimentos do STF e STJ sobre os principais pontos 

Segundo precedente do STF. é compatível com o princípio da impessoalidade, 

dispositivo de Constituição Estadual que vede ao Estado e 

aos Municípios atribuir nome de pessoa viva a avenida, praça, rua, 

logradouro, ponte, reservatório de água, viaduto, praça de esporte, 

biblioteca, hospital, maternidade, edifício público, auditórios, cidades 

e salas de aula (STF, ADI 307/CE, rei. Min. Eros Grau, ip.2008). 

21


• PALAVRAS-CHAVES EM OUTRA COR 

As palavras mais importantes (palavras-chaves) são colocadas 

em outra cor para que o leitor consiga visualizá-las e memorizá-las 

mais facilmente. 

Cargo é o local criado por lei dentro do serviço público que 

possui atribuições, nomenclatura e remuneração próprias. 

O cargo público, por sua vez, subdivide-se em cargo efetivo e 

em comissão. 

---- --- -- ---- __ J 

• QUADROS, TABELAS COMPARATIVAS, ESQUEMAS E DESENHOS 

Com esta técnica, o leitor sintetiza e memoriza mais facilmente os 

principais assuntos tratados no livro. 

Serviços sociais 

autônomos 

Entidades 

de apoio 

Terceiro Setor 

1 

[ 

Org. Sociais J 

OSCIP 

UPF ) 

CEBAS 

• QUESTÕES DE CONCURSOS NO DECORRER DO TEXTO 

Através da seção "Como esse assunto foi cobrado em concurso?" é 

apresentado ao leitor como as principais organizadoras de concurso 

do país cobram o assunto nas provas. 

• Como esse assunto foi cobrado em concurso? 

No concurso para provimento do cargo de Procurador do Estado do 

Ceará-2008, foi considerada incorreta a seguinte assertiva: Ao criar uma 

autarquia, a administração pública apenas transfere a ela a execução de 

determinado seiviço público, pennanecendo com a titularidade desse serviço. 

22

Nota dos autores 

à 2ª edição 

"Onde queres família, sou maluco 

E onde queres romântico, burguês 

Onde queres Leblon, sou Pernambuco 

E onde queres eunuco, garanhão 

Onde queres o sim e o não, talvez 

E onde vês, eu não vislumbro razão 

Onde o queres o lobo, eu sou o irmão 

E onde queres cowboy, eu sou chinês" 

O Quereres / Caetano Veloso. 

Queridos Leitores, 

Entusiasticamente anunciamos a nossa Segunda Edição do volume 

dedicado à Família e Sucessões. 

As melhorias, além de fruto do nosso esforço, decorrem, principalmente, 

de sua contribuição. Cada e-mail, pergunta, notícia no 

facebook, no instagram, no twitter, encontros em eventos ... cada colocação, 

de cada leitor, foi fundamental para este resultado final. 

A nova edição vem repleta de novidades. Novos informativos das 

Casas Judiciais Brasileiras, novos enunciados do Conselho da Justiça 

Federal, novas questões de provas, atualizações legislativas; enfim: 

novas ideias. 

Dentre os destaques, atualizamos a obra com a recente Lei de 

Guarda (Lei i3.058/2014) e seus decorrentes impactos. Outrossim, 

além de manter a dinâmica de comentários processuais sobre o vigente 

Código de Processo Civil, acrescentamos quadros sobre o Novo 

Código de Processo Civil, ainda em vacância, visando a atualização 

dos leitores em seus impactos civis. 

23


Cada uma destas inserções foi feita com apenas um objetivo: ajudar 

a você, meu amigo, a um aprendizado ainda mais verticalizado 

do Direito Civil. Lhe dar a certeza que os "quereres são poderes" e 

você conseguirá! 

Temos, portanto, uma nova edição revisada, revista e atualizada. 

O escopo é que sirva, como nas anteriores, ao sucesso de tantos. 

Aproveitem a leitura e vamos juntos! 

Orlando, Florida, EUA, em 30 de abril de 2015. 


lucianolfigueiredo@gmail.com 

Twitter: @civilfigueiredo 1 lnstagram: @lucianolimafigueiredo 

Face: Luciano Figueiredo 

Roberto Figueiredo 

roberto@pedreirafranco.adv.br 

lnstagram: @ roberto_civil ITwitter: @roberto_civil 

Face: Roberto Figueiredo 

24

Prólogo 

Antes de adentramos nos capítulos desta obra que ora se descortina, 

uma pergunta se impõe: afinal, porque unir, em um único 

volume, família e sucessões? 

É consabido que o Direito Civil deve ser significado consoante o 

legalismo constitucional. A tradução privada dos institutos deve ser 

repersonificada e despatrimonializada. o ser humano é o centro do 

sistema normativo, sendo o escopo de qualquer operador do direito 

a promoção à dignidade. 

A premissa supracitada permeia toda esta coleção, partindo da 

Parte Geral e caminhando até o Direito das Sucessões. 

Como tônica desta coleção, a busca de um estudo sistematizado, 

capaz de habilitar o estudioso do direito a um amplo aprendizado, 

tem nos levado a unificações, a estudos pautados em ideais principiológicos 

capazes de gerar a inteligência mais palatável do direito 

privado. 

Neste volume não é diferente. 

Respondendo à pergunta posta, portanto, unificar família e sucessões 

em um único tomo é, justamente, reunir o ramo existencial 

do Direito Civil. É fazer compreender que nos unimos, nos separamos 

e falecemos; e que tais situações são contempladas, estudadas e 

aprofundadas pelo Direito Civil, sob o manto da fecunda principiologia 

constitucional. 

Compreende-las conjuntamente é ganhar um olhar mais amplo 

da ciência jurídica, o qual capacitará o futuro aprovado a responder 

as mais diversas questões concursais e casos da vida, tornando-o um 

sensível operador do direito. 

Atento a esta proposta, esta obra é dividida em duas partes. A 

primeira delas dedicada às famílias. contando com seis capítulos; 

quais sejam:


PARTE 1 

Direito das Famílias 

• Capítulo 1 - Introdução ao Direito das Famílias. 

• capítulo li - casamento. 

• Capítulo Ili - Direito Convivencial. 

• capítulo IV - Parentesco. 

• capítulo V - Alimentos 

• capítulo VI- Poder Familiar. Guarda. Tutela e Curatela. 

• Capítulo VII - Bem de Família. 

Já a segunda parte é focada no direito sucessório, dividida em 

quatro capítulos que se dedicam a: 

PARTE li 

Direito Sucessório 

• Capítulo 1 - Introdução ao Direito Sucessório. 

• capítulo li - Sucessão em Geral. 

• Capítulo Ili - Sucessão Legítima. 

• capítulo IV - Sucessão Testamentária. 

Esperamos que esta obra ajude você, futuro aprovado e operador 

do direito, a melhor compreender os institutos existencialistas, 

consolidando os seus conhecimentos em família e sucessões, amplificando 

os seus saberes jurídicos. 

Melhor. Esperamos que esta obra lhe abra horizontes, retire-lhe 

a necessidade de decorar institutos e lhe apresente uma forma simples, 

e clara, de compreender o Direito. 

Vamos juntos! 



fonpoge: Luciano limo figueiredo (Professor) 

lnstOIU"Om: @lucionolimofigueiredo 

TWitter: @civiltigueiredo 


E-mail: roberto@pedreirafranco.adv.br 

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lnstogram: @Roberto_Civil 


26

PARTE 1 

Direito das Famílias 

Capítulo 1 ~ Introdução ao Direito das Famílias 

Capítulo li ~ Casamento 

Capítulo Ili ~ 

Capítulo IV ~ 

Direito Convivencial 

Parentesco 

Capítulo V ~ Alimentos 

Capítulo VI ~ 

Cu rateia. 

Poder Familiar. Guarda. Tutela e 

Capítulo VII ~ Bem de Família

Capítulo 

Introdução ao Direito 

das Famílias 

Sumário • 1. Conceito Dinamizado pela Perspectiva 

Histórico-Axiológica. 1.1 Qual a Natureza Jurídica da 

Família? Seria uma Pessoa Jurídica? 2. A família e a 

Teoria da Irradiação. A Constitucionalização do Direito 

das Famílias. 2.1 o Direito de Família, as Constituições 

e os Códigos. 3. Princípios do Direito das 

Famílias. 3.1 Afetividade. 3.1.1 Teoria do Desamor 

ou Tese do Abandono Paterno Filial 3.1.2 Repercussões 

lnfraconstitucionais do Princípio do Afeto. Em 

Especial: A Síndrome da Alienação Parental. 3.2 Pluralismo 

das Entidades Familiares. 3.3. Solidariedade 

famíliar - alimento. 3.4 Igualdade entre os Consortes. 

3.5. Melhor Interesse. 3.6. Proteção ao idoso. 

3.7 Isonomia! Filial. 3.8 Facilitação da Dissolução do 

Casamento. 3.9 Facilitação da Conversão da União 

Estável em Casamento. 3.10 Planejamento Familiar 

e Paternidade Responsável 3.11. Monogamia: Princípio 

Familiarista?. 3.12. Intervenção Mínima. 3.13. A 

função social da família. 

1. CONCEITO DINAMIZADO PELA PERSPECTIVA HISTÓRICO-AXIOLÓGICA 

É muito usual que os manuais de Direito das Famílias iniciem informando 

que a família é a célula mater da sociedade'. Mas o que 

efetivamente significa isto? 

1. De efeito, o texto constitucional enceta a família uma valoração jurídica destacada 

que, só por isto, revela a importância que se deve dar ao tema. Determina ao 

Estado que dê especial proteção às entidades familiares, como se vê na cabeça 

do artigo 226 da Carta Magna. À propósito, a Declaração Universal dos Direitos 

do Homem, em seu art.16.3 reza: "A familia ~ o núcleo narural e fundamenral da 

sociedade e tem direito à proreçi'Jo da sociedade e do Estado". No mesmo sentido 

a Cúpula Mundial da Família, realizada em Sanya, China, em dezembro de 2004, 

concluiu pela importância da família na garantia dos direitos humanos, especialmente 

os direitos de mulheres e crianças, exortando a realização de políticas 

públicas aptas em face das famílias. 

29


Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho' afirmam a impossibilidade 

de apresentar um conceito uúnico e absoluto" de família, 

considerando o caráter multifacetário da mesma, o que também foi 

reconhecido pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM 

- no denominado Estatuto das Famílias (Projeto de Lei 2.285/2007). 

Muitos doutrinadores reconhecem a dificuldade atual em definir 

ou conceituar o signo família. Vários são os significados apresentados, 

assim como vários foram estes significados ao longo da história, 

ao longo das culturas. 

Em um rápido percurso histórico, percebe-se que a família na 

antiguidade era atrelada a uma noção de convivência. Os bandos 

se agrupavam visando manutenção da vida, vencer as intempéries. 

Pautava-se a união em uma mera necessidade, inexistindo laços socioafetivos. 

Em Roma, a família era enxergada como uma unidade econômica, 

política, militar e religiosa. Era uma instituição central. 

Com o Cristianismo, e o legado do Imperador Constantino, é alterada 

a noção de família, sendo perceptível a influência do sacramento 

do matrimônio. Família é apenas aquela decorrente do casamento. 

Inexiste família fora do matrimônio. Cresce o poder da Igreja 

Católica sobre o Estado, confundindo-se Religião e Direito. 

Até o início do século XIX, o casamento era enxergado como um 

mecanismo político de aliança entre os grupos. Adentramos o século 

XX ainda priorizando a família dita legítima (casamentaria), mas agora 

já sob um maior influxo do individualismo, da noção do projeto de 

felicidade, do casamento por amor. Cresce a noção segundo a qual 

a tutela deve ser direcionada ao afeto, diminuindo a influência da 

Igreja sobre o Estado. O direito une-se a poesia, verificando que toda 

forma de amor vale a pena, toda forma de amor vale amar ... 

A ascensão feminina, a instituição do divórcio, o surgimento de 

famílias recombinadas (segunda, terceiras, quartas núpcias .... ), os 

métodos artificiais de criação ... tudo toca o conceito de família. 

2. Novo Curso de Direito Civil - Direito de Família, Vol VI, São Paulo: Saraiva. 2012, p. 

39. 

30

INTRODUÇÃO AO DIREITO DAS FAMÍLIAS 

As famílias, e por conseguinte o direito, não passa incólume a tais 

mudanças. A geração fast food instituiu o fast love, pautado em um 

consumismo em massa, desprestigiando o amor e elevando a massificação. 

Os relacionamentos são informais, multiplicados e efêmeros, 

sendo mais dificultoso perquirir as consequências jurídicas. 

A adaptação a este fenômeno demanda alterações na então defasada 

normatização acerca do tema. o direito, vindo a reboque do 

fato social, necessita ser alterado. A sociedade clama por mudanças, 

o direito de família se modifica novamente ... 

Se antes a família oriunda do casamento era a única juridicamente 

legitimada, hoje o caráter democratizante, plural e multifacetário 

realmente exige uma nova perspediva axiológica, ante os novos arranjos 

familiares. Daí a expressão direito das famílias utilizada por 

alguns, a exemplo de Paulo Lôbo 3 • 

Apesar desta dificuldade conceituai, um fato é inegável: a família 

é a base da sociedade e tem especial proteção do Estado. Isto é 

o que afirma o art. 226 da Constituição Federal. Neste contexto, a 

operabilidade e a técnica dos conceitos jurídicos abertos se apresentam 

significativos à concretização do direito fundamental familiar. É 

preciso que se compreenda que qualquer texto legal apenas poderá 

apresentar rol exemplificativo de entidades familiares, haja vista o 

caráter dinâmico das experiências existenciais e a velocidade na mudança 

dos hábitos, usos e costumes. 

Famílias monoparentais, anaparentais, heterossexuais, homoafetivas, 

matrimoniais, divórcio grisalho, famílias recombinadas, famílias 

reconstruídas (blended families), entidades para-familiares, família 

de uma só pessoa (single family), isto sem contar as inseminações 

artificiais homólogas, heterólogas, monogamia serial, embriões excedentários, 

maternidades sub-rogadas (barrigas de aluguel), clonagem 

humana, concubinato consentido (poliamorismo) ... Tudo isto 

evidencia a efetiva impossibilidade técnica de um conceito fechado 

apto a compreender - dentro de si - os mais diversos arranjos familiares. 

Tudo isto evidencia também quão intrigante e apaixonante é 

este ramo do direito civil. 

3. Direito Civil. Famílias. São Paulo: Saraiva. 2008. 

31


Ao abordar a família moderna e os novos fenômenos sociais, 

Silvio de Salvo Venosa adverte haver Hinexoravelmente novos conceitos 

desafiadores a incitar o legislador e o jurista com premissas 

absolutamente diversas" 4 , assim concluindo que: "Sem dúvida, o 

século XXI trará importantes modificações em tema que cada vez 

mais ganha importância. A seu tempo, quando a sociedade absorver 

os reclamos desses direitos, haverá a resposta legislativa e 

judicial adequada" 1 • 

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 6 conceituam a família 

como sendo uma estrutura básica social de onde se inicia a 

modelagem das potencialidades do indivíduo, com o propósito da 

convivência em sociedade, na busca da realização pessoal. Além das 

atividades de cunho natural, é na família que o ser humano desenvolverá 

suas habilidades culturais, afetivas e profissionais dentro de 

uma ambientação primária, constituindo-se verdadeiro fenômeno 

humano em que se funda a sociedade. 

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho 7 conceituam a família 

como o núcleo existencial integrado por pessoas unidas por 

vínculo sócioafetivo, teleologicamente vocacionada a permitir a realização 

plena dos seus integrantes segundo a dignidade humana de 

cada um. 

Assim também pensamos. Sob a ótica jurídica atual, constitui elemento 

de índole instrumental apta a promover a dignidade humana 

"deixando a familia de ser compreendida como núcleo econômico e 

reprodutivo" 8 e passando a ser vista como instrumento na busca 

da felicidade de seus membros. Assim, revela a família um caráter 

sócioafetivo, haja vista ser a ponte do afeto o seu fato gerador, e um 

viés eudemonista, na busca da felicidade de seus integrantes. 

4. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de Família. 7.ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.7. 

5. Ibidem, p.7. 

6. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. Rio de taneiro: 

Lúmen Juris, 2008, p.2. 


44. 

8. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. Rio de Janeiro: 

Lúmen Juris, 2oo8, p.6. 

32


1.1. Qual a Natureza Jurídica da Família? Seria Pessoa Jurídica? 

Hodiernamente muitos podem acreditar que esta questão seria 

inimaginável, ou ainda que não há dúvida alguma no sentido de que 

família realmente não é pessoa jurídica. Apesar de o entendimento 

atual ser efetivamente neste sentido, o fato é que o aludido tema 

já foi objeto de importante debate doutrinário, sendo, por vezes, 

lembrado nas provas concursais. 

Segundo Orlando Gomes 9 a família é o mais importante grupo não 

personificado (despersonificado ou despersonalizado), inexistindo 

utilidade em lhe atribuir personalidade, seja ante sua reduzida composição 

numérica, seja mesmo porque a sua atividade jurídica pode 

ser exercida, razoavelmente, sem essa personificação. 

No mesmo sentido é o entendimento de Paulo Luiz Netto Lôbo'º, 

para quem não há necessidade do recurso à personalização. Interessante 

a perspectiva de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona 

Filho" ao anuírem com este posicionamento sem, contudo, deixar de 

fazer menção ao art. lº da Lei n. 5.859/72, o qual disciplina o trabalho 

doméstico e considera a família como empregadora destinatária 

do trabalho final do empregado doméstico, mesmo sem registro em 

Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS). 

Apesar de não ser pessoa jurídica de direito privado, não estando 

no rol a que alude o art. 44 do Código Civil (CC), a família terá capacidade 

judiciária ou personalidade anômala, como acontece com 

os entes despersonalizados, autorizados a residirem nos polos das 

relações processuais, a exemplo do condomínio, da massa falida, da 

herança jacente, vacante e do espólio, nas pegadas do artigo 12 do 

Código de Processo Civil (CPC) . 

. ·~ E no Novo Código de Processo Civil? 

No novo Código de Processo Civil (NCPC), o art. 12 do CPC ainda vigente, 

passou a ser art. 75, sem qualquer tipo de alteração digna de nota. 

9. Introdução ao Direito Civil - 10" Edição. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 204. 

10. Direito Civil: Famílias - 2• Edição. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 14. 


57. 

33


A legitimidade processual está relacionada com a pertinência 

subjetiva da demanda, situação na qual o Código de Processo Civil 

(CPC) autoriza a uma determinada pessoa a residir em um dos polos 

da relação processual, na forma dos seus artigos 3° e 6°. Apesar disto, 

a lei, a doutrina e a jurisprudência permitem a alguns entes, que 

não são pessoas (despersonalizados), a possibilidade de residirem 

como parte de uma relação processual. O art. i2 do CPC traz algumas 

destas situações, como ocorre nas hipóteses da massa falida, do 

condomínio e do espólio. Eis os Entes Despersonalizados com capacidade 

judiciária ou personalidade anômala, ou seja, exclusiva para 

o processo. Aqui se insere a família. 

• E no Novo Código de Processo Civil? 

No novo CPC (NCPC) o art. 6° do CPC ainda vigente, passou a ser art. 18, 

seguindo a mesma redação. Portanto, a disciplina jurídica de legitimidade 

e do interesse de agir continua a mesma. Ninguém pode pedir em 

nome próprio direito alheio, salvo em hipóteses excepcionalmente autorizadas 

pela norma. A grande novidade reside no fato de que a possibilidade 

jurídica do pedido foi suprimida do NCPC. Portanto. as hipóteses 

de carência de ação doravante serão apenas duas: interesse de agir, no 

binômio utilidade x necessidade e legitimidade ad causam. 

2. A FAMÍLIA E A TEORIA DA IRRADIAÇÃO. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO 

DIREITO DAS FAMÍLIAS 

Diante da cláusula geral de proteção à pessoa humana, não cansamos 

de afirmar: toda interpretação do direito civil é, antes de 

tudo, uma interpretação constitucional, iluminada pelo indelével vetor 

da dignidade, princípio maior e eixo em torno do qual o ordenamento 

jurídico deve ser entendido e erigido". 

A dignidade humana estrutura e dinamiza o ordenamento jurídico. 

A eficácia horizontal dos direitos fundamentais é a doutrina 

que melhor realiza esta dignidade humana nas relações particulares. 

Se a família é a base da sociedade e detém especial proteção do 

i2. Para o aprofundamento deste tema. indica-se a leitura do nosso Volume dedicado 

a Parte Geral, em especial o capítulo referente à Constitucionalização do 

Direito Civil. 

34


Estado, como afirma o art. 226 da CF, esta tutela constitucional há 

de se concretizar pela batuta da dignidade humana e da irradiação 

destes direitos fundamentais nas relações privadas 13 • 

A aplicação da dignidade humana na seara do Direito de Família 

é uma tendência jurisprudencial, ecoando inclusive nas ações de 

separação judicial, sendo assim, no julgado abaixo a situação em 

que convivem os cônjuges é priorizada em detrimento à culpa de 

um deles: 

"SEPARAÇÃO JUDICIAL - PEDIDO INTENTADO COM BASE NA CULPA 

EXCLUSIVA DO CÔNJUGE MULHER - DECISÃO QUE ACOLHE A PRE 

TENSÃO EM FACE DA INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM, 

INDEPENDENTEMENTE DA VERIFICAÇÃO DA CULPA EM RELAÇÃO 

A AMBOS os LITIGANTES - ADMISSIBILIDADE. A despeito de o 

pedido inicial atribuir culpa exclusiva à ré e de inexistir reconvenção, 

ainda que não comprovada tal culpabilidade, 

é possível ao Julgador levar em consideração outros fatos 

que tornem evidente a insustentabilidade da vida em comum 

e, diante disso, decretar a separação judicial do casal. 

Hipótese em que da decretação da separação judicial não 

surtem consequências jurídicas relevantes. Embargos de divergência 

conhecidos, mas rejeitados" (STJ, EREsp 466.329/ 

RS, Relator Ministro Barros Monteiro, Segunda Seção, julgado 

em i4/09/2005). 

Sim, porque o direito de família foi constitucionalizado. A migração 

dos institutos específicos do direito das famílias para o texto 

constitucional, tais como o casamento, a família monoparental, a 

criança e o adolescente, o idoso, a união estável... entre outros, 

é prova viva do que se convencionou denominar de constitucionalização 

do direito civil, ou, como preferimos, civilização do direito 

constitucional' 4 • 

i3. Daniel Sarmento, em sua trata do tema Eficácia Irradiante dos Direitos Fundamentais 

em sua obra A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. Rio de 

Janeiro: Lumen Juris, 2003. 

14. Para melhor entendimento do tema Constitucionalização do Direito Civil indica-se 

a consulta do específico tópico do Volume X desta coleção, o qual dedica-se à 

análise da Parte Geral. 

35


Como já tivemos a oportunidade de afirmar na Parte Geral desta 

Coleção 15 , nada melhor do que olhar para o direito civil sob a lente 

constitucional, não se devendo confundir, entretanto, a publicização 

(existência de normas de ordem pública na seara cível, a exemplo 

da função social da propriedade) do direito civil com a sua constitucionalização 

(migração de regras do direito privado para o direito 

constitucional). 

Esta civilização da constituição evidencia hoje o papel central do 

texto constitucional no ordenamento jurídico. A Constituição Federal 

de 1988 disciplinou matérias de direito civil, seja ao falar sobre 

a propriedade e sua função social (arts. 5°, XXII, XXlll, e 170, Ili), 

a herança (art. 5°, XXX e XXXI); seja ao disciplinar a tutela estatal 

conferida à entidade familiar, crianças, adolescentes e idosos (arts. 

226 a 230). O objetivo da constitucionalização, além de demonstrar 

necessidade de adaptação em face da quebra da summa divisio, 

era a reunificação do direito civil, tendo em vista o panorama que 

se formara à época da elaboração do atual texto constitucional. 

Assume a Constituição Federal, com isto, o papel de elemento 

unificador, integrador e orientador de todo o sistema civil, ou seja: 

de vértice axiológico do ordenamento jurídico, promovendo a reunificação 

do sistema, pautada no ideal do ser humano (e não do ter). 

Instaura-se o novo paradigma ideológico da despatrimonialização 

do direito civil, a guisa do homem, da dignidade, do bem-estar e da 

procura pela justiça social. É a repersonalização do direito civil sob 

as lentes da solidariedade social. 

A teoria irradiante, ou da eficácia horizontal se constitui pela 

direta aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas. Seu 

objetivo é emprestar máximo efeito aos valores constitucionais, inclusive 

em face do chamado direito privado. Trata-se de um direito 

público subjetivo. Ninguém pode ser excluído do dever jurídico de 

impedir o gozo desse direito. A lição é de lngo Wolfgang Sarlet 16 : 

15. Luciano Lima Figueiredo e Roberto Lima Figueiredo in Coleção Sinopses para Concursos 

- Direito Civil - Parte Geral, 2 ed., Vai 10, Bahia: Editora ]usPodivm. 2012, p. 

103 e seguintes. 

16. A eficácia dos direitos fundamentais, Livraria do Advogado, 2003, p. 356. No mesmo 

sentido, interessante a consulta a obra de Daniel Sarmento: 

36


A doutrina tende a reconduzir o desenvolvimento da noção 

de uma vinculação também dos particulares aos direitos fundamentais 

ao reconhecimento da sua dimensão objetiva, deixando 

de considerá-los meros direitos subjetivos do indivíduo 

perante o Estado. Há que acolher, portanto, a lição de Vieira 

de Andrade, quando destaca os dois aspectos principais 

e concorrentes da problemática, quais sejam: a constatação 

de que os direitos fundamentais, na qualidade de princípios 

constitucionais e por força do princípio da unidade do ordenamento 

jurídico, se aplicam relativamente a toda a ordem 

jurídica, inclusive privada; bem como a necessidade de se 

protegerem os particulares também contra atos atentatórios 

aos direitos fundamentais provindos de outros indivíduos ou 

entidades particulares. 

Ainda sobre o tema informa Daniel Sarmento 11 , em obra específica 

sobre o tema, que: 

O Estado e o Direito assumem novas funções promocionais e 

se consolida o entendimento de que os direitos fundamentais 

não devem limitar o seu raio de ação às relações políticas, 

entre governantes e governados, incidindo também em 

outros campos, como o mercado, as relações de trabalho e 

a família. 

~ Como isto tem sido entendido pela jurisprudência do Supremo 

Tribunal Federal? 

Caso interessante foi aquele decidido pelo Supremo Tribunal Federal 

no Recurso Extraordinário n. 2oi.819-RJ, publicado em u.10.2005, no 

qual se determinou a reintegração de associado excluído do quadro 

de uma pessoa jurídica pelos simples fato de não se ter garantido em 

face deste o sagrado direito à defesa e contraditório. Nesta demanda, 

a Suprema Corte aplica a ideia da eficácia horizontal dos direitos fundamentais 

nas relações privadas. Em muitas oportunidades o Supremo 

Tribunal Federal prestigiou os direitos da personalidade e a teoria irradiante. 

Citem-se ainda os Recursos Extraordinários 160.222-8, 158.215-4, 

161.243-6. 

17. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen juris, 

2oo6. P. 323. 

37


2.1. O Direito de Família, as Constituições e os Códigos 

A Constituição de 1824 não tratou das relações familiares. Na verdade, 

apenas a partir da Constituição de 1891 foi que surgiu a primeira 

referência à família, positivada, entretanto, num só dispositivo 

e com o seguinte texto: "A República só reconhece o casamento civil, 

cuja celebração será gratuita" 18 • 

Com a Constituição de 1934 viu-se pela primeira vez um capítulo 

inteiro sobre a Família foi inserido em um Texto Constitucional. 

Naquele momento histórico, o legislador constitucional inovou ao 

inserir a especial proteção do Estado à família, máxima que permanece 

até hoje e perpassa por todos os textos constitucionais 

desde então. 

A Constituição de 1937 manteve disciplina sobre a família, introduzindo 

o dever dos pais em educar filhos, além de equiparar filhos 

naturais a filhos legítimos, assumindo o Estado a proteção das crianças 

pelos abandonos dos genitores. 

A Constituição de 1946 manteve tais disciplinas e inovou ao trazer 

a assistência à maternidade, à infância e à adolescência, como 

adverte Paulo Lôbo' 9 • 

Atualmente, a Constituição de 1988 (CF/88) apresenta uma visão 

funcionalizada da família, à luz da socialidade, numa concepção eudemonista 

que, no dizer de Maria Berenice Dias, tem origem filosófica 

grega e está assentada na realização da felicidade 20 • 

o advento de um texto constitucional focado no ser humano, tornou 

obsoleto o então Código Civil de 1916 vigente, o qual era fincado 

no ter. A vigente constituição ultrapassou a ideia segundo a qual apenas 

haveria família no casamento. Ademais, retirou, em sede constitucional, 

o caráter indissolúvel do matrimônio. Findou a distinção filial, 

não mais falando-se em filhos ilegítimos, destituídos de direitos civis. 

A família, dantes fincada em uma concepção de mundo agrária, 

paternalista, heretossexualizada, biologizada, hierarquizada, 

matrimonializada, patrimonialista e institucional; foi atingida 

18. Constituição Federal de 1981. Artigo 72, parágrafo 4. 

19. Direito Civil: Famílias - 2• Edição. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 14. 

20. Manual de Direito das Famílias, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2005, p. 48. 

38


pela nova tábua axiológica constitucional. Paramos de falar em 

um família-instituição. A família tornou-se um instrumento, cujo 

escopo é a promoção da felicidade de seus membros (família 

-instrumento). 

o Código Civil de 1916 contemplava uma só espécie de família 

(a do casamento), simbolizando o apogeu histórico da ideia monogâmica, 

medieval, canônica e familiar", contribuindo sobremaneira 

para o reconhecimento penal - à época - do adultério como crime, 

desdobrando-se a crítica no âmbito cível ao concubinato, aspecto 

bem observado no artigo 358 do Código Civil de 1916: "Os filhos 

incestuosos e os adulterinos não podem ser reconhecidos". Hoje o 

adultério não é mais crime, mas tão somente ilícito civil ante o 

dever jurídico de lealdade e/ou fidelidade, a ser tratado adiante. 

Nesta concepção cível não constitucionalizada de mundo, não se 

poderia imaginar aceitável a imunidade de famílias senão oriundas 

do matrimônio, havendo visível distinção entre os regimes jurídicos: 

o que tutelava a família matrimonial e o que incriminava qualquer 

outra entidade familiar. Nessa linha de raciocínio, arremata Carlos 

Eduardo Pianovski Ruzyk: "Extrai-se, daí, um sentido institucionalista, 

que pode ser denominado de transpessoal: a disciplina jurídica se 

dirige à família como instituição, enfatizando as funções que daí se 

originam, em detrimento da felicidade coexistencial, intersubjetiva, 

dos membros que a compõem"". 

o Código Civil de 2002 não alterou este panorama de maneira 

significativa. É dizer: não existe um princípio geral da especial proteção 

das famílias na historicidade dos Códigos Civis brasileiros, 

restando pouco a se falar, por consequência, a respeito disto. 

Se o Direito Civil infraconstitucional optou por erigir a família matrimonial 

como a preponderante, de fato, deixou de contemplar proteção 

aos demais arranjos familiares, mesmo porque a disciplina recente 

em derredor da união estável foi consequência muito mais da 

nova Ordem Constitucional do que iniciativa de legislação ordinária, 

a qual apenas se adequou, parcialmente, com o Código Civil de 2002. 

21. RUZYK, Carlos Eduardo Pianovisk. Famílias Simultâneas: da Unidade Codificada à 

Pluralidade Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p.2. 

22. RUZYK, Carlos Eduardo Pianovisk. Famílias Simultâneas: da Unidade Codificada à 

Pluralidade Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar. 2005, p.2. 

39


Lembram Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho 23 que 

esta visão patrimonializada da família se refletia na quantidade e 

qualidade dos artigos do Código Civil de 1916: "dos 290 artigos da 

parte destinada ao Direito de Família, 151 tratavam de relações patrimoniais 

e 139 de relações pessoais". 

Como é sabido, o Código Civil de 2002 se caraderizou por sua 

longa fase de tramitação e por ter sido publicado após o advento 

da Constituição Federal de 1988, e de outras tantas importantes 

normas que a antecederam, tais como o Estatuto da Mulher Casada 

e o Estatuto da Criança e do Adolescente, somente para ilustrar em 

rápida memória. 

Hoje, o Livro do Direito de Família é dividido, no Código, em Direito 

Pessoal (Título 1 - arts. i.511 a i.638) e Direito Patrimonial (Título 

li, arts. i.639 a i.722), este último a conter, curiosamente, temas de 

união estável, tutela e curatela. 

O avanço do atual Código em relação ao antecessor reside na 

igualdade entre os cônjuges e entre os filhos, além da inserção pela 

primeira vez da união estável, da substituição do termo pátrio poder 

por poder familiar e, finalmente, da fixação do regime de comunhão 

parcial como regra em caso de nulidade ou inexistência do pacto 

antenupcial (antes a regra era a comunhão total). 

Apesar disto, o atual Código não tratou da união homoafetiva, 

da superação da culpa como paradigma legal para o divórcio, muito 

menos da família monoparental e anaparental, entre alguns outros 

importantes temas do direito de família. 

Por estas e outras que o Direito de Família vem sendo continuamente 

(re)construído pelos Tribunais, à vista das mais diversas demandas 

que lhes são colocadas a este respeito e da dinâmica social. 

Seguindo esta dinâmica, o julgado abaixo, do Tribunal de Justiça 

de São Paulo, reconhece a multiparentalidade ao determinar o registro 

de madrasta como mãe civil de enteado, preservando a mãe 

biológica no registro: 

"MATERNIDADE SOCIOAFETIVA. Preservação da Maternidade 

Biológica. Respeito à memória da mãe biológica, falecida em 

23. Novo Curso de Oireito Civil - Direito de Família, Vol VI, São Paulo: Saraiva. 2012, p. 

65. 

40


decorrência do parto, e de sua família. Enteado criado como 

filho desde dois anos de idade. Filiação socioafetiva que tem 

amparo no art. 1.593 do Código Civil e decorre da posse do 

estado de filho, fruto de longa e estável convivência, aliado 

ao afeto e considerações mútuos, e sua manifestação pública, 

de forma a não deixar dúvida, a quem não conhece, de 

que se trata de parentes. A formação da família moderna 

não-consanguínea tem sua base na afetividade e nos princípios 

da dignidade da pessoa humana e da solidariedade. 

Recurso provido" (TJ-SP - APL: ooo6422-26.2011.8.26.0286, Relator: 

Alcides Leopoldo e Silva Júnior, Data de Julgamento: 

14/08/2012, ia Câmara de Direito Privado). 

O entrelaçamento da família, Constituição Federal e Código Civil foi 

construído pela doutrina e, ainda, por corajosas decisões judiciais, as 

quais, por mais das vezes, exigiram a utilização da técnica dos princípios. 

Estes, por sua vez, foram ganhando cada vez mais relevância e 

notoriedade de modo que, atualmente, a Teoria dos Princípios também 

se fará presente nas situações que envolvam a problemática do 

direito das famílias, mormente nos casos difíceis (hard cases), os quais 

demandam ponderações de interesses pelo operador do direito. 

A título de registro histórico, o Tribunal de Justiça do Estado da 

Bahia decidiu em 04 de abril de 2001 ser juridicamente possível 

reconhecer a união habitual de pessoas do mesmo sexo como sociedade 

de fato, aplicando-se por analogia o regramento da união 

estável as relações entre casais homoaetivos' 4 • Dez anos depois 

disto, o Supremo Tribunal Federal decide a ADPF i32 - RJ e assim 

também pacifica o entendimento. 

24. Tribunal de justiça da Bahia. Apelação Cível n• 16313-9/99. Terceira Câmara 

Cível. Relator: Desembargador Mário Albiani. Julgado em 04/04/2001. Eis a 

ementa do julgado: "AÇÃO DE RECONHECIMENTO OE DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE 

DE FATO CUMULADA COM PARTILHA. Demanda julgada procedente. Recurso improvido. 

Aplicando-se analogicamente a Lei 9278/96, a recorrente e sua companheira 

têm direito assegurado de partilhar os bens adquiridos durante 

a convivência, ainda que dissolvida a união estável. O Judiciário não deve 

distanciar-se de questões pulsantes, revestidas de preconceitos só porque 

desprovidas de norma legal. A relação homossexual deve ter a mesma atenção 

dispensada às outras ações. Comprovado o esforço comum para a 

ampliação ao patrimônio das conviventes, os bens devem ser partilhados. 

Recurso Improvido". 

41


No Capítulo seguinte apresentaremos algumas reflexões sobre os 

princípios aplicáveis ao direito das famílias justamente por considerar 

a relevância desta técnica na compreensão e solução dos mais 

variados assuntos familiares. Posteriormente, iremos nos focar nos 

princípios constitucionais do direito das famílias, tema tão caro às 

provas concursais. 

3. PRINCÍPIOS DO DIREITO DAS FAMÍLIAS 

Conceitua Humberto Ávila 21 os princípios como normas finalísticas 

para cuja concretização estabelecem menor determinação de qual é 

o comportamento devido e que, por isso, dependem da relação com 

outras normas e atos institucionalmente legitimados, de interpretação, 

para determinação da conduta devida. Certamente por isto é 

que "violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma 

qualquer", constituindo isto a "mais grave forma de ilegalidade", por 

simbolizar nítida contrariedade a todo Ordenamento Jurídico, na lição 

de Celso Antônio Bandeira de Mello' 6 • 

Antes considerados fontes subsidiárias do Direito numa dogmática 

tradicional e compatível com o direito antigo, quase sempre utilizados 

como formas de integração da norma à vista do dogma do non 

liquet' 7 , os princípios estão sendo redescobertos hoje como técnica 

redimensionada, sem a qual se tornaria difícil solucionar problemas 

da contemporaneidade' 8 • 

25. ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios 

jurídicos. 6.ed . São Paulo: Malheiros, 2oo6, p.167. Para este, princípios seriam 

"Normas imediatamente finalísticas, para cuja concretização estabelecem com 

menor determinação qual o comportamento devido, e por isso dependem mais 

intensamente da sua relação com outras normas e de atos institucionalmente 

legitimados de interpretação para determinação da conduta devida". 

26. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17.ed. São 

Paulo: Malheiros, 2002, p.842. 

27. Entende-se o non liquet como um dogma jurídico segundo o qual ao magistrado 

se impõe o dever de julgar sempre, solvendo, liquidando o conflito jurídico, 

como prescreve o artigo 4• da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro 

e o artigo 126 do Código de Processo Civil. 

28. ÁVILA, Humberto, Op.cit., 2oo6, p.8o. Afirma ele: ·os princípios não são apenas 

valores cuja realização fica na dependência de meras preferências pessoais. 

Eles são, ao mesmo tempo, mais do que isso e algo diferente disso. Os princí· 

pios instituem o dever de adotar comportamentos necessários à realização de 

um estado de coisas ou, inversamente, instituírem o dever de efetivação de 

42


À vista desta nova concepção, alguns princípios acabam sendo 

expressamente postos (positivados) no Texto Constitucional, em decorrência 

da relevância que são considerados, ganhando carga normativa. 

É o que acontece, por exemplo, com o princípio da igualdade, 

da dignidade humana e da solidariedade social. 

Entende-se, desta maneira, com espeque no que já sustentou 

Miguel Reale e dentro desta conformação principiológica, que os 

princípios tendem a traduzir NValores jurídicos transnacionais, universalmente 

reconhecidos como invariantes jurídico-axiológicas, como a 

Declaração Universal dos Direitos dos Homens"' 9 • 

O artigo 4º da Lei de Introdução as Normas de Direito Brasileiro, 

assim como o artigo 126 do Código de Processo Civil 3 º, placitam a 

exata dimensão deste momento histórico, que ainda persiste no direito 

posto nacional de maneira inadequada, como se os princípios 

constituíssem elementos de somenos relevância, aplicáveis somente 

quando nenhuma outra alternativa restasse ao hermeneuta. Aqui 

inserem-se a observação de Paulo Bonavides 3 ' para quem seriam 

válvulas de segurança que não superariam a lei. 

um estado de coisas pela adoção de comportamentos a ele necessários. Essa 

perspectiva de analise evidencia que os princípios implicam comportamentos. 

ainda que por via indireta e regressiva. Mais ainda, essa investigação permite 

verificar que os princípios. embora indeterminados, não o são absolutamente. 

Pode até haver incerteza quanto ao conteúdo do comportamento a ser adotado, 

mas não há quanto à sua espécie: o que for necessário para promover o 

fim é devido.• 

29. REALE, Miguel. Fontes e Modelos do Direito. Para um Novo Paradigma Hermenêutico. 

São Paulo: Saraiva, 1999. p.13. 

30. Eis o que dizem tais preceitos da legislação ainda vigente: Art. 4° da LICC: Quando 

a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e 

os princípios gerais de direito. Art. 126 do CPC: O juiz não se exime de sentenciar 

ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide 

caber-lhe-á aplicar as normas legais; não havendo, recorrerá à analogia, aos 

costumes e aos princípios gerais de direito. 

31. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 

2003, p.262. Para quem: "os princípios entram nos Códigos unicamente como 

válvulas de segurança, e não como algo que se sobrepusesse à lei, ou lhe fosse 

anterior, senão que, extraídos da mesma, foram ali introduzidos para estender 

sua eficácia de modo a impedir o vazio normativo.• 

43


Em termos de origem e evolução histórica, na senda de Paulo Bonavides, 

destacar-se-iam três fases distintas dos princípios; a saber: 

a jusnaturalista, a positivista e a pós-positivista 32 • 

A primeira fase (jusnaturalista) guarda direta relação com o direito 

natural e a noção de princípios universais, preexistentes a qualquer 

norma, como a preservação da vida. 

A evolução da fase jusnaturalista para a positivista perpassa pela 

evolução burguesa. Explica-se. Em uma perspectiva histórico-cultural, 

o surgimento da burguesia pauta-se em uma reação contrária ao 

regime monárquico 33 • A burguesia, originariamente formada contrariando 

o regime absolutista da época, sustentava a necessidade de 

se positivar alguns princípios (visão kelseniana), para que houvesse 

maior segurança jurídica. Aqui surgiu a segunda fase: a do positivismo; 

quando se passou a considerar norma exclusivamente aquilo 

que estivesse escrito (posto em uma legislação). Neste cenário 

seguia-se o posicionamento de Hans Kelsen, para quem as regrasi 4 

configurariam julgamentos hipotéticos vinculados a certas consequências 

e condições 31 ; consideração que mereceu a crítica de Machado 

Neto 36 • 

32. BONAVIDES, Paulo, Op. Cit., 2003, p.259. 

33. TÂMEGA, Bruna Carolina. A Concretização dos Princípios Constitucionais pelo 

Poder Judiciãrio. Disponível em: . Acesso em: 25 maio 2007, p. 4-5: "A corrente filosófica 

do jusnaturalismo defende a existência de um direito natural, consubstanciado 

em valores e pretensões desvinculados da norma jurídica emanada/positivada 

pelo Estado, legitimado por uma ética superior e limitadora da própria norma 

estatal. Apesar de suas múltiplas facetas, apresenta-se basicamente, num primeiro 

momento, como uma lei advinda da vontade de Deus (antiguidade clássica e 

época medieval) e posteriormente como uma lei ditada pela razão (a partir da 

Idade Moderna)." 

34. O positivismo imaginara possível utilizar métodos das ciências exatas para as 

sociais, como se fórmulas legislativas fossem capazes de disciplinar todas os 

conflitos jurídicos futuros sem qualquer preocupação com o elemento valorativo, 

moral, época bem caricaturada pela insígnia do suposto legislador racional. 

35. KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 3.ed. São Paulo: Martins Fontes, 

2000, p.64. 

36. MACHADO NETO, Antônio Luiz. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 6.ed. 

São Paulo: Saraiva, 1998, p.20: "Aí defende o mais estrito positivismo legal, doutrinando 

que a sentença judicial deve fundamentar-se exclusivamente no texto 

44


A evolução social, todavia, demonstrou que o afã regulatório não 

foi capaz de solucionar os novos desafios jurídicos. Muitas das vezes, 

ante a velocidade dos fenômenos sociais, o operador era convocado 

a análise de questões ainda não legisladas. Adentramos, assim, na 

terceira fase: neoconstitucionalista, advinda após a Segunda Guerra 

Mundial. Os princípios passam a ser inseridos no eixo do Direito, 

como fontes de um sistema menos literalista. 

Célebre é a doutrina de Ronald Dworkin ao realizar o registro 

desse momento ímpar de redescoberta dos princípios: "Os juristas e 

juízes, ao debaterem e decidirem ações judiciais invocam não somente 

a essas regras em negrito, como também outros tipos de padrões que 

denominei de princípios jurídicos" 37 • Igualmente preciosa a orientação 

de Paulo Bonavides, para quem: "a teoria dos princípios, depois de 

acalmados os debates acerca da normatividade que lhes é inerente, se 

converteu no coração das Constituições''3 8 • 

o direito abre os seus poros aos princípios, em busca de efetivação. 

Afirma Luís Roberto Barroso que "a ênfase recaí em procurar-se 

propiciar a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos constitucionais, 

fazendo com que eles passem do plano abstrato para da 

norma jurídica para a realidade concreta da vida. A efetividade significa, 

portanto, a realização do Direito, o desempenho verdadeiro 

de sua função social" 39 • 

Uma nova ordem jurídica fora erigida sob a égide dos princípios 

constitucionais, circunstância que exige uma análise crítica aprofundada 

em derredor dos mesmos, particularmente ante a específica 

complexidade que possuem. Os princípios ganham força de norma 

(carga normativa), aplicando-se diretamente aos casos concretos, 

sendo, até mesmo, desnecessária a presença de uma norma regra 

intermediária. 

legal. A interpretação é mera exegese dos textos e sua finalidade. a descoberta 

da intenção psicológica do legislador.· 

37. DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípios. São Paulo: Martins Fontes, 2001. 

p.n 


2003, p.281. 

39. ln Direito Constitucional e Efetividade de sua Normas. P. 344 .. 

45


~ Atenção! 

Normas 

{ 

Princípios 

Regras 

A norma é o grande gênero, dentro do qual os princípios e as regras são 

espécies. Assim, existem normas que são princípios e existem normas 

que são regras. 

Diante desta breve nota introdutória sobre o que alguns importantes 

doutrinadores discorrem a respeito dos princípios 4 º, resta 

uma pergunta a ser feita: seria possível, "buscando o utilitarismo dos 

conceitos científicos" 4 '. conformar principiologicamente o Direito de 

Família com o escopo de solucionar questões econômicas e existências 

privadas, oriundas destas relações humanas? 

Em busca desta resposta, que acreditamos ser afirmativa por 

tudo quanto visto acima, é que iniciaremos a construção dos princípios 

específicos do direito das famílias. Com a venia'' de estilo 

àqueles que pensam de outra maneira, não iremos tratar aqui dos 

princípios gerais aplicáveis ao direito de família, como o faz Rolf 

Madaleno 43 ao falar sobre a dignidade humana, a vedação ao retrocesso, 

a autonomia e a igualdade. Estes vetores são aplicáveis a 

toda e qualquer relação privada. O nosso escopo aqui, em verdade, 

é da busca, em sede principiológica, o que há, especificamente, 

à seara familiarista. 

40. Para um aprofundamento do conceito de princípios e sua carga normativa, indica-se 

consulta ao Volume X desta coleção, dedicada a Parte Geral do Direito Civil. 

Lá existe tópico específico dedicado ao tema. 

41. Adota-se aqui para a definição de utilitarismo o escólio de Mônica Aguiar que, 

cotejando a doutrina de Maria Cecília Maringoni e Tércio Sampaio Ferraz Jr, adverte: 

A interpretação das normas legais atuais deve se pautar "buscando o utilitarismo 

dos conceitos científicos em face do direito e, em especial, atendendo 

à função social da dogmática jurídica como modificadora da conduta dos indivíduos 

e de suas concepções dos valores existentes, embora com as limitações 

que lhe sejam próprias·. (AGUIAR, Mônica. Direito à filiação e bicética. Rio de 

Janeiro: Forense, 2005, p.41). 

42. Utilizamos venia sem acento em homenagem ao latim verdadeiro, que não acentua 

tal palavra. 

43. MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. i.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, 

p.17-62. 

46


lmpende reconhecer a necessidade de se depurar a principiologia 

específica do direito de família ante a conformação principiológica 

pura que se intenciona realizar, no afã de indicar tão somente 

princípios próprios desta seara . 

Em nosso entendimento, buscando uma leitura civil-constitucional, são os 

seguintes princípios específicos do direito das famílias: 

a) Afetividade; 

b) Pluralismo das Entidades Familiares; 

c) Solidariedade Familiar, 

d) Igualdade entre os Consortes; 

e) Isonomia Filial; 

f) Facilitação da Dissolução do Casamento; 

g) Facilitação da Conversão da União Estável em Casamento; 

h) Planejamento Familiar e Paternidade Responsável; 

i) Monogamia; 

j) Intervenção Mínima; 

1) Função Social. 

3.1. Afetividade 

A Família "marcada pelo afeto e pelo amor[ ... ] é o núcleo ideal do 

pleno desenvolvimento da pessoa " 44 • Dentro desta dinâmica, eclodem 

problemas carecedores de proteção jurídico-constitucional, cujos desafios 

se agravam quando o assunto perpassa pelo afeto. 

As relações convivenciais não serão compreendidas (como jamais 

foram) senão entrelaçando-se as diversas áreas do conhecimento 

transdisciplinar, sob a perspectiva do afeto, no escopo de sistematizar 

o tema dentro dos novos balizamentos. Assim, a construção do 

princípio da afetividade se faz decisiva à solução de um sem número 

de demandas envolvendo o direito das famílias, numa visão utilitarista 

da técnica principiológica. 

44. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 22.ed. São Paulo: Saraiva, 

2007, p.13. 

47


A busca deste novo paradigma se contextualiza com a própria 

reconstrução do Direito Civil, constitucionalizado, funcional, socializado, 

desbiologizado, igualitário, acessível, democratizado, inclusivo, 

cidadão e digno. 

Neste contexto, é patente a desbiologização do Direito de Família, 

consolidando uma jurisprudência mais atenta às novas concepções 

das relações familiares, fundadas na afetividade. Eis o julgado da 

Quarta Turma do Superior Tribunal de justiça: 

RECURSO ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE. CANCE 

LAMENTO PELO PRÓPRIO DECLARANTE. FALSIDADE IDEOLÓGICA. 

IMPOSSIBILIDADE. ASSUNÇÃO DA DEMANDA PELO MINISTÉRIO PÚ 

BLICO ESTADUAL. DEFESA DA ORDEM JURÍDICA OBJETIVA. ATUAÇÃO 

QUE, IN CASU, NÃO TEM O CONDÃO DE CONFERIR LEGITIMIDADE À 

PRETENSÃO. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. Salvo nas hipóteses 

de erro, dolo, coação, simulação ou fraude, a pretensão de 

anulação do ato, havido por ideologicamente falso, deve ser 

conferida a terceiros interessados, dada a impossibilidade 

de revogação do reconhecimento pelo próprio declarante, 

na medida em que descabido seria lhe conferir, de forma 

absolutamente potestativa, a possibilidade de desconstituição 

da relação jurídica que ele próprio, voluntariamente, 

antes declarara existente; ressalte-se, ademais, que a ninguém 

é dado beneficiar-se da invalidade a que deu causa. 

2. No caso em exame, o recurso especial foi interposto pelo 

Ministério Público, que, agindo na qualidade de custos legis, 

acolheu a tese de falsidade ideológica do ato de reconhecimento, 

arguindo sua anulabilidade, sob o pálio da defesa 

do próprio ordenamento jurídico; essa atuação do Parquet, 

contudo, não tem o condão de conferir legitimidade à pretensão 

originariamente deduzida, visto que, em assim sendo, 

seria o mesmo que admitir, ainda que por via indireta, aquela 

execrada potestade, que seria conferida ao declarante, 

de desconstituir a relação jurídica de filiação, como fruto da 

atuação exclusiva de sua vontade. 3. Se o reconhecimento 

da paternidade não constitui o verdadeiro status familiae, 

na medida em que, o declarante, ao fazê·lo, simplesmente 

lhe reconhece a existência, não se poderia admitir sua 

desconstituição por declaração singular do pai registrai. Ao 

assumir o Ministério Público sua função precípua de guardião 

da legalidade, essa atuação não poderia vir a beneficiar, ao 

fim e ao cabo, justamente aquele a quem essa mesma ordem 

48


jurídica proíbe romper, de forma unilateral, o vínculo afetivo 

construído ao longo de vários anos de convivência, máxime 

por se tratar de mera "questão de conveniência" do pai registrai, 

como anotado na sentença primeva. 4. "O estado de 

filiação não está necessariamente ligado à origem biológica 

e pode, portanto, assumir feições originadas de qualquer 

outra relação que não exclusivamente genética. Em outras 

palavras, o estado de filiação é gênero do qual são espécies 

a filiação biológica e a não biológica ( ... ). Na realidade 

da vida, o estado de filiação de cada pessoa é único e de 

natureza socioafetiva, desenvolvido na convivência familiar, 

ainda que derive biologicamente dos pais, na maioria dos 

casos" (Mauro Nicolau Júnior in "Paternidade e Coisa Julgada. 

Limites e Possibilidade à Luz dos Direitos Fundamentais e 

dos Princípios Constitucionais". Curitiba: Juruá Editora, 2006). 

5. Recurso não conhecido. (STJ - REsp: 234833 MG, Relator: Ministro 

Hélio Quaglia Barbosa, Data de Julgamento: 25/09/2007). 

É de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho a lição: "Aliás, 

como já dissemos antes, o próprio conceito de fam11ia, elemento chave 

da nossa investigação científica, deriva e encontra sua raiz ôntica na 

própria felicidade. Vale dizer, a comunidade de existência formada pelos 

membros de uma família é moldada pelo liame socioafetivo que os 

vincula sem aniquilar as suas individualidades" 45 • 

Doutrina e jurisprudência especializadas já reconhecem que o 

afeto constitui um valor impregnado de natureza constitucional a 

consolidar, no contexto do sistema normativo brasileiro, um novo 

paradigma no plano das relações familiares. Esta questão está intimamente 

relacionada a outro importante elemento jurídico que vem 

ganhando força no estudo do direito civil-constitucional. Estamos a 

falar do direito a busca da felicidade e da importante função contra 

-majoritária que o Supremo Tribunal Federal tem desempenhado, 

com o fito de fazer valer os direitos fundamentais em favor das 

minorias e superar a omissão dos demais atores da República na 

formulação de medidas destinadas a assegurar, aos grupos minoritários, 

a fruição dos direitos fundamentais. 

45. Novo Curso de Direito Civil - Vol. 6 - Direito de Família - i.ed. São Paulo: Saraiva, 

2012, p.13. 

49


~ Como se posicionou o Supremo Tribunal Federal sobre o tema? 

O acórdão proferido pelo no julgamento do RE 477554-MG (Informativo 

STF n. 625 ) reconheceu o direito à busca da felicidade, enxergando o 

afeto como um princípio de cunho constitucional. Cita-se: 

UNIÃO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO - ALTA RELE 

VÂNCIA SOCIAL E JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DA QUESTÃO 

PERTINENTE ÀS UNIÕES HOMOAFETIVAS - LEGITIMIDADE CONS 

TITUCIONAL DO RECONHECIMENTO E QUALIFICAÇÃO DA UNIÃO 

ESTÁVEL HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR: POSIÇÃO 

CONSAGRADA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FE 

DERAL (ADPF i32/RJ E ADI 4.277/DF) - O AFETO COMO VALOR 

JURÍDICO IMPREGNADO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL: A VA 

LORIZAÇÃO DESSE NOVO PARADIGMA COMO NÚCLEO CONFOR 

MADOR DO CONCEITO DE FAMÍLIA - O DIREITO À BUSCA DA 

FELICIDADE, VERDADEIRO POSTULADO CONSTITUCIONAL IMPLÍ 

CITO E EXPRESSÃO DE UMA IDtlA-FORÇA QUE DERIVA DO PRIN 

CÍPIO DA ESSENCIAL DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - ALGUNS 

PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DA SUPREMA 

CORTE AMERICANA SOBRE O DIREITO FUNDAMENTAL À BUSCA 

DA FELICIDADE - PRINCÍPIOS DE YOGYAKARTA (2006) [ ... ] 

46. DIREITO DE QUALQUER PESSOA DE CONSTITUIR FAMÍLIA, INDEPENDENTEMENTE DE 

SUA ORIENTAÇÃO SEXUAL OU IDENTIDADE DE GÊNERO - DIREITO DO COMPANHEIRO, 

NA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA, À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO DA PENSÃO POR 

MORTE DE SEU PARCEIRO, DESDE QUE OBSERVADOS OS REQUISITOS DO ART. i.723 

DO CÓDIGO CIVIL - O ART. 226, § 3°, DA LEI FUNDAMENTAL CONSTITUI TÍPICA NORMA 

DE INCLUSÃO - A FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 

NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO - A PROTEÇÃO DAS MINORIAS ANALISADA 

NA PERSPECTIVA DE UMA CONCEPÇÃO MATERIAL DE DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL 

- O DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE IMPEDIR (E, ATÉ MESMO, DE PUNIR) 

"QUALQUER DISCRIMINAÇÃO ATENTATÓRIA DOS DIREITOS E LIBERDADES FUNDAMEN 

TAIS" (CF, ART. 5°, XLI) - A FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E 

O FORTALECIMENTO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL: ELEMENTOS QUE COMPÕEM O 

MARCO DOUTRINÁRIO QUE CONFERE SUPORTE TEÓRICO AO NEOCONSTITUCIONALISMO 

- RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. NINGUÉM PODE SER PRIVADO DE SEUS DIREITOS 

EM RAZÃO DE SUA ORIENTAÇÃO SEXUAL. - Ninguém, absolutamente ninguém, 

pode ser privado de direitos nem sofrer quaisquer restrições de ordem jurídica 

por motivo de sua orientação sexual. Os homossexuais, por tal razão, 

têm direito de receber a igual proteção tanto das leis quanto do sistema 

político-jurídico instituído pela Constituição da República, mostrando-se arbitrário 

e inaceitável qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, 

50


que fomente a intolerância, que estimule o desrespeito e que desiguale as 

pessoas em razão de sua orientação sexual. RECONHECIMENTO E QUALIFICAÇÃO 

DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR. - O Supremo Tribunal Federal 

- apoiando-se em valiosa hermenêutica construtiva e invocando princípios 

essenciais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, 

da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da não 

discriminação e da busca da felicidade) - reconhece assistir, a qualquer pessoa, 

o direito fundamental à orientação sexual, havendo proclamado, por 

isso mesmo, a plena legitimidade ético-jurídica da união homoafetiva como 

entidade familiar, atribuindo-lhe, em conseqüência, verdadeiro estatuto de 

cidadania, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros 

homossexuais, relevantes conseqüências no plano do Direito, notadamente 

no campo previdenciário, e. também, na esfera das relações sociais e familiares. 

- A extensão, às uniões homoafetivas. do mesmo regime jurídico 

aplicável à união estável entre pessoas de gênero distinto justifica-se e legitima-se 

pela direta incidência, dentre outros. dos princípios constitucionais 

da igualdade, da liberdade, da dignidade, da segurança jurídica e do postulado 

constitucional implícito que consagra o direito à busca da felicidade, os 

quais configuram, numa estrita dimensão que privilegia o sentido de inclusão 

decorrente da própria Constituição da República (art. 1°, Ili, e art. 3°, IV), 

fundamentos autônomos e suficientes aptos a conferir suporte legitimador à 

qualificação das conjugalidades entre pessoas do mesmo sexo como espécie 

do gênero entidade familiar. - Toda pessoa tem o direito fundamental de 

constituir família, independentemente de sua orientação sexual ou de identidade 

de gênero. A família resultante da união homoafetiva não pode sofrer 

discriminação, cabendo-lhe os mesmos direitos, prerrogativas. benefícios e 

obrigações que se mostrem acessíveis a parceiros de sexo distinto que integrem 

uniões heteroafetivas. A DIMENSÃO CONSTITUCIONAL DO AFETO COMO UM 

DOS FUNDAMENTOS DA FAMÍLIA MODERNA. - o reconhecimento do afeto como 

valor jurídico impregnado de natureza constitucional: um novo paradigma 

que informa e inspira a formulação do próprio conceito de família. Doutrina. 

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E BUSCA DA FELICIDADE. - o postulado da dignidade 

da pessoa humana, que representa - considerada a centralidade desse 

princípio essencial (CF, art. 1°, Ili) - significativo vetor interpretativo, verdadeiro 

valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional 

vigente em nosso País, traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em 

que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada 

pelo sistema de direito constitucional positivo. Doutrina. - O princípio constitucional 

da busca da felicidade, que decorre, por implicitude, do núcleo de 

que se irradia o postulado da dignidade da pessoa humana, assume papel 

de extremo relevo no processo de afirmação, gozo e expansão dos direitos 

fundamentais, qualificando-se, em função de sua própria teleologia, como 

fator de neutralização de práticas ou de omissões lesivas cuja ocorrência 

possa comprometer, afetar ou, até mesmo, esterilizar direitos e franquias 

individuais. - Assiste, por isso mesmo, a todos, sem qualquer exclusão, o 

direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito, 

57


Como se posicionou o Supremo Tribunal Federal sobre o tema? 

Também no Superior Tribunal de Justiça existem imponantes decisões reconhecendo 

o valor jurídico do afeto. No REsp. 450.566 se admitiu, por 

exemplo, a filiação sócioafetiva. Por sua vez, no REsp. 1.085.646 a união 

homoafetiva foi admitida em benefício a duas mulheres que conviviam 

more uxoria. Sem dúvida, o afeto é princípio já presente na jurisprudência 

dos tribunais superiores, que se coadunam com a melhor doutrina do 

direito das famílias. 

Nessa esteira de pensamento, o afeto traduz fato gerador apto 

a ocasionar relações familiares, inclusive de parentesco. Percebe-se 

o fenômeno jurídico da desbiologização do direito de família (Teoria 

da Dessacralização do DNA), estando consagrado no Enunciado n. 

341 da IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, cujo 

conteúdo é o seguinte "Para os fins do art. 1.696, a relação socioafetiva 

pode ser elemento gerador de obrigação alimentar". 

Ressalta-se a família como instituição, cujo escopo é a busca do 

projeto de felicidade individual de cada um. Assevera-se que tão importante 

quando o vínculo biológico, são as indestrutíveis pontes do 

amor. Estas são capazes de gerar, até mesmo, parentesco por outra 

origem, na forma do artigo i.593 do Código Civil. 

que se qualifica como expressão de uma idéia-força que deriva do princípio 

da essencial dignidade da pessoa humana. Precedentes do Supremo Tribunal 

Federal e da Suprema Corte americana. Positivação desse princípio no plano 

do direito comparado. A FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL 

FEDERAL E A PROTEÇÃO DAS MINORIAS. - A proteção das minorias e dos grupos 

vulneráveis qualifica-se como fundamento imprescindível à plena legitimação 

material do Estado Democrático de Direito. - Incumbe, por isso mesmo, ao 

Supremo Tribunal Federal, em sua condição institucional de guarda da Con 

stituição (o que lhe confere "o monopólio da última palavra· em matéria de 

interpretação constitucional), desempenhar função contramajoritária, em ordem 

a dispensar efetiva proteção às minorias contra eventuais excessos (ou 

omissões) da maioria, eis que ninguém se sobrepõe, nem mesmo os grupos 

majoritários, à autoridade hierárquico-normativa e aos princípios superiores 

consagrados na Lei Fundamental do Estado. Precedentes. Doutrina. (RE 477554 

AgR / MG; órgão julgador: Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal; re 

lator: Ministro Celso de Mello; data do julgamento: 16/08/2011) [grifos não 

originais] 

52


Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça vem considerando 

a relação socioafetiva para dirimir conflitos no âmbito familiar. 

Confiram os informativos do STJ acerca da paternidade socioafetiva: 

PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. INTERESSE DO MENOR. 

o registro espontâneo e consciente da paternidade - mesmo 

havendo sérias dúvidas sobre a ascendência genética - gera 

a paternidade socioafetiva, que não pode ser desconstituída 

posteriormente, em atenção à primazia do interesse do 

menor. (REsp i.244.957, rei. Min. Nancy Andrighi, j. 7.8.12. 3• 

Turma, lnfo 501, ano 2012) 

REGISTRO CIVIL. ANULAÇÃO. PAI BIOLÓGICO. LEGITIMIDADE ATIVA. 

PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. PREPONDERÂNCIA. 

Discute-se no REsp se o pai biológico tem legitimidade para 

pedir a alteração do registro civil de sua filha biológica do 

qual hoje consta como pai o nome de outrem e, ainda, caso 

ultrapassado de forma positiva esse debate, o próprio mérito 

da ação originária quanto à conveniência da alteração 

registrai pleiteada pelo pai biológico. A paternidade biológica 

não tem o condão de vincular, inexoravelmente, a filiação, 

apesar de deter peso específico ponderável, ante o liame 

genético para definir questões relativa à filiação. Pressupõe, 

no entanto, para a sua prevalência, a concorrência de elementos 

imateriais que efetivamente demonstram a ação volitiva 

do genitor em tomar posse da condição de pai ou mãe. 

A filiação socioafetiva, por seu turno, ainda que despida de 

ascendência genética, constitui uma relação de fato que deve 

ser reconhecida e amparada juridicamente. Isso porque a 

parentalidade que nasce de uma decisão espontânea, arrimada 

em boa-fé, deve ter guarida no Direito de Família. Na 

hipótese, a evidente má-fé da genitora e a incúria do recorrido, 

que conscientemente deixou de agir para tornar pública 

sua condição de pai biológico e, quiçá, buscar a construção 

da necessária paternidade socioafetiva, tomam-lhes o direito 

de se insurgir contra os fatos consolidados. A omissão do 

recorrido, que contribuiu decisivamente para a perpetuação 

do engodo urdido pela mãe, atrai o entendimento de que a 

ninguém é dado alegar a própria torpeza em seu proveito, 

fenecendo, assim, a sua legitimidade para pleitear o direito 

de buscar a alteração no registro de nascimento de sua filha 

biológica. (REsp l.08p63, rei. Min. Nancy Andrighi, 18.8.11. 3• 

Turma. lnfo 481, 2011). 

53


~ Atenção! 

Historicamente, a respeito do assunto "parentesco", vigorava a teoria 

biologista das relações de parentesco, o que justificou por muito tempo 

a distinção entre "família legítima" e "família ilegítima", o que ainda se 

encontra positivado no campo do direito hereditário (vide à respeito a 

expressão "sucessão legítima"). Está teoria foi superada por outra (teoria 

da desbiologização). Portanto, hoje a família não surge mais tão somente 

dos laços de sangue. Ao contrário disto, é possível haver laços de parentesco 

sem que exista coincidência dos elementos genéticos. Por estas e 

outras que o art. i.593 do CC afirma: o parentesco pode ser biológico, civil 

ou por "outra origem". 

3.i.i. Teoria do Desamor ou a Tese do Abandono Paterno Filial 

Em sendo o afeto um princípio jurídico, a sua violação ocasiona 

dano indenizável? É dizer: seria possível impor a alguém o dever de 

indenizar outrem por não o ter cuidado e/ou amado? 

Como na prática esta questão vem sendo posta sob o ponto de 

vista da relação entre pai e filho, costuma-se denominar a Teoria 

do Desamor de Tese do Abandono Paterno Filial. Há autores, porém, 

que se referem ao tema de forma mais ampla, falando em Teoria do 

Abandono Afetivo. 

Ao estudar o tema, costuma a doutrina fazer inicial referência a 

uma demanda que tramitou no Estado de Minas Gerais, na qual um 

filho tentava responsabilizar extracontratualmente seu pai. É o famoso 

Caso Alexandre Fortes. Nesta conhecida demanda, o então Tribunal 

de Alçada de Minas Gerais, por sua 7" Câmara de Direito Privado, nos 

autos da apelação cível 408555-5, assim decidiu: 

EMENTA - INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS - RELAÇÃO PATERNO-FILIAL 

- PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - PRINCÍPIO DA 

AFETIVIDADE. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono 

paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo 

afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no 

princípio da dignidade da pessoa humana' 7 • 

47. APELAÇÃO CÍVEL No. 408550-5; órgão julgador: Sétima Cãmara Cível do Tribunal de 

Alçada do Estado de Minas Gerais; relator: Juiz Unias Silva; data do julgamento: 

01.04.2004. 

54


Como se verifica, o entendimento firmado pela Corte Estadual 

mineira foi pela possibilidade de indenização cível decorrente do 

abandono paterno-filial, aplicando, pois, a Teoria do Desamor. 

Contudo, a questão em comento foi levada à apreciação do Superior 

Tribunal de Justiça, que no julgamento do REsp. 757.411-MG, 

negou a indenização, reformando a decisão. Eis a ementa do julgado: 

RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS 

MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. L A indenização por dano moral 

pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à 

aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o 

abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária. 2. Recurso 

especial conhecido e provido'ª· 

O entendimento pela negativa indenizatória no abandono afetivo 

paterno filiar perdurou entre os idos de 2005 e 2012. Ocorre que em 

2012 houve mudança de posicionamento. o Superior Tribunal de Justiça, 

particularmente a Terceira Turma, em acórdão de relatoria da 

Ministra Nancy Andrigh, reconheceu haver um inegável dever jurídico 

primário de solidariedade familiar (desdobramento da solidariedade 

social, previsto no Código Civil) a acarretar, como consequência 

do desrespeito a esta regra de conduta - dever jurídico primário de 

não abandonar e de cuidado - o dever jurídico secundário de reparar 

o dano disto decorrente. 

Dessa forma, o dano, dantes não indenizável, passou a ser indenizável. 

Para o entendimento hodiernamente vigente; em síntese: a relação 

paterno filial impõe aos pais os deveres de não abandonar e de 

cuidado. O descumprimento de tais deveres traz consigo a possibilidade 

de responsabilização, gerando condenação ao pagamento de 

danos morais. 

Foi, portanto, acatada a tese no abandono paterno filial, que encontra 

fundamento jurídico no princípio da afetividade, na solidariedade 

familiar, no dever jurídico do não abandono e decorrente 

dever jurídico de cuidado. Eis o julgado: 

48. REsp 757411/MG; órgão julgador: Qua11a Turma do Superior Tribunal de Justiça; 

relator: Ministro Fernando Gonçalves; data do julgamento: 29/11/2005. 

55


EMENTA. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. 

COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. l. Inexistem 

restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade 

civil e o consequente dever de indenizar/compensar 

no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico 

objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro 

não com essa expressão, mas com locuções e termos que 

manifestam suas diversas desinências, como se observa do 

art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de 

cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer 

a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso 

porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, 

leia-se, o necessário dever de criação, educação e 

companhia - de cuidado - importa em vulneração da imposição 

legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear 

compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. 

Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade 

de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua 

prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, 

para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, 

ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada 

formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização 

do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, 

fatores atenuantes - por demandarem revolvimento de matéria 

tática - não podem ser objeto de reavaliação na estreita 

via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título 

de compensação por danos morais é possível, em recurso 

especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal 

de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso 

especial parcialmente provido' 9 • 

Em nosso sentir, correto está o posicionamento atual do Superior 

Tribunal de Justiça. Isto porque, entre outras questões técnicas e ideológicas 

já apresentadas nas linhas anteriores, o abandono configura 

crime tipificado no Código Penal em seu art. 244: 

Abandono material. Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover 

a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) 

anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido 

ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando 

49. Recurso Especial n. 1.159.242-SP; órgão julgador: Terceira Turma do Superior Tribunal 

de Justiça; relatora: Ministra Nancy Andrighi; data do julgamento: 24/04/2012. 

56


os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão 

alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; 

deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, 

gravemente enfermo: Pena - detenção, de i (um) a 4 

(quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário 

mínimo vigente no País. 

Parágrafo único - Nas mesmas penas incide quem, sendo 

solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por 

abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento 

de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou 

majorada. 

Mais recentemente, outro julgado no Superior Tribunal de Justiça 

tratou do tema. Entretanto, a tese do abandono paterno filial foi 

discutida apenas no que concerne à prescrição. A discussão não envolvia 

o mérito da (im)possibilidade da reparação civil, mas apenas 

se o prazo prescricional para pleitear a aludida indenização seria de 

10 anos, a teor do artigo 205 do Código Civil; ou de 3 anos, a teor do 

artigo 206, § 3° do Código Civil. 

Assim podemos deduzir que, mais uma vez, foi admitida a teoria 

do desamor pois, se assim não ocorresse, não se estaria a debater 

o prazo prescricional. Afinal de contas prescrição é tema de mérito 

a ensejar extinção do feito com este tipo de resolução, ex vi do art. 

269, VI do CPC. 

~ E no Novo Código de Processo Civil? 

No novo Código de Processo Civil (NCPC), o art. 269, VI, passou a ser art. 

487, Ili, alínea c, com a seguinte redação: 

Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz: 

Ili - homologar: 

c) a renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção 

Interessante notar ainda que o NCPC inseriu a reconvenção 

não mais como peça autônoma, mas agora no bojo 

da própria contestação, o que atende aos princípios da 

economia, simplificação, celeridade do processo. 

57


Interessante pontuar, porém, que o julgado supracitado tratou de 

definir o termo inicial de incidência do referido prazo, considerando 

que somente a partir dos is anos completos da suposta vítima é que 

se iniciaria a contagem; afinal de contas não corre prescrição entre 

ascendentes e descendentes submetidos à autoridade parental (art. 

198, do Código Civil) 50 • Eis o conteúdo do julgado: 

RESPONSABILIDADE CIVIL. RECURSO ESPECIAL. APRECIAÇÃO, 

EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL, DE MATÉRIA CONSTITUCIO 

NAL. INVIABILIDADE. COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS, POR 

ABANDONO AFETIVO E ALEGADAS OFENSAS. DECISÃO QUE JUL 

GA ANTECIPADAMENTE O FEITO PARA, SEM EMISSÃO DE JUÍ 

ZO ACERCA DO SEU CABIMENTO, RECONHECER A PRESCRIÇÃO. 

PATERNIDADE CONHECIDA PELO AUTOR, QUE AJUIZOU A AÇÃO 

COM 51 ANOS DE IDADE, DESDE A SUA INFÂNCIA. FLU~NCIA DO 

PRAZO PRESCRICIONAL A CONTAR DA MAIORIDADE, QUANDO 

CESSOU O PODER FAMILIAR DO RÉU. l. Embora seja dever de 

todo magistrado velar a Constituição, para que se evite 

supressão de competência do egrégio STF, não se admite 

apreciação, em sede de recurso especial, de matéria 

constitucional. 2 . Os direitos subjetivos estão sujeitos à 

violações, e quando verificadas, nasce para o titular do 

direito subjetivo a faculdade (poder) de exigir de outrem 

uma ação ou omissão (prestação positiva ou negativa), 

poder este tradicionalmente nomeado de pretensão. 3. 

A ação de investigação de paternidade é imprescritível, 

tratando-se de direito personalíssimo, e a sentença que 

reconhece o vínculo tem caráter declaratório, visando 

acertar a relação jurídica da paternidade do filho, 

sem constituir para o autor nenhum direito novo, não 

podendo o seu efeito retrooperante alcançar os efeitos 

passados das situações de direito. 4. O autor nasceu no 

ano de 1957 e, como afirma que desde a infância tinha 

conhecimento de que o réu era seu pai, à luz do disposto 

nos artigos 9°, 168, 177 e 392, Ili, do Código Civil de 

1916, o prazo prescricional vintenário, previsto no Código 

50. Código Civil. Art. 197. Não corre a prescrição: 1- entre os cônjuges, na constância 

da sociedade conjugal; li - entre ascendentes e descendentes, durante o poder 

familiar; Ili - entre tutelados ou cura tela dos e seus tutores ou curadores, durante 

a tutela ou curatela. 

58


anterior para as ações pessoais, fluiu a partir de quando 

o autor atingiu a maioridade e extinguiu-se assim o "pátrio 

poder". Todavia, tendo a ação sido ajuizada somente 

em outubro de 2008, impõe-se reconhecer operada a 

prescrição, o que inviabiliza a apreciação da pretensão 

quanto a compensação por danos morais. 5. Recurso especial 

não providos 1 • 

Da leitura do acórdão se percebe sufragou o egrégio Superior 

Tribunal de Justiça entendimento n sentido de que o prazo apenas se 

iniciaria da maioridade, ante a causa suspensiva já trabalhada. Mas 

qual seria este prazo? 

Como o julgado em comento trabalhava com questão relacionada 

à época do Código Civil de 1916, o acórdão trabalho com o prazo de 

20 (vinte) anos. Entrementes, recorda-se, que atualmente o prazo 

prescricional na hipótese é de 3 (três) anos, haja vista dizer respeito 

à reparação civil, aplicando-se a regra específica do art. 2o6, parágrafo 

3, inciso V do cc. Obviamente, como já salientado, tal prazo 

deve iniciar sua fluência após o término do Poder Familiar, porquanto 

a causa impeditiva do art. 197, 1 do CC. 

3.1.2. Repercussões lnfraconstitucionais do Princípio do Afeto. Em 

Especial: A Síndrome da Alienação Parental 

O princípio do afeto já é capaz de gerar, até mesmo, a edição de 

algumas normas. A guisa de exemplo, observe-se que, na apreciação 

dos pedidos de guarda, tutela ou mesmo de adoção, o Estatuto da 

Criança e do Adolescente determina que se considere não apenas 

o grau de parentesco, como também a relação de afinidade ou afetividade. 

Sobre a quoestio vide o artigo 28, §§ 20 e 3º do ECA - Lei n. 

8.o69/90: 

Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante 

guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação 

jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei. ( ... ) 

§ 2° Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, será 

necessário seu consentimento, colhido em audiência. 

51. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1298576/RJ; órgão julgador: Quarta Turma do 

Superior Tribunal de Justiça; relator: Ministro Luis Felipe Salomão; data do julgamento: 

21/o8/2012. 

59


§ 3° Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de 

parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a 

fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da 

medida.(. .. ) 

O Código Civil também utiliza o afeto como um dos critérios definidores 

da guarda, como se vê no artigo 1.583, § 2°, inciso I; segundo 

o qual "O afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar" deve 

ser um dos fatores considerados na busca pelo genitor que tenha 

melhor aptidão para criar seu filho_ 

Neste contexto surge o problema da Síndrome da Alienação Parental 

ou Padrectomia, a qual consiste na implantação de falsas memórias 

por parte de um genitor terceiro (alienador), em face de um descendente 

(alienado), a fim de prejudicar um outro genitor (alienado 

também). Essa agressão milita contra o princípio da sócioafetividade, 

porque implica na destruição do afeto; dos princípios e valores constitucionais 

e fraternos que bem orientam a dignidade da pessoa humana. 

O direito fundamental de convivência é posto em xeque. 

o primeiro a sistematizar um estudo sobre tema na seara médica, 

nos idos de 1985, foi o norte americano Richard A. Gadner', psiquiatra 

infantil da Faculdade de Medicina e Cirurgia da Universidade 

de Columbia, New York, New York. 

Segundo Richard A. Gardner' 3 , consiste a Síndrome da Alienação 

Parental em: 

" ... um distúrbio da infância que aparece quase exclusivamente 

no contexto de disputas de custódia de crianças. Sua 

manifestação preliminar é a campanha denegritória contra 

um dos genitores, uma campanha feita pela própria criança e 

que não tenha nenhuma justificação. Resulta da combinação 

das instruções de um genitor (o que faz a "lavagem cerebral, 

programação, doutrinação") e contribuições da própria 

criança para caluniar o genitor-alvo. Quando o abuso e/ou a 

52. Recent trends in divorce and custody litigation. lheAmdem,I lauT1, 2'). 

53. Richard A. Gardner foi o criador da Síndrome da Alienação Parental, no ano de 

i985, passando, a partir de então, a também diferenciá-la da Alienação Parental, 

sendo a primeira uma espécie desta última. Ele é Membro do Depanamento 

de Psiquiatria Infantil da Faculdade de Medicina e Cirurgia da Universidade de 

Columbia, New York, New York, EUA. 

60


negligência parentais verdadeiros estão presentes, a animosidade 

da criança pode ser justificada, e assim a explicação 

de Síndrome de Alienação Parental para a hostilidade da 

criança não é aplicável." 

Esta Síndrome é considerada uma verdadeira agressão, por vezes 

mais danosa do que aquelas de caráter físico ou sexual, por prejudicar 

o desenvolvimento da psiqué da criança ou do adolescente, 

o que acaba por determinar uma deformação no próprio caráter do 

ser humano, atingido na sua base de formação psicológica. 

Diante dos prejuízos causados ao menor em virtude da alienação 

parental, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul proferiu as seguintes 

decisões: 

REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PA 

RENTAL. Evidenciada o elevadíssimo grau de beligerância 

existente entre os pais que não conseguem superar suas 

dificuldades sem envolver os filhos, bem como a existência 

de graves acusações perpetradas contra o genitor que se 

encontra afastado da prole há bastante tempo, revela 

-se mais adequada a realização das visitas em ambiente 

terapêutico. Tal forma de visitação também se recomenda 

por haver a possibilidade de se estar diante de quadro de 

síndrome da alienação parental. Apelo provido em parte. 

(SEGREDO DE JUSTIÇA) (TJRS, Apelação Cível N° 70016276735, 

Sétima Câmara Cível, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado 

em 18/10/2006). 

APELAÇÃO CÍVEL. MÃE FALECIDA. GUARDA DISPUTADA PELO PAI E 

AVÓS MATERNOS. SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL DESENCADE 

ADA PELOS AVÓS. DEFERIMENTO DA GUARDA AO PAI. l. Não merece 

reparos a sentença que, após o falecimento da mãe, 

deferiu a guarda da criança ao pai, que demonstra reunir 

todas as condições necessárias para proporcionar a filha um 

ambiente familiar com amor e limites, necessários ao seu 

saudável crescimento. 2. A tentativa de invalidar a figura paterna, 

geradora da síndrome de alienação parental, só milita 

em desfavor da criança e pode ensejar, caso persista, suspensão 

das visitas aos avós, a ser postulada em processo 

próprio. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (TJRS, Apelação Cível 

no 70017390972, Sétima Câmara Cível, Relator: Luiz Felipe Brasil 

Santos, Julgado em 13/06/2007). 

67


Um dos elementos fundamentadores para a aplicação da Síndrome 

da Alienação Parental ao Direito da Família é a defesa do 

princípio do melhor interesse da criança (proteção integral) que, 

diferentemente daquele instituto de aplicação recente, surgiu em 

2813, nos Estados Unidos 5 4, sob a nomenclatura de "Best interest of 

the child". Este princípio influenciou a redação da Constituição da 

República Federativa do Brasil de 1988 - no seu art.227 - assegurando 

o tratamento "com absoluta prioridade" 55 à criança e o adolescente. 

Diante da prioridade do interesse do menor, deve ser preservada 

não só a sua integridade física, mas também a mental, sendo 

coibida a imputação de falsas memórias acerca de um dos genitores. 

No Brasil o tema se desenvolveu incialmente na doutrina, sendo 

importante a referência ao pioneiro artigo de Maria Berenice Dias 56 • 

Na jurisprudência, a mencionada autora fora Relatora de um referenciado 

julgamento sobre o assunto, no Tribunal de Justiça Gaúcho 57 , 

ordenando a manutenção do menor sob a guarda provisória da avó 

paterna, ante a verificação de possível alienação parental. 

Com o crescimento do debate sobre o assunto, brotou a Lei Federal 

n° 12.318/2010, a qual dispõe sobre a alienação parental. Esta 

é conceituada como o ato de interferência na formação psicológica 

da criança ou do adolescente, promovido ou induzido por um dos 

genitores, avós ou ainda por quem tenha o infante sob sua autoridade, 

guarda ou vigilância para que repudie o genitor, causando 

"prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este" 

(artigo 2°). 

54. O caso que deu origem à criação do princípio do melhor interesse do menor, 

surgido nos EUA, foi o julgamento Commonwealth vc Addicks, ocorrido realmente 

no ano de 1813. 

55. Além de influenciar diretamente na construção normativa do texto da Constituição 

da República do Brasil, o princípio do melhor interesse da criança demonstra 

ainda mais seu caráter essencial ao se fazer presente na Convenção Internacional 

dos Direitos da Criança, de 1989, introduzida no Brasil pelo Decreto nº 

99.710/90, arts.3º3 e 5º. 

56. Síndrome da Alienação Parental. O que é isso? Jus Navegandi. Teresinha, ano 10, 

n 1119, 25 jul. 2oo6. 

57. TJRS, 7 e. Cív., Al70014814479, Rei. Des. Maria Berenice Dias, j. 07.o6.2oo6. 

62


Aqui se tem mais uma evidência normativa de que o afeto está 

presente como valor impregnado de significado constitucional. Tanto 

é assim que o artigo 3° do citado Diploma arremata: "A prática de 

ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do 

adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização 

do afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar", constituindo 

grave abuso moral, além do descumprimento dos deveres 

inerentes à autoridade parental ou decorrentes da tutela, ou mesmo 

da guarda. 

Verificado o início do ato de alienação parental, ordena o art. 4° 

da Lei Especial que, a requerimento ou de ofício, será determinada a 

tramitação prioritária da demanda, sendo determinada, com urgência, 

a oitiva do Ministério Público e as medidas protetivas ao menor, 

inclusive com a busca de reaproximação com o genitor. 

Neste cenário, frisa-se, o suposto alienante terá direito mínimo 

de visitação assistida, ressalvadas hipóteses de iminente risco de 

prejuízo à integridade física ou psicológica do menor. 

Acaso seja necessário, é possível ser ordenada perícia psicológica 

ou biopsicossocial, como mecanismo probatório importante ao 

deslinde do feito. Tal análise será feita por uma equipe multidisciplinar 

e deve ser apresentado no prazo de até 90 (noventa) dias, 

ressalvada possível prorrogação pelo Juiz. Para confecção do laudo 

são possíveis entrevistas, exame de documentos, histórico do relacionamento 

e tudo o quanto for necessário, na forma do art. 5º do 

Diploma em comento. 

Caracterizada a aludida alienação, na forma do art. 6° do Lei 

em análise: "o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo 

da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização 

de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus 

efeitos, segundo a gravidade do caso: 1 - declarar a ocorrência de 

alienação parental e advertir o alienador; li - ampliar o regime de 

convivência familiar em favor do genitor alienado; Ili - estipular multa 

ao alienador; IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou 

biopsicossocial; V - determinar a alteração da guarda para guarda 

compartilhada ou sua inversão; VI - determinar a fixação cautelar do 

domicílio da criança ou adolescente; VII - declarar a suspensão da 

autoridade parental". 

63


Ademias "caracterizada mudança abusiva de endereço, inviabilização 

ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter 

a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente 

da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos 

de convivência familiar". 

Por fim, nas pegadas do oitavo da norma: "a alteração de domicmo 

da criança ou adolescente é irrelevante para a determinação da 

competência relacionada às ações fundadas em direito de convivência 

familiar; salvo se decorrente de consenso entre os genitores ou de decisão 

judicial". 

3.2. Pluralismo das Entidades Familiares 

Antes de 1988, o direito nacional apenas enxergava como família 

legítima aquela constituída dentro do casamento. o direito, à época, 

ia na contramão dos outros ramos do conhecimento. Isto porque, 

como lembra Paulo Luiz Netto Lôboss, a antropologia, a sociologia, a 

psicanálise, a psicologia, dentre outros ramos do saber, não delimitavam 

a família ao casamento. 

Apenas com a Constituição Federal de 1988 que tal equívoco fora 

desfeito. Inovando o direito nacional, informa e Constituição Cidadã 

no seu art. 226 que "A famma, base da sociedade, tem especial 

proteção do Estado". Passa, então, a legislação brasileira a fornecer 

instrumentário ao operador do direito para a tutela dos diversos 

arranjos familiares. 

Ainda neste mesmo artigo, o constituinte aborda como núcleos 

familiares típicos o casamento (parágrafos primeiro e segundo), a 

união estável (parágrafo terceiro) e a família monoparental (vertical, 

pois formada por quaisquer dos pais e seus descendentes, a exemplo 

de um viúvo e sua prole, conforme o parágrafo quarto). 

A doutrina, fazendo a leitura do artigo em comento, questiona 

-se: as famílias enumeradas na Constituição Federal são taxativa ou 

exemplificativas? 

Um dos primeiros doutrinadores a levantar esta problemática foi 

Paulo Lôbo, em um artigo científico intitulado: Entidades Familiares 

58. Op. Cit. Pág. 56. 

64


Constitucionalizadas: Para além do numerus dausus 59 • Neste trabalho 

acadêmico, o festejado Professor já externava a sua opinião no 

sentido de que a enumeração constitucional em comento é exemplificativa, 

sendo plenamente possível a inclusão de novos núcleos 

familiares; núcleos atípicos. 

Esta pluralidade de núcleos familiares é festejada pelo Superior 

Tribunal de Justiça, o qual entende que nos casos de adoção, deve 

prevalecer sempre o melhor interesse da criança, priorizando as 

relações afetivas, sendo assim, admitida a possibilidade do casal homoafetivo 

adotar. Neste julgado, o STJ acolheu a dupla maternidade: 

"MENORES. ADOÇÃO. UNIÃO HOMOAFETIVA. Cuida-se da possibilidade 

de pessoa que mantém união homoafetiva adotar duas 

crianças (irmãos biológicos) já perfilhadas por sua companheira. 

É certo que o art. 1° da Lei n. 12.010/2009 e o art. 43 do ECA 

deixam claro que todas as crianças e adolescentes têm a garantia 

do direito à convivência familiar e que a adoção fundada 

em motivos legítimos pode ser deferida somente quando 

presentes reais vantagens a eles. Anote-se, então, ser imprescindível, 

na adoção, a prevalência dos interesses dos menores 

sobre quaisquer outros, até porque se discute o próprio direito 

de filiação, com consequências que se estendem por toda a 

vida. Decorre daí que, também no campo da adoção na união 

homoafetiva, a qual, como realidade fenomênica, o judiciário 

não pode desprezar, há que se verificar qual a melhor solução 

a privilegiar a proteção aos direitos da criança. (. .. )Assim, 

impõe-se deferir a adoção lastreada nos estudos científicos 

que afastam a possibilidade de prejuízo de qualquer natureza 

às crianças, visto que criadas com amor, quanto mais se verificado 

cuidar de situação tática consolidada, de dupla maternidade 

desde os nascimentos, e se ambas as companheiras 

são responsáveis pela criação e educação dos menores, a elas 

competindo, solidariamente, a responsabilidade. Mediante o 

deferimento da adoção, ficam consolidados os direitos relativos 

a alimentos, sucessão, convívio com a requerente em 

caso de separação ou falecimento da companheira e a inclusão 

dos menores em convênios de saúde, no ensino básico e 

superior, em razão da qualificação da requerente, professora 

59. Revista Brasileira de Direito de Família - RBDFam. Porto Alegre: Síntese/IBDFAM n 

i2, jan./mar.2002. 

65


universitária. Frise-se, por último, que, segundo estatística do 

CNJ, ao consultar-se o Cadastro Nacional de Adoção, poucos 

são os casos de perfiliação de dois irmãos biológicos, pois há 

preferência por adotar apenas uma criança. Assim, por qualquer 

ângulo que se analise a questão, chega-se à conclusão de 

que, na hipótese, a adoção proporciona mais do que vantagens 

aos menores (art. 43 do ECA) e seu indeferimento resultaria 

verdadeiro prejuízo a eles. (REsp 889.852-RS, Rei. Min. Luis 

Felipe Salomão, julgado em 27/4/2010). 

Isto porque uma hermenêutica constitucional fincada na dignidade, 

igualdade e liberdade não pode ter como resultado a limitação 

de formas no exercício do afeto. Em um direito repersonificado e 

despersonalizado, a tutela é do ser humano, e não do arranjo familiar 

puramente. Protege-se a família para proteger o seu integrante 

(família instrumento). Assim, pouco importa o arranjo familiar, mas 

sim a dignidade de seus integrantes. 

Tal conclusão também é encontrada pela simples leitura do art. 

226 da CF/88. Com efeito, quando o caput fala, genericamente, sobre 

a proteção estatal das famílias, não a direciona apenas aos modelos 

estabelecidos nos parágrafos, deixando clara a tessitura normativa 

aberta da questão. 

Nessa senda, em havendo afetividade, estabilidade e convivência 

pública (ostentabilidade) tem-se como possível o encaixe na norma 

inclusiva de família do art. 226 da CF/88. Infere-se, portanto, que a 

família tem uma função social, a qual traduz a necessidade de tutela 

do ser, integrante deste arranjo familiar. Por este motivo, tornou 

-se imperativo o reconhecimento da união estável entre pessoas do 

mesmo sexo, quando atendidos os requisitos legais: 

"União homoafetiva. Reconhecimento. Princípio da dignidade 

da pessoa humana e da igualdade. É de ser reconhecida judicialmente 

a união homoafetiva mantida entre duas mulheres 

de forma pública e ininterrupta pelo período de 16 anos. A 

homossexualidade é um fato social que se perpetua através 

dos séculos, não mais podendo o Judiciário se olvidar de 

emprestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo 

afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que 

caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade 

de sexos. É o afeto a mais pura exteriorização do ser e do 

66


viver, de forma que a marginalização das relações homoafetivas 

constitui afronta aos direitos humanos por ser forma de 

privação do direito à vida, violando os princípios da dignidade 

da pessoa humana e da igualdade. Negado provimento 

ao apelo# (TJRS, Apelação Cível 70012836755, 7• Câmara Cível, 

Relatora Maria Berenice Dias, julgado em 21/12/2005). 

Ainda em uma leitura sistemática, tendo como tábua interpretativa 

as normas nacionais e os tratados internacionais, percebe-se que 

a conclusão sobre o caráter exemplificativo das famílias permanece. 

o Brasil é signatário de uma Convenção Internacional celebrada 

na Indonésia e que contou com a participação da Comissão de 

Direitos Humanos da ONU, quando, então, foi elaborada uma Carta 

de Princípios (Princípios da Yogyakarta), cuja principal característica 

será traduzir recomendações dirigidas a todas as nações. 

No bojo desta carta de princípios exsurge o de número 24, 

segundo o qual toda pessoa tem o direito de constituir uma 

família, independente de sua orientação sexual ou identidade 

de gênero. 

É possível afirmar, pois, que, internacionalmente, já se entende 

algo muito simples: as famílias existem em diversas formas e 

nenhuma família pode ser sujeita à discriminação com base na 

orientação sexual ou identidade de gênero de qualquer de seus 

membros. 

Os Princípios da Yogyakarta recomendam aos Estados Estrangeiros 

que adotem todas as medidas legislativas, administrativas necessárias 

para assegurar o direito de constituir família, inclusive 

pelo acesso à adoção ou procriação assistida (incluindo inseminação 

de doador), sem discriminação por motivo de orientação sexual ou 

identidade de gênero. 

A procriação assistida é vista como um direito internacional, devendo 

os Estados Nacionais reconhecerem a diversidade de formas 

de família, incluindo aquelas não definidas por descendência ou 

casamento, e tomar todas as medidas legislativas, administrativas 

e outras medidas necessárias para garantir que nenhuma família 

possa ser sujeita à discriminação com base na orientação sexual ou 

67


identidade de gênero de qualquer de seus membros, inclusive no 

que diz respeito à assistência social relacionada à família e outros 

benefícios públicos, emprego e imigração. 

~ Como o Supremo Tribunal Federal se Pronunciou sobre o assunto? 

Esta carta de princípios serviu de fundamento ao julgamento realizado 

pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 477554-MG. Ali se valorizou a 

função contramajoritária da jurisdição constitucional em nítido reconhe· 

cimento da necessidade em se dar eficácia horizontal aos direitos fundamentais 

em face das relações privadas. 

Nessa ordem de ideias, em uma interpretação dos direitos e 

garantias constitucionais pautada também naqueles incorporados 

por tratados e acordos internacionais (art. 5, parágrafo segundo da 

CF/88), pode-se afirmar, mais uma vez, a enumeração exemplificativa 

do art. 226 da CF/88. 

Em sendo o rol exemplificativo, quais arranjos poderiam ser incluídos? 

A doutrina, em um esforço construtivo, vem fazendo a inserção 

de novas entidades familiares, as quais passam a ser visitadas. 

A primeira delas é a família anaparental. Criação do Professor Sérgio 

Resende de Barros 6o, consiste naquela em que inexiste a presença 

de um pai, mas cujo núcleo familiar persiste, porquanto o afeto. 

Exemplifica-se com dois irmãos que residem juntos. Trata-se, por conseguinte, 

de uma família horizontal sob o ponto de vista genealógico. 

~ Como decidiu o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema? 

O próprio Superior Tribunal de Justiça já reconheceu tutela a este arranjo 

familiar, ao informar a impenhorabilidade de imóvel no qual residiam 

dois irmãos, por considerá-lo bem de família (REsp 159.851-SP / 1998). 

A segunda entidade que habita o rol exemplificativo é a família 

reconstituída, também denominada como recomposta, recombinada 

ou esamblada (esta última expressão advinda do direito 

argentino). Tal núcleo familiar decorre de novas núpcias ou união 

6o. Direitos Humanos e Direito de Família. 2002. Disponível em: . Acesso em: 24 maio 2007. 

68


estável. Percebe-se quando alguém que é casado, por exemplo, se 

divorcia, e passa a constituir uma nova união. Neste caso há filhos 

do casamento pretérito, filhos na nova união, atual companheira ... 

Verifica-se que a dignidade e o afeto abre os poros das relações 

familiares, tornando-se a família plural, múltipla, submetendo-se a 

rol não exaustivo. Dentro desse contexto, hoje não se deve ter mais 

a ideia negativa de padrasto e madrasta, por exemplo. Destarte, 

hoje já é possível, até mesmo, o acréscimo do sobrenome do padrasto 

ou da madrasta, desde que haja a concordância de todos os 

envolvidos (art. 57, parágrafo oitavo da Lei 6.015/73). 

Ainda perquirindo o rol exemplificativo, o Supremo Tribunal Federal, 

por mais de uma oportunidade, afirmou ser o núcleo homoafetivo 

(também chamada de união livre) uma entidade familiar, adentrando 

a tutela do art. 226 da CF. Registra-se que recentemente o STF 

foi além; pois após reconhecer como entidade familiar, permitiu a 

aplicação por analogia das regras da união estável à união homoafetiva. 

Sobre o tema, vide a ADPF 132-RJ e a ADI 3300/DF. 

Este entendimento é compartilhado pelo Superior Tribunal de Justiça, 

no seu informativo n° 472, do ano de 2011: 

UNIÃO HOMOAFETIVA. ENTIDADE FAMILIAR. PARTILHA. 

É possível aplicar a analogia para reconhecer a parceria homoafetiva 

como uma das modalidades de entidade familiar. 

É necessário demonstrar a presença dos elementos essenciais 

à caracterização da união estável - entidade que serve 

de parâmetro diante da lacuna legislativa -, exceto o da diversidade 

de sexos, quais sejam: convivência pública, contínua 

e duradoura estabelecida com o objetivo de constituir 

família e sem os impedimentos do art. 1.521 do CC/02 (salvo 

o do inciso VI em relação à pessoa casada separada de fato 

ou judicialmente). REsp 1.085.646, rei. Min. Nancy Andrighi, 

11.5.11. 2• S. (lnfo 472, 2011). 

Enxergando a família como instrumento de proteção do ser humano, 

o Superior Tribunal de Justiça passou a defender a tese da existência 

de uma família unipessoal (singte), formada por uma única pessoa 

(viúvo, padre, solteiro, divorciado ... ) e considerada com entidade familiar 

para fins da proteção do bem de família (Súmula 364 do STJ). 

69


Malgrado a enumeração exemplificativa, o Supremo Tribunal 

Federal não vem inserindo o concubinato como entidade familiar. 

conferindo ao mesmo meros efeitos obrigacionais, com partilha do 

patrimônio adquirido pelo esforço em comum, nos moldes da sociedade 

de fato (Informativos 509, 519 e Súmula 380 do STF). É cediço, 

porém, que a doutrina caminha no sentido de incluir o concubinato 

no rol de entidades familiares. O tema será verticalizado no capítulo 

dedicado ao direito convivencial. 

Voltando ao rol de famílias legitimadas, impende ressaltar que o 

legislador constituinte não construiu uma escala afetiva. Não há de 

se falar em uma escala de importância das entidades. o casamento 

não é mais importantes do que a união estável, e esta não é mais 

importante do que a monoparental, a qual não é superior a anaparental. 

.. 

O constituinte apenas preocupa-se em veicular o rol de famílias, 

tutelando as mais diversas formas de afeto. A depender do enquadramento, 

o legislador infraconstitucional trabalha com os regimes 

protetivos. 

3.3. Solidariedade Familiar 

Podemos afirmar com segurança que a solidariedade familiar decorre 

da própria noção constitucional e principiológica da solidariedade 

social (d. artigo 3°, inciso 1 da Constituição). Nas pegadas da Lex 

Legum são objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil 

construir uma sociedade livre, justa e solidária. Ora, se a família é a 

base da sociedade e se esta sociedade há de ser erigida pela teia 

da solidariedade social, é inegável concluir pela existência lógica do 

princípio da solidariedade familiar. enquanto consectário necessário 

do objetivo fundamental republicano. 

Não estamos sozinhos neste entendimento. Ao contrário, isto é 

o que sustenta a doutrina atual, a exemplo de Flávio Tartuce e José 

Fernando Simão 6 ': 

61. TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil Vol.5 - Direito de Família, 7• 

Edição, Método, 2012. 

70


"A solidariedade social é reconhecida como objetivo fundamenta/ 

da República federativa do Brasil pelo artigo 3°, /, da CF, no 

sentido de buscar uma sociedade livre, justa e solidária. Por 

essas razões, esse princípio acaba repercutindo nas relações 

familiares, já que a solidariedade deve existir nesses relacionamentos 

pessoais. Isso justifica, entre outras coisas, o pagamento 

de alimentos. " 

Acreditamos que a solidariedade é a dimensão coletiva da dignidade 

da pessoa humana, dentro de uma concepção metaindividual, 

exógena, estritamente relacionada com o advento dos direitos sociais 

e, particularmente, a função social da família 6 ' . 

• Neste contexto, um precedente do Superior Tribunal de Justiça 

que demonstra a solidariedade familiar para além do casamento: 

"ALIMENTOS x UNIÃO ESTÁVEL ROMPIDA ANTERIORMENTE AO 

ADVENTO DA LEI N° 8.971, DE 29.12.94. A união duradoura 

entre homem e mulher, com o propósito de estabelecer 

uma vida em comum, pode determinar a obrigação de 

prestar alimentos ao companheiro necessitado, uma vez 

que o dever de solidariedade não decorre exclusivamente 

do casamento, mas também da realidade do laço familiar. 

Precedente da Quana Turma" (STJ, REsp 102.819/RJ, 

Relator Ministro Barros Monteiro, Quana Turma, julgado 

em 23/11/1998, DJ 12/04/1999). 

Também é certo afirmar acerca da solidariedade social em termos 

de perspectiva infraconstitucional se imaginarmos que o Código Civil 

de hoje elegeu a eticidade como princípio geral das relações privadas 

brasileiras 63 • A própria noção de boa-fé objetiva, enquanto regra 

de conduta imposta pelo art. 113 do CC, exige o comportamento das 

partes pela tessitura da solidariedade familiar. 

Nesta concepção fraterna e solidária é que se legitima o dever 

de pagamento dos débitos alimentares em decorrência da relação 

de parentesco. O art. i.694 do CC bem exemplifica esta possibilidade. 

62. Sobre o tema é interessante a consulta a obra Coordenada por Guilherme Calmon 

Nogueira da Gama sobre o tema, intitulada Função Social no Direito Civil. 

63. Caso esteja o leitor em busca de maiores informações acerca dos princípios 

atinentes ao Direito Civil, indica-se a leitura do Volume X desta coleção, a qual 

dedica-se a Parte Geral do Direito Civil e se debruça sobre o tema. 

77


Nele a legislação afirma que: "Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros 

pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para 

viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para 

atender às necessidades de sua educação#. 

Desta maneira, entende o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul 

ser aplicável o referido dispositivo legal para legitimar o pedido de 

alimentos por parte do filho maior. 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DIVÓRCIO DIRETO. ALIMENTOS. FILHA 

MAIOR. Com o alcance da maioridade os alimentos postulados 

não se escudam mais no dever de sustento dos pais 

para com os filhos menores, nos moldes do art. I.566, inc. 

IV, do CCB - de presumida a necessidade-, mas na obrigação 

existente entre parentes como prevê o art. I.694 e seguintes 

do CC. Assim, a prova da necessidade do postulante e 

da possibilidade de quem se exige os alimentos, é condição 

essencial ao deferimento do pedido. RECURSO PROVIDO. (TJRS, 

Apelação Cível n° 70025816208, Oitava Câmara Cível, Relator: 

Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 11/09/2oo8). 

Acerca desta solidariedade proveniente da relação de parentesco, 

a banca FUNCAB, na prova para o cargo de Delegado de Polícia 

- ES, ano de 2013, trouxe as seguintes assertivas como verdadeiras: 

"li. O advento da maioridade não extingue, automaticamente, 

o direito à percepção de alimentos, mas esses deixam de ser 

devidos em razão do poder familiar, passando a ter fundamento 

nas relações de parentesco. 

Ili. A continuidade do pagamento dos alimentos após a 

maioridade, ausente a continuidade dos estudos, somente 

subsistirá caso haja prova da necessidade de continuar a 

recebê-los, o que caracterizaria fato impeditivo, modificativo 

ou extintivo desse direito, a depender da situação. 

IV. O Código Civil vigente, ao regular as relações de parentesco 

em linha reta, não estipula limitação dada sua infinidade, 

de modo que todas as pessoas oriundas de um tronco ancestral 

comum sempre serão consideradas parentes entre si, 

por mais afastadas que estejam as gerações". 

Aliás, esta solidariedade social se revela presente no art. 229 

da CF, ao impor tanto aos pais, quanto aos filhos menores, o dever 

recíproco de amparo. 

72


Este dever-direito, concernente aos alimentos e que será aprofundado 

em capítulo próprio, "é recíproco entre pais e filhos, e extensivo 

a rodos os ascendentes", como adverte o art. i.696. Justo 

por isto não estão os alimentos condicionados a questão da idade, 

já havendo Súmula no sentido de que o cancelamento da pensão 

alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão 

judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos (Súmula 

358, STJ). 

O fato gerador dos alimentos se justifica na solidariedade familiar. 

Como a família não é necessariamente biológica, podendo surgir 

por laços civis de adoção ou sócioafetividade, pode-se mesmo 

concluir, à guisa da solidariedade familiar, que o aludido princípio é 

aplicável tanto em face daqueles que se unem pelo sangue, como 

para toda e qualquer outra pessoa que integra uma família. Prova 

disto é que os alimentos serão excepcionalmente devidos mesmo 

quando o cônjuge é "declarado culpado" na separação judicial, como 

prescreve o art. i.704 do CC. De tal modo, a decisão do Tribunal de 

Justiça do Distrito Federal e Territórios: 

EMENTA: CIVIL. APELAÇÃO. SEPARAÇÃO /UDICIAL LITIGIOSA. ALIMEN 

TOS ARBITRADOS EM FAVOR DO CÔNJUGE CULPADO PELA SEPARA 

ÇÃO. POSSIBILIDADE. VALOR. De acordo com o Código Civil (art. 

i.704, parágrafo único), o cônjuge declarado culpado pela 

separação fará jus aos alimentos indispensáveis à sua sobrevivência 

se, além de provar a sua necessidade e a possibilidade 

do ex-cônjuge de prestá-los, não puder exercer 

atividade remunerada, nem tiver parentes de quem possa 

exigir alimentos. (T/DFT, ia Turma Cível, Apelação Cível n. 

20070310078524APC, Relator: Des. Natanael Caetano, julgado 

em 01/04/2009). 

3.4. Igualdade entre os Consortes 

O modelo democrático e igualitário de família não mais permite 

enxergá-la sobre o direcionamento de apenas um dos consortes. 

Assim, diuturnamente não mais se fala em pátrio poder ou chefe de 

família, haja vista ser defasada a noção da sobreposição paterna 

sobre os demais membros da entidade familiar. 

73


Tal premissa, hoje consolidada, sofria resistência no passado. Na 

época romana, o pater fammas (varão), tinha o ius vitae et necis, o 

qual consistia em poder de vida e morte sobre todos os integrantes 

do seu núcleo familiar (esposa e filhos). A esposa, neste cenário, 

era reduzida à condição análoga de filha, tenho o marido, além do 

poder decisório sobre sua vida, a gestão única de todo o patrimônio 

familiar. 

Na atual concepção igualitária, não mais há de se falar em pátrio 

poder, mas sim em poder familiar. Este é exercido em igualdade de 

condições entre os consortes, seja na criação dos filhos, na eleição 

do domicílio ou na gestão patrimonial. Tal noção de isonomia decorre 

dos artigos 5 e 226 da CF/88. 

Esta igualdade entre os consortes contaminou o Código Civil, 

por exemplo, na questão do acréscimo do sobrenome no momento 

do matrimônio. No modelo primitivo, na hipótese de matrimônio 

a esposa acrescia o patronímico do marido. Hodiernamente 

há isonomia e liberdade. Os consortes poderão (e não deverão) 

acrescer o sobrenome do outro, livremente, acaso desejarem. 

Assim, apenas um consorte poderá acrescer, ambos ou nenhum 

(art. i565 do CC). 

Esta igualdade entre os consortes também pode ser verificada 

com a emancipação da mulher no atual cenário, também se admitindo 

o pedido de alimentos por parte do cônjuge homem. o Superior 

Tribunal de Justiça vem considerando excepcionais e temporários os 

alimentos entre os cônjuges, avaliando o binômio necessidade do 

alimentando/possibilidade do alimentando, bem como a possibilidade 

de reinserção do ex-cônjuge alimentando no mercado de trabalho, 

a partir o caso concreto. 

RECURSO ESPECIAL - AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS E RECONVEN 

ÇÃO - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - NÃO-OCORRÊNCIA, 

NA ESPÉCIE - JULGAMENTO EXTRA PETITA - AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO 

DO DISPOSITIVO LEGAL TIDO POR VIOLADO - INCIDÊNCIA ANALÓGI 

CA DO ENUNCIADO N. 284 DA SÚMULA/STF - OBRIGAÇÃO ALIMEN 

TÍCIA - CARÁTER TRANSITÓRIO - ADMISSIBILIDADE - PRECEDENTES 

- HIPÓTESE APLICÁVEL AO CASO DOS AUTOS - RECURSO ESPECIAL 

IMPROVIDO. 

74


[ ... ) Ili - Admite-se o caráter transitório conferido à obrigação 

alimentícia, porquanto a fixação de alimentos por tempo 

determinado, dependente da análise do caso concreto, 

constitui instrumento de motivação para que o alimentando 

procure meios próprios de subsistência, para que não 

permaneça, por tempo indeterminado, em ociosidade, a 

depender do conforto material propiciado pelos alimentos 

que lhe são prestados pelo ex-cônjuge, sendo esta a hipótese 

dos autos; 

IV - Recurso especial improvido. (STJ, REsp 1112391/SP, Rei. 

Ministra NANCY ANDRIGHI, Rei. p/ Acórdão Ministro MASSAMI 

UYEDA, Terceira Turma, julgado em 07/04/2011, DJe 23/05/2011). 

Já no ano de 2008, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça 

havia consolidado a seguinte tese: 

"[ ... ] por força dos usualmente reconhecidos efeitos patrimoniais 

do matrimônio e também com vistas a não tolerar a 

perpetuação de injustas situações que reclamem solução no 

sentido de perenizar a assistência, optou-se por traçar limites 

para que a obrigação de prestar alimentos não seja utilizada 

ad aeternum em hipóteses que não demandem efetiva 

necessidade de quem os pleiteia. 

Dessa forma, em paralelo ao raciocínio de que a decretação 

do divórcio cortaria toda e qualquer possibilidade de se 

postular alimentos, admite-se a possibilidade de prestação 

do encargo sob as diretrizes consignadas nos arts. i.694 e 

ss. do CC/02, o que implica na decomposição do conceito 

de necessidade, à luz do disposto no art. i.695 do CC/02, 

do qual é possível colher os seguintes requisitos caracterizadores: 

a) a ausência de bens suficientes para a manutenção daquele 

que pretende alimentos; e 

b) a incapacidade do pretenso alimentando de prover, pelo 

seu trabalho, à própria mantença. (grifo nosso). 

Não é simples, porém, a adoção desses critérios aparentemente 

objetivos, porquanto devem incidir sobre eles, elementos 

outros, revestidos de elevada subjetividade, que informarão 

os limites do recíproco dever de alimentar" (REsp 

75


933355/SP, Rei. Ministra NANCY ANORIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado 

em 25/03/2008, DJe 11/04/2008). 

Curioso, porém, que apesar da premissa da isonomia, em uma 

leitura pela lente constitucional do direito civil, percebem-se algumas 

incongruência legislativas, as quais passam a ser apontadas. 

Inicialmente, é estranho o critério de competência para as ações 

de separação, anulação de casamento e conversão da separação em 

divórcio. Com efeito, o art. ioo, 1 do CPC propugna ser competente o 

foro, em tais situações, da residência da mulher. 

E no Novo Código de Processo Civil? 

o Novo Código de Processo Civil (NCPC) modificou a regra elencada no 

art. ioo, 1, do CPC, de forma que para as ações de separação, divórcio e 

anulação de casamento, o foro competente será o seguinte: 

Art. 53 (NCPC). É competente o foro: 

1 - para a ação de divórcio, separação, anulação de casamento 

e reconhecimento ou dissolução de união estável: 

a) de domicílio do guardião de filho incapaz; 

b) do último domicílio do casal, caso não haja filho incapaz; 

c) de domicílio do réu, se nenhuma das partes residir no 

antigo domicílio do casal; 

o NCPC avançou para assimilar entendimento já consolidado no Superior 

Tribunal de Justiça no sentido de fixar a competência levando em 

consideração o melhor interesse, a proteção integral e a prioridade 

absoluta da criança e do adolescente, à luz do artigo 227 da Constituição 

Federal e do Estatuto da Criança e do Adolescente. Com efeito, 

o NCPC coaduna-se com a Súmula 383 do Superior Tribunal de Justiça, 

a qual fixa o foro daquele que estiver com a guarda do menor como 

competente para processar e julgar demandas que lhe digam respeito. 

Como pode? 

Se há isonomia, não há porque haver privilégio. 

Destarte, em um ultrapassado cenário de submissão feminina, 

a norma até se justificaria, visando uma igualdade material e conferindo 

proteção diferenciada à mulher. Isto, porém, não sobrevive 

hodiernamente, ante a ascensão feminina. 

76


Dessa forma é possível sustentar a tese da não recepção do 

artigo 100, 1 do CPC, devendo ser aplicada a regra geral de com 

petência para ações de natureza pessoal, a qual propugna como 

foro competente do domicílio do réu (art. 94 do CPC). Apesar de tal 

consideração doutrinária, os Tribunais persistem aplicando o art. 

100, 1 do CPC. 


No novo Código de Processo Civil (NCPC), o art. 94 do CPC ainda vigente, 

passou a ser art. 46, sem qualquer mudança significativa. 

~ Como se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema? 

o Superior Tribunal de justiça já referendou que se houver interesse de 

menor em jogo, a competência será a do domicílio daquele que possuir 

a guarda do menor, ante ao princípio da proteção integral. 

Neste sentido firma a Súmula 383 do STJ que " a competência para processar 

e julgar ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do 

foro do domicílio do detentor de sua guarda". 

Outra questão interessante relacionada a isonomia diz respeito 

a Lei Maria da Penha (Lei 1i.340/2006). O artigo primeiro da aludida 

norma informa que o escopo da lei é coibir e prevenir a violência 

doméstica e familiar contra a mulher. 

Não há dúvidas que, historicamente, a violência doméstica se 

dirige preponderantemente da figura masculina à feminina . Todavia, 

isto não quer significar a ausência de tutela da vítima (masculina) na 

situação oposta (agressão feminina). 

Malgrado mais rara, há registros de agressões femininas. Há ca 

sais, inclusive, nos quais a completude física da mulher é superior 

a do homem. Neste cenário, deve ser aplicada a tutela da Lei Maria 

da Penha? 

O tema é polêmico. Todavia, já há decisões ordenando a aplicação, 

a exemplo de uma datada de 2008, oriunda do Estado de Cuiabá. 

O Juiz Mário Roberto Kono de Oliveira, a época titular do Juizado 

Especial Criminal Unificado de Cuiabá, entendeu pela aplicação da 

Lei Maria da Penha para proteção de um cidadão, que sofria agressões 

físicas, psicológicas e financeiras por parte de sua ex-mulher 

(autos 107 4/2008). Tal notícia foi veiculada no site do CONJUR. 

77


Nessa esteira de pensamento, plenamente possível, até mesmo, a 

aplicação das tutelas específicas decorrentes da Lei Maria da Penha 

em favor do homem, como o mandado de distanciamento (restrição 

de aproximação). Sobre o tema, consultar o volume dedicado à Parte 

Geral, especificamente o capítulo relacionado aos Direitos da Personalidade. 

Tais ideais, registra-se, ainda carecem de uma maior consolidação 

jurisprudencial, devendo o futuro aprovado acompanhar as decisões 

dos Tribunais superiores sobre o assunto. 

Outra situação que causa estranheza é a possibilidade de escusa 

da tutela por parte da mulher casada (art. i.736, 1 do CC). Segundo o 

Código Civil, é possível que a mulher casada, nomeada como tutora, 

se escuse do exercício do encargo. Mas por qual motivo a mulher 

casada possui tal prerrogativa e o homem casado não a tem? 

Hoje resta ultrapassado um modelo familiar no qual a mulher 

apenas se dedica aos afazeres domésticos, enquanto o homem se 

lança no mercado de trabalho. Em muitas situações ocorre justo o 

inverso. 

Afinal, porque a mulher casada poderia se escusar e o homem 

casado? Porque apenas quem está em casamento poderia se escusar 

e quem está em união estável não poderia? 

Remete a norma ao ultrapassado período no qual apenas a mulher 

se dedicava aos afazeres doméstico, merecendo reforma. Neste sentido, 

caminha com acerto o Enunciado 136 do CJF, ao advertir que não há 

qualquer justificativa para autorizar às mulheres casadas a se escusar 

da tutela, aspecto que vai de encontro ao princípio da igualdade, seja 

entre homem e mulher; seja entre casamento e união estável. 

Em síntese, nos parece igualmente inconstitucional a norma em 

comento. Destarte, mais uma vez tal posicionamento é doutrinário, 

carecendo o tema de uma consolidação jurisprudencial. 

3.5. Melhor Interesse 

Uma das mais significativas mudanças de paradigma que o direito 

civil-constitucional experimentou foi a que inseriu a criança e o adolescente 

na condição de sujeito de direitos privilegiados, submetidos 

à proteção integral e à prioridade absoluta. O artigo 203 da CF/88 

reconhece o direito de assistência social a ser prestado a quem dela 

78


necessitar, independentemente de contribuição, destacando, todavia, 

que a mesma terá como objetivo a família, a maternidade, a 

infância e a adolescência (inciso 1), enfatizando, logo após (inciso 11), 

o "amparo às crianças e adolescentes carentes". 

Ao dispor sobre a saúde, a lex Fundamentalis, em seu art. 208, 

reconhece a garantia à educação básica obrigatória e gratuita dos 4 

(quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurando, inclusive, 

oferta gratuita deste direito a quem dele necessitar (inciso 1). A educação 

infantil (inciso IV, art. 208), em creche ou pré-escola, o acesso 

aos níveis mais elevados de ensino também ali estão presentes. 

Todavia, o mais emblemático dos preceitos constitucionais sobre 

o assunto é o do art. 227, o qual impõe à família, à sociedade e ao 

Estado o dever de assegurar à criança e ao adolescente, "com absoluta 

prioridade", o direito a vida, a educação, a saúde, a alimentação, 

ao lazer, a profissionalização, a cultura, a dignidade, o respeito, a 

liberdade e a convivência familiar, colocando-os a salvo de qualquer 

forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade 

e opressão. 

Sem dúvida, a mera leitura destes preceitos é prova concreta 

do garantismo constitucional diferenciado em favor da criança e do 

adolescente 6 '. 

Por óbvio, o melhor interesse da criança e do adolescente repercute 

também nas decisões judiciais acerca da guarda do menor, conforme 

o julgado abaixo, do Tribunal de Justiça do Estado de Santa 

Catarina: 

"PROCESSO DE DISPUTA DE GUARDA ENTRE AVÓS MATERNOS E PAI. 

SEPARAÇAO DO CASAL, SEGUIDA DO FALECIMENTO DA MÃE, ENTÃO 

GUARDIÃ DA MENOR, NA OCASIÃO COM QUATRO ANOS DE IDADE. 

SENTENÇA QUE DEFERE A GUARDA AO CASAL DE IDOSOS. INSURGÊN 

CIA DO GENITOR. ARGUMENTO DE DESATENDIMENTO AO MELHOR 

INTERESSE DA CRIANÇA. NOTÍCIA DO PASSAMENTO DA AVÓ, SU 

PERVENIENTE À PROLAÇAO DA DECISÃO. GUARDA SUBSISTENTE NA 

PESSOA DO AVÔ, DE 76 ANOS. AUSÊNCIA DE DEPOIMENTO PESSOAL 

DAS PARTES E DE LAUDO PSICOSSOCIAL DA ATUAL COMPANHEIRA 

64. Como será visto adiante, a Constituição também assegura proteção diferenciada 

ao idoso. Justo por isto, ao lado do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) 

existe o Estatuto do Idoso, ambos vigentes no Brasil. 

79


DO APELANTE, EM QUE PESEM AS ACUSAÇÕES DE AGRESSIVIDADE 

PARA COM A INFANTE. NECESSIDADE DE NOVOS ESTUDOS NOS LARES 

DOS ENVOLVIDOS, BEM COMO SUA OITIVA. CAUTELA INDISPENSÁVEL 

À CONCRETIZAÇAO DOS DIREITOS CONSTITUCIONALMENTE ASSEGU 

RADOS À MENOR QUE, APESAR DA TENRA IDADE, EXPERIMENTOU 

SOFRIMENTOS E PERDAS SIGNIFICATIVAS. DETERMINADA A COMPLE 

MENTAÇAO DA INSTRUÇAO COM A CONVERSÃO DOS AUTOS EM DILl 

G~NCIA" (TJSC. AC: 20130350534 SC, Relator: Ronei Danielli, Data 

de julgamento: 14/08/2013, Sexta Câmara de Direito Civil). 

Tudo isto é revelado pela doutrina e pela jurisprudência como 

um princípio denominado de melhor interesse. Sim, a lex legum não 

confere à infância e juventude uma proteção qualquer. Ao contrário 

disto, o Poder Constituinte é firme e claro ao demonstrar o seu desejo 

em outorgar, na hipótese, diferenciada proteção jurídica. 

Portanto, o princípio do melhor interesse é fundamento para dirimir 

conflitos que envolvam crianças e adolescentes, conferindo uma 

proteção especial ao menor. Assim se posicionou o Superior Tribunal 

de Justiça, no Informativo n° 492, do ano 2012, ao tratar da destituição 

do poder familiar: 

DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. AÇÃO AJUIZADA PELO MP. DE 

FENSORIA PÚBLICA. INTERVENÇÃO. 2. Compete ao MP, a teor do 

art. 201, Ili e VIII do ECA, promover e acompanhar o processo 

de destituição do poder familiar, zelando pelo efetivo respeito 

aos direitos e garantias legais assegurados às crianças e 

adolescentes. 3. Resguardados os interesses da criança e do 

adolescente, não se justifica a nomeação de curador especial 

na ação de destituição do poder familiar. (REsp i.176.512, rei. 

Min. Maria 1. Gallotti, j. 1°.p2. 4• Turma). 

Outra demonstração clara do cuidado jurídico dado pelo Poder 

Constituinte à infância e juventude reside no fato de excluí-las da 

incidência do âmbito penal. O art. 228 da CF é claro ao dispor serem 

penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos apenas 

às normas da legislação especial. Eis mais uma comprovação do 

reconhecimento acerca de uma melhor interesse para estes sujeitos 

de direito, que ainda se encontram em fase de desenvolvimento 

bio-psíquico e, justamente por isto, não poderiam merecer a mesma 

normatização dos adultos. 

80


Em arremate, o art. 229 do Texto Constitucional submete os pais 

ao dever jurídico de assistir, criar e educar os filhos menores, numa 

nítida demonstração da situação jurídica de vulnerabilidade destes 

a exigir a previsão normativa. 

Ousaríamos afirmar, a guisa destas reflexões, que a criança e o 

adolescente possuem - quantitativa e qualitativamente - mais direitos 

do que os adultos em geral. De fato, além de possuírem todos 

os direitos que o adulto possui, também serão titulares do direito à 

proteção integral e à prioridade absoluta. 

Como veremos logo adiante, o Brasil é signatário de uma Convenção 

Internacional celebrada na Indonésia e que contou com a 

participação da Comissão de Direitos Humanos da Organização das 

Nações Unidas (ONU). Nesta convenção surgiu o que se resolveu denominar 

de Princípios da Yogyakarta, ou seja, recomendações aos 

Estados Estrangeiros para que adotem certas medidas (legislativas e 

administrativas) necessárias à proteção das famílias. 

O Princípio de n. 24 traz referências à criança e ao adolescente e 

recomendam aos estados que adotem todas as medidas necessárias 

para assegurar que, em todas as ações e decisões relacionadas a 

crianças, sejam consideradas pelas instituições sociais públicas ou 

privadas, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, 

o melhor interesse da criança, e que a orientação sexual ou 

identidade de gênero da criança ou de qualquer membro da família 

ou de outra pessoa não devem ser consideradas incompatíveis com 

esse melhor interesse. Também se garante à criança e ao adolescente 

"opiniões pessoais que possam exercitar o direito de expressar essas 

opiniões livremente, e que as crianças recebam a devida atenção, de 

acordo com sua idade e a maturidade". 

O Superior Tribunal de Justiça já entendeu ser possível que regras 

processuais civis quanto à competência sejam mitigadas pelo princípio 

do melhor interesse da criança e do adolescente: 

PROCESSO CIVIL. REGRAS PROCESSUAIS. GERAIS E ESPECIAIS. DI 

REITO DACRIANÇA E DO ADOLESCENTE. COMPETÊNCIA. ADOÇÃO E 

GUARDA. PRINCÍPIOSDO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO JUÍZO 

IMEDIATO. i. A determinação da competência, em casos de 

disputa judicial sobrea guarda - ou mesmo a adoção - de infante 

deve garantir primazia ao melhor interesse da criança, 

87


mesmo que isso implique em flexibilização de outras normas. 

2. o princípio do juízo imediato estabelece que a competência 

para apreciar e julgar medidas, ações e procedimentos 

que tutelam interesses, direitos e garantias positivados no 

ECA é determinada pelo lugar onde a criança ou o adolescente 

exerce, com regularidade, seu direito à convivência 

familiar e comunitária. 3. Embora seja compreendido como 

regra de competência territorial, o an. 147. 1 e li, do ECA 

apresenta natureza de competência absoluta. Isso porque a 

necessidade de assegurar ao infante a convivência familiar 

e comunitária, bem como de lhe ofenar a prestação jurisdicional 

de forma prioritária, conferem caráter imperativo à 

determinação da competência. 4. O princípio do juízo imediato, 

previsto no an. 147. 1 e li, do ECA, desde que firmemente 

atrelado ao princípio do melhor interesse da criança e do 

adolescente, sobrepõe-se às regras gerais de competência 

do CPC. 5. A regra da perpetuatio jurisdictionis, estabelecida 

no an. 87 do CPC, cede lugar à solução que oferece tutela 

jurisdicional mais ágil, eficaz e segura ao infante, permitindo, 

desse modo, a modificação da competência no curso do processo, 

sempre consideradas as peculiaridades da lide. 6. A 

aplicação do an. 87 do CPC, em contraposição ao an. 147. 1 e 

li, do ECA, somente é possível se - consideradas as especificidades 

de cada lide e sempre tendo como baliza o princípio 

do melhor interesse da criança - ocorrer mudança de domicílio 

da criança e de seus responsáveis depois de iniciada a 

ação e consequentemente configurada a relação processual. 

7. Conflito negativo de competência conhecido para estabelecer 

como competente o Juízo suscitado. (STJ - CC: 111130 se 

2010/0050164-8, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 

08/09/2010, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: 

DJe 01/02/2011). 

3.6. Proteção ao Idoso 

Assim como ocorre em face da criança e do adolescente, o art. 

203 da CF/88 prevê assistência social diferenciada ao idoso ao prescrever 

em seu inciso 1 o objetivo da seguridade pública de proteção 

"à velhice". No art. 230 a Lei Maior impõe à família, a sociedade e ao 

Estado o "dever de amparar as pessoas idosas", de modo a assegurar 

a sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem 

estar. 

82


Nessa esteira de pensamento, percebe-se que o idoso também 

é titular de tratamento jurídico-constitucional diferenciado, inclusive 

no que concerne aos programas públicos de amparo à velhice e a 

gratuidade nos transportes coletivos urbanos aos maiores de sessenta 

e cinco anos. 

Registre-se que é louvável a devida referência àqueles que sobreviveram 

às batalhas da vida e agora se encontram com menos 

vigor em seus corpos físicos. Este dever jurídico existencial, diríamos 

de solidariedade para com os idosos, é ratificado no plano infraconstitucional, 

pela Lei n. 10.741/03, particularmente os artigos 11 

e 12. Inegavelmente há um direito fundamental a envelhecer, como 

bem posto no REsp 775.565-SP. 

Compulsando a diferenciada proteção jurídica ao idoso, importante 

é a menção aos artigos 11 e 12 do Estatuto do Idoso. Segundo 

o art. 11 "Os alimentos serão prestados ao idoso na forma da lei civil", 

aspecto que, de rigor, não constitui novidade alguma. Entrementes, o 

art. 12 do referido Estatuto traz inédito preceito legal. De acordo com 

o preceito normativo a obrigação alimentar é solidária, razão pela 

qual o idoso está autorizado a optar entre os prestadores. 

Trata-se de importante regra a interferir, inclusive, no plano do 

direito processual civil, ao possibilitar o chamamento ao processo, 

instituto de intervenção de terceiros admissível para "todos os devedores 

solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, 

parcial ou totalmente, a dívida" (CPC. art. 77, Ili). 


No novo Código de Processo Civil (NCPC) o art. 77, Ili, do CPC ainda vigente, 

passou a ser 130, Ili. Interessante notar que o instituto da assistência 

passou a ser expressamente considerado pelo NCPC como modalidade 

de inteivenção de terceiros. Por outro lado, a oposição deixou de ser 

caso de intervenção de terceiro, tornando-se procedimento especial de 

jurisdição contenciosa. Outrossim, fora suprimido o instituto da nomeação 

à autoria como forma de intervenção de terceiros 

Neste caso, o devedor de alimentos (réu no processo de cobrança 

manejado pelo idoso) deve requerer - no prazo da con 

testação - a citação do codevedor (solidário), denominado tecnicamente 

de chamado, a fim de que o juiz de direito possa, na 

83


mesma sentença, aferir "as responsabilidades dos obrigados" (CPC, 

art. 78). 


No novo Código de Processo Civil (NCPC) o art. 78 do CPC ainda vigente, 

passou a ser art. 131, com a seguinte redação: 

Art. 131. A citação daqueles que devam figurar em litisconsórcio 

passivo será requerida pelo réu na contestação 

e deve ser promovida no prazo de 30 (trinta) dias, 

sob pena de ficar sem efeito o chamamento. 

~ Como este assunto foi abordado pelo Superior Tribunal de Justiça? 

No REsp 775.565-SP o Superior Tribunal de Justiça entendeu que o 

idoso é credor solidário de seus descendentes. o fundamento jurídico 

decorre da previsão normativa própria (Estatuto do Idoso, art. 

12), bem como pela principiologia constitucional de uma diferenciada 

proteção. 

Direito civil e processo civil. Ação de alimentos proposta pelos pais idosos 

em face de um dos filhos. Chamamento da outra filha para integrar 

a lide. Definição da natureza solidária da obrigação de prestar alimentos 

à luz do Estatuto do Idoso. 

- A doutrina é uníssona, sob o prisma do Código Civil, em afirmar que o 

dever de prestar alimentos recíprocos entre pais e filhos não tem natureza 

solidária, porque é conjunta. 

- A Lei 10.741/2003, atribuiu natureza solidária à obrigação de prestar 

alimentos quando os credores forem idosos, que por força da sua natureza 

especial prevalece sobre as disposições específicas do Código 

Civil. 

- O Estatuto do Idoso, cumprindo política pública (art. 3°), assegura celeridade 

no processo, impedindo intervenção de outros eventuais devedores 

de alimentos. 

- A solidariedade da obrigação alimentar devida ao idoso lhe garante a 

opção entre os prestadores (art. 12). 

Recurso especial não conhecido. 

(REsp 775565/SP; órgão julgador: Terceira Turma do Superior Tribunal 

de Justiça; relatora: Ministra Nancy Andrighi; data do julgamento: 

13/06/2006) 

84


Em suma-síntese: o idoso tem a possibilidade de pleitear alimentos 

contra quem ele quiser, sem que tenha que observar qualquer 

benefício de ordem. Os alimentos, para o idoso, são pautados pela 

solidariedade. Isto, porém, não implica em quebra do sistema da 

subsidiariedade. A lei pode discriminar, e o faz constantemente, veiculando 

solidariedades legais (art. 265 do CC/02). A questão é saber 

se a discriminação está pautada em justa causa, razoabilidade 

e proporcionalidade. Trata-se de opção do legislador. De fato, em 

tratando-se do idoso, dúvidas não há sobre a legitimação deste tratamento 

mais benéfico. 

Uma questão interessante, porém, neste momento há de ser posta. 

Qual a razão da solidariedade legal em comento apenas existir no 

que tange aos idosos, não sendo aplicável para os menores? Seria 

isonômico e equânime tal diferenciação, haja vista que ambos merecem 

proteção estatal diferenciada? 

Apesar da colocação supra, ante a inexistência de norma expressa, 

não há de se falar em solidariedade para os alimentos devidos 

a menores. Talvez na seara da constitucionalidade possa se pensar 

ou em uma extensão da solidariedade dos devedores, para beneficiar 

aos menores, ante o paradigma da proteção integral; ou em um 

afastamento da solidariedade para os idosos, buscando isonomia. 

Pensamos que a primeira saída é a melhor, pois devemos igualar 

para proteger, e não para desamparar. 

O tema, porém, carece de um tratamento doutrinário e jurisprudencial 

mais verticalizado. Temos que aguardar a questão ser ventilada 

nos Tribunais Superiores para, então, consolidar o entendimento 

concursai sobre o assunto. 

3-7. Isonomia Filial 

A igualdade entre os filhos marca o texto constitucional (art. 226 e 

227), o Código Civil (arts. i.596, i.803 e i.834 do CC) e a jurisprudência 

(Súmula 447 do STF). 

Nos dias de hoje, um filho não poderá ter tratamento diferenciado 

em relação aos demais, independentemente da origem da 

filiação. A histórica distinção filial entre legítimos e ilegítimos não 

85


mais permanece. Pouco imporia se o filho decorre de um casamento, 

união estável, namoro, adoção, relação incestuosa, relação concubinária, 

sócioafetividade ... Os direitos serão os mesmos. Com espeque 

na dignidade da pessoa humana, os direitos serão iguais, sem nenhum 

tipo de discriminação. 

Neste sentido, o julgado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina: 

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE ALIMENTOS CUMULADA COM 

MODIFICAÇÃO DE GUARDA - ALIMENTOS PROVISÓRIOS - INSURGÊNCIA 

COM O QUANTUM FIXADO - OBSERVÂNCIA AO BINÔMIO NECESSIDA 

DE E POSSIBILIDADE - ORIENTAÇÃO DO ART. 1.694. § 1°, DO CÓDI 

GO CIVIL - PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE OS FILHOS - RECURSO 

PARCIALMENTE PROVIDO. "[ ... ] Não apontada justificativa para 

diferenciação entre os alimentos prestados aos dois filhos e 

ausente a demonstração da vontade de revisão da obrigação 

fixada ao filho anterior, ao menos neste momento de cognição 

sumária, devem as verbas alimentares ser equiparadas, diante 

do princípio da igualdade entre os filhos (art. 227, § 6°, da 

CRFB/88)" (TJ-SC - AI: 87092 SC 2009.008709-2, Relator: Fernando 

Carioni, Data de Julgamento: 24/09/2009, Terceira Câmara de 

Direito Civil). 

Tal isonomia contamina tanto o prisma material, como o moral. 

Assim, perpassar por igualdade no direito sucessório, nos alimentos 

e no cuidado, inserindo-se aqui a indenizatória por abandono afetivo 

(tema já abordado neste capítulo). 

3.8. Facilitação da Dissolução do Casamento 

Conforme será tratado em capítulo específico sobre o tema, o casamento 

hoje é visto pela doutrina majoritária como um contrato. Em 

sendo assim, a sua permanência está intimamente ligada ao desejo 

de ambas as panes permanecerem em matrimônio. Dessa forma, o 

desejo de término do vínculo, ainda que unilateral, deve ocasionar 

a sua extinção. Na preciosa lição de Cristiano Chaves de Farias e 

Nelson Rosenvald 65 : 

65. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Vol. 6. 4. 

ed. Salvador: jusPodivm, 2012. 

86


"É certo e incontroverso que todo projeto afetivo, inclusive 

o casamento, tende, naturalmente, à permanência. Não há 

casamento que seja celebrado pensando em sua dissolução. 

É preciso observar, de qualquer maneira, que muito mais 

relevante do que a manutenção de um casamento com sacrifício 

da felicidade dos cônjuges (e, no final das contas, 

com a violação da própria dignidade deles), é o respeito às 

liberdades e garantias individuais." (grifamos) 

Nesta linha de compreensão, o direito à dissolução do matrimônio 

se revela como uma medida jurídica necessária com vistas a concretizar 

o direito à liberdade, pois materializa o direito de cada um 

dos consortes a promover a cessação de um projeto afetivo comum. 

Assim, afirma Luiz Edson Fachin 66 que "a liberdade de casar convive 

com o espelho invertido da mesma liberdade, a de não permanecer 

casado." 

Tal premissa, porém, hoje clara e inabalável, nem sempre existiu 

no direito brasileiro. Na gênese do Código Civil de 1916, o casamento 

era tido como indissolúvel, haja vista a enorme influência católica. 

Tal pensamento contaminava, até mesmo, as Constituições à época. 

Neste contexto, o que Deus uniu, o homem não separava. 

Apenas em 1977. através da Emenda Constitucional número 9, de 

28 de junho de 1977, a qual alterou o parágrafo primeiro do art. 175 da 

CF/1967, é que fora autorizado o divórcio. Antes da referida emenda 

o que existia era apenas o desquite, o qual coloca fim à sociedade 

conjugal, mas não era capaz de extinguir o vínculo matrimonial. 

o ingresso do divórcio, porém, foi fruto de grande controvérsia e 

timidez. No seu advento apenas era possível em uma única oportunidade, 

exigindo, para tanto, o longo prazo de 5 (cinco) anos de separação 

de fato. Foi com a Constituição Federal de 1988 que o divórcio teve 

os seus prazos reduzidos, sendo inaugurado um sistema dual sobre o 

tema: a) divórcio por conversão, no qual se convertia a separação em 

divórcio, após um ano da separação judicial ou da medida cautelar 

de separação de corpos e b) o divórcio direto, o qual não exigia a 

separação prévia, mas demandava dois anos de separação de fato. 

66. FACHIN, Luiz Edson. Direito de Família: Elementos críticos à luz do Novo Código 

Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 

87


Ainda no curso da facilitação da dissolução, a Lei 7.841/89 aboliu 

a limitação de apenas um divórcio, instituída pela Lei 6.515/77. Nasceu, 

então, o divórcio plural. Em 2007 adveio a Lei li.441, data de 

4 de janeiro, regulamentada pela Resolução 35 do CNJ. Esta norma, 

ao inserir o art. i.124-A do CPC, trouxe a possibilidade do divórcio 

extrajudicial, em cartório, por escritura pública e sem necessidade 

de homologação judicial, desde que, cumulativamente: 

a) Todos os envolvidos sejam maiores e capazes; 

b) Haja consenso; 

c) Haja presença do advogado; 

d) A escritura pública trate sobre meação, alimentos e sobrenome. 


No novo CPC (NCPC), o art. 1.124-A do CPC ainda vigente, passou a ser o 

art. 731, com a seguinte redação: 

Art. 73i. A homologação do divórcio ou da separação 

consensuais, observados os requisitos legais, poderá ser 

requerida em petição assinada por ambos os cônjuges, 

da qual constarão: 

1 - as disposições relativas à descrição e à partilha dos 

bens comuns; 

li - as disposições relativas à pensão alimentícia entre os 

cônjuges; 

Ili - o acordo relativo à guarda dos filhos incapazes e ao 

regime de visitas; e 

IV - o valor da contribuição para criar e educar os filhos. 

Parágrafo único. Se os cônjuges não acordarem sobre a 

partilha dos bens, far-se-á esta depois de homologado o 

divórcio, na forma estabelecida nos arts. 647 a 658. 

Interessante notar que o NCPC manteve a disciplina jurídica da separação 

judicial, nada obstante as críticas de muitos doutrinadores a respeito 

da abolição deste instituto à vista da Emenda Constitucional n• 66/10. 

Com efeito, caminha o NCPC com posicionamento doutrinário francamente 

minoritário. Veremos como os Tribunais receberão o ressurgimento do 

procedimento da separação; se é que a entenderão recepcionada pela 

nova ordem constitucional. 

88


Dessa forma, percebe-se que a dissolução do casamento vem 

sendo progressivamente facilitada no direito nacional, sendo esta 

noção um princípio do direito das famílias, nas pegadas do art. 226 

da CF. 

3.9. Facilitação da Conversão da União Estável em Casamento 

Diante do pluralismo das entidades familiares, o constituinte, expressamente, 

informa, a necessidade de facilitação da conversão da 

união estável em casamento (at. 226, § 3), o que é abraçado pelo 

Código Civil (art. i.726 do CC). 

A concepção do comando legislativo é simples. Malgrado não haver 

hierarquia entre as entidades familiares, sendo todas abraçadas 

pelo Estado, o casamento é dotado de uma maior solenidade. Com 

efeito, diferentemente da união estável, o casamento demanda formalidades 

preliminares e habilitação, havendo uma atuação estatal 

prévia e posterior registro. 

Em decorrência desta formalidade exigida por lei para a celebração 

do casamento, é que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul 

entendeu que a expedição de editais e proclamas não é dispensada 

na conversão da união estável em casamento, não representando 

obstáculo algum à conversão: 

"APELAÇÃO CIVIL. AÇÃO DE CONVERSÃO DE UNIÃO ESTÁVEL EM CA 

SAMENTO. EXIGÊNCIA DA EXPEDIÇÃO DE EDITAIS E PROCLAMAS QUE 

NÃO SE COADUNA COM A INTENÇÃO LEGAL DE FACILITAÇÃO À CON 

VERSÃO. INCIDÊNCIA DOS PROVIMENTOS N• 027/03 E 039/03 DA CGJ. 

A expressa dispensa de proclamas e editais em nada fere a 

verificação de fato obstativo ao casamento, pois eventuais 

impedimentos que inviabilizariam a realização do casamento 

por expressa disposição legal inibem, igualmente, a constituição 

da união estável (§ 1° do art. i.723 do CC). Inexistente o 

momento da celebração do casamento (art. i.535 do CC), tal 

ato é substituído pela sentença, produzindo efeitos a partir 

de seu trânsito em julgado, momento em que o casamento 

se tem por realizado, nada obstando que o juiz fixe o prazo 

a partir do qual a união estável restou caracterizada (art. 

i.006, do provimento n• 27/03 da CGJ). Agravo retido rejeitado 

e recurso provido, em parte" (Apelação Cível N• 70015o69990, 

Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo 

Raupp Ruschel, Julgado em 28/02/2007). 

89


Nessa ordem de ideias, deseja o Estado que as pessoas sejam 

casadas, com registro em assento civil, com regulação prévia. Por 

conta disto aquele que já vivem em um núcleo familiar legítimo 

(união estável) haverão de ter facilitada a sua conversão em casamento. 

Todavia, malgrado a comando constitucional e civilista existente, 

a operabilidade da norma é ruim. Com efeito, informa o Código Civil 

que tal conversão dar-se-á através de pedido dirigido ao juiz de 

assentamento no Registro Civil. Entretanto, omite-se em relação ao 

procedimento. 

Esta omissão legislativa já é um erro repetido no direito nacional. 

Isto porque o art. 8 da lei 9.276/98 (Lei de União Estável), já asseverava 

a possibilidade da conversão da União Estável em casamento, 

sem, porém, tratar sobre o procedimento. Naquele contexto, Giselda 

Hironaka 6 1 afirmou que consistia na norma na mais inútil das inutilidades, 

ante a sua falta de efetivação. 

Ainda sobre o procedimento, a Lei de Registros Públicos é silente 

sobre o tema. 

Por tudo isto, pasmem, por vezes é mais fácil se casar do que 

converter a união estável em casamento. 

Visando facilitar o procedimento, algumas corregedorias dos Tribunais 

de Justiça Estaduais vem regulamentando o assunto. Em alguns 

Estados, o casal em união estável converterá em casamento 

através de simples pedido, mediante um procedimento mais célere 

que dispensa a celebração. 

Mas tal conversão tem efeitos ex-tunc ou ex-nunc? 

Segundo Rolf Madaleno 68 , a conversão difere da celebração do 

casamento. Enquanto na celebração os efeitos são irretroativos (ex 

-nunc), na conversão retroagem (ex-tunc). Ademais, é possível fazermos 

diferenciação, ainda, quanto à habilitação para o casamento, a 

qual também é irretroativa. Informa o autor: 

67. Direito Civil: Estudos. P. 27. 

68. Curso de Direito de Família. Belo Horizonte: Dei Rey, 2oo8. Página 813. No mesmo 

sentido pensam Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald (Op. Cit. Pág. 492). 

90


Todavia, a lei autoriza a conversão da união estável em casamento, 

no que difere da habilitação do casamento quanto 

aos seus efeitos no tempo, considerando que o matrimônio 

civil direto tem seus efeitos operados a partir da data da 

celebração, sem nenhuma retroação no tempo, seu efeito é 

ex-nunc. Já na conversão da união estável em casamento os 

efeitos se operam ex-tunc, são retroativos a data do início 

da união estável. A conversão difere também da celebração 

do casamento típico, porque além da legalização da união 

de fato, ocorre igualmente o reconhecimento legal da constituição 

de uma família em data precedente ao casamento 

formal. 

Comungamos da tese de que o pedido há de ser conjunto, pois 

a autonomia impõe a manifestação de vontade de ambos especificamente 

para o casamento. Sobre o tema, todavia, registra-se haver 

posição minoritária propugnando pela conversão através de pedido 

unilateral 69 • 

Já que no tange aos efeitos patrimoniais, caminhamos com o posicionamento 

de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 70 no 

sentido de que são ex nunc. Assim, em havendo contrato de convivência 

(art. i.725 do CC) este irá viger até a data da celebração do 

matrimônio. A partir de então, acaso exista pacto antenupcial, este 

produzirá seus efeitos (art. i.653 do CC). Chamamos a atenção, ainda, 

que tanto na união estável, como no casamento, o silêncio das 

partes levará à incidência do regime de comunhão parcial (arts. i.725 

e i.641 do CC). 

Neste contexto nada impede que haja um regime bifásico, um 

incidindo durante a união estável, e outro na constância do casamento. 

Imaginem uma união estável guiada pela comunhão parcial e 

um casamento no qual se elege o regime de separação convencional 

de bens, mediante pacto antenupcial. 

Outrossim, interessante pontuar que o princípio ora em análise 

foi o responsável por instrumentalizar o casamento entre pessoas do 

69. WELTER, Belmiro Pedro. Estatuto da União Estável. p/ io4. 

70. FACHIN, Luiz Edson. Direito de Família: Elementos críticos à luz do Novo Código 

Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 

91


mesmo sexo no Brasil. Explica-se. O Supremo Tribunal Federal através 

do julgamento da ADPF 132-RJ, informou que a união homoafetiva é 

uma entidade familiar e, como tal, deve ser regida, por analogia, 

pelas regras da união estável. 

Não tardou para casais do mesmo sexo lavrarem escrituras públicas 

de convivência e, a partir delas, tentar a sua conversão em 

casamento, o que foi acolhido pelo Tribunal de Justiça do Rio de 

Janeiro: 

PROCEDIMENTO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA. RELACIONAMENTO 

HOMOAFETIVO. PEDIDO DE CONVERSÃO DE UNIÃO ESTÁVEL EM 

CASAMENTO. INDEFERIMENTO PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. IN 

CONFORMISMO DOS REQUERENTES. O Supremo Tribunal Federal, 

em decisão proferida na ADI n°. 4-277 /DF, atribuiu eficácia 

erga omnes e efeito vinculante à interpretação dada ao art. 

i.723, do Código Civil, para excluir qualquer significado que 

impeça o reconhecimento das uniões homoafetivas como 

entidades familiares, desde que configurada a convivência 

pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo 

de constituição de família. A Constituição da República 

determina seja facilitada a conversão da união estável em 

casamento. Portanto, presentes os requisitos legais do art. 

i.723, do Código Civil, não há como se afastar a recomendação 

constitucional, conferindo à união estável homoafetiva 

os mesmos direitos e deveres dos casais heterossexuais, tal 

como sua conversão em casamento. Precedente do STJ que 

admitiu o próprio casamento homoafetivo, a ser realizado 

por simples habilitação. ln casu, forçoso é de se concluir 

que merece reforma a decisão monocrática, convertendo 

-se a união estável caracterizada nos autos em casamento. 

Provimento do recurso. (TJRJ - APL: 72523520128190000 

RJ, Relator: Des. Luiz Felipe Francisco, Data de Julgamento: 

17/04/2012, Oitava Câmara Cível). 

Tal entendimento também é compartilhado pelo Superior Tribunal 

de Justiça (REsp 1183378/RS). Este assunto será verticalizado no capítulo 

destinado ao matrimônio. 

3.10. Planejamento Familiar e Paternidade Responsável 

Da leitura do artigo 226 da CF/88, parágrafo sétimo, infere-se 

como princípios relativos ao direito das famílias o planejamento familiar 

e a paternidade responsável. 

92


Com efeito, segundo a Constituição Federal, fundado nos princípios 

da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o 

planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado 

propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, 

vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais 

ou privadas. 

O escopo de tal previsão constitucional é evitar núcleos familiares 

sem condições de sustento e de manutenção, o que resultaria em 

uma natalidade desmedida e problemas de gestão estatal. Justo por 

isto deve ser buscado o planejamento familiar. 

Apesar deste objetivo, porém, o constituinte trata de resguardar 

o direito a liberdade, asseverando ser do casal a decisão acerca 

do seu planejamento familiar, cabendo ao Estado, tão somente, um 

direcionamento educacional, mediante políticas públicas de esclarecimento. 

Em sede infraconstitucional, podemos citar a Lei 9.263/96, a qual 

traz políticas específicas sobre o planejamento familiar. Segundo 

esta norma, o planejamento em tela consiste no conjunto de práticas 

de regulação da fecundidade que garanta iguais direitos de 

constituição, limitação ou aumento da prole (art. 2), sendo reconhecido 

a todo cidadão o direito de organizar-se em família (art. i). 

Nas pegadas da aludida norma, tal planejamento será guiado 

por orientações preventivas e educativas, além da garantia de acesso 

igualitário a informações, meios, métodos e técnicas disponíveis 

para a regulação da fecundidade. 

Interessante previsão constante na norma em análise diz respeito 

à possibilidade de esterilização artificial voluntária, seja do 

homem ou da mulher. Segundo o art. io da Lei 9.263/96, para que 

haja o ato de esterilização voluntária, alguns requisitos cumulativos 

são necessários: 

a) Idade superior a 25 (vinte e cinco) anos ou, pelo menos, a existência 

de dois filhos vivos; e 

b) Prazo mínimo de 60 (sessenta) dias entre a manifestação da 

vontade e o ato cirúrgico. Neste período deve ser prestado ao 

93


interessado informações acerca da aludida esterilização, possibilitando 

o direito a um possível arrependimento. 

Quanto à esterilização cirúrgica em pessoas absolutamente incapazes, 

o mencionado art. io da Lei 9.263/96, em seu parágrafo 6°, 

prevê que somente poderá ocorrer mediante autorização judicial. 

É uma situação que deve ser analisada a cada caso concreto, esta 

discussão foi trazida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul 

antes mesmo de vigorar a aludida lei: 

"EMENTA: APELAÇÃO CIVEL. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. A AÇÃO 

CAUTELAR INOMINADA PROPOSTA ENVOLVE CLARO CONFLITO DE IN 

TERESSES ENTRE O CURADOR E SUA CURATELADA, RAZÃO PORQUE 

COMPETENTE PARA O JULGAMENTO DA LIDE O JUÍZO DO DOMICÍ 

LIO DA INTERDITADA. 2. MÉRITO. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA. ES 

TERILIZAÇÃO DE INTERDITA. INEXISTE AMPARO LEGAL, MORAL OU 

CIENTÍFICO PARA A PRETENSÃO DE LAQUEADURA DAS TROMPAS DA 

INTERDITA. APELO DESPROVIDO, POR MAIORIA" (TJRS - Apelação 

Cível n° 596210153, Sétima Câmara Cível, Relator: Des. Eliseu 

Gomes Torres, julgado em o6/08/97). 

Como decorrência lógica do planejamento familiar, temos a paternidade 

responsável. Uma vez gerada a prole, os genitores terão 

deveres materiais (sustento) como morais (guarda e educação). 

O descumprimento do dever material resultará em possível ação 

de alimentos. Uma vez condenado ao pagamento de verbas alimentícias, 

o inadimplemento é capaz de ocasionar prisão civil. O tema 

alimentos e a sua prisão civil será verticalizado em capítulo específico 

desta obra. 

Já o inadimplemento do dever moral de cuidado desembocará 

em possível ação indenizatória por abandono afetivo, tema já enfrentado 

neste capítulo. 

Outrossim, também é possível ao futuro aprovado realizar íntimo 

diálogo entre a paternidade responsável e a Síndrome da Alienação 

Parental (SAP), a qual há foi tratada neste capítulo. 

Discussão interessante acerca do planejamento familiar e da paternidade 

responsável é a sua relação com o intitulado parto anônimo. 

94


Mas o que seria o parto anônimo? 

É factível que no Brasil, anualmente, inúmeros bebês são abandonados 

por suas mães logo após o parto, por serem fruto de 

uma gestação indesejada. É corriqueira a notícia na imprensa de 

recém-nascidos abandonados em latas de lixo, portas de escolas, 

creches ... 

Com o fito de assegurar a estes bebês o direito a uma vida digna, 

foi encaminhado, há alguns anos atrás, pelo IBDFAM (Instituto Brasileiro 

de Direito das Famílias), um Projeto de Lei intitulado com Parto 

Anônimo. 

Com influência do direito comparado (França, Itália, Bélgica, 

Luxemburgo e Estados Unidos), o aludido projeto prevê que gestantes 

interessadas em encaminhar seus filhos, logo após o parto, 

para a adoção, tenham tratamento diferenciado. Tais gestantes 

seria encaminhadas para hospitais, nos quais se desenvolveria 

o pré-natal e se daria o parto. Trinta dias após o nascimento, as 

crianças seria encaminhadas para adoção, sendo assegurado o 

sigilo acerca da genitora sobre sua opção - daí vindo a expressão 

parto anônimo. 

Juridicamente, a mãe anônima sequer registraria o filho em seu 

nome, o que agilizaria, por demais, a adoção, haja vista a desnecessidade 

de desconstituição do registro pretérito. 

Grande polêmica instalou-se derredor do assunto. Para muitos, 

o projeto em tela, ao revés de promover o planejamento familiar e 

a paternidade responsável, o desrespeitaria. Seria, para estes, uma 

verdadeira reedição da roda dos expostos ou excluídos, a qual era 

localizada na dependências externas de Santas Casas de Misericórdia 

e era utilizada por pais que, não desejosos da sua filiação, destinavam 

seus filhos, recém-nascidos, para outras famílias. 

Curiosamente, portanto, um projeto que tinha como escopo promover 

o planejamento familiar e a paternidade responsável, perdeu 

força, justo por desrespeitá-la. 

o que se vê, hoje é, tão somente, uma normatização no ECA que 

pode ser aplicada a casos análogos. Trata-se do art. 8°, § 5º, com a 

nova redação advinda da Lei Federal no 12.010/09, o qual reconhece 

95


à gestante direito a orientação jurídica e psicológica para que a mesma, 

querendo, submeta-se ao procedimento de adoção, o qual, obrigatoriamente, 

acontecerá perante o Juízo da Infância e Juventude, na 

forma do art. 13, parágrafo único, também do ECA. 

Outro link interessante é a ligação do planejamento familiar com 

a guarda compartilhada, tema que merecerá capítulo específico. 

3.11. Monogamia: Princípio Familiarista? 

Muito se discute na doutrina acerca de ser, ou não, a monogamia 

um princípio familiarista. 

Segundo Maria Berenice Dias 7 1, não se trata a monogamia de 

princípio de índole constitucional, ao passo que a Constituição Federal 

não a contempla expressamente e nem implicitamente. Admite 

a Constituição Federal, inclusive, a possibilidade de filhos fora das 

relações protegidas pelo Estado, com igualdade de direitos em relação 

aos filhos legítimos 7 '. Tem-se na monogamia, ainda segundo 

a Professora Gaúcha, uma função ordenadora da família, sendo a 

uniconjugalidade imposição de ordem moral7 3 • 

Como vetor ordenador, percebe-se a presença do ideal monogâmico 

em várias passagens do direito. 

Na família casamentária, inicialmente o legislador cível aborda o 

tema como um impedimento matrimonial. Assim, são impedidos de 

se casar aqueles que já são casados (art. 1521, VI). A afronta a este 

impedimento consiste em falta grave, apta a levar a nulificação do 

matrimônio, ao lado da incapacitação do agente para o ato 7 •. 

71. Op. Cit. Pág. 58. 

72. Sabe-se que a diferenciação entre filhos legítimos e ilegítimos. este englobando 

os adulterinos, incestuosos e clérigos, não mais deve ser utilizada, em razão da 

igualdade entre os filhos independentemente de sua origem. Restou utilizado 

o signo no texto deste paper apenas como apto a esclarecer didaticamente a 

situação. 

]3. Este também é o entendimento esposado por Rolf Madaleno (2008, p. 816). Rodrigo 

da Cunha Pereira (2oo6, p. 107) chega a afirmar que a monogamia não mais 

deve ser enxergada como mera norma moral, mas sim como um preceito básico 

e organizador das relações jurídicas das famílias brasileiras. 

74. Em verdade, o desrespeito aos impedimentos deve levar à nulidade do 

matrimônio, assim como a incapacidade do agente, conforme preleciona o art. 

96


o princípio da monogamia também se aplica às uniões estáveis, 

não sendo admitidas relações simultâneas desta natureza pelo Superior 

Tribunal de Justiça: 

"DIREITO DE FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE UNIÕES ESTÁVEIS SI 

MULTÂNEAS. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSIVIDADE DE RELACIONAMEN 

TO SÓLIDO. CONDIÇÃO DE EXISTÊNCIA JURÍDICA DA UNIÃO ESTÁVEL. 

EXEGESE DO § 1° DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. 1. Para 

a existência jurídica da união estável, extrai-se, da exegese 

do § 1° do art. i.723 do Código Civil de 2002, fine, o requisito 

da exclusividade de relacionamento sólido. Isso porque, nem 

mesmo a existência de casamento válido se apresenta como 

impedimento suficiente ao reconhecimento da união estável, 

desde que haja separação de fato, circunstância que erige a 

existência de outra relação afetiva factual ao degrau de óbice 

proeminente à nova união estável. 2. Com efeito, a pedra de 

toque para o aperfeiçoamento da união estável não está na 

inexistência de vínculo matrimonial, mas, a toda evidência, na 

inexistência de relacionamento de fato duradouro, concorrentemente 

àquele que se pretende proteção jurídica, daí por 

que se mostra inviável o reconhecimento de uniões estáveis 

simultâneas. 3. Havendo sentença transitada em julgado a reconhecer 

a união estável entre o falecido e sua companheira 

em determinado período, descabe o reconhecimento de outra 

união estável, simultânea àquela, com pessoa diversa. 4. Recurso 

especial provido" (STJ - REsp n° 912.926 - RS. 4• Turma. 

Relator: Min. Luiz Felipe Salomão. DJ 07/06/2011). 

Ainda na seara do campo matrimonial, o adultério e a quebra 

do respeito mútuo 75 consistem em grave violação aos deveres do 

casamento 76 , a qual pode desembocar na insuportabilidade da vida 

i.548 do Código Civil. 

75. Nessa linha, na ótica deste autor, desnecessário perquirir sobre a (des)necessidade 

de conjunção carnal para configuração do adultério no campo cível. ao 

passo que relações com terceiros, até mesmo virtuais, já são aptas a gerar grave 

violação ao deveres conjugais, pois desabonadoras do respeito mútuo. 

76. Conforme posto no art. i566 do Código Civil. 

A doutrina aprofunda acerca desses deveres os desdobrando, abordado a more 

uxório e o débito conjugal decorrente da coabitação, e a assistência moral e 

material em conseqüência da assistência mútua. 

Por conta do recorte temático conferido ao trabalho, infelizmente, não será possível 

aprofundar tais temas neste momento, sob pena de completa fuga ao problema 

proposto. 

97


em comum e na separação fundada em culpa 77 , para aqueles que 

defendem sua permanência na legislação atual. 

Uma vez declarada separação fundada em culpa, mediante reconhecimento 

Judicial de que um dos cônjuges infringiu dever conjugal 

de maneira grave, o consorte culpado sofre algumas consequências, 

como, em regra, a perda do seu direito a alimentos 76 e a possibilidade 

de retirada de sobrenome do cônjuge inocente 79 • 

Nesta decis-ão, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal, no que 

tange à fixação de alimentos, considera além do elemento necessidade, 

a culpa atribuída à cônjuge requerente: 

FIXAÇÃO DE ALIMENTOS PROVISÓRIOS EM UM SALÁRIO MÍNIMO - 

RECURSO DE AMBOS OS CÔNJUGES - PENDÊNCIA DE AÇÃO DE SE 

PARAÇÃO NA QUAL SE ATRIBUI A UM DOS CÔNJUGES A CULPA PELA 

RUPTURA DA VIDA EM COMUM - SUSPENSÃO DO DEVER DE PRESTAR 

ALIMENTOS- RAZOABILIDADE- PROVA QUANTO À NECESSIDADE-ALI 

MENTOS DECORRENTES DO PARENTESCO - IMPOSSIBILIDADE DE PRE 

SUNÇÃO - POSSIBILIDADE DE O CÔNJUGE REQUERENTE SE MANTER. 

i. É prudente, no julgamento do recurso, a manutenção da 

decisão pela qual o relator suspendeu o pagamento de pensão 

alimentícia à mulher, em razão da pendência da ação de 

separação litigiosa proposta pelo marido, na qual atribui ao 

cônjuge a culpa pela ruptura da vida conjugal, considerando 

77. Essa é a dicção dos arts. 1572, caput, e 1573. este último, inclusive, veiculando 

no seu parágrafo cláusula geral capaz de instrumentalizar violações graves a 

deveres matrimoniais não elencadas no rol exemplificativo codificado. 

Diga-se que há relevante discussão doutrinária sobre a inconstitucionalidade da 

separação fundada em culpa, falando por todos a dissertação de mestrado do 

baiano Cristiano Chaves de Farias (2006). 

78. Excepcionalmente, o cônjuge declarado culpado pode ser credor de alimentos 

do inocente, caso não tenha parentes em condição de prestá-los e nem aptidão 

para o trabalho (art. 1704 do Código Civil). Malgrado consistir em norma que 

promove o direito à vida, verifica-se questionável afronta à eticidade, a qual é 

um dos pilares do direito civil. 

79. A referida perda relaciona-se ao patronímico acrescido no ato do casamento. 

Para que esta ocorra faz-se necessário pedido expresso do cônjuge inocente, 

declaração de culpa daquele que vai perder o sobrenome, e ainda a não ocorrência 

de uma das hipóteses enunciadas no rol de incisos do art. 1578 do CC: 

1 - evidente prejuízo para a sua identificação; li - manifesta distinção entre o 

seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida; Ili - dano grave 

reconhecido na decisão judicial. 

98


os efeitos que tal declaração detém sobre os alimentos. 2. Os 

alimentos requeridos em desfavor do cônjuge não derivam 

do poder familiar, mas do parentesco, significando dizer que 

a prova da necessidade é imprescindível, sobretudo quando 

quem pede é jovem, saudável e detém formação e experiência 

profissional. (TJDF - AG: 103211620098070000 DF, Relator: 

J.J. Costa Carvalho, Data de Julgamento: 17/03/2010, 2• Turma 

Cível). 

Na seara dos contratos, há vedação de doações de bens pelo 

cônjuge adúltero ao seu cúmplice, sendo passível de anulação pelo 

consorte inocente, ou seus herdeiros necessários, no prazo de até 

dois anos contados da dissolução da sociedade conjugalso. Diga-se 

que a aludida reivindicação dos bens comuns apenas será possível 

caso inexista separação de fato há mais de cinco anos, e não reste 

comprovado que tal bem foi fruto do esforço comum do adúltero 

com o concubino 8 '. A respeito deste tema, assim se pronunciou o 

Superior Tribunal de Justiça: 

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. RECURSO ESPECIAL. 

RECONHECIMENTO DE SOCIEDADE DE FATO. PEDIDO DE ANULAÇÃO 

DE DOAÇÃO E PARTILHA DE BEM IMÓVEL. EMBARGOS DE DECLARA 

ÇÃO. DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIA ENTRE CÂMARAS RECURSAIS 

DE TRIBUNAL ESTADUAL. LEI LOCAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. DO 

AÇÃO DO IMÓVEL OBJETO DO PEDIDO DE PARTILHA EM FAVOR DA 

FILHA DO CONCUBINO. CONSTÂNCIA DO CASAMENTO. AUSÊNCIA DE 

PROVA DA CONTRIBUIÇÃO AINDA QUE INDIRETA. [ ... J - A anterior 

doação de imóvel pelo concubino em favor de sua filha, na 

8o. Interessante questão colocada é acerca da qualidade do bem quando retorna ao 

patrimônio do cônjuge inocente ainda na constância do casamento. Consistiria na 

rara hipótese em que o cônjuge inocente ajuizou a ação para invalidar a doação, 

mas não tem interesse no término do relacionamento. Este bem passa a ser 

considerado com patrimônio exclusivo do cônjuge inocente, ou na hipótese de 

separação ou divórcio será objeto de meação como aquesto? 

O tema não é regulado no Código Civil. Demais disto, a interpretação das sanções 

deve ser restritiva. Logo, não se sustenta a tese do retorno como patrimônio 

exclusivo. Todavia, de lege /erenda, como mudança legislativa, revela-se interessante 

o bem retornar como exclusivo do cônjuge inocente, à título de sanção 

pelo ato. 

o art. 550 do Código Civil é o que regula o assunto. 

8i. Sobre o tema, indica-se a leitura do art. i.642 do Código Civil. 

99

- 


constância do casamento com a primeira mulher, é questão 

peculiar a ser atentamente analisada pelo Juízo - anelada 

às demais provas apresentadas pelas partes - nos autos de 

ação de reconhecimento de sociedade de fato com o único 

fim de obter a partilha do imóvel doado. - Se o TJ/RJ não 

reconhece a contribuição da então concubina, mesmo que 

indireta, para a aquisição do imóvel, que ela define como 

único bem a formar o patrimônio adquirido a título oneroso 

por meio do esforço comum na constância do concubinato, 

inviável a partilha. - As circunstâncias táticas e probatórias 

assim como descritas no acórdão impugnado, revestem-se, 

em sede de recurso especial, do manto da imutabilidade. 

Recurso especial conhecido mas não provido. (STJ - REsp: 

1044072 RJ 2008/0066145-4, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, 

Data de Julgamento: 12/05/2009, T3 - TERCEIRA TURMA, Data 

de Publicação: DJe 29/05/2009). 

No terreno do direito sucessório, coadunando-se com a vedação 

pertinente à doação, proíbe o direito civil à nomeação do concubino 

como herdeiro ou legatário do testador casado, salvo se este, sem culpa 

sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anosª'. 

o objetivo da vedação ao ato de disposição testamentária, assim 

como de doação, é justamente proteger o patrimônio advindo da 

relação casamentária. Ressalva-se, porém, que sempre é possível a 

deixa patrimonial ao filho comum do cônjuge adúltero com o concubino, 

pautada no ideal de isonomia filial, previsto constitucionalmente83 

e amparado explicitamente no Código Civil 84 . 

No tema alimentos, o Código Civilªs ordena extinguir o direito a 

alimentos do credor que vier a ter relação concubinária. Ademais, o 

concubino não consta no rol de legitimados para o pleito de alimentos86 

e é proibido de figurar como beneficiário do seguro de vida do 

seu consorte (cônjuge adúltero) 87 . 

82. Sobre o tema, indica-se a leitura do art. i.801 do Código Civil. 

83. Conforme posto no art. 227 da Constituição Federal. 

84. Segundo o art. i.803 do Código Civil 

85. É a dicção do art. i.708 do Código Civil. 

86. Conforme a leitura do a rt_ i .694 do Código Civil 

87. Segundo o a rt. 793 do Código Civil. 

700


Por tudo isto, malgrado a monogamia não ser um princípio familiar, 

sem dúvidas, contamina as relações afetivas, ainda que de 

forma implícita, em diversas passagens do Código Civil. 

3.12. Intervenção Mínima 

A doutrina brasileira cível tem se demonstrado preocupada em 

relação ao intervencionismo estatal nas relações privadas, especialmente 

quando observa a ausência de íusta causa, razoabilidade, ou 

mesmo proporcionalidade nas ações estatais mitigadoras da autonomia 

privada. 

Trata-se de assunto a ser, sempre, resgatado e reafirmado. Longe 

de ignorar a importância do Poder Público atuar nas mais diversas 

questões que demandam a sua presença, o fato é que não podemos 

descuidar da análise crítica sobre o alcance, os motivos e a razão de 

ser de cada uma destas atuações. 

Também denominado de Direito das Famílias Mínimo, por Cristiano 

Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, a noção de intervenção 

mínima se trata da simples projeção da autonomia privada e, 

por conseguinte, do respeito ao ideário da liberdade. Limita-se a 

atuação estatal "para assegurar garantias mínimas, fundamentais ao 

titular". 88· 

Esta afirmação da liberdade humana e da autonomia privada no 

direito civil de família há de se fundamentar na própria perspectiva 

do garantismo constitucional. A lição é de Leonardo Barreto Moreira 

Alves 89 ; em fiel respeito à autodeterminação ante a desistintucionalização 

da família (privatização da família). 

Correta é a lição de Rodrigo da Cunha Pereira para quem o Estado, 

a guisa deste princípio, abandona sua postura de protetor-provedor-assistencialista90. 

É possível verificar a positivação deste princípio 

88. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. Salvador: 

Editora jusPodivm, 2012, Volume 6, p.156. 

89. ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Direito de família mínimo: a possibilidade de 

aplicação e o campo de incidência da autonomia privada no Direito de Família. 

Rio de Janeiro: Lumen juris, 2010, p. 141. 

90. PEREIRA, Rodrigo da Cunha . Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de 

Família. Belo Horizonte: Dei Rey, 2006, p.157. 

107


no art. 100 do ECA, especialmente seu inciso VII, segundo o qual a 

intervenção mínima se apresenta de modo a exigir das autoridades 

públicas e das instituições uma ação restrita àquilo que for indispensável 

à efetiva promoção dos direitos e da proteção da criança e do 

adolescente. 

A Emenda Constitucional 66/10 que disciplina o novo divórcio no 

Brasil, a qualquer tempo e sem a necessidade de motivação, bem 

evidencia a presença deste direito mínimo de família, como também, 

ilustre-se, o livre planejamento familiar, garantido constitucionalmente 

(art. 226, parágrafo sétimo) e, também, pelo Código Civil 

(art. i.513). 

Livre também devem ser os diversos arranjos familiares, devendo 

o Estado intervir o mínimo possível nas novas configurações de 

família . Como reflexo deste raciocínio, o Conselho Nacional de Justiça 

(CNJ) aprovou a Resolução de n° 175, a qual obriga os cartórios de 

todo o país a registrar o casamento civil entre pessoas do mesmo 

sexo, admitindo também que sejam convertidas em casamento as 

uniões estáveis homoafetivas já registradas. 

~ Segue o Informativo 486, ano de 2011, do Superior Tribunal de 

Justiça: 

CASAMENTO. PESSOAS. IGUALDADE. SEXO. Duas mulheres alegavam 

que mantinham relacionamento estável há três 

anos e requereram habilitação para o casamento junto 

a dois canórios de registro civil, mas o pedido foi negado 

pelos respectivos titulares. Posteriormente ajuizaram 

pleito de habilitação para o casamento perante a vara de 

registros públicos e de ações especiais sob o argumento 

de que não haveria, no ordenamento jurídico pátrio, óbice 

para o casamento de pessoas do mesmo sexo. 

Foi-lhes negado o pedido nas instâncias ordinárias. Nos 

dias de hoje, diferentemente das constituições pretéritas, 

a concepção constitucional do casamento deve ser plural, 

porque plurais são as famílias; ademais, não é o casamento 

o destinatário final da proteção do Estado, mas apenas 

o intermediário de um propósito maior. qual seja, a proteção 

da pessoa humana em sua dignidade. 

102


Assim sendo, as famílias formadas por pessoas homoafetivas 

não são menos dignas de proteção do Estado se 

comparadas com aquelas apoiadas na tradição e formadas 

por casais heteroafetivos. O que se deve levar em consideração 

é como aquele arranjo familiar deve ser levado 

em conta e, evidentemente, o vínculo que mais segurança 

jurídica confere às famílias é o casamento civil. Assim, se 

é o casamento civil a forma pela qual o Estado melhor 

protege a família e se são múltiplos os arranjos familiares 

reconhecidos pela CF, não será negada essa via a nenhuma 

família que por ela optar, independentemente de 

orientação sexual dos nubentes, uma vez que as famílias 

constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos 

núcleos axiológicos daquelas constituídas por casais heteroafetivos, 

quais sejam, a dignidade das pessoas e o afeto. 

Por consequência, o mesmo raciocínio utilizado tanto pelo 

STJ quanto pelo STF para conceder aos pares homoafetivos 

os direitos decorrentes da união estável deve ser utilizado 

para lhes proporcionar a via do casamento civil, ademais 

porque a CF determina a facilitação da conversão da união 

estável em casamento (art. 226, § 3° ). (REsp 1.183.378, rei. 

Min. Luis Salomão, julgamento em 25.10.11. 4ª T). 

~ Atenção! 

Segundo o Enunciado 99 do CJF, aprovado na 1 Jornada em Direito Civil, a 

ideia segundo a qual o planejamento familiar é de livre decisão do casal 

também deve ser aplicado, por analogia e similitude, às famílias que 

vivem em união estável, no que concordamos, afinal de contas onde há 

a mesma razão, aplica-se o mesmo direito. 

3.13. A Função Social da Família 

Conforme estudado no volume dedicado a Parte Geral do Direito 

Civil, o vigente Código Civil foi erigido com base em três princípios: a) 

eticidade, b) socialidade e c) coloquialidade. 

No interessa, neste tópico, relembrar o conceito básico de socialidade, 

haja vista decorrer a função social deste ideal. 

Socialidade traduz a quebra do paradigma liberal-individual e 

a ascensão do paradigma transindividual. É a consagração e a materialização, 

na órbita civil, dos princípios do solidarismo social, da 

103


justiça distributiva e da diminuição das desigualdades sociais, todos 

consignados no texto constitucional (art 3°, 1, Ili e IV, e preâmbulo 

constitucional). 

Em verdade, por meio da socialidade, o Código Civil faz a instrumentalização 

do solidarismo social constitucional em três esferas 

principais: função social do contrato (art. 422), função social da propriedade, 

e função social da posse (art. i.228). Sobre o tema, são 

de relevante importância os ensinamentos de Judith Martins-Costa e 

Gerson Luiz Carlos Branco 9 ', como se transcreve: 

O quadro que hoje se apresenta ao direito civil é o da reação 

ao excessivo individualismo característico da Era codificatória 

oitocentista que tantos e tão fundos reflexos ainda nos lega. 

Se às Constituições cabe proclamar o princípio da função social 

- o que vem sendo regra desde Weimar -. é ao Direito 

Civil que incumbe transformá-lo em concreto instrumento de 

ação. Mediante o recurso à função social e também à boa-fé 

- que tem uma face marcadamente ética e outra solidarista 

- instrumentaliza o Código agora aprovado a diretriz constitucional 

da solidariedade social, posta como um dos objetivos 

fundamentais da República. 

Essa instrumentalização ocorre em três específicos domínios, 

o do contrato, o da propriedade e o da posse. 

Também de grande relevância é o magistério de Rodrigo da 

Cunha Pereira Mário Lúcio Quintão Soares e Luiz Abreu Barroso 92 : 

A socialidade dos modelos jurídicos, assente no culturalismo 

de MIGUEL REALE, peculiar ao paradigma Estado Social 

de Direito, reflete-se na nova codificação, especificamente 

na prevalência dos valores coletivos em detrimento dos individuais, 

redimensionando conceitos dos cincos principais 

91 . MARTINS-COSTA, Judith (org). A Reconstrução do Direito Privado: reflexos dos 

princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. 

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. 

92. SOARES, Mario Lúcio Quintão; BARROSO, Lucas Abreu. Os princípios informadores 

do novo código civil e os princípios constitucionais fundamentais. Lineamentos 

de um conflito hermenêutico no ordenamento jurídico brasileiro. Jus Navegandi, 

Teresina, a. 7, n. 64, abr. 2003. Disponível em: http://wwwi.jus.com .. br/doutrina/ 

texto.asp?id=397 4.Acesso em: 12 maio 2004. 

104


personagens do Direito Privado: o proprietário, o contratante, 

o empresário, o pai de família e o testador. 

Tal função social, que inicialmente apenas contaminava a contrato, 

a posse e a propriedade, progrediu doutrinariamente, alcançando 

outros institutos civilistas, como a empresa e a família, como 

bem adverte, em específica obra sobre o tema, Guilherme Calmon 

Nogueira da Gama9i. 

O estudo das famílias deve ser realizado através da análise do 

seu contexto histórico, pois as estruturas familiares são moldadas 

pelo seu entorno. Como já advertiram importantes professores de 

Direito de Família da Faculdade Federal de Coimbra, em Portugal: 

"A família perdeu a função política que tinha no Direito Romano, 

quando se estruturava sob o parentesco agnatício, 

assente na ideia de subordinação ou sujeição ao pater familias. 

Perdeu a função econômica de unidade de produção, 

embora continue a ser normalmente uma unidade de consumo. 

As funções educativas de assistência e de segurança que 

tradicionalmente pertenciam à família tendem hoje a serem 

assumidas pela própria sociedade. Por último, a família deixou 

de ser fundamentalmente o suporte de um patrimônio" 9 '. 

Esta breve passagem bem traduz a virada histórica que a 

família experimentou no que concerne a sua finalidade, ou 

mesmo função. Se, inicialmente, as relações primitivas se davam 

exclusivamente para a satisfação dos interesses sexuais, 

o fato é que na era romana a família já exercia importante 

papel político, onde as noções de hierarquia e subordinação 

ao pater bem repercutiam no império a justificavam a ideologia 

da época. 

Na idade média se viu a manutenção desta finalidade, de 

modo que o conjunto de valores, regras e condutas medievais 

também se mostrava harmonioso com a ideia institucional 

e hierarquizada das famílias, justificado agora também 

pelo viés religioso. 

93. Op. Cit. 

94. Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Professores de Direito de Família 

da Faculdade Federal de Coimbra, Portugal, 2012. 

705


A função econômica da família-instituição, portanto, é secular 

e se manteve presente com o advento da modernidade. 

Contudo, hodiernamente a família não mais é enxergada segundo 

a sua função economia ou política. Aos revés, o papel da família contemporânea 

não é patrimonializador, mas sim despatrimonializado e 

repersonificador, em busca da promoção da dignidade e do projeto 

de felicidade de seus integrantes. Afirma-se ter a mesma uma finalidade 

eudemonista. 

Neste sentido, as pessoas se uniriam em torno de uma família 

com a finalidade de realização dos projetos pessoais e da própria 

dignidade. A família é vista hoje como um lugar de acolhimento, 

onde as pessoas realizam a sua dignidade humana e promovem 

a busca de sua felicidade. Cresce a noção existencialista de família 

(ser), enquanto regride o seu papel patrimonialista (ter). 

Isto revela importante mudança de paradigma na ótica de traduzir 

o fenômeno familiar à época do Código Civil de 1916 e o atual. 

Abaixo um quadro comparativo entre as famílias do passado e a 

família eudemonista. 

Família - Código Civil de 1916 Família - Código Civil de 2002 

Instituição 

Matrimonializada 

Heterosexualizada 

Patrimonializada 

Hierarquizada 

Biologizada 

Projeto Econômico 

Instrumento 

Desmatrimonializada 

Plural 

Despatrimonializada 

Democratizante 

Desbiologizada 

Projeto Eudemonista 

A conferência e função social às famílias demanda a sua leitura 

como um instrumento, um meio, e não um fim em si mesmo. Deve 

traduzir um local de desenvolvimento do projeto pessoal de cada 

um. Deve a família, ainda, voltar-se ao âmbito externo, não se fechando 

egoisticamente para os problemas da coletividade. 

106

Capítulo li 

Casamento 

Sumário • 1. Notas Históricas, Natureza Jurídica e 

Conceito. 1.1. Corrente Publicista. 1.2. Corrente Pri· 

vatista. 1.2.1. Corrente Contratualista. 1.2.2. Corrente 

lnstitucionalista. 1.2.3. Corrente Mista ou Eclética. 1.2.4. 

Corrente do Ato-Condição. 1.2.5. Conclusões. 2. Modalidades 

(espécies) de Casamento. 2.1. Modalidades 

gerais, comuns ou típicas. 2.1.1. Casamento civil. 2.1.2. 

Casamento religioso com efeito civil. 2.2. Modalidades 

especiais, incomuns ou atípicas. 2.2.1. Casamento por 

procuração. 2.2.2. Casamento nuncupativo. 2.2.3. Casamento 

com moléstia grave. 2.2.4. Casamento celebrado 

fora do país. 2.2.4.1. Casamento celebrado fora 

do país por autoridade brasileira. 2.2.4.2. Casamento 

celebrado fora do país por autoridade estrangeira. 3. 

Promessa de casamento. 4. Princípios específicos do 

casamento. 4.1. Princípio da comunhão plena de vida. 

4-2. Princípio da Monogamia. 4.3. Principio da Livre 

União. 5. Finalidade do casamento. 6. A existência do 

casamento. 7. Da Validade do Casamento. Capacidade 

para Casar (Capacidade Núbil).). 8. Habilitação para o 

Casamento. 8.1. O incidente de oposição ao pedido 

de habilitação para o casamento. 8.2. Impedimentos 

matrimoniais. 8.3. Causas suspensivas. 9. Celebração 

do casamento. 10. Prova do casamento. 10. Plano da 

existência: teoria do casamento inexistente. 11. Casamento 

nulo. 12. Casamento anulável. 13. Plano da 

eficácia (efeitos do casamento). 13.1. Eficácia social. 

ip. Eficácia pessoal. 13.3 Eficácia patrimonial: regime 

de bens. 13.4. Espécies de Regime de Bens. A) Regime 

da comunhão parcial ou regime supletivo. B) Regime 

da comunhão universal. C) c) Regime de separação 

convencional, voluntária, absoluta ou total de bens. 

D) Regime de separação legal, obrigatória ou cogente. 

E) Regime da participação final nos aquestos. 13.5. 

Doações antenupciais. 14. Vênia ou Outorga Conjugal. 

15. Extinção do casamento: até que a morte os sepa· 

rem? 15.1. A separação. a) Separação judicial por mútuo 

consentimento. b) Separação judicial litigiosa. b.1) 

Separação litigiosa por ruptura da vida em comum ou 

separação falência. b.2) Separação judicial remédio. 

b.3) b.3) Separação Judicial fundada em causa Subjetiva. 

Separação por Culpa ou Sanção. 15.2. Divórcio. 

107


I. NOTAS HISTÓRICAS, NATUREZA JURÍDICA E CONCEITO 

Originariamente, tanto em Portugal quanto no Brasil, o casamento 

era realizado entre os católicos e necessariamente celebrado por 

sacerdotes. A influência da religião sobre o Estado era tão grande 

que não se imaginava o casamento fora da religião e a família fora 

do casamento. 

Somente em 1.861 é que se deu início à regulamentação do matrimônio 

entre os não católicos. Com o advento da República de 

1.889, restou ainda mais clara a separação entre a Igreja e o Estado 

(fenômeno da laicização). Nasce, então, nas pegadas do Decreto n° 

181/i.890, o casamento civil. 

Entretanto, dado ao costume pelo casamento religioso, o casamento 

civil não ganhou a simpatia imediata. Assim, criou-se com a 

Lei 379/i.937 o casamento religioso com efeitos civis, posteriormente 

melhorado com a Lei n° i.110/1.950. O intuito era compatibilizar o 

costume (casamento religiosos) com o direito (casamento civil). 

Ainda a reboque da influência religiosa, por muito tempo no 

Brasil os princípios do Direito Canônico regiam todo e qualquer ato 

nupcial, com base nas disposições do Concílio Tridentino e da Constituição 

do Arcebispado da Bahia. 

Curioso, porém, que a influência religiosa sobre o direito em temas 

familiaristas não é uma exclusividade do Brasil. A análise do matrimônio 

no direito comparado deixa claro que há inúmeros países 

que sofreram, ou ainda sofrem, forte influência religiosa, não sendo 

este contexto exclusivo do Brasil. De fato, a legislação universal sobre 

o matrimônio subdivide-se em: 

a) Países onde só o casamento civil é válido, permitindo-se, ainda, 

o religioso com efeitos civis. Isto se aplica ao Brasil, quase toda a 

América Latina, Alemanha e Suíça; 

b) Países que concedem aos nubentes a liberdade para o casamento 

civil ou religioso, em ambos reconhecendo o mesmo valor legal. 

Tal ocorre nos EUA e Inglaterra; 

e) Países onde há preeminência do casamento religioso, sendo o 

civil acessível apenas às pessoas de outras religiões, que não a 

oficial. É o que acontece na Espanha e Escandinávia; 

708

O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO 

d) Países em que subsiste apenas o casamento religioso, como no 

Líbano. 

Voltando a evolução histórica do instituto no Brasil, depois da República, 

outra grande mudança atingiu a noção prementemente religiosa 

do casamento: o advento do divórcio. O art. 175, § 1° da CF/67, 

com redação dada pela Emenda Constitucional de n°. 1/69, instituiu o 

divórcio em nosso ordenamento jurídico, trazendo a dissolubilidade 

do vínculo e a possibilidade de casamentos sucessivos. 

Voltando os olhos para o tratamento do casamento na Constituição 

Federal, percebe-se, inicialmente, que ele apareceu em i.934, 

perpassando, posteriormente, pelas Constituições de 1.946, i.967 e 

i.969, ocupando espaço central no Direito das Famílias. Hodiernamente, 

porém, infere-se que o atual texto Constitucional deu menor 

consideração ao matrimônio, como se vê do seu art. 226, o que 

também importa na quebra da estrutura familiar imaginada culturalmente 

e refletida pelo codificador de 1916. 

Assim, enquanto a Constituição anterior consignava que a família 

é constituída pelo casamento (art. 175); o atual texto apenas averba 

que a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado, 

instituindo o pluralismo das entidades familiares, conforme tratado 

no capítulo anterior. 

Segundo a vigente Lei Maior, o casamento é civil e será gratuita 

a sua celebração (§ 1°, art. 226). E não poderia ser diferente. Na República 

Brasileira, a separação entre o Estado e a Igreja decorre do 

ordenamento jurídico. Mesmo assim, o Poder Constituinte não ignora 

a importância da cultura e da tradição social, persistindo a figura 

do casamento religioso com "efeitos civis", nos termos da legislação 

ordinária (§ 2°, do mesmo art. 226 da CF/88). 

É importante destacar que os princípios da igualdade e da liberdade, 

postos na Constituição Federal desde seus primeiros artigos, 

constituíram importantes inovações neste percurso histórico do direito 

matrimonial, repercutindo sobre a disciplina das famílias (igualdade 

entre os filhos) e do próprio casamento (igualdade entre os 

cônjuges). Tanto é assim que o§ 5°, do art. 226 ressalta: "Os direitos e 

deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo 

homem e pela mulher". 

709


Infere-se a efetivação do postulado da igualdade nas relações 

matrimoniais. 

O mesmo ocorre com o tema liberdade. Sim, porque a Lex Fundamentalis 

confere tanto a liberdade para casar, quanto para não casar; 

ou, ainda, para não permanecer casado. O instituto do divórcio, 

recentemente objeto da Emenda Constitucional 66/10, assim prescreve: 

"O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio"(§ 60, 226, CF). 

Na seara infraconstitucional, o direito matrimonial - positivado 

nos artigos i.511/i.688; i.571/i.590, i.689/i.693 e i.711/i.722, todos 

do novo CC c/c a Lei 6.515/77 - abrange normas concernentes à validade 

do casamento, capacidade matrimonial, impedimentos, causas 

suspensivas, celebração, prova, nulidade e anulabilidade do matrimônio. 

Regula, ainda, as relações pessoais entre os cônjuges, os direitos 

e deveres recíprocos, as relações econômicas destes (regime 

de bens) e, finalmente, a dissolução da sociedade conjugal e do 

vínculo matrimonial. 

Mas qual a natureza jurídica do casamento? Identificada a sua 

natureza, como poderíamos conceituá-lo? 

A abordagem destes assuntos exige reflexão doutrinária apta à 

organizar, metodologicamente, as mais diversas teorias explicativas 

acerca da natureza jurídica do casamento. Isto é o que faremos a 

partir de agora! 

1.1. Corrente Publicista 

Trata-se de teoria reconhecidamente ultrapassada na atualidade, 

cujo estudo se mostra relevante tão somente para efeito de 

posicionamento do tema e aclaramento da sua corrente oposta (a 

priva tista). 

Segundo a corrente publicista, o casamento se enquadraria em 

uma das categorias ou ramos do Direito Público. A explicação disto 

residiria no fato de que o matrimônio é celebrado pelo Estado, 

através de autoridade pública. Acrescer-se-ia a isto o fato de existir 

evidente interesse público por parte do Estado em relação ao casamento. 

170


Deste modo, para os publicistas o casamento estaria enquadrado 

no Direito Público, ao lado do Direito Constitucional, Administrativo, 

Processual, et cetera ___ 

A crítica apta a ser apresentada é evidente. Nada obstante a 

relevância do matrimônio para a sociedade, e até mesmo para o 

Estado, isto não seria critério suficientemente apto a retirá-lo do direito 

privado. Outra crítica a ser considerada, ainda sob o ponto de 

vista pragmático, é que todos os demais ramos do direito de família 

se submetem ao direito privado e ali são sistematizados_ Retirar o 

casamento deste contexto sistêmico vai de encontro ao princípio da 

operabilidade (qualidade de ser operável) do próprio direito civil. 

Além disto, o casamento não envolve uma relação vertical, mas sim 

horizontal, entre particulares. __ 

Sob todos os pontos de vista, não se sustenta a tese publicista. 

1.2. Corrente Privatista 

A doutrina é uníssona em sustentar que o casamento integra o 

Direito Privado, tendo em vista os próprios argumentos lançados nas 

linhas anteriores, em crítica à corrente publicista. 

Dentro da corrente privatista existem várias teorias explicativas 

que objetivam, justamente, definir a natureza jurídica do casamento. 

São as mais importantes a contratualista, a institucionalista, a eclética 

e a do ato-condição.Vamos a elas! 

1.2.1. Corrente Contratualista 

Fiel a tese privatista, o racionalismo jusnaturalista do século XVIII 

inspirou o legislador civilista francês de i.804, forte na escola Exegética 

do século XIX, ao entender o casamento como um contrato, 

cuja validade e eficácia decorriam exclusivamente da vontade das 

partes. Tal premissa é facilmente identificada na Assembléia Constituinte 

francesa, após a Revolução de I.789 e no art. 3° do Código 

Civil da época. 

A concepção contratualista representava uma importante reação 

ao caráter religioso do matrimônio à época, alinhada ao advento da 

burguesia e do liberalismo. O casamento, portanto, era enxergado 

como um contrato; uma modalidade de negócio jurídico. 

111


Ainda hoje esta tese encontra importante adeptos. Cita-se, por 

exemplo, Silvio Rodrigues•, para quem o casamento é um contrato 

especial de direito de família. Na mesma linha coloca-se a doutrina 

de Pontes de Miranda', quem já afirmava ser o casamento "um 

contrato de direito de família que regula a união entre marido e 

mulher". 

Logicamente, trata-se de uma corrente liberal, contextualizada 

sob as lentes dos direitos de primeira geração (ou dimensão) e influenciada 

nitidamente pelo Código Civil Napoleônico. Naturalmente, 

os contratualistas irão atribuir grande importância à vontade das 

partes. Sendo assim, a autonomia privada será a mola propulsora e 

constitutiva do matrimônio. A manifestação da autoridade celebrante 

teria natureza eminentemente declaratória, visando, apenas, homologar 

o ato. 

Em termos de positivação, o Código Civil Português harmoniza-se 

com esta corrente doutrinária ao afirmar em seu art. i.577 que "O 

casamento é o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente 

que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de 

vida, nos termos das disposições deste Código". 

A crítica a esta concepção doutrinária reside no fato de merecer 

o casamento uma consideração jurídica maior do que a contratual. 

Não se deveria reduzir o secular instituto do casamento a um mero 

contrato, máxime diante dos reflexos existenciais para além do patrimônio. 

Assim, o casamento não deveria ser categorizado ao lado 

da compra e venda, do comodato, da empreitada ... 

i.2.2. Corrente lnstitucionalista 

Como é perceptível através do seu batismo, tal corrente entende 

o casamento como uma instituição; ou seja: um conjunto de regras 

impostas pelo Estado sob as quais às partes caberia a faculdade de 

aderir, ou não. 

1. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Direito de Família. 27 Edição atualizada por Francisco 

Cahali. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 6, p. 19. 

2. PONTES DE MIRANDA, F.C. Tratado de Direito Privado, V. 7, p. 210. 

712


Para Maria Helena Diniz "O casamento é o vínculo jurídico entre 

homem e mulher, livres, que se unem, segundo as formalidades legais, 

para obter o auxílio mútuo e espiritual, de modo que haja uma integração 

fisiopsíquica, e a constituição de uma família" 3 • 

Costuma-se afirmar que a ilustre doutrinadora integra o rol dos 

institucionalistas na medida em que defende ser o casamento uma 

instituição social, estabelecendo crítica a quem o reduzido a um 

mero contrato, ou negócio jurídico. 

Outro institucionalista é Rubens Limongi França 4 , para quem teria 

o matrimônio nítida característica moral (moralidade jurídica), ou até 

mesmo religiosa. 

i.2.3. Corrente Mista ou Eclética 

A corrente eclética, seguida, dentre tantos, por Eduardo de Oliveira 

Leite 5 , admite a vontade das partes como mola propulsora do 

matrimônio. Entretanto, também afirma que a autonomia privada 

não será suficiente para a configuração do casamento, por entender 

imprescindível a chancela estatal. 

Para os ecléticos, o casamento seria um misto de autonomia privada 

conjugada com autorização estatal, tendo uma natureza sui generis. 

É o que pensa também Roberto Senise Lisboa 6 • 

Para Paulo Lôbo 7 uo casamento é um ato jurídico negocial, solene, 

público e complexo, mediante o qual um homem e uma mulher constituem 

famma por livre manifestação de vontade e pelo reconhecimento 

do Estado". 

i.2.4. Corrente do Ato-Condição 

Duguit é um dos doutrinadores que bem representam a corrente 

do ato-condição no casamento. Para esta corrente, o casamento 

3. DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 15 Edição. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 

1051. 

4. FRANÇA, Rubens Limongi. Instituições de Direito Civil. 4 Edição. São Paulo: Saraiva, 

1996, p. 225. 

5. LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito Civil aplicado. São Paulo: RT. 2005, v. 5, p. 50. 

6. LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil. Direito de Família e das Sucessões. 

3 Edição. São Paulo: RT, 2004, v. 5, p. 82. 

7. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Famílias. São Paulo: Saraiva. 2oo8, p. 76. 

113


seria composto por duas fases: (i) a primeira, de natureza eminentemente 

privada, é fincada na manifestação de vontade dos nubentes 

em contraírem núpcias. A autonomia privada estaria evidenciada 

neste momento; (ii) na segunda fase, o Estado chancela a vontade 

dos nubentes e declara-os casados. 

~ Atenção! 

Apesar de aparentemente semelhantes, a corrente mista não se confundirá 

com a teoria do ato-condição. Na primeira (eclética ou mista) o 

os dois momentos são considerados a um só tempo. Na segunda (ato 

-condição), existe um passo-a-passo composto por dois momentos. autônomos 

e distintos: inicialmente ocorre a manifestação da vontade e, 

somente depois, a manifestação estatal reconhecendo os nubentes marido 

e mulher. 

Tal noção é abraçado pelo Direito Canônico, o qual coloca o casamento 

em dois planos: o primeiro, de maior relevância, relativo ao 

consentimento dos nubentes; e o segundo, relativo à intervenção do 

sacerdote na formação do vínculo, em posição secundária, na forma 

do Cânon 1.012: "Christus Dominus ad sacramenti dignitatem evexit ipsum 

contractum matrimonia/em inter baptizatos". 

1.2.5. Conclusões 

Da análise derredor das correntes e teorias acima apresentadas 

é chegada a hora de, sintetizando-as, adotarmos um posicionamento 

seguro, sob o ponto de vista acadêmico; útil à prática forense e 

confortável para as provas dos concursos públicos espalhadas pelo 

país. 

O art. i.533 do CC prescreve que o casamento será celebrado 

no dia, hora e lugar previamente designados "pela autoridade que 

presidir o ato", mediante petição dos contraentes que se mostrem 

habilitados com a certidão do art. i.53i. 

Afirma, ademais, que deve existir uma solenidade "com toda publicidade, 

a portas abertas, presentes pelo menos duas testemunhas", 

na forma do art. 1.534 do CC. 

114


A teor do art. 1.535 do CC, presentes os celebrantes (na aludida 

solenidade imposta pela lei), pessoalmente ou por procurador, juntamente 

com as testemunhas e o oficial de registro, o "presidente 

do ato" colherá a manifestação expressa e inequívoca do casal e 

declarará efetuado o matrimônio. 

Evidentemente que pensando o contrato dentro de sua concepção 

natural, não seria possível enquadrar o casamento como um 

mero contrato. De fato, analisando não apenas a Teoria Geral dos 

Contratos como, principalmente, as mais diversas modalidades de 

contratos em espécie apresentadas pelo Código Civil, não encontraremos 

nenhum tipo contratual similar àquilo disciplinado à título de 

matrimônio. 

A pura corrente contratualista, ao nosso sentir, é incompatível 

com a própria legislação, a qual apresenta o casamento dentro de 

um contexto ritualístico, no qual o Poder Público (leia-se: autoridade 

celebrante do ato) não apenas participa do ato, como o preside 

para, ao final, reconhecer, legitimar e declarar os nubentes como 

casados. 

Por outro lado, o Código Civil, desde a sua exposição de motivos, 

é claro ao afirmar que os negócios jurídicos constituem o instrumento 

eleito pelo legislador brasileiro para as mais diversas situações 

de trânsito das relações jurídicas privadas, tendo por epicentro a 

vontade humana. 

O casamento deve assim ser entendido. 

Trata-se de negócio jurídico existencial, solene, ritualístico, originado 

da autonomia privada, porém submetido à necessidade de 

legitimação - por meio de ato declaratório - de uma autoridade celebrante. 

Seu efeito princípio reside na alteração do estado civil dos 

nubentes, disto resultando um sem número de efeitos nos mais diversos 

ramos do direito, tais como administrativo (impessoalidade 

- art. 37 da CF e nepotismo - STF, Súmula Vinculante 13), eleitoral (inelegibilidade 

- art. 14 da CF), processual (CPC, 134, 217 e 405), penal 

(art. 61, CP), sucessório (CC, 1.829), e, evidentemente, familiar (i.566, 

1639, dentre tantos do CC). 

175



O art. 134 do CPC ainda vigente, passará a ser no novo CPC (NCPC) o art. 

144. 

O art. 217, do CPC atual, no novo CPC (NCPC) corresponde ao art. 244. 

O art. 405 do CPC atual passará a ser o art. 447, de acordo com o novo 

CPC (NCPC). 

Dessa forma, com a venia de sempre e respeitoso aos demais 

posicionamentos, caminhamos com a tese de ser o casamento um 

negócio jurídico existencial, fincado na manifestação de vontade e 

com ritualística bem definida, ante a sua peculiar formalidade. No 

mesmo sentido caminha a doutrina de Paulo Lôbo 8 , ao afirmar a 

natureza do casamento como um ato negocial e Maria Berenice Dias, 

ao enxerga-lo como um negócio de direito de família 9 • 

Em sendo um negócio jurídico, é possível o estudo do casamento 

a partir dos seus planos; ou seja : passa-se a visitar o matrimônio 

segundo o seus planos de existência, validade e eficácia. 

2. MODALIDADES (ESPÉCIES) DE CASAMENTO 

Para fins didáticos, apresentaremos o tema dividindo-o em: a) 

modalidades gerais ou comuns, como sendo aquelas corriqueiramente 

ocorrentes no comércio jurídico e b) modalidades especiais 

ou atípicas, as quais surgem em situações extraordinárias e, possivelmente, 

visitadas apenas na teoria. 

2.i. Modalidades Gerais, Comuns ou Típicas 

Há duas modalidades típicas, comuns ou gerais de casamento: o 

casamento civil e o casamento religioso com efeitos civis. 

2.i.i. Casamento Civil 

Desde a edição do Decreto n•. 181, de 24 de janeiro de 1.890 

(Decreto do Executivo), o casamento civil é a regra geral no Direito 

8. PONTES DE MIRANDA, F.C. Tratado de Direito Privado. V. 7, p. 210. 

9. Op. Cit. P. 141. 

116


Brasileiro, tendo em vista o fenômeno da laicização (separação entre 

o Estado e a Igreja). 

Esse fenômeno ganhou assento constitucional, migrando do Direito 

Privado para o texto constitucional em i.934, como se verifica da 

redação de seu artigo 146; cita-se: 

"O casamento será civil e gratuita a sua celebração. o casamento 

perante ministro de qualquer confissão religiosa, 

cujo rito não contrarie a ordem pública ou os bons costumes, 

produzirá, todavia, os mesmos efeitos que o casamento civil, 

desde que, perante a autoridade civil, na habilitação dos 

nubentes, na verificação dos impedimentos e no processo da 

oposição sejam observadas as disposições da lei civil e seja 

ele inscrito no Registro Civil. O registro será gratuito e obrigatório. 

A lei estabelecerá penalidades para a transgressão 

dos preceitos legais atinentes à celebração do casamento". 

Passando a caminhar pela legislação infraconstitucional, é importante 

recordar que o Código Civil de i.916 era omisso em relação ao 

casamento civil, regulando apenas o casamento religioso com efeitos 

civis. Somente com o advento do Código Civil de 2.002 que, pasmem, 

restou estabelecida, na seara infraconstitucional, a regra do casamento 

civiL 

Ademais, estabeleceu ainda o legislador do Código Civil de 2.002 

que o casamento civil terá a sua celebração gratuita (art. i.512 do 

CC), o que causa estranheza para alguns, mormente aqueles que já 

se casaram e investiram vultuosas quantias na celebração do matrimônio. 

Com efeito, a gratuidade é da celebração do casamento, persistindo 

custas para a habilitação, o registro e a primeira certidão_ 

Entrementes, na garantia do acesso aos necessitados, verbera a legislação 

civilista a gratuidade para as pessoas cuja pobreza for declarada, 

assegurando o direito à felicidade, através do casamento 

para todos. 

2.1.2. Casamento religioso com efeito civil 

Malgrado a atual regra do casamento civil, como já visto, originariamente, 

o casamento no Brasil era celebrado apenas de forma 

117


religiosa, em virtude da forte influência católica. Assim, a adoção do 

casamento civil, como regra, encontrou resistência social. 

Com o escopo de conferir eficácia social à determinação geral 

do casamento civil, entrelaçando a técnica a ética, passou o ordenamento 

jurídico a disciplinar o casamento religioso com efeitos civis, 

como mecanismo de incentivo à adoção da prática. 

A Lei Federal n° 1.110/50 (ratificada pelo Decreto-Lei n° 1.000/69 

e pela Lei n° 6.015/73, arts. 71 a 75), foi quem primeiro disciplinou o 

reconhecimento dos efeitos civis do matrimônio religioso celebrado 

por Ministro Católico, Protestante, Ortodoxo. Evangélico. Israelita 

etc ... Hodiernamente, o tema merece tratamento no art. 1.516 do 

Código Civil, o qual segue as pegadas do Texto Constitucional. 

Registra-se. porém, que no casamento religioso com efeitos civil, 

o que há de propriamente religioso é apenas a celebração. Isto. 

porque. para a consagração dos efeitos civis, persiste a exigência do 

procedimento de habilitação, seja de forma prévia ao matrimônio, 

ou posterior ao mesmo (Art. 1.516 do CC). 

Acaso não exista a aludida habilitação, ter-se-á, juridicamente falando, 

uma possível união estável. Para o direito, a realização tão 

somente da celebração religiosa não contempla eficácia jurídica ao 

ato do casamento. 

No casamento religioso precedido de habilitação civil (Lei n. 

6.015/n art. 71 e CC, art. 1.516, § 1°), os nubentes processam a habilitação 

matrimonial perante o oficial do Registro Civil, observando os 

arts. 1.525, 1.526, 1.527 e 1.531, todos do Código Civil. 

Pedem os nubentes, ao aludido oficial, que lhes forneça a respectiva 

certidão, para se casem perante Ministro Religioso, nela 

mencionando o prazo legal de validade da habilitação; qual seja: 90 

(noventa) dias (CC, art. 1.532). O oficial expedirá certidão, dela fazendo 

constar seu fim específico, entregando-a a um dos contraentes, 

mediante recibo, o qual ficará nos autos da habilitação. Esta certidão 

será posteriormente apresentada à autoridade religiosa, quem a arquivará, 

realizando, então, o ato nupcial. 

178


Dentro de um novo prazo decadencial de 90 (noventa) dias - 

este contado da celebração do casamento - o Ministro Religioso, ou 

qualquer interessado, deverá requerer o assento do matrimônio no 

Registro Civil (CC, art. i.516, § i 0 ). Esgotado tal prazo, sem que se 

tenha promovido o referido registro, é sinal de que os nubentes se 

desinteressaram pela produtividade de efeitos civis do ato. Assim, 

acaso desejosos de tais efeitos civis, haverão de se habilitar novamente 

e, querendo, casar-se, cumprindo todas as formalidades civis. 

Já na hipótese do casamento religioso não precedido de habilitação 

civil perante o oficial do Registro Civil, a habilitação poderá ser 

requerida posteriormente, a qualquer tempo. Para tanto, os nubentes, 

juntamente com o requerimento de registro, devem apresentar 

a prova do ato religioso e os documentos exigidos pelo art. i.525 

do Código Civil, suprindo, à requisição do oficial, eventual falta de 

requisitos no termo da celebração religiosa. 

~ O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo entendeu não ser 

cabível a pretensão de conferir efeitos civis retroativos ao casamento 

religioso, no caso de "cônjuge" falecida: 

"REGISTRO CIVIL CASAMENTO RELIGIOSO EFEITOS CIVIS REGIS 

TRO DECURSO DO PRAZO IMPOSSIBILIDADE Temerária a admissão 

de 'casamento retroativo', pela possibilidade de 

ocorrência de atos jurídicos influenciados pelo estado civil, 

mormente diante do longo tempo decorrido (12 anos) 

entre a celebração do casamento religioso e o falecimento 

da 'esposa' Precedentes pretorianos Sentença mantida 

Apelo desprovido" (TJ-SP - APL: 21905882on8260224, Relator: 

Percival Nogueira, Data de Julgamento: 26/04/2012, 6• 

Câmara de Direito Privado). 

Processada a habilitação, com a publicação dos editais, certificando-se 

o oficial da ausência de impedimentos matrimoniais e de causas 

suspensivas, fará o registro do casamento religioso, observando 

o prazo do art. i.532 do Código Civil e de acordo com a prova do ato 

e os dados constantes do processo (CC, art. i.516, § 2°). Esta é a lição 

de Maria Helena Diniz 10 • 

lO. 

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 5: Direito de Família, 

26• edição; São Paulo: Editora Saraiva; 2011; p. 128 e n9. 

179


O casamento religioso, celebrado sem as formalidades do Código, 

terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a 

qualquer tempo, mediante prévia habilitação perante a autoridade 

competente, observado o prazo do art. i.532 (§ 2°, art. i.516). Arremata 

o legislador ser nulo o registro civil do casamento religioso se, 

antes dele, qualquer dos consorciados houver contraído com outrem 

casamento civil (§ 3°, art. i.516). 

Nessa senda de pensamento, informa o art. i.516 do Código Civil: 

"O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos 

requisitos exigidos para o casamento civil" sendo que "§ i 0 

O registro civil do casamento religioso deverá ser promovido 

dentro de noventa dias de sua realização, mediante comunicação 

do celebrante ao ofício competente, ou por iniciativa 

de qualquer interessado, desde que haja sido homologada 

previamente a habilitação regulada neste Código. Após o referido 

prazo, o registro dependerá de nova habilitação" 

Tema intrigante é o do casamento espírita com efeitos civis. Seria 

juridicamente possível? 

O artigo 5°, inciso VI da CF/88 disciplina a liberdade de crença, a 

proteção aos cultos religiosos e às liturgias. A partir do garantismo 

constitucional e da liberdade de crença afirmada, é possível admitir 

a possibilidade de casamento em qualquer religião. Neste sentido, o 

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul nos autos da Apelação Cível 

n° 7000.329.6555 - TJRS. 

Apesar de, em tese, ser possível ocorrer o casamento religioso 

em qualquer religião, deve-se aplicar a técnica da ponderação, de 

modo a harmonizar esta liberdade com os demais valores constitucionais, 

afinal de contas, se algum outro valor constitucionalmente 

relevante estiver em jogo, isto há de ser considerado. 

Segundo Maria Berenice Dias", não se pode aceitar tais efeitos 

se a religião, por exemplo, admite a poligamia e celebra múltiplos 

casamentos de uma mesma pessoa. Afora essas excepcionalidades, 

11. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, Editora Revista dos Tribunais. 

120


nada impede que os casamentos de qualquer crença ou qualquer 

religião sejam levados à registro. 

Algumas questões, entretanto, hão de ser analisadas para se chegar 

à conclusão pela (im)possibilidade do casamento espírita. 

Inicialmente, há de se identificar quem seria a autoridade competente 

para a celebração. No Brasil, regra geral, apenas Juiz de Direito, 

Juiz de Paz ou Autoridade Religiosa podem celebrar casamento, sob 

pena de inexistência ou de invalidade do ato, a depender da doutrina 

que se venha a adotar. Sob o ponto de vista da psicografia, nem de 

longe isto seria admitido, à guisa da segurança jurídica e dos demais 

valores da nossa época, considerando o tempo, o lugar e as circunstâncias 

nas quais a evolução do ordenamento jurídico se encontra 

hoje. 

Também se poderia discutir o aspecto da possível falta de liturgia, 

ou seja, a ausência de culto. Em arremate, poder-se-ia argumentar 

que espiritismo não é religião e, por conta disto, não se teria 

como enquadrá-lo na hipótese do casamento. 

Nenhum destes argumentos, entretanto, nos convence. 

Segundo dados oficiais do IBGE, obtidos na rede mundial de computadores 

(relativos ao ano de 2.000), i,3º!.. dos brasileiros quando 

perguntados acerca de própria religião, disseram-se espíritas. Ora, a 

liberdade de crença configura garantia constitucional. 

Em outras palavras, se os nubentes acreditam (creem) que espiritismo 

é religião. Ainda que outras pessoas, inclusive juízes, promotores 

de justiça, oficiais, dentre outros, não acreditem, a liberdade 

de crença há de ser respeitada e o casamento espírita realizado. 

Quanto à suposta falta de liturgias, acreditamos que, de rigor, 

não é isso o que ocorre. Na verdade, não se percebe a incorreção 

de se parametrizar todas as teorias existentes com a tradicional liturgia 

católica-apostólica-romana. De fato, à vista dos procedimentos 

litúrgicos católicos, poder-se-ia identificar sensível distinção com as 

práticas adotadas nos centros espíritas, ou mesmo em outras religiões. 

Mas será mesmo que isto significaria - para estas religiões - a 

inexistência de liturgias próprias? 

O Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, nos autos do Mandado 

de Segurança n° 34.739-8/05, foi pioneiro no Brasil ao admitir o 

121


casamento espírita, ali debatendo todos estes argumentos jurídicos. 

Em sentido contrário, entretanto, o extinto Tribunal de Alçada do 

Estado da Guanabara, concluiu acórdão no qual afirmou "Não sendo 

considerado religião, o espiritismo, é insuscetível de registro civil a 

união conjugal realizada em qualquer de seus centros." (Revista Forense 

232:172). 

Hodiernamente, o posicionamento dominante é no sentido de 

permitir o casamento religioso com efeitos civis em toda e qualquer 

religião, haja vista o Estado Laico e respeitando as questões jurídicas 

cogentes, a exemplo da monogamia. Tal permissivo, repisa-se, alcança, 

inclusive. o espiritismo. 

Dando seguimento aos estudos, já é hora de enfrentarmos as 

modalidades atípicas de matrimônio. 

2.2. Modalidades Especiais, incomuns ou atípicas 

É chegada a hora de abordar aquelas situações matrimoniais que 

não costumam ocorrer todos os dias, mas que encontram assento 

no Código Civil brasileiro - como situações incomuns, especiais ou 

atípicas - e que costumam aparecer em alguns certames concursais. 

2.2.1. Casamento por procuração 

Em uma análise de direito comparado, percebe-se que o casamento 

por procuração não é permitido em todos os ordenamentos 

jurídicos. o direito italiano, por exemplo, apenas o permite excepcionalmente, 

para os militares em tempo de guerra, ou para os residentes 

no estrangeiro. Já o direito alemão o proíbe, por entender 

que interferiria na livre manifestação de vontade. 

Voltando-se os olhos para o direito nacional, o Código Civil, no 

seu art. i.542, admite que o nubente se faça representar no seu casamento, 

através de procuração. É possível, inclusive, que ambos os 

nubentes se façam representar, desde que mediante procuradores 

diversos, para que não haja eventual conflito de interesses, como 

bem vaticina Carlos Roberto Gonçalves 12 • 

i2. Direito Civil Brasileiro. Vol. VI. Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2011. P. io6. 

111


A permissão é salutar para hipótese de casamentos inadiáveis, 

em que um dos nubentes, por exemplo, está no estrangeiro e não 

tem condições de retornar ao Brasil, apenas para a celebração do 

ato. 

Todavia, não é qualquer procuração que poderá ser utilizada. 

Na dicção do Código Civil, o mandato em comento há de ser 

outorgado por instrumento público, contendo poderes especiais - 

indicação da pessoa, eventual mudança de nome, regime de bens, 

etc ... -, individuação precisa e validade limitada a 90 (noventa) dias. 

No particular foi o legislador sistémico, ao passo que elege 

como prazo de validade para a aludida procuração o mesmo lapso 

temporal da habilitação do casamento (art. i.560 e seguintes 

do CC). 

~ Atenção! 

A norma proibe o casamento por procuração a quem se encontrar em 

iminente risco de vida. t o que afirma o § 2°, do an. 2.542 do CC: ·o 

nubente que nllo estiver em iminente risco de vida poderd fazer-se representar 

no casamento nunrupatrvo·. 

Situação interessante é a da revogação deste mandado que, na 

forma do § 1• do art. i.542 "não necessita chegar ao conhecimento do 

mandatário". Diz-se interessante porque - em regra - não é assim. 

O mandato nada mais é do que um contrato. Desta forma, seria 

possível imaginar a necessidade de notificação prévia na forma da 

resilição unilateral, também denominada de denúncia vazia ou revogação, 

na hipótese. 

Contudo, no casamento não é assim. Explica-se. 

No particular, permite-se a revogação do mandato, sem a 

necessidade de cientificação do mandatário, garantindo ao mandante 

o direito de se arrepender até o último minuto, assim 

como seria acaso o casamento fosse realizado sem o aludido 

instrumento. 

Tal revogação, porém, há de ser feita por forma pública, respeitado 

paralelismo de formas: aquilo que se confecciona publicamente, 

se revoga publicamente. 

123


E se o casamento for celebrado após a revogação e sem que o 

mandatário tenha conhecimento desta? 

Sobre o assunto, o preceito normativo arremata: "celebrado o casamento 

sem que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência 

da revogação, responderá o mandante por perdas e danos". 

Importa ainda lembrar, à título de sistematização, que o casamento 

celebrado por quem não possui mais poderes para a prática 

deste aludido ato solene será anulável, conforme orienta o art. 

i.550, V, do CC. Para tanto, o interessado deve ajuizar a necessária 

ação anulatória, de caráter desconstitutivo, no prazo decadencial de 

i8o (cento e oitenta) dias (art. i.560, parágrafo primeiro). Acaso permaneça 

inerte, a hipótese será de convalidação do ato anulável, o 

que é aplaudido por Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski'l. 

Outrossim, na pegadas do Código Civil, acaso haja coabitação, 

também restará convalidado o matrimônio (art. i.550, V do CC). Para 

Maria Berenice Dias, tal hipótese de convalidação é digna de critica; 

isto porque "Pelo que se pode perceber, é o contara sexual entre os 

noivos que concretiza e empresta validade ao casamento. Tal disposição 

parece que está a referendar a falsa crença de que o matrimônio 

se consuma na noite de núpcias. A justificativa doutrinária é pouco convincente, 

evitar o uso malicioso desse expediente e com isso conseguir 

favores sexuais do outro cônjuge'" 4 • 

Outra questão interessante reside no fato de que o mandatário deve 

ter relativa dose de liberdade, tanto para dizer sim, quanto para dizer 

não; ou seja, para consentir, ou não, no momento da celebração do 

matrimônio. Isto, porque, se trata de contrato de mandato ou representação, 

havendo certa margem de decisão ao procurador ad nuptias. 

Caso não houvesse a aludida liberdade, mandato não seria, mas 

sim mera transmissão de vontade por terceiro, através do núncio; 

o que não é o caso. No particular, comungamos do pensamento de 

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho 11 • 

13. Código Civil Comentado. V. XV, p. 132. 

14. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, Editora Revista dos Tribunais. 

15. Op. Cit. p. 147/148. 

124


E se o mandante falecer antes da celebração do matrimônio? 

A morte é hipótese de extinção do mandato. Logo, havendo o falecimento 

do mandante o contrato resta findado e, acaso celebrado 

o casamento, este será considerado inexistente. 

Não se olvide, de qualquer modo, que as regras sobre responsabilidade 

civil na representação se aplicam, in casu, com a mesma 

normalidade. 

2.2.2. Casamento Nuncuparívo 

Trata-se do casamento daquele que está em iminente risco de vida, 

segundo a dicção do artigo 1.539 do CC. Registra-se que basta que apenas 

um dos nubentes se encontre em tal situação, não se admitindo 

a representação por procuração, na hipótese (art. i.542, § 2° do CC). 

Em virtude da situação diferenciada, não se faz necessária nem 

a presença da autoridade celebrante, nem a habilitação prévia. Todavia, 

exige-se um largo número de testemunhas: seis, as quais não 

podem ser nem parentes em linha reta, e nem colaterais de segundo 

grau, de nenhum dos nubentes. 

Interessante, pois ante a ausência da autoridade celebrante e da 

habilitação, além de ser alargado o número de testemunhas, impossibilita-se 

a sua ligação mais próxima com os nubentes. 

Tais testemunhas terão o prazo decadencial de 10 (dez) dias, contados 

da celebração deste matrimônio, para que se apresentem perante 

um Juiz de Direito e narrem o acontecido. Nesta oportunidade 

o aludido magistrado instruirá a quaestio e decidirá se confere, ou 

não, o registro ao casamento celebrado in extremis vitae momentis 

ou in articulo mortis. 

Atenção! 

Minoritariamente, parcela da doutrina entende que a expressão nuncupativo 

deve ser atrelada ao artigo i.539 do Código Civil, tendo carga 

semântica diversa do casamento in extremis. Tal argumento pauta-se na 

redação do disposto no § 2°, do artigo i.542, do Código Civil. Neste trabalho, 

porém, caminhamos com a maioria, tratando as expressões nuncupativo 

e in extremis como sinônimas. 

125


Além disto, a competência para processar e julgar o pedido de registro 

do casamento in extremis, de acordo com o entendimento tradicionalista, 

deve ser da Vara de Registros Públicos. Apesar disto, a tendência atual 

reside na orientação no sentido de que o juízo efetivamente competente 

para conhecer e decidir esta questão deveria ser o da Vara de Família, 

afinal de contas não se trata de mero problema registrai, mas sim de 

mudança no estado civil. 

~ Este tema não é recorrente na jurisprudência pátria, contudo, trouxemos 

este julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo para ilustrar: 

EMENTA: CASAMENTO NUNCUPATIVO - PEDIDO DE HOMOLO 

GAÇÃO - INDEFERIMENTO REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHI 

DOS ART i.540 E i.541 DO CC - URGÊNCIA NÃO CONSTATADA 

- AUSÊNCIA DE TODAS AS TESTEMUNHAS NO ATO - ASSINA 

TURAS NÃO COINCIDENTES DE DUAS TESTEMUNHAS - DECLA 

RAÇÕES POSTERIORES FORA DO PRAZO RECURSO - IMPROVI 

DO. (TJSP, Apelação n°. 0103610-43.2007.8.26.0000, Relator 

Silvio Marques Neto, 8• Câmara de Direito Privado, DJ 

05/11/2oo8). 

2.2.3. Casamento com moléstia grave 

Tal modalidade especial de casamento é destinada àquelas 

pessoas que não estão em imediato risco de morte, mas sofrem, 

porém, de moléstia grave. Nas pegadas do artigo 1.539 do CC, a autoridade 

celebrante, na qualidade de presidente do ato, se dirige 

onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que à noite, 

realizando o matrimônio perante duas testemunhas que saibam 

ler e escrever. 

Diante de eventual impedimento da autoridade competente para 

presidir o casamento, isto será suprido por qualquer dos seus substitutos 

legais. Já na impossibilidade do oficial do Registro Civil, outro 

deverá ser nomeado, pelo presidente do ato, de forma ad hoc, 

exigindo-se. apenas, que saiba lê e escrever. 

Portanto, autoriza o legislador cível à lavratura, até mesmo, de 

termo avulso pelo oficial ad hoc, a ser registrado dentro em cinco 

dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado (§ 1°, I.539 do 

CC). 

726

CASAMENTO 

~ Quanto à matéria, segue o julgado do Tribunal de Justiça do Rio 

Grande do Sul: 

EMENTA: APELAÇÃO CIVIL. PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO DE RE 

GISTRO DE CASAMENTO. MOLÉSTIA GRAVE DE UM DOS NU 

BENTES. ART. 1539, CC. A URGÊNCIA DO ATO DISPENSA OS 

ATOS PREPARATÓRIOS DA HABILITAÇÃO E PROCLAMAS. RECUR 

SO PROVIDO. (TJRS, Apelação Cível N° 70013292107, Sétima 

Câmara Cível, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado 

em 11/01/2006). 

2.2.4. Casamento celebrado fora do país 

O matrimonio realizado fora do país pode ser celebrado ou por 

autoridade brasileira, ou por autoridade estrangeira. Desta forma, 

apresentaremos o assunto subdividindo-o em casamento celebrado 

fora do país por autoridade brasileira e, somente depois disto, 

abordaremos o casamento celebrado fora do país por autoridade 

estrangeira. 

2.2.4.1. Casamento celebrado fora do país por autoridade brasileira 

A LINDB trata do assunto, por se tratar de direito internacional 

privado, afirmando que, em se tratando de brasileiros, são competentes 

as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o 

casamento e os mais atos de Registro Civil (art. 18). 

Portanto, no plano da existência e da validade basta que a autoridade 

consular brasileira o celebre, na forma indicada pela LINDB, 

para que o matrimonio aconteça. 

Outrossim, o Código Civil brasileiro não é alheio ao assunto, 

contemplando a disciplina jurídica quanto ao registro deste casa 

mento. Nessa esteira, segundo o teor do artigo i.544, o casamento 

de brasileiro celebrado no estrangeiro, perante as respectivas 

autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em 

iso (cento e oitenta) dias, a contar da volta de um ou de ambos 

os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio ou, em 

sua falta, no i '. Ofício da Capital do Estado em que passarem a 

residir. 

127


Curiosa disciplina. O Código Civil parte da premissa segundo a 

qual tais brasileiros saíram do país e, além disto, que retornaram. 

Mas, indaga-se: e se não retornarem? 

Entendemos que o signo volta de um dos cônjuges merece 

interpretação de acordo com os fins sociais segundo os quais a 

norma se destina; afinal de contas é possível que o legislador 

não tenha se expressado da melhor maneira. Ademais, é possível 

ou que os cônjuges jamais retornem ao Brasil, ou mesmo que 

venham à passeio (férias, por exemplo) e fiquem poucos dias por 

aqui. 

Nestes casos, como proceder em face do deverá ser registrado? 

Por outro viés, o Código Civil não traz qualquer consequência 

jurídica para a hipótese de desrespeito ao prazo de 180 (cento e 

oitenta) dias. Não existiria o casamento? Seria união estável? O prazo 

seria peremptório ou decadencial (improrrogável)? 

Entendemos que a resposta está no plano da eficácia do casamento. 

O matrimônio celebrado fora do país por autoridade consular 

é valido. Existe, portanto. Contudo, seus efeitos no Brasil não serão 

erga omnes, ante a falta do registro. 

Em síntese: é casamento não registrado que, de rigor, poderá ser 

a qualquer tempo levado a registro. 

Por outro lado, acreditamos que a exigência do art. i.544 do CC 

(insista-se, registro no prazo de 180 dias) deve ser compreendida 

no sentido de mudança de domicílio, ou seja, impõe-se tão somente 

quando o casal de brasileiros veem em definitivo para o Brasil, 

aqui constituindo domicílio. Deste modo, a norma ganha sentido 

social. 

2.2.4.2. Casamento celebrado fora do país por autoridade estrangeira 

Já quando celebrado por autoridade estrangeira (cf. artigo 7°, da 

LINDB), o casamento será registrado na forma do artigo 32 da Lei n. 

6.015/73 (Lei de Registros Públicos), não sendo necessário exequatur; 

mas apenas o registro do matrimônio. 

128

CASAMENTO 

Segundo o art. 7° da LINDB, a Lei do país em que é domiciliada a 

pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, 

o nome, a capacidade e os direitos de família. É o status pessoal. 

Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira 

quanto aos impedimentos e às formalidades da celebração (§ 1°). 

O§ 2° do art. 7° da LINDB afirma que o casamento de estrangeiros 

poderá ser celebrado perante autoridades diplomáticas ou consulares 

do país de ambos os nubentes e, tendo os nubentes domicílios 

diversos, regerá os casos de invalidade do matrimônio a Lei do primeiro 

domicílio conjugal(§ 3°). 

• Na hora da prova: 

O concurso para Delegado de Polícia - G0/2013, ao tratar do referido 

artigo 7° da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro - LINDB, 

traz como gabarito: "o casamento de estrangeiros poderá celebrar-se 

perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os 

nubentes". 

(TJSP - VUNESP - 2009 - Adaptada) O casamento estrangeiro no Brasil poderá 

ser celebrado perante autoridades diplomáticas ou consulares do 

país de ambos os cônjuges. (Alternativa verdadeira). 

Está claro, destarte, que o casamento de estrangeiros pode ser 

celebrado por autoridades do país de qualquer um destes, aplicando-se 

o estatuto pessoal dos mesmos (princípio da territorialidade 

moderada ou mitigada). Justamente por isto é que, quanto ao regime 

de bens, o mesmo há de obedecer à lei do país em que tiverem 

os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio 

conjugal (§ 4°). 

Atenção! 

O estrangeiro casado que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa 

anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do 

decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de 

comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada 

esta adoção ao competente registro(§ 5° do art. 7° da LINDB). 

Quanto ao divórcio, abordaremos o tema nas próximas linhas, 

por opção pedagógica, de modo a limitarmos o estudo, a priori, às 

espécies e formas de celebração (e não de extinção!) do casamento. 

129


Mas resta uma última questão quanto ao casamento celebrado 

fora do país por autoridade estrangeira; qual seja: o problema do 

registro deste matrimônio. A solução é dada pela Lei de Registros 

Públicos (LRP), especialmente seu art. 32. 

O art. 32 da LRP é preciso ao afirmar que os assentos dos casamentos 

de brasileiros em país estrangeiro serão considerados autênticos, 

nos termos da lei do lugar em que forem feitos, legalizadas 

as certidões pelos cônsules, ou quando por estes tomados, nos termos 

do regulamento consular. 

Além disto, tais assentos devem ser transladados nos cartórios 

do 1° Ofício do domicílio do registrado, ou no 1° Ofício do Distrito Federal, 

em falta de domicílio conhecido, quando tiverem de produzir 

efeito no País, ou, antes, por meio de segunda via que os cônsules 

serão obrigados a remeter por intermédio do Ministério das Relações 

Exteriores (§ 1°, art. 32, LRP). 

Quanto ao casamento realizado no estrangeiro, mas sem registro 

aqui no Brasil, o Supremo Tribunal Federal, entendeu ser válido, tendo 

a sua averbação apenas o intento de dar publicidade a terceiros. 

Segue um trecho da decisão: 

"DECISÃO: L Trata-se de agravo de instrumento de decisão 

que inadmitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão 

assim do:" PREVIDENCIÁRIO. FILHA DE SERVIDORA FALECIDA, 

QUE PLEITEIA SUA PENSÃO, DIZENDO-SE SOLTEIRA.CASAMENTO REA 

LIZADO NO ESTRANGEIRO, SEM QUE TENHA SIDO REGISTRADO NESSE 

PAÍS. Mesmo que não tenha sido aqui registrado, é válido o 

casamento realizado no estrangeiro, tendo sua averbação o 

mero propósito de dar publicidade a terceiros, para resguardar 

os efeitos que daí possam advir no mundo das relações 

jurídicas. Precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça. 

Desprovimento do recurso" (STF - AI: p6152 RJ, Relatora: 

Ministra Ellen Gracie, Data de Julgamento: 26/05/2010). 

3. PROMESSA DE CASAMENTO OU ESPONSAIS 

A promessa de casamento é popularmente chamada de noivado 

e tem, ao nosso sentir, a natureza jurídica de contrato preliminar, 

respeitando os eventuais posicionamentos em contrário. 

130

CASAMENTO 

Mas como proceder caso a aludida promessa seja quebrada? 

Em regra, tal questão é solucionada pela utilização de dois princípios 

básicos: eticidade e boa-fé pré-contratual. 

Por óbvio a promessa de casamento pode ser desfeita e não 

é vinculante; afinal a todos é dado o direito de amar e desamar. 

Entrementes, a forma como o desfazimento ocorrerá pode gerar, a 

depender das circunstâncias, danos materiais e extrapatrimoniais, a 

serem indenizados, à exemplo das hipóteses que envolverem ruptura 

abrupta e constrangedora às vésperas do enlace sócioafetivo. 

Tal indenização tem lugar, inclusive, por configurar claro abuso 

de direito, incorrendo na nerno poteste venire contra factum proprium 

(proibição do comportamento contraditório). Com efeito, não é dado 

que alguém crie no outro toda a expectativa acerca do casamento e, 

nas suas vésperas, de forma imotivada, não o realize 16 • 

Para que haja, porém, a aludida quebra de confiança, mister que 

estejamos diante de um noivado sério, público, com data de casamento 

agendada e preparativos iniciados. Apenas em tal cenário, 

registre-se, restará cristalina a quebra da confiança, a violação a 

boa-fé, o abuso de direito e o comportamento contraditório. 

Destarte, no que tange aos danos morais, haverão de ser comprovados, 

através de lesão à direito da personalidade. Ou seja: não 

estar-se-á diante do dano moral puro ou in re ipsa, o qual decorre da 

simples conduta, exigindo-se a comprovação do fato. 

~ Como os tribunais estão decidindo estes casos? 

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - ROMPIMENTO DE 

NOIVADO DANOS MATERIAIS - COMPRA DE CASA - CONTRIBUI 

ÇÃO FINANCEIRA DE AMBAS AS PARTES - DEVER DE INDENIZAR 

PROPORCIONALMENTE AO VALOR GASTO POR CADA UM - DANOS 

MORAIS NÃO CARACTERIZADOS - AUS~NCIA DE COMETIMENTO 

DE ATO ILÍCITO - ROMPIMENTO QUE SE DEU SEM QUALQUER CIR 

CUNSTÂNCIA EXCEPCIONAL QUE PUDESSE CARACTERIZAR ATO ILÍ 

CITO - CONDENAÇÃO AFASTADA RECURSO PARCIALMENTE 

16. Para o aprofundamento sobre o tema abuso de direito, indica-se a leitura do 

volume dedicado às obrigações e a responsabilidade civil. 

131


PROVIDO Não ostenta procedência o pleito de indenização 

por dano moral em decorrência de rompimento de noivado, 

visto esse fato por si só não constituir ato ilícito. (AC 

876874-1; órgão julgador: Nona Câmara Cível do Tribunal de 

Justiça do Estado do Paraná; relator: Desembargador José 

Augusto Gomes Aniceto; data do julgamento: 3i.05.2012) 

RESPONSABILIDADE CIVIL CASAMENTO INOCORRENCIA DANO 

MATERIAL DANO MORAL INDENIZACAO. Responsabilidade 

Civil. Casamento. Cerimônia não realizada por iniciativa 

exclusiva do noivo. às vésperas do enlace. Conduta que 

infringiu o principio da boa-fé, ocasionando despesas. 

nos autos comprovadas, pela noiva, as quais devem 

ser ressarcidas. Dano moral configurado pela atitude 

vexatória por que passou a nubente, com o casamento 

marcado. Indenização que se justifica, segundo alguns, 

pela teoria da culpa "in contrahendo", pela teoria do 

abuso do direito, segundo outros. Embora as tratativas 

não possuam força vinculante, o prejuízo material ou 

moral, decorrente de seu abrupto rompimento e violador 

das regras da boa-fé, dá ensejo à pretensão indenizatória. 

Confirmação, em apelação, da sentença que 

assim decidiu. (Apelação n° 0009923-82.1999.8.19.0001; 

órgão julgador: Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça 

do Estado do Rio de Janeiro; relator: Desembargador 

Humberto de Mendonça Manes; data do julgamento: 

i7/10/2001) 

DOTE. União estável. Meação. O nosso ordenamento ainda 

admite a concessão de indenização à mulher que sofre 

prejuízo com o descumprimento da promessa de casamento. 

Art. I.548, Ili, do Código Civil. Falta dos pressupostos de 

fato para o reconhecimento do direito ao dote e à partilha 

de bens. Recurso não conhecido. (REsp 251689/RJ; 

órgão julgador: Quarta Turma do Superior Tribunal de 

Justiça; relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar; data do 

julgamento: 29/08/2000). 

Outrossim, ainda sob o prisma de uma análise jurisprudencial, 

informa-se que o noivado, nem sempre, ocasiona a configuração de 

uma união estável. Veja-se: 

132

CASAMENTO 

UNIAO ESTÁVEL. CONFIGURAÇAO. Para a configuração da união 

estável faz-se necessária cabal demonstração de que o casal 

mantém relacionamento nos moldes preconizados no art. 

i.723 do Código Civil, não bastando, para tanto, a mera formalização 

de noivado. Apelo provido em parte. (Apelação Cível n° 

70020877122; órgão julgador: Sétima Câmara Cível do Tribunal 

de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul; relator: Desembargadora 

Maria Berenice Dias; data do julgamento: 26/09/2007) 

APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO ESTÁVEL. NAMORO E POSTERIOR NOIVADO 

QUE NÃO CARACTERIZAM A ENTIDADE FAMILIAR. IMPROCEDÊNCIA. 

Se os litigantes namoravam, noivaram e depois tiveram convivência 

marital por apenas seis meses, não se configura a 

união estável, ante a ausência de um dos requisitos legais 

que é a entidade familiar duradoura. E não demonstrada 

a participação da autora na edificação da casa objeto de 

partilha, não se configura também sociedade de fato. Improcedente 

a ação de reconhecimento da união estável, descabe 

no juízo da família o pedido de indenização por danos 

morais. Apelação desprovida. (Apelação Cível n° 70017790668; 

órgão julgador: Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do 

Estado do Rio Grande do Sul; relator: Desembargador José S. 

Trindade; data do julgamento: 18/01/2007). 

4. PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DO CASAMENTO 

Seria possível conformar principiologicamente o casamento, de 

modo a melhor sistematizá-lo e compreendê-lo? 

A resposta, nos parece, afirmativa. 

Há muito, a doutrina clássica vem admitindo a presença de específicos 

princípios norteadores do matrimônio. ln casu, considerando 

os limites deste livro de sinopses, apresentaremos os três princípios 

mais relevants, quais sejam: (i) comunhão plena de vida; (ii) monogamia 

e (iii) livre união. 

Esclareceremos, de imediato, que os limites deste livro exigem 

uma escrita direta e sintetizada, sem perder, evidentemente, o enfoque 

daquilo que é imprescindível ao concurso público. 

4.1. Princípio da comunhão plena de vida 

O art. i.511 do CC informa que o casamento estabelece a comunhão 

plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres 

entre os cônjuges. Mas o que seria esta comunhão plena de vida? 

133


Talvez seja possível afirmar, com base neste princípio e no aludido 

preceito do Código Civil, que a união estável não é igual a casamento: 

ambas entidades familiares são importantes, mas distintas, 

apesar de entre as mesmas inexistir hierarquia. 

Para chegar a essa constatação e, com isto, desenvolver o princípio 

matrimonial da comunhão plena de vida, é mister uma análise 

do disposto no § 3°, do artigo 226, da CF, em harmonia com o art. 

i.511 ora apresentado. 

O Texto Constitucional prevê a facilitação da conversão das uniões 

estáveis em casamentos, o que indicaria que o ordenamento jurídico 

constitucional traz possibilidades distintas de famílias. Para aqueles 

que buscam uma comunhão plena, o casamento será a opção prevista 

nos preceitos normativos acima. A plenitude de vida se realizaria 

com o casamento. Entretanto, para aqueles que buscam uma comunhão 

de vida menos formal, com repercussão social e hereditária 

distinta, o ordenamento jurídico prevê a união estável. 

Enxergar os institutos desta maneira facilita o entendimento das 

diferenças de tratamento entre o casamento e a união estável, seja 

na seara hereditária, seja nos deveres entre os envolvidos. 

Nessa esteira de pensamento, entende-se como comunhão 

plena de vida uma junção material e moral, sem perder, cada 

sujeito, a sua personalidade, em busca de um projeto comum, 

maior, matrimonial. 

Esse debate, contudo, não tem sido apresentado pela doutrina 

contemporânea que, como se observa, não vem apresentando 

o princípio da comunhão plena de vida, muito menos 

estabelecendo um debate teórico aprofundado sobre o 

assunto. De qualquer modo, como anunciado, não é objeto 

desta obra o aprofundamento para além de uma sinopse, 

daí porque convidamos o leitor a uma reflexão mais aprofundada, 

com base na doutrina clássica de Orlando Gomes e 

Pontes de Miranda. 

4.2. Princípio da monogamia 

o art. i.521, inciso IV do CC afirma, categoricamente, que pessoas 

casadas não podem casar. O desrespeito a tal impedimento matrimonial 

ocasionará a nulidade do casamento (CC, i.548, 11). 

134

CASAMENTO 

Nesta senda, o nosso ordenamento jurídico não admite o concubinato, 

uma vez que resulta de união entre pessoas impedidas 

legalmente de se casar. Este é posicionamento do Superior Tribunal 

de justiça no julgado abaixo: 

Ementa: "RECURSO ESPECIAL- MILITAR - PENSÃO POR MORTE - RA 

TEIO ENTRE CONCUBINA E VIÚVA - IMPOSSIBILIDADE 

1 - Ao erigir à condição de entidade familiar a união estável, 

inclusive facilitando a sua conversão em casamento, por certo 

que a Constituição Federal e a legislação infraconstitucional 

não contemplaram o concubinato, que resulta de união 

entre homem e mulher impedidos legalmente de se casar. 

Na espécie, o acórdão recorrido atesta que o militar convivia 

com sua legítima esposa. 

li - O direito à pensão militar por morte, prevista na Lei n° 

5.774/71, vigente à época do óbito do instituidor, só deve 

ser deferida à esposa, ou à companheira, e não à concubina. 

Recurso especial provido. (REsp n° 813.175/RJ. Quinta Turma, 

Relator: Ministro FELIX FISCHER, julgado em 23/08/2007). 

No âmbito criminal, o art. 235 do CP tipifica a bigamia como "Contrair 

alguém, sendo casado, novo casamento: Pena - reclusão, de dois a 

seis anos". Até mesmo a pessoa não casada, contraindo matrimônio 

com outrem que se encontre casado, conhecendo desta circunstância, 

será punida (reclusão ou detenção de um a três anos). 

~ Atenção! 

Se anulado por qualquer motivo, a exceção da bigamia, o primeiro casamento, 

ou o outro, considera-se inexistente o crime. É o que prescreve 

o § 2° do art. 235 do CP. 

Perpassando pelos deveres do casamento, infere-se a presença, no art. 

i.566, da necessidade de observância à fidelidade recíproca. Ademais, é 

anulável a doação de bens do cônjuge ao seu cúmplice pelo adultério, 

nas pegadas do art. 550 do CC. 

Em virtude do dever de fidelidade, e, por conseguinte, a observância 

do princípio da monogamia, é que o Superior Tribunal de 

justiça não reconheceu a existência de união estável concomitante 

ao casamento civil neste julgado: 

735


EMENTA: DIREITO DE FAMÍLIA E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ES 

PECIAL. AÇAO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. HOMEM 

CASADO. OCORRÊNCIA DE CONCUBINATO. INDAGAÇÕES ACERCA DA 

VIDA ÍNTIMA DOS CÔNJUGES. IMPERTINÊNCIA. INVIOLABILIDADE DA 

VIDA PRIVADA. SEPARAÇAO DE FATO NAO PROVADA. ÔNUS DA PRO 

VA QUE RECAI SOBRE A AUTORA DA AÇAO. 

i. A jurisprudência do STJ e do STF é sólida em não reconhecer 

como união estável a relação concubinária não eventual, 

simultânea ao casamento, quando não estiver provada a separação 

de fato ou de direito do parceiro casado. 

2. o acórdão recorrido estabeleceu que o falecido não havia 

desfeito completamente o vínculo matrimonial - o qual, frise 

-se, perdurou por trinta e seis anos-, só isso seria o bastante 

para afastar a caracterização da união estável em relação 

aos últimos três anos de vida do de cujus, período em que 

sua esposa permaneceu transitoriamente inválida em razão 

de acidente. Descabe indagar com que propósito o falecido 

mantinha sua vida comum com a esposa, se por razões humanitárias 

ou qualquer outro motivo, ou se entre eles havia 

"vida íntima". 

3. Assim, não se mostra conveniente, sob o ponto de vista 

da segurança jurídica, inviolabilidade da intimidade, vida privada 

e dignidade da pessoa humana, discussão acerca da 

quebra da affectio familiae, com vistas ao reconhecimento 

de uniões estáveis paralelas a casamento válido, sob pena 

de se cometer grave injustiça, colocando em risco o direito 

sucessório do cônjuge sobrevivente. 

4. Recurso especial provido. (STJ, REsp n° i.096.539 - RS 

(2008/0217038-7), Quarta Turma, Relator: Ministro Luís Felipe 

Salomão, Julgado em 27/03/2012). 

Como se percebe, o direito brasileiro valoriza a monogamia, 

especialmente no plano da família matrimonializada, máxime por 

toda história dentro da qual esta foi construída no mundo e no 

Brasil. 

Por tudo isto, não há como negar que a monogamia ganha destaque 

no chamado direito matrimonial. Ainda que se discuta no plano 

geral do direito de família se seria ou não princípio, induvidosamente 

o é no campo das relações conjugais, diante dos contornos 

normativos acima identificados. 

736

CASAMENTO 

4.3. Princípio da livre união 

Sob as lentes da autonomia privada e do direito à liberdade, 

constitucionalmente consagrados, tendo em vista os importantes 

efeitos jurídicos que o casamento enseja no plano das relações humanas 

(herança, alimentos, nepotismo, inelegibilidade, etc), há parte 

da doutrina familiarista clássica que reconhece, como princípio 

matrimonial, a livre união. 

o art. i.514 do cc expressamente dispõe que o casamento se 

realiza no momento em que os consortes manifestam sua vontade 

de estabelecer o vínculo conjugal e, assim, o juiz os declara casados. 

Por esta razão, se constatado qualquer vício de consentimento, o 

casamento será anulado. Confira o julgado do Tribunal de Justiça do 

Rio Grande do Sul: 

AÇÃO DE NULIDADE DE CASAMENTO. CAPACIDADE CIVIL DO NUBEN 

TE. EXISTÊNCIA DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO. Se os problemas de 

saúde do nubente lhe retiraram a sua higidez mental e a sua 

capacidade civil, que foi atestada pela prova testemunhal e 

pelos documentos acostados aos autos, e se não foram observados 

os requisitos legais, então é inválido e ineficaz o 

casamento realizado entre o de cujus e a ré. Recurso desprovido. 

(TJRS, Apelação Cível N° 70031174295, Sétima Câmara Cível, 

Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 

12/05/2010). 

Esta vontade manifestada no momento da celebração é exteriorizada, 

juridicamente falando, antes mesmo disto, quando os contraentes, 

mediante petição, pedem à autoridade celebrante que designe 

dia e hora para o ato (art. i.533, CC). 

A preocupação legal com a livre manifestação da vontade (livre 

união) é tamanha que o art. i.538 do CC determina a imediata suspensão 

da celebração, caso algum dos contraentes declarar que esta 

não é livre ou espontânea (inciso li). 

O art. i.535 do CC impõe à autoridade celebrante que, ouvida a 

afirmação dos nubentes de que pretendem casar por livre e espontânea 

vontade, declarará efetuado o matrimônio, nos seguintes termos: 

NDe acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante 

mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos 

declaro casados". 

137


É o único momento que, em todo Código Civil, se encontrará um 

texto pré-estabelecido a ser lido ritualmente por uma autoridade pública 

celebrante de um determinado ato. Tal texto é denominado de 

fórmula sacramental e denota toda a formalidade do matrimônio. 

5. FINALIDADE DO CASAMENTO 

Secularmente, entendia-se que a procriação consistia na finalidade 

primordial do casamento, o que inclusive se fez prever; historicamente, 

em vários documentos e momentos, como, por exemplo, no 

Concílio Tridentino, na Encíclica Papal Casti Connubii e na Constituição 

do Arcebispado Baiano. Ao lado da procriação, eram apontadas como 

finalidades do casamento a mútua assistência e a criação da prole. 

Contudo, já observamos a importante virada paradigmática do 

direito de família no Brasil. Justamente diante desta nova perspectiva, 

constitutional e crítica, foi preciso refletir à respeito da concepção 

outrora construída, derredor das finalidades do casamento. 

Como sustentar, por exemplo, ser a procrição uma das finalidades 

do casamento, na contemporaneidade, se há tantos casais estéreis, 

ou que não desejam, por qualquer tipo de convicção, ter filhos? 

Idem para a criação dos filhos. 

Já no que tange à mútua assistência, seria ele decorrente mesmo 

da finalidade do matrimônio? Casa-se para isto? Para obter assistência 

mútua? 

Diante da virada constitucional, percebe-se que a verdadeira finalidade 

do casamento não é procriar, muito menos assistir mutuamente. 

Não. O objetivo do matrimônio deve se assemelhar à própria 

noção atual da família . Em outras palavras: a finalidade do casamento 

é semelhante a finalidade da família. 

Mas qual seria tal finalidade? 

O casamento, assim como a família, há de ser compreendido de 

modo despatrimonializado e funcionalizado, numa concepção eudemonista, 

onde a busca pela felicidade será realizada através da 

construção da dignidade humana dos integrantes, nesta união plena 

de vida. 

738

CASAMENTO 

A personalidade de cada integrante do casamento há de ser respeitada. 

Com ela há de se ficar atento aos desejos, a busca da felicidade. 

O casamento, ao lado da família, devem ser instrumentos da 

promoção do ser. 

6. A EXISTÍNCIA DO CASAMENTO 

Analisar a existência do matrimônio significa perquirir sobre os elementos 

necessários para que o ato seja visto como jurídico. Ou seja: 

traduz se questionar sobre quais são os elementos estruturantes do 

negócio jurídico casamento, sem os quais o ato seria um nada jurídico. 

Como lembram Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald 11 , há discussão 

na doutrina brasileira sobre a existência de um plano de existência 

(com o perdão da repetição). Isto, porque, o direito positivo 

brasileiro não se dedica ao tema, sendo usual, alguns doutrinadores, 

tratarem da inexistência como nulidade. 

Entrementes, registra-se, o posicionamento majoritário hoje no 

Brasil defende a existência do plano de existência (mais uma vez, com 

o perdão da repetição). 

Mas, então, porque a doutrina criou o plano de existência? 

o entendimento da criação do plano de existência perpassa pelo 

estudo das invalidades dos negócios jurídicos. Assim, remete à análise 

da legislação francesa. 

O Código Civil Napoleônico (i.804) veiculava difundido adágio, segundo 

o qual: não há nulidade sem lei prévia (Pas de nullité sans 

texte). Entrementes, com o passar do tempo, foram surgindo situações 

não acolhidas pela moral a época, mas impassíveis de invalidações, 

ante a inexistência de leis prévias. Neste contexto, se inseria o 

casamento entre pessoas do mesmo sexo, o qual não era proibido, 

mas não era socialmente acolhido. 

Nesta toada, os operadores do direito foram instados a criar um 

teoria que afastasse tais atos do ordenamento jurídico, mesmo sem 

lei prévia imputando invalidade. Nasce, então, no século XIX (i.808), 

17. Op. Cit. p. 249. 

739


na Alemanha, a teoria da inexistência do casamento, através das 

mãos de zachariae Von Lingenthal, ao comentar o Código Civil Francês, 

como lembra Flávio Tartuce 18 • 

Maria Helena Diniz 19 recorda, ainda, como importantes baluartes 

internacionais doutrinários sobre o assunto, os ensinamentos Saleilles, 

Marcel Plainol e Georges Ripert. Já no direito nacional, remete-se 

a Pontes de Miranda o pioneirismo ao tratar do tema. 

Em síntese, o escopo da criação do plano da existência dos negócio 

foi, justamente, reputar como inexistentes situações na quais não 

se desejava a produção de efeitos do ato, mas não havia lei prévia 

imputando a invalidade do mesmo. 

Tradicionalmente, a doutrina indica como elementos do plano de 

existência do casamento: a) Consentimento Livre dos Nubentes; b) 

Celebração por Autoridade Competente e c) Diversidade de Sexos. 

Em uma análise atual, ante as últimas manifestações das Casas 

Judiciais pátrias, pensamos que apenas podem ser vistos como elementos 

da existência o livre consentimento e a celebração por autoridade 

competente, como se passa a deslindar. 

O primeiro pressuposto de existência do casamento é a liberdade 

na manifestação de vontade dos noivos. Em sendo o matrimônio 

um negócio jurídico, nada mais lógico do que se exigir a manifestação 

de vontade. Assim, um casamento celebrado em virtude de 

uma coação absoluta (física), ter-se-á por inexistente, pois aqui não 

há manifestação de vontade. Exemplifica-se com alguém que, sob o 

mira de uma arma, disse sim ao outro contratante. O mesmo se dá 

em um casamento no qual não há manifestação de vontade, ante ao 

silencio de uma das partes. 

O segundo pressuposto é a competência da autoridade celebrante. 

Aqui, que fique claro, fala-se de uma competência material do 

presidente do ato, que pode ser um juiz de direito, juiz de paz, 

autoridade eclesiástica, consular ... (arts. i.535, i.536 e 1.544 do CC). 

18. TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. Edição 2012. Editora Método. São Paulo, 

p. lo66. 

29. ln Curso de Direito Civil. p. 54. 

740

CASAMENTO 

Caso, portanto, o casamento seja celebrado por uma autoridade 

materialmente incompetente para tanto - como um delegado, 

um promotor, um defensor, um juiz do trabalho - será inexistente. 

Todavia, sendo a incompetência da autoridade celebrante apenas 

relativa - como um juiz penal que celebra um casamento; ou um juiz 

de direito de outra comarca - o ato será anulável, na forma do art. 

i.550, VI do Código Civil. Isto, porque, neste cenário a autoridade é 

investida pelo Estado para a celebração de casamentos; todavia, 

não naquela comarca. 

Já no que tange à diversidade de sexos, seguindo o direito 

comparado (Argentina, Uruguai, Bélgica, Canadá, Espanha, Holanda 

... ), o Brasil não mais adota como elemento de existência do 

casamento. 

Explica-se. 

Com o julgamento da ADPF i32 - RJ, passou o Supremo Tribunal 

Federal a entender a união homoafetiva como entidade familiar, 

aplicando a esta, por analogia, as regras da união estável. 

Que fique claro! O STF não entendeu que a união homoafetiva é 

uma união estável, atento ao fato de exigir a Constituição Federal 

o caráter heterossexual do instituto (art. 226, parágrafo terceiro). 

Após a aludida decisão, casais homoafetivos passaram a lavrar 

escrituras públicas de convivência, sob o prisma da aplicação, por 

analogia, da regras união estável. Ato contínuo, aplicando-se por 

analogia do art. 226 da CF/88 e art. q26 do CC, passaram a pleitear 

a conversão da união homoafetiva em casamento, o que fora acolhido 

pelo Poder Judiciário. 

~ Como os Tribunais estão entendendo o casamento entre pessoas 

do mesmo sexo? 

A teoria do casamento inexistente, quanto ao requisito diversidade de 

sexo, está fadada ao desuso ante o entendimento firmado no Supremo 

Tribunal Federal reconhecendo a união homoafetiva (ADPF 132/RJ e ADI 

4277/DF). Ademais, o Superior Tribunal de Justiça também vem entendendo 

pela possibilidade de casamento entre pessoas do mesmo sexo 

(REsp. 1.183.378/RS). 

747


Ementa: 1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUN 

DAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, 

NA PARTE REMANESCENTE. COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITU 

CIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO 

COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE 

AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação 

dos fundamentos da ADPF 132-RJ pela ADI 4.277- 

DF, com a finalidade de conferir "interpretação conforme 

à Constituição" ao art. i.723 do Código Civil. Atendimento 

das condições da ação. 

2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO 

DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER 

(GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA 

QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO 

DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLU 

RALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE 

PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGO 

RIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO 

QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À 

VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. o sexo das pessoas, salvo 

disposição constitucional expressa ou implícita em sentido 

contrário, não se presta como fator de desigualação 

jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do 

art. 3° da Constituição Federal, por colidir frontalmente 

com o objetivo constitucional de "promover o bem de 

todos". Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do 

concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana 

"norma geral negativa", segundo a qual "o que 

não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está 

juridicamente permitido". Reconhecimento do direito à 

preferência sexual como direta emanação do princípio 

da "dignidade da pessoa humana": direito a auto-estima 

no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito 

à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do 

preconceito para a proclamação do direito à liberdade 

sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia 

da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da 

sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade 

constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. 

142

CASAMENTO 

3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍ 

LIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO 

EMPRESTA AO SUBSTANTIVO #FAMÍLIA" NENHUM SIGNIFICA 

DO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA 

COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. 

DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO 

NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, 

base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase 

constitucional à instituição da família. Família em seu 

coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, 

pouco importando se formal ou informalmente constituída, 

ou se integrada por casais heteroafetivos ou por 

pares homoafetivos. A Constituição de i988, ao utilizar-se 

da expressão #família", não limita sua formação a casais 

heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração 

civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada 

que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, 

mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária 

relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal 

lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais 

que a própria Constituição designa por "intimidade e 

vida privada" (inciso X do art. 5°). Isonomia entre casais 

heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha 

plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo 

à formação de uma autonomizada família. Família 

como figura central ou continente, de que tudo o mais é 

conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista 

do conceito de família como instituição que também 

se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da 

Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada 

na direção do pluralismo como categoria sócio 

-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal 

para manter, interpretativamente, o Texto Magno na 

posse do seu fundamental atributo da coerência, o que 

passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação 

sexual das pessoas. 

4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A 

HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO 

DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ES 

TABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIE 

RARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. 

743


IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE "ENTIDADE FA 

MILIAR" E "FAMÍLIA". A referência constitucional à dualidade 

básica homem/mulher, no §3° do seu art. 226, deve-se ao 

centrado intuito de não se perder a menor oportunidade 

para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem 

hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço 

normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal 

dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso 

da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta 

de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 

no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que. ao 

utilizar da terminologia "entidade familiar", não pretendeu 

diferenciá-la da "família". Inexistência de hierarquia 

ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas 

de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. 

Emprego do fraseado "entidade familiar" como 

sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a 

formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração 

do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão 

em face de um direito ou de proteção de um legítimo 

interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se 

dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos 

heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com 

os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do §2° do art. 

5° da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos 

e garantias, não expressamente listados na Constituição, 

emergem "do regime e dos princípios por ela adotados", 

verbis: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição 

não excluem outros decorrentes do regime e dos 

princípios por ela adotados. ou dos tratados internacionais 

em que a República Federativa do Brasil seja parte". 

5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO 

ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, 

Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no 

particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo 

enquadramento da união homoafetiva nas espécies de 

família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, 

reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo 

como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta 

à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento 

da imediata auto-aplicabilidade da Constituição. 

144

CASAMENTO 

6. INTERPRETAÇÃO DO ART. i.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CON 

FORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA "IN 

TERPRETAÇÃO CONFORME"). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HO 

MOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a 

possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso 

ou discriminatório do art. i.723 do Código Civil, não resolúvel 

à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização 

da técnica de #interpretação conforme à Constituição". 

Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado 

que impeça o reconhecimento da união contínua, 

pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como 

família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as 

mesmas regras e com as mesmas consequências da união 

estável heteroafetiva. (ADPF 132; órgão julgador: Pleno do 

Supremo Tribunal Federal; relator: Ministro Ayres Britto; 

data do julgamento: 05/05/2011) [grifos não originais] 

EMENTA. DIREITO DE FAMÍLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS 

DO MESMO SEXO (HOMOAFETIVO). INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 

1.514, i.521, l.523. i.535 e i.565 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. 

INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO EXPRESSA A QUE SE HABILITEM PARA 

O CASAMENTO PESSOAS DO MESMO SEXO. VEDAÇÃO IMPLÍCITA 

CONSTITUCIONALMENTE INACEITÁVEL. ORIENTAÇÃO PRINCIPIOLÓ 

GICA CONFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF N. 132/RJ 

E DA ADI N. 4.277/DF. 

1. Embora criado pela Constituição Federal como guardião 

do direito infraconstitucional, no estado atual em que se 

encontra a evolução do direito privado, vigorante a fase 

histórica da constitucionalização do direito civil, não é possível 

ao STJ analisar as celeumas que lhe aportam "de costas" 

para a Constituição Federal, sob pena de ser entregue 

ao jurisdicionado um direito desatualizado e sem lastro na 

Lei Maior. Vale dizer, o Superior Tribunal de Justiça, cumprindo 

sua missão de uniformizar o direito infraconstitucional, 

não pode conferir à lei uma interpretação que não 

seja constitucionalmente aceita. 

2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da 

ADPF n. 132/RJ e da ADI n. 4.277/DF, conferiu ao art. 1.723 do 

Código Civil de 2002 interpretação conforme à Constituição 

para dele excluir todo significado que impeça o reconhecimento 

da união contínua, pública e duradoura entre pessoas 

do mesmo sexo como entidade familiar, entendida 

esta como sinônimo perfeito de família. 

145


3. Inaugura-se com a Constituição Federal de 1988 uma nova 

fase do direito de família e, consequentemente, do casamento, 

baseada na adoção de um explícito poliformismo 

familiar em que arranjos multifacetados são igualmente aptos 

a constituir esse núdeo doméstico chamado "família", 

recebendo todos eles a "especial proteção do Estado". Assim, 

é bem de ver que, em 1988, não houve uma recepção 

constitucional do conceito histórico de casamento, sempre 

considerado como via única para a constituição de família e, 

por vezes, um ambiente de subversão dos ora consagrados 

princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. 

Agora, a concepção constitucional do casamento - diferentemente 

do que ocorria com os diplomas superados - deve 

ser necessariamente plural, porque plurais também são as 

famílias e, ademais, não é ele, o casamento, o destinatário 

final da proteção do Estado, mas apenas o intermediário de 

um propósito maior; que é a proteção da pessoa humana 

em sua inalienável dignidade. 

4. O pluralismo familiar engendrado pela Constituição - explicitamente 

reconhecido em precedentes tanto desta Corte 

quanto do STF - impede se pretenda afirmar que as famílias 

formadas por pares homoafetivos sejam menos dignas de 

proteção do Estado, se comparadas com aquelas apoiadas 

na tradição e formadas por casais heteroafetivos. 

5. O que importa agora, sob a égide da Carta de 1988, é 

que essas famílias multiformes recebam efetivamente a 

"especial proteção do Estado", e é tão somente em razão 

desse desígnio de especial proteção que a lei deve facilitar 

a conversão da união estável em casamento, ciente o 

constituinte que, pelo casamento, o Estado melhor protege 

esse núcleo doméstico chamado família. 

6. Com efeito, se é verdade que o casamento civil é a 

forma pela qual o Estado melhor protege a família, e 

sendo múltiplos os "arranjos" familiares reconhecidos 

pela Carta Magna, não há de ser negada essa via a nenhuma 

família que por ela optar, independentemente de 

orientação sexual dos partícipes, uma vez que as famílias 

constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos 

núcleos axiológicos daquelas constituídas por casais 

heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas de 

seus membros e o afeto. 

146

CASAMENTO 

7. A igualdade e o tratamento isonômico supõem o direito 

a ser diferente, o direito à auto-afirmação e a um 

projeto de vida independente de tradições e ortodoxias. 

Em uma palavra: o direito à igualdade somente se realiza 

com plenitude se é garantido o direito à diferença. 

Conclusão diversa também não se mostra consentânea 

com um ordenamento constitucional que prevê o princípio 

do livre planejamento familiar (§ 7° do art. 226). E é 

importante ressaltar, nesse ponto, que o planejamento 

familiar se faz presente tão logo haja a decisão de duas 

pessoas em se unir, com escopo de constituir família, e 

desde esse momento a Constituição lhes franqueia ampla 

liberdade de escolha pela forma em que se dará a união. 

8. Os arts. i.514, i.521, 1.523. i.535 e i.565, todos do Código 

Civil de 2002, não vedam expressamente o casamento 

entre pessoas do mesmo sexo, e não há como se enxergar 

uma vedação implícita ao casamento homoafetivo 

sem afronta a caros princípios constitucionais, como o 

da igualdade, o da não discriminação, o da dignidade da 

pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento 

familiar. 

9. Não obstante a omissão legislativa sobre o tema, a 

maioria, mediante seus representantes eleitos, não poderia 

mesmo "democraticamente" decretar a perda de 

direitos civis da minoria pela qual eventualmente nutre 

alguma aversão. Nesse cenário, em regra é o Poder Judiciário 

- e não o Legislativo - que exerce um papel contramajoritário 

e protetivo de especialíssima importância, 

exatamente por não ser compromissado com as maiorias 

votantes, mas apenas com a lei e com a Constituição, 

sempre em vista a proteção dos direitos humanos fundamentais, 

sejam eles das minorias, sejam das maiorias. 

Dessa forma, ao contrário do que pensam os críticos, 

a democracia se fortalece, porquanto esta se reafirma 

como forma de governo, não das maiorias ocasionais, 

mas de todos. 

10. Enquanto o Congresso Nacional. no caso brasileiro, 

não assume, explicitamente, sua coparticipação nesse 

processo constitucional de defesa e proteção dos socialmente 

vulneráveis, não pode o Poder Judiciário demitir 

-se desse mister, sob pena de aceitação tácita de um 

Estado que somente é "democrático" formalmente, sem 

147


que tal predicativo resista a uma mínima investigação 

acerca da universalização dos direitos civis. 11. Recurso 

especial provido. (REsp 1183378/RS; órgão julgador: Quarta 

Turma do Superior Tribunal de Justiça; relator: Ministro 

Luis Felipe Salomão; data do julgamento: 25/10/2011). 

Ainda na análise da existência, de forma isolada, Carlos Roberto 

Gonçalves'º defende como pressuposto para que o casamento seja 

jurídico a obediência do seu rito, estampado nos artigos i.535 e i.536 

do Código Civil. 

Questão intrigante poderia surgir quanto a transexuai. Isto porque 

o Superior Tribunal de Justiça, nos Informativos 411 e 415 admite 

a mutação registrai. 

É possível, por força dos julgados acima, concluir pela possibilidade 

do transexual que realizou a transgenitalização, alterando o 

nome e o sexo no assento de pessoa natural, contrair matrimônio 

com alguém do sexo oposto, desde que revele esta situação ao nubente, 

a fim de se respeitar a livre união, a boa-fé, lealdade e, principalmente, 

evitar hipótese de erro essencial, prevista no art. i.566 

do cc. 

À propósito, a transexualidade constitui doença, segundo o Código 

Internacional de Doenças (CID f.64.0), no que demanda uma cirurgia 

de redesignação ou readequação. 

~ Atenção! 

o transexualismo constitui doença. Eis transcrição do CID: TRANSEXUA 

LISMO F-64.0 - Em transtorno de identidade sexual. O transexualismo 

caracteriza-se pelo desejo de viver e de ser aceito como um membro do 

sexo oposto. Geralmente esse transtorno vem acompanhado por uma 

sensação de desconforto e até de impropriedade com o sexo anatômico. 

Esse transtorno geralmente leva o transexual a buscar tratamentos 

hormonais e até mesmo cirurgias transformadoras em busca de maior 

conforto e congruência com o sexo preferido. Segundo o CID-10, para 

20. Op. Cit. p. 126. 

148

CASAMENTO 

que o diagnóstico seja feito, a identidade transexual deve estar presente 

pelo menos 2 anos e não deve estar associado a outros transtornos 

mentais, tais como: esquizofrenia e neffi estar associado a anormalidade 

intersexual, genético e cromossomo sexual. O transexualismo segundo 

a CID-10, caracteriza um transtorno de identidade sexual (F-64) estando 

fodificado como F64"º 

Após a redesignação, não haverá qualquer problema quanto à 

diversidade de sexos, devendo apenas verificar-se o cumprimento 

do dever de informação ao outro cônjuge, inclusive para que tenha 

ciência sobre a impossibilidade de procriação. O problema para o 

casamento, portanto, não irá girar em torno da diversidade de sexos, 

mas sim irá repercutir na questão do erro quanto à pessoa . 

Observe-se que, inclusive, será possível que, após a redesignação, 

uma pessoa transexual seja homossexual, nutra desejos sexuais por 

pessoas de mesmo sexo. 

7. DA VALIDADE DO CASAMENTO. CAPACIDADE PARA CASAR (CAPACIDADE 

NÚBIL) 

De acordo com o art. i.517 do cc, o homem e a mulher, com 

dezesseis anos, podem casar, exigindo-se autorização de ambos 

os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a 

maioridade civil. 

Portanto, o maior de 16 (dezesseis) anos tem capacidade para 

casar, ou seja, é titular de capacidade núbil (para o casamento). Isto 

vale tanto para o homem, quanto para a mulher, ante o princípio da 

isonomia, havendo aqui significativa adequação (e avanço histórico) 

da legislação cível ao Texto Constitucional. 

Registra-se que a igualdade etária em questão é novidade, ao 

passo que a legislação anterior pontuava diferentes capacidades: 

o homem poderia se casar aos 18 (dezoito) anos e a mulher aos 16 

(dezesseis). 

Voltando ao vigente Código Civil, percebe-se que a capacidade 

para o casamento (núbil) não pode ser confundida com a sua legitimação. 

Explica -se. 

749


Capacidade núbil constitui expressão jurídica de conteúdo mais 

amplo, prevista nos artigos i.517 a i.520 do Código Civil. Em tese, aos 

16 (dezesseis) anos, tal capacidade é adquirida. Mas, então, indaga 

-se: basta que os nubentes tenham 16 (dezesseis) anos para que 

possam se casar? 

A resposta é negativa! 

Isto porque, para a prática do matrimônio, além da capacidade 

núbil, faz-se necessária uma legitimação; ou seja: uma específica 

autorização. Justo por isto, irmãos, que possuam idade de 16 (dezesseis) 

anos, malgrado tenham capacidade núbil, não poderão se 

casar entre si, pois carecem de legitimação. Tal legitimação pode 

também ser chamada em sua prova como autorização, capacidade 

negocial ou privada. 

Destarte, apesar de possuir capacidade para se casar, as pessoas 

com mais de 16 (dezesseis) anos, e com menos de 18 (dezoito), como 

sabemos, são relativamente incapazes e, portanto, devem ser assistidas 

na prática de certos atos da vida civil. No particular, o Código 

Civil exige autorização, a ser concedida pelos representantes legais 

ou suprida por ordem judicial. 

É dizer: o maior de 16 (dezesseis) anos e menor de 18 (dezoito) 

que deseje casar, deverá obter autorização específica do seu representante 

legal. Esta autorização há de ser conferida no procedimento 

de habilitação para o casamento e poderá ser revogada até 

o momento da celebração do mesmo. Segundo a doutrina, caso os 

representantes do incapaz participem da celebração do casamento, 

entende-se que a autorização para o matrimônio fora conferida, ainda 

que de forma tácita. 

A banca do Ministério Público do Estado de Santa Catarina, na prova 

para provimento do cargo de Promotor de Justiça (ano de 2013) 

trouxe como gabarito correto a seguinte assertiva: "O homem e a mulher 

com dezesseis anos podem casar; exigindo-se autorização de ambos 

os pais ou de seus representantes legais, enquanto não atingida 

a maioridade civil". Transcrição literal do art. i.517, do Código Civil. 

Por este mesmo fundamento é que a banca CESPE, na prova para 

Analista Judiciário do TRT - ioa REGIÃO (DF e TO), ano de 2on considerou 

errada a assertiva no que se refere à idade núbil: "O Código Civil 

750

CASAMENTO 

adotou o cnteno biopsicológico com relação à idade núbil; assim, 

para a mulher e o homem poderem casar é necessário que tenham 

completado, respectivamente, dezesseis e dezoito anos de idade". 

Sobre tal autorização, há algumas possíveis questões de prova: 

a) Se os pais do menor forem divorciados e ele estiver sob a guarda 

unilateral de um dos genitores, ou outro necessitará autorizar 

para o matrimônio? 

A reposta é positiva! 

Decerto, malgrado a guarda está unilateralmente com um dos 

genitores, o outro tem o dever de supervisão (art. i.583, parágrafo 

terceiro), sendo dotado, ainda, do poder familiar. Lembre-se, sempre, 

que a guarda não coloca fim ao poder familiar. 

b) Como proceder se houver divergência entre os pais na aludida 

autorização? 

Neste cenário, deverá a supracitada autorização ser pleiteada 

em juízo, mediante uma ação de supressão (arts. i.517 e i.631 do 

CC). Aqui, ressalta-se, o Poder Judiciário deve decidir o que é melhor 

para o menor, segundo o princípio da máxima proteção. 

e) E se a negativa dos genitores for injusta? 

Estar-se-á diante de mais uma hipótese de necessidade da busca 

do suprimento judicial, nos moldes do art. i.519 do CC. Mais uma 

vez, repisa-se, o Poder Judiciário deve decidir o que é melhor para 

o menor, segundo o princípio da máxima proteção. 

~ Atenção! 

Para as hipóteses nas quais o casamento se realiza por força de decisão 

judicial (suprimento), a lei impõe o regime da separação obrigatória 

de bens, nos termos do art. i.641 do CC. Assim, nas casuísticas acima 

levantas (alíneas "b" e "c"), haverá o casamento, através da autorização 

judicial, atento à proteção integral e obediente ao regime da separação 

obrigatória de bens. 

Todavia, como o menor vai iniciar o procedimento da supressão 

judicial, se precisaria ser assistido justamente por quem lhe negou 

a autorização? 

757


Interessante notar, sob o ponto de vista do processo civil, que o 

procedimento levado a cabo visando a supressão judicial pode ser 

patrocinado pela Defensoria Pública, tendo em vista a missão institucional 

desta em desempenhar a função de curadoria. 

Além disto, como a hipótese é de nítido conflito entre o incapaz e 

o seu representante legal, será possível, ao Juiz de Direito, designar 

curador especial, nos termos do artigo 9° do CPC; afinal de contas: "O 

juiz dará curador especial: ao incapaz, se não tiver representante legal, 

ou se os interesses deste colidirem com os daquele". 


O art. 9° do CPC ainda vigente, estcíno novo CPC (NCPC) como art. 72. 

Questão intrigante reside em saber se é possível, excepcionalmente, 

a antecipação da capacidade núbil, permitindo-se o casamento 

do menor de 16 (dezesseis) anos. Seria possível? 

A resposta está no art. i.520 do CC. 

Pela letra fria da lei, seria possível o casamento do menor de 16 

(dezesseis) anos em duas situações: (i) gravidez e (ii) para evitar 

imposição ou cumprimento de pena criminal. Trata-se de norma produzida 

em 2002. 

Acerca da gravidez, a doutrina é pacífica. Ou seja: havendo gestação, 

o menor de 16 (dezesseis) anos poderá se casar. 

Contudo, no que tange o casamento do menor de 16 (dezesseis) 

anos para evitar a imposição ou cumprimento de pena criminal, a 

doutrina é divergente. Isto, porque, com o advento de duas Leis 

Federais Penais (Lei Federal n. 1i.106/05 e Lei Federal n. 12.015/09), é 

possível sustentar a derrogação (revogação parcial) do artigo i.520, 


As Leis Federais supracitadas foram responsáveis por retirar o 

casamento do rol de hipóteses de extinção da punibilidade nos crimes 

contra os costumes. Dessa forma, em não mais sendo hipótese 

de extinção da punibilidade, qual seria o interesse da manutenção 

da autorização cível do casamento do menor de 16 (dezesseis) anos 

para livrar da imposição ou cumprimento de pena criminal? 

O único cenário possível seria enxergar um tipo penal cometido 

antes da referida retirada da excludente do ordenamento jurídico, 

752

CASAMENTO 

com um casamento posterior a retirada desta excludente, autorizado 

civilmente, com o fito de evitar tal imposição ou cumprimento de 

pena criminal. Tal tese é tecnicamente possível sob a perspectiva 

que a norma penal não pode retroagir para piorar a situação do réu, 

sendo a novatio legis in pejus irretroativa. 

Entrementes, ainda que assim se pense, seria inviável a manutenção 

da normal, pois esta questão temporal não mais tem sustentação 

após tantos anos da retirada da excludente. 

Ademais, numa perspectiva processual penal, a ação crime passou 

a ser pública e incondicionada, de modo a se apresentar como 

obrigatória e irrenunciável. 

Mas, então, como proceder no certame concursai? 

Caso a questão seja objetiva e pergunte sobre o Código Civil, ou 

mesmo realize indagação genérica, deve o futuro aprovado informar 

a possibilidade do casamento do menor de 16 (dezesseis) nas duas 

situações legisladas: (i) gravidez e (ii) para evitar imposição ou cumprimento 

de pena criminal. 

Caso a questão, porém, seja subjetiva, ou, ainda que objetiva, 

pergunta sobre a doutrina, deve o futuro concursado ficar atento às 

ilações já realizadas. 

Além disto, o casamento do menor de 16 (dezesseis) anos, mesmo 

diante do permissivo legal, não será automático. Merece análise 

do magistrado à luz da proteção integral e da prioridade absoluta 

(melhor interesse, 227, CF) para, fundamentadamente, decidir se defere, 

ou não, o requerimento matrimonial. 

Atenção! 

Existem julgados e doutrina minoritária defendendo, com base no novo 

tratamento conferido pela Lei Penal, que o sujeito não responderia 

pelo crime contra os costumes, por falta de justa causa, para a ação 

penal na hipótese de, por ~xemplo, a relação ser aceita pelos familiares 

da suposta vítima, ou mesmo de se verificar socioafetividade entre 

a suposta vítima e o suposto agressor, a exemplo do estuprador (Pablo 

Stolze e Rodolfo Pamplona). Sobre o assunto, ver HC 77018 (STJ) e RE 

418.376 (STF). 

153


Segundo Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona pensamento contrário 

violaria, a par de todas estas questões já postas, o princípio da socioafetividade. 

Verificando o juiz ter havido namoro sério, em uma 

ambiência psicológica de maturidade inequívoca das partes envolvidas, 

especialmente a incapaz, e ocorrendo ainda a anuência dos 

pais, poder-se-ia, em tese, reconhecer a atipicidade do fato criminoso 

por falta de justa causa". 

Tal pensamento, repisa-se, é minoritário, como demonstram alguns 

julgados colacionados: 

HABEAS CORPUS. ESTUPRO. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. NATUREZA AB 

SOLUTA. EXISTÊNCIA DE UNIÃO ESTÁVEL E DE MAIS DE UMA RELA 

ÇÃO SEXUAL. INVIABILIDADE DA ANÁLISE NA VIA ELEITA. CONFISSÃO 

ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE ESTIPULAÇÃO DA PENA ABAIXO 

DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231/STJ. REGIME DE CUMPRIMENTO DE 

PENA. DELITO PRATICADO ANTES DA LEI 11.464/07. ORDEM PARCIAL 

MENTE CONCEDIDA. 

i. A presunção de violência prevista no art. 224, a, do Código 

Penal, tem natureza absoluta, entendendo-se, por conseguinte, 

que o consentimento da vítima é irrelevante para 

a caracterização do delito, tendo em conta a incapacidade 

volitiva da pessoa menor de catorze anos de consentir na 

prática do ato sexual. Precedentes. 

2. O habeas corpus - via de cognição sumária e rito célere - 

não comporta análise da existência de união estável entre o 

autor e a vítima. Pela mesma razão, não é a via adequada 

para a demonstração de que houve apenas uma relação sexual, 

de modo a afastar a estipulação de crime continuado. 

3. Sendo a vítima menor de 16 anos, não há falar em extinção 

da punibilidade pela união estável, ante o fato de ser a 

vítima absolutamente incapaz para tal, já que não atingiu a 

idade núbil (16 anos), conforme previsto no Código Civil. 

4. Estipulada a pena-base no mínimo legal, não há como aplicar 

a redução decorrente da confissão espontânea, nos termos 

da Súmula 231/STJ, segundo a qual "A incidência da circunstância 

atenuante não pode conduzir à redução da pena 

abaixo do mínimo legal". 

2i. GANGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona . Novo Curso de Direito Civil - 

Vol. 6 - Direito de Família. 2• edição, Saraiva, 2012. 

754

CASAMENTO 

5. Reconhecida a inconstitucionalidade do regime integral 

fechado, as balizas para a fixação do regime prisional nos 

casos de crimes hediondos e a eles equiparados, cometidos 

antes do advento da Lei 11.464/07, foram remetidas para o 

art. 33 do Código Penal. 

6. Na hipótese em exame, praticado o delito em 1996 - portanto, 

antes do advento da Lei 11.464/07 -, não havendo 

notícia de reincidência e tendo a pena-base sido fixada no 

mínimo legal, ou seja, em 6 anos de reclusão, justamente 

por força do reconhecimento das circunstâncias judiciais do 

art. 59 do Código Penal como totalmente favoráveis a ele, 

impõe-se a fixação do regime semi-aberto para o início do 

cumprimento da pena aplicada (7 anos de reclusão), em 

observância ao disposto no art. 33, § 2°, letra b, do referido 

diploma legal. 

7. Ordem parcialmente concedida apenas para estipular o 

regime inicial semi-aberto para o cumprimento da pena aplicada. 

(HC 77018/SC; órgão julgador: Quinta Turma do Superior Tribunal 

de Justiça; relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima; data do 

julgamento: 17/04/2008) 

EMENTA: PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ESTUPRO. POSTERIOR 

CONVIVÊNCIA ENTRE AUTOR E VÍTIMA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE 

COM BASE NO ART. 107, VII, DO CÓDIGO PENAL. INOCORRÊNCIA, 

NO CASO CONCRETO. ABSOLUTA INCAPACIDADE DE AUTODETERMI 

NAÇÃO DA VÍTIMA. RECURSO DESPROVIDO. o crime foi praticado 

contra criança de nove anos de idade, absolutamente incapaz 

de se autodeterminar e de expressar vontade livre e 

autônoma. Portanto, inviável a extinção da punibilidade em 

razão do posterior convívio da vítima - a menor impúbere 

violentada - com o autor do estupro. Convívio que não pode 

ser caracterizado como união estável, nem mesmo para os 

fins do art. 226, § 3°, da Constituição Republicana, que não 

protege a relação marital de uma criança com seu opressor, 

sendo clara a inexistência de um consentimento válido, neste 

caso . Solução que vai ao encontro da inovação legislativa 

promovida pela Lei nº 11.106/2005 - embora esta seja inaplicável 

ao caso por ser lei posterior aos fatos -, mas que dela 

prescinde, pois não considera validamente existente a relação 

marital exigida pelo art. 107, VII, do Código Penal. Recurso 

extraordinário conhecido, mas desprovido. 

755


(RE 418376; órgão julgador: Pleno do Supremo Tribunal 

Federal; relator: Ministro Marco Aurélio; relator para o 

acórdão: Ministro Joaquim Barbosa; data do julgamento: 

09/02/2006) 

Interessante, ainda, uma última reflexão, de natureza histórica, 

sobre o atual preceito normativo em relação ao anterior. Hoje, reza 

o CC que, excepcionalmente, será permitido o casamento de quem 

ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição 

ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. Anteriormente, 

o art. 214 do CC/16 dispunha texto semelhante "Podem, 

entretanto, casar-se os referidos menores para evitar a imposição ou o 

cumprimento de pena criminal". Curioso e intrigante, entretanto, era 

o parágrafo único do antigo art. 214 ao arrematar: "Em tal caso o juiz 

poderá ordenar a separação de corpos, até que os cônjuges alcancem 

a idade legal". 

Seria o parágrafo único do art. 214 do antigo CC/16 um inusitado 

exemplo de pessoas casadas que não poderiam conviver. A hipótese 

se revela curiosíssima, pois, se convivessem (e não podem, apesar 

de casados), estariam violando ordem judicial! 

8. HABILITAÇÃO PARA O CASAMENTO 

Para casar, é mister que não haja obstáculos, denominados pela 

norma de impedimentos ou causas suspensivas (art. 1521/1524) à 

depender do grau de intensidade da proibição. A forma por meio 

do qual se verifica a ausência destes obstáculos se denomina habilitação 

ou processo de habilitação (art. 1525/1532), que é feita 

perante um Oficial de Registro Civil e envolve uma série de precauções. 

Processo de habilitação, portanto, é o Estado atuando preventivamente, 

objetivando verificar se os nubentes são capazes para 

o ato e se há algum impedimento ou causa suspensiva para tanto. 

O art. i.525 do CC/02 (equivalente ao antigo art. 180 do CC/16) 

disciplina: "O requerimento de habilitação para o casamento será firmado 

por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, 

por procurador" identificando em cinco incisos quais informações e 

documentos devem instruir tal procedimento. 

156

CASAMENTO 

o art. i.525 não diz a quem se deve fazer tal pedido. Todavia, a 

teor do art. i.526 do CC, tem-se que a habilitação será feita perante 

o oficial de Registro Civil, que deverá ser da circunscrição de um dos 

nubentes, como exige o art. 73 da Lei 6.015/n 

Os documentos que devem instruir o pedido administrativo são 

os seguintes: 

a) certidão de idade ou prova equivalente - visa a averiguar a idade 

e a capacidade destes, na medida em que o artigo i.517 do CC 

só autoriza o matrimônio (capacidade núbil) dos maiores de 16 

(dezesseis) anos, vedando o matrimônio entre menores de 16 (dezesseis) 

anos, à exceção da possibilidade prevista no 1520. A verificação 

da idade também é importante para a fixação do regime 

de bens, isto porque os nubentes, maiores de 70 (setenta) anos, se 

submetem necessariamente ao regime da separação (art. i.641, li). 

b) declaração do estado, domicílio e residência, dos contraentes e 

pais dos mesmos - visa a identificar precisamente os nubentes, 

bem como fixar o lugar correto onde os editais deverão circular, 

para conhecimento de todos (publicidade máxima). 

c) autorização das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, 

ou ato judicial que supra a mesma, inclusive para o fim de respeito 

à legalidade do ato e imposição do regime da separação 

obrigatória em tais situações (CC, 1.641). Sob as autorizações relacionadas 

à idade, o tema já fora estudado no tópico referente 

à capacidade núbil. 

d) Declaração de testemunhas - visa a obtenção de um maior cuidado, 

de uma maior segurança jurídica, dada a relevância do ato 

e os efeitos gerados pelo mesmo. As testemunhas podem ser 

parentes, neste caso. 

e) certidão de óbito do cônjuge falecido, da anulação de anterior 

casamento ou registro da sentença de divórcio (atenção, não 

de separação) - objetiva impedir a bigamia, bem como inferir 

a necessidade de regime de separação obrigatória, porquanto 

eventual causa suspensiva. 

Estas são as formalidades preliminares que colimam demonstrar 

a ausência de impedimentos. 

757

LUCIANO L FIGUEIREDO E ROBERTO L FIGUEIREDO 

À vista destes documentos apresentados ao oficial de cartório, 

após a audiência obrigatória do Ministério Público, lavram-se os 

proclamas, vale dizer, uma convocação geral, mediante edital, nos 

exatos termos do art. i.527. Tais proclamas serão afixados, durante 

15 (quinze) dias, nas circunscrições do Registro Civil de ambos os 

nubentes e, obrigatoriamente, publicado na imprensa local. 

Há situações especiais e de urgência na realização do matrimônio 

em que o direito admite a dispensa de proclamas. o parágrafo 

único do art. i.527 do CC/02, por exemplo, permite a dispensa da 

publicação dos proclamas "havendo urgência". Todavia, o conceito 

de urgência é genérico, cabendo ao intérprete apreciar caso a caso 

a situação". 

Analisando o tema sob o prisma doutrinário, percebe-se que o 

Enunciado 513 da V Jornada em Direito Civil do CJF, chegou ao entendimento 

de que "O juiz não pode dispensar, mesmo fundamentadamente, 

a publicação do edital de proclamas do casamento, mas sim o 

decurso do prazo". Trata-se de correta posição doutrinária, a nosso 

sentir, apto a adequar, a um só tempo, o interesse coletivo da publicidade 

com o interesse particular da urgência. 

A jurisprudência contém varias hipóteses de casamentos realizados 

em situações especiais, inclusive com dispensa de proclamas, 

como no caso de moléstia grave, necessidade de viagem inadiável, 

guerra, aprovação em concurso público em outro Estado, etc. 

APELAÇÃO CIVIL. PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO DE REGISTRO DE CA· 

SAMENTO. MOLÉSTIA GRAVE DE UM DOS NUBENTES. ART. 1539, 

CCB. A urgência do ato dispensa os atos preparatórios da 

habilitação e proclamas. Recurso provido. (Apelação Cível N° 

70013292107, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, 

Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 11/01/2oo6). 

Publicado os proclamas na imprensa oficial, o cartório certifica 

que os nubentes se encontram habilitados para casar (art. i.531) 

nos noventa dias (e não três meses) imediatos (art. i.532). Trata-se 

da habilitação, agora vista como uma certidão passada pelo Oficial 

22. Em caso de urgência, destacada por meio de pedido de dispensa dos proclamas 

instruído com prova da alegação, a autoridade celebrante poderá dispensar a 

publicação do edital (art. 69, 6.015/73). 

758

CASAMENTO 

de Registro competente, informando que os nubentes se encontram 

aptos ao matrimônio, inexistindo obstáculos, bem como ter sido observados 

todos os trâmites legais. 

Portanto, existe um procedimento administrativo, presidido por 

oficial de registro, por meio do qual os nubentes, ou seja, aqueles 

que pretendem casar, obtém uma autorização neste sentido, mediante 

documento específico denominado de habilitação. 

O termo habilitação, nesta condições, poder ser utilizado tanto 

para significar o procedimento administrativo como um todo (art. 

1525, CC), quanto o documento em si; qual seja o certificado de habilitação 

(art. i.531, CC). 

O requerimento administrativo de habilitação para o casamento 

será assinado pelos nubentes, de próprio punho, ou por procurador, 

na forma do art. i.525 do CC. Exige-se documento escrito. A isto se 

denomina formalidades preliminares. 

Grande novidade está disposta no artigo i.526 do Código Civil, 

com alterações trazidas pela Lei Federal n. 12.133/09. Sim, porque 

antigamente era o Juiz de Direito quem homologava o requerimento 

de habilitação para o casamento, sendo essa atribuição 

judicial, portanto. A partir de 2009, foi transferida esta tarefa ao 

Oficial de Registro Civil, de modo que o aludido procedimento 

passou a ser, em regra, totalmente extrajudicial, desburocratizando. 

Excepcionalmente, acaso existe impugnação do oficial, do Ministério 

Público, ou ainda de terceiro - e somente nestes casos, 

o processo de habilitação será remetido (submetido) ao Juiz de 

Direito. Visível que a atuação judicial é exceção, o que concordamos. 

De qualquer modo, seja perante o oficial de registro civil, seja perante 

o Juiz de Direito, a atuação do Ministério Público é obrigatória, 

sob pena de nulidade do procedimento. 

Diante da possibilidade da gratuidade da celebração do casamento 

(CF, art. 226, 1 e CC art. i.512), o Código Civil também admitirá 

que a habilitação para o matrimônio, o registro e a primeira certidão 

serão isentos de selos, emolumentos e custas, para as pessoas cuja 

pobreza for declarada, sob as penas da lei. 

159


Atenção! 

Uma vez obtida a habilitação, o casamento há de ser realizado no prazo 

decadencial de 90 (noventa) dias. O transcurso do prazo, sem a realização 

do casamento, ocasiona a caducidade da habilitação (d. artigo 67, 

da Lei n. 6.015/73), com a consequente necessidade de nova realização 

de procedimento. 

8.1. O incidente da oposição ao pedido de habilitação 

Segundo o art. i.528 do CC, o oficial de Registro deve informar os 

nubentes sobre aspectos táticos e jurídicos, a tornar viciado o matrimônio. 

Além disto, é possível também que terceiros apresentem 

impugnação ao casamento. 

O art. i.529 do CC impõe para a oposição, tanto dos impedimentos 

quanto das causas suspensivas, a forma escrita e assinada, instruída 

com as provas do fato alegado, ou com a indicação do lugar 

onde possam ser obtidas. 

Contudo, é preciso distinguir a oposição sob o fundamento do 

impedimento (i.521, CC), da oposição sob o fundamento da causa 

suspensiva (i.523, CC). 

A oposição ao requerimento de habilitação para os casos de impedimento 

está prevista no artigo i.522 do Código Civil. Poderá ser 

apresentada, perante o oficial de registro, até o momento da celebração 

do casamento. Por ser questão de ordem pública, pode ser 

reconhecido, até mesmo, de ofício pelo oficial de registro. 

De acordo com o art. 67 da Lei de Registros Públicos, apresentado 

o impedimento, o oficial cientificará os nubentes, para que, no prazo 

de até três dias, esclareçam as provas que desejam apresentar. Posteriormente, 

os autos do procedimento administrativo serão encaminhados 

ao Juiz de Direito. Evidentemente que o Ministério Público falará, 

como custos legis (fiscal da lei), após o que, o caso será decidido. 

A oposição ao requerimento de habilitação para as causas suspensivas 

está prevista no artigo i.524, do Código Civil. Neste caso, 

somente poderão argui-las os parentes em linha reta de um dos 

nubentes, consanguíneos ou afins, assim como os colaterais de segundo 

grau. A limitação se justifica porque as causas suspensivas não 

envolve interesse público, mas apenas particular. 

160

CASAMENTO 

~ Na hora da prova: 

A prova realizada pelo TJ/SC, para provimento do cargo de Juiz de Direito 

Substituto, ano de 2013, trouxe a seguinte proposição como verdadeira : 

"As causas suspensivas da celebração do casamento podem ser arguidas 

pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consanguíneos 

ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também consanguíneos 

ou afins". 

Apresentada a oposição, o oficial de registro respeitará o contraditório, 

ante a constitucional presunção de inocência e o direito 

fundamental à ampla defesa. Na forma do art. i.530 do CC, o oficial 

do registro dará aos nubentes, ou a seus representantes, ciência da 

oposição, indicando os fundamentos, as provas e o nome de quem 

a ofereceu. Deste modo, os nubentes poderão requerer prazo razoável 

para fazer prova contrária aos fatos alegados e promover as 

ações civis e criminais contra o oponente de má-fé. 

Superadas estas questões, serão publicados os editais (proclamas, 

éditos ou esponsais), que terão prazo de validade de 15 dias. 

A finalidade dos éditos é dar ampla publicidade à comunidade para, 

com a transparência necessária, o casamento se realize com a necessária 

segurança jurídica (art. i.527 do CC). 


A prova realizada pela UFG, para provimento do cargo de Defensor Público, 

ano de 2014, trouxe a seguinte proposição como verdadeira: "o Conselho 

Nacional de Justiça, por meio de resolução, veda às autoridades competentes 

a recusa de habilitação, de celebração de casamento civil ou de conversão 

de união estável em casamento entre pessoas do mesmo sexo." 

8.2. Impedimentos matrimoniais 

Os impedimentos matrimoniais, ou impedimentos impedientes 

ou dirimentes absolutos, constituem obstáculos intransponíveis ao 

casamento. Na dicção do art. i.521 do CC, são hipóteses em que os 

nubentes não podem se casar. Desta maneira, o desrespeito a esta 

proibição legal acarreta a mais grave consequência jurídica prevista 

para o plano das validades; qual seja: a nulidade absoluta do matrimonio 

(art. i.548, li, do CC). 

767


Os impedimentos resultam de questões relativas ao parentesco 

(certos parentes não podem casar entre si), ou mesmo da existência 

de vínculo conjugal anterior, ainda não dissolvido (afinal de contas 

bigamia é crime), ou, finalmente, por questões de moralidade jurídica, 

como na hipótese do crime de homicídio praticado contra um 

dos cônjuges. 

Trataremos disto agora, em uma abordagem analítica do art. 

1.521 do CC. 

Os impedimentos previstos nos incisos 1 a V do CC, decorrem de 

parentesco. Neste caso, a intenção legislativa é impedir relações incestuosas, 

assim como a concupiscência no ambiente familiar. Evita 

-se também, com isto, a ocorrência de eventuais problemas genéticos 

de formação da prole, mais raros na exogênia (casamentos entre 

não parentes). 

Tais regras também se aplicam às relações decorrentes da adoção. 

Assim, foi considerada correta a seguinte assertiva: (FCC - Juiz 

de Direito Substituto - PE/2013) São impedidos de casar: o adotante 

com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do 

adotante. 

Nessa senda, informa o Código Civil: 

Art. i.52i. Não podem casar: 

1 - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco 

natural ou civil; 

li - os afins em linha reta; 

Ili - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado 

com quem o foi do adotante; 

IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, 

até o terceiro grau inclusive; 

V - o adotado com o filho do adotante; 

Acerca deste tema, a banca examinadora Cespe, na prova para 

Analista Judiciário do CNJ, ano de 2013, considerou como verdadeira 

a assertiva: "Um pai não pode se casar com a sua filha, seja ela natural 

ou adotiva". 

762

CASAMENTO 


Sobre o tema, em prova realizada para Promotor do MPE-PR, ano de 

2014, considerou verdadeira a seguinte assertiva: "~ nulo o casamento 

entre afins em linha reta, em qualquer grau#. 

Uma importante questão sobre o impedimento por parentesco 

está no tema relativo ao casamento entre colaterais de 3° grau (tios 

e sobrinhas). 

Explica-se. 

Malgrado o Código Civil informar o impedimento matrimonial entre 

parentes de terceiro grau, o Decreto-Lei n° 3.200, de 19 de abril 

de 1941, em seu artigo 2°, afasta tal vedação, desde que haja o 

atestado de dois médicos afirmando inexistir problema de ordem 

genética no que toca à prole. A isto a doutrina nomeia de casamento 

avuncular. 

Aqui criou-se o problema de ordem temporal. Mas, afinal, deve 

valer o Código Civil ou o Decreto-Lei? 

Imaginando-se ser o Código Civil uma norma mais recente, poderia 

se defender a sua prevalência, revogando o Decreto- Lei anterior. 

Este, porém, não é o entendimento mais técnico. 

Com efeito, haja vista o critério da especialidade, a nova norma 

geral não é capaz de revogar a anterior, quando especial, havendo o 

que denomina a doutrina de uma diálogo das fontes. Em uma interpretação 

sistemática, portanto, aplica-se o impedimento do Código 

Civil, como regra geral, e a normatização do Decreto, como exceção, 

acaso existentes os pareceres. 

Conclui-se, portanto, que o impedimento dos colaterais até o terceiro 

grau inclusive, nem sempre prevalecerá, eis que, diante do 

atestado emitido por dois médicos, estarão autorizados a se casar 

os parentes colaterais de terceiro grau (Decreto Lei n. 3.200/1941). 

Nessa esteira que caminha o Enunciado no 98 do CJF. 

Na hora da prova deve o futuro aprovado ficar atento! Caso a 

questão refira-se ao Código Civil, deve informar o impedimento. 

Caso a pergunta seja direcionada ao Decreto, deve trabalhar com 

a exceção. Já em provas subjetivas, caminhar com as informações 

supracitadas. 

163


Outrossim, os incisos Ili e V do CC/02 vêm sofrendo crítica da 

doutrina especializada (Euclides de Oliveira e Giselda H. Fernandes 

Novaes Hironaka), como bem adverte Maria Berenice Dias e Rodrigo 

Cunha Pereira' 3 • Isto, porque, as hipóteses ali previstas tratam da 

afinidade em linha reta, já disciplinada no inciso li. A proibição do 

casamento entre o adotado e o filho do adotante é situação prevista 

no inciso IV, na medida em que são irmãos. 

Além disto, o parentesco por afinidade, tratado no art. i.521, li 

do CC, constitui outa situação de impedimento. Recorda-se que o 

parentesco por afinidade é aquele que se estabelece por força do 

casamento, ou da união estável, entre um dos consortes ou companheiros 

e os parentes do outro, nos limites do art. i.595 do CC. 

Atenção! 

O impedimento de casamento entre os parentes afins na linha reta, se 

mantém mesmo com a dissolução do matrimônio ou da união estável, a 

teor do art. i.595, parágrafo 2. Isto, porque, o parentesco por afinidade 

na linha reta é indissolúvel. Uma vez sogra(o), sempre sogra(o). Mesmo 

após o divórcio, não é possível o casamento com o seu sogro(a). 

Entrementes, o parentes por afinidade na linha colateral será extinto 

com o término do casamento. Nessa senda, após o divórcio é plenamente 

possível o casamento com sua ex-cunhada(o). 

Trata-se de disciplina com alta dose de valoração moral pois, de rigor, 

não há preocupação com problemas genéticos, mas apenas com o bom 

ambiente social e familiar. 


A questão com o seguinte enunciado "(Cespe - Defensor Público - T0/2013) 

Com base no que dispõe o Código Civil sobre as relações de parentesco, 

assinale a opção correta" trouxe como gabarito: Cada cônjuge ou 

companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade. 

As pessoas casadas, enquanto assim se encontrarem, ficam também 

impedidas de contrair novo matrimônio, ante o que impõe o art. i.521, 

VI, do CC. Este impedimento de vínculo é consequência da monogamia, 

tradicionalmente considerada pelo direito brasileiro. Sobre o tema, vale 

recordar que bigamia é crime, nos termos do art. 235 do CP. 

23- ln Direito de Família e o Novo Código Civil. 

164

CASAMENTO 

No que tange ao impedimento previsto no inciso VII, do artigo 

i.521, do CC, em nome do princípio da eticidade, surge presunção 

legal absoluta (juris et de jure) de insuportabilidade da vida conjugal.Trata-se 

de um impedimento por crime. Em síntese: afirma 

o Código Civil que o cônjuge sobrevivente não poderá casar com 

o condenado em crime de homicídio ou tentativa de homicídio 

contra o seu consorte. Exige-se, para o impedimento, condenação 

criminal transitada em julgado. 

~ Curiosidade! 

No código antigo (CC/16), o condenado por crime de adultério também 

era proibido de casar. Hoje, não mais (veja-se que o adultério deixou de 

ser crime)! A lei cria uma presunção absoluta de forte insuportabilidade 

entre o consorte residual e o criminoso. 

Em resumo final: os impedimentos matrimoniais configuram obstáculos 

intransponíveis ao casamento, cujo desrespeito implicará na 

nulidade, na forma dos arts. i.521 e i.548 do CC. Giram basicamente 

em torno do: (i) parentesco; (ii) vínculo matrimonial anterior ainda 

não dissolvido (artigo 235, do Código Penal) e (iii) homicídio doloso 

(tentado ou consumado) contra o consorte. 

~ Contudo, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul entendeu pela 

inaplicabilidade do mencionado art. 1.521 à união estável: 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CAUTELAR PARA IMPEDIMENTO 

MATRIMONIAL. UNIÃO ESTÁVEL. INAPLICABILIDADE DO ART. 

i.521 DO CC/02. A imposição dos impedimentos matrimoniais 

previstos para o casamento, no art. i.521 do 

CCB/02, não se aplica, por analogia, à união estável, 

ante a inexistência de previsão legal nos diplomas que 

regulam a matéria, assim como pela informalidade 

ínsita ao instituto da união estável, cujo rompimento 

pode se ocorrer pela vontade de um dos conviventes, 

estando desimpedido para formar nova entidade 

familiar, em união estável ou pelo casamento. 

Desfeita mesmo informalmente a alegada união estável, 

o convivente não está impedido para casar com outra 

mulher, restando eventuais direitos decorrentes da união 

estável resguardados para discussão em ação própria. 

Apelação desprovida. 

165


O denominado Estatuto das Familias, Projeto de Lei 2.285/2r>07, 

capitaneado pelo IBDFAM tem preconizado a pouca incidência do inciso 

VII do art. i.521 do CC, daí a tendência do instituto ser eliminado 

do mundo jurídico, quem sabe, em futuro próximo. 

Curiosidade Histórica! 

Na redação original do Projeto de Lei 634/75, Mensagem n. 160/75, 

publicado no Diário do Congresso Nacional de 13.7.75, o art. i.521 

continha nove incisos. Além dos atuais sete primeiros, havia um inciso 

que vedava o casamento do adúltero com o có-réu, e o que proibia 

o casamento civil de quem já fosse casado no religioso. Logo no 

período inicial de tramitação, o então Deputado Tancredo Neves, 

acolhendo orientação do TJ/SP, propôs emenda, retirando o inciso 

oitavo. Após, no senado, foi proposto pelo Senador José Fragelli a 

retirada do inciso nono também. Códigos civis como os da Suécia, 

Alemanha, Holanda e Áustria ainda mantêm a questão do adultério. 

• Como foi cobrado em prova de concurso? 

(Prova: IESES - 2014 - TJ-PB) - Titular de Serviços de Notas e de Registros 

- Remoção. Segundo o Código Civil de 2002, são impedidas de casar as 

seguintes pessoas: 

1. Os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou 

civil, os afins em linha reta, o adotado com o filho do adotante, as pessoas 

casadas. 

li. O adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem 

o foi do adotante, os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, 

até o quarto grau inclusive. 

111. o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa 

de homicídio contra o seu consone. 

IV. o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não 

fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros. 

A sequência correta é: 

a) Apenas as assertivas 1, li e Ili estão corretas. 

b) As assertivas 1, li, Ili e IV estão corretas. 

c) Apenas as assertivas 1 e Ili estão corretas. 

d) Apenas a assertiva Ili está correta. 

Gabarito: B 

766

CASAMENTO 

8.3. Causas suspensivas. 

As causas suspensivas, ou impedimentos dirimentes privados ou 

relativos, são situações em que os nubentes não devem se casar. 

Diferentemente dos impedimentos, em que os nubentes são proibidos 

de se casar, aqui a faculdade do casamento persiste, mas com o 

aconselhamento do legislador pela sua não realização. 

~ Atenção! 

o art. 7, parágrafo primeiro, da LINDB afirma que para o matrimônio 

no estrangeiro se aplicam as normas do direito brasileiro quanto aos 

impedimentos dirimentes (absolutos, portanto) e às formalidades de celebração. 

Quanto aos impedimentos impedientes, levar-se-á em conta o 

estatuto pessoal, ou seja, não se aplicará o mesmo se a lei do domicílio 

do estrangeiro não prever tal sanção. 

Enquanto os impedimentos ligam-se a questões de ordem ética, 

as causas suspensivas são estabelecidas em função do interesse 

particular. Estas têm por escopo evitar a confusio sanguínis; ou seja : 

a confusão patrimonial da segunda núpcia com a primeira (i.523, 

Ili). 

Caso, porém, ainda diante desta situação haja casamento - tendo 

em vista que a norma não o proíbe por completo - este será válido. 

Entrementes, haverá de obedecer ao regime da separação obrigatória 

de bens (art. i.641, 1 do CC). 

Sábia a saída legislativa. A uma por resolver a possível confusão 

patrimonial. A duas por permitir, após a solução da causa suspensiva, 

a mudança do regime de bens pelos cônjuges, desde que obedientes 

ao artigo i.639, parágrafo segundo do Código Civil. 

~ Assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça: 

EMENTA: DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. CASAMENTO CELEBRADO SOB 

A ÉGIDE DO CC/16. ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS. POSSIBI 

LIDADE. - A interpretação conjugada dos arts. 1.639, § 2°, 

2.035 e 2.039, do CC/02, admite a alteração do regime de 

bens adotado por ocasião do matrimônio, desde que 

ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as razões 

invocadas pelos cônjuges para tal pedido. 

767


- Assim, se o Tribunal Estadual analisou os requ1s1tos 

autorizadores da alteração do regime de bens e concluiu 

pela sua viabilidade, tendo os cônjuges invocado 

como razões da mudança a cessação da incapacidade 

civil interligada à causa suspensiva da celebração do 

casamento a exigir a adoção do regime de separação 

obrigatória, além da necessária ressalva quanto a direitos 

de terceiros, a alteração para o regime de comunhão 

parcial é permitida. - Por elementar questão 

de razoabilidade e justiça, o desaparecimento da causa 

suspensiva durante ocasamento e a ausência de qualquer 

prejuízo ao cônjuge ou a terceiro, permite a alteração 

do regime de bens, antes obrigatório, para o 

eleito pelo casal, notadamente porque cessada a causa 

que exigia regime específico. - Os fatos anteriores e os 

efeitos pretéritos do regime anterior permanecem sob 

a regência da lei antiga. Os fatos posteriores, todavia, 

serão regulados pelo CC/02, isto é, a partir da alteração 

do regime de bens, passa o CC/02 a reger a nova relação 

do casal. - Por isso, não há se falar em retroatividade 

da lei, vedada pelo art. 5°, inc. XXXVI, da CF/88, e 

sim em aplicação de norma geral com efeitos imediatos. 

Recurso especial não conhecido. (STJ, REsp 821807 PR, 

T3 - Terceira Turma, Relator(a): Ministra Nancy Andrighi, 

Julgamento 18/10/2006). 

Ainda sobre as causas suspensivas, fiquem atentos à novidade do 

parágrafo único do artigo i.523 do Código Civil, o qual permite aos 

nubentes requerer ao juiz que não lhe sejam aplicadas as causas 

suspensivas, provando-se a inexistência dos prejuízos ali indicados. 

Neste cenário, retorna aos nubentes a liberdade de escolha no 

que tange ao regime de bens. 

~ Atenção! 

Os militares convocados, da reserva ou ativa, só podem se casar com 

autorização de seu superior e, se quiserem casar com estrangeira, precisarão 

de autorização do Ministro das Forças Armadas. Os funcionários 

diplomáticos e consulares dependem também de autorização para se 

casar, nos mesmos termos, por força do interesse público e da carreira 

abraçada. 

768

CASAMENTO 

Passamos, neste momento, para análise das causas suspensivas 

elencadas no artigo i.523 do Código Civil. 

Segundo o Código Civil, não devem casar o(a) viúvo(a) que tiver 

filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do 

casal e der partilha aos herdeiros, ou a pessoa cujo casamento se 

desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do 

começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal. 

~ Como foi cobrado em prova de concurso? 

Sobre o tema, a banca examinadora IESES, em prova realizada para o 

provimento de cargo de Titular de Serviços de Notas e Registros do TJ-PB, 

ano de 2014, considerou correta a seguinte assertiva: "O viúvo ou a viúva 

que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos 

bens do casal e der partilha aos herdeiros". 

Também não devem casar o divorciado, enquanto não houver sido 

homologada ou decidida a partilha dos bens do casal, e o tutor ou o 

curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou 

sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar 

a tutela ou curatela e não estiverem saldadas as respectivas contas. 


Sobre o tema, a banca examinadora UNEB, em prova realizada para o 

provimento de vagas de estágio, DPE-BA, ano de 2014, considerou correta 

a seguinte assertiva: "o divorciado, enquanto não houver sido homologada 

e decidida a partilha dos bens do casal". 

Percebe-se, pois, a clara preocupação legislativa: a confusão de 

patrimônios anteriores com o advindo do matrimônio. 

9. CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO 

A celebração do casamento é o ato mais solene da vida civil, a 

ser presidido pela autoridade competente. A solenidade é cultural e 

secular, sendo apontada como requisito de existência do casamento 

para parte da doutrina, como veremos a seguir. 

Esta solenidade será realizada na sede do cartório, com toda 

publicidade, a portas abertas, presentes pelo menos duas testemunhas, 

parentes ou não dos contraentes, ou, querendo as partes e 

169


consentindo a autoridade celebrante, noutro edifício público ou particular 

(i.534, CC). A publicidade e solenidade serão tamanhas que, 

quando o casamento for celebrado em edifício particular, ficará este 

de portas abertas durante o ato (§ i·, i.534, CC). 

~ Atenção! 

Serão quatro as testemunhas na hipótese de celebração em edifício particular 

ou e se algum dos contraentes não souber ou não puder escrever. 

Ainda seguindo a solenidade, o casamento apenas se tornará 

perfeito e acabado após a leitura da fórmula sacramental, prevista 

no art. i.535 do CC; cita-se: "Presentes os contraentes, em pessoa ou 

por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do 

registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que 

pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado 

o casamento, nestes termos: De acordo com a vontade que ambos acabais 

de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, 

eu, em nome da lei, vos declaro casados." 

A celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum 

dos contraentes recusar a solene afirmação da sua vontade, 

declarar que esta não é livre e espontânea ou se manifestar arrependido 

(i.538, CC). 

~ Atenção! 

O nubente que, por algum dos fatos mencionados neste artigo, der causa 

à suspensão do ato, não será admitido a retratar-se no mesmo dia. 

10. PROVA DO CASAMENTO 

A prova do casamento se faz, em regra, pela certidão, a teor 

do artigo i.543, do Código Civil. Esta é a intitulada prova direta do 

casamento. 

Mas, diante da impossibilidade de se obter a respectiva certidão, 

será possível a prova do casamento pela posse do estado de casado, 

eis que in dubio pro matrimonio (cf. artigos i.543, i.545 e i.547, do 

Código Civil). Aqui estar-se-á diante da batizada prova indireta do 

770

CASAMENTO 

casamento, a qual é subsidiária, pois apenas pode ser utilizada ante 

a impossibilidade da prova direta. 

É dizer: justificada a falta ou a perda do registro civil, é admissível 

qualquer outra espécie de prova. Por isto, o casamento de pessoas 

que, na posse do estado de casadas, não possam manifestar vontade, 

ou tenham falecido, não se pode contestar em prejuízo da prole comum, 

salvo mediante certidão do Registro Civil que prove que já era 

casada alguma delas, quando contraiu o casamento impugnado. 

Em síntese: na dúvida entre as provas favoráveis e contrárias, 

julgar-se-á pelo casamento, se os cônjuges, cujo casamento se impugna, 

viverem ou tiverem vivido na posse do estado de casados. 

11. CASAMENTO NULO 

A nulidade do casamento está prevista no artigo i.548 do CC para 

duas situações: (i) enfermidade mental; (ii) impedimento. Por se tratar 

de hipóteses taxativas, não é possível interpretar extensivamente 

o preceito, para incluir outras situações jurídicas não previstas pela 

norma. 


Sobre o tema, em prova realizada para o provimento de cargo de Promotor 

do MPE-PR, julgou correta a seguinte assertiva: ·t nulo o casamento 

do enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da 

vida civil". 

Entretanto, como a família é a base da sociedade e detém especial 

proteção do Estado, o regime jurídico da nulidade será distinto 

neste ramo do direito, em relação ao regime geral das invalidades 

dos negócios jurídicos. 

Sim. Existirão peculiaridades. 

A primeira é a exigência de ação judicial. Sem ela não é possível 

nulificar matrimônio algum (d. artigo i.549, CC e 226, da Constituição). 

A pertinente ação direta para a decretação da nulidade do casamento 

poderá ser ajuizada pelo cônjuge, por qualquer interessado ou 

pelo Ministério Público, mediante o procedimento comum ordinário. 

171


~ Atenção! 

Há distinção no direito de família entre a legitimidade para suscitar 

impedimento matrimonial e a legitimidade processual para suscitar a 

nulidade. Enquanto a lei confere a qualquer pessoa o direito de opor 

impedimentos, só permite o ajuizamento da ação de nulidade aos particulares 

que tenham interesse em tal solução. Isto, porque, a atitude 

legislativa inicial é preventiva, no afã de prevenir a realização de matrimônio 

viciado. Contudo, na atuação legislativa corretiva, o Estado opta 

por dar prevalência ao ato conjugal. 

Ao contrário do regime geral das nulidades, no casamento somente 

será possível a declaração da nulidade absoluta se houver 

provocação do outro cônjuge, de eventuais interessados, ou do Parquet. 

Portanto, ao Juiz de Direito será proibido declarar de ofício a 

nulidade do casamento. 

> E na hora da prova? 

No que tange este tema, a banca examinadora CESPE, em prova realizada 

para o provimento do cargo de Promotor de Justiça, MPE-PR, ano de 

2014, considerou correta a seguinte assertiva: "O MP tem legitimidade 

para promover ação direta requerendo a decretação de nulidade do 

casamento". 

Voltando os olhos à análise das hipóteses, percebe-se ser nulo 

o casamento em desconformidade com qualquer dos impedimentos 

absolutos (art. i.521 do CC, já estudado). 

Mas e o casamento celebrado por autoridade incompetente? Se 

ria nulo? 

Tendo em vista o interesse da sociedade em proteger casamentos 

contraídos de boa fé, ainda que celebrados por autoridade incompetente, 

incluiu o legislador o casamento celebrado por autoridade 

incompetente como anulável, sendo, por conseguinte, passível 

de convalidação. 

Aqui há controvérsia doutrinária quanto ao conceito de incompetência, 

pois uns acreditam se tratar de incompetência ratione /oci; 

enquanto outros asseveram ser a ratione materiae, o que ensejaria 

dúvida sobre o ato inexistente, nesta última hipótese. 

712

CASAMENTO 

Acreditamos que se o casamento foi registrado (se houve registro), 

então existe e a polêmica merecerá deslinde pela teoria das 

invalidades, de acordo com o segundo degrau da escada ponteana. 

Caso não tenha havido o aludido registro, e sendo a autoridade materialmente 

incompetente, teríamos o casamento como inexistente, 

conforme o abordado no tópico relacionado ao plano de existência 

do matrimônio. 

O fato é que o Código Civil atual trata da incompetência da autoridade 

celebrante como causa de anulabilidade do casamento (art. 

i.550, VI), prevendo prazo de dois anos para a propositura da ação 

(i.560). Passa a ser simplesmente anulável o casamento feito perante 

autoridade incompetente. Deixa-se, assim, de se ter uma hipótese 

de ato nulo, afastando-se, por via de consequência, a legitimidade 

ativa ad causam do Ministério Público para propositura da ação. 

Quanto aos efeitos da declaração de nulidade, em regra, serão 

erga omnes e ex tunc, haja vista a questão de ordem pública. Contudo, 

nem sempre será aplicada esta regra de forma absoluta, eis 

que se deverá sopesar o melhor interesse da prole, assim como 

preservar a confiança, aparência e boa-fé dos cônjuges. Daí, porque, 

será possível a produção de certos efeitos no casamento nulo, como 

a presunção relativa de filiação (art. i.597 do CC). 

A fim de resguardar a boa-fé do cônjuge, foi mitigado o efeito ex 

tunc da declaração de nulidade neste julgado do Tribunal de Justiça 

do Rio Grande do Sul: 

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESCONTITUIÇÃO DE CASAMENTO. CA 

SAMENTO PUTATIVO. EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS. Embora desquitada, 

estando a apelada casada com outra pessoa quando 

contraiu matrimônio com o apelante, havia nulidade absoluta 

deste casamento em razão de infringência de impedimento 

constante do artigo 183, inciso Ili, do Código Civil de 1916, 

que veda o casamento entre pessoas casadas, reproduzido 

no artigo i.521, inciso VI, do atual Código Civil. Declarada a 

nulidade do casamento, mas constatada a boa-fé da ré que 

acreditava que o primeiro marido estava morto quando do 

segundo casamento, e constatado que o autor tinha ciência 

que o casamento anterior não estivesse desfeito, configura 

-se o casamento putativo e a consequente produção de efeitos 

até a sentença que declara sua nulidade, entre os quais o 

173


dever de prestar alimentos. Ainda que reconhecida a nulidade 

do casamento entre o apelante e a apelada, se viveram 

vários anos como marido e mulher, separaram-se judicialmente 

e divorciaram-se, está presente o dever de mútua assistência 

em decorrência da indiscutível relação matrimonial 

havida entre as partes. Descabe a exoneração dos alimentos 

acordados entre os litigantes em sede de separação judicial, 

não vislumbrada a alteração do binômio necessidade/ 

possibilidade de forma a justificar a extinção do encargo. 

Apelação desprovida" (Apelação Cível n° 70042905992, Sétima 

Câmara Cível, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado 

em 28/09/2011). 

12. CASAMENTO ANULÁVEL 

O legislador civilista aborda sobre a anulabilidade do matrimônio 

a partir do artigo i.550 do CC. Assim, o casamento é anulável em 

seis hipóteses: de quem não completou a idade mínima para casar; 

menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante; 

por vício da vontade; do incapaz de consentir ou manifestar, de 

modo inequívoco, o consentimento; realizado pelo mandatário, sem 

que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, 

e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges e, finalmente; por 

incompetência da autoridade celebrante. 

Algumas inovações podem ser constatadas no rol de anulabilidades 

do atual Código Civil, se comparado com o seu antecessor. Veremos, 

sinteticamente, tais novidades para, a posteriori, dar sequência 

ao tema. 

Inicialmente, de ver-se que o Código Civil trata da incompetência 

da autoridade celebrante como causa de anulabilidade do casamento 

(art. i.550, VI), prevendo prazo de dois anos para a propositura da 

ação (i.56o), o que é novidade, se comparado com o anterior Código 

de 1916. 

Acerca deste tema, segue um trecho da decisão do Superior Tribunal 

de Justiça: 

"DECISÃO: Conforme bem asseverou o Subprocurador-Geral 

da República EDSON OLIVEIRA DE ALMEIDA (fls. 77/78): Referida 

sentença foi prolatada na demanda formulada por 1 O 

de B F, que requereu a anulação de seu casamento, a qual 

174

CASAMENTO 

foi concedida por 'ter sido autorizado perante um funcionário 

incompetente'. Para que a referida sentença possa ser 

homologada e, dessa forma, passe a ter eficácia em nosso 

território, é necessário que haja correlação entre causa 

de pedir com as disposições legais do nosso ordenamento 

pátrio. No caso em exame, a sentença homologada dispõe 

que: 'Sua demanda é fundamentada, em que este contrato 

seria nulo por ter sido autorizado perante um funcionário 

incompetente, pois nenhum deles, na ocasião da celebração 

do mesmo, tinha o domicílio e residência no território 

jurisdicional da ia Circunscrição La Reina' e 'que, do estabelecido 

nos autos se deduz que o Sr. Oficial de Registro de La 

Reina que interveio na cerimônia, não era competente para 

celebrá-la, pelo qual cabe concluir, que o referido casamento 

carece de anulação, conforme o previsto no art. 31 da 

lei de casamento Civil. Conforme o art. i.550 do Código Civil 

Brasileiro, é nulo o casamento contraído por incompetência 

da autoridade celebrante. Ocorre que, o ordenamento pátrio 

estabelece um prazo para que tal ação seja intentada, 

qual seja, dois anos a contar da data celebração, nos termos 

do art. i.560 do referido código'. (. .. ) Como se vê, o lapso 

temporal decorrido entre a celebração do casamento e a 

referida ação supera, em muito, o prazo estabelecido pela 

legislação pátria. Incabível, destarte, a homologação da presente 

sentença estrangeira, o que resultaria em indubitável 

afronta à ordem pública. Ante o exposto, nego seguimento 

ao pedido de homologação, nos termos do art. 34, XVIII, do 

RISTJ" (STJ - SEC: 5475, Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima, 

Data de Publicação: DJ 01/02/2011). 

Decerto, passa a ser simplesmente anulável o casamento feito 

perante autoridade incompetente, afastando-se a possibilidade de 

nulidade absoluta. Consequência disto será a perda, do Ministério 

Público, da legitimidade para propositura da ação, conforme abordado 

no tópico anterior desta obra. 

É comum no estudo do direito, quando se pesquisa a questão 

da competência de uma autoridade pública, dividi-la em absoluta e 

relativa. Nessa perspectiva, a autoridade celebrante poderia ser, em 

tese, absolutamente incompetente (materialmente incompetente), 

ou relativamente (territorialmente) incompetente. 

175


Surge, então, a pergunta: se o casamento for celebrado por 

autoridade absolutamente incompetente, o matrimônio seria inexistente 

(por falta de celebração, no sentido técnico da expressão), 

ou nulo? 

Para quem sustenta a tese de haver um plano de existência do 

casamento, a ausência de autoridade absolutamente competente 

acarretaria a própria inexistência do ato. Contudo, para quem sustenta 

não ser possível, no direito pátrio, admitir o plano da existência 

(porque todo o casamento registrado sempre existirá), a única saída 

que se descortina seria a nulidade absoluta do ato. A discussão em 

comento fora abordada, também, nos tópicos relativos à existência 

e nulidade absoluta do casamento, para os quais se remete o futuro 

aprovado. 

Ainda sobre a questão da competência, interessante registrar 

que o vigente Código Civil abraçou a teoria do casamento aparente, 

especificamente no seu artigo i.554. Dessa forma, se a autoridade incompetente 

exercer publicamente o ato, ocorrendo o seu posterior 

registro, o casamento será válido. 

Entende-se que o celebrante, mesmo não tendo a competência 

atribuída por lei para celebrar o casamento, aparece, aos olhos do 

mundo, como se competente fosse. Mas isto acontece? 

Exemplifica-se. 

Se determinada pessoa, assistente do juiz de paz da Comarca, 

passa a celebrar regularmente casamentos, haverá um aparência de 

autoridade, apesar de sua incompetência absoluta. 

Discute-se, na doutrina, se a teoria em questão aplicar-se-ia tanto 

ao casamento nulo, quanto ao anulável. Vaticina Maria Helena Diniz 2 • 

que apenas seria possível a incidência da teoria em casamento anuláveis, 

a exemplo de casos relacionados a incompetência relativa, 

em relação ao local - ratíone locí. 

Por outra via, outros autores, como Carlos Roberto Gonçalves e 

Eduardo de Oliveira Leite, nas obras já citadas, entendem que o dispositivo 

também se aplica aos casos de incompetência absoluta em 

relação à matéria. 

24. Código Civil..., 2005, p. i.252. 

176

CASAMENTO 

Com todo o respeito em relação aos dois posicionamentos, Flávio 

Tartuce' 5 entende que a melhor solução é considerar a hipótese 

como sendo de nulidade absoluta, por desrespeito à forma (art. 166, 

IV e V, do CC). Assim sendo, o ato poderá ser convalidado, com base 

no art. i.554, do CC. Isso porque o motivo da convalidação é a boa-fé 

dos cônjuges, no caso a boa-fé objetiva, a boa conduta. E a boa-fé faz 

milagres no Direito, podendo convalidar o que é nulo (vide a norma 

do art. 167, § 2°, do CC, que traz a inoponibilidade do ato simulado 

perante terceiros de boa-fé). 

Por esse caminho, a título de exemplo, poderá ser convalidado 

pela coabitação um casamento nulo, o qual perdurou por muito 

tempo. Se considerarmos que o casamento é inexistente nesse caso, 

haverá entre as partes mera união estável, o que não se coaduna 

com a vontade dos contraentes, que sempre quiseram o casamento, 

Esse entendimento, na verdade, confirma a tese de que a teoria da 

inexistência pode gerar situações injustas e que, para o casamento, 

em alguns casos, deve-se buscar solução na teoria das nulidades 

previstas na Parte Geral do Código Civil. 

Ainda no rol das anulabilidades, deve-se ficar atento a questão 

da incapacidade. Com efeito, diferentemente da teoria geral do 

direito civil, independentemente da idade, o casamento contraído 

pelo incapaz ocasionará anulabilidade. Mais uma vez se percebe a 

diferença entre a teoria das nulidades do casamento e a da parte 

geral do direito civil. 

Mas que irá pleitear a anulação do casamento do menor? 

Segundo o Código Civil, o próprio cônjuge incapaz, seus representantes 

legais ou seu ascendentes (art. i.552 do CC). 

Interessante pergunta versa sobre a possibilidade de anulação 

do casamento, por motivo de idade, se dele tiver resultado gravidez? 

Em um olhar sistemático com o art. i.520 do CC - tratado quando 

do enfrentamento do tema capacidade núbil -, impossibilita o legislador 

a anulação por idade do casamento do qual resulte gravidez 

(art. i.551 do CC). A explicação é clarividente: gravidez é justamente 

25. TARTUCE, Flávio e SIMÃO, José Fernando. Direito Civil volume 5: Família; Rio de 

Janeiro: Editora Forense; São Paulo: Editora Método, 2oo8, p. 83 e 84. 

177


uma das hipóteses em que se pode casar, ainda que desprovido da 

capacidade núbil. 

Outra novidade é a indicação de um novo caso de invalidade, até 

então inexistente no sistema civilista matrimonial, qual seja: a anulação 

do casamento realizado pelo mandatário, sem que ele ou outro 

contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo a 

coabitação entre os cônjuges (art. 1.550, V). Equipara-se a situação à 

invalidade do mandato judicialmente decretada (art. i.550, parágrafo 

único). O prazo é de 180 dias, a partir da data em que o mandante 

tiver conhecimento da celebração (art. 1.560, parágrafo segundo). 

Se o casamento for realizado por pessoa coacta, esta pode anular 

o mesmo, desde que o faça no prazo de 4 anos (CC, arts. i.550, 

Ili, i.558, i.560, IV). Em matéria de casamento, não precisa o juiz ser 

tão rigoroso quanto aos requisitos da coação. Entretanto, continua 

vigendo a assertiva no sentido de que o mero temor referencial não 

importa em coação (CC, art. 153). 

A anulação do casamento por erro essencial é dos mais frequentes 

casos. O CC/02 aponta o erro essencial como vício da vontade 

(art. 1.556), definindo-o logo em seguida no art. i.557, em seus quatro 

incisos de leitura obrigatória. o que une as casuísticas é justamente 

a percepção de que o fato é anterior ao casamento, o seu 

conhecimento ulterior e ocasiona a insuportabilidade da vida conjugal. 

Cita-se: 

Ar1. i.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro 

cônjuge: 

1 - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, 

sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne 

insuponável a vida em comum ao cônjuge enganado; 

li - a ignorância de crime, anterior ao casamento. que, por 

sua natureza, torne insuponável a vida conjugal; 

Ili - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico 

irremediável, ou de moléstia grave e transmissível. pelo contágio 

ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro 

cônjuge ou de sua descendência; 

IV - a ignorância. anterior ao casamento, de doença mental 

grave que, por sua natureza, torne insuponável a vida em 

comum ao cônjuge enganado. 

178

CASAMENTO 

Justamente no inciso 1 encaixa-se a famosa casuística da mudança 

de sexo, já tratada neste capítulo, quando verificado o requisito da 

diversidade de sexos para o matrimônio. 

Outrosssim, haja vista não ser a finalidade do casamento civil a 

procriação, a infertilidade (impotência generandi) não é entendida 

como hipótese de erro essencial. Já a impotência coeundi - impossibilidade 

do coito - pode configurar tal erro, desde que seja anterior 

ao casamento, e com descobrimento posterior, inviabilizando a vida 

conjugal. A hipótese é rara, ao passo que haveria de ter casamento 

sem relação sexual pretérita. 

~ Atenção! 

O Código inova ao prescrever que a coabiraçilo, havendo ciência do vício, 

valida o aro (an. i.559). O faz bem. Pois se a coação, assim como o erro 

essencial quanto à pessoa, ocasionam nulidade relativa, obviamente o 

ato pode ser convalidado. 

Os prazos de anulação do casamento sofrem variação, gravitando 

entre 18o (cento e oitenta dias) até 4 (quatro) anos, a depender da 

hipótese. Basta, para tanto, ficar atento a redação do art. i.56o do CC; 

cita-se: 

An. i.560. O prazo para ser intentada a ação de anulação do 

casamento, a contar da data da celebração, é de: 

1 - cento e oitenta dias, no caso do inciso IV do an. i.550; 

li - dois anos, se incompetente a autoridade celebrante; 

Ili - três anos, nos casos dos incisos 1 a IV do an. i.557; 

IV - quatro anos, se houver coação. 

§ i~ Extingue-se, em cento e oitenta dias, o direito de anular o 

casamento dos menores de dezesseis anos, contado o prazo 

para o menor do dia em que perfez essa idade; e da data do 

casamento, para seus representantes legais ou ascendentes. 

§ 2~ Na hipótese do inciso V do an. i.550, o prazo para anulação 

do casamento é de cento e oitenta dias, a panir da 

data em que o mandante tiver conhecimento da celebração. 

719


~ Atenção! 

Questão interessante é saber se o casamento inválido pode ser validado, 

por conta da boa-fé dos envolvidos? 

A resposta é positiva. Estar-se-á diante do casamento putativo, também 

denominado de imaginário (art. i.561 do CC). 

Segundo tal teoria. o casamento inválido (nulo ou anulável) poderá ter 

seus efeitos preservados para aquele que estava de boa-fé; sejam ambos 

os cônjuges, um deles ou a prole. Tais efeitos serão salvaguardados 

até a data da sentença anulatória. e englobam regime de bens, alimentos, 

emancipação, sucessão ... 

Tal teoria, como visto, é abraçada pelo vigente Código Civil! 

~ Como este assunto foi cobrado em prova de concurso? 

Prova: CESPE - 2014 - TJ-DF - Titular de Serviços de Notas e de Registros - 

Remoção. Acerca do casamento. assinale a opção correta. 

a) É possível a anulação de casamento, sob o fundamento de erro essencial 

quanto à pessoa. em caso de impotência coeundi do cônjuge, por 

impossibilitar a realização da finalidade do matrimônio, ainda que tenha 

havido coabitação anterior à celebração do casamento e por mais de 

três anos após essa celebração. 

b) o casamento nulo ou anulável produz todos os efeitos até o dia da 

sentença anulatória se ambos os cônjuges o contraíram de boa-fé. 

c) Sobrevindo prole, não podem ser anulados os efeitos civis do casamento 

celebrado em infringência a impedimento dirimente decorrente 

de má-fé de ambos os cônjuges. 

d) É válido o casamento nuncupativo realizado perante o oficial do registro, 

em caso de interditado portador de moléstia grave. na presença 

de duas testemunhas e do curador. 

e) O casamento religioso celebrado sem a observância das formalidades 

legais, das causas suspensivas e da capacidade matrimonial poderá ser 

inscrito no registro civil, no prazo estabelecido no Código Civil. mediante 

requerimento do celebrante ou dos interessados. 

Gabarito: B 

13. PLANO DA EFICÁCIA (EFEITOS DO CASAMENTO) 

Falar sobre a eficácia do casamento é tratar sobre seus efeitos, 

os quais repercutem no plano social, pessoal e patrimonial. Hodiernamente, 

a eficácia do matrimônio deve ser lida sob o prisma da 

180

CASAMENTO 

isonomia, na forma do art. 226, parágrafo s da Constituição Federal 26 • 

Portanto, no plano da eficácia (efeitos jurídicos do casamento, direitos 

e deveres que passam a existir) o estudo há de se iniciar pelo 

registro da isonomia 2 1. 

26. Como se observa, o Código Civil inicia a questão trazendo a regra antes desti· 

nada somente à esposa : pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente 

a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da 

família (art. i.565) e finaliza: o planejamento familiar é de livre decisão do casal, 

competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício 

desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições 

privadas ou públicas (parágrafo 2, art. 1.565). Aliás, já dizia o art. i.513: defeso a 

qualquer pessoa de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida 

instituída pela família. 

27. Assim, as restrições à atividade de um só dos cônjuges descritas nas leis ordinárias 

passaram a não mais ser recepcionadas pela Carta Magna, sendo tidas 

como não escritas. No código anterior, por exemplo, pouco restou de útil aos 

capítulos sobre os direitos e deveres da mulher assim como os direitos e deveres 

do homem. No antigo código, também, havia um capítulo sobre as disposições 

gerais com quatro preceitos sem ligação entre si. O primeiro deles, desta forma, 

restava superado pois asseverava que o casamento criaria a família legítima, 

o que hoje é inadmissível. O segundo regulamentava o termo inicial de vigência 

do regime de bens, acolhendo a tese da irrevogabilidade. O terceiro, mais 

importante, apresenta o elenco de deveres dos cônjuges, sendo que o quarto 

dispunha derredor dos efeitos da anulação do matrimônio por culpa de um dos 

cônjuges. Quanto a família legítima, o código oitocentista a conceituava como a 

decorrente de justas núpcias, ignorando a família nascida fora do matrimônio, 

pois a própria constituição revogada, em seu art. 175, afirmava que a família 

era constituída pelo casamento. Ocorre que com a norma ordem constitucional 

(art. 226, parágrafo sexto) deu-se proteção também à família constituída fora do 

casamento. O novo Código, portanto, em fiel compromisso com a nova ordem 

constitucional, não acolheu a legislação anterior. Quanto ao regime de bens, que 

é o estatuto regulamentador dos interesses patrimoniais dos cônjuges durante o 

matrimônio, o antigo Código admitia quatro formas distintas de regime: comunhão 

universal, comunhão parcial, separação e dotai. Admitia-se às partes a livre 

escolha dos regimes, bem como o ajuste lícito sobre as relações patrimoniais. 

No silêncio das partes, o regime seria o da comunhão parcial. O regime de bens 

começa a vigorar no momento da celebração do matrimônio, na forma do Código 

de 1916, que representava um avanço, pois o direito anterior só considerava 

como termo inicial de vigência do regime de bens o momento em que se dava 

a consumação do casamento (Decreto 181/1890, forte no Direito Canônico), gerando 

insegurança jurídica. Após o matrimônio, o regime de bens era imutável, 

irrevogável, baseando-se a determinação legal em duas premissas: a) defesa de 

interesses de terceiros; b) propósito de evitar que a influência exercida por um 

cônjuge sobre o outro possa extorquir a anuência deste, com lesão ao seu interesse 

e indevido benefício ao seu consorte (Este é o escólio de Lafayene). Ocorre 

que alguns países (como Alemanha, art. i.432 e Suíça, art. 18o) adotavam, como 

181


1p Eficácia Social 

Iniciando a análise sob o ponto de vista da eficácia social, o casamento 

é capaz de alterar o estado civil das pessoas. Decorrência disto 

é o surgimento da comunhão (em todos os planos) e do dever imposto 

pela norma aos cônjuges pelos encargos da família, assumindo 

estes a qualidade de consortes (art. i.565, i.642 e i.643 do CC). 

Ademais, ao alterar o estado civil das pessoas - que deixam de 

ostentar o estado de solteiras, passando a ostentar o estado de casadas 

- há repercussões jurídicas variadas, tal como no campo administrativo 

(ex.: nepotismo, impessoalidade), eleitoral (ex.: impedimento 

eleitoral), processual (ex.: impedimento judicial de julgar e de ser testemunha), 

etc. O casamento também, a princípio, gera a mudança de 

domicílio. 

Justo por isto, que a norma, logo em seguida, autoriza a qualquer 

dos nubentes acrescer, ao seu, o sobrenome do outro, para que 

fique clara tal mudança social' 8 • 

O direito ao patronímico, no plano histórico, foi originariamente 

conferido apenas à mulher, no sentido de facultá-la acrescer, ao seu 

o sobrenome, o do marido. Agora, sob o enfoque da isonomia, a 

prerrogativa é bilateral: qualquer dos nubentes, querendo, poderá 

acrescer, ao seu, o sobrenome do outro. 

Pergunta, corriqueira, diz respeito à possibilidade de redução no 

momento do acréscimo do sobrenome do outro. É possível? 

Malgrado o Código Civil falar apenas sobre o acréscimo (art. 

i.565), a prática forense vem permitindo reduções, sob pena de os 

nomes se tornarem cada vez maiores. 

adotam, a tese da mutabilidade do regime. Orlando Gomes, em seu anteprojeto 

ao código, também admitia a mutabilidade. Forte na doutrina do renovado jurista, 

o atual código prevê a alteração do regime de bens mediante ourorizoçõo 

judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das 

razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros (art. i.639, parágrafo 2). 

28. Observe-se que o código fala em acrescer, não prevendo a hipótese de suprimir 

o nome. 

782

CASAMENTO 

Se houve alteração quanto ao acréscimo do nome, decerto que a 

retirada deste, por conta do divórcio, também é matéria de mudança. 

Inicialmente, em sendo da vontade daquele que acresceu a retirada 

do sobrenome, é possível que o faça, tendo como único motivo 

o término do relacionamento. Questão intrigante, porém, é saber se 

é possível a imposição de retirada? 

Sim, mas de forma excepcional. O nome acrescido passa a integrar 

a personalidade do seu titular, merecendo a tutela do Código 

Civil (art. 11 e ss.). Assim, a imposição de retirada passa a ser bastante 

dificultosa. O novo codex traz disciplina própria (art. i.578), 

admitindo a imposição de retirada ao culpado, desde que requerido 

pelo inocente, e que tal fato não acarrete evidente prejuízo para a 

identificação do derrotado, manifesta distinção entre o seu nome de 

família e o dos filhos havidos da união dissolvida, ou, ainda, dano 

grave reconhecido na decisão judicial. 

Decerto, muito difícil será tal imposição. Além da complicada 

comprovação da culpa; mesmo diante desta, as hipóteses em que 

permanece o patronímico são muito amplas. 

Ainda sob o prisma social. o casamento cria a família matrimonial, 

estabelecendo o vínculo de afinidade entre cada cônjuge e os 

parentes do outro. 

13.2 Eficácia Pessoal 

Já no que tange a eficácia pessoal, por conta do matrimônio os 

cônjuges passam a ter deveres. A teor do art. i.566, são deveres 

dos cônjuges a fidelidade recíproca; a vida em comum no domicílio 

conjugal (coabitação); a mútua assistência; o sustento, a guarda e a 

educação dos filhos e o respeito mútuo. 

Não consistem tais deveres em uma relação numerus clausulus. 

Não fala o código no dever do amor, do entendimento, da confiança, 

tolerância, abnegação, razoável entrosamento de mentalidades, cultura, 

sensibilidade, etc. 

A fidelidade é resultante da organização monogâmica da família, 

adotada no ocidente e na cultura cristã. Representa sustentáculo 

básico da unidade familiar. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa 

183


Santos 29 , conceitua a fidelidade como a lealdade sob o aspecto físico 

e moral. 

Todavia, de regra, a doutrina vê a fidelidade sob a ótica das 

relações sexuais. o adultério, destarte, continua sendo considerado 

ilícito civil, por constituir séria injúria ao consorte e ameaça a vida 

conjugal. A quebra da fidúcia dificultará, ao máximo, o convívio domiciliar. 

E não é só isto. A infidelidade pode dar azo à ocorrência de filhos 

fora do casamento, gerando insegurança nas relações humanas. 

A vida em comum no domicílio conjugal tem um sentido não 

apenas objetivo: de moradia sob o mesmo teto (more uxoria); mas 

também subjetivo: incluindo a satisfação dos sexos (jus in corpus e 

traditio corporum). 

Sob a lente da more uxoria, admite-se, doutrinaria e jurisprudencialmente, 

ausências temporárias no exercício da profissão, ou 

mesmo por outras necessidades, como assistência de filhos ou pais 

residentes em outras localidades. A infração a este dever configura 

o que tradicionalmente se convencionou chamar de abandono do 

lar, o qual exige a ausência pelo prazo ininterrupto de um ano (art. 

1.573, IV do CC). 

Ademais, doutrinariamente já admite-se, até mesmo, que pessoas 

casadas residam em domicílios diversos, em função de exercício 

da profissão ou, até mesmo, por escolha do casal. 

Já sob o aspecto subjetivo (debitum conjuga/e), a coabitação perde 

cada vez mais espaço. Historicamente advindo do Direito Canônico 

- Cânone 1.055, parágrafo 1, do Código Canônico que dispõe sobre 

o consortium ominis vitae - hoje não mais se enxerga um direito ao 

corpo do outro, ante ao pilar da integridade física de cada pessoa e a 

invariável necessidade de atual consenso para a prática do ato sexual. 

Os valores constitucionais de hoje exigem uma nova reflexão sobres 

o pensamento clássico que se formou em torno destes deveres 

entre os cônjuges, particularmente no que concerne à vida em comum. 

29. ln Dever de Assistência Imaterial entre Cônjuges, Forense Universitária, Rio de 

Janeiro, 1990, p. 144. 

184

CASAMENTO 

Quanto à mútua assistência, enquanto desdobramento do princípio 

da solidariedade familiar no plano conjugal, baseia-se na afeição 

(affectio maritalis) que se presume existir entre os cônjuges. Ostenta 

duplo conteúdo (material e moral). Trata-se de um dos mais genéricos 

dos conceitos jurídicos abertos. No aspecto material, traduz o 

auxílio econômico necessário à subsistência do cônjuge. No aspecto 

imaterial, refere-se à proteção aos direitos da personalidade, dentre 

eles, a vida, a integridade física e psíquica, a honra e a liberdade. 

Compreende não só o cuidado na enfermidade, como também o 

socorro nas desventuras, o apoio na adversidade e o auxílio constante 

em todas as vicissitudes da vida. Por ser genérico o conceito, 

dificilmente se justifica a sanção civil. 

O dever de prover a mantença da família, antes conferido apenas 

ao varão, agora é confiado a ambos (art. i.568); assim como a administração 

dos bens do casal. 

A legislação cível atual traz ainda o atual dever jurídico de respeito 

e consideração mútuos, os quais podem ser explicados pela vedação 

às práticas de sevícia, injúria grave, conduta desonrosa, ofensa 

à liberdade profissional, religiosa, etc. Interessante que este dever é 

uma novidade da atual codificação, em comparativo com a anterior. 

Ainda na linha da isonomia constitucional, importante lembrar 

que a direção da sociedade conjugal é do casal, afinal de contas, 

a teor do art. i.511 do CC, o casamento é disciplinado com base na 

igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. É por isto que o art. 

i.567 confia a direção da sociedade conjugal ao marido e a mulher, 

sempre no interesse do casal e dos filhos, deferindo ao Juiz de Família 

o poder de decidir quanto a tais interesses, em casos de divergência 

entre os cônjuges (p. u. do art. i.567) 30 • 

30. O código oitocentista já indicava uma tendência de igualar os direitos entre homens 

e mulheres; contudo, ali haviam distinções baseadas em uma série de 

motivos, entre os quais a necessidade de escolher um dos cônjuges para determinadas 

tarefas, ou então na maior prática do homem para o exercício de 

alguns misteres, dos quais a mulher, por muitos séculos, manteve-se afastada. A 

história ocidental do direito de família caracteriza-se por uma forie evolução no 

tratamento dado à mulher. Para se ter uma idéia, em Roma a mulher era vista 

como loco filiae, passando pelo casamento da família de origem para a família 

do marido. Nas ordenações havia possibilidade concedida ao homem de castigar 

185


E mais. De acordo com o art. i.570 do CC se qualquer dos cônjuges 

estiver em lugar remoto ou não sabido, encarcerado por mais de 

cento e oitenta dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente, 

de consciência, em virtude de enfermidade ou de acidente, o 

outro exercerá com exclusividade a direção da família, cabendo-lhe 

a direção dos bens. 

A teor do art. i.569 do CC, o domicílio será escolhido por ambos 

os cônjuges, mas um e outro podem ausentar-se para atender a encargos 

públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares 

relevantes, cabendo ao judiciário dirimir eventuais conflitos. 

Desta forma, não mais fica a mulher obrigada a seguir o domicílio 

escolhido pelo marido, mesmo que sob a justificativa de o mesmo 

conduzir-se no interesse do casal. 

13.3. Eficácia patrimonial: regime de bens 

Os efeitos patrimoniais do casamento se relacionam com o 

regime de bens. Este é o estatuto patrimonial da sociedade conjugal, 

cujo principal objetivo é solucionar as questões relativas 

à comunicabilidade; ou seja: verificar, no caso concreto, se um 

determinado bem comunica, ou não, ao patrimônio jurídico do 

outro cônjuge. 

Segundo o art. i.639 do CC, é lícito aos nubentes, antes de 

celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que 

lhes aprouver. Esclarece o § i 0 , do aludido preceito, que o regime 

de bens entre os cônjuges começa a vigorar da data do 

casamento . 

a mulher, assim como o escravo, discípulo, criado, filho, etc. O poder marital 

também foi conclamado no Código napoleônico (art. 213), daí se dizer do avanço 

observado no antigo código civil de 1916. A superveniência da Lei 4.121/62,es· 

tatuto do mulher casado, também constituiu avanço, cujo cume foi a CF/88 (art. 

226, parágrafo 5). Em compasso com a evolução histórica, o atual código civil 

confirma a tendência (art. i.551). A chefio do sociedade conjugal atualmente cabe 

a ambos os cônjuges (art. 1.567, parágrafo único), ao contrário do antigo sistema. 

No que concerne a representação legal do familio, estranha expressão utilizada 

pelo direito, já que a mesma carece de personalidade jurídica, mas utilizada 

pela tradição, pertence a mesma a ambos os cônjuges. 

186

CASAMENTO 

Analisando o tema regime de bens, a doutrina afirma que é possível 

a construção de alguns princípios informadores. Destacamos 

dois deles: a liberdade de escolha e a mutabilidade. 

a) Liberdade de Escolha 

Em regra os nubentes são livres para escolher o seu respectivo 

regime de bens. Fala-se em regra porque é consabido haver hipóteses, 

no Código Civil, cuja escolha é inviável, haja vista a imposição 

do regime de separação obrigatória de bens (art. i.641 do CC). Afora 

das casos, os nubentes terão liberdade de escolha sobre o estatuto 

patrimonial do seu casamento. 

O instrumento hábil para o exercício desta escolha é o pacto 

antenupcial, também chamado de pré-nupcial, dotai ou convenção 

matrimonial. 

~ O pacto antenupcial se estende, por analogia, aos companheiros 

que pretendem viver em união estável? 

Confira a recente decisão do Tribunal de Santa Catarina: 

DIREITO DE FAMÍLIA. UNIÃO ESTÁVEL. AÇÕES CONEXAS. JULGA 

MENTO CONJUNTO. INSURGÊNCIA DO EX-COMPANHEIRO. CON 

TRATO PARTICULAR DE CONVIVÊNCIA. NULIDADE DAS CLÁUSU 

LAS QUE ESTIPULARAM O REGIME DA COMUNHAO UNIVERSAL 

DE BENS. CONTRATO ESCRITO QUE NAO TEM EFEITOS DE PACTO 

ANTENUPCIAL. ANALOGIA COM AS REGRAS DO CASAMENTO. DO 

AÇAO DE BENS IMÓVEIS. FORMALIDADES ESSENCIAIS NAO ATEN 

DIDAS. NULIDADE RECONHECIDA. 

i Nas uniões estáveis, de acordo com a previsão do 

art. i.725 do Código Civil, salvo contrato escrito, incide, 

no que tange às questões patrimoniais, a disciplina do 

regime da comunhão parcial de bens, no que couber; 

com isso, é admissível que os conviventes afastem, 

através contrato escrito, a presunção de comunicação 

dos bens adquiridos a título oneroso no interregno da 

vida em comum, sendo presumida essa comunhão parcial 

na ausência de contrato escrito dispondo de forma 

diversa. 

187


2 Não é viável juridicamente a comunicação dos bens adquiridos 

por um só dos conviventes antes do início da 

convivência em comum, por simples contrato escrito. o 

contrato a que alude o nosso Código Civil, em seu art. 

1.725, não tem esse alcance, por não equivaler ao pacto 

antenupcial exigido na hipótese de casamento, como 

pressuposto indispensável da eficácia do regime da comunhão 

universal de bens. 

3 Conquanto entidade familiar, a união estável não é casamento, 

pelo que não comporta ela opção acerca do 

regime matrimonial de bens, limitado o ajuste a respeito 

ao afastamento de comunicabilidade dos bens adquiridos 

na constância da convivência comum, pena de se 

submeterem ao regime legal, que é o da comunhão parcial 

de bens. O regime da comunhão universal de bens, 

contudo, é de total incompatibilidade com a informalidade 

que cerca a união estável. 

4 Pretendendo os conviventes que os bens adquiridos 

precedentemente ao início da união estável se comuniquem, 

impõe-se-lhes que celebrem o ajuste adequado, 

mediante instrumento de doação, cercado das formalidades 

e requisitos próprios. entre os quais, em se tratando 

de bens imóveis, a escritura pública. (TJ-SC - AC: 

20110965250 SC 2011.096525-0 (Acórdão), Relator: Trindade 

dos Santos, Data de Julgamento: 26/06/2013, Segunda Câmara 

de Direito Civil). 

O aludido pacto é um contrato formal, realizado por escritura 

pública e cujos efeitos ficam sob condição suspensiva, aguardando o 

casamento (art. i.653 do CC). 

Em tendo forma vinculada - escritura pública - o seu desrespeito 

ocasiona a nulidade absoluta do contrato. Logo, o pacto realizado 

por instrumento particular é nulo. 

Outrossim, caso o pacto seja realizado por escritura pública - sendo 

válido -, mas não haja casamento, o aludido contrato será ineficaz, 

haja vista a estarem os efeitos sob condição suspensiva do casamento. 

188

CASAMENTO 

O citado pado é um contrato acessório, cuja eficácia está adstrita 

ao casamento. Dessa forma, a nulidade do contrato principal (casamento), 

ocasionará a invalidade do acessório (pacto), nas pegadas 

do princípio da gravitação jurídica. A recíproca, porém, não é verdadeira. 

A invalidade do acessório (pacto) não ocasionará a queda do 

vínculo principal (casamento). 

Não se descarta, ainda, que em sendo o casamento declarado 

putativo, o pacto produza os seus regulares efeitos, para aquele que 

estiverem de boa-fé e até a data da sentença anulatória, nas pegadas 

do art. i.561 do CC. 

Registra-se que malgrado ser o pacto acessório, não há no Brasil 

um prazo decadencial, após a realização daquele, para que o casamento 

seja realizado, salvo se houver disposição no próprio pacto 

neste sentido. Entrementes, se faz necessário que as partes não se 

casem com terceiros após a confecção do instrumento, sob pena 

deste caducar, de forma automática. 

Todavia, em direito comparado se percebe solução diversa. O direito 

Português fixa o prazo de um ano, após a realização do pado, 

para que haja o casamento, sob pena daquele (o pacto) vir a caducar. 

Destarte, caso o pacto seja realizado e não haja casamento, passando 

os nubentes a conviverem em união estável, tem-se como 

possível o seu aproveitamento em um contrato de convivência, consoante 

o ideal da conservação dos atos. Nesse sentido há precedente 

gaúcho ( TJ/RS. AC. 8 Cam, Civ. Ap Civ 70016647547. Comarca de 

Porto Alegre. Rei. Des. José Ataídes Siqueira Trindade. J. 28.9.06. DJRS 

4.10.06) aplicando o art. 170 do CC, em busca da conservação dos 

negócios jurídicosi 1 • 

O pacto antenupcial demanda o seu registro, especificamente no 

cartório de registro de imóveis do domicílio dos cônjuges, em livro 

especial, sob pena de ineficácia perante terceiros (art. i.657 do CC 

31. Para o aprofundamento do tema conservação dos atos, indica-se a leitura do 

tópico específico no volume de parte geral, inserido no capítulo referente a teoria 

do fato, ato e negócio jurídico. 

189


e 70 da Lei 6.015/73). Caso inexista o citado registro, conservará o 

pacto a sua validade - acaso confeccionado por escritura pública -, 

mas apenas terá efeitos entre as partes contratantes. 

Sistematicamente, portanto, o pacto antenupcial deve ser necessariamente 

feito por escritura pública, no cartório de notas, e posteriormente 

levado ao cartório de registro civil, onde será realizado 

o casamento. Após o casamento, o pacto deve ser registrado no 

Cartório de Registro de Imóveis do primeiro domicílio do casal, para 

produzir efeitos perante terceiros, e também será averbado na matrícula 

dos bens imóveis do casal. 

• E na hora da prova? 


provimento de cargo de Titular de Serviços de Notas e de Registros do 

TJ-PB, ano de 2014, considerou correta a seguinte assertiva: "O regime de 

bens determinado na escritura pública de pacto antenupcial somente se 

torna oponível a terceiros após registro, em livro especial, pelo oficial do 

Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges". 

Se o pacto disser respeito ao casamento de um menor de 18 (dezoito 

anos) - e aqui, lembra-se, a capacidade núbil inicia-se aos 16 

(dezesseis anos) - haverá a necessidade da presença do assistente. 

No particular, recorda-se, a emancipação apenas ocorrerá após o casamento, 

sendo o pacto pré-nupcial. Tal intervenção, porém, não será 

necessária no regime de separação obrigatória, por razões óbvias (art. 

i.654 do CC). Seria, por exemplo, a casuística do menor que se casa 

através de suprimento judicial, curvando-se à separação obrigatória. 

De outra banda, não poderá o pacto desrespeitar questão de ordem 

pública, afastando, por exemplo, por completo o direito sucessório 

do cônjuge - que é herdeiro necessário, consoante o art. i.845 

do CC. Neste caso, o pacto será conservado, porém reduzido, sendo 

invalidada a específica cláusula contra /egem. Estar-se-á, então, diante 

da uma redução do negócio jurídico (art. i.655 e 184 do CC) 32 • 

32. Para o aprofundamento do tema conservação dos atos, indica-se a leitura do 

tópico específico no volume de parte geral, inserido no capítulo referente a teoria 

do fato, ato e negócio jurídico. 

190

CASAMENTO 

~ Neste sentido, decidiu a Terceira Turma do Superior Tribunal de 

Justiça: 

RECURSO ESPECIAL - SUCESSÃO - CÔNJUGE SUPÉRSTfTE - CON 

CORRÊNCIA COM ASCENDENTE, INDEPENDENTE O REGIME DE 

BENS ADOTADO NO CASAMENTO - PACTO ANTENUPCIAL - EX 

CLUSÃO DO SOBREVIVENTE NA SUCESSÃO DO DE CUJUS - NULI 

DADE DA CLÁUSULA - RECURSO IMPROVIDO. 1 - O Código Civil 

de 2.002 trouxe imponante inovação, erigindo o cônjuge 

como concorrente dos descendentes e dos ascendentes 

na sucessão legítima. Com isso, passou-se a privilegiar 

as pessoas que, apesar de não terem qualquer grau de 

parentesco, são o eixo central da família. 2- Em nenhum 

momento o legislador condicionou a concorrência entre 

ascendentes e cônjuge supérstite ao regime de bens adotado 

no casamento. 3 - Com a dissolução da sociedade 

conjugal operada pela mone de um dos cônjuges, o sobrevivente 

terá direito, além do seu quinhão na herança 

do de cujus, conforme o caso, à sua meação, agora sim 

regulado pelo regime de bens adotado no casamento. 

4 - O anigo 1.655 do Código Civil impõe a nulidade da 

convenção ou cláusula do pacto antenupcial que contravenha 

disposição absoluta de lei. 5 - Recurso improvido 

(STJ - REsp: 954567 PE 2007/0098236-3, Relator: Ministro 

MASSAMI UYEDA, Data de Julgamento: 10/05/2011, T3 - TER 

CEIRA TURMA). 

Ainda no tratamento do pacto antenupcial, é consabido que ao 

exercitar a sua liberdade de escolha, no regime de bens, poderão 

os nubentes escolher um daqueles estatutos pré-determinados no 

Código Civil (comunhão universal, participação final nos aquestos e 

separação convencional). 

Mas, indaga-se: poderia o pacto servir para a criação de um regime 

novo, híbrido, misturando regras dos regimes existentes? 

A resposta é positiva. A isto a doutrina batiza de variabilidade, 

sendo a possibilidade decorrente da autonomia privada e da intervenção 

mínima do Estado nas relações particulares. Para tanto, obviamente, 

haverão de ser respeitadas as questões de ordem pública 

(art. i.655 do CC). Neste sentido é o Enunciado 331 do Conselho da 

Justiça Federal: "O estatuto patrimonial do casal pode ser definido por 

191


escolha de regime de bens distinto daqueles tipificados no Código Civil 

(art. 1.639 e parágrafo único do art. 1.640), e, para efeito de fiel observância 

do disposto no art. i.528 do Código Civil, cumpre certificação a 

respeito, nos autos do processo de habilitação matrimonial". 

Outra questão polêmica versa acerca da possibilidade do pacto 

antenupcial versar sobre questões diversas do regime de bens. Seria 

possível? 

O tema é dos mais polêmicos! 

Em uma análise legalista, na forma do art. i.639 do CC, o pacto 

em questão serviria, tão somente, para regramentos patrimoniais. 

Logo, poderia ser objeto do pacto o regime de bens, doações entre 

os cônjuges, ou deles para terceiros, compras e vendas, trocas 

ou permutas, cessões ... Assim, mantida a questão patrimonial, seria 

possível, até mesmo, a participação de um terceiro, doador, destinando 

bens ao casal. 

Mas, indo além de uma visão legalista, a par de uma interpretação 

fundada na autonomia privada, seria possível o pacto tratar de 

questões outras? 

Cristiano Chaves e Nelson RosenvaldB defendem que, respeitados 

os direitos e garantias fundamentais e fundado na autonomia 

privada, faz-se possível a inserção, no pacto, de outras cláusulas, 

como obrigações domésticas, reconhecimento de filhos, nomeação 

de tutor. No mesmo sentido, caminha Maria Berenice Dias 3 •. 

Já em sentido oposto, percebe-se o posicionamento de Maria Helena 

Diniz 3 5, quem entende que o pacto antenupcial apenas deverá 

se servir a questões patrimoniais. 

Nessa senda, tem-se hoje como discutíveis as cláusulas que, em 

pacto antenupciais, liberam a infidelidade reciproca, veiculam cláusula 

penal por traição ou, até mesmo, cláusula penal pelo simples 

término do relacionamento. 

Malgrado tais cláusulas serem corriqueiras e amplamente amparadas 

no direito comparado, sua aceitabilidade no Brasil ainda é resistida. 

A questão consiste em saber quando há, ou não, o atingimento de 

33. Op. Cit. p. 284. 

34. Op. Cit. p. 217. 

35. Op. Cit. p. 414 e 415. 

192

CASAMENTO 

questões de ordem pública. Dessa forma, em um olhar sistematizado, 

passa esta obra a dedicar-se a um rol de cláusulas pessoais, cuja inserção 

nos pactos antenupciais é controvertida. Vejamos: 

a) Dispensa do dever de fidelidade recíproca? 

b) Dispensa do dever de coabitação? 

e) Inserir cláusula penal pelo término do relacionamento? 

d) Lançar cláusula penal para a hipótese de traição? 

O cerne, consoante visto acima, é saber se tais cláusulas violariam, 

ou não, questões de ordem pública, direitos e garantias fundamentais 

ou, ainda, a dignidade da pessoa humana. 

a) Dispensa do dever de fidelidade recíproca. 

O que, efetivamente, se deseja saber nesta questão é se a monogamia 

é um princípio jurídico e, em consequência, uma questão 

de ordem pública. Isto, porque, em o sendo, não haverá como 

aceitar a validade da cláusula em questão. Caso, porém, seja a 

monogamia significada como uma questão privada, apta a ser 

afastada pela vontade das partes, a cláusula em comento terá 

validade. 

Conforme adverte Maria Berenice Dias 36 , a monogamia não se trata 

de um princípio de índole constitucional, ao passo que a Constituição 

Federal não a contempla expressamente, e nem implicitamente. 

Lembra a autora que a Constituição Federal admite, inclusive, a possibilidade 

de filhos fora das relações protegidas pelo Estado, com 

igualdade de direitos em relação aos filhos legítimos 37 • Assim, tem 

-se na monogamia, ainda segundo a Professora Gaúcha, uma mera 

função ordenadora da família, sendo a uniconjugalidade imposição 

de ordem mora\3 8 • 

36. Op. Cit. p. 58. 

37. Sabe-se que a diferenciação entre filhos legítimos e ilegítimos, este englobando 


igualdade entre os filhos independentemente de sua origem. Restou utilizado 

o signo no texto deste poper apenas como apto a esclarecer didaticamente a 

situação. 

38. Este também é o entendimento esposado por Rolf Madaleno (Op. Cit. p. 816). 

Rodrigo da Cunha Pereira (op. cit. p. 107) chega a afirmar que a monogamia não 

193



em várias passagens do direito infraconstitucional, como se 

passa a verificar. 

Na família casamentária, inicialmente o legislador cível aborda o 

tema como um impedimento matrimonial. Assim, são impedidos de 

se casar aqueles que já são casados (art. 2521, VI). A afronta a este 

impedimento consiste em falta grave, apta a levar a nulificação do 

matrimonio, ao lado da incapacitação do agente para o atoi 9 • Ainda 

na seara do campo matrimonial, o adultério e a quebra do respeito 

mútuo•º consistem em grave violação aos deveres do casamento'', 

podendo ser fato gerador de um pleito indenizatório. 

Uma vez declarada a culpa, mediante reconhecimento Judicial de 

que um dos cônjuges infringiu dever conjugal de maneira grave, o 

consorte culpado 4 ' sofre algumas consequências, como, em regra, a 

perda do seu direito a alimentos•i e a possibilidade de retirada do 

sobrenome do cônjuge inocente, acrescido, voluntariamente, quando 

do casamento (art. i.565 do CC). 44 

mais deve ser enxergada como mera norma moral, mas sim como um preceito 

básico e organizador das relações jurídicas das famílias brasileiras. 



i.548 do Código Civil. 


de conjunção carnal para configuração do adultério no campo cível, ao 


violação ao deveres conjugais, pois desabonadoras do respeito mútuo. 

41. Conforme posto no art. 1566 do Código Civil. 

42. Não é o escopo dessa produção discutir sobre a desculpabilização da separação 

e a ineficácia da declaração de culpa, mormente em face da Emenda Constitucional 

66/10. Como o tema ainda é controverso, optou-se por manter a alusão 

às regras do codificadas acerca da culpa, sendo retomado o assunto quando da 

análise acerca da dissolução do vínculo matrimonial. 



para o trabalho (art. 1704 do Código Civil). Malgrado consistir em norma que 

promove o direito à vida verifica-se questionável afronta à eticidade, a qual é 

um dos pilares do direito civil. 

44. A referida perda relaciona-se ao patronímico acrescido no ato do casamento. 




194

CASAMENTO 




dois anos, contados da dissolução da sociedade conjugal (art. 550 do 

CC) 45 • Diga-se que a aludida reivindicação dos bens comuns apenas 

será possível caso inexista separação de fato há mais de cinco anos, 

e não reste comprovado que tal bem foi fruto do esforço comum do 

adúltero com o concubino 46 • 



como herdeiro ou legatário do testador casado, salvo se este, sem 

culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos 

(art. 1801 e 1802 do CC). 

O objetivo da vedação ao ato de disposição testamentária, assim 

como de doação, é justamente proteger o patrimônio advindo da 

relação casamentária. Ressalva-se, porém, que sempre é possível a 

deixa patrimonial ao filho comum do cônjuge adúltero com o concubino, 

pautada no ideal de isonomia filial, previsto constitucionalmente47 

e amparado explicitamente no Código Civil 48 • 



reconhecido na decisão judicial. 

45. Interessante questão colocada é acerca da qualidade do bem quando retorna ao 








exclusivo. Todavia, de lege ferendo, como mudança legislativa, revela-se interessante 


pelo ato. 

O art. 550 do Código Civil é o que regula o assunto. 

46. Sobre o tema, indica-se a leitura do art. i.642 do Código Civil. 


48. Segundo o art. i.8o3 do Código Civil 

795


No âmbito previdenciário, mais especificamente, quanto à percepção 

da pensão por morte, existem decisões que já conferiram 

ao concubinato a possibilidade de geração de direitos e obrigações, 

como se verifica na decisão do Superior Tribunal de Justiça: 

"PENSÃO PREVIDENCIÁRIA - PARTILHA DE PENSÃO ENTRE A VIÚVA 

E A CONCUBINA - COEXIST~NCIA DE VINCULO CONJUGAL E A NÃO 

SEPARAÇÃO DE FATO DA ESPOSA - CONCUBINATO IMPURO DE LON 

GA DURAÇÃO. Circunstâncias especiais reconhecidas em Juízo. 

Possibilidade de geração de direitos e obrigações, máxime 

no plano da assistência social. Acórdão recorrido não deliberou 

à luz dos preceitos legais invocados. Recurso especial 

não conhecido" (STJ - REsp 742.685-RJ - 5• Turma - Rei. Ministro 

José Arnaldo da Fonseca - Publicado em 05.oçl.2005). 

Também nesta linha, os seguintes julgados: 

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE 

DE SEGURADO. CONCUBINATO. POSSIBILIDADE. 1 - Por mais que 

esteja em nosso ordenamento prestigiada a monogamia, não 

se pode fechar os olhos à realidade deixando desamparada 

a concubina, que, não obstante a inexistência de vínculo formal 

com o servidor, estava em igualdade de condições com a 

esposa. Este entendimento não traz consignada a validação 

da duplicidade de relações maritais; pretende-se, apenas, 

guiado pelo senso de justiça, regular as consequências das 

circunstâncias táticas, evitando-se deixar à margem da proteção 

jurídica a concubina, que tinha vida em comum sob o 

mesmo teto more uxório com o servidor, embora não com 

exclusividade. (TJRS, AG 2005.04.oi.056483-2/RS, Rei. Des. Federal 

Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 14-o6-06)" 

"EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ESPOSA E CONCU 

BINA. RATEIO. POSSIBILIDADE. 1. Para a concessão do benefício 

de pensão por morte, no caso de companheira, há necessidade 

de comprovação de união estável. 2. Na hipótese, ainda 

que verificada a ocorrência do concubinato impuro, não 

se pode ignorar a realidade fática, concretizada pela longa 

duração da união do falecido com a concubina, ainda que 

existindo simultaneamente dois relacionamentos, razão pela 

qual é de ser deferida à autora o benefício de pensão por 

morte na quota-parte que lhe cabe, a contar do ajuizamento 

da ação." (TRF4, AC 2000.72.04.000915-0, Quinta Turma, Relator 

p/ Acórdão Luiz Antonio Bonat, D.E. 15/09/2008). 

196

CASAMENTO 

Contudo, este entendimento foi alterado e de forma diversa vem 

se posicionando os Tribunais Superiores, porquanto os direitos inerentes 

às entidades familiares não alcançariam o concubinato: 

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PRELIMINARES 

DEILEGITIMIDADE PASSIVA, INÉPCIA DA INICIAL E IMPOSSIBILIDADE 

JURÍDICADO PEDIDO AFASTADAS. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE 

UNIÃO ESTÁVEL, SOCIEDADE DE FATO OU CONCUBINATO. PARTILHA 

DE PENSÃO PREVIDENCIÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO CASADO. IMPOS 

SIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Inexistindo vedação 

normativa explícita a que a concubina peça, em juízo, o reconhecimento 

jurídico de uma determinada situação para fins 

de recebimento de pensão previdenciária, a impossibilidade 

jurídica do pedido aventada pelo recorrente há de ser afastada. 

2. Em princípio, a viúva titular da pensão previdenciária 

deixada pelo marido, é parte legítima para figurar no polo 

passivo de ação movida pela concubina, visando o rateio da 

verba. 3. Não se declara a nulidade do processo por ausência 

de intimação do órgão previdenciário, quando o mérito 

é decidido favoravelmente à recorrente. 4. Não é juridicamente 

possível conferir ao concubinato adulterino o mesmo 

tratamento da união estável. 5. "A titularidade da pensão 

decorrente do falecimento de servidor público pressupõe 

vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando 

-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento 

da família, a concubina ." (RE 590.779-1/ES; Rei. Ministro 

MARCO AURÉLIO, DJ 26/03/2009). 6. Recurso especial provido. 

(STJ - REsp: 1185653 PE 2010/0047138-7, Relator: Ministro LUIS 

FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 07/12/2010, T4 - QUARTA 

TURMA). 

"COMPANHEIRA E CONCUBINA - DISTINÇÃO. Sendo o Direito uma 

verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões 

e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. UNIÃO 

ESTÁVEL - PROTEÇÃO DO ESTADO. A proteção do Estado à união 

estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não 

está incluído o concubinato. PENSÃO - SERVIDOR PÚBLICO - MU 

LHER - CONCUBINA - DIREITO. A titularidade da pensão decorrente 

do falecimento de servidor público pressupõe vínculo 

agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio 

o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da 

família, a concubina" (RE 590.779/ES, Rei. Min. Marco Aurélio, 

julgamento em 10-2-09, P Turma, DJE de 27-3-09). 

197


No tema alimentos, o Código Civil 49 ordena extinguir o direito a 


concubino não consta no rol de legitimados para o pleito de alimentos5º, 


seu consorte (cônjuge adúltero) 51 • 

Na seara penal, malgrado a retirada do adultério como tipo penal 

(Lei 11.105/2006), ainda persiste tipificada a bigamia, especificamente 

no art. 235 do Código Penal. Infere-se, portanto, a permanência de 

forte freio social, objetivando preservar a monogamia. 

Apesar de tais constatações, cediço que direito de família é direito 

civil por excelência. Logo, guiado pelo princípio da autonomia, o 

qual apenas admite restrições acaso haja relevante interesse público 

apto a legitimá-las, seria possível sustentar a cláusula de dispensa à 

fidelidade recíproca? 

Pensamos que sim . Entendemos ser completamente inadvertida 

a intervenção estatal na vida privada, na seara da intimidade, tentando 

disciplinar com quantas pessoas e como cada sujeito devo se 

relacionar. Se há consenso. Se inexiste vício. O negócio há de prevalecer. 

A dispensa em comento é prerrogativa privada. 

Nesta linha de intelecção há, até mesmo, recente escritura pública 

advinda da cidade de Tupã, interior de São Paulo, regulamentando 

os efeitos de um triângulo amoroso. Isto, porém, não assegura 

nenhum reconhecimento judicial posterior. 

Este posicionamento, porém, é minoritário. 

Para a maioria da doutrina, a cláusula que dispensa a fidelidade 

recíproca no casamento é nula de pleno direito, atingindo questão 

de ordem pública: a monogamia. Neste sentido posicionam-se Rolf 

Madaleno 52 e Carlos Roberto Gonçalves 53 , dentre outros. 

49. É a dicção do art. L7o8 do Código Civil. 

50. Conforme a leitura do an. 1.694 do C6digo Civil. 

51. Segundo o an . 793 do C6digo Civil. 

52. Op. Cit. p. 529. 

53. Op. Cit. p. 414 / 415. 

198

CASAMENTO 

b) Dispensa do Dever de Coabitação? 

Trata-se de cláusula de índole pessoal amplamente aceita pela 

doutrina no pacto antenupcial. É um efeito da pós modernidade. Aliás, 

é muito comum no meio jurídico, por exemplo, que cônjuges não 

exercitem a coabitação, haja vista serem concursados em estados 

diversos. Sobre tal possibilidade, posiciona-se Rolf Madaleno 54 • 

e) Cláusula penal pelo término do relacionamento? 

Critiano Chaves e Nelson Rosenvald 55 entendem não ser possível 

a inserção de cláusula penal pelo término do relacionamento em 

pactos antenupciais. Neste ponto, concordo com tais autores. 

Isto, porque, o Superior Tribunal de Justiça não indeniza o desamor. 

De fato, indenizar o puro e simples desamor seria impossibilitar 

o término do casamento, o transformando em uma prisão pecuniária. 

Pessoas permaneceriam com outras por valores materiais, e não 

por afeto. 

Caso no momento do divórcio se perceba que uma pessoa largou 

o seu exercício profissional para se dedicar aos afazeres do lar, é 

possível o pleito indenizatório, através de alimentos ressarcitórios; 

tema que será visitado em capítulo específico. 

d) Lançar cláusula penal para a hipótese de traição? 

Não enxergo motivo para a negativa da inserção. Aqui, além da 

autonomia privada, há um reforço a um dos deveres do casamento: 

a fidelidade recíproca. Mesmo para aqueles que entendem a fidelidade 

como cogente e indisponível, então porque eu não poderia 

reforça-lo? 

Logo, mesmo para os defensores de uma força pública para a 

fidelidade recíproca, e de um olhar menos autônomo aos deveres 

do casamento, a aludida cláusula haveria de ser possível. Todavia, 

ressalta-se, a doutrina não vem abraçando tal cláusula, por enxergar 

o pacto, preponderantemente, como um instrumento de regramento 

de questões patrimoniais. 

54. Op. Cit. p. 529. 

55. Op. Cit. p. 285 / 286. 

199


o que não se admite no pacto, sob todos os olhares, são cláusulas 

que desrespeitem questões de ordem pública (art. i.655 

do CC), como a dispensa à mútua assistência, renúncia antecipada 

à possibilidade do divórcio, início da eficácia do regime de 

bens após o casamento, dispensa da vênia conjugal em hipóteses 

impostas por lei, retirada do cônjuge da qualidade de herdeiro 

necessário ... Tais cláusulas haverão de ser extirpadas do pacto, 

o qual continua valendo, segundo a redução do negócio jurídico 

(art. 184 do CC), tudo de acordo com o princípio da conservação 

dos atos. 

Para finalizar a liberdade de escolha, recorda-se que se acaso os 

nubentes não a exercita-la através do pacto, ou se este carecer de 

validade, o regime de bens a ser aplicado ao matrimônio será o da 

comunhão parcial (art. 1.640 do CC), sendo este o nominado regime 

supletivo, incidente no silêncio das partes. 

b) Mutabilidade 

Vencida a liberdade de escolha, adentra-se no segundo princípio 

do regime de bens: mutabilidade. 

Trata-se de importante inovação do atual diploma civil, em comparação 

com a legislação pretérita. A matéria está disciplinada no 

§ 2° do art. 1.639, da seguinte maneira: "É admissível alteração do 

regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de 

ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados 

os direitos de terceiros". 

~ E na hora da prova? 

No concurso para provimento de cargo no Cartório do TJ-BA. ano de 2014, 

a banca examinadora CESPE julgou correta a seguinte assertiva: Para a 

alteração do regime de bens do casal, será necessária, além do consentimento 

dos cônjuges, a autorização judicial. " 

Nessa intelecção, para alterar o regime de bens do casamento 

é necessário o pedido conjunto e motivado de ambos os cônjuges, 

dirigido ao juiz de direito - procedimento de jurisdição voluntária 

e com advogado único - e desde que não acarrete prejuízos a 

terceiros. 

200

CASAMENTO 


No concurso para provimento do cargo de Promotor de Justiça - MS/2013, 

a seguinte proposição foi considerada correta: ~ admissível a alteração 

do regime de bens do'casamento, mediante autorização judicial, em pedido 

motivado deduzido por ambos os cônjuges, ressalvados eventuais 

direitos de terceiros. 

Assim, não se admite a mudança cartorária do regime de bens. 

Igualmente não é possível a imposição na mudança do regime 

de bens; há de se ter consenso do casal. Ademais, a alteração 

produzirá efeitos ex nunc, por uma questão de segurança jurídica 

e prudência; com eficácia a partir da data da sentença e sem prejuízo 

a terceiros. Há juízes que, até mesmo, exigem a publicação 

de editais, para assegurar a aludida inexistência de prejuízos a 

terceiros. 

Mas, então, surge uma dúvida: sendo a possibilidade de alteração 

do regime de bens novidade do vigente Código Civil, é possível 

tal alteração do regime de casamentos realizados sob a égide da 

Código anterior? Para ficar cristalino: quem se casou antes de 2003 

(data de início da vigência do atual Código Civil) pode alterar o seu 

regime de bens? 

A resposta é positiva por dois fundamentos: 

A uma, por conta da isonomia. Não seria crível, sob o ponto de 

vista da igualdade, que àqueles casados durante a égide do atual 

Código Civil tivessem a autorização para a mudança do regime de 

bens, e o mesmo não acontecesse em relação aos casados à época 

da lei pretérita. 

Mas isto não é tudo! 

O segundo argumento parte de uma análise intertemporal, perpassando 

pela sucessão de leis no tempo. 

É sabido, como posto neste capítulo, que o casamento é um negócio 

jurídico. Assim, na dúvida em análise, verifica-se um negócio 

celebrado durante a vigência do Código Civil anterior e, cujos efeitos, 

adentram o novo Código Civil. Então, pergunta-se: qual a normatização 

que deve ser aplicada a este negócio? 

207


Atento a esta questão, o legislador civilista trouxe uma disposição 

transitória, especificamente no art. 2.035. Cita-se: 

Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, 

constituídos antes da entrada em vigor deste Código, 

obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no 

art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência 

deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se 

houver sido prevista pelas partes determinada forma de 

execução. 

Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar 

preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos 

por este Código para assegurar a função social da propriedade 

e dos contratos. 

Nessa toada, não havendo as partes disciplinado acerca da transição 

legislativa - sendo isto que geralmente acontece -, aplica-se o 

Código Civil de 2916 no que tange a existência e validade do negócio, 

e o Código Civil de 2002 no que diz respeito à eficácia. Ora, em sendo 

regime de bens a eficácia patrimonial do casamento, e possibilitando 

a lei vigente a sua mutabilidade, tem-se, portanto, como crível a 

alteração do regime de bens, mesmo para casamentos anteriores ao 

vigente Código Civil. 

A banca examinadora CESPE, na primeira fase do concurso para 

Juiz/TJTO, ano de 2007, considerou a seguinte assertiva como verdadeira: 

"No casamento realizado sob a égide do Código Civil de 1916, 

no qual foi adotado o regime de separação de bens, por imposição 

legal em face da menoridade dos cônjuges, desde que tenha desaparecido 

a causa que determinou a adoção de regime legal e que 

não haja qualquer prejuízo aos cônjuges ou a terceiros, é permitida 

a alteração do regime de bens adotado anteriormente para outro 

regime eleito pelo casal. Os efeitos da sentença que autoriza a mudança 

do regime de bens se operam a partir de seu trânsito em 

julgado". 

No particular, inclusive, não deve ser aplicado o artigo 2.039 do 

CC, o qual apenas refere-se ao regime legal, imposto quando do casamento. 

Assim, em uma interpretação sistemática deste artigo com 

o 2.035, entende-se como possível a aludida alteração do regime de 

bens. Lembra-se o teor do art_ 2.039 do CC: 

202

CASAMENTO 

Art. 2.039. O regime de bens nos casamentos celebrados na 

vigência do Código Civil anterior, Lei no 3.071, de 1° de janeiro 

de 1916, é o por ele estabelecido. 

Neste sentido é o teor do Enunciado n. 260 do Conselho da 

Justiça Federal: "Enunciado CJF n. 260 - Art. i.639, § 2°, e 2.039: 

A alteração do regime de bens prevista no § 2°, do art. i.639 

do Código Civil também é permitida nos casamentos realizados 

na vigência da legislação anterior. 


RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. REGIME 

MATRIMONIAL DE BENS. MODIFICAÇÃO. CASAMENTO CELEBRADO 

NA VIG~NCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. DISPOSIÇÕES TRANSITÓ 

RIAS DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. CONJUGAÇÃO DO ART. i.639, § 

2°, COM O ART. 2.039, AMBOS DO NOVEL DIPLOMA. CABIMENTO 

EM TESE DA ALTERAÇÃO DE REGIME DE BENS. INADMISSIBILIDA 

DE QUE JÁ RESTOU AFASTADA. PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL. 

ALTERAÇÃO SUBOROINAOA À PRESENÇA DOS DEMAIS REQUISITOS 

CONSTANTES DO ART. 2.639, § 2°, DO CC/2002. NECESSIDADE DE 

REMESSA DOS AUTOS ÀS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS APRECIAÇÃO 

DO PEDIDO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO A QUE SE DÁ PAR 

CIAL PROVIMENTO PARA, ADMITIDA A MUDANÇA DE REGIME, 

COM A REMESSA DOS AUTOS À INSTÂNCIA DE ORIGEM. (REsp 

868.404/SC, Rei. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA 

TURMA, julgado em 12.o6.2007, DJ 06.08.2007 p. 519); (Grifos 

nossos) 

CIVIL - REGIME MATRIMONIAL DE BENS - ALTERAÇÃO JUDICIAL - 

CASAMENTO OCORRIDO SOB A ÉGIDE DO CC/1916 (LEI N° 3.071) 

- POSSIBILIDADE - ART. 2.039 DO CC/2002 (LEI N° 10.4o6) - COR 

RENTES DOUTRINÁRIAS - ART. i.639, § 2°, C/C ART. 2.035 DO 

CC/2002 - NORMA GERAL DE APLICAÇÃO IMEDIATA. 

i - Apresenta-se razoável, in casu, não considerar o art. 

2.039 do CC/2002 como óbice à aplicação de norma geral, 

constante do art. i.639, § 2°, do CC/2002, concernente à 

alteração incidental de regime de bens nos casamentos 

ocorridos sob a égide do CC/1916, desde que ressalvados 

os direitos de terceiros e apuradas as razões invocadas 

pelos cônjuges para tal pedido, não havendo que se falar 

em retroatividade legal, vedada nos termos do art. 5°, 

XXXVI, da CF/88, mas, ao revés, nos termos do art. 2.035 

do CC/2002, em aplicação de norma geral com efeitos imediatos. 

203


2 - Recurso conhecido e provido pela alínea "a" para, 

admitindo-se a possibilidade de alteração do regime de 

bens adotado por ocasião de matrimônio realizado sob 

o pálio do CC/1916, determinar o retorno dos autos às 

instâncias ordinárias a fim de que procedam à análise 

do pedido, nos termos do art. i.639, § 2°, do CC/2002. 

(REsp 730.546/MG, Rei. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA 

TURMA, julgado em 23.08.2005, DJ 03.10.2005 p. 279) (Grifos 

nossos); 

"STJ. Casamento. CC/1916. Comunhão parcial de bens. 

Alteração de regime. Comunhão universal. Possibilidade 

jurídica. Ambas as Turmas de Direito Privado desta Corte 

assentaram que o art. 2.039 do Código Civil não impede o 

pleito de autorização judicial para mudança de regime de 

bens no casamento celebrado na vigência do Código de 

1916, conforme a previsão do art. i.639, § 20, do Código 

de 2002, respeitados os direitos de terceiros~ (STJ, Quarta 

Turma, Resp 812.012-RS, Relator Ministro Aldir Passarinho 

Junior, julgador em 02/12/2008). 

Mas quais são os motivos que costumam ensejar a alteração do 

regime de bens? 

Dois motivos costumam ser lembrados. 

O primeiro deles é o objetivo de afastar a vedação do artigo 

977 do CC. Este informa que "Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, 

entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado 

no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação abri· 

gatória". Logo, os casados em comunhão universal que desejem 

contratar sociedade entre si, ou com terceiros, haverão de alterar 

o regime de bens. 

Outra casuística é a queda da causa suspensiva, a qual havia 

imposto o regime de separação obrigatória de bens ao casamento 

(arts. 1.523 e 1.641 do CC). Imaginem que João havia se divorciado de 

Maria e, antes de dar partilha de bens (art. 1.581 do CC), resolve se 

casar com Ana. Neste cenário, o casamento com Ana há de obedecer 

o regime de separação obrigatória. Entremetes, uma vez feita a partilha 

de bens de João e Maria, poderá este requerer, conjuntamente 

com Ana, a alteração do seu regime de bens. 

204

CASAMENTO 

Neste sentido, o julgado do Superior Tribunal de Justiça: 

DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. CASAMENTO CELEBRADO SOB A ÉGIDE DO 

CC/16. ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS. POSSIBILIDADE. 

- A interpretação conjugada dos arts. i.639, § 2°, 2.035 e 

2.039, do CC/02, admite a alteração do regime de bens adotado 

por ocasião do matrimônio, desde que ressalvados 

os direitos de terceiros e apuradas as razões invocadas 

pelos cônjuges para tal pedido. 

- Assim, se o Tribunal Estadual analisou os requisitos autorizadores 

da alteração do regime de bens e concluiu pela 

sua viabilidade, tendo os cônjuges invocado como razões 

da mudança a cessação da incapacidade civil interligada 

à causa suspensiva da celebração do casamento a exigir 

a adoção do regime de separação obrigatória, além da 

necessária ressalva quanto a direitos de terceiros, a alteração 

para o regime de comunhão parcial é permitida. 

- Por elementar questão de razoabilidade e justiça, o 

desaparecimento da causa suspensiva durante o casamento 

e a ausência de qualquer prejuízo ao cônjuge ou 

a terceiro, permite a alteração do regime de bens, antes 

obrigatório, para o eleito pelo casal, notadamente porque 

cessada a causa que exigia regime específico. 

- Os fatos anteriores e os efeitos pretéritos do regime anterior 

permanecem sob a regência da lei antiga. Os fatos 

posteriores, todavia, serão regulados pelo CC/02, isto é, 

a partir da alteração do regime de bens, passa o CC/02 a 

reger a nova relação do casal. 

- Por isso, não há se falar em retroatividade da lei, vedada 

pelo art. 5•, inc. XXXVI, da CF/88, e sim em aplicação de 

norma geral com efeitos imediatos. Recurso especial não 

conhecido (REsp 82i.8o7/PR, Rei. Ministra NANCY ANDRIGHI, 

TERCEIRA TURMA, julgado em 19.10.2oo6, DJ 13.11.2oo6 p. 261); 

(Grifos nossos) 

13.4. Espécies de Regime de bens 

Visitados os princípios norteadores do regime de bens e seus 

desdobramentos, passa-se a específica análise dos regimes de bens 

disciplinados no Código Civil nacional. Compulsando o Código Civil, 

percebe-se os seguintes regimes de bens: 

205


a) Comunhão Parcial ou Regime Supletivo 

b) Comunhão Universal 

c) Separação Convencional de Bens 

d) Separação Obrigatória de Bens 

e) Participação Final nos Aquestos. 

Vamos visita-los um a um. 

a) O Regime da Comunhão Parcial ou Regime Supletivo. 

A doutrina costuma conceituar este regime de bens como uma 

separação quanto ao passado, e uma comunhão quanto ao futuro 

(arts. i.658 e i.661 do CC). Para alguns, o regime em comento 

mistura as regras da separação convencional com as da comunhão 

universal. 

Trata-se do regime supletivo, ao passo que caso inexista pacto 

antenupcial, ou este careça de validade, o regime da comunhão parcial 

irá prevalecer (art. i.640 do CC). 

O código anterior, em conformidade com a herança deixada pelas 

Ordenações do Reino, rezava que no silêncio das partes vigia o regime 

da comunhão universal. À época já não era assim nas legislações 

francesa, espanhola, peruana e suíça. Orlando Gomes, ao apresentar 

seu anteprojeto ao código, propunha a separação de bens em tais 

casos, o que já em 1977 passou a viger, por força da Lei 6.515/77. Agora, 

a teor do art. i.640, na falta, nulidade ou ineficácia da convenção, 

vigorará o regime da comunhão parcial. 

Em síntese: trata-se do regime supletivo, aplicado quando as partes 

não elegem outro, ou ainda se o pacto antenupcial for nulo, de 

acordo com o art. i.640 do CC. Este ainda é o regime de bens que 

prevalece na união estável. 


(MPE-MS - Promotor de Justiça - MS/2013 - Adaptada) A propósito do 

regime de bens, analise as seguintes proposições: 

1. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica 

-se, quanto ao regime de bens, a comunhão parcial. (Asseniva correta) 

206

CASAMENTO 

No regime de comunhão parcial de bens se comunicam os bens 

que sobrevierem ao casal, à título oneroso, na constância do casamento; 

restando excluídos de comunicação os anteriores. Veja-se: 

CASAMENTO 

Ames 

Nada Comunica 

Depois 

Tudo Comunica 

À Exceção do 1.659, 


Eis como fica a situação patrimonial dos cônjuges antes e depois 

do matrimônio quando se casam na comunhão parcial de bens. 

Antes 

Depois 

Após este conceito geral, o legislador civilista trata de veicular 

específicas hipóteses em que haverá, e outras nas quais não haverá, 

comunicabilidade. Vamos verifica-las! 

O artigo i.659 do Código Civil dedica-se a analisar quais os bens 

que não se comunicam na comunhão parcial, estando excluídos da 

meação. Nesta linha, excluem-se da comunhão: 1 - os bens que cada 

cônjuge possuir ao casar e os que lhes sobrevierem na constância 

do matrimônio por doação, sucessão e os sub-rogados em seu lugar; 

li - os adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos 

consortes, em sub-rogação aos particulares; Ili - as obrigações anteriores 

ao casamento; IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, 

salvo reversão em proveito do casal; V - os bens de uso pessoal, 

os livros e instrumentos de profissão; VI - os proventos do trabalho 

pessoal de cada consorte; VII - as pensões, meios soldos, montepios 

e outras rendas semelhantes 56 • 

56. Bens excluídos da comunhão parcial pelo CC/02. O novo código modifica a sistemática 

adotada quantos aos regimes de comunhão parcial e total. Antes, 

207


Já o artigo i.660 do Código Civil informa quais os bens que se 

comunicam, tornando-se objeto de meação. São eles: 1 - bens adquiridos 

na constância do casamento por título oneroso, ainda que em 

nome de um só dos cônjuges; li - os adquiridos por fato eventual (a 

exemplo de lotérica), com ou sem concurso de trabalho ou despesa 

anterior, Ili - os adquiridos por herança ou legado em face de ambos 

os consones, IV - as benfeitorias em bens particulares de cada um dos 

cônjuges e, V - os frutos dos bens comuns ou dos particulares de cada 

consorte, percebidos na constância do casamento ou pendentes ao 

tempo de cessar a comunhão dos adquiridos. 

~ Neste sentido, o julgado do Superior Tribunal de Justiça: 

DIREITO CIVIL. INCOMUNICABILIDADE DA VALORIZAÇÃO DE CO 

TAS SOCIAIS NO ÂMBITO DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. 

Na hipótese de dissolução de união estável subordinada 

ao regime da comunhão parcial de bens, não deve integrar 

o patrimônio comum, a ser partilhado entre os companheiros, 

a valorização patrimonial das cotas sociais de 

sociedade limitada adquiridas antes do início do período 

de convivência do casal. Inicialmente, cumpre ressaltar 

que o regime da comunhão parcial de bens-aplicável, em 

regra. à união estável (art. 1.725 do CC/2002) - determina 

que não são comunicáveis os bens e direitos que cada 

um dos companheiros possuir antes do início da união 

(como, na hipótese, as cotas sociais de sociedade limitada), 

bem como os adquiridos na sua constância a título 

gratuito (por doação, sucessão, os sub-rogados em seu 

lugar etc.). Ademais, para que um bem integre o patrimônio 

comum do casal, além de a aquisição ocorrer durante 

o período de convivência, é necessária a presença de um 

identificava a lei o patrimônio excluído da comunhão total (art. 263, CC/16) e 

estes mesmos bens e dívidas viriam a ser afastados da partici pação conjunta na 

comunhão parcial (CC/16, art. 269, IV). No novo código o patrimônio comum e as 

causas de exclusão indicadas no regime da comunhão parcial são apresentados 

de forma independente, e quando trata do patrimônio excluído do regime da 

comunhão total, remete-se, em complementação, a algumas exclusões do regime 

parcial (art. i .668, V). Nessa linha é que se inicia a apresentação dos artigos destinados 

à comunhão parcial para, na sequência, virem as regras da comunhão 

total, exatamente no sentido inverso do código oitocentista. 

208

CASAMENTO 

segundo requisito: o crescimento patrimonial deve advir 

de esforço comum, ainda que presumidamente. Nesse 

contexto, a valorização de cota social, pelo contrário, é 

decorrência de um fenômeno econômico, dispensando 

o esforço laboral da pessoa do sócio detentor, de modo 

que não se faz presente, mesmo que de forma presumida, 

o segundo requisito orientador da comunhão parcial 

de bens (o esforço comum). REsp u73.931-RS, Rei. Min. 

Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 22/10/2013. 

É interessante observar que apesar do bem imóvel particular 

- como o anterior ao casamento, o herdado ou o doado a um 

dos consortes não comunicar - as benfeitorias realizadas no bem 

na constância do casamento e os frutos (como safras e alugueis) 

comunicam. 

Ademais, o artigo i.662 do CC veicula uma presunção relativa 

(juris tantum) de comunicabilidade dos bens móveis, desde que não 

reste provado que foram adquiridos antes do casamento. 

No que tange à administração dos bens, cada cônjuge administra 

o que é seu. O que for do casal será administrado por ambos. O art. 

i.663 do CC assevera caber tal administração a qualquer dos consortes, 

reclamando a anuência de ambos para atos que impliquem 

cessão de uso ou gozo desses bens. 

b) Comunhão universal. 

O regime de comunhão universal de bens é eleito através de um 

pacto antenupcial, tema já estudado. 

Neste regime, todos os bens - sejam anteriores ou adquiridos 

na constância do casamento - se comunicam entre os cônjuges, formando 

apenas um patrimônio comum durante a vigência da união. 

Para muitos é o regime mais romântico, capaz de refletir a finalidade 

do casamento, o qual caminha com uma união físico psíquica. 

Nessa esteira de pensamento, informa o artigo i.667 do CC que 

neste regime se comunicam todos os bens presentes e futuros dos 

cônjuges, bem como as dívidas passivas. Assim, os patrimônios dos 

cônjuges se fundem em um só, surgindo uma espécie de condomínio 

peculiar, insuscetível de dissolução enquanto se mantiver a sociedade, 

abrangendo, inclusive, os bens futuros, qualquer que seja o título 

de aquisição. 

209

LUCIANO L FIGUEIREDO E ROBERTO L FIGUEIREDO 

Antes 

Depois 

Bens Comuns 

Malgrado tal comunicabilidade ampla, o legislador civilista preocupa-se 

em listar um rol de bens excluídos da comunhão universal. os 

quais, por consequência, nem se comunicam e nem se tornam objeto 

de meação. Nas pegadas do artigo i.668 do CC, são eles: "I - os bens 

doados ou herdados com cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados 

em seu lugar; li - os gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro 

fideicomissário, antes e realizada a condição suspensiva; Ili - as dívidas 

anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus 

aprestas ou reverterem em proveito comum; IV- as doações antenupciais 

feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade; 

V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de trabalho, bem 

como o salário, pensão, meio soldo, enfim: as rendas". 


(IESES - Cartório -TJ - PB/2014) Sobre os regimes de bens no Brasil pode 

-se afirmar: 

1. No regime da separação de bens não se comunicam os adquiridos 

onerosamente na constância do casamento, salvo quando registrados 

na forma de condomínio. 

11. Na comunhão universal integram a massa de bens comuns os recebidos 

em doação ou sucessão ainda que por apenas um dos cônjuges. 

Ili. o regime da participação final nos aquestos presumem-se da propriedade 

do cônjuge devedor os bens móveis. 

IV. Na comunhão parcial de bens excluem-se da comunhão os frutos e 

rendimentos dos bens particulares. 

a) Estão corretas apenas as assertivas 1, li e Ili. 

_ b) Estão corretas apenas as assertivas li, Ili e IV. 

c) Estão corretas apenas as assertivas 1 e IV. 

d) Todas as assertivas estão corretas. 

Gabarito: A 

270

CASAMENTO 

A primeira coisa a se perceber é a atualização do texto vigente, 

em relação ao diploma pretérito. Assim, não mais aborda o legislador 

a incomunicabilidade dos dotes, banidos no atual sistema; bem 

como da fiança prestada sem a autorização do cônjuge, que representava 

indicação inútil, eis que o ato é anulável, incapaz de gerar 

efeitos no mundo jurídico (art. i.647, Ili ei.649, ambos do CC, bem 

como a Súmula 332 do STJ). 


A banca examinadora Cespe, no concurso para provimento do cargo de 

Defensor Público - T0/2013, acerca do regime de bens entre cônjuges, 

trouxe como gabarito a assertiva: "O regime de comunhão universal implica 

a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges 

e suas dívidas passivas, com exceção, entre outras, dos bens doados ou 

herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em 

seu lugar". 

Quanto aos bens de herança necessária a que se impuser a cláusula 

de incomunicabilidade (referida no art. 263, XI, do CC/16), sua 

exclusão do novo código decorre da abrangência do inciso 1 do art. 

i.668. A expressão bens herdados soluciona a situação jurídica. 

~ Atenção! 

Apesar disto, é importante recordar as restrições para se gravar a legítima, 

as quais demandam justa causa (art. i.848, CC), bem como da 

extensão da cláusula de inalienabilidade, também implicando a incomunicabilidade 

e impenhorabilidade (art. i.911, CC). 

Quanto aos bens doados ou herdados com cláusula de incomunicabilidade 

e os sub-rogados em seu lugar a finalidade é preservar a 

manifestação de vontade do negócio jurídico (art. i.911 do CC). 

• Atenção! 

O código não mais exclui da comunhão as obrigações provenientes de 

ato ilícito, como antes fazia, sendo este um importante detalhe. 

O CC/02 também abordará, neste momento de exclusão da comunhão 

universal, os bens gravados de fideicomisso e o direito do 

herdeiro fideicomissário, antes de realizar a condição suspensiva. 

271


Neste sentido, a prova para Defensor Público - MS, organizada 

pela VUNESP, ano de 2009, considerou como verdadeira a proposição: 

"No regime da comunhão universal, estão excluídos os bens gravados 

de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de 

realizada a condição suspensiva". 

Na substituição fideicomissária existem dois beneficiários sucessivos. 

O primeiro (fiduciário) recebe a propriedade de bens que deve 

- por sua morte, ou a certo tempo, ou sob certa condição - transmitir 

ao segundo (fideicomissário). O fiduciário é titular do domínio, mas 

tal domínio é resolúvel; enquanto o fideicomissário é apenas o titular 

de um eventual direito, pois só adquirirá o domínio se advier a 

condição suspensiva. 

Logo, em sendo o direito do fiduciário resolúvel, não se comunica. 

O direito do fideicomissário, eventual, também não se comunica, 

porque para o ordenamento jurídico é de alta conveniência estabelecer 

segurança às relações sociais. Contudo, se a propriedade se 

consolida nas mãos do fiduciário, em virtude da pré-morte do fideicomissário, 

ou se, com o advento da condição, os bens passarem 

para o patrimônio do fideicomissário, em ambas as hipóteses dá-se 

a comunicação. 

A título de exemplo: caso João deixe patrimônio para a prole 

eventual de Maria com o seu marido (Pedro), o bem ficará com Maria, 

até o nascimento da aludida prole. Neste contexto, enquanto 

pendente a condição suspensiva, ainda que Maria seja casada com 

Pedro em comunhão universal, o bem, objeto da fidúcia, não se comunicará, 

por razões óbvias. 

Interessante questão, direcionada tanto ao regime da comunhão 

parcial, como a universal, é saber se os frutos do trabalho pessoal 

seriam passíveis de comunicação. Seriam? 

Pela dicção literal do art. 1659, VI e art. 1668, V, ambos do CC, a 

resposta seria negativa. 


o STJ tem sustentado que, em caso de separação do casal, créditos trabalhistas 

devem ser incluídos na partilha dos bens no regime de comunhão 

parcial ou total, em vista de uma interpretação sistemática. Cita-se: 

272

CASAMENTO 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. DIREITO DE 

FAMÍLIA. REGIME DE BENS DO CASAMENTO. COMUNHÃO PARCIAL 

DE BENS. CRÉDITOS TRABALHISTAS ORIGINADOS NA CONSTÂNCIA 

DO CASAMENTO. COMUNICABILIDADE. 

i. A jurisprudência da Terceira Turma é firme no sentido 

de que integra a comunhão a indenização trabalhista correspondente 

a direitos adquiridos na constância do casamento. 

2. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (AgRg no 

REsp 1150046 / SP. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 

2011/0057459-5. Relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERI· 

NO. T3 - TERCEIRA TURMA. Data do Julgamento: 06/11/2012. 

Publicação: DJe i3/11/2012). 

Direito civil. Família. Recurso especial. Divórcio direto. Embargos 

de declaração. Multa prevista no art. 538, parágrafo 

único, do CPC, afastada. Partilha de bens. Crédito 

resultante de execução. Ausência de interesse recursai. 

Eventuais créditos decorrentes de indenização por danos 

materiais e morais proposta por um dos cônjuges em face 

de terceiro. Incomunicabilidade. Créditos trabalhistas. Comunicabilidade. 

Fixação dos alimentos. Razoabilidade na 

fixação. Comprovação da necessidade de quem os pleiteia 

e da possibilidade de quem os presta. 

- A multa imposta à recorrente em face da interposição de 

embargos de declaração deve ser afastada, porquanto neste 

aspecto destoou o acórdão impugnado do quanto vem 

decidindo esta Corte, que possibilita, para fins de prequestionamento, 

o manejo dos embargos declaratórios, que, em 

tais hipóteses, não apresentam intuito protelatório. 

- Quanto à partilha do crédito resultante da execução, da 

qual consta registro de penhora sobre imóvel em favor 

do recorrido, carece a recorrente de interesse recursai, 

porquanto ficou decidido que fará ela jus à meação da 

importância dali ocorrência ou não de adjudicação do 

imóvel, tal como advinda, destacando-se que os fatos 

e provas do processo são tomados, na via especial, 

conforme delineados no acórdão impugnado, de modo 

que a discussão acerca da tal como deduzida pela recorrente, 

nesta via não pode ser tratada, quando do 

acórdão consta expressamente que "ausente prova de 

que o bem tenha sido adjudicado pela parte credora". 

213


- No que concerne aos créditos decorrentes de ação de 

reparação civil movida pelo ex-cônjuge em face de terceiro, 

considerando que não há, no acórdão impugnado, 

qualquer elucidação a respeito do que teria gerado a 

pretensão reparatória fazendo apenas alusão a "eventuais 

valores provenientes de ações de dano moral e patrimonial" 

(ti .. 389), deve ser mantida a incomunicabilidade 

de possíveis valores advindos do julgamento da referida 

ação, porque, conforme declarado no acórdão recorrido, 

os prováveis danos sofridos unicamente pelo ex-cônjuge 

revestem-se de caráter "personalíssimo". 

- Segue mantido, portanto, o acórdão impugnado, quanto 

à incomunicabilidade de créditos oriundos de ação de 

reparação civil ajuizada pelo recorrido, porque expressamente 

declarado pelo TJ/RS que se cuida de dano de 

"cunho personalíssimo" (fl .. 389). 

· Ressalve-se, apenas como esclarecimento "a latere", 

eventual condenação de pagamento de lucros cessantes 

e de danos que hipoteticamente teriam o condão de atingir 

o patrimônio comum, circunstâncias em que haveria 

resultado de acréscimo patrimonial ao casal ou mera reposição 

do patrimônio existente à época do dano. 

- O ser humano vive da retribuição pecuniária que aufere 

com o seu trabalho. Não é diferente quando ele contrai 

matrimônio, hipótese em que marido e mulher retiram 

de seus proventos o necessário para seu sustento, contribuindo, 

proporcionalmente, para a manutenção da entidade 

familiar. 

- Se é do labor de cada cônjuge, casado sob o regime da 

comunhão parcial de bens, que invariavelmente advêm 

os recursos necessários à aquisição e conservação do patrimônio 

comum, ainda que em determinados momentos, 

na constância do casamento, apenas um dos consortes 

desenvolva atividade remunerada, a colaboração e o esforço 

comum são presumidos, servindo, o regime matrimonial 

de bens, de lastro para a manutenção da família. 

- Em consideração à disparidade de proventos entre marido 

e mulher, comum a muitas famílias, ou, ainda, frente 

à opção do casal no sentido de que um deles permaneça 

em casa cuidando dos filhos, muito embora seja facultado 

214

CASAMENTO 

a cada cônjuge guardar, como particulares, os proventos 

do seu trabalho pessoal, na forma do art. 1.659, 

inc. VI, do CC/02, deve-se entender que, uma vez recebida 

a contraprestação do labor de cada um. ela se 

comunica. 

- Amplia-se, dessa forma, o conceito de panicipação na 

economia familiar. para que não sejam cometidas distorções 

que favoreçam, em frontal desproporção, aquele 

cônjuge que mantém em aplicação financeira sua remuneração, 

em detrimento daquele que se vê obrigado a 

satisfazer as necessidades inerentes ao casamento, tais 

como aquelas decorrentes da manutenção da habitação 

comum, da educação dos filhos ou da conservação dos 

bens. 

- Desse modo, se um dos consones suporta carga maior 

de contas, enquanto o outro apenas trata de acumular 

suas reservas pessoais, advindas da remuneração a que 

faz jus pelo seu trabalho, deve haver um equilíbrio para 

que, no momento da dissolução da sociedade conjugal, 

não sejam consagradas e referendadas pelo Poder Judiciário 

as distorções surgidas e perpetradas ao longo da 

união conjugal. 

- A tônica sob a qual se erige o regime matrimonial da 

comunhão parcial de bens, de que entram no patrimônio 

do casal os acréscimos advindos da vida em comum, por 

constituírem frutos da estreita colaboração que se estabelece 

entre marido e mulher, encontra sua essência 

definida no an. 1.660, incs. IV e V, do CC/02. 

- A interpretação harmônica dos arts. 1.659, inc. VI, e 

1.660, inc. V, do CC/02, permite concluir que, os valores 

obtidos por qualquer um dos cônjuges, a título de retribuição 

pelo trabalho que desenvolvem, integram o patrimônio 

do casal tão logo percebidos. Isto é, tratando-se 

de percepção de salário, este ingress mensalmente no 

patrimônio comum, prestigiando-se, dessa forma, o esforço 

comum. 

- "É difícil precisar o momento exato em que os valores 

deixam de ser proventos do trabalho e passam a ser 

bens comuns, volatizados para atender às necessidades 

do lar conjugal." 

215


- Por tudo isso, o entendimento que melhor se coaduna 

com a essência do regime da comunhão parcial de bens, 

no que se refere aos direitos trabalhistas perseguidos 

por um dos cônjuges em ação judicial, é aquele que estabelece 

sua comunicabilidade, desde o momento em que 

pleiteados. Assim o é porque o "fato gerador" de tais 

créditos ocorre no momento em que se dá o desrespeito, 

pelo empregador, aos direitos do empregado, fazendo 

surgir uma pretensão resistida. 

- Sob esse contexto, se os acréscimos laborais tivessem 

sido pagos à época em que nascidos os respectivos direitos, 

não haveria dúvida acerca da sua comunicação 

entre os cônjuges, não se justificando tratamento desigual 

apenas por uma questão temporal imposta pelos 

trâmites legais a que está sujeito um processo perante 

o Poder Judiciário. 

- Para que o ganho salarial insira-se no monte-partível é 

necessário, portanto, que o cônjuge tenha exercido determinada 

atividade laborativa e adquirido direito de 

retribuição pelo trabalho desenvolvido, na constância do 

casamento. Se um dos cônjuges efetivamente a exerceu 

e, pleiteando os direitos dela decorrentes, não lhe foram 

reconhecidas as vantagens daí advindas, tendo que buscar 

a via judicial, a sentença que as reconhece é declaratória, 

fazendo retroagir, seus efeitos, à época em que proposta 

a ação. O direito, por conseguinte, já lhe pertencia, ou seja, 

já havia ingressado na esfera de seu patrimônio, e, portanto, 

integrado os bens comuns do casal. 

- Consequentemente, ao cônjuge que durante a constância 

do casamento arcou com o ônus da defasagem salarial 

de seu consorte, o que presumivelmente demandou 

-lhe maior colaboração no sustento da família, não se 

pode negar o direito à partilha das verbas trabalhistas 

nascidas e pleiteadas na constância do casamento, ainda 

que percebidas após a ruptura da vida conjugal. 

- No que se refere aos alimentos arbitrados em favor da 

recorrente, ao analisar a prova e definir como ocorreram 

os fatos, que se tornam imutáveis nesta sede especial, 

constou do acórdão a conclusão, pautada no binômio 

216

CASAMENTO 

necessidades da alimentanda e possibilidades do alimentante, 

bem como esquadrinhando residual capacidade 

para o trabalho da recorrente, que o percentual 

de 25"k sobre os proventos auferidos pelo recorrido 

junto ao INSS coaduna-se com a realidade social vivenciada 

pelas partes, de modo que não merece reparo, 

nesse aspecto, o julgado. Recurso especial parcialmente 

provido. 

(REsp 1024169 / RS. RECURSO ESPECIAL 2oo8/0012694-7. Relatora: 

NANCY ANDRIGHI. TERCEIRA TURMA. Data de Julgamento: 

13/04/2010. Publicação: DJe 28/04/2010). 

c) Regime de separação convencional, voluntária, absoluta ou total 

de bens. 

Quando se pactua este regime, através do pacto antenupcial, 

o casamento não repercute na esfera patrimonial dos consortes. 

Assim, os cônjuges preservam não apenas o domínio e a 

administração de seus bens presentes e futuros, como também 

a responsabilidade pelas dívidas anteriores e posteriores ao 

casamento. 

A eleição deste regime de bens, portanto, deixa claro o desejo 

dos cônjuges: independência e incomunicabilidade patrimonial. 

Nesta senda, o novo código civil, em sentido absolutamente inverso 

ao art. 276 do anterior, permite expressamente a alienação ou 

imposição de ônus real pelo titular do patrimônio, inclusive imobiliário, 

independentemente da autorização do respectivo cônjuge. Reza 

o art. i.687: "Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob 

a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá 

livremente alienar ou gravar de ônus real". 


A banca examinadora VUNESP, no concurso para TABELIÃO/MS (Atividades 

Notariais Registro), ano de 2009, trouxe o seguinte caso concreto: "Linésia, 

casada sob o regime de separação de bens, vendeu a Amarildo, por 

meio de escritura pública, um imóvel. Ocorre que, dias após o negócio, 

dois, dos cinco filhos de Linésia, compraram, também por escritura pública, 

o mesmo imóvel de Amarildo, com dinheiro que receberam da mãe. 

217


Linésia faleceu em i2 de agosto de 2003. Os demais irmãos dos compradores 

e o marido de Linésia ingressaram com ação de anulação das 

escrituras de compra e venda por considerarem que houve simulação, 

pois a verdadeira intenção da mãe era uma doação, em 11 de julho de 

2008. Em análise da questão, aponte a alternativa correta". 

Eis o gabarito da referida questão: "O marido de Linésia não tem 

direito a reclamar a anulação da compra e venda, uma vez que é 

casado com separação de bens". 

Há uma grande inovação normativa. 

Mas como ficam as despesas do lar? 

Nas pegadas do art. i.688: ambos os cônjuges são obrigados a 

contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de 

seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto 

antenupcial. 

Nessa senda, nada impede que o pacto antenupcial imponha a 

exata participação de cada cônjuge nas despesas do lar, a exemplo 

de 50°/o (cinquenta por cento) para cada um. Se não o fizer, porém, a 

contribuição será proporcional ao seu respectivo rendimento. Logo, 

se a esposa recebe 80°/o (oitenta por cento) da renda do casal, haverá 

de contribuir com este montante nas despesas do lar, restando 

20% (vinte por cento) ao marido. 


(MPE-SC - Promotor de Justiça- SC/2013) A mulher casada não é obrigada 

a concorrer com o marido, na proporção de seus bens e dos rendimentos 

do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, 

qualquer que seja o regime patrimonial do casal. (Asseniva falsa). 

d) Regime de separação legal, obrigatória ou cogente 

O art. i.641 preceitua os casos de obrigatoriedade do regime de 

separação, com o fito de evitar que o interesse material venha a 

constituir o principal fator a mover o consorte, eliminando esta espécie 

de incentivo para: a) as pessoas que contraírem matrimônio 

com inobservância das causas suspensivas da celebração, b) para 

o maior de setenta anos e c) para todos que dependerem, para se 

casar, de suprimento judicial. 

278

CASAMENTO 

lmpende ressaltar que o vigente código deixa de impor ao menor 

em idade núbil (entre 16 e 18 anos) o regime da separação obrigatória 

de bens, e ainda permite, expressamente, a celebração de pacto 

antenupcial destes, condicionado à aprovação do representante legal 

(art. i.654 do CC). 

Novidade significativa, já registrada, reside no art. 1.523, parágrafo 

único do CC, segundo o qual é permitido aos nubentes solicitar ao 

juiz que não lhe sejam aplicadas as causas suspensivas, desde que 

comprovada a ausência de prejuízo. Nestes casos, pode ser relaxada 

a imposição do regime de bens. llidindo-se a causa suspensiva, cessa 

o obstáculo à livre convenção. 

Diante das especificidades do regime de separação de bens, seria 

válida a doação promovida na constância do casamento por cônjuges 

regidos pela separação. 

O Superior Tribunal de Justiça assim já decidiu: 

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE CONHECI 

MENTO SOB O RITO ORDINÁRIO. CASAMENTO. REGIME DA SE 

PARAÇÃO LEGAL DE BENS. CÔNJUGE COM IDADE SUPERIOR A 

SESSENTA ANOS. DOAÇÕES REALIZADAS POR ELE AO OUTRO 

CÔNJUGE NA CONSTÂNCIA DO MATRIMÔNIO. VALIDADE. - São 

válidas as doações promovidas, na constância do casamento, 

por cônjuges que contraíram matrimônio pelo 

regime da separação legal de bens, por três motivos: 

(i) o CC/16 não as veda, fazendo-no apenas com relação 

às doações antenupciais; (ii) o fundamento que justifica 

a restrição aos atos praticados por homens maiores de 

sessenta anos ou mulheres maiores que cinquenta, presente 

à época em que promulgado o CC/16, não mais se 

justificam nos dias de hoje, de modo que a manutenção 

de tais restrições representam ofensa ao princípio da 

dignidade da pessoa humana; (iii) nenhuma restrição 

seria imposta pela lei às referidas doações caso o doador 

não tivesse se casado com a donatária, de modo 

que o Código Civil, sob o pretexto de proteger o patrimônio 

dos cônjuges, acaba fomentando a união estável 

em detrimento do casamento, em ofensa ao art. 226, 

§3°, da Constituição Federal. Recurso especial não conhecido. 

(STJ - REsp n° 47i.958 - RS - 3ª Turma - Rei. Min. 

Nancy Andrighi - DJ 18/02/2009). 

279



(TJMS - 2009 - VUNESP - Adaptada) É válida a doação de um cônjuge ao 

outro na constância do matrimônio, quando adotado, por força da lei, o 

regime de separação de bens. (Assertiva correta). 

No que tange a idade, inúmeras são as críticas, por entenderem 

indevida a imposição. Quando muitos esperavam a extirpação desta 

imposição, o legislador aumentou o limite de idade, antes de 60 

(sessenta) anos e, agora, de 70 (setenta) anos. 

De fato, verifica-se uma possível incompatibilidade com o Estatuto 

do Idoso (Lei n°. 10.741/2003), particularmente ao direito fundamental 

ao envelhecimento previsto no artigo 80, do Estatuto): "O 

envelhecimento é um direito personalíssimo e a sua proteção um direito 

social, nos termos desta Lei e da legislação vigente". 

Além disto, pode-se verificar, a restrição patrimonial deste regime 

de bens, ofensa à autonomia privada e ao princípio da intervenção 

mínima do Estado nas relações particulares. 

Resta perguntar: o maior de 70 anos estaria sendo tratado como 

um incapaz? Estaria tolhido de utilizar seu patrimônio como lhe convenha? 

A norma estaria a imaginar que as partes estariam atuando 

de má-fé? É o que sugere o Enunciado n° 261, do Conselho da Justiça 

Federal: "A obrigatoriedade do regime da separação de bens não se 

aplica a pessoa maior de sessenta anos, quando o casamento for precedido 

de união estável iniciada antes desta idade". 

Seria possível uma quarta reflexão sobre o preceito criticado que 

opta pela presunção de má-fé das pessoas, aspecto que contraria a 

dignidade humana das pessoas que se casam nesta situação. o artigo 

i.641, do Código Civil sugere a presunção de má-fé das pessoas; 

a despeito da presunção de boa-fé e da presunção de inocência das 

pessoas que vigoram em nosso ordenamento jurídico. 

O Tribunal de justiça do Estado da Bahia também possui Enunciado 

pugnando pela inconstitucionalidade dessa imposição legal do 

regime da separação obrigatória aos maiores de 70 anos. Trata-se 

do Enunciado no 02: "Na perspectiva de respeito à dignidade da pessoa 

humana, é inconstitucional a imposição do regime de separação 

obrigatória de bens, previsto no art. 1.641, li, do Código Civil, às pessoas 

maiores de setenta anos". 

220

CASAMENTO 

Com vem se posicionando a jurisprudência sobre o regime de 

separação legal? 

Curioso, porém, que a jurisprudência pacífica e sumulada vem 

ordenando comunicabilidade patrimonial no regime de separação 

obrigatória de bens, com fulcro no solidarismo familiar. Neste sentido, 

vaticina a súmula n. 377 do Supremo Tribunal Federal que "No 

regime da separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na 

constância do casamento". 

A súmula merece elogios. Não fosse a mesma, como solucionar 

situações nas quais as próprias partes, a par da separação, adquirem 

com esforço comum, onerosamente, bens? Em nítido respeito 

à noção que veda o enriquecimento sem causa, diante da primazia 

desta realidade, a hipótese, efetivamente, é de se admitir, apenas 

para o bem em destaque, a comunicabilidade. 

Registra-se que tal súmula, apesar de editada há época da legislação 

pretérita, continua sendo aplicada hodiernamente pelo Superior 

Tribunal de Justiça; cita-se: 

Incide a súmula 377 do STF que, por sinal, não cogita do esforço 

comum, presumido, neste caso, segundo o entendimento 

pretoriano majoritária (STJ, 4 T, REsp 154.896/RJ, Rei. Min. Fernando 

Gonçalves. Julgado. 20.1i.03) 

Mesmo entendimento: (STJ, 3 T, REsp 736.627/PR, Rei. Min. Carlos 

Alberto Menezes Direto. Julgado. 11.04.06) 

Outra questão que a jurisprudência vem sendo convocada a analisar 

é derredor da aplicação do regime em comento à união estável, 

mormente em função da idade. Cita-se: 

DIREITO DE FAMÍLIA. UNIÃO ESTÁVEL. COMPANHEIRO SEXAGENÁRIO. 

SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS. ART. 258, § ÚNICO, INCISO li, DO 

CÓDIGO CIVIL DE 1916. 

1. Por força do art. 258, § único, inciso li, do Código Civil de 

1916 (equivalente, em parte, ao art. i.641, inciso li, do Código 

Civil de 2002), ao casamento de sexagenário, se homem, ou 

cinquentenária, se mulher, é imposto o regime de separação 

obrigatória de bens. Por esse motivo, às uniões estáveis é 

aplicável a mesma regra, impondo-se seja observado o regime 

de separação obrigatória, sendo o homem maior de 

sessenta anos ou mulher maior de cinquenta. 

227


2. Nesse passo, apenas os bens adquiridos na constância da 

união 

estável, e desde que comprovado o esforço comum, devem 

ser 

amealhados pela companheira, nos termos da Súmula n. 0 377 

do STF. 

3. Recurso especial provido. 

(REsp 646259 / RS. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO. Quarta Turma. 

DJ 22/06/2010) 

DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. ALIMENTOS. UNIÃO ESTÁVEL ENTRE SEXA 

GENÁRIOS. REGIME DE BENS APLICÁVEL. DISTINÇÃO ENTRE FRUTOS 

E PRODUTO. 

1. Se o TJ/PR fixou os alimentos levando em consideração o 

binômio necessidades da alimentanda e possibilidades do 

alimentante, suas conclusões são intensas ao reexame do STJ 

nesta sede recursai. 

2. O regime de bens aplicável na união estável é o da 

comunhão parcial, pelo qual há comunicabilidade ou meação 

dos bens adquiridos a título oneroso na constância 

da união, prescindindo-se, para tanto, da prova de que a 

aquisição decorreu do esforço comum de ambos os companheiros. 

3. A comunicabilidade dos bens adquiridos na constância da 

união estável é regra e, como tal, deve prevalecer sobre as 

exceções, as quais merecem interpretação restritiva, devendo 

ser consideradas as peculiaridades de cada caso. 

4. A restrição aos atos praticados por pessoas com idade 

igual ou superior a 6o (sessenta) anos representa ofensa ao 

princípio da dignidade da pessoa humana. 

5. Embora tenha prevalecido no âmbito do STJ o entendimento 

de que o regime aplicável na união estável entre sexagenários 

é o da separação obrigatória de bens, segue esse regime 

temperado pela Súmula 377 do STF, com a comunicação 

dos bens adquiridos onerosamente na constância da união, 

sendo presumido o esforço comum, o que equivale à aplicação 

do regime da comunhão parcial. 

6. É salutar a distinção entre a incomunicabilidade do produto 

dos bens adquiridos anteriormente ao início da união, 

contida no § 1° do art. 5° da Lei n. 0 9.278, de 1996, e a comunicabilidade 

dos frutos dos bens comuns ou dos particulares 

222

CASAMENTO 

de cada cônjuge percebidos na constância do casamento ou 

pendentes ao tempo de cessar a comunhão, conforme previsão 

do art. 1.660, V, do CC/02, correspondente ao art. 271, V, 

do CC/16, aplicável na espécie. 

7. Se o acórdão recorrido categoriza como frutos dos bens 

particulares do ex-companheiro aqueles adquiridos ao longo 

da união estável, e não como produto de bens eventualmente 

adquiridos anteriormente ao início da união, opera-se a 

comunicação desses frutos para fins de partilha. 

8. Recurso especial de G. T. N. não provido. 9. Recurso especial 

de M. DE L. P. s. provido. 

REsp 1171820 / PR. RECURSO ESPECIAL 2009/0241311-6. Relator: 

SIDNEI BENETI. Relator para Acordão: NANCY ANDRIGHI. T3 - 

TERCEIRA TURMA. Data de Julgamento: 07/12/2010. Publicação: 

27/04/2011. 

Por fim, voltando a análise do direito legislado, percebe-se que a 

separação de bens é um gênero, dentro do qual se insere o regime 

da separação obrigatória (art. i.641, CC) e de separação convencional 

(art. i.687, CC). A ideia deste regime é a incomunicabilidade, seja 

por imposição de lei (na obrigatória), seja pela vontade dos nubentes 

(na convencional). 

Deste modo, fazendo uma análise legalista, a representação deste 

regime de bens seria: 

Antes 

Depois 

~ Atenção! 

• 

O regime da separação obrigatória de bens tem sido fortemente criticado 

pela doutrina, a ponto de o Instituto Brasileiro de Direito de Família 

propor a eliminação de tal regime no Estatuto das Famílias. Ou seja, 

existe Projeto de Lei em tramitação perante o Congresso Nacional, denominado 

Estatuto das Famílias, de autoria do IBDFAM, no qual o instituto 

da separação obrigatória seria abolido. 

223



Acerca desse assunto, a banca examinadora IESES, em concurso realizado 

para o cargo de Titular de Serviços de Notas e de Registros, TJ-BA, ano 

de 2014, considerou correta a seguinte asseniva: MNo regime da separação 

de bens não se comunicam os adquiridos onerosamente na constância 

do casamento, salvo quando registrados na forma de condomínio.w 

e) Regime da Participação Final nos Aquestos 

Trata-se de nova modalidade de regime de bens, até então 

desconhecida na legislação pátria, malgrado outros países como 

Alemanha, França, Espanha, Portugal e Argentina já se referirem 

ao mesmo. 

Para incidir, reclama um pacto antenupcial, assim como ocorre na 

comunhão universal e separação total de bens. Divide os bens nas 

seguintes massas patrimoniais: 

Patrimônio anterior ao casamento: incomunicável 

Patrimônio adquirido na constância do casamento de forma exclusiva 

por um dos cônjuges: incomunicável 

Patrimônio adquirido na constância do casamento ~lo casal 

: comunicável e chamado de aquestos. Justo este que será 

partilhado, em regra, na razão de 50°/o (cinquenta por cento), 

salvo disposição em sentido contrário no próprio ato de aquisição. 

Representa um regime híbrido, ao prever a separação de bens 

na constância do casamento, preservando cada consorte o seu patrimônio 

pessoal, com a livre administração. 

Todavia, a venda dos imóveis, ainda que particulares, vai exigir a 

autorização do outro, a não ser que o pacto antenupcial a dispense 

(art. i.672, i.673 e i. 656). 

Com a dissolução do casamento, fica estabelecido o direito à metade 

dos bens adquiridos a título oneroso, pelo casal. na constância 

do casamento (art. 1. 672). Justamente por isto o código estabelece 

224

CASAMENTO 

critérios para a identificação e apuração do patrimônio a ser objeto 

de participação recíproca (i.673). 


(MP - RN - CESPE - 2009 - Adaptada) De acordo com o regime de 

participação final nos aquestos, à época da dissolução da sociedade 

conjugal, cabe a casa cônjuge o direito à metade dos bens adquiridos 

pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento. (Assertiva 

verdadeira). 

Pode-se dizer que o código indica a forma na qual se dará a 

operação contábil para o cálculo da participação de um sobre os 

aquestos em nome do outros, estabelecendo as regras de liquidação 

do acervo. 

Resumidamente, apuram-se os bens anteriores ao casamento, os 

sub-rogados a eles, os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão 

ou liberalidade e as dívidas relativas aos bens. Estes são excluídos 

da apuração dos aquestos (art. i. 674). Por outro lado, incluem-se 

nos aquestos o valor das doações feitas por um dos consortes sem 

autorização do outro, facultada, inclusive, a reinvindicação desses 

bens (art. i.675) e eventuais alienações feitas em detrimento da meação. 

Quando da dissolução, verifica-se o montante dos aquestos 

(i.683). Sendo possível a divisão, efetua-se a mesma na proporção 

alcançada. Quanto ao bens indivisíveis, apura-se o seu respectivo 

valor para reposição em dinheiro, em favor do cônjuge não proprietário, 

conforme art. i.684, acrescentando seu parágrafo único que 

não se podendo realizar a reposição em dinheiro, serão avaliados e, 

ouvido o juiz, alienados tantos bens quantos bastarem. 

Com esta fórmula e de acordo com a prática, o consorte que 

com a ruptura conjugal passar a ter uma dívida com o outro e deve 

quitá-la ou com a divisão dos seus bens, ou em dinheiro, ou com a 

participação do outro. 

A participação se faz sobre os incrementas patrimoniais, de forma 

contábil, não através do condomínio ou da comunhão. O direito de 

um não é sobre o acervo do outro, adquirido durante o casamento. 

225


O direito é sobre a panicipação final no valor de eventual saldo, após 

a compensação dos acréscimos de ambos. 

Quanto as dívidas, se anteriores ao casamento, só o consorte 

devedor responde, salvo se provado a conversão em proveito para 

o outro (i.677). Se um dos cônjuges solveu a dívida do outro, tal 

valor deve ser computado e atualizado para, na data da dissolução, 

recair sobre a meação do outro (i.678). O débito de um dos cônjuges, 

quando superiores à meação, não obrigam ao outro ou a seus 

herdeiros (art. i.686) 57 • 

E na hora da prova? 

A banca examinadora IESES, em concurso realizado para o cargo de 

Titular de Serviços de Notas e de Registros, TJ-BA, ano de 2014, considerou 

correta a seguinte asseniva: #No regime da participação final nos 

aquestos presumem-se da propriedade do cônjuge devedor os bens 

móveis.# 

Mas, o que ocorre se os cônjuges jamais divorciarem? Nada! E se 

houver a extinção do casamento? A resposta está no art. i.67 4 do 

CC: "Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o 

montante dos aquestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios": 

1 - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se 

sub-rogaram; li - os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou 

liberalidade; Ili - as dívidas relativas a esses bens". 

Acerca desta modalidade de regime de bens, o informativo n° 

395 do Superior Tribunal de Justiça, ano de 2009, trouxe o seguinte 

julgado: 

ESPÓLIO. ÔNUS. COMUNICAÇÃO. AQUESTOS. A Turma acolheu os 

embargos de declaração para explicitar a questão sobre a 

comunicação ou não de aquestos, bens mantidos fora do espólio, 

provocada pela agravante originária, filha do primeiro 

casamento do de cujus. Destarte, cabe à ora embargante, 

57. Do regime dotai. Não mais existe no ordenamento jurídico, mas é aquele que 

um determinado conjunto de bens denominado dote é transferido ao marido 

para que utiliza os frutos e rendimentos produzidos sobre os encargos da vida 

conjugal. Trata-se de patrimônio incomunicável que retorna à mulher no ensejo 

da dissolução da sociedade. 

226

CASAMENTO 

que deseja ver bens trazidos para o inventário de seu genitor, 

o ônus da ação e o da prova de que foram adquiridos 

com o esforço comum do casal. No caso, como tais bens foram 

adquiridos em nome apenas da segunda esposa, a presunção 

é que a ela pertencem. Daí, compete à embargante 

e não ao espólio da segunda mulher de seu pai a desconstituição 

de tal situação. (EDcl no REsp n3.633-SP, Rei. Min. Aldir 

Passarinho Junior, julgados em i9/5/2009). 

Evidentemente, os bens móveis são, presumidamente, do casal. 

Tal presunção é relativa, cabendo prova em contrário. 

Também é importante ressaltar que se incorpora ao monte o 

valor dos bens alienados em detrimento da meação, se não houver 

preferência do cônjuge lesado, ou de seus herdeiros, de os reivindicar. 

Já no que concerne às dívidas posteriores ao casamento, contraídas 

por um dos cônjuges, somente este responderá, salvo prova 

de terem revertido, parcial ou totalmente, em benefício do outro. 

Se um dos cônjuges solveu uma dívida do outro com bens do seu 

patrimônio, o valor do pagamento deve ser atualizado e imputado, 

na data da dissolução, à meação do outro cônjuge. No caso de bens 

adquiridos pelo trabalho conjunto, terá cada um dos cônjuges uma 

quota igual no condomínio ou no crédito por aquele modo estabelecido. 

~ Atenção! 

Neste regime, os bens imóveis são de propriedade do 

cônjuge cujo nome constar no registro. Impugnada a titularidade, 

caberá ao cônjuge proprietário provar a aquisição 

regular dos bens. Também é importante destacar que 

o direito à meação é irrenunciável, incessível e impenhorável 

durante a constância do casamento. 

13.5. Doações antenupciais 

O Código Civil de 1916 dedicava capítulo próprio para o tratamento 

da doação antenupcial. O mesmo não ocorre no novo Código. Assim, 

hodiernamente, as eventuais doações pretendidas pelos noivos devem 

seguir os critérios e requisitos gerais (vide art. 538 e ss. do CC). 

227


Vale lembrar que tais doações não se realizam - necessariamente 

- de um nubente para o outro. É possível que a mesma se faça 

em benefício ao nascituro (art. 542, CC), a um filho do casal (art. 543) 

ou uem contemplação de casamento futuro com certa e determinada 

pessoal, quer pelos nubentes entre si, quer por terceiro a um deles, 

o ambos, ou aos filhos que, de futuro, houverem um do outro", como 

autoriza o art. 546 do CC. 

Destarte, a doação feita para determinado casamento não pode 

ser revogadas por ingratidão, tendo em vista a expressa vedação 

legal a esta hipótese (art. 564, IV, do CC). Além disto, não pode ser 

impugnada por falta de aceitação e apenas ficará sem efeito se o 

casamento não se realizar. 

De mais a mais, a doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice 

pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, 

até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal. É o 

que afirma o art. 550 do CC. 


(DEF-2009-FCC) Os herdeiros necessários podem, até dois anos de dissolvida 

a sociedade conjugal, requerer a anulação da doação feita por 

cônjuge infiel ou seu cúmplice. (Assertiva correta). 

Outrossim, atualmente não é o pacto antenupcial o instrumento 

apropriado para esta liberalidade, a qual há de ser promovida por 

escritura pública, acaso envolva imóveis, ou por contrato particular, 

no caso de móveis e direitos. Ressalta-se que se aceita, até mesmo, 

a doação verbal, acaso relacionada aos móveis de pequeno valor, 

desde que siga-lhe, incontinenti, a tradição (arts. 107, io8 e 541, CC). 

A única referência feita pelo novo código à doação antenupcial 

esta no inciso V do art. i.668, para considerar essa liberalidade excluída 

da comunhão universal quando promovida com cláusula de 

incomunicabilidade. 

14. VÊNIA OU OUTORGA CONJUGAL 

Por conta do casamento, a legislação nacional exige para a 

prática de certos atos a concordância do outro consorte. A isto se 

228

CASAMENTO 

denomina vênia ou outorga conjugal, gênero cujas espécies são a 

outorga uxórla, quando concedida pela mulher, e outorga marital, 

quando conferida pelo marido. 

Em verdade a aludida vênia é uma casuística de legitimação, também 

denominada de autorização, capacidade negocial ou privada. 

Explica-se: são casos em que, mesmo o sujeito tendo capacidade jurídica 

geral ou plena, a norma exige uma autorização para a prática 

do ato da vida civil. 

Nas pegadas do artigo 220 do CC, a anuência ou a autorização 

de outrem, necessária à validade de um ato, provar-se-á do mesmo 

modo que este, e constará, sempre que possível, do próprio 

instrumento. Este artigo viabilizará a instrumentalização da outorga 

conjugal no mesmo instrumento da prática do ato. 

O tratamento do tema se inicia no art. i.647 do Código Civil, o 

qual afirma a sua necessidade apenas para o casamento, não sendo, 

portanto, estendida à união estável. O raciocínio em questão 

pauta-se na ideia de que normas restritivas merecem interpretação, 

igualmente, restritiva. 

Na mesma linha de pensamento pronunciou-se o Tribunal de Justiça 

da Bahia, na sua 1 Jornada de Direito Civil, ao informar no Enunciado 

de número 5 que: "Na união estável, a alienação de imóvel ou 

a prestação de garantia real por um companheiro sem autorização 

do outro não pode ser invalidada em detrimento de terceiro de boa 

-fé, resguardado o direito do companheiro prejudicado a perdas e 

danos em face do responsável". 

Demais disto, o próprio artigo ressalva a necessidade desta autorização 

caso o regime de bens do casamento seja o da separação 

absoluta. Mas esta é a separação convencional ou legal? 

Como lembrado pelo Tribunal de Justiça da Bahia, na sua 1 Jornada 

de Direito Civil, especificamente no Enunciado de número 27: "A 

expressão "separação absoluta", constante na parte final do caput 

do art. 1.647 do Código Civil refere-se à separação convencional de 

bens, regulada nos arts. i.687 e i.688 do Código Civil." 

229


Soma-se a esta exceção, a hipótese do art. i.656 do Código Civil, 

ao prescrever que no regime de participação final nos aquestos, 

caso haja dispensa no pacto antenupcial, é possível a dispensa da 

outorga para a alienação de bens imóveis particulares. 

Pois bem, fixado o campo de incidência da venia conjugal, questiona-se: 

quais os atos da vida civil que necessitam de sua presença? 

Nas pegadas do art. 1.647 do Código Civil, infere-se a necessidade 

da venia para: a) alienar ou gravar de ônus real bens imóveis; b) 

pleitear; como autor ou réu, ações acerca dos bens imóveis; c) prestar 

fiança ou aval; d) fazer doação não remuneratória de bens comuns. 

~ Nesse sentido, o julgado do Superior Tribunal de Justiça: 

DIREITO CIVIL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 332 DO STJ À 

UNIÃO ESTÁVEL. 

Ainda que a união estável esteja formalizada por meio de 

escritura pública. é válida a fiança prestada por um dos 

conviventes sem a autorização do outro. Isso porque o 

entendimento de que a "fiança prestada sem autorização 

de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia" 

(Súmula 332 do STJ), conquanto seja aplicável ao casamento. 

não tem aplicabilidade em relação à união estável. De 

fato. o casamento representa. por um lado, uma entidade 

familiar protegida pela CF e, por outro lado, um ato jurídico 

formal e solene do qual decorre uma relação jurídica 

com efeitos tipificados pelo ordenamento jurídico. A união 

estável. por sua vez. embora também represente uma entidade 

familiar amparada pela CF - uma vez que não há, 

sob o atual regime constitucional, famílias estigmatizadas 

como de "segunda classe" -. difere-se do casamento no 

tocante à concepção deste como um ato jurídico formal 

e solene. Aliás, nunca se afirmou a completa e inexorável 

coincidência entre os institutos da união estável e do casamento, 

mas apenas a inexistência de predileção constitucional 

ou de superioridade familiar do casamento em 

relação a outra espécie de entidade familiar. Sendo assim, 

apenas o casamento (e não a união estável) representa 

ato jurídico cartorário e solene que gera presunção de 

publicidade do estado civil dos contratantes, atributo que 

parece ser a forma de assegurar a terceiros interessados 

230

CASAMENTO 

ciência quanto a regime de bens, estatuto pessoa, patrimônio 

sucessório, etc. Nesse contexto, como a outorga 

uxória para a prestação de fiança demanda absoluta certeza 

por parte dos interessados quanto à disciplina dos 

bens vigente, e como essa segurança só é obtida por meio 

de ato solene e público (como no caso do casamento), deve-se 

concluir que o entendimento presente na Súmula 332 

do STJ - segundo a qual a #fiança prestada sem autorização 

de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia# 

-. conquanto seja aplicável ao casamento, não tem aplicabilidade 

em relação à união estável. Além disso, essa conclusão 

não é afastada diante da celebração de escritura 

pública entre os consortes, haja vista que a escritura pública 

serve apenas como prova relativa de uma união tática, 

que não se sabe ao certo quando começa nem quando 

termina, não sendo ela própria o ato constitutivo da união 

estável. Ademais, por não alterar o estado civil dos conviventes, 

para que dela o contratante tivesse conhecimento, 

ele teria que percorrer todos os cartórios de notas do Brasil, 

o que seria inviável e inexigível. REsp 1.299.866-DF, Rei. 

Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 25/2/2014. 

Neste sentido, o julgado do Superior Tribunal de Justiça que trata 

da nulidade de cessão de direitos hereditários realizadas pelos 

maridos sem outorga conjugal, entretanto, a cessão feita pela viúva 

meeira não é atingida. 

CIVIL E PROCESSUAL. ACÓRDÃO ESTADUAL. DESFUNDAMENTAÇÃO E 

OMISSÃO NÃO CONFIGURADAS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE 

CESSÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS. AUSÊNCIA DE OUTORGA UXÓRIA 

DAS ESPOSAS DOS HERDEIROS. VÍCIO QUE NÃO ALCANÇA A CESSÃO 

REALIZADA PELA VIÚVA MEEIRA. CC ANTIGO, ARTS. 153. 158 E 235, 1. 

1. Hígido o acórdão estadual que enfrenta, suficiente e funda 

mentadamente, as questões essenciais ao deslinde da controvérsia, 

apenas que com conclusões desfavoráveis à parte. 

li. A ausência de outorga uxória na cessão de direitos hereditários 

de bem imóvel inventariado acarreta a invalidade do 

ato em relação à alienação da parte dos esposos e a ineficácia 

quanto à meação de suas esposas. casadas pelo regime 

da comunhão universal. Ili. Vício, contudo, que não atinge 

a mesma cessão feita pela viúva meeira, cujo patrimônio é 

231


apartado dos demais herdeiros. IV. Recurso especial conhecido 

em parte e parcialmente provido. (STJ - Quarta Turma, 

REsp: 274432 PR 2000/0086390-4, Relator: Ministro ALDIR PASSA 

RINHO JUNIOR, Data de Julgamento: 07/12/2006). 

~ Atenção! 

A disciplina da outorga conjugal não se aplica à separação absoluta. De 

igual modo, São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem 

ou estabelecerem economia separada, também não se aplicandó 

a restrição para esta específica situação jurídica. 

A proibição contida no inciso li, do artigo I.647 do CC tem natureza 

processual, porque relacionada com o ajuizamento de ações reais 

imobiliárias (cf. artigo 10, do CPC), devendo-se aplicar, com harmonia, 

o dialogo destas normas. 


o art. 10 do atual CPC passará a ser o art. 73 no novo CPC (NCPC). 

É que, segundo o CPC, o cônjuge necessitará do consentimento do 

outro para propor ações que versem sobre direitos reais imobiliários. 

Quando se encontrarem na condição de réus, ambos serão necessariamente 

citados em ações desta natureza (reais imobiliárias), 

a teor do § 1°, do mesmo art. io. 

De idêntica forma, ambos os cônjuges devem ser citados para 

ações resultantes de fatos que digam respeito aos mesmos, como 

atos praticados por eles, assim como nas ações fundadas em dívidas 

contraídas em favor da família, ou que tenham por objeto o reconhecimento, 

a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de 

um ou de ambos. 

Atenção! 

Não haverá necessidade de outorga conjugal nas ações possessórias. 

Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu 

somente é indispensável nos casos de compasse ou de ato por ambos 

praticados. 

232

CASAMENTO 

~ Como esse assunto foi cobrado em concurso? 

Na prova para Juiz Federal Substituto da 2• Região/ 2013 foi considerada 

incorreto a seguinte afirmativa: A fiança prestada sem autorização de 

um dos cônjuges implica a ineficácia parcial da garantia com relação ao 

cônjuge que a ela não anuiu. 

Já na prova para Defensoria Pública do MS / Vunesp / 2012 foi cobrada 

a seguinte questão: Nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do 

outro, exceto no regime de separação de bens, 

A) confessar dívida. 

B) prestar fiança ou aval. 

C) adquirir bens imóveis. 

D) obter empréstimo. 

A assertiva correta é o letra "b". 

A negativa injustificada de um dos cônjuges ou a impossibilidade 

de consentir - casos como ausência, coma - poderá ser suprida pelo 

magistrado (art. i.648 do CC). 

E qual seria a consequência da ausência da vênia conjugal? 

Segundo o Código Civil, a ausência de outorga gera a anulabilidade 

do ato, a qual pode ser pleiteada no prazo decadencial de 

até 2 (dois) anos, contados do término da sociedade conjugal (art. 

i.649 do Código Civil). Assim, o referido prazo inicia-se do nascimento 

da pretensão - leia-se: momento em que o ato é praticado sem a 

respectiva outorga - e se estende até dois anos após o término do 

casamento. 

Em coerência com a Parte Geral, no particular quanto ao princípio 

da conservação do negócio jurídico (no viés da ratificação, 

ou sanação), o parágrafo único do art. i.649 admite a posterior 

aprovação pelo cônjuge inicialmente prejudicado (que não havia 

autorizado, nos seguintes termos: "A aprovação torna válido o ato, 

desde que feita por instrumento público, ou particular. autenticado". 

Neste contexto, o cônjuge que não tenha sido chamado a dar autorização, 

nos termos do artigo 220, do CC, poderá comparecer a 

posteriori para convalidar o negócio celebrado. Aplicação do princípio 

da conservação dos negócios jurídicos no viés da ratificação 

(art. 172, CC): "O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, 

salvo direito de terceiro". 

233


Noutro giro, o inciso Ili, do artigo i.647, do Código Civil veda a 

fiança e o aval por falta de outorga. Inicialmente, deve-se lembrar 

que fiança e aval não se confundem. A fiança é um contrato acessório 

que segue a sorte do principal. Serve, aquela, como garantia deste. 

O aval é um título de crédito autônomo e independente. Ambos 

os atos exigem outorga conjugal. 


Na prova para o cargo de Juiz - TJSP, realizada pela VUNESP, no ano de 

2009, a seguinte alternativa foi considerada verdadeira: "No regime da 

comunhão parcial, o aval, como a fiança, depende da concordância do 

cônjuge, sob pena de anulabilidade do ato, podendo o juiz supri-la se 

injustificável a recusa". 

Também se afiguraria possível a aplicação do princípio da conservação 

dos negócios jurídicos, no víeis da redução, para o caso da 

fiança. Conforme o art. i84 do CC, respeitada a intenção das partes, 

a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na 

parte válida, se esta for separável. Portanto, a invalidade da obrigação 

principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas 

não induz a da obrigação principal. Logo, caso invalidade a fiança da 

locação por falta de outorga, o contrato de locação persiste. 

~ Atenção! 

O futuro aprovado, porém, deve ficar atento às hipóteses de fiança ou 

aval, pois, em relação a estas há dissenso doutrinário. 

Sobre a fiança, atente-se à Súmula 332 do Superior Tribunal de Justiça, a 

qual aduz que "a fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica 

o ineficácia total do garantia." Logo, na esteira do entendimento do 

STJ, a ausência de outorga uxória em fiança deve ocasionar ineficácia, 

ao revés de invalidade. Há quem na doutrina tente confluir as ideias, 

afirmando que se refere o STJ a urna eficácia em sentido amplo, a qual 

abraça, simultaneamente, os planos da validade e da eficácia. Assim, 

aqui o Superior Tribunal de Justiça utiliza o termo ineficácia no sentido 

amplo, admitindo a um só tempo a anulabilidade da fiança realizada 

sem a outorga conjugal (artigos 1.647, inciso Ili e 1.649 do Código Civil) e 

a ineficácia em sentido estrito, ou seja, a impossibilidade de gerar, este 

negócio, efeitos no mundo jurídico. Alcança-se tanto o segundo quanto o 

terceiro degrau da Escada Ponteana. 

234

CASAMENTO 

Já no que se relaciona ao aval, o Enunciado 114 do Conselho da Justiça 

Federal aduz que a ausência da outorga deve ocasionar apenas ineficácia 

no que tange a meação do cônjuge que não autorizou. 

Frise-se: os posicionamentos acima apenas devem ser utilizados para 

as hipóteses de provas subjetivas ou questões objetivas direcionadas 

sobre o posicionamento do STJ. 

Outra questão que merece destaque é a legitimidade ad causam 

para pleitear a decretação de invalidade dos atos praticados sem 

outorga, conferida apenas inicialmente ao cônjuge ou, posteriormente, 

aos seus herdeiros (cf. artigo i.650, do Código Civil). 

Por fim, deve-se observar que, ainda que em relação à bem imóvel 

de propriedade exclusiva de um dos cônjuges, no regime da 

comunhão parcial, dever-se-á obter a outorga conjugal para atos de 

disposição. Isso porque, estando casada, a pessoa terá o dever de 

boa-fé, lealdade, eticidade e de informação ao outro, que necessariamente 

deve ter ciência acerca da alienação dos bens imóveis, 

ainda que a este não pertença. Além disto, apesar da incomunicabilidade 

do imóvel em questão, os frutos e benfeitorias relativas a ele 

e realizadas no curso do matrimônio comunicam, na forma do art. 

i.660 do CC. 

Justo por isto, vaticinao Enunciado 340, do Conselho da Justiça 

Federal. "No regime da comunhão parcial de bens é sempre indispensável 

a autorização do cônjuge, ou seu suprimento judicial, para atos de 

disposição sobre bens imóveis". 

Mas haveria atos que o cônjuge poderia praticar de forma independente, 

sem a vênia conjugal? 

A resposta é positiva. 

O Código Civil estampa nos seus artigos i.642 e i.643, atos em 

relação aos quais o cônjuge pode praticar com autonomia, independentemente 

do regime de bens; quais sejam: a) praticar todos os 

atos de disposição e de administração necessários ao desempenho 

de sua profissão, com as limitações estabelecida no inciso 1 do art. 

i.647; b) administrar os bens próprios; c) desobrigar ou reivindicar 

os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu 

235


consentimento ou sem suprimento judicial; d) demandar a rescisão 

dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval, realizados 

pelo outro cônjuge com infração do disposto nos incisos Ili e 

IV do art. i.647; e) reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, 

doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que 

provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum 

destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos; 

f) praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente; 

g) comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia 

doméstica e h) obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição 

dessas coisas possa exigir. 

Ademais, no que as alíneas "g" e "h" supracitadas, as quais se 

relacionam às dívidas contraídas para o sustento do lar, ainda que 

praticadas de forma unilateral, obrigara aos cônjuges, solidariamente 

(CC, art. i.644). 

i5. EXTINÇÃO DO CASAMENTO: ATÉ QUE A MORTE OS SEPAREM? 

O direito brasileiro sofreu significativa reviravolta histórica no 

tema relativo à extinção do casamento. Inicialmente, o casamento 

era indissolúvel, forte na ideia segundo a qual "o que Deus uniu o 

homem não separa". A concepção jurídica do casamento era sacralizada 

e diretamente relacionada a influência exercida pela Igreja 

sobre o Estado. 

O advento da República e a separação progressiva entre o Estado 

e a Religião (fenômeno da laicização), pôs a indissolubilidade matrimonial 

em xeque. Hoje, a noção é outra. 

A dissolubilidade do casamento é prevista em texto constitucional, 

sendo um ato de autonomia, um exercício de liberdade. 

Evidentemente que este percurso histórico do direito não foi rápido, 

muito menos sem os percalços naturais. 

O art. 2 da Lei Federal 6.515/77 (Lei do Divórcio) constitui marco 

jurídico relevante desta situação, pois representou a eliminação do 

antigo art. 315 do CC/16. O divórcio no Brasil só foi permitido a partir 

da Emenda constitucional n. 9/77 e pela Lei do Divórcio. O CC/02 mantém, 

na cabeça do art. i.571, redação idêntica. 

236

CASAMENTO 

t> Atenção! 

Atualmente a morte fleta decorrente da ausência (CC, art. 6, última parte 

e arts. 22/39) também constitui hipótese de extinção do casamento, a teor 

do art. i.571 do atual Código. Esse seria o único avanço do texto codificado, 

se comparado com a Lei do Divórcio, a qual não tratava da morte 

presumida pela ausência como situação extintiva do vínculo matrimonial. 

Eis o texto atualizado do Código Civil vigente: "o casamento válido somente 

se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a 

presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente". o problema é que 

a lei civil brasileira não trata, como fazem o Código Civil Alemão e Italiano, 

dos efeitos decorrentes do retorno do presumido morto, quando o 

aparente viúvo tenha contraído novas núpcias. Qual dos dois casamentos 

deverá ser considerado válido diante do silêncio da lei? 

Nos parece que o primeiro casamento fora extinto, prevalecendo o segundo, 

ainda que haja o retorno. Com efeito, aquele que ficou, neste 

cenário, terá a prerrogativa de, querendo, divorciar-se nas segundas 

núpcias e casar-se, novamente, com o seu antigo amor. 

Seguindo no percurso histórico, a Lei divorcista de 77 só permitia 

a ocorrência de um divórcio (art. 38). Ao sujeito apenas era factível 

errar um vez. Tal fato apenas fora alterado em i.989, com o advento 

da Lei 7.841/89, revogando a artigo anterior e passando a permitir o 

divórcio plural. 

Mas o que seria o desquite? 

O desquite não mais existente no Brasil. Foi introduzido no direito 

brasileiro com o CC/16. O Decreto 181/1890, instituidor do casamento 

civil, utilizava a palavra divórcio, embora não o admitisse que este 

instituto, pasmem (para os dias de hoje) gerasse como efeito o rompimento 

do vínculo conjugal. 

Sob o ponto de vista histórico, foi oportuna a introdução, á época, 

do vocábulo desquite, servindo para distinguir a separação judicial 

de corpos e bens - única admitida no direito brasileiro de 

então - do instituto do divórcio, o qual dissolvia o vínculo conjugal e 

possibilitava o novo matrimônio, como era em quase todos os países 

do mundo. 

O termo desquite (não quite), porém, por si só já era ruim, pois 

revelava a ausência de quitação com o outro, sendo alvo de recriminação 

social. 

237


Com o passar dos anos, percebendo-se a introdução do divórcio 

no direito nacional, o desquite passou a ser chamado por separação 

judicial. Tal mudança se manifestou em duas etapas. A primeira, 

em 1977, com a EC n. 9/77, posteriormente complementada pela Lei 

6.515/77, a qual colocou um final à indissolubilidade do casamento. 

A partir deste instante foi instituído o sistema bifásico no Brasil, 

pois separação e divórcio passaram a coexistir. 

Neste contexto, a Lei do Divórcio o permitia, juridicamente falando, 

em duas situações: uma de caráter permanente (obtenção do 

divórcio diretamente, após a separação de fato); outra transitória 

(primeiro a separação, a ser convertida em divórcio). 

Com a Constituição Federal de 1988 se percebeu enorme ampliação 

do campo do divórcio entre nós, não só pela redução dos prazos 

para a conversão da separação em divórcio, como também pela 

ampliação dos casos de divórcio direto. 

Assim, dando seguimento ao estudo dos temas, passa a ser visitada 

a separação para, posteriormente, adentrarmos no divórcio. 

15.1. A separação 

Portanto, a CF/88 em seu texto originário e sem emendas, previa 

um sistema binário, composto da separação e do divórcio. Seguindo 

as pegadas do texto constitucional à época, o CC/02 disciplinava as 

modalidades de separação e divórcio judiciais. 

Posteriormente avançou o Poder Legislativo, possibilitando a separação 

e o divórcio extrajudiciais, através da Lei 1i.441/2007. 

Vejamos como se deu este avanço legal. 

A separação consiste em medida apta a colocar fim à sociedade 

conjugal (art. i.571, Ili do CC). De fato, mantém-se o vínculo matrimonial, 

mas, cessada a sociedade conjugal, restam paralisados os 

deveres de fidelidade recíproca, coabitação (ocasionado separação 

de fato) e os efeitos do regime de bens - art. i.576 do CC. 

O separado, por ainda ter o vínculo matrimonial, não pode se 

casar com outrem, podendo retomar o seu vínculo conjugal originário 

a qualquer tempo, mediante simples petição conjunta, nos autos 

238

CASAMENTO 

da separação, a ser homologada. O retorno do matrimônio ocorrerá 

com efeitos ex nunc, resguardados os interesses de terceiros (art. 

1577 do CC e art. 46 da Lei 6.515/77). 

~ Na hora da prova? 

Foi considerada verdadeira a seguinte assertiva do concurso da Defensoria 

Pública do Estado de Sergipe, em 2006, prova do CESPE/UNB: "É 

facultado ao casal judicialmente separado restabelecer a qualquer momento 

a sociedade conjugal, por meio de petição nos autos da separação 

judicial, desconstituindo, assim, os efeitos da sentença da separação 

litigiosa ou consensual, resguardando-se eventuais direitos de terceiros. 

a) Separação Judicial por Mútuo Consentimento. 

Trata-se de hipótese que se opera por meio de acordo a ser 

homologado judicialmente, no qual as partes convencionam todas 

as cláusulas e condições. A grande vantagem deste procedimento, 

além da celeridade e não litigiosidade, é servir para preservar a 

vida privada dos cônjuges e, até mesmo, por quê assim não dizer, 

manter no âmbito interno da família os motivos que efetivamente 

levaram ao desenlace (se é que motivos outros existiram), evitando 

publicidades e constrangimentos. 

O art. i.57 4 do CC exige, para tanto, que os cônjuges estejam 

casados há um ano. A doutrina nomeia tal prazo como de reflexão, 

sendo um lapso temporal no qual os cônjuges devem maturar se 

desejam, ou não, efetivamente permanecer casados. Enquanto pensavam, 

permaneciam na então prisão civil do casamento ... 

O procedimento em juízo se dá na forma dos artigos i.120/i.124 do 

CPC. Caso haja filhos menores, se faz necessário que o acordo já discipline 

sobre a guarda de filhos e o regime de visitas (Lei 11.112/2005). 


O art. 1.120 e i.124, CPC, de acordo com o projeto do Novo CPC serão 

englobados no art. 729. É possível que após a sanção presidencial a 

numeração seja alterada. 

O parágrafo único do art. i.574 do CC, veicula a chamada cláusula 

de dureza ou de excepcional gravidade. Através desta, permite-se 

239


ao magistrado a negativa de homologação do acordo, caso perceba 

prejuízo à prole ou a um dos cônjuges. 

Sobre o tema, todavia, assevera o Conselho da Justiça Federal, 

no seu Enunciado 516, que "na separação judicial por mútuo consentimento, 

o juiz só poderá intervir no limite da preservação do 

interesse dos incapazes ou de um dos cônjuges, permitida a cindibilidade 

dos pedidos com a concordância das partes, aplicando-se 

esse entendimento também ao divórcio". 

De mais a mais, o art. 21 da Lei 6.515/77 possibilitava ao juiz ordenar 

a constituição de uma garantia real ou fidejussória na sentença 

de separação judicial. Admitia-se, também, que a pensão constituísse 

no usufruto de determinados bens ( § 1, art. 21). Estas regras 

não foram repetidas pelo atual Código, não significando, contudo e 

necessariamente, a impossibilidade de ocorrer na hipótese concreta. 

De qualquer modo, a tendência é o desuso de tais preceitos, que 

tendem a ficar no esquecimento. Ademais, a prisão civil admitida 

pelos artigos 732 à 735 do CPC, pela Lei 5.478/68 (Lei de Alimentos), 

em seu art. 19, e pelo texto constitucional, acaba por se apresentar, 

na prática forense, como a medida mais efetiva utilizada. 

> E no Novo Código de Processo Civil? 

O art. 732 do CPC vigente passará a ser, no Novo CPC (NCPC), o art. 528, 

§80, com a seguinte redação: "O exequente pode optar por promover' 

o cumprimento da sentença ou decisão desde logo, nos termos do disposto 

neste Livro, Título li, Capítulo Ili, caso em que não será admissível 

a prisão do executado e, recaindo a penhora em dinheiro, a concessão 

de efeito suspensivo à impugnação não obsta a que o exequente levante 

mensalmente a importância da prestação#. 

Por fim, para aqueles que defendem a permanência do instituto 

da separação após a Emenda Constitucional 66/10, a exemplo do 

Conselho da Justiça Federal, o art. i.574 do CC merece uma nova 

interpretação, conforme a Constituição Federal. Neste sentido, assevera 

o Enunciado 515 do Conselho da Justiça Federal que "pela 

interpretação teleológica da Emenda Constitucional n. 66/2010, não 

há prazo mínimo de casamento para a separação consensual." 

Logo, restaria expurgado o supracitado prazo de reflexão e mantida 

a separação judicial consensual. Ressalta-se: isto para aqueles 

240

CASAMENTO 

que defendem a continuidade do instituto da separação, o que será 

enfrentado adiante. 

b) Separação Judicial Litigiosa 

Prevista desde a Lei do Divórcio e disciplinada também no art. 

i.572 do CC/02, a separação judicial litigiosa é aquela na qual os 

consortes não chegam a um acordo sobre a guarda dos filhos, o 

regime de visitas, a pensão, a divisão do patrimônio, ou, ainda 

quando, por razões psicológicas, um dos cônjuges quer mostrar 

sua inocência ou o comportamento culposo do outro, imputando 

grave violação do dever do casamento e a insuportabilidade da 

vida em comum. 

Haja vista o nível de discussão judicial, o qual remete a questões 

intimas do casal, o segredo de justiça acaba sendo determinado, a 

teor do art. 155 do CPC. 


O art. 155, CPC, passou a ser o art. 189, do novo CPC (NCPC). 

Tal separação judicial litigiosa pode assumir diversas feições. Vamos 

a elas! 

b.1) Separação Judicial Litigiosa por Ruptura da Vida em Comum ou 

Separação Falência. 

O§ 1° do art. i.572 do CC afirma que a separação judicial também 

pode ser pedida se um dos cônjuges provar a ruptura da vida em 

comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconciliação. 

Mas se a vida em comum já fora rompida, porque não se elegeu 

e via consensual? 

A resposta é simples. Porque, por vezes, mesmo diante da ruptura, 

um dos integrantes do matrimônio nega o desfazimento do vínculo. 

Ou, ainda, há lide no que tange a temas conexos, como guarda de 

filhos menores, regime de visita partilha de bens ... 

Dessa forma, ao contrário da situação na qual ambos os cônjuges 

pedem a separação consensualmente, apenas um dos cônjuges será 

247


o autor do pedido. Não porque o outro praticara eventual infração 

grave, mas apenas fundado na ausência de afeto conjugal. 

Para aparelhar a sua inicial, deve o autor provar a ruptura da 

vida em comum e, além disto, a impossibilidade de recomposição 

da vida em comum. 

Tal ruptura, para muitos, não quer significar necessariamente a 

saída do lar conjugal. Pasmem. Em muitas famílias no Brasil há impossibilidade 

financeira de um dos cônjuges sair do lar, persistindo 

ambos, separados, sob o mesmo teto. Assim, apenas a análise do 

caso concreto servirá a deslindar esta situação. 

b. 2) Separação Judicial Remédio. 

É também causa de separação a superveniência de doença mental 

grave, conhecida após ao matrimônio e que torne impossível a 

convivência, desde que ocorrida há mais de dois anos e cuja cura 

seja improvável (art. i.572, § 2°, do CC). 

Aqui, mais uma vez, percebe-se a cláusula de dureza ou de excepcional 

gravidade. Agora veiculada no art. 6° da Lei 5.515/77 (Lei 

do Divórcio), o qual prevê que a separação poderá ser negada, se 

constituir, respectivamente, causa de agravamento das condições 

pessoais ou da doença de outro cônjuge, ou determinar, em qualquer 

caso, consequências morais de excepcional gravidade para 

os filhos. 

Interessante que durante os debates parlamentares da lei francesa 

do divórcio, elaborou-se dispositivo similar ao nosso, ali denominado 

de clause de dureté (cláusula de dureza), partindo-se da ideia 

que a homologação do divórcio traria consequências de excepcional 

dureza para o outro cônjuge e os filhos. Aqui no Brasil, preferiu-se 

chamar de cláusula de excepcional gravidade. 

Demais disto, o § 3° do art. i.572 do CC traz uma sanção para a 

hipótese da separação em comento, ao informar que reverterão ao 

cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os 

remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime 

dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância 

da sociedade conjugal. 

242

CASAMENTO 


Foi tida como correta a seguinte assertiva, do concurso para provimento 

do cargo de Juiz - TJTO, banca CESPE, ano de 2007: "No caso de ação de 

separação judicial fundada em doença mental do outro cônjuge, este, 

ainda que processualmente vencido na ação de separação judicial, terá 

o direito de receber alimentos a serem pagos pelo outro, de reaver o 

remanescente dos bens que trouxe para o casamento e, se o regime de 

bens adotado o permitir, a meação dos bens adquiridos na constância 

da sociedade conjugal." 

Com efeito, a incidência da aludida sanção é diminuta, pois em 

casamentos duradouros, os remanescentes de bens particulares são 

mínimos. Soma-se a isto que, com a regra da comunhão parcial, a 

meação já aconteceria. 

b.3) Separação Judicial fundada em causa Subjetiva. Separação por 

Culpa ou Sanção. 

Esta, como costumo dizer aos meus pares no escritório e em 

aulas, é com emoção. Isto, porque, nela o autor da demanda imputa 

ao outro a grave violação de um dos deveres do casamento 

(art. i.566 do CC), com a consequente insuportabilidade da vida 

em comum. 

Mas o que seria tal grave violação? 

O legislador civilista, no art. i.573 do CC. trouxe um rol exemplificativo 

do que seria esta grave violação. Cita-se: a) adultério; b) 

tentativa de morte; c) sevícia ou injúria grave; d) abandono voluntário 

do lar conjugal, durante um ano contínuo; e) condenação por 

crime infamante; f) conduta desonrosa e g) outros fatos que tornem 

evidente a impossibilidade da vida em comum. 


O concurso da Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo, em 2009, 

prova CESPE/UNB, considerou como fato apto a gerar a separação sanção 

"a possibilidade de o internauta casado participar por meio do programa 

de computador, como o ICQ, de chats, de mire e salas de batepapo 

voltados a envolvimentos amorosos geradores de laços afetivo-virtuais 

eróticos, pode surgir, na Internet, infidelidade por e-mail e contatos sexuais 

imaginários com outra pessoa, que não seja o seu cônjuge". Trata 

-se da infidelidade virtual, a qual é capaz de quebrar os deveres de 

fidelidade recíproca e respeito e consideração mútuos (art. i.566 do CC). 

243


A demanda, do ponto de vista emocional, é altamente desgastante, 

haja vista a necessidade do autor se desincumbir do ônus probatório 

que lhe assiste, havendo de comprovar o fato arguido na inicial. 

Em muitos casos o nível de litigiosidade é tamanho, a ponto do 

réu contestar e reconvir, agora imputando ao autor a grave violação 

de um dos deveres do casamento e a impossibilidade de continuidade 

da vida em comum. Passa o réu, portanto, a ter que comprovar 

tais fatos. 

Aqui, como dizíamos, a emoção é garantida. Fotografias, e-mails, 

testemunhas ... um arsenal de provas devastadores da intimidade 

das partes é esparramado sobre a mesa do Juiz. As feridas, as angustias, 

as desilusões ... tudo é objetivo de perguntas, de dor, de 

angustia ... 

Contudo, entende o Superior Tribunal de Justiça haver limites 

quanto à confecção de provas que objetivam auferir a culpabilidade 

do outro cônjuge: 

SEPARAÇÃO JUDICIAL. CULPA. QUEBRA. SIGILO. TELEFÔNICO. Em 

audiência de instrução e julgamento da ação de separação 

litigiosa, o juízo deferiu o pedido formulado pela autora da 

ação (a cônjuge varoa) de solicitar à companhia de telefonia 

móvel local o extrato das ligações realizadas e recebidas 

pelo varão, isso com o desiderato de demonstrar a culpa 

dele na falência conjugal. Diante do fato de que, até ser julgado 

o agravo retido (art. 523, § 3°, do CPC) que opôs aquela 

decisão, seu direito líquido e certo à intimidade, tal como 

previsto na CF/1988, estaria certamente violado, o varão 

aviou o mandado de segurança, denegado pelo Tribunal a 

quo, razão pela qual interpôs o recurso. Posto isso, vê-se, 

primeiramente, que cabível o mandamus, pois, na hipótese, 

é inútil o julgamento do agravo retido, porque o Tribunal a 

quo só poderá examiná-lo quando da apelação, que não foi 

sequer interposta, ocasião em que o ato impugnado já terá 

produzido seus efeitos. Vê-se também que o acórdão recorrido 

merece ser reformado, pois, tanto pela inutilidade da 

prova ao fim que se destina, quanto pela violação da intimidade 

do impetrante, a quebra do sigilo telefônico não se 

justifica diante das circunstâncias em que requerida. Almeja 

-se a quebra para provar a culpa do varão, o que só tem 

influência decisiva na fixação de alimentos ao culpado (art. 

1.704 do CC/2002), pois já demonstrado seu desinteresse na 

144

CASAMENTO 

manutenção do casamento. Assim, verificado que se busca a 

prestação dos alimentos pelo varão em favor da ex-esposa, 

há que tachar de desnecessária a prova, que em nada beneficiaria 

quem a requereu. Anote-se que a pensão não é 

aferida em razão da medida de culpabilidade (pensão não é 

pena), mas sim pela possibilidade de prestá-la associada à 

necessidade de recebê -la (STJ - RMS 28.336-SP, Rei. Min. joão 

Otávio de Noronha, julgado em 24/3/2009). 

Após a dolorosa instrução, enfim, há uma sentença, a qual, após 

todos os recursos e mudanças, transita em julgado. Aqui, duas perguntas 

são essenciais. Primeira: o que fazer ser não for comprovada 

a grave infração a um dos deveres do casamento? Segunda: O que 

ganha o autor caso comprove a aludida infração? 

Sobre isto que passaremos a tratar. 

Sobre a primeira dúvida, em uma análise legalista do tema, a 

hipótese seria de extinção do processo, haja vista o autor não ter 

conseguido comprovar a sua pretensão. Mas, indaga-se, seria crível 

que após um dos cônjuges ajuizar uma ação deste teor em face do 

outro, o processo fosse extinto e o casamento? 

~ Como já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema? 

Atento a este fato, já se posicionou, há muito, o Superior Tribunal de 

Justiça no seguinte sentido: 

SEPARAÇÃO JUDICIAL. PEDIDO INTENTADO COM BASE NA CULPA 

EXCLUSIVA DO CÔNJUGE MULHER. DECISÃO QUE ACOLHE APRE 

TENSÃO EM FACE DA INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM, 

INDEPENDENTEMENTE DA VERIFICAÇÃO DA CULPA EM RELAÇÃO 

A AMBOS OS LITIGANTES. ADMISSIBILIDADE. 

- A despeito de o pedido inicial atribuir culpa exclusiva à 

ré e de inexistir reconvenção, ainda que não comprovada 

tal culpabilidade, é possível ao Julgador levar em consideração 

outros fatos que tornem evidente a insustentabilidade 

da vida em comum e, diante disso, decretar a 

separação judicial do casal. 

- Hipótese em que da decretação da separação judicial 

não surtem conseqüências jurídicas relevantes. 

Embargos de divergência conhecidos, mas rejeitados. 

(EResp. 466329 / RS. Rei. Min. Barros Monteiro. Seção 2. 

DJ_ 19.02.2005) 

245



O concurso da Defensoria Pública do Estado da Bahia, em 2009, prova 

CESPE/UNB, considerou como verdadeira a seguinte asseniva: #ajuizada 

ação de separação judicial por insuponabilidade da vida em comum, 

ainda que o autor não faça prova do motivo alegado, o juiz poderá decretar 

a separação do casal" 

A outra questão relevante colocada é: e se conseguir comprovar 

a culpa do outro, além da homologação oficial da traição, o que ganha 

o autor da demanda com isto? 

A primeira consequência relevante é a possível perda do direito 

a alimentos pelo cônjuge culpado. 

Nas pegadas do art. i.694, parágrafo segundo e i.704, ambos do 

CC. o culpado, em regra, não terá sucesso na pretensão de alimentos 

em face do inocente. Como assim, em regra? 

Fala-se em regra por existir uma exceção. Sim, há hipótese em 

que o cônjuge inocente poderá ser condenado a pagar alimentos 

ao culpado, em fração mínima para a subsistência (alimentos necessários). 

Tal hipótese, repisa-se: excepcional, resta estampada no 

parágrafo único do art. i.704 do CC. Assim, se o cônjuge declarado 

culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições 

de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o cônjuge inocente 

será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável 

à sobrevivência. 

Outra consequência do reconhecimento da culpa diz respeito a 

imposição de retirada do sobrenome acrescido no casamento. 

Como é consabido, no momento do casamento é possível o acréscimo 

do sobrenome do outro, conforme já tratado neste capítulo 

(art. i.565 do CC). No momento da dissolução do vínculo, aquele que 

acresceu o sobrenome do outro poderá, espontaneamente, retirá 

-lo. A dúvida é: posso obrigar ao outro cônjuge, que acresceu o meu 

sobrenome, retira-lo? 

Sim, mas apenas excepcionalmente. Isto porque o nome é um 

direito da personalidade. uma vez acrescido, passa a integrar a 

246

CASAMENTO 

personalidade do seu novo titular, sendo guiado pelas características 

dos direitos da personalidade, em especial a indisponibilidade. 

Todavia, caso reste comprovada a culpa no término do casamento 

por parte de quem fez o acréscimo do sobrenome, bem como 

haja pedido expresso do cônjuge inocente de retirada do sobrenome 

acrescido pelo outro, poderá haver tal obrigatoriedade, desde 

que não importe a retirada em: a) evidente prejuízo para a sua 

identificação; b) manifesta distinção entre o seu nome de família e o 

dos filhos havidos da união dissolvida e c) dano grave reconhecido 

na decisão judicial (art. i.578 do CC). 

Veja-se, portanto, que mesmo comprovando a culpa e realizando 

pedido expresso, a retirada é dificultosa. 

Acerca da permanência do nome de casada após o divórcio, segue 

o julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro: 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE CLÁUSULA OBJETI 

VANDO COMPELIR A MULHER A RETOMAR O USO DO NOME DE 

SOLTEIRA. SENTENÇA QUE EXTINGUIU O PROCESSO SEM RESOLU 

ÇÃO DO MÉRITO, NOS TERMOS DOS ART. 267, 1 E VI E 295, li DO 

CPC. INCONFORMISMO DO EX-CÔNJUGE VARÃO COM A MANUTEN 

ÇÃO DO NOME DE CASADA PELO EX-CÔNJUGE VIRAGO. É direito 

do cônjuge virago a manutenção do nome de casado, nos 

termos do artigo 1578, § 2° do Código Civil, que prevê a 

retirada do nome apenas nos casos em que o cônjuge seja 

declarado culpado pela separação. O uso do nome de casada 

pela mulher constitui direito de personalidade. Recurso 

a que se nega seguimento. 

(TJRJ - Nona Câmara Cível, APL: 142497820108190202 RJ, Relator: 

Des. CARLOS EDUARDO MOREIRA SILVA, Data de Julgamento: 

11/05/2011). 

A terceira consequência seria o possível pleito indenizatório, haja 

vista a culpa do outro pelo término do relacionamento. Entrementes, 

sobre este tema, o Superior Tribunal de Justiça vem sendo bastante 

restritivo, asseverando que a mera quebra de deveres conjugais não 

é apta a ocasionar indenização, sendo necessária a comprovação 

de efetiva lesão à personalidade. Não se trata de dano moral puro 

ou in re ipsa, exigindo-se a comprovação de lesão á personalidade, 

evitando a banalização do instituto. 

247


;. Como já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça? 

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS IN 

TERPOSTOS POR AMBAS AS PARTES. REPARAÇÃO POR DANOS 

MATERIAIS E MORAIS. DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES CONJU 

GAIS DE LEALDADE E SINCERIDADE RECÍPROCOS. OMISSÃO SO 

BRE A VERDADEIRA PATERNIDADE BIOLÓGICA. SOLIDARIEDADE. 

VALOR INDENIZATÓRIO. - Exige-se, para a configuração da 

responsabilidade civil extracontratual, a inobservância 

de um dever jurídico que, na hipótese, consubstancia-se 

na violação dos deveres conjugais de lealdade e sinceridade 

recíprocos, implícitos no art. 231 do CC/16 (correspondência: 

art. i .566 do CC/02). - Transgride o dever 

de sinceridade o cônjuge que, deliberadamente, omite 

a verdadeira paternidade biológica dos filhos gerados 

na constância do casamento, mantendo o consorte na 

ignorância. - O desconhecimento do fato de não ser o 

pai biológico dos filhos gerados durante o casamento 

atinge a honra subjetiva do cônjuge, justificando a reparação 

pelos danos morais suportados. - A procedência 

do pedido de indenização por danos materiais exige 

a demonstração efetiva de prejuízos suportados, o 

que não ficou evidenciado no acórdão recorrido, sendo 

certo que os fatos e provas apresentados no processo 

escapam da apreciação nesta via especial. - Para a materialização 

da solidariedade prevista no art. i.518 do 

CC/16 (correspondência: art. 942 do CC/02), exige-se que 

a condutado "cúmplice" seja ilícita, o que não se caracteriza 

no processo examinado. - A modificação do valor 

compulsório a título de danos morais mostra-se necessária 

tão-somente quando o valor revela-se irrisório ou 

exagerado, o que não ocorre na hipótese examinada. 

Recursos especiais não conhecidos. (STJ - REsp: 742137 

RJ 2005/006o295-2, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data 

de Julgamento: 21/08/2007, T3 - TERCEIRA TURMA). 

Em situação semelhante, noutra decisão do SUPERIOR TRIBUNAL 

DE JUSTIÇA, foi configurado o dano moral por omissão da verdadeira 

paternidade biológica de filho nascido na constância do casamento, 

porém, o dever de fidelidade recíproca dos cônjuges não se estende 

ao cúmplice de traição. 

248

CASAMENTO 

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL. DANOS MATERIAIS 

E MORAIS. ALIMENTOS. IRREPETIBILIDADE. DESCUMPRIMENTO DO DE 

VER DE FIDELIDADE. OMISSÃO SOBRE A VERDADEIRA PATERNIDADE 

BIOLÓGICA DE FILHO NASCIDO NA CONSTÂNCIA DO CASAMENTO. DOR 

MORAL CONFIGURADA. REDUÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO. 1. Os 

alimentos pagos a menor para prover as condições de sua 

subsistência são irrepetíveis. 2. o elo de afetividade determinante 

para a assunção voluntária da paternidade presumidamente 

legítima pelo nascimento de criança na constância 

do casamento não invalida a relação construída com o pai 

socioafetivo ao longo do período de convivência. 3. O dever 

de fidelidade recíproca dos cônjuges é atributo básico do casamento 

e não se estende ao cúmplice de traição a quem não 

pode ser imputado o fracasso da sociedade conjugal por falta 

de previsão legal. 4. o cônjuge que deliberadamente omite a 

verdadeira paternidade biológica do filho gerado na constância 

do casamento viola o dever de boa-fé, ferindo a dignidade 

do companheiro (honra subjetiva) induzido a erro acerca de 

relevantíssimo aspedo da vida que é o exercício da paternidade, 

verdadeiro projeto de vida. 5. A família é o centro de 

preservação da pessoa e base mestra da sociedade (art. 226 

CF/88) devendo-se preservar no seu âmago a intimidade, a 

reputação e a autoestima dos seus membros. 6. Impõe-se a 

redução do valor fixado a título de danos morais por representar 

solução coerente com o sistema. 7. Recurso especial 

do autor desprovido; recurso especial da primeira corré parcialmente 

provido e do segundo corréu provido para julgar 

improcedente o pedido de sua condenação, arcando o autor, 

neste caso, com as despesas processuais e honorários advocatícios. 

(STJ - REsp: 922462 SP 2007/0030162-4, Relator: Ministro 

RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de julgamento: 04/04/2013, T3 

- TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/05/2013) 

Ainda sobre o tema, alguns julgados de diferentes Tribunais: 

EMBARGOS INFRINGENTES - AÇÃO INDENIZATÓRIA PROPOSTA POR 

EX-MULHER EM FACE DO EX-MARIDO - MÁ ADMINISTRAÇÃO DOS 

BENS DA EX-ESPOSA - DANOS MATERIAIS COMPROVADOS - ABOR 

RECIMENTOS E FRUSTRAÇÕES INERENTES AO FIM DO RELACIO 

NAMENTO AMOROSO - DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. É 

inquestionável que o fim de um relacionamento amoroso 

causa mágoas, frustrações e aborrecimentos. No entanto, a 

responsabilização do suposto ofensor depende da existência 

de ato ilícito ou abuso de direito, ou, ainda, na violação dos 

249


deveres conjugais de lealdade e sinceridade recíprocos, consoante 

artigos 186, 187 e 1.566, do Código Civil. Improvimento 

dos embargos. (TJ-RJ - EI: 256o27320058190014 RJ 0025602- 

n2005.8.19.0014, Relator: DES. JOSE GERALDO ANTONIO, Data de 

Julgamento: 11/08/2010, SETIMA CAMARA CIVEL). 

CASAMENTO. ADULTÉRIO. DANO MORAL NÃO CONFIGURAÇÃO. Para 

que o adultério se traduza em dano moral é necessário repercussão 

extraordinária do fato e não, apenas, as conseqüências 

que lhes são ínsitas. Sendo a prova dos autos insuficiente 

tal, cabe a improcedência da pretensão - recurso 

provido. (TJ/SP - 6• C. D. Priv. "A", Ap. c/ Rev. n° 229 985-4/1-00, 

Rei. Des. MARCELO BENACCHIO, julgado em 19.op006). 

CIVIL. NÃO CONHECIMENTO PARCIAL. INADEQUAÇÃO DA DEMONS 

TRAÇÃO DE REPERCUSSÃO GERAL EM APELAÇÃO. MÉRITO. DANOS 

MORAIS. VIOLAÇÃO AOS DEVERES CONJUGAIS. INFIDELIDADE. PRO 

VAS CONSTITUÍDAS POR CONVERSAS EM SISTEMA DE TROCA DE 

MENSAGENS EM TEMPO REAL. ILICITUDE DA PROVA AFASTADA. 

CONTRAPROVA NÃO DILIGENCIADA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO 

DANO MORAL. INFIDELIDADE COMO FATO GERADOR DO DEVER DE 

REPARAÇÃO. NECESSIDADE DE GRAVE HUMILHAÇÃO E EXPOSIÇÃO. 

CIÊNCIA DA INFIDELIDADE ANOS APÓS A SEPARAÇÃO DE FATO. DE 

CURSO TEMPORAL QUE MITIGA A SITUAÇÃO VEXATÓRIA. AUSÊNCIA 

DOS ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO DANO MORAL. APELAÇÃO 

PROVIDA. (. .. ) 3. A jurisprudência mais responsável com a 

natureza jurídica do dano moral caminha no sentido de que 

a imposição do dever de reparar tem espaço apenas em 

casos p articulares, quando do rompimento da relação há 

mais que abalo sentimental, sendo necessária a repercussão 

grave nos atributos da personalidade. Ou seja, a infidelidade, 

por si só, não gera, via de regra, causa de indenizar, 

apenas configurando dano moral a situação adúltera que 

ocasiona grave humilhação e exposição do outro cônjuge. 

Interpretação de julgados do STJ e deste TJDF. 4. Quando a ciência 

da infidelidade ocorre anos após a separação de fato, 

aludida situação vexatória deve ser concebida em termos 

mais detidos. Assim, como a aferição do grau do abalo é 

inerente ao juízo de caracterização do dano moral, o decurso 

temporal fortalece a conclusão de que a caracterização 

do dano moral não se apraz com o abalo sentimental, o 

qual, remetendo-se a anos anteriores, não se projeta na 

atualidade com a intensidade exigida para a configuração 

de dano moral. 5. Apelação, na parte conhecida, a que se 

250

CASAMENTO 

dá provimento. (TJ-DF - APL: 1181708320058070001 DF 0118170- 

83.2005.807.0001, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, Data de julgamento: 

15/04/2009, 2• Turma Cível). 

Ainda nas consequências, recorda-se que a culpa em nada influenciará 

na meação do patrimônio, a qual decorre do regime de 

bens e da vedação ao enriquecimento sem causa, e nem na guarda 

do menor, esta fixada em prol deste, segundo a proteção integral. 

Diga-se que se for melhor para o desenvolvimento do menor ficar 

com o culpado, assim que deverá ser decidido pelo Poder Judiciário. 

~ Como já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema? 

Direito de Família. Recurso especial. Pedido de guarda 

de menor formulado pelo pai em face da mãe. Melhores 

condições. Prevalência do interesse da criança.- Impõe 

-se, relativamente aos processos que envolvam interesse 

de menor, a predominância da diretriz legal lançada pelo 

Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, de proteção 

integral à criança e ao adolescente como pessoa humana 

em desenvolvimento e como sujeito de direitos civis, humanos 

e sociais, garantidos, originariamente, na Constituição 

Federal - CF. Devem, pois, as decisões que afetem a criança 

ou o adolescente em sua subjetividade, necessariamente, 

pautar-se na premissa básica de prevalência dos interesses 

do menor. 

- Nos processos em que se litiga pela guarda de menor, 

não se atrela a temática ao direito da mãe ou do pai, ou 

ainda de outro familiar, mas sim, e sobretudo, ao direito 

da criança a uma estrutura familiar que lhe confira segurança 

e todos os elementos necessários a um crescimento 

equilibrado. 

- Sob a ótica do interesse superior da criança, é preferível 

ao bem estar do menor, sempre que possível, o convívio 

harmônico com a família - tanto materna, quanto paterna. 

- Se a conduta da mãe, nos termos do traçado probatório 

delineado pelo Tribunal de origem, denota plenas condições 

de promover o sustento, a guarda, a educação do menor, 

bem assim, assegurar a efetivação de seus direitos e facultar 

seu desenvolvimento físico, inteleoual, moral, espiritual e 

social, em condições de liberdade e de dignidade, com todo 

o amor, carinho e zelo inerentes à relação materno-filial, 

257


deve-lhe ser atribuída a guarda da filha, porquanto revela 

melhores condições para exercê-la, conforme dispõe o 

art. 1.584 do CC/02. 

- Melhores condições para o exercício da guarda de menor, 

na acepção jurídica do termo, evidencia não só o aparelhamento 

econômico daquele que se pretende guardião 

do menor, mas, acima de tudo, oatendimento ao melhor 

interesse da criança, nos sentido mais completo alcançável. 

- Contrapõe-se à proibição de se reexaminar provas em 

sede de recurso especial, rever a conclusão do Tribunal 

de origem, que repousa na adequação dos fatos analisados 

à lei aplicada. Recurso especial não conhecido. (REsp 

916350/RN. Rei. Min. Nancy Andrighi. Terceira Turma. Publicado 

em 26.opo18). 

Por fim, para a maioria da doutrina, como restará consignado 

adiante, a discussão da culpa não mais merece guarida do direito 

das famílias. Para estes, houve uma mudança de paradigmas, saindo 

da culpa para a responsabilidade. Neste cenário, as consequências 

supracitadas perdem espaço. 

c) Separação de Fato. 

A separação de fato é uma situação extrajudicial na qual os cônjuges 

optam por se afastar, no mais das vezes dispensando o dever 

de coabitação. 

Questão relevante é: quais os efeitos da separação de fato para 

o direito civil? 

Em uma análise sistemática, percebe-se: 

a) Possibilidade do separado ter união estável (art. 1723 do CC); 

b) Segundo o Código Civil (art. 1642, V), a separação de fato ocasiona 

continuidade do regime de bens por s (cinco) anos. Todavia, 

para o Superior Tribunal de Justiça, tal separação é apta a paralisar 

os efeitos do regime de bens (STJ. Resp 32.218/SP. Ministro 

Aldir Passarinho), com base à vedação ao enriquecimento sem 

causa (art. 884 do CC/02). 

e) Na ótica do art. 1830 do CC, ainda tem o separado de fato, na 

hipótese de ausência de culpa, direito à sucessão. 

d) Separação Extrajudicial 

252

CASAMENTO 

A ementa do seguinte julgado demostra a possibilidade do reconhecimento 

da união estável quando apenas separado de fato um 

dos companheiros: 

AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO ESTÁVEL - COMPANHEIRO FALECIDO 

NO ESTADO DE CASADO - PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍ 

DICA DO PEDIDO REJEIÇÃO - INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 226, § 3º 

DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E 1723 DO CÓDIGO CIVIL - PROVA 

CONSISTENTE DA CONVIVÊNCIA DURADOURA, PÚBLICA, CONTÍNUA E 

COM O OBJETIVO DE FORMAÇÃO DE FAMÍLIA - SEPARAÇÃO DE FATO 

DO DE CUJUS COMPROVADA - INCIDÊNCIA DO ARTIGO 1723, § 1° 

DO CÓDIGO CIVIL RECONHECIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL TAL COMO 

DECIDIDO PELO JUÍZO A QUO, INCLUSIVE QUANTO AOS EFEITOS PA 

TRIMONIAIS DELA DECORRENTES. Desprovimento dos recursos, 

rejeitada a preliminar. (TJRJ - Sétima Câmara Cível, Apelação 

0000233-97.2005.8.19.0072, Des. Maria Henriqueta Lobo, Julgamento: 

24/08/2011). 

A lei 11.441/2007 instituiu a separação extrajudicial no Brasil, através 

do artigo u24-A do Código de Processo Civil. Para tanto, exige a 

normatização alguns requisitos; quais sejam: 

a) Todos os envolvidos sejam capazes 

b) Consenso 

c) Presença de Advogado 

d) Feita em cartório, sem necessidade de oitiva do Ministério Publico 

e Homologação Judicial, através de escritura pública. 

e) Que verse a escritura publica sobre: divisão dos bens, pensão 

alimentícia e alteração do nome. 

f) Possível pedido de gratuidade. 

Tratando do tema, o Conselho Nacional de Justiça veiculou a 

Resolução de número 35, com interessantes diretrizes sobre o assunto. 

Sobre a Resolução, elencamos algumas possíveis questões 

práticas: 

a) O que foi feito com os processos de separação em curso à época? 

Informa a Resolução: 

Art. 2° É facultada aos interessados a opção pela via judicial 

ou extrajudicial; podendo ser solicitada, a qualquer 

253


momento, a suspensão, pelo prazo de 30 dias, ou a desistência 

da via judicial, para promoção da via extrajudicial. 

b) Qual o Tabelionato competente? 

Responde a aludida Resolução: 

Art. lº Para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei n° 

11.441/07, é livre a escolha do tabelião de notas, não se aplicando 

as regras de competência do Código de Processo Civil. 

No particular, portanto, não será necessário seguir o contestado 

art. ioo, 1 do CP(, o qual informa ser o foro competente o da mulher. 

Sobre tal competência, reservou esta obra espaço no capítulo de 

princípios, ao tratar acerca da isonomia. 


o Novo Código de Processo Civil (NCPC) modificou a regra elencada no 

art. 100, 1, do CPC, de forma que para as ações de separação, divórcio e 

anulação de casamento, o foro competente será o seguinte: 

Art. 53 (NCPC). É competente o foro: 

1 - para a ação de divórcio, separação, anulação de casamento 

e reconhecimento ou dissolução de união estável: 

a) de domicílio do guardião de filho incapaz; 

b) do último domicílio do casal, caso não haja filho incapaz; 

c) de domicílio do réu, se nenhuma das partes residir no 

antigo domicílio do casal; 

e) É possível a gratuidade? 

Claro! Afirma a Resolução: 

Art. 6° A gratuidade prevista na Lei nº 11.441/07 compreende 

as escrituras de inventário, partilha, separação e divórcio 

consensuais. 

Art. 7º Para a obtenção da gratuidade de que trata a Lei n° 

11.441/07, basta a simples declaração dos interessados de que 

não possuem condições de arcar com os emolumentos, ainda 

que as partes estejam assistidas por advogado constituído. 

d) Precisa da presença de advogado? 

A resposta é positiva! Verbera a Resolução: 

254

CASAMENTO 

Art. 8° É necessária a presença do advogado, dispensada a 

procuração, ou do defensor público, na lavratura das escrituras 

decorrentes da Lei 11.441/07, nelas constando seu nome 

e registro na OAB. 

e) Os separandos podem se fazer representar? 

Sim. É possível. Segundo a Resolução: 

Art. 36. O comparecimento pessoal das partes é dispensável 

à lavratura de escritura pública de separação e divórcio 

consensuais, sendo admissível ao(s) separando(s) ou ao(s) 

divorciando(s) se fazer representar por mandatário constituído, 

desde que por instrumento público com poderes especiais, 

descrição das cláusulas essenciais e prazo de validade 

de trinta dias. 

Interessante anotar que assim como na separação consensual 

e remédio, aqui na seara extrajudicial persiste a cláusula de dureza. 

Neste cenário, poderá o tabelião se negar a lavrar a escritura 

pública de separação, caso haja fundados indícios de prejuízo 

a um dos cônjuges ou sem caso de dúvidas acerca da declaração 

de vontade (art. 46 da Resolução). Tal negativa será por escrito 

e fundamentada, sendo possível o seu ataque por mandado de 

segurança. 

Feita a separação, a escritura pública servirá para as transferências 

patrimoniais, sendo desnecessária homologação do Poder Judiciário 

ou oitiva do Ministério Público (art. 40 da Resolução 35 do CNJ). 

15.2. Divórcio 

O divórcio surge no Brasil a partir da EC n. 9/77 e da Lei Federal 

6.515/77, derivando, ordinariamente, da separação. Pelo contexto 

cultural do país naquela época, o legislador acabou por emprestar 

maior ênfase ao instituto da separação do que ao próprio divórcio, 

até então novidade. 

A CF/88, entretanto, deu maior destaque à hipótese ao divórcio, 

tratando tanto da sua modalidade direta, como indireta. Tal regra 

fora repetida pelo legislador ordinário, com o art. 4 da Lei 7 .481/89 e 

art. 25 da Lei 8.408/92, fato também disciplinado pelo CC, especificamente 

em seu art. i.580. 

255

O divórcio dissolve o vínculo conjugal, gerando entre os cônjuges 

o mesmo efeito da morte de um deles em relação ao outro (parágrafo 

1 do art. i.571). Não se modifica, entretanto, os direitos e deveres 

em relação aos filhos. 

O dispositivo constitucional foi considerado, à época, um dos 

mais audazes e encontrava paralelo na nova fracción 18 do art. 267 

do Código Civil mexicano para o Distrito Federal. 

Nas pegadas da Constituição, veio o art. i.580 do CC. O legislador 

ordinário, então, foi além, facilitando a dissolução do casamento ao 

possibilitar o divórcio sem a prévia partilha de bens (art. i.581 do 

CC), incorporando ao texto legal pacífica súmula 197 do STJ. 

Como já se posicionou o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL? 

Informativo n° 475/2007 - Conversão de Separação em 

Divórcio e Art. 36, li, da Lei 6.515/77 O Tribunal deu provimento 

a recurso extraordinário interposto contra acórdão 

proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo que 

considerara que o descumprimento de obrigação assumida 

na separação continuava sendo causa impeditiva 

da conversão da separação em divórcio, uma vez que 

a regra do art. 36, li, da Lei 6.515/77 teria sido recepcionada 

pela CF/88 ("Art. 36 - Do pedido referido no artigo 

anterior [conversão de separação em divórcio], será 

citado o outro cônjuge, em cuja resposta não caberá 

reconvenção. Parágrafo único - A contestação só pode 

fundar-se em: ... li - descumprimento das obrigações assumidas 

pelo requerente na separação."). Entendeu-se que 

o mencionado dispositivo estaria em conflito com o art. 

226, § 60, da CF/88 ("O casamento civil pode ser dissolvido 

pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais 

de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada 

separação de fato por mais de dois anos."). Asseverou-se 

que o divórcio diz respeito à dissolução do casamento e 

que a referência, contida no § 6° do art. 226 da CF, aos 

casos expressos em lei concerne à separação em si. Ressaltou-se, 

ademais, que o problema relativo ao descumprimento 

das prestações alimentícias, sejam anteriores à 

separação, sejam anteriores ou posteriores ao divórcio, 

há de ser resolvido por meio de execução.

CASAMENTO 

Em seguida, o Tribunal, por maioria, resolveu questão de 

ordem no sentido de assentar a não recepção da norma 

impugnada pela CF/88. Vencido, no ponto, o Min. Marco 

Aurélio, relator, que declarava a sua inconstitucionalidade 

e propugnava a comunicação formal da decisão ao 

Senado Federal. (RE 387271/SP. Rei. Min. Marco Aurélio, 

julgado em os/08/2007). 


(DEF - PUB - ES - 2009 - CESPE) É possível que seja decretado o divórcio de 

casal sem que haja prévia partilha de bens. (Assertiva correta) 

Com o advento da Emenda Constitucional 66, especificamente em 

14 de julho de 2010, a qual alterou o artigo 226 da Constituição, em 

seu§ 6°, passou-se a falar em um "novo divórcio" no Brasil. Eis o novo 

conteúdo do dispositivo constitucional "§ 6° O casamento civil pode ser 

dissolvido pelo divórcio". 

Assim, em um breve percurso histórico, recorda-se que em uma 

primeira fase do Direito de Família brasileiro vigorava a indissolubilidade 

do casamento. Na década de 70, o sistema jurídico brasileiro 

é alterado para admitir a dissolubilidade, passando a ser possível a 

extinção do vínculo matrimonial (cf. Lei n. 6.515/1977). 

Nessa época, passou a vigorar um sistema bifásico, pautado por 

uma discussão de culpa; contemplando de um lado a separação e de 

outro o divórcio. A separação dividia-se em sanção, faiência e remédio 

(culpa - cf. artigo i.572, caput, do Código Civil de 2002) . O divórcio, 

ainda em um sistema bifásico, subdividiu-se em direto - o qual exigia 

como único requisito a separação de fato por 2 (dois) anos - e indir 

eto ou por conversão, no qual primeiro devia-se obter a separação 

judicial ou a decisão da cautelar da separação de corpos e, depois 

de I (um) anos, converte-la em divórcio. 

Em 2010, com o advento do novo divórcio no Brasil, acabaram-se os 

prazos para a dissolução do vínculo. Todavia, a discussão passou a girar 

em torno da separação. Surge, pela primeira vez, o questionamento: 

afinal de contas, a separação subsiste no Brasil após a EC 66/10? 

Em outras palavras: discute-se se agora vige entre nós um sistema 

monofásico da dissolubilidade (apenas o divórcio), ou se o 

sistema bifásico (separação e divórcio) ainda existiria. 

257


Outras reflexões disto também foram desdobradas: a culpa ainda 

constitui elemento passível de debate, após a EC 66/10, para o 

término do casamento? O que fazer com os processos em cursos 

que pleiteavam separação judicial? Os prazos para o divórcio foram 

mesmo abolidos? 

Basicamente, duas correntes surgem sobre o tema principal, a 

saber: 

• Posicionamento 1: a separação foi abolida pela Emenda Constitucional 

n. 66/2010. Tese majoritária. 

Este posicionamento, diante do que se entendeu da leitura dos 

fundamentos da Exposição de motivos da PEC, conclui pelo fim da 

separação no Brasil, por compreender que efetivamente este foi 

o deseja do Poder Constituinte Derivado. Defendendo este pensamento, 

inclusive, é que se posiciona o Relator da PEC, Sérgio 

Barradas. 

Este posicionamento é adotado ainda pelo IBDFAM, prestigiando 

a desjudicialização e a deburocratização, simbolizando, entre outras 

coisas, ganho de tempo e economia para todos. Além desses fundamentos 

políticos e jurídicos, o posicionamento traz ainda um fundamento 

social, eis ser notória a pouca utilização e a diminuta utilidade 

prática do instituto da separação. 

São defensores deste posicionamento Paulo Luiz Netto Lôbo, Maria 

Berenice Dias, Flávio Tartuce, Rodolfo Pamplona e Pablo Stolze, todos 

já citados neste trabalho. À exceção do professor Flávio Tartuce, 

todos os citados doutrinadores sustentam, além disto, que alterações 

trazidas pela Emenda Constitucional n. 66/10 geram o ocaso da 

culpa em nosso ordenamento jurídico de Família. não mais havendo 

espaço para caça às bruxas nas demandas familiaristas. 

~ Atenção! 

Neste sentido, conferir Enunciados TJ BA n. 21 e 22. 

Enunciado n° 21 - Segundo uma interpretação sistemática, 

histórica e social, e que leve ainda em consideração o superior 

princípio da afetividade, a aprovação da Emenda 

Constitucional n. 66, de 13 de julho de 2010, que alterou o 

§ 6° do art. 226 da Constituição Federal. suprimiu a separação 

judicial do nosso sistema jurídico. 

258

CASAMENTO 

Enunciado n• 22 - Em respeito à garantia constitucional do 

ato jurídico perfeito e ao princípio da segurança jurídica, 

as pessoas judicialmente separadas antes da aprovação 

da Emenda Constitucional n. 66, de 13 de julho de 2010, 

que alterou o § 6° do art. 226 da Constituição Federal, 

deverão, caso pretendam se divorciar, proceder com a 

conversão judicial ou administrativa da respectiva separação, 

dispensado o cômputo de qualquer prazo. 

Em síntese: 

Para estes defensores, vivencia-se no Brasil um sistema monofásico 

. Logo, quem for dissolver atualmente o casamento, haverá de 

fazê-lo pelo divórcio direto, sem nenhuma exigência do prazo mínimo 

de dois anos de separação de fato. Assim, em tese, é possível se 

casar pela manhã e se divorciar pela tarde. 

Todavia. persiste a possibilidade do divórcio indireto para aqueles 

que já estavam separados antes da EC 66/10, agora sem a necessidade 

da obse111ância do prazo mínimo de um ano da separação 

judicial ou da cautelar separação de corpos. 

Outrossim, para a maioria dos defensores desta tese, não haverá 

discussão da culpa em tais divórcios, verificando-se o ocaso da 

culpa . 

• Posicionamento 2 : O instituto da separação se mantém. Tese minoritária. 

Para esta corrente, o sistema bifásico está mantido, mas a separação 

passa a ser uma mera faculdade, e não mais uma imposição. 

Neste sentido caminha o Enunciado n. 514 CJF. A doutrina de Regina 

Beatriz Tavares entende da mesma maneira. Para estes, a culpa continuaria 

vigorando no ordenamento jurídico brasileiro, argumentando 

que, inclusive, o dever jurídico de fidelidade estaria esvaziado 

diante da eliminação da culpa. 

~ Atenção! 

Existem importantes Enunciados elaborados na V Jornada de Direito Civil 

sobre a Emenda Constitucional n. 66/lo, inclusive no que diz respeito aos 

temas mais polêmicos. Abaixo, ante a relevância dos mesmos, seguem 

na íntegra: 

259


Enunciado n. 513 - Art. i.571. A Emenda Constitucional n. 

66/2010 não extinguiu o instituto da separação judicial e 

extrajudicial. 

Enunciado n. 514 - Art. i.574, caput. Pela interpretação 

teleológica da Emenda Constitucional n. 66/2010, não há 

prazo mínimo de casamento para a separação consensual. 

Enunciado n. 515 - Art. i.574, parágrafo único. Na separação 

judicial por mútuo consentimento, o juiz só poderá 

intervir no limite da preservação do interesse dos incapazes 

ou de um dos cônjuges, permitida a cindibilidade 

dos pedidos com a concordância das partes, aplicando 

·se esse entendimento também ao divórcio. 

Enunciado n. 516 - Art. 1.580. A Emenda Constitucional n. 

66/2010 extinguiu os prazos previstos no art. i.580 do Có· 

digo Civil, mantido o divórcio por conversão. 

Em síntese: 

Os defensores da segunda tese entendem que no Brasil continua 

a viger um sistema bifásico, subsistindo a separação e o divórcio. Todavia, 

tais institutos, em uma interpretação conforme a Constituição, 

permanecem sem a exigência dos prazos. 

Persiste, ainda, para a maioria dos defensores da segunda tese, 

a possibilidade da discussão da culpa no término do casamento. 

' Atenção! 

Assim como a separação, o divórcio também poderá ser implementado 

através da via extrajudicial, desde que obedecidos os mesmos requisitos 

(Lei 11.441/2007, art. i.124-A do CPC e Resolução 35 do CNJ). Portanto, 

renovam-se os comentários realizados no tópico referente à separação 

extrajudicial. A tais comentários, acresça-se que nada impede a realização 

do divórcio por conversão na seara extrajudicial, independentemente 

da separação ter sido feita judicialmente, desde que presentes os 

requisitos (art. 52 da Resolução 35 do CNJ). 

Ademais, a legitimidade para propositura da ação de divórcio e separação 

é do cônjuge. Caso este seja incapaz para propor a ação ou 

defender-se, poderá fazê-lo o seu curador ascendente ou irmão (art. 

1.582 do CC). 

260

CASAMENTO 

Outrossim, o foro competente para as ações de separação, anulação de 

casamento e conversão da separação em divórcio. Com efeito, o art. 

100, 1 do CPC propugna ser competente o foro, em tais situações, da 

residência da mulher. 

Como pode? 

Se há isonomia, não há porque haver privilégio. 

Destarte, em um ultrapassado cenário de submissão feminina, a norma 

até se justificaria, visando uma igualdade material e conferindo proteção 

diferenciada à mulher. Isto, porém, não sobrevive hodiernamente, ante 

a ascensão feminina. 

Dessa forma é possível sustentar a tese da não recepção do artigo 100, 1 

do CPC, devendo ser aplicada a regra geral de competência para ações 

de natureza pessoal, a qual propugna como foro competente do domicílio 

do réu (art. 94 do CPC). Apesar de tal consideração doutrinária, os 

Tribunais persistem aplicando o art. 100, 1 do CPC. 

Como se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema? 

o Superior Tribunal de Justiça já referendou que se houver interesse de 

menor em jogo, a competência será a do domicílio daquele que possuir 

a guarda do menor, ante ao princípio da proteção integral. 

Neste sentido firma a Súmula 383 do STJ que "a competência para processar 

e julgar ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do 

foro do domicílio do detentor de sua guarda". 

267

Capítulo Ili 

Direito Convivencial 

Sumário • 1. Recorte Metodológico. 2. Concubinato 

versus União Estável. 2.1. O Antigo Concubinato Puro 

e a Atual União Estável. 2.1.1 Deveres Pessoais na 

União Estável. 2.i.2 Deveres Patrimoniais na União 

Estável. O Regime de Bens. Contrato de Convivência, 

Contrato de Namoro e Declaração de União Estável. 

2.2 O Concubinato (Impuro). 2.2.1. A Tutela Jurisdicional 

das Relações Concubinárias: O que fazer 

com os concubinatos e as famílias paralelas? Teses 

Doutrinárias e ]urisprudênciais. 2.2.2 Novos Rumos 

à Tutela Jurisdicional das Relações Concubinárias. A 

União Estável Putativa e o Concubinato Consentido. 

1. RECORTE METODOLÓGICO 

Vencido o capítulo destinado ao matrimônio é hora de enfrentarmos 

as relações convivenciais não matrimonializadas as quais englobam 

a união estável, a união homoafetiva e o concubinato. 

No capítulo relacionado à principiologia das relações familiares verificamos 

que, hodiernamente no Brasil, aplica-se à tutela plural das 

famílias. Assim, como já dito, há família não apenas no casamento, 

mas também nas relações extramatrimoniais. Desta forma, é momento 

de aprofundarmos os arranjos familiares convivenciais (união estável 

e união homoafetiva) e o concubinato, ainda considerado para 

o Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, como um 

ilícito familiar por força da legislação (CC, art. i.726), assim como uma 

sociedade de fato disciplinada pelo direito obrigacional, a exemplo da 

Súmula 380 da Suprema Corte segundo a qual "Comprovada à existência 

de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução 

judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum". 

Para tanto, será feita uma abordagem histórico evolutiva do concubinato, 

da sua origem e conformação até à sua atual formatação, 

perpassando pelo advento e vigente moldura da união estável e o 

conceito e desdobramentos do concubinato impuro. 

263


Vamos lá! 

2. CONCUBINATO VERSUS UNIÃO ESTÁVEL 

A etimologia da expressão concubinato significa comunhão de 

leitos. Advém do latim cum (com), cubare (dormir), concubinatus, significando 

a companhia na cama, a presença mútua no leito afetivo. 

Durante largo período histórico, prévio à Constituição Federal de 

1988, o signo concubinato fora utilizado como gênero, o qual abrangia 

a sua: 

a) modalidade pura, existente entre pessoas que poderiam se casar 

e 

b) a modalidade impura, contraído entre pessoas impedidas de casar. 

Ocorria o concubinato puro quando o casal, apesar de autorizado 

a contrair casamento, não o fazia, estabelecendo uma vida 

em comum como se marido e mulher fossem - more uxorio - sem o 

solene matrimônio. Portanto, a única atipicidade nesta situação era 

a ausência do casamento e nada mais. 

o concubinato impuro ocorria quanto o casal era impedido de 

constituir matrimônio e - mesmo assim - estabeleciam uma relação 

estável, não eventual, proibida pela lei. 

Ambas as figuras concubinárias (pura e impura) eram tidas como 

ilícitas à época, isto porque apenas se verificava como lícita a família 

oriunda do casamento. Ainda havia aqui uma grande e indevida 

aproximação entre o Estado e a Igreja, de maneira que, por conta do 

ideal católico, apenas se tutelava o direito à família decorrente do 

sacramento do casamento, ou seja, das justas núpcias. 

Foi com o advento da Constituição Cidadã de 1988 que o tratamento 

do tema mudou de figura. Como tratado nesta obra, ao ser 

abordado o princípio do pluralismo familiar, o Constituinte inovou a 

ordem jurídica nacional, iniciando a tutela a novos arranjos familiares'. 

1. A Constituição Federal de 1988 foi o diploma responsável por abrir os poros das 

famílias, passando a tutelar no seu art. 226 a família extramatrimonial. Rompeu 

o constituinte com a elevada influência católica, a qual, durante grande lapso de 

tempo, influenciou o direito a apenas legitimar a família casamentaria. Recon· 

heceu expressamente o constituinte originário outros núcleos familiares, como a 

família decorrente da união estável e àquela denominada monoparental. 

264

DIREITO CONVIVENCIAL 

Observou-se a adoção de uma sistemática dual, o qual separa 

conceitualmente a união estável do concubinato. Reserva-se à 

união estável o conceito dantes conhecido como de concubinato 

puro; e ao concubinato, propriamente, apenas sua anterior versão 

impura. 

Em síntese: o texto constitucional passa então a chamar o concubinato 

puro de união estável e o impuro, simplesmente, de concubinato. 

Aliado a isto, é especificada a denominação dos integrantes de 

tais figuras, sendo aqueles partidários da união estável chamados 

de companheiros; enquanto os que possuem relação afetiva em desatenção 

aos impedimentos matrimoniais (concubinária), denominados 

como concubinos. 

Seguindo a lógica constituinte do sistema dual, passamos a análise 

dos institutos, iniciando com a união estável e, posteriormente, 

avançando ao concubinato. 

2.1. O Antigo Concubinato Puro e a Atual União Estável 

O concubinato puro, diuturnamente chamado simplesmente de 

união estável, ingressou no ordenamento jurídico nacional positivado 

através do Direito Previdenciário, mediante o Decreto 20.465/31 

(LOPS - Lei Orgânica da Previdência Social). Neste momento, conferiu 

-se à companheira, à época ainda denominada de concubina, o direito 

de perceber pensão previdenciária. 

A doutrina, conduzida pelo artigo do Professor Paulo Luiz Netto Lôbo, não demorou 

a reconhecer que a aludida enumeração constitucional é exemplificativa, 

inserindo outras modalidades familiares, como a a na parental, na feliz construção 

de Sérgio Resende de Barros, a homoafetiva, dentre outras .. . 

A família, antes vista como uma finalidade em si mesma, passa a ser vista como 

instrumento, cujo escopo é a proteção do ser humano. Nessa trilha, reconhece o 

poder judiciário que o single forma uma família, para o fim de proteção do bem 

da família legal, em clara tutela do patrimônio mínimo e direito de moradia. Esse 

é o teor da Súmula 364 do STJ; in verbis: o conceito de impenhorabilidade de bem 

de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas 

e viúvas. 

Para verticalização do assunto, indica-se a consulta do capítulo desta obra que 

veicula o tema pluralismo das entidades familiares. Lá, os autores aqui indicados 

estão citados e referidos, ao lado de outros baluartes do direito nacional. 

265


O Direito Civil, deveras conservador e guiado por uma ótica 

patrimonialista, apenas iniciou a positivação do tema na seara das 

obrigações, quando reconheceu à companheira o direito à indenização 

pelos serviços domésticos prestados, com nítida tutela 

obrigacional. Posteriormente, avançou dentro da seara obrigacional, 

adotando a teoria da sociedade de fato, ventilada através 

da Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal (STF), segundo a qual 

Comprovada à existência de sociedade de fato entre os concubinas, é 

cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido 

pelo esforço comum. Ressalta -se que a expressão concubinos, 

neste contexto sumulado, referia-se ao concubinato puro, hoje batizado 

com união estável. 

Até então se tinha uma proteção guiada pelo patrimonialismo 

obrigacional. As ações, inclusive, não eram de competência específica 

da Vara de Família, mas sim da Vara Cível Comum. O escopo da 

proteção era evitar o enriquecimento sem causa de uma das partes, 

pois o patrimônio adquirido pelo esforço em comum, em qualquer 

tipo de relação, deveria ser dividido como numa sociedade de fato, 

ou seja, como se condomínio fosse (rateio). Era este o mesmo raciocínio 

aplicado a duas pessoas, desprovidas de relação afetiva entre 

si, que haviam montado uma empresa e desistido do enlace civil. 

Não havia diferenciação prática! 

Apenas ao final do Século XX, com a Constituição Cidadã de 

1988, que foi dignificada a união estável, considerando-a entidade 

protegida pelo direito das famílias e iniciando o sistema dual 

(união estável x concubinato) hoje vigente. Ato contínuo, duas leis 

surgiram regulamentando o comando constitucional, quais sejam 

a Lei Federal n° 8.971/94 e a Lei Federal n° 9.278/96, conferindo 

aos companheiros direito a alimentos, regime de bens e sucessões. 

Mas o que seria, hoje, a união estável? 

Conceitualmente, a união estável é a convivência pública, contínua 

e duradoura, entre homem e mulher, desimpedidos para casar 

ou separados, com o intuito de estabelecer família. O conceito ora 

veiculado está previsto tanto no artigo 226, § 3° da Constituição Federal, 

quanto no artigo i.723 do Código Civil. 

266


~ Como este assunto vem sendo cobrado em concurso púbico? 

(Defensor Público - DPE/AM - FCC - 2013) A união estável: 

Gabarito: b) pode ser constituída entre pessoas casadas, desde que separados 

judicialmente ou de fato. 

A partir deste conceito algumas possíveis perguntas concursais 

surgem. Vamos refletir! 

A união estável apenas se caracteriza entre pessoas de sexos 

diversos? 

A resposta, segundo o direito legislado e artigos supracitados, é 

negativa. Entrementes, deve o futuro aprovado ficar atento à evolução 

jurisprudencial sobre o tema. 

Durante largo período de tempo, o Poder Judiciário afastou o 

pedido de união estável entre pessoas do mesmo sexo, com base 

na tese de carência da ação, em vista da suposta impossibilidade 

jurídica do pedido (CPC, art. 3°), sob o argumento segundo o qual a 

letra da lei utiliza o termo homem e mulher. 


o art. 3°, do CPC, passará a ser no novo CPC (NCPC) o art. 17°. 

Em uma primeira percepção evolutiva sobre o assunto, o Supremo 

Tribunal Federal (STF), no seu Informativo 414, veiculado em fevereiro 

de 2006, noticiou sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade 

de n° 3.300, oriunda do Distrito Federal e proposta pela Associação 

da Parada do Orgulho dos Gays, Lébiscas, Bissexuais e Transgêneros. 

Tal ação foi extinta sem o julgamento do seu mérito, ao passo 

que buscava reconhecer a inconstitucionalidade de um artigo de lei 

já revogado, qual seja o artigo i 0 da Lei Federal n° 9.278/96. Este 

artigo continha em seu texto a expressão união estável entre homem 

e mulher, daí o debate sobre a (im)possibilidade de constituição da 

mesma entre pessoas do mesmo sexo. A tese da inconstitucionalidade 

era pautada na violação do princípio da igualdade, estampado no 

artigo 5° da Constituição Federal. 

Todavia, o Ministro Relator Celso de Mello, ao proferir o seu voto, asseverou 

a necessidade de se discutir o tema, seja através de uma Ação 

de Descumprimento de Preceito Fundamental, seja pela via de uma 

267


Ação Direta de Inconstitucionalidade, em face do vigente art. 1.723 do 

Código Civil, o qual havia revogado o artigo i 0 da Lei Federal n° 9.278/96. 

Vê-se, naquele contexto histórico, que o Supremo Tribunal Fe 

deral (STF) já deixava claro haver plausibilidade jurídica no tema 

de mérito, qual seja a discussão da união estável entre pessoas do 

mesmo sexo. 

Outra importância referência jurisprudencial é o Informativo 366 

do Superior Tribunal de Justiça (STJ), datado de setembro de 2008, o 

qual afirmou ser juridicamente possível o pedido de união estável 

entre pessoas do mesmo sexo, afastando a tese da carência de ação 

(CP(, art. 3° e 267, IV). Segundo este entendimento do STJ. não havia 

mais se falar em carência da ação em vista da suposta impossibilidade 

jurídica do pedido de reconhecimento de união estável entre 

pessoas do mesmo sexo. 

> E no Novo Código de Processo Civil? 

o art. 267, IV, do CPC, passará a ser no novo CPC (NCPC) o art. 485, IV. 

} E na hora da prova? 

(Analista Judiciário - TJCE - CESPE - 2008) Segundo entendimento do Superior 

Tribunal de Justiça, é juridicamente possível o pedido de reconhecimento 

de união estável entre homossexuais. 

Gabarito: certo. 

, Como se manifestou o Supremo Tribunal Federal sobre o tema? 

Confluindo com esta evolução jurisprudencial, após as notícias supracitadas, 

asseverou o Supremo Tribunal Federal, através do julgamento da ADPF 132- 

RJ. ser a união homoafetiva uma entidade familiar e, como tal, devendo ser 

regida, por analogia, pelas regras da união estável. Cita-se a ementa: 

ADPF 132 / RJ - RIO DE JANEIRO 

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 

Relator(a): Min. AYRES BRITIO 

Julgamento: 05/05/2011 órgão Julgador: Tribunal Pleno 

Publicação 

268


DJe-198 DIVULG 13-10-2on PUBLIC 14-10-20n 

EMENT VOL-026o7-01 PP-00001 

Parte(s) 

REQTE.(S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO 

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO 

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO 

INTDO.(A/S) : TRIBUNAIS DE JUSTIÇA DOS ESTADOS 

INTDO.(A/S) : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO 

AM. CURIAE. : CONECTAS DIREITOS HUMANOS 

AM. CURIAE. : EDH - ESCRITÓRIO DE DIREITOS HUMANOS DO ESTADO DE MINAS 

GERAIS 

AM. CURIAE. : GGB - GRUPO GAY DA BAHIA 

ADV.(A/S) : ELOISA MACHADO DE ALMEIDA 

AM. CURIAE. : ANIS - INSTITUTO DE BIOÉTICA, DIREITOS HUMANOS E GÊNERO 

ADV.(A/S) : EDUARDO BASTOS FURTADO DE MENDONÇA 

AM. CURIAE. : GRUPO DE ESTUDOS EM DIREITO INTERNACIONAL DA UNIVERSIDA 

DE FEDERAL DE MINAS GERAIS - GEDl-UFMG 

AM. CURIAE. : CENTRO DE REFERÊNCIA DE GAYS, LÉSBICAS, BISSEXUAIS, TRAVES 

TIS, TRANSEXUAIS E TRANSGÊNEROS DO ESTADO DE MINAS GERAIS - CENTRO DE 

REFERÊNCIA GLBTTT 

AM. CURIAE. : CENTRO DE LUTA PELA LIVRE ORIENTAÇÃO SEXUAL - CELLOS 

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DE TRAVESTIS E TRANSEXUAIS DE MINAS GERAIS - 

ASSTRAV 

ADV.(A/S) : RODOLFO COMPART DE MORAES 

AM. CURIAE. : GRUPO ARCO-ÍRIS DE CONSCIENTIZAÇÃO HOMOSSEXUAL 

ADV.(A/S) : THIAGO BOTIINO DO AMARAL 

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE GAYS, LÉSBICAS, BISSEXUAIS, TRAVES 

TIS E TRANSEXUAIS - ABGLT 

ADV.(A/S) : CAPRICE CAMARGO JACEWICZ 

AM. CURIAE. : INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMÍLIA - IBDFAM 

ADV.(A/S) : RODRIGO DA CUNHA PEREIRA 

AM. CURIAE. : SOCIEDADE BRASILEIRA DE DIREITO PÚBLICO - SBDP 

ADV.(A/S) : EVORAH LUSCI COSTA CARDOSO 

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DE INCENTIVO À EDUCAÇÃO E SAÚDE DO ESTADO DE 

SÃO PAULO 

269


ADV.(A/S) : FERNANDO QUARESMA DE AZEVEDO E OUTRO(A/S) 

AM. CURIAE. : CONFERÊNCIA NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL - CNBB 

ADV.(A/S) : FELIPE INÁCIO ZANCHET MAGALHÃES E OUTRO(A/S) 

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO EDUARDO BANKS 

ADV.(A/S) : RALPH ANZOLIN LICHOTE E OUTRO(A/S) 

Ementa: 1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 

(ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCEN 

TE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETl 

VA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE 

OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONjUNTO. 

Encampação dos fundamentos da ADPF n• i32-Rl pela ADI n• 4.277-DF, com 

a finalidade de conferir "interpretação conforme à Constituição" ao art. 

i.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 

2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO 

PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEIA NO PLANO DA ORIEN 

TAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO 

CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO 

COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA 

SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDI 

VÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE 

E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição 

constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta 

como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do 

inciso IV do art. 3° da Constituição Federal, por colidir frontalmente com 

o objetivo constitucional de #promover o bem de todos". Silêncio normativo 

da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos 

como saque da kelseniana #norma geral negativa", segundo a qual "o 

que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente 

permitido". Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta 

emanação do princípio da "dignidade da pessoa humana": direito a 

auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito 

à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para 

a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade 

faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico 

uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente 

tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 

270


3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMILIA. RECONHECI 

MENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO 

"FAMÍLIA" NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDI 

CA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DI 

REITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. 

O caput do art. 226 confere à família. base da sociedade, especial proteção 

do Estado. ~nfase constitucional à instituição da família. Família 

em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco 

importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada 

por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição 

de 1988, ao utilizar-se da expressão "família", não limita sua formação 

a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil 

ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente 

constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a 

sociedade civil uma necessária relação tricotõmica. Núcleo familiar que 

é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais 

que a própria Constituição designa por "intimidade e vida privada" 

(inciso X do art. 5°). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos 

que somente ganha plenitude de sentido se desembocar 

no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. 

Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. 

Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito 

de família como instituição que também se forma por vias distintas do 

casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos 

costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio 

-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, 

interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental 

atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito 

quanto à orientação sexual das pessoas. 

4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MU 

LHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓ 

SITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU 

SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO G~NERO HUMANO. IDENTIDADE 

CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE "ENTIDADE FAMILIAR" E "FAMÍLIA". A referência 

constitucional à dualidade básica homem/mulher, no §3• do seu 

art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade 

para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia 

no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais 

eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade 

de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 

da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no 

patíbulo do seu parágrafo terceiro. 

271


Dispositivo que, ao utilizar da terminologia #entidade familiar", não pretendeu 

diferenciá-la da #família". Inexistência de hierarquia ou diferença 

de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo 

e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado •entidade familiar" 

como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a 

formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo 

de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou 

de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, 

o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito 

dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os 

indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do §2° do art. 5° da Constituição 

Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente 

listados na Constituição, emergem *do regime e dos princípios por ela 

adotados", verbis: uos direitos e garantias expressos nesta Constituição 

não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, 

ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do 

Brasil seja parte". 

5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. 

Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes 

e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade 

de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas 

espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, 

reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como 

uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação 

legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade 

da Constituição. 

6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE 

COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA ulNTERPRETAÇÃO CONFOR 

ME"). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCE 

DÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido 

preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não 

resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica 

de "interpretação conforme à Constituição". Isso para excluir do 

dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento 

da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do 

mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo 

as mesmas regras e com as mesmas consequências da união 

estável heteroafetiva. 

272


~ E na hora da prova: 

A banca organizadora PUC, no concurso para o cargo de Juiz Substituto 

PR, ano de 2014, considerou correta a seguinte assertiva: "O Judiciário 

brasileiro admitiu o reconhecimento no país da união entre pessoas do 

mesmo sexo como entidade familiar, possibilitando a conversão de uniões 

homoafetivas em casamento." 

Agiu o Supremo Tribunal Federal dentro dos seus limites, como guardião 

da constituição, privilegiando o princípio da pluralidade das entidades 

familiares, ao revelar ser família a união homoafetiva e tutelar, 

com isto, a dignidade dos integrantes deste arranjo, atento à igualdade. 

Neste contexto, provocado a prestar a jurisdição constitucional, 

determinou a Suprema Corte que se aplicasse ao caso em debate as 

regras da união estável às uniões homoafetivas. 

l> E na hora da prova? 

A banca organizadora CESPE, no concurso para o cargo de Defensor Público 

- DPE/AC. ano de 2012, considerou verdadeira a alternativa: "o STF conferiu 

ao artigo do Código Civil que reconhece como entidade familiar a união 

estável entre o homem e a mulher uma interpretação conforme com a CF, 

para dele excluir todo significado que impeça o reconhecimento da união 

contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade 

familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família". 

Esta deve ser a tese defendida nas provas pelos futuros aprovados. 

Seguindo com as possíveis dúvidas concursais, pergunta-se: a 

união estável exige orazo mínimo para a sua configuração? 

A caracterização da união estável não mais demanda a presença 

de um prazo mínimo, como outrora aconteceu no direito nacional. 

Recorda-se que a norma vigente no Brasil entre i994 e i996 

(Lei Federal n° 8.971/94) exigia, no seu art. 1°, o prazo mínimo 

de 5 (cinco) anos de relacionamento para configuração da união 

estável. 

Com o passar do tempo, percebeu o legislador não ser possível 

matematizar o afeto, reduzindo a prazos. Além disto, verificou 

não ser equânime que pessoas com cinco anos e um segundo de 

relacionamento tivessem ampla tutela jurídica - alimentos, meação, 

273


sucessões, previdência ... -, enquanto àqueles com quatro anos e vinte 

e nove dias não possuíam direito algum. Um terceiro fundamento: 

a Constituição Federal não fixou prazo algum a partir do qual se poderia 

configurar uma união estável aspecto que, em certa medida, 

limita a atuação do legislador infraconstitucional. 

Logo, repisa-se, atualmente não mais são exigidos prazos para 

configuração de uma união estável. 

Se faz necessária a coabitação, para que haja a união estável? 

A resposta é negativa! Não se faz necessária a coabitação (more 

uxorio) para que se configure a união estável. O raciocínio aqui é claro. 

A coabitação, apesar de ser um dos deveres do casamento (art. i.566 

do CC), não está elencada com um dos deveres da união estável (art. 

I-724 do CC). Além disto, mesmo dentro do casamento a coabitação 

vem sendo mitigada, haja vista os vários casais que não moram juntos, 

conforme abordado no capítulo destinado ao matrimônio. 

~ Na hora da Prova: 

A banca examinadora CESPE, em prova de concurso realizada para o provimento 

de cargo de Analista e Consultor Legislativo - Câmara dos Deputados, 

ano de 2014, considerou verdadeira a seguinte assertiva: "Mesmo 

não havendo coabitação, pode ser reconhecida uma união estável, embora 

aquela seja relevante prova da intenção de constituir família". 

~ Como se pronunciou o Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal 

de Justiça sobre o tema? 

Dispensando a coabitação na união estável há, inclusive, Súmula do Supremo 

Tribunal Federal de n° 382, segundo a qual A vida em comum sob 

mesmo teto, more uxório, não é indispensável à caracterização do concubinato.Ressalta-se 

que concubinos, neste contexto, referia-se ao concubinato 

puro, hoje batizado com união estável. Assim vem se pronunciando 

o Superior Tribunal de Justiça; cita-se: 

AGRAVO REGIMENTAL - AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO 

ESTÁVEL - COABITAÇÃO - REQUISITO QUE NÃO SE REVELA ES 

SENCIAL AO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO - PRECEDENTES - 

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (AgRg no AREsp 59256 / 

SP. Rei. Min. MASSAMI UYEDA. T3 - TERCEIRA TURMA. Data do 

Julgamento: 18/09/2012). 

274



o concurso para Procurador Municipal - Prefeitura de Teresina/PI, banca 

examinadora FCC, ano de 2010, em relação à união estável, considerou 

correta a assertiva: "exige-se convivência pública, contínua e duradoura 

e estabelecida com o objetivo de constituição de família, mesmo que o 

casal não conviva sob o mesmo teto". 

Persistindo nas dúvidas concursais, questiona-se: para a configuração 

da união estável é necessário filhos em comum (prole)? 

Igualmente desnecessária a existência de prole em comum. Se 

nem o casamento, juridicamente analisado, tem por objetivo ageração 

de filhos, como se vê na atualidade, quiçá a união estável. 

~ E na horada prova? 

A banca examinadora FGV, em prova realizada para o provimento de 

cargo de Analista do DPE-DF, ano de 2014, propôs a seguinte casuística: 

Fernanda e Ricardo mantêm uma relação de namoro. Ricardo reside com 

seus pais e Fernanda mora com sua avó. Acontece que após seis anos de relacionamento, 

Fernanda engravidou, ficando confirmada a paternidade de 

Ricardo, mas os dois continuaram com suas residências originais, mantendo 

o relacionamento nos moldes anteriores à gravidez. É correto afirmar que: 

a) em momento algum se configurou uma união estável. 

b) após cinco anos de relacionamento, já havia uma união estável na 

forma da lei. 

c) havia uma união estável desde o início do relacionamento, independentemente 

do tempo em que o casal esteve junto. 

d) a união estável se configurou a partir do nascimento da criança. 

e) a união estável se configurou a partir do momento em que Fernanda 

ficou grávida. 

Gabarito: A 

Malgrado desnecessários os requisitos mencionados, a existência 

de longo prazo de relacionamento, more uxório, assim como a 

existência de prole, são importantes indícios processuais, na prática 

forense, para identificação da união estável, quando se busca a declaração 

do seu reconhecimento judicial. 

275


Verificado o conceito de união estável infere-se como é fácil, 

atualmente, a sua configuração. Então, indaga-se: como distinguir a 

união estável do namoro? 

Esta é uma das perguntas que retira o sono de muitas pessoas, 

isto porque, enquanto o namoro não é capaz de gerar, no mundo 

jurídico, o dever de pagar alimentos, a meação decorrente do regime 

de bens e o direito hereditário, a união estável desembocará em 

todas estas consequências. 

> Como se manifestou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema? 

Para o Superior Tribunal de Justiça (STJ) o tênue traço distintivo entre a 

união estável e o namoro é a intenção (animus) de constituição de famíc 

lia, como relatado pelo Ministro Sálvio de Figueiredo, no paradigmático 

caso sobre o assunto (REsp. 474.962/SP).2 

Tal diferenciação, de tão subjetiva, acaba por trazer consigo insegurança. 

Afinal, será o Juiz, verificando os indícios do caso concreto 

- aparições públicas, viagens, contas em conjunto, planos de casamento, 

coabitação, prole ... -, quem haverá de enquadrar o afeto. 

Pois bem. 

Uma vez em união estável, assim como no casamento, há deveres 

pessoais e eficácia patrimonial. Sobre estes temas que se passa a 

falar. 

2.i.1 Deveres Pessoais na União Estável 

Na relação interpessoal a união estável pressupõe a observância 

de deveres semelhantes ao do matrimônio. 

Compulsando o Código Civil, percebe-se como deveres do casamento 

(art. i.566 do CC) a fidelidade recíproca; vida em comum no 

domicílio conjugal (coabitação); mútua assistência; sustento, guarda 

e educação dos filhos; respeito e consideração mútuos. 

2. Isso que observa-se no julgamento do REsp 474.962/SP. Rei. Min. Sálvio De Figueiredo 

Teixeira, Quarta Turma, julgado em 23,09.2003, DJ oi.opoo4 p. i86, quando 

assevera o relator que: [ ... ] IV - Seria indispensável nova análise do acervo fáticoprobatório 

para concluir que o envolvimento entre os interessados se tratava de 

mero passatempo, ou namoro, não havendo a intenção de constituir família. 

176


Ainda seguindo na legislação civilista, são listados como deveres 

da união estável (art. i.724 do CC) a lealdade, o respeito, a assistência, 

a guarda, sustento e educação dos filhos. 


(Juiz de Direito - TJMS - FCC - 2010) As relações entre os companheiros, 

na união estável, obedecerão aos deveres de: 

a) fidelidade recíproca, mútua assistência, vida em comum no domicílio 

conjugal. 

b) lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação 

dos filhos. 

c) lealdade, respeito e consideração mútuos, sendo, porém, excluído o 

de prestar alimentos. 

d) lealdade, respeito e assistência e, obrigatoriamente, a observância 

nas relações patrimoniais das regras atinentes à comunhão parcial de 

bens no casamento. 

e) fidelidade recíproca, vida em comum no domicílio conjugal e contribuição 

igualitária nas despesas domésticas. 

Gabarito: letra B. 

Logo, cotejando os deveres do casamento com os da união estável, 

é possível verificar algumas diferenças. 

A primeira delas é que enquanto os deveres do casamento se 

referem à fidelidade recíproca, os da união estável abordam o dever 

jurídico da lealdade. Seriam a mesma coisa? 

Há dois entendimentos sobre o tema: 

Entendimento i (majoritário). Para a maioria da doutrina, apesar 

da norma abordar a lealdade, no lugar da fidelidade, esta é necessária 

na união estável, pois decorre da lealdade e do respeito 

mútuo. Segundo este posicionamento majoritário, que deve ser 

aplicado às provas concursais, para ser leal se faz necessário 

ser fiel. Neste sentido se posicionam Álvaro Villaça Azevedo 3 , Rolf 

3. AZEVEDO, Álvaro Villaça. O novo Código Civil brasileiro. ln DELGADO, Mário Luiz. 

ALVES, Jones Figueiredo. Questões controvertidas no novo Código Civil. São Paulo: 

Método, V.2, 2004. Pág. 444. 

277

LUCIANO l. FIGUEIREDO E ROBERTO L. FIGUEIREDO 

Madaleno•, Guilherme Calmon Nogueira da Gamas dentre outros. 

Logo, na união estável também haveria fidelidade recíproca. 

• Entendimento 2 (minoritário). Data venia, com respeito à opinião 

dos demais, isto não é o que enxergam os autores desta obra. A 

lealdade é uma decorrência da boa-fé e confiança nas relações 

privadas, o que remete ao festejado princípio da eticidade, presente 

no vigente Código Civil 6 • De fato, é possível o respeito à 

lealdade sem a ocorrência da fidelidade recíproca, a partir do 

momento em que resta adimplido o dever de informação, anexo 

a toda relação horizontal, como decorrência da boa-fé 7 • Nessa 

toada, uma vez previamente pactuado e informado no relacionamento 

a possibilidade de relações plurais, pensamos não haver 

desrespeito à lealdade, malgrado o atingimento da fidelidade. 

As traições serão leais (ou melhor, não serão traições), pois não 

terão qualquer alusão à quebra da confiança. Teremos infidelidade 

caminhando ao lado da lealdade. Assim, defendemos a tese 

de que lealdade e fidelidade não se misturam. Tal pensamento, 

porém, é minoritário. 

4. MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. l' ed. São Paulo: Forense, 2008. Pág. 

819. 

5. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito de Família Brasileiro. São Paulo: 

juarez Oliveira, 2001. Pág. 232. 

6. Aprofundando o tema princípios do vigente Código Civil, indica-se a consulta do 

volume destinado à Parte Geral, o qual tem capítulo específico sobre este assunto. 

7. Para um estudo detalhado do princípio da boa-fé, falando por todos, indicase 

a leitura de Judith Martins-Costa: A Boa-Fé no Direito Privado e Cláudia 

Lima Marques: Contratos Relacionais e Defesa do Consumidor. As referidas 

autoras, ao realizarem aprofundado estudo sobre a boa-fé objetiva e suas 

funções (interpretativa, integrativa e restritiva), afirmam que este princípio 

é capaz de gerar deveres anexos às relações, sendo o de informação um 

desses deveres. 

Essa possibilidade, inclusive, já foi reconhecida pelo Conselho da Justiça Federal 

(CJF), no seu Enunciado 24, o qual equipara o descumprimento de dever anexo 

a descumprimento contratual, e impõe a responsabilidade independentemente 

de culpa. Cita-se: "En. 24.: Art. 422.: em virtude do princípio da boa-fé, positivado 

no art. 422 do novo Código Civil, a violação aos deveres anexos constitui espécie 

de inadimplemento, independentemente de culpa.• O tema é aprofundado por 

estes autores no volume dedicado à teoria geral dos contratos. 

278


2.1.2 Deveres Patrimoniais na União Estável. O Regime de Bens. Contrato 

de Convivência, Contrato de Namoro e Declaração de União Estável 

O regime de bens da união estável, aplicável no silêncio das partes, 

é o da comunhão parcial, conforme norma supletiva presente no 

Código Civil (art. i.725 do CC). 


(FUNCAB - 2012 - Polícia Civil - RJ - Delegado de Polícia) De acordo com o 

Código Civil, na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, 

aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime: 

a) da participação final nos aquestos. 

b) da comunhão universal. 

c) da comunhão parcial de bens. 

d) da separação de bens. 

e) dotai. 

Gaba rito: letra C. 

Sobre este tema, o concurso para Promotor de Justiça - MPE/MS, 

banca FADEMS, ano de 2013, considerou correta a proposição: "há 

presunção juris et de jure de que os bens adquiridos de forma onerosa 

na constância da união são frutos do esforço comum". 

A norma é supletiva por ser possível às partes, mediante contrato 

por escrito, estabelecer regime de bens diverso. Será o famoso 

contrato de convivência o instrumento para tanto. Apesar da lei 

apenas exigir a forma escrita, para este contrato, aconselha-se - não 

é exigível, porém - ser confeccionado mediante escritura pública e 

registrado. Observado este cuidado, o instrumento terá eficácia erga 

omnes. 

• Como este tema vem sendo cobrado em concurso público? 

(Defensor Público - DPE/AL - CESPE - 2009) É possível que homem e mulher 

que resolvam manter união estável estabeleçam entre si regime 

de bens por meio de um contrato de convivência, negócio jurídico que 

poderá, inclusive, ser formalizado por meio de instrumento particular 

e cuja falta acarretará a aplicação das regras atinentes ao regime da 

comunhão parcial. 


279


(Defensor Público da União - DPU - CESPE - 2010) Admitida a existência de 

união estável e de sua regulação por contrato escrito, é lícita a disposição 

acerca do patrimônio adquirido durante uma união estável, com eficácia 

na futura sucessão, mas não é lícita com relação ao patrimônio anterior; 

para este, deve utilizar-se, se for o caso, escritura pública de doação. 


Para que fique claro: na união estável, em não havendo contrato 

escrito de convivência, o regime de bens será o da comunhão parcial. 

Se houver o aludido contrato, as partes poderão eleger o regime 

que bem desejarem, ante a autonomia privada e a intervenção 

mínima. 


(Juiz - TJCE - CESPE - 2012) Considere que Carlos e Regina convivam em 

união estável e decidam celebrar contrato de convivência. Nessa situação, 

Gabarito: A) o contrato somente produzirá efeitos patrimoniais. 

Portanto, a grosso modo se pode dizer que o contrato de convivência 

é o pacto antenupcial da união estável. Fala-se a grosso modo 

por conta do fato do pacto antenupcial exigir a forma pública (art. 

i.653 do CC), enquanto o aludido contrato de convivência exigir, tão 

somente, a forma escrita (art. i.725 do CC). Outrossim, obviamente, 

o pacto antenupcial é destinado ao casamento, ao passo que o contrato 

de convivência à união estável. 

Atenção! 

Não devemos confundir o contrato de convivência com o contrato de 

namoro. São coisas diversas. Como já enfrentamos o contrato de convivência, 

a pergunta que surge é: o que seria o contrato de namoro? 

Com o advento da união estável e da judicialização das relações, 

surgiu um curioso fenômeno social: o interesse de muitos em documentar 

- via declaração - o afastamento da união estável. Neste 

contexto que se verifica o advento do contrato de namoro, o qual 

consiste em uma mera declaração de vontade na qual as partes 

afirmam que não vivem em uma união estável, mas em um mero 

280


namoro. Tentam as partes, mediante esta declaração, afastar o requisito 

subjetivo da união estável, entendido pelo animus de constituir 

família. 

o aludido contrato de namoro é atípico e tem forma livre, mas é 

aconselhável que seja realizado por instrumento público para que 

tenha eficácia erga omnes e preserve a manifestação de vontade das 

partes. 

E seria válido este contrato de namoro? 

Inicialmente, analisando o pacto pelo ângulo de seu objeto (quanto 

ao objeto do contrato) é evidente que o mesmo não teria aptidão 

para - por si só - alterar o estado civil das pessoas. 

Nessa linha, para a maioria da doutrina, o aludido pacto não 

deve ser considerado pelo direito. Interessante as considerações 

de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 8 sobre o assunto, 

que, observando atentamente o objetivo do contrato de namoro - 

frustrar as etapas naturais desse verdadeiro ritual de passagem que 

é a relação afetiva -, concluem afirmando que aqueles signatários 

deste tipo de negócio jurídico, na verdade, não pretendem namorar. 

Avançam, portanto, entendendo que o mero contrato de namoro 

não poderá afastar a configuração da união estável. 

Já na ótica de Pablo Stolze Gagliano 9 , em artigo sobre o tema, é 

de questionável validade o que usualmente vem sendo denominado 

de contrato de namoro. Arremata o autor afirmando o seu entendimento 

de ser nulo de pleno direito o aludido pacto, por invalidade 

de seu objeto. 

Particularmente e rninoritariarnente, não enxergam os autores 

desta obra nenhuma invalidade intrínseca neste pacto, mesmo concordando 

com a premissa de ser a união estável uma situação de 

fato, apenas reconhecida pelo direito. Decerto, ainda minoritariamente, 

entendem estes autores que o referido contrato de namoro 

8. Op. Cit. p. 555 e 556. 

9 STOLZE. Pablo. Contrato de Namoro. ln: Juspodivm. 2005. Disponível em http:// 

www.juspodivm.eom .br/artigos/artigos_225.html. Acesso em: 08.07.09. 

287


afasta o requisito subjetivo da união estável, no momento em que se 

demonstra não ser objetivo do casal a constituição de uma família. 

Diga-se que o referido contrato tem presunção de validade e 

inexistência de vícios, no momento em que é realizado no respectivo 

Tabelionato, com a intervenção de um agente estatal, prestigiando a 

vontade livre e desembaraçada, segundo o pilar da autonomia privada 

. Claro, porém, que não é o contrato um instrumento absoluto, 

sendo possível ao magistrado, na análise do caso concreto e avaliação 

do conteúdo probatório, entender que o pacto em questão 

revela uma tentativa de fraude, o desconsiderando e configurando a 

união estável. Isto, repisa-se, não quer dizer que o contrato é inválido 

no seu nascedouro, mas sim que não mais condiz com a situação 

tática vivenciada pelo casal. 

Uma análise desta forma não seria inédita para o direito, tendo 

em vista que é justamente esta linha de raciocínio aplicada às hipóteses 

nas quais o magistrado Trabalhista desconsidera o contrato 

de prestação de serviços - o que seria o namoro, por analogia - e 

aplica às normas relativas à relação de emprego - o que seria a 

união estável, por analogia. Tal conduta liga-se ao festejado princípio 

da primazia da realidade, o qual deve ser aplicado no caso 

concreto. 

O fato juridicamente real é que as partes contratantes jamais 

conseguirão impedir a eventual caracterização de uma união estável 

pela via do contrato de namoro, máxime porque os requisitos caracterizadores 

de uma união estável decorrem de elementos táticos e 

não poderiam ser bloqueados, impedidos, por um negócio jurídico. 

Afinal de contas, o estado civil é direito fundamental da personalidade 

humana, indisponível e irrenunciável. 

~ E como este assunto vem sendo cobrado em concurso público? 

(Defensor Público - DPE/ES - CESPE - 2012) Julgue o item seguinte, a respeito 

da união estável e da ordem de vocação hereditária. 

De acordo com a jurisprudência, não se deve declarar a união estável 

entre duas pessoas que celebrem expressamente contrato de namoro 

no qual esclareçam o propósito de não viverem em união estável, sob 

pena de se violar a boa-fé da parte inocente. 

Gabarito: errado. 

282


Ainda seguindo nas distinções importantes, o que seria a declaração 

de união estável? 

A declaração de união estável não se confunde com os já estudados 

contrato de convivência e de namoro. Trata-se, a aludida 

declaração, de um instrumento mediante o qual os conviventes, tão 

somente, declaram que vivem em união estável. As finalidades do 

instrumento são plúrimas, todavia, a mais corrente é a relativa ao 

seguro de saúde, com o fito de inscrição como dependente. Sua 

forma é livre. Todavia, geralmente, as seguradoras exigem o instrumento 

público. 

Para sintetizar, temos: 

a) Contrato que convivência: instrumento escrito, mas geralmente 

realizado por escritura pública, que tem como escopo eleger regime 

de bens diverso do da comunhão parcial para ser aplicado 

a uma específica união estável; 

b) Contrato de namoro: instrumento atípico e com forma livre, mas 

geralmente realizado por escritura pública, que tem por escopo 

afastar a união estável, fulminando de morte o requisito subjetivo 

(animus) de constituir a referida relação. Para a maioria da 

doutrina este contrato não deve ser recebido pelo direito; 

e) Declaração de união estável: instrumento com forma livre, mas 

geralmente realizado por escritura pública, cujo escopo é atestar 

que vivem os conviventes em união estável. Geralmente é pedido 

por seguradoras para reconhecimento de dependentes em plano 

de saúde. 

Polêmica questão versa acerca da (im)possibilidade do contrato 

de convivência versar sobre questões diversas do regime de bens. 

Seria possível? 

Em uma análise legalista, na forma do art. i.725 do CC, o contrato 

em questão serviria, tão somente, para regramentos patrimoniais. 

Logo, apenas poderia ser objeto do acordo o regime de bens, doações 

entre os cônjuges, ou deles para terceiros, compras e vendas, 

trocas ou permutas, cessões ... 

283


Nessa esteira, mantida a questão patrimonial, seria possível, até 

mesmo, a participação de um terceiro, doador, destinando bens ao 

casal. 

Mas, indo além de uma visão legalista, a par de uma interpretação 

fundada na autonomia privada, seria possível o contrato tratar 

de questões outras? 

Sobre o tema, existem dois posicionamentos na doutrina: 

• Posicionamento i:Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald'º defendem 

que sim, desde que respeitados os direitos e garantias fundamentais, 

em atenção à autonomia privada. Nessa linha, faz-se 

possível a inserção de outras cláusulas, como obrigações domésticas, 

reconhecimento de filhos, nomeação de tutor. No mesmo 

sentido se posiciona Maria Berenice Diasn. 

• Posicionamento 2: Em sentido oposto, coloca-se o posicionamento 

de Maria Helena Diniz 12 para quem o contrato apenas deverá 

se servir a questões patrimoniais. 

Nessa senda, tem-se hoje como discutíveis as cláusulas que, em 

contrato de convivência, liberam a infidelidade reciproca, veiculam 

cláusula penal por traição ou, até mesmo, cláusula penal pelo simples 

término do relacionamento. 

Malgrado tais cláusulas serem corriqueiras e amplamente amparadas 

no direito comparado, sua aceitabilidade no Brasil ainda é resistida. 

o cerne consiste em saber quando há, ou não, o atingimento 

de questões de ordem pública. Dessa forma, em um olhar sistematizado, 

passa esta obra a dedicar-se a um rol de cláusulas pessoais, 

cuja inserção nos contratos de convivência é controvertida. Vejamos: 

a) Dispensa do dever de fidelidade recíproca? 

b) Cláusula penal pelo término do relacionamento? 

e) Cláusula penal para a hipótese de traição? 

10. Op. Cit. p. 284. 

11. Op. Cit. p. 217. 

12. Op. Cit. p. 414 e 415. 

284


O centro da abordagem é saber se tais cláusulas violariam, ou 

não, questões de ordem pública, direitos e garantias fundamentais 

ou a dignidade da pessoa humana. 

a) Dispensa do dever de fidelidade recíproca. 

O que, efetivamente, se deseja saber nesta questão é se a monogamia 

é um princípio jurídico e, em consequência, uma questão 

de ordem pública. Isto, porque, em o sendo, não haveria como ser 

aceita a validade da cláusula em questão. Caso, porém, seja a monogamia 

significada como uma questão privada, apta a ser afastada 

pela vontade das partes, a cláusula em comento teria validade. 

Adverte Maria Berenice Dias' 3 que a monogamia não se trata de 

um princípio de índole constitucional, ao passo que a Constituição 

Federal não a contempla expressamente e nem implicitamente. Lembra 

a autora que a Constituição Federal admite, inclusive, a possibilidade 

de filhos fora das relações protegidas pelo Estado, com igualdade 

de direitos em relação aos filhos legítimos'•. Assim, tem-se na 

monogamia, ainda segundo a ilustre doutrinadora gaúcha, uma mera 

função ordenadora da família, sendo a uniconjugalidade imposição 

de ordem moral's. 


em várias passagens do direito infraconstitucional, como se 

passa a verificar. 

Na família casamentária, inicialmente o legislador cível aborda 

o tema como um impedimento matrimonial. São impedidos de se 

casar aqueles que já são casados (CC, art. 1521, inciso VI). A afronta 

a este impedimento consiste em falta grave, apta a tornar nulo o 

13. Op. Cit. p. 58. 

14. Sabe-se que a diferenciação entre filhos legítimos e ilegítimos, este englobando 


igualdade entre os filhos independentemente de sua origem. Restou utilizado o 

signo no texto deste capitulo apenas como apto a esclarecer didaticamente a 

situação. 

15. Este também é o entendimento esposado por Rolf Madalena (Op. Cit. p. 816). 

Rodrigo da Cunha Pereira (op. cit. p. 107) chega a afirmar que a monogamia não 

mais deve ser enxergada como mera norma moral, mas sim como um preceito 

básico e organizador das relações jurídicas das famílias brasileiras. 

285


matrimonio, ao lado da incapacitação do agente para o ato 16 • Ainda 

na seara do campo convivencial, a infidelidade e a quebra do respeito 

mútuo 11 traduzem grave violação aos deveres da união estável'ª, 

podendo ser fato gerador de um pleito indenizatório. 

Uma vez declarada a culpa, mediante reconhecimento Judicial de 

que um dos cônjuges infringiu dever conjugal de maneira grave, o 

consorte culpado 19 sofre algumas consequências, como, em regra, a 

perda do seu direito a alimentos'º e a possibilidade de retirada do 

sobrenome do cônjuge inocente, acrescido, voluntariamente, quando 

do casamento (art. i.565 do CC). 21 




dois anos, contados da dissolução da sociedade conjugal (art. 550 do 



1.548 do Código Civil. 


de conjunção carnal para configuração da infidelidade no campo cível, ao 


violação ao deveres convivenciais, pois desabonadoras do respeito mútuo. 

18. Conforme posto no art. 1725 do Código Civil. 

19. Não é o escopo dessa produção discutir sobre a desculpabilização da separação 

e a ineficácia da declaração de culpa, mormente em face da Emenda Constitucional 

66/10. Como o tema ainda é controverso, optou-se por manter a alusão às 

regras do codificadas acerca da culpa, sendo aprofundado o assunto quando da 

análise acerca da dissolução do vínculo matrimonial. 



para o trabalho (art. 1704 do Código Civil). Tal norma, por analogia, se aplica 

a união estável. Malgrado consistir em norma que promove o direito à vida 

verifica-se questionável afronta à eticidade, a qual é um dos pilares do direito 

civil. 

2i. A referida perda relaciona-se ao patronímico acrescido no ato do casamento. 






reconhecido na decisão judicial. Tal regra se aplica, por analogia, à união estável, 

quando houver acréscimo de sobrenome (art. 57 da Lei 6.015/73). 

286


CC)". Diga-se que a aludida reivindicação dos bens comuns apenas 

será possível caso inexista separação de fato há mais de cinco anos, 

e não reste comprovado que tal bem foi fruto do esforço comum do 

adúltero com o concubino' 3 • 



como herdeiro ou legatário do testador casado, salvo se este, sem 

culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos 

(art. 1801 e 1802 do cc). 



provimento de cargo de Titular de Serviços de Notas e de Registros do 

TJ-PB, ano de 2014, considerou correta a seguinte assertiva: que vedava 

o recebimento da herança pelo concubino: "O concubino do testador casado, 

salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge 

há mais de cinco anos". 

O objetivo da vedação ao ato de disposição testamentária, assim 

como de doação, é justamente proteger o patrimônio advindo da relação 

matrimonial. Ressalva-se, porém, que sempre é possível a deixa 

patrimonial ao filho comum do cônjuge adúltero com o concubino, 

pautada no ideal de isonomia filial, previsto constitucionalmente' 4 e 

amparado explicitamente no Código Civil' 5 • 

22. Interessante questão colocada é acerca da qualidade do bem quando retorna ao 








exclusivo. Todavia, de lege ferendo, como mudança legislativa, revela-se interessante 


pelo ato. 

O art. 550 do Código Civil é o que regula o assunto. 

23 . Sobre o tema, indica-se a leitura do art. i.642 do Código Civil. 


25. Segundo o art. i.8o3 do Código Civil. 

287


No tema alimentos, o Código Civi1 26 ordena extinguir o direito a 


concubino não consta no rol de legitimados para o pleito de alimentos21, 


seu consorte (cônjuge adúltero)'ª. 

Na seara penal, malgrado a retirada do adultério como tipo penal 

(Lei 11.105/2oo6), ainda persiste tipificada a bigamia, especificamente 

no art. 235 do Código Penal. Infere-se, portanto, a permanência de 

forte freio social, objetivando preservar a monogamia. 

Apesar de tais constatações, cediço que direito de família é direito 

civil por excelência. Logo, guiado pelo princípio da autonomia, o 

qual apenas admite restrições acaso haja relevante interesse público 

apto a legitimá-las, seria possível sustentar a cláusula de dispensa à 

fidelidade recíproca? 

Pensamos que sim. 

Entendemos ser completamente inadvertida a intervenção estatal 

na vida privada, na seara da intimidade, tentando disciplinar 

com quantas pessoas e como cada sujeito deve se relacionar. Se há 

consenso, se inexiste vício de vontade, o negócio há de prevalecer. 

A dispensa em comento é prerrogativa privada (CF, art. 5°, incisos V 

e X c/c CC, art. 21). 

Nesta linha de intelecção há, até mesmo, recente escritura pública 

advinda da cidade de Tupã, interior de São Paulo, regulamentando 

os efeitos de um triângulo amoroso. Isto, porém, não assegura 

nenhum reconhecimento judicial posterior. 

O posicionamento aqui veiculado, porém, é minoritário. 

Para a maioria da doutrina a cláusula que dispensa a fidelidade 

recíproca no casamento é nula de pleno direito, atingindo questão 

de ordem pública: a monogamia. Neste sentid"O se posicionam Rolf 

Madaleno 29 e Carlos Roberto Gonçalves 3 º, dentre outros. 

26. t a dicção do art. i.708 do Código Civil. 

27. Conforme a leitura do an. 2.694 do Código Civil. 

28. Segundo o an. 793 do Código Civil. 

29. Op. Cit. p. 529. 

30. Op. Cit. p. 414 / 415. 

288


Logo, o posicionamento majoritário que deve ser lembrado nas 

provas reconhece na monogamia uma questão de ordem pública, 

sendo inválida a cláusula de infidelidade. 

b) Cláusula penal pelo término do relacionamento? 

Critiano Chaves e Nelson Rosenvald 31 entendem não ser possível a 

inserção de cláusula penal pelo término do relacionamento em contratos 

de convivência. Neste ponto, concordamos com tais autores. 

Aliás, o Superior Tribunal de Justiça não indeniza o desamor. De 

fato, indenizar o puro e simples desamor seria impossibilitar o término 

do relacionamento, transformando o enlace socioafetivo em uma 

prisão pecuniária. Pessoas permaneceriam com outras por valores 

materiais, e não por afeto. Seria a dolarização do amor, a monetarização 

do afeto. 

Caso no momento do divórcio se perceba que uma pessoa deixou 

o seu exercício profissional para se dedicar aos afazeres do lar, é 

possível o pleito indenizatório, através de alimentos ressarcitórios, 

tema que será visitado em capítulo específico. 

e) Cláusula penal para a hipótese de traição? 

Na opinião destes autores é possível uma cláusula penal para o 

caso de traição. Sobre o tema, além da autonomia privada autorizar 

esta conclusão, seria possível avançar para também admitir que esta 

compreensão reforça um dos deveres da união, qual seja o dever 

de lealdade. 

Ora, mesmo para aqueles que entendem a lealdade como cogente 

e indisponível, restaria a pergunta: não seria possível reforçá-la? 

Logo, mesmo para os defensores de uma força pública para a lealdade 

e de um olhar menos autônomo aos deveres do casamento, 

a aludida cláusula haveria de ser possível. Todavia, ressalta-se: a 

doutrina majoritária não vem abraçando tal cláusula por enxergar o 

contrato convivencial, preponderantemente, como um instrumento 

de regramento de questões patrimoniais. 

31. Op. Cit. p. 285 / 286. 

289


O que não se admite no contrato de convivência, sob todos os 

olhares, são cláusulas que desrespeitem questões de ordem pública, 

em uma aplicação, por analogia, do art. i.655 do CC. 

Portanto, não é possível a dispensa à mútua assistência, a renúncia 

antecipada à possibilidade de dissolução, retirada do companheiro 

da qualidade de herdeiro necessário ... Tais cláusulas haverão 

de ser extirpadas do pacto, o qual continua valendo, segundo a 

redução do negócio jurídico (art. i84 do CC), tudo de acordo com o 

princípio da conservação dos atos. 

2.2. O Concubinato (Impuro) 

Consoante o art. i.727 do Código Civil, significa o concubinato "as 

refações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar." 

O conceito engloba como concubinária tanto as relações ditas, 

coloquialmente, como extraconjugais, como àquelas entre parentes 32 • 


No concurso para o provimento do cargo de Defensor Público - DPE/RS, 

banca examinadora FCC, ano de 2011, foi tida como correta a proposição: 

"as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de 

casar, constituem concubinato e não união estável". 

Vê-se que a tradução atual do signo concubinato, o qual remetia 

às famílias não matrimonializadas, hoje condiz, geralmente, com as 

relações ilícitas, paralelas aos casamentos. Envolve o amante ou 

a amásia, em desrespeito ao dever de fidelidade do matrimônio. 

Ainda em busca de um melhor conceito contemporâneo para 

o concubinato, em um rigor mais técnico, pode-se denominar de 

concubinato a relação adulterina, infiel, desleal ou incestuosa, não 

remetendo apenas à amásia, ao passo que o rol de impedimentos 

para o casamento 33 engloba outras hipóteses, como as decorren- 

32. Este também é o pensamento de Rodrigo da Cunha Pereira (op. Cit.) e Cristiano 

Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (Op. Cit.). 

33. Confira o art. 1521 do Digesto Civil, o qual relaciona os impedimentos matrimoniais. 

Além disto, o tema foi devidamente enfrentado no capítulo dedicado ao 

casamento. 

290


tes de parentesco. Decerto, porém, coloquialmente se acaba por 

remeter a noção de concubinato às relações extraconjugais, que 

afrontam vínculo legitimado pelo estado e violam o pilar da monogamia3•. 


Quanto aos impedimentos para a instituição da união estável, a banca 

organizadora FCC, no concurso para Procurador do Estado - PGE/RO, ano 

de 2011, trouxe a seguinte questão: 

Estão impedidos de estabelecer união estável: 

a) o companheiro sobrevivente com o condenado por homicídio culposo 

contra o seu consorte. 

b) os afins em linha reta. 

c) os colaterais até quarto grau, inclusive. 

d) os viúvos ou viúvas que tiverem filho de cônjuge falecido enquanto 

não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros. 

e) pessoas divorciadas. 


Assim também, a banca examinadora CESPE trouxe a questão a seguir: 

(Oficial de Justiça - TJCE - CESPE - 2008) Com relação a tópicos diversos de 

direito civil, julgue os próximos itens. 

o vínculo da afinidade é extensível à união estável. 

Gabarito: certo 

Apesar deste regramento legal o fato concreto é que no Brasil 

a ocorrência de demandas judiciais sobre concubinatos exige uma 

atuação prudente dos aplicadores da lei, máxime diante das repercussões 

pessoais e patrimoniais que disto decorrem. 

O que fazer com tais concubinatos? Qual a tutela jurídica aplicável? 

34. Confere o trabalho um conceito mais amplo de concubinato, como entre pessoas 

impedidas de se casar. Todavia, costuma-se enxergar o concubinato como a 

relação entre amantes. Assim, afirma Rolf Madaleno (Op. Cit. p. 816) o concubinato 

"traduz uma união impura, representando ligação constante, duradoura e não 

eventual, na qual os partícipes guardam um impedimento para o matrimônio, 

por serem casados, ou pelo menos um deles manter íntegra a vida conjugal e 

continuar vivendo com seu cônjuge, enquanto ao mesmo tempo mantém um 

outro relacionamento, este de adultério, ou de amasiamento". 

291


2.2.i. A Tutela Jurisdicional das Relações Concubinárias: O que fazer 

com os concubinatos e as famílias paralelas? Teses Doutrinárias e 

Jurisprudenciais 

É cristalina a distinção legislativa entre as ligações afetivas ditas 

estáveis e aquelas de concubinagem. alvo de repúdio moral, social e 

normativo. Apesar da clara distinção. porém. há certa aproximação 

entre os relacionamentos estáveis e concubinários, afinal de contas 

ambos, aos olhos da lei, exigem habitualidade. 

Malgrado essa perceptível diferenciação, conceituou o legislador 

o concubinato (art. i.727 do CC) sem, contudo, perquirir sobre as 

suas consequências. Ocorre que, taticamente, as relações extraconjugais 

persistem, muitas das vezes com estabilidade e afetos comprovados, 

demandando estudo pelos operadores do direito acerca 

de seus efeitos. 

Conforme revelou pesquisa do Instituto de Psiquiatria do Hospital 

das Clínicas de São Paulo, a traição é um fato social no Brasil. Aduz 

a pesquisa que tanto os homens como as mulheres traem, apesar 

daqueles ainda reinarem neste cenário. Observe a notícia colhida no 

site da Rede Globo: 

As mulheres avançam, é verdade. Mas homens ainda reinam 

absolutos. A traição é em dobro: para cada mulher que trai, 

há dois homens sendo infiéis. Uma pesquisa do Instituto de 

Psiquiatria do Hospital das Clínicas de São Paulo mostra que 

um dos índices menores é o do Paraná, mas é onde 43ºk dos 

homens já traíram. Em São Paulo, 44ºk. Em Minas Gerais, 52°k. 

No Rio Grande do Sul, 6oºk. No Ceará, 61°k. Mas os baianos 

são os campeões: 64ºk dos homens se dizem infiéis. 

Dessa forma, assim como os tipos penais - adjetivados como 

ilícitos e cujas consequências são delimitadas pelo direito - o concubinato, 

considerado ilícito civil em diversas passagens da codificação, 

há de ter os seus efeitos devidamente individualizados. E 

é justamente neste ponto que reside grande controvérsia, a qual 

cresce em dificuldade de depuração em face da existência do já 

referido e analisado pilar da monogamia, bem como da omissão do 

legislador, quem repudiou o concubinato, mas não regulou sobre 

seus efeitos. 

292


Diante de tais fatos, em um esforço de sistematização, é possível 

verificar 3 (três) teses principais sobre os direitos da concubina, as 

quais coabitam os mais diversos pretórios nacionais. 

a) Primeira Tese: A Negativa de Direitos à Concubina 

A primeira tese firma a noção segundo a qual vivemos um sistema 

monogâmico, sendo este um pilar impassível de ponderações. 

Em decorrência, entende o concubinato não como uma entidade familiar, 

significando o art. i.727 do Código Civil uma norma de exclusão. 

Com forte raiz católica e gozando de grande prestígio em um primeiro 

período histórico no direito nacional, nega essa diretriz qualquer 

direito ao concubino conhecedor de sua condição 35 • 

O posicionamento ora externado ganha ainda mais fôlego mediante 

a observância, em uma análise sistemática do direito posto, 

das vedações postas ao concubinato no próprio Código de 2002, as 

quais já foram abordadas neste capítulo 36 • 

Tal linha mais conservadora já foi adotada, até mesmo, por um 

dos órgãos mais vanguardistas do país, conforme ementa do Tribunal 

de Justiça do Rio Grande do Sul, datada de 2005: 

União Estável - Matrimônio Hígido - Concubinato - Relacionamento 

simultâneo. Embora a relação amorosa, é vasta a 

prova de que o varão não se desvinculou do lar matrimonial, 

permanecendo na companhia da esposa e familiares. Sendo 

o sistema monogâmico e não caracterizada a união putativa, 

o relacionamento lateral não gera qualquer tipo de direito. 

(TJRS, AP 70010075695) 

b) Segunda Tese: Monetarização do Afeto e Tratamento em Sede 

Obrigacional 

Confere ao concubino, de forma pioneira, a oportunidade de titular 

direitos. Todavia, o faz na seara patrimonial, negando a tal figura 

status de entidade familiar. Aplica a tese da sociedade de fato no 

momento da dissolução do concubinato. Revitaliza a Súmula 380 do 

35. Seguindo esta mesma linha, verifica o dito pelo Professor Paulo Lobô (Op. Cit. p. 

165). 

36. Neste ponto, objetivando-se sistematização, opta-se pela não repetição de tais 

vedações, as quais. repisa-se, foram noticiadas neste capítulo. 

293


Supremo Tribunal Federal 37 - a qual fora editada ainda à época na 

qual o concubinato tinha significação ampla e para aplicação em seu 

viés puro - para lhe fazer incidir no concubinato impuro. 

Impossibilita, portanto, a equiparação do concubinato à urnao 

estável e suas consequências jurídicas, fundando-se na noção de que 

aquele é um ilícito civil em sede de direito das famílias, violador do 

paradigma da monogamia. Atribui-se ao afeto caráter patrimonial e 

monetário, dividindo-se o amor em cotas e desconsiderando-se por 

completo os momentos de carinho, dignidade e harmonia vivenciados 

pelos consortes. A divisão recai sobre o patrimônio amealhado 

como fruto do esforço comum (aquestos), em atenção ao princípio 

da vedação ao enriquecimento sem causa e promoção do solidarismo 

38. Sobre o tema, assevera o Superior Tribunal de Justiça39: 

[ ... ] admite o entendimento pretoriano a possibilidade de 

dissolução da sociedade de fato, ainda que um dos concubinas 

seja casado, situação, aliás, não impeditiva da aplicabilidade 

da súmula 380 do Supremo Tribunal Federal que, 

no entanto, reclama haja patrimônio, cuja partilha se busca, 

tenha sido adquirido pelo uesforço comum" (STJ, AC., 4 Turma, 

REsp 257115/RJ, Rei. Min. Fernando Gonçalves, j. 29.06.04, DJU 

04.10.04) 

Ainda em clara monetarização do afeto, aliado à premissa de 

vedação ao enriquecimento sem causa de uma das partes, os adeptos 

desta corrente sustentavam a possibilidade de deferimento de 

indenização à concubina por serviços domésticos prestados. o argumento 

ganhava ainda mais força naquelas hipóteses em que não há 

aquestos aptos a ser dividido. 

37. A referida súmula já foi tratada, transcrita e aprofundada neste capítulo. 

38. o Projeto de Lei 6960/02, o qual tem como escopo vasta alteração do Código Civil, 

pretende modificar a redação do art. i727, passando a prever que, em havendo 

comprovação da sociedade de fato. se aplique ao concubinato as regras pertinentes 

ao contrato de sociedade, na trilha do entendimento esposado. 

39. Conferir, no próprio STJ e no mesmo sentido o REsp 47.103-SP de 1995 e o REsp 

229.o69-SP, 2005. 

40. Sobre o tema conferir também precedente, na mesma linha, da Casa Judicial 

Gaúcha, de 2005: TJRS, AP 70011093481. 

194



Citam-se julgamentos sobre o tema:'º 

São indenizáveis os serviços prestados pela concubina durante o período 

de vida em comum com seu amásio. (STJ, REsp 14.476-SP, 1991). 

Concubinato - Relação extraconjugal mantida por longos anos - Vida em 

comum configurada ainda que não exclusivamente - Indenização por 

serviços domésticos. Pacífica é a orientação das Turmas das 2 Secção do 

STJ no sentido de indenizar os serviços domésticos prestados pela concubina 

ao companheiro durante o período de relação, direito que não é 

esvaziado pela dupla vida em comum, com a esposa e a companheira, 

por período superior a trinta anos. Pensão devida durante o período de 

concubinato até o óbito do concubino. (STJ, 4 T, REsp 303.6o4/SP. Rei. Min. 

Aldir Passarinho Júnior. DPJ 23.06.2003) 

A tese vem sofrendo duras críticas doutrinárias", por ser demasiadamente 

patrimonialista. As vozes defensoras de mudança trazem 

à baila uma terceira via, a qual passa a ser enunciada e enfrentada. 

c) Terceira Corrente: Efeitos Familiares às Relações Concubinárias 

A geração de efeitos jurídicos familiares às relações concubinárias 

não vem sendo de todo descartada, sendo escutadas vozes defensoras 

da tutela familiar, com base no princípio do pluralismo e 

defesa da dignidade da pessoa humana. 

O concubinato é capaz de gerar grandes laços de afeto, dos quais 

decorrem filhos e patrimônio como frutos da socioafetividade•'. Não 

reconhecer os efeitos familiares a tais entidades, lastreando o posicionamento 

apenas sobre a sociedade de fato para fins obrigacionais, 

equivale, para aqueles que advogam esta ideia, negar dignidade 

aos entes desta família, levando a indevida exclusão jurídica. 

Como se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema? 

Nessa toada, o Superior Tribunal de Justiça, em 2005 e em um 

precedente baiano, já entendeu pelo fracionamento de valores 

41. Nesse mesmo sentido, consultar Paulo Lobo (Op. Cit., p. 166) e Maria Berenice 

Dias (Op. Cit. p. 172). 

42. Na mesma linha conferir Maria Berenice Dias (Op. Cit. p. 161). 

295


oriundos de seguro de vida realizado por homem casado em favor 

da concubina, mitigando a vedação codificada. Segue a ementa 43 : 

lnobstante a regra protetora da família, consubstanciada nos 

arts. 1474. 1.177 e 248, IV, da lei substantiva civil, impedindo 

a concubina de ser instituída como beneficiária de seguro de 

vida, porque casado o de cujus, a particular situação dos autos, 

que demonstra espécie de "bigamia", em que o extinto 

mantinha-se ligado à família legítima e concubinária, tendo 

prole concomitante com ambas, demanda solução isonômica, 

atendendo-se a melhor aplicação do direito. Recurso conhecido 

e provido em parte, para determinar o fracionamento, 

por igual, da indenização securitária. (STJ, 4 T, REsp 742685/RJ, 

Rei. Min, José Arnaldo da Fonseca, J. 04.08.2005) 

o Superior Tribunal de Justiça, em outro precedente baiano 

também datado de 2005, já decidiu pela possibilidade de partilha 

do benefício previdenciário entre a concubina e a esposa. ln 

verbis: 

Pensão previdenciária - Partilha da pensão entre viúva e 

concubina - Coexistência de vínculo conjugal e a não separação 

de fato da esposa - Concubinato impuro de longa 

duração - "Circunstâncias especiais reconhecidas em juízo" 

- Possibilidade de geração de direitos e obrigações, máxime 

no plano de assistência social - Recurso especial não 

conhecido. (STJ, REsp 100888/BA, Rei. Min. Aldir Passarinho 

Júnior, J. 04.08.2005) 

Segundo os defensores desta terceira tese, seria o momento atual 

uma fase de rompimento - tentativa de superação de paradigmas 

- na qual o enquadramento dos efeitos das relações concubinárias 

transborda a seara do patrimônio e ingressa na familiar«. O raciocínio, 

malgrado sedutor, encontra graves obstáculos de ordem moral 

e jurídica: aquela é abalada quando o Estado chancela relações 

extraconjugais; e esta ao ir de encontro à estabilidade das relações 

afetivas legitimadas pelo direito. 

43. Sobre o tema conferir ainda o precedente do Tribunal de justiça Paranaense 

(TjPR, 4. C Cív. AC 115.277-6. Rei. Des. josé Wanderley Resende. j. 03.04.2002). 

44. Fazendo expressa menção a esta fase de rompimento. verificar julgamento da 

Casa judicial Gaúcha relatado pelo Desembargador Luiz Felipe Brasil: TjRS. 7 C. Cív. 

AC 70003959640. Rei. Luiz Felipe Brasil Santos. J. 10.04.02. 

296


Além disso, o ideal de que tal reconhecimento promoveria dignidade 

e proteção ao afeto é, ao menos, dúbio, pois poderia se 

perguntar dignidade e afeto de quem? Do concubino ou do esposo 

ou companheiro cuja relação é tutelada pelo direito e legitimada 

pelo Estado? 

d) Predominância no Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal 

de Justiça: Qual a tese? 

Diante de tantas teses, qual deverá ser adotada nas provas, por 

retratar o atual posicionamento das Casas Judiciais de cúpula no 

Brasil? 

~ Como se pronunciou o Supremo Tribunal Federal sobre o tema? 

O Supremo Tribunal Federal, em 2oo8, vedou a divisão de pensão entre 

a esposa e a concubina de um servidor público, por ser impossível o 

reconhecimento de famílias paralelas pelo direito. o posicionamento foi 

externado no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 397-762, oriundo 

do Estado da Bahia e relatado pelo Ministro Marco Aurélio (Informativo 

Jurisprudencial de número 509). Transcreve-se a ementa: 

RE N. 397.762-BA 

RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO 

COMPANHEIRA E CONCUBINA - DISTINÇÃO. Sendo o Direito 

uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, 

expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. 

UNIÃO ESTÁVEL - PROTEÇÃO DO ESTADO. A proteção do Estado 

à união estável alcança apenas as situações legítimas 

e nestas não está incluído o concubinato. 

PENSÃO - SERVIDOR PÚBLICO - MULHER - CONCUBINA - DIREI 

TO. A titularidade da pensão decorrente do falecimento 

de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo 

ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento 

de divisão a beneficiar, em detrimento da família, 

a concubina. 

Agora em 2009, com expressa menção ao supracitado julgamento 

de 2008, o Supremo Tribunal Federal manteve o mesmo entendimento. 

A notícia restou veiculada na análise do RE 590779/ES, relatado 

pelo Ministro Marco Aurélio (Informativo Jurisprudencial 535). Neste 

297


acórdão, o Supremo Tribunal Federal reformou decisão do Juizado 

Especial Federal de Vitória, afirmando a impossibilidade do rateio 

da pensão por morte entre o cônjuge supérstite e o concubino, por 

impossibilidade de configuração de famílias paralelas legitimadas 

pelo direito. Cita-se: 

A Turma, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário 

no qual esposa questionava decisão de Turma Recursai dos 

Juizados Especiais Federais de Vitória-ES, que determinara o 

rateio, com concubina, da pensão por morte do cônjuge, tendo 

em conta a estabilidade, publicidade e continuidade da união 

entre a recorrida e o falecido. Reiterou-se o entendimento firmado 

no RE 397762/BA (DJE de n.9.2oo8) no sentido da impossibilidade 

de configuração de união estável quando um dos 

seus componentes é casado e vive matrimonialmente com o 

cônjuge, como na espécie. Ressaltou-se que, apesar de o Código 

Civil versar a união estável como núcleo familiar, excepciona 

a proteção do Estado quando existente impedimento para 

o casamento relativamente aos integrantes da união, sendo 

que, se um deles é casado, esse estado civil apenas deixa de 

ser óbice quando verificada a separação de fato. Concluiu-se, 

dessa forma, estar-se diante de concubinato (CC, art. i.727) e 

não de união estável. Vencido o Min. Carlos Britto que, conferindo 

trato conceituai mais dilatado para a figura jurídica da 

família. desprovia o recurso ao fundamento de que, para a 

Constituição, não existe concubinato, mas companheirismo. (RE 

590779/ES, rei. Min. Marco Aurélio, io.2.2009. (RE-590779) 

Neste último caso julgado pelo Supremo Tribunal Federal havia 

relação concubinária há mais de três décadas, estável e com filhos. 

Mesmo assim, manteve esta Egrégia Casa o entendimento no sentido 

de que a família protegida constitucionalmente é a matrimonial e 

companheira. Cumpre salientar que o, á época Ministro Carlos Ayres 

Brito, foi vencido, por entender que "se há um núcleo doméstico estabilizado 

no tempo é dever do Estado ampará-lo, como se entidade 

familiar o fosse". 


Não é diversa a linha seguida pelo Superior Tribunal de Justiça, trilhando 

também o entendimento segundo o qual não há direitos pertinentes às 

relações familiares entre os concubinos. No mesmo ano de 2009, especificamente 

no mês de março, é possível encontrar dois julgamentos sobre 

o tema, cujas ementas restam transcritas abaixo: 

298


PENSÃO POR MORTE. CONCUBINA. 

A concubina mantinha com o de cujus, homem casado, 

um relacionamento que gerou filhos e uma convivência 

pública. Porém, a jurisprudência deste Superior Tribunal 

afirma que a existência de impedimento de um dos companheiros 

para se casar, como, por exemplo, a hipótese 

de a pessoa ser casada, mas não separada de fato ou 

judicialmente, obsta a constituição de união estável. Assim, 

na espécie, não tem a agravante direito à pensão 

previdenciária. A Turma, por maioria, negou provimento 

ao agravo. Precedentes citados do STF: MS 2i..449-SP, DJ 

17/11/1995; do STJ: REsp 532.549-RS, DJ 20/6/2005, e REsp 

684.407-RS, DJ 22/6/2005. AgRg no REsp 1.016.574-SC, Rei. 

Min. Jorge Mussi, julgado em 3/3/2009. 

CONCUBINATO. PENSÃO. MORTE. 

A recorrida, por cerca de 28 anos, manteve com o segurado 

relação amorosa tida por adulterina (visto ser ele 

casado com outra mulher), situação que perdurou até a 

morte dele. Anote-se que não houve separação de fato 

durante o casamento (que durou 30 anos até o óbito), 

que sempre seguiu sem nenhum transtorno ao desconhecer-se 

essa outra relação oculta, bem como o fato 

de que, ao mudar de cidade com a esposa e filhos, o 

de cujus preservou a relação adulterina ao providenciar, 

também, a remoção da recorrida para a nova cidade. 

Com o falecimento, a recorrida, ao alegar ter sempre 

vivido sob a dependência econômica do falecido, buscou 

receber, em rateio com os demais dependentes, a 

pensão previdenciária. Diante disso, o Min. Nilson Naves, 

Relator originário, ao repesar o teor das Súmulas ns. 380 

e 382 do STF, bem como precedente do STJ, entendeu que 

o acórdão ora recorrido, diante dos fatos acima descritos, 

adotou a melhor solução: proteger a boa-fé da 

concubina resultante da longa relação, sem ofender as 

Leis ns. 8.213/1991 e 9.278/1996, que sequer foram expressamente 

tratadas no acórdão recorrido. Sucede que, 

mediante o voto de desempate do Min. Paulo Gallotti, 

prevaleceu o entendimento adotado pelo Min. Hamilton 

Carvalhido, que, após resgatar a evolução da legislação 

299


sobre o tema, firmou que o concubinato impuro, concubinagem 

ou concubinato adulterino (simultâneo à relação 

de casamento) mantém-se à margem da legislação previdenciária. 

De acordo com esse entendimento, a proteção 

da lei submete-se ao reconhecimento da união estável, 

que exige, tal como apregoado pela jurisprudência, que 

ambos (segurado e companheira) sejam solteiros, separados 

de fato ou judicialmente, divorciados ou viúvos, 

além de conviverem em uma entidade familiar, ainda que 

não sob o mesmo teto. Assim, estão excluídas as situações 

de concomitância, de simultaneidade de relação 

marital e de concubinato, como a da hipótese em questão. 

Precedentes citados: REsp 362.743-PB, DJ 11/10/2004, 

e AgRg no REsp 628.937-RJ, DJ 2713/2006. REsp 674.176-PE, 

Rei. originário Min. Nilson Naves, Rei. para acórdão Min. 

Hamilton Carvalhido, julgado em 17/3/2009. 

Observa-se que em ambas as situações a relação paralela àquela legitimada 

pelo Estado já subsistia há mais de duas décadas e, ainda assim, 

foi entendido que não haveria de se conceder efeitos familiares a tais 

enlaces. 

Ressalta-se, porém, que a negativa é de conferir efeitos familiares 

às relações concubinárias, sendo plenamente possível a atribuição 

de efeitos patrimoniais nos moldes da sociedade de fato e consoante 

a súmula 380 do STF, como já posto neste trabalho. Todavia, avançando 

na linha da tutela obrigacional, o Superior Tribunal de Justiça 

não mais vem deferindo a já mencionada indenização por serviços 

prestados. O argumento de exclusão da verba é simples. Como pode 

o concubino receber a aludida indenização, enquanto a esposa e a 

companheira, quando da dissolução do vínculo, não a recebem? 

O deferimento da mencionada verba vinha afrontando, de sobremaneira, 

a isonomia. Pior: privilegiava a família ilegítima (concubina) 

em face das legitimadas (casamentaria e decorrente da união 

estável), ao passo que àquela tinha direito à aludida indenização, 

enquanto estas não o tinham. 

Como se posiciona o Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto? 

Desde 2012 o Superior Tribunal de Justiça, por reiteradas oportunidades, 

vem afastando a aludida indenização por serviços prestados, 

300


mantendo, porém, a aplicação da Súmula 38o do Supremos Tribunal 

Federal. 

Cita-se um julgado recente a título de exemplo: 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 535. 

OMISSÃO. INEXIST~NCIA. RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO CONCUBINÁ 

RIA ENTRE A AUTORA E O FALECIDO. PARTILHA DE BENS. NÃO COMPRO 

VAÇÃO DE ESFORÇO COMUM PARA A AQUISIÇÃO DO PATRIMÔNIO. INDE 

NIZAÇÃO. SERVIÇOS PRESTADOS. DESCABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL 

A QUE SE NEGA PROVIMENTO COM APLICAÇÃO DE MULTA. 

i. Não caracteriza omissão quando o tribunal adota outro 

fundamento que não aquele defendido pela parte. Destarte, 

não há que se falar em violação do art. 535, do Código de 

Processo Civil, pois o tribunal de origem dirimiu as questões 

pertinentes ao litígio, afigurando-se dispensável que venha 

examinar uma a uma as alegações e fundamentos expendidos 

pelas partes. Além disso, basta ao órgão julgador que 

decline as razões jurídicas que embasaram a decisão, não 

sendo exigível que se reporte de modo específico a determinados 

preceitos legais. 

2. o Tribunal de origem erigiu seu entendimento totalmente 

calcado nas provas dos autos, valendo-se delas para afastar a 

existência de união estável, bem como a ausência de contribuição 

direta da agravante, com o objetivo de meação dos bens. 

Rever os fundamentos que ensejaram esse entendimento exigiria 

reapreciação do conjunto probatório, o que é vedado 

em recurso especial. Incidência do enunciado da Súmula 7/STJ. 

3. Inviável a concessão de indenização à concubina, que mantivera 

relacionamento com homem casado, uma vez que tal 

providência eleva o concubinato a nível de proteção mais sofisticado 

que o existente no casamento e na união estável, tendo 

em vista que nessas uniões não se há falar em indenização 

por serviços domésticos prestados, porque, verdadeiramente, 

de serviços domésticos não se cogita, senão de uma contribuição 

mútua para o bom funcionamento do lar, cujos benefícios 

ambos experimentam ainda na constância da união. 

4. Agravo regimental a que se nega provimento com aplicação 

de multa. 

(AgRg no AREsp 249761 / RS. Relator Ministro LUIS FELIPE SALO 

MÃO. T4 - QUARTA TURMA. julgado em 28/05/2013). 

301


2.2.2 Novos Rumos à Tutela Jurisdicional das Relações Concubinárias. 

A União Estável Putativa e o Concubinato Consentido 

Explicitada as três teses existentes no direito nacional, recheada 

dos seus argumentos doutrinários e jurisprudenciais, bem como visto 

o posicionamento dos órgãos de cúpula do Poder Judiciário, uma 

indagação deve ser feita: o caminho atualmente percorrido pelo Superior 

Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal é o que deve, 

hoje, prevalecer no Brasil? 

A pergunta se impõe haja vista que são muitas as notícias de 

decisões de Juízos singulares e Tribunais tutelando as relações concubinárias, 

conferindo status familiares como alimentos, meação e 

pensões. 

Afinal, como proceder? 

Em uma linha construtivista, defendemos que os efeitos obrigacionais 

das relações concubinárias sempre devem existir, ao passo 

que a vedação ao enriquecimento sem causa impõe a divisão do patrimônio 

comum amealhado pelas partes no decorrer dessa relação 

concubinária. 

Alinha-se em coro este trabalho, portanto, com aqueles que revitalizam 

os efeitos da Súmula 38o do Supremo Tribunal Federal e 

atribuem à relação de concubinato as decorrências relativas à sociedade 

de fato. 

Tal posicionamento funda-se no ideal de que, em regra, não é 

possível o reconhecimento familiar de união paralela àquela legitimada 

pelo ente estatal, até mesmo em atenção à necessidade de 

estabilizar as relações sociais. 

De mais a mais, pensamos, igualmente, que não é possível o deferimento 

de indenização por serviços prestados, pois não é crível 

que tenha o concubinato proteção maior do que a da família regular. 

O dito aqui, inclusive, é o posicionamento hoje defendido pelo 

Superior Tribunal de justiça e Supremo Tribunal Federal, conforme 

amplamente verificado neste capítulo. Registra-se que não há 

aqui qualquer alusão à necessidade de observância do catolicismo 

ou influências morais extremas. O que existe é o cuidado com a · 

302


estabilidade das relações jurídicas, as quais devem ser tuteladas e 

blindadas para que cumpram o seu devido papel. 

Demais disto, não se defende a necessidade de atribuição dos 

efeitos familiares a tais enlaces, por tutela a dignidade da pessoa 

humana e proteção ao afeto. Isto, porque, se entende, na ponderação 

de interesses, tão importante ou mais importante quanto à dignidade 

do amante e seu afeto, a dignidade e afeto do companheiro 

ou esposo, cuja relação é legitimada pelo Estado. 

Essa noção, porém, não é absoluta, como qualquer ideal em direito. 

É possível a sua mitigação a partir das especiais condições do 

caso concreto, ao passo que as relações afetivas humanas envolvem 

as infindáveis complexidades e subjetividades. 

Assim, há, ao menos, duas situações em que entendemos que já 

se pode, a priori, falar-se em direitos de família à(o) amásia(o). o 

dito a partir daqui, porém, é minoritário no Brasil, não sendo o defendido 

pelo Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, 

malgrado já haver decisões em Tribunais Estaduais. 

Vamos aos casos! 

a) A União Estável Putativa 

No vigente Código Civil verifica-se a possibilidade do casamento 

putativo, o qual consiste no matrimônio inválido cujos efeitos são 

resguardados para o cônjuge e filhos, desde que estejam de boa 

fé45. 

Malgrado o dispositivo versando sobre o casamento putativo, 

não há no Código Civil artigo dedicado à união estável putativa, na 

qual há um terceiro desconhecedor de sua condição de amante. A 

questão que se coloca é justamente saber se o terceiro de boa-fé, 

que imagina estar em união estável por ser desconhecedor dos seus 

impedimentos, poderia ser contemplado com direitos decorrentes 

de uma união estável (putativa)? 

Seguindo o sistema codificado que, pautado na ética, conflui para 

a necessidade de tutela ao terceiro de boa-fé, pensamos que se 

45. Indica-se a leitura do art. 1.561 do Código Civil. 

303


impõe a resposta positiva. Destarte, na união estável putativa há de 

se falar em vício de consentimento a atingir o terceiro, seja decorrente 

de erro seu, ou até mesmo dolo da outra parte, ao passo que 

este terceiro é desconhecedor de sua real condição jurídica. 

Nesta linha doutrinária não estamos sozinhos. A defesa do terceiro 

de boa-fé na união estável encontra acolhimento no Brasil na 

doutrina de Rolf Madaleno 46 , Cristiano Chaves de Farias e Nelson 

Rosenvald• 1 • dentre outros. Também há jurisprudência acolhendo o 

dito, como demonstram as ementas abaixo transcritas do Tribunal de 

Justiça Gaúcho e Carioca•ª: 

UNIÃO ESTÁVEL. SITUAÇÃO PUTATIVA. AFFECTIO MARITALIS. NOTO 

RIEDADE E PUBLICIDADE. DO RELACIONAMENTO. BOA-Ft DA COMPA 

NHEIRA. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. JUNTADA DE DOCU 

MENTOS COM A APELAÇÃO. DESCABIMENTO. 

i. Descabe juntar com a apelação documentos que não sejam 

novos ou relativos a fatos supervenientes. Inteligência do art. 

397 do CPC. 

2. Tendo o relacionamento perdurado até o falecimento do 

varão e se assemelhado a um casamento de fato, com coabi· 

tação, clara comunhão de vida e interesses, resta induvidosa 

o affectio maritalis. 

3. Comprovada a notoriedade e a publicidade do relaciona· 

mento amoroso havido entre a autora e o de cujus, é cabível 

o reconhecimento da união estável putativa, quando fica demonstrado 

que a autora não sabia do relacionamento para· 

leio do varão com a mãe da ré. Recurso Provido. 

(Apelação Cível n 70025094707, 7 Câmara Cível do TJ/RS. Relator: 

Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado 

em 22/10/2008) 

Ação de alimentos. Face à induvidosa situação de dependência 

financeira, mostra-se adequada a fixação de alimentos 

46. Op. Cit. p. 819. 

47. Op. Cit. p. 399. 

48. Ainda sobre o tema, confira os seguintes precedentes gaúchos: AP 70015693476, 8 

Câmara Cível do TJ/RS, Rei. Min. Rui Portanova; TJRS, 7 C Cív. AC 70016969552. Rei. 

Des. Maria Berenice Dias. J. o6.12.2oo6; AP 7oo6o46122, 8 Câmara Cível do TJ/RS, Rei. 

Min. Rui Portanova; TJRS, 4 C. Cív. EI 7001770962. Rei, Des. Claudir Fidélis Faccenda. 

J. 09.03.2007 e AP 2008.0001.18825, TJ/RJ, Relator: Des. André Andrade. 

304


em favor da concubina, mesmo quando seu companheiro 

encontra-se casado. Configuração de situação análoga à 

união estável, que merece proteção estatal, em nome do 

princípio da dignidade da pessoa humana. O direito não há 

de proteger aquele que se vale de situação à margem da lei, 

a qual deu causa, em detrimento da pane adversa. Recurso 

provido em pane, por maioria, vencido o revisor. (TJRS, 8 e. 

Cív., AI 70010698074, Rei. Des. Catarina Rita lirieger Manins, J. 

07.04.2005). 

Como se posiciona o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema? 

Todavia, apesar dos precedentes supracitados, o Superior Tribunal 

de Justiça vem asseverando entendimento contrário, não reconhecendo 

efeitos familiares em tais situações; in verbis: 

União estável. Reconhecimento de duas uniões concomitantes. 

Equiparação ao casamento putativo. Lei n° 9.728/96. 

i. Mantendo o autor da herança união estável com uma mulher, 

o posterior relacionamento com outra, sem que se haja 

desvinculado da primeira, com quem continuou a viver como 

se fossem marido e mulher, não há como configurar união 

estável concomitante, incabível a equiparação ao casamento 

putativo. 

2. Recurso especial conhecido e provido. 

(REsp 789.293/RJ, Rei. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREI 

TO, TERCEIRA TURMA, julgado em 

16.02.2006, DJ 20.03.2006 p. 271) 

Nessa ordem de ideias, para as provas deve ser acolhido, preponderantemente, 

o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, 

sendo mencionada a doutrina contrária apenas em questões subjetivas 

e/ou específicas. 

b) O Concubinato Consentido 

Outra situação jurídica na qual resta cristalizada a figura do terceiro 

de boa-fé, não ofensor da relação legitimada pelo Estado, 

é quando se verifica um triângulo amoroso, no qual todos partícipes 

assentem com os relacionamentos múltiplos. Há um triângulo, 

305


quarteto, quinteto, sexteto ... enfim, uma relação amorosa plural na 

qual todos consentem previamente. 

Neste caso pensamos que não cabe ao Estado interierir, ao passo 

que consiste em relação de índole privada, a qual deve ser guiada 

pela autonomia negocial, principalmente por ser o Estado laico e não 

consistir a monogamia em princípio constitucional. Nessa senda, devem 

ser reconhecidas as uniões estáveis paralelas, como já externou 

Tribunal de Justiça Gaúcho: 

A 8• Câmara Cível do Tribunal de Justiça reconheceu que um 

cidadão viveu duas uniões afetivas: com a sua esposa e com 

uma companheira. Assim, decidiram repartir 5oºk do patrimônio 

imóvel. adquirido no período do concubinato, entre 

as duas. A outra metade ficará, dentro da normalidade, com 

os filhos. A decisão é inédita na Justiça gaúcha e resultou da 

análise das especificidades do caso. 

A companheira entrou na Justiça com Ação Ordinária de Partilha 

de Bens contra a esposa e filho do falecido. 

Alegou que manteve relacionamento público e notório com 

ele entre i970 e i998. 

o relator, Desembargador Rui Portanova, concedeu apenas 

em parte o pedido da autora pois "não há como retirar dos 

filhos o direito de herança ou totalmente da esposa o seu 

direito de meação". Assim, declarou que a companheira tem 

direito a 25°k do patrimônio imóvel adquirido pelo falecido 

durante a existência do concubinato. 

A companheira vivia em Santana do Livramento e também 

teve um filho com o cidadão. Já a família legalizada vivia em 

São Gabriel. Para o magistrado, apesar de não se aplicar o 

novo Código Civil diretamente, a situação é prevista no artigo 

i.727. Para ele. o novo Código Civil não proibiu o concubinato. 

"Agora é possível dizer que o novo sistema do direito 

de família se assenta em três institutos: um, preferencial e 

longamente tratado, o casamento; outro, reconhecido e sinteticamente 

previsto, a união estável; e um terceiro, residual, 

aberto às apreciações caso a caso, o concubinato", afirmou. 

Para o Desembargador Portanova, "a experiência tem demonstrado 

que os casos de concubinato apresentam uma 

série infindável de peculiaridades possíveis". Avaliou que se 

306


pode estar diante da situação em que o trio de concubino 

esteja perteitamente de acordo com a vida a três. No caso, 

houve uma relação "não eventual" contínua e pública, que 

durou 28 anos, inclusive com prole, observou. 

"Tal era o elo entre a companheira e o falecido que a esposa 

e o filho do casamento sequer negam os fatos - pelo contrário, 

confirmam; é quase um concubinato consentido." 

O Desembargador José Ataides Siqueira Trindade acompanhou 

as conclusões do relator, ressaltando a singularidade 

do caso concreto: "Não resta a menor dúvida que é um caso 

que foge completamente daqueles parâmetros de normalidade 

e apresenta particularidades específicas, que deve merecer 

do julgador tratamento especial". 

Já o Desembargador Alfredo Guilherme Englert, que presidiu 

a sessão ocorrida em 27/2. acompanhou também, nas conclusões, 

o relator. 

c.o.s. 

A tendência, porém, também neste campo, é a negativa do Superior 

Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, por conta do 

mesmo entendimento externado no tópico da união estável putativa, 

fulcrado na impossibilidade de famílias paralelas. 

Mais uma vez deverá o futuro aprovado fica atento nos certames 

concursais. 

307

Capítulo IV 

Parentesco 

Sumário • i. O Parentesco sob a Lente da Constituição 

Federal. 2. O conceito de Parentesco e a 

Importância do Assunto. 3. Vínculo Parental: linhas 

e graus. Modalidades. 4. Filiação. 4.1. Gestação de 

útero Alheio. 4.1.1. O caso "Baby M" - New Jersey 

(EUA). 4.i.2. A pluriparentalidade ou multiparentalidade: 

teoria tridimensional da filiação. 4.2. Sistema 

de presunção de filiação. 4.3. Investigação de 

paternidade. 4.3.1. Competência para processar e 

julgar a ação de investigação de paternidade. 0 .2. 

A questão dos alimentos ante a investigação de paternidade. 

4.3.3. O Exame de DNA e a investigação 

de paternidade. 4·3-4· O procedimento administrativo 

de averiguação oficiosa. 4.3.5. Litisconsórcio passivo 

facultativo e a exceptio plurium concubentium 

(exceção de múltiplos relacionamentos). Questões 

Processuais. 4.3.6. Prova ilícita: art. 5°, inciso LVI, da 

Constituição. 4.3.7. A coisa julgada na investigação 

de paternidade. 4.4. Parto anônimo. 4.5. Ação contestatória 

ou negatória de paternidade. 5- A socioafetividade 

e a filiação. 6. Reconhecimento de filhos 

extraconjugais ou extraconvivenciais. Reconhecimento 

voluntário de filiação. A perfilhação. 

1. O PARENTESCO SOB A LENTE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 

Segundo Maria Helena Diniz' o parentesco é a relação vinculatória 

existente não só entre pessoas que descendem umas das outras, 

ou de um mesmo tronco comum, mas também entre um cônjuge ou 

companheiro e os parentes do outro, entre adotante e adotado e 

entre pai institucional e filho socioafetivo. 

Sem o menor laivo de dúvidas, a Constituição Federal alterou 

significativamente a forma de se enxergar as relações de parentesco. 

1. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 26• Ed. São Paulo: Saraiva, 

2011, p.467. 

309


De um lado, o garantismo e a solidariedade social previstos na Lex 

Fundamenta/is; e, de outro, a modificação dos usos e costumes, importaram 

na superação da perspectiva exclusivamente biologizada 

das relações familiares. Se, outrora, imaginava-se que os vínculos 

parentais eram apenas aqueles decorrentes dos laços de sangue, 

hoje o desenvolvimento científico, atrelado à nova perspectiva paradigmática 

constitucional, permitem uma releitura do instituto civil 

do parentesco. 

Nessa toada, passa-se a admitir vínculos parentais para além do 

sangue, tais como aqueles decorrentes dos laços afetivos e civis. A 

isto a doutrina denomina a desbiologização do direito de família. 

Nesta linha, vaticina o art. i.593 do CC que: "O parentesco é natural ou 

civil, conforme resulte de consanguinidade ou de outra origem". Trata 

-se de preceito diretamente harmônico com o art. 226, § 7° da Constituição 

Federal, o qual assegura os "mesmos direitos", tanto aos filhos 

havidos no casamento, quanto aos filhos extraconjugais. 

A doutrina é firme neste entendimento, como se ilustra pela teia 

do Enunciado 339 da Jornada de Direito Civil, para o qual "A paternidade 

socioafetiva, calcada na vontade livre, não pode ser rompida em 

detrimento do melhor interesse do filho". 

Soma-se a isto a redação do Enunciado 103 da Jornada de Direito 

Civil "O Código Civil reconhece, no artigo 1593, outras espécies de parentesco 

civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção 

de que há também parentesco civil no vinculo parental decorrente 

das técnicas de reprodução assistida heretóloga relativamente ao pai 

(ou a mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da 

paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado de filho". 

Está claro para a doutrina este novo sistema aberto, plural e 

democratizante das relações de parentesco, afinal de contas para 

ter família é preciso haver tão somente afeto, ética, dignidade e 

solidariedade. Talvez por isto, o Enunciado 256 da Jornada de Direito 

Civil reconheça que "A posse do estado de filho (parenta/idade socioafetiva) 

constitui modalidade de parentesco civil". 

Em arremate, afirma agora o Enunciado 519 do CJF:"O reconhecimento 

judicial do vínculo de parentesco em virtude do socioafetividade 

deve ocorrer a partir da relação entre pai(s) e filho(s) com base na 

posse do estado de filho, para que produza efeitos pessoais e patrimoniais". 

310

PARENTESCO 

Voltando para uma análise do direito legislado, infere-se que o 

Código Civil define quem são os parentes em linha reta (1.591) e 

quem são os parentes nas linhas colaterais ou transversais (1.592). 

Já aqui se observa o avanço sistemático na tendência à uniformidade 

e, ainda, a ideia de limitação da família na sociedade moderna ao 

colateral de quarto grau. Agora a família do Direito de Família se 

aproxima da Família do Direito Sucessório. Antes, no CC/16, não era 

assim. A família do Direito de Família vigente em 1916 envolvia os 

colaterais até o sexto grau (art. 331 do CC/16), quebrando a pureza 

sistemática. O atual Código inova para uniformizar nesta parte e, com 

isto, atender ao princípio da operabilidade do Direito Civil. 

~ De que forma este assunto vem sendo abordado em concurso público? 

(Analista Judiciário - TRE/BA - CESPE - 2010) Em linha colateral, o parentesco 

provém de um só tronco comum de pessoas, sem descenderem uma 

da outra, limitado pela lei ao sexto grau. 


Outra novidade está no art. 1.593 do CC segundo o qual o parentesco 

pode ser decorrente de laço natural ou mesmo civil. Tal dispositivo 

resulta de um melhoramento feito pelo Senado ao projeto originário, 

o qual pecava ao falar em parentesco legítimo e ilegítimo. O art. 1594 

do CC orienta na contagem dos graus de parentesco, eliminando muitas 

dúvidas que o senso comum apresenta derredor do tema. 

~ Como a jurisprudência atual tem decidido estas questões? 

No Superior Tribunal de Justiça é pacífico o entendimento de que a socioafetividade 

pode ensejar relação de parentesco. Eis trecho de interessante 

julgado: ·o Superior Tribunal de Justiça ampliou a possibilidade 

de reconhecimento de relação de parentesco, nos moldes da moderna 

concepção de Direito de Familia. A pretensão dos autores de, através de 

declaratória, buscar estabelecer, com provas hábeis, a legitimidade e certeza 

da relação de parentesco não caracteriza hipótese de impossibilidade 

jurídica do pedidon (STJ, REsp. 326.136, Relatora Ministra Nancy Andrighi. 

DJU 20.o6.05). Interessantes julgados também são aqueles que envolvem 

a troca de bebês em maternidades, especialmente à vista da séria questão 

entre o parentesco afetivo e o biológico. O Superior Tribunal de Justiça 

possui julgado importante sobre o tema reconhecendo o damnum in 

re ipsa contra a maternidade onde a troca dos bebês aconteceu (REsp. n• 

355.392). Confira também o Supremo Tribunal Federal no RE n• 327143/PE). 

311



A banca examinadora FCC, no concurso para o cargo de Juiz Substituto 

- T]MS, ano de 2010, considerou verdadeira a assertiva: ·o parentesco 

é natural ou civil, conforme resulte da consanguinidade ou de outra 

origem". 

Carlos Roberto Gonçalves' adverte que preteritamente a CF/88 

os filhos de pais não casados entre si eram chamados de ilegítimos 

e podiam ser naturais ou espúrios. Naturais eram aqueles fruto de 

relacionamento entre pessoas desimpedidas de se casar; enquanto 

os espúrios eram fruto de relacionamento entre pessoas impedidas 

de se casar. Atualmente, o art. 227, §6° da CF proíbe qualquer forma 

de discriminação, inclusive no tocante à designações, impondo a 

igualdade ou isonomia filial. 

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 3 sustentam até 

mesmo a possibilidade do "filho de criação ou da adoção à brasileira" 

ocorrida quando se registra, como seu, o filho de outrem, defendendo 

a impossibilidade, uma vez surgido o afeto, de se desconstituir 

esta paternidade. Os ilustres doutrinadores avançam para afirmar 

que, atualmente, existe um tríplice critério de parentalidade, a saber: 

(i) parentesco biológico, (ii) parentesco registrai e (iii) parentesco 

socioafetivo. 

2. O CONCEITO DE PARENTESCO E A IMPORTÂNCIA DO ASSUNTO. 

Inegavelmente, a configuração do parentesco acarreta importantes 

consequências jurídicas em todos os ramos do direito. No campo 

do Direito Administrativo, por exemplo, iluminado pela republicana e 

democrática noção de impessoalidade (art. 37, caput da CF/88), a relação 

de parentesco impede a nomeação de cônjuge, companheiro, 

parente em linha reta ou colateral até o terceiro grau para o exercício 

de cargo, emprego ou função de confiança na mesma pessoa 

jurídica da autoridade nomeante. 

2. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, v. 6: Direito de Família. 7• 

Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p.339. 


Editora JusPodivm, 2012, p.590. 

372

PARENTESCO 

~ Como o Supremo Tribunal Federal já decidiu o assunto? 

o princípio da impessoalidade tem sido aplicado na solução de várias 

questões envolvendo a administração pública, sendo notável o domínio 

da técnica do parentesco para solução desse conflito. Sobre o tema, vide 

no Supremo Tribunal Federal a súmula Vinculante 13: 

Súmula Vinculante n. 13: A nomeação de cônjuge, com· 

panheiro ou parente em linha reta, colateral ou por 

afinidade. até o terceiro grau, inclusive, da autoridade 

nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica in· 

vestido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, 

para o exercício de cargo em comissão ou de confiança 

ou, ainda, de função gratificada na administração pública 

direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos 

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. compreen· 

dido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a 

Constituição Federal. 

Em síntese: no Direito Administrativo o princípio da im· 

pessoalidade, imposto ao Poder Público, nos termos do 

artigo 37, caput é induvidoso: "A administração público 

direta e indireto de qualquer dos Poderes da União, dos 

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos 

princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, pu· 

blicidade e efici~ncia [ ... r. 

Orlando Gomes 4 já advertia que o estudo do parentesco se revela 

juridicamente importante até mesmo para fins eleitorais. Esta ideia 

continua viva. De fato, no campo do Direito Eleitoral, o artigo 14, 

§1° da Constituição, que trata da inelegibilidade, atesta que certos 

parentes não podem disputar eleição para cargos ocupados por ou· 

tros parentes. Reza o aludido preceito que a soberania popular será 

exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com va· 

lor igual para todos, arrematando: serem inelegíveis, no território de 

jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins. 

até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de 

Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito 

ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao 

pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição. 

4. Introdução ao Direito Civil - l


~ Como os tribunais estão entendendo isso? 

No Recurso Especial Eleitoral n• 9997/PB, o TSE levou em conta o parentesco 

por afinidade para detenninar a inelegibilidade de determinado 

candidato: 

CANDIDATA A PREFEITA. IRMA DE CONCUBINA DO ATUAL CHEFE 

DO EXECUTIVO MUNICIPAL. REGISTRO DE CANDIDATO. INELEGIBI 

LIDADE. PARENTESCO (ART. 14, PARAGRAFO 7, DA CF).O PAREN 

TESCO NATURAL E O QUE RESULTA DA CONSANGUINIDADE (ART. 

332, CC). A AFINIDADE GERALMENTE PREVISTA E A EM LINHA 

RETA (ART. 335, CC).A EXTENSAO DE AFINIDADE EM CONCUBI 

NATO PARA INTEGRAR O CONCEITO DE FAMILIA AINDA NAO SE 

PERCEBE EM NOSSO DIREITO. 

A FAMILIA LEGITIMA E DECORRENTE DO CASAMENTO E SEUS 

DESCEDENTES. A NATURAL, QUALQUER DOS PAIS E SEUS DES 

CENDENTES. PARENTES AFINS (ART. 14, PAR. 7, CF) SAO AQUE 

LES RESULTANTES DA UNIAO NATURAL E ESTAVEL ENTRE HO 

MEM E MULHER, EM SITUACAO ANALOGA A DOS CONJUGES. 

TRATANDO-SE DE AFINIDADE EM SEGUNDO GRAU COLATERAL E 

AFIM, FICA CLARA A INELEGIBILIDADE DA IRMA DA CONCUBINA. 

RECURSO CONHECIDO E NAO PROVIDO. 

(RECURSO ESPECIAL ELEITORAL n° 9997, Acórdão n• 12678 de 

21/09/1992, Relator Ministro HUGO GUEIROS BERNARDES, Publicação: 

PSESS - Publicado em Sessão, Data 21/09/1992, 

Página 1) 

Por outro lado, no âmbito do Direito Processual Civil, também 

repercute o tema do parentesco, por exemplo, no que tange às cau 

sas de impedimento e suspeição (cf. artigos 134 a i38, do CPC); ou 

mesmo em relação ao impedimento da prática do ato citatório do 

cônjuge nos sete dias que sucederem a morte do outro (cf. artigo 

217, inciso 1, do CPC). Por outro lado, certos parentes são impedidos 

de serem ouvidos como testemunhas no processo (cf. artigo 405, §2°, 

inciso 1, do CPC). 


O art. 134 do CPC, no novo CPC (NCPC) passará a ser o art. 144. 

O art. 138 do CPC, no novo CPC (NCPC) passará a ser o art. 148. 

o art. 217, 1, do CPC, fora excluído do novo (NCPC). 

O art. 405 do CPC, no novo CPC NCPC passará a ser o art. 447, §2°, 1. 

314

PARENTESCO 

A norma processual proíbe a citação, salvo para evitar o perecimento 

do direito, ao cônjuge ou a qualquer parente do morto, consanguíneo 

ou afim, em linha reta, ou na linha colateral em segundo 

grau, no dia do falecimento e nos 7 (sete) dias seguintes. É o tempo 

do luto familiar. 

Ainda em termos de processo civil não podem depor como o cônjuge, 

bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou 

colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade 

ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público ou, tratando 

-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de 

outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do 

mérito. Nestes casos, ressalta-se, o parente será ouvido como mero 

informante do juízo, não prestando compromisso. 

Por fim, no Direito Penal o parentesco é causa agravante da pena 

(cf. artigo 61, inciso li, alínea e, do Código Penal) e, também, é causa 

de isenção de pena nos crimes contra o patrimônio (d. artigo 181, do 

Código Penal). Com efeito, são circunstâncias que sempre agravam a 

pena, quando não constituem ou qualificam o crime, o fato deste ter 

sido cometido contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge. 

O parentesco também pode ensejar impedimento matrimonial, 

pois isto é o que prescreve o art. i.521 do cc ao afirmar que certos 

parentes não podem casar. Ainda no campo do Direito Civil de Família 

o parentesco autoriza o pedido de alimentos à guisa do princípio da 

solidariedade familiar. o mesmo se diga no Direito das Sucessões, particularmente 

a denominada sucessão legítima, na qual o parentesco é 

a base da distribuição dos quinhões hereditários (CC, art. 1.829). 

Estes exemplos demonstram que o estudo do chamado direito 

parental transborda o próprio direito de família ou, melhor, o próprio 

direito civil e irradia por todo o sistema jurídico. Não há escapatória. 

Todo o profissional do direito, ainda que não milite na área 

das famílias, necessariamente irá se deparar com a problemática 

e, não a dominando, poderá experimentar dissabores profissionais. 

A busca pelo conceito apropriado do signo parentesco, muito mais 

do que um exercício de mera retórica acadêmica, constitui necessidade 

prático-profissional a todo e qualquer aplicador do direito. 

Conforme se alargue, ou restrinja o conteúdo semântico da palavra, 

mais se terá ampliações ou restrições dos efeitos do direito sobre 

esta ou aquela pessoa tida como parente. 

315


A noção e o conceito de parentesco estão intimamente relacionados 

a ideia do vínculo jurídico entre duas ou mais pessoas 

físicas. No dizer de Caio Mário da Silva Pereiras, o parentesco é a 

mais importante e a mais constante das relações humanas, "seja no 

comércio jurídico, seja na vida social". Disto não destoam Cristiano 

Chaves de Farias e Nelson Rosenvald6, para quem o sentimento 

de pertencer ao mesmo grupo social, marcado pela transmissão 

de valores e costumes cultivados para o bem estar e a felicidade 

de todos sendo que, numa visão sociológica-antropológica estaria 

esta perspectiva submetida a "variáveis da cultura de cada tempo 

e lugar". 

Carlos Roberto Gonçalves 7 recorda em outros tempos agnatio (agnação) 

era o parentesco estabelecido pelo lado masculino e cognatio 

(cognação) o estabelecido pelo lado feminino. 

Ainda na busca da identificação do melhor conceito de parentesco, 

deve-se notar que este não se confunde com o conceito de 

família. Exemplo ilustrativo, apresentado por Pontes de Mirandaª é 

o cônjuge. Apesar de pertencer a família, o cônjuge não é parente 

do outro cônjuge, mas apenas do parente do outro (sogro(a) e 

cunhando(a)). 

Numa concepção clássica, o parentesco era conceituado como 

uma relação jurídica entre duas ou mais pessoas que descendem 

do mesmo tronco comum. Esta perspectiva é insuficiente, contudo, 

na atualidade, tendo em vista o tecido constitucional a impor, como 

vimos acima, novos arranjos parentais. 

O conceito contemporâneo de parentesco deve abranger, portanto, 

as relações legais, socioafetivas, biológicas, civis e tecnológicas. 

5. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de faneiro: Editora 

Forense, 2004, 14' Edição, Volume V, p.309. 


Editora fusPodivm, 2012, p.590. 



8. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de; Tratado de Direito de Família. Campinas: 

Bookseller, 2001, p. 23. 

316

PARENTESCO 

Para Maria Helena Diniz 9 grande será a importância do tema ante 

os efeitos jurídicos de ordem pessoal ou econômica, que estabelecem 

direitos e deveres recíprocos entre os parentes, no âmbito dos 

alimentos, herança e interdição. Também adverte que o parentesco 

impõe certas restrições com fundamento na sua ocorrência, como na 

seara dos impedimentos matrimoniais, processuais, eleitorais, etc. 

Portanto, para a notável civilista'º, o parentesco seria uma relação 

jurídica existente não apenas entre pessoas que descendem 

da mesma ancestralidade, como também entre o cônjuge ou o companheiro 

e os respectivos parentes do outro, entre o adotante e o 

adotado e, finalmente, entre o pai institucional e o filho socioafetivo. 

Dentro desta necessidade, Cristiano Chaves de Farias e Nelson 

Rosenvald" conceituam o parentesco como sendo um vínculo jurídico 

de diferentes origens "que atrela determinadas pessoas, implicando 

efeitos jurídicos diversos". 

Pontes de Miranda 12 conceituava parentesco como a relação 

apta a vincular entre si pessoas descendentes umas das outras, 

por sangue ou por afinidade, também admitindo aquele constituído 

por fictio iuris pela adoção. Como se vê, na contemporaneidade os 

conceitos clássicos serão insuficientes ante as mudanças culturais e 

tecnológicas. 

~ Como este tema vem sendo abordado em concurso público? 

(Oficial de Justiça Avaliador - TJ/ES - CESPE - 2011) De acordo com a sistemática 

adotada pelo Código Civil, o parentesco pode ser natural ou civil, 

de maneira que duas pessoas podem ser parentes por consaguinidade 

ou por afinidade, o que se dá, por exemplo, em relação a determinada 

pessoa e aos ascendentes, descendentes e irmãos de seu cônjuge. 



2011, p.469. 

10. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Editora Saraiva, 

2008, p.431. 



12. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de; Tratado de Direito de Família. v. Ili, 

§201, Campinas: Bookseller, 2001, p. 21. 

377


Como visto acima, os conceitos apresentados doutrinariamente 

se harmonizam com o próprio art. i.593 do CC, que reconhece a 

possibilidade tanto do parentesco natural, quanto do civil, "conforme 

resulte de consanguinidade ou outra origem". 

Carlos Roberto Gonçalves 13 , de maneira muito clara e direta, destaca 

que o emprego da expressão outra origem constitui um grande 

avanço do atual Código em relação ao anterior, que considerava 

parentesco civil apenas o da adoção. 

o Enunciado 103 do CJF, ao estabelecer análise sobre o aludido 

preceito normativo, afirma categoricamente que o Código Civil brasileiro 

admite outras espécies de parentesco civil, além daquele decorrente 

da adoção, acolhendo, pois, a possibilidade do parentesco 

decorrer ainda da reprodução assistida homóloga, heteróloga, da 

adoção e, até mesmo, da socioafetividade. 

Interessante a reflexão de Luiz Edson FAchin 1 • ao afirmar que o 

conceito de parentesco constitui uma "moldura a ser preenchida" 

pela via da vida "na qual pessoas espelham sentimentos". 

3. VÍNCULO PARENTAL: LINHAS E GRAUS. MODALIDADES. 

Três serão os critérios possíveis de utilização para identificar o 

parentesco, à luz desta nova ordem jurídica, a saber: 

a) Critério Biológico: Segundo o qual a fixação da relação de 

parentesco decorre da transmissão da carga genética (importância 

do exame de DNA); 

b) Critério Registrai: Que leva em consideração o assento 

realizado no registro civil das pessoas naturais, sob o qual 

impera presunção relativa de veracidade; e 

e) Critério Socioafetivo: Que leva em consideração o afeto 

como vínculo a constituir laços de parentesco. 



14. FACHIN, Luiz Edson. Direito de Família: elementos críticos à Luz do novo Código 

Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2• Edição, 2003, p.29. 

378

PARENTESCO 

Evidentemente, em uma visão deontológica do direito, bom seria 

reunir estas três realidades. Em outras palavras, o parente ideal seria 

aquele a se encontrar dentro destas três dimensões. 

A prática demonstra, contudo, que nem sempre essa situação 

ideal se verifica. Nesse sentido, importante destacar que não há 

qualquer hierarquização entre os critérios (vedada a categorização 

de parentes). Os três critérios devem sempre ser considerados 

para a definição de uma relação de parentesco. o correto, portanto, 

é que se utilize tão somente da expressão parentalidade, afastando 

expressões recorrentes, tais como filho legítimo e filho ilegítimo, 

filho adotivo e filho não adotivo. Tais expressões representam 

verdadeiras discriminações e são vedadas constitucionalmente, 

ante a igualdade filial (cf. artigos 226, § 7° e 227, da Constituição). 

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, 

ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à 

vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, 

à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência 

familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de 

negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 

Isto é o que impõe o art. 227 da CF a justificar, constitucionalmente, 

a não discriminação. 

No plano infraconstitucional, o art. i .593 do cc reconhece ser o 

parentesco natural, ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou 

outra origem. Durante a tramitação do Projeto de Lei que resultou 

na edição do atual Código Civil, o dispositivo passou por uma reanálise 

em face dos preceitos da Constituição de i988, inserindo-se a 

importante expressão "ou outra origem", a qual, segundo a doutrina 

atual, foi responsável por destruir as classificações de parentesco 

apresentadas pela doutrina clássica de Pontes de Miranda, Orlando 

Gomes, Eduardo Espínola e Caio Mário da Silva Pereira. 

Luiz Edson FAchin' 5 afirma categoricamente que a filiação socioafetiva 

é realidade brasileira típica dos chamados filhos de criação. 

Caio Mário da Silva Pereira' 6 avança para admitir que o novo Código 

15. FACHIN, Luiz Edson. Direito de Família: elementos críticos à Luz do novo Código 

Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2• Edição, 2003, p.18. 

16. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora 

Forense, 2004, 14' Edição, Volume V, p.312. 

319


Civil inaugura uma nova modalidade de filiação advinda da relação 

social, denominada pelo mesmo de filiação social, pela qual o marido 

ou o companheiro aceitam como seu filho o gerado de reprodução 

assistida. 

Carlos Roberto Gonçalves 17 reconhece o avanço doutrinário a permitir, 

no âmbito jurisprudencial, a construção da paternidade socioafetiva, 

também no conteúdo do art. i.593 do CC. 

~ Atenção! 

A doutrina clássica utilizava apenas o critério biológico para 

identificar o parentesco, excetuando, apenas, a adoção. Veja alguns 

exemplos conceituais: 

"Parentesco é vínculo existente entre pessoas descendentes 

umas das outras oriundas do tronco comum." (Eduardo Espínola). 

"A relação que vincula entre si pessoas que descem umas as 

outras ou do autor comum, que aproxima um dos cônjuges 

aos parentes do outro e entre o adotando e o adotante." 

(Pontes de Miranda). 

Atualmente, o parentesco pode ser definido como um vínculo 

jurídico de diferentes origens que atrela determinadas pessoas a 

efeitos jurídicos diversos. Neste sentido, os Enunciados CJF n. io3 e 

256 e a doutrina de Luiz Edson Fachin. 

Enunciado CJF n. 103 - Art. i.593: O Código Civil reconhece, no 

art. i.593, outras espécies de parentesco civil além daquele 

decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que 

há também parentesco civil no vínculo parental proveniente 

quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente 

ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material 

fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada 

na posse do estado de filho. 

"Em síntese, a disciplina jurídica das relações de parentesco 

não atende exclusivamente aos valores biológicos ou aos juízos 

sociológicos, é uma moldura a ser preenchida não com 

meros conceitos jurídicos ou abstrações, mas com vida, na 

qual pessoas espelham sentimentos." 

i7. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, v. 6: Direito de Família. 7• 


320

PARENTESCO 

(Luiz Edson Fachin). 

Enunciado CJF n. 256 - Art. i.593: A posse do estado de filho 

(parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco 

civil. 

Para Carlos Roberto Gonçalves' 8 o vínculo de parentesco se estabelece 

por linhas (reta e colateral) e a sua contagem se faz por 

graus. A teor do art. i.591 do CC são parentes em linha reta as pessoas 

que estão umas para com as outras na relação de ascendentes 

e descendentes. É possível afirmar, diante disto, que a legislação 

brasileira reconhece o parentesco na linha reta como aquele decorrente 

de uma relação direta de descendência ou ascendência, seja 

por consanguinidade ou por outra origem. 

Partindo-se para a descendência, os parentes em linha reta são 

os filhos, os netos, os bisnetos e, assim, sucessivamente. Na perspectiva 

da ascendência, os parentes em linha reta serão os pais, avôs, 

bisavôs em diante. 

~ Como este assunto foi abordado em concurso público? 

O concurso para provimento do cargo de Delegado de Polícia - PC/ES, 

banca FUNCAB, ano de 2013, considerou verdadeira a seguinte afirmativa: 

"o Código Civil vigente, ao regular as relações de parentesco em linha 

reta, não estipula limitação dada sua infinidade, de modo que todas as 

pessoas oriundas de um tronco ancestral comum sempre serão consideradas 

parentes entre si, por mais afastadas que estejam as gerações". 

~ Atenção! 

Deve.:se lembrar. também, que, na linha reta, os ascendentes podem 

ser subdivididos de acordo com a linhagem (materna ou paterna). Desta 

forma, os ascendentes na linhagem paterna são os avôs paternos, os 

bisav§s paternos, enquanto que os ascendentes na linhagem materna 

serão os avôs maternos, os bisavôs maternos e assim por diante. Parentesco 

em linha reta é ilimitado. 



327


~ E na hora da ? 

(Técnico Judiciário - Área Administrativa - TRE/BA - CESPE - 2010) Julgue os 

itens seguintes, referentes às relações de parentesco do direito de família. 

O pai é parente em linha reta do trisavô. 


Acresça-se a isto que o art. i.592 do CC disciplina os parentes colaterais, 

também denominados de transversais, como aqueles que 

são provenientes de um só tronco, até o quarto grau, sem descenderem, 

portanto, um do outro. São parentes colaterais os irmãos 

(colaterais de segundo grau), sobrinhos (colaterais de terceiro grau), 

tios (colaterais de terceiro grau) e primos (colaterais de quarto grau). 


(Analista Judiciário - Área Administrativa - TRE/CE 2012 - FCC) Lisbela possui 

um irmão chamado Gregório que é casado com Silmara. Lisbela, em 

razão de desavenças com Silmara, insiste em afirmar que não possui 

grau de parentesco com ela, mas resolveu estudar o assunto com sua vizinha 

Magda, advogada. Magda respondeu para Lisbela que, de acordo 

com o Código Civil brasileiro, Silmara é sua parente: 

a) por afinidade em linha colateral de primeiro grau. 

b) por afinidade em linha colateral de terceiro grau. 

c) por afinidade em linha colateral de segundo grau. 

d) civil em linha colateral de terceiro grau. 

e) natural em linha colateral de primeiro grau. 

Gabarito: letra e. 

(Técnico de Judiciário - Área Administrativa - TRE/BA - CESPE - 2010) Se 

João for primo de Roberto, o parentesco entre eles será colateral em 

terceiro grau. 


Regina Beatriz Tavares 19 recorda a lição de Clóvis Beviláqua no 

sentido de que a redução do parentesco na colateralidade do sexto 

para o quarto grau, além de se compatibilizar com o direito sucessório, 

constitui tendência moderna de limitação dos laços familiares. 

19. TAVARES, Regina Beatriz. Novo Código Civil Comentado, p.1.402. 

322

PARENTESCO 

~ Atenção! 

Enquanto na linha reta não existe limitação legal para a ascendência, ou 

descendência, os parentes colaterais são limitados até o quano grau. 

Desta maneira, não é possível, juridicamente falando, utilizar a expressão 

colateral de quinto grau, na medida da limitação imposta aos colaterais 

pelo art. 1.592 do CC. 

Quanto aos irmãos, também é importante considerar que a norma acaba 

por os subdividir em bilaterais ou germanos, quando provenientes e 

originários dos mesmos genitores e unilaterais, quando descendem de 

apenas um genitor em comum (o meio irmão). Isto acabará por ensejar, 

no direito sucessório, importante efeito prático quando da distribuição 

da herança, na forma dos artigos 1.841 e 1.843, afinal de contas, concorrendo 

irmão unilateral com bilateral, àqueles receberão apenas metade 

do que estes vierem a herdar. 

Sob o prisma do garantismo e da solidariedade social, enquanto 

valores constitucionais que devem ser maximizados, é preciso lembrar 

que pessoas não podem ser subjugadas, muito menos "classificadas" 

ou "categorizadas", daí porque o estudo das modalidades 

ou espécies de parentes se justifica tão somente pela necessidade 

prática da própria sistematização, sendo que isto, nem de longe, 

pode interferir na perspectiva da igualdade constitucional. 

E é justamente dentro deste espírito meramente sistemático 

(para fins de aprendizado), que Maria Helena Diniz'º apresenta as 

espécies de parentesco, dividindo-o em natural (ou consanguíneo), 

afim e, finalmente, civil. 

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald" demonstram a 

inutilidade, para não se dizer inconstitucionalidade, em se distinguir 

parentes civis dos parentes naturais. Os ilustres doutrinadores preferem, 

simplesmente, a expressão "sem adjetivizações ou acréscimos 

classificatórios", no que concordamos inteiramente; afinal de contas, 

todos são iguais perante a lei e não podem ser discriminados por 

critérios de origem. 

20. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 26' Ed. São Paulo: Saraiva. 

2011, p.467/469. 


Editora )usPodivm, 2012, p.6o2. 

323


Contudo, mesmo a doutrina clássica já se permitiu dar ao parentesco, 

como por exemplo à filiação, um cunho classificatório. Orlando 

Gomes 22 , por exemplo, conceituava filhos naturais como os que descendem 

de pais que, quando da concepção, não possuíam impedimento 

matrimonial. Maria Helena Diniz 23 apresenta "didaticamente" 

os filhos espúrios (oriundos de uma relação de impedimento matrimonial) 

e os subclassifica em adulterinos (impedimento por força da 

existência de casamento anterior não desfeito) e incestuosos (nascidos 

de pais que não poderiam contrair matrimonio de forma alguma 

na época da concepção). 

Por esta perspectiva fica mesmo difícil compreender a razão do 

art. i.593 do cc na. atualidade, nada obstante, em sua origem, ser até 

mesmo compreensível às razões que levaram o codificador àquela 

redação. 

Ao qualificar o Código Civil certos parentes como naturais seria 

possível uma crítica no que diz respeito aos outros parentes que 

assim não o foram. Seriam estes parentes artificiais? 

O fato é que o Código Civil brasileiro adota o critério segundo o 

qual o parente natural é o de sangue, enquanto que o parente civil 

seriam todos os demais havidos por outra origem, ali se enquadrando 

a adoção, técnicas de reprodução medicamente assistida e os 

parentes por socioafetividade. 

Não por outro motivo o Conselho da Justiça Federal lavrou o 

Enunciado 256 no sentido de que "a posse do estado de filho (pa 

rentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil". Em 

idêntico sentido, o Enunciado 203 do (JF. 


(Cespe - Can6rlos - TJ - SE/2014) Com relação ao direito de família, assinale 

a opção correta. 

a) Na união estável, o regime patrimonial deve obedecer à norma vigente 

no início da relação afetiva, salvo contrato escrito. 

22. Introdução ao Direito Civil - io- Edição. Rio de Janeiro: Forense. 1993, p. 361. 

23. DINIZ, Maria Helena . Curso de Direito Civil Brasileiro. 26• Ed. São Paulo: Saraiva. 

2011, p.504/505. 

324

PARENTESCÓ 

b) A posse do estado de filho constitui modalidade de parentesco civil. 

c) As expressões fecundação artificial, concepção artificial e inseminação 

artificial, utilizadas no Código Civil, devem ser interpretadas extensivamente 

para abranger as hipóteses de utilização de óvulos doados e de 

gestação de substituição. 

d) De acordo com o Código Civil, não é possível o reconhecimento da 

· validade e eficácia da renúncia do direito a alimento manifestada por 

ocasião do divórcio (direto ou indireto) ou da dissolução da união estável, 

visto que tal direito é irrenunciável, conquanto possa não ser exercido 

pelo credor. 

e) Ainda que superada causa suspensiva para a celebração de casamento, 

não é possível a alteração do regime da separação obrigatória 

de bens. 

Gabarito: B 

~ Atenção! 

O parentesco espiritual ou religioso decorre da tradição canônica, para 

os famosos #compadres" e Hcomadres", como ocorre, por exemplo, nos 

casos de batizados, crismas, entre outros, e dá azo à vários efeitos 

no chamado Direito Canônico. Todavia, não é tal modalidade parental 

admitida na legislação civil brasileira, por um sem número de fatores, 

entre os quais, cite-se por todos, o fenômeno da laicização do direito; 

ou seja: a separação entre o Estado e a Igreja. 

Assim, pode-se afirmar que o parentesco espiritual (spiritua/is cognatio) 

é inaplicável ao Direito Brasileiro, não gerando efeito algum. Não serve, 

por exemplo, para embasar o pleito alimentar. 

Outra questão que não gera qualquer tipo de repercussão na matéria 

de parentesco envolve os chamados "concunhados", que, para 

qualquer fim, não são parentes e têm apenas apelo social. 

Cite-se, em arremate, o parentesco por afinidade previsto no art. 

i.595 do CC., segundo o qual cada cônjuge ou companheiro se torna 

aliado aos parentes do outro. O parentesco por afinidade, na linha 

reta, jamais será desfeito (não existe ex-sogra, recordem!). Todavia, 

na colateralidade é plenamente possível o desfazimento, acaso 

supervenha divórcio, morte ou dissolução da união estável (há ex 

cunhado(a)). 

325



(Analista Judiciário - Taquigrafia - TJ/ES - CESPE - 2011) Julgue o próximo 

item, referente às relações de parentesco no direito de família. 

A afinidade constitui liame jurídico firmado entre um cônjuge ou convivente 

e os parentes consanguíneos ou civis do outro, decorrente 

de matrimônio válido ou de união estável, extinguindo-se a afinidade 

em linha reta e colateral com a dissolução do casamento ou união 

estável. 


Ainda sobre parentesco por afinidade, a prova para o cargo de 

Defensor Público - DPE/TO, banca CESPE, ano de 2013, trouxe como 

opção correta a alternativa a seguir: "cada cônjuge ou companheiro 

é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade". 

Bem observado, infere-se que o parentesco por afinidade retrata 

relação de parentesco por simetria, em relação ao parentesco do 

cônjuge. Ex: mãe da esposa é parente em primeiro grau na linha 

reta, na ascendência e por consaguinidade, no que para o marido 

será essa mesma pessoa parente em primeiro grau na linha reta, na 

ascendência, mas por afinidade. 

Nesse sentido, interessantes são as expressões utilizadas na língua 

inglesa, como lembra Washington de Barros Monteiro": brother 

-in-law, father-in-law etc. 

o parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes 

e aos irmãos do cônjuge ou companheiro. Na linha reta, 

como já dito, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento 

ou da união estável. É o que leciona Carlos Roberto Gonçalves21. 

24. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil v. 6: Direito de Família. 37• 

Edição. São Paulo, p.299. 



326

PARENTESCO 


(Analista Judiciário - Taquigrafia - mE/BA - CESPE - 2010) O parentesco por 

afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos parentes 

do cônjuge ou companheiro até o quarto grau. 


A mais importante consequência do parentesco por afinidade é 

o impedimento matrimonial previsto no art. i.521, li, do CC: "Não 

podem casar: li - os afins em linha reta". 


A banca organizadora IESES, em prova para o Cartório do TJ-PB, ano 

2014, considerou correta a seguinte assertiva: "Os ascendentes com os 

descendentes, seja o parentesco natural ou civil. os afins em linha reta, 

o adotado com o filho do adotante, as pessoas casadas". 

Registra-se: haja vista a indissolubilidade do parentesco por afinidade 

em linha reta, resta inviável o casamento com o sogro(a), mesmo 

após a extinção do casamento pretérito. Nada obsta, porém, que após 

o casamento seja extinto, haja um novo vínculo com o ex-cunhando(a); 

posto que o desfazimento do casamento primitivo acabou por colocar 

fim ao parentesco por afinidade na colateralidade. 

Questiona-se: a leitura constitucional do parentesco por afinidade 

deve se restringir ao impedimento matrimonial? 

A grande parte da doutrina, chancelada pela jurisprudência atual, 

sustentam que sim, o que gera uma reflexão curiosa. De acordo com 

a visão atual, portanto, não é possível postular alimentos em face de 

parentes por afinidades. 

Maria Berenice Dias e Cristiano Chaves de Farias, minoritariamente, 

divergem deste posicionamento. Para tais doutrinadores, o en 

tendimento majoritário causa estranheza, ainda mais quando se verifica 

que o vínculo alimentar se verifica em todas as outras espécies 

de parentesco (consaguinidade, adoção, socioafetividade), somente 

não se verificando na afinidade. 

Assim, ainda segundo a maioria, o princípio da solidariedade familiar 

não existe no parentesco por afinidade, o que estaria, a nosso 

sentir, incorreto. 

327


Por outro lado, não há direito hereditário em relação aos parentes 

por afinidade. Os parentes por afinidade não são sucessores 

legítimos e não integram a ordem de sucessão hereditária. 

~ Atenção! 

A Lei Federal n° lt.924/09 acrescentou o§ 8° ao artigo 57, da Lei n. 6.015/73 

(Lei de Registros Públicos) para permitir a inclusão do nome de família 

da madrasta ou do padrasto ao do enteado, caso aqueles concordem. 

Isso comprova que haveria espaço para ampliar as repercussões do 

parentesco por afinidade, dialogando com outros valores, como a socioafetividade. 

Cita-se a norma: 

•Art. 57. A alteração posterior de nome. somente por exceçõo 

e motivadamente, após audiência do Ministério Público, será 

pennitida por sentença do juiz a que estiver sujeito o registro, 

arquivando-se o mandado e publicando-se a alteração 

pela imprensa, ressalvada a hipótese do art. IJO desta Lei. 

{ ... ] 

§ B 0 o enteado ou a enteada, havendo motivo ponderável e 

na forma dos§§ 2° e 7° deste artigo, poderá requerer ao juiz 

competente que, no registro de nascimento, seja averbado 

o nome de familia de seu padrasto ou de sua madrasta, 

desde que haja expressa concordância destes. sem prejuízo 

de seus apelidos de fam11ia•. 

4. FILIAÇÃO. 

Ao longo da história o tema da filiação sofreu várias modificações 

e mudanças de perspectivas. Longe de se desejar neste capítulo desenvolver 

qualquer tipo de verticalização história, apresentaremos, 

brevemente, algumas fundamentais notas históricas que permitam 

compreender tais transformações. 

Na Roma antiga, o filho era visto como objeto de direito. Ao contrário 

dos dias de hoje, a criança e o adolescente não eram sujeitos de 

direito. Sequer eram chamados de criança ou adolescente, expressões 

que efetivamente ganharam significado com a CF/88 e o ECA. 

Percebe-se na Roma antiga o filho era subjugado ao Pater Família. 

Este, por sua vez, tinha poder e direito de vida e de morte sobre a 

criança. Poderia o Pater, por exemplo, renegar o filho sem, por conta 

disto, sofrer qualquer tipo de repressão jurídica ou social. 

328

PARENTESCO 

Esta ideia da criança enquanto objeto do direito, apesar de absurda 

aos nossos ouvidos, manteve-se por muito tempo ao longo da 

nossa história. 

Nas Ordenações Filipinas (Direito Lusitano), aplicado no Brasil durante 

muito tempo, a filiação era vista como "uma espécie de favor 

concedido aos filhos e um meio concedido aos pais de exonerar a sua 

consciência e de melhorar a sorte dos inocentes frutos de seus erros" 

(cf. artigo 35, § 12, do Livro li). Quanto aos filhos espúrios "hão de 

decorrer as suas más qualidades". 

Se era assim para os filhos de uma relação matrimonial, pior seria, 

como o foi, para os filhos fora do casamento. Já se atribuiu uma 

frase ao Napoleão Bonaparte, sobre filhos bastardos, extremamente 

drástica e peremptória: "A sociedade não tem interesse em que os 

bastardos sejam reconhecidos". 

Esse é o contexto histórico refletido no Código Civil de 1916, que 

trazia a proibição de reconhecimento dos filhos espúrios (filhos adulterinos 

ou incestuosos). Admitia apenas, o CC/16, os filhos legítimos 

provenientes do que se chamava de "justas núpcias" e os filhos naturais, 

desde que não espúrios. 

~ Atenção! 

Historicamente, os filhos foram classificados em legítimos (ou matrimoniais) 

e ilegítimos. 

Apenas eram legítimos os filhos oriundos do casamento, pois somente 

havia família legítima no matrimônio. Vivia-se uma fase de 

extrema e indevida aproximação entre o Estado e a Igreja. 

O Código de 16 conceituava família legítima como aquela oriunda 

de justas núpcias, surgindo disto a presunção de paternidade: Pater 

is est quem justae nuptiae demonstram. 

Ilegítimos eram os filhos oriundos de relações não matrimoniais. 

Os filhos ilegítimos se dividiam em: 

a) Naturais. Frutos de relacionamentos entre pessoas desimpedidas 

para se casar mas que, ·por opção, persistiam unidas sem matrimônio. 

Estes, também já eram reconhecidos pelo Código Civil de 

1916. 

329


b) Espúrios. São àqueles frutos de relações extraconjugais. Poderiam 

ser: bl) espúrio incestuoso e bi) espúrio adulterino. 

c) Sacrílegos. Fruto de violação do dever de castidade dos devotos. 

Eram chamados de filhos clérigos e freiras. 

A Constituição Federal de 1988, porém, acabou com esta indevida 

distinção, vedando qualquer tipo de designação discriminatória. 

Registra-se que o movimento de igualdade iniciou-se antes do 

Texto Constitucional atual. A Lei 883/ 49 já permitia o reconhecimento 

dos adulterinos em certos casos. Assim também a Lei 6.515/75 . 

Mas o que seria a filiação? 

Hodiernamente entende-se como filiação, na doutrina de Maria 

Helena Diniz 26 , o vínculo existente entre pais e filhos, ou seja, a relação 

jurídica de parentesco em linha reta e de primeiro grau. 

Tal vínculo pode ser de diversas ordens: natural, civil ou socioafetivo. 

Independente da origem deste vínculo, os filhos, diuturnamente, 

terão iguais direitos, consoante a isonomia filial. Assim, não mais há de 

se falar em qualquer distinção sucessória, alimentar ou de qualquer 

ordem. 

~ Como este assunto vem sendo cobrado em concurso público? 

(Agente de Suporte Educacional - SEDU/ES - CESPE - 2010) Julgue os próximos 

itens com base nas normas constitucionais acerca da família. 

Os filhos gerados fora da relação do casamento não terão os mesmos direitos 

e qualificações em relação aos que provierem da relação conjugal. 


4.1. Gestação de Útero Alheio. 

Dentro deste contexto de progressivo avanço do tema filiação, o 

avanço da medicina colocou o direito, mais uma vez, em posição crítica, 

exigindo-lhe um novo esforço de hermenêutica. Tal se deu com 

a famosa barriga de aluguel, também referida como maternidade 

sub-rogada ou gestação de útero alheio. 

26. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 26a Ed. São Paulo: Saraiva, 

2011, p.478. 

330

PARENTESCO 

A casuística ensejou, até mesmo, novela no Brasil. 

A primeira notícia relevante é a completa ausência de norma a 

disciplinar o tema no Brasil. O que há, tão somente, é uma Resolução 

do Conselho Federal de Medicina (Resolução do CFM n° 2.013/2013), 

apresentando critérios éticos para que o profissional da medicina 

possa realizar o procedimento. 

Ante a lacuna legislativa, a Resolução do Conselho Federal de 

Medicina - que, de rigor, haveria de ser aplicada apenas para os 

médicos, vinculando-os disciplinarmente - acaba por ser utilizada 

nos processos judiciais e na doutrina. 

Assim, pautado na Resolução, é possível afirmar que a gestação 

em útero alheio é permitida no Brasil. Logo, a primeira indagação 

sobre o tema - qual seja: eventual alegação de impossibilidade jurídica 

do pedido - fica superada, até porque não há norma que proíba 

a prática e temos uma resolução autorizativa. 

Registra-se, todavia, que a prática é possível, porém com finalidade 

médica, como uma opção terapêutica, atendendo àqueles 

pacientes que não conseguiram gestar por si só. Não se admite no 

Brasil, por exemplo, que alguém que não deseje sofrer com os descompassos 

corporais da gestação, se utilize da técnica. 

Em síntese: seja pelo princípio da intervenção mínima do Estado 

nas relações privadas (CF/88, 199), seja porque os negócios jurídicos 

devem ser interpretados de acordo com a boa-fé e os usos e costumes 

do lugar (CC, art. 113), seja visando a promoção da saúde, a 

maternidade sub-rogada é prática aceitável no Brasil. 

Malgrado possível, a mãe hospedeira (aquela que gesta) haverá 

de fazê-lo gratuitamente. Proíbe-se a contraprestação financeira, 

pois a gestação em útero alheio é bem jurídico fora do comércio. 

Este pensamento deriva, inclusive, da proibição constitucional da 

venda de partes do próprio corpo (cf. artigo 199. § 4°, da CF/88). 

~ Atenção! 

O texto constitucional é expresso ao proibir a comercialização de órgãos 

humanos. Eis o conteúdo do art. i99: MArt. i99. A assistência à saúde é livre 

à inicÍlltiva privada. 

[ ... } 

337


§ 4• -A lei dispo r@ sobre .às condições e os requisitos que facilitem 

a remoçõo de órgl'los, tecidos e substâncias humanas 

para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como 

a coleta, proces~pmento e transfusão de sangue e se.µs derivados, 

sendo vedado todo tipo de comercializaçclo ... 

Nessa toada, a expressão popular barriga de aluguel é - no mínimo 

- inadequada sob o prisma constitucional, tendo em vista a proibição 

de comércio deste bem jurídico. Não há pagamento de contraprestação 

(aluguel). Em rigor técnico o melhor termo seria barriga de 

comodato (empréstimo de coisa infungível e gratuita). 

Entrementes, confessamos, o termo não seria dos mais comerciais. 

Destarte, entendemos que nada impede que durante o período 

gestacional a mãe hospedeira receba contraprestação à título de 

alimentos gravídicos (Lei 11.804/2008). A gestação trás consigo seus 

custos: alimentação especial, consultas médicas, exames, vestuário ... 

Pensamos ser equânime e juridicamente possível que os doadores 

do material genético arquem com tais montantes. 

Visando manter o caráter gratuito de tal gestação, a Resolução 

prioriza o procedimento entre parentes até o quarto grau. Entende 

-se por priorizar porque, no caso de tais parentes, o médico não 

precisará requerer autorização ao Conselho Regional de Medicina 

para a realização do procedimento. 

Mais uma vez está demonstrada a importância em se dominar 

o instituto do parentesco como instrumento decisivo a interferir na 

licitude de negócios jurídicos. 

Para os demais casos nos quais não se tenha parentes até o 

quarto grau, a Resolução impôs ao médico, sob pena de falta profissional, 

que obtenha autorização específica do Conselho Regional 

de Medicina. 

Ademais, a resolução fixa como idade máxima das candidatas à 

realização do procedimento 50 (cinquenta) anos. Apesar de questionável, 

entendemos ser salutar a medida, pois a gestação é um ato 

responsável, o qual demanda, no futuro, o desenvolvimento de um 

332

PARENTESCO 

ser. A paternidade responsável, pensada em sentido amplo, deve 

trazer consigo a possibilidade de prover e acompanhar o menor no 

seu desenvolvimento. 

De mais a mais, ante a Resolução, casais homoafetivos e pessoas 

solteiras também podem se utilizar do procedimento; o que, 

entendemos, salutar. Com efeito, a tutela do ser, a igualdade e a 

dignidade da pessoa humana, em um direito civil repersonificado e 

despatrimonializado, não poderia impor outro caminho, senão o ora 

aceito pela Resolução. 

Não se poderia concluir o tema da maternidade sub-rogada sem 

apresentar uma reflexão importante e crítica sobre o tema. Como se 

percebeu, a Resolução do Conselho Federal de Medicina acaba por 

vir a ser utilizada, na prática e ainda que inconscientemente, como 

se Lei Federal fosse, o que está incorreto, pois o aludido órgão não 

possui competência para legislar sobre o Direito Civil, determinando, 

por exemplo a quem competiria autorizar, ou não, a gestação de 

útero alheio. 

4.1.i. O caso "Baby M" - New Jersey (EUA). 

Sem dúvida, o maior problema jurídico a ser enfrentado nas 

situações envolvendo maternidade em útero alheio aconteceria se 

a pessoa que ofertou e permitiu a utilização do útero viesse a se 

arrepender e, por conta disto, a se insurgir contra a entrega da 

criança. 

Quando esta questão é posta em debate, surge sempre a lembrança 

de um caso jurídico tido como paradigmático pela doutrina 

internacional, decidido na Suprema Corte do Estado de New Jersey, 

nos EUA. 

Naquela ação judicial se concluiu pela proibição de contrato oneroso 

para o fim de gerar filho, em favor de casal infértil, em útero 

alheio. Restou reconhecida como legitima a recusa da mãe hospedeira 

que, a despeito de ter celebrado contrato com o casal que 

adotaria seu filho, desistiu do intento durante o período gestacional, 

ressaltando-se assim o melhor interesse da criança e o caráter oneroso 

do ajuste, a tornar ilegal a prática. 

333


A partir do caso, constituiu-se o entendimento mundial de que, 

em hipóteses marcadas pela atribuição econômica, o contrato deve 

ser rescindido e a criança deve ser mantida preferencialmente com a 

mãe biológica. 

Isto porque o contrato é nulo de pleno direito, ao passo que 

comercializa-se algo impassível de negociação. Em sendo nulo, contrato 

não há . Não havendo contrato, o caminho é, justamente, a 

continuidade do gerado com sua mãe gestacional. 


The uaaby M" Case ln the "Baby M"case, Mrs. Whitehead, a married woman 

with an eleven-year-old son and an eight-year-old daughter, signed a 

contract with William Stern and his wife Elizabeth, who believed pregnancy 

and childbirth were medically inadvisable for her. Mrs. Whitehead, by the 

terms of the contract, was impregnated with Mr. Stern's sperm through 

artificial insemination. The child, born on March 27, 1986-named Sarah 

by Mrs. Whitehead, and Melissa by the Sterns-was genetically related to 

Mrs. Whitehead and Mr. Stern. The surrogacy arrangement was made by a 

broker named Noel Keone. By the terms of the contract, the Sterns would 

pay Mrs. Whitehead $10,000 following the birth. The contract forbade Mrs. 

Whitehead to have an abortion. Following the binh o/ her daughter, Mrs. 

Whitehead refused to give up custody to the Sterns. After a two-month triai, 

)udge Harvey Sorkow declared that the terms of the contract that required 

the terminotion of Mrs. Whiteheod's parental rights, against her will, were 

enforceable. At the some time, Judge Sorkow ruled thot the terms of the 

contract that prohibited terminoting the life of the child by abortion were 

unenforceable. The child, he ruled, was the mother's to kill, but not hers 

to core for. The surrogacy arrangement first started to unravel when Mrs. 

Whitehead was seven months pregnant. One evening. her daughter, then 

eight years o/d, was hugging her mother and rubbing her now round and 

protruding abdomen. The little girl blurted out, "Mommy, I want you to 

have a girl so I can have a baby sister." That night and late into the morning. 

Mr. and Mrs. Whitehead were /orced to discuss what it would be like 

for the children to see their mother tum over their baby sister in exchange 

for $10,000. Their original plan, since Mr. Whitehead held a blue-collar job 

with a sanitation company, was to put the money aside for their children's 

education. Then they wondered how they could tell their daughter that 

they sold her baby sister so she could go to college. About three years 

later, Dr. Ruben Pannor, one of the authors of The Adoption Triangle, to/d 

me of his television debate with Bill Handle, a surrogacy broker located in 

Los Angeles. Handle had a 

334

PARENTESCO 

"happy" surrogate with him who spoke of the joys of "giving the giµ of life" 

to a couple by acting as a surrogate mother. During a commercial break, Dr. 

Pannor tumed to the surrogate and asked how her other children were doing. 

She started to tell him how they had to be put in therapy, and suddenly she 

broke down, crying hysterically. She could not continue on the program and 

was helped off the stage. When the New Jersey Supreme Court reversed the 

triai court's ruling in the Baby M case, by a unanimous 7-0 decision, the surrogacy 

contract was declared unenforceable, in violation of New Jersey statutes 

and public policy. Chief Justice Robert Wilentz wrote the opinion, which 

many commentators described as "poetic" and "beautiful." That opinion has 

been studied in most law schools since that time, as it is a classic teaching 

case about the kinds of contracts which will not be enforced because they 

violate public policy. Sixteen separate policies and statutory provisions were 

violated in the Baby M case. Today, gestational surrogacy arrangements violate 

those sarne policies and statutes. The central purpose of all forms of surrogacy 

contracts is to terminate the parental rights of the legal mother who 

carries and bears the child, and to conter legal status as mother or parent 

on a different person-usually a stranger genetically unrelated to the child. 

Both termination of the mother's rights and legal adoption as replacement of 

the birth mother did not exist at common law and are creations of statutory 

law. They can be accomplished only by strict adherence to the provisions of 

the statutory schemes that authorize them. The effort to create surrogacy arrangements 

are not legally authorized in New Jersey by an enabling statute. 

ln the absence of such an enabling statute, the Sterns and others since have 

tried to circumvent the requirements of the law by moking a voriery of legal 

arguments that have been rejected, as in Baby M. The contract, the Baby M 

court observed, constituted a plan, in advance of conception, to deliberately 

separate a child from his or her mother. Our policies have always been that 

o child, to the fullest extent possible, should get to know, love, and be raised 

by both his or her natural parents. lt is the traditional policy of every state 

that no consent to surrender a child to adoption made prior to the birth of 

the child is ever considered a legal basis to terminate a mother's rights if 

she wants to maintain her relationship with her child following birth. The 

Baby M court made the following observations: private adoptions are disfavored; 

the surrogacy arrangement places a child without any regard for the 

child's best interests; it circumvents all laws that require counseling of the 

mother before she surrenders her rights; and the compulsion of the contract 

makes surrender of the child aµer birth not truly voluntary or informed. 

Beyond that, the arrangement exploits women as o "surrogate uterus" or 

an "incubator" and expects a mother to act as an inanimate object, which 

335


denigrates the woman in hér role as mother. The arrangement o~en achieves 

its forbidden goals with the corrupting influence of money. lt has been a 

crime in all states to make offers of money in connection with adoption, 

or surrender o/ a mother's parental rights. The influence o/ money creates 

the potential for exploitation of the poor by the wealthy. lt has been said 

that the millionaire's wife will not carry a child for the wife o/ the sanitation 

worker. A woman in financial need is particularly vulnerable, and her love 

for and sense of moral duty to her child, along with the child's besr interests, 

are all subordinated to the corrupting influence of money, and the rigid 

compulsion o/ the terms of the contract. ( ... ) [Fonte: http://www.thepublicdiscourse.com/2012/09/62JJ/ 

}. 

Por outro lado, deve-se questionar: qual seria a solução jurídica 

a ser dada nesse caso diante da ausência de atribuição econômica? 

A tendência é conferir preferência ao critério registrai, ou seja, 

atribuir direito à mãe e ao pai registrai. Este tem sido o entendi· 

mento da doutrina majoritária, com base no princípio da vedação 

aos comportamentos contraditórios (venire contra factum proprium), 

imposto pela boa-fé objetiva, e no respeito à segurança jurídica do 

pacta sunt servanda. Assim, a autonomia privada exercida no momento 

da celebração do pacto deve prevalecer. Logo, a mãe hospedeira 

seria obrigada a entregar o seu filho gerado. 

4.i.2. A pluriparentalidade ou multiparentalidade: teoria tridimensional 

da filiação 

Como já aduzido neste capítulo, a filiação pode ser biológica, 

registrai ou socioafetiva, sendo todos os critérios importantes e não 

hierarquizados. 

Nesse sentido, alguns autores questionam o paradigma da filiação 

unitária, pugnando pela possibilidade de filho com dois pais ou 

duas mães. Essa questão, contudo, é vista com extrema resistência 

na doutrina atual. 

De fato, a pluriparentalidade acarreta o problema inevitável da 

multi-hereditariedade. A quebra paradigmática ao ordenamento jurídico 

legislado, o risco futuro à ordem de vocação hereditária, são 

obstáculos a se considerar contra a tese da pluriparentalidade. 

336

PARENTESCO 

O princípio da legalidade e da segurança jurídica constituem relevantes 

empecilhos ao desenvolvimento da tese. 

Toda a legislação vigente é construída partindo do pressuposto 

do parentesco unitário. A ideia de se iniciar uma nova análise partindo 

do pressuposto do parentesco tridimensional provoca ruptura 

agressiva em demasia ao texto legal. 

O comprometimento da legalidade é visível e isto já seria bastante 

para impedir a aplicação da multiparentalidade. 

Ao lado disto, o princípio da segurança jurídica, reconhecido por 

todos, é posto em situação de risco pela teoria tridimensional do 

parentesco, não sendo possível extrair desta mais do que a mesma 

poderia efetivamente dar. 

Portanto, em casos de provas nos concursos públicos o candidato 

deve fazer referência à existência desta teoria com as ressalvar 

acima. 

• Como os tribunais estão entendendo a questão da pluriparentalidade? 

Apesar do Superior Tribunal de Justiça ainda não ter se manifestado à 

respeito do tema, encontramos em alguns Tribunais de Justiça acórdãos 

sobre a multiparentalidade. No Tribunal de justiça do Rio Grande do Sul 

já se entendeu - por duas oponunidades - pela inadmissibilidade da 

pluriparentalidade. A este respeito confira a apelação cível 70018836130 

e 70031164676. 

Entrementes, doutrinariamente há que entenda a possibilidade de uma 

paternidade alimentar. Leia-se, que tanto o pai biológico como o sócioafetivo 

sejam condenados ao pagamento de alimentos. 

4.2. Sistema de Presunção de Filiação 

Maria Helena Diniz' 7 esclarece que o Código Civil adotou um "jogo 

de presunções, fundadas em probabilidades" para os filhos havidos 

ou gerados na constância do matrimônio. Tais presunções, malgrado 

forte, são relativas (juris tantum), admitindo prova contrária. 

27. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 26• Ed . São Paulo: Saraiva, 

2011, p.483. 

337


A expressão pater is este quaem justae iwptiae demonstrante (pai 

é aquele indicado pelas núpcias) é antiga e conhecida de todos, ao 

lado de uma outra tão importante quanto: mater semper certa est 

(a mãe é sempre certa). O pressuposto natural deste sistema de 

presunções, segundo o qual o filho nascido seria do casal, revela-se 

desde o Código de Hamurabi e funda-se numa concepção patrimonialista 

de família. 

Cediço que a mãe é sempre certa, ao passo que gesta a criança 

e dá a luz. Já sobre o pai, apesar das presunções, há dúvidas. Justo 

por isto, as presunções ora analisadas são aplicadas à figura paterna, 

na hipótese de matrimônio. 

Porém, o avanço tecnológico trouxe outras formas de se dar origem 

aos filhos, tendo o CC apresentado avanço neste particular, forte 

no princípio da verdade real. Tanto é assim que o Superior Tribunal 

de Justiça já decidiu: "o filho nascido na constância do casamento pode 

buscar o seu verdadeiro pai em ação de investigação de paternidade" 

(REsp. 195527/SP). 

Esclarecedora a doutrina de Flávio Tartuce' 8 ao reconhecer a diminuição 

da relevância prática do sistema de presunções, nada obstante 

remanescer utilidade deste "na questão do regístro da criança". 

o mesmo é advertido por Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald29, 

para quem estas presunções não consideram a verdade 

biológica, presumindo a mãe pelo parto e o pai pelo casamento, 

ignorando problemas como a gestação em útero alheio, troca de 

bebês em maternidades, infidelidade, ou mesmo técnicas de reprodução 

assistida heteróloga. 

Como a jurisprudência atual tem decidido estas questões? 

Quanto à troca de bebês em maternidades, especialmente à vista 

da séria questão entre o parentesco afetivo e o biológico, o Superior 

Tribunal de Justiça possui julgado importante sobre o tema, reconhecendo 

o damnum in re ipsa em desfavor da maternidade, que há de 

arcar com indenização, pelo fato de a troca dos bebês ter acontecido 

28. TARTUCE, Flávio. Direito Civil, v. 5: Direito de Família. 7• Edição. São Paulo: Editora 

Método, 2012, p.331. 



338

PARENTESCO 

em seu estabelecimento. (REsp. n° 355.392). Também já decidiu assim 

o Supremo Tribunal Federal no RE n° 327143/PE). O dano em comento 

é puro, decorrendo da simples troca. 

De fato, tais sistemas estão envelhecendo e se tornando obsoletos. 

O advento do DNA e o avanço da cultura jurídica apresentam 

novas formas de abordagem de tais institutos. 

Já estudamos os diversos efeitos que o casamento acarreta na 

vida das pessoas. Poderíamos destacar, para compreender o sistema 

de presunção de filiação, que o matrimônio gera a um só tempo 

o dever de fidelidade, decorrente da monogamia, a convivência em 

more uxória, e, finalmente, o debitum conjugale. 

Nesta ordem de ideias, é fácil concluir que os filhos concebidos 

ou nascidos na constância do casamento são presumidamente do 

casal. É isto o que irá afirmar o art. i.597 do CC. 

Cinco são as hipóteses presumidas. Presumem-se concebidos 

na constância do casamento os filhos: a) nascidos cento e oitenta 

dias depois de estabelecida a convivência conjugal; b) nascidos nos 

trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal; c) 

havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o 

marido; d) havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões 

excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga e, 

finalmente, e) havidos por inseminação artificial heteróloga, desde 

que tenha prévia autorização do marido. 


A banca organizadora CESPE, em concurso público realizado para o provimento 

de cargo de Analista e Consultor Legislativo da Câmara do Deputados, 

ano de 2014, considerou verdadeira a seguinte assertiva: uÀ união 

estável, constitucionalmente reconhecida como entidade familiar, aplica 

-se, da mesma forma que nos casamentos, o princípio da presunção de 

paternidade aos filhos nascidos nos trezentos dias subsequentes à sua 

dissolução pela morte do convivente". 


O concurso público destinado a Serviço de Notas e de Registro - TJMA, 

banca IESES, ano de 2011, considerou correta a afirmativa: "presumem-se 

concebidos na constância do casamento os filhos havidos por inseminação 

artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido". 

339


O Conselho Federal de Medicina publicou a Resolução n° 

2.013/2013, anteriormente referida, a qual reconhece as técnicas de 

reprodução assistidas como aptas ao auxílio nos problemas da reprodução 

humana, por facilitar a procriação quando outras opções 

terapêuticas se apresentarem ineficazes. 

Estas técnicas devem ser utilizadas apenas quando haja probabilidade 

efetiva de sucesso e desde que não exista risco grade à 

saúde do paciente ou do descendente desejado. O consentimento 

informado é obrigatório e constitui dever ético do profissional da 

medicina não apenas aos pacientes, como aos doadores, com dados 

de caráter biológico, jurídico, ético e econômico. A seleção sexual 

(sexagem) é proibida expressamente, assim como a eleição de qualquer 

tipo de característica biológica "exceto quando se trate de evitar 

doenças ligadas ao sexo do filho que venha a nascer". 

Outrossim, para a doação de material genético também fora fixada 

idade máxima de 30 (trinta) anos para as mulheres de 50 (cinquenta) 

anos para os homens. 

Neste contexto é plenamente possível que após o nascimento da 

criança haja embriões excedentários. Aqui uma importante dúvida 

surgirá: seria possível as pesquisas em embriões excedentários das 

técnicas artificiais de criação? 

O tema é altamente divergente. 

Quando do surgimento da polêmica, consignou o CJF, nas suas 

Jornadas de Direito Civil, especificamente em seu Enunciado de n• 2, 

que: "sem prejuízo dos direitos da personalidade, nele assegurados, o 

art. 2° do Código Cívil não é sede adequada para questões emergentes 

da reprogenética humana, que deve ser objeto de um estatuto próprio". 

Tempos depois, o Congresso Nacional editou a Lei 11.105/2005, intitulada 

de Lei de Biossegurança. Tal norma, específica sobre o tema, 

assevera em seu art. 5° a possibilidade da utilização de células-tronco 

embrionárias, obtidas de embriões humanos, produzidos por fertilização 

in vitro e não utilizados no procedimento, para pesquisa e 

terapia genética, desde que: 

• Sejam embriões inviáveis; ou 

• sejam embriões congelados há 3 (três) anos, ou mais. 

340

PARENTESCO 

• Em ambas as hipóteses exige-se a autorização dos pais. 

Ademais, a utilização destes embriões está condicionada à apreciação 

e aprovação do projeto, pelos Comitês de Ética Médica da 

instituição ou entidade responsável. Veda-se, ainda, a comercialização 

dos embriões, sob pena de configuração do tipo penal, previsto 

no art. 15 da Lei em referência, com pena de reclusão de 3 (três) a 

8 (oito) anos e multa. 

Neste cenário, muitas vozes se levantaram contra o aludido artigo, 

clamando pela sua inconstitucionalidade. Foi, então, agitada a 

ADI 3510, aduzindo a inconstitucionalidade do artigo em questão, por 

desrespeito do direito à vida. 

~ Como entendeu o Supremo Tribunal Federal? 

o Supremo Tribunal Federal, em maio de 2oo8, por maioria afastou a pretendida 

inconstitucionalidade do anigo 5°. A constitucionalidade fundou 

-se em um juízo de ponderação de interesses, afirmando a Suprema 

Cone que o direito à saúde de milhares de pessoas, dependentes de 

tais pesquisas para avanço e melhora e suas patologias, haveria de ser 

contemplado. Não se posicionou, porém, de forma clara, a respeito se 

haveria vida, ou não, em tais embriões. 

Logo, é plenamente possível a utilização dos embriões excedentários 

em pesquisas e terapias genéticas, desde que respeitado os 

requisitos postos. 

Mas surge disto um problema a ser abordado! 

No mesmo ano de 2008, agora no dia 3 de dezembro, o Supremo 

Tribunal Federal entendeu pela inconstitucionalidade da prisão civil 

de depositário infiel, tendo em vista o conteúdo supralegal do Pacto 

de San José da Costa Rica . 

Mas o que isso tem de relação com nosso tema? Muito! De fato, 

realizando uma leitura do aludido instrumento internacional infere 

-se no seu art. 4, n• 1, que a vida é protegida desde a concepção. 

Transcreve-se: 

1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. 

Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o 

momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida 

arbitrariamente. 

347


Ora, ao ser elevado o pacto à categoria supralegal, será que não 

deveria sobrepor-se ao Código Civil e à Lei de Biossegurança, conferindo-se 

a aplicação da tese concepcionista, ao revés da natalista? 

E, na mesma linha, já que a vida deve ser protegida desde a 

concepção, em virtude de decisão da Corte Suprema, como pode 

ser mantida a decisão anterior que ordena as pesquisa em células 

-tronco? Tais raciocínios apenas devem ser levantados em provas 

subjetivas. Fiquem atentos! No futuro, seguramente, o Supremo Tri 

bunal Federal haverá de aparar mais essa aresta. 


A propósito deste assunto, em concurso prestado para Procurador da 

República (13° ao 24° CPR), na fase subjetiva (22• questão), o concursado 

deveria abordar o seguinte tema: Acesso a recursos genéticos. Pesquisa 

científica em seres humanos. Limites éticos e legais (até 15 lin). 

Segundo no estudo do tema e no atual cenário científico, ganha 

importância a análise das técnicas de reprodução assistida, gênero 

no qual são espécies a inseminação artificial (concepção no próprio 

corpo da mulher) e a fertilização in vitro (concepção fora do corpo 

da mulher). 

~ Atenção! 

Fecundação: /ecundotio, fecundare = fertilizar. 

Inseminação: inseminori, in - dentro + semen - semente = colocação do 

sêmen ou do óvulo fecundado na mulher. 

Muitas vezes fecundação e inseminação vêm sendo utilizadas 

como sinônimos. A inseminação homóloga é feita com sêmen do marido 

e a heteróloga com o de pessoa terceira. A inseminação post 

mortem é a realizada com sêmen ou embrião após a morte do doador 

do sêmen. 

Há, basicamente, dois métodos de reprodução artificial: o ZIFT 

- fecundação realizada fora do corpo da mulher (in vitro) e o GIFT 

- introdução de gameta, por meio artificial, no corpo da mulher, esperando 

que a própria natureza faça a fecundação. 

O Enunciado n° 105 do CJF afirma que as expressões fecundação, 

ou concepção artificial, assim como inseminação artificial devem ser 

342

PARENTESCO 

interpretadas como "técnicas de reprodução assistida", no que concordamos 

pois assim é realizada a operabilidade do direito privado 

e, por consequência, implementada a força e o espírito da lei. 

Já o Enunciado n° 257 faz a advertência de que tais expressões, entretanto, 

não devem ser confundidas com óvulos doados, ou gestação de 

substituição, pois tais assuntos são distintos e alheios ao art. 1.597 do CC. 


sobre o tema, a banca CESPE em concurso destinado ao cartório do TJ-SE. ano 

de 2014. considerou INCORRETA a seguinte assertiva: "As expressões fea.mdação 

artificial, concepção artificial e inseminação artificial, utilizadas no Código 

CMI, devem ser interpretadas extensivamente para abranger as hipóteses de 

utilização de ówlos doados e de gestação de substituição". 

Segundo o inciso Ili do art. i.597 do CC, deve ser reconhecido 

como gerado na constância do casamento o filho derivado de inseminação 

artificial homóloga, ou seja, proveniente de material genético 

do próprio casal. 

Interessante notar que o codificador admite, de maneira aberta, 

a possibilidade de inseminação após a morte, sem qualquer tipo de 

exigência. Apesar disto, a doutrina limita sobremaneira a prática post 

morrem, havendo enunciado em jornada de direito civil a impor que 

a mulher somente poderá utilizar da aludida técnica acaso tenha autorização 

expressa e específica do marido para tanto e, cumulativamente 

a isto, esteja na condição de viúva. Interessante esta situação 

diante do princípio da legalidade, posto no art. 5°, li, da CF. 

Afirma-se que a ninguém é dado fazer, ou deixar de fazer, senão 

em virtude de lei. Apesar disto, a doutrina elabora limitações 

não apresentadas pelo texto da lei. Sobre o assunto, conferir 

Enunciado n° 106 segundo o qual. "Para que seja presumida a paternidade 

do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se 

submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material 

genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatória, 

ainda, a autorização escrito do marido para que se utilize seu 

material genético após sua morte". 

O enunciado em destaque avança para além do texto legal, 

apresentando exigência e restrições não traçadas pela lei, de 

343


modo que, não estando viúva ou não havendo autorização para 

uso do material após a morte, ficaria proibida a presunção em 

tela. 

Também entende a doutrina que a extinção da sociedade conjugal 

impede a inseminação artificial, salvo se houver autorização 

expressa e específica para tal prática, ainda que nesta hipótese. 

É o Enunciado n° 107 do C]F: "finda a sociedade conjugal, na forma 

do art. 1.571, deste Código, a regra do inciso IV somente poderá ser 

aplicada se houver autorização prévia, por escrito, dos ex-cônjuges, 

para utilização dos embriões excedentários, só podendo ser revoga 

da até o início do procedimento de implantação destes embriões". 

Interessante notar que a doutrina - à exemplo do Enunciado 

n° 127 do CJF - propõe a alteração do inciso Ili do art. i.597 para 

excluir a possibilidade de inseminação pos mortem, sob o argumento 

segundo o qual os princípios da paternidade responsável 

e da dignidade humana vedariam a possibilidade de nascimento de 

uma criança sem pai. 

Flávio Tartuce 3 º vê a polêmica desta proposta de alteração normativa 

e afirma, acertadamente, que não há proibitivo expresso 

para tanto no direito nacional. 


A doutrina sustenta que o inciso IV do art. i.597 do CC deveria ser revogado 

tendo em vista violentar o princípio constitucional da igualdade, 

isto, porque, apenas a mulher poderia se valer do reconhecimento dos 

embriões excedentários, o que seria incompatível com o art. 5°, I, da CF. 

Este é o mesmo entendimento do IBDFAM, que apresentou ao Congresso 

Nacional o Estatuto das Famílias, cujo art. 73 revogaria o dispositivo cível 

vigente. Interessante ainda é o Enunciado 129 do CJF ao propor alteração 

ao CC para acrescer-lhe o art. 1.797-A, para autorizar à mulher infértil ou 

estéril utilizar as técnicas da reprodução assistida, deixando induvidosa tal 

possibilidade para, com isto, englobar solução à maternidade sub-rogada. 

30. TAllTUCE, Flãvio. Direito Civil, v. 5: Direito de Família. 7• Edição. São Paulo: Editora 

Método, 2012, p.33i. 

344

PARENTESCO 

Atenta a todas estas questões, a atual Res.olução do Conselho Federal 

de Medicina sobre o tema (Resolução 2.013?2013), afirma, categoricamente, 

a possibilidade de utilização do método por famílias homoafetivas 

e pessoas solteiras. 

O permissivo veio em boa hora, ao passo que já há, no ordenamento 

jurídico pátrio, vasto reconhecimento ao caráter instrumental das famílias, 

em busca da tutela do ser. Soma-se a isto o reconhecimento da 

família homoafetiva como núcleo familiar (ADPF 132/RJ), bem como o 

síngle (Súmula 364 do STJ). 

Surge, outrossim, a necessidade de se analisar o art. i.597 do 

CC em harmonia com o art. i.798 do CC. o qual legitima a suceder 

as pessoas nascidas, ou já concebidas no momento do óbito. Desta 

maneira, é possível afirmar haver um critério objetivo a reconhecer 

o direito sucessório ao concebido em tais casos. 

Na doutrina o tema é enfrentado pelo Enunciado n° 267 do CJF, 

para o qual: "A regra do art. 1198 do Código Civil deve ser estendida 

aos embriões formados mediante o uso e técnicas de reprodução assistida, 

abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a 

nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para 

a petição da herança". 

Trata-se de importante afirmação doutrinária por reconhecer direito 

hereditário à embrião. O assunto será visto, de forma mais 

aprofundada no direito sucessório. 

Importa notar que no âmbito das técnicas de reprodução assistida 

envolvendo o emprego do material genético de terceiro (heteróloga), 

o pressuposto tático da relação sexual é substituído pela autonomia 

privada, juridicamente qualificada, acarretando presunção de 

paternidade, na forma do Enunciado n° 104 do CJF. 

Há, inclusive, possibilidade de se configurar presunção absoluta 

(iure et de iure) de paternidade proibida, pois, de ser elidida por 

ajuizamento a posteriori de eventual ação negatória de paternidade, 

prevista no art. i.601 do CC. sob pena de venire contra factum proprio 

e quebra ao princípio da boa-fé objetiva, enquanto regra de conduta, 

na forma do Enunciado n° 258 do CJF. 

345


Com efeito, a vedação do comportamento contraditório funda-se 

na proteção da confiança, tal como se extrai do art. 187 e 422 do 

CC, aplicando-se efetivamente ao direito de família. Sobre o tema, o 

Enunciado n° 362 do CJF. 

Finalmente é chegada a hora de tratar do inciso V, do art. 1.597 

do CC, avançando para analisar os casos em que o material genético 

utilizado é de pessoa estranha ao casal, daí o termo inseminação 

artificial heteróloga. 

Existe no âmbito do Conselho Federal de Medicina a Resolução 

n. i.358/92 que disciplina a conduta médica a ser adotada na reprodução 

assistida e garante o sigilo do doador de sêmen, vedando a 

utilização desta técnica em mulheres não casadas, ou fora de união 

estável, sob pena de facilitar o surgimento de filhos sem pai. Outra 

importante disciplina é a Resolução n. 2.013/2013 do Conselho Federal 

de Medicina a exigir consentimento prévio, expresso e escrito de 

todos os envolvidos. 

Quanto ao anonimato, duas correntes se formam derredor do 

assunto, a saber: 

• Posicionamento 1: o sigilo é absoluto e deve ser respeitado, pois isto 

significa garantia jurídica a ambas as partes, de modo que apenas 

os médicos poderiam conhecer de tais informações (Fábio Ulhôa 

Coelho). 

• Posicionamento 2: o sigilo pode ser flexibilizado em situações 

relevantes, como tratamento médico, sempre por decisão judicial, 

assegurando os direitos da personalidade do filho, além dos 

casos de investigação de ancestralidade, e de origem genética 

(Cristiano Chaves de Farias). 

Ainda que se flexibilize o sigilo, nunca se poderá admitir uma imposição 

de paternidade indesejada em situações como estas, como 

já afirma a doutrina no Enunciado n° 258 do CJF ao afirmar que a 

presunção, neste caso, é absoluta. 

Em síntese: na inseminação artificial heteróloga o material genético 

utilizado provém de terceira pessoa (doador de material genético). 

Nesse sentido, imprescindível o consentimento do marido, eis 

que o parentesco biológico irá se curvar ao parentesco registrai. Não 

haverá vínculo a ser formado com o doador do material genético 

346

PARENTESCO 

(cf. artigo 311-19, do Código Civil Francês - de onde se retira que o 

doador do material genético jamais será pai). Trata-se da autonomia 

privada como mecanismo ensejador da relação de filiação. 

Todavia, uma pergunta há de ser feita : o fruto do método artificial 

de criação tem direito ao conhecimento da sua origem genética? 

À luz dos direitos da personalidade parte da doutrina, a exemplo 

de Selma Pertele, defende a tese de que há um direito fundamental 

ao conhecimento da origem genética. O habeas genoma poderia ser 

imaginado como remédio heróico apto a tal finalidade, ante o direito 

constitucional ao conhecimento da ancestralidade. 

~ Como se pronunciou o STJ? 

O Superior Tribunal de Justiça, por mais de uma oportunidade, já assegurou 

tal direito. Transcreve-se ementa mais recente: 

RELAÇÃO AVOENGA. ANCESTRALIDADE. DIREITO PERSONALÍSSIMO. 

Trata-se de matéria remetida da Terceira Turma à Segunda 

Seção. A questão versa sobre a legitimidade dos netos 

para ajuizar, em face dos sucessores de seu pretenso 

avô, ação declaratória de relação avoenga c/c petição de 

herança, considerado o falecimento do pai, que não buscou 

em vida o reconhecimento da filiação. Predominou, 

no acórdão recorrido, o entendimento de faltar aos netos 

legitimidade para agir, pois não poderiam pleitear direito 

alheio em nome próprio, conduzindo à carência da ação. 

Porém, para a Min. Relatora, os direitos da personalidade, 

entre eles o direito ao nome e ao conhecimento da 

origem genética, são inalienáveis, vitalícios, intransmissíveis, 

extrapatrimoniais, irrenunciáveis, imprescritíveis e 

oponíveis erga omnes. Os netos, assim como os filhos, 

possuem direito de agir próprio e personalíssimo, de pleitear 

declaratória de relação de parentesco em face do 

avô ou dos herdeiros, se morto aquele, porque o direito 

ao nome, à identidade e à origem genética está intimamente 

ligado ao conceito de dignidade da pessoa humana. 

O direito à busca da ancestralidade é personalíssimo e, 

dessa forma, possui tutela jurídica integral e especial 

nos moldes dos arts. 5° e 226 da CF/1988. O art. 1.591 do 

CC/2002, ao regular as relações de parentesco em linha 

reta, não estipula limitação dada sua infinidade, de modo 

347


que todas as pessoas oriundàs de um tronco ancestral comum 

sempre serão consideradas parentes entre si, por 

mais afastadas que estejam as gerações. Dessa forma, 

uma vez declarada a existência de relação de parentesco 

na linha reta a partir do segundo grau, essa gerará todos 

os efeitos que o parentesco em primeiro grau (filiação) 

faria nascer. As relações de família, tal como reguladas 

pelo Direito, ao considerarem a possibilidade de reconhecimento 

amplo de parentesco na linha reta, ao outorgarem 

aos descendentes direitos sucessórios na qualidade 

de herdeiros necessários e lhes resguardando a legítima e, 

por fim, ao reconhecerem, como família monoparental, a 

comunidade formada pelos pais e seus descendentes, inequivocamente 

se movem no sentido de assegurar a possibilidade 

de que sejam declaradas relações de parentesco 

pelo Judiciário para além das hipóteses de filiação. Por 

fim, considerada a jurisprudência deste Superior Tribunal 

no sentido de ampliar a possibilidade de reconhecimento 

de relações de parentesco e desde que, na origem, seja 

conferida a amplitude probatória que a hipótese requer. 

há perfeita viabilidade jurídica do pleito dos netos de verem 

reconhecida a relação avoenga, afastadas, de rigor, 

as preliminares de carência da ação por ilegitimidade de 

parte e impossibilidade jurídica do pedido, sustentadas 

pelos herdeiros do avô. Isso posto, a Seção, por maioria, 

deu provimento ao recurso. REsp 8o7.849-RJ, Rei. Min. 

Nancy Andrighi, julgado em 24/3/2010 (ver Informativos ns. 

257 e 425). 

Recente mudança legislativa (2009) nas normas referentes à adoção 

prestigiou esta tese, como se infere do artigo 48 do ECA. Cita-se: 

Art. 48. O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, 

bem como de obter acesso irrestrito ao processo no 

qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após 

completar 18 (dezoito) anos. (Redação dada pela Lei n• 12.010, 

de 2009). 

Parágrafo único. O acesso ao processo de adoção poderá ser 

também deferido ao adotado menor de 18 (dezoito) anos, a 

seu pedido, assegurada orientação e assistência jurídica e 

psicológica. (Incluído pela Lei n• 12.010, de 2009). 

348

PARENTESCO 

O entendimento ora exposado também é doutrinário, nas pegadas 

do Enunciado n° 258 do CJF. 


(Cespe - Juiz de Direito - TJ-DFT/2014) Assinale a opção correta à luz do 

entendimento jurisprudencial predominante no STJ. 

A) Admite-se a alteração do regime de bens dos casamentos celebrados 

após a vigência do Código Civil de 2002, independentemente de qualquer 

ressalva em relação a direitos de terceiros, inclusive dos entes públicos, 

em respeito ao princípio da autonomia dos consortes. 

B) A paternidade socioafetiva decorrente de adoção à brasileira impede 

a anulação do registro de nascimento para o reconhecimento da paternidade 

biológica, ainda quando requerida pelo filho adotado nessas 

circunstâncias. 

C) Permite-se a averbação, no termo de nascimento do filho, da alteração 

do patronímico materno em decorrência do casamento, mas não a 

averbação do nome de solteira da genitora, caso esta, em decorrência 

de divórcio ou separação judicial, deixe de utilizar o nome de casada. 

D) A prática conhecida como adoção à brasileira, assim como a adoção 

legal, rompe definitivamente os vínculos civis entre o filho e os pais 

biológicos, desfazendo, por consequência, todos os conseáários legais 

da paternidade biológica, como os registrais, os patrimoniais e os hereditários. 

E) O direito de reconhecimento da origem genética insere-se nos atributos 

da própria personalidade, de modo que, entre o vínculo socioafetivo 

decorrente da adoção à brasileira e os vínculos biológicos decorrentes 

do nascimento, devem prevalecer os vínculos biológicos, sempre que o 

filho assim desejar. 

Gabarito: E 

A Constituição da Confederação da Suíça de 1999. em seu art. u9, 

prevê o direito à origem genética assegurando o acesso a toda e 

qualquer informação a este respeito em fiel respeito à origem ancestral 

sem que isto venha a significar qualquer tipo de consequência 

jurídica de filiação. 

Neste ponto, porém, uma distinção há de ser realizada. Não se 

deve confundir direito à origem genética com reconhecimento de 

filiação. O que é assegurado pelo artigo 48 da Lei de Adoção, acima 

transcrito, é o direito subjetivo fundamental de conhecimento da 

349


origem genética. Isto, porém, não vai assegurar o necessário reconhecimento 

da filiação, com os decorrentes direitos a alimentos, sucessões, 

sobrenome, entre outras questões. Em suma: não se deve 

impor uma paternidade indesejada ao nobre ato de doação do material 

genético. 

Seguindo com as possíveis dúvidas, pergunta-se: o que fazer se 

não houver o consentimento? 

Faltando o consentimento, a paternidade na inseminação heteróloga 

não será presumida. Tratar-se-ia de algo parecido a um adultério 

casto, por envolver infidelidade sem relação carnal. 

Outra questão interessante é perquirir se as presunções, ora tratadas, 

se aplicam à união estável? 

~ Como o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo isto? 

No Informativo STJ n• 508 (REsp 1.194.059-SP, julgado em o6/11/2012) 

o Superior Tribuna de Justiça entendeu que o sistema de presunção 

da paternidade para o casamento (d. artigo 1.597, do Código 

Civil) também se aplica à união estável. Trata-se de uma importante 

novidade no STJ que, pela primeira vez, entendeu assim. 

Aguardemos a formação de jurisprudência sobre o assunto que, certamente, 

seguirá a trilha deste precedente. Eis o conteúdo do julgado: 

Informativo STJ n• 508, de 14 de novembro de 2012. TER 

CEIRA TURMA. DIREITO CIVIL. UNIÃO ESTÁVEL. PRESUNÇÃO DE 

CONCEPÇÃO DE FILHOS. A presunção de concepção dos filhos 

na constância do casamento prevista no art. 1.597, 

li, do cc se estende à união estável. Para a identificação 

da união estável como entidade familiar, exige-se a convivência 

pública, contínua e duradoura estabelecida com 

o objetivo de constituição de família com atenção aos 

deveres de lealdade, respeito, assistência, de guarda, 

sustento e educação dos filhos em comum. O art. i.597, 

li, do cc dispõe que os filhos nascidos nos trezentos dias 

subsequentes à dissolução da sociedade conjugal presumem-se 

concebidos na constância do casamento. Assim, 

admitida pelo ordenamento jurídico pátrio (art. 1.723 do 

CC), inclusive pela CF (art. 226, § 3° ), a união estável e 

reconhecendo-se nela a existência de entidade familiar, 

aplicam-se as disposições contidas no art. i.597, li, do CC 

ao regime de união estável. Precedentes citados do STF: 

350

PARENTESCO 

ADPF 132-RJ, OJe 14/10/2011; do STJ: REsp 1.263.015-RN, DJe 

26/6/2012, e REsp 646.259-RS, DJe 24/8/2010. REsp 1.194-059· 

SP, Rei. Min. Massami Uyeda, julgado em 6/11/2012. 

Registra-se que este entendimento já era consagrado por Maria 

Berenice Dias 11 e Rolf Madaleno 32 , autores que já sustentavam em 

suas obras a absoluta incongruência do legislador em não observar, 

por isonomia, a incidência do sistema de presunções à união estável. 

Ao que parece, a jurisprudência caminhará ao encontro da doutrina. 

O sistema de presunção de filiação ocorre para a lei, portanto, 

em situações envolvendo o casamento, e para a doutrina, em situações 

envolvendo união estável. 

Lembrando que tais presunções são relativas, poder-se-ia falar 

em afastamento em alguns casos? 

O Código Civil veicula ressalvas a tais presunções de paternidade, 

como no caso do art. i.599 (prova da impotência generandi à época 

da concepção), o art. i.6oo e i.602 (a confissão materna não é suficiente 

para excluir a paternidade, ou seja, a confissão do adultério 

pela mulher não é suficiente para excluir a paternidade). 

Vistas as presunções, questiona-se: o que seria a perfilhação? 

Perfilhação é o reconhecimento voluntário de filiação. Tem larga 

aplicação fora do casamento e união estável, pois, durante o matrimônio 

e união estável, vigem as presunções. 

De acordo com o art. i.609 do CC, o reconhecimento dos filhos 

havidos fora do casamento é irretratável e irrevogável e será feito 

no registro do nascimento, por escritura pública ou escrito particular, 

a ser arquivado em cartório, por testamento, ainda que incidentalmente 

manifestado ou, finalmente, por manifestação direta e expressa 

perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o 

objeto único e principal do ato que o contém. 

3i. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, São Paulo: RT, 4• Ed, 2007, p, 

323. 

32. MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família, Rio de Janeiro: Forense, 2oo8, p, 420. 

351



(Promotor de Justiça Substituto - MPE/SE - CESPE - 2010) Com relação ao 

reconhecimento dos filhos. assinale a opção correta. 

Gabarito: d) O ato de reconhecimento de paternidade é espontâneo, solene, 

público, incondicional, irrevogável e indisponível, porquanto gera o estado 

de filiação. 

O reconhecimento não pode ser revogado, mesmo quando feito 

em testamento. Assim, ainda que se revogue o testamento, acaso 

este veicule um reconhecimento de filiação, o mesmo permanecerá. 

~ Atenção! 

O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior 

ao seu falecimento, se ele deixar descendentes. No último caso, a lei 

objetiva evitar que sentimentos menores e egoístas, de cunho exclusivamente 

patrimoniais, levem alguém à reconhecer filho morto. Permite-se 

o reconhecimento do filho já falecido, contudo, nesse caso, o reconhecimento 

somente será possível na hipótese de existirem descendentes 

do filho falecido. Isso, porque, nessa situação, o pai que reconhece a 

paternidade não será chamado a suceder no inventário do filho reconhecido, 

eis que os descendentes deste preferem na ordem de sucessão 

hereditária. 

Nas pegadas do art. 1.614 do CC, o reconhecimento voluntário de 

filhos exige a concordância do reconhecido, acaso maior. Em sendo 

menor, não haverá como este manifestar a sua aquiescência. Neste 

caso, quando da maioridade, haverá o prazo decadencial de quatro 

anos, para impugnar o reconhecimento. Para muitos o prazo deve 

ser considerado como impróprio, pois a demanda filiatória (seja 

positiva ou negativa) envolve direito subjetivo, extrapatrimonial e 

indisponível, sendo imprescritível. 


(Promotor de Justiça - MPE/AP - FCC - 2012) Mauro e José contam, respectivamente, 

com dezoito e treze anos de idade. Paulo declara-se pai 

de Mauro e José neste ano de 2012 e pretende reconhecê-los como 

filhos. pois ambos seriam frutos de um relacionamento de oito anos que 

manteve com Ana. genitora de Mauro e José. Nesta hipótese, de acordo 

com o Código Civil, 

352

PARENTESCO 

Gabarito: d) precisará do consentimento expresso de Mauro para o reconhecimento 

e José poderá impugnar o reconhecimento nos quatro anos que 

se seguirem à maioridade ou à emancipação. 

4.3. Investigação de Paternidade 

É um procedimento comum ordinário que se manifesta por meio 

de uma ação declaratória e, portanto, com pretensão imprescritível. 

Visa o reconhecimento forçado de filiação, haja vista a ausência de 

incidência do sistema de presunções e de perfilhação. 

I> E na hora da prova? 

A banca organizadora CESPE, em certame destinado ao provimento de 

cargo de Analista e Consultor Legislativo da Câmara dos Deputados, ano 

de 2014, considerou verdadeira a seguinte assertiva: "Por tratar de direito 

personalíssimo, a ação de investigação de paternidade é imprescritível, 

sendo a sua sentença de cunho declaratório". 

A investigatória de paternidade tem por escopo reconhecer uma 

relação de parentesco de primeiro grau. Busca-se tutelar direito subjetivo 

personalíssimo, extrapatrimonial e indisponível; qual seja: o 

estado civil das pessoas. Por envolver direito fundamental, além de 

ter como escopo uma declaração, a aludida imprescritibilidade é visível. 

nas pegadas do art. 27 do ECA e da doutrina de Flávio Tartuce 33 • 

Segundo o ECA o reconhecimento do estado de filiação é direito 

personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado 

contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado 

o segredo de Justiça. 

Malgrado a imprescritibilidade do reconhecimento de filiação ou 

paternidade, o eventual direito à herança, este, sim, prescreve. Oraciocínio 

é claro: petição de herança tem como objetivo uma pretensão 

de cunho subjetivo, patrimonial e disponível, sendo manejada 

por uma ação condenatória. O que se quer, na petição de herança, é 

a condenação dos demais herdeiros à divisão patrimonial. 

33. TARTUCE, Flâvio. Direito Civil, v. 5: Direito de Família. 7• Edição. São Paulo: Editora 

Método, 2012, p.355. 

353


~ Como a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende a 

questão? 

Súmula n• 149: É imprescritível a ação de investigação de paternidade, 

mas não o é a de petição de herança. 

Esse também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao distinguir 

o pedido de investigação de paternidade, do pedido de herança e 

afirmar que apenas este último sujeita-se à prescrição. Neste sentido, o 

Recurso Especial n• 69p30/MG. 

Atualmente, doutrina e jurisprudência afirmam que o prazo para a petição 

da herança é de dez anos, a contar da data do óbito, por força do 

art. 205 do CC. 

Este reconhecimento forçado da filiação surge através de sentença 

judicial, nos autos de uma ação de estado. 

A doutrina tem avançado para alargar a possibilidade prática 

desta ação para viabilizar o ajuizamento da mesma em favor de 

avós, tios, sobrinhos, etc. Maria Berenice dias 34 sugere que o termo 

limitador investigação demonstraria um "ranço cultural", daí porque, 

tal qual sustentam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 3 s, 

melhor é a expressão investigação de parentalidade. 

~ Como os tribunais superiores estão entendendo isso? 

O Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 6o4.154/RS entendeu 

ser Mjuridicamente possível o pedido dos netos formulado conta o avô, 

ou seus herdeiros deste, visando o reconhecimento de relação avoenga". 

No mesmo sentido, o Recurso Especial n• 8o7.849/RJ. No mesmo sentido 

o Recurso Especial n• 6o3.885/RS: MAção dos netos para identificar rela· 

ção avoenga. Precedente da Terceira Turma reconheceu a possibilidade da 

ação declaratória para que diga o judiciário existir ou não a relação material 

de parentesco com o suposto avô (REsp. 269/RS). Recursos Especiais 

conhecidos e providosn. 

34. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo, 4• Ed, 2007, p.345. 

35. FARIAS. Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. Salvador: 

Juspodivm. 2012, p.68o. 

354

PARENTESCO 


A banca organizadora CESPE, em certame realizado para o provimento do 

cargo de Analista e Consultor Legislativo da Câmara dos Deputados, ano 

de 2014, julgou correta a seguinte afirmação: "Os netos possuem direito 

próprio e personalíssimo de pleitear a declaração do parentesco com o 

avô, ou com os herdeiros deste#. 

O cancelamento do anterior registro, julgada procedente a investigação 

de paternidade, constitui efeito natural da sentença, razão 

pela qual não precisa, de rigor, ser objeto do pedido. Justo por isto, 

o pai registrai deve ser litisconsórcio passivo necessário na demanda, 

figurando ao lado do investigado (futuro pai). 

Na hipótese de investigatória pós morte, os herdeiros (e não o 

espólio) do pai falecido haverão de figurar como litisconsórcio passivo 

necessário. Isto, porque, a demanda é de cunho pessoal, ao revés 

de patrimonial. Ademais, os herdeiros possuem interesse, pelo viés 

patrimonial indireto, de possível rateio de herança. 

Caso haja desrespeito ao litisconsórcio passivo necessário, ter 

-se-á nulidade dos atos processuais, a teor do art. 47 do CPC. 


o an. 47 do CPC, no novo CPC (NCPC) passará a ser o art. 114. Interessante 

pontuar que o NCPC expressamente inclui a assistência como 

modalidade de intervenção de terceiros, pondo fim a uma divergência 

que existia na doutrina processual. 

~ Como a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende a 

questão? 

Direito civil e processual civil. Recurso especial. Ação de investigação de 

paternidade c/c petição de herança e anulação de partilha. Decadência. 

Prescrição. Anulação da paternidade constante do registro civil. Decorrência 

lógica e jurídica da eventual procedência do pedido de reconhecimento 

da nova paternidade. Citação do pai registrai. Litisconsórcio passivo 

necessário. - Não se extingue o direito ao reconhecimento do estado 

de filiação exercido com fundamento em falso registro. - Na petição de 

herança e anulação de partilha o prazo prescricional é de vinte anos, 

porque ainda na vigência do CC/16. - o cancelamento da paternidade 

constante do registro civil é decorrência lógica e jurídica da eventual 

procedência do pedido de reconhecimento da nova paternidade, o que 

torna dispensável o prévio ajuizamento de ação com tal finalidade. - 

355


Não se pode prescindir da citação daquele que figura como pai na 

certidão de nascimento do investigante para integrar a relação processual 

na condição de litisconsórcio passivo necessário. Recurso especial 

parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (REsp 693230/ 

MG; órgão julgador: Terceira Turma do Superior Tribunal de justiça; relatora: 

Ministra Nancy Andrighi; data do julgamento: 11/04/2006 - grifos 

não originais). 

EMENTA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE, CUMULADA COM PETIÇÃO DE HE 

RANÇA. CANCELAMENTO DO REGISTRO DE NASCIMENTO. EFEITO DA SENTENÇA 

DE PROCEDÊNCIA. CITAÇÃO DO PAI REGISTRAL. - É prescindível o prévio ou 

concomitante ajuizamento do pedido de anulação do registro de nascimento 

do investigante, dado que esse cancelamento é simples conseqüência 

da sentença que der pela procedência da ação investigatória. 

Precedentes do STJ. - É litisconsorte passivo necessário o pai registrai, 

cuja citação é de ser efetivada como interessado no desfecho da lide. 

Recurso especial conhecido, em parte, e provido parcialmente. (REsp 

402.859-SP; órgão julgador: Quarta Turma do Superior Tribunal de justic 

ça; relator: Ministro Barros Monteiro; data do julgamento: 22/02/2005). 

EMENTA. Direito civil e processual civil. Recurso especial. Ação de investigação 

de paternidade. Decisão interlocutória que rejeita preliminares 

argüidas pelo investigado. Agravo de instrumento que mantém a decisão. 

Decadência do direito do investigante. Não ocorrência. Litisconsórcio 

passivo necessário. Demais herdeiros do pai registrai falecido. Imposição 

sob pena de nulidade processual. - A regra que impõe o prazo d~ 

quatro anos para impugnar o reconhecimento da paternidade constante 

do registro civil só é aplicável ao filho natural que pretende afastar a 

paternidade por mero ato de vontade, com o objetivo único de desconstituir 

o reconhecimento da filiação, sem contudo buscar constituir nova 

relação. 

- A decadência, portanto, não atinge o direito do filho que busca o reconhecimento 

da verdade biológica em investigação de paternidade e 

a conseqüente anulação do registro com base na falsidade deste. - Em 

investigatória de paternidade, a ausência de citação do pai registrai 

ou, na hipótese de seu falecimento, de seus demais herdeiros, para 

a conseqüente formação de litisconsórcio passivo necessário, implica 

em nulidade processual, nos termos do art. 47, parágrafo único, do 

CPC. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. 

(REsp 987 .987-SP; órgão julgador: Terceira Turma do Superior Tribunal 

de justiça; relatora: Ministra Nancy Andrighi; data do julgamento: 

21/08/2008). 

356

PARENTESCO 

EMENTA. CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. "PAI 

REGISTRAL" NÃO CITADO PARA INTEGRAR A LIDE. LITISCONSÔRCIO NECESSÁRIO. 

NULIDADE DO PROCEDIMENTO. CC ANTERIOR, ART. 348. LEI N. 6.015/1973, ART. 

113. CPC, ART. 47, PARÁGRAFO ÚNICO. 1. Conquanto desnecessária a prévia 

propositura de ação anulatória de registro civil, sendo bastante o ajuizamento 

direto da ação investigatória de paternidade, é essencial, sob 

pena de nulidade, a integração à lide, como litisconsorte necessário, 

do pai registrai, que deve ser obrigatoriamente citado para a demanda 

onde é interessado direto, pois nela concomitantemente postulada a 

desconstituição da sua condição de genitor. Precedentes do STJ. li. Aplicação 

combinada das disposições dos arts. 348 do Código Civil anterior, 

113 da Lei de Registros Públicos e 47, parágrafo único, do CPC. Ili. Recurso 

especial conhecido e provido, para declarar nulo o processo a partir 

da contestação, inclusive. determinada a citação do pai registrai. (REsp 

512.278-GO; órgão julgador: Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça; 

relator: Ministro Aldir Passarinho Junior; data do julgamento: 14/10/2008 

- grifos não originais). 

É preciso distinguir, entretanto, a investigação de paternidade 

da investigação de origem genética, também denominada de investigação 

de ancestralidade ou de ascendência genética ou habeas 

genoma. cuja causa de pedir é outra e jamais impõe paternidade 

indesejada ao doador de material genético. 

Na investigação da ascendência genética o estado civil não é posto 

em xeque . Portanto, não surgirá efeito sucessório, muito menos 

alimentar desta sentença. Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald36, 

com precisão, arrematam: "Promove-se, então, a definitiva 

distinção entre os conceitos de pai (quem cria) e genitor (quem procria. 

gera). 

~ Como os tribunais entendem esta questão? 

O Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n° 833.712/RS entendeu 

caracterizar ·violação ao princípio da dignidade da pessoa humana cercear 

o direito de conhecimento da origem genética, respeitando-se, por conseguintes, 

a necessidade psicol6gica de se conhecer a verdade biol6gica*. 


Juspodivm, 2012, p.68o. 

357


No mesmo sentido o Recurso Especial n• 12].541/RS segundo o qual "Admitir-se 

o reconhecimento do vínculo biológico de paternidade, nao envolve 

qualquer desconsideraçao ao disposto no art. 48 do ECA, pois a adoção subsiste 

inalterada. A lei determina o desaparecimento dos vínculos juridicos 

entre pais e parentes, mas, evidentemente, persistem os naturais, daí a ressalva 

quanto aos impedimentos matrimoniais. Possibilidade de existir, ainda, 

respeitável necessidade psicológica de se conhecer os verdadeiros pais". 

Este direito a ancestralidade brota do sistema constitucional 

aberto e do art. 48 do ECA, que reconhece ao adotado o direito de 

conhecer sua origem biológica, obtendo acesso irrestrito ao processo 

no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes. 


(Cespe - can6rio - TJ - BA/2014) Assinale a opção correta no que se 

refere à adoção. 

a) A adoção à brasileira, assim como a adoção legal, tem aptidão de 

romper os vínculos civis entre o filho e os pais biológicos, não sendo 

possível restabelecer os consectários legais da paternidade biológica, 

como os registrais, os patrimoniais e os hereditários. 

b) A adoção intuito personae e a promovida por escritura pública são 

mecanismos que fortalecem esse instituto, na medida em que conferem 

maior dignidade e proteção à criança e ao adolescente. 

c) Em se tratando de adoção à brasileira, é permitida a declaração da 

nulidade do registro pelo pai-adotante, independentemente da constituição 

do vínculo de socioafetividade com o adotado. 

d) Na adoção realizada por escritura pública, mesmo havendo vínculo 

socioafetivo entre o filho e o pai adotante, é permitido ao filho ter 

acesso a sua verdade biológica, podendo pleitear, judicialmente, o reconhecimento 

do vínculo biológico de parentesco. 

e) A adoção faz cessar os vínculos jurídico-legais entre a criança e os 

parentes consanguíneos. 

Gabarito: D 

Clarifica-se aqui a diferença do reconhecimento e do conhecimento 

da filiação. No primeiro há todas as consequências do parentesco, 

com alimentos e sucessão; enquanto no segundo, há, apenas, 

notícia sobre a ancestralidade. 

358

PARENTESCO 

Em conclusão é importante recordar a possibilidade de desistência 

da ação de investigação de paternidade, na forma do art. 

267, VIII, do CPC. desde que o autor seja maior e capaz. Em sentido 

contrário, tratando-se de acionante incapaz, seu direito processual 

é indisponível, de modo que haverá de se nomear curador para 

prosseguimento da demanda, na forma do art. 9° do CPC. 


O art. 267, VIII, do CPC, passará a ser o art. 485, VIII do novo CPC (NCPC). 

o art. 9• do CPC, passará a ser o art. 72 do novo CPC (NCPC). 

4.3.i. Competência para Processar e Julgar a Ação de Investigação de 

Paternidade. 

Flávio Tartuce 37 reconhece ser a investigação de paternidade uma 

ação pessoal e, por isto, a regra geral contida no art. 94, do CPC deve 

ser observada. Deste modo, a ação de investigação de paternidade 

deverá ser proposta no domicílio do réu, direcionando-se a petição 

inicial ao juízo da Vara de Família, acaso existente. 


o art. 94 do CPC, passará a ser o art. 46 do novo CPC (NCPC) 

A regra, portanto, está no art. 94 do CPC. segundo a qual a ação 

fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre 

bens móveis serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu, 

sendo digno de nota que, tendo mais de um domicílio, o réu será 

demandado no foro de qualquer deles. Sendo incerto ou desconhecido 

o domicílio do réu, ele será demandado onde for encontrado 

ou no foro do domicílio do autor. Finalmente, Quando o réu não tiver 

domicílio nem residência no Brasil, a ação será proposta no foro 

do domicílio do autor. Se este também residir fora do Brasil, a ação 

será proposta em qualquer foro. Havendo dois ou mais réus, com 

diferentes domicílios, serão demandados no foro de qualquer deles, 

à escolha do autor. 

37. TARTUCE, Flávio. Direito Civil, v. 5: Direito de Família . 7• Edição. São Paulo: Editora 

Método, 2012, p.356. 

359


De se atentar, contudo, para a interpretação contida na Súmula 

do Superior Tribunal de justiça de nº 1, eis que a regra geral do domicílio 

do réu será afastada, quando o pedido de investigação de 

paternidade for cumulado com o pedido de alimentos em favor do 

investigante. por força do art. 100, li do mesmo CPC. Trata-se de competência 

relativa e prorrogável a teor do art. 112 do CPC. 


O art. ioo, li, do CPC, passará a ser o art. 53, li, do novo CPC (NCPC). 

O art. 112 do CPC, dispõe que a competência relativa será arguida por 

meio de exceção. Contudo, no novo CPC, a incompetência relativa ou 

absoluta será alegada em preliminar d contestação. É o que dispõe o 

art. 64 do novo CPC (NCPC): 

Art. 64. A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada 

como questão preliminar de contestação. 

Esta opção legislativa prestigia a simplificação, economia, celeridade 

e efetividade do processo, reduzindo ainda a quantidade de recursos 

dentro de um mesmo processo. Andou bem o legislador a este respeito. 

; Como o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo a situação? 

Segundo o Superior Tribunal de Justiça o foro do domicílio ou da residência 

do alimentando é o competente para a ação de investigação de 

paternidade quando cumulada com a de alimentos. Neste sentido, a 

súmula 1° do Superior Tribunal de Justiça. Vide ainda o Recurso Especial 

257.885: •a sentença de procedência da ação investigatória de paternidade 

pode condenar o réu em alimentos provisionais ou definitivos, independentemente 

de pedido expresso na inicial#. 

Analisando, contudo, uma doutrina minoritária, uma ponderação 

deve ser feita, conforme ensinam Nelson Nery Jr. e Rosa Maria An 

drade Nery 38 • 

Uma reflexão se revela, entretanto, à luz do art. 7º da Lei 8.560/92, 

pois esta norma impõe ao magistrado, quando proferir sentença reconhecendo 

paternidade, fixar imediatamente os alimentos, ainda 

que não haja pedido expresso. Seria possível sustentar, portanto, à 

38. NERY, Nelson a Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 4• 

Ed, São Paulo, RT, 1999. p. 2.235. 

360

PARENTESCO 

luz deste dispositivo, que nas ações de alimentos sempre existiria 

um pedido implícito imposto pela norma, em exceção ao art. 293 do 

CPC. segundo o qual os pedidos devem ser sempre expressos? 

Por este ângulo, é possível afirmar que a competência para o 

ajuizamento da ação de alimentos seria do domicílio ou residência 

do autor, na forma do art. lOO, li, do CPC. 


o art. 100, li, do CPC, passará a ser o art. 53, li, do novo CPC (NCPC). 

Flávio Tartuce 39 traz outra interessante questão. Para este autor, 

caso o ajuizamento de investigação de paternidade seja cumulada 

com petição de herança, e ainda não tendo findado o inventário, o 

Juízo deste será o competente, por força do art. 96 do CPC. Caso o 

inventário já tenha terminado, voltará a incidir a regra geral do domicílio 

do réu, a teor do art. 94 do CPC. 


O art. 96 do CPC, passara a ser o art. 48 do novo CPC (NCPC). 

O art. 94 do CPC, passará a ser o art. 46 do novo CPC (NCPC). 

E se houver uma ação com pedido reconhecimento de filiação 

por morte, cumulado com petição de herança e alimentos? 

~ Como os tribunais entendem esta questão? 

O Superior Tribunal de Justiça no Conflito de Competência n• 28.535/PR 

entendeu que o inventário e a petição de herança devem tramitar no 

foro do domicílio do autor da finado na forma do art. 96 do CPC. Haveria, 

pois, uma vis attractiva do juízo do inventário. Agora, de a ação de petição 

de herança for cumulada com alimentos, neste caso o art. 100, li, do 

CPC prevalece, de modo que preferirá o foro competente do domicílio 

do alimentando. Neste sentido o Conflito de Competência n• 51.061/GO. 

Em síntese: havendo pedido de alimentos este atrai a força do 

art. 100, 11, do CPC. Ou seja, a súmula n° 1 da Corte Especial prepondera 

diante de todas as situações acima colocadas. 


Método, 2012, p.356. 

367


Recorda-se que o pleito de alimentos em tela é possível com 

base na transmissibilidade da obrigação alimentar, com fulcro no 

art. i700 do Código Civil, como será estudado no capítulo específico. 

4.3.2. A questão dos alimentos ante a Investigação de Paternidade 

É muito comum, na ação de investigação de paternidade, a parte 

autora (suposto filho) cumular ao pedido de reconhecimento da filiação 

com o requerimento de alimentos. A cumulação é possível, tendo 

em vista a adequação do rito (comum ordinário) e a competência do 

juízo de família para ambos os pleitos (art. 292 do CPC). 


o art. 292 do CPC, passará a ser o 327 do novo CPC (NCPC). 

De acordo com a pacífica orientação do Superior Tribunal de Justiça, 

na Súmula 227, "julgada procedente a investigação de paternidade, 

os alimentos são devidos a partir da citação" sendo esta, inclusive, a 

regra a ser aplicada as ações de alimentos (serem devidos a partir 

da citação). 

Esta regra, todavia, comporta, ao menos, duas exceções: 

a) Ação cautelar de alimentos provisionais (art. 852, li do CPC), quando 

os alimentos serão devidos a partir do despacho; 


O art. 852 do CPC fora exduído do novo CPC (NCPC). Contudo, permanece 

a regra nele elencada, em razão da teoria geral processual. 

b) Alimentos provisórios (art. 4° da Lei de Alimentos), fixados na 

ação de rito especial da Lei de Alimentos, desde o despacho da 

inicial, ainda que não requeridos, desde que não tenham sido 

dispensados e sejam necessários; 

Portanto, julgada procedente a ação de investigação de paternidade 

cumulada com fixação de alimentos, estes se consideram devidos, 

retroativamente, desde a data da citação do réu, salvo as 

exceções postas. Neste sentido, o não pagamento das prestações 

vencidas ensejará o ajuizamento da chamada ação autônoma de 

execução de alimentos com prisão civil. 

362

PARENTESCO 

Nada impede que nos autos da ação de investigação de paternidade, 

cumulada com fixação de alimentos, o alimentando, que venha a 

obter um título judicial favorável, proponha o procedimento de cumprimento 

de sentença. Apesar disto, vale registrar que o cumprimento 

de sentença cabe apenas para a obrigação pecuniária (art. 317, CC), 

exequível mediante a utilização dos instrumentos coercitivos comuns. 

Para que possa o credor se valer da prisão civil como instrumento 

coercitivo, o alimentando deverá se valer de uma ação autônoma 

de execução da prisão civil. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ 

afasta, inclusive, a possibilidade de conversão do procedimento de 

cumprimento de sentença em execução de prisão civil. 

~ Como o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo esta questão? 

Informativo STJ n• 500, de 29 de junho de 2012. 

lIRCEIRA TURMA. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. APLICABILIDADE DO 

ART. 475-J DO CPC. A Turma decidiu ser possível a cobrança 

de verbas alimentares pretéritas mediante cumprimento de 

sentença (art. 475-J do CPC). Sustentou-se que, após a reforma 

processual promovida pela Lei n. 11.232/2005, em que se 

buscou a simplificação do processo de execução, há de se 

conferir ao artigo 732 do CPC - que prevê rito especial para a 

satisfação de créditos alimentares - interpretação consoante 

a urgência e a importância da execução de alimentos. Assim, 

tendo como escopo conferir maior celeridade à entrega na 

prestação jurisdicional, devem ser aplicadas às execuções de 

alimentos as regras do cumprimento de sentença estabelecidas 

no art. 475-J do CPC. REsp 1-177.594-RJ, Rei. Min. Massami 

Uyeda, julgado em 21/6/2012. 

Nesse curso de ideias, possibilita-se, inclusive, a execução provisória 

da prisão civil, antes mesmo do trânsito em julgado da ação 

de alimentos, desde que, insista-se, por meio de ação autônoma 

de execução. Em síntese: admite-se a decretação de prisão civil em 

sede de ação cautelar preparatória (cf. Informativo STJ n. 506). 


Informativo STJ n. 506, de 27 de outubro de 2012 

lIRCEIRA TURMA. DIREITO CIVIL. PRISÃO DECRETADA COM BASE EM 

DECISÃO_ DE CAUTELAR ENVOLVENDO DIREITO DE FAMÍLIA. DÚVIDA 

SOBRE A EFICÁCIA DA EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. 

363


Não é razoável manter a prisão civil decretada em execução 

de decisão liminar proferida em ação cautelar preparatória 

de separação de corpos c/c guarda de menor e alimentos 

provisionais, na hipótese em que o tribunal de origem não 

decidiu se houve perda da eficácia da cautelar com o não 

ajuizamento da ação principal no prazo previsto no an. Bo6 

do CPC. Conforme a Súm . n. 482/STJ e o art. 806 do CPC, a 

parte tem 30 dias para propor a ação principal, sob pena 

de perda da eficácia da liminar deferida e a extinção do 

processo cautelar. A doutrina majoritária afasta a aplicação 

dessa regra quando se trata de ações cautelares 

envolvendo Direito de Família. 

Todavia, a Terceira Turma, em outra oportunidade, ao 

apreciar a questão entendeu que os arts. 806 e 808 

do CPC incidem nos processos cautelares de alimentos 

provisionais. Assim, há dúvida acerca da eficácia do título 

que embasa a execução de alimentos, devendo o 

tribunal de origem determinar se o não ajuizamento da 

ação principal no prazo decadencial do an. 806 do CPC 

acarreta a perda da eficácia da decisão liminar concedida 

na cautelar preparatória e, em caso positivo, qual 

o período em que a referida decisão produziu efeitos. 

A definição dessa questão é relevante, pois poderá 

acarretar a redução do quantum devido ou, até mesmo, 

a extinção da execução. Dessa forma, não se mostra 

razoável o constrangimento à liberdade de ir e vir do 

paciente (art. 5•, LXVll, da CF), medida sabidamente excepcional, 

antes de se definir a eficácia e liquidez do 

título que embasa a execução de alimentos e, assim, a 

legalidade da decretação da prisão. Precedente citado: 

REsp 436.763-SP, DJ 6/12/2007. RHC 33.395-MG, Rei. Min. 

Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 4/10/2012. 

Destarte, a possibilidade da prisão civil do devedor de alimentos 

está amplamente assentada na jurisprudência dos tribunais superiores. 

A súmula n° 309 do Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, 

admite a possibilidade da sua decretação contra o devedor de alimentos 

que esteja em débito em relação as três últimas prestações, 

a contar da data do ajuizamento da ação de execução da prisão, e 

as que se vencerem no curso do processo. 

364

PARENTESCO 

Visível a necessidade da ação autônoma para tal finalidade e a 

impossibilidade de utilização do cumprimento de sentença para este 

fim específico. 

4.3.3. O Exame do DNA e a investigação de paternidade 

A matéria relativa ao exame de DNA nos autos de uma ação ordinária 

de investigação de paternidade está assentada tanto na jurisprudência 

do Superior Tribunal de Justiça, quanto na legislação. 

Portanto, trata-se de tema pacificado. 

Notável, sobre o assunto, a advertência doutrinária de Maria Helena 

Diniz 4 º, segundo a qual o órgão judicante não poderá se transformar 

em "simples homologador de laudos periciais", seja porque o 

art. 436 do CPC, baseado na prudência objetiva, autoriza o magistrado 

a concluir de maneira diversa daquela, máxime ante o conjunto 

probatório e os valores da afetividade, solidariedade, ética e dignidade. 


O art. 436 do CPC fora excluído do novo CPC (NCPC). 

Orlando Gomes 41 admite até mesmo, em casos excepcionais, a 

prova pela denominada posse do estado de filho, quando no plano 

tático estão presentes os requisitos do nomem ou nominatio, assim 

como o tratactus e, finalmente, a fama ou reputatio, de modo que, 

assim, seria possível reconhecer filiação. 

Pois bem. Feitas tais considerações iniciais, vamos ao aludido 

exame de DNA. 

Trata-se de prova pericial a ser determinada de ofício pelo magistrado, 

na forma do art. 130 do CPC, e diante do interesse público 

envolvendo o direito fundamental de filiação, máxime diante do seu 

grau de certeza apto a solucionar de forma ágil o conflito judicial. A 

40. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 26> Ed. São Paulo: Saraiva, 

2011, p.469. 

41. Introdução ao Direito Civil - 10" Edição. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 345. 

365


teor do art. 434 do CPC, o exame de DNA há de ser realizado, sempre 

que possível, por instituição pública. 


o art. 130 do CPC, passará a ser o art. 370 do novo CPC (NCPC). 


Flávio Tartuce• 2 reconhece que o exame do DNA veio em bom 

momento para substituir a fragilidade da prova testemunhal, principalmente 

quando o réu alegava a ocorrência de relacionamento sexual 

plúrimo da mulher a ensejar "verdadeira devassa na vida íntima 

dessa mãe". 

~ Como os tribunais estão decidindo esta questão? 

O Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n° 31p19/CE determinou 

o retorno dos autos à origem para o juiz de direito a quo realizar o 

exame de DNA que "por sua confiabilidade, permitirá ao julgador em juízo 

de fortíssima probabilidade, senão certezan aferir a paternidade. De igual 

sorte, a súmula 301 do STJ é clara ao reconhecer a importância deste exame, 

afirmando que a negativa em realizá-lo gera presunção em desfavor 

daquele que o recursou. 

Afirma o Superior Tribunal de Justiça que, em ação investigatória 

de paternidade, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame 

de DNA induz presunção juris tantum de paternidade (Súmula 301). 

Este entendimento jurisprudencial guarda harmonia com a legislação 

em vigor, particularmente os arts. 231 e 232 do CC segundo o qual 

a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova 

que se pretendia obter com o exame. De fato, aquele que se nega a 

submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de 

sua recursa. nos exatos limites da lei e norteado pelo princípio da boa 

-fé processual. Por esta razão, a recursa a perícia médica ordenada 

pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame. 

42. TARTUCE, Flãvio. Direito Civil, v. 5: Direito de Família. 7• Edição. São Paulo: Editora 

Método, 2012, p.368. 

366

PARENTESCO 

Sobre o tema, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 43 

recordam o debate à respeito da possibilidade ou não da condução 

coercitiva (obrigatoriedade real do exame) em relação daquele que 

se recursa à realizar o DNA. Eis as correntes sobre o tema: 

• Posicionamento i: a recursa impõe a condução coercitiva do réu 

para realização do exame à exemplo do direito alemão (§ 372ª 

ZPO) e direito suíço (art. 254-2° ZGB). 

• Posicionamento 2: a recursa decorre do exercício legítimo do direito 

constitucional de não produzir prova alguma contra si mesmo. 

A condução coercitiva é proibida e inconstitucional. Neste 

sentido, a Suprema Corte dos EUA no case Miranda vs. Arisona, 

384 U.S. 436,86 S. Ct. 16o2, em 1966. Assim se entendeu com base 

no art. 5 da Emenda à Constituição dos EUA. 

• Posicionamento 3: (aplicável no Brasil) a recursa gera presunção 

contrária àquele que não se submete à prova, sem a necessidade 

de condução coercitiva, na forma da súmula 301 do STJ e dos arts. 

231 e 232 do CC. Este é o entendimento consagrado no Supremo 

Tribunal Federal no HC 7i.373-4/RS. 

Recorde-se que no Enunciado n° 274 do C]F a doutrina se firmou 

no sentido de que os direitos da personalidade são regulados de 

forma não exaustiva e exprimem a cláusula geral de tutela à dignidade 

humana, daí porque, em caso de colisão, como nenhum 

pode sobrelevar os demais, aplica-se a técnica da ponderação. É 

exatamente isto o que ocorre na situação analisada. Pondera-se o 

direito fundamento à paternidade responsável e ao reconhecimento 

da filiação, de um lado, e, de outro, o direito à integridade física 

e à intimidade. No caso, venceu a tese da prevalência do direito à 

paternidade. 

Interessante lembrar que no Supremo Tribunal Federal esta tese 

saiu-se vitoriosa por pequeníssima maioria (6x5), no leanding case 

espetacular no qual o réu se negava à submeter-se ao exame por 

ter medo de injeção, apimentado pelo fato de a Juíza de Família ter 


Juspodivm, 2012, p.728. 

367


determinado a condução "sob vara" do mesmo (condução coercitiva), 

tendo a Corte Suprema concedida a ordem no habeas (HC no 

n.373/RS, Tribunal Pleno, 22.1i.94). 

~ Atenção! 

Com o advento da Lei Federal i2.004/09, que acresceu o art. 2-A a Lei 

Federal 8.560/92, ficou assentado que na ação de investigação de paternidade 

todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, para 

fins de prova, serão permitidos, sendo que a recursa do réu em se submeter 

ao exame de código genético gerará a presunção de paternidade 

a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório. Surge, agora, 

uma presunção legal de filiação. 

Veja que a lei curvou-se ao entendimento sumulado, outrora referido 

(Súmula 301 do STJ). 

Vale lembrar que a Lei i.060/50 disciplinadora da assistência judiciária 

gratuita, em seu art. 3, com as alterações geradas pela Lei 

Federal 10.317/01, passou a incluir o exame de DNA na gratuidade 

da justiça; leia-se: "as despesas com a realização do exame de código 

genético - DNA que for requisitado pela autoridade judiciária nas ações 

de investigação de paternidade ou maternidade" submetem-se a tal 

benefício, em fiel harmonia com o art. 5, XX.XV, da CF/88. 

É possível afirmar hoje que, ante a jurisprudência construída e 

acima citada, assim como diante dos arts. 231 e 232 do CC, analisados 

em conjunto com o art. 2° - A da Lei Federal n° 8.560/92, é admissível 

na investigação de paternidade todas as provas em direito permitidas 

sendo que "a recusa do réu em se submeter ao exame do código 

genético - DNA - gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada 

em conjunto com o contexto probatório", na forma do parágrafo único 

do alud ido preceito. 

4.3.4. O Procedimento Administrativo de Averiguação Oficiosa. 

A Lei Federal n° 8.560/92 disciplina hipótese de grande relevância 

social constituída mediante processo administrativo, instaurado 

por oficial de registro, e que pode dar ensejo a uma posterior ação 

de investigação de paternidade manejada pelo Ministério Público. 

368

PARENTESCO 

Flávio Tartuce 44 afirma que o procedimento de averiguação oficiosa 

da paternidade permite ao Ministério Público adotar todas as 

medidas (extrajudiciais e judiciais) aptas ao reconhecimento da pa 

ternidade. Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald' 5 recordam 

que tal procedimento se origina do CC de Portugal, arts. i.864 e i.865, 

o qual, "por sua vez, buscou inspiração na legislação dinamarquesa (de 

7 de maio de 1937)". O procedimento também está presente no CC 

argentino. em seu art. 255. No caso brasileiro, a regra está fora do 

Código, em legislação extravagante. 

De acordo com a norma, a mulher que dá a luz a filho seu e não 

obtém o reconhecimento voluntário da paternidade, poderá informar 

ao cartório o nome do suposto genitor. Neste caso, o oficial de 

registro encaminhará os autos do processo administrativo ao Juiz da 

Vara de Registros Públicos. O magistrado que irá presidir esta averiguação 

oficiosa, expedirá mandado notificatório ao suposto pai, 

para que, no prazo de 30 (trinta) dias, manifeste-se. 

Por se tratar de procedimento administrativo é possível ouvir a mãe, 

assim como designar audiência administrativa para oitiva das partes. 

Mas o que acontece se o suposto genitor nega a paternidade, ou 

não responde a notificação? 

Neste caso, o juiz da Vara de Registro remeterá os autos ao Ministério 

Público, para que este analise a possibilidade de ajuizamento 

da investigação de paternidade. Trata-se de importante atitude capaz 

de promover o princípio da proteção integral. 

~ Atenção! 

O Ministério Público atuará apenas nos casos em que o suposto pai negar 

a condição de genitor ou nada responder. Neste caso, duas são as 

possibilidades confiadas ao Ministério Público. Poderá de logo manejar 

ação judicial de investigação de paternidade, ou ainda converter o expediente 

administrativo em diligência para colher mais elementos de 

convicção. Aqui o Parquet atua com legitimidade ativa extraordinária, ou 

anômala. Postula em nome próprio direito de outrem, na forma ressalvada 

pela última parte do art. 6 do CPC. 

44. TARTUCE, Flávio. Direito Civil, v. s: Direito de Família. 7• Edição. São Paulo: Editora 

Método, 2012, p.354. 



369


Acaso o suposto pai não atenda à solicitação, os autos deste 

procedimento administrativo de averiguação oficiosa serão obrigatoriamente 

encaminhados ao juiz da Vara de Registros Públicos, pelo 

oficial de registro, instruído com a certidão de nascimento, com os 

dados do suposto pai que não realizou o registro. 

Portanto, ao Ministério Público é conferida uma legitimidade ativa 

ad causam extraordinária, lhe sendo autorizado o ajuizamento 

de investigação de paternidade em benefício da criança e contra o 

suposto pai. Aliás, como adverte Flávio Tartuce 46 , a ação de investigação 

de paternidade é personalíssima do filho que, sendo menor, 

deverá ser representado ou assistido, sendo que o Parquet também 

pode agir como substituto processual "tendo legitimação extraordinária, 

conforme a Lei B.560/92". 

A dispensa do ajuizamento da investigação de paternidade, por 

parte do Parquet, se justificaria apenas se a criança, após o não comparecimento 

ou a recusa do suposto pai em assumir a paternidade 

a ele atribuída, for encaminhada para adoção. Nesta hipótese, a lei 

dispensa o ajuizamento da investigatória de paternidade. 

Importante lembrar que a legitimidade ativa no caso concreto é 

concorrente, de modo que tal iniciativa, conferida ao Ministério Público, 

não impede a quem tenha legítimo interesse de intentar investigação, 

visando a obter o pretendido reconhecimento da paternidade. 

Em síntese. o procedimento de averiguação oficiosa será instaurado 

pelo oficial registrador, após as informações fornecidas pela 

mãe no momento do registro civil de nascimento do filho. O procedimento 

será acompanhado pelo Ministério Público que, diante da ausência 

de reconhecimento voluntário por parte do pai indicado, irá 

instaurar procedimento contencioso de investigação de paternidade 

(d. artigo 2°, da Lei n. 8.560/92). A legitimidade ativa ad causam anômala 

do Ministério Público guarda fundamento nesta lei e amolda-se 

ao artigo 6°, última parte, do CPC. 

46. TARTUCE. Flávio. Direito Civil. v. 5: Direito de Família. 7• Edição. São Paulo: Editora 

Método, 2012, p.357. 

370

PARENTESCO 


o art. 6o do CPC, passará a ser o art. 18 do novo CPC (NCPC). 

Reza o art. 2° da Lei Federal n° 8.560/92: "Em registro de nascimento 

de menor apenas com a maternidade estabelecida, o oficial remeterá 

ao juiz certidão integral do registro e o nome e prenome, profissão, 

identidade e residência do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente 

a procedência da alegação". Neste caso, o juiz, sempre que 

possível, ouvirá a mãe sobre a paternidade alegada e mandará. em 

qualquer caso, notificar o suposto pai, independente de seu estado 

civil, para que se manifeste sobre a paternidade que lhe é atribuída. 

~ Como este assunto foi cobrado em concurso público? 

(Outorga de Delegação de Serviços de Notas e Registro - TJAP - FCC - 2011) 

Nos casos em que houver registro de nascimento sem paternidade definida, 

mas em que a mãe declinar o nome de suposto pai, o Oficial de 

Registro Civil das Pessoas Naturais: 

Gabarito: e) efetuará o assento e remeterá a certidão ao juízo da familia, que 

intimará o suposto pai para se manifestar a respeito e determinará a averbação 

da paternidade confirmada, se for o caso, ou remeterá os autos ao Ministério 

Público para propor ação de investigação de paternidade. 

Quando entender necessário, o magistrado, evidentemente, poderá 

determinar que a diligência seja realizada em segredo de justiça, 

na forma do art. 155 do CPC, visando a preservação da vida privada 

das partes envolvidas, já que estamos diante de nítido direito 

da personalidade (CC. art. 21). 



4.3.5. Litisconsórcio passivo facultativo e a fxceptio Plurium Concubentium 

(Exceção de Múltiplos Relacionamentos). Questões Processuais 

Evidentemente que o Réu de uma investigatória de paternidade 

não poderá reconvir; por óbvio. Na forma do art. 297 e seguintes 

do CPC, restar-lhe-á apenas contestar e apresentas as exceções de 

371


incompetência relativa, suspeição ou impedimento, na forma do art. 

304 do CPC. 


O art. 297 do CPC, fora suprimido do novo CPC (NCPC). Contudo, o seu 

conteúdo encontra-se disponível nos artigos pertinentes às formas de 

resposta do réu. 

Flávio Tartuce' 7 registra que a ação de investigação de paternidade 

é ajuizada, em regra, contra o suposto pai ou a suposta 

mãe, diante do seu caráter pessoal ou, eventualmente, em face dos 

herdeiros da pessoa investigada "não contra o espólio, justamente 

diante desse caráter pessoal" ou, numa inusitada hipótese de sequer 

existirem herdeiros, contra o Município ou a União, a quem caberia 

recolher os bens vagos (herança vacante). 

Carlos Roberto Gonçalves'ª vaticina ser possível o litisconsórcio 

ativo facultativo dos filhos da mesma mãe, na investigação de paternidade 

do mesmo (suposto) genitor, com fundamento nos arts. 46 e 

125, li do CPC, asseverando, ainda, que a inserção da genitora (ao 

invés do filho) no polo ativo da ação é mera irregularidade, o que 

não torna a inicial inepta, muito menos acarretaria extinção do feito. 

Concordamos com as duas opiniões. 


o art. 125, li, do CPC, passará a ser no novo CPC (NCPC) o art. 139, li. 


Quanto ao autor da investigatória de paternidade, a doutrina de 

Maria Berenice Dias admite esta seja manejada contra dois ou mais 

réus : "Não dispondo o filho da certeza de quem é seu pai, até por sua 

genitora ter mantido contatos sexuais com mais de uma pessoa durante 

o período da concepção, tal não inibe o uso da demanda investigatória, 

sendo possível que a ação seja movida contra mais de um réu, todos 


Método, 2012, p.359. 



372

PARENTESCO 

os prováveis, formando litisconsórcio passivo alternativo eventual (ou 

facultativo)." 

Como resposta defensiva a esta situação processual, seria possível 

ao réu, em tese, alegar na contestação que a mãe do suposto filho 

manteve relações sexuais com outras pessoas durante o período 

da concepção, suscitando fundada dúvida em relação à paternidade 

por conta disto. 

Por se tratar de fato impeditivo do alegado direito, o réu, na 

ação de investigação de paternidade, que alega esta situação jurídica, 

atrai para si o ônus de provar esta questão, o que, portanto, não 

se apresenta como uma boa linha de defesa. De qualquer modo, a 

ressalva do art. 320, li, do CPC fica mantida. 


O art. 320, li, do CPC, passará a ser o art. 345, li, do novo CPC (NCPC). 

Ainda nos comentários processuais, lembra-se que a natureza 

indisponível do bem jurídico objeto do litígio afastará os efeitos da 

revelia e da confissão. 

Portanto, a tese defensiva da exceção de múltiplos relacionamentos 

(Exceptio Plurium Concubentium) exige cuidado no sentido de não 

desemborcar em abuso de direito, podendo a argumentação vir a 

ser considerada chicana processual a ensejar para a parte contrária 

danos processuais indenizáveis, além da aplicação de pena por litigância 

de má-fé. 

Não obstante, o fato é que a exceptio plurium concubentium 

está cada vez mais em desuso, ante a possibilidade de realização 

do exame de DNA. Nesse sentido, caso as partes aleguem 

não possuírem condições financeiras para arcar com tal exam e, 

ainda assim farão jus ao procedimento; o exame de DNA integra 

hoje a gratuidade de justiça (cf. inciso VI, do artigo 30, da Lei n. 

i.060/70, acrescido pela Lei n. io.31701): "Art. 3°. A assistência judiciária 

compreende as seguintes isenções: ( ... ) VI - das despesas com 

a realização do exame de código genético - DNA que for requisitado 

pela autoridade judiciária nas ações de investigação de paternidade 

ou maternidade". 

373


4.3.6. Prova ilícita: art. 5°, inciso LVI, da Constituição 

Em se tratando de ação ordinária, aplica-se à investigação de 

paternidade a orientação do art. 332 do CPC, segundo o qual todos 

os meios de prova permitidas no direito são possíveis aqui. Provas 

lícitas, ressalta-se. 



Envolvendo tema de direito fundamental e indisponível, o magistrado 

deverá lançar mão do art. i30 do CPC e utilizar de seu poder 

-dever de colher as provas para melhor decidir. Neste sentido, o 

Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 43.467/MG. 


O art. i30 do CPC, passará a ser o art. 370 do novo CPC (NCPC). 

Evidente que a prova documental é possível e deve instruir a 

inicial (CPC, 283), ou a contestação (CPC, 297). É possível extrair do 

ordenamento processual a possibilidade de juntada posterior de 

documentos, apesar disto não ser o ideal. A teor do art. 398 do 

CPC "sempre que uma das partes requerer a juntada de documentos 

aos autos, o juiz ouvirá, a seu respeito, a outra, no prazo de cinco 

dias". Tais escritos podem ser público ou particulares, nacionais 

ou internacionais (desde que devidamente traduzidos, cf. art. i57 

e 356 do CPC). 



O art. 398 do CPC, passará a ser o an. 437, §1°, do novo CPC (NCPC). 

o art. 157 do CPC, passará a ser o an. 192, parágrafo único, do novo CPC 

(NCPC). 

o art. 356 do CPC, passará a ser o art. 397, do novo CPC (NCPC). 

De igual forma, a prova testemunhal também é permitida e será 

colhida na audiência de instrução, a correr em segrego de justiça 

(CPC, 155, li e 444). 

374

PARENTESCO 


o art. iss. li, do CPC. passará a ser o art. 189, li, do novo CPC (NCPC). 

o art. 444 do CPC, passará a ser o art. 368, do novo CPC (NCPC). 

Contudo, é preciso lembrar que o art. 5°, inciso LVI, da CF veda a 

prova ilícita no ordenamento jurídico brasileiro, proibição que decorre 

diretamente do ideário de boa-fé processual e da própria essência 

da dignidade da pessoa humana. 

O tema da prova ilícita costuma ser desenvolvido de maneira 

mais aprofundada no direito penal. A este respeito, o Supremo Tribunal 

Federal já teve a oportunidade de decidir, nos autos da Ação 

Penal n. 307/DF, que a prova ilícita não se reveste de idoneidade 

necessária como meio de formação do convencimento do julgador, 

devendo ser desprezada "ainda que em prejuízo da apuração da 

verdade", em prol de um ideário maior, qual seja o do processo 

justo e garantista. No mesmo sentido o Recurso Extraordinário 

25 i.445/GO. 

Em hipóteses nitidamente excepcionais, e apenas no âmbito do 

Direito Penal, com o intuito de resguardar o bem jurídico mais relevante 

- qual seja: a liberdade humana - é que o Supremo Tribunal 

Federal admite, numa ponderação de interesses, a prova ilícita, 

ocorrida em situações extremas que retiram a antijuridicidade da 

conduta. Exemplo disto foi o HC 74.678-1/SP. 

Portanto, no Direito Penal a prova ilícita somente poderá ser utilizada 

em hipóteses extremamente excepcionais, na defesa da liberdade 

humana. 

No Direito Civil o entendimento consolidado majoritariamente é 

o de que a prova ilícita jamais será admitida. Na esfera cível não há 

razão alguma para se excepcionar a vedação categórica do art. 5°, 

inciso LVI, da Constituição. A liberdade humana não está em jogo. Por 

conta disto, é vedada em toda e qualquer hipótese a prova ilícita no 

âmbito cível. 

Data vênia, com todo o respeito ao posicionamento majoritário, 

ousamos divergir. Isto por entender que há situações jurídicas cíveis 

375


que também podem comportar relevância jurídica diferenciada, apta 

a justificar a prova ilícita. Ficamos com exemplo já indicado na doutrina 

relativa a uma gravação audiovisual, obtida sem a devida autorização, 

em que se retrate um pai cometendo abusos sexuais contra o 

seu filho. Neste caso, não seria possível admitir a viabilidade jurídica 

da prova apta a destituir o agressor de seu poder familiar por conta 

da prova supostamente ilícita? 

Seguramente, pensamento que sim. Todavia, ainda pensamos, 

desta maneira, com a minoria. 

4.3.7. Coisa Julgada na Ação de Investigação de Paternidade 

o art. 5°, XXXVI, da CF reconhece a res judicato como garantia constitucional 

que, entretanto, não é absoluta (como nada é) no sistema 

jurídico nacional. O relativismo se impões ante à ponderação de interesses 

e os direitos fundamentais, também consagrados no texto 

maior, sob pena do próprio direito material ser posto em xeque. 

Flávio Tartuce• 9 afirma que o tema da relativização da coisa julgada 

é um dos mais polêmicos na ótica processual contemporânea, 

apresentando o posicionamento daqueles que são contra a tese, 

como Nelson Nery Jr", assim como aqueles que a admitem, à exemplo 

de Maria Helena Diniz 51 • 

A jurisprudência do STJ sustentava tradicionalmente que a coisa 

julgada no Direito de Família tende a ser absoluta, e não pode ser 

desconstituída, ainda que sobrevenham provas novas (d. Informativos 

STJ n° 384 e 385). Funda-se esse entendimento no fato de que a medida 

adequada para desconstituir a aludida coisa julgada, inclusive em 

matéria de família, é a ação rescisória, manejada no prazo de dois 

anos; prazo este que, acaso não observado, ocasiona a decadência 

do direito. 

49. TARTUCE, Flávio. Direito Civil, v. 5: Direito de família . 7• Edição. São Paulo: Editora 

Método, 2012, p.364. 

50. Op. cit p. 365. 

51. Op cit, p. 365. 

376

PARENTESCO 

~ Como o Superior Tribunal de Justiça se manifestou sobre o tema? 

Informativo STJ n. 384, de 27 de fevereiro de 2009. 

QUARTA TURMA. AÇÃO. PATERNIDADE. REITERAÇÃO. COISA JUL 

GADA. 

Trata-se de reiteração de ajuizamento de ação de paternidade, 

quando já houve o reconhecimento pelo Tribunal de 

Justiça da existência da coisa julgada material. Logo, não 

se deve afastar a coisa julgada, para que seja renovada 

a investigação de paternidade sob o fundamento de que 

o exame de ONA, por ser prova moderna e cientificamen· 

te segura, demonstraria a vinculação entre autor e réu. 

A cada nova técnica (nova descoberta científica), não se 

pode rever tudo o que já foi decidido, pois tal posição teria 

reflexos sobre a vida das pessoas que há muito seguiram 

suas vidas - investigantes, investigado, descendentes, 

parentes, cônjuges etc. Deve-se preservar uma ordem jurídica 

estabilizada pela coisa julgada, garantida na Constituição 

da República e leis do país. Precedente citado: REsp 

7o6.987-SP, OJe io/10/2008. REsp 960.8o5-RS, Rei. Min. Aldir 

Passarinho Junior, julgado em 17/2/2009. 

Informativo STJ n. 385, de 6 de março de 2009 

TERCEIRA TURMA. REGISTRO CIVIL DÚVIDA. PATERNIDADE. Em 

ação negatória de paternidade por dúvida do vínculo 

biológico, o ora recorrente solicitou exame pericial de 

DNA da criança nascida da união estável, observando que 

a mãe não se opõe ao exame. Alegou que, dias após 

o registro de nascimento do menor, a mãe, juntamente 

com o filho, foi morar com o irmão do recorrente, daí a 

dúvida, e que, à época da concepção da criança, o irmão 

morava com o casal. Nessa ocasião, já suspeitava, mas 

cumpriu sua obrigação de pai do menor e o registrou . 

Para a Min. Relatora, a causa de pedir da negatória repousa 

em uma mera dúvida entre as partes, impondo a 

extinção do processo, sem resolução de mérito (art. 267, 

VI, do CPC). A dúvida, curiosidade, desconfiança do vínculo 

biológico viria em detrimento do menor. Conforme 

ficou demonstrado nas instâncias ordinárias, o pai sempre 

suspeitou, mesmo assim, voluntariamente registrou 

o menor, o que lhe tira a possibilidade de alegar vício de 

371


consentimento. Quanto à tese de que houve cerceamento 

de defesa ao ser negada ao recorrente a perícia de DNA, 

o juiz é soberano para examinar a necessidade ou não 

da prova requerida. Acrescentou, ainda, que mesmo se 

o juiz deferisse o exame e ele lhe fosse contrário, o resultado 

não serviria para a elucidação do processo, porquanto 

não poderia essa prova fazer ressurgir o vício de 

consentimento não comprovado pelo recorrente. Diante 

do exposto, a Turma negou provimento ao recurso, confirmando 

as decisões de extinguir o processo por carência 

de ação. REsp 1.067.438-RS, Rei. Min. Nancy Andrighi, 

julgado em 3/3/2009. 

Contudo, o avanço no próprio Superior Tribunal de justiça é 

visível de forma que a jurisprudência que se construiu avança para 

entender que coisa julgada em sede de investigação de paternidade 

deve ser apenas secundum eventum probationis, especialmente 

porque o bem jurídico tutelado é o estado de parentesco, matéria 

de ordem pública, verdadeiro direito fundamental, indisponível 

e, portanto, insuscetível de submeter-se à coisa julgada. Ademais, 

sendo a família a base da sociedade a gozar de especial proteção 

do Estado, seria o caso de se admitir a flexibilização da res iudicata. 

No Enunciado n° 109 do CJF a doutrina se firmou no sentido de 

que a restrição a coisa julgada oriunda de demandas reputadas improcedentes 

por insuficiência de prova, não deve prevalecer para 

inibir a busca da identidade genética pelo investigando. 

Neste sentido, o Superior Tribunal de justiça, no Recurso Especial 

179.243/RS, admitiu o ajuizamento de uma nova ação investigatória 

de paternidade contra coisa julgada anterior "em atenção à prevalência 

do interesse público na ação de estado de pessoa e da busca da 

verdade real". 

~ Como os tribunais entendem hoje a questão? 

O Superior Tribunal de justiça no Recurso Especial 226.436/PR admitiu a 

repetição da investigatória de paternidade quando inicialmente a primeira 

demanda foi julgada improcedente por falta de provas. No mesmo 

378

PARENTESCO 

sentido, o Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 363.889/DF 

em seu plenário: #2. Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em 

ações de investigaçõo de paternidade em que não foi possível determinar 

-se a efetiva existência de vínculo genético a unir as partes, em decorrência 

da não realização do exame de DNA, meio de prova que pode fornecer segurança 

quase absoluta quanto à existência de tal vínculo. 3. Não devem ser 

impostos óbices de natureza processual ao exercício do direito fundamental 

à busca da identidade genética, como natural emanação do direito de personalidade 

de um ser; de forma a tornar-se igualmente efetivo o direito à 

igualdade entre filhos, inclusive de qualificações, bem assim o princípio da 

paternidade responsável". 

Concordamos com Maria Helena Dinizs' ao sustentar ser possível 

a "revisão da coisa julgada" para fins de investigação de paternidade 

nos casos em que há insuficiência de provas realizadas na ocasião 

da prolação da sentença, tudo na garantia de proteção da dignidade 

humana. 

A técnica da ponderação entre a dignidade humana do suposto 

filho, enquanto direito fundamental (CF, art. 1°, li), há de prevalecer à 

coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI), como arrematou o Supremo Tribunal 

Federal nos autos do Recurso Extraordinário de n° 363.889), reconhecendo 

a repercussão geral do assunto ante o conflito entre a segurança 

jurídica exortada pela coisa julgada, de um lado, e a dignidade 

humana ante o dever da paternidade responsável, de outro. 

Curioso recordar, após todos estes avanços, que o art. 363 do 

antigo e revogado CC/16, restringia o ajuizamento da investigação 

de paternidade a presença de concubinato, rapto no período da 

concepção, contemporaneidade de relações sexuais, presença de 

escritos do suposto pai a quem é atribuída a paternidade. 

Evidentemente que tais restrições são incompatíveis com a cláusula 

geral de tutela à dignidade humana, assim como o texto constitucional 

vigente e, também, os padrões de pluralidade, intel'\/enção 

mínima e solidariedade familiar. A lição é de Gustavo Tepedino 53 • 

52. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 26• Ed. São Paulo: Saraiva. 

2011, p.469. 

53. TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 411. 

379


Amadurecida a doutrina sobre o tema, é interessante verificarmos, 

em uma linha cronológica, como se deu a força do exame de 

DNA perante a coisa julgado, segundo os olhos da legislação e do 

Superior Tribunal de Justiça. 

Inicialmente, o STJ consignou o DNA como rainha das provas 

(REsp 397.DI3/MG Relatado pela Ministra Nancy Andrighi, Terceira 

Turma, julgado em 11.11.2003, DJ 09.12.2003 p. 279), afirmando que: 

a) se o exame de DNA contradiz as demais provas produzidas, não se 

deve afastar a conclusão do laudo, mas converter o julgamento em 

diligência, a fim de que novo teste de DNA seja produzido, em laboratório 

diverso, com o fito de assim minimizar a possibilidade de erro 

resultante seja da técnica em si, seja da falibilidade humana na coleta 

e manuseio do material necessário ao exame; b) se o segundo teste 

de DNA corroborar a conclusão do primeiro, devem ser afastadas as 

demais provas produzidas, a fim de se acolher a direção indicada nos 

laudos periciais; e c) se o segundo teste de DNA contradiz o primeiro 

laudo, deve o pedido ser apreciado em atenção às demais provas 

produzidas. 

Tal entendimento inicial acabou por tornar-se Súmula, especificamente 

o verbete 301, aduzindo que em ação investigatória, a recusa 

do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris 

tantum de paternidade. O entendimento em tela se baseia no próprio 

Código Civil, o qual afirma no seu art. 231 que aquele que se nega a 

submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de 

sua recusa. 

Em 2009, por conta da publicação da Lei n.004, o entendimento 

em comento fora positivado de uma vez por todas no ordenamento 

jurídico nacional, afirmando o parágrafo único do artigo 2° que a 

recusa do réu em se submeter ao exame de código genético - DNA gerará 

a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o 

contexto probatório. 

• Como esse assunto foi cobrado em concurso? 

Abordando a existência de presunção relativa nas hipóteses de recusa 

em realização do exame de DNA, no concurso para Promotor de Justiça 

do Estado de Minas Gerais/2012 foi considerada inverídica a afirmativa 

que enunciava: 

380

PARENTESCO 

"Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem 

como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos 

fatos. A recusa do réu, entretanto, em se submeter ao exame de código 

genético - DNA gerará a presunção da paternidade, prescindindo-se da 

apreciação do conjunto probatório". Neste caso, por se tratar de presunção 

júris tantum, entende-se necessário analisar o lastro probatório 

para que seja comprovada a paternidade, posto que se admite prova 

em contrário, de acordo, inclusive, com o entendimento consolidado 

pelo STJ na Súmula n° 301. O equivoco deve-se à percepção de que a 

presunção em comento é relativa, devendo ser analisada consoante o 

conjunto probatório, ainda que seja o DNA uma rainha das provas. 

Um parêntese! Para o STJ, a presunção relativa em comento apenas 

se aplica na negativa do primeiro exame. Consignou o STJ que "A 

recusa do suposto pai em realizar segundo exame pericial, quando o 

primeiro exame concluiu pela negativa de paternidade, não pode ser 

acolhida como prova desfavorável ao réu, tendo em vista que tal presunção 

esbarraria no resultado do laudo apresentado pelos peritos 

no primeiro exame, não contestado em nenhum aspecto pelo recorrente. 

REsp 777-435, rei. Min. Sidnei Beneti, j. 15.12.2009. 3ª T. (lnfo 420)". 

Ainda em 2009, ratificando o posicionamento explicitado, o STJ 

(informativo 388) referendou que a negativa ao exame de DNA, por 

mais de 15 (quinze) anos, impossibilita o deferimento à parte condenada 

com base na presunção relativa de paternidade, o pleito 

de conversão do processo em diligência para realização do exame. 

Tem-se na hipótese mais um exemplo de nemo potest venire contra 

factum proprium (proibição do comportamento contraditório), tema 

a ser aprofundado no volume destinado à responsabilidade civil. 

De fato, aquele que se nega ao exame e sofre condenação, após 15 

(quinze) longos anos, não poderá exercitar o direito ao recurso com 

base em novo exame. Veja: 

Investigação. Paternidade. DNA. 

Superada a fase de conciliação e julgada a causa, não seria 

possível, nesta fase processual, anular o processo para realizar 

a audiência de conciliação a fim de abrir prazo para a realização 

de perícia de DNA. Ademais, a necessidade de produzir 

prova ou não é faculdade somente do juiz da causa e, 

387


em processo similar, este STJ entendeu que o exame de DNA 

só pode ser pleiteado posteriormente pela parte que não 

deu causa ao obstáculo para sua realização na fase instrutória. 

Assim, se o quadro probatório do processo mostra-se 

suficiente para atestar a paternidade, não há por que retardar 

ainda a entrega da prestação jurisdicional.REsp 914.429, 

rei. Min. Nancy Andrighi, j. 15.12.2009. 3° T. (/nfo 420) 

Seguindo na evolução jurisprudencial, infere-se que há muito no 

STJ defende-se a tese sobre a possibilidade do exame de DNA ser 

fato novo capaz de aparelhar ação rescisória com base em documento 

novo (art. 485, VII, CPC). Apenas a título ilustrativo, observa-se 

o REsp 300.084-GO, Rei. Min. Humberto Gomes de Barros, 2• Seção, 

julgado em 28/1/2004. 


O art. 495, VII, do CPC, passará a ser o art. 966. VII, do novo CPC (NCPC). 

Caso já estivesse ultrapassado o prazo para ajuizamento da 

ação rescisória, verberava o STJ a possibilidade de propositura de 

nova ação, com base no exame de DNA, haja vista que a coisa 

julgada deveria ser interpretada modus in rebus (REsp 22636/PR. 

Data da decisão: 28.06.2001. Órgão julgador 4• Turma. Rei. Ministro 

Sálvio de Figueiredo Teixeira. DJ 04.02.2002 e Informativo 354 do STJ). 

O juízo em tela é de ponderação de interesses, sendo mitigado o 

paradigma da coisa julgada em prol da promoção da dignidade da 

pessoa humana. 

Cuidado! Tal entendimento, porém, que se reporta ao DNA como 

fato novo a aparelhar ação rescisória ou, até mesmo, nova ação, 

começa a ser combatido no próprio STJ, sob o argumento da segurança 

jurídica, pois como posto no Informativo 384, a cada nova 

técnica (nova descoberta científica), não se pode rever tudo o que já 

foi decidido, pois tal posição teria reflexos sobre a vida das pessoas 

que há muito seguiram suas vidas - investigantes, investigado, descendentes, 

parentes, cônjuges etc. Deve-se preservar uma ordem jurídica 

estabilizada pela coisa julgada, garantida na Constituição da República 

e leis do país. 

382

PARENTESCO 

Tal raciocínio tende, progressivamente, a ganhar mais força. Até 

mesmo com base no alargamento do acesso à técnica, hoje já presente 

em boa parte do nosso país continental. Logo, a argumentação 

de ausência de acesso à técnica, ou fato novo, perde força, repisa 

-se, progressivamente! O futuro aprovado deve ficar atento a tais mudanças 

e a discussão posta, principalmente em provas de segunda 

fase de direito de família. 

Soma-se a isso, ainda, a preocupação da relativização da coisa 

julgada abrir as portas para a mitigação de garantias fundamentais, 

em estímulo ao autoritarismo. Fora assim na Alemanha de Hitler, 

como lembra Nelson Nery. 

Para finalizar essa importante digressão sobre os limites da coisa 

íulgada no exame de DNA, lembre-se que em nenhuma hipótese poderá 

a coisa íulgada impedir o direito e garantia fundamental, integrante 

da personalidade, do cidadão buscar a sua origem genética, 

o que, não necessariamente, vai gerar o reconhecimento de filiação. 

Sobre o tema, inclusive, há o Enunciado io9 do CJF, o qual afirma que 

a restrição da coisa julgada oriunda das demandas reputadas improcedentes 

por insuficiência de prova não deve prevalecer para inibir a 

busca da identidade genética pelo investigando. 

4.4. O parto anônimo 

O tema parto anônimo tem, cada vez mais, ficado no tempo, por 

não comportar aceitação normativa. Remonta ao instituto medieval 

batizado de roda dos expostos (ou dos enjeitados), o qual influenciou 

o direito português. O direito brasileiro não viu o instituto no 

plano legislativo, mas na prática, através das Santas Casas de Misericórdia. 

Consistia a roda dos expostos na prática de se deixar aposto 

na parede um artefato que permitia, de modo discreto, deixar uma 

criança recém-nascida, girando a portinhola e, ato contínuo, tocando 

- acionando uma sineta, ou badalando um sino -, de modo a preservar 

a identidade de quem deixava o infante. Do outro lado havia, a 

espreita, uma família que desejava adotar um menor. 

Vez ou outra, no Brasil de hoje, o tema da roda dos enjeitados 

volta a cena, agora com uma nova terminologia, sem, perder, 

383


contudo, a origem medieval. Fala-se em parto anônimo, cuja finalidade 

estaria em garantir a vida de uma criança, que poderia vir a ser 

abandonada ou morta, acaso o instituto não existisse. 

Sob esta justificativa é que se poderia sustentar a necessidade de 

se produzir uma lei versando sobre o parto anônimo. 

Nesta, segundo um projeto apresentado, os pais, não desejosos 

da filiação, poderiam informar ao Poder Judiciário o seu intuito de, 

após o parto, conferir o recém-nascido à adoção. Assim, receberia a 

aludida genitora acompanhamento e, quando do parto, seria renovada 

a possibilidade de permanecerem (genitores) com o seu filho. 

Estando, porém, inequívoca a vontade dos genitores em conferir o 

menor à adoção, logo seria dado início ao processo de adoção, o 

qual seria mais célere ante a desnecessidade de desconstituir o Poder 

Familiar pretérito. 

O projeto de lei, específico sobre o tema. não teve sucesso. 

O que se vê, hoje é, tão somente, uma normatização no ECA 

que pode ser aplicada a casos análogos. Trata-se do art. 8°, § 5º. 

com a nova redação advinda da Lei Federal n° 12.010/09, o qual 

reconhece à gestante direito a orientação jurídica e psicológica 

para que a mesma, querendo, submeta-se ao procedimento de 

adoção, o qual, obrigatoriamente, acontecerá perante o Juízo da 

Infância e Juventude, na forma do art. 13, parágrafo único, também 

do ECA. 

4.5. Ação contestatória ou negatória de paternidade 

A ação contestatária (ou negatória) de paternidade está prevista 

no art. i.601 do CC. Trata-se de pretensão imprescritível, porque 

declaratória e relativa a direito da personalidade. Com esta 

demanda, o "marido" (expressão utilizada pelo texto de lei) vai de 

encontro ao sistema de presunção relativa contra si criado pelo 

art. i.597 do CC. 

Aqui houve significativo avanço, pois no CC/16 havia prazo exíguo 

para o ajuizamento desta ação. Agora não há mais. Deu-se força ao 

princípio da verdade real. Pela letra da lei, reforça-se a ideia de que 

realmente a presunção de paternidade é relativa. 

384

PARENTESCO 

Esclarece Maria Helena Diniz 54 se tratar de uma demanda personalíssima 

privativa do marido, de modo que a vida privada deste, 

sua moral e honra, assim como seu interesse econômico, seriam os 

fatores aptos a justificar a exclusiva legitimidade ativa ad causam 

para propor a ação a qualquer tempo. 

Como dito, a ação negatória é pessoal. Só o marido pode ajuizar. 

Com sua morte, se não ajuizada, não poderão os herdeiros iniciarem 

a demanda. Contudo, uma vez iniciada a ação, podem os herdeiros 

dar prosseguimento. 

Evidentemente, dentro de uma dimensão constitucional e isonômica, 

é possível estender o texto e legitimar também a mulher no 

ajuizamento de tais demandas, valendo para a mulher as mesmas 

considerações supra. 

Nessa senda, é possível utilizar como fundamento jurídico para 

o ajuizamento da negatória de paternidade o art. 27 do ECA (direito 

personalíssimo) e a Súmula 149 do Supremo Tribunal Federal (imprescritibilidade 

por se tratar de ação declaratória). 

O fundamento jurídico da causa de pedir pode ser a impotência 

do marido para gerar, há época da concepção (i.599 do CC), ou qualquer 

outra matéria juridicamente plausível, à exemplo das indicadas 

nos artigos 1600, i.6o2 e i.597, última parte, do CC. 

Tal processo é movido contra o filho que, se menor, deverá ser 

assistido ou representado pelo outro cônjuge, ou ainda por curador 

ad hoc, na forma do art. 9 do CPC. 

Para Segundo Orlando Gomes 55 a ação negatória de paternidade 

deve ser movida contra o filho, que será o réu desta relação processual, 

sendo que a genitora, ou um curador especial, poderão 

representar o filho incapaz, valendo ainda a lembrança de que o 

Ministério Público atua em todo o feito e, havendo sentença pela 

procedência do pedido, deverá esta ser averbada à margem do 


2011, p.496. 

55. Introdução ao Direito Civil - loa Edição. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 350. 

385


registro de nascimento, na forma da Lei de Registros Públicos (Lei 

Federal n° 6.015/n art. 29, §10, b). 

~ Acerca do tema, o julgado do Superior Tribunal de Justiça: 

Efeitos do nilo comparecimento do filho menor de idade 

para submeter-se a exame de ONA. 

Em ação negatória de paternidade, o não comparecimento 

do filho menor de idade para submeter-se ao exame 

de DNA não induz presunção de inexistência de paternidade. 

REsp u72.691-SP, rei. Min. Nancy Andrighi, 5.11.13. 3• 

r. (ln/o m) 

O juízo competente será o foro do domicílio do réu, a teor do 

art. 94 do CPC, perante a Vara de Família, contando com a intervenção 

do Ministério Público. Evidentemente que se a ação for ajuizada 

no domicílio do autor e a parte contrária não suscitar exceção 

de incompetência territorial, na forma dos arts. 112 e 304 do CPC, a 

hipótese será de prorrogação da mesma, ante o seu caráter relativo, 

de modo que o juiz da causa ficará impedido de pronunciá-la 

acaso não seja provocado (Superior Tribunal de Justiça, súmula 33). 



O art. 112 do CPC, dispõe que a competência relativa será arguida por 

meio de exceção. Contudo, no novo CPC, a incompetência relativa ou 

absoluta será alegada em preliminar de contestação. É o que dispõe o 

art. 64 do novo CPC (NCPC): 

Art. 64. A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada 

como questão preliminar de contestação. 

A mãe só pode contestar a paternidade constante do termo de 

nascimento do filho se provar a falsidade desse documento ou das 

declarações nele contidas, equívoco na qualificação da verdadeira 

mãe, por não ter ocorrido o parto, por atribuição à filho de outra 

mulher, por troca de embrião na fertilização assistida, por erro, dolo 

ou fraude, etc. (CC, art. i.608). Trata-se de texto tradicional, fincado 

na máxima romana: Mater semper certa est, etiam si vulgo conceperit, 

mas que vem sendo superado pela doutrina e pela jurisprudência, 

que alargam a possibilidade de ajuizamento da demanda, seja pela 

isonomia constitucional, seja pela verdade real. 

386

PARENTESCO 

~ Como os tribunais estão entendendo esta questão?? 

No Recurso Especial 693.230/MG o Superior Tribunal de Justiça entendeu 

que o cancelamento da paternidade constante do registro civil é decorrência 

lógica e jurídica da eventual procedência do pedido de reconhecimento 

da nova paternidade, o que torna dispensável o prévio 

ajuizarnento de ação com tal finalidade. 

Já o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro entendeu na apelação cível 

2005.001.05757 que a negatória de paternidade não deve ser acolhida 

quando se constata que o autor da ação assumiu a paternidade conscientemente, 

mesmo sabendo não haver filiação na hipótese, seja por 

conta da socioafetividade construída, seja pela proteção a boa-fé objeti· 

va, pelo fato de registrar corno seu filho alheio. Valeu a rnáxirne de que 

a ninguém é dado se beneficiar da própria torpeza. 

O art. 1614 do CC admite outra hipótese de ação judicial, denominada 

na prática forense de ação de impugnação ao estado de filiação. 

Esta poderá ser ajuizada pelo suposto filho contra a paternidade 

que lhe foi imputada, segundo a lei, no prazo decadência de 

4 (quatro) anos após a maioridade civil. Utiliza-se desta demanda o 

menor que foi reconhecido sem sua aquiescência, por ser incapaz. 

Para muitos o prazo em comento deve ser considerado como 

impróprio, pois a demanda filiatória (seja positiva ou negativa) envolve 

direito subjetivo, extrapatrimonial e indisponível, sendo imprescritível. 

5. A SOCIOAFETIVIDADE E A FILIAÇÃO 

Já tivemos a oportunidade de registrar no item 3.i. do Capítulo 

i desta obra que a família é "marcada pelo afeto e pelo amor[ ... ] é o 

núcleo ideal do pleno desenvolvimento da pessoa" 56 • 

A construção do princípio da afetividade se faz decisiva à solução 

de um sem número de demandas envolvendo o direito das famílias, 

em uma visão utilitarista da técnica principiológica. A busca deste 

novo paradigma se contextualiza com a própria (re)construção do 

56. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 22• Ed . São Paulo: Saraiva, 

2007, p.13. 

387


Direito Civil, constitucionalizado, funcional, socializado, desbiologizado, 

igualitário, acessível, democratizado, inclusivo, cidadão, repersonalizado, 

despatrimonializado e digno. 

Como já esclarecem Pablo Gagliano Stolze e Rodolfo Pamplona: 

" ... o próprio conceito de famr1ia, elemento chave da nossa investigação 

científica, deriva e encontra sua raiz ôntica na própria felicidade. Vale 

dizer, a comunidade de existência formada pelos membros de uma fami1ia 

é moldada pelo liame socioafetivo que os vincula sem aniquilar as 

suas individualidades" 57 • 

O afeto passa a constituir valor impregnado de natureza constitucional 

a consolidar, no contexto do sistema normativo brasileiro, este 

novo paradigma no plano das relações familiares. Esta questão está 

intimamente relacionada a outro importante elemento jurídico, que 

vem ganhando força no estudo do direito civil-constitucional, qual 

seja: o direito a busca da felicidade e da importante função contra 

-majoritária que o Supremo Tribunal Federal tem desempenhado, 

para fazer valer os direitos fundamentais em favor das minorias e 

superar a omissão dos demais atores da República na formulação de 

medidas destinadas a assegurar, aos grupos minoritários, a fruição 

dos direitos fundamentais. 


Neste sentido, o acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento 

do RE 477554-MG (Informativo STF n. 625) quando ali reconheceu 

o direito à busca da felicidade, reconhecendo o afeto como um princípio 

de cunho constitucional. 

UNIÃO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO - ALTA RELEVÂN 

CIA SOCIAL E JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DA QUESTÃO PERTINEN 

TE ÀS UNIÕES HOMOAFETIVAS - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL 

DO RECONHECIMENTO E QUALIFICAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL HO 

MOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR: POSIÇÃO CONSAGRADA 

NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 

i32/RJ E ADI 4.277 /DF) 

57. Novo Curso de Direito Civil -Vol. 6 - Direito de Família - l' Ed. São Paulo: Saraiva, 

2012, p.13. 

388

PARENTESCO 

- O AFETO COMO VALOR JURÍDICO IMPREGNADO DE NATURE 

ZA CONSTITUCIONAL: A VALORIZAÇÃO DESSE NOVO PARADIG 

MA COMO NÚCLEO CONFORMADOR DO CONCEITO DE FAMÍLIA 

- O DIREITO À BUSCA DA FELICIDADE, VERDADEIRO POSTULADO 

CONSTITUCIONAL IMPLÍCITO E EXPRESSÃO DE UMA IDÉIA-FORÇA 

QUE DERIVA DO PRINCÍPIO DA ESSENCIAL DIGNIDADE DA PES 

SOA HUMANA - ALGUNS PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL 

FEDERAL E DA SUPREMA CORTE AMERICANA SOBRE O DIREITO 

FUNDAMENTAL À BUSCA DA FELICIDADE - PRINCÍPIOS DE YO 

GYAKARTA (2006) [ ... ) 

58. DIREITO DE QUALQUER PESSOA DE CONSTITUIR FAMÍLIA, INDEPENDENTEMENTE DE SUA 

ORIENTAÇÃO SEXUAL OU IDENTIDADE DE GÊNERO - DIREITO DO COMPANHEIRO, NA 

UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA, À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE 

DE SEU PARCEIRO, DESDE QUE OBSERVADOS OS REQUISITOS DO ART. 1.723 DO CÓ· 

DIGO CIVIL - O ART. 226, § 3°, DA LEI FUNDAMENTAL CONSTITUI TÍPICA NORMA DE IN· 

CLUSÃO - A FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO ESTADO 

DEMOCRÁTICO DE DIREITO - A PROTEÇÃO DAS MINORIAS ANALISADA NA PERSPECTIVA 

DE UMA CONCEPÇÃO MATERIAL DE DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL - O DEVER CON· 

STITUCIONAL DO ESTADO DE IMPEDIR (E, ATÉ MESMO, DE PUNIR) " QUALQUER OIS· 

CRIMINAÇÃO ATENTATÓRIA DOS DIREITOS E LIBERDADES FUNDAMENTAIS" (CF, ART. 5°, 

XLI) - A FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E O FORTALECIMENTO 

DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL: ELEMENTOS QUE COMPÕEM O MARCO DOUTRINÁRIO 

QUE CONFERE SUPORTE TEÓRICO AO NEOCONSTITUCIONALISMO - RECURSO DE AGRAVO 

IMPROVIDO. NINGUÉM PODE SER PRIVADO DE SEUS DIREITOS EM RAZÃO DE SUA ORI· 

ENTAÇÃO SEXUAL. - Ninguém, absolutamente ninguém, pode ser privado de di· 

reitos nem sofrer quaisquer restrições de ordem jurídica por motivo de sua 

orientação sexual. Os homossexuais, por tal razão, têm direito de receber a 

igual proteção tanto das leis quanto do sistema político-jurídico instituído pela 

Constituição da República, mostrando-se arbitrário e inaceitável qualquer estatuto 

que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a intolerância, que 

estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em razão de sua orientação 

sexual. RECONHECIMENTO E QUALIFICAÇÃO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE 

FAMILIAR. - O Supremo Tribunal Federal - apoiando-se em valiosa hermenêutica 

construtiva e invocando princípios essenciais (como os da dignidade da pessoa 

humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, 

da intimidade, da não discriminação e da busca da felicidade) - reconhece 

assistir, a qualquer pessoa, o direito fundamental à orientação sexual, havendo 

proclamado, por isso mesmo, a plena legitimidade ético-jurídica da união 

homoafetiva como entidade familiar, atribuindo-lhe, em conseqüência, verdadeiro 

estatuto de cidadania, em ordem a permitir que se extraiam, em favor 

de parceiros homossexuais, relevantes conseqüências no plano do Direito, 

notadamente no campo previdenciário, e, também, na esfera das relações 

389


sociais e familiares. - A extensão, às uniões homoafetivas, do mesmo regime 

jurídico aplicável à união estável entre pessoas de gênero distinto justifica-se e 

legitima-se pela direta incidência, dentre outros, dos princípios constitucionais 

da igualdade, da liberdade, da dignidade, da segurança jurídica e do postulado 

constitucional implícito que consagra o direito à busca da felicidade, os quais 

configuram, numa estrita dimensão que privilegia o sentido de inclusão decorrente 

da própria Constituição da República (art. i•, Ili, e art. 3°, IV), fundamentos 

autônomos e suficientes aptos a conferir suporte legitimador à qualificação 

das conjugalidades entre pessoas do mesmo sexo como espécie do gênero entidade 

familiar. - Toda pessoa tem o direito fundamental de constituir família, 

independentemente de sua orientação sexual ou de identidade de gênero. A 

família resultante da união homoafetiva não pode sofrer discriminação, cabendo-lhe 

os mesmos direitos, prerrogativas, benefícios e obrigações que se 

mostrem acessíveis a parceiros de sexo distinto que integrem uniões heteroafetivas. 

A DIMENSÃO CONSTITUCIONAL DO AFETO COMO UM DOS FUNDAMENTOS DA 

FAMÍLIA MODERNA. - O reconhecimento do afeto como valor jurídico impregnado 

de natureza constitucional: um novo paradigma que informa e inspira 

a formulação do próprio conceito de família. Doutrina. DIGNIDADE DA PESSOA 

HUMANA E BUSCA DA FELICIDADE. - o postulado da dignidade da pessoa humana, 

que representa - considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 

i•. 11 1) - significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma 

e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País, traduz, de 

modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem 

republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional 

positivo. Doutrina . - o princípio constitucional da busca da felicidade, que 

decorre, por implicitude, do núcleo de que se irradia o postulado da dignidade 

da pessoa humana, assume papel de extremo relevo no processo de afirmação, 

gozo e expansão dos direitos fundamentais, qualificando -se, em função 

de sua própria teleologia, como fator de neutralização de práticas ou de omissões 

lesivas cuja ocorrência possa comprometer, afetar ou, até mesmo, esterilizar 

direitos e franquias individuais. - Assiste, por isso mesmo, a todos, sem 

qualquer exclusão, o direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional 

implícito, que se qualifica como expressão de uma idéia-força que 

deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana. Precedentes do 

Supremo Tribunal Federal e da Suprema Corte americana. Positivação desse 

princípio no pla no do direito comparado. A FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO SU 

PREMO TRIBUNAL FEDERAL E A PROTEÇÃO DAS MINORIAS. - A proteção das minorias 

e dos grupos vulneráveis qualifica-se como fundamento imprescindível à plena 

legitimação material do Estado Democrático de Direito. - Incumbe, por isso 

mesmo, ao Supremo Tribunal Federal, em sua condição institucional de guarda 

da Constituição (o que lhe confere "o monopólio da última palavra# em matéria 

de interpretação constitucional), desempenhar função contramajoritária, em 

ordem a dispensar efetiva proteção às minorias contra eventuais excessos (ou 

omissões) da maioria, eis que ninguém se sobrepõe, nem mesmo os grupos 

majoritários, à autoridade hierárquico-normativa e aos princípios superiores 

consagrados na Lei Fundamental do Estado. Precedentes. Doutrina. (RE 477554 

390

PARENTESCO 


Também no Superior Tribunal de Justiça existem imponantes decisões 

reconhecendo o valor jurídico do afeto. No REsp. 450.566 se admitiu, por 

exemplo, a filiação sócioafetiva. Por sua vez, no REsp. i.085.646 a união 

homoafetiva foi admitida em benefício à duas mulheres que conviviam 

more uxoria. Sem dúvida, o afeto é princípio já presente na jurisprudên· 

eia dos tribunais superiores, que se coadunam com a melhor doutrina 

do direito das famílias. 

A socioafetividade também pode ser verificada no fenômeno 

jurídico da desbiologização do direito de família (Teoria da Dessacralização 

do DNA), estando consagrada no Enunciado n. 341 da IV 

jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, cujo conteúdo 

é o seguinte "Para os fins do art. 1.696, a relação socioafetiva pode ser 

elemento gerador de obrigação alimentar". 

Neste contexto, a filiação socioafetiva se torna realidade inquestionável 

e surge como nova modalídade de filiação. Certamente que em 

tempos passados seria inimaginável reconhecer, pelo simples laço do 

afeto e sem qualquer tipo de traço biológico, que alguém se tornasse 

pai de outrem. mesmo sem procedimento de adoção ou algo análogo. 

Hoje, contudo, este paradigma também é quebrado. 

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 19 são esclarecedores 

quando dizem que "O pai afetivo é aquele que ocupa, na vida 

do filho, o lugar do pai (função). t uma espécie de adoção de fato". 

Concordamos com os doutrinadores ao reconhecerem que o carinho, 

o abrigo, a educação e o amor, ofertados continuamente, 

devem gerar importantes efeitos jurídicos. como o de filiação, alimentos, 

herança, etc. Há uma cisão entre o signo genitor e o signo 

pai. São dos diletos doutrinadores a afirmação de que o Código de 

Hamurabi já dispunha e reconhecia os efeitos da afetividade em 

seus artigos 185 e 19i. 

AgR / MG; órgão julgador: Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal; relator: 

Ministro Celso de Mello; data do julgamento: 16/08/2011) [grifos não originais] 



397


~ Como os tribunais superio~ estã.o entendendo a matéria? 

No Recurso Especial iooo356/SP o Superior Tribunal de Justiça entendel!l 

que a filiação socioafetiva encontra amparo constitucional e envolve não 

apenas a adoção, como ainda o parentesco por outra origem, na forma 

do art. 1.593 do CC, para além das relações biológicas e de ordem 

natural. Trata-se de uma relação de fato a ser amparada e reconhecida 

juridicamente. 

De igual sorte, Tribunal Superior Eleitoral no Recurso Especial Eleitoral 

5410103 entendeu que a socioafetividade, em razão da sua influência 

social, gera direitos e deveres inerentes ao parentesco, inclusive para 

fim de inelegibilidade eleitoral. 

Tema intrigante sobre a paternidade socioafetiva reside no debate 

da criminalização do que se convencionou chamar de adoção à 

brasileira. Prevista no art. 242 do CP, registrar como seu filho alheio 

constitui crime. Contudo, à vista do princípio da socioafetividade, é 

possível afastar a hipótese por ausência de justa causa. Aguardem 

e fiquem atentos a como se posicionará a jurisprudência sobre esta 

questão. 

6. RECONHECIMENTO DE FILHOS EXTRACONJUGAIS OU EXTRACONVIVENCIAIS. 

RECONHECIMENTO VOLUNTÁRIO DE FILIAÇÃO. A PERFILHAÇÃO 

O reconhecimento de filhos pode decorrer de ordem judicial (reconhecimento 

forçado), ou de ato voluntário (reconhecimento convencional 

ou voluntário). O CC disciplina as formas pelas quais é 

possível reconhecer filho fora do casamento, ou mesmo sem união 

estável em curso. 

Ficou para traz o anacrônico sistema do CC/16 que proibia filhos 

adulterinos, ou mesmo incestuosos, de obter reconhecimento judicial 

de filiação (cf. art. 363 do CC/16). 

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 60 recordam que 

apenas a partir de 1942 foi que se permitiu o reconhecimento de 

filhos oriundos de relação extraconjugal, desde que o pai estivesse 

desquitado. Afirmam os doutrinadores que a Declaração Universal 

6o. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. Salvador: 

juspodivm, 2012, p.68o. 

392

PARENTESCO 

dos Direitos do Homem de i948, em seu art. 25, veio a impor a igualdade 

máxima entre todas as crianças, no que também não destoou 

o Pacto de São José da Costa Rica, o qual veio a prescrever igualdade 

de direitos dos filhos nascidos fora do matrimônio, tudo em fiel 

harmonia com a CF/88. 

Como o sistema de presunção de paternidade e maternidade 

do art. i.597 do CC se aplica tão somente aos casados - e à união 

estável, por construção doutrinária e jurisprudencial isonômica -, o 

CC/02 trouxe previsão para a situação de reconhecimento dos filhos 

fora do casamento e da união estável. 

O ideal é que os filhos sejam reconhecidos espontaneamente, 

seja ao mesmo tempo, seja sucessivamente, pelos genitores. O ECA, 

em seu art. 26, prevê esta possibilidade e a Lei de Registros Públicos 

permite que a prática deste ato seja realizada, inclusive, por mandatário, 

a teor do art. 59. 

Perfilhação, portanto, é o reconhecimento voluntário de filiação. 

Tem larga aplicação fora do casamento e união estável, pois, durante 

o matrimônio e união estável, vigem as presunções. 

O art. i.613 do CC afirma que o ato de reconhecimento é irretratável 

e irrevogável. Para Maria Berenice Dias 61 , trata-se de ato de 

eficácia declaratória. Assim, ainda que se revogue o testamento, 

acaso este veicule um reconhecimento de filiação, o mesmo permanecerá. 


o reconhecimento voluntário presume que o filho não tenha em seu 

registro o nome de nenhum genitor. Se isto ocorrer, evidentemente que 

não será possível o reconhecimento voluntário ante a necessidade prévia 

de cancelamento do registro anterior. Neste caso, apenas uma ação 

judicial surtiria o efeito de impor o cancelamento do registro civil. Sobre 

o tema, vide o art. i.604 do cc para quem "Ninguém pode vindicar estado 

contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro 

ou falsidade do registro". 

61. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: RT, 4• Ed, 2007, 

p.338. 

393


Segundo Pontes de Miranda 6 ' o reconhecimento voluntário de 

filiação pode anteceder até mesmo o nascimento do filho, seja porque 

a lei põe a salvo deste a concepção os direitos do nascituro, 

seja diante da possibilidade deste pai, por medo de morrer antes 

de nascer o próprio filho, utiliza-se deste expediente previsto pela 

norma. 

De fato, o parágrafo único do art. i.609 do CC admite tanto o 

reconhecimento do filho ainda não nascido, quanto o reconhecimento 

de filho morto. Contudo, ressalva o Código que o filho já morto 

somente poderá ser reconhecido se houver deixado descendentes 

"até para impedir a torpeza que seria o pai tornar-se herdeiro do filho 

falecido", como leciona Zeno Veloso 63 • 

O art. i.614 do CC, seguindo as pegadas do art. 4º da Lei nº 

8.560/92, restringe os efeitos do reconhecimento quando se tratar de 

filho maior, hipótese na qual este precisara consentir. Neste caso, o 

ato não será unilateral, como ocorreria em relação aos filhos menores. 

Em se tratando de filho maior de 18 anos, este deve aquiescer, 

revelando-se hipótese de ato bilateral. 

No caso do menor, como já registrado neste capítulo, havendo o 

reconhecimento, o reconhecido, ao atingir a maioridade civil, terá o 

prazo decadencial de 4 (quatro) anos para impugná-lo. Como também 

já asseverado, muitos entendem que o prazo é impróprio, haja 

vista tratar-se de um direito fundamental, subjetivo, extrapatrimonial 

e indisponível. 

Interessante observar que o art. 45, parágrafo segundo, do ECA, 

utilizado para o fim de adoção, exige a manifestação de vontade 

daqueles entre 12 (doze) a 18 (dezoito) anos. Neste compasso, 

deve-se aplicar a regra, por similitude, aos casos do art. i.609 e 

i.614 do cc. 

62. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de; Tratado de Direito de Família. Campinas: 

Bookseller; 2001, p.109. 

63. VELOSO, Zeno. Direito Brasileiro de Filiação e Paternidade. São Paulo: Malheiros. 

1997. p.37. 

394

PARENTESCO 

~ Como os tribunais estão entendendo a impugnação registrai ao estado 

de filiação do 1.614 do CC? 

No Recurso Especial 765.479-RI o Superior Tribunal de justiça entendeu 

que o prazo decadencial de quatro anos para impugnar o reconhecimento 

só é aplicável ao filho natural que visa afastar a paternidade 

por mero ato de vontade. a fim de desconstituir o reconhecimento 

de filiação sem buscar constituir nova relação. No Recurso Especial 

987.987-SP reafirmou que a regra do art. i.614 do CC só é aplicável 

ao filho natural que pretende afastar a paternidade por mero ato de 

vontade e que tal decadência não atinge o direito do filho que busca 

a verdade biológica em investigação de paternidade. Confira ainda, 

porque no mesmo sentido, o Recurso Especial 485.511-MG e o AgRg no 

Ag. 853.665-MG. 

O art. i.609 do CC admite o reconhecimento voluntário no próprio 

registro de nascimento, o que é desejável no melhor interesse da 

criança. Também será possível registrá-lo por escritura pública ou 

instrumento particular, a ser arquivado em cartório, por testamento. 

em qualquer de suas formas e, finalmente, por manifestação expressa 

e direta perante juiz de direito, ainda que não se trate de objeto 

principal e único do ato, pouco importando a competência material 

do magistrado. 


No que se refere ao reconhecimento de filho extraconjugal ou extraconvivencial, 

o concurso para Auditor da Receita Estadual - SEAD/AP, banca 

examinadora FGV, ano de 2011, trouxe a seguinte questão: 

Mévia e Tício contraem núpcias no dia 14 de abril de 2007. Em 21 de janeiro 

de 2008 nasce o filho do casal Nero da Silva. No dia 22 de janeiro 

do mesmo ano, Tício vem a falecer. Após três meses de luto. Mévia vem 

a conhecer Caio e. com ele, mantém relações sexuais. Em 23 de janeiro 

de 2009 nasce Kate. Caio veio a se casar com Antônia em maio de 2008. 

não tendo filhos dessa união. Procurado por Mévia decide reconhecer 

Kate. por escritura pública. devidamente averbada no registro civil. 

Mévia decide trilhar novos caminhos e viajar para a Índia. onde realizará 

o seu encontro espiritual e comunica o fato a Caio, dizendo-lhe que a 

guarda de Kate lhe será transferida. assim que seus preparativos de viagem 

forem ultimados. Caio, ansioso. comunica a situação à sua esposa 

Antônia que não concorda com a presença da menor Kate no lar conjugal. 

Diante dos fatos narrados analise as afirmativas a seguir: 

395


1. o reconhecimento da filiação pode ser unilateral por um dos genitores 

e constante de escritura pública. 

li. o menor reconhecido por um dos cônjuges e sendo fruto de relação 

extraconjugal somente poderá residir no lar conjugal se o outro aquiescer. 

Ili. Antônia, esposa de Caio poderá impugnar o reconhecimento de paternidade 

da menor Kate, por via judicial. 

IV. o ato de reconhecimento da maternidade ou paternidade é irrevogável. 

V. os filhos nascidos de quaisquer relações não podem ser discriminados 

pela origem, se oriundos ou não do casamento ou mesmo adotados. 

Assinale: 

a) se somente as afirmativas IV e V forem verdadeiras. 

b) se somente as afirmativas li e IV forem verdadeiras. 

c) se somente as afirmativas li e Ili forem verdadeiras. 

d) se somente as afirmativas 1, li e V forem verdadeiras. 

e) se somente as afirmativas 1, li, IV e V forem verdadeiras. 

Gabarito: letra E. 

O art. 3° da Lei nº 8.560/92 veda o reconhecimento de filhos 

na ata do casamento, inexistindo qualquer texto de lei que tenha, 

posteriormente e de modo expresso, revogado o aludido diploma 

. Apesar disto, com os nossos aplausos, Maria Berenice Dias 6 ' 

sustenta que o silêncio do CC/02 afasta o preceito, que não mais 

se justificaria no regime jurídico-constitucional vigente, ante a não 

discriminação. 

O art. i.617 do CC afirma que a filiação pode decorrer de matrimônio 

nulo, o que está a toda evidência, correto, afinal de contas 

o estado de filiação não depende do estado civil de seus genitores. 

64. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: RT, 4• Ed, 2007, 

p.342. 

396

Capítulo V 

Alimentos 

Sumário • 1. Recorte Epistemológico. 2. Os alimentos, 

a solidariedade familiar e a dignidade humana. 

3. Sujeitos Obrigados. 4. Conceito, caracteres 

e natureza jurídica. 4.1. Caráter Personalíssimo. 

4.2. lrrenunciabilidade. o. Atualidade. 4.4. Futuridade 

ou Irretroatividade. 4.5. Imprescritibilidade. 

4.6. Intransmissibilidade. 4.7. Subsidiariedade. 4.8. 

lrrepetibilidade. 4.9. lncompensabilidade. 4.10. lmpenhorabilidade. 

4.11. Reciprocidade. 5. Obrigação 

alimentar e dever assistencial alimentar. 6. Alimentos 

na conjugalidade e na união estável: assistência 

mútua x alimentos. Os alimentos transitórios e 

os alimentos compensatórios. 6.1. Alimentos para 

depois do divórcio. 7. Alimentos entre parentes. 8. 

Classificação dos alimentos. 8.1. Quanto à origem. 

8.2. Quanto à extensão. 8.3. Quanto à finalidade. 9. 

Aspectos processuais sobre os alimentos: breves 

notas. 

1. RECORTE EPISTEMOLÓGICO 

Inicialmente é importante ressaltar que este capítulo se dedica a 

uma análise dos alimentos nas relações familiares (alimentos civis). 

Assim, serão estudados os alimentos decorrentes da relação de parentesco, 

bem como de casamento e união estável. 

Não será objeto deste capítulo a verificação do tema alimentos 

ressarcitórios ou compensatórios, cujo fato gerador é a responsabilidade 

civil. Estes foram tratados no volume dedicado à responsabilidade 

civil, para o qual se remete o leitor que queira se debruçar 

sobre o tema. 

A opção metodológica se dá por razões óbvias: entendemos que, 

topologicamente, não se ouve bem falar de reparação civil, de forma 

geral, em um volume dedicado às famílias. Outrossim, escrever um 

volume de responsabilidade civil sem abordar os alimentos ressarcitórios, 

nos pareceria incompleto. 

397


Visto o recorte, vamos iniciar o conteúdo programático. 

2. OS ALIMENTOS, A SOLIDARIEDADE FAMILIAR E A DIGNIDADE HUMANA 

A dignidade humana encerra o dever jurídico de respeito e solidariedade 

familiar na proteção do mínimo existencial. Desse modo, 

a ordem jurídica assegura a certos parentes (ascendentes, descendentes 

e irmãos) o direito recíproco de receber alimentos, estendendo 

tal disciplina ao cônjuge e ao companheiro. 

A Constituição Federal veicula a solidariedade como um dos fundamentos 

e objetivos da República (art. 30, inciso 1). Se a sociedade 

deve ser justa, fraterna e solidaria, e se a família é a base desta sociedade 

(CF, 226), é óbvia a existência de uma solidariedade familiar 

apta a fundamentar o pleito dos alimentos. Ademais, ainda como 

fundamento dos alimentos, percebe-se os princípio da eticidade e 

da boa-fé objetiva, enquanto regras de conduta capazes de gerar o 

mútuo auxílio nos núcleos familiares. 

Importa relembrar, como já dito, que a EC n° 64/10 incluiu entre 

os direitos sociais a alimentação, assim como a moradia, a proteção 

à maternidade, à infância, o lazer e a assistência aos desamparados 

(art. 60 da CF). Desse modo, é possível amparar os alimentos na 

perspectiva não apenas da solidariedade familiar, boa-fé e dignidade 

humana. Além disto, pode-se afirmar que os alimentos constituem 

direito social. Este é o entendimento de Flávio Tartuce e José Simão, 

que recordam, ainda, a direta aplicação deste direito e garantia fundamental 

às relações privadas, em clara eficácia irradiante ou horizontal'. 

Alimentos, então, consistem em direito fundamental e da personalidade, 

destinado a assegurar a integridade biopsiquica, como 

alerta Maria Berenice Dias 2 • Dentro deste contexto é que a disciplina 

jurídica dos alimentos deve ser estudada. 

i. TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil Vol.5 - Direito de Família, 8• 

Edição, Método, 2013. P. 418. 

2. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, São Paulo: RT, 4• Ed, 2007, p, 

450. 

398

ALIMENTOS 

Atualmente, o conteúdo dos alimentos gira em torno da manutenção 

do status quo do credor, envolvendo uma série de prestações. 

Nem sempre foi assim, ao passo que quando do CC/16 (art. 396), os 

alimentos se restringiam àquilo necessário à subsistência. Hoje, em 

nítido avanço, ao se falar em alimentos se remete não só à subsistência, 

mas também à manutenção de um padrão social do credor. 

Acaso um parente, cônjuge ou companheiro necessite (credor de 

alimentos) e, ao mesmo tempo, existam pessoas no âmbito familiar 

em condições de fornecer (devedor de alimentos), estará configurado 

o imprescindível binômio necessidade-possibilidade (capacidade), 

surgindo a possibilidade do pleito alimentar. 

O art. i.694 do cc prescreve que os parentes, os cônjuges ou os 

companheiros podem pedir, uns aos outros, os alimentos de que 

necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social. 

Assim, os alimentos envolvem alimentação, vestuário, habitação, 

tratamento médico, lazer, educação e, excepcionalmente, parcelas 

despendidas com o sepultamento, por parentes legalmente responsáveis 

(art. 872 do CC). Tal enumeração é exemplificativa, na exata 

lição de Orlando Gomes 3 • 

Ainda nas pegadas do art. 1.694 do cc, especificamente do seu 

parágrafo primeiro, é que se percebe o trinômio necessidade-possibilidade-proporcionalidade. 

Assim, os alimentos devem ser fixados 

na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da 

pessoa obrigada. Esta ideia também brota do art. i.695 do CC, ao 

descrever que os alimentos serão devidos quando quem os pretende 

não possuir condições (bens suficientes) de prover a si mesmo, e 

aquele em face de quem se reclama puder adimpli-los "sem desfalque 

do necessário ao seu sustento". 

Com base no referido trinômio necessidade-possibilidade-proporcionalidade, 

segue a decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande 

do Sul: 

3. GOMES, Orlando. Direito de Família. 7• Edição. Rio de Janeiro: Forense, i992, p. 

427. Vide ainda o art. 372 do cc argentino ao incluir nos alimentos tanto as despesas 

ordinárias, quanto as extraordinárias. 

399

LUCIANO L FIGUEIREDO E ROBERTO L. FIGUEIREDO 

EMBARGOS INFRINGENTES. ALIMENTOS. COISA JULGADA. EXCEP 

CIONALIDADE. MÉRITO. ANÁLISE DO TRINÔMIO ALIMENTAR. A ação 

de alimentos faz coisa julgada material no que toca à causa 

de pedir, leia-se, mesmos fatos. Consubstancia-se a mesma 

causa de pedir quando forem as mesmas situações fáticas 

quanto à necessidade, possibilidade e proporcionalidade. 

Os alimentos originais foram fixados em ação de oferta de 

alimentos, em que não houve a participação da alimentanda, 

e, consequentemente, não houve discussão do trinômio 

alimentar. A análise do trinômio indica a necessária redução. 

Acolheram os embargos infringentes e deram parcial provimento 

à apelação e negaram provimento ao recurso adesivo 

(segredo de justiça). (TJRS - EI: 70008660896 RS, Relator: Rui 

Portanova, Data de Julgamento: 18/06/2004, Quarto Grupo de 

Câmaras Cíveis). 

Diuturnamente, então, não há como pensar os alimentos divorciado 

da noção da dignidade humana, do garantismo constitucional 

e, portanto, do mínimo existencial que todo e qualquer um merecem 

ter (e ser). Os alimentos constituem direito fundamental da personsalidade 

humana e, portanto, são indisponíveis, intransacionáveis, 

impenhoráveis, incompensáveis, incessíveis, inerentes e inatos à 

condição humana. 

~ Como a jurisprudência vem entendendo esta questão? 

No REsp. 933.355-SP o Superior Tribunal de Justiça entendeu ser inconcebível 

que o ex-cônjuge postule alimentos com base em simplista 

cálculo aritimético ensejador de rateio proporcional da renda integral 

da família desfeita tendo em vista que o conceito de condição social 

deve ser compreendido à luz de padrões mais amplos "mediante inevitável 

correlação entre divisão social em classes, critério que, conquanto 

impreciso, ao menos aponte norte ao julgador que deverá, a partir 

desses valores e das particularidades de cada processo, desconhecer 

ou não a necessidade dos alimentos pleiteador e, se for o caso, arbitrá- . 

-los". No julgado, entendeu-se que o autor do pedido de alimentos 

possuía atividade profissional que não ensejaria uma diminuição do 

seu status social de modo que não seria justificável o arbitramento, 

naquele caso, de alimentos. Interessante notar que o Superior Tribunal 

de Justiça passa, com isto, a sustentar a tese de que alimentos entre 

cônjuges é figura de exceção. 

400

ALIMENTOS 

3. SUJEITOS OBRIGADOS 

No que tange ao devedor de alimentos, há de se recordar o seu 

fato gerador familiar. Ou seja: há de se verificar se tais alimentos 

são entre cônjuges ou companheiros, ou, ainda, se eles decorrem da 

relação de parentesco. 

Com efeito, alimentos entre cônjuges e companheiros não tem 

grandes discussões quando ao obrigado. Obviamente, será o ex-cônjuge 

ou ex-companheiro. Mas e nos alimentos fruto da relação de 

parentesco; como proceder? 

Aqui, o legislador civilista trabalho com uma ordem preferencial 

(subsidiária) daqueles que devem pagar os alimentos (art. i.696 do 

CC). Dessa forma, o direito à prestação de alimentos é recíproco e 

extensivo aos ascendentes, recaindo a obrigação "nos mais próximos 

em grau", uns na falta dos outros. Quando a lei afirma isto (mais 

próximos em graus), o efeito processual é o do benefício da ordem, 

qualificando-se tal obrigação como subsidiária. No mesmo sentido, o 

art. i.607 do CC ao rezar que na falta dos ascendentes, cabe tal obrigação 

aos descendentes, guardada a ordem de sucessão. Na falta de 

descendentes, os irmãos devem pagar alimentos. 

Entre os sujeitos da mesma classe - ascendentes entre si, descendentes 

entre si e irmãos entre si - haverá solidariedade. 


(Senado Federal - Advogado - FGV - 2008) Francisco (68) e Adair Souza 

(67), pais de Roberto Souza, ingressam em juízo em face do filho, pleiteando 

alimentos de RS 2 mil. Em sua resposta, o filho alega que só poderia 

arcar com alimentos de RS i mil e requer que seja chamada à lide sua 

irmã, Clarice. A obrigação dos filhos de Francisco e Adair, com relação a 

prestar alimentos aos pais, é: 

Gabarito: solidária. 

Em síntese, portanto, nos alimentos decorrentes de parentesco 

são devedores, preferencialmente - de forma subsidiária e com benefício 

de ordem: a) os ascendentes, preferindo os mais próximos aos 

mais remotos; b) os descendentes, preferindo os mais próximos aos 

mais remotos e c) os irmãos, que são colaterais de segundo grau. 

407


Resta visível a ordem preferencial estabelecida pela norma, de 

forma a impedir a cobrança dos alimentos per saltum. Caso esta 

exista, caberá ao demandado, em defesa, alegar o seu direito de 

preferência, no sentido de somente puder ser condenado acaso o 

autor viesse a comprovar a impossibilidade do parente mais próximo 

suprir os alimentos. 

Nesta toada é que caminha a redação do Enunciado 342 do Conselho 

da Justiça Federal, segundo o qual "Observadas as suas condições 

pessoais e sociais, os avós somente serão obrigados a prestar alimentos 

aos netos em caráter exclusivo, sucessivo, complementar e não-solidário, 

quando os pois destes estiverem impossibilitados de fazê-lo, caso em 

que as necessidades básicas dos alimentandos serão aferidas, prioritariamente, 

segundo o nível econômico-financeiro dos seus genitores." 

~ Como se posicionou o Superior Tribunal de Justiça? 

~ Atenção! 

CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE ALIMENTOS MOVIDA CONTRA PAI E 

AVÓ PATERNA DO MENOR. REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS. ADVOCA 

CIA DA MÃE DO MENOR AUTOR EM SUA DEFESA. REGULARIDADE. 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. 

CC ANTIGO, ART. 397. EXEGESE. 1. Regular a defesa do menor 

por sua mãe, advogada, que atua diretamente nos autos, 

mesmo que existam, ainda, outros causídicos já constituídos. 

11. Há possibilidade jurídica no pedido alimentar direcionado 

concomitantemente contra o pai do menor e sua 

avó, se a exordial justifica o pleito esclarecendo que os 

valores que o genitor paga não são suficientes às necessidades 

do alimentando, e a capacidade em supri-los é muito 

duvidosa, eles podem, em tese, ser complementados 

pela segunda ré, cabendo à segunda instância examinar o 

mérito da postulação quanto aos provisionais, deferidos 

que foram pelo juízo singular. Ili. Recurso especial conhecido 

e parcialmente provido (STJ - REsp 373004-RJ, Relator: 

Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Data de Julgamento: 

27/03/2007, T4 - QUARTA TURMA). 

Existem apenas duas hipóteses na qual o crédito alimentar será solidário. 

A primeira delas diz respeito ao idoso. De acordo com o artigo 12 do 

Estatuto do Idoso (Lei Federal n• 10.741/03), este poderá requer alimentos 

de qualquer um dos seus parentes, de forma solidária. Eis o conteúdo do 

preceito normativo: 

402

ALIMENTOS 

·A obrigoçêJo alimentar é soliddria, podendo o Idoso optar entre os prestadores•. 

Como a solidariedade não se presume. decorre de lei ou da 

vontade das panes. a teor do artigo 265 do Código Civil. esta excepcional 

situação jurídica não é estendida aos demais parentes. como entende o 

Superior Tribunal de Justiça. Adiante apresentaremos critica a este pensamento. 

Outra situação de solidariedade, agora visível dentro do próprio 

Código Civil, acontece quando os devedores dos alimentos são parentes 

do mesmo grau. a exemplo de ascendentes entre si, descendentes 

entre si e irmãos entre si. Também aqui será possível a 

cobrança solidária contra todos. 

Importante questão polêmica tem sido apresentada por conta 

desta subsidiariedade e está prevista no art. I.698 do CC. Segundo 

o preceito, se o parente que deve alimentos em primeiro lugar não 

tiver condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados 

a concorrer os de grau imediato. Sendo várias as pessoas obrigadas 

a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos 

recursos e, intentada a ação contra uma delas. poderão as 

demais ser chamadas a integrar a lide. 

Reza o art. I.698 do CC que se o parente devedor de alimentos 

"em primeiro lugar" não estiver em condições de suportar totalmente 

o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato e. sendo 

várias as pessoas obrigadas. todas devem concorrer na proporção 

de seus recursos, de modo que "intentada ação contra uma delas, 

poderão as demais ser chamadas a integrar a lide" 4 • 

Aqui temos uma das mais acesas discussões no campo da prestação 

alimentícia. Qual a natureza jurídica do instituto em debate? Isto 

seria uma hipótese de intervenção de terceiro? Há relação jurídica 

com o instituto do chamamento ao processo previsto no art. 77 do 

CPC? O que significaria chamados a integrar a lide? 

4. Grifamos. 

403



O art. 77, CPC, passará a ser o art. i30 do novo CPC (NCPC). 

Sobre o tema, existem três entendimentos: 

• Entendimento i: Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 5 

defendem ser o caso hipótese especial de intervenção de terceiro 

criada pelo CC, apta a permitir que os coobrigados à prestação 

alimentícia sejam convocados supervenientemente. Este é o 

mesmo entendimento de Maria Berenice Dias 6 , ao sustentar ser 

esta uma intervenção de terceiros distinta daquela prevista no 

processo civil. Tanto autor, quanto réu, estariam autorizados à 

lançar mão deste expediente. 

• Entendimento 2: Para Alexandre Freitas CÂmara 7 a situação seria 

de um litisconsórcio passivo facultativo, no qual o autor da 

ação (e somente o autor) teria a faculdade de utilizar deste 

expediente, Dependeria sua utilização, portanto, da vontade de 

quem propõe a ação. Assim também entendem Flávio Tartuce e 

José Simão, enxergando o instituto como uma permissão processual 

para que o autor, após a contestação do réu, convoque 

outros réus supervenientemente para integrar o polo passivo 

da lide. 8 

• Entendimento 3: O Superior Tribunal de Justiça 9 já entendeu que 

a hipótese é de litisconsórcio passivo necessário no que denominou 

de ação de alimentos complementares, mesmo não existindo 

norma jurídica alguma determinando a sua formação. 




444. 

7. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, Rio de Janeiro: Lumen 

Juris, 12ª Ed, 2007, vol. Ili, p, 172. 



9. 4• Turma do STJ, REsp . 958.513/SP e REsp. 658.139/RS. 

404

ALIMENTOS 

~ Atenção! 

É possível invocar a doutrina majoritária consagrada no Enunciado 342 do 

CJF. segundo o qual #observadas as suas condições pessoais e sociais, os 

avós somente serão obrigados a prestar alimentos aos netos, em caráter exclusivo, 

sucessivo, complementar e não-solidário, quando os pais destes estiverem 

impossibilitados de fazâ-lo, caso em que as necessidades básicas 

dos alimentandos serão aferidas, prioritariamente, segundo o nível econômico-financeiro 

dos seus genitoresN. Também há decisões no âmbito do 

Superior Tribunal de Justiça admitindo o caráter subsidiário, sucessivo 

e complementar (REsp. 579.385/SP). Na V Jornada em Direito Civil foi 

aprovado o Enunciado 523 do CJF: NO chamamento ao processo dos co 

-devedores para integrar a lide, na forma do an. i.698 do Código Civil pode 

ser requerido por qualquer das partes, bem como pelo Ministério Público, 

quando legitimado". 

Evidentemente que esta discussão jurídica não se aplica ao idoso, 

que por força de Estatuto próprio (Lei Federal 10.7 41/03) é credor 

solidário de alimentos e pode, à vista disto, postular contra qualquer 

um dos co-devedores (CC. 275). 

4. CONCEITO, CARACTERES E NATUREZA JURÍDICA 

A definição de um conceito técnico de alimentos exige, previamente, 

uma análise dos caracteres deste instituto, assim como da 

sua natureza jurídica. Deste modo, traçaremos o caminho inverso. A 

princípio vamos identificar os debates sobre a natureza jurídica dos 

alimentos. Após, estudaremos os seus caracteres. Feito isto, será 

possível apresentar um conceito que se alinhe à natureza e às características 

do instituto. 

O tema relativo à natureza jurídica dos alimentos não é pacífico. 

Há, em sede doutrinária, aqueles que enxergam nos alimentos uma 

natureza eclética ou mista, com conteúdo patrimonial e finalidade 

pessoal, apresentando-se como uma relação patrimonial de crédito 

e débito. Outros, por sua vez, vêm os alimentos como expressão da 

solidariedade familiar, qualificando-os como direito da personalidade. 

Abaixo, sintetizamos os dois posicionamentos doutrinários mais 

marcantes: 

405


• Posicionamento 1. Os alimentos constituem direito da personalidade, 

em virtude de seu fundamento ético-social. Soma-se a isto o 

fato de que o alimentando, de rigor, não possui interesse econômico 

algum, pois a verba perseguida não aumentará o seu patrimônio, 

nem servirá de garantia aos credores, apresentando-se como 

manifestação do direito à vida, o qual é personalíssimo. Neste sentido, 

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald'º. É o nosso 

posicionamento também. De igual modo, Maria Berenice Dias". 

• Posicionamento 2. Os alimentos constituem direito especial de 

caráter patrimonial e finalidade pessoal conexa a um interesse 

superior familiar, apresentando-se como uma relação prestacional, 

de crédito e débito. É o que pensam Orlando Gomes" e Maria 

Helena Diniz 1 i. 

Portanto, conforme for a orientação adotada quanto à natureza 

jurídica, teremos conceitos distintos sobre o instituto dos alimentos, 

daí a ressalva. 

Já no que toca às características, a doutrina, de um modo geral, 

as elenca da seguinte maneira: 

4.1. Caráter personalíssimo 

Os alimentos são intuito personae ou ainda necessarium personae, 

ou seja, devidos em razão das qualidades específicas das 

pessoas que integram uma relação de conjugalidade, convivência 

ou parentalidade. E não poderia ser diferente, afinal de contas os 

alimentos se justificam por força de aspectos táticos inerentes à figura 

do credor, tais como idade avançada, doença, falta de emprego, 

incapacidade ... 

A morte do credor de alimentos, por exemplo, extingue a existência 

e os direitos da personalidade deste, na forma do art. 60, do CC. 

10. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALO, Nelson. Direito das famílias. Salvador: 

Juspodivm, 2012, p.68o. 

11. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, São Paulo: RT, 4 1 Ed, 2007, p, 

450. 

12. GOMES, Orlando. Direito de Família. 7 1 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. 

13. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito CMI Brasileiro. 22• Ed . São Paulo: Saraiva, 

2007, p.556. 

406

ALIMENTOS 

Eis um exemplo claro do caráter personalíssimo e intransferível dos 

alimentos. De igual forma, o art. i.708 do CC é claro ao prescrever 

que o casamento, a união estável, o concubinato ou a indignidade do 

credor, acarretará a extinção do crédito alimentar. Mais uma ilustração 

do caráter pessoal desta relação jurídica. 

Ressalta-se, porém, que, em regra, pouco importa o casamento, 

a união estável ou o concubinato do devedor, ao passo que não é 

capaz de alterar a obrigação alimentar. 

Todavia, estes julgados demonstram a redução do quantum da 

pensão alimentícia, em razão de novo casamento, bem como o nascimento 

de outro filho, alterando a capacidade contributiva do alimentante. 

APELAÇÃO CÍVEL - REVISIONAL DE ALIMENTOS - PEDIDO JULGADO PRO 

CEDENTE - RECURSO VISANDO REFORMA DA SENTENÇA PARA MANTER 

O VALOR DOS ALIMENTOS ANTERIORMENTE FIXADO - IMPOSSIBILIDADE 

- PROLE DO NOVO CASAMENTO - REDUÇÃO NA POSSIBILIDADE DO ALI 

MENTANTE - ALTERAÇÃO BINÔMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE - FI 

XAÇÃO MANTIDA - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - NÃO CONFIGURAÇÃO 

- RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Havendo prole do novo casamento, 

este ' novo' filho tem similar direito de ser sustentado 

pelo genitor comum, o que resulta na configuração de um encargo 

superveniente que autorizaria a minoração do quantum 

antes estipulado, para que todos os filhos menores possam ser 

atendidos equitativamente da natureza de suas necessidades. 

(TJPR - AC: 5322672 PR 053226,.i, Relator: Antonio Loyola Vieira, 

Data de Julgamento: 30/o6/2010, 12• Câmara Cível). 

CIVIL. REVISÃO DE ALIMENTOS. MODIFICAÇÃO DA CAPACIDADE CON 

TRIBUTIVA DO ALIMENTANTE. NOVO CASAMENTO. REDUÇÃO E FIXA 

ÇÃO DE TERMO FINAL QUANTO À EX-CÔNJUGE. MANUTENÇÃO QUAN 

TO AOS FILHOS. PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO. 1. Comprovada 

a modificação da capacidade contributiva do alimentante, 

mormente pela superveniência de novo casamento, defere 

-se o pedido de revisão de alimentos para reduzi-los em relação 

ao ex-cônjuge, fixando-se termo final para o seu recebimento, 

a panir de quando ocorrerá a respectiva exoneração, 

e para manter a verba fixada em relação aos filhos, que não 

deve ser minorada pela circunstância de os enteados residirem 

com o postulante. 2. Recursos não providos (TJDF - APL: 

123180220078070001 DF 0012318-02.2007.807.0001, Relator: CRUZ 

MACEDO, Data de Julgamento: 27/05/2009, 4• Turma Cível). 

407


Ademais, o credor poderá constituir namoro, não sendo este fato 

capaz, igualmente, de extinguir o seu crédito alimentar. Neste sentindo, 

um precedente do Superior Tribunal de Justiça: 

DIREITO DE FAMÍLIA. CIVIL. ALIMENTOS. EX-CÔNJUGE. EXONERAÇÃO. 

NAMORO APÓS A SEPARAÇÃO CONSENSUAL. DEVER DE FIDELIDADE. 

PRECEDENTE. RECURSO PROVIDO. 1 - Não autoriza exoneração da 

obrigação de prestar alimentos à ex-mulher o só fato desta 

namorar terceiro após a separação. li - A separação judicial 

põe termo ao dever de fidelidade recíproca. As relações sexuais 

eventualmente mantidas com terceiros após a dissolução 

da sociedade conjugal, desde que não se comprove 

desregramento de conduta, não têm o condão de ensejar a 

exoneração da obrigação alimentar, dado que não estão os 

ex-cônjuges impedidos de estabelecer novas relações e buscar, 

em novos parceiros, afinidades e sentimentos capazes 

de possibilitar-lhes um futuro convívio afetivo e feliz. Ili - Em 

linha de princípio, a exoneração de prestação alimentar, estipulada 

quando da separação consensual, somente se mostra 

possível em uma das seguintes situações: a) convolação de 

novas núpcias ou estabelecimento de relação concubinária 

pelo ex-cônjuge pensionado, não se caracterizando como tal 

o simples envolvimento afetivo, mesmo abrangendo relações 

sexuais; b) adoção de comportamento indigno; c) alteração 

das condições econômicas dos ex-cônjuges em relação às 

existentes ao tempo da dissolução da sociedade conjugal. 

(STJ - REsp: 111476-MG, Relator: Ministro Sálvio de Figueiredo 

Teixeira, Data de Julgamento: 25/03/1999, T4- QUARTA TURMA). 

Para o operador do direito é fácil verificar se houve o casamento, 

a união estável ou o concubinato do credor de alimentos. Mas o que 

seria a sua indiginidade? 

Uma das possibilidades legais de cessação do dever de pagar 

alimentos está na situação jurídica denominada normativamente de 

procedimento indigno contra o devedor, como se nota do art. i.708 

do CC. 

De acordo com o diploma legal, cessa também o direito aos alimentos, 

com relação ao credor, se este adotar procedimento indigno 

em relação ao devedor. 

Mas o que seria tal indignidade? 

408

ALIMENTOS 

Na secção dedicada aos alimentos, o Código Civil não conceitua 

o instituto. Todavia, percebe-se a presença da indignidade nos arts. 

557 e i.814. No primeiro, possibilita-se a revogação da doação. Já no 

segundo, percebe-se a exclusão da herança. 

Nessa linha, é razoável que em sede de alimentos, por analogia, 

se valia dos conceitos de indignidade das outras secções do Código 

Civil, ante a lacuna legislativa (art. 4 da LINDB). Neste sentido, inclusive, 

afirma o Enunciado 264 do Conselho da Justiça Federal, ao informar 

a analogia da indignidade hereditária, prevista no art. i.814 do 

CC, para elucidar problemas concernentes ao procedimento indigno 

em sede de pensão alimentícia. 

Com amparo neste critério, é possível afirmar que se o credor de 

alimentos incorrer em homicídio doloso, atentado à honra, ou quaisquer 

outras das situações indicadas nos arts. 557 e i.814, perderá - 

após regular ação ordinária com todas as garantias fundamentais - o 

direito de receber alimentos. 

Mas tal indignidade desembocará na exoneração do alimentos? 

O Enunciado 345 do Conselho da Justiça Federal conclui que o procedimento 

indigno do credor de alimentos contra o devedor pode 

ensejar a exoneração, ou apenas a redução do valor da pensão 

alimentícia, agora fixada em quantia indispensável à sobrevivência, 

transmudando os alimentos naturais para necessários. Tal dependerá 

da análise do caso concreto. 

Voltando à análise dos alimentos, em sendo direito personalíssimo 

que visa a tutela da integridade física do indivíduo, sua 

titularidade não pode ser transferida para outrem, daí porque 

será intransmissível, quanto ao credor, e incessível também em 

relação a este, porquanto o crédito é inseparável desta pessoa 

(i.770, CC). 

Também por conta deste caráter personalíssimo é possível afirmar 

que os alimentos são incompensáveis (CC, art. 373, li), pois caso 

fosse admitida a extinção da obrigação através daquele instituto, 

privar-se-ia o alimentando dos meios de sobrevivência, desvirtuando 

a finalidade da norma. 

409


Também é intransacionável, porquanto não pode ser objeto de 

transação o direito de pedir alimentos (CC, 841). Apesar disto, o crédito 

alimentar pode ser passível de transação. Justo por isto, admite 

o Estatuto do Idoso a transação, perante o promotor de justiça ou 

defensor público, que as referendará, passando a ter efeito de título 

executivo extrajudicial, conforme a lei processual civil (art. 13 do Estatuto 

do Idoso). Tal pensamento pode ser aplicado a outras searas, 

por analogia. 

Ademais, curiosamente será admitida a possibilidade jurídica de 

transmissão do débito alimentar do devedor que morre. A inusitada 

hipótese será explicada nas próximas linhas, ao se abordas a intransmissibilidade. 

4.2. lrrenunciabilidade 

Na forma do art. i.707 do CC os alimentos não podem ser renunciados 

aspecto que, diante de sua relevância, foi cristalizado na 

súmula 379 do Supremo Tribunal Federal: "no acordo de desquite não 

se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente 

verificados os pressupostos legais". Esta súmula foi construída 

ainda sob a vigência do CC/16, cujo art. 404 continha texto semelhante 

derredor da irrenunciabilidade dos alimentos. A lição é de Cristiano 

Chaves de Farias e Nelson Rosenvald". 

De rigor, não seria estranho, à primeira vista, admitir-se a irrenunciabilidade 

dos alimentos, por força do art. 11 do CC. Afinal, 

enquanto direito fundamental da personalidade humana, a característica 

da impossibilidade de renúncia é bem vista. A regra é de 

clareza induvidosa. Diz, com todas as letras: "é vedado renunciar o 

direito a alimentos". 

Curioso, porém, que em todo o país se observa uma prática 

aparentemente contrária ao gélido texto normativo. Casais costumam 

formular pedidos consensuais de divórcio e neles, expressamente, 

registrarem que estão a renunciar aos alimentos reciprocamente. 

J.4. 

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das fammas. Salvador: 


470

ALIMENTOS 

Acertadamente Flávio Tartuce e José Simão sustentam que o CC/02 

sepultou aparentemente a discussão anterior sobre a possibilidade 

de renúncia aos alimentos. Contudo, este sepultamento, de fato, foi 

apenas aparente, pois "a jurisprudência e a doutrina vinham entendendo, 

quase que com unanimidade, pela possibilidade de renúncia 

aos alimentos quando da separação judicial, do divórcio ou da dissolução 

da união estável". 15 

Esta práxis tem gerando nas Casas Judiciais brasileiras a aceitação 

da renúncia aos alimentos pelos casais. Aparentemente, seria algo 

contrário ao texto de lei. Na verdade, interpretando-se a quaestio 

sob as luzes do direito mínimo de família, considerando que o Estado 

só deve intervir nas relações familiares para assegurar a realização 

dos direitos e garantias fundamentais, na forma do princípio da 

intervenção mínima estatal nas relações familiares, a única conclusão 

a que se pode chegar é pelo total respeito à autonomia privada, 

especialmente porque externada por adultos capazes. 

Desta forma, se a renúncia não ferir nenhuma cláusula pétrea, ou 

direito fundamental no caso concreto, deve ser considerada válida e 

eficaz. Logo, é crível a aludida renúncia. 

~ Como a jurisprudência de hoje tem entendido isto? 

o Superior Tribunal de Justiça no RHC ii.690/DF afirma que "a jurisprudência 

dominante neste Tribunal firmou o entendimento no sentido de que, 

porquanto manifestada a renúncia aos alimentos por um dos cônjuges, por 

dispor de meios necessários a sua mantença, não lhe é lícito ingressar em 

juízo pleiteando-os". Portanto, hoje o entendimento é no sentido de que 

a irrenunciabilidade dos alimentos referida no art. i.707 do CC se limita 

apenas aos incapazes. 

No mesmo sentido, o Recurso Especial n° 7oi.902/SP, segundo o qual "a 

cláusula de renúncia a alimentos, constante em acordo de separação devidamente 

homologado, é válida e eficaz, não permitindo ao ex-cônjuge que 

renunciou, a pretensão de ser pensionado ou voltar a pleitear o encargo". 

15. TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil Vol.5 - Direito de Família, g. 


411


Infelizmente, o Superior Tribunal de Justiça também possui julgados pela 

irrenunciabilidade dos aludidos alimentos, o que deixa acesa a discussão 

derredor do assunto e causa nítida insegurança jurídica: 

UA mulher que recusa os alimentos na separação pode pleiteá-los 

futuramente, desde que comprove a sua dependência 

econômica" (AgRg n• 668.207-MG). 

Em curta síntese: apesar do art. i.707 do CC categoricamente 

afirmar ser vedado ao credor renunciar aos alimentos, sendo o respectivo 

crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora, a 

jurisprudência atual flexibiliza, quando não se contradiz, o texto de 

lei, e afirma que tal restrição se aplica apenas aos incapazes, de 

modo que cônjuges e companheiros podem renunciar aos alimentos. 

Ademais, malgrado o credor não puder renunciar o direito à alimento, 

lhe é facultado deixar de exercê-lo; afinal a ninguém é dada 

obrigação de litigar. 

Assim, o para o cargo de Defensor Público/MS - VUNESP, ano de 2009, 

considerou errada a seguinte assertiva: "Não pode o credor deixar de 

exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o 

respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora". 

Ademais, caminha a jurisprudência no sentido de que uma vez 

verificada a renúncia, não será possível o pleito posterior de alimentos 

por parte do renunciante, sob pena de configuração, inclusive, 

de abuso de direito (art. i87, CC), através do nemo potest venire 

contra factum proprium (proibição do comportamento contraditório). 

Recordo, inclusive, que em sendo abuso de direito, a responsabilidade 

civil é objetiva. 

Com efeito, é clara a quebra de boa-fé e confiança no momento 

em que se cria no outro a expectativa legítima de não se ter a necessidade 

de alimentos, através de clara renúncia, e depois se faz um 

novo pleito. Não se pode admitir ... 

No mesmo sentido caminham Cristiano Chaves de Farias e Nelson 

Rosenvald 16 , ao sustentarem que a postulação pós renúncia a 

16. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALO, Nelson. Direito das famílias. Salvador: 


412

ALIMENTOS 

alimentos configuraria abuso do direito, na forma do art. i87 do CC, 

aplicando-se na hipótese a Teoria dos Atos Próprios para vedar esta 

prática ilícita ante o dever de lealdade e confiança recíproco. 

Mas tal renuncia seria possível apenas entre ex-cônjuges e ex 

-companheiros ou também se estenderia aos alimentos decorrentes 

de parentesco? 

Nos parece que a aludida renúncia apenas terá lugar entre ex 

-cônjuges e ex-companheiros, ainda sim capazes e praticantes do 

ato sem nenhum tipo de vício de consentimento. Isto, porque, enquanto 

subsistir relação familiarista, há mutua assistência e, por conseguinte, 

irrenunciabilidade dos alimentos. Neste sentido é que se 

posiciona o Enunciado 263 do CJF: "o art. 1107 do CC não impede que 

seja reconhecida válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião 

do divórcio ou da dissolução da união estável. A irrenunciabi/idade do 

direito a alimentos somente é admitida enquanto subsista vínculo do 

Direito de FamOia". 

~ Na hora da Prova: 

Abanca examinadora CESPE, em concurso público realizado para o Cartório 

do TJ-BA, ano de 2014, considerou correta a seguinte assertiva: "De 

acordo com o Código Civil, é vedado ao credor renunciar o direito de alimentos, 

entretanto, considera-se válida e eficaz a renúncia manifestada 

por um dos cônjuges por ocasião do divórcio, pois a irrenunciabilidade 

prevalece apenas enquanto subsista o vínculo de direito de família". 

Já quanto ao crédito alimentar pretérito, é possível a renúncia, 

ainda que se trate de filho menor. Eis a decisão do Tribunal de Justiça 


APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA. RENÚNCIA DE CRÉDITO ALI 

MENTAR PRETÉRITO. ACORDO FIRMADO PELOS GENITORES DO ME 

NOR. HOMOLOGAÇÃO E EXTINÇÃO DOS FEITOS. POSSIBILIDADE. 1. 

É irrenunciável o direito de alimentos presentes e futuros 

(art. 1.707 do CC), mas pode o alimentando renunciar aos 

alimentos pretéritos devidos e não prestados, pois nada impede 

que ele deixe exigir tais alimentos. 2. Cabe a ambos os 

genitores o dever de sustentar a prole comum e o eventual 

não pagamento da pensão alimentícia por um genitor não 

473


enseja necessariamente prejuízo direto para o alimentando, 

quando este recebe os alimentos in natura do outro genitor, 

sendo que a renúncia a crédito alimentar não se confunde 

com renúncia ao direito aos alimentos, inexistindo qualquer 

óbice legal para a homologação do acordo entabulado pelas 

partes. Recurso desprovido. (TJRS, AC 70035692656 RS, Relator: 

Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Data de Julgamento: 

29/06/2011, Sétima Câmara Cível) 

Em certa medida também é possível afirmar que a súmula 336 do 

Superior Tribunal de Justiça admite a renúncia aos alimentos entre 

cônjuges e companheiros, quando afirma que: "A mulher que renunciou 

aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária 

por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica 

superveniente". Em outras palavras: admite-se a renúncia dos alimentos, 

mas isto não interfere na relação jurídica de direito público 

perante o INSS, de modo que será possível a obtenção do benefício 

previdenciário. 

4.3. Atualidade 

o signo atualidade tem dois significados. 

Em primeiro lugar, importa dizer que devem corresponder sempre, 

quando do seu pagamento, a um valor correspondente àquele 

originariamente fixado. Neste contexto, é sinônimo da própria ideia 

de atualização e isto é o que emerge do artigo 1.710 do CC, ao prescrever 

o uso do índice oficial para este fim. Desta forma, garante-se 

à prestação alimentícia o seu valor real. 

É muito comum nas lides envolvendo alimentos o juiz de direito 

utilizar o salário mínimo como critério seguro, apto a garantir o valor 

real da pensão alimentícia. A medida poderia suscitar questionamento, 

tendo em vista que o art. 7°, inciso IV da CF proíbe a indexação 

do salário mínimo. Contudo, no Supremo Tribunal Federal é 

pacífico o entendimento no sentido de que a vedação constitucional 

não abrange a prestação alimentícia. Sobre o tema, cita-se a Sumula 

Vinculante n 4°, segundo a qual "salvo nos casos previstos na constituição, 

o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base 

de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser 

substituído por decisão judicial". 

414

ALIMENTOS 

~ Como os Tribunais Superiores estão entendendo o assunto? 

No Recurso Extraordinário n° i70.203, a Suprema Corte entendeu que a 

vedação constitucional do salário mínimo, referida no artigo 7° da Carta 

Magna, visa a impedir a utilização do aludido parâmetro como fator de 

indexação para obrigações não salariais e não alimentares. No mesmo 

sentido caminha a súmula 490 do Supremo Tribunal Federal, ao admitir 

expressamente a indexação do salário mínimo quando a hipótese envolver 

verba de natureza alimentar: Ma pensão correspondente à indenização 

oriundo de responsabilidade civil deve ser calculada com base no 

solário mínimo vigente ao tempo da sentença a ajustar-se-á às variações 

ulteriores#. 

Mas, entendemos que o signo atualidade tem um segundo e não 

menos importante significado. É que se os alimentos servem para a 

manutenção e subsistência atual e futura de alguém, não havendo 

justificativa jurídica alguma para pretendê-los retroativamente. Logo, 

alimentos são devidos a partir da citação, como regra. 

A este respeito cita-se a Súmula 277 do Superior Tribunal de 

Justiça para qual "julgada procedente a investigação de paternidade, 

os alimentos são devidos a partir da citação". Soma-se a isto o art. 

13, parágrafo segundo da Lei de Alimentos (Lei 5.478/68), segundo 

o qual "em qualquer caso os alimentos fixados retroagem à data da 

citação". 

Portanto, tendo o credor de alimentos sobrevivido e não ajuizado 

demanda alguma até então, não haveria plausibilidade jurídica 

justificadora de pagamento de crédito alimentar para data 

anterior. 

Entretanto, a doutrina costuma batizar esta segunda particularidade 

dos alimentos de futuridade. Em respeito ao pensamento 

doutrinário, passaremos, então, à destacar o assunto em tópico 

próprio. 

4.4. Futuridade ou Irretroatividade 

Os alimentos são ex nunc. Desta forma, dirigem-se ao futuro. Devem 

ser exigidos para a manutenção das necessidades atuais e futuras 

de quem os postula. 

415


Como recordam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 17 , 

esta é a justificativa para que o Código de Processo Civil, em seus 

arts. 732/734, permitir o desconto em folha de pagamento das parcelas 

vincendas da prestação alimentícia. 

Ademais, também é a futuridade a justificativa de existir prazo 

prescricional de dois anos para execução dos créditos alimentares já 

fixados e não pagos (art. 206, § 2° do CC). 

Vamos aprofundar esta questão! 

4.5. A imprescritibilidade 

Sustentam Flávio Tartuce e José Simão existirem três razões para 

a imprescritibilidade do crédito alimentar; quais sejam: a) trata-se 

de ação de estado de pessoas; b) a aludida ação envolve direito de 

família e c) possui pretensão natureza declaratória'ª. 

Ainda que não exercido o direito por longo tempo, enquanto vivo 

o credor de alimentos, poderá manejar o seu pleito alimentar a 

qualquer momento. Como expressão da personalidade que o são, 

nitidamente relacionados com a teoria do patrimônio mínimo existencial 

e à dignidade da pessoa humana, não é crível limitar no 

tempo prazo para o pleito alimentar. 

À vista disto, não seria possível admitir a prescrição de direitos 

desta magnitude. Qualquer pessoa poderá, portanto, exercer o 

direito de obter pensão alimentícia à qualquer momento. Em rigor 

mais técnico, não há prazo prescricional para a pretensão cognitiva 

os alimentos. 

A dúvida surge, entretanto, por conta do art. 206, § 2° do CC, 

cuja redação afirma: "Prescreve em dois anos, a pretensão para haver 

prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem". 

A leitura do dispositivo poderia levar o intérprete a negar a denominada 

imprescritibilidade da obrigação alimentar. Apesar disto, é 


]uspodivm, 2012, p.766. 



416

ALIMENTOS 

preciso que fique claro: a prescrição referida no preceito normativo 

diz respeito apenas à execução dos alimentos vencidos e já fixados 

pelo juiz de direito. É dizer: tendo o magistrado fixado o crédito 

alimentar deve o exequente postular a execução deste no prazo de 

dois anos, sob pena de prescrição. 

o Informativo 323 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA trouxe o seguinte 

julgado acerca deste tema: 

ALIMENTOS. EXONERAÇÃO. MAIORIDADE. PRESCRIÇÃO. PARCELAS 

VENCIDAS. Duas são as questões em debate nesse processo. 

A primeira trata da possibilidade ou não de haver exonera· 

ção automática da obrigação alimentícia. No caso, o juiz fez 

retroagir tal exoneração à data em que cada filha atingiu a 

maioridade. Essa decisão foi mantida pelo TJ . A Min. Relatora 

lembrou que este Superior Tribunal tem entendido que 

não tem lugar a exoneração automática do dever de prestar 

alimentos em decorrência do advento da maioridade do alimentando, 

devendo-se propiciar a ele a oportunidade de 

se manifestar e comprovar, se for o caso, a impossibilidade 

de prover a própria subsistência. Isso porque, a despeito 

de extinguir-se o poder familiar com a maioridade, não cessão 

dever de prestar alimentos fundados no parentesco. A 

segunda questão cuida da incidência ou não do instituto da 

prescrição sobre a pretensão da ex-cônjuge de obter o pagamento 

das parcelas alimentares vencidas. A Min. Relatora 

esclareceu que o acórdão recorrido, ao manter o instituto 

da prescrição sobre a pretensão da alimentanda, vulnerou o 

art. 178, § 10, 1, do CC/1916. A prescrição aqui tratada não é a 

do direito a alimentos em si, esse imprescritível, e sim a das 

prestações vencidas e não cobradas dentro do quinquênio 

legal (art. 178, § 10, 1, do CC/1916). Na hipótese, a ação foi 

ajuizada em 13/12/2000, por meio da qual pugna a recorrente, 

ex-cônjuge do recorrido, prestações alimentícias por 

ele não pagas desde janeiro de 1994 até novembro de 2000. 

Aplicando-se o dispositivo mencionado, há de incidir o instituto 

da prescrição tão-somente sobre as parcelas vencidas 

anteriormente ao mês de dezembro de 1995 (grifos nossos) 

(STJ, Quarta Turma, REsp 896.739-RJ, Rei. Min. Nancy Andrighi, 

julgado em 14/6/2007). 

Assim, caso eu deseje hoje ajuizar ação de alimentos em face de 

meus parentes, eu poderia fazê-lo, mesmo que até a presente data 

477


jamais o tenha feito. A pretensão cognitiva é imprescritível. Entrementes, 

se a minha pretensão for precedente, e após a condenação 

o devedor passar anos sem pagar alimentos, eu apenas poderei 

executar os últimos dois anos. O prazo prescricional para a pretensão 

executiva ou executória dos alimentos é de dois anos. 

~ Atenção! 

Entre ascendentes e descendentes menores o prazo prescricional começa 

a correr apenas a partir dos i8 anos de idade, tendo em vista a 

existência da autoridade parental. Portanto, não há prazo em curso nesta 

situação. De igual forma, deve-se lembrar que contra o absolutamente 

incapaz não corre prazo prescricional. Em arremate, recorde-se ser 

possível correr prazo prescricional contra relativamente incapaz. Sobre 

estes assuntos, importante a leitura dos artigos 195. 197, li e 198 do cc. 

4.6. A intransmissibilidade 

Uma leitura sistêmica dos arts. 286/298, 368/380, 841 e i.707 do 

CC, demonstrará que os alimentos não podem ser objeto de cessão, 

alienação, compensação ou transação, porque são intransmissíveis. 

Aliás, o art. 852 do CC é claro ao proibir arbitragem para conflitos 

envolvendo alimentos, haja vista o seu caráter indisponível. 

Flávio Tartuce e josé Simão advertem, entretanto, que há jurisprudência 

aceitando a compensação dos alimentos pagos à mais 

pelo devedor, com o abatimento de prestações futuras, para evitar 

o enriquecimento sem causa (CC, 884). 

A reflexão que fazemos vai ao encontro desta doutrina. O texto 

da lei expressamente veda a compensação (CC, 373, li) para os 

alimentos que, por outro lado, constituem crédito privilegiado, se 

comparados a outros créditos. de natureza quirografária.' 9 

Lembram Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 20 que 

na estrutura do CC/16, era induvidoso o caráter intransmissível dos 

alimentos, tendo em vista o que prescrevia o art. 402 da época, se- 

19. TARTUCE. Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil Vol.5 - Direito de Família, 8• 


20. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das familias. Salvador: 


418

ALIMENTOS 

gundo o qual "A obrigação de prestar alimentos não se transmite aos 

herdeiros do devedor". Sustentam os insignes doutrinadores a lógica 

da intransmissibilidade, tendo em vista a natureza personalíssima da 

relação jurídica em destaque, cujo óbito deveria ensejar a sua extinção: 

"a transmissão da obrigação de prestar alimentos poderá ensejar 

uma desconfortável situação que é a diminuição da herança, que foi 

transmitida, para o pagamento de uma dívida, não vencida, que não é 

devida pelo titular do patrimônio recebido" 21 • 

De forma embrionária, a Lei do Divórcio (Lei 6.515/77), no seu artigo 

23, passou a possibilitar a transmissão da obrigação de prestar alimentos, 

tão somente para os alimentos fixados em separação judicial. 

Nas pegadas da inovação de 77, o atual CC sufragou no seu art. 

1.700 que "A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros 

do devedor, na forma do art. 1.694". 


(DEFENSOR PÚBLICO - MS - WNESP - 2009 - Adaptada) Transmite-se aos 

herdeiros do devedor, nos limites da herança, a obrigação de prestar 

alimentos à ex-companheira. (Assertiva correta). 

A virada é de cento e oitenta graus e nos traz inúmeras dúvidas. 

A primeira delas é se a transmissão relaciona-se apenas ao crédito 

ou à obrigação de prestar alimentos? 

Pela redação do artigo, transmite-se a obrigação de prestar, o 

que englobaria tanto as prestações vencidas, como as vincendas. 

Para Para Yussef Said Cahalli 22 , o dispositivo deve ser interpretado 

com inteligência, sob pen de profundas incoerências. 

Voltando à redação do artigo, passam os alimentos a serem considerados 

como dívidas do falecido, a qual há de ser quitada nas 

forças da herança e até a data da partilha (art. i.792 do CC e Enunciado 

343 do CJF). 

21. Op. Cit, p. 768. 

22. CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. São Paulo: RT, 4• Edição, 2002, p. 95. 

479



A banca examinadora CESPE, em concurso realizado para o provimento 

de cargo de Analista Legislativo-Câmara dos Deputados, ano de 2014, 

julgou INCORRETA a seguinte assertiva: "Transmite-se aos herdeiros do 

devedor de alimentos a obrigação de pagar as prestações vencidas e 

não pagas, na força da herança, extinguindo-se a obrigação alimentar 

em virtude da morte". 

~ Como os tribunais superiores estão decidindo? 

No Recurso Especial n• 219.199/PB, o Superior Tribunal de Justiça entendeu 

que o espólio tem a obrigação de prestar alimentos àquele a quem 

o de cujus devia, mesmo vencidos após a sua morte. Enquanto não encerrado 

o inventário e pagas as quotas devidas aos sucessores, o autor 

da ação de alimentos e presumível herdeiro, não podendo ficar sem 

condições de subsistência no decorrer do processo. 

Para Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald' 3 a tese é 

absurda, tendo em vista que a herança é garantia constitucional (CF, 

art. 5°, XXX). Afirmam os doutrinadores que o aludido entendimento 

jurisprudencial permite, em última análise, que um herdeiro receba 

quinhão superior aos demais, no que se atentaria, por outro viés, ao 

princípio da igualdade substancial. Para tais doutrinadores, portanto, 

o crédito alimentar recebido há de ser levado à colação. 

O fato é que em outras oportunidades, este mesmo Superior Tri 

bunal de justiça entendeu ser transmissível aos herdeiros do alimentante 

a obrigação de prestar alimentos, nos termos do art. 1.700 do 

CC, de modo que o espólio tem a obrigação de continuar prestando 

alimentos àquele a quem o falecido devia (REsp. i.010.693). 

Todavia, o entendimento é outro quando inexistente a condenação 

à prestação de alimentos antes do falecimento do autor da 

herança. Eis o julgado do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: 

DIREITO CIVIL. AÇÃO DE ALIMENTOS. ESPÓLIO. TRANSMISSÃO DO 

DEVER JURÍDICO DE ALIMENTAR. IMPOSSIBILIDADE. 1. Inexistindo 

condenação prévia do autor da herança, não há por que 


]uspodivm, 2012, p.768. 

420

ALIMENTOS 

falar em transmissão do dever jurídico de prestar alimentos, 

em razão do seu caráter personalíssimo e, portanto, intransmissível. 

2. Recurso especial provido. (STJ, REsp 775.180-MT, 

Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 

15/12/2009, T4 - QUARTA TURMA) 


Sobre o tema, a banca examinadora CESPE, em concurso realizado para 

o provimento de cargo de Analista Judiciário do TJ-CE, ano de 2014, considerou 

FALSA a seguinte assertiva: ªO espólio de genitor do autor de ação 

de alimentos possui legitimidade para figurar no polo passivo da ação, 

mesmo que inexista obrigação alimentar assumida pelo genitor por acordo 

ou decisão judicial antes da sua morten. 


Obrigaçêfo de prestar alimentos. 

O espólio de genitor do autor de ação de alimentos não 

possui legitimidade para figurar no polo passivo da ação 

na hipótese em que inexista obrigação alimentar assumida 

pelo genitor por acordo ou decisão judicial antes da 

sua morte. REsp 1.337.862-SP. rei. Min. Luís Felipe Salomão, 

u .2.14. 4º T. (lnfo 534) 

o tema ainda merece melhor elucidação doutrinária e jurisprudencial, 

devendo o futuro aprovado ficar atendo aos próximos informativos. 

4.7. A subsidiariedade 

Conforme estudado no tópico intitulado sujeitos obrigados, bem 

como da inteligência dos artigos 1.696 e 1.697 do cc. é inegável que 

a lei cível impõe uma ordem preferencial dos devedores de alimentos. 

Isto permite àqueles mais distantes alegarem, defensivamente, 

benefício de ordem, ante a clara responsabilidade civil subsidiária. 

A situação é curiosa, afinal de contas um dos fundamentos jurídicos 

do dever de prestar alimentos é a solidariedade familiar. Apesar disto, 

o que vemos é uma subsidiariedade familiar. Pior, parentes afins e 

colaterais de terceiro e quarto grau estão fora deste dever jurídico. 

421


Quanto à obrigação dos avós em prestar alimentos aos netos, 

entendeu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: 

"A obrigação avoenga possui caráter subsidiário e complementar, 

sendo o dever de sustentar a prole primordialmente 

dos genitores. No entanto, ante o falecimento do varão, 

cabível o direcionamento da pretensão alimentar contra os 

avós paternos que, pelo menos por ora, não demonstraram 

a insuportabilidade de arcar com o pensionamento arbitrado#. 

(TJRS, Agravo de Instrumento 70009729435, Sétima 

Câmara Cível, Rei. José Carlos Teixeira Giorgis, julgado em 

03/ 11/ 2004). 

No caso dos colaterais de terceiro e quarto grau a situação é ainda 

mais atípica_ Não devem alimentos, mas são herdeiros e podem 

receber a herança de quem hoje está morto, mas um dia necessitou 

de alimentos dos mesmos, na forma do art. i.829 do CC. Curioso 

ainda lembrar que parentes de terceiro grau, em regra, estão impedidos 

de se casar entre si, mas não são devedores de alimentos 

recíprocos. 

Acresça-se a isto que o Estatuto do Idoso possui regra sui generir 

aos maiores de sessenta anos, prescrevendo em seu art. i2 que 

"A obrigação alimentar é solidária, podendo o idoso optar entre os 

prestadores". Em síntese: apenas o idoso será credor solidário de 

alimentos. Todas as demais pessoas, inclusive o nascituro, a criança, 

o adolescente e os portadores de necessidades especiais, serão 

credores subsidiários. 

Cristalino, portanto, que o princípio da igualdade substancial é 

posto em xeque com o Estatuto do Idoso no particular, isto porque 

se coloca o maior de sessenta anos numa posição jurídica de crédito 

alimentar distinta do nascituro, da criança, do adolescente e do 

portador de necessidades especiais, sem que haja justa causa para 

tanto. Pior, o art. 265 do cc é claro ao afirmar que "a solidariedade 

não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes", aspecto 

que dificulta ainda mais a aplicação analógica deste preceito às 

pessoas que, em tese, também mereceriam de idêntica proteção 

jurídica. 

422

ALIMENTOS 


No Recurso Especial n• 775.665/SP o Superior Tribunal de Justiça entendeu 

ser solidário o crédito alimentício do idoso por força da legislação 

especial que deve prevalecer sobre as disposições gerais 

do Código Civil. Por via de consequência, a Corte afirmou a natureza 

subsidiária do débito para as demais pessoas não cobertas pela legislação 

especial do idoso. 

Contudo, em sentido contrário, porém minoritário, o Tribunal de Justiça 

do Rio Grande do Sul, na apelação cível 70006634414, já decidiu que o 

art. 12 do Estatuto do Idoso, ao reconhecer a solidariedade do débito 

alimentar em favor do idoso, contraria a própria essência da obrigação, 

a qual, na forma do art. 1.694 do CC, deve ser fixada na proporção 

da necessidade de quem pede e da possibilidade de quem é chamado 

a prestar. Logo, é uma obrigação divisível, mas não solidária. 


(Vunesp - Defensor Público - MS/2014) Assinale a alternativa correta no 

que tange às prestações de natureza alimentar. 

a) Na falta dos ascendentes, a obrigação de prestar alimentos cabe aos 

descendentes e aos irmãos, solidariamente. 

b) A responsabilidade dos avós de prestar alimentos aos netos é subsidiária 

e complementar em relação à responsabilidade dos pais. 

c) A determinação de pagamento de alimentos gravídicos depende da 

efetiva constatação da paternidade, em virtude do princípio da irrepetibilidade 

das prestações alimentícias. 

d) O direito de pleitear alimentos prescreve em 2 (dois) anos, a contar 

da data em que a nasce a pretensão. 

Gabarito: B 

Como a obrigação alimentícia é divisível (i.694, CC), cada parente 

deve arcar com a mesma, nos limites da sua possibilidade, não sendo 

correto falar-se em solidariedade alimentícia. 

De igual modo, Maria Berenice Dias'' adverte para o desrespeito 

ao princípio da igualdade e à dignidade humana, ao passo que 


409. 

423


"menores de idade sem condições de prover o próprio sustento, são em 

tudo equiparáveis aos idosos". 

Ante, porém, a barreira do art. 265 do CC, nos parece forçada, 

como já posto, a tese da analogia. Cabe, então, rogar que de lege 

ferenda (buscando uma mudança legislativa), os legisladores editem 

preceito que imponha solidariedade para os demais créditos relacionados 

àqueles que merecem especial proteção estatal. 

Evidentemente que esta discussão jurídica não se aplica ao idoso, 

que por força de Estatuto próprio (Lei Federal 10.741/03) é credor 

solidário de alimentos e pode, à vista disto, postular contra qualquer 

um dos co-devedores (CC, 275). 

Por fim, neste tópico renovam-se as considerações já realizadas, 

quando do tratamento acerca dos sujeitos obrigados, mormente no 

que diz respeito à polêmica expressão chamados a integrar a lide, 

nos termos do art. i.698 do CC. 

4.8. lrrepetibilidade 

Os alimentos são bens consumíveis, daí porque, na forma do art. 

86 do CC, seu "uso importa destruição imediata da própria substância", 

na medida em que servem para viabilizar a subsistência humana. 

Desta maneira, na perspectiva do direito de família uma vez consumidos 

os alimentos, não poderão mais ser devolvidos. 

Assim, afirmar que os alimentos são irrepetíveis é reconhecer a 

impossibilidade jurídica de restituir o crédito já fornecido (e consumido). 

Neste sentido, interessante reflexão fazem Flávio Tartuce e José 

Simão, para quem "a alegação de pagamento indevido ou enriquecimento 

sem causa não consegue vencer a obrigação alimentar; diante da 

tão costumeira proteção da dignidade relacionada ao instituto". 25 

Imagine, a título de exemplo, que um magistrado tenha antecipado 

os efeitos da tutela jurisdicional (CPC, 273) mas, ao fim do processo, 

quando da prolação da sentença, entenda que a hipótese não é de 

pagamento dos alimentos. Neste caso, a sentença será de improcedência 

do pedido, aspecto que impõe, logicamente, a cassação da 

decisão interlocutória. O réu, entretanto, não terá direito a obter, de 



414

ALIMENTOS 

volta, o crédito que pagou por força da decisão antecipatória dos 

efeitos da tutela. 


No novo Código de Processo Civil (NCPC), a tutela antecipada passará a ser 

tratada a partir do art. 303. 

• Sobre o tema, o julgado do Superior Tribunal de Justiça: 

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. LIMITES DOS EFEITOS DA 

SENTENÇA PROFERIDA EM AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS. 

Os efeitos da sentença proferida em ação de revisão 

de alimentos - seja em caso de redução, majoração ou 

exoneração - retroagem à data da citação (art. 13, § 

20, da Lei 5.478/1968), ressalvada a irrepetibilidade dos 

valores adimplidos e a impossibilidade de compensação 

do excesso pago com prestações vincendas. Com 

efeito, os alimentos pagos presumem-se consumidos, 

motivo pelo qual não podem ser restituídos, tratando 

-se de princípio de observância obrigatória e que deve 

orientar e preceder a análise dos efeitos das sentenças 

proferidas nas ações de revisão de verbas alimentares. 

Ademais, convém apontar que o ajuizamento de ação 

pleiteando exoneração/revisão de alimentos não exime 

o devedor de continuar a prestá-los até o trânsito em 

julgado da decisão que modifica o valor da prestação 

alimentar ou exonerá-lo do encargo alimentar (art. 13, 

§ 3°, da Lei 5.478/1968). Da sentença revisional/exoneratória 

caberá apelação com efeito suspensivo e, ainda 

que a referida decisão seja confirmada em segundo 

grau, não haverá liberação da prestação alimentar se 

for interposto recurso de natureza extraordinária. Durante 

todo o período de tramitação da ação revisionai/ 

exoneratória, salvo se concedida antecipação de tutela 

suspendendo o pagamento, o devedor deverá adimplir 

a obrigação, sob pena de prisão (art. 733 do CPC). Desse 

modo, pretendeu a lei conferir ao alimentado o benefício 

da dúvida, dando-lhe a segurança de que, enquanto 

não assentada, definitivamente, a impossibilidade do 

cumprimento da obrigação alimentar nos termos anteriormente 

firmados, as alegadas necessidades do credor 

não deixarão de ser providas. 

425


Nesse passo, transitada em julgado a sentença revisional/exoneratória, 

se, por qualquer motivo, não tiverem 

sido pagos os alimentos, a exoneração ou a redução 

terá efeito retroativo à citação, por força do disposto 

no art. 13, § 2°, da Lei 5.478/1968, não sendo cabível a 

execução de verba já afirmada indevida por decisão 

transitada em julgado. Esse "qualquer motivo" pode ser 

imputável ao credor, que demorou ajuizar ou dar andamento 

à ação de execução; ao devedor que, mesmo 

sujeito à possibilidade de prisão, deixou de pagar; à 

demora da tramitação da execução, devido ao congestionamento 

do Poder Judiciário; ou à concessão de liminar 

ou antecipação de tutela liberando provisoriamente 

o alimentante. Assinale-se que não foi feita ressalva à 

determinação expressa do § 2• do art. 13 da citada lei, 

segundo o qual "em qualquer caso, os alimentos fixados 

retroagem à data da citação". Isso porque a alteração 

do binômio possibilidade-necessidade não se 

dá na data da sentença ou do respectivo trânsito em 

julgado. Esse alegado desequilíbrio é a causa de pedir 

da ação revisionai e por esse motivo a lei dispõe que 

o valor fixado na sentença retroagirá à data da citação. 

A exceção poderá dar-se caso a revisionai seja julgada 

procedente em razão de fato superveniente ao ajuizamento 

da ação, reconhecido com base no art. 462 do 

CPC, circunstância que deverá ser levada em consideração 

para o efeito de definição do termo inicial dos efeitos 

da sentença. Nessa linha intelectiva, especialmente 

em atenção ao princípio da irrepetibilidade, em caso 

de redução da pensão alimentícia, não poderá haver 

compensação do excesso pago com prestações vincendas. 

Essa solução afasta o enriquecimento sem causa do 

credor dos alimentos, porque o entendimento contrário 

- sentença de redução ou exoneração dos alimentos 

produzindo efeitos somente após o seu trânsito em julgado 

- ensejaria a inusitada consequência de submeter 

o alimentante à execução das parcelas pretéritas não 

adimplidas (por qualquer razão), mesmo estando ele 

amparado por decisão judicial transitada em julgado 

que diminuiu ou até mesmo eliminou o encargo, desfecho 

que configuraria manifesta negativa de vigência aos 

arts. 15 da Lei 5.478/1968 e i.699 do CC/2002 (correspondente 

ao art. 401 do CC/1916). 

426

ALIMENTOS 

Por fim, destaca-se que a jurisprudência do STF consolidou-se 

no sentido de ser possível a fixação de alimentos 

provisórios em ação de revisão, desde que circunstâncias 

posteriores demonstrem a alteração do binômio 

necessidade/possibilidade, hipótese em que o novo 

valor estabelecido ou a extinção da obrigação devem 

retroagir à data da citação (RHC 58.090-RS, Primeira Turma, 

DJ 10.10.1980; e RE 86.064/MG, Primeira Turma, DJ 

25.5.1979). Precedentes citados: REsp 172.526-RS, Quarta 

Turma, DJ 15/3/1999; e REsp 96p68-SP, Terceira Turma, 

DJe 28/5/2008. EREsp u8i.119-RJ, Rei. originário Min. 

Luis Felipe Salomão, Rei. para acórdão Min. Maria Isabel 

Gallotti, julgado em 27/11/2013. 

Este é o pensamento hoje corrente, porquanto o já mencionado 

caráter irrepetível dos alimentos. Mas isto seria equânime? 

Nos parece que não. 

Nessa linha, há minoritária doutrina respeitável a defender, com 

base no princípio que veda o enriquecimento sem causa, ser injusto 

não restituir. A lição é de Rolf Madaleno 26 • Maria Berenice Dias' 7 assim 

também entende, sustentando a relativização do princípio da irrepetibilidade, 

mediante ação autônoma de cobrança, com ampla defesa, 

contraditório e devido processo legal. 

De fato, o art. 884 do CC é claro ao advertir: "Aquele que, sem 

justa causa, se enriquecer a custa de outrem, será obrigado a restituir 

o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários". 

O parágrafo único do aludido preceito afirma que "quem a recebeu 

é obrigado a restituí-la e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se 

fará pelo valor do bem na época em que foi exigido". 

A tese é sedutora e merece respeito acadêmico, apesar, insista 

-se, de minoritária. Adernais, ainda na minoria, não é admitida em 

toda e qualquer hipótese, exigindo, para tanto, a especial análise 

das circunstâncias táticas. 

26. MADALENO, Rolf. Direito de Família: aspectos polêmicos, Porto Alegre: Livraria do 

Advogado, 2• Ed, i999, p, 54. 


456. 

427

LUCIANO L. FIGUEIREDO E ROBERTO l. FIGUEIREDO 

~ Como este assunto tem sido entendido nos tribunais? 

O Superior Tribunal de justiça no Recurso Especial n° 513.645, assim 

como no Recurso Especial no 412.684, já entendeu existir o princípio 

da irrepetibilidade dos alimentos e que, justamente por isto, 

não seria possível retroagir à data da citação os efeitos da ação 

de revisão para redução ou exoneração da pensão alimentícia. De 

igual modo, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais nos autos de no 

i.0647.04.045684/8/001 sustentou a irrepetibilidade dos alimentos na 

improcedência da investigação de paternidade, não sendo possível 

restituir o que se pagou, nem obrigar o alimentando a devolver o 

que recebeu. 

Assim também, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: 

APELAÇÃO CÍVEL. EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS. EFEITOS RETRO 

ATIVOS DA DECISÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA IRREPE 

TIBILIDADE DOS ALIMENTOS. 1. A sentença que julga procedente 

o pedido de exoneração da obrigação alimentar 

não tem efeito ex tunc, eis que os alimentos, uma vez fixados, 

integram o patrimônio do alimentado, de modo que 

a redução ou a exoneração só produzirá efeitos a partir 

da data em que reconhecida essa situação. 2. Eventual 

reconhecimento de efeitos retroativos da sentença de 

exoneração de alimentos importaria incentivar o alimentante 

inadimplente, porquanto alcançaria as parcelas 

vencidas e não pagas, havendo clara violação ao princípio 

da igualdade, pois aquele que adimpliu regularmente 

a verba alimentar durante a tramitação de uma revisionai 

de alimentos, seja para reduzi-los, seja para deixar 

de pagá-los, não poderá reaver eventuais diferenças, 

diante da irrepetibilidade do encargo alimentar. (TJRS, AC: 

70049069776 RS, Relator: Ricardo Moreira Uns Pastl, Data 

de Julgamento: 05/07/2012, Oitava Câmara Cível). 

Neste julgado, o Tribunal de Justiça do São Paulo entendeu que 

caso não haja vício de vontade ou má-fé do credor. não há que se 

falar em restituição dos valores pagos. 

ALIMENTOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSSIBILIDADE. Obrigação 

alimentar que tem como caraáerística a irrepetibilidade. Valores 

que foram pagos a maior de forma espontânea pelo 

credor. Ausência de vício de vontade ou de consentimento e 

428

ALIMENTOS 

da má-fé do credor ou de sua genitora. Princípio da irrepetibilidade 

que deve prevalecer. Sentença mantida Apelo improvido. 

(TJ-SP-APL: 9219112372008826 SP 9219112-3poo8.8.26.oooo, 

Relator: Ramon Mateo Júnior, Data de Julgamento: 28/11/2012, 

7• Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 30/11/2012) 

4.9. lncompensabilidade 

Os alimentos são incompensáveis, na forma do art. 373, li do CC, 

o qual veda a utilização desta forma indireta de extinção das obrigações 

(leia-se compensação), ante a natureza jurídica do crédito e 

seu relevante significado constitucional. 

Admitir a extinção dos alimentos pela via do instituto da compensação 

é, em última análise, privar o alimentando dos meios de 

sobrevivência, desvirtuando a finalidade da norma. Em síntese: os 

alimentos são personalíssimos, daí porque não poderiam ser abatidos 

com outros créditos, nem se admitiria encontro de contas. 

Por força destas circunstâncias, o art. i.707 do CC arremata: "Pode 

o credor não exercer; porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, 

sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou 

penhora". 

Eis a decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul : 

4.10. lmpenhorabilidade 

AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO DE INSTRUMEN 

TO. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. INCOMPENSABILIDADE. l. Mantém-se 

a decisão monocrática que negou provimento ao agravo de 

instrumento, pois em consonância com a orientação jurisprudencial 

deste Tribunal. 2. Os alimentos são incompensáveis, 

não obstante tenha se reconhecido em outro recurso que há a 

retroatividade da decisão proferida em ação revisionai à data 

da citação, a qual se refere apenas à verba alimentar pendente 

e impaga, não podendo se cogitar- em ação de execução 

de alimentos- em compensação com valores já alcançados ao 

alimentado no curso daquela demanda. RECURSO DESPROVIDO, 

POR MAIORIA (TJRS, Agravo 70031722796 RS, Oitava Câmara Cível, 

Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Data de Julgamento: 

03/09/2009). 

Por analogia as mesmas razões da incompensabilidade, na forma 

do mesmo art. i.707 do CC, é intuitivo reconhecer que o ordenamento 

jurídico veda a penhora de tais créditos, como decorrência da 

429


própria cláusula geral de tutela à dignidade da pessoa humana (CF, 

art. Iº, Ili) e da solidariedade social (CF, art. 30). 

Sendo o crédito alimentar bem fora do comércio, sua penhora 

configuraria ato atentatório à dignidade humana. 

~ Atenção! 

A Lei Federal n° 8.009/90, popularmente conhecida como Lei do Bem de 

Família, admite que o crédito alimentar decorrente de pensão alimentícia 

se sobreponha ao bem de família que, neste caso e por exceção, seria 

penhorado e executado, para garantir o pagamentos e a efetivação dos 

alimentos. Ou seja: o bem de família pode ser executado em função de 

crédito alimentar. 

Tal raciocínio aplica-se a qualquer modalidade de alimentos, pouco importando 

o seu fato gerador. Assim, já pontuou o Superior Tribunal de Justiça 

que como a Lei 80o9/90 não especifica os alimentos, a exceção à impenhorabilidade 

do bem de família abrange, até mesmo, alimentos decorrentes 

de ato ilícito (REsp u86225 / RS. Terceira Turma. Rei. Min. Massami Uyeda. 

Julgado em 04/09/2012). 

4.11. Reciprocidade 

O art. i.694 do CC prescreve ser a obrigação alimentar recíproca 

entre cônjuges e companheiros, assim como pais e filhos, estendendo 

o aludido débito aos ascendentes e descendentes, como alude o art. 

I.696. 

Portanto, há um caráter dúplice ou bifronte no débito alimentar, 

de modo que podem os parentes postular alimentos uns dos outros. 

À vista dos preceitos legais, pode-se afirmar que o filho que hoje 

pleiteia, contra seu pai, alimentos, pode (e deve) amanhã figurar 

como réu numa ação de alimentos manejada por seu genitor, quem, 

na velhice, venha a necessitar dos alimentos. Por isto a linha é de 

mão dupla, significando solidariedade e reciprocidade. 

Interessante questão é saber se o genitor, que tinha possibilidade 

econômica e abandonou o seu filho na infância, não provendo 

com os alimentos, poderia pleiteá-los na velhice? 

Entendemos que apesar de ser juridicamente possível o pleito, 

o correto seria o seu indeferimento. Isto porque não houve reciprocidade. 

Ora, se o genitor não proveu com os alimentos do seu 

430

ALIMENTOS 

filho, não seria recíproco, agora, obrigar ao descendente arcar com 

alimentos em face daquele. 


(FCC - Promotor de Justiça - PA/2014) Embora jamais lhes tenha faltado 

com o respeito, Giovana nunca teve bom relacionamento com os pais. 

Por esta razão, no dia em que atingiu a maioridade, seus pais determinaram 

que deixasse a residência, e, mesmo em boas condições financeiras, 

negaram-se a pagar qualquer auxílio à filha, embora Giovana 

não possuísse bens nem condições de prover, pelo trabalho, à própria 

mantença. De acordo com o Código Civil, e considerada a peculiar situação 

de Giovana, as ações dos pais, neste caso, são: 

(A) parcialmente corretas. porque. embora cessado o poder familiar, 

deveriam ter concedido prazo razoável para a filha deixar a residência, 

além de prestar alimentos até o seu casamento. 

(B) parcialmente corretas, porque deixou de existir o dever de guarda e 

companhia, mas não necessariamente o de prestar alimentos. 

(C) inteiramente corretas, porque, com a maioridade, cessou o dever de 

guarda e companhia. bem como o de prestar alimentos. 

(D) inteiramente incorretas, pois o poder familiar perdura até a conclusão 

dos estudos dos filhos. 

(E) inteiramente incorretas, pois o dever de guarda e companhia. bem 

como o de prestar alimentos, decorrem não do poder familiar, mas do 

princípio constitucional da dignidade. 

Gabarito: B 

Nesta linha de raciocínio, segue o julgado do Tribunal de Justiça 


ALIMENTOS. SOLIDARIEDADE FAMILIAR. DESCUMPRIMENTO DOS DE 

VERES INERENTES AO PODER FAMILIAR. É descabido o pedido de 

alimentos. com fundamento no dever de solidariedade, pelo 

genitor que nunca cumpriu com os deveres inerentes ao poder 

familiar. deixando de pagar alimentos e prestar aos filhos 

os cuidados e o afeto de que necessitavam em fase precoce 

do seu desenvolvimento. Negado provimento ao apelo (SE 

GREDO DE JUSTIÇA). (TJRS, Apelação Cível n• 70013502331, Sétima 

Câmara Cível, Relatora: Des. Maria Berenice Dias. Julgado 

em 15/02/2006). 

431


5. OBRIGAÇÃO ALIMENTAR E DEVER ASSISTENCIAL ALIMENTAR 

Obrigação alimentar e dever assistencial de prestar alimentos 

são sinônimos? 

De acordo com a doutrina especializada, a resposta é negativa. 

A obrigação alimentar decorre do parentesco entre pais e 

filhos, possuindo natureza recíproca, relacionada, pois, a autoridade 

parental e submetida a uma presunção juris tantum de 

necessidade. 

Contrariamente a isto, o dever assistencial alimentar é fruto do 

casamento, da união estável ou da união homoafetiva e, como diriam 

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 18 , dos demais 

parentes que não sejam pais e filhos. 

Nesta hipótese, não há presunção jurídica alguma em favor do 

credor que, ao contrário disto, deve provar o que alega de forma 

robusta, induvidosa e convincente, na forma do art. 333, 1, do CPC. 

Visto isto, passamos a detalhar as regras acerca do dever alimentar 

(alimentos entre cônjuges e companheiros) e da obrigação 

alimentar (alimentos entre parentes). 

6. ALIMENTOS NA CONJUGALIDADE E NA UNIÃO ESTÁVEL: ASSISlÍNCIA MÚ 

TUA X ALIMENTOS. OS ALIMENTOS TRANSITÓRIOS E OS ALIMENTOS COMPEN 

SATÓRIOS 

O art. i.566, inciso Ili do CC impõe aos cônjuges o dever jurídico 

de mútua assistência. O mesmo ocorre na união estável, agora 

diante da disciplina do art. i.724 do CC. Tal assistência é tanto moral, 

como material. Assim, devem os cônjuges e companheiros prover-se 

reciprocamente, objetivando alicerçar a vida a dois. 

Nessa esteira de pensamento, enquanto existir união estável 

ou casamento, com a presença de fato desta entidade familiar, é 

possível afirmar a mútua assistência e, por via de consequência, 

a desnecessidade do pleito alimentar. Logo, não há porque ser 


]uspodivm, 2012, p.784. 

432

ALIMENTOS 

ajuizada ação de alimentos no curso do casamento ou da un1ao 

estável, ao passo que aqueles são decorrentes, tão somente, da 

mútua assistência. 

Contudo, é possível que haja uma ruptura da vida em comum, seja 

na união estável ou no casamento, percebendo-se uma separação de 

fato. Aqui a mútua assistência costuma cessar. É a partir deste momento 

que os alimentos passam a ser devidos, de maneira isonômica. 

Todavia, uma vez pleiteados tais alimentos a obrigação de pagamento 

será vitalícia? 

Na atualidade é crescente a adoção da tese dos alimentos transitórios, 

tendo importante aplicação no término da união estável ou 

do casamento. Assim a verba é adimplida transitoriamente, durante 

prazo determinado, com o escopo de promover ao necessitado o 

lapso temporal necessário para que ingresse no mercado de trabalho 

e busque os meios para a sua subsistência. 

Ressalta-se que o caráter resolúvel de tais alimentos se coaduna 

com o instituto, haja vista promover a igualdade jurídica e o estímulo 

ao auto-sustento. 

~ Como os tribunais estão entendendo isto? 

O Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n° 1.188.399/PR, entendeu 

que os alimentos devidos entre os cônjuges devem ser fixados 

por tempo certo, a depender dos aspectos concretos dos autos, a fim 

de assegurar ao necessitado a sua inserção em tempo hábil no mercado 

de trabalho; ou, ainda, sua recolocação ou progressão. 

No mesmo sentido se pronunciou o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 

especificamente na Apelação Cível n° 1998.001.2706. Neste acórdão, 

informou o Egrégio Tribunal, que diante da percepção de ter a esposa 

se casado ainda jovem, nada obstante se encontrar saudável, dever-se 

-ia assegurar à mesma pensão Npor prazo razoável a fim de se preparar 

para o exercício de atividade laboral digna". 

Quanto à união estável, aplica-se o mesmo embasamento jurídico 

dos julgados acima, vez que o dever de prestar alimentos não possui 

natureza perpétua. Eis a decisão do Tribunal de Santa Catarina: 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE 

UNIÃO ESTÁVEL C/C ALIMENTOS, GUARDA, DIREITO DE VISITAS E 

433


PARTILHA DE BENS. IRRESIGNAÇÃO DO RÉU QUANTO À VERBA ALI 

MENTAR FIXADA EM FAVOR DA EX-COMPANHEIRA. COMPROVAÇÃO 

DA CAPACIDADE LABORATIVA DA ALIMENTANDA. NECESSIDADE DE 

PERCEPÇÃO DE ALIMENTOS NÃO EVIDENCIADA. GUARDA DOS FILHOS 

EM FAVOR DO ALIMENTANTE. CONSTITUIÇÃO DE NOVA FAMÍLIA. 

UNIÃO DESFEITA HÁ CINCO ANOS. NÃO PERPETUIDADE DA OBRIGA 

ÇÃO. EXONERAÇÃO QUE SE FAZ NECESSÁRIA. RECURSO PROVIDO. 

1 - A regra insculpida no artigo i.694, caput, do Código Civil 

há de ser interpretada restritivamente e com comedimento, 

sem perder de vista que o dever de prestar alimentos para 

ex-cônjuge ou ex-companheira não é perpétuo, sob pena de 

se transformar em penalidade, e isso, por certo, é inadmissível. 

li - Da não perpetuidade da obrigação alimentícia entre 

ex-cônjuges ou ex-companheiros advém o corolário da imprescindibilidade 

de cada um envidar todos os seus esforços 

para a manutenção de sua própria subsistência, e não se 

admite que, em pleno século XXI, prestigie-se o ócio de qualquer 

um deles em prejuízo do outro. Ili - A mens legis contida 

no dispositivo legal supracitado está em sintonia com o dever 

de solidariedade entre ex-companheiros ou ex-cônjuges, 

e é aceitável até que o necessitado consiga adequar-se à 

nova realidade social e financeira, desde que em prazo razoável, 

a ser concedido para a realização ou conclusão de 

cursos e obtenção de emprego compatível com a respectiva 

habilitação, sem que se prestigie a preguiça e a desocupação 

laboral. Nesse sentido, por certo, o decurso de cinco anos a 

contar da data da separação de fato do casal é tempo mais 

que suficiente para que a recorrida tenha encontrado o seu 

lugar no mercado de trabalho, de maneira a garantir o próprio 

sustento. No presente caso, além da guarda dos filhos 

ter sido estabelecida em favor do genitor (que, até mesmo, 

constituiu nova família), a própria ré, além de ser jovem e 

de não haver notícias nos autos de que possua alguma doença 

incapacitante, afirma que trabalha como doméstica, mora 

com os patrões e aufere o aluguel da casa que pertencia ao 

casal, situação esta que acarreta a exoneração da pensão 

alimentícia paga pelo ex-companheiro (TJSC, AC: 791566 SC 

2010.079156-6, Relator: Joel Figueira Júnior, Primeira Câmara 

de Direito Civil, Data de Julgamento: 17/08/2011). 

Em síntese, portanto, os alimentos transitórios ganham cada vez 

mais espaço e força no direito brasileiro. São fixados por tempo 

determinado e se encerram automaticamente, independente de 

434

ALIMENTOS 

decisão judicial exoneratória, tendo em vista que desde o seu nascimento 

já resta fixada a data do seu término. 

Não se deve, todavia, confundir os alimentos transitórios com 

os compensatórios. A pensão alimentícia compensatória serve para 

"equilibrar os perversos efeitos decorrentes da ruptura da conjugalidade, 

diminuindo as perdas do padrão de vida social e econômico de 

um dos consortes", como alertam Cristiano Chaves de Farias e Nelson 

Rosenvald' 9 • 

O escopo dos alimentos compensatórios é indenizar, por tempo 

determinado, o desequilíbrio econômico decorrente da diminuição 

do status social e padrão econômico daquele cônjuge que, quando 

do divórcio, fica desprovido de bens e meação. 

Segundo Flávio Tartuce e José Simão, os alimentos compensatórios 

decorrem, no Brasil, de uma construção doutrinária de Rolf Madaleno, 

a partir dos estudos do Direito Espanhol, especificamente 

das lições de Jorge o. Azpiri. Para tais autores os alimentos compensatórios 

consistem em uma "prestação periódica em dinheiro, 

efetuada por um cônjuge em favor do outro na ocasião da separação 

ou do divórcio [ ... ] onde se produziu um desequillbrio econômico em 

comparação com o estilo de vida experimentado durante a convivência 

marrímoníal, compensando, deste modo, a dísparidade social e econômica 

com a qual se depara o alimentando em função da separação, 

compromentendo suas obrigações materiais, seu estilo de vida e a sua 

subsistência pessoal". i 0 • 

A abruta ruptura do matrimônio não poderia ensejar, na visão desta 

doutrina, "súbita índígêncía social, causada pela ausência de recursos 

pessoais, quando todos os ingressos eram mantidos pelo parceiro". 

Registra-se não haver impedimento para que esta compensação 

seja adimplida em uma única parcela, ou, ainda, como já registrado, 

durante certo lapso de tempo. 





435


~ Como os tribunais estão vendo a questão dos alimentos compensatórios? 

Ainda são poucos os precedentes em tribunais do país acerca dos alimentos 

compensatórios, apesar da avançada doutrina em direito de 

família já abordar, há algum tempo, o assunto. 

Contudo, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina já tratou do tema, especificamente 

no autos do Agravo de Instrumento de n• 201i.005966-7, de 

Joinville, 6• Câmara Cível, publicado no DJSC em 14.10.201i. Neste processo 

foi admitida a fixação da alimentos compensatórios em benefício da 

ex-esposa "face à empresa pertencente a ambos encontrar-se sob administração 

exclusiva do agravante". 

De igual sorte, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal, agora nos autos 

do Agravo de Instrumento de n• 2011.00.2.003519-3, acórdão 508.103, da 

4• Turma Cível, publicado no DJDFTE em 03.06.11, entendeu ser possível a 

fixação de alimentos compensatórios, em ação de dissolução de união 

estável, para o fim de "correção do desequilíbrio existente no momento 

da separação". 

Estes julgados, extraídos da excelente doutrina de Flávio Tartuce 

e josé Simão, estão diretamente relacionados à vedação da onerosidade 

excessiva, ou do desequilíbrio negocial, ao término do negócio 

jurídico do casamento, bem como dialogam com os princípios da 

boa-fé objetiva e função social dos contratosll. 

Em outras palavras, se prestam os alimentos compensatórios à 

manutenção do padrão social ou econômico de alguém, em situações 

nas quais a relação matrimonial é longa e o histórico de cooperação 

conjugal resta comprovado, como adverte Rodrigo da Cunha 

Pereira .32 Justifica-se quando um dos cônjuges sofre queda brusca 

no padrão social e econômico que mantinha até então, de modo a 

necessitar de pensão alimentícia reparatória. 



32. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Divórcio: teoria e prática. Rio de Janeiro: GZ Editora, 

2010, p.134. 

436

ALIMENTOS 


Como visto, os alimentos compensatórios já são tratados na doutrina 

brasileira. Em termos de legislação, o art. 271 do CC da França o admite, 

nos seguintes termos, "a prestação compensatória será fixada segundo 

as necessidades do cônjuge a quem se deve pagar e os recursos do outro, 

levando em conta a situaçêlo no momento do divórcio e a evoluçêlo desta 

no futuro possível#. 

Para Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, o princípio da boa 

-fé objetiva seria o fundamento jurídico no Brasil apto a justificar os 

alimentos compensatórios, ante a justa expectativa criada por um dos 

cônjuges, no que diz respeito ao padrão social do outro, observado por 

este comportamento ao longo de anos de casamento. 

Neste sentido, o TJ/DF no AI n• 2009.002.0030046 assim decidiu: #Alimentos 

compensatórios. Manutenção do equil1brio econômico-financeiro. Os alimentos 

compensatórios são pagos por um dos cônjuges ao outro, por ocasião 

da ruptura do vínculo conjugal. Servem para amenizar o desequihbrio econômico 

no padrão de vida de um dos cônjuges, por ocasiêlo do fim do 

casamento". 

Ainda sobre cônjuges e companheiros é importante observar que 

o elemento da culpa tem sido cada vez mais superado nas questões 

de família, na medida na qual os alimentos não possuem caráter 

reparatório mas, ao revés, destinam-se à dignidade e sobrevivência 

humana, enquanto expressão da solidariedade familiar. 

O certo é que o CC/02 utiliza do critério da culpa apenas para a 

aferição do quantum dos alimentos, como se pode perceber do parágrafo 

único, do art. 1.704, denominado pela doutrina de alimentos 

naturais, quais sejam aqueles meramente necessários à sobrevivência 

do credor. Sobre estes, iremos nos debruçar ao tratar acerca da 

classificação dos alimentos. 

6.1. Alimentos para depois do divórcio 

Há quem sustente, como Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 

33, ser possível pedir alimentos após o divórcio, ou seja, con- 



437


tra um ex-cônjuge. Isto, porque, "o simples fato de ter sido dissolvida 

a relação jurídica matrimonial não pode implicar na cessação dos efeitos 

que dela decorrem. São coisas distintas". 

Nesta toada, seria possível sustentar a projeção do dever de 

assistência ao ex-cônjuge, mesmo após do divórcio. 

Com o devido respeito à abalizada doutrina, ousamos divergir. Os 

alimentos devem se justificar ante a presença de alguns elementos 

jurídicos, entre os quais, o nexo de causalidade. Este caracteriza-se 

pela pela conjugalidade, união estável, parentesco, autonomia privada 

ou, ainda, ato ilícito. Presentes seus elementos configuradores, 

justificado estará o dever de prestar alimentos. 

Pois bem. 

Não tendo o cônjuge postulado alimentos em momento algum, 

máxime até o divórcio, pensamos não mais ser possível ao mesmo 

pretendê-los, sob pena de ferida ao princípio da confiança, através 

da configuração do abuso de direito (art. i87 do CC), sob o viés da 

nemo potest venire contra factum proprium (proibição do comportamento 

contraditório). 

Soma-se a isto, ainda, a percepção de que findo o casamento ou 

união estável, o dever jurídico de mútua assistência não mais existe. 

Faltante a conjugalidade, por exemplo, faltará o liame justificador do 

aludido pensionamento. 

~ Atenção! 

Não se encontra na jurisprudência dos tribunais superiores pensamento 

definido sobre este assunto. Por analogia à boa-fé objetiva, entendemos 

que o fato de o cônjuge adulto não postular, quando do divórcio, alimentos, 

o impede de a posteriori pedi-los. O Superior Tribunal de Justiça, no 

Recurso Especial n• 9286/RJ, assim já decidiu para caso específico de renúncia: 

MRenunciando o cônjuge a alimentos, em acordo de separação, por 

dispor de meios para manter-se, a cláusula é válida e eficaz, não podendo 

mais pretender seja pensionado". 

o fundamento do pensamento doutrinário supracitado é o abuso da 

confiança e a configuração de abuso de direito, sob o viés da nemo 

potest venire contra factum proprium (proibição do comportamento contraditório). 

438

ALIMENTOS 

7. ALIMENTOS ENTRE PARENTES 

O Código Civil, claramente, autoriza aos parentes pedirem alimentos 

uns dos outros. Tais alimentos são àqueles necessários para 

sobreviver de modo compatível com a sua condição social, inclusive 

para atender às necessidades de educação, fixados "na proporção 

das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada" 

(CC, art. i.694, § 1° ). 

Entre parentes os alimentos são irrenunciáveis (CC, art. i.707), 

extensivos a todos os ascendentes, de modo que os mais próximos 

devem pagar em detrimento dos mais distantes em grau de parentesco 

(CC, i.696). Percebe-se uma clara subsidiariedade. 

Seguindo a ordem preferencial, na falta dos ascendentes este 

dever jurídico é transmitido aos descendentes, numa ordem de sucessão 

(preferencial), como determina o art. i.697, do CC. Na descendência, 

os mais próximos também preferem os mais remotos. Já na 

ausência dos descendentes, a hipótese é que o pleito seja dirigido 

em face dos colaterais de segundo grau (irmãos). 

Evidentemente que a relação parental mais sensível à dívida alimentar 

é aquela entre pais e filhos, em especial dos alimentos pleiteados 

pelo filho em relação ao seu pai. 

Nos alimentos entre pais e filhos é possível se verificar uma estrutura 

binária. Explica-se: a) se o filho é menor, os alimentos decorrem 

do poder familiar, da autoridade parental e tem íntima relação 

com as regras concernentes à infância e juventude; b) se o filho é 

maior, o pleito alimentar dialoga com a relação de parentesco. 

~ E como se posicionou o Superior Tribunal de Justiça? 

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FAMILIA. ALIMENiliOS. 

EXONERAÇÃO. MAIORIDADE. NECESSIDADE. ÔNUS DA PROVA. 1. 

o advento da maioridade não extingue, de forma au~omática, 

o direito à percepção de alimentos, mas esses 

deixam de ser devidos em face do Poder Familiar e passam 

a ter fundamento nas relações de parentesco, em 

que se exige a prova da necessidade do alimentado. 

439


2. A necessidade do alimentado, na ação de exoneração 

de alimentos, é fato impeditivo do direito do autor, cabendo 

àquele a comprovação de que permanece tendo 

necessidade de receber alimentos. 3. A percepção de que 

uma determinada regra de experiência está sujeita a numerosas 

exceções acaba por impedir sua aplicação para 

o convencimento do julgador, salvo se secundada por outros 

elementos de prova. 4. Recurso provido. (STJ - REsp: 

1198105 RJ 2010/0111457-4, Relator: Ministra NANCY ANDRl 

GHI, Data de julgamento: 01/09/2011, T3 - TERCEIRA TURMA). 

Vamos analisar tais questões, iniciando com os alimentos entre 

pais e filhos quando o filho é menor. 

Em sendo menor, os alimentos em comento envolvem questão 

relativa à infância e juventude, ante o princípio do melhor interesse 

(CF, 227). Neste caso, o fundamento do dever alimentar é a 

própria autoridade parental (CC i.566, i.630/i.633) sendo digno 

de nota que a relevância jurídica deste dever é tamanha que seu 

inadimplemento pode configurar crime de abandono, na forma do 

art. 244 do CP. 

Ante a menoridade, a necessidade de alimentos do credor (filho) 

é presumida. Com feito, não é crível pensar que o filho menor teria 

condições de se auto-sustentar. A discussão processual, por conseguinte, 

costuma se dirigir ao outro pilar da relação, discutindo-se 

acerca da possibilidade do ascendente. 

~ Atenção! 

De acordo com o Enunciado 341 do Conselho da Justiça Federal para 

os fins do art. i.696 do Código Civil se considera a relação socioafetiva 

como elemento gerador da obrigação alimentar, no que concordamos, 

afinal de contas a filiação poderá ser biológica, registrai ou afetiva. 

Dúvida interessante diz respeito acerca da permanência de tal 

dever jurídico acaso haja destituição do Poder Familiar. Para Yussef 

Said Cahalli, neste cenário, haveria manutenção do dever jurídico 34 • 

Estes alimentos também continuarão devidos ainda que os genitores 

34. CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. São Paulo: RT, 4• Edição, 2002, p.527. 

440

ALIMENTOS 

emancipem, voluntariamente, seus filhos menores. Raciocínio diverso 

configuraria a emancipação voluntária como um mecanismo de fuga 

dos deveres parentais. Decerto, muitos emancipariam seus filhos apenas 

para se exonerar da obrigação alimentar, o que não pode ser 

admitido. 

Atingida a maioridade, os alimentos aos filhos se justificam não 

mais por força da autoridade parental, mas sim pela própria noção 

de parentesco. Aqui restará aplicada a mesma disciplina dirigida aos 

adultos. Cresce em importância a necessidade de uma cristalina demonstração 

da necessidade, haja vista que uma vez maior o filho já 

teria aptidão de auto-sustento. Permanece, ainda, a necessidade de 

comprovação da possibilidade do credor, no claro binômio necessidade 

x possibilidade. 


A banca examinadora CESPE, em concurso realizado para provimento de 

vaga no Cartório-TJ-BA, ano de 2014, julgou INCORRETA a seguinte assertiva: 

"O dever do pai, de prestar alimentos ao filho, extingue-se automaticamente, 

tão logo este atinja a maioridade". 

Sobre o tema, o Informativo 518 do Superior Tribunal de Justiça: 

DIREITO CIVIL. INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO DOS PAIS DE FORNECER 

ALIMENTOS À FILHA MAIOR DE 25 ANOS E COM CURSO SUPERIOR 

COMPLETO, NO CASO DE AUSÊNCIA DE PROVA REFERENTE A PROBLE 

MAS QUANTO À SUA SAÚDE FÍSICA OU MENTAL. 

Os pais não têm obrigação de fornecer alimentos à filha maior 

de 25 anos e com curso superior completo, se inexistirem 

elementos que indiquem quaisquer problemas quanto à sua 

saúde física ou mental. Durante a menoridade, ou seja, até 

os dezoitos anos de idade, não é necessário que o alimentando 

faça prova efetiva da inexistência de meios próprios 

de subsistência, o que se presume pela incapacidade civil, 

estando o dever de alimentos fundamentado no poder familiar. 

Alcançada a maioridade, essa prova é necessária e, uma 

vez realizada, o filho continuará com o direito de receber 

alimentos dos pais, inclusive no que se refere às verbas necessárias 

à sua educação. Nesse contexto, haverá presunção 

de dependência do alimentando que, quando da extinção 

do poder familiar, estiver frequentando regularmente curso 

441


superior ou de natureza técnica, mas o dever de prestar 

alimentos passará a ser fundado na relação de parentesco, 

e não no poder familiar. Tratando-se, entretanto, de filho 

maior, capaz e com curso superior completo, não mais se 

admite a presunção da necessidade, que deverá ser efetivamente 

demonstrada. Com efeito, nessa situação, há de se 

considerar que os filhos civilmente capazes e graduados podem 

e devem gerir suas próprias vidas, inclusive buscando 

meios de assegurar sua própria subsistência (REsp i.312.706- 

AL, Rei. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 21/2/2013). 

~ Atenção! 

Em Jornada de Direito Civil foi editado o Enunciado 344 segundo o qual a 

obrigação alimentar originada do poder familiar, especialmente para atender 

às necessidades educacionais, pode não cessar com a maioridade. 

Portanto, a maioridade nem de longe cancelaria o dever de prestar alimentos. 

Sobre isto, aliás, a súmula 358 do Superior Tribunal de Justiça: uo cancelamento 

de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito 

à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos#. 

Outrossim, há interessante posicionamento jurisprudencial que tenta estender 

a dependência econômica até os 24 (vinte e quatro) anos de 

idade, acaso o filho ainda esteja cursando faculdade. Trata-se de aplicação, 

por analogia, da legislação do imposto de renda (Lei Federal no 

1.474/51). 

Recorda-se, ainda, que os alimentos entre pais e filhos são recíprocos. 

Logo, nada impede que o pai pleiteie alimentos em face do 

seu filho. Aqui fica clara a noção de que os alimentos não decorrem 

da idade, mas sim de uma relação parental. 

Caso o credor de alimentos seja idoso, a questão também é digna 

de peculiaridades, a uma porque o art. 229 da CF impõe o dever 

jurídico de amparo na velhice, enfermidade e carência; a duas pelo 

próprio Estatuto do Idoso, o qual prevê em seu art. 12 a solidariedade 

entre os devedores. 

Deste modo, o parente idoso poderá cobrar alimentos de qualquer 

parente seu, de forma solidária, utilizando-se da disciplina dos 

artigos 264 e seguintes do CC. 

E o nascituro, poderia pleitear alimentos? 

442

ALIMENTOS 

É certo afirmar que a lei põe a salvo, desde a concepção (CC, art. 

20 e ECA, 27), os direitos do nascituro. Nessa esteira, foi editada a 

Lei Federal no 11.804/08, destinada à manutenção do nascituro e da 

gestante. Tal norma fora batizada de alimentos gravídicos. 

Mas o que seriam os alimentos gravídicos? 

Consistem nos valores suficientes para cobrir as despesas adicionais 

do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da 

concepção ao parto, inclusive as referentes à alimentação especial, 

assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, 

parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas 

indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz 

entenda necessárias (art. 2 da Lei 11.804/2008). 

Veja, pela dicção legal, que os alimentos gravídicos se submetem 

a um rol exemplificativo de despesas adicionais da gestação. 

Dúvida interessante é: quem será o autor da ação (legitimado 

ativo)? 

A ambiguidade normativa, de um lado, a instrumentalidade, economia 

e efetividade do processo, de outro e, finalmente, o melhor 

interesse, tudo isto evidencia a admissibilidade tanto do nascituro, 

quanto da gestante, ou até mesmo do Ministério Público Estadual 

para figurar como autor da ação. 

É possível, inclusive, que a gestante forme litisconsórcio com o 

nascituro. Litisconsórcio, registra-se, facultativo. Nessa linha é que 

se coloca o Enunciado de número 3 do Tribunal de Justiça do Estado 

da Bahia, segundo o qual "à luz dos princípios da efetividade e da 

solidariedade familiar, estõo legitimados para postular alimentos gravídicos, 

nos termos da Lei número 11.804/2008, tanto a gestante como o 

nascituro, em litisconsórcio ou não". 

O posicionamento explicitado, porém, não é pacífico. Carlos Roberto 

Gonçalves 35 , por exemplo, defende a tese de ser a legitimidade 

35. Op. Cit. Pág. 554. 

443


em questão apenas da gestante. Idem Paulo Lobô 36 • O futuro aprovado 

deve ficar atento aos informativos jurisprudenciais sobre o tema. 

O legitimado passivo da demanda de alimentos gravídicos é o 

suposto pai. Contenta-se a norma com a mera prova indiciária da 

paternidade (não há, pois, técnica de cognição exauriente). o suposto 

pai vai custear os alimentos na proporção de seus rendimentos e 

suas obrigações, pois a mãe também tem obrigação de custeio (art. 

2, parágrafo único da Lei 11.804/2008). 

Eis os julgados do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS GRAVÍDICOS. Embora não 

haja provas da existência do alegado relacionamento, o que 

poderia levantar indícios acerca da paternidade, mostra-se 

viável a fixação liminar dos alimentos gravídicos quando comprovada 

a gravidez. Com efeito, por tratar-se de alimentos 

gravídicos, é preciso ter em conta a dificuldade de se produzir 

de imediato os indícios acerca da paternidade que se alega. 

Nesse passo, em casos como o presente, deve-se dar algum 

crédito às alegações iniciais a fim de garantir o direito de 

maior valor, que é a vida e o bem estar da alimentada, em detrimento 

da dúvida acerca da paternidade. RECURSO PARCIAL 

MENTE PROVIDO, POR MAIORIA. (TJRS, AI: 7005o691674 RS, Relator: 

Rui Portanova, Data de Julgamento: 01/11/2012, Oitava Câmara 

Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 07/11/2012). 

ALIMENTOS EM FAVOR DE NASCITURO. Havendo indícios da paternidade, 

não negando o agravante contatos sexuais à época 

da concepção, impositiva a manutenção dos alimentos à 

mãe no montante de meio salário mínimo para suprir suas 

necessidades e também as do infante que acaba de nascer. 

Não afasta tal direito o ingresso da ação de investigação 

de paternidade cumulada com alimentos. Agravo desprovido. 

(SEGREDO DE JUSTIÇA) (TJRS, Agravo de Instrumento 

N• 700184o6652, Sétima Câmara Cível, Relator: Maria Berenice 

Dias, Julgado em 11/04/2007). 

Registra-se que a legitimidade passiva é exclusiva. Não estende a 

norma legitimação aos demais parentes do nascituro. 

36. Op. Cit. Pág. 381. 

444

ALIMENTOS 

E o que fazer se o demandando tiver conhecimento que a autora 

também tenha mantido relação sexual com outra pessoa? 

A doutrina não trata do tema. 

Nos parece que a casuística seria de um litisconsórcio superveniente. 

Isto porque não sendo obrigação solidária, não há como se falar 

de chamamento ao processo (art. 77 do CPC). Relembra-se que não 

haveria como defender a solidariedade in casu, ante a ausência de 

lei prévia (art. 265 do CC). 

• E no Novo Código de Processô Civil? 

Q art 77, dp CPC, passará a ser o art. 130, do novo CPC (NCPC). 

Outrossim, não havendo incorreção no ajuizamento primário, 

bem como inexistindo saída do demandado da lide, não há de falar 

-se em nomeação a autoria. 

Neste- cenário, nos parece que o magistrado, haja vista a presença 

de possível paternidade de um dos dois e a urgência do caso, 

deveria determinar a divisibilidade obrigacional, cada um arcando 

com 50°/o (cinquenta por cento) da obrigação paterna alimentar. Posteriormente, 

confirmada a paternidade, o pai efetivo haveria de devolver 

(repetir) os valores àquele que, indevidamente, realizou o 

pagamento. 

A proposta é fundada em equidade e em um juízo de urgência. 

Além disto, não é do nosso conhecimento decisões sobre o tema, 

devendo o futuro aprovado ficar atento aos informativos jurisprudenciais 

vindouros. 

Voltando a análise legal, o deferimento dos alimentos gravídicos 

dar-se-á com base na existência de indícios de paternidade, perdurando 

a obrigação desde a concepção até o nascimento da criança, 

segundo binômio necessidade-possibilidade. 

Além disto, são devidos os alimentos gravídicos desde a concepção. 

Nos parece, então, que desde a concepção se possibilita-se o 

pleito em tela. Entrementes, o requerido apenas irá adimplir com 

a obrigação a partir da citação, sendo este o momento no qual ele 

445


toma conhecimento da demanda (art. i3, § 3° da Lei de Alimentos 

aplicada subsidiariamente). 

O prazo para contestar o pedido de alimentos gravídicos é de 

apenas 5 dias (art. 5 da Lei 11.804/2208). A lógica de pensamento aqui 

é clara: se o prazo fosse longo, o processo não findaria antes do 

parto, o que retiraria, por completo, a sua eficácia. 

Sobre as demais questões procedimentais, deve ser regido o 

processo através da aplicação subsidiária do Código de Processo 

Civil e da Lei de Alimentos (Lei Federal n° 5.478/68). 

Interessante verificar que após o nascimento, os alimentos gravídicos 

deverão ser convenidos em pensão alimentícia, de forma 

automática, cabendo ao suposto pai o pedido de revisão, a teor do 

artigo 6° da Lei 11.804/2008. 

A Lei de Alimentos Gravídicos vários vetos. Dois, porém, crescem 

em importância. O primeiro impossibilitou a realização do exame de 

DNA para aferição da paternidade, em vista da grande possibilidade 

de aborto; o segundo retirou a responsabilidade objetiva da mãe na 

hipótese de não ser confirmada a paternidade. 

Tais vetos levantam uma questão extremamente polêmica: se o 

suposto pai, que adimpliu com os alimentos gravídicos, descobrir 

através de exame de DNA, após o nascimento, a inexistência de vínculo 

de filiação, as verbas adimplidas haverão de ser devolvidas? 

O tema ainda não fora elucidado pela doutrina jurisprudência, 

havendo teses múltiplas. 

Há quem entenda pela irrepetibilidade, com a consequente impossibilidade 

de cobrança dos valores já pagos, haja vista o caráter 

irrepetível dos alimentos. 

Outros advogam a responsabilidade da mãe, pois teria violado a 

boa-fé e confiança no momento em que ajuizou a ação contra uma 

pessoa, conhecedora de que havia possibilidade da filiação ser de 

outrem. Aqui a responsabilidade civil há de ser subjetiva, pois não 

há norma imputando objetivação. 

446

ALIMENTOS 

Neste segundo cenário nos parece possível, porém, a presunção 

da culpa, com a decorrente inversão do ônus da prova, porquanto a 

malfadada e já citada ausência do dever de informação. 

Carlos Roberto Gonçalves 37 , ao defender a responsabilidade subjetiva 

da genitora, afirma que esta há de ser vista com temperamentos 

pelos Tribunais. Isto porque a adoção irrestrita da tese poderia 

acabar por funcionar como um mecanismo de cerceamento ao direito 

de ação, ao criar receio na gestante em ser demandada por 

futuras repetições. 

Existe, ainda, aqueles que pensam ser a responsabilidade do efetivo 

pai, que deveria ter adimplido com a obrigação, e não o fez. 

Neste julgado, o Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu pela 

relativização do princípio da irrepetibilidade: 

ALIMENTOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INDUÇÃO EM ERRO. Inexistência 

de filiação declarada em sentença. Enriquecimento 

sem causa do menor inocorrente. Pretensão que deve ser 

deduzida contra a mãe ou contra o pai biológico, responsáveis 

pela manutenção do alimentário. Restituição por este 

não é devida. Aquele que fornece alimentos pensando erradamente 

que os devia pode exigir a restituição do seu valor 

do terceiro que realmente devia fornecê-los. (TJSP, Apelação 

248/25, Luiz Antônio de Godoy, i• Câmara de Direito Privado, 

Julgado em: 24/01/2007). 

Quanto aos demais colaterais, para além dos irmãos (parentes 

de segundo grau), assim como os parentes afins, não será possível 

pedir alimentos por força da restrição legislativa. Tios (parentes de 

terceiro grau) e primos (parentes de quarto grau), que fique claro, 

não são devedores de alimentos. 

~ Atenção! 

A competência processual para a ação de alimentos é a do domicílio do 

credor (at. ioo, li do Ci>C). 

37. Op. Cit. Pág. 557. 

447


Soma-se a isto, ainda, o dito na: 

a) Súmula 383 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "A comperência 

para processar e julgar as ações conexas de menor é, em princípio, 

do foro do domici1io do detentor de sua guarda". 

b) Súmula i do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "O foro do 

domicr1io do alimentando é o competente para a ação de investigaçilo de 

paternidade, quando cumulada com alimentos". 


O art. 200, li, CPC, passará a ser o art. 53, li, no novo CPC (NCPC). 

8. CLASSIFICAÇÃO DOS ALIMENTOS 

Classificar é um ato doutrinário. Assim, a depender do manual 

consultado será verificada uma classificação maior ou menor do 

tema. Tentamos, em vista da proposta desta obra, veicular extensa 

classificação, para que o futuro aprovado não seja surpreendido no 

momento da prova. 

Vamos lá! 

8.i. Quanto à origem 

De acordo com a doutrina majoritária, é possível afirmar que os 

alimentos podem ser classificados, inicialmente, quanto a sua origem. 

Neste sentido, é possível afirmar que os alimentos brotam da 

lei (alimentos legais ou legítimos), do contrato (alimentos convencionais 

ou voluntários) ou do ato lícito (alimentos indenizatórios ou 

ressarcitórios). 

a) Alimentos legítimos ou legais 

Chamam-se legítimos os alimentos oriundos do elo familiar 

(cf. artigo 3°, inciso 1, da CF). Conforme já afirmamos no Capítulo 

1, a família é a base da sociedade e tem especial proteção 

do Estado. Neste sentido "a solidariedade social é reconhecida 

como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil pelo 

artigo 3°, 1, da CF, no sentido de buscar uma sociedade livre, justa 

e solidária. Por essas razões, esse princípio acaba repercutindo 

448

ALIMENTOS 

nas relações familiares, já que a solidariedade deve existir nesses 

relacionamentos pessoais. Isso justifica, entre outras coisas, o pagamento 

de alimentos."iª 

Nos termos do art. i.593 do CC, o parentesco (e, portanto, a família) 

será civil, biológico ou por outra origem. De fato, pouco importará 

a origem. O certo é que, em havendo família, haverá solidariedade 

familiar, enquanto dimensão coletiva da dignidade humana. Ato 

contínuo, haverá dever alimentar, presentes os requisitos. 

O art. i.694 do CC constitui o cerne desta solidariedade e bem 

ilustra a classificação dos alimentos legítimos ou legais. Segundo o 

aludido preceito, podem os parentes, cônjuges ou companheiros 

pedir uns aos outros os alimentos que necessitem para viver de 

modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender 

as necessidades de educação. 

Também é certo afirmar acerca da solidariedade social, em termos 

de perspectiva infraconstitucional, se imaginarmos que o Código 

Civil de hoje elegeu a eticidade como princípio geral das relações 

privadas brasileiras. A própria noção de boa-fé objetiva, enquanto 

regra de conduta imposta pelo art. i87 do CC, exige o comportamento 

das partes pela tessitura da solidariedade familiar. 

Nesta concepção fraterna e solidária do ordenamento jurídico é 

que se poderá legitimar o dever de pagamento dos débitos alimentares, 

pela simples decorrência da relação de parentesco. Tal tem fundamento 

constitucional no art. 229, bem como infraconstitucional no 


b) Alimentos voluntários 

Alimentos voluntários são os que decorrem da autonomia privada. 

t a hipótese da doação em forma de subvenção periódica. Eis o que 

prescreve o art. 545 do CC sobre o assunto: "A doação em forma de subvenção 

periódica ao beneficiário extingue-se morrendo o doador, salvo se 

este outra coisa dispuser, mas não poderá ultrapassar a vida do donatário". 

Outro exemplo de alimentos voluntários se encontra no art. i.920, 

do CC (legado sob forma de alimentos, ou alimentos testamentários). 


Edição, Método, 2013). 

449


Para ilustrar, segue o julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo 

acerca dos alimentos testamentários: 

LEGADO DE ALIMENTOS - Disposição testamentária que beneficia 

herdeira - Valores provenientes de renda de imóvel locado, 

pertencente ao espólio - Decisão agravada que, em inventário, 

determina o levantamento das quantias depositadas em juízo 

em favor da legatária, bem como ordena à inquilina que faça 

o pagamento da quantia correspondente ao legado de alimentos 

diretamente à beneficiária da quantia - Correção- Disposição 

testamentária plena e eficaz - Legado de alimentos devidos 

desde a morte da testadora (artigo 1926 CC/2002)- Decisão 

mantida - Recurso desprovido, na parte conhecida (TJSP. AG: 

994092729370 SP, Relator: De Santi Ribeiro, Data de Julgamento: 

16/03/2010, ia Câmara de Direito Privado). 

Os alimentos voluntários ou convencionais, como se pode notar, 

brotam do princípio da autonomia privada e da intervenção mínima 

do Estado nas relações particulares, assegurando, como decorrência 

natural da liberdade, o direito de se pactuar pagamento de pensão 

alimentícia a quem bem se entender. 

Enquanto afirmação da liberdade humana e da autonomia privada, 

esta autodeterminação foi objeto de apurado estudo realizado 

por Leonardo Barreto Moreira Alvesi 9 , quem reconheceu a desistintucionalização 

da família e, portanto, sua autorregulamentação. Para 

Rodrigo da Cunha Pereira, a postura intervencionista estatal é afastada'º·, 

daí se justificando, por falta deste dirigismo estatal, a possibilidade 

de pactuação de alimentos a quem se desejar. 

e) Alimentos ressarcitórios, reparatórios ou compensatórios. 

Os alimentos ressarcitórios têm como fato gerador a responsabilidade 

civil. 

Em uma primeira casuística, recorda-se de tais alimentos para a 

hipótese de homicídio (CC, art. 948, li), quando a indenização consistirá, 

entre outras coisas, na prestação de alimentos às pessoas a 

39, ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Direito de família mínimo: a possibilidade de 

aplicação e o campo de Incidência da autonomia privada no Direito de Familia. 

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 141. 

40. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de 

Família. Belo Horizonte: Dei Rey, 2oo6, p.157. 

450

ALIMENTOS 

quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da 

vida do de cujus. 

De acordo com Heloísa Helena Barbosa''. na hipótese de homicídio, 

"o artigo estabelece a indenização que cabe aos sucessores", 

estando legitimados a postular reparação os que dependiam economicamente 

do falecido "além das que sofreram a perda pela morte, 

geralmente os integrantes da sua familia , em sentido estrito". 

A popularmente denominada pensão vitalícia também será admitida 

para os casos de ofensa à saúde que resultarem em obstrução/ 

impedimento ao exercício do trabalho, ou diminuição da capacidade 

laboral. Com efeito, o art. 950 prevê para este caso "pensão correspondente 

à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da 

depreciação que ele sofreu". 

~ Como foi este assunto, referente à percepção da indenização pelos 

sucessores, foi abordado em concurso público? 

Em concurso para o TCE-PR/2011 foi considerada verdadeira a assertiva 

que apresentava o seguinte texto: uo direito de exigir reparação de dano 

e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança". 

~ Como os tribunais estão decidindo a questão? 

O Superior Tribunal de Justiça também já entendeu que para um caso de 

lesão corporal, seguida de morte, será possível a "Indenização por ato 

ilícito" mediante "Pensão de natureza alimentar" que se implementaria 

"através de desconto em folha" (REsp. 194.581/MG). 

Sob o ponto de vista processual, caso se esteja diante de um pesionamento 

vitalício, reza o art. 475-Q do CPC, o dever procedimental 

deste também determinar, em face do condenado, a constituição 

de capital apto à garantir o pagamento desta indenização. Para que 

o pensionamento seja eficaz, há de ser garantido no decorrer do 

tempo, através de garantias como hipoteca, desconto em folho etc. 

41 ln Código Civil Anotado. Coordenador Rodrigo da Cunha Pereira, 2. ed. Curitiba : 

Juruá, 2009. p. 524. 

451



No novo CPC (NCPC), o an. 475-Q, passará a ser o an. 533. 

Aliás, de acordo com a súmula 313 do Superior Tribunal de Justiça 

"Em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a 

constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento 

da pensão, independentemente da situação financeira do 

demandado". 

~ Atenção! 

O parágrafo único do an. 950 reconhece direito em favor do prejudicado 

que "se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga 

de uma só vez". Sobre o tema, o Enunciado 48 do CJF sustenta que tal 

preceito normativo "institui direito potestativo do lesado para exigir pagamento 

da indenização de uma só vez, mediante arbitramento do valor pelo 

juiz, atendidos os ans. 944 e 945 e a possibilidade econômica do ofensor·. 

No mesmo sentido percebe-se o Enunciado 381, segundo o qual o lesado 

poderá exigir que a pensão seja arbitrada, e paga, de uma só vez, 

salvo impossibilidade econômica do devedor, hipótese na qual o juiz 

pode fixar outra forma de pagamento de acordo com a condição financeira 

do ofensor e os benefícios resultantes do pagamento antecipado. 

Também é importante recordar que o art. 951 do CC admite a aplicação 

dos arts. 948, 949 e 950 a toda e qualquer hipótese na qual alguém, no 

exercício de atividade profissional, culposa ou dolosamente, causar a 

mone de um paciente, ou agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão ou, finalmente, 

inabilitá-lo para o trabalho. 

Vale lembrar que a pessoa jurídica para quem o profissional da 

saúde efetivamente trabalhe terá, em casos como estes, responsabilidade 

civil objetiva, seja particular, à luz do CC e do CDC, seja 

público, como já entendeu o Supremo Tribunal Federal, forte na Teoria 

do Risco Administrativo, em situação envolvendo erro médico 

(Informativo 364. Al455.846 e Informativo 266. RE 217389). 

Portanto, a responsabilidade do profissional da saúde será subjetiva 

(Informativo 438. REsp. 1.184.128-MS) e a da pessoa jurídica 

objetiva (Informativo 472. REsp. 986.648-PR). Importante recordar 

que algumas obrigações médicas são de resultados, como aquelas 

decorrentes da cirurgia plástica estética. Nestas condições, caso o 

452

ALIMENTOS 

fim almejado não seja atingido, o profissional da saúde será responsabilizado 

objetivamente. Este entendimento foi reafirmado em 24 

de fevereiro de 2012 pelo Superior Tribunal de Justiça ao reconhecer 

"vasta jurisprudência desta Corte no sentido de que é de resultado a 

obrigação nas cirurgias estéticas". (Informativo 491. REsp. 985.888). 

Curioso o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido 

de que se o hospital apenas aluga, ou cede, o centro cirúrgico 

sem qualquer tipo de ingerência ou fiscalização sobre o ato médico 

do cirurgião, não há falar-se em responsabilidade alguma da pessoa 

jurídica por hipótese de ofensa à saúde causada pelo locatário do 

espaço (Informativo 467. REsp. i.019.404). 

• Como os tribunais estão decidindo a questão? 

Segundo a súmula 490 do Supremo Tribunal Federal "A pensão correspondente 

a indenização oriunda de responsabilidade civil deve ser calculada 

com base no salário mínimo vigente no tempo da sentença e ajustar-se às 

variações ulterioresn. 

Ademais, de acordo com a súmula 246 do Superior Tribunal de Justiça, 

o valor do seguro obrigatório deve ser deduzido da indenização 

judicialmente fixada. Assim, atento ao paradigma de ser a medida da 

indenização a extensão do dano - reparação integral, an. 944 do CC ·, 

caso a vítima tenha recebido verbas de seguro obrigatório, a exemplo 

do DPVAT, o ofensor condenado terá tal parcela abatida. Ex.: se o dano 

foi de RS 15.000,00 (quinze mil reais), mas o lesado há havia recebido RS 

2.000,00 (dois mil reais) a título de DPVAT, o ofensor apenas indenizará RS 

13.000,00 (treze mil reais). 

Por fim, mister lembrar haver entendimento acerca da possibilidade 

de alimentos compensatórios em relações conjugais ou de 

união estável. Sobre o tema, dedicamos tratamento no tópico relacionado 

aos alimentos entre cônjuges e companheiros, para o qual 

remete-se o leitor. 

8.2. Quanto à extensão 

De acordo com a doutrina de Flávio Tartuce e José Simão''. os 

alimentos também podem ser classificados de acordo com a própria 



453


extensão que possuem e, desta forma, serão subdivididos em civis 

ou côngruos e, finalmente, indispensáveis, naturais ou necessários. 

a) Civis ou côngruos. 

Os alimentos civis ou côngruos são aqueles previstos no art. 1.694 

do CC e se prestam à manutenção do status quo, de modo à assegurar 

a mantença do padrão de vida até então existente. A regra é a 

de que os alimentos sejam fixados nesta modalidade, ou seja, para 

assegurar o padrão de vida. 

Nas lições de de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald• 3 , 

o codificador disciplinou os alimentos civis "também chamados de 

côngruos, conforme disposição do art. 323 do Código Civil do Chile - porque 

se destinam à manutenção do credor em todos os seus aspectos 

vitais e sociais". 

b) Alimentos indispensáveis, naturais ou necessários 

Os alimentos necessários, por sua vez, são aqueles que visam 

apenas a sobrevivência do credor (e não a mantença do padrão 

social deste) e estão previstos no § 2° do art. 1.694 e 1704, parágrafo 

único, ambos do CC. Trata-se de classificação diretamente relacionada 

à situação jurídica da culpa. 

Uma reflexão interessante, passível de ser realizada, gira em torno 

da suposta abolição do instituto jurídico da culpa em decorrência 

da Emenda Constitucional n° 66/10 e os efeitos disto em relação aos 

dois preceitos normativos do CC. 

Sim, porque acaso se entenda que o instituto da culpa efetivamente 

foi retirado do mundo jurídico pela Emenda do Divórcio, a 

consequência disto seria reconhecer ao a não recepção superveniente 

dos artigos supracitados, de modo a não mais se aceitar a 

aludida classificação, neste ponto. 

Em sentido contrário, entendendo-se pela manutenção do instituto 

da culpa mesmo após o advento do Novo Divórcio no Brasil, 

será possível sustentar a permanência dos alimentos necessários no 

ordenamento jurídico pátrio. 


Juspodivm. 2012, p.831. 

454

ALIMENTOS 


o concurso para provimento do cargo de Juiz - TJRR, realizado pela banca 

FCC, ano de 2008, em busca da alternativa correta, considerou como 

gabarito: "Os alimentos serão devidos: se o cônjuge declarado culpado 

vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de 

prestá-los nem aptidão para o trabalho, pelo outro cônjuge, fixado o juiz 

o valor indispensável à sobrevivência". 

No mesmo sentido: (TJDFT - Juiz - 2007 - Adaptada) "O cônjuge, mesmo 

culpado pela separação, assiste direito aos alimentos indispensáveis à 

subsistência". (Assertiva correra). 

Àqueles que desejam estudar acerca da culpa como critério de 

fixação dos alimentos no divórcio e dissolução da união estável, remete-se 

ao capítulo de casamento, especificamente aos efeitos da separação 

fundada em culpa. Neste local discute-se sobre a (in)constitucionalidade 

do critério e acerca de sua permanência no direito nacional. 

8.3. Quanto à finalidade 

Outra classificação bastante comum gira em torno da finalidade, 

ou mesmo do momento processual no qual os alimentos são fixados. 

Neste sentido, os alimentos são classificados como provisórios, provisionais, 

definitivos e transitórios. 

a) Alimentos provisórios. 

Provisórios são os alimentos disciplinados no art. 4º da Lei Federal 

n° 5.478/68. Para estes, exige-se a prova pré-constituída do 

parentesco, da conjugalidade ou, finalmente, da união estável. São 

antecipatórios dos efeitos da tutela jurisdicional (modalidade específica 

de antecipação de tutela). Podem ser concedidos de ofício pelo 

magistrado. 

Eis o julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul acerca 

do tema, demostrando que a relação de parentesco é imprescindível 

para a percepção dos alimentos provisórios: 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. ANTECIPAÇÃO 

DE TUTELA. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS 

PROVISÓRIOS. Ausentes os requisitos autorizadores à fixação 

de alimentos provisórios, que reclama, na hipótese de investigação 

de paternidade, elementos de convicção que 

evidenciem a relação de parentesco perseguida, deve ser 

455


mantida a decisão recorrida. NEGADO SEGUIMENTO. (Agravo de 

Instrumento N° 70052960085, Sétima Câmara Cível, Tribunal de 

Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado 

em 23/01/2013). 


A banca examinadora FEPESE, em concurso realizado para o provimento 

do cargo de Promotor de Justiça do Estado de Santa Catarina, ano de 

2014, considerou correta o seguinte quesito: #Conforme estipula a Lei n. 

8.560/92, que regula a investigação de paternidade de filhos havidos 

fora do casamento, sempre que na sentença de primeiro grau se reconhecer 

a paternidade, nela se fixarão os alimentos provisionais ou 

definitivos do reconhecido que deles necessitew. 

b) Alimentos provisionais 

Os alimentos provisionais são aqueles onde não há prova pré 

-constituída. Estão previstos no art. 852 do CPC, como ação cautelar 

típica. De igual forma, são referidos no art. qo6 do CC. 


Sobre o an. 852, CPC não há anigo correspondente no Novo CPC. 

Basicamente, a única distinção entre alimentos provisionais e 

provisórios é a existência da prova pré-constituída. Ambos serão 

dados em caráter liminar. A própria Lei Maria da Penha, em seu 

art. 22, também contempla modalidade específica de alimentos in 

limine, nos casos de urgência, perante o Juizado de Violência Doméstica. 

A distinção não altera, portanto, a natureza jurídica antecipatória 

e irrepetível dos alimentos, os quais, como se pode deduzir, decorrendo 

de liminar são fixados através de decisão judicial interlocutória, 

a qual desafia o recurso de agravo (CPC, 522). 


o an. 522 do CPC, passará a ser o an. 1.015 do novo CPC (NCPC) 

456

ALIMENTOS 

• Segue a decisão do Superior Tribunal de Justiça: 

DIREITO DE FAMÍLIA. ALIMENTOS PROVISIONAIS FIXADOS EM 

PROCESSO CAUTELAR PREPARATÓRIO. AÇÃO PRINCIPAL IMPRO 

CEDENTE. EXIGIBILIDADE DOS ALIMENTOS. EXCEÇÃO DE PRÉ 

-EXECUTIVIDADE. 1. É pacifico o entendimento do Superior 

Tribunal de Justiça de que são devidos os alimentos provisionais 

desde a sua fixação até a sentença definitiva, 

mesmo que esta desconstitua a obrigação de pagar, pois 

alimentos já quitados incorporam-se ao patrimônio do 

alimentado. 2. Contudo, esse entendimento não prevalece 

nas hipóteses em que a obrigação tenha sido suspensa 

por decisão de agravo de instrumento aviado com 

essa finalidade. 3. Recurso especial não conhecido. (STJ, 

REsp: 857228 SP 2006/0119651-7, Relator: Ministro JOÃO 

OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 01/12/2009, T4 - 

QUARTA TURMA). 

e) Alimentos definitivos 

Definitivos são os alimentos emanados de sentença que serão 

mantidos rebus sic stantibus, ou seja, enquanto as coisas assim continuarem. 

Inexistindo mudança no quadro tático, tais alimentos continuarão 

sendo devidos. 

Havendo alteração, seja na necessidade, seja na possibilidade, 

é possível o ajuizamento de ação revisionai ou exoneratória de alimentos; 

ou mesmo a apresentação de petição avulsa ao Juiz de Família, 

na forma do art. 471 do CPC. 




Os alimentos retroagem, em regra, à data da citação do réu na forma 

da súmula 277 do Superior Tribunal de Justiça e do art. i3, § 2° da Lei de 

Alimentos. 

d) Alimentos transitórios 

Interessante a recente construção doutrinária e jurisprudencial 

que tem sido observada em oposição ao caráter definitivo dos 

457


alimentos. Os alimentos transitórios ou resolúveis são fruto desta 

inovação do direito de família. Objetivam evitar o enriquecimento 

sem causa e o abuso, ou a desproporcionalidade, que em certos 

casos podem advir da fixação dos alimentos definitivos. 

Os alimentos transitórios servem a viabilizar, permitir, o retorno 

do credor de alimentos, dentro de um determinado espaço de 

tempo pré-fixado, ao mercado de trabalho, de modo que se fixa um 

termo ad quem após o que tais alimentos serão automaticamente 

cancelados, sem a necessidade de exoneração, ou determinação judicial 

posterior. 

Para Flávio Tartuce e José Simão o "princípio da razoabilidade e da 

proporcionalidade deve incidir na fixação dos alimentos no sentido de 

que a sua quantificação não pode gerar enriquecimento sem causa" 44 • 

Evita-se, outrossim, o ócio do credor de alimentos que, em conduta 

abusiva poderia se beneficiar eternamente da cláusula rebus sic 

stantibus e jamais se retirar desta situação tática de necessidade, 

como se os alimentos se prestassem a uma aposentadoria prévia, 

ou servissem como sucedâneo previdenciário. 

Assim, os alimentos transitórios ou resolúveis constituem alternativa 

inteligente à disposição dos operadores do direito autorizando 

o Juiz de Família à fixar por tempo determinado o dever de pagamento 

de tal crédito. 

~ Como a jurisprudência tem fixado os alimentos transitórios? 

No REsp. i.025.769/MG o Superior Tribunal de Justiça reconheceu os alimentos 

transitórios como sendo aqueles cabíveis #quando o alimentando 

é pessoa com idade, condições e formaçõo profissional compatíveis com 

uma provável inserção no mercado de trabalho, necessitando dos alimentos 

apenas até que atinja sua autonomia financeira, momento em que se emancipará 

da tutela do alimentante - outrora provedor do lar - que será então 

liberado da obrigação a qual se extinguirá automaticamentew. 

Sobre este tema se falou também, neste mesmo capítulo, no tópico 

relativo aos alimentos na conjugalidade, para o qual remete-se 

o futuro aprovado. 



458

ALIMENTOS 

9. ASPECTOS PROCESSUAIS SOBRE ALIMENTOS: BREVES NOTAS 

A primeira questão a ser ressaltada quanto aos aspectos processuais 

dos alimentos gira em torno do procedimento a ser eleito, 

tendo em vista a possibilidade de a ação alimentícia ter fundamento: 

a) ou na lei de alimentos; b) ou na cautelar nominada; c) ou em sede 

de alimentos gravídicos d) ou, finalmente, por via de procedimento 

comum ordinário, este último para o caso de cumulação de pedidos, 

na forma do art. 292 do CPC (ex: investigação da paternidade cumulada 

com alimentos). 


o art. 292 do CPC, passará ser o art. 327 no novo CPC (NCPC). 

Assim, a ação alimentícia deve atender aos requisitos do rito eleito. 

Eis o julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal: 

AÇÃO DE ALIMENTOS. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INEXISTÊNCIA. A 

ação de alimentos, que se caracteriza como ação de estado, 

de rito especial, pressupõe prova pré-constituída do parentesco 

ou da obrigação alimentar do devedor. Se inexiste essa 

prova, inviável a ação pelo rito da 1. 5.478/68. Apelação provida. 

(TJDF, APL: 0023739-05.2006.807.0007, Relator: JAIR SOARES, 

Data de Julgamento: 07/11/2007, 6• Turma Cível). 

A importância disto é tanta que, a depender do procedimento, 

o prazo para contestar será de 5 dias (alimentos gravídicos e ação 

cautelar de alimentos), ou de 15 dias (procedimento comum ordinário). 

O prazo poderá, ainda, ser aquele fixado pelo Juiz de Família 

como razoável para contestar (lei de alimentos). 

De qualquer forma, o Código de Processo Civil será sempre norteador 

de toda e qualquer ação de alimentos, a exemplo dos requisitos 

mínimos para a elaboração da petição inicial, atendendo aos 

pressupostos de constituição e regular desenvolvimento do processo 

(CPC, 282), a correta indicação do valor da causa (259, VI, CPC), os 

critérios para contagens dos prazos, as provas passíveis de se produzir, 

os recursos, etc ... 


O art. 282 do CPC, passará a ser o art. 319 no novo CPC (NCPC) 

O art. 259, IV, CPC, passará a ser o art. 292, VIII, do novo CPC (NCPC). 

459


A ideia que nos parece compatível com a obra ora escrita é transmitir 

ao leitor orientações gerais de processo, para que este entenda 

melhor o funcionamento prático de uma ação de alimentos, buscando 

o diálogo das fontes entre o direito material e o processual, 

em uma construção do conhecimento interdisciplinar. 

De acordo com a Lei de Alimentos, ao despachar a petição inicial 

o Juiz da Causa deverá adotar uma série de providências, inclusive a 

de fixar liminarmente alimentos, a exceção do credor expressamente 

dizer que não os necessita (art. 4º da Lei de Alimentos). Trata-se de 

interessante medida a excepcionar o princípio da inércia da jurisdição 

(CPC. art. 2°), daí porque merece destaque. 


O art. 2•, do novo CPC terá a seguinte redação: ·o processo começa por 

iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções 

previstas em lei". 

Realmente, em regra, aquele pede alimentos está a necessitar 

do crédito desde quando ajuíza a ação. Seria mesmo incomum alguém 

bater as portas do judiciário para pedir tão somente alimentos 

definitivos. Além de incomum, estrategicamente seria ruim, ao 

passo que no livro convencimento motivado enfraqueceria o pleito 

definitivo. 

Talvez por isto, a Lei de Alimentos tenha excepcionado o princípio 

da inércia da jurisdição e permitido ao magistrado, liminarmente, 

fixar o que denominou de alimentos provisórios, mesmo sem pedido 

liminar expresso na inicial. 

Isto, contudo, é admitido tão somente na ação submetida à Lei 

de Alimentos que, como sabemos, exige prova pré-constituída da 

relação de parentesco, conjugalidade ou união estável. Acaso a 

ação seja submetida ao procedimento comum ordinário (ou seja, 

inexistindo prova pré-constituída), não será possível ao magistrado 

adotar tutela jurisdicional de ofício, especialmente porque 

a própria falta de comprovação prévia do laço justificador do 

débito alimentar constituiria um obstáculo à mais a esta exceção 

à inércia. 

460

ALIMENTOS 

Avançando no procedimento, a citação do réu importará em importantes 

efeitos de natureza processual, entre os quais, como regra, 

o de constituí-lo em mora. Segundo o Superior Tribunal de justiça 

na súmula 277 "julgada procedente a investigação de paternidade, os 

alimentos são devidos a partir da citação" sendo esta a regra também 

das ações de alimentos (serem estes devidos a partir da citação - 

art. 13 da Lei de Alimentos). 

Exceções a isto, entretanto, existem. Três nos chamam a atenção: 

a) Na ação cautelar de alimentos provisionais (art. 852, li, do CPC), 

os alimentos serão devidos a partir do despacho; 

~ li no Novo Código de Processo Civil? 

o a.n. 852, li, do CPC, não possui correspondente no novo CPC (NCPC). 

b) Os alimentos provisórios, fixados na ação de rito especial da Lei 

de Alimentos, na forma do art. 4°, serão fixados desde o despacho 

da inicial; 

c) A gestante tem direito aos denominados alimentos gravídicos, 

nos termos da Lei Federal na 11.804/08 e, neste caso, o juiz os 

fixará desde a concepção . 

Feita a citação, a fase procedimental que se segue envolve a instrução, 

ou seja, a colheita das provas necessárias à subsidiar uma 

futura sentença. A busca, aqui, é acerca da necessidade x possibilidade 

(capacidade). 

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 4 s admitem a possibilidade 

de utilização da teoria da aparência daquele que ostenta 

alto padrão social e econômico (sinais exteriores de riqueza) quando 

houver dificuldade em identificar a capacidade contributiva do 

devedor. A prática forense evidencia que - muitas vezes - a alegada 

incapacidade financeira do devedor é incompatível com os sinais de 

riqueza que ele exterioriza socialmente, mormente para o caso de 

profissionais sem renda comprovada em carteira de trabalho. 


Juspodivm. 2012, p.855. 

461


À vista dos princípios da celeridade, oralidade, economia e concentração 

dos atos processuais, recomendável que o procedimento, 

ante a natureza do bem jurídico tutelado, respeite a garantia da duração 

razoável do processo, maximizada na hipótese pela especialidade 

do direito fundamental debatido. Sobre o tema, o art. 10° da 

Lei de Alimentos limita a possibilidade de o magistrado suspender a 

audiência à casos excepcionais. 

Entendemos que toda e qualquer ação de alimentos recomendaria 

audiência una de conciliação, instrução e julgamento. Infelizmente, 

presos à formalidades processuais, ou mesmo a uma pauta de 

audiência carregada dos mais variados processos, magistrados nem 

sempre realizam a audiência de instrução de maneira una. É muito 

comum o adiamento destas assentadas, mesmo diante da natureza 

fundamental do direito debatido. 

De acordo com a Lei de Alimentos, o não comparecimento do autor 

da demanda à audiência acarreta o arquivamento dos autos (art. 

7°). O não comparecimento do réu, de seu turno, enseja a revelia. 

Esta, entretanto, não vem acompanhada de seus regulares efeitos, 

porque o direito em destaque é indisponível. 

Tal revelia, entrementes, não se aplicará às ações ordinárias, as 

quais se caracterizam pelo fato de a contestação ser apresentada 

antes mesmo da audiência. Esta, por sua vez, costuma ser fracionada: 

inicialmente conciliação e, posteriormente, instrução e julgamento, 

ou, apenas, instrução. Então, no procedimento ordinário, o não 

comparecimento das partes acarretará, quando muito, o julgamento 

antecipado da lide. 

De qualquer modo, o poder instrutório do magistrado é mais 

significativo nas ações alimentícias, ante a natureza indisponível do 

direito objeto da lide. A instrução deve ser feita de modo a permitir 

a colheita ampla da prova desejada pelas partes, pelo Ministério 

Público e, porque não, pelo Juiz de Família. 

Mesmo funcionando como fiscal da lei, o Ministério Público está 

autorizado (CPC, art. 83 e SS), a produzir todas as provas também 

permitidas à parte. Desta forma, o Parquet poderá juntar documentos, 

arrolar testemunhas, requerer perícia, entre outras providências. 

462

ALIMENTOS 



A atuação do Ministério Público como fiscal da lei será imprescindível, 

sob pena de nulidade processual, a teor dos arts. 9° e n da 

Lei de Alimentos, assim como 82, 1 e 246 do CPC. Lembre-se ainda, 

que por força da súmula 99 do Superior Tribunal de Justiça, o Ministério 

Público terá legitimidade para recorrer nos processos em que 

funcionar como fiscal da lei, ainda que não exista recurso voluntário 

das partes. 


O art. 82, CPC, passará a ser o art_ 178, li, no novo CPC (NCPC 

O art. 246, CPC, passará a ser o art. 279 do novo CPC (NCPC). 

Por outro lado, o Ministério Público também possui legitimidade 

ativa ad causam extraordinária para ajuizar ação de alimentos em 

favor da criança e do adolescente. Curiosa, portanto, a situação processual 

do Promotor de Justiça nas ações de alimentos. Poderá atuar 

tanto como parte, como fiscal da lei. 

A sentença que reconhecer a relação jurídica justificadora do 

pagamento de alimentos, constituirá este direito em benefício do 

autor, condenando o réu ao pagamento de pensão alimentícia, sempre 

considerando a capacidade econômica daquele que irá pagar os 

alimentos. a necessidade do credor e, evidentemente, a proporcionalidade. 

Na forma do art. 513 do CPC e do art. 14 da Lei de Alimentos, 

poderá a parte interpor recurso de apelação cível contra a aludida 

sentença. Neste caso, o apelo será recebido apenas no efeito devolutivo 

(art. 520, li do CPC). O maior para a retirada do duplo efeito é 

a natureza da condenação, a qual objetiva manter a subsistência do 

credor de alimentos. 


O art. 513 do CPC, passará a ser o art. 1.009 no novo CPC (NCPC). 

O art. 520 foi suprimido do novo CPC (NCPC). O art. i.012 tratará do efeito 

suspensivo, e o art. 1.013 trata do efeito devolutivo. 

463


Formado o título judicial, certificados do débito alimentar, surge 

a possibilidade de execução do mesmo, que se dará, em regra, pela 

via do cumprimento de sentença, na forma do art. 475-J do CPC. 


O art. 475-J, CPC, passará a ser o 523, §1•, com a seguinte redação: 

Art. 523. "No caso de condenação em quantia certa, ou já 

fixada em liquidação, e no caso de decisão sobre parcela 

incontroversa, o cumprimento definitivo da sentença far 

-se-á a requerimento do exequente, sendo o executado 

intimado para pagar o débito, no prazo de quinze dias, 

acrescido de custas, se houver. § lº Não ocorrendo pagamento 

voluntário no prazo do caput, o débito será acrescido 

de multa de dez por cento e, também, de honorários 

de advogado de dez por cento". 

~ Atenção! 

O cumprimento de sentença nos casos de pensão alimentícia cabe apenas 

para a obrigação pecuniária (art. 317, CC), exequível mediante a 

utilização dos instrumentos coercitivos comuns. 

Em se tratando, pois, de obrigação pecuniária, o ágil cumprimento 

de sentença se adéqua precisamente ao caráter expedito do crédito 

alimentar e, naturalmente, apresenta-se compatível com o sistema. 

Importa lembrar, como prescreve o art. 3°, inciso Ili da Lei 8.009/90, 

que a pensão alimentícia autoriza, até mesmo, a penhora sobre o 

único imóvel do devedor. A alegação da impenhorabilidade do bem 

de família não se aplica à situação do crédito decorrente da pensão 

alimentícia. Destarte, caberá a aludida exceção até mesmo em alimentos 

decorrentes de responsabilidade civil, como já pontuado neste 

capítulo e segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça. 

Nada impede, apesar do quanto dito acima, que o exequente 

também lance mão dos arts. 732 a 735 do CPC, requerendo o desconto 

em folha de pagamento do executado, ou ainda em outros 

rendimentos destes. à exemplo de aluguéis; bem como a penhora 

e a prisão civil, autorizada pelo art. 5°, inciso LXVll, da CF. Tais medidas 

figuram como método de coerção e agilidade de execução. 

Com relação aos arts. 732 e 735, do CPC, que tratam do cumprimento 

da sentença de alimentos, o novo CPC (NCPC) disporá 

deles nos arts. 523 ao 527. 

464

ALIMENTOS 


(Vunesp - Defensor Público - MS/2014) A prisão civil no direito brasileiro, 

atualmente, 

a) não é admitida em caso de inadimplemento de débito alimentar e 

também não é admitida para a hipótese de depositário infiel. 

b) é admitida pelo inadimplemento de débito de natureza alimentar, 

mas vedada para o depositário infiel. 

c) é admitida para o depositário infiel, mas vedada pelo inadimplemento 

de débito de natureza alimentar. 

d) é admitida em caso de inadimplemento de débito alimentar e também 

é admitida para a hipótese de depositário infiel. 

Gabarito: B 

Contudo, para que possa o credor se valer da prisão civil como 

instrumento coercitivo, o alimentando deverá se valer de uma ação 

autônoma de execução (da prisão civil). Ou seja, o sincrético processo 

de cumprimento de sentença não se aplica ao caso de prisão civil, 

mas apenas à obrigação pecuniária. A jurisprudência do STJ repele, 

inclusive, a possibilidade de conversão do procedimento de cumprimento 

de sentença em execução de prisão civil. 


Informativo STJ n• 500, de 29 de junho de 2012. 

TERCEIRA TURMA. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. APLICABILIDA 

DE DO ART. 475-J DO CPC. A Turma decidiu ser possível 

a cobrança de verbas alimentares pretéritas mediante 

cumprimento de sentença (art. 475-J do CPC). Sustentou 

-se que, após a reforma processual promovida pela Lei 

n. 11.232/2005, em que se buscou a simplificação do processo 

de execução, há de se conferir ao artigo 732 do 

CPC - que prevê rito especial para a satisfação de créditos 

alimentares - interpretação consoante a urgência 

e a importância da execução de alimentos. Assim, tendo 

como escopo conferir maior celeridade à entrega na 

prestação jurisdicional, devem ser aplicadas às execuções 

de alimentos as regras do cumprimento de sentença 

estabelecidas no art. 475-J do CPC. REsp 2.177.594-RJ, 

Rei. Min. Massami Uyeda, julgado em 21/6/2012. 

465


A execução do título pode ser provisória ou definitiva, tanto para 

o caso de obrigação de pagar (cumprimento provisório de sentença), 

quanto para a situação jurídica da ação autônoma de execução da 

prisão civil. 

A execução provisória da prisão civil, antes mesmo do trânsito 

em julgado da ação de alimentos, por meio de ação autônoma de 

execução, é admitida pela jurisprudência do Superior Tribunal de 

justiça. Admite-se a decretação de prisão civil até mesmo em sede 

de ação cautelar preparatória, desde que a ação definitiva seja proposta 

no prazo legal (cf. Informativo STJ n. 506). 

• Como o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo esta questão? 

Informativo STJ n. 506, de 27 de outubro de 2012 

TERCEIRA TURMA. DIREITO CIVIL. PRISÃO DECRETADA COM 

BASE EM DECISÃO DE CAUTELAR ENVOLVENDO DIREITO DE FA 

MÍLIA. DÚVIDA SOBRE A EFICÁCIA DA EXECUÇÃO DE ALIMEN 

TOS. Não é razoável manter a prisão civil decretada em 

execução de decisão liminar proferida em ação cautelar 

preparat6ria de separação de corpos c/c guarda de 

menor e alimentos provisionais, na hip6tese em que o 

tribunal de origem não decidiu se houve perda da eficácia 

da cautelar com o não ajuizamento da ação principal 

no prazo previsto no art. 806 do CPC. Conforme a Súm. 

n. 482/STJ e o art. 8o6 do CPC, a parte tem 30 dias para 

propor a ação principal, sob pena de perda da eficácia 

da liminar deferida e a extinção do processo cautelar. 

A doutrina majoritária afasta a aplicação dessa regra 

quando se trata de ações cautelares envolvendo Direito 

de Família. Todavia, a Terceira Turma, em outra oportunidade, 

ao apreciar a questão entendeu que os arts. 8o6 e 

BoB do CPC incidem nos processos cautelares de alimentos 

provisionais. Assim, há dúvida acerca da eficácia do 

título que embasa a execução de alimentos, devendo o 

tribunal de origem determinar se o não ajuizamento da 

ação principal no prazo decadencial do art. 8o6 do CPC 

acarreta a perda da eficácia da decisão liminar concedida 

na cautelar preparatória e, em caso positivo, qual 

o período em que a referida decisão produziu efeitos. 

466

ALIMENTOS 

A definição dessa questão é relevante, pois poderá 

acarretar a redução do quantum devido ou, até mesmo, 

a extinção da execução. 

Dessa forma, não se mostra razoável o constrangimento 

à liberdade de ir e vir do paciente (art. 5°, LXVll, da CF), 

medida sabidamente excepcional, antes de se definir a 

eficácia e liquidez do título que embasa a execução de 

alimentos e, assim, a legalidade da decretação da prisão. 

Precedente citado: REsp 436.763-SP, DJ 6/12/2007. RHC 

33.395-MG, Rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado 

em 4/10/2012. 

Registra-se que em relação aos alimentos, a prisão civil consiste 

em salutar medida, ao passo que atende ao princípio da dignidade 

da pessoa humana e a promoção da tutela do mínimo para a subsistência. 

Com efeito, ao ser ordenada a prisão civil do devedor de 

alimentos, o dinheiro aparece, gerando os alimentos necessários à 

vida humana. 

Alcança esta modalidade de prisão o devedor que, citado na 

execução de alimentos, deixe escoar o prazo de três dias sem: (i) 

pagar; (ii) provar que já havia pago; (iii) arguir motivo relevante para 

a ausência do pagamento (CPC, art. 733). 


O an. 733 do CPC, passará a ser o an. 528 do novo CPC (NCPC). 

Entende-se que a prisão civil haverá de ser utilizada em relação 

ao inadimplemento das últimas três parcelas antes da execução, ou 

das três parcelas vencidas no curso do processo. O pensamento decorre 

da atualidade dos alimentos. As demais parcelas deverão ser 

executadas através de uma execução por quantia certa (CPC, art. 732 

e Súmula 309 do STJ). 

Doutrinariamente, há quem conteste o fato de apenas serem as 

últimas três parcelas passíveis de gerar prisão, em função do prazo 

prescricional de dois anos do Código Civil para a execução dos 

alimentos (art. 206, § 2. 0 ). O entendimento hoje vigente é nefasto ao 

credor de alimentos, pois o procedimento de execução por quantia 

certa é demasiadamente moroso. 

467


Todavia, para as provas concursais deve o futuro aprovado caminhar 

com a súmula do STJ. Ademais, o entendimento doutrinário 

que dilata o prazo para dois anos apenas deve ser lançado em fases 

mais avançadas do certame, após o estudo do posicionamento da 

banca. 

Como a prisão civil tem como única finalidade assegurar o pagamento 

de alimentos (e não a finalidade de punir), o pagamento do 

débito alimentar impõe a imediata soltura do devedor de alimentos, 

nos termos do art. 733, §3°, do CPC. 


O art. 733, §3°, CPC, passará a ser o art. 528, §6 no novo CPC (NCPC). 

Visível a necessidade da ação autônoma para tal finalidade e a 

impossibilidade de utilização do cumprimento de sentença para este 

fim específico. 

O art. 19 da Lei de Alimentos fixa em 60 (sessenta) dias o prazo 

máximo da prisão civil. Já o art. 733, § 1°, do CPC estabelece o prazo 

de 3 meses. Evidentemente, esta contradição legislativa enseja duras 

críticas e controvérsias. A tendência, contudo, é afirmar que o 

prazo máximo será de 60 (sessenta) dias, interpretando-se sempre 

de modo a prestigiar o direito fundamental à liberdade humana. 


o art. 733, §1•, CPC, passará a ser o art. 528, §3° no novo CPC (NCPC): 

Não se ignora, entretanto, a possibilidade de também se impetrar 

habeas corpus perante as Câmaras Cíveis, o que é uma curiosidade, 

quando ordens arbitrárias de prisões forem exaradas. Muitos 

colegas se valem, ainda, de um habeas corpus preventivo, quando a 

ordem de prisão é iminente. 

Outra importante consideração acerca da prisão civil gira em torno 

do cabimento da mesma para a hipótese de alimentos gravídicos, 

previstos na Lei Federal no 1i.804/2oo8. Sobre este assunto em particular, 

vale apena a transcrição do Enunciado 522 do CJF: "Cabe prisão 

civil do devedor nos casos de não prestação de alimentos gravídicos 

468

ALIMENTOS 

estabelecidos com base na Lei n° 1I.8o4/2008, inclusive deferidos em 

qualquer caso de tutela de urgência". 

Destarte, não caberá a aludida prisão civil em alimentos decorrentes 

de responsabilidade civil, haja vista objetivarem mera reparação, 

não tendo ligação com o direito à vida. Assim é pacífica a jurisprudência 

do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser incabível 

a prisão civil do devedor de alimentos cujo fato gerador foi um ato 

ilícito (HC i82228 / SP. Rei. Min. João Otávio Noronha. Quarta Turma. 

Julgado em: 01/03/2011). 

Ainda sobre a prisão civil, o Superior Tribunal de Justiça, no Informativo 

391, entendeu não ser possível a sua decretação ex officio: 

EXECUÇÃO. PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA. PRISÃO CIVIL DE OFÍCIO. 

Na espécie, constata-se que a alimentanda, ao ajuizarºa ação 

de execução de alimentos, expôs os fatos e fundamentos que 

dão supedâneo à sua pretensão, sem fazer qualquer referência 

ao procedimento a ser adotado. Apenas requereu, 

em síntese, a condenação do executado para pagar o valor 

integral decorrente da pensão alimentícia do período de dezembro 

de 2000 até março de 2005, deduzindo-se os valores 

parcialmente pagos, não havendo qualquer pedido no sentido 

de que, pelo inadimplemento do débito alimentar pleiteado, 

seja utilizado o meio coercitivo da prisão civil. Diante 

disso, a Turma concedeu a ordem ao entendimento de que é 

certo que a execução de sentença condenatória de prestação 

alimentícia, em princípio, rege-se pelo procedimento da execução 

por quantia certa, ressaltando-se contudo, que a considerar 

o relevo das prestações de natureza alimentar, que 

possuem nobres e urgentes desideratos, a lei adjetiva civil 

confere ao exequente a possibilidade de requerer a adoção 

de mecanismos que propiciam a célere satisfação do débito 

alimentar seja pelo meio coercitivo da prisão civil do devedor 

seja pelo desconto em folha de pagamentos da importância 

devida. Todavia, é inconcebível que a exequente da verba 

alimentar, maior interessada na satisfação de seu crédito que 

detém efetivamente legitimidade para propor os meios executivos 

que entenda conveniente, seja compelida a adotar 

procedimento mais gravoso para o executado, do qual não se 

utilizou voluntariamente. Vale ressaltar que a prisão civil não 

deve ser decretada ex officio, isso porque é o credor quem 

sempre estará em melhores condições que o juiz para avaliar 

sua eficácia e oportunidade. 

469


Deixa-se, pois, ao exequente a liberdade de pedir ou não a 

aplicação desse meio executivo de coação, quando entenda 

que lhe vai ser de utilidade, pois pode acontecer que o exequente, 

maior interessado na questão, por qualquer motivo, 

não julgue oportuna e até considere inconveniente a prisão do 

executado. (STJ, HC 128.229-SP, Rei. Min. Massami Uyeda, julgado 

em 2314/2009). 

Outra importante questão processual a recordar é a coisa julgada 

na ação de alimentos, seja por força do que prescreve o art. 15 da 

Lei de Alimentos, seja ante o caráter rebus sic stantibus da mesma 

(CPC, 471, 1 e CC, 1699). 


O art. 471, 1, CPC, passará a ser o art. 505, 1 no novo CPC (NCPC). 

Deste modo, em havendo mudança do binômio necessidade x possibilidade, 

é possível o ajuizamento posterior da ação revisionai de 

alimentos. ou, até mesmo. da ação de exoneração. Aqui, os pedidos e 

causa de pedir serão distintos daqueles formadores da coisa julgada 

originária e, por conta disto, não representará qualquer tipo de desrespeito 

à garantia constitucional da intangibilidade da res iudicata. 

Atento a possibilidade de alteração da coisa julgada na seara 

dos alimentos, muitos autores afirmam que neste campo há, tão somente, 

uma coisa julgada formal, não sendo formada a coisa julgada 

material. 

470

Capítulo VI 

Poder familiar. Guarda. 

Tutela e curatela. 

Sumário • 1. Nota Explicativa. 2. Poder Familiar. 2. 1. 

Disposições Gerais. 2.2. O Exercício do Poder Familiar 

e o seu Conteúdo. 2.3. Do Usufruto Legal e 

da Administração dos Bens. 2.4. A Suspensão e a 

Extinção do Poder Familiar. 3. Guarda. 4. Tutela. 5. 

Cu rateia. 

1. NOTA EXPLICATIVA 

Os institutos assistencialistas (poder familiar, guarda, tutela e 

curatela) estão sendo, cada vez mais, explorados e desenvolvidos 

na seara do Estatuto da Criança e do Adolescente, fundados no pilar 

da proteção integral e melhor interesse do menor. 

Nessa senda, na seara do Direito das Famílias os temas em comento 

merecem uma análise sistemática, seja com a principiologia 

constitucional, seja com os valores norteadores do Estatuto da Criança 

e do Adolescente. 

Registra-se que o intitulado direito assistencial de família se caracteriza 

pelo viés preponderantemente protetivo. Esta proteção, 

baseada na solidariedade familiar, manifesta-se pelo exercício da 

denominada autoridade parental, mas também é expressão da guarda, 

tutela e curatela. 

Feito tais esclarecimentos, convidamos o leitor a uma leve visita 

a cada um destes institutos do direito assistencial de família, de 

forma analítica, clara, sistematizada e concisa, de maneira a rever 

os tópicos usualmente cobrados nas provas concursais e exigidos na 

atuação profissional. 

Vamos lá! 

471


2. DO PODER FAMILIAR 

Maria Helena Diniz afirma que o poder familiar é o conjunto de 

direitos e deveres exercido pelos pais, em igualdade de condições, 

quanto à pessoa e aos bens de seus filhos menores não emancipados, 

a fim de que possam desempenhar os encargos que a norma 

jurídica lhes impõe, em vista do melhor interessa da infância e juventude. 

' 

Um dos mais relevantes efeitos da relação jurídica paterno-filial 

é o dever-poder imposto aos genitores de criar, educar e orientar 

seus filhos menores de dezoito anos, não emancipados. Esta disciplina 

jurídica é prevista entre os artigos i.630 e i.838 do CC. 

Fala-se em dever-poder porque a norma confere prerrogativas 

aos genitores, justamente, para que cumpram com suas obrigações. 

Carlos Roberto Gonçalves conceitua o poder familiar como o "conjunto 

de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e 

aos bens dos filhos menores".' 

Sustentam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho 3 , que 

a melhor maneira de se compreender o instituto da guarda é, primeiramente, 

estudando o poder familiar, o qual "consiste em uma 

premissa para a devida compreensão da matéria". 

Dessa forma, abre-se o direito assistencial voltando-se os olhos 

ao poder familiar. 

Sintetizando o posto, conceituamos o poder familiar, também intitulado 

como autoridade parental, como o conjunto de deveres e 

direitos reconhecidos aos genitores em face de seus filhos menores 

de 18 (dezoito) anos e não emancipados, visando a administração 

patrimonial e existencial destes. 

l. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 5: Direito de Família. 26• 

Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2011, p. 588. 



3. ln Novo Curso de Direito Civil - Direito de Família, Vol. VI, 3• Edição, São Paulo: 

Saraiva. 2013, p. 591. 

472

PODER FAMILIAR. GUARDA. TUTELA E CURATELA. 

Para a doutrina Paulo Lobo\ o termo poder familiar não revela 

o real significado do instituto. Isto, porque, a palavra poder não expressa 

a verdadeira ligação surgida entre pais e filhos. Ademais, o 

termo familiar estaria deslocado do contexto, pois pode levar a acreditar 

que os avós e irmãos também estariam investidos da função. 

o fato é que hoje o termo é diuturnamente utilizado pelo direito 

nacional. 

Ainda sobre o tema, relembramos que não mais é corrente a 

expressão pátrio poder; hoje em defasada. Tal expressão remetia a 

uma preponderância da linha paterna sobre a materna, levando à 

época do pater famílias romano. Este pensamento não mais resiste 

em uma sociedade igualitária, conforme visto no capítulo dedicado 

à principiologia. 

Desta forma, o melhor é seguir o futuro aprovado sempre com a 

expressão poder familiar ou autoridade parental. 

Outrossim, ainda segundo a doutrina, a expressão autoridade parental 

tem especial significado, ao refletir a ideia constitucional da 

prioridade absoluta e da proteção integral do menor, bem como a 

isonomia entre os genitores, nas exatas pegadas dos ensinamentos 

do ECA e da Constituição Federal. 

2.1. Disposições gerais 

Segundo o art. i.630 do CC "Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, 

enquanto menores". Tal autoridade parental, durante o matrimônio 

ou união estável, "compete aos pais", na forma do art. i.631 do 

mesmo CC e "na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá 

com exclusividade". 


(Analista Processual - MPE-RJ - FUBJ - 2011) Sobre o poder familiar, considerou-se 

correta a seguinte assertiva: o filho, não reconhecido pelo pai, 

fica sob o poder familiar exclusivo da mãe. 

4. LÔBO. Paulo Luiz Neno. Do poder familiar. ln direito de Família e o novo código 

civil. Belo Horizonte: Dei Rey, Coord. DIAS. Maria Berenice e PEREIRA, Rodrigo de 

Cunha, 4• ed., 2005, p. i47. 

473


Justo por isto, o art. 21 do ECA confere a titularidade do poder familiar 

aos pais, alinhando-se ao princípio da igualdade previsto nos 

arts. 5°, li e 226, §5° da CF. 

Maria Helena Diniz recorda que a hipótese-padrão de exercício 

do poder familiar é a da família bilateral, a qual é unida pelo matrimônio 

ou união estável, encontrando-se ambos os genitores plenamente 

capazes para exercer esta autoridade familiar. 5 

Ainda nessa corrente de pensamento, Maria Berenice Dias 6 afirma 

o poder familiar é exercido, em igualdade de condições, pelo pai 

e pela mãe, nos termos da legislação civil (inclusive o ECA, art. 21). 

Além da hipótese dita padrão, há aquela denominada de excepcional. 

Esta decorre de divórcio, dissolução da união estável, viuvez, 

famílias recombinadas, produção independente ... Curioso que tais 

casuísticas excepcionais se tornam, cada vez mais, corriqueiras, já 

sendo, de certa maneira, padrões. 

Carlos Roberto Gonçalves recorda que o aludido poder familiar é 

parte integrante do estado civil das pessoas "e por isso não pode ser 

alienado, nem renunciado, delegado ou substabelecido' 7 , o que concordamos, 

afinal de contas se trata de bem fora do comércio, sendo 

verdadeiro "múnus público, pois ao Estado, que fixa normas para o seu 

exercício, interessa o seu bom desempenho" ª. 

~ Atenção! 

O art. 166 do Estatuto da Criança e do Adolescente, excepcionalmente, 

autoriza aos pais adesão expressa ao pedido de colocação em família 

substituta, desde que ouvidos mediante termo de declarações pelo Magistrado 

e Ministério Público, disto surgindo uma curiosa situação na qual 

se renuncia ao poder familiar, sempre no melhor interesse da infância 

e juventude. 

5. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 5: Direito de Família. 26• 


6. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Familias,4• Edição. Porto Alegre: Editora 

Revista dos Tribunais, 2007, p.380 

7. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, v. 6: Direito de família. 7• 

Edição. São Paulo: Editora Saraiva. 2010, p.397. 



474


Diante do princípio da inafastabilidade da jurisdição, acaso exista 

divergência quanto ao exercício da autoridade parental, será assegurada 

a qualquer dos pais recorrer ao Judiciário, para a solução 

do conflito. O magistrado, neste caso, haverá de decidir consoante 

o melhor interesse da criança ou do adolescente e a sua proteção 

(art. i.630 do CC). 

Como a relação jurídica travada no poder familiar é entre os genitores 

e o filho menor não emancipado, fica evidente que a extinção 

do matrimônio, ou mesmo da união estável, não terá o condão de 

extingui-lo (i.632, CC). A única consequência do término da relação 

de conjugalidade, ou de convivência, será relacionado à guarda, tópico 

adiante estudado. 

O Enunciado 337 do CJF caminha neste sentido: "O fato de o pai 

ou a mãe constituírem nova união não repercute no direito de terem os 

filhos do leito anterior em sua companhia, salvo quando houver comprometimento 

da sadia formação e do integral desenvolvimento da personalidade 

destes". 

Portanto, apenas de forma excepcional (CC, i.588) é que será 

possível privar um genitor da guarda de seu filho, ou mesmo privá-lo 

do poder familiar. Tais exceções englobam a suspensão ou extinção 

do poder familiar, adiante estudadas. 

~ Atenção! 

Não reconhecido o pai, o filho ficará sob a autoridade exclusiva da mãe. 

e se a genitora não for conhecida ou capaz de exercer o poder familiar, 

dar-se-á tutor. Portanto, a tutela é o instituto jurídico que se presta ao 

preenchimento da falta do poder familiar. 

2.2. O Exercício do Poder Familiar e o seu Conteúdo 

Maria Helena Diniz é clara ao advertir que "O poder familiar engloba 

um complexo de normas concernentes aos direitos e deveres 

dos pais relativamente à pessoa e aos bens dos filhos menores não 

emancipados''9. 



475


Carlos Roberto Gonçalves caminha na mesma linha, ao informar 

que a autoridade parental é constituída por um conjunto de regras 

"que engloba direitos e deveres atribuído aos pais, no tocante à pessoa 

e aos bens dos filhos menores" 10 • 

Eis, com claridade, o conteúdo do poder familiar. 

Voltando os olhos ao direito legislado, verifica-se que o Código 

Civil enumera, exemplificativamente, em seu art. i.634, o conteúdo 

da autoridade parental. Segundo a norma, compete aos pais quanto 

à pessoa dos filhos menores (a) dirigir-lhes a criação e a educação, 

(b) tê-los em companhia e guarda, (c) conceder-lhes ou negar-lhes 

consentimento para casarem, (d) nomear-lhes tutor por testamento 

ou documento autêntico, (e) representar ou assisti-los nos atos da 

vida civil, (f) reclamá-los de quem ilegalmente os detenha e, finalmente, 

(g) exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços 

próprios de sua idade e condição. 

Inadvertidamente, o legislador ignora os deveres impostos à família 

pelo constituinte, particularmente os dos artigos 227 e 229 da 

Constituição Federal. Estes também integram o conteúdo da autoridade 

parental, à vista da dignidade, eticidade e do melhor interesse do 

menor. 

Este conteúdo do poder familiar será exercido pelos genitores, 

em igualdade de condições, à atenção à isonomia. 

À luz do princípio da operabilidade 11 , entendemos que o rol acima 

indicado é meramente exemplificativo, afinal de contas a legislação 

não seria jamais apta à prever todo o conteúdo da autoridade 

parental em um texto taxativo. 

Importa advertir que o descumprimento dos deveres impostos 

pela norma pode ensejar grave repercussão na esfera jurídica dos 

genitores. À título de exemplo, recorde-se a previsão do art. 244 do 

CP (crime de abandono) a ensejar, além das consequências penais, 

a sanção cível da perda da autoridade parental, maximizando o art. 

205 da CF que exorta a educação. Ilustre-se também com o art. 245 do 

CP que criminaliza a conduta de entrega de filho a pessoa inidônea. 


Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p.4oi. 

11. Sobre os princípios do Código Civil, consultar o tomo da Parte Geral. 

476


Importante polêmica que poderia surgir sobre o assunto residiria 

no inciso VII do referido art. i.634, segundo o qual os genitores 

teriam como prerrogativa exigir que seus filhos lhes prestem 

serviços próprios de sua idade e condição. Seria isto inconstitucional? 

Na opinião de Paulo Luiz Netto Lôbo 12 a previsão legal em destaque 

violaria a dignidade humana e representaria uma exploração da 

vulnerabilidade da criança e do adolescente, indo de encontro, portanto, 

aos artigos i 0 , Ili e 227, §4° da Constituição Federal. Sustenta 

que o aludido preceito se origina de contexto histórico ultrapassado 

e não poderia ser tolerado na atualidade. 

Outrossim, seguindo a mesma linha de pensamento, Pablo Stolze 

Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho' 3 entendem que o preceito objeto 

de crítica vai de encontro ao art. 32 da Convenção sobre os Direitos 

da Criança, subvertendo a lógica que se esperaria do sistema jurídico. 

De seu turno, Carlos Roberto Gonçalves recorda que a CLT protege 

o menor quando veda o labor deste fora do lar até os i6 anos 

(art. 403), salvo como aprendiz (CF, art. 7°, XXXlll), proibindo, de igual 

modo, labor noturno (CLT, art. 404). ' 4 

De fato, as referida normas reconhecem como direito da criança 

e do adolescente estar protegido contra toda e qualquer exploração 

econômica e contra o desempenho de qualquer trabalho que possa 

ser perigoso ou interferir em sua educação, ou ainda que seja nocivo 

a sua saúde ou desenvolvimento físico, mental, espiritual, moral ou 

social. 

Entrementes, pensamos que desde que dentro do razoável e 

tolerável - a exemplo de, eventualmente, lavar o carro dos pais 

ou ajudá-los nas compras - o labor não só será legítimo, como 

educativo. 

12. ln Do Poder Familiar - Jus Navegandi, Teresina, ano 10, n. 1057, 24 maio 2006. 


Saraiva. 2013, p. 593. 



477


2.3. Do Usufruto Legal e da Administração dos Bens 

O Código Civil de 2002 reconhece a existência de um direito real 

de gozo e fruição tecnicamente denominado de usufruto. Este é aplicado 

enquanto os genitores estiverem no exercício da autoridade 

parental em relação aos bens da criança ou adolescente, este último 

não emancipado. 

Reza o art. i.689, inciso 1, que os pais "são usufrutuários dos bens 

dos filhos" e que, na forma do inciso li do mesmo preceito "têm a 

administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade". Esta é 

a regra. Trata-se, como se pode notar, de usufruto legal. Decorre de 

lei e não da autonomia da vontade do proprietário do bem. 

Neste sentido, recorda Carlos Roberto Gonçalves que os pais são 

os administradores legais dos bens de seus filhos, desde que menores 

e sob sua autoridade. 15 

Evidentemente que, mais uma vez, será imprescindível compreender 

que este usufruto imposto pela lei se submete ao princípio do 

melhor interesse da infância e juventude. Desta forma, estará diretamente 

relacionado ao princípio da proteção integral e da prioridade 

absoluta (CF, 227). 

~ Atenção! 

Apesar do exercício da autoridade parental, o an. i .691 do CC proíbe os 

pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, assim como 

não poderão contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os 

limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente 

interesse da prole, mediante prévia autorização judicial. 

o desrespeito a esta prática acarreta a nulidade absoluta do ato. A norma 

legitima os filhos, os herdeiros e o representante legal do menor à 

postular a aludida invalidade. 

O Ministério Público. no exercício de sua missão institucional (CF, 

127), especificamente autorizado pelo art. 1.692 do CC e 82 do CPC, 

sempre deverá intervir no feito, sob pena de nulidade processual 

(CPC. 256). Tal se impõe ante à presença de interesse de menor. 

15. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v. 6: Direito de Família. 7• 


478



O art. 82 do CPC vigente, o qual trata sobre a intervenção do Ministério 

Público, no novo CPC (NCPC) terá correspondência à partir do an. 278. Percebe-se, 

pela nova sistemática processual, que o parquet somente deverá 

se manifestar, nas causas de família, quando houver interesse de incapaz. 

Assim, em temas exclusivamente de divórcio, partilha de bens, separação, 

inventário e partilha, alimentos conjugais, entre outros, quando não 

haja interesse de incapaz, não deverá o Ministério Público atuar. Evidentemente 

que em causas versando sobre autoridade parental ou interesse 

direto de incapaz, a manifestação do Ministério Público é obrigatória. 

Em suma-síntese: deixa o Ministério Público de preocupar-se com meras 

questões registrais, passando a atuar, apenas, na defesa da preservação 

dos interesses do hipossuficiente. 

Havendo conflito entre os interesses dos pais em relação aos 

filhos a hipótese será de nomeação de curador especial. É o que 

também afirma o art. 9° do CPC. 


O art. 9, do CPC, passará a ser o art. 72 no novo CPC (NCPC). 

2.4. A Suspensão e a Extinção do Poder Familiar 

Maria Helena Diniz adverte: "Sendo o poder familiar um munus 

público, que deve ser exercido no interesse dos filhos menores não 

emancipados, o Estado controla-o, prescrevendo normas que arrolam 

casos que autorizam o magistrado privar o genitor de seu exercício 

temporariamente". 16 

Na forma do art. 157 do ECA, o magistrado poderá, liminarmente 

ou incidentalmente, decretar a suspensão da autoridade parental. 

Esta decisão haverá de ser registrada, à margem do registro de 

nascimento da criança ou do adolescente, ex vi do art. 163 do ECA. 

Outrossim, lembra Carlos Roberto Gonçalves que a perda ou a 

destituição da autoridade parental é uma das hipóteses de extinção 

deste múnus, a qual exige decisão transitada em julgado 1 1. 

16. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 5: Direito de Família. 26' 

Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2011, p. 6oo. 

l]. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, v. 6: Direito de Família . 7• 

Ed ição. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 410. 

479


Tais sanções poderão ser pleiteadas por algum parente ou, até 

mesmo, pelo Ministério Público. 

Em síntese: havendo pleito de algum parente ou do Ministério 

Público, é possível que, mediante decisão judicial atenta ao devido 

processo legal, se verifique a suspensão ou destituição do 

poder familiar. 

Decerto, a suspensão até poderá ser imposta liminarmente, enquanto 

que a destituição demanda decisão transitada em julgado. 

Logo, em ação de destituição é muito usual a suspensão liminar, com 

a posterior destituição em decisão definitiva. 

Obviamente, tais situações (suspensão, perda ou destituição poder 

familiar) sempre haverão de ser estudadas e significadas consoante 

o pilar da proteção integral. 

> Como se posiciona da jurisprudência sobre o tema? 

Assim, buscando proteger o interesse do menor, o Tribunal de Justiça de 

Santa Catarina decidiu pela destituição do poder familiar in casu: 

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DE PODER FA· 

MILIAR - MANIFESTA AUSÊNCIA DE CONDIÇÕES PSICOLÔGI· 

CAS E EMOCIONAIS DA GENITORA - CONJUNTO PROBATÓRIO 

CONCLUSIVO - FAMÍLIA FLAGRANTEMENTE DESESTRUTURA· 

DA - PREVALÊNCIA DO INTERESSE DO INFANTE - APLICAÇÃO 

DO ART. 24 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCEN· 

TE - PODER FAMILIAR EXTINTO. "Ante a demonstração do 

descaso e abandono afetivo e material por parte da 

mãe biológica em relação ao filho, em tenra idade, a 

destituição do poder familiar é medida que se impõe, 

a teor das normas insculpidas nos arts. i.638 do novel 

Código Civil e 24 do Estatuto da Criança e do Adolescente". 

(TJ-SC, AC: 381094 se 2006.038109-4, Relator: Sa· 

lete Silva Sommariva, Data de Julgamento: 19/12/2006, 

Terceira Câmara de Direito Civil). 

Mas, quando há suspensão e quando há destituição do poder 

familiar? 

A suspensão do poder familiar ocorre quando "o pai, ou a mãe 

abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou 

480


arruinando os bens dos filhos, ou o pai ou à mãe forem condenados por 

sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos 

de prisão" (art. 1.637 do CC). 


A banca examinadora VUNESP, em concurso para Cartório-TJ-SP, ano de 

2014, considerou como gabarito a seguinte alternativa: "Se o pai, ou a 

mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes 

ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, 

ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada 

pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder 

familiar, quando convenha". 

Ainda passeando pelo rol de hipótese de suspensão do poder 

familiar, salta aos olhos o disposto na Lei Federal n° 12.318/10 (Lei de 

Alienação Parental). 

De acordo com o art. 2° da aludida norma, alienação parental é a 

interierência na formação psicológica da criança ou do adolescente, 

promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos 

que tenham a criança ou o adolescente sob sua autoridade, guarda, 

ou vigilância, para que repudie genitor, ou lhe causa dano ao estabelecimento, 

ou manutenção do vínculo afetivo. 


Sobre o tema, a banca examinadora VUNESP, em concurso realizado para 

o provimento de cargo de Defensor Público, julgou INCORRETA a seguinte 

alternativa: "A lei determina que a alienação parental sancionável é 

aquela praticada pelo genitor, avós e ou.tros familiares, não se estendendo· 

ao tui:or e outras pessoas que· tenham a cri ança ou adolescente sob 

a sua autoridade•. 

Uma vez configurada a alienação, uma das penalidades possível 

é a suspensão do poder familiar (art. 6° ). 

Já a destituição do poder familiar acontecerá quando "o pa i ou 

a mãe castigar imoderadamente o filho; deixar o filho em abandono; 

praticar atos contrários à moral e aos bons costumes e incidir, reiteradamente, 

nas faltas previstas no artigo antecedente" (art. 1.638 do CC). 

Extingue-se, ainda, o poder familiar, caso haja morte dos pais ou do 

filho, emancipação voluntária, maioridade e adoção (art. i.635 do CC). 

481


Além disto, o art. 437, parágrafo único, da CLT prevê situação 

específica de destituição da autoridade parental: o caso de os pais 

permitirem o trabalho dos filhos em locais nocivos à saúde ou em 

condições contrárias e atentatórias à moral e aos bons costumes. 

Neste cenário, recordam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona 

Filho' 8 que a extinção da autoridade parental pode ocorrer 

por ato não imputável aos pais (morte, emancipação, maioridade 

ou adoção), ou por conduta imputável aos pais (castigo imoderado, 

abandono, atos contrários à moral e aos bons costumes, reiteração 

de algumas destas práticas). 


A falta ou carência de recursos financeiros não é motivo jurídico que permita 

a suspensão ou destituição da autoridade parental (art. 23 do ECA) 

Novas núpcias ou união estável também não é capaz de extinguir 

o poder familiar. Além disto, o novo cônjuge ou companheiro não 

deverá interierir no exercício da aludida autoridade parental (art. 

i.636 do CC). 

Por fim, na forma da súmula 383 do Superior Tribunal de Justiça, a 

competência para processar e julgar as ações conexas de interesse do 

menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda. 

Logo, este será o foro para discussões pertinentes ao poder familiar: 

3. GUARDA 

A guarda constitui um "meio de colocar o menor em famma substituta", 

na lição de Maria Helena Diniz. '9 

Já para Carlos Roberto Gonçalves, a guarda constitui um "direito 

natural dos genitores" que, por força da Lei Federal n° 1i.698/08, ganhou 

importantes contornos. 2 º 


Saraiva. 2013, p. 596. 

19. OINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 5: Direito de Família. 26• 




482


Para Maria Berenice Dias", a guarda dos filhos é conjunta, apenas 

se individualizando quando ocorre a separação de fato ou de direito 

dos pais. 

Todas estas lições devem ser somadas na busca de um melhor 

estudo sobre o tema. 

A guarda constitui instituto assistencial do direito de família, a 

qual pressupõe processo judicial e, em hipótese alguma, extingue o 

poder familiar. Serve regular o estado de fato relativo à posse da 

criança ou do adolescente, menor de dezoito anos e não emancipado. 

Dialoga com o regulamento da convivência do menor com os 

seus genitores ou terceiros. 

Em razão do direcionamento desta obra, impende ressaltar que, 

por opção de método, iremos tratar aqui apenas da guarda disciplinada 

no Código Civil, a qual há de ser entendida como consequência 

da autoridade parental. Fazemos esta advertência técnica para deixar 

claro que não se encontra em nossa área de interesse acadêmico 

discorrer sobre o instituto da guarda enquanto medida de inserção 

da criança e do adolescente em família substituta; tema afeto ao ECA. 

Evita-se, assim, incursões aos artigos 28 e seguintes do Estatuto 

da Criança e do Adolescente, as quais ocasionariam desvios no nosso 

foco de estudo. 

Voltando os olhos para o Código Civil, observa-se que a guarda 

é tratada sob a expressão Proteção à Pessoa dos Filhos (arts. i.583 

e ss.). Antes disto, contudo, deve-se lembrar que o ECA prevê (art. 

33) que a guarda obriga à prestação de assistência material, moral 

e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor 

o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais, sendo ali tratada 

como uma das medidas de inserção da criança e do adolescente em 

família substituta. 

Visível, pela letra da lei, que a guarda deve ser concedida a quem 

possuir melhor relação de socioafetividade, além de proporcionar as 

melhores condições de segurança, saúde e educação para a criança 

ou o adolescente. Considera-se não apenas a relação individual, mas 

21. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Família. 4• edição. Porto Alegre. 

Revista dos Tribunais. 2007, p.393 

483


também a relação com a linhagem familiar (paterna ou materna), 

independentemente do sexo (masculino ou feminino). 

Em vista de uma leitura sob a lente constitucional, a guarda há de 

ser deferida em atenção ao princípio da proteção integral e prioridade 

absoluta (art. 227 da CF), segundo o melhor interesse do menor. 

Justo por isto, permite o Código Civil, até mesmo, que a guarda 

seja deferida a um terceiro, caso os pais não revelem condições. 

Nessa toada, caminha o Enunciado io2 do CJF ao afirmar que "A 

expressão melhores condições no exercício da guarda, na hipótese do 

art. i.584, significa atender ao melhor interesse da criança", no que 

concordamos, afinal, a disciplina constitucional do art. 227 impõe que 

a construção do direito se faça à luz da proteção integral e prioridade 

absoluta da criança e do adolescente. 

Compulsando a legislação civilista, infere-se, basicamente, a presença 

de duas modalidades legais de guarda: a guarda unilateral e 

a guarda compartilhada (CC, art. i.583). 

A própria legislação se dá ao trabalho de apresentar, ainda que 

por linhas gerais, tais conceitos. Vamos trabalhar com tais espécies. 

O § 1° do art. i.583 afirma que a guarda unilateral é aquela atribuída 

a um só dos genitores, ou a alguém que os substitua. Assim, 

o § 5° do artigo i.584 do Código Civil prevê a possibilidade do juiz 

entregar a guarda da criança ou do adolescente à pessoa distinta, 

a qual revele compatibilidade com a natureza da medida, devendo, 

neste caso, observar os graus de parentesco e as relações de afinidade 

e afetividade. 

Avança o preceito normativo para também esclarecer que aguarda 

compartilhada ou conjunta é a responsabilização conjunta e o 

exercício de direitos e deveres do pai e da mãe, concernentes ao 

poder familiar dos filhos comuns. Aqui, inexistirá exclusividade. Ambos 

exercerão, simultaneamente, a guarda. 

Fiquem atentos! Compartilhar não significa o compartilhamento 

do menor, mas sim uma responsabilidade conjunta e simultânea 

para com a criança ou o adolescente, menor e não emancipado. 

Dessa forma, mesmo tendo o menor domicílio com um dos genitores 

- com direito de visitas do outro - ambos os genitores devem compartilhar 

a responsabilidade parental 

484


Ademais, por opção legislativa, diuturnamente a regra legal é a 

guarda compartilhada. Tal modalidade de guarda há de ser, inclusive, 

estimulada pelo magistrado (§§ 1° e 3° do art. i.584 do CC). Neste 

sentido, afirma o Enunciado 335 do CJF que a guarda compartilhada 

deve ser sempre estimulada "utilizando-se, sempre que possível, da 

mediação e da orientação da equipe multidisciplinar". 

Há, então, uma regra de preferência. Inicialmente deve o magistrado 

advertir as parte e estimular a guarda compartilhada. Para, 

apenas posteriormente e diante da inviabilidade do compartilhamento, 

buscar a medida unilateral. Justo por isto, vaticinam Pablo 

Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho 22 que "claro está, todavia, 

que o deferimento da guarda unilateral só será possível depois de esgotada 

a tentativa de implementação da guarda compartilhada". 

Todavia, recorda Rolf Madaleno' 3 que não é da índole da guarda 

compartilhada a disputa litigiosa, típica dos processos impregnados 

de ódio e de ressentimentos pessoais, quando pensam os pais ser 

compensados pela decisão judicial. Compartilhamento, à priori, exige 

acordo. 

Tal premissa, para todos, parece lógica e razoável. Mas não foi 

assim que caminhou o legislador nacional. Da leitura do texto codificado 

vê-se a possibilidade do magistrado, até mesmo, impor o 

compartilhamento, quando não houver consenso entre os genitores 

(art. i.584, parágrafo segundo). 

Trata-se de artigo polêmico, bastante discutido. Afinal, como impor 

a duas pessoas que litigam, o compartilhamento de algo? 

Os defensores da tese afirmam que há, ao menos, uma hipótese 

de imposição: quando houver um conflito positivo, no qual ambos os 

genitores buscando a guarda para si. 


Saraiva. 2013, p. 6o2. 

23. MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 1• ed ição. Rio de Janeiro. Editora 

Forense. 2oo8, p. 358. 

485


~ Como a jurisprudência vem entendendo a questão? 

o Superior Tribunal de Justiça no EDclAgRG n• u21.907/SP entendeu que a 

guarda-compartilhada será sempre que possível fixada pelo magistrado 

no melhor interesse da criança e do adolescente Hconforme, o caso das 

orientações técnico-profissionais de que trata o art. I.584, § 3°, do CC/02", 

sendo que esta decisão estará submetida aos regulares meios de impugnação 

previstos no CPC. 

No REsp n° 1.251.000/MG entendeu O Superior Tribunal de justiça que o 

magistrado poderá determinar a guarda compartilhada mesmo contra a 

vontade dos genitores, por entender que isto propicia um processo integrativo 

da criança que viabiliza a interação dos genitores no processo de 

envolvimento com a questão e o melhor interesse da infância e juventude. 

Data venia, acreditamos que a exigência legal de optar pela guarda 

compartilhada, ainda que não exista acordo entre os pais, é prática 

que, no caso concreto, pode ser contraindicada. Sim, porque 

se o casal sequer chega a um acordo no que toca ao convívio dos 

filhos, certamente que será necessário ao Magistrado, ao membro 

do Ministério Público e Advogados, analisarem a conveniência em 

se impor, a contra gosto, uma guarda compartilhada, aumentando o 

nível de litigiosidade. 

A ponderação deve ser considerada para, com razoabilidade e 

prudência, avaliar a imposição da guarda compartilhada por sentença. 

Talvez isso não se revele, em um caso concreto, o melhor interesse 

da criança e do adolescente. 

Ainda sobre a guarda compartilhada, seria ela impeditivo para o 

pleito de alimentos? 

Para Maria Berenice Dias' 4 , a guarda compartilhada não revela 

impeditivo na fixação de alimentos. Até mesmo porque, nem sempre 

os genitores gozam das mesmas condições econômicas financeiras. 

A guarda haverá de ser deferida no Poder Judiciário, em "atenção 

às necessidades específicas do filho", como adverte o inciso li, 

do art. i.584 do CC, "ou em razão da distribuição do tempo necessário 

24. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Família. 4• edição. Porto Alegre. Revista 

dos Tribunais. 2007, p.394. 

486


ao convívio deste com o pai e com a mãen. Tendo em vista a necessidade 

de decisão judicial. afirma Maria Berenice Dias' 5 que aquilo 

que for acordado depende da chancela judicial; o que somente 

poderá ocorre após a oitiva do Ministério Público, haja vista o interesse 

do incapaz. 

O Enunciado 334 do CJF sustenta, entretanto, que "A guarda de fato 

pode ser reputada como consolidada diante da estabilidade da convivência 

familiar entre a criança ou adolescente e o terceiro guardião, 

desde que seja atendido o princípio do melhor interessen. Dessa forma, 

deve, sim, o Estado Juiz. considerar a situação tática, na análise do 

caso concreto. 

o princípio da socioafetividade também é objeto de consideração 

na solução dos casos envolvendo o instituto da guarda. Tanto é 

assim ·que o Enunciado 336 do CJF admitirá a aplicação do fenômeno 

jurídico da guarda também "aos fühos advindos de qualquer forma de 

famfüa", disto incluindo a socioafetiva. 

Seguindo com as premissas aqui levantadas. a guarda unilateral 

constitui exceção à regra. a qual apenas deve ocorrer quando não 

for possível a guarda compartilhada. Na guarda unilateral um dos 

cônjuges. companheiros, ou representante legal terá o deferimento 

do instituto a seu favor. estabelecendo-se, em face do outro genitor, 

tão somente o regime de visitas (regulação das visitas). 

Consoante a redação do art. i.589 do CC, o genitor que não obtiver 

a guarda poderá visitar seus filhos, segundo o que acordar com o 

outro, ou de acordo com aquilo que for determinado judicialmente. 

~ Dica! 

Atualmente, a expressão regulaçao de vlsiros tem sido substituída por 

regulaçao do direito de convivência. Entende-se que o genitor jamais poderia 

ser alguém que simplesmente visitasse o seu filho. O termo afasta 

a relação entre genitor e filho. Diante do novo direito civil, repersonalizado, 

funcionalizado, democratizante e digno, nada melhor do que reconhecer 

o direito de convivência fraterna no bojo das relações familiares. 


Revista dos Tribunais. 2007, p.394 

487


Mas há outras hipóteses de guarda, além da unilateral e da compartilhada? 

A resposta é positiva. Apesar da omissão legislativa, é possível 

ampliar as modalidades da guarda, sob o ponto de vista doutrinário 

e jurisprudencial, sempre em busca do melhor interesse. Informa o 

Enunciado 518 da V Jornada do CJF que o Código Civil não restringe 

a guarda apenas a duas modalidades (unilateral e compartilhada), 

sendo possível se admitir a modalidade mais adequada ao melhor 

interesse da criança e do adolescente. 

Nesta perspediva fala-se na guarda alternada e na guarda por 

nidação ou aninhamento. 

Na guarda alternada existe um revezamento de períodos exclusivos 

de guarda com cada um dos genitores. Assim, a criança ou 

o adolescente divide, de forma sequenciada, um período com um 

genitor, e outro período com o outro genitor (ex: a primeira parte 

da semana com a mãe e a segunda parte da mesma semana com o 

pai). Assim sucessivamente. 

Enquanto o menor estiver com um genitor, ao outro caberá, tão 

somente, o direito de visitas. 

Flávio Tartuce 26 sustenta que a guarda alternada também é denominada 

de pingue-pongue, ou guarda do mochileiro, porque o filho 

sempre deve arrumar sua mochila para ir à outra casa, sendo 

isto, para o doutrinador, "altamente inconveniente". Perde o menor a 

oportunidade de consolidar relações sociais na vizinhança, além de 

ganhar maiores dificuldades de estudo e organização. 

Na guarda por nidação ou aninhamento, a criança ou o adolescente 

permanecerá no mesmo domicílio, no qual o casal originariamente vivia, 

sendo que os genitores revezarão períodos de convívio neste lar: 

Tal modalidade trás consigo grande inconveniente prático, ao passo 

que os genitores que se tornariam mochileiros. Com efeito, a dinâmica 

da vida moderna e a noção de lar dificultam, por demais, este 

modelo. 

26 ln Manual de Direito Civil, Volume único. Cap. 8. 3•. Ed. Método, 2013. p. 116o. 

488


Ademais, a guarda não gera a perda da autoridade parental, razão 

pela qual mesmo o genitor que não possua a guarda da criança 

ou do adolescente, continuará legitimado a dar consentimento a este 

para casar, viajar, entre outras questões, afinal persistirá com o poder 

familiar. 

Oestarte, por força do art. i.579 do CC, eventual divórcio não alte· 

ra os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos. 

' Atenção! 

Novidade importante surgiu com a Lei Federal n• 12.398/11, responsável 

por reconhecer a extensão do direito de visita aos avós, sempre à critério 

do juiz e observado o melhor interesse da criança e do adolescente. 

Por força da nova legislação, foi acrescido um parágrafo único ao art. 

1.589 do cc e alterado o inciso VII, do art. 888 do CPC. 

A inovação legal se harmoniza com o que a doutrina já anunciava. À exemplo 

disto, veja-se o Enunciado 333 do C)F, segundo o qual "O direito de 

visita pode ser estendido aos avós e pessoas com as quais a criança ou o 

adolescente mantenha vínculo afetivo, atendendo ao seu melhor interesse". 

O titular da guarda deverá exerce-la no melhor interesse da criança 

ou do adolescente, de modo que se este não emprestar a correta 

função (social) a esta, o privando indevidamente, por exemplo, do 

convívio com outros parentes, perderá a guarda. Neste sentido caminha 

o Enunciado 338 do CJF: "A cláusula de não tratamento conveniente 

para a perda da guarda dirige-se a todos os que integrem, de modo 

direito ou reflexo, as novas relações familiares". 

~ Atenção! 

A disciplina jurídica da guarda se estende a todos os demais incapazes 

(inclusive os maiores) nos exatos termos do art .. 1.590 do cc. 

Ademais, a guarda poderá ser requerida pelos pais, consensualmente, 

ou por qualquer um deles em face do outro (hipótese de litígio). nas 

ações autônomas de separação, divórcio, dissolução de união estável, 

medida cautelar, ou, até mesmo, procedimento ordinário no qual apenas 

o tema seja debatido. 

4. TUTELA 

Assim como feito quando do estudo da guarda, também aqui, no 

tópico relacionado à tutela, se faz necessário um recorte temático. 

489


Debruçando-se sobre o ordenamento jurídico nacional, percebe 

-se que o tema ora em estudo é tratado tanto no Código Civil, como 

no Estatuto da Criança e do Adolescentes. 

Decerto, a teor do art. 28 do ECA, a tutela é forma de inserção 

da criança ou do adolescente em família substituta. Já para o CC/02, 

a tutela objetiva a representação e administração da criança ou do 

adolescente, não emancipado, e seus bens, por força de extinção/ 

suspensão da autoridade parental. 

Tento em vista a proposta deste trabalho - uma sinopse voltada 

para o Direito Civil - dedicar-se-á este tópico a análise da tutela 

como posta no vigente Código Civil, sendo isto que se passa a fazer. 

Assim, serão evitadas digressões desnecessárias para a elucidação 

do tema. 

Nas lições de Maria Helena Diniz, "a tutela é um instituto de caráter 

assistencial, que tem por escopo substituir o poder familiar. Protege 

o menor não emancipado e seus bens, se seus pais faleceram, foram 

declarados ausentes, suspensos ou destituídos do poder familiar". ' 7 

Carlos Roberto Gonçalves afirma que a tutela constitui "o encargo 

conferido por lei a uma pessoa capaz, para cuidar da pessoa do menor 

e administrar seus bens. Destina-se a suprir a falta do poder familiar e 

tem nítido caráter assistencial". 28 

Partindo para a análise do direito legislado, reza o artigo i.728 

do Código Civil que os filhos menores serão postos em tutela no 

caso do falecimento dos seu pais, ou se "os pais decaírem do poder 

familiar". 

o escopo da tutela, nas palavras de Flávio Tartuce' 9 , é a administração 

do patrimônio da criança ou do adolescente, bem como a sua 

orientação educacional, sendo entendida esta de forma ampla. Paulo 

Luiz Netto Lôbo 30 aduz que o fundamento jurídico institucional está na 

solidariedade familiar; a qual é atribuída ao Estado, à sociedade e aos 

parentes, responsáveis por direcionar a criação e proteger os menores. 

27. OINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v. s: Direito de Família. 26' 

Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2011. p. 665. 

28. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v. 6: Direito de Família. 7• 

Edição. São Paulo: Editora Saraiva. 2010, p. 623. 

29 ln Manual de Direito Civil. Volume único. Cap. 8. 3•. Ed. Método, 2013. p. 1.248. 

30. ln Famílias. 2• Edição, Ed. Saraiva. São Paulo. 2009, p. 388. 

490


Infere-se, portanto, ser a tutela um mecanismo de supressão do 

poder familiar. 

É um instituto de direito assistencial de família, o qual existe para 

preenchimento um espaço vazio: a falta da autoridade parental (poder 

familiar). Justifica-se a sua existência no melhor interesse da 

criança e do adolescente, menor de i8 anos e não emancipado, que. 

sem os pais, carecem de ajuda. 

Nessa toada, lecionam Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald 31 que 

"a tutela é uma medida assistencial, tendente a substituir a autoridade 

parental, com o escopo de proteger a criança ou adolescente, obstando 

que a ausência de uma pessoa para exercer o poder familiar possa 

prejudica-la". 

A tutela possui dois sujeitos: o tutor e o tutelado. Tutor é a pessoa 

física que irá exercer o encargo em benefício de uma criança ou 

de um adolescente, administrando o patrimônio do menor e orientando 

a sua formação pessoal. Tutelado é a pessoa incapaz sobre 

quem se exerce a tutela. 

A doutrina classifica a tutela, a exemplo de Flávio Tartuce 3 ' , em 

três categorias: testamentária, legítima e dativa. Trata-se de uma ordem 

preferencial e subsidiária. 

Ocorre a testamentária quando indicado o tutor pelos pais, 

através de declaração de última vontade, a exemplo de testamento 

ou outro documento autêntico, a exemplo do codicilo (art. i.729 

do CC). Por óbvio, é "nula a nomeação de tutor pelo pai ou pela 

mãe que, ao tempo de sua morte, não tinha o poder familiar" (art. 

i.730, CC). 


Sobre o assunto, a banca examinadora CESPE, em concurso realizado 

para o provimento de cargo de Promotor de Justiça do MPE-AC, ano de 

2014, julgou INCORRETA a seguinte assertiva: "A tutela testamentária é válida 

ainda que o nomeante, no momento de sua morte, não tenha pleno 

exercício do poder familiar". 

31. FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson. Curso de Direto Civil, v. 6: Direito 

de Família. 5• Edição. Salvador: Editora juspodvim, 2013, p. 978. 

32 ln Manual de Direito Civil, Volume único. Cap. 8. 3•. Ed. Método, 2013. p. 1249. 

497


Ainda sobre o tema, uma interessante casuística foi proposta pela banca 

VUNESP, observe: 


(Vunesp - Defensor Público - MS/2014) Júlia, aos 16 (dezesseis) anos, 

mora com sua mãe Maria, que é viciada em substância tóxica. Negligenciando 

suas obrigações familiares, Maria perdeu, por decisão judicial, 

o poder familiar sobre sua filha Júlia, nomeando-se tutor para assistir 

Júlia em seus atos da vida civil. Maria foi internada para tratamento de 

saúde, com o objetivo de se recuperar do vício. Durante a internação, 

em razão de seu grave estado de saúde, Maria nomeou tutor, por testamento 

público, para assistir sua filha Júlia caso não recuperasse sua boa 

saúde e o poder familiar. Maria faleceu alguns meses após sua internação 

e, logo em seguida, Júlia casou-se com seu namorado. Diante deste 

cenário tático, assinale a alternativa correta. 

a) É nula a disposição testamentária realizada por Maria para nomear 

tutor para Júlia e a tutela vigente cessou com o casamento da menor. 

b) o casamento de Júlia não interfere na tutela, devendo ser assistida 

nos atos de sua vida civil até que complete 18 (dezoito) anos de idade. 

c) Em que pese a perda do poder familiar por Maria, a eficácia do 

casamento de Júlia depende da autorização de sua mãe e do tutor em 

exercício. 

d) Com o falecimento de Maria, necessária a substituição do tutor por 

aquele indicado no testamento público confeccionado, devendo Júlia ser 

assistida nos atos de sua vida civil até que complete 18 (dezoito) anos 

de idade. 

Gabarito: A 

Já a legítima se verifica quando o tutor é indicado diretamente 

pelo texto legal, sem manifestação de vontade dos genitores e segundo 

a proximidade de parentesco (art. i.731 do CC). Em vista da 

aludida preferência, apenas será lançada mão do tutor legítimo na 

ausência de tutor indicado por testamento. 

Por fim, dativo é o tutor nomeado pelo Juiz de Direito, na falta de nomeação 

testamentária e impossibilidade de indicação legítima. Na modalidade 

dativa, o Juiz de Direito irá indicar alguém de sua confiança. 


Revista dos Tribunais. 2007, p.537. 

492


~ Atenção! 

Com a categoria corriqueira, Maria Berenice Dias33 afirma que qualquer 

um dos pais pode instituir a tutela por meio de testamento. Contudo, 

como é vedado o testamento conjuntivo (CC 1.863), cada um dos pais 

indicará o tutor em instrumentos distintos. 

Ainda sobre a classificação, há quem faça a inserção da tutela irregular 

ou à brasileira. o termo costuma ser utilizado para as situações nas 

quais alguém exerce, de fato, a tutela, sem, contudo, existir qualquer 

processo ou ato judicial o constituindo tutor. 

Por força da lei, o tutor será sempre designado nos autos de um processo 

judicial, no qual o Ministério Público deve atuar, porque há incapaz. 

Além disto, o tutor designado deverá comparecer em juízo, para assinar 

o termo de compromisso. 

Logo, tutela sem ato judicial, invariavelmente, será irregular, para não 

dizer ilegal. Claro, que, se já houver tal situação consolidada, haverá o 

Poder Judiciário de considera-la quando do deferimento da tutela, em 

atenção à socioafetividade. 

Pois bem. 

Tendo em vista que a tutela testamentária é de escolha dos pais. 

passa-se a verificar quem será o tutor legítimo. 

Seguindo a lógica legislativa, a tutela incumbe aos parentes do 

menor. O Código Civil, então, veicula uma ordem preferencial e subsidiária. 

Inicia-se pelos as ce ndentes. preferindo os mais próximos 

aos mais remotos. Na falta destes. será a tutela deferida aos colaterais 

até o terceiro gra u, mais uma vez preferindo os mais próximos 

aos mais remotos. 

Na falta, impossibilidade ou incompatibilidade dos parentes supracitados. 

caberá ao Juiz a escolha do tutor (art. i.744, 1, CC). quem 

"nomeará turor idôneo e residente no domicr1io do menor" (art. i.732, 

CC). É a já chamada tutela dniva. 

Como a jurisprudência vem entendendo a questão? 

O Superior Tribunal de Justiça, no REsp n° 710.204/Al, entendeu que a 

ordem de nomeação do tutor, prevista no Código Civil, pode ser flexibilizada, 

sempre no melhor interesse da criança e do adolescente. 

493



Aos irmãos 6rfãos há de se dar um s6 tutor, a fim de permitir a manutenção 

do que ainda restou dos laços familiares originários. A isso se 

denomina unidade da tutela. 

No que diz respeito aos menores abandonados, originariamente o art. 

i.734 do CC afirmava que deveriam ser #recolhidos a estabelecimento público, 

para este fim destinado". Nada obstante, na falta desse estabelecimento, 

ficariam estes menores sob a tutela das pessoas que, voluntária 

e gratuitamente, se encarregarem da sua criação. 

Contudo, a partir da Lei Federal n° 12.010/09, os menores em situações 

como estas serão incluídos nos programas de colocação familiar, aludido 

pela Lei 8.o69/90 (ECA). Por outro lado, a expressão menor abandonado 

não mais se apresenta adequada ou conveniente, sendo afastada ante 

ao seu cunho discriminatório. 

Surge, então, uma dúvida. Quando da nomeação do tutor - seja 

pelos pais ou pelo juiz - qualquer pessoa poderá ser escolhida? Ou 

há restrições? 

De fato, existem pessoas que são impedidas de exercer a tutela. 

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho 3 ' advertem que 

não é qualquer um que poderá ser tutor, afinal de contas "trota 

-se de um múnus público de grande responsabilidade, em que não é 

simplesmente a capacidade civil que autoriza o seu exercício, sendo 

necessária uma legitimidade específica (capacidade especial)". 

Acrescenta Rolf Madaleno 35 que "o tutor exerce um múnus público 

delegado pelo Estado ao transferir a uma terceiro pessoa o encargo de 

zelar pela criação, educação e pelos bens do menor posto sob tutela". 

Logo, a escolha do tutor há de ser cuidadosa, criteriosa. 

Atento a esta situação, o legislador civilista veicula um rol de 

pessoas impedidas, por lei, de exercitar a tutela. Os aludidos impedimentos 

decorrem de fatores diversos, a exemplo de não possuir a 

livre administração dos próprios bens; possuir obrigação para com 

34. ln Novo curso de Direito Civil - Direito de Família, Vol. VI, 3• Edição, São Paulo: 

Saraiva. 2013, p. 716. 

35. MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. i• edição. Rio de Janeiro. Editora 

Forense. 2oo8, p. 824. 

494


o menor, demanda em face deste, inimizade, conflito de interesses; 

ou, ainda, porque foram condenados por crime, qualificando-se 

como pessoas de mau procedimento ou com falhas em probidade, 

culpadas de abuso em tutorias anteriores ou, em arremate, porque 

exercerem função pública incompatível com a boa administração da 

tutela (art. i.735 do CC). 

Tais impedimentos envolvem temas de ordem pública, os quais 

haverão de ser reconhecidos pelo Magistrado, ainda que inexista 

provocação das partes ou do Ministério Público. Repisa-se: o interesse 

em jogo é de um menor; uma questão pública. 

Fiquem atentos, porém, porque ao lado dos impedidos de exercer 

a tutela, existem aqueles que podem se escusar do múnus, postulando 

dispensa do dever da tutela. A escusa não se confunde com 

o impedimento. Enquanto este deve ser indicado pelo Juiz, até mesmo 

ex oficio, aquela exige postulação do interessado. 

Podem se escusar da tutela as mulheres casadas, os maiores 

de sessenta anos, aqueles que tiverem sob autoridade _mais de 

três filhos, os impossibilitados por enfermidade, os que habitam 

longe do lugar onde se haja de exercer a tutela, aqueles que já 

exercerem tutela ou curatela e os militares em serviço (art. i.736 

do CC) 

Para Maria Berenice Dias 36 , esse elenco revela a preocupação do 

legislador em preservar a convivência dos tutores com seus pupilos, 

tanto que quer que sejam pessoas sadias, jovens, que não tenham 

muitos filhos e se mantenham por perto. 

Como já dito no capítulo reservado aos princípios do direito das 

famílias, há severa crítica a escusa da mulher casada, por ferir a 

isonomia. Afinal, porque a mulher casada poderia se escusar e o 

homem casado? Porque apenas quem está em casamento poderia 

se escusar e quem está em união estável não? 

Remete a norma ao ultrapassado período no qual apenas a mulher 

se dedicava aos afazeres doméstico, merecendo reforma. Neste 

sentido, caminha com acerto o Enunciado i36 do CJF, ao advertir que 


Revista dos Tribunais. 2007, p.538. 

495


não há qualquer justificativa para autorizar às mulheres casadas a 

se escusar da tutela, aspecto que vai de encontro ao princípio da 

igualdade, seja entre homem e mulher, seja entre casamento e união 

estável. 


(ANALISTA JUDICIÁRIO - TRE/CE - FCC - 2012) João e Vicentina faleceram deixando 

um filho, Bruno, de dez anos de idade. Eva, avó materna de Bruno, 

possui 65 anos de idade; Clodoaldo, avô materno de Bruno, possui 

71 anos de idade; José, irmão de João, possui 30 anos de idade e quatro 

filhos dependentes, e Murilo, irmão de Vicentina, possui quarenta anos 

de idade e dois filhos dependentes. Neste caso, considerando que todos 

gozam de boa saúde, bem como que todos residem no mesmo bairro, 

na mesma cidade, e que nunca exerceram tutela ou curatela, de acordo 

com o Código Civil brasileiro, podem escusar-se da tutela APENAS: 

a) Clodoaldo. 

b) Eva e Clodoaldo. 

c) José e Murilo. 

d) José. 

e) Eva, Clodoaldo e José. 

Gabarito: letra f . 

A escusa tem forma e prazo para argu1çao . Deve ser oposta 

pela parte a quem aproveite, mediante petição, nos dez dias subsequentes 

à designação da tutela, sob pena de se entender renunciado 

ao direito de alegá-la. Este prazo poderá ser contado, ainda, 

a partir do fato superveniente, a exemplo de um casamento no 

curso da tutela. 


(ANALISTA MINISTERIAL - DIREITO - MPE/AP - FCC - 2012) Marta e Gabriel, 

casados e pais de Vicente, faleceram em um acidente aéreo. Gabriel, 

em testamento, nomeou seu amigo de infância, o gerente bancário e 

proprietário de diversos imóveis, Fabian, como tutor de Vicente mesmo 

possuindo dois irmãos e uma tia, pessoas idôneas e em situação financeira 

favorável. Neste caso, considerando que Marta era órfã e filha 

única, em regra. Fabian: 

Gabarito: d) poderá recusar a tutela, mas deverá apresentar a escusa nos 

dez dias subsequentes à designação. 

496


Obviamente, o pleito de escusa poderá ser deferido, ou indeferido 

pelo Magistrado. Caso o Juiz não admita a escusa, o prejudicado 

poderá manejar recurso. Neste caso, exercerá o nomeado 

a tutela enquanto o seu recurso não for provido, respondendo, 

desde logo, pelas perdas e danos que o menor venha a experimentar. 

Que fique claro: o recurso interposto contra decisão que indefere 

a escusa não possui efeito suspensivo. 

Pois bem! Um vez nomeado o tutor, este deverá ser intimado 

pelo Magistrado para prestar compromisso, no prazo de cinco dias 

(art. i.187 do CPC). Trata-se de norma com importância salutar, afinal 

o tutor irá gerenciar patrimônio alheio, respondendo civilmente por 

eventuais danos. 


O art. 1.187, CPC, passará a ser o art. 759 no novo CPC (NCPC). 

Uma vez compromissado, de acordo com o art. i.745 do CC, os 

bens do tutelado deverão ser entregue ao tutor, após inventariados, 

por termo nos autos. Verificando o Juiz que se tratar de largo patrimônio, 

poderá exigir caução. 

Veja-se que não há imposição de caução, mas sim faculdade de 

análise do magistrado. o legislador vai além, ao afirmar a possibilidade 

de dispensa da referida garantia, de modo fundamentado, 

caso o tutor seja pessoa idônea. 

r E na hora da prova? 

(Cespe - Promotor de Justiça - MPE-AC/2014) Assinale a opção correta a 

respeito da tutela. 

A) Aquele que, não sendo parente do menor, seja nomeado, por sentença, 

tutor, é obrigado a aceitar a tutela, sob pena de crime de desobediência, 

ainda que haja parentes idôneos, consanguíneos ou afins, em 

condições de exercê-la. 

B) Os tutores são obrigados a prestar contas de sua administração, 

podendo ser dispensados desse dever pelos pais do tutelado, em testamento, 

ou pelo juiz, por decisão judicial. 

497


C) O tutor poderá delegar a outra pessoa, física ou jurídica, o exercício 

total da tutela. 

D) Se o patrimônio do menor for de valor considerável, poderá o juiz 

condicionar o exercício da tutela à prestação de caução bastante ou 

dispensá-la se for o tutor de reconhecida idoneidade. 

E) A tutela testamentária é válida ainda que o nomeante, no momento 

de sua morte, não tenha pleno exercício do poder familiar. 

Gabarito: D 

Percebe-se, aqui, importante alteração legislativa no Código Civil 

de 2002, em comparação com o anterior de 1916. Explica-se. O artigo 

827, IV do CC/16 - bem como os artigos 1.188 usque u91 do CPC, 

assim como 37 e 38 do ECA - impunham hipoteca legal contra os tutores, 

para o fim de garantir o patrimônio do tutelado. 

~ Atenção! 

No NCPC não hã artigo correspondente ao atual an. 1.191, CPC. 

Contudo, o CC/02 alterou esta disciplina, não mais exigindo, automaticamente, 

a referida hipoteca. No mesmo sentido caminha a 

Nova Lei de Adoção (Lei Federal n° 12.010/09). Por conseguinte, hoje 

fica à cargo do Magistrado analisar a (des)necessidade de hipoteca, 

cotejando o vulto patrimonial a ser administrado e a (in)idoneidade 

do tutor. 

E como proceder com as hipotecas legais firmadas pelas tutores, 

antes da vigência do atual Código Civil, e cujas tutelas adentraram o 

novel diploma? Exemplifica-se com uma tutela iniciada em 2001, com 

hipoteca legal, e que permanecia em 2003? 

A resposta a esta indagação encontra guarida no art. 2.040 do CC, 

o qual prescreve que "a hipoteca legal dos bens do tutor ou curador, 

inscrita em conformidade com o inciso IV do art. 827 do Código Civil 

anterior, Lei 3071, de lº de janeiro de 1916, poderá ser cancelada, obedecido 

o disposto no parágrafo único do art. i.745 desde Código". 

Agora que já vimos o que é a tutela e quem é o tutor, é momento 

de estudarmos quais são as sua atribuições, também chamadas de 

funções ou competências. 

498


De acordo com o artigo i.740 do Código Civil, compete ao tutor 

dirigir a educação do tutelado, defendê-lo, prestar alimentos, adimplir 

os deveres dos pais, dentre outras hipóteses, sempre se colhendo 

a opinião do menor, especialmente se este já contar doze anos 

de idade, administrando os bens do tutelado com zelo e boa-fé. 

A isto denominaremos do objeto da tutela, ou do seu conteúdo. 

Sustentam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho 37 que o 

exercício da tutela envolve a administração do patrimônio do menor 

e, além disto, a representação do mesmo, "suprindo, ainda que parcialmente, 

a ausência das figuras parentais". 

Carlos Roberto Gonçalves conclui que o "tutor obriga-se também 

à prestação de assistência material e moral ao menor, podendo opor 

-se a terceiros, inclusive aos pais, quando suspenso ou extinto o poder 

familiar (ECA, art. 33). 38 

Na análise do objeto da tutela é curioso perceber que o legislador 

indicou atos em relação aos quais: a) o tutor poderá praticar de 

forma independente; b) o tutor dependerá de autorização judicial, 

seja prévia ou posterior e c) o tutor não poderá praticar. 

Vejamos! 

As competências elencadas no artigo i.740 e i.747 serão exercidas 

livremente pelo tutor, sem a necessidade de autorização do 

juiz. Assim. poderá o tutor. com plena liberdade, dirigir a educação 

do menor, defendê-lo e prestar-lhe alimentos, conforme os seus haveres 

e condição; reclamar do juiz que providencie, como houver 

por bem, quando o menor haja mister correção; adimplir os demais 

deveres que normalmente cabem aos pais, ouvida a opinião do menor, 

se este já contar doze anos de idade; representar o menor, 

até os dezesseis anos. nos atos da vida civil. e assisti-lo, após essa 

idade, nos atos em que for parte; receber as rendas e pensões do 

menor, e as quantias a ele devidas; fazer-lhe as despesas de subsistência 

e educação, bem como as de administração, conservação e 

37. ln Novo Cur3o de Direito Civil - Direito de Família, Vol. VI, 3• Edição, São Paulo: 

Saraiva. 2013, p. 720. 



499


melhoramentos de seus bens; alienar os bens do menor destinados 

a venda e promover-lhe, mediante preço conveniente, o arrendamento 

de bens de raiz. 

Já as competências previstas no artigo i.748 do cc. apenas poderá 

as praticar o tutor com autorização judicial. A grande novidade 

é que tal autorização, não necessariamente, será pretérita ao ato, 

admitindo-se autorização posterior. 

Quando posterior a autorização, até ela o ato praticado pelo 

tutor será válido, porém, ineficaz. Assim, apenas poderá o tutor, 

mediante autorização judicial, pagar as dívidas do menor; aceitar 

por ele heranças, legados ou doações, ainda que com encargos; 

transigir; vender-lhe os bens móveis, cuja conservação não convier, 

e os imóveis nos casos em que for permitido; propor em 

juízo as ações, ou nelas assistir o menor. e promover todas as 

diligências a bem deste. assim como defendê-lo nos pleitos contra 

ele movidos. 

De igual maneira, estabelece o artigo 1.749 do Código Civil hipóteses 

em que o tutor não está autorizado a agir, sob pena de nulidade 

absoluta. São elas: adquirir por si, ou por interposta pessoa, 

mediante contrato particular, bens móveis ou imóveis pertencentes 

ao menor; dispor dos bens do menor a título gratuito e constituir-se 

cessionário de crédito ou de direito, contra o menor. 


Sobre o tema, a banca examinadora IBCF, em prova realizada no ano de 

2014 para Cartório do TJ-PR, considerou verdadeira a seguinte alternativa: 

"É nula a aquisição, pelo tutor, dos bens confiados à sua guarda e 

administração". 

Em se tratando de situações que envolvem nulidade absoluta, o 

melhor interesse (CF/88) e o art. 169 do CC autorizam concluir ser a 

mesma passível de reconhecimento em qualquer instante, podendo 

ser alegada por qualquer pessoa, não se submetendo a prescrição, 

ou decadência. 

500



Sobre o tema, a banca examinadora IESES, em concurso para Cartório o 

TJ-PB, ano de 2014, considerou correta a seguinte assertiva: #Entre tutelados 

ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou 

curatela". 

~ Atenção! 

Quanto aos imóveis, de acordo com o art. i.750 do CC, os mesmos apenas 

poderão ser vendidos quando o magistrado autorizar (alvará ou 

mandado judicial), após prévia avaliação judicial que reconheça existir 

manifesta vantagem na realização do negócio jurídico, sob pena de nulidade 

absoluta (CC, 166, VII). 

De mais a mais, não é dado ao tutor a onipresença e nem ser 

conhecedor de todos os temas e tudo saber. Logo, se forem necessários 

conhecimentos técnicos específicos para a gestão do patrimônio 

do menor, ou a gestão de patrimônio em lugares distantes, 

é possível, mediante aprovação judicial, a delegação de parte dos 

poderes da tutela, seja à pessoa física ou jurídica, configurando-se 

um exercício parcial da tutela (art. i.743 do CC). 

Em se tratando de gestão de patrimônio alheiro, o Código Civil 

demonstra séria imputação de responsabilização sobre situações 

envolvendo a tutela. 

Vamos a elas! 

A responsabilidade civil do tutor, perante o tutelado, durante 

o exercício do encargo, é subjetiva (art. i.752 do CC), respondendo 

pelos danos causados por sua conduta culposa ou dolosa. Já a responsabilidade 

civil do tutor, perante terceiros, por danos causados 

pelo tutelado, é indireta e objetiva (arts. 932 e 933 do CC). 

No caso da responsabilidade civil indireta, poderá o tutor manejar 

ação regressiva, em face do tutelado, desde que não seja 

ascendente deste (art. 934 do CC). Tal ação regressiva será guiada 

pela responsabilidade subjetiva, apenas respondendo o tutelado, 

perante o tutor, se houver culpa. 

501



A banca examinadora CESPE, em prova de concurso para o Cartório do 

TJ-DF, considerou INCORRETA a seguinte alternativa: "Tem responsabilidade 

subjetiva perante terceiros o tutor em relação ao ato ilícito praticado 

pelo tutelado que estiver sob sua autoridade e em sua companhia, 

fazendo-se necessária a comprovação de culpa in vigilando, ou negligência, 

por encerrar a tutela munus público". 

Ademais, imputa o legislador civilista, ainda, responsabilidade 

civil ao Juiz; afinal, ele deverá inspecionar o tutor no exercício do 

seu múnus (art. 1.7 41 do CC). À propósito, o art. 1.7 44 afirma que o 

Juiz terá responsabilidade civil direta e pessoal quando não houver 

nomeado o tutor ou o fizer à destempo (inciso 1), assim como terá 

responsabilidade subsidiária quando não exigir garantia legal do tutor, 

acaso necessária, e nem o remover em situações de suspeição 

deste. 

Atento ao fato de que o Magistrado tem afazeres diversos, o 

artigo i.742 do CC lhe autoriza a "nomear um protutor"; ou seja: 

alguém que atue na condição fiscalizadora. Destarte, protutor é 

a pessoa física designada pelo magistrado para exercer, por delegação 

do juízo, o dever de fiscalizar os atos de gestão do tutor. 

Poderá o protutor, inclusive, fiscalizar mais de um tutor e terá responsabilidade 

solidária pelos danos ocasionados ao tutelado (art. 

i.752 do CC). 

Para que não haja mistura de interesses no curso da tutela, o 

tutor haverá de declarar, antes de assumir o encargo, tudo aquilo 

que o menor lhe devia, sob pena de não lhe poder cobrar durante 

a tutoria, salvo prova de desconhecimento do débito quando da assunção 

do encargo (art. i.751 do CC). Lembra-se, como visto no nosso 

tomo da Parte Geral, que durante a tutoria o prazo prescricional 

restará impedido ou suspenso, não havendo perda da pretensão de 

cobrança (art. 197, Ili do CC). 

Vamos em frente! Diante de tantas restrições, responsabilidade 

e funções, algumas perguntas surgem na cabeça do operador do 

direito. O tutor haverá de arcar com o sustento do menor, como sua 

alimentação, vestuário, habitação, educação ... ? Todo este encargo, 

decorrente da tutela, é exercitado gratuitamente? 

502


Em tendo o menor patrimônio, será através do rendimento deste 

que arcará o tutor com os custos de manutenção do tutelado (art. 

i.746 do CC). Se não o tiver, poderá o tutor manejar ação de alimentos, 

segundo o estudado no capítulo dedicado ao tema (alimentos). 

Além disto, os gastos realizados pelo tutor no exercício do encargo 

haverão de ser reembolsados (art. i.752 do CC). 

Outrossim, tanto o tutor, como o protutor, merecem remuneração 

pelo exercício da função. Tal será arbitrada de forma proporcional à 

importância dos bens geridos; afinal: quanto maior o patrimônio a ser 

administrado, maior o trabalho e o nível de responsabilidade. Obviamente, 

os encargos do tutor são mais largos do que os do protutor. 

Justo por isto, aquele receberá remuneração maior do que este. 

Como consequência da gestão de bens alheios, o tutor haverá de 

prestar contas. "No fim de cada ano de administração, os tutores submeterão 

ao juiz o balanço respectivo, que, depois de aprovado, se anexará 

aos autos do inventário", a teor do art. i.756 do Código Civil. Trata-se 

de ato obrigatório, o qual não poderá ser dispensado nem mesmo 

pelos pais do tutelado, a teor da vedação contida no art. i.755 do CC. 

A sempre atenta Maria Berenice Diasi 9 já relatava sobre tal dever 

do tutor "o tutor administra bens alheios, tem o dever de prestar 

contas de sua administração, mesmo que os pois do menor, quando 

da sua indicação, o tenham dispensado do encargo (1.755 CC). A cada 

ano, deve o tutor submeter à apreciação do juiz um balanço (l.756 

CC)" . 

Acaso haja alguma falha e a necessidade de cobrança de valores 

pelo tutelado em face do tutor, o prazo prescricional, para tanto, 

será de quatro anos, contados da aprovação das contas (art. 206, 

parágrafo quarto do Código Civil). Se o tutelado for absolutamente 

incapaz, o aludido prazo apenas irá se iniciar da sua incapacidade 

relativa (art. 198, 1 e 195 do CC). 

39. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Família. 4• edição. Porto Alegre. Revista 

dos Tribunais. 2007, p.541 

503


> Como este tema foi cobrado em concurso público? 

(PROMOTOR DE JUSTIÇA - MPE/AP - FCC- 2012) João e Maria, casados, 

quando transitavam por uma estrada no Estado do Amapá com seu 

veículo, sofreram um acidente de trânsito no mês de maio de 2011 e 

colidiram frontalmente com uma carreta, falecendo no local do acidente. 

O casal João e Maria deixou uma filha, Priscila, que contava com 17 

anos de idade, completados naquele mesmo mês de maio, e não era 

emancipada. 

O juiz Henrique, na ausência de nomeação de tutor pelos pais falecidos, 

nomeou o avô materno Pedro como tutor da menor Priscila. Cessada 

a tutela com a maioridade de Priscila no mês de maio deste ano 

de 2012, Pedro cumpriu com suas obrigações e prestou contas em juízo 

sobre o período em que exerceu a tutela. Priscila, discordando das 

contas prestadas pelo seu ex-tutor, por conta de valores que teriam 

sido omitidos e desviados pelo tutor, deverá exercer a sua pretensão 

relativa à tutela observando o prazo prescricional de: 

Gabarito: b) 4 anos, a contar da data da aprovação de contas. 

Além do balanço anual, os tutores prestarão contas de dois em 

dois anos, e também quando deixarem o exercício da tutela, ou toda 

vez que o Juiz achar conveniente. 

Mas a tutela seria eterna? 

Não! Conforme lecionam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona 

Filho 4 º, a tutela é uma relação jurídica, por essência, provisória, 

de modo que sua tendência natural é a vigência temporária. Dessa 

forma, extingue-se a tutela pela: (a) maioridade ou emancipação do 

tutelado, (b) surgimento de novo poder familiar decorrente de adoção, 

investigação de paternidade, etc. .. (c) termo final fixado para o 

exercício da tutela, (d) decisão judicial acolhendo a escusa do tutor 

e (e) remoção judicial do tutor (arts. q63 e i.766 do CC). 

Mas, insista-se, o efeito liberatório do tutor - ou seja: a quitação 

- só ocorrerá após aprovadas as contas pelo Magistrado (arts. q58 

e i.759 do CC). 

40. Para aqueles que estão desejosos de estudar a curatela do ausente, remete-se 

ao volume da Parte Geral. No particular, seguiu-se a normatização do Código Civil, 

que trata do instituto na sua parte geral. 

504

PODER FAMILIAR. GUARDA. TUTELA E CURATElA. 


Sobre o tema, observe como este foi cobrado em prova de concurso 

público: 

A emancipação judicial é a deferida por sentença, ouvido o tutor, em 

favor do tutelado que já completou 16 anos. 

A alternativa foi considerada pela banca examinadora como verdadeira.f 

5. CURATEL.A. 

A curatela - ou curadoria - constitui instituto mais amplo do que 

tutela, pois se dirigir aos demais incapazes - absolutos ou relativos, 

maiores de dezoito anos - como ainda ao nascituro, ao ausente 4 ', ao 

revel citado por edital, entre outras hipóteses. 

Para a doutrina, na lição de Maria Helena Diniz 42 , "a curatela é o 

encargo público, cometido, por lei, a alguém para reger e defender a 

pessoa e administrar os bens maiores, que, por si sós, não estão em 

condições de fazê-los, em razão de enfermidade ou deficiência menta/". 

Enxergam Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald 43 a curatela como 

"o encargo imposto a uma pessoa natural para cuidar e proteger uma 

pessoa maior de idade que não pode se autodeterminar patrimonialmente 

por conta de uma incapacidade". 

Para Carlos Roberto Gonçalves, "curate/a é encargo deferido por lei 

a alguém capaz, para reger a pessoa e administrar os bens de quem, 

em regra, maior, não pode fazê-lo por si mesmo". 44 

Sustentam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho 45 que 

a curatela tem como objetivo proteger a pessoa maior padecente 

de alguma incapacidade, ou de certa circunstância que impeça a sua 



42. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Cívil Brasileiro, v. 5: Direito de Família. 26• 


43- FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson. Curso de Direto Cívil, v. 6: Direito 

de Família. 5• Edição. Salvador: Editora Juspodvim, 2013, p. 1018. 

44. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v. 6: Direito de Família . 7• 



Saraiva. 2013, p. 728. 

505


livre manifestação de vontade, "resguardando-se, com isso, também, 

o seu patrimônio, como se dá, na mesma linha, na curadoria (curatela) 

dos bens do ausente, disciplinada nos arts. 22/25, CC-02". 

A cu rateia possui dois sujeitos: o curador e o curatelado. Curador 

é a pessoa designada pelo magistrado para exercer a curatela em 

favor do incapaz. Esta, por sua vez, é o curatelado. 

E quem poderá ser colocado em curatela? 

De acordo com o artigo i.767 do Código Civil, estão sujeitos a 

curatela aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não 

tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil, os 

que por outra causa duradoura não puderem exprimir a sua vontade, 

os deficientes mentais, os ébrios habituais, os viciados em 

tóxicos, os excepcionais sem completo desenvolvimento mental e 

os pródigos. 

Igualmente poderá receber curador o nascituro, "se o pai falecer 

estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar". De acordo 

com o parágrafo único daquele preceito, "Se a mulher estiver interdita, 

seu curador será o do nascituro". Trata-se, aqui, da curatela estendida 

ou prorrogada, quando o mesmo curador da gestante será o 

do nascituro (art. i.779 do CC). 


(OFICIAL DE JUSTIÇA AVALIADOR - TJ/ES - CESPE - 2011) Apesar de não reconhecer 

a personalidade do nascituro, o Código Civil põe a salvo os seus 

direitos desde a concepção. Nesse sentido, na hipótese de interdição de 

mulher grávida, o curador desta será também o curador do nascituro. 


Assim como na tutela, a curatela pressupõe o devido processo 

legal judicial. Há, para tanto, uma ação típica, intitulada como processo 

de interdição. 


Quanto ao conceito de interdição, o concurso para Analista de Promotoria 

- MPE/SP, banca organizadora VUNESP, ano de 2010, trouxe como opção 

correta a asseniva: "é medida judicial de proteção ao maior incapaz 

por meio da qual se lhe nomeia curador com o tito de administrar-lhe os 

bens e acompanhá-lo na prática dos atos da vi da civil·. 

506


A legitimidade ativa para requerer a medida é dos pais ou tutores, 

cônjuge, qualquer parente, ou o Ministério Público Estadual (art. 

I.768 do Código Civil). 

A lei civil exige que o magistrado examine pessoalmente o interditando, 

assistido por especialistas (art. i.771, CC), falando-se em 

perícia médica obrigatória. Após esta, de acordo com o artigo i.772 

do Código Civil, o "o juiz assinará, segundo o estado ou o desenvolvimento 

mental do interdito, os limites da curatela ... ". Logo, poderá o 

juiz declarar uma incapacidade absoluta ou relativa. 

~ Como a jurisprudência se pronuncia sobre o tema? 

Apesar de a perícia médica ser a regra nas ações de interdição, o Tribunal 

de Justiça do Rio Grande do Sul, decidiu pela dispensa da prova 

pericial neste caso concreto: 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INTERDIÇÃO. DESNECESSIDADE DE 

REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL NO CASO CONCRETO. A interdição 

de uma pessoa para atos da vida civil é uma medida 

grave, que deve se cercar de todas as cautelas, devendo 

vir escorada num juízo pleno de certeza e segurança, sob 

pena de se retirar aquilo que há de mais valioso na vida 

de cada um, e de transformar um ser humano, que deveria 

ser livre, em um prisioneiro da sua própria vida. Por 

tudo isso, decretar a interdição de alguém requer certeza 

absoluta de que essa pessoa esteja efetivamente incapacitada 

para os atos da vida civil. Contudo, a infinita diversidade 

de casos que a vida apresenta, por vezes, permite 

que essa absoluta certeza da incapacidade de uma pessoa 

possa ser alcançada sem a perícia médica. Caso em que o 

contato pessoal entre o juiz e a interditanda não deixa dúvida 

de que ela realmente está incapacitada para prática 

dos atos da vida civil. Consequentemente, o atestado médico, 

corroborado pela impressão pessoal do magistrado, 

fornece prova segura e suficiente da incapacidade, sem 

perder de vista que o juiz "não está adstrito ao laudo pericial, 

podendo formar sua convicção com outros elementos 

ou fatos provados nos autos" (artigo 436 do Código de Processo 

Civil). NEGARAM PROVIMENTO. (TJRS, Apelação Cível, no 

70032677387, Oitava Câmara Cível, Relator: Rui Portanova, 

Julgado em 05/11/2009). 

507


Obrigatório, também, no processo de interdição, será a intervenção 

do Ministério Público, afinal de contas a hipótese versar sobre 

uma ação de estado da pessoa, especificamente acerca da (in)capacidade 

(art. 82, 1 do CPC). E se não houver esta intervenção? 

Ter-se-á uma nulidade absoluta, nas pegadas do art. 246 do CPC. 


O art. 246, CPC, passará a ser o art. 279 no novo CPC (NCPC). 

Ainda sobre estas breves notas de natureza processual, a sentença 

que declara a interdição produzir efeitos desde logo, independentemente 

de eventual recurso a ser interposto, o qual tem mero 

efeito devolutivo, mas não suspensivo. 

~ Atenção! 

No Conflito de Competência n° 30.715/MA. o Superior Tribunal de justiça 

entendeu ser a Justiça Estadual Comum competente para conhecer e 

decidir interdição, ainda que dentro do pedido haja requerimento cumulado 

de aposentadoria junto ao INSS. 

De modo conclusivo, é possível afirmar que o procedimento judicial 

da interdição ocorre da seguinte forma: 

• Petição inicial indicando os fatos justificadores do pedido de interdição 

(CPC, u8o). 

• Citação do interditando para comparecer à audiência e ser interrogado 

pelo juiz (CPC, 1.181). 

• Abertura da prazo de cinco dias após a audiência para contestação 

(CPC, i.182). 

• Designação de perícia técnica (CPC, u82 e CC, i.771). 

• Apresentado o laudo, designação de audiência de instrução e 

julgamento (CPC, 1.183). 

• Sentença (CPC, i.183). 

1· E no Novo Código de Processo Civil? 

O procedimento de interdição está previsto, no novo CPC (NCPC), a partir 

do art. 747. No particular, muitas novidades surgiram, dentre as quais 

destacam-se: 

508


a) a substituição do interrogatório pela palavra #entrevista" do interditado, 

com a utilização de recursos tecnológicos e equipe multidisciplinar; 

b) a possibilidade do interditado indicar o seu próprio curador; em fiel 

respeito à dignidade humana e a autodeterminação, sendo observadas 

as preferências do interditando; 

c) o reposicionamento da missão constitucional do Ministério Público nas 

ações de interdição, atuando com legitimidade ativa apenas para caso 

de doença grave e deixando de exercer a atividade de curadoria do 

incapaz, atribuição esta típica da Defensoria Pública; 

d) Dilação do prazo de impugnação do interditando de cinco para quinze 

dias. 


(Analista do Seguro Social - Direito - INSS - CESPE - 2008) Acerca da tutela 

e curatela no direito civil, julgue os seguintes itens. 

A sentença que declara a interdição do incapaz só produz efeitos após 

o seu trânsito em julgado. 


À vista do princípio da intervenção mínima do Estado nas relações 

familiares, deve a interdição estabelecer os seus limites, de modo 

a permitir certa dose de independência e liberdade para a pessoa 

interditada. Talvez por isto o artigo i.782 do Código Civil estabeleça 

que "a interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, 

transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, 

e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração". 

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho' 6 entendem que 

a sentença de interdição tem natureza declaratória e eficácia ex 

tunc, pois "o magistrado apenas declara a incapacidade já existente", 

podendo invalidar eventuais atos pretéritos. 

Importante reflexão é a realizada por Flávio Tartuce• 1 , no que se 

refere ao entendimento clássico e majoritário no sentido de que, 

após a prolação da sentença, os atos que o interditado praticar serão 

nulos ou anuláveis, à depender da gradação da sua respectiva 


Saraiva. 2013, p. 731. 

47 ln Manual de Direito Civil, Volume Único. Cap. 8. 3•. Ed. Método, 2013. p. 1.265. 

509


interdição; enquanto que os atos praticados antes da prolação da 

sentença, seriam apenas anuláveis. 

De acordo com o doutrinador, o novo direito civil constitucionalizado 

e repersonalizado impõe proteção ao terceiro de boa-fé, à 

ilustração do que prescreve o § 2° do art. i67 e art. 563 do CC. Arremata 

autor: "de fato, se o terceiro negociou com o incapaz antes de 

sua interdição não percebeu e nem poderia perceber a incapacidade, o 

negócio deve ser tido como válido". 

Todavia, caso se esteja diante de uma flagrante incapacidade, 

clarividente mesmo antes do processo de interdição, o ato praticado 

haverá de ser invalidado, segundo a tese da incapacidade natural. 

Tal tese está legislada no direito francês (art. 503 do code de France), 

e é abraçada doutrinariamente e jurisprudencialmente no Brasil. 

Configura-se a incapacidade natural quando, malgrado a enfermidade 

ou deficiência não se encontre judicialmente declarada, a incapacidade 

é cristalina. Com efeito, se a incapacidade é clara, aquele 

que contrata com o incapaz age em desrespeito à boa-fé, não sendo 

possível a manutenção do ato. 

~ E na jurisprudência, qual é o entendimento? 

O Superior Tribunal de Justiça no REsp. 296.895/PR entendeu com fundamento 

em precedentes da cone que a decretação da nulidade do negócio 

jurídico celebrado por incapaz não depende de sentença judicial de 

interdição. mas. por outro lado, mesmo quando decretada (a nulidade), 

deve-se proteger o adquirente de boa-fé (no caso, com a retenção do 

imóvel até a devolução do valor pago). 

Outra dúvida corriqueira diz respeito ao ato praticado pelo interditado 

em intervalo de lucidez. Seria este ato válido? 

Não. Declarada judicialmente a incapacidade, não são considerados 

válidos os atos praticados pelo incapaz, ainda que nos intervalos 

de perfeita lucidez. O Código Civil não adotou a teoria dos intervalos 

de lucidez. Nosso ordenamento jurídico firma incapacidade, em regra, 

decorrente de uma razão duradoura, permanente e contínua. 

Logo inócua é a linha de raciocínio que tenta comprovar o intervalo 

de lucidez como legitimador para a prática do ato. 

510

PODER FAMILIAR. GUARDA. TUTELA E CURATElA. 


No concurso de Promotor de Justiça de Sergipe (2010/CESPE) foi considerada 

correta a seguinte asseniva: -uma vez declarada a interdição, não 

é correto falar em intermitência na incapacidade, razão pela qual todos os 

atos praticados pelo interditado são considerados inválidos". 

E quem deve ser nomeado o curador? 

Na forma do artigo i.775 do Código Civil, há uma ordem preferencial 

e subsidiária. Assim, será o curador o cônjuge ou o companheiro, 

não separado judicialmente ou de fato. Na falta destes, o pai ou a 

mãe. Na falta destes, o descendente que se demonstrar mais apto, 

sendo "os mais próximos precedem aos mais remotos". 

O desejo é que a curatela seja transitória, de modo que se o interditado 

restabelecer a saúde psíquica, poderá formalizar judicialmente 

pedido de levantamento da interdição, retomando a gestão 

própria de seu patrimônio. 

Por fim, aplicar-se à curatela, de forma subsidiária, aquilo que 

fora estudado quando da tutela (art. i774 do CC). 

~ Como este tema vem sendo abordado em concurso público? 

(PROMOTOR DE JUSTIÇA - MPE/AL - FCC - 2012) o Ministério Público do Estado 

de Alagoas propõe a interdição de Luan, deficiente mental e viúvo, 

sendo nomeada como curadora pelo magistrado a sua irmã Regina. Durante 

a curatela Regina poderá, com autorização judicial, 

Gabarito: d) aceitar as doações. ainda que com encargos. 

511

Capítulo VII 

Bem de Família 

Sumário • 1. Histórico. 2. Conceito e Natureza jurídica 

3. o Sistema Dualista Brasileiro. 3-1 Bem de 

Família Legal, Cogente, Involuntário ou Obrigatório. 

3.2 Bem de Família Convencional, Não Cogente, Voluntário 

ou Facultativo. 4. Espécies de impenhorabilidade. 

5. Bem de família convencional. 5.1 Exceções 

à regra de lmpenhorabilidade do Bem de Família 

convencional. 5.2 Duração. 6. Bem de Família Legal. 

6.1 Beneficiários. 6.2 Rural. 6.3. Dívida alimentar. 6.4 

Créditos Trabalhistas. 6.5. Dívida de fiança concedida 

em contrato de Locação 

1. HISTÓRICO 

Debruçando-se em uma análise histórica do Direito Civil, percebe 

-se que o seu produto advindo da Revolução Francesa foi eminentemente 

liberal. Inegavelmente o Brasil experimentou a influência do 

denominado Código Napoleônico_ Neste cenário, fundava-se o direito 

privado em uma sólida base patrimonialista (ter), com clara homenagem 

à propriedade privada e ao pacto sunt servanda (obrigatoriedade 

dos contratos). 

o Direito Civil de então era atemporal, estático, compartimentalizado 

e não sensibilizado com as questões de ordem pública, ou 

mesmo existenciais. A vontade era elevada a um dogma, capaz de 

obrigar. O Estado não tinha autorização para interferir nas manifestações 

de vontade, sob nenhum pretexto ou motivo. 

Com o passar do tempo, o Direito Civil deixa de ser atemporal e 

passa a ser influenciado pelos ideais sociais. Surge o neoconstitucionalismo. 

Os direitos fundamentais, lastreados na dignidade humana, 

ensejam nítida influência nas relações particulares. Analisando sob a 

ótica nacional, este fenômeno é asseverado com o advento da Constituição 

Cidadã de i988. Aqui se verifica, claramente, a migração do 

direito privado do pilar do ter para o ser. Há uma mudança de cento 

573


e oitenta graus. Surge a necessidade de revisitação dos clássicos 

institutos patrimonialistas, funcionalizando-os, com vista à dignidade 

da pessoa humana e do solidarismo social. 

Fala-se, por conseguinte, na repersonificação e despatrimonialização 

do Direito Civil, em busca da promoção do valor fonte da 

Dignidade da Pessoa Humana.'. Neste fecundo cenário para novas 

ideias e ideais, propugna o festejado Professor Paranaense Luiz 

Edson Fachin' a defesa de uma nova tese. Segundo ele, a promoção 

da dignidade da pessoa humana exige, para a sua concretização, 

a existência de um patrimônio mínimo. Em sentido análogo, posi· 

dona-se Ana Paula Barcellos 3 , utilizando-se da expressão mínimo 

existencial. Ou seja: para viver dignamente todo ser necessita do 

mínimo de habitação, vestuário, lazer, cultura, moradia, alimentação, 

etc. 

Em certa medida, esta irradiação dos valores fundamentais às relações 

privadas (Teoria da Irradiação) prestigia a eficácia horizontal 

destes mesmos direitos em um sem número de matizes. 

o patrimônio é funcionalizado como um verdadeiro instrumento 

de cidadania. Assim, nada mais sensato do que separar uma parcela 

básica, mínima do ter (patrimônio), para atender às necessidades 

elementares do ser (pessoa humana). 

Malgrado o paradigma da responsabilidade patrimonial• - ex vi 

o art. 391 do CC - é cediço que o patrimônio do devedor não deve 

ser reduzido a pó, retirando dele o mínimo existencial para a sua 

i. Aqueles que estejam desejosos de se aprofundar sobre a Constitucionalização 

do Direito Civil e a nova ótica do ser, em detrimento do ter, devem 

buscar o específico capítulo desta coleção, situado na Parte Geral. Lá são 

noticiados, de forma referida, as novas ideias sobre este importantíssimo 

fenômeno. 

2. Sobre o tema, interessante a consulta a excelente obra do Professor Paranaense: 

O Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. 

3. Sobre o tema, interessante a consulta a excelente obra da Professora: A Eficácia 

Jurídica dos Princípios Constitucionais: O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. 

2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2oo8. 

4. Aqueles que desejam se aprofundar acerca do assunto responsabilidade patrimonial, 

indica-se a consulta ao volume de Obrigações e Responsabilidade Civil, a 

qual dedica espaço específico a este tema. 

514

BEM DE FAMÍLIA 

subsistência. Um dos exemplos mais marcantes na prática forense 

nacional sobre este assunto é a tutela do bem de família 5 (Lei n° 

8.009/90 e CC arts. i.711 usque i.722). 

De outra banda, partindo para a gênese do bem de família, indo 

a períodos mais distantes, afirmam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo 

Pamplona Filho 6 que o primeiro antecedente histórico do instituto 

é o Direito Romano. Neste, em razão da forte raiz religiosa familiar, 

entendia-se a alienação de bens familiares como motivo de enorme 

desonra. Era na propriedade familiar que os antepassados - considerados 

deuses familiares - eram adorados e cultuados, segundo as 

informações de Fustel de Coulanes 7 • 

Ainda em um mergulho histórico, recordam Carlos Roberto Gonçalvesª 

e Paulo Lobô 9 que o primeiro marco legislativo internacional 

mais efetivo sobre o tema surgiu no Estado do Texas, após a sua 

independência do México e antes de sua incorporação aos Estados 

Unidos, a qual apenas aconteceu em i.845. 

Naquele cenário, em virtude de uma devastadora crise econômica, 

foi promulgada no dia 26 de janeiro de i.839 a Lei do Homestead 

act, asseverando a isenção da penhora da pequena propriedade 

residencial do devedor. 

O Texas, como dito, passava por uma severa crise. Para que se 

tenha uma noção, recordam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona 

Filho'º. entre 1837 e i839 cerca de 959 (novecentos e cinquenta e nove) 

bancos ali situados fecharam, computando-se 33.0000,00 (trinta e três 

mil) falências. Foi dentro deste terrível cenário que surgiu, nos Estados 

Unidos da Aémica, mais precisamente no Texas, a homestead act, afirmando 

a impenhorabilidade da propriedade rural, bem como a impenhorabilidade 

dos instrumentos de trabalho. Esta impenhorabilidade 

se referia as áreas de até 50 (cinquenta) hectares na zona rural, ou do 

terreno urbano não superior a S 500,00 (quinhentos dólares). 

5. Fala-se em um dos exemplos porque há outros, como o rol de impenhorabilidades 

do Código de Processo Civil (art. 649 e ss.). 

6. Novo Direito Civil. Parte Geral. 15 edição. Pág. 323- 

7. ln Cidade Antiga. 

8. Op. Cit. Pág. 558. 

9. Op. Cit. Pág. 396. 

10. Novo Direito Civil. Parte Geral. 15 edição. Pág. 323. 

515


Sob a perspectiva sociológica, importa reconhecer que esta atitude 

legislativa da época reaqueceu a economia e fixou o homem na terra. 

A normatização texana logo iluminou outros estados americanos 

e, até mesmo, países, a exemplo da Suíça, Espanha, Portugal, Chile 

e Brasil. Com batismos diferentes, todos estas nações abraçaram a 

ideia do mínimo existencial e a tutela do ser, reconhecendo a necessidade 

de preservação da moradia digna, incorporando o preceito 

no seus respectivos ordenamentos jurídicos. Já há, até mesmo, quem 

defenda uma espécie de bem de família internacional, como lembram 

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho". 

Mas qual seria o conceito deste bem de família e qual seria a sua 

natureza jurídica? 

2. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA. 

O escopo da tutela do bem de família é a proteção ao mínimo 

existencial dos integrantes do núcleo familiar. A família atual deve 

ser estudada sob o prisma de uma visão instrumental, em busca 

do projeto de felicidade de seus membros - conceito instrumental e 

eudemonístico de família". 

A um só tempo se promove a proteção do ser humano, em sua 

digna individualidade, como também se permite a tutela da família, 

base da sociedade, a merecer especial proteção do Estado, na forma 

do artigo 236 da Constituição Federal. 

Nessa linha de pensamento, vaticina Maria Berenice Dias 13 que o 

bem de família tutela, em verdade, os integrantes da família. A moradia 

é um direito constitucionalmente assegurado a todos (art. 6 da 

CF/88). o objetivo do legislador foi garantir a cada individuo, ao menos, 

um teto onde morar, prevalecendo a moradia à tutela do crédito, 

em um claro juízo de ponderação de interesses" . Assim, ao revés 

de restringir, o conceito de bem de fa mília há de ser ampliado nesta 

nítida opção entre proteger a pessoa e a família sobre o crédito. 


12. Op . Cit. p. 522. 


o Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2ooi. 

14. No mesmo sentido, Paulo Lobô. Op. Cit. Pág. 395. 

516


~ Como já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça sobre o 

tema? 

Há muito já afirma o Superior Tribunal de Justiça a impenhorabilidade do 

bem de família para as mais diversas espécies de entidades familiares. 

Apenas a título ilustrativo, cita-se um julgado de 1998, no qual firmou a 

Egrégia Casa Judicial a impenhorabilidade, por ser de família, do imóvel 

destinado a residência de dois irmãos. Cita-se: 

STJ - PENHORA. EXECUÇÃO. BEM DE FAMÍLIA. MORADIA DA FA 

MÍLIA. IRMÃOS SOLTEIROS. ENTIDADE FAMILIAR RECONHECIDA. 

IMPENHORABILIDADE RECONHECIDA. LEI 8.009/90, ART. 1°. 

Os irmãos solteiros que residem no imóvel comum constituem 

uma entidade familiar e por isso o apartamento 

onde moram goza da proteção de impenhorabilidade, 

prevista na Lei 8.009/90, não podendo ser penhorado na 

execução de dívida assumida por um deles. (REsp 159851 

/ SP. Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar. Quarta Turma. 

Julgado em 19.03.1998) 

Não soa razoável e proporcional deixar à margem da lei - e, por 

conseguinte, ao relento - o indivíduo que, por contingencia ou opção, 

vive só e não constitui uma família . Pelo mesmo mecanismo de pensamento, 

o cidadão que é sozinho (single family ou família unipessoal) 

também merece tutela, ou sej a, merece igualmente proteção a 

sua moradia. Tal premissa inclui-se na proteção do bem de família 

dos solteiros, viúvos, celibatários, padres, divorciados e de todos 

aqueles que, por opção ou necessidade, residem sozinhos. 

Tal pensamento hoje também já se encontra pacificado na jurisprudência 

nacional, consoante a redação da Súmula 364 do Egrégio 

Superior Tribunal de Justiça ' 5 : "o conceito de impenhorabi/idade de 

bem de familia abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, 

separadas e viúvas." 

No que diz respeito à natureza jurídica do bem de família, a polêmica 

é antiga. Os manuais informam longa divergência, com claras 

discussões teóricas. Inicialmente, recorda Carlos Roberto Gonçalves' 6 


O Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo. Ri o de Janeiro: Renovar, 2001. 

16. Op. Cit. Pág. 558. 

517


que a coisa, objeto do bem de família, não muda a sua natureza, 

persistindo como objeto de propriedade. O que resta alterada, efetivamente, 

é a sua finalidade. 

O bem de família se caracteriza por ser, em última análise, nada 

mais. nada menos do que uma forma de afetação de bens a um 

destino especial, qual seja assegurar a dignidade humana dos componentes 

do núcleo familiar. Mais uma vez se percebe a visão instrumental 

do instituto, como bem afirmam Cristiano Chaves de Farias e 

Nelson Rosenvald 17 • Protege-se o bem, o qual abriga a família, com o 

escopo de garantir a sobrevivência digna dos seus integrantes. 

No mesmo sentido caminha a doutrina de Álvaro Villaça Azevedo 18 

para quem "O bem de família é um meio de garantir um asilo à família, 

tornando-se o imóvel onde ela se instala domict1io impenhorável e 

inalienável, enquanto forem vivos os cônjuges e até que os filhos completem 

sua maioridade". 

Em síntese: o bem de família legal é o imóvel no qual a pessoa 

reside e tem seu domicílio, impenhorável por força do interesse 

público-estatal de garantir o direito social de moradia. Sua natureza 

jurídica é a de um bem particular imobiliário impenhorável. 

3. O SISTEMA DUALISTA BRASILEIRO 

o bem de família foi instituído no Brasil na Parte Geral do Código 

Civil de 1916, especificamente no tema dos Bens Jurídicos (arts. 70 a 

73). Também se dedicaram ao instituto o Decreto-Lei poo/41, a Lei 

6.015/73 (Lei de Registros Públicos), o Código de Processo Civil e a Lei 

Federal n° 6.742/79. 

Hoje podemos afirmar que o direito privado brasileiro ad ota um 

sistema dualista na disciplina do bem de família. Convivem no Brasil 

tanto o bem de família legal, cogente, involuntário ou obrigatório 

(Lei 8.009/90), quanto o bem de família voluntário ou convencional 

(art. i.711 e ss. do CC/02). 

Isto é muito interessante, para não se dizer curioso sob o ponto 

de vista da sistematização do direito. Sim, porque há uma lei federal 

17. Op. Cit. 

18. Comentários ao Código Civil. V. 19, p. 11. 

518


extravagante que disciplina apenas uma modalidade de bem de família 

e, ao mesmo tempo, um Código que disciplina apenas outra 

modalidade. 

O fato concreto é o de que a lei federal e o Código Civil convivem 

entre si segundo o diálogo das fontes, sendo possível reconhecer, 

sem dúvida alguma, estas duas espécies de bens de família. Tal raciocínio 

se torna claro a partir da leitura do próprio texto legislativo, 

quando se verifica no artigo i.711 do Código Civil o reconhecimento 

da manutenção da vigência das leis especiais sobre o tema. 

Outra conclusão não se poderia chegar, mesmo se o Código Civil 

fosse omisso. Nas pegadas do artigo 2°, § 2° da LINDB, a lei nova que 

apresente disposições gerais ou especiais a par (ao lado) de norma 

já existente, não revoga e nem modifica a lei anterior. Trata-se 

do conhecido critério da Lex Especialis no estudo, recorde-se, das 

antinomias jurídicas aparentes (conflitos temporal das normas, ou 

conflito das leis no tempo). 

Portanto, o advento do Código Civil não revogou a normatização 

do bem de família legal. Aliás, doutrina e jurisprudência assim entendem 

com franca tranquilidade. 

O bem de família legal, regulado pela Lei Federal n° 8.009/1990 independente 

de ato volitivo para a sua constituição. Brota do simples 

fato jurídico, ou seja, do singelo enquadramento da situação jurídica 

à norma. Tem por objeto o imóvel, em regra, residencial do devedor 

e de sua família, bem como os móveis que o guarnecem (desde que 

quitados) e, finalmente, todos os equipamentos de uso profissional. 

Curiosamente, o bem de família legal foi incorporado ao Direito 

Legislado Brasileiro posteriormente ao bem de família voluntário, o 

qual está entre nós desde o Código Civil de 1916. 

Já o bem de família convencional é, como visto, regulado pelo Código 

Civil vigente, exigindo ato volitivo para a sua instituição. O bem de 

família voluntário pode ser constituído pelos cônjuges, companheiros 

ou até por terceiros. E mais: pode dizer respeito a bens imóveis ou 

móveis. Trata-se, como dito, da modalidade pioneira no país. Hoje, 

porém, merece tratamento no Código Civil em sua parte relacionada 

ao Direito das Famílias, ao revés da Parte Geral, como outrora. 

Na prática, poucas são as pessoas que se utilizam do bem de 

família convencional. 

579


Visto os conceitos iniciais sobre o sistema dual é hora de aprofundarmos, 

em itens apartados, o regime do bem de família legal e, 

depois disto, o regime jurídico do bem de família voluntário. 

3.1. Bem de Família Legal, Cogente, Involuntário ou Obrigatório 

Instituído no Brasil pela Lei Federal n° 8.009/90, fruto da conversão 

da medida provisória no 143 de 1990, o bem de família legal traduz 

a imposição de um patrimônio mínimo, mediante a impenhorabilidade 

do imóvel residencial, utilizado para a moradia permanente 

da entidade familiar (art. 5° da Lei 8oo9/90). 

É, pois, norma cogente, de ordem pública que se impõe independentemente 

da vontade do titular deste direito. 

Segundo Carlos Roberto Gonçalves 19 , o bem de família em análise 

há de ser um imóvel e seus pertences, o que afasta a terra nua, o 

terreno não edificado e os direitos reais sobre coisa alheia. 


A banca organizadora CESPE, na prova para o cargo de Juiz- TJAC, ano de 

2012, considerou correta a seguinte afirmativa: *o terreno nêlo edificado 

nêlo caracteriza bem de família, pois nêlo serve à moradia familiar". 

o bem de família legal decorre de um caráter impositivo, com 

vistas ao fato do Estado tutelar a família. Tem íntima relação com o 

direito social de moradia, constitucionalmente assegurada no art. 6° 

da CF/88. É uma clara verificação do chamado direito civil constitucional, 

enfrentado em específico capítulo dedicado à Parte Geral. 

Em sendo cogente, concordamos com Carlos Roberto Gonçalves'º 

sobre a possibilidade de o Juiz reconhecer de ofício tal impenhorabilidade, 

quando devidamente verificado os seus requisitos nos autos. 

Trata-se de verdadeira objeção processual. 

Entretanto, a exceção de pré-executividade (chamada de objeção 

por alguns), os embargos de terceiros e os embargos do devedor 

constituem os meios mais adequados de defesa deste bem. 

i9. Op. Cit. Pág. 397. 

20. Op. Cit. Pág. 578. 

520


Acreditamos, à luz da efetividade, economia e celeridade processual 

que uma simples petição comprobatória da natureza do bem de família 

é bastante para o magistrado proceder à sua defesa. 

Caso a entidade familiar possua vários imóveis utilizados como 

residência, em clara hipótese de pluralidade domiciliar (art. 71 do CC) 

21 , a impenhorabilidade do bem de família legal incidirá sobre o imóvel 

de menor valor, ainda que a aludida família deseje residir no outro" . 

À vista disto, acaso o interessado deseje proteger o bem de família 

mais valioso, deverá lançar mão da modalidade voluntária, ainda 

assim respeitas algumas questões legais, adiante visitadas. 

~ E na hora prova? 

O concurso para provimento do cargo de Juiz do Trabalho, TRT 1ia Região, 

banca FCC, ano de 2007, considerou a seguinte assertiva como verdadeira: 

Hnão havendo instituição voluntária e possuindo os cônjuges mais de 

um imóvel residencial, será considerado bem de famma o de menor valo~. 

~ E na hora prova? 

A banca examinadora CESPE, em prova realizada para o Cartório, Tj-BA, 

ano de 2014, considerou incorreta a seguinte alternativa: HD) Não é possível 

estabelecer a impenhorabilidade do imóvel de maior valor, pois, 

para tanto, seria necessário considerá-lo bem de família, o que só é 

permitido em relação ao imóvel residencial de menor valor". 

Situação curiosa é a seguinte: como proceder caso o devedor 

insolvente adquira, em clara má-fé, um imóvel mais valioso com o 

único escopo de transferir a sua residência familiar para assegurar 

uma tutela mais larga do bem de família legal? 

2 1. Verifica-se o domicílio plural quando a pessoa física possui duas ou mais residências 

nas quais vive alternadamente. Para o aprofundamento sobre o tema, indica-se 

a leitura do capítulo de domicílio, na Parte Geral. 

22. Aqui - quando o titular possui mais de um imóvel e deseja instituir o mais valioso 

como bem de família - a saída é a utilização das regras do bem de família 

voluntário. Neste sentido, o titular poderá instituir como bem de família o imóvel 

mais valioso, desde que tal bem não ultrapasse 1/3 do seu patrimônio líquido à 

época da instituição. Tal tema será enfrentado mais ad iante, ainda neste capítulo. 

No mesmo sentido do dito aqui, conferir Cristiano Chaves de Farias e Nelson 

Rosenvald (Op. Cit. p. 708). 

521


O pilar da eticidade nas relações jurídicas 23 impõe o respeito 

à probidade, boa-fé e confiança. Logo, não seria crível proteger a 

situação em comento. Atento a isto, o legislador (Lei 8.009/90, art. 

4°) informa que não se beneficiará do disposto nesta lei aquele que, 

sabendo-se insolvente, adquire de má-fé imóvel mais valioso para 

transferir a residência familiar, desfazendo-se ou não da moradia antiga. 

Neste cenário, poderá o magistrado transferir a aludida impenhorabilidade 

para a moradia familiar anterior ou, até mesmo, 

invalidar a alienação, liberando a propriedade mais valiosa à execução 

e repousando a impenhorabilidade do bem de família legal 

sobre o bem mais antigo, menos valioso e capaz de assegurar a 

moradia. 

A conduta narrada acima poderia configurar, inclusive, fraude 

contra credores, o que autorizaria a anulação do negócio jurídico, 

como estudado no volume da Parte Geral, especificamente ao se 

tratar acerca da teoria do fato, ato e negócio jurídico. 

Outra questão interessante, agora de direito intertemporal, é a 

seguinte: aplica-se à tutela do bem de família aos imóveis cuja penhora 

ocorreu antes da edição da legislação do bem de família legal? 

Mesmo tendo a Lei Federal n° 8.009/90 iniciado sua vigência na 

época da publicação (art. 7° da Lei 8.009/90) a resposta é positiva. 

o entendimento ora veiculado, inclusive, é objeto de Súmula, a de 

número 205 do Superior Tribunal de Justiça, a qual informa que a lei 

8.009/90 (bem de família legal) aplica-se às penhoras realizadas mesmo 

antes de sua vigência. 

Mas qual seria o fundamento? Explica-se. 

Nas pegadas do Informativo 467 do Supremo Tribunal Federal, 

a penhora não constitui ato jurídico perfeito, configurando mero 

início da execução. Logo, não gera direito adquirido a levar o 

bem à hasta publica . Soma-se a isto a percepção segund o a qual, 

apesar da lei nova ser irretroativa, tendo efeito imediato e geral, 

ela é capaz de atingir as novas partes do fato pendente (facto 

23- Como visto no volume dedicado à Parte Geral, o vigente Código Civil foi erguido 

com base em três pilares: eticidade, sociabilidade e operabilidade. Para o aprofundamento 

sobre o tema, indica-se a leitura do capítulo específico sobre o assunto, 

na Parte Geral. 

522


pendentia). Como a hasta pública ainda estava pendente, já seria 

guiada pela nova norma, que regeria o ato (tempus regit actum), 

a impossibilitando''. 

Assim, a Lei Federal no 8.009/90 deve ser aplicada para desconstituir 

penhoras realizadas anteriormente à sua vigência. 

Conclusão diversa obviamente se chegará para o caso do bem 

em comento já ter sido alienado, em hasta pública, antes da edição 

normativa. Aqui não seria possível se falar na aplicação da nova Lei 

do bem de família legal, pois esta, além de ser irretroativa, não teria 

o condão de atingir o ato jurídico perieito e acabado - ao passo que 

todas as fases para a alienação judicial já haviam sido ultrapassadas 

- e o direito adquirido do terceiro de boa-fé. 

Voltando a análise do direito legislado, o manto da impenhorabilidade 

em análise cobre o imóvel residencial, próprio da entidade 

familiar, bem como as suas construções, plantações, benfeitorias de 

qualquer natureza, os equipamentos, inclusive de uso profissional, 

e os móveis que guarnecem o lar, desde que quitados (art. i 0 da Lei 

8009/90). Aplica-se a clara regra segundo a qual o acessório segue 

a sorte do principal (princípio da gravitação jurídica ou universal). 

~ Como a temática do bem de legal vem sendo cobrada em concurso 

público? 

(Juiz - TJDFT - 2011) Bem de família obrigatório ou legal é aquele que resulta 

diretamente da lei, de ordem pública, que tornou impenhorãvel o imóvel 

residencial, próprio do casal, ou da entidade familiar; daí por que não podera 

ser objeto de penhora por dívida de natureza civil, comercial, fiscal, 

previdenciãria ou de outra natureza, salvo nas hipóteses expressamente 

previstas nos artigos 2° e 3°, 1 a VII da Lei n• 8.009, de 29 de março de 1990. 

Assim, considere as proposições abaixo, assinalando a incorreta: 

A) Ao solteiro, não obstante resida e ocupe o imóvel sozinho, aplica-se 

esta mesma regra; 

24. O tema os efeitos da lei no tempo foi abordado, com afinco. no capítulo dedicado 

à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), no tópico dedicado 

ao direito intertemporal. Aqueles que estão desejosos de se aprofundar no assunto, 

devem se dirigir a esta parte específica da obra. O objetivo aqui foi apenas 

correlacionar este tema com o bem de família, o qual é o atual objeto de 

análise. 

523


B) Ao viúvo, ao contrário, não se aplica tal regra, máxime quando seus 

descendentes hajam constituído outras famílias; 

C) É entendimento assente que a lei n° 8.009/90 tem aplicabilidade mesmo 

nos casos em que a penhora for anterior à sua vigência. 

D) Todos os residentes do imóvel, sujeitos do bem de família, portanto beneficiários 

da regra da impenhorabilidade, têm em seu favor esse direito, 

ou seja, a lei confere-lhes o poder de não ver constrita a casa onde moram. 


Em comparação ao bem de família voluntário, estudado a seguir, 

percebe-se aqui um objeto protetivo mais largo. 

Tema interessante, já enfrentado pelo Egrégio Superior Tribunal 

de Justiça, diz respeito a um cidadão que, titular de uma empresa 

individual, residia no mesmo imóvel (da empresa). Sim, sem nenhum 

tipo de divisão, um único imóvel destinava-se tanto à empresa como 

a residência individual. Será que a impenhorabiliadade deve cobrir 

todo este bem? 

~ Como já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema? 

UA lei deve ser aplicada tendo em vista os fins sociais a 

que ela se destina (REsp 621399)", ponderou em seu voto 

o então Ministro do STJ Luiz Fux, atualmente no Supremo 

Tribunal Federal (STF). 

O Ministro observou que o uso da sede da empresa como 

moradia da família ficou comprovado, o que exigia do Judiciário 

uma posição "humanizada". Para o Ministro, expropriar 

aquele imóvel significaria o mesmo que alienar 

o bem de família. 

"A impenhorabilidade da Lei n. 8.009/90, ainda que tenha 

como destinatárias as pessoas físicas, merece ser aplicada 

a certas pessoas jurídicas, às firmas individuais, às pequenas 

empresas com conotação familiar; por exemplo, por 

haver identidade de patrimônios", concluiu o ministro. 

Em outra ocasião, o Superior Tribunal de Justiça discutiu 

sobre a (im)possibilidade de (im)penhorabilidade, por ser 

um bem de família, de um imóvel misto, o qual, um dos 

andares destina-se ao estabelecimento comercial, e o outro 

à residência familiar. 

524


Como proceder? 


tema? 

No caso de um imóvel misto, cujo andar inferior era ocupado 

por estabelecimento comercial e garagem, enquanto 

a família morava no andar de cima, a Terceira Turma permitiu 

o desmembramento do sobrado, ao julgar, em 2009, 

o REsp 968_907, oriundo do Rio Grande do Sul. Com isso, 

a pane inferior foi penhorada para satisfação do credor. 

NA jurisprudência desta Corte admite o desmembramento 

do imóvel, desde que tal providência não acarrete a 

descaracterização daquele e que não haja prejuízo para 

a área residencial", declarou a Ministra Nancy Andrighi, 

relatora do recurso. 

E o locatário - aquele que não tem imóvel próprio e aluga um 

bem para moradia - teria a tutela do bem de família? 

A resposta é positiva. Todavia, por lógica tal proteção não poderá 

recair sobre o imóvel, o qual, obviamente, é de propriedade do 

locador. Nessa senda, a impenhorabilidade em comento será dirigida 

aos bens móveis, de propriedade do locatário e que guarnecem 

o lar, desde que quitados (art. 2°, parágrafo único, da Lei 8009/90). 

Sobre este tema, concordamos com Carlos Roberto Gonçalves 21 , 

para quem o mesmo pensamento pode ser aplicado ao comodatário. 

Comungamos, ainda, do pensamento de Pablo Stolze Gagliano e 

Rodolfo Pamplona Filho' 6 , ao estenderem a tutela ao usufrutuário e 

promissário comprador. 

Visto o objeto da impenhorabilidade do bem de família legal, é 

hora de saber se tal objeção de penhora pode ser aplicada em todo 

e qualquer caso concreto, ou se haveria exceções. E então? 

Apesar de a regra geral informar que a impenhorabilidade do 

bem de família legal pode ser arguida em qualquer processo de execução 

civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, o 

fato concreto é que há exceções. 

25. Op. Cit. Pág. 570. 

26. Novo Direito Civil. Parte Geral. i5 edição. Pág. 327. 

525


Leia-se: há um rol de situações em que o bem de família poderá 

ser alvo de execução. 

Inicialmente, na forma do art. 2° da Lei n° 8.009/90, a impenhorabilidade 

do bem de família legal não alcança Nos veículos de transportes, 

obras de arte e adornos suntuosos", os quais poderão ser 

penhorados para o pagamento das dividas do titular. 

É certo que veículos de transporte englobam bicicletas, motocicletas, 

automóveis. Mas o que seriam adornos suntuosos? 

Pergunta intrigante. 

Diuturnamente entende-se que são impenhoráveis não apenas 

os bens indispensáveis à moradia, mas, igualmente, aqueles que 

usualmente integram uma residência. Estes não são suntuosos. 

Assim, a jurisprudência pátria já teve oportunidade de dar aval 

à impenhorabilidade da televisão, da geladeira, dos eletrodomésticos, 

do aparelho de som, do forno micro-ondas, do freezer, do 

exaustor de fogão, do computador, da maquina de lavar roupas ... 

entre outros bens que, não sendo suntuosos, integram o lar. 

Obviamente, contudo, a questão deve ser olhada com temperamentos, 

buscando uma ponderação de interesses entre a tutela do 

crédito e a proteção do mínimo existencial. 


tema? 

E uma arca-oratório e um bufê de madeira entram na 

lista de bens penhoráveis? 

De acordo com a Segunda Turma, sim. Para os Ministros, 

esses móveis não são indispensáveis ao funcionamento 

da casa e apenas embelezam o ambiente doméstico. O 

mesmo vale para o piano. Se o devedor tem em casa um 

instrumento musical que não é utilizado para fins profissionais 

ou de aprendizagem, este pode ser penhorado 

para saldar dívidas. 

Os Ministros da Segunda Turma consideraram que aparelhos 

de televisão e de som, microondas e videocassete, 

assim como o computador e a impressora são protegidos 

da penhora. Mas o piano, no caso analisado, foi considerado 

adorno suntuoso e entrou na lista de bens penhoráveis. 

526


A complexidade dessas causas é tão grande que os Ministros 

sempre levam em conta o contexto social de cada 

família. O que é indispensável para a sobrevivência digna 

de uma casa pode não ser para outra. A situação do devedor 

não pode ser desprezada. 

Foi por isso que a Quarta Turma manteve a penhora da 

área de lazer com piscina, quadra de tênis, sauna e jardins 

de um arquiteto de Anápolis, em Goiás. Os Ministros 

confirmaram que o terreno de 480 metros vinculado à 

residência principal podia ser penhorado por se tratar 

de benfeitorias consideradas suntuosas.' 7 

A conclusão do que venha, ou não, a ser suntuoso, dependerá 

do contexto vivido. 

Elucidativo é o caso do videocassete, mencionado por Paulo 

Lobô ' 8 em sua obra. Segundo o aludido autor, em uma análise da 

evolução jurisprudencial sobre o tema, as primeiras decisões permitiam 

a sua penhora, por entendê-lo como um bem de alto luxo, um 

ad orno suntuoso. Posteriormente, com a galopante reduçã o do seu 

valor e acessibilidade, concluiu -se pela sua impenhorabilidade, haja 

vista integrar o bem de família, como algo indispensável. Hodiernamente, 

sequer ouvimos falar no referido produto. 

Isto mostra como algo suntuoso torna-se trivial e, posteriormente, 

inútil, a depender do contexto. Cabe ao operador do direito tal análise. 

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho' 9 defendem, lastreados 

em notícias do extinto Tribunal de Alçada de Minas Gerais 

e do Tribunal Superior do Trabalho, a impenhorabilidade de jazigos 

familiares, ante a noção de ser a residência familiar pós mortem, no 

que concordamos. Trata-se de uma interessante reflexão. 

Ainda hoje é fruto de larga divergência no Superior Tribunal de 

justiça a (im)penhorabilidade do ar condicionado e o seu alcance 

como bem de família. Com efeito, a jurisprudência não se assenta 

sobre o assunto. 

27. Encontrado em http://expresso-noticia.jusbrasil.corn.br/noticias/625116/stf-define-bens-de-devedor-que-podem-ser-penhorados 

28. Op. Cit. Pág. 400. 

29. Novo Direito Civil. Parte Geral. 15 edição. Pág. 328/329. 

527


• Como já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça sobre o 

tema? 

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. BEM DE FAMÍLIA. APA 

RELHO DE AR CONDICIONADO. IMPENHORABILIDADE. LEI N.• 

8.009/90. 

1. É impenhorável o imóvel residencial caracterizado 

como bem de família, bem como os móveis que guarnecem 

a casa, nos termos do artigo 1. 0 , e seu parágrafo único, 

da Lei n.• 8.009, de 25 de março de 1990. Precedentes: 

AgRg no AG n. 0 822.465/RJ, Rei. Min. José Delgado, DJU de 

10/05/2007; REsp n. 0 277.976/RJ, Rei. Min. Humberto Gomes 

de Barros, DJU de OS/03/2005; REsp n. 0 69i.729/SC, Rei. Min. 

Franciulli Netto, DJU de 25/04/2005; e REsp n. 0 300.411/MG, 

Rei. Min. Eliana Calmon, DJU de 06/10/2003. 

2. O artigo 2. 0 da mencionada Lei, que dispõe sobre a 

impenhorabilidade do bem de família, aponta os bens 

que devem ser excluídos da impenhorabilidade, quais 

sejam: veículos de transporte obras de arte e adornos 

suntuosos. 

3. ln casu, os bens de propriedade dos recorridos, sob os 

quais externa o exequente a pretensão de fazer recair a 

penhora (aparelhos de ar condicionado), não se enquadram 

em nenhuma das hipóteses previstas no referido 

dispositivo, pelo que não há falar em ofensa ou negativa 

de vigência a lei federal. 

4. Recurso especial a que se nega provimento. 

Apesar disto, como posto, o tema ainda é complexo. A 

prova desta afirmação está numa decisão da Segunda 

Turma do STJ que, ao contrário dos magistrados das Terceira 

e Quinta Turmas, concluiu que o aparelho de ar-condicionado 

não é indispensável à sobrevivência e pode 

ser penhorado. Para os Ministros, o equipamento não 

deve ser considerado bem suntuoso, mas também não é 

imprescindível à sobrevivência familiar. 

A Turma ressaltou que o ar-condicionado não representa 

uma demonstração exterior de riqueza, mas não seria 

justo a família continuar usufruindo desse conforto e utilidade 

se tinha dívidas a quitar."' 

528


E a vaga de garagem? Entra, ou não, como bem de família? 

Este tema já fora pacificado. Afirma a Súmula 449 do Superior Tribunal 

de Justiça que "a vaga de garagem que possui matrícula própria no 

registro de imóveis não constitui bem de fami1ia para efeito de penhora". 


No que se refere ao enfrentamento jurisprudencial do bem de família, a 

prova para o cargo de Juiz - T]AC, banca CESPE, ano de 2012, considerou 

falsa a seguinte assertiva: "vaga de garagem com matrícula própria no 

registro de imóveis constitui bem de família para efeito de penhora". 

Logo, em não tendo a vaga de garage matrícula própria, considera-se 

como integrante do imóvel e, por consequência, merecedora 

da tutela do bem de família legal. Caso, porém, tal vaga tenha a sua 

matrícula individualizada, a jurisprudência a considerará como um 

bem autônomo e, por conseguinte, não estará sob o manto protetivo 

do bem de família legal. 

Mas até quando dura a proteção do bem de família? Seria eterna? 

Devemos ficar atentos ao fato de que a mera dissolução da entidade 

familiar não gera, como consequência automática, a extinção 

do bem de família. De fato, permanecendo o bem na posse do ex 

-cônjuge, ou ex-convivente, e filhos, ainda persiste como natureza 

familiar e, por conseguinte, como impenhorável. 


tema? 

Processo: AgRg no REsp 1216187 SC 2010/0192345-0 

Relator(a): Ministro HUMBERTO MARTINS 

Julgamento: 22/02/2011 

Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA 

Publicação: DJe 04/03/2011 

30. Encontrado em http://expresso-noticia.jusbrasil.com .br/noticias/625116/stf-define-bens-de-devedor-que-podem·ser-penhorados 

529


Ementa: PROCESSUAL CIVIL. BEM DE FAMÍLIA. OCUPAÇÃO DO 

IMÓVEL POR FILHO, INTEGRANTE DA ENTIDADE FAMILIAR. IMPE· 

NHORABILIDADE. 

A Lei n. 8.009/90 estabeleceu a impenhorabilidade do bem 

de família, incluindo na série o imóvel destinado à moradia 

do casal ou da entidade familiar; a teor do disposto 

em seu art. i•. 2. Sendo a finalidade da Lei n. 8.009/90 a 

proteção da habitação familiar, é correta a decisão da 

Corte de origem que reconheceu a impenhorabilidade do 

único imóvel onde reside um dos filhos do casal. Precedentes 

da Segunda Turma do STJ (REsp i.059.8o5/RS, Rei. 

Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 26.8.2008, 

D)e 2.10.2008; REsp I.024.394/RS, Rei. Min. Humberto Martins, 

Segunda Turma, julgado em 4.poo8, D)e i4.3.2008). 

Agravo regimental improvido. 


Acerca do tema acima abordado, o julgado do Superior Tribunal de justiça: 

caracterização como bem de família do único imóvel residencial 

do devedor cedido a familiares. 

Constitui bem de família, insuscetível de penhora, o único 

imóvel residencial do devedor em que resida seu familiar, 

ainda que o proprietário nele não habite. De fato, 

deve ser dada a maior amplitude possível à proteção 

consignada na lei que dispõe sobre o bem de família (Lei 

8.009/90), que decorre do direito constitucional à moradia 

estabelecido no caput do art. 6• da CF. para concluir 

que a ocupação do imóvel por qualquer integrante da 

entidade familiar não descaracteriza a natureza jurídica 

do bem de família. fRfsp 1.216.187-SC. rei. Min. Amoldo Esteves 

Lima, 14.5.14. 2° S. (ln/o 543) 

Recente e interessante fenômeno, decorrente da pós-modernidade 

e o qual vem impactando na seara do bem de família, 

é a mitigação da coabitação nas entidades familiares. Não raro, 

nos dias atuais, cônjuges e companheiros coabitam em imóveis 

diversos. Em outros casos, o sujeito tem uniões paralelas, com 

mais de um núcleo familiar simultâneo, em imóveis diversos de 

sua titularidade. 

530

BEM DE FAM ÍLIA 

Como proceder, neste caso, no que tange à tutela do bem de 

família? 

Para Maria Berenice Dias 3 ', em tais cenários - nos quais devedor 

é proprietário de dois imóveis, cada um destinado à residência de 

uma das entidades familiares - é mister reconhecer que as duas 

residências estão resguardadas pelo manto da impenhorabilidade 

do bem de família. A problemática, porém, ainda não está dissolvida 

na jurisprudência extraordinária nacional, merecendo ponderações. 


tema? 

AgRg no AREsp 30158o / RJ 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 

2013/0047456-0 

Ministro SIDNEI BENETI (1137) 

T3 - TERCEIRA TURMA 

28/05/2013 

D]e 18/06/2013 

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPE 

CIAL. EXECUÇÃO. DEVEDORES PROPRIETÁRIOS DE DOIS IMÓVEIS. 

HIPÓTESE DE UM DOS IMÓVEIS DESTINAR A MORADIA DO FILHO. 

PRETENSÃO AO RECONHECIMENTO DA QUALIDADE DE BEM DE 

FAMÍLIA. IMPOSSIBILIDADE. IMPROVIMENTO. 

1.- O Superior Tribunal de Justiça já consolidou seu entendimento 

no sentido de que a proteção ao bem de família 

pode ser estendida ao imóvel no qual resida o devedor 

solteiro e solitário. 

2.- Esse entendimento, porém, não se estende à hipótese 

de mera separação de fato de um dos membros da 

família, do ponto de vista jurídico, denota a existência 

de uma família e dois imóveis por ela utilizados como 

residência e proteger ambos com a impenhorabilidade 

disposta na Lei n. 8.009/1990 significaria ampliar demasiadamente 

o âmbito da lei, o que apresenta um risco 

adicional a facilitar a prática de fraudes. Além disso, a 

abertura dessa possibilidade de alargamento da impenhorabilidade 

significaria abertura de oportunidade de 

criação de incidentes processuais que levariam a mais 

uma hipótese de eternização do processo de execução. 

31. Op. Cit. p. 529. 

531


Precedente: REsp 518.711/RO, Relator Ministro ARI PARGEN 

DLER, Relator(a) p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira 

Turma, DJe 05/09/2008. 

Ainda seguindo na análise das exceções às impenhorabilidades 

do bem de família legal - ou seja, hipóteses em que mesmo o bem 

de família legal pode ser alcançado por execuções - interessante a 

visita ao art. 3° da Lei 8009/90. Tal norma veicula um rol taxativo de 

exceções a impenhorabilidade. Cita -se: 

Art. 3° A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo 

de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de 

outra natureza, salvo se movido: 

1 - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência 

e das respectivas contribuições previdenciárias; 

li - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado 

à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos 

créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo 

contrato; 

Ili - pelo credor de pensão alimentícia; 

IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e 

contribuições devidas em função do imóvel familiar; 

V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido 

como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; 

VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para 

execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, 

indenização ou perdimento de bens. 

VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em con 

trato de locação. (Incluído pela Lei n° 8.245, de 1991) 


O concurso para a seleção do cargo de Promotor Substituto, MPE - PR, 

ano de 2013, trouxe a seguinte questão: 

A impenhorabilidade do bem de família legal (Lei n° 8.009/90) não é 

oponível: 

1 - Em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das 

respeàivas contribuições previdenciárias; 

532


li - Pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção 

ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos 

constituídos em função do respectivo contrato; 

Ili - Pelo credor de pensão alimentícia; 

IV - Para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições 

devidas em função do imóvel familiar. 

Gabarito: todos os alternativas estão corretos. 

Vamos visitar as exceções! 

A primeira exceção capitulada na norma informa a penhorabilidade 

do bem de família para créditos dos trabalhadores da própria 

residência e respectivas contribuições previdenciárias. A exceção 

funda-se em dois argumentos: 

a) A natureza alimentar do crédito; 

b) O nexo de causalidade do crédito com o bem imóvel. 

Segundo Carlos Roberto Gonçalves 3 ', a exceção em comento também 

abrange os créditos dos trabalhadores que ajudaram a edificar 

a residência, a exemplo de pedreiros, marceneiros, eletricistas, entre 

outros. Concordamos com a ilustre doutrina. Outrossim, a contribuição 

previdenciária referida na norma é a oficial, não abrangendo 

planos de previdência privada. 

Todavia, ainda de acordo com o aludido autor, não estão abrangidos 

os créditos decorrentes de trabalhos domésticos terceirizados, 

nem de serviços prestados por empregados do condomínio, pois tais 

pessoas não se subsumem a expressão "empregados da residência". 

Com efeito, como recordam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona 

Filho 33 , segundo a Lei Federal no 2.757/56, os empregados porteiros, 

zeladores e serventes de prédios de apartamentos residenciais 

estão excluídos da condição de trabalhadores domésticos (art. 

i 0 ) e, pelos seus créditos trabalhistas, responderão os condôminos, 

de forma proporcional (art. 3° ). 

32. Op. Cit. p. 572. 


533


A segunda exceção diz respeito à crédito decorrente de financiamento 

para aquisição ou construção do próprio imóvel, o qual se 

tornou bem de família. Não seria crível a possibilidade de alguém 

obter um empréstimo (financiamento) para a aquisição do imóvel e, 

posteriormente, arguir a sua impenhorabilidade em face da execução 

dos valores do financiamento. A segurança jurídica seria posta 

em xeque. 

De fato, se assim não o fosse os desprovidos de imóvel obteriam 

financiamento e não o pagariam, arguindo a tese do bem de família, 

numa ostensiva situação de abuso de direito (CC, 187), desatendendo 

a função social dos contratos (CC, 421) e da propriedade (CC, 

1.228, §1 o). 

Avançando no rol de exceções à impenhorabilidade, a terceira se 

relaciona ao credor de pensão alimentícia. A obrigação alimentícia 

acaba, por última análise, promovendo o direito à vida. Justo por 

isto merece especial atenção no direito brasileiro. Tanto é assim que 

optamos, no Brasil, em permitir a prisão do devedor de alimentos 

em algumas situaçõesi•. 

Nessa linha de pensamento, alinhando-se ao fato de que a execução 

há de ser a menos gravosa ao devedor (art. 620 do CPC), melhor 

do que o cerceamento de sua liberdade, com a respectiva prisão 

civil, é a penhora do bem de família. 


O art. 620, CPC, passará a ser o art. Bo5 no novo CPC (NCPC). 

Caso o imóvel seja de um núcleo familiar e a dívida de apenas um 

dos integrantes, é possível o outro titular do direito de propriedade, 

mediante embargos de terceiros, resguardar a sua parcela proprietária. 

Veja como a jurisprudência enfrenta o tema: 

Processo: AI 564780 SC 2011.056478-0 

Relator(a): Luiz Carlos Freyesleben 

Julgamento: io/11/2011 

34. Para o aprofundamento do tema, remete-se o futuro aprovado ao capítulo dedicado 

ao tema alimentos. Lá verifica-se todo o procedimento da prisão civil em 

tela e a menção a legislação, doutrina e jurisprudência nacionais. 

534


Órgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Civil 

Publicação: Agravo de Instrumento n., de Garopaba 

Parte(s): Agravante: L. G. K. 

Agravado: E. M. C. K. 

Ementa: CIVIL. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. BEM DE FAMÍLIA. IM 

PENHORABILIDADE. EXCEÇÃO. EXEGESE DO ART. 3°, Ili, DA LEI N° 

8.009/90. IMÓVEL ADQUIRIDO EM CONDOMÍNIO ENTRE O DEVEDOR 

E SUA ATUAL ESPOSA. PENHORA SOBRE 50º.b DO IMÓVEL. NULIDADE 

INEXISTENTE. BEM ALIENADO FIDUCIARIAMENTE. PENHORA RECAIN 

DO SOBRE O CRÉDITO E NÃO SOBRE O IMÓVEL EM SI. DECISÃO 

MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 

Não é oponível a impenhorabilidade do bem de família quando 

a execução tem por escopo satisfazer verba alimentar, 

a teor do art. 3°, Ili, da Lei 8.009/1990. Não há nulidade da 

penhora quando ela atinge somente 50º.b do imóvel, por se 

tratar de bem em condomínio. A penhora sobre bem alienado 

fiduciariamente incide sobre os créditos contratuais e não 

sobre o imóvel em si mesmo. Daí a possibilidade da penhora. 

Entendemos que tal exceção não abrange os alimentos decorrentes 

da prática de ilícito civil (CC, arts. 948 e 950), os quais referem-se 

a indenização ex de/icto, dizendo respeito apenas a alimentos decorrentes 

do casamento, da união estável ou do parentesco (alimentos 

familiares). É o mesmo raciocínio que se aplica a prisão civil, a qual 

também não se estende aos alimentos decorrentes de responsabilidade 

civil. 

Dando continuidade ao rol de exceções, percebe-se a impossibilidade 

de arguição da tese do bem de família em face de cobrança 

de obrigações propter rem 35 (IPTU, ITR, taxas e contribuições devidas 

em função do imóvel). O pensamento aqui é cristalino. O imóvel há 

de responder pelas obrigações dele decorrentes. 

Mas a exceção em comento não abrange outros tributos, a exemplo 

de Imposto de Renda e Imposto Sobre Serviços. Sim, porque não 

35. Entende-se por obrigações propter rem aquelas que aderem à coisa, e a acompanham 

onde quer que ela vá. O devedor da obrigação propter rem é o proprietário 

da coisa. O tema foi devidamente aprofundado no volume dedicado às 

obrigações. 

535


é possível atingir o bem de moradia por tributos que nenhum vínculo 

de causalidade possua com os mesmos. 

Dúvida relevante é se a exceção em comento abrangeria as taxas 

condominiais, as quais não estão expressas no texto legislativo. 

Há na doutrina - a exemplo de Carlos Roberto Gonçalves 36 - e na 

jurisprudência - Superior Tribunal de Justiça (Resp 152.512-SP. Terceira 

Turma. Rei. Min. Waldemar Zveiter. Julgado em 3-2-1999), quem admita 

tal exceção. 

Mas o tema ainda é divergente. Entre os que discordam, merecem 

lembrança Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho 37 , os 

quais entendem que a exceção não contempla as taxas condominiais. 

Igualmente não é possível a objeção do bem de família quando o 

imóvel houver sido adquirido com o produto do crime ou para execução 

de sentença penal condenatória de ressarcimento, indenização 

ou perdimento de bens. Claramente, aqui, a questão é de visível 

opção legislativa, considerando o direito penal como ultima ratio e a 

prevalência do combate à este tipo de situação que, por outro viés, 

agride a própria noção de eticidade. 


tema? 

Informativo 524: 

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO À IMPENHDRABIUDADE 

DO BEM DE FAMÍLIA. 

No âmbito de execução de sentença civil condenatória 

decorrente da prática de ato ilícito, é possível a penhora 

do bem de família na hipótese em que o réu também 

tenha sido condenado na esfera penal pelo mesmo fundamento 

de fato. A Lei 8.009/1990 institui a impenhorabi· 

lidade do bem de família como instrumento de tutela do 

direito fundamental à moradia. Por sua vez, o inciso VI do 

art. 3° desse diploma legal estabelece que Ha impenhora· 

bilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, 

fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, 

salvo se movido por ter sido adquirido com produto de 

crime ou para execução de sentença penal condenatória 

a ressarcimento, indenização ou perdimento de bensH. 

36. Op. Cit. Pág. 571. 

~3o Novo Direito Civil. Parte Geral. IS edição. Pág. 330/331.


O legislador. ao registrar a exceção, não tratou do caso de 

execução de título judicial civil decorrente da prática de 

ato ilícito, ainda que devidamente apurado e cuja decisão 

tenha transitado em julgado. Nesse contexto, pode-se con 

cluir que o legislador optou pela prevalência do dever do 

infrator de indenizar a vítima de ato ilícito que tenha atingido 

bem jurídico tutelado pelo direito penal e que nesta 

esfera tenha sido apurado, sendo objeto, portanto, de 

sentença penal condenatória transitada em julgado. Dessa 

forma, é possível afirmar que a ressalva contida no inciso 

VI do art. 3° da referida lei somente abrange a execução 

de sentença penal condenatória - ação civil ex delicto -, 

não alcançando a sentença cível de indenização, salvo 

se, verificada a coexistência dos dois tipos, as decisões 

tiverem o mesmo fundamento de fato. Precedente citado: 

REsp 209.403-RS, Terceira Turma, DJ 5/2/2001. REsp i.02i.440- 

SP, Min. Rei. Luis Felipe Salomão, julgado em 2/5/2013. 

A última e mais polêmica exceção diz respeito à possibilidade 

de penhora do bem de família do fiador em contrato de locação de 

imóveis urbanos. 

Extremamente contestada pela doutrina, tal exceção foi incluída na 

Lei Federal n° 8.009/90 (Lei do Bem de Família Legal) pelo artigo 82 da 

Lei 8.245/91 (Lei do Inquilinato), o que fora declarado constitucional pelo 

Supremo Tribunal Federal (STF, RE 407.688-SP. Rei. Min. Cezar Peluso). 

Para a doutrina, verifica-se um grave e claro equívoco legislativo, 

pois além de ferir o direito à moradia, patrimônio mínimo e dignidade 

da pessoa humana do fiador - quem poderá perder o seu único 

bem de moradia - fulmina a isonomia. Afinal os bens - moveis ou 

imóveis- eventualmente existentes do locatário (o devedor principal) 

não poderão ser penhorados, uma vez que incidirá sobre eles 

a impenhorabilidade legal (arts. 1° e 2° da Lei 8009/90). Já o bem do 

garantidor (fiador) poderá ser penhorado. Como pode? 

Não há lógica de pensamento que referende esta linha legislativa, 

como afirmam Álvaro Villaça de Azevedo 38 , Pablo Stolze Gagliano e 

Rodolfo Pamplona Filho 39 e tantos outros. 

38. Bem de Família. P. 55. 


537


~ Fiquem atentos! 

A Constituição Federal (an. 5• XXVI e 186), atenta ao ideal de uma propriedade 

funcionalizada, impossibilita a penhora da pequena propriedade 

rural, assim definida na lei, em relação aos débitos decorrentes da atividade 

produtiva desempenhada pela família. 

Verifica-se, in casu, uma impenhorabilidade relativa, a qual exige três 

pressupostos cumulativos: a) o bem identificado como pequena propriedade 

rural b) utilização da terra para o trabalho familiar e c) a dívida deve 

ter sido contraída em razão da atividade produtiva. 

Destane, mesmo que não se encontre regulamentação de tal dispositivo 

constitucional, não há como lhe negar vigência, em face da determinação 

de eficácia imediata das garantias fundamentais. 

Panindo para a análise infraconstitucional, a Lei 8.009/1990, bem como o 

Código de Processo Civil (an. 649, X), concederam uma nova dimensão à 

impenhorabilidade do imóvel rural, mesmo que se restrinja à sede da moradia, 

não a condicionando à natureza do débito. Isto, porque, ao elencar 

as impenhorabilidades, a Lei 8.009/90 a defere à pequena propriedade 

rural, assim definida em lei, desde que trabalhada em família (an. 4°, 

parágrafo segundo). 

Mas, então: o que seria a pequena propriedade rural? 

Ante a ausência de uma referência específica, aplica-se. por analogia, o 

conceito de propriedade familiar do Estatuto da Terra (Lei 4.504/64). Este, 

ao identificar o módulo rural, afirma consistir naquele que é direta e pessoalmente 

explorada pelo agricultor e sua família, lhes absorta toda a força 

de trabalho, garantindo-lhes a subsistência e o progresso social. 

3.2. Bem de Família Convencional, Não Cogente, Voluntário ou Facultativo 

Voltando-se os olhos para o Código Civil, agora adentraremos 

na análise do bem de família voluntário. Trata -se de modalidade 

subsidiária, pois a proteção do bem de família legal é automática, 

restando a tutela voluntária apenas para as hipóteses de instituição 

de tal bem por ato de vontade. 

Nas pegadas do art. 1.711 do Código Civil vigente, os cônjuges, a 

entidade familiar ou até mesmo um terceiro, possuem legitimação 

para instituir o bem de família convencional (CC 1.711). Caso tal bem 

seja instituído pelo cônjuge ou pela entidade familiar, haverá de ser 

feito mediante escritura pública (doação) ou testamento. Já se o 

ato de instituição for realizado por um terceiro, o será através de 

doação ou testamento. 

538


Curioso perceber que apesar dos artigos codificados subsequentes, 

destinados ao tema, apenas mencionarem sobre os cônjuges, a 

doutrina vem admitindo a possibilidade de instituição por qualquer 

entidade familiar, aplicando-se a união estável, família monoparental, 

homoafetiva, etc. Este é o posicionamento, por exemplo, de Zeno 

Veloso 4 º, com o qual concordamos. 

Como o testamento é um ato essencialmente revogável, cujos 

efeitos apenas se darão após a morte, é plenamente possível que 

o instituidor, antes da sua morte, mude de ideia sobre o bem de 

família. Ademais, haverá o testador de atender a legítima e não desrespeitar 

interesses de terceiros, a exemplo de credores, como bem 

lembra Álvaro Villaça de Azevedo 4 '. 

Já a escritura pública de doação, perfeita e acabada, é irretratável, 

devendo o instituidor redobrar a sua atenção na referida manifestação 

de vontade. 

Por razões de ordem lógica, a instituição do bem de família demanda 

aceitação, não sendo imposta aos beneficiários. 

No sentido técnico, a oponibilidade deste bem de família, com a 

real percepção de sua impenhorabilidade, decorrerá do seu registro 

no respectivo cartório de imóveis (art. i.714 do CC). Neste momento, 

o bem em destaque será gravado como de família, passando a 

possuir, perante todos, ou seja, com eficácia erga omnes, a especial 

característica de impenhorabilidade. 


o concurso para o cargo de Promotor - MP/MG, ano de 2012, considerou 

correta a proposição: ·bem de família, quer instituído pelos cônjuges 

ou por terceiro, constitui-se pelo registro de seu título no Registro de 

Imóveis". 

Acerca do registro, seguimos com Zeno Veloso 42 , para quem o Código 

Civil, no particular, derrogou a Lei 6.015/73 (Lei de Registros Pú- 

40. Op. Cit. p. 524. 

41. Bem de Família. Pág. 159 

42. Código Civil Comentado: Direito de Família, Alimentos, Bem de Família, União 

Estável, Tutela e Curatela. V. XVII, p. 92. 

539


blicos), dispensando-se a publicação de edital pelo oficial de registro 

imobiliário quando da instituição do bem de família. Isto, porque o 

próprio registro, puro e simples, já trás consigo o atributo da publicidade. 

Uma vez instituído o bem de família voluntário, deixa o imóvel de 

responder pelas dívidas futuras do devedor. Tal impenhorabilidade, 

porém, não terá efeitos retroativos (art. i.715 do CC). A lógica, aqui, 

é a tentativa de se evitar fraudes. Se a garantia do crédito está domiciliada 

no patrimônio do devedor, adverte Maria Berenice Dias 43 

que concedido um empréstimo a alguém, pelo lastro patrimonial que 

possui, descabida que a posterior instituição de bem de família venha 

a afastar a garantia do credor. Protege-se, ademais, a segurança 

jurídica e prestigia o tempus regit actum. 

Por se dirigir ao futuro, afirma Paulo Lobô 44 que o bem de família 

voluntário tem natureza preventiva, diferentemente do legal, o qual 

pode alcançar penhoras anteriores à vigência da Lei 8.009/90 - Súmula 

205 do STJ -, sendo de natureza repressiva. 

Contudo, apesar do manto da impenhorabilidade irretroativa, é 

possível se verificar, excepcionalmente, o atingimento do bem de 

família por dívidas futuras. Sim. O Código Civil trás exceções à impenhorabilidade. 

Logo, verifica-se na hipótese uma impenhorabilidade 

limitada. 

Tem-se como possível, então, que o bem de família voluntário 

responda, mesmo após a sua instituição, por tributos relativos ao 

imóvel - a exemplo do IPTU e ITR - ou despesas de condomínio. Ou 

seja: o bem de família voluntário pode ser atingido por obrigações 

propter rem. 

Assim, sistematicamente, pode-se informar que a instituição do 

bem de família será ineficaz no que diz respeito às dívidas anteriores, 

bem como aquelas, ainda que posteriores à instituição, relacionadas 

a tributos do imóvel ou despesas de condomínio, em razão 

da natureza propter rem. 

43. Código Civil Comentado. V. XVII, p. 78. No mesmo sentido coloca-se a doutrina de 

Eduardo de Oliveira Leite, em Famílias Monoparentais, p. 18-19. 

44. Op. Cit. Pág. 403. 

540


Nas supracitadas e raras hipóteses em que o bem de família for 

atingido, o eventual saldo remanescente da execução deverá de ser 

destinado a outro bem, com a mesma natureza familiar, ou em títulos 

da dívida pública, para sustento da família, salvo se o magistrado 

entender por solução diversa (art. i.715 do CC). 

o objeto do bem de família convencional é o máximo de um 

terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição. Deve 

dizer respeito a um bem livre e desembaraçado, não sendo possível 

causar prejuízo aos credores do instituidor. Caso gere tal prejuízo, 

percebe-se a configuração de fraude contra credores, devidamente 

combatia mediante ação pauliana ou revocatória, estudada no volume 

da Parte Geral. 

Concordamos com Paulo Lobô 45 para quem a verificação do limite 

de um terço dar-se-á: a) no caso de escritura pública, quando da sua 

lavratura e b) na hipótese de testamento, no momento da abertura 

da sucessão (morte do de cujus). 

Tal limite de um terço acaba ocasionando uma elitização do bem 

de família voluntário. Isto, porque, as classes menos abastadas - esmagadora 

maioria da população brasileira - terão no bem de moradia 

patrimônio superior a um terço do acervo pessoal. Logo, em 

tais casos, não seria inteligente a instituição do bem de família em 

comento, sendo mais aconselhável manter-se na tutela da modalidade 

legal (bem de família legal). Neste mesmo sentido posiciona-se a 

doutrina de Carlos Roberto Gonçalves 46 e Paulo Lobô 47 

O bem destinado como de família pode ser um imóvel urbano ou 

rural, com os seus respectivos bens móveis que o guarnecem (pertenças 

e acessórios). Tal bem deve ser destinado ao domicílio familiar. 

No que tange a tais bens que guarnecem o lar, a jurisprudência 

informa a necessidade de análise segundo um juízo de ponderação 

de interesses, sendo possível o atingimento aos bens supérfluos. 

Pensa-se inconcebível a tese de que integram o bem de família, por 

exemplo, quinze televisores de LCD. Tais não são indispensáveis à 

manutenção de um padrão mínimo de vida. 

45. Op. Cit. Pág. 404. 

46. Op. Cit. Pág. 558. 

47. Op. Cit. Pág. 563. 

541



D concurso para provimento do cargo de Juiz do Trabalho, TRT 6• Região 

(PE), banca FCC, ano de 2013, considerou verdadeira a seguinte proposição: 

"podem os cônjuges ou a entidade familiar destinar parte de seu 

patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um 

terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição: mediante 

escritura pública ou testamento, sem prejuízo das regras sobre a impenhorabilidade 

do imóvel residencial estabelecida em lei especial, que 

consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e 

acessórios, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada 

na conservação do imóvel e no sustento da família". 

É admissível a instituição de valores mobiliários como bem de 

família, cujos rendimentos se destinam à conservação do imóvel e 

ao sustento da família (CC, art. 1712). Ações, portanto, podem ser 

gravadas como bem de família. Entrementes, lembra Maria Berenice 

Dias 48 , tais valores ficam vinculados ao imóvel e não podem exceder 

o valor do bem. Igualmente serão estes valores devidamente 

individualizados (CC, art. i.713, § 1°) e nominados no instrumento de 

instituição (CC, art. i.713, §2°). 

Neste ponto é elucidativa a doutrina de Marcione Pereira dos 

Santos 49 para quem a ampliação do bem de família convencional, 

oriunda da Codificação pátria, "permite ao instituidor destinar à família 

ou entidade familiar meios de prover a própria subsistência". 

Então, é crível afirmar que não mais se faz necessário residir 

em um bem para que ele seja de família. Tal ideal já fora, até mesmo, 

sumulado. Entende o Superior Tribunal de Justiça, através da 

sua Súmula 486 que é impenhorável o único imóvel residencial do 

devedor que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com 

a locação seja revertida para a subsistência ou moradia da famflia. 

Exemplifica-se com o cidadão que, por força do trabalho, alterou o 

seu domicílio, colocando o imóvel do antigo domicílio em locação e 

provendo, com tais valores, a sua moradia e subsistência no novo 

domicílio. 

48. Op. Cit. p. 397. 

49. ln Bem de Família: Voluntário e Legal. P. ioo. 

542



Acerca deste tema, quanto ao bem que é objeto do contrato de locação, 

o concurso para Juiz/TJSP, organizado pela banca VUNESP, ano de 2013, 

trouxe como gabarito a seguinte alternativa: ué impenhorável o único 

imóvel residencial do devedor que esteja locado a terceiros, desde que 

a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a 

moradia da sua famíliaw. 

A administração do bem de família compete a ambos os cônjuges, 

cabendo ao Poder Judiciário resolver as eventuais divergências 

(CC, art. i.720). Mais uma vez há indevida intromissão estatal 

na vida privada, em afronta ao paradigma do direito de família 

mínimo 5 º. 

Apesar do silêncio da norma, a doutrina, por equiparação, vem 

informando que na hipótese de união estável, os companheiros serão 

coadministradores. 

No falecimento de um dos cônjuges, ou companheiros, a referida 

administração caberá ao outro. Falecendo ambos, ao filho mais velho, 

caso maior. Se o citado filho não for maior, caberá ao seu tutor. 

Nada impede que a administração seja realizada por instituição 

financeira, quando disser respeito a valores mobiliários. Aqui, há 

de ser disciplinada a forma de pagamento da respectiva renda aos 

beneficiários, guiando-se a responsabilidade dos administradores 

pelas normas relacionadas ao depósito. Além disto, caso a aludida 

instituição entre em liquidação ou recuperação, os valores confiados 

a título de bem de família serão transferidos, por ordem do Juiz, a 

outra instituição semelhante (art. i.718 do CC). 

O bem de família voluntário é inalienável? 

A resposta é negativa. Cuidadosamente, afirma o legislador que 

o prédio e os valores mobiliários instituídos como bem de família 

apenas poderão ser alienados mediante consentimento dos interessados 

e seus representantes legais, após oitiva do Ministério Público. 

50. Sobre o tema há uma interessante obra do autor Leonardo Moreira Alves, intitulada 

Direito de Família Mínimo, da editora Lúmen Juris. Indica-se a consulta! 

543


O valor decorrente da venda deverá ser destinado a outrom bem, o 

qual manterá a sua afetação familiar (sub-rogação), após a competente 

oitiva do Ministério Público (art. i.719 do CC). 

Em sendo necessária a oitiva do Ministério Público, crível concluir, 

como o faz Carlos Roberto Gonçalves 5 ', ser necessária a autorização 

judicial para tal alienação, inclusive com nomeação de curador aos 

filhos menores, caso necessário. 

Infere-se, então, que a inalienabilidade do bem de família voluntário 

é relativa. 

Mas, até quando perdurará o bem de família voluntário? o Código 

Civil possui alguns artigos sobre o tema, os quais demandam uma 

interpretação sistemática. 

Veja-se. 

Na forma do artigo i.721 do Código Civil, tal bem de família 

não restará extinto pela dissolução da entidade familiar. Já no 

artigo 1.716, do mesmo diploma legal, percebe-se que o bem de 

família durará enquanto tiver vida um dos cônjuges ou, na sua 

falta, até a maioridade civil da prole. Indo além, agora fazendo 

a leitura do artigo 1.722 do Código Civil, infere-se que ainda persistirá 

o bem de família voluntário, mesmo após o falecimento 

dos cônjuges e maioridade dos filhos, desde que haja algum 

filho em curatela. 

Em uma interpretação sistemática, portanto, percebe-se que enquanto 

houver cônjuges, filhos menores ou incapazes, persistirá o 

bem de família voluntário. 

Conclui Caio Mário da Silva Pereira 52 que a impenhorabilidade do 

bem de família voluntário é relativa em dois sentidos: a) seletivamente, 

pois é irretroativa e b) temporária, pois apenas persistirá 

enquanto houver núcleo familiar. 

Por fim, recorda Álvaro Villaça de Azevedo 5 i, em específica monografia 

sobre o tema, que nada impede que o próprio cônjuge ou 

51. Op. Cit. Pág. 566. 

52. Instituições do Direito Civil. V. 5. P. 561-562. 

53. Bem de família. 

544


companheiro, em virtude da morte do outro, requeira a extinção 

do bem de família, desde que tal ato não gere prejuízo à prole, na 

forma do artigo 1.721, parágrafo único do Código Civil. 


Quanto ao conceito do bem de família, o concurso para o provimento 

do cargo de Promotor - MP/MG, ano de 2012, considerou verdadeira a 

assertiva: uo bem de família consistirá em prédio residencial urbano 

ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os 

casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja 

renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família". 

No que se refere a esta matéria, a banca organizadora CESPE, na prova 

para Procurador - Assistência Judiciária, DPE-DF, ano de 2006, considerou 

errada a assertiva: uo ordenamento jurídico pátrio possui como regra a 

impenhorabilidade do bem de família. Essa impenhorabilidade é oponível 

em qualquer ação de execução movida por descumprimento de 

obrigação assumida pelo devedor, ainda que decorrente de fiança concedida 

em contrato de locação". 

545

PARTE li 


Capítulo 1 ~ 

Introdução ao Direito Sucessório 

Capítulo li ~ Sucessão em Geral 

Capítulo Ili ~ Sucessão Legítima 

Capítulo IV ~ Sucessão Testamentária

Capítulo 1 

Introdução ao 


Sumário • L O Significado da Expressão Direito Sucessório. 

2. O Conteúdo do Direito Hereditário. 3. 

Pressupostos do Direito Hereditário. 4. Fundamento 

Jurídico do Direito Sucessório. 5. Algumas Situações 

Nas Quais os Problemas Hereditários serão Resolvidos 

por Preceitos Específicos. 6. A Natureza jurídica 

da Herança. 7. As Pessoas Jurídicas de Direito Público 

e o Direito Hereditário. 8. O Pacto de Corvina. 

9. Princípios Específicos do Direito Hereditário. 9.i. 

Princípio da Saisine ou Droit Saisine. 9.2. Princípio 

da Coexistência. 9.3. Princípio da Intangibilidade da 

Legítima. 9.4. Tempus Regit Actum. 10. Conceitos Fundamentais. 

1. O SIGNIFICADO DA EXPRESSÃO DIREITO SUCESSÓRIO 

Ao longo do tempo muitos foram aqueles que buscaram identificar 

o melhor sentido para a expressão direito sucessório. Seguramente, 

não somos nem os primeiros e nem os últimos nesta tarefa. 

Falando-se em sentido amplo, suceder significa substituir. Tal 

substituição pode ser objetiva, quando diga respeito ao objeto da 

relação jurídica (sucessão real); ou subjetiva, quando atinente aos 

sujeitos desta relação. 

Na seara subjetiva, tal sucessão pode se dar em vida (inter vivos), 

a exemplo da transmissão da obrigações; ou após a morte 

(mortis causa). Neste último caso, estar-se-á diante da sucessão em 

sentido estrito. Ou seja: do direito sucessório. 

Objetiva 

Sucessão 

{ 

Subjetivo { 

Inter Vivos 

Mortis Causa 

549


A sucessão objetiva e subjetiva inter vivos tem como locus de análise 

os volumes dedicados aos direitos obrigacionais e reais. Assim, 

neste volume, o escopo é o estudo da sucessão em sentido estrito; 

àquilo que se convencionou chamar, simplesmente, de direito sucessório. 

A doutrina, há muito, se dedica a conceituar o direito sucessório 

em sentido estrito. Logo, torna-se desnecessário reinventar aquilo 

que já se encontra assente na doutrina e na jurisprudência. Por tais 

razões, optamos por apresentar o significado do direito hereditário 

pelas vozes da clássica doutrina. 

Para Clóvis Beviláqua, Direito Sucessório é o "Complexo dos princípios 

segundo os quais se realiza a transmissão do patrimônio de alguém 

que deixa de existir"\ ou, ainda, o "conjunto das normas reguladoras 

da transmissão dos bens e obrigações de um indivíduo em 

consequência de sua morte". 

Segundo Maria Helena Diniz, "O direito das sucessões vem a ser o 

conjunto de normas que disciplinam a transferência do patrimônio de 

alguém, para depois de sua morte, ao herdeiro, em virtude de lei ou 

testamento [ ... ]no complexo de disposições jurídicas que regem a transmissão 

do ativo e do passivo do de cujus ao herdeiro'". 

Estudaremos agora este ramo do direito civil, que disciplina, a 

partir do evento morte, o que se deve fazer com o patrimônio jurídico 

transmissível (material ou imaterial) do falecido (de cujus), levando 

em consideração a vontade do mesmo (real ou presumida), 

os ativos e passivos, bem como a presença, ou não, de eventuais 

herdeiros para, deste modo, transmitir todas estas relações do finado 

a quem de direito . 

._ 

Atenção! 

O termo de cujus é muito utilizado no direito hereditário e significa em 

latim •daquele de quem a sucessllo se trora•, ou como se diria ·de cujus 

sucessione agirur". 

i. ln Direito das Sucessões. p. 44. 

2. ln Curso de Direito Civil Brasileiro, 25 Edição, 2011, p. 17 

550

INTRODUÇÃO AO DIREITO SUCESSÓRIO 

Outrossim, desnecessário evidenciar a relevância desta cadeira 

do direito civil. Todos morrem. Se é certo dizer que eventualmente 

alguém pode atravessar a vida sem nunca necessitar desta ou 

daquela especialização jurídica, uma coisa também é inegável: do 

direito hereditário todos necessitarão. 

2. O CONTEÚDO DO DIREITO HEREDITÁRIO 

Na fiel lição de Maria Helena Diniz, bem como atentos à estrutura 

legislativa e doutrinária existentes, é possível dividir o direito 

hereditário em quatro grandes áreas de interesse acadêmico: (a) 

Sucessão em Geral, (b) Sucessão Legítima, (c) Sucessão Testamentária 

e (d) Inventário ou partilha. 3 • 

Não são diversos os ensinamentos de Carlos Roberto Gonçalves, 

ao afirmar que a Constituição Federal assegura o direito à herança em 

seu art. 5°, inciso XXX e o Código Civil disciplina este direito em quatro 

títulos que tratam, respectivamente, da sucessão em geral, da sucessão 

legítima, da sucessão testamentária e do inventário e da partilha 4 • 

A sucessão em geral tem como objeto de estudo as disposições 

relativas à abertura da sucessão (arts. i.784/i.790, CC), a administração 

da herança (arts. i.791/i.797, CC), a vocação hereditária 

(arts. i.798/1.803, CC), a aceitação e a renúncia da herança (arts. 

i.804/i.813, CC), a herança jacente (arts. i.819/i.823, CC), os excluídos 

da sucessão (arts. i.814/1,818, CC) e, finalmente, a petição da herança 

(arts. i.824/i.828, CC). 

A sucessão legítima disciplina a ordem de vocação hereditária 

(CC, arts. i.829/i.844), os herdeiros necessários (i.845/i.850, CC) e o 

direito de representação (CC, arts. i.851/i.856). 

A sucessão testamentária prescreverá sobre o testamento em 

geral, a capacidade de fazê-lo, as formas de testamento, o codicilo, 

as disposições testamentárias, os legados, o direito de acrescer, a 

redução das disposições testamentárias, as substituições, a deserdação, 

a revogação do testamento, o rompimento do testamento e, 

finalmente, o testamenteiro (CC, arts. i.857/i.990). 

3. ln Curso de Direito Civil Brasileiro, 27 Edição, 2013. 

4. ln Direito Civil Brasileiro, 7• Ed ição, 2013, p. 29. 

551


Finalmente, o inventário e a partilha, tratado entre os artigos 

i.991/2.027, disciplina a questão dos sonegado, das colações, a garantia 

dos quinhões hereditários e a ação de anulação de partilha. 

A par desta visão panorâmica, infere-se que a sucessão em 

geral envolve o estudo do conceito do direito hereditário e de 

seus pressupostos, a análise da natureza jurídica da herança, os 

específicos princípios que norteiam as sucessões, a herança e a 

sua administração, os legitimados a suceder, a formas de aceitação 

e renúncia da herança, a exclusão dos herdeiros indignos, 

enfim, aquilo que as legislações costumam denominar de disposições 

gerais. 

Sobre estes temas se dedicará este capítulo. 

Após fincarmos as bases, será possível avançarmos no estudo 

das duas grandes modalidades hereditárias: a sucessão legítima e a 

sucessão testamentária. 

O direito hereditário tem como vetor o respeito à última vontade 

do falecido, que pode ser real ou presumida. A vontade real 

do de cujus é manifestada, em regra, através de um testamento. A 

sucessão testamentária, por assim dizer, é o ramo do direito hereditário 

que estuda todo o regime jurídico dos testamentos e das 

disposições de última vontade, nos planos da existência, validade 

e eficácia. 

Contudo, inexistindo testamento, aplica-se a vontade presumida 

do falecido, a qual é denominada pelo Código Civil como ordem de 

vocação hereditária. Em última análise, seria aquilo que o legislador 

brasileiro imaginou como desejo do de cujus, na falta de manifestação 

de vontade deste. 

Ademais, impõe-se a sucessão legítima, ainda, sempre que houver 

herdeiros necessários. Aqui, poderá a legítima conviver com a 

testamentária, em um diálogo das forças, como será visto no desenrolar 

desta obra. 

Finalmente, o direito sucessório irá prescrever a disciplina jurídica 

do inventário e da partilha, ou seja, a prática procedimental por 

meio da qual efetivamente se realiza a transferência dos direitos e 

deveres do finado; a quem de direito. Em certos casos, este inventário 

será judicial. Em outros, poderá ser extrajudicial. 

552


Dividido em quatro grandes departamentos o direito hereditário, 

é tempo de avançar para uma ligeira reflexão a respeito dos seus 

pressupostos. 

3. PRESSUPOSTOS DO DIREITO HEREDITÁRIO 

Duas situações táticas devem estar presentes para que o direito 

hereditário se justifique na teoria jurídica. Denominaremos isto de 

pressupostos (aquilo que vem antes) do direito sucessório. 

Como diriam os.romanos viventis nu/la hereditatis (vivo o autor da 

herança, não existe sucessão, ou então: não há herança de pessoa 

viva). Portanto, o primeiro pressuposto tático-ju rídico do direito hereditário 

é, por razões óbvias, a morte. 

Sem o óbito, o direito sucessório não acontece. Vivo o autor da 

herança, não há de se falar em aplicação de nenhum dos artigos de 

lei relativos· ao direito hereditário (em regra). Justo por isto, inclusive, 

com o Código Civil proíbe a contratação sobre a herança pessoa 

viva (vedação à Pacta de Corvina - art. 426 do CC/02) 5 • 

Neste sentido, o Informativo 305/2006 do Superior Tribunal de Justiça: 

NULIDADE. PARTILHA. BEM. TERCEIROS. 

Foi realizada a partilha no processo de separação amigável 

entre o recorrente e a recorrida. Ficou ajustado que a varoa 

ficaria com a totalidade do único imóvel do casal e ao varão 

caberia "direito sucessório" ou "doação" de parte de um ter· 

reno de propriedade de seus sogros (ainda vivos à época da 

partilha) que sequer participaram do acordo. Diante disso, a 

Turma entendeu tornar nula a partilha, pois é certo que não 

se pode contratar herança de pessoa viva ou, nesses termos, 

obrigar quem não é parte no acordo à doação. (REsp 300.143- 

SP, Rei. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 21/11/2006). 

O segundo pressuposto para que se opere o direito sucessório é 

a existência de pessoas (físicas ou jurídicas) legitimadas a receber a 

5. Sobre o tema morte, indica-se a leitura da Parte Geral, quando foi aprofundado 

o tema morte real e fleta, tanto com ou sem o procedimento de ausência. 

Igualmente resta enfrentado, na Parte Geral, o tema comoriência. 

553


herança. Afinal de contas, se estamos a tratar de transmissão, há de 

se existir, a grosso modo, quem transmite (o falecido) e quem recebe 

(os herdeiros). 

Vistos os pressupostos básicos do direito sucessório, avançamos 

ao seu fundamento de existência. 

4. O FUNDAMENTO DO DIREITO SUCESSÓRIO 

É de Maria Helena Diniz a advertência de que o fundamento do 

direito das sucessões tem sido objeto de muitas discussões doutrinárias: 

"Na verdade, pode-se dizer que o fundamento do direito sucessório 

é a propriedade, conjugada ou não com o direito de fam11ia . "6 

Uma pergunta importante deve ser feita para que possamos 

anuir com a reflexão posta: afinal de contas, se vivêssemos em uma 

sociedade na qual não existisse a propriedade, ou ainda se vivêssemos 

em um regime jurídico absoluta e exageradamente comunista, 

existiria o direito hereditário? 

A clássica doutrina de Orlando Gomes afirma que os fundamentos 

do direito sucessório estariam nos "mesmos princípios que explicam 

e justificam o direito de propriedade individual, do qual é a expressão 

mais enérgica e a extrema, direta e lógica consequência. Esse, o seu 

fundamento racional' 7 . 

Na mesma linha Washington de Barros Monteiro, para quem "o 

verdadeiro ponto de vista é aquele que, sem perder a visão de seu 

aspecto econômico, descortina no direito das sucessões natural complemento 

do direito de propriedade, projetando-se além da morte do 

autor da herança conjugado ou não com o direito de fami1ia" 8 • 

A doutrina uníssona caminha neste sentido, ao de afirmar que 

o fundamento ideológico do direito hereditário é a propriedade. 

Também a este respeito convergem Maria Helena Diniz, Caio Mário 

da Silva Pereira, Silvio do Salvo venosa e Carlos Alberto Gonçalves, 

este último a citar magnífica passagem atribuída à Silvio Rodrigues: 

6. ln Curso de Direito Civil Brasileiro, 25 Edição, 2011, p. i9. 

7. ln sucessões .... p 3. 

8. ln curso de Direito das sucessões. v 6, p 7/8. 

554


A extinta URSS, depois de abolir a herança, logo após a revolução 

de outubro (Dec. De 27-4-1918, art. 1), voltou atrás. 

Tal experiência demonstrou na prática, como assinala Silvio 

Rodrigues, Nse não a impossibilidade, ao menos a inconveniência 

da supressão do direito hereditário, pois, havendo abolido 

a sucessão causa mortis e assim suspendido a atuação do interesse 

pessoa/, não conseguiu manter a proibição. Com efeito, 

de tal orientação resultaram tamanhas e tão funestas consequências 

para a economia nacional que o legislador russo teve de 

recuar de sua posição inicia/, estabelecendo a possibilidade da 

transmissão de bens causa mortis. E de fato, na antiga União Soviética, 

o direito sucessório não encontrava barreiras maiores 

que nos países capitalistas" (Instituições, v. VI, p. 9). 

Realmente, a propriedade se apresenta como um relevante fundamento 

ideológico e teórico para a existência do direito hereditário. 

Mas seria mesmo só isso? Um único fundamento? 

Acreditamos que não. A dignidade humana do de cujus também 

a fundamenta, através do respeito a sua última vontade (real ou 

presumida), ainda que sobre situações existenciais, sem conteúdo 

econômico - manifestações políticas, ideológicas, sentimentais ou religiosas. 

Percebe-se, no direito sucessório, um verdadeiro respeito 

da autonomia privada post morrem. 

Para chegar a este entendimento, talvez seja interessante uma 

reflexão sobre o assunto pela via da perspectiva constitucional. 

Visto o fundamento ideológico do direito sucessório, questiona 

-se: qual seria o seu fundamento legal? 

O seu primeiro fundamento legal deve ser buscado no texto constitucional. 

Como bem obseNa CArlos Roberto Gonçalves "A Constituição Federal 

trouxe duas importantes disposições atinentes ao direito sucessório: 

a do art. 5°, XXX, que inclui entre a garantias fundamentais o direito 

de herança; e a do art. 227, § 6°, que assegura a paridade de direitos, 

inclusive sucessórios, entre todos os filhos, havidos ou não da relação 

do casamento, assim como por adoção.''9. 

9. Direito Civil Brasileiro, 6• Edição, 2012, Editora Saraiva, São Paulo, p. 24. 

555


Nós vamos além. De fato, compulsando-se o an. 5° da Constituição 

Federal, percebe-se que ela dedica dois incisos ao direito sucessório. 

Primeiramente, afirma que "é garantido o direito à herança" 

(inciso XXX). Após (inciso XXXI), prescreve: "a sucessão de bens de 

estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício 

do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais 

favorável a lei pessoal do de cujus". 

Conclui-se, por força disto, que o Poder Constituinte originário 

efetivamente desejou conferir ao direito hereditário um status constitucional 

diferenciado, inserindo-o no rol exemplificativo das cláusulas 

pétreas, como um direito e garantia fundamental. 

Isto, porque, como recorda Silvio de Salvo Venosa "A ideia da 

sucessão por causa da morte não aflora unicamente no interesse privado: 

o Estado também tem o maior interesse de que um patrimônio não 

reste sem titular; o que lhe traria um ônus a mais. Para ele, resguardar 

o direito à sucessão (agora como princípio constitucional, art. 5°, XXX, 

da Carta de 1988), está também protegendo a família e ordenando sua 

própria economia " 1 º. 

Percebe-se, então, que assim como a propriedade foi garantida 

como um direito constitucional (inciso XXII, do art. 5°), a herança 

- fundada nesta mesma propriedade, na família e nos valores da 

ordem econômica - também o foi. Ambos, repisa-se, como cláusulas 

pétreas e direitos e garantias fundamentais. 

Em se tratando de uma cláusula pétrea e um direito e garantia 

fundamental, algumas conclusões podem se pensadas sobre este 

direito hereditário. Poder-se afirmar que, por força disto, submete 

-se o direito sucessório ao princípio do não retrocesso e à eficácia 

horizontal. Outra conclusão, disto decorrente, é a de que o Código 

Civil jamais poderá retirar da sua disciplina o livro das sucessões, 

ante o garantismo constitucional a impedir isto. 

Ainda voltando os olhos à análise constitucional do tema, o inciso 

XXXI, do art. 50 também possui importância ímpar. Isto, porque, o 

legislador co nstitucional assegura ao cônjuge ou filh o brasileiro, do 

de cujus estrangeiro que possua bens no Brasil, a aplicação da normalização 

mais favorável, entre a nacional e a estrangeira. 

io. 

Direito Civil, 7• Edição, 2007, Editora Atlas, São Paulo, p.7. 

556


~ Vamos ilustrar para entender? 

Imagine uma situação fática na qual o autor da herança é mexicano, casado 

com brasileira, sem filhos. Imagine, ainda neste exemplo, que os bens 

deste estrangeiros estejam situados no Brasil e que o mesmo tenha pai e 

mãe vivos. Ora, diante do óbito deste mexicano, a herança haverá de ser 

panilhada entre o cônjuge sobrevivente e os ascendentes do mono. Neste 

caso, não se aplicaria a legislação brasileira, mas sim a mexicana, pois, 

pelo CC do México (art. i.626), concorrendo à sucessão cônjuge supérstite 

e ascendentes de primeiro grau, dividir-se-á a herança ao meio, ficando 

uma metade com o consorte e outra metade com os ascendentes. Esta lei 

é mais favorável, em comparação com a nacional brasileira. De fato, se 

fôssemos aplicar a lei do Brasil, o cônjuge herdaria um terço do acervo, e 

os ascendentes do extinto, dois terços (i.837 c/c i.829, li). 

Poderíamos concluir afirmando que existe um princípio da norma 

hereditária mais favorável ao brasileiro, na específica situação acima 

tratada. 

Além disto, fechando a análise do fundamento constitucional 

maior, o artigo 227 da Constituição Federal regula sobre a isonomia 

ou igualdade filial. Como visto no capítulo dos princípios do direito 

das famílias, diuturnamente não mais há diferenças entre os filhos 

em função de sua origem. Pouco importa se a filiação decorre do 

casamento, da união estável, de adoção, de concubinato ... O direito 

os tratará isonomicamente, inclusive quanto à sucessão. 

5. ALGUMAS SITUAÇÕES NAS QUAIS OS PROBLEMAS HEREDITÁRIOS SERÃO 

RESOLVIDOS POR PRECEITOS ESPECÍFICOS 

É importante saber que a legislação brasileira disciplina algumas 

situações jurídicas nas quais, mesmo havendo o evento morte, a 

solução não se dará pelo direito hereditário, afastando a disciplina 

sucessória da parte especial do Código Civil. 

Nessa esteira de pensamento, informa Carlos Roberto Gonçalves11, 

há situações, previstas em normas extravagantes e atinentes 

ao direito sucessório, cuja aplicação, em situações específicas, prefere 

aos preceitos codificados na parte relativa à sucessão. 

11. ln Direito Civil Brasileiro, 7• Edição, 2013, p. 27 

557


Vamos apresentar alguns exemplos para ilustrar esta situação 

jurídica. 

Segundo o art. 520 do Código Civil "O direito de preferência não 

se pode ceder nem possa aos herdeiros". Como se pode observar há 

uma disciplina normativa fora da parte especial do direito sucessório 

que, de rigor, trata do tema. Na hipótese, a legislação cível disciplina 

a intransmissibilidade hereditária no campo dos contratos em espécie, 

especificamente sobre o direito de prelação. 

A Lei Federal n° 9.610/98 (Lei de Direitos Autorais), em seu art. 

45, inciso 1, afirma pertencer ao domínio público, além das obras em 

relação às quais decorreu o prazo de proteção aos direitos patrimoniais, 

"as de autores falecidos que não tenham deixado sucessores". 

Aqui se tem mais uma regra de exceção. 

De fato, a parte especial do Código Civil aduz que, na falta de 

herdeiros, a herança se torna vacante e passa ao Município. Apesar 

disto, esta regra não se aplica ao tema dos direitos autores, por 

força da legislação própria supracitada. 

De igual sorte, o Decreto-Lei 3.438/41 proíbe a sucessão do cônjuge 

estrangeiro em terreno de marinha (artigo 18, § 2°), o que evidencia. 

Mas certamente um dos temas mais instigantes sobre o assunto 

posto gira em torno das Leis Federais n° 6.858/80 e n° 8.036/90, 

artigo 20, inciso IV. Segundo tais diplomas, em havendo morte do 

trabalhador, o saldo do FGTS deverá ser destinado, em cotas iguais, 

aos habilitados para este fim perante a previdência, "segundo o 

critério adotado para a concessão das pensões por mortes". Apenas 

na falta destes dependentes é que farão jus ao recebimento do 

saldo os sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, 

expedido a requerimento, independentemente de inventário 

ou arrolamento. 

Destarte, além da hipótese supracitada, há outras nas quais a 

liberação dos valores sequer demandará o ajuizamento de ação de 

inventário e partilha, bastando mera demanda autônoma. São elas: 

• quantias devidas pelos empregadores (públicos ou privados), 

sob qualquer título. 

558


• saldos em contas individuais do FGTS e do PIS-PASEP. 

• Restituições do IRPF e demais tributos. 

• Saldos de contas bancárias, caderneta de poupança e fundos de 

investimento. 

Assim decidiu o Tribunal de justiça do Rio Grande do Sul: 

APELAÇÃO CÍVEL PEDIDO DE ALVARÁ PARA LIBERAÇÃO DE VALO 

RES DEPOSITADOS A TÍTULO DE FGTS. EXISTÊNCIA DE BEM IMÓVEL 

A INVENTARIAR. DESNECESSIDADE DE ABERTURA DE INVENTÁRIO. 

Independentemente da existência de bens e herdeiros não 

habilitados como dependentes previdenciários, aplica-se o 

art. i 0 da Lei 6858/80 para fins de autorizar, via alvará judicial, 

o recebimento de valores não recebidos em vida pelo 

titular, oriundos do FGTS, dispensado o inventário. Precedentes. 

Deram provimento. Unânime. (TJ-RS - AC: 70042120840 RS, 

Oitava Câmara Cível, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Data de 

Julgamento: 28/07/2on) 

Percebe-se, do aqui explicitado, que há um rol de situações na 

quais as soluções não estão postas na legislação sucessória, mas sim 

em normas especiais. 

Vencida esta questão, é chegada a oportunidade de se refletir 

sobre a natureza jurídica da herança. 

6. NATUREZA JURÍDICA DA HERANÇA: INDIVISIBILIDADE DA HERANÇA E JUÍZO 

UNIVERSAL 

A análise conjunta do sistema normativo do Código Civil em vigor 

nos leva à inevitável conclusão de que a herança é bem legalmente 

im6vel, submetida ao regime jurídico de um condomínio indivisível, 

surgindo, a partir de então, o juízo universal da herança . Trata-se a 

herança de um conceito de direito material. 

Flávio Tartuce apresenta esta ideia com muita clareza "a sucessão 

aberta é considerada um bem imóvel por força de lei, ou seja, um bem 

imóvel por determinação legal (art. Bo, li, do CC), ainda que a universalidade 

em questão seja composta apenas por coisas móveis, tais como 

veículos, dinheiro, ações etc" 12 • 

12. ln Direito Civil, v 6 , Editora Método, São Paulo, 2013, p 13. 

559


No mesmo sentido coloca-se Silvio de Salvo Venosa, para quem 

por uma necessidade prática, mesmo após a morte do sujeito, o 

patrimônio permanece íntegro sob a denominação de espólio, 

com "caráter de indiviso. como consequência da universalidade que 

é ".13 

justo por ser juridicamente qualificado como imóvel (CC, artigo 

Bo, li), a cessão da herança exigirá escritura pública (CC, i.793) sob 

pena de nulidade absoluta por vício de forma (arts. 104 e 166, IV, 

CC). Também por ser imóvel, a exigência da outorga conjugal será 

necessária, independente de ser o autor da herança único dono do 

bem (art. 1.647, 1, CC). 


A seguinte assertiva, extraída de uma questão da prova de Titular de 

Serviços de Notas e de Registros - TJMS, banca VUNESP, ano de 2009, foi 

considerada falsa: "os direitos hereditários podem ser objeto de cessão, 

podendo ser realizada por meio de instrumento particular". 

Quanto à necessidade da outorga conjugal para a cessão de direitos 

hereditários, decidiu o Superior Tribunal de Justiça: 

CIVIL E PROCESSUAL. ACÓRDÃO ESTADUAL. DESFUNDAMENTA 

ÇÃO E OMISSÃO NÃO CONFIGURADAS. Aí,ÃO DECLARATÓRIA DE 

NULIDADE DE CESSÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS. AUSÊNCIA 

DE OUTORGA UXÓRIA DAS ESPOSAS DOS HERDEIROS. VÍCIO QUE 

NÃO ALCANÇA A CESSÃO REALIZADA PELA VIÚVA MEEIRA. CC 

ANTIGO, ARTS. 153, 158 E 235, 1. 1. Hígido o acórdão estadual 

que enfrenta, suficiente e fundamentadamente, as 

questões essenciais ao deslinde da controvérsia, apenas 

que com conclusões desfavoráveis à parte. li. A ausência 

de outorga uxória na cessão de direitos hereditários 

de bem imóvel inventariado acarreta a invalidade do 

ato em relação à alienação da parte dos esposos e a 

ineficácia quanto à meação de suas esposas, casadas 

pelo regime da comunhão universal. Ili. Vício, contudo, 

que não atinge a mesma cessão feita pela viúva meeira, 

cujo patrimônio é apartado dos demais herdeiros. 

i3. Direito Civil, 7• Edição, 2007, Editora Atlas, São Paulo, p.7. 

560


IV. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente 

provido. (STJ - REsp: 274432 PR 2000/0086390-4, Relator: 

Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Data de Julgamento: 

07/12/2006, T4 - QUARTA TURMA). 

O mesmo pensamento aplica-se à renúncia da herança (CC, art. 

i.806), a qual há de acontecer por instrumento público ou termo 

judicial, sob pena de nulidade absoluta (arts. 104 e 166, IV, CC), e 

igualmente exige vênia conjugal (art. i.647, 1, CC). 

A teor do art. 91 do CC é possível afirmar ainda que a herança é 

uma universalidade de direito, afinal de contas traduz "o complexo 

de relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico". 

Confirma a tese o art. i.791 do CC, segundo o qual "A herança 

defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros", 

razão pela qual até a sua partilha o direito de propriedade dos 

coerdeiros será indivisível e regular-se-á pelas normas relativas ao 

condomínio. 


O exame para Promotor de Justiça Substituto - MPE/AM, banca CESPE, 

ano de 2007, em busca da opção correta, trouxe como gabarito de 

uma questão a afirmativa: "abre-se a sucessão causa mortis com o 

falecimento do autor da herança. o direito à sucessão aberta é considerado 

bem imóvel mesmo que o acervo hereditário se constitua 

exclusivamente de bens móveis, ou de direitos pessoais, ou de ambos. 

E o direito dos coerdeiros será indivisível, até que se ultime a partilha 

dos bens". 

Sendo a herança um condomínio, enquanto não houver a partilha, 

a situação será de compasse, como se pode justificar pelo art. 

1.199 do CC: "Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá 

cada uma exercer sobre ela os atos possessórios, contanto que não 

excluam os dos outros". Se encontram os herdeiros na condição de 

compasse, porque são condôminos. 

Como condomínio que o é, os herdeiros terão de contribuir, na 

proporção de suas cotas, para as despesas de conservação da coisa, 

suportando os ônus a que estiverem sujeitas (CC, i.315). 

561


• Como os tribunais estão decidindo estas questões? 

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, na apelação cível 

2007.001.64225, Relatada pelo Desembargador Benedicto 

Abicair, julgada em 23 de janeiro de 2008, entendeu que 

"o tronsmisstlo do herança aos herdeiros ocorre no momento 

do morte do titular do patrimônio" e "é nesse momento 

que nasce o indivisão do monte hereditário, até a partilha 

final, o que significo dizer que todos os herdeiros têm os 

mesmos direitos e deveres em relaçtlo ao todo". 

Considerando a transmissão da herança desde a data 

do óbito, é possível afirmar que os herdeiros se tornam 

possuidores do bem a partir deste momento. Certamente 

por isto, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp. 515175/RJ, 

entendeu que "Em linho de princípio, pode o viúvo inventariante, 

em seu nome ou em nome do espólio, promover 

oçtlo de reintegração de posse contra herdeiro que praticar 

esbulho em bem da herança" 

7. AS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO E O DIREITO HEREDITÁRIO 

O art. i.844 do CC prescreve nos casos de morte, se o de cujus 

não possuir cônjuge ou companheiro sobrevivente "nem parente algum 

sucessível", ou se tais pessoas renunciarem à herança, que "esta se devolve 

ao Município ou ao Distrito Federal", se localizadas nas respectivas 

circunscrições "ou à União, quando situada em território federal". 


STF - Súmula i49: É imprescritível a ação de investigação de paternidade, 

mas não o é a de petição de herança. 

Portanto, algumas pessoas jurídicas de direito público interno 

(Município, Distrito Federal ou União) podem se tornar proprietários 

da herança, nas hipóteses acima identificadas. 

Pergunta-se: desta forma, significa dizer que tais entes s.ão herdeiros? 

Em qual qualidade jurídica se dá esta aquisição da herança? 

A resposta a esta reflexão exige uma prévia leitura do art. i.829 

do CC, o qual se dedica a disciplinar a ordem de vocação hereditária. 

Em tal artigo não há menção ao Poder Público como herdeiro. 

562


Também na união estável, o art. i.790 do CC traz a regra da 

distribuição hereditária, sem qualquer referência ao Município, à 

União ou ao Distrito Federal. 

Dessa forma se infere mudança legislativa sobre o tema, ao 

passo que o Código Civil de 1916 disciplinava o assunto de forma 

diversa, quando inseria no seu art. i.603, inciso V, o Estado no rol 

da vocação hereditária; fato que hoje não mais ocorre. 

Assim, em uma análise histórica conclui-se que o Poder Público 

não é herdeiro, mas sucessor anômalo ou irregular, constituído pela 

norma por força de um básico fundamento jurídico: não convém propriedade 

sem dono, muito menos sem função social. Se herdeiro não 

há, que tal propriedade seja destinada ao Poder Público. 

Tanto isto é certo que as pessoas jurídicas de direito público 

apenas receberão a herança em caso de vacância, sendo que o 

próprio Código Civil vigente distingue o Poder Público dos herdeiros 

nesta situação, quando adverte: "A declaração de vacância da 

herança não prejudicará os herdeiros" (art. i.822), afirmando que 

"decorridos cinco anos da abertura da sucessão, os bens arrecadados 

passarão ao domínio do Município [ ... ]"sendo visível a diferença. 


(VUNESP - 2007 - Câmara de São Paulo - Procurador Legislativo) João 

faleceu em 13 de junho de 1991, sem ter testamento, nem herdeiro legítimo 

notoriamente conhecido, conforme ficou demonstrado em processo 

de arrecadação e de inventário, após as diligências reclamadas pela lei 

para localizá-los, que somente findou em 12 de março de 2002. Porém 

deixou um imóvel localizado na rua São João, 64, São Paulo, Capital, com 

metragem superior a 250 m2. Neste imóvel residia Maria Paula, que não 

tinha nenhum laço de parentesco com João ou relação de afinidade, 

sendo certo que começou a possuir o imóvel, sem qualquer oposição e 

como se dona fosse, a partir da morte de João. Diante dos fatos relatados, 

é correto afirmar que Maria Paula: 

Gabarito: não poderá ser proprietária do imóvel, uma vez que o imóvel é de 

propriedade da municipalidade desde 14 de junho de 1996. 

E mais: reza o art. i.823 do CC que se todos os herdeiros chamados 

a suceder renunciarem à herança, será esta desde logo declarada 

vacante. 

563


O Poder Público não consta mais no rol dos herdeiros necessários 

apontados na ordem da vocação hereditária (art. i.844); ao contrário 

do CC/16 (art. i.603, V). O certo é que em nosso sistema não há 

herança sem dono - res nullius. O Poder Público não é herdeiro. É sucessor 

anômalo ou irregular, criado apenas por fundamento político 

social. Só age o Poder Estatal quando ocorre a vacância. 

Uma vez passada à propriedade Estatal, cabe ao Poder Público, 

com base em sua discricionariedade, conferir função e finalidade ao 

patrimônio. buscando maximizar sua utilização. 

~ Atenção! 

Entendemos que o Decreto-Lei de n• 8.207/45 não vige nos dias de hoje. 

Tal norma fora elaborada com o fito de alterar os artigos 1.594 a i.612 do 

CC/16. Assim, informava o Decreto no seu artigo 3• que adquirido o domínio 

dos bens arrecadados, estes devem ser utilizados nas fundações destinadas 

ao ensino universitário, cabendo o monitoramento do Ministério Público. 

Acreditamos que este Decreto-Lei, produzido em época de exceção, não 

mais vigora por ser incompatível com a Constituição Federal em um sem 

número de aspectos, desde a invasão da competência administrativa do 

ente federal sobre o município (auto-governo e auto-administração), à 

Supremacia do Interesse Público, perpassando pela proporcionalidade 

e razoabilidade. Com efeito, situações inusitadas na nova ordem cível. 

8. O PACTO DE CORVINA 

O direito brasileiro não admite contrato que tenha como objeto 

herança de pessoa viva. Seria hipótese de ajuste com objeto ilícito, 

ou melhor, vedado em lei (art. 426 do CC). 

Tecnicamente, pode-se afirmar à vista disto que ninguém poderá 

elaborar uma convenção cujo objeto seja transferir uma futura herança. 

A consequência inevitável seria a nulidade absoluta, conforme 

art. 166, li e VII do cc. Afinal de contas, se a norma proibiu a prática 

do ato, sem cominar sanção, a consequência inevitável é a nulidade. 

~ E a jurisprudência dos tribunais superiores, como entende a questão? 

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial n• 300.143, ra 

tificou o tradicional entendimento doutrinário, segundo o qual, no Brasil, 

o pacto sucessório - ou de corvina - é proibido. 

564


É possível defender fundamentadamente a ideia de proibição ao 

pacto sucessório, expressão sinônima ao pacto de corvina, pelo argumento 

segundo o qual o pressuposto da incidência do direito hereditário 

é a morte. Sendo assim, não havendo óbito, ter-se-ia contrato 

construído sobre algo futuro, que sequer se tem noção razoável. 

Sob o fundamento lateral, também se poderia sustentar que contratos 

desta natureza despertam no ser humano pensamentos ilícitos, 

estimulando, quem sabe, o desejo de óbito. Imagina se eu lhe prometo 

doar a futura herança que receberei de minha mãe? Isto por ocasionar 

em você o desejo de mata-la, para receber, de logo, a benesse. 

Entrementes, malgrado a vedação do pacta de corvina, há exceções. 

Ou seja: há hipóteses nas quais se admite a contratação sobre 

herança de pessoa viva. Veja, por exemplo, o art. 2.018 do CC, o qual 

considera válida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos 

ou de última vontade, contanto que não prejudique a legítima dos 

herdeiros necessários. A isto se denomina partilha em vida, a qual é 

expressamente autorizada pela legislação nacional. 

Neste sentido, o julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do 

Sul: 

SUCESSÃO. AÇÃO DE NULIDADE. DOAÇÃO. PARTILHA EM VIDA. 

Tratando-se de partilha feita em vida, cumpre declarar que são 

inoficiosas as doações feitas apenas na parte excedente ao quinhão 

legitimário de cada herdeiro, o que deverá ser apurado 

no processo de inventário. APELO DESPROVIDO. (TJRS, Apelação 

Cível N° 70045375631, Sétima Câmara Cível, Relator: Liselena Schifino 

Robles Ribeiro, Julgado em 28/03/2012). 

Em certa medida, a partilha em vida excepciona a vedação ao 

pacto sucessório. 

No direito comparado, nações como a Alemanha (BGB, art. i.941) 

e a Suíça (art. 468, CC suíço) permitem o pacto sucessório. Isto demonstra 

que realmente o direito é fruto não apenas da lógica, mas 

da cultura das civilizações, que pensam, por diversas maneiras, os 

mesmos institutos jurídicos. 

9. PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DO DIREITO HEREDITÁRIO 

Como não cansamos de afirmar, princípios são normas de caráter 

geral, que norteiam os aplicadores do direito. Assim, ensina 

565


Humberto Ávila 1 4. "violar um princípio é muito mais grave que transgredir 

uma norma qualquer", constituindo isto a "mais grave forma de ilegalidade", 

por simbolizar nítida contrariedade a todo Ordenamento 

Jurídico, na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello 11 • 

A teoria dos princípios tem sido desenvolvida a tal ponto no Brasil 

que cada ramo do direito civil desenvolve - sistematicamente - uma 

específica teia principiológica. Os princípios, hoje, são fundamentais 

para solucionar os novos problemas da contemporaneidade 16 • 

Na lição de Miguel Reale, princípios são "Valores jurídicos transnacionais, 

universo/mente reconhecidos como invariantes jurídico-axiológicas, 

como o Declaração Universal dos Direitos dos Homens" 17 • É útil, 

ainda, a advertência de Paulo Bonavides 18 , para quem seriam válvulas 

de segurança que não superariam a lei. 

14. ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios 

jurídicos. 6.ed. São Paulo: Malheiros, 2oo6, p.167. Para este, princípios seriam 

"Normas imediatamente finalísticas, para cuja concretização estabelecem com 

menor determinação qual o comportamento devido, e por isso dependem mais 

intensamente da sua relação com outras normas e de atos institucionalmente 

legitimados de interpretação para determinação da conduta devida". 

15. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. curso de direito administrativo. 17.ed. São 

Paulo: Malheiros, 2002, p.842. 

16. ÁVILA, Humberto, Op.cit, 2006, p.8o. Afirma ele: "os princípios não são apenas 

valores cuja realização fica na dependência de meras preferências pessoais. 

Eles são, ao mesmo tempo, mais do que isso e algo diferente disso. Os princípios 

instituem o dever de adotar comportamentos necessários à realização de um estado 

de coisas ou, inversamente, instituírem o dever de efetivação de um estado 

de coisas pela adoção de comportamentos a ele necessários. Essa perspeáiva 

de analise evidencia que os princípios implicam comportamentos, ainda que por 

via indireta e regressiva. Mais ainda, essa investigação permite verificar que os 

princípios. embora indeterminados. não o são absolutamente. Pode até haver 

incerteza quanto ao conteúdo do comportamento a ser adotado, mas não há 

quanto à sua espécie: o que for necessário para promover o fim é devido." 

17. REALE, Miguel. Fontes e Modelos do Direito. Para um Novo Paradigma Hermenêutico. 

São Paulo: Saraiva, 1999, p.13. 


2003, p.262. Para quem: "os princípios entram nos Códigos unicamente como 

válvulas de segurança, e não como algo que se sobrepusesse à lei. ou lhe fosse 

anterior, senão que, extraídos da mesma, foram ali introduzidos para estender 

sua eficácia de modo a impedir o vazio normativo." 

566


Num determinado momento histórico 19 se entendeu pela necessidade 

de positivar (inserir expressamente no ordenamento jurídico) 

alguns princípios. Viu-se o positivismo. 

Nesta fase histórica, norma era apenas aquilo que constava no 

texto de lei, atribuindo-se à Hans Kelsen toda esta visão jusfilosófica 

segundo a qual as regras'º configurariam julgamentos hipotéticos vinculados 

a certas consequências e condições". 

As críticas que se seguiram a esta fase giram basicamente em 

torno da premissa segundo a qual o positivismo não conseguiu superar 

os problemas da pós-modernidade. É o que diz Machado Neto". 

Justo por isto, surgiu uma nova visão pós segunda-guerra mundial, 

denominada neoconstitucionalista. Agora os princípios são as fontes 

principais do Direito. Na tese de Ronald Dworkin: "Os juristas e juízes, 

ao debaterem e decidirem ações judiciais invocam não somente a essas 

regras em negrito, como também outros tipos de padrões que denominei 

de princípios jurídicos"' 3 • 

i9. TÂMEGA, Bruna Carolina. A Concretização dos Princípios Constitucionais pelo 

Poder Judiciário. Disponível em: . Acesso em : 25 maio 2007, p. 4-5: "A corrente filosófica 

do jusnaturalismo defende a existência de um direito natural, consubstanciado 

em valores e pretensões desvinculados da norma jurídica emanada/positivada 

pelo Estado, legitimado por uma ética superior e limitadora da própria norma 

estatal. Apesar de suas múltiplas facetas, apresenta-se basicamente, num primeiro 

momento, como uma lei advinda da vontade de Deus (antiguidade clássica e 

época medieval) e posteriormente como uma lei ditada pela razão (a partir da 

Idade Moderna)." 

20. O positivismo imaginara possível utilizar métodos das ciências exatas para as 

sociais, como se fórmulas legislativas fossem capazes de disciplinar todas os 

conflitos jurídicos futuros sem qualquer preocupação com o elemento valorativo, 

moral, época bem caricaturada pela insígnia do suposto legislador racional. 

21. KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado . 3.ed. São Paulo: Martins Fontes, 

2000, p.64. 

22. MACHADO NETO, Antônio Luiz. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 6.ed . 

São Paulo: Saraiva, i998, p.20: "Aí defende o mais estrito positivismo legal, doutrinando 

que a sentença judicial deve fundamentar-se exclusivamente no texto 

legal. A interpretação é mera exegese dos textos e sua finalidade, a descoberta 

da intenção psicológica do legislador." 

23. DWORKIN, Ronald. uma Questão de Princípios. São Paulo: Martins Fontes, 2001, 

p.]3. 

567


Belíssima é a expressão de Paulo Bonavides, para quem os princípios 

hoje se converteram no coração das constituições' 4 • 

Hoje, como já abordamos antes e insistimos ante a importância 

da lição, as normas são o grande gênero, dentro do qual os princípios 

e regras constituem espécies: 

Normas 

{ 

Princípios 

Regras 

(cf. Ronald Dworkin; Robert Alexi; Humberto Hávila; 

Luis Roberto Barroso; Celso Antônio Bandeira de Mello). 

Logo, existem normas que são princípios e existem normas que 

são regras. 

É possível existirem normas princípios, ou normas regras, portanto. 

o direito sucessório também se submeterá a esta perspectiva 

incidente sobre todo o ordenamento jurídico. Interessa aqui, portanto, 

apresentar os princípios específicos do direito hereditário, razão 

pela qual o leitor deve ser esclarecido: dignidade humana, igualdade, 

legalidade, enfim, os princípios constitucionais e os princípios 

gerais não serão objeto de nosso interesse neste momento, pois 

inespecíficos à herança. 

9.1. Princípio da Saisine ou Droit Saisine 

Trata-se de expressão originária do Direito Gaulês, ou seja, nos 

primórdios do direito francês, segundo a expressão le mort saisit le 

vif, son hoir pel plus proche, habile à lui suceder (o morto prende o 

vivo, seu herdeiro mais próximo, hábil a lhe suceder). 

É o que sustenta Flávio Tartuce, recordando que a saisine surge 

no art. 724 do Código Civil francês e traz consigo a ideia de que com 

a morte a herança se transmite imediatamente aos sucessores, independentemente 

de qualquer ato do herdeiro 25 • 


2003, p.281. 

25. ln Direito Civil, v 6, Editora Método, São Paulo, 2013, p 13. 

568


Pontes de Miranda realiza interessante estudo histórico da saisine 

no Brasil, relembrando que a mesma surgiu aqui a partir do 

Direito Português (luso-brasileiro), especificamente através do Alvará 

de 9 de novembro de i754, se mantendo presente ao longo das constituições 

e dos demais atos legislativos' 6 • 

o princípio da saisine também é denominado de delação ou devolução 

sucessória, ou ainda de delação hereditária (período que 

medeia entre a abertura da sucessão e o aceite da herança, segundo 

Washington de Barros' 7 ). 

Para Maria Helena Diniz, segundo a saisine o óbito acarreta, 

sem solução de continuidade, a transmissão automática da herança 

ipso iure, de forma que com a morte do hereditando, seus herdeiros 

"recebem por efeito direto (son saisis de plein droit) as suas 

obrigações, a sua propriedade de coisas móveis e imóveis e os seus 

direitos. " 28 

Debruçando-se sobre o Código Civil atual, percebe-se a saisine em 

seu art. i.784, segundo o qual "Aberta a sucessão, a herança transmite 

-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários". Interessante 

será relacionar este preceito normativo com o art. i.207 do CC, afinal 

de contas "O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; 

e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor 

para os efeitos legais", como numa hipótese específica de sub-rogação 

hereditária. 

Esta posse é transmitida ao herdeiro do possuidor com os mesmos 

caracteres, na forma do art. i.2o6 do CC. 


O concurso para o cargo de Julz-TJIR. ano de 2007, considerou a seguinte 

proposição como verdadeira: •a posse precária adquirida pelo de 

cujus não perde esse caráter quando transmitida mortis causa aos seus 

sucessores, ainda que estes estejam de boa-fé•. 

26. Tratado de Direito Privado, v. 55, p. 16-17. 

27. Op. Cit, 2004, V. 4, p. 186. 


569


Para Carlos Roberto Gonçalves, este é o "princípio da saisine, segundo 

o qual o próprio defunto transmite ao sucessor a propriedade 

e a posse da herança", embora esta não se confunda com aquela: a 

morte é pressuposto e causa da herança.' 9 

Por força deste princípio, os herdeiros já são titulares da herança 

mesmo sem o registro da mesma no cartório competente, ainda que 

se trate de bem imóvel. Como se pode notar, trata-se de uma exceção 

à exigência do registro público típica dos direitos reais. 

No direito hereditário - e por conta do droi saisine - o herdeiro 

obtém a propriedade antes mesmo do processo de inventário ser 

concluído. Justo por isto a decisão da partilha terá efeitos ex runc (retroativos) 

à data do óbito. E é neste momento - óbito - que incidirá 

o tributo relativo à transmissão patrimonial, segundo a sua alíquota. 

~ Como este assunto é apresentado na jurisprudência? 

Jurisprudência: STF Súmula n• 112 - O imposto de transmissão "couso mortis" 

é devido pela alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão. 

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. GANHO DE CAPITAL DECOR 

RENTE DA TRANSFERÊNCIA DE BENS E DIREITOS POR SUCESSÃO 

HEREDITÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO 

ART. 23 DA LEI 9.532/97. 1.239.532• art. 81, li, da Lei 9.532/97, 

fixou o início da vigência do art. 23 da mesma lei a partir 

de 1° de janeiro de 1998. O Tribunal de origem, em face 

do que dispõe o art. 1.572 do Código Civil de 1916, decidiu 

pela inaplicabilidade, ao presente caso, da Lei 9.532/97, 

que foi editada em data posterior à abertura da sucessão, 

conforme entendimento assim ementado: "1. A solução da 

controvérsia trazida à colação está em fixar o momento 

da transmissão da herança e, partindo deste, em aplicar 

o princípio da irretroatividade da lei tributária. 2. O artigo 

1.572 do antigo Código Civil, em vigor ao tempo do falecimento 

do autor da herança, transmitiam-se, desde logo, 

aos herdeiros legítimos e testamentários, no que encon· 

tra correspondência no artigo i.784 do novo Código Civil. 

29. ln Direito Civil Brasileiro, 7• Edição, 2013, p. 38. 

570


3. Adotou-se o princípio originário do droit de saisine, que 

dá à sentença de partilha caráter meramente declaratório, 

haja vista que a transmissão dos bens aos herdeiros 

e legatários se dá no momento do óbito do transmitente. 

4. As regras a serem observadas na transmissão da herança 

serão aquelas em vigor ao tempo do óbito do de 

cujus que, no caso em tela, e no que tange à incidência 

do Imposto de Renda, encontravam-se na Lei 7.713/88. 5. 

Dispunha o citado diploma legal, no inciso XIV, do artigo 

6°, e no inciso Ili, do artigo 22, que o valor dos bens adquiridos 

por herança serão isentos do imposto de renda 

e que as transferências causa mortis serão excluídas do 

ganho de capital dos herdeiros e legatários. 6. A tese 

defendida pela recorrida, de que o fato gerador do imposto 

na espécie, a ensejar o recolhimento do imposto, 

é o acréscimo patrimonial decorrente da reavaliação patrimonial 

dos bens constantes da última declaração do 

de cujus, há de ser refutada, haja vista que faz incidir ao 

caso em comento sistemática criada por lei posterior à 

transmissão dos bens deixados pelo transmitente, que 

se deu sob a égide da Lei 7.713/1988, com consequente 

violação do princípio da irretroatividade das leis tributárias." 

2. Em assim decidindo. a Turma Regional não 

contrariou o art. 23 da Lei 9.532/97; ao contrário, deu-lhe 

interpretação consentânea com a lei civil, observando, 

ainda, o disposto nos arts. 104, 105 e 116 do Código Tributário 

Nacional. 3. Recurso especial desprovido. (STJ - T1 

- Primeira Turma, REsp n° 8058o6/RJ, Relatora Ministra DE 

NISE ARRUDA, DJ 18/02/2008, julgado em 13/11/2007). 

Interessante notar que a Lei de Registros Públicos de n° 6.015/73, 

em seu artigo 167, inciso 1, impõe a obrigatoriedade do registro dos 

atos de entrega de legados de imóveis, dos formais de partilha e 

das sentenças de adjudicação em inventário ou arrolamento, quando 

não houver partilha. Este preceito normativo deve ser compreendido 

à luz do princípio da saisine. A conclusão que se chega, à vista 

disto, é a de que a transcrição no registro de imóveis não acarretou 

a transmissão da propriedade, a qual ocorreu desde o óbito, por 

força do art. i.784 do CC. O registro, aqui, trata-se de um ato meramente 

consectário. Neste sentido coloca-se o Superior Tribunal de 

justiça no REsp. n° 515175/RJ e 513783 . 

571


Contudo, verificaremos adiante que a transmissão imediata da 

propriedade se condiciona a um evento futuro; qual seja: o da aceitação 

da herança, na forma do art. i.805. Sim, porque a legislação 

brasileira admite a renúncia da herança, na forma disciplinada pelo 

art. i.806 do CC. Portanto, a aceitação terá efeito ex tunc, retroagindo 

à data do óbito. 

9.2. Princípio da Coexistência 

Na lição de Carlos Roberto Gonçalves 3 º, para o direito hereditário 

se aplicar será preciso haver, a um só tempo, sucessor e sucedido; 

ou seja: hereditando e herdeiro, testador e legatário. Neste sentido, 

mister se faz que o sucessor esteja vivo quando o falecimento do 

de cujus. 

Tal premissa é extraída da dicção do artigo q88 do Código Civil, 

quando afirma que "Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a 

herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens 

que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão 

legítima se o testamento caducar; ou for julgado nulo. 

A Súmula 590 do Supremo Tribunal Federal é um belo exemplo da 

presença do princípio da coexistência no direito hereditário, quando 

aborda a ação anulatória e afirma que a existência de testamento válido 

afasta a subsistência da sucessão legítima. Eis o teor do verbete: 

"Ação anulatório. Pretensão de subsistência de sucessão legítima. Inadmissibilidade 

se existe testamento válido. Interpretação do art. 1.575 do CC'. 

De acordo com Flávio Tartuce o período que medeia a data do 

óbito (i.784, CC) e a data da aceitação da herança (i.805, CC) é denominado 

de delação hereditária, ou devolução sucessória 31 • É neste 

período que o ideal da coexistência deve ser buscado. 

9.3. Princípio da Intangibilidade da Legítima 

Observa-se da leitura de todo o Código Civil que a legislação brasileira 

efetivamente se preocupa em destacar uma parte da propriedade 

hereditária (espólio) em benefício dos herdeiros necessários. 

30. Op. Cit. p. 52. 

3i. ln Direito Civil, v 6, Ed itora Método, São Paulo, 2013, p 9. 

572

Esta parte da propriedade é denominada de legítima. Deste modo, 

havendo herdeiros necessários, eventual testamento somente poderá 

dispor sobre metade da herança (art. i.789 do CC). 

~ Como os tribunais já decidiram a respeito deste assunto? 

Ação de anulação de testamento. Improcedência. Inconformismo. 

Acolhimento em parte. Testamento que 

excedeu a legítima. Hipótese em que caberia pedido 

de redução de disposições testamentárias e não de 

anulação. Aplicação do princípio da economia processual, 

tendo em vista a idade da viúva e a paralisação 

do inventário por longo período. Procedência parcial 

do pedido. Observância da vontade do testador, que 

pretendeu deixar a viúva como única proprietária do 

imóvel onde reside - Redução do excesso cometido no 

testamento que deve recair sobre os demais bens. Sentença 

reformada para essa finalidade. Recurso provido 

em parte. (TJSP, APL n• 994080612632, Relator Desembargador 

GRAVA BRAZIL, Data de Publicação: 20/05/2010, julgado 

em 11/05/2010). 

Cláusula testamentária. Legítima. Usufruto a favor de terceiro. 

Nulidade. 1- A interpretação da cláusula testamentária 

deve estar em consonância com os limites e restrições 

legais, sob pena de ser declarada sua nulidade. 2- Nesse 

contexto, nula é a cláusula que institui, sobre bens dos herdeiros 

necessários, usufruto vitalício a favor de terceiro. 

(TJRJ, Ap. n° 032906-31.2oo6.8.19.0001, Relator Desembargador 

MILTON FERNANDES DE SOUZA, julgado em 26/03/2010). 

Se a lei afirma que havendo herdeiros necessários a liberdade de 

fazer testamento será limitada a 50°b (cinquenta por cento) do patrimônio 

do finado, então será preciso saber quem seriam estes herdeiros 

para - somente assim - ter condições de afirmar, no caso concreto, 

a possibilidade de testar toda a herança, ou apenas a metade desta. 

O art. i .845 do CC afirma que os herdeiros necessários são os 

descendentes, os ascendentes e o cônjuge. Desta maneira, se o de 

cujus possuir filhos, netos, bisnetos (descendentes), ou pais, avós, 

bisavós (ascendentes), ou se for casado, significa dizer que o testamento 

somente poderá dispor derredor de metade da herança. 

573


Tão enfatico ~ o Codl~o Clvll brasileiro sobre este assunto que. 

em seu art. i.845, prescreve: #Pertence aos herdeiros necessários, de 

pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima". 

No Brasil, portanto, esclarece Flávio Tartuce, a liberdade de testar 

não é plena. Há limitação é de ordem pública em função do Nrespeito 

à legítima". Segundo o autor, os herdeiros necessários, também 

chamados de legitimários ou forçados, são titulares desta parte indisponível 

32 • 

Não há dúvida, pois, sobre o tema. 

Curiosamente, porém, a lei civil não inseriu o companheiro no rol 

dos herdeiros necessários, aspecto que acarreta um grande problema 

de interpretação jurídica, especialmente por força do princípio 

da igualdade. 

De fato, à luz da dignidade da pessoa humana (art. i 0 , Ili, da CF) 

seria possível refletir: estaria correto reconhecer ao cônjuge a qualidade 

de herdeiro legítimo e ao companheiro não? 

O art. 3°, 1, Ili e IV da CF/88 evidenciam o desejo do constituinte 

em formar uma sociedade justa, com a redução das desigualdades, a 

promoção do bem de todos "sem preconceitos de origem, raça, sexo, 

cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação". 

O que levaria o legislador cível a não ter inserido o companheiro 

na condição de herdeiro necessário? 

A questão ganha relevo ainda maior quando o próprio texto 

constitucional, em seu art. 5°, clama pela igualdade de todos perante 

a lei. 

A lei ordinária poderia desigualar entes familiares? 

A tese é sedutora e leva à conclusão segundo a qual o companheiro, 

por interpretação extensiva, deveria ser herdeiro necessário, 

ladeando a condição do cônjuge. Entretanto, não é assim que se 

tem entendido, ao menos majoritariamente. 

O entendimento prevalecente é no sentido de que a disciplina 

do herdeiro necessário é restritiva de direito e, por conta disto, 

não pode experimentar interpretação extensiva. Aliás, o próprio 

32. ln Direito Civil, v 6, Editora Método, São Paulo, 2013, p 4. 

574


legislador constituinte deixou claro o seu entendimento diferenciado 

entre a união estável e o casamento, em seu art. 226, § 3°, quando 

afirma a facilitação da conversão da união estável em casamento. 

A disciplina constitucional admite a conversão de uma entidade 

familiar (união estável) em outra (casamento), evidenciando que o 

próprio constituinte as diferencia. 

A conclusão a que se chega, pois, é a de que o companheiro não 

é herdeiro necessário. 

9.4. Tempus Regit Actum 

O tempo rege o ato, eis o significado da expressão de origem 

latina tempus regit actum. 

A ideia, aqui, é muito simples: os fatos, atos e negócios jurídicos 

são regidos pela norma do momento em que aconteceram. 

Trazendo tais ilações para o direito sucessório, afirma o art. i.787 

do CC que "Regula-se a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente 

ao tempo da abertura daquela". A norma não se preocupa com 

as alterações futuras que, eventualmente, venham a incluir alguém 

na qualidade de herdeiro, pois isto não irá interferir na sucessão, 

muito menos nos legitimados a suceder. 


A banca examinadora CESPE, na prova para o cargo de Promotor de Justiça 

- MP/PI, ano de 2012, considerou verdadeira a afinnativa: #a aptidão para 

ser sucessor regula-se pela lei vigente ao tempo da abertura da sucessão". 

Uma situação que bem ilustra este tema é a da mudança normativa 

que inseriu os companheiros e companheiras na qualidade 

jurídica de herdeiros. Mesmo assim, se à época do óbito 

tais sujeitos ainda não eram sucessores, por força da omissão 

normativa a respeito dos mesmos, não será possível deferir-lhes 

herança alguma. 

A jurisprudência, entretanto, vem apresentando ponderações 

aos casos de união estável para - em certa medida - reconhecer 

direitos sucessórios. 

575


~ Como esse assunto já foi decidido? 

INVENTÁRIO. ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA. COMPANHEI 

RA. 1. Tendo o óbito do companheiro da recorrida ocorrido 

antes da vigência do atual Código Civil, a capacidade 

sucessória é regida pelas Leis n• 8.971/94 e n• 9.278/96, 

que disciplinavam a capacidade sucessória decorrente da 

união estável ex vi do art. 1.577 do CCB/1916, cuja regra foi 

reprisada no art. 1.787 do Novo Código Civil. 2. Em razão 

disso, a companheira ocupa o terceiro lugar na ordem de 

vocação hereditária, quando o de cujus não deixar descendentes 

ou ascendentes, o que não é o caso dos autos. 

2. Existindo descendentes, a companheira do de cujus não 

ostenta a condição de herdeira, mas poderá ter interesse 

juridicamente protegido na sucessão, sendo cabível a sua 

citação. Recurso desprovido. (TJRS, Agravo de Instrumento 

n• 700228o3753, Relator Desembargador Sérgio Fernando 

de Vasconcellos Chaves, julgado em 28/05/2oo8). 

RECURSO ESPECIAL. DIREITO SUCESSORIO. UNIÃO ESTÁVEL. APLICA· 

ÇÃO DO AIUIGO l.6o3, Ili, DO CÓDIGO CIVIL. l. Não nega vigência 

ao artigo l.6o3, Ili, do Código Civil o acordão que considerou 

a companheira, comprovada a união estável por longo período, 

na ordem da vocação hereditária. 2. Recurso conhecido 

pela alínea C, mas improvido. (STJ - T3 - Terceira Turma, 

REsp. n• 74467/RS, Relator: Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES 

DIREITO, DJ 30/o6/l997, julgado em 19/05/1997). 

Outro artigo importante do CC que evidencia a presença do tempus 

regit actum no direito sucessório e o 2.041, segundo o qual "As disposições 

deste Código relativas à ordem de vocação hereditária (arts. 

1.829 a 1.844) não se aplicam à sucessão aberta antes de sua vigência, 

prevalecendo o disposto na lei anterior". 

Dentro deste contexto é que se deve prosseguir no conteúdo deste 

direito hereditário através da análise das disposições gerais do Código 

Civil brasileiro, a fim de, após, adentrar no campo da sucessão legítima. 

10. CONCEITOS FUNDAMENTAIS 

Os operadores do direito, ao se depararem com o direito sucessório, 

costumam ter uma dificuldade conceituai. Isto, porque. descortina-se 

todo um vocabulário específico, com expressões inéditas, até 

então, aos estudiosos do tema. 

576


Assim, com o intento de facilitar àqueles que se dedicam ao assunto, 

em sede de introdução é interessante recordarmos algumas significações, 

as quais serão retomadas nos específicos capítulos desta obra. 

Neste momento, os conceitos aqui veiculados serão iniciais, sem 

verticalização doutrinária ou jurisprudencial. Isto, porque, o escopo 

é apenas de uma compreensão primeira. Quando dos capítulos, nos 

tópicos especificamente dedicados a cada tema, os signos serão retomados, 

com uma atenção acadêmica mais diferenciada. 

vamos lá: 

a) De cujus sucessione agitur ou de cujus ou extinto ou inventariado 

ou falecido ou autor da herança: É aquele cujo falecimento está 

gerando a transferência proprietária. É o morto. 

b) Herança ou massa hereditária ou patrimônio hereditário ou 

acervo hereditário monte (mont mor): Consiste em um universalidade 

de direito - complexo de relações jurídicas deixada por 

uma pessoa com valor econômico (art. 91 do CC). É um bem imóvel 

(art. Bo, li do CC). Um condomínio indivisível. Logo, ainda que o 

herdeiro titularize apenas lºb do patrimônio hereditário, poderá 

sair na defesa do todo. 

e) Sucessor: É aquele que sucede. É quem vai dar continuidade às 

relações jurídicas titularizadas pelo falecido. Trata-se de um gênero, 

que possui como espécies o legatário e o herdeiro. Este 

pode ser legítimo ou testamentário. O legítimo pode ser necessário 

ou facultativo. 

Sucessor 

{ 

Herdeiro 

Legatário 

{ 

Legítimo { Necessário 

Facultativo 

Testamentário 

d) Herdeiros e Legatários: São espécies de sucessores. Os herdeiros 

recebem a título universal, em percentual - ex vi: lo%, lSºb, soºb da 

herança. Já os legatários são pessoas certas e determinadas que 

recebem bens certos e determinados, estabelecidos através de testamento 

- ex vi: deixo para João um imóvel na rua x, casa z, lote y. 

577


Curioso que, coloquialmente, é usual chamarmos quem sucede de 

herdeiro. Neste cenário, é possível chamarmos o legatário de herdeiros 

legatário. Tal nomenclatura, apesar de corriqueira, é desprovida 

da melhor técnica, pois confunde os conceitos de sucessor com o e 

herdeiro. 

e) Herdeiro legítimo e testamentário: O legítimo é aquele beneficiado 

por força de lei - arts. 1829H e 1790 3 • do CC/02 - e o testamentário 

o foi por força da vontade do autor da herança. 


A banca organizadora CESPE, na prova para o cargo de Juiz Substituto 

- TJTO, ano de 2007, considerou verdadeira a proposição: Nos parentes 

colaterais são herdeiros legítimos, mas não necessários. Esses herdeiros 

serão chamados se não houver deliberação em contrário do autor 

da herança. Para excluí-los da sucessão, basta que o testador disponha, 

em favor de terceiros, da totalidade do seu patrimônio". 

f) Herdeiros necessários e facultativos: Os necessários são aqueles 

previstos no art. 1845 35 do CC/02 - os descendentes, os ascendentes 

e o cônjuge. O Código antigo apenas fazia referência aos ascendentes 

e descendentes. O atual melhorou o posicionamento do 

cônjuge. 

33. Art. i .829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: 

1 - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado 

este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação 

obrigatória de bens (art. i.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão 

parcial. o autor da herança não houver deixado bens particulares; 

li - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; 

Ili - ao cônjuge sobrevivente; 

IV - aos colaterais. 

34_ Art. i.790_ A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, 

quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas 

condições seguintes: 

1 - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que 

por lei for atribuída ao filho; 

li - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade 

do que couber a cada um daqueles; 

Ili - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da 

herança; 

IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. 

35. Art. i.845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o 

cônjuge. 

578


g) Legítima: Representa a quota indisponível do patrimônio do fale 

cido. Ao seu respeito, o Código optou pelo sistema da cota fixa, 

invariável. Tal solução não é uníssona no globo terrestre. Outros 

ordenamentos - como o de Portugal, o da Itália e o da França 

- estabelecem uma cota variável da legítima, de acordo com a 

qualidade e quantidade de herdeiros necessários. 


(Promotor - MPSP - 2012) Em direito das sucessões, constitui a legítima: 

A) Na metade dos bens da herança pertencente aos herdeiros necessários. 

B) No legado recebido, pelo herdeiro necessário, da parte disponível 

dos bens do testador. 

C) N.a ordem ocupada pelo cônjuge sobrevivente na sucessão legítima. 

D) No direito do herdeiro, em ação de petição de herança, demandar o 

reconhecimento de seu direito sucessório. 

E) Na exclusão da sucessão do herdeiro ou legatário declarado, por 

sentença, indigno. 

Gabarito: letra A. 

h) Espólio: É a expressão processual da herança. É a herança em 

juízo, em movimento. Quem o representa é batizado de inventariante. 

i) Inventário e Partilha - Inventário é um procedimento obrigatório 

que tem por finalidade arrecadar a herança e partilhá-la. 

No inventário, então, é realizada uma arrecadação patrimonial, 

apurando o ativo e o passivo do extinto. Tal apuração, uma vez 

realizada, desembocará na partilha, que é, justamente, a divisão 

patrimonial. 

Assim como o júri, inventário e partilha, portanto, traduz um procedimento 

bifásico. 

Admite-se, atualmente e em algumas situações, até mesmo o inventário 

e partilha extrajudicial, como será estudado ao longo desta 

obra. 

579

Capítulo li 

Da Sucessão em geral 

sumário • 1. Modalidades de Sucessão. 2. O Juízo 

Competente para Abertura do Inventário. 3. Capacidade 

e Legitimação para Suceder. 4. Dos Excluídos 

da Sucessão por Indignidade. 4.i. A Necessidade de 

Sentença Judicial. 4.2. Causas de Exclusão por lndig· 

nidade. 4.3. Efeitos da Indignidade. 4.4. Reabilitação 

do Indigno. 5. Aceitação ou Adição da Herança. 5.1. 

Modalidades de Aceitação. p . O Conteúdo da Aceitação. 

6. Renúncia da Herança. 6.1 Espécies de Renúncia. 

7. Cessão da Herança ou Cessão de Direitos 

Hereditários. 8. Herança jacente e Herança Vacante. 

8.1. Natureza Jurídica. 8.2. Casos de Jacência. 8.3. O 

Procedimento e os Prazos dos Editais. 8.4 Vacância. 

8.5. Natureza Jurídica da Sentença de Vacância. 

2. MODALIDADES DE SUCESSÃO 

A sucessão admite classificação quanto à fonte e aos efeitos. 

Ao apreciar o art. 1.786 do Código Civil, Maria Helena Diniz esclarece 

que, quanto à fonte da qual deriva, a sucessão poderá ser: 

a) testamentária, advinda da disposição de última vontade' e 

b) egítima ou ab intestato, oriunda da lei, "nos casos de ausência, 

nulidade, anulabilidade ou caducidade de testamento (CC. art. 1.786 

e i.788)" '. 

Tal classificação não é excludente entre si. Lembra Carlos Roberto 

Gonçalves> que nas pegadas do art. i.788 do Código Civil, falecendo 

uma pessoa sem testamento, transmite-se a herança aos herdeiros 

legítimos; o mesmo acontecendo em relação a bens não compreendidos 

em testamento ou no caso de invalidade deste. 

i. ln Curso de Direito Civil Brasileiro, 25 Edição, 2011, p. 28. 



581


Infere-se, por conseguinte, ser plenamente possível o convívio no 

Brasil da sucessão legítima e da testamentária em um mesmo caso 

concreto, quando a ato de disposição de vontade contemplar, apenas, 

uma fração do patrimônio. 

A sucessão legítima, ou reserva legitimária, será endereçada aos 

herdeiros legítimos necessários. Estes são aqueles que o legislador, 

por presunção, pensa que o testador endereçaria o patrimônio. Trata-se 

de uma vontade presumida. 

No que diz respeito à sucessão por testamento, já se viu que o 

sistema brasileiro limita o alcance da disposição quando o autor 

da herança possuir herdeiros legítimos necessários. Ao adotar o 

sistema sucessório da divisão necessária, o patrimônio do de cujus 

há de ser dividido em uma parte indisponível (devida aos herdeiros 

necessários) e uma parte disponível (que pode ser objeto 

do testamento). Tal divisão é exata, cabendo 50°k (cinquenta por 

cento) para cada cota - ex vi os artigos L?89, i.845 e i.846, todos 

do Código Civil. - 

Entrementes, caso o testador herdeiros não possua legítimos necessários, 

é possível que ele faça a disposição de todo o seu patrimônio, 

a título de testamento. 

Analisando o contexto social nacional, percebe-se que no 

Brasil não há tradição na confecção de testamentos. O brasileiro 

não tem uma boa relação com a morte; afinal: o brasileiro não 

desiste nunca! Alia-se a isto a percepção de que o legislador nacional 

foi extremamente detalhista ao trabalhar com a legítima, 

o que ocasiona certo desinteresse na confecção de testamentos. 

Há um verdadeiro testamento tácito ou presumido regulado no 

Código Civil. 

Em sendo assim, a prática forense demonstra que a grande parte 

dos casos envolverá a sucessão ab intestato (sem testamento), 

aplicando-se a regra do art. 1.788 do Código Civil. 

Dando seguimento à classificação do direito sucessório, é possível 

dividi-lo quanto aos efeitos. Aqui, Maria Helena Diniz sustenta 

que a sucessão poderá ser: 

582

DA SUCESSÃO EM GERAL 

a) a título universal, para o caso de transferência total da herança, 

ou de uma parte indeterminada da mesma (fração hereditária), 

para um determinado herdeiro. Esta pode acontecer tanto na 

legítima como na testamentária e 

b) a título singular, quando, por testamento, coisas determinadas 

são transferidas aos herdeiros~. Estar-se-á diante de um legado. 

Justo por isto é que se afirma que o herdeiro sucede a título universal, 

enquanto que o legatário o faz a título singular. 

Lembra Francisco Cahali 5 que, na hora da prova, o candidato deve 

ficar atento se o recebimento é através de percentual do patrimônio 

- quando se estiver diante de uma herança a título universal- ou 

de um bem certo e determinado - quando se estiver diante de uma 

deixa a título singular (legado). 

Imagine, por exemplo, que um herdeiro receba uma poção de 

ativos e passivos hereditários, ou mesmo toda a herança. Neste 

caso, será este herdeiro universal. Já para o caso de o herdeiro 

receber uma coisa ex re certa - ou seja, determinada, individuada, 

a exemplo de um carro - será denominado herdeiro singular e, 

portanto, não responderá por passivo algum, pois não recebeu 

quota-parte de ativos e passivos. 

2. O JUÍZO COMPETENTE PARA ABERTURA DO INVENTÁRIO 

O inventário é um procedimento obrigatório. Tanto é assim que 

caso nenhum dos legitimados o inicie (arts 987 e 988 do CPC), o 

próprio magistrado pode começá-lo, de ofício, na forma do art. 989 

do Código de Processo Civil. Trata-se de uma raríssima e criticada 

exceção ao princípio da inércia. 

4. ln Curso de Direito Civil Brasileiro, 25 Edição, 2011, p. 3i. 

5. ln Curso Avançado de Direito Civil. Coordenador: Everaldo Cambler. Vol. VI. 2 ed, 

2003, p. 53. 

583



No novo CPC (NCPC), o art. 987 do CPC ainda vigente, passou a ser o art. 

615. 

Já o art. 988, do CPC ainda vigente passou a ser o art. 616, no novo CPC 

(NCPC). 

Seguindo o teor do texto legislativo, decidiu o Superior Tribunal 

de Justiça: 


PROCESSUAL CIVIL. INVENTÁRIO. ABERTURA EX OFFICIO. ARTS . 987 

E 988 DO CPC. 

Ao tomar conhecimento de que ultrapassado o prazo (Art. 

983 do CPC) ninguém requereu a abertura do inventário, o 

juiz deve fazê-lo de ofício. A norma do Art. 989 do CPC é imperativa 

. (REsp 515.034/RS, Rei. Ministro HUMBERTO GOMES DE 

BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/03/2007, D) 26/03/2007 

p. 231). 

O concurso para o provimento do cargo de Juiz Substituto - TJPR, ano de 

2011, considerou falsa a seguinte proposição: "em nenhuma hipótese 

poderá o juiz iniciar, de ofício, o inventário, uma vez que afronta o princípio 

da inércia da jurisdição, estatuído no art. 2. 0 do CPC (Nemo ludex 

sine Actore. Ne Procedat ludex ex Officio)n. 

Todavia, a regra geral é que quem esteja na posse e administração 

dos bens inicie o inventário. Caso o não faça, poderá 

fazê -lo, concorrentemente, o cônjuge supérstite (sobrevivente); o 

herdeiro; o legatário; o testamenteiro; o cessionário do herdeiro, 

legatário ou autor da herança; o síndico da falência do herdeiro, 

do legatário ou do autor da herança; o Ministério Público, caso 

haja herdeiros incapazes e, até mesmo, a Fazenda Pública, quando 

tiver interesse. 

O requerimento de abertura do inventário será instruído com a 

certidão de óbito do inventariado. 

Ressalta-se que se afirma ser o inventário um procedimento obrigatório, 

haja vista que na forma do art. 982 do Código de Processo 

Civil, ele poderá ser judicial ou administrativo (extrajudicial). Pa ra 

que seja extrajudicial há de existir consenso, capacidade plena de 

todos os envolvidos e a presença de um advogado. 

584



A banca examinadora IESES, em concurso realizado para Cartório do TJ 

·PB, ano de 2014, considerou correta a seguinte assertiva: HFaculta-se a 

via extrajudicial quando todos os herdeiros forem capazes, concordes e 

inexistir testamento do autor da herança". 

Mas existe um prazo para o início deste procedimento? 

A resposta é positiva. Todavia, neste tema se verifica uma incongruência 

entre o Código Civil e o Código de Processo Civil. 

Explica-se. 

O Código de Processo Civil afirma, na redação do seu artigo 983, 

que o inventário deve ser iniciado no prazo de 60 (sessenta) dias, 

contados do falecimento (abertura da sucessão). 

Já o Código Civil, especificamente no seu artigo i.796, fala em um 

prazo de 30 (trinta) dias), contados da abertura da sucessão (morte). 

Afinal, qual prazo deverá prevalecer? 

Entendemos que pelo critério da Lex Nova/is (LINDB, art. 2° e seus 

§§)deve se considerar o prazo de 60 (sessenta dias), posto que o artigo 

983 do CPC foi alterado pela Lei Federal n° 1i.441/2007, posterior, 

portanto, à disposição do CC/02, revogada na hipótese. 


O art. 983 do CPC vigente passou a ser o art. 6n do novo CPC (NCPC). Houve 

sensível alteração na redação do prazo de início do procedimento do 

· inventário: de sessenta dias para dois meses. in verbis: 

Art. 611. o processo de inventário e de partilha deve ser 

instaurado dentro de 2 (dois) meses, a contar da abertura 

da sucessão, ultiman- do-se nos 12 (doze) meses 

subsequentes, podendo o juiz prorrogar esses prazos, de 

ofício ou a requerimento de parte. 

Em síntese: a lei posterior derroga a anterior (Lex posterior derogat 

legi priori), razão pela qual o prazo é de 60 (sessenta) dias, 

prevalecendo o Código de Processo Civil no particular. 

O que acontece se houver a perda o prazo? 

Neste caso, incidirá uma multa. Sobre o tema, o Supremo Tribunal 

Federal possui a Súmula 542, afirmando não ser inconstitucional 

585


a multa, instituída pelo Estado-Membro da Federação, para quem não 

abrir o processo de inventário no prazo fixado por lei. 

Verificado que o inventário é obrigatório, a questão muda de 

foco: onde o mesmo deverá tramitar? 

O Código Civil, no seu art. i.785, informa que o inventário será 

aberto no último domicílio do falecido. Tal determinação é razoável. 

Isto, porque, a teor do art. 70 do mesmo Código Civil, o domicílio é o 

lugar onde provavelmente se encontrarão os bens do de cujus, pois 

consiste em sua sede para prática de negócios jurídicos. 

Mas não é apenas o Código Civil que afirma ser o foro do último 

domicílio do finado o competente para o ajuizamento da ação de 

inventário. Também diz isto o art. 96 do Código de Processo Civil, 

firmando a competência do último domicílio do extinto não apenas 

para o inventário, como também para "todas as ações em que o 

espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiron. 

Recorda Carlos Roberto Gonçalves 6 que se o finado tivesse vários 

domicílios, o critério será o da prevenção, fixando-se a competência 

no primeiro destes domicílios onde for ajuizada a ação (art. 94, parágrafo 

primeiro do Código de Processo Civil). 

Assim, após fixar a regra geral de competência como do último domicílio 

do falecido, passa o legislador processualista a trabalhar com 

critérios sucessivos e subsidiários de determinação da competência. 

Nessa esteira, o parágrafo único do art. 96 do CPC firma que será 

competente o foro da situação dos bens, caso o autor da herança 

não possua domicílio certo. Já na situação em que o de cujus não 

tenha domicílio certo e possua bens e vários locais, será competente 

o local do óbito. 


o art. 96 do CPC ainda vigente, passou a ser o art. 48 do novo CPC 

(NCPC). 

Esta competência é absoluta ou relativa? 

6. ln Curso de Direito Civil Brasileiro, 4 Edição, 2010, p. 48. 

586


Já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que "A competência 

poro o processo sucessório é relativo, não podendo ser arguido de 

ofício" (TJRJ, 11 Câmara Cível, Agln 2007.002.36145, Desembargador José 

C. Figueiredo, j. 09.oi.2008), sendo mister analisar tanto o Código Civil 

(artigo 1.785) quanto o Código de Processo (artigos 89 e 96). Tal posicionamento 

é majoritário, como afirma Carlos Roberto Gonçalves 7 • 

Entretanto, minoritariamente, para Maria Helena Diniz a competência 

do juiz do último domicílio do falecido é absoluta, seja porque o finado 

se encontrava, quando do óbito, sob a jurisdição deste magistrado, 

seja porque este juízo é o que melhor se encontrará aparelhado para 

dirimir as questões, daí a conveniência da "unidade de liquidação". 8 

~ Como os bibunais estão entendendo esse assunto? 

COMPETÊNCIA. CONFLITO. CPC, ART. 96. FORO COMPETENTE. 

INVENTÁRIO. COMPETÊNCIA TERRITORIAL. NATUREZA RELATIVA. 

IMPOSSIBILIDADE DE DECLINAÇÃO DE OFICIO. ENUNCIADO N• 

33 DA SÚMULA/STJ. FALTA DE ATENÇÃO. CONFLITO CONHECIDO. 

Cuidando-se de competência territorial, cuja natureza 

relativa comporta prorrogação, não é dado ao juiz declarar-se 

incompetente de ofício, incidindo, no ponto, o 

enunciado n° 33 da sumula deste Tribunal.li - Nos termos 

do art. 96, CPC, é competente para processar o inventário 

o foro do domicílio do autor da herança, somente havendo 

superfície para outras considerações a esse respeito 

quando ele não tenha tido domicílio certo, 96CPC Ili - Sem 

embargo do habitual e desumano excesso de serviço na 

Justiça, não se justifica que, em casos como o dos autos. 

não se dê a devida atenção à espécie, tornando ainda 

mais difícil, para o cidadão, a prestação jurisdicional. ( STI. 

Conflito de competência n• 19334. Relator Ministro SÁLVIO 

DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Data de julgamento: 27/11/2001, 

S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJ 25,02.2002). 


8. Curso de Direito Civil Brasileiro, 25 Edição, 2011, p. 45. 

587


CONFLITO DE COMPETENCIA. AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO. BEM 

DE ESPOLIO. FORO COMPETENTE. DECRETO-LEI N. 3.565/41 (ART. 

11) E CPC (ARTS. 95 E 96). 1. NAS AÇÕES DE DESAPROPRIAÇÃO, 

O FORO COMPETENTE É O DA SITUAÇÃO DO IMOVEL, AINDA 

QUE O INVENTÁRIO DOS BENS DO AUTOR DA HERANÇA CORRA 

NO FORO 00 DOMICÍLIO DESTE. 2. CONFLITO CONHECIDO PARA 

DECLARAR COMPETENTE O JUÍZO DE DIREITO DA COMARCA DE 

MAR DE ESPANHA-MG, SUSCITADO. (STJ - S1 - Primeira Seção, 

Conflito de Competência n° 5579/RJ, Relator Ministro PEÇA 

NHA MARTINS, DJ 13/12/1993, julgado em 23/11/1993). 

Ainda perquirindo sobre a competência, se o extinto for domiciliado 

no estrangeiro, mas possuir bens no Brasil, em relação a estes 

bens será competente para o inventário e partilha a autoridade judiciária 

brasileira, com exclusão de qualquer outa (art. 89, li do CPC 

e art. 12, parágrafo primeiro da LINDB). 


No novo CPC (NCPC), o art. 89 do CPC ainda vigente, passou a ser o art. 21. 

A imposição relaciona-se à soberania nacional. Assim percebe-se 

uma rara hipótese de competência territorial absoluta. 

Que fique claro: esta competência territorial absoluta da autoridade 

brasileira apenas prevalecerá caso o falecido no estrangeiro 

- seja brasileiro ou estrangeiro - tenha deixado bens no 

Brasil. Caso não os tenha, a competência escapará a Jurisdição 

brasileira. 

Mas qual a lei aplicável a esse inventário que tramita no Brasil: a 

nacional ou a estrangeira? 

Na forma do art. 10, parágrafo primeiro da LINDB e 5°, XXXI da 

CF/88, aplicar-se-á a norma mais benéfica, entre a brasileira e a do 

domicílio do de cujus, ao cônjuge ou filhos brasileiros, ou daqueles 

que os representem. Caberá ao magistrado, na análise do caso concreto, 

verificar qual a norma mais benéfica, lembrando que aquele 

que arguir a incidência do direito estrangeiro deverá comprovar a 

sua validade e eficácia (art. 14 da LINDB). 

588


• Como esse assunto foi cobrado em concurso público? 

Na prova para Analista Judiciário -Área Judiciária - TRT 1• Região, ano de 

2013, o candidato se deparou com a seguinte questão: 

Ryan, inglês, em uma de suas viagens a lazer pelo Brasil e pelo Estado 

do Espírito Santo, conheceu Perla, brasileira nata, e ambos iniciaram 

relacionamento amoroso e casaram-se na cidade de Vitória, onde residiram 

por cerca de dez anos e adquiriram um imóvel residencial de 

alto padrão e dois conjuntos comerciais. Do relacionamento entre Ryan 

e Perla nasceram Pedro e Mariana, também na cidade de Vitória. No 

mês de Janeiro de 2012 Ryan e Perla mudaram-se definitivamente para a 

Inglaterra e, no mês de Julho, Ryan faleceu em decorrência de um infarto 

fulminante. Neste caso. em regra, a sucessão de bens amealhados pelo 

casal e que estão no Brasil, será regulada pela lei 

A) brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, independentemente 

de eventual conteúdo favorável aos herdeiros da lei 

inglesa. 

B) inglesa. tendo em vista a nacionalidade de Ryan. 

C) brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de 

quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei 

pessoal do de cujus. 

D) inglesa, tendo em vista o local do falecimento de Ryan. 

E) brasileira ou inglesa, cabendo aos herdeiros exercer a opção no momento 

da abertura da sucessão. 

A assertiva correta é a "C'. 

E como proceder caso haja a morte do cônjuge supérstite (viúvo) 

antes da partilha do outro cônjuge pré-morto? 

Quem regula o assunto é o artigo i.043 do Código de Processo 

Civil. 

A regra é simples: em existindo coincidência de herdeiros, as 

duas heranças serão cumulativamente inventariadas e partilhadas, 

havendo, neste caso, um só inventariante. Por força desta regra, o 

segundo inventário será distribuído por dependência, processando 

-se em apenso ao primeiro. 

Recorda-se que o Juízo do inventário, em virtude do caráter universal 

da sucessão (CC, art. 91). exerce vis atrativa sobre todas as 

ações que lhe digam respeito (CPC, art. 96), a exceção daquelas que 

possuem outras competências absolutas, como possessórias. 

589



Feita a pa11ilha, não existe mais a universalidade de direito do inventário 

(CC, 1.791), muito menos a competência do juízo universal do inventário 

(CPC, 96), de modo que a competência passará a ser do domicílio 

dos herdeiros, ou das demais regras processuais. 

Para o caso dos inventários administrativos não haverá o problema 

da competência (tema de processo judicial), de modo que o 

mesmo será realizado em qualquer Tabelionato, lavrando-se a respectiva 

escritura pública. Esta é a determinação da Resolução 35 do 

Conselho Nacional de Justiça (CNJ). 


O novo CPC (NCPC) aboliu a possibilidade de o magistrado instaurar de 

ofício processo de inventário e par1ilha, o que é digno de aplausos, 

afinal de contas a jurisdição deve atuar apenas quando provocada, de 

maneira imparcial e equidistante. 

3. CAPACIDADE E LEGITIMAÇÃO PARA SUCEDER 

É muito usual que o operador do Direito, ao se debruçar sobre 

o tema legitimidade para suceder, confunda este assunto com a capacidade 

civil e a capacidade para suceder, como adverte Maria 

Helena Diniz 9 • 

A capacidade civil, como visto na nossa Parte Geral, consiste na aptidão 

genérica de titularizar direitos e contrair deveres na ordem jurídica. 

Já a capacidade para suceder se destina a analisar aqueles que 

tem aptidão para o recebimento de bens deixados pelo extinto. 

Se o direito hereditário se prestar a realizar a transmissão da herança, 

é preciso que verifique àqueles que estarão capacitados a 

recebê-la. 

A capacidade para suceder, portanto, é uma legitimação genérica 

para receber a herança. Já a capacidade civil consiste em coisa diversa, 

sendo a aptidão para a prática de atos da vida privada. 

Curioso perceber, portanto, que uma pessoa pode ter plena 

capacidade para a prática dos atos na vida civil e ser incapaz de 


590


suceder. A incapacidade sucessória se identifica com impedimento 

legal para receber a herança. 

À título de exemplo cita-se a testemunha do testamento do finado. 

Trata-se de alguém com capacidade civil, mas sem capacidade 

sucessória, pois desprovida desta legitimação geral para suceder. 

A verificação do capazes (legitimados gerais) para suceder dar 

-se-á segundo a lei da abertura da sucessão (do óbito). Em matéria 

de direito sucessório não se legisla para alcançar o passado, mas 

apenas para reger o futuro, afinal de contas tempus regit actum - 

arts. i.787, 2.041 e 2.042 do CC. 

Desta maneira, pouco importa se a lei posterior à data do óbito 

altera, ou não, a vocação hereditária. O direito ao recebimento da 

herança - por força da saisine e da lei da época do óbito - obsta a 

incidência da lei posterior. 

Pois bem. 

Afirma Flávio Tartuce 1 º que art. I.798 do Código Civil traz a regra 

geral dos legitimados a suceder na sucessão legítima. Assim, legitimam-se 

a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento 

da abertura da sucessão. Desta forma, será necessário observar 

a data do óbito e verificar, à época, aqueles capacitados a adir a 

herança (nascidos e concebidos). 

• Segue o julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: 

APELAÇAO CÍVEL. SUCESSÕES. SOBREPARTILHA. INVENTÁRIO 

FINDO HÁ MAIS DE 100 ANOS. SUCESSÃO ABERTA EM 1867 E 

1898. PRESCRIÇÃO. CONDIÇÃO DE HERDEIRO. INOCORRÊNCIA. 

APLICAÇÃO DO ART. 1798 DO CÓDIGO CIVIL. Não bastasse a 

prescrição, ocorrente em relação aos inventários processados 

há mais de 100 anos, há outro fator que obsta a 

pretensão, pois o autor e aqueles arrolados como herdeiros 

não ostentam tal condição, pois não eram nascidos 

nem já concebidos ao tempo da abe11ura da sucessão, 

que ocorreu nos autos de 1867 e 1898, respectivamente. 

NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (TJRS - AC: 70048619167 

RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Data de Julgamento: 

26/07/2012, Oitava Câmara Cível). 

io. ln Direito Civil. Volume VI. Direito das Sucessões. 2 Edição, 2008, p. 39-40. 

597


Veja-se que apenas pessoas podem suceder, o que já afasta, de 

logo, os animais, entidades místicas (santos) e seres inanimados, 

como leciona Carlos Roberto Gonçalves 11 

Resta claro, à luz destas ideias, que o nascituro herda, seja por 

força do art. 2° do Código Civil - quando afirma que a lei põe a salvo, 

desde a concepção, os direitos do nascituro - seja ante a permissão 

explícita do art. q98 do Código Civil - legitimam-se a suceder as 

pessoas já concebidas. 

~ Como esse assunto foi cobrado em prova de concurso: 

(Vunesp - Juiz de Direito Substituto - PA/2014) Quanto à capacidade sucessória 

do nascituro, assinale a alternativa correta. 

A) Não possui legitimidade para receber herança ou legado. 

B) Legitima-se a suceder desde que contemplado em testamento. 

C) Legitima-se a suceder desde que concebido quando da abertura da 

sucessão. 

D) Legitima-se a suceder desde que se trate de herança pela via direta 

e não colateral. 

E) Legitima-se a suceder por legado desde que concebido até iBo dias 

anteriores à abertura da sucessão. 

Gabarito: C 

~ Atenção! 

A capacidade hereditária do nascituro é condicional. Em outras palavras: 

será preciso o nascimento com vida deste. Se nascer morto, implementa 

-se a condição e não haverá transmissão hereditária. Até esta verificação, 

um curador tomará conta do quinhão hereditário do nascituro (CC, 

1.779 e CPC 878). 

Situação curiosa, entretanto, é a do embrião. Teria ele legitimação 

para suceder? 

Sobre o tema há o Enunciado 267 da Ili Jornada em Direito Civil "A regra 

do art. 1198 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados 

mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a 


592


vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais 

se submetem às regras previstas para a petição da herança". 

É exatamente este o raciocínio sustentado por Maria Helena Diniz. 

Para ela, se na época do óbito existir um embrião gerado com 

material genético do finado, e se este embrião for implantado em 

um útero, vindo a nascer, terá direito hereditário, podendo ajuizar 

petição da herança no prazo prescricional de 10 anos (CC, art. 205)." 

A doutrina, entretanto, apresenta divergência sobre o assunto 

(mesmo havendo Enunciado do CJF). Vamos aos entendimentos: 

Entendimento 1. Doutrinadores que entendem que somente o 

nascituro sucede. Entre eles: Sebastião Amorim, Euclides de Oliveira, 

Jones Figueiredo, Mário Luiz Delgado, Flávio Tartuce e José Simão. 

Entendimento 2. Doutrinadores que entendem que o embrião 

também sucede. Entre eles, Maria Helena Diniz, Zeno Veloso, Francisco 

José Cahali, Giselda Hironala e Silmara Juny Chinellato. 

Seguindo na análise da legitimação para suceder, após a regra 

geral do art. i.798 do Código Civil, passa o legislador a elencar, de 

forma mais extensiva, àqueles que podem ser contemplados na herança 

testamentária. Que fique claro: passa o Código Civil a alargar o 

rol de legitimados gerais, abraçando novos sujeitos para a sucessão 

testamentária. 

O primeiro deles é a prole eventual ou concepturo. São os filhos 

ainda não concebidos (nondum conceptus), que podem ser beneficiados 

hereditariamente, pela via do testamento, na forma do inciso 1, 

do art. i.799 do CC. 

Mas há prazo para ser concebida esta prole eventual? 

Sim. O Código Civil incluiu o chamado prazo de espera. O art. 

i.800, § 4º do Código Civil prescreve que se decorridos dois anos 

após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, 

os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, 

caberão aos herdeiros legítimos. 

Há, portanto, um prazo decadencial de dois anos para concepção 

- e não nascimento -, após o qual se perde o direito hereditário. 

Ultrapassado o prazo, o quinhão hereditário respectivo retornará ao 


593


mont mor, para ser partilhado entre os demais herdeiros, salvo se 

o próprio testamento disciplinar de outra maneira, prevendo uma 

substituição testamentária. 

O segundo sujeito que alarga o rol de legitimados na sucessão 

testamentária são as pessoas jurídicas (Incisos li e Ili do art. i.799 

do Código Civil). Aqui pode ser tanto a pessoa jurídica atual como 

a futura. Recorda-se que é possível até mesmo a criação de uma 

fundação através de testamento, sendo afetado patrimônio para a 

mesma'i. 

Verificou-se, então, aqueles que têm capacidade para suceder, 

pois presente uma legitimação genérica. Entrementes, questiona-se: 

será que basta esta capacidade genérica para suceder? 

A resposta é negativa. 

Há pessoas que malgrado detenham a capacidade geral para suceder 

- direito em abstrato de receber herança - são ilegítimas para 

tal caso concreto. Ou seja: são vedadas de suceder. São ilegitimadas 

de suceder ou incapazes passivas de herdar. 

o art. i.801 do cc veicula um rol de pessoas que não podem ser 

nomeadas herdeiras, nem legatárias, a saber: a) a pessoa que, a 

rogo, escreveu o testamento, seu cônjuge ou companheiro, ou seus 

ascendentes e irmãos; b) as testemunhas do testamento; c) o concubino 

do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver 

separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos; d) o tabelião, 

civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, 

assim como o que fizer ou aprovar o testamento. 


O exame para o cargo de Promotor de Justiça - MP/PR. ano de 2012, considerou 

verdadeira a proposição: •as testemunhas do testamento não 

podem ser nomeadas herdeiras ou legatárias ... 

Infere-se do rol que a preocupação ora diz respeito à indevida 

influência na manifestação de vontade, ora a questões de ordem ética. 

Tem por escopo evitar o abuso da confiança, não deixando, por 

i3. Quem quiser se aprofundar sobre o tema deve consultar o nosso Volume dedi· 

cada à Parte Geral, especificamente o capítulo referente à pessoa jurídica. 

594


exemplo, uma testemunha do testamento se valer de sua posição 

para obter vantagem indevida. 

~ Atenção! 

Deve-se realizar atenta crítica ao prazo de cinco anos sugerido pelo 

inciso Ili do art. i.8o1 do CC. Uma interpretação sistêmica do Código Civil 

demonstra que o prazo utilizado costumeiramente para a separação 

de fato é de dois anos. A utilização pelo legislador do prazo de cinco 

anos enseja quebra da pureza sistemática do CC. Neste mesmo sentido 

coloca-se Carlos Roberto Gonçalves.'• 

Outra crítica é a percepção de que este inciso Ili ainda trabalha com a 

noção de culpa, afastada do direito brasileiro, para a maioria da doutrina, 

pela Emenda Constitucional 66/10. 

Evidentemente que os filhos oriundos do concubinato terão o 

mesmo direito hereditário dos demais, afinal de contas jamais poderiam 

ser discriminados, ante ao princípio da igualdade filial. Neste 

sentido, posiciona-se a Súmula 447 do Supremo Tribunal Federal, 

segundo a qual "É válida a disposição testamentária em favor de filho 

adulterino do testador com sua concubina". Na mesma linha caminha o 

art. i.803 do Código Civil, quando dispõe que: "É lícita a deixa ao filho 

do concubino, quando também o for do testador". 

Também será importante recordar que a vedação do art. i.801 

do CC não abrange a união estável, mas apenas o concubinato, ou 

seja, as relações não eventuais entre homem e mulher impedidos 

de casar (CC, i.727). 

~ Como a jurisprudência e a doutrina compreendem o assunto? 

O Superior Tribunal de Justiça no REsp. n.234-RJ entendeu 

que esta vedação "não abrange a companheira do homem 

casado, mas separado de fato. E como tal se considera 

a mulher que com ele manr~m união estável, convivendo 

como se casados fossem" (no mesmo sentido o REsp. 296- 

RS, DJU 28.9.89). 

i4. ln Curso de Direito Civil Brasileiro, 4 Edição, 2010, p. 83. 

595


O Enunciado 269 do CJF é no mesmo sentido: "A vedaçdo 

do art. i.8o1, Ili, do C6digo Civil ndo se aplica à unido 

estável, independentemente do período de separoç


As pessoas que se encontrarem nesta situação serão excluídas 

do direito de receber a herança, em função da aludida indignidade. 

Percebe-se, neste cenário, uma clara hipótese de ilegitimidade sucessória, 

ao passo que os listados possuem capacidade para suceder, 

sendo, porém, afastados da herança em função de conduta antiética. 


(Promotor - MPCE - FCC - 2011) São excluídos da sucessão os herdeiros 

ou legatários que: 

A) houverem acusado em juízo o autor da herança, seu cônjuge ou companheiro. 

B) houverem sido autores, coautores ou partícipes de homicídio culposo 

ou doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, 

seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente. 

C) praticarem lesão corporal grave em detrimento do autor da herança, 

ainda que culposa. 

D) cometerem crime de d,ifamação contra o autor da herança, seu cônjuge 

ou seu companheiro. 

E) por qualquer meio, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor 

livremente de seus bens por ato de última vontade. 

Gabarito: letra D. 

Maria Helena Diniz 16 sustenta que a indignidade é uma pena civil 

apta a privar o direito hereditário de quem incorreu nas situações 

indicadas no art. 1.814 do Código Civil. Evidente, portanto, que a indignidade 

está intimamente relacionada com o princípio da eticidade, 

o qual norteia o Código Civil. o escopo é punir atos atentatórios 

a ética com a perda do direito sucessório. 

A sucessão se pauta em um razão ética, guiando-se pela vontade 

real ou presumida do defunto para transmissão do seu patrimônio. 

Nas palavras de Lacerda de Almeida 11 , tal transferência patrimonial é 

guiada pelo sentimento de gratidão, ou, ao menos, de respeito ao de 

cujus. Aqueles que não nutrem tais questões, em relação ao extinto, 

devem ser excluídos da sucessão. 


l]. ln Sucessões. p. 71. 

597


A indignidade consiste em um instituto da teoria geral do direito 

sucessório, aplicando-se tanto à sucessão legítima, como à testamentária. 

Trata-se, nas palavras de Clóvis Beviláqua 18 , na "privação do 

direito, cominada por lei, a quem cometeu certos atos ofensivos à 

pessoa ou ao interesse do hereditando". 

Em se tratando de sanção cível deve ser interpretada restritivamente 

(nu/la poena sine lege). Logo, para a maioria da doutrina, a 

exemplo de Francisco Cahali' 9 e Carlos Roberto Gonçalves'º, o rol de 

atos capazes de ocasionar a indignidade é taxativo (numerus clausus). 

Minoritariamente, porém, é possível defender a inclusão de novas 

hipóteses no rol de indignidades, segundo o ideal da tipicidade 

finalística. Assim o magistrado poderá considerar outras hipóteses, 

desde que mantida a finalidade do rol. Nesta toada se recorda o 

induzimento, auxílio e instigação ao suicídio; o qual não é mencionada 

como indignidade, mas deve ser lembrada, segundo a tipicidade 

finalística. 

4.1. A Necessidade de Sentença Judicial 

O reconhecimento da indignidade exige devido processo legal. 

com contraditório, ampla defesa e condenação transitada em julgado. 

Afinal de contas ninguém pode ser privado de seu patrimônio 

sem o devido processo legal (art. 5, LIV da CF/88). 

Trata-se de processo civil que desembocará na exclusão do indigno 

da sucessão, mediante sentença (art. i.815 do Código Civil). 

Verifica-se, assim, que há um direito potestativo de demandar a 

exclusão do herdeiro ou legatário indigno, exercitado mediante uma 

ação ordinária desconstitutiva, batizada de ação de indignidade, a 

qual se submete ao prazo decadencial de quatro anos, contados da 

abertura da sucessão (morte). 

18. ln Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Obs. l ao art. i.595 (CC/1916). 


20. ln Op. Cit. p. 115. 

598



A seguinte assertiva foi considerada verdadeira na prova para o cargo 

de Juiz - TJPR, ano de 2ou: ·a exclusão dos herdeiros ou legatários, por 

ato de indignidade extingue-se em 04 anos contados da abertura da 

sucessão". 

Neste sentido, Maria Helena Diniz" afirma que a exclusão do herdeiro 

indigno não se dá arbitrariamente, em ipso iure. Deve existir 

uma sentença nos autos de uma ação judicial movida, em regra, por 

um herdeiro ou por quem demonstre interesse de agir e legitimidade 

(CPC, arts. 3° e 6° ). 

~ Atenção! 

O Enunciado u6 do CJF afirma que o Ministério Público, por força do 

art. i.815 do Código Civil, desde que presente o interesse público, tem 

legitimidade para promover ação visando à declaração da indignidade 

de herdeiro ou legatário. 

Sílvio de Salvo Venosa e Maria Helena Diniz defendem a legitimidade do 

Parquet, sendo essa a corrente a ser indicada nos concursos públicos. Já 

Carlos Roberto Gonçalves é contra tal legitimação, por entender que a 

questão é fundamentalmente privada. 

O art. 127 da CF pode ser utilizado como fundamento jurídico para, no 

caso concreto, autorizar a atuação ministerial. Um exemplo clássico em 

que é perceptível a presença do interesse público é a casuística do 

homicídio, sendo possível aqui o Ministério Público manejar ação de 

indignidade em face do herdeiro homicida, caso nenhum outro herdeiro 

venha a capitanear a ação. 

Malgrado a omissão legislativa. vem se defendendo a ideia de 

que o rito da ação é o ordinário, para que haja uma larga dilação 

probatória. A demanda será proposta após o falecimento do hereditando. 

Caso, porém, aquele que cometeu o ato de indignidade seja 

pré-morto, não mais haverá interesse de agir, ao passo que a penalização 

de submete à intranscedência, como bem recorda Carlos 

Roberto Gonçalves". 

21. ln Curso de Direito Civil Brasileiro, 25 Edição, 2ou, p. 69. 

22. Op. Cit. p. 226. 

599


4.2. Causas de Exclusão por Indignidade 

A primeira casuística apta ao reconhecimento da indignidade 

ocorre para hipótese de autoria, coautoria ou participação em homicídio 

doloso, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, 

companheiro, ascendente ou descendente. 

Trata-se da mais grave hipótese de indignidade, ao passo que, 

nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves 23 , é a manifestação do 

herdeiro que priva, ou tenta privar, o hereditando de um dos seus 

principais bens: a vida. Relaciona-se ao provérbio alemão mão ensanguentada 

não apanha herança (blutige hand nimmt kein erbe). 

Para Maria Helena Diniz'', essa regra "Não se estende, no caso, ao 

homicídio culposo por imprudência, imperícia ou negligência, como ainda 

não tem cabimento no error in persona, na aberratio ictus (CP, art. 20, § 

3°), nos casos de legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular 

de um direito, loucura ou embriaguez (CP, arts. 23. Ia Ili, 26 e 28, li). Em 

todas estas circunstâncias o ato lesivo não é voluntário, para efeito de 

afastar o agente da sucessão[ ... ] ausência de animus necandi.". 

Em síntese: o homicídio deve ser doloso; seja consumado ou tentado. 

Os casos de homicídio culposo afastam a incidência da regra. 

Ao contrário do Direito Português, Belga e Francês, no Brasil a 

indignidade não está condicionada à condenação no processo criminal, 

especialmente diante da independência das instâncias prevista 

no artigo 935 do Código Civil de 2002, estudada no volume de Responsabilidade 

Civil. No mesmo sentido se coloca Maria Helena Diniz 21 • 

A segunda hipótese de indignidade, como visto acima, acontecerá 

se alguém acusar caluniosamente em juízo o autor da herança, ou 

incorrer em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro 

(CC, i.814, li). Percebe-se, pelo texto expresso, que o Código 

Civil contempla duas formas: a) denunciação caluniosa do extinto em 

juízo e b) prática de crime contra sua honra. 

De acordo com o art. 339 do CP, que poderá servir de norte interpretativo 

ao Código Civil, a denúncia caluniosa acontece quando 

23- ln Op. Cit. p. 115. 

24. ln Curso de Direito Civil Brasileiro, 25 Edição, 2011, p. 45 e 66. 


600


alguém é causador de investigação policial, ou judicial, contra outrem, 

por indicar a ocorrência de crime, mesmo sabendo que o mesmo 

inexistiu. Há de ser dolosa. 

Assim, independente das consequências penais, aquele que 

apresentar denunciação caluniosa pode ser decretado indigno. Ressalta-se, 

porém, que a literalidade da norma há de ser seguida, ao 

passo que se exige a denunciação caluniosa em juízo. A doutrina vai 

além e exige que seja em juízo criminal. 

No que tange a hipótese de crime contra a honra, acaba por 

abraçar a injúria, a calúnia e a difamação (CP, 138, 139 e 140). 

Ademais, na esteira do art. 138, parágrafo segundo do Código Penal, 

que o crime contra a honra pode atingir a pessoa já morta, sendo 

possível, nesta situação, constatar-se uma indignidade por ato pós 

mortem. Nesta mesma linha é a doutrina de Carlos Roberto Gonçalves'6. 

Entendemos que ante a independência das instâncias (CC, 935) 

o juiz cível poderá reconhecer a ocorrência da indignidade nesta 

hipótese, ainda que não exista sentença condenatória de crime contra 

a honra na seara penal. Alia-se a isto a noção de que quando o 

Código Civil fale em incorrem, está exigindo a prática do ato, e não a 

condenação penal em sua razão. 

A terceira e última hipótese de indignidade acontecerá se por violência 

ou meios fraudulentos alguém inibir ou obstar o autor da herança 

de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade. 

O escopo é evitar a nefasta interferência na manifestação de 

vontade, quando da destinação do patrimônio sucessório. A ideia é 

preservar a liberdade de testar. 

4.3. Efeitos da Indignidade 

Seguindo no tratamento do tema, percebe-se que se a hipótese 

é de aplicação de uma pena, se deve estar atento ao regramento 

constitucional (art. 5°, XLV, da CF). Assim, incidirá o princípio da 

responsabilidade pessoal (intranscedência) e a velha parêmia do 

26. ln Op. Cit. p. 118. 

607


Hnullum patris delictum delictum innocenti filio poena este (nenhum crime 

do pai pode prejudicar o filho inocente)". 

A consequência jurídica da procedência do pedido de indignidade 

é a de exclusão do indigno da sucessão, de modo que este perderá 

seu quinhão hereditário. Interessante notar (CC, i.816) que se o 

finado possuir descendentes, estes herdarão por substituição, como 

se o indigno ficticiamente já fosse pré-morto (direito de representação). 

Esta é a melhor forma de se prestigiar a ideia constitucional da 

intranscedência. 

Por analogia, então, é possível consignar que a situação do excluído 

é a mesma do herdeiro pré-morto. Há um resquício do instituto 

da morte civil romana, já excluída do nosso ordenamento jurídico. 

Tal intranscedência, porém, há de ser seguida em outras sucessões 

e, até mesmo, no que tange à gestão patrimonial. Assim, o indigno 

não poderá, jamais, receber o patrimônio hereditário do qual 

foi excluído, mesmo que em decorrência da sucessão de outrem; ou 

gerir tal patrimônio de um filho menor, por exemplo, que o haveria 

recebido por representação. 

O indigno, então, não terá direito de usufruto, administração e 

sucessão sobre tais bens. Veda-se a contato, direito e indireto, do 

indigno com tais bens. 

~ Como os Tribunais vem analisando a matéria? 

Meação. Divórcio. Indignidade. Quem matou o autor da herança 

fica excluído da sucessão. Este é o princípio consagrado 

no inc. 1 do art. 1595 do cc, que revela a repulsa do legislador 

em contemplar com direito sucessório quem atenta 

contra a vida de alguém, rejeitando a possibilidade de que, 

quem assim age, venha a ser beneficiado com seu ato. 

Esta norma jurídica de elevado teor moral deve ser respeitada 

ainda que o autor do delito não seja herdeiro legítimo. 

Tendo o genro assassinado o sogro, não faz jus ao 

acervo patrimonial decorrente da abertura da sucessão. 

Mesmo quando do divórcio, e ainda que o regime do casamento 

seja o da comunhão de bens, não pode o varão 

receber a meação constituída dos bens percebidos por herança. 

Apelo provido por maioria, vencido o relator. (TJRS, 

Apelação Cível n• 70.005.798.004, Relator Desembargador 

LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS, julgado em 09/04/2003). 

602


Maria Helena Diniz 27 defende a ideia de que os efeitos da sentença 

são ex tunc, porque retroagem à data do óbito, considerando o 

indigno pré-morto ao de cujus. Logo, o indigno é obrigado a restituir 

os frutos e rendimentos, bem como terá direito à indenização pelas 

benfeitorias e conservação dos bens (CC, art. i.817, parágrafo único). 

Assemelha-se o indigno ao possuidor de má-fé. 

Entrementes, antes da sentença de exclusão, aplica-se ao herdeiro 

a tutela da confiança e aparência, validando-se os atos praticados 

de boa-fé. Neste cenário são válidas as alienações onerosas de bens 

hereditários a terceiros de boa-fé e os atos legalmente praticados 

pelo herdeiro, antes da sentença de exclusão (CC, art. i.817). Em 

havendo algum prejuízo aos demais herdeiros, a questão haverá de 

ser resolvida como perdas e danos. 

Clarividente aqui que o herdeiros, ainda não excluído, atua nesta 

qualidade perante terceiros, que haverão de ser protegidos. 

4.4. A Reabilitação do Indigno. 

Atento à ressocialização o Código Civil permite a reabilitação do 

indigno, seja de forma: 

a) expressa (através de testamento ou outro instrumento autêntico) ou 

b) tácita, caso, após o conhecimento do testador do fato gerador 

da indignidade, contemple o indigno em testamento, sucedendo 

o indigno no limite da disposição testamentária. o direito brasileiro, 

nesta hipótese, teve como grande inspiração o direito 

português (art. 2.038 do Código Civil Português). 

A aludida habilitação será irretratável. Logo, ainda que seja revogado 

o testamento no qual há o perdão, este permanecerá. 


603


~ Como os tribunais estão decidindo a indignidade? 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. HABILITAÇÃO DE HER 

DEIROS. Revogação de adoção por ingratidão de um dos 

herdeiros do ude cujus" que não ultrapassa a pessoa 

do indigno/ingrato. Efeitos da revogação da adoção interpretados 

à luz dos dispositivos constitucionais e em 

simetria com o Código Civil de 2002. Doutrina. Habilitação 

do agravado adequada. Sucessão de seu genitor na herança 

por representação. Ocorrência. Recurso improvido. 

(TJSP. Agravo de Instrumento n• 6.226.444.900, Relator Desembargador 

Guimarães e Souza, julgado em 11/08/2009). 

5. ACEITAÇÃO OU ADIÇÃO DA HERANÇA 

De acordo com o art. i.804 do Código Civil, aceita a herança, 

torna-se definitiva a sua transmissão ao herdeiro, desde a abertura 

da sucessão. Obviamente e a contrário sensu, a transmissão se tem 

por não verificada quando o herdeiro renuncia à herança. 

Percebe-se, então, que no Brasil não vigora a máxima tilius ergo 

heres, a qual impunha a herança necessariamente ao herdeiro. Assim, 

entre nós, não há obrigatoriedade de aceite da herança. Ao revés, 

o sucessor poderá aceitá-la (CC. i.805) ou renunciá-la (CC. i.806). 

Percebe Carlos Roberto Gonçalves'ª que há uma período de deliberação 

(ius delinerandí), no qual o herdeiro ou legatário poderá 

confirmar a aceitação ou renúncia à herança. No particular caminhamos 

com a legislação suíça e escandinava. Haja vista a ausência de 

prazo específico no Código Civil para tal decisão, a doutrina vem 

caminhando com o prazo prescricional de dez anos, o qual é a regra 

no Código Civil (art. 205). 

Sempre que se inicia o tratamento do tema adição da herança, 

uma dúvida inicial costuma contaminar a cabeça dos alunos: ao 

aceitar a herança, o herdeiro passa a responder pelas dívidas do 

falecido? 

28. Op. Cit. p. 88. 

604


De fato, há um grande receio nesta possibilidade. Mas se trata de 

um mero receio, como aponta Francisco Cahali' 9 • Quem responde pelas 

dívidas do morto é o seu patrimônio (ultra vires hereditatis - CC, art. 

i.792). Sendo assim, o máximo que poderá acontecer é que o herdeiro 

responda nos exatos limites da herança recebida (nas forças da herança), 

reduzindo o seu crédito. Ressalta-se que o ônus da prova do 

excesso de execução, nesta hipótese, é do próprio herdeiro. 

Nada impende, todavia, que o herdeiro, com o fito de honrar 

a memória do morto, venha a adimplir com as dívidas do falecido, 

mesmo que além das forças da herança. Tal conduta, entrementes, 

não é imposta, mas sim, facultada, sendo uma mera liberalidade. 

Conceituando a aceitação da herança, afirma Maria Helena Diniz 3 º 

consistir em um ato jurídico unilateral, não-receptivo, irrevogável, 

indivisível e irretratável, pelo qual o herdeiro manifesta o desejo 

de receber a herança e, assim, confirmar a transmissão. Fala-se em 

confirmar porque, em atenção ao droit de saisine, é cediço que com 

a morte já há automática (ex vi legis) transmissão do patrimônio (CC, 

i.804). Portanto, a aceitação terá efeito ex tunc. 

Não há direito potestativo de arrependimento na aceitação. o ato 

é irretratável e irrevogável. 

Obviamente, malgrado irretratável, é possível a invalidação da 

aceitação da herança, caso o ato esteja eivado de uma nulidade 

absoluta ou relativa, tema enfrentando quando do tratamento dos 

atos jurídicos, na parte geral. 

5.1. Modalidades de Aceitação 

Quanto à forma, a teor do art. i.805 do CC, a aceitação da herança 

pode ser expressa, tácita e presumida ou fleta. 

Quando expressa, a aceitação da herança dar-se-á por declaração 

escrita (particular ou pública) ou por termo nos autos. O herdeiro, 

inequivocamente e por escrito, manifesta o seu desejo de aceite, 

através de uma forma vinculada. Caminhamos com a mesma regra 

do direito português. 

29. Op. Cit. p. 87. 


605


Tácita é a aceitação decorrente da prática de atos compatíveis 

com a condição de herdeiros, típicos e peculiares de quem deseja 

se tornar dono, receber a herança. Registra-se, porém, que não exprimem 

aceitação tácita da herança os: 

a) atos oficiosos - como o funeral do finado; 

b) meramente conservatórios, para lhes garantir a segurança e evitar 

o perecimento ou ruína; 

c) de administração e guarda provisória interina e urgente. 

d) a cessão gratuita, pura e simples da herança, aos demais coerdeiros; 

e) requerimento de inventário. 

Exemplifica-se a aceitação tácita quando um herdeiro, apesar 

de não informar se aceitou a herança, passa a utilizar o bem móvel 

e agir socialmente como seu proprietário. Ou, ainda, já realiza 

um contrato de promessa de alienação do patrimônio que virá a 

receber. 

Já a aceitação presumida ou ficta se dá quando 20 (vinte) dias 

após a abertura da sucessão (morte do de cujus), o herdeiro ainda 

não informou se aceita, ou não, a herança. Neste caso, qualquer 

interessado poderá requerer ao juiz que, em prazo razoável e não 

superior a 30 (trinta) dias, o herdeiro diga se aceita, ou não, a herança, 

importando o seu silêncio em aceite (CC. art. i.807). Justo este 

silêncio que gera o aceite ficto. 

~ Como os Tribunais estão analisando esta questão? 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. HERANÇA. RENÚNCIA. PRAZO PRE 

VISTO NO ART. i.807 DO CÓDIGO CIVIL. O prazo previsto no 

art. i.807 do Código Civil é assinado ao interessado em 

provocar o herdeiro vacilante, para que decida se aceita 

ou não a herança. Não se trata de prazo para que 

o herdeiro possa renunciar à herança. (TJMG, Agravo de 

Instrumento n° i.0342.o6.075272-8/001(1), Relator Desembargador 

JARBAS LADEIRA, julgado em 16/10/2007). 

606


Destarte, nas situações envolvendo incapazes, especialmente a 

criança e o adolescente, à vista do princípio do melhor interesse (CF, 

207), igualmente presume-se o aceite. Observa-se que isto não ocasionará 

nenhum prejuízo ao incapaz, mas apenas benefícios. 

Ainda seguindo nas modalidades de aceitação da herança, há 

quem também a classifique quanto à pessoa que a exerce. Neste 

caso, poderá a dita aceitação ser direta ou indireta. 

A aceitação direta acontece quando o próprio herdeiro manifesta, 

expressa ou tacitamente, seu direito potestativo de adir a herança. 

Já a aceitação indireta se dá quando outra pessoa a faz em 

nome, no lugar do herdeiro, por representação. 

Vejamos alguns exemplos de aceitação indireta da herança: 

a) O tutor ou o curador do herdeiro morto pratica o ato em substituição 

do incapaz, como autoriza, por exemplo, os arts. 1.748, li e 

i.781 do CC; 


A banca examinadora CESPE, na prova para o cargo de Juiz - TJTO, ano de 

2007, considerou verdadeira a assertiva: "o tutor ou o curador não pode, 

em nome de seus representados, aceitar direitos de herança ou a eles 

renunciar sem autorização judicial, pois isso implicaria ato de disposição 

e, não, de administração e representação". 

b) O mandatário ou gestor de negócios poderão realizar o aceite 

indireta. O procurador, porém, haverá de ter poderes especiais 

para tanto, na forma do art. 661 e seu parágrafo primeiro. 

e) Os credores dos herdeiros poderão realizar esta aceitação indireta 

(art. i.813, §1°, CC). 

Na hipótese do aceite pelo credor, ele o faz nos limites (nas forças) 

do seu crédito, mediante habilitação no juízo sucessório e autorização 

judicial. O escopo é impossibilitar uma tentativa de fraude 

contra credores, haja vista que o herdeiro poderia desejar não aceitar 

a herança para atingir o crédito de outrem. 

607


~ Como os tribunais vêm se manifestando sobre o tema? 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. RENÚNCIA DE HER 

DEIROS EM FAVOR DO MONTE. LESÃO A DIREITO DE CREDOR. 

PEDIDO DE ACEITAÇÃO DA HERANÇA. ARTIGO i.813 DO CÓ 

DIGO CIVIL. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS ESPECIAIS DO 

CASO. AVALISTA QUE AINDA NÃO PAGOU A DÍVIDA, MAS JÁ 

REALIZADA PENHORA DE BEM IMÓVEL DE SUA PROPRIEDADE. 

POSSIBILIDADE DE RESERVA DO QUINHÃO QUE CABERIA AOS 

RENUNCIANTES. PRINCÍPIOS DA CELERIDADE E ECONOMIA 

PROCESSUAL. 

O art. i.813 do Código Civil pretende coibir renúncia lesiva 

aos credores. Se há prejuízo com a renúncia, podem 

estes aceitar a herança, em nome dos renunciantes. independentemente 

da verificação do consilium fraudis. 

Basta que, com o ato da renúncia, venha o herdeiro a 

prejudicar credores. A aceitação independe da propositura 

de ação revocatória ou pauliana, sendo suficiente 

que o credor a requeira ao juiz do inventário e que 

este autorize o ato.Mas o avalista. que ainda não pagou 

a dívida, não pode se sub-rogar antecipadamente 

nos direitos do credor originário. No entanto, já estando 

penhorado bem da propriedade do agravado, existe o 

iminente perigo de prejuízo. pelo que é razoável. em 

atenção aos princípios da celeridade e economia pro· 

cessual, reservar-se o quinhão que caberia aos herdei· 

ros renunciantes até que transite em julgado a decisão 

de mérito dos embargos à execução por ele apresentados. 

Recurso a que se dá parcial provimento. (TJMG, Agravo 

de Instrumento n• 1.0074.06.031733-1/001(1). Relatora 

Desembargadora HELOISA COMBAT, Data de publicação: 

julgado em 04/09/2007). 

d) O direito à aceitação da herança se transmite, fato que ocasiona 

mais uma possibilidade de aceite indireto (CC, art. 1.809). Imaginem 

o seguinte exemplo. João é pai de Maria e Caio. Caio é pai 

de Ana - neta de João. Maira e pai de Alberto - neto de João. 

João vem a falecer. Maria, quando recebe a notícia da morte do 

pai e antes de aceitar a sua herança, vem a óbito. Neste cenário, 

pergunta-se: Alberto receberá a herança de João? 

608


É simples. O direito de aceite à herança de João está no patrimônio 

de Maria. Logo, no momento que Alberto aceita a herança de Maria, 

passará a ter a prerrogativa de aceite da herança de João. Nas 

palavras de Francisco Cahali3 1 , percebe-se a sucessão hereditária do 

direito de aceitar a herança. 

Tendo em vista que a prescrição iniciada contra uma pessoa continua 

a correr normalmente em face de seus sucessores (art. 196 do 

CC), a transmissão do aceite em nada modificará o prazo prescricional 

de deliberação de 10 (dez) anos. 

o que não se tolera, porém, é que Alberto renuncie a herança 

de Maria e aceite a de João. Por óbvio, a conduta é impossível, haja 

vista que o direito de aceite da herança de João está no patrimônio 

de Maria. Não é possível, então, a aceitação per saltum. 

p. o Conteúdo da Aceitação 

Inicialmente, é importante observar que não será possível aceitar 

a herança antes de aberta a sucessão, pois isto equivaleria ao 

proibido pacto sucessório (pacta de corvina), violando o art. 426 do 

Código Civil. 

Outra importante reflexão é a de que existe autonomia dos quinhões, 

de modo que o herdeiro poderá aceitar um quinhão hereditário 

e renunciar ao outro. É o que acontece, por exemplo, na 

situação jurídica em que alguém se beneficia com dois títulos (CC, 

i.808, § 2° ). Aqui, poderá o herdeiro livremente deliberar quanto aos 

quinhões que aceita e aos que renuncia. 

Imagine que uma pessoa, por exemplo, se beneficie, a um só tempo, 

com a sucessão legítima e a testamentária. Neste caso, será possível 

aceitar o testamento e rejeitar a legítima, em vice-versa. Também 

será possível o herdeiro receber ambas, ou renunciar aos dois quinhões. 

O que não se admite é a aceitação ou renúncia parcial de um 

mesmo quinhão. Por exemplo: aceitar 50°k (cinquenta por cento) da 

legítima e 3oºk (trinta por cento) da testamentária. Isto não é possível. 

31. Op. Cit. p. 92. 

609


~ Como os Tribunais vem decidindo o tema? 

ARROLAMENTO. SOBREPARTILHA ENTRE OS HERDEIROS DO ES 

PÓLIO AGRAVADO. NÃO CABIMENTO. Indivisibilidade da herança 

se estende a todos os bens declarados, sonegados, 

esquecidos ou alvo de litígio. Renúncia translativa cedeu 

e transferiu à agravante todo o quinhão. Lei não admite 

renúncia parcial. Inteligência do artigo i8o8 do Código 

Civil. Decisão revogada. Recurso provido. (TJSP, Agravo 

de Instrumento n° 6.425.624.000, Relator Desembargador 

SOUSA LIMA, julgado em 17/o6/2009). 

A aceitação deve ser livre e desembaraçada, de modo que não 

será possível aceitá-la sob condição ou termo. Também não será 

possível aceitar apenas o bônus e enjeitar o ônus, sendo a conduta 

quanto ao quinhão indivisível (CC, art. i.808). 

6. RENÚNCIA DA HERANÇA 

A renúncia à herança é um ato unilateral e abdicativo, mediante 

o qual há o afastamento da qualidade de herdeiro. O renunciante, na 

prática, será considerado como se nunca houvesse existido, tendo a 

renúncia efeitos ex tunc (CC, art. i804). 

Nas palavras de Itabaiana de Oliveiraii, é o "ato através do qual 

o herdeiro declara, expressamente, que não quer aceitar a herança, 

preferindo-se conservar completamente estranho àquela sucessão". 

Para Francisco Cahali 33 é a antítese da aceitação da herança. É 

um repúdio à herança. justo por isto não se deve confundir renúncia 

com desistência da herança. Esta (a desistência) exige anterior aceitação; 

o que não ocorre na renúncia. 

Segundo Maria Helena Diniz 3 ' a renúncia é ato importantíssimo, 

pois acarreta a perda irretratável do direito de herdar e, por conta 

disto, exige a presença de sete requisitos jurídicos a saber: capa 

cidade jurídica de quem renuncia, forma prescrita em lei, inadmissibilidade 

de condição ou termo, não realização de qualquer ato 

32. Tratado. Vol. 1. p. 96. 

33. Op. Cit. p. 96. 

34. curso de Direito Civil Brasileiro, 25 Edição, 2011, p. 91. 

610


equivalente à aceitação, impossibilidade de repúdio parcial da herança, 

objeto lícito e, finalmente, abertura da sucessão. 

Iniciamos pela análise da capacidade jurídica. Como é consabido, 

a capacidade jurídica plena é requisito para a prática de todo 

e qualquer ato da vida civil, sob pena de invalidade (arts, 171, 1 e 

166, 1, CC). 

Assim, não se admite renúncia realizada por incapaz, nem por 

seu representante legal ou assistente, a menos que obtenha prévia 

permissão do juízo, com fulcro no princípio da proteção integral (art. 

i.691 do CC). Logicamente que o representante ou assistente do incapaz 

tem. poder de administração, mas não de alienação patrimonial. 

Na renúncia feita por mandatário, a procuração deve conter poderes 

especiais e expressos, conforme o art. 661 e seu parágrafo 

primeiro. 

~ Como os Tribunais vem analisando o tema? 

AGRAVO DE INSTRUMENTO ARROLAMENTO. Renúncia à herança 

tomada por termo judicial. Validade. Renunciantes representados 

por advogado constituído mediante instrumento 

panicular, com poderes específicos para o ato. Desnecessidade 

que o mandato seja outorgado mediante instrumento 

público, sendo suficiente a forma panicular. Inteligência 

dos artigos 661, § 1° e l.8o6 do Código Civil e 38 do Código 

de Processo Civil. 

Vícios de consentimento que deverão ser comprovados e 

postulados em ação própria. Decisão reformada. Recurso 

provido. (TJSP. AI 0278493-95.2009.8.26.0000, Relator Desembargador 

SALLES ROSSI, Data de Publicação: 04/03/2010, julgado 

em 24/02/2010). 

Para a maioria da doutrina e jurisprudência, caso o herdeiro renunciante 

seja casado, a prática do ato exigirá um plus, ao passo 

que demandará uma legitimação, também batizada de autorização, 

capacidade privada ou negocial. 

Em sendo o direito à sucessão aberta um bem imóvel por força 

da lei (art. 80, li do CC), ainda que seu objeto seja composto somente 

de objetos móveis, a renúncia demandará outorga ou vênia 

671


conjugal3 1 , ressalvada a hipótese de casamento em regime de separação 

absoluta (art. i.647, 1 do CC) e no de participação final nos 

aquestos, caso. nesta última hipótese, o pacto antenupcial dispense 

a outorga para a alienação de bens imóveis particulares. Este é o 

posicionamento, por exemplo, de Zeno Veloso 36 • 

Por analogia, Gilselda Hironaka 37 aplica o mesmo pensamento à 

união estável, o que concordamos. 

Exemplifica-se: se João é casado com Maria em comunhão parcial 

de bens e deseja renunciar a herança, haverá de colher a autorização 

de Maria. Não bastará, nesta situação, a capacidade civil de 

João. Ele precisará de algo a mais; um plus, uma legitimação. 

A ausência desta legitimação desembocará na anulabilidade da 

renúncia, no prazo decadencial de até dois anos depois de terminada 

a sociedade conjugal (CC, art. i.649 do CC). Tal prazo já se iniciará 

quando da renúncia, caminhando até dois anos após a dissolução 

do casamento. 

Aqueles de divergem da necessidade de vênia - posição minoritária 

- se apegam a ideia de que o inciso 1 do art. i.647, ao aborda 

alienar, não contempla renunciar. Logo, não se faria necessária a 

outorga. Repiso, este pensamento é minoritário. Para a maioria, a 

vênia se impõe. 

Também se deve recordar que a renúncia não se presume (CC, 

114). Deve acontecer de forma solene, por termos nos autos, ou por 

escritura pública (i.806, CC). Mais uma vez se lembra que em sendo 

imóvel, o ato demanda uma formalidade diferenciada, trazendo a lei 

uma forma vinculada. 


O concurso para Promotor de Justiça, - MP/PR, ano de 2012, considerou 

verdadeira a afirmativa: "a aceitação da herança pode ser tácita ou 

expressa, mas a renúncia deve ser. sempre, expressa". 

35. O tema vênia conjugal foi enfrentado no capitulo relativo ao regime de bens do 

casamento. 

36. Op. Cit.p. 1625. 

37. Op. Cit.p. 122. 

612


Concordamos com Francisco Cahali3 8 para quem a renúncia por 

termo dos autos independe da homologação do Juiz, sendo um direito 

potestativo. 

Do visto até então, resta claro que inexiste renúncia tácita; como 

sucede na aceitação. 

A renúncia não poderá ocasionar lesão a interesses de terceiros, 

à luz da boa-fé objetiva e da eticidade. Tal acontece, por exemplo, 

se o herdeiro renunciante for devedor de terceiros. Em situações 

como estas, bastam aos credores peticionar ao juízo universal do 

inventário, acaso ainda em curso o inventário, e habilitar-se no lugar 

do renunciante, recebendo a deixa sucessória nos limites de seu 

crédito (CC, art. i.813). 


O concurso para o cargo de Juiz - TJPI, CESPE, ano de 2007, trouxe como 

gabarito de uma questão a seguinte afirmativa correta: "O credor que se 

sentir prejudicado pela renúncia do herdeiro poderá, mediante autorização 

do juiz, aceitar a herança em nome do renunciante. Quitadas as 

dívidas do renunciante e se houver saldo, prevalece a renúncia quanto 

ao remanescente, que será devolvido aos demais herdeiros" 

Sob o viés procedimental, deve o credor embasar o seu pleito 

nos arts. i.017, § 3° e i.022 do CPC, habilitando-se, no prazo de 30 

dias, para o fim de aceitar a herança em nome do renunciante. Neste 

cenário haverá uma ineficácia da renúncia da herança do herdeiro, 

ordenando o juiz o aceite pelo credor, nas forças do seu crédito. 


No novo CPC (NCPC), o art. i.017, §3°. passou a ser o art. 642, §3°. 

Já o art. 1.022 do CPC, no novo CPC (NCPC) estará como art. 647. 

Atendo à vedação à pacto de corvina (CC, art. 426) a renúncia à 

herança apenas poderá acontecer após o falecimento do de cujus, 

sendo inconcebível a sua promessa pretérita. 

38. Op. Cit. p. 96/97. 

673


A renúncia é irretratável e irrevogável (CC, art. 1812). Nada impede, 

porém, que seja invalidada a partir da verificação de nulidades, 

segundo a teoria geral do direito civil. 


Foi considerada verdadeira, na prova para o cargo de Juiz - TJBA, CESPE, 

ano de 2012, a seguinte proposição: ué vedada a retratação da renúncia 

à herança, ainda que essa retratação não prejudique os credoresu. 

~ Como os tribunais vêm se manifestando sobre este tema? 

Arrolamento de bens. Renúncia da herança pelas apelantes, 

reduzida a termo nos autos. Pretensão de anulação 

da renúncia, sob o argumento da existência de vícios a 

envolvê-la. Irrevogabilidade da renúncia no âmbito do 

arrolamento. Aplicação do disposto no art. 1.812 do Código 

Civil. Discussão sobre eventuais vícios envolvendo a 

renúncia deve ser travada em demanda apartada. Homologação 

da partilha mantida. Apelo improvido. (TJSP, 

Ap. n° OOOSooo-78.2009.8.26.0032, Relator Desembargador 

DONEGÁ MORANDINI, Data de Publicação: 05/11/2010, julgado 

26/10/2010). 

Assim como a aceitação, a renúncia é indivisível e incondicional, 

reiterando-se o dito quando do estudo do aceite. 

Uma vez operada a renúncia, o patrimônio retorna ao mont mor, 

seguindo a ordem e vocação hereditária. Não há de falar-se em direito 

de representação na renúncia da herança, mas sim em acréscimo 

da cota os demais herdeiros da mesma classe ou da subsequente 

(CC, arts. i.810 e i.811). 

~ Atenção! 

Recorde-se que não há de se falar em direito de representação na 

renúncia. Significa isto dizer que o quinhão do renunciante não será objeto 

do direito de representação para, por exemplo, os seus fllhos (CC, 

1.811). Caso, porém, o renunciante for o único de sua classe, ou todos os 

da mesma classe renunciarem, os filhos sucederão por cabeça. 

674


~ Como vem se posicionando os Tribunais sobre este tema? 

ANUL4ÇÃO DE PARTILHA. EXCLUSÃO DE HERDEIRO NECESSÁRIO. 

EFEITO DA RENÚNCIA. RENUNCIANTE FILHO ÚNICO. 1. A neta, 

filha de filho único, que renunciou à herança do genitor, 

tem legitimidade para postular a anulação da partilha, 

pois é herdeira necessária e foi preterida. 2. Quando o 

renunciante é filho único ou o único herdeiro de sua classe, 

os seus descendentes de primeiro grau o sucedem 

como se ele houvesse pré-falecido. Inteligência dos art. 

1.588, CC/1916 e art. 1.811 do CC/2002. Recurso provido. 

(TJRS, Ap. n• 70.014.390.934, Relator Desembargador Sérgio 

Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em io/05/2006). 

6.1. Espécies de Renúncia 

A renúncia, tecnicamente, é um ato abdicativo de direito, puro 

e simples (renúncia abdicativa ou propriamente dita). Logo, o patrimônio 

renunciado deve retornar ao acervo hereditário, seguindo 

a ordem sucessória. Nesta, o único tributo devido é o causa mortis. 

justo por isto, não é possível renunciar em favor de alguém. 

Todavia, se observa na prática que tal acontece com alguma frequência. 

A isto deu-se o nome de renúncia translativa, imprópria, 

cessão ou desistência. 

Assim, há quem na doutrina, a exemplo de Carlos Roberto Gonçalves39, 

afirma haver no Brasil duas modalidades possíveis de renúncia. 

Data venia, não concordamos com a tese. Tecnicamente, renúncia 

é apenas uma: ato abdicativo. 

Mas, então, o que seria a renúncia translativa? 

Traduz, em verdade, um ato complexo de aceitação e transmissão 

da herança. Logicamente, eu apenas posso transmitir algo que 

já tenho (aceitei). 

No campo tributário, a renúncia translativa é capaz de ocasionar 

bitributação, pois haverá uma transmissão proprietária do falecido 

ao herdeiro, e outra do herdeiro ao destinatário final. Tem-se, por 

39. Op. Cit. p. 104. 

675


duas oportunidades, a incidência do ITCMD. Uma por morte e outra 

por doação. Exemplo: joão renuncia a herança de sua mãe em favor 

de Maria. Aqui joão, inicialmente, será tributado no recebimento da 

herança de sua mãe; e Maria, posteriormente, será tributada no 

recebimento de tal acervo de João. 


A banca examinadora IESES, em concurso realizado para o Cartório do 

TJ-PB, ano de 2014, considerou correta a seguinte assertiva: HA renúncia 

translativa equivale à cessão do direito hereditário para fins tributários". 

~ Vejam como os Tribunais analisam o tema: 

Agravo de instrumento. Renúncia à herança. Adjudicação 

em favor do viúvo meeiro que se configura como 

renúncia translativa. Renunciante filho único, possuindo, 

no entanto, uma filha que passaria a ser herdeira, caso 

a renúncia fosse abdicativa. Incidência do imposto tanto 

sobre a transmissão causa mortis como sobre a doação 

(ITCMD). Decisão mantida. Recurso não provido. (TJSP, 

Agravo de instrumento no 0288452-90.2009.8.26.0000, Relator 

Desembargador ERICKSON GAVAZZA MARQUES, Data de 

Publicação: 03/09/2010, julgado em 01/09/2010). 

7. CESSÃO DA HERANÇA OU CESSÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS 

A obrigação não é um vínculo imóvel. Ao revés, admite trânsito. 

Nas palavras Karl Larenz 4 º, todos os direitos suscetíveis de avaliação 

pecuniária constituem patrimônio da pessoa. A obrigação se insere 

neste contexto. Em sendo patrimônio, há propriedade e, ainda, 

admite-se o trânsito jurídico. 

Foi assim que se verificou a desmaterialização do crédito. Este se 

tornou um bem incorpóreo, um objeto de patrimônio, sendo passível 

de tráfego jurídico. Fora rompida a noção do crédito como algo 

inerente ao seu titular. 

Seguindo esta premissa, ordenamento jurídico pátrio admite 

a possibilidade de cessão de direito hereditário (CC, art. i.793), 

40. Derecho de Obrigaciones. T. 1. p. 445. 

676

mediante ato inter vivos, de forma onerosa ou gratuita, total ou 

parcial. Neste negócio há três personagens: 

a) o cedente - herdeiro que está transferindo sua cota hereditária; 

b) o cessionário - àquele que recebe o respectivo quinhão hereditário; 

e) o cedido - o falecido que era detentor do quinhão hereditário. 

Deste modo, o herdeiro cedente que possuir capacidade jurídica 

para alienar pode, após a abertura da sucessão, transmitir esta universalidade 

de direito. Como vaticina Francisco Cahali'1, é possível 

que a herança esteja gravada com cláusula de inalienabilidade, o 

que impede a sua transferência. 

Informa Carlos Roberto Gonçalves'' que esta cessão possui um 

lapso temporal para ser implementada. Deve se dar após a abertura 

da sucessão (morte) e antes da partilha (divisão). A justificativa 

é simples. Antes da abertura da sucessão não é possível em razão 

da vedação à pacto de corvina (art. 426 do CC). Já após a partilha, 

não mais se dará a cessão de herança, mas sim a transferência de 

patrimônio próprio, seja mediante venda ou doação. 


(Cespe - Cartório - TJ - BA/2014) Em relação ao direito de sucessões, 

assinale a opção correta. 

A) Se um herdeiro vender um imóvel que componha, isoladamente, a 

herança, tal alienação será nula de pleno direito. 

B) Caso alguém faleça sem deixar quaisquer herdeiros necessários ou 

testamentários, o possuidor de imóvel pertencente a essa pessoa não 

poderá intentar ação de usucapião, visto que, por se tratar de herança 

jacente, os bens são transferidos ao Estado, sendo impossível a usucapião 

sobre imóveis públicos. 

C) A inserção de terceiros na sucessão testamentária é válida desde que 

não prejudique a legítima dos herdeiros necessários. 

41. Op. Cit. p. 76. 

42. Op. Cit. p. 55.


D) A renúncia a herança sempre deve ser expressa, constando de instrumento 

público ou termo judicial, não se admitindo que seja realizada 

por advogado constituído para tal fim. 

E) No direito brasileiro, não se admite o pacto sucessório, razão por que 

é inadmissível constar como objeto de contrato a herança de pessoa 

viva, o que não impede a panilha em vida pelo ascendente, desde que 

reserve bem ou renda para a sua sobrevivência. 

Gabarito: E 

Em sendo a herança um bem imóvel e um condomínio indivisível, 

a aludida cessão tem forma vinculada, havendo de ser realizada 

por escritura pública, sob pena de nulidade absoluta (art. i66 do 

CC). Ademais, exige a vênia conjugal do cedente, sob pena de anulabilidade 

do ato no prazo decadencial de até dois anos, contados 

da dissolução do casamento (arts. i.647 e i.649 do CC). A outorga, 

todavia, não será necessária nas hipóteses do regime de separação 

absoluta de bens (CC. art. i.647) e participação final nos aquestos; 

esta última apenas quando o pacto antenupcial dispensar a outorga 

para a alienação de bens imóveis particulares (art. i.656 do CC). 

~ Como os tribunais estão entendendo a cessão hereditária? 

CIVIL E PROCESSUAL ACÓRDÃO ESTADUAL NULIDADE INEXISTENTE. 

JULGAMENTO DA APEIAÇÃO. DIVERG~NCIA EFETIVA ENTRE MAIORIA 

E MINORIA. EMBARGOS INFRINGENTES. CABIMENTO. MANDATO. IR 

REGUIARIDADE SANADA. CPC, ARTS. 13 E 37. EXEGESE. SÚMUIA N. 

7-STJ. EXECUÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO POR ESPÓLIO. TOMADA 

DE EMPRÉSTIMO E CONSTITUIÇÃO DE HIPOTECA POR VIÚVO MEEI 

RO EM REIAÇÃO A IMÓVEL AINDA NÃO PARTILHADO. INVENTÁRIO 

EM CURSO HÁ VÁRIOS ANOS. DECISÃO QUE ADMITE A HIGIDEZ 

DO ÔNUS REAL E RESPECTIVA PENHORA SOBRE A PAIUE DO BEM 

QUE COUBER AO EXECLITADO. IMPOSSIBILIDADE. INDIVISIBILIDADE 

DO PATRIMÔNIO E HERANÇA. DOMÍNIO TRANSMITIDO DE IMEDIATO 

COM A ABERTURA DA SUCESSÃO. CPC13377CONSTITUIÇÃO. 

1. Não se identifica nulidade em acórdão que enfrenta suficientemente 

as questões essenciais ao deslinde da controvérsia. 

li. Possível nas instâncias ordinárias a convalidação 

do mandato, ao teor dos arts. 13 e 37 do CPC, com a regularização 

dos atos já praticados, necessária, por outro 

lado, a prévia oponunização para tanto pelo órgão julgador. 

Precedentes do STJ. 

678


Ili. "A pretensão de simples reexame de prova não en· 

seja recurso especial" (Súmula n. 7-STJ). IV. Aberta a sucessão, 

o domínio é transmitido de imediato aos herdeiros 

e os direitos são indivisíveis, até a partilha, de 

sorte que é vedado ao viúvo-meeiro, da mesma forma 

que em vida não poderia fazê-lo sem a outorga ux6ria, 

gravar imóvel objeto do inventário já aberto com ônus 

hipotecário, resultando, ao depois, na execução e penhora 

do bem ainda comum a todos, posto que o ato 

é viciado em sua origem. V. Recurso especial conhecido 

parcialmente e provido. com a procedência dos embargos 

de terceiro opostos pelo espólio. (STJ - T4 - Quarta 

Turma, REsp. n• 304.800, Relator Ministro ALDIR PASSARI· 

NHO JUNIOR, DJ 28/05/2007, julgado em 19/04/2007). 

Curioso que é possível encontrar na jurisprudência nacional, bem 

como na doutrina, pensamento embasado no pilar da conservação 

dos atos jurídicos e defensor da validade da cessão da herança realizada 

por termo nos autos, ao revés de escritura pública. Tal pensamento, 

repisa-se. é excepcional, jurisprudencial e controvertido. 

~ Como os tribunais estão entendendo a cessão hereditária? 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARROLAMENTO. CESSÃO DE DIREI 

TOS HEREDITÁRIOS. TERMO NOS AUTOS. POSSIBILIDADE. É certo 

que a lei determina que a cessão de direitos hereditários 

deve ser feita através de escritura pública (CCB, art. 

i.793). No entanto, em atenção à economia, à celeridade 

e à instrumentalidade processuais, convém, atento às peculiaridades 

de cada caso concreto, mitigar o rigor formal 

e permitir seja a cessão feita por termo nos autos. Agravo 

provido. Em monocrática. (TJRS, Agravo de Instrumento 

n• 70.016.386.385, Relator Desembargador RUI PORTANOVA, 

julgado em o8/o8/2006). 

Divergência jurisprudencial: Não se mostra possível a 

cessão de direitos hereditários, por termo nos autos, em 

favor de uma terceira pessoa, mas sim em favor de monte-mor. 

Tal pretensão deveria se dar através de escritura 

pública, nos termos do art. 134. li c/c o art.44, Ili, do Código 

Civil. Agravo improvido. (TJRS, Agravo de Instrumento 

n• 70.005.173-786, Relator Desembargador ANTONIO CARLOS 

STANGLER PEREIRA, julgado em 05/12/2002). 

619


O objeto da cessão, nas lições de Carlos Roberto Gonçalves 43 , são 

os direitos hereditários havidos até a data de sua realização. Se, 

após tal realização, se dê substituição ou direito de acrescer ao 

cedente, não serão abrangidas pela cessão. Nada impede, todavia, 

que consoante a autonomia privada, as partes já deixem regulada 

tal questão. 

É ineficaz a cessão, pelo coerdeiro, de seu direito hereditário 

sobre qualquer bem da herança singularmente considerado, a teor 

do § 2°, do art. i.793 do CC. Afinal de contas, enquanto não houver a 

partilha, o espólio terá natureza de condomínio indivisível e de universalidade 

de direito, não sendo possível destinar a cessão sobre 

um específico bem. 


Acerca do dispositivo legal acima mencionado, a prova para o cargo 

de Promotor de Justiça - MPE/MS, ano de 2003, considerou incorreta a 

seguinte afirmativa: "é eficaz a cessão. pelo coerdeiro, de seu direito 

hereditário sobre qualquer bem da herança considerado singularmente .. 

Por conta disto, também prescreve o atual Código Civil ser ineficaz 

a disposição, sem prévia autorização do juiz da sucessão, por 

qualquer herdeiro. de bem componente do acervo hereditário, pendente 

a indivisibilidade (§ 3°, art. 1.793, CC). 

Com efeito, nas palavra de Carlos Roberto Gonçalves 4 4, apenas 

depois da partilha que os bens poderão ser individualizados. 

Ao se informar que a cessão será ineficaz, entende-se que não 

obrigará aos demais herdeiros, os quais poderão não implementá 

-la. Entrementes, como adverte Giselda Hironaka 45 , nada impede que 

a aludida individualização seja realizada a título de cortesia, sem 

nenhuma obrigatoriedade. 

Tal cessão traduz um negócio aleatório, pois envolve uma álea. 

fator de sorte e risco. Isto, porque, cede-se um quinhão hereditário, 

o qual está pendente de apuração, após a verificação de ativos e 

43. Op. Cit. p. 58. 

44. Op. Cit. p. 56. 

45. ln Comentários. Vol. V XXI, p. Bo/81. 

620


passivos do extinto. Caso muitos credores de habilitem durante o inventário, 

o valor pecuniário do quinhão será reduzido. Logicamente 

que ioºk (dez por cento) de um milhão é bem maior do que ioºk (dez 

por cento) de cem mil. 

A cessão de herança onerosa deve observar o direito de preferência 

dos demais coerdeiros (CC. art. i.794). Tal pensamento já 

decorreria, até mesmo, da teoria geral do direito civil, ao passo que 

o bem condominial, ao ser alienado, deve respeitar tal prelação (art. 

504 do CC). 

Assim, o coerdeiro não poderá ceder onerosamente a sua quota 

hereditária a pessoa estranha à sucessão, se outro coerdeiro a 

quiser, tanto por tanto. Veja que a regra apenas se aplica à cessão 

onerosa, não contaminando a gratuita. 


No concurso para o provimento do cargo de Promotor de Justiça - MP/ 

PR, ano de 2012, a seguinte assertiva foi tida como correta: "o coerdeiro 

não pode ceder sua quota hereditária a pessoa estranha à sucessão, se 

outro coerdeiro a quiser, nas mesmas condições". 

O coerdeiro não cientificado da cessão para o exercício da sua 

preferência, poderá, depositado o preço, haver para si a quota cedida 

a estranho, se o requerer no prazo decadencial de até cento e 

oitenta dias após a transmissão (art. i.795 do CC). Em sendo vários 

os coerdeiros a exercitarem a preferência, entre eles se distribuirá o 

quinhão cedido, na proporção das respectivas quotas hereditárias. 

• Como os tribunais vêm analisando a questão? 

DIREITO CIVIL. CESSÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS. DIREITO DE 

PRELAÇÃO. APLICABILIDADE DO DISPOSTO NO ART. 1139, CC. 

PRECEDENTES (RESP 4180-SP E 9934-SP). RECURSO PROVIDO. 

[ ... ] Ili - Em que pese a controvérsia existente no tema, 

merece ser prestigiado o entendimento segundo o qual 

a venda e a cessão de direitos hereditários, em se tratando 

de bem indivisível, se subordinam à regra do an. 

1139 do Código Civil, que reclama seja dada preferencia 

ao condômino coerdeiro. (STJ, T4 - Quarta Turma, REsp. n° 

50.226/BA, Relator Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, 

DJ 19/09/1994, julgado em 22/08/1994). 

621


A cessão de direitos hereditários, sem a observância do 

direito de preferência dos demais herdeiros, encontra 

óbice no art. l.795 do Código Civil/2002, que prescreve 

que "o coerdeiro, a quem não se der conhecimento da 

cessão, poderá, depositado o preço, haver para si a 

quota cedida a estranho, se o requerer até l8o (cento e 

oitenta) dias após a transmissão". - O prazo decadencial 

imposto ao coerdeiro prejudicado conta-se a partir da 

transmissão, contudo será contado apenas da sua ciência 

acerca do negócio jurídico quando não é seguida a formalidade 

legal imposta pelo art. i.793 do CC e a transmissão 

não se dá por escritura pública. (TJMG, Apelação cível nº 

i.025i.07.021397-9/001, Relator Desembargador FERNANDO 

CALDEIRA BRANT DJe 28/10/2009, julgado em oS/07/2009). 

~ Atenção! 

Em sendo a cessão de herança um negócio jurídico aleatório, o cedente 

não responde pela evicção, com bem recorda Arnaldo Rizzardo.'6 

8. HERANÇA JACENTE E HERANÇA VACANTE 

Falecendo alguém sem deixar testamento nem herdeiro legítimo 

notoriamente conhecido, os bens da herança, depois de arrecadados, 

deverão ficar sob a guarda e administração de um curador, até 

a sua entrega ao sucessor devidamente habilitado ou à declaração 

de sua vacância (CC, art. i.819). 

Segundo Sebastião Amorim e Euclides de Oliveira "A jacência constitui-se 

em fase provisória e temporária, de expectativa de surgimento 

de interessados na herança'" 7 • Se dá quando o falecido não deixou 

herdeiros notoriamente conhecidos. 

Herdeiros notoriamente conhecidos são àqueles presentes no 

lugar em que se abre a sucessão. Fama ou referência pública já 

é bastante para o enquadramento. A teor do art. 334, 1 do CPC, tal 

aspecto se observa independentemente de prova - non probandum 

factum notorium. 

46. ln Direito das Sucessões. P. 100. 

47. Inventários e Partilhas. 2oo6, p. 209. 

611



O art. 334, 1, do CPC ainda vigente, no novo CPC (NCPC) passará a ser o 

art. 374, 1. . 

Logo, falecendo alguém sem herdeiros notoriamente conhecido, 

o juiz ordenará a arrecadação dos bens e inquirirá os moradores da 

casa e da vizinhança sobre a qualificação do falecido e o paradeiro 

de seus sucessores, bem como sobre a existência de outros bens, 

lavrando-se de tudo um auto de inquirição e informação (CPC, art. 

u50). Segundo Francisco Cahali• 8 , o Ministério Público e a Fazenda 

Pública serão intimados para acompanhar a arrecadação, mas tais 

presenças não são essenciais. 


O artigo 1.150 do CPC ainda vigente, no novo CPC (NCPC) passará a ser o 

art. 7 40, §3·· 

Ultimada a arrecadação, o juiz mandará expedir editais (art. 

u52, CPC). A arrecadação não se fará, ou mesmo será suspensa, se 

aparecer herdeiro notoriamente conhecido ou qualquer interessado 

(art. 1.151, CPC). 


O art. u52, CPC ainda vigente, no novo CPC (NCPC) passará a ser o art. 

741. 

o art. u51, CPC ainda vigente, no novo CPC (NCPC) passará a ser o art. 

740, §6•. 

Acaso iniciada a arrecadação, porém habilitado herdeiro - reconhecido 

pelo juízo detentor desta qualidade após o julgamento do 

incidente de habilitação -, a arrecadação converter-se-á em inventário 

(art. i.153, CPC). 


O art. 1.153, CPC, no novo CPC (NCPC) passará a ser o art. 741, §3°. 

48. Inventários e Partilhas. 2oo6, p. 209. 

623


Verificado existir herdeiro em lugar certo, far-se-á sua citação 

sem prejuízo do edital (CPC, art. 1.152, § 1°). Se o falecido for estrangeiro, 

será tal fato comunicado à autoridade consular (CPC, art. 

1.152, § 20). 

As ações de cobrança, investigação de paternidade e qualquer 

outra dirigida contra a herança, devem ser propostas perante o juízo 

da arrecadação, findando-se tal competência apenas com a deserência, 

ou seja, com a decretação de vacância. 

A vacância da herança, para os mesmos doutrinadores, "considera 

-se [ ... ] quando, realizadas todas as diligências, inclusive com a publicação 

dos editais, e passados um ano, não surgirem pessoas sucessíveis, 

deferindo-se os bens arrecadados ao ente público designado na lei". 


(Juiz - TJRJ - VUNESP - 2013) Herança jacente é: 

a)aquela em que o de cujus deixou bens, mas não deixou testamento, 

sendo que não há conhecimento da existência de algum herdeiro. 

b)aquela em que o de cujus deixou bens, mas não deixou testamento, 

sendo que não há conhecimento da existência de algum herdeiro. 

c)o reconhecimento por sentença de que não há bens, mas apenas herdeiros, 

sendo que não tem personalidade jurídica nem é patrimônio 

autônomo sem sujeito. 

d) aquela em que o falecido deixou bens e herdeiros, além de disposição 

de última vontade, por meio de testamento particular. 

e)aquela em que o falecido deixou bens e herdeiros, além de testamento 

público. 

Gabarito: letra A 

Na forma do art. i.142 do CPC, nos casos em que a lei civil considere 

jacente a herança, o juiz, em cuja comarca tiver domicílio o 

falecido, procederá à imediata arrecadação de todos os bens do 

finado, os quais ficarão sob a guarda, conservação e administração 

de um curador, até a entrega ao sucessor legitimamente habilitado, 

ou a declaração de vacância (CPC, i.143). 


o an. 1.142, CPC, no novo CPC (NCPC) passará a ser o an. 738. 

Já o art. i.143, CPC, passará a ser o art. 739, do novo CPC (NCPC). 

624


~ Atenção! 

Incumbe ao curador: a) representar a herança em juízo ou fora dele, 

com assistência do órgão do Ministério Público; b) ter em boa guarda e 

conservação os bens arrecadados; c) promover a arrecadação de outros 

bens porventura existentes; d) executar as medidas conservatórias dos 

direitos da herança; e) apresentar, mensalmente ao juiz, um balancete 

da receita e da despesa e f) prestar contas a final de sua gestão, na 

forma do art. 1.144 do CPC. 

8.1. Natureza Jurídica 

Questão interessante é definir a natureza jurídica da herança 

jacente e vacante. Várias são as teorias. Para uns, constitui pessoa 

jurídica. Para outros, patrimônio autônomo sem sujeito, destinado a 

um fim. Há também quem sustente se tratar de um acervo de bens 

submetido à administração por outrem, até que se identifique a existência 

ou não de herdeiros. 

Fato, é que, o direito civil brasileiro não reconhece personalidade 

jurídica à herança jacente e vacante. Tanto é assim que os artigos 41 

à 44 do CC não fazem qualquer menção à esta. 

Nessa ordem de ideias, a herança jacente representa estado 

de fato, efêmero, transeunte. Não passa de um acervo de bens, 

de patrimônio especial, arrecadado por morte e administrado pelo 

curador, sob fiscalização de uma autoridade judiciária, até que se 

habilitem eventuais herdeiros ou se declare vacante a herança. 

O Código de Processo Civil (artigo 12, IV e u44) admite que as 

heranças jacente e vacante seja representada em juízo por curador, 

daí porque Silvio de Salvo Venosa a qualifica como "personalidade 

jurídica anômala"' 9 • Este costuma ser o posicionamento mais adotado 

nas provas, caminhando com a noção de um ente despersonalizado. 

Recorda Carlos Roberto Gonçalves 10 que a herança jacente não se 

confunde com o espólio. Malgrado ambos terem natureza jurídica de 

ente despersonalizado, no espólio os herdeiros são conhecidos, fato 

que não ocorre na jacência. 

49. Direito Civil. 2003, Volume 6, Editora Atlas, São Paulo, p. 88. 

50. Op. Cit. p. i36. 

625


É o curador (art. 12, IV e 1.144. 1, CPC) quem representará em 

juízo ativa e passivamente a herança vacante ou jacente. Enquanto 

não for nomeado, será designado pelo juiz um depositário, a quem 

serão entregues os bens mediante simples termo nos autos, depois 

de compromissado (CPC, art. i.145, § 1°). Tanto o depositário, como 

o curador, devem ser remunerados pelo serviço (CPC, art. u49), 

pois realizam gestão de patrimônio alheio. Haverão, igualmente, de 

prestar contas. 


o art. 1.142 do CPC passará a ser, no novo CPC (NCPC). o an. 738. 

O art. 1.145, §1•, do CPC. no novo CPC (NCPC) passará a ser o art. 740, §2°. 

Art 1.149, CPC, passará a ser no novo CPC (NCPC) o art. 740, §s•. 

8.2. Casos de Jacência 

Basicamente, duas são as modalidades de jacência da herança: 

a) Jacência sem testamento e b) Jacência com testamento. Ambas 

estão disciplinadas no art. i.819 do CC. 

Não havendo testamento, a herança é jacente e ficará sob a guarda, 

conservação e administração de um curador, caso o falecido não 

tenha deixado cônjuge, companheiro, descendente ou ascendente, 

nem colateral sucessível notoriamente conhecido. O mesmo ocorre 

se os herdeiros renunciarem à herança. 

A jacência sem testamento se desdobra, então, em duas hipóteses 

distintas: a) inexistência de herdeiros conhecidos e b) renúncia 

da herança por parte destes. 

Quanto à jacência com testamento, ocorre quando o extinto não 

deixa cônjuge. nem companheiro. nem herdeiro presente e/ou quando 

o herdeiro instituído ou testamenteiro não existir. não aceitar a 

herança ou não aceitar a testamentária. 

Outro caso de jacência se verifica quando se aguarda o nascimento 

de um único herdeiro do de cujos. Enquanto não ocorrer o 

evento, os bens são arrecadados à espera do sucessor, que está 

para chegar. 

626


O mesmo se dá com as hipóteses do artigo i.597 do CC, malgrado 

não haja ainda jurisprudência sobre o assunto. Mutatis mutandis, 

jacente também será a herança enquanto se aguarda a formação 

ou constituição da pessoa jurídica a que se atribuíram os bens. Da 

mesma maneira, nos casos de instituição de herdeiro sob condição 

suspensiva. 

• Como os bibunais estão decidindo o tema? 

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO POPULAR. ANULAÇÃO DE TESTA 

MENTO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTAMENTO DA MUL 

TA IMPOSTA. SÚMULA N° 98. [...) 3. No caso, pretende-se 

a anulação de testamento por suposta fraude, sendo 

que, alegadamente, a herança tornar-se-ia jacente. Daí 

não decorre. todavia, nem mesmo em tese, uma lesão 

aos interesses diretos da Administração. Isso porque, 

ainda que se prosperasse a alegação de fraude na lavratura 

do testamento, não se teria, por si só, uma lesão 

ao patrimônio público, porquanto tal provimento 

apenas teria o condão de propiciar a arrecadação dos 

bens do falecido, com subsequente procedimento de publicações 

de editais. 4. A jacência, ao reverso do que 

pretende demonstrar o recorrente, pressupõe a incerteza 

de herdeiros, não percorrendo, necessariamente, 

o caminho rumo à vacância, tendo em vista que, após 

publicados os editais de convocação, podem eventuais 

herdeiros se apresentarem, dando-se início ao inventário, 

nos termos dos arts. 1.819 a i.823 do Código 

Civil. 5. "Embargos de declaração manifestados com notório 

propósito de prequestionamento não têm caráter 

protelatório" (Súmula n• 98). 6. Recurso especial parcialmente 

conhecido e, na extensão, provido. (STJ - T4 

- Quarta Turma, REsp. n• 445.653/RS, Relator Ministro LUIS 

FELIPE SALOMÃO, Dle 26/10/2009, julgado em 15/10/2009). 

Sucessão hereditária. Declaração de vacância da herança, 

nos termos do art. 1.157, CPC c/c art. 1.820 do CC/02. 

Substituição de antiga curadora da herança jacente por 

novo curador. que se mostra desnecessária. tendo em 

vista que com a declaração de vacância cessa o exercício 

da curatela dos bens deixados pelo de cujus. (TJSP, Apelação 

cível no 5.781.554.200. Relator Desembargador FRAN 

CISCO LOUREIRO, julgado em 18/06/2009). 

627


Apelação cível. Sucessões. Inventário. Pedido de abertura 

por quem entende ser credor da falecida. Art. i.821 do 

Código Civil. Existência de bens a inventariar quando da 

propositura da demanda. Possibilidade jurídica do pedido 

e legitimidade ativa ad causam presentes. Sentença 

desconstituída. Apelação provida. (TJRS, Apelação cível n• 

70.026.167.247, Relator Desembargador VASCO DELLA GIUS 

TINA, julgado em 08/10/2008). 

HERANÇA JACENTE. SUCESSÃO. LEGITIMIDADE. DECLARAÇÃO 

DE VACÂNCIA. - Ao ente público não se aplica o princípio 

da saisine. Segundo entendimento firmado pela Constituição, 

Segunda Seção, a declaração de vacância é o momento 

em que o domínio dos bens jacentes se transfere 

ao patrimônio público. Ocorrida a declaração de vacância 

após a vigência da Lei n• 8.049, de 20.6.1990, legitimidade 

cabe ao Município para recolher os bens jacentes. 

Recurso especial conhecido e provido. (STJ - T4 - Quarta 

Turma, REsp n• 100.290/SP, Relator Ministro BARROS MON 

TEIRO, DJ 26/08/2002, julgado em 13/05/2002). 

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. BEM PÚBLICO. 

AÇÃO DE EXTINÇÃO DE CONDOMÍNIO. FRAÇÃO PERTENCENTE A 

MUNICÍPIO. POSSIBILIDADE. PRÉVIA AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA. 

PRESCINDIBILIDADE. 1. É direito potestativo do condômino 

de bem imóvel indivisível promover a extinção do condomínio 

mediante alienação judicial da coisa (CC/16, art. 

632; CC/2002, art. 1322; CPC, art. i.117, 11). Tal direito não 

fica comprometido com a aquisição, por arrecadação de 

herança jacente, de parte ideal do imóvel por pessoa 

jurídica de direito público. 2. Os bens públicos dominicais 

podem ser alienados "nos casos e na forma que a lei 

prescrever" (CC de 1916, art. 66, Ili e 67; CC de 2002, art. 

101). 

Mesmo sendo pessoa jurídica de direito público a proprietária 

de fração ideal do bem imóvel indivisível, é legítima 

a sua alienação pela forma da extinção de condomínio, 

por provocação de outro condômino. Nesse caso, 

a autorização legislativa para a alienação da fração ideal 

pertencente ao domínio público é dispensável, porque 

inerente ao regime da propriedade condominial. 

628


3. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ - Ti - 

Primeira Turma, REsp. N°655.787/MG, Relator Ministro TEO 

R! ALBINO ZAVASCKI, DJ 05/09/2005, julgado em 09/08/2005). 

8.3. O procedimento da Jacência e os Prazo dos Editais 

O procedimento da jacência é judicial e se divide em três fases: 

i) arrecadação dos bens. ii) publicação dos editais e iii) entrega dos 

bens. 

Os prazos para publicação dos editais (CPC, artigo u52) assim 

ocorrem: (1) a primeira publicação logo após a arrecadação, (2) a 

segunda se dá 30 (trinta) dias depois da primeira e (3) a terceira se 

dá 30 dias após a segunda, ou 60 dias após a primeira, conforme 

doutrina majoritária (Sílvio de Salvo Venosa. Euclides de Oliveira e 

Flávio Tartuce). Contudo, há quem tenha entendimento diverso. É o 

que ocorre com Giselda Hironaka (corrente minoritária). para quem 

seriam quatro publicações. 

Terá o herdeiro. tanto necessário como facultativo. o prazo de 6 

(seis) meses para se habilitar (a habilitação se faz em autos apensos). 

Como a lei não aplica pena civil alguma a quem desrespeita o 

aludido prazo. entende-se ser possível requerer a habilitação até a 

declaração da vacância. Após a declaração da vacância, os colaterais 

ficam excluídos. e os demais herdeiros necessários somente poderão 

pleitear habilitação em ação própria. 


No concurso para o cargo de Promotor de Justiça - MP/MG, ano de 2005, 

foi tida como correta a assertiva: "devem os colaterais habilitarem-se 

para recolher a herança jacente até a declaração de vacância, sob pena 

de, não o fazendo, serem excluídos da sucessão". 

8.4. A Vacância 

Reza o art. i.820 do CC que praticadas as diligências de arrecadação 

e ultimado o inventário, serão expedidos editais na forma da 

lei processual, e, decorrido um ano de sua primeira publicação, sem 

que haja herdeiro habilitado, ou penda a habilitação, será a herança 

declarada vacante. 

629


Portanto um ano após a jacência da herança, esta será convertida 

em vacante (vaga). Tal herança vaga será direcionada ao município, 

distrito federal ou união, por ter se verificado não haver herdeiro, ou 

porque estes renunciaram ou foram excluídos por indignidade, ou deserdação. 

Assim, enquanto na jacente, aguarda-se o aparecimento do beneficiário 

- jacens hereditas dicitur quae heredem nondum habet, 

sed habere sperat heredem -, na vacante já se foi comprovada a 

ausência de tais herdeiros. 

Disto decorre que, na vacante, não mais se espera a habilitação de 

qualquer herdeiro - vacans vero quae nec habet, nec habere sperat. 

É por isto que a herança vacante é deferida ao município, distrito 

federal ou união. 


Sobre o tema, a banca examinadora FEPESE, em prova realizada para 

provimento do Cargo de Promotor de Justiça de Santa Catarina, ano de 

2014, considerou FALSA a seguinte proposição: "Herança vacante consiste 

em um acervo de bens, administrado por um curador, sob fiscalização 

da autoridade judiciária, até que se habilitem os herdeiros, incertos ou 

desconhecidos, ou se declare por sentença que a transmita ao patrimônio 

do Estado". 

Entrementes, por resguardo, o legislador civilista espera até o 

último minuto a habilitação dos herdeiros necessários. Nessa linha, 

reza o art. i.822 do CC que a declaração de vacância não prejudicará 

os herdeiros necessários que legalmente se habilitarem no prazo de 

cinco anos da abertura da sucessão (morte). 

Logo, o município, distrito federal e união irão deter uma propriedade 

resolúvel até o quinto ano após a abertura da sucessão. 

Neste momento, passarão a ter propriedade plena dos bens. 

~ Atenção! 

A vacância poderá ser sumariamente decretada (vacância sumária) se todos 

os chamados a suceder renunciarem à herança, a teor do art. i.823 

do cc. 

630



Sistematicamente, portanto: 

a) Se ao falecer o de cujus não possuía herdeiro notoriamente conhecido, o 

Juiz determinará que um curador gerencie o patrimônio hereditário e encetará 

esforço para a localização dos herdeiros. Aqui temos a herança jacente. 

b) A jacência de herança dura o prazo de um ano, no qual serão publicados 

editais, visando localizar os herdeiros. Neste período é possível a 

habilitação tanto dos herdeiros colaterais, como dos necessários. 

c) Após um ano, a herança toma-se vacante (vaga). Assim, o patrimônio é 

endereçado ao município, distrito federal ou união, a depender de onde 

esteja localizado, os quais terão, por cinco anos, contados da abertura da 

sucessão, propriedade resolúvel. Após estes cinco anos da abertura da sucessão 

(morte), o patrimônio será definitivamente incorporado a tais pessoas 

públicas. Registre-se que até o último instante espera o legislador civil 

que os herdeiros legítimos necessários se habilitem na herança. 

Interessante que não há saisine para os entes públicos, haja vista não 

existir a transferência patrimonial automática com o falecimento. 

8.5. Natureza Jurídica da Sentença de Vacância 

Importante reflexão é a da natureza jurídica da sentença que 

decreta a vacância (se declaratória ou constitutiva), tendo em vista 

que, a depender da corrente adotada, surgirá, ou não, a possibilidade 

de usucapião dos bens. 

A tese vitoriosa nos tribunais superiores é de que a sentença é 

constitutiva da propriedade (e não meramente declaratória), sendo 

este o entendimento a ser adotado nos concursos públicos e, 

por via de consequência, será possível a usucapião do bem hereditário, 

se houver demora no processamento e na decretação da 

vacância. 

Para quem entende ser sentença de vacância meramente declaratória, 

não será possível admitir a usucapião, tendo em vista que 

desde o óbito (saisine, art. q84, CC) o bem seria público e, na forma 

do art. 102 do CC e da súmula 340 do STF, bens públicos não podem 

ser usucapidos, mesmo os dominicais. Tal entendimento, hoje, é minoritário. 

631


• Como os tribunais estão decidindo o tema? 

Herança Jacente. usucapião. Admissibilidade se não houver 

declaração de vacância. Para que a herança jacente se incorpore 

ao patrimônio público, tomando-se, assim, insuscetível 

de aquisição por usucapião, é necessário que haja a 

declaração de vacância, conforme o disposto no art. 1.143 

do CPC c/c o art. 1.594 do cc (de 1916). (REsp. 55.728-SP. 4 

Turma. Rei. Min. César Asfor Rocha. DJU 18-5-1998). 

632

Capítulo Ili 

Da Sucessão legítima 

Sumário • 1. Ordem de Vocação Hereditária. 2. Sucessão 

dos descendentes. 3. Direito de Representação. 

4. Os Casos em Que o Cônjuge Concorre com 

os Descendentes. 5. Sucessão dos Ascendentes. 5.1. 

A Concorrência entre Cônjuge e Ascendentes. 6. Sucessão 

do Cônjuge. 6.1. A Separação de Fato e a 

Perda do Direito Hereditário. 6.2. O Direito Real de 

Habitação. 6.3. O Piso Hereditário. 7. Sucessão dos 

Colaterais. 8. o Código Civil e a Sucessão na União 

Estável. 8.1. A Concorrência Sucessória Simultânea 

entre o Companheiro e o Cônjuge sobrevivente. 8.2. 

O Direito Real de Habitação na União Estável. 

1. ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA 

É de Sílvio de Salvo venosa a ideia de segundo a qual "se a pessoa 

falecer sem testamento (ab intestato), a lei determinará a ordem pela 

qual serão chamados os herdeiros: a ordem de vocação hereditária'". 

Como já tivemos a oportunidade de observar à luz dos arts. i.786 

e i.789 do CC, a sucessão pode se dar sem testamento ou com testamento. 

Neste capítulo, estudaremos a sucessão ab intestato, ou 

seja, sem testamento, denominada no Brasil de sucessão legítima, a 

qual decorre da lei. 

Também englobará este capítulo a sucessão legítima ao lado da 

testamentária, quando esta alcance apenas uma parte da herança 

(máximo de soºk), haja vista a presença de herdeiros legítimos (arts. 

1.789 e i.856 do CC). 

A sucessão legítima é estabelecida pelo legislador, segundo uma 

presunção de manifestação de vontade do autor da herança. Em 

estando na lei, os bens que serão o seu objeto são batizados com 

legítima e os seus destinatários com herdeiros legítimos. 

i. Direito Civil, 7• Edição, v 7, 2007, p. 101. 

633


Segundo Maria Helena Diniz a lei distribui os herdeiros em classes 

preferenciais, baseada em situações de família e de sangue'. O art. 

1.829 do CC traz esta sequência de pessoas vocacionadas ao recebimento 

da herança, de modo que, em havendo uma classe mais próxima, a 

outra nada receberá. São quatro estas classes, hierarquicamente postas 

pela norma, a saber: descendentes, ascendentes, cônjuge e colaterais. 

Esta regra, segundo a qual os parentes mais próximos recebem 

a herança em detrimento dos parentes mais distantes, é antiga. De 

acordo com Flávio Tartuce, a Lei das XII Tábuas de 450 a.e. já contemplava 

hipótese sucessória na qual certos parentes de grau mais 

próximo deveriam receber a herança. 3 

Diz Carlos Roberto Gonçalves que nestes casos a lei irá deferir a 

herança a pessoas da família do finado, ou, na falta ou renúncia destes, 

ao Poder Público, advertindo que, na classificação dos herdeiros 

legítimos, existem os necessários, também chamados legitimários ou 

reservatários e os facultativos (colaterais que não terão direito à 

legítima), tema já visto nesta obra. 4 

Mas qual seria esta ordem de vocação hereditária? 

Inicia-se com os herdeiros legítimos necessários, os quais apenas 

não herdarão em situações bem excepcionais, como nos já estudados 

casos de indignidade. São herdeiros legítimos necessários os 

descendentes, os ascendentes e o cônjuge (art. 1.845 do CC). 

Os descendentes são herdeiros de primeira classe. A sucessão, 

seguindo a lei natural da vida, sempre se inicia pela descendência. 

Na presença destes, os ascendentes, o cônjuge e os colaterais, por 

exemplo, não herdarão. Os ascendentes são os herdeiros da segunda 

classe. Na falta de descendentes, os ascendentes herdarão. O 

cônjuge é o herdeiro da terceira classe. Apesar de não ser parente 

(cônjuge não é parente), herda. 

Na ausência dos herdeiros legítimos necessários, chama-se a suceder 

os herdeiros legítimos facultativos (herdeiros da quarta classe), 

caso o autor da herança não tenha feito disposição de todo o 

seu patrimônio. 

2. Curso de Direito Civil Brasileiro, 25• Edição, 2011, p. 122. 

3. Direito Civil, v 6: direito das sucessões, 6" Edição, 2013, p. 124. 

4. Direito Civil Brasileiro, v 7: 6• Edição, 2012, p. 155. 

634

DA SUCESSÃO LEGÍTIMA 


(FGV - 2010) Em 2004, Joaquim, que não tinha herdeiros necessários, lavrou 

um testamento contemplando como sua herdeira universal Ana. Em 

2006, arrependido, Joaquim revogou o testamento de 2004, nomeando 

como seu herdeiro universal Sérgio. Em 2008, Sérgio faleceu, deixando 

uma filha Catarina. No mês de julho de 2010, faleceu Joaquim. O único 

parente vivo de Joaquim era seu irmão, Rubens. 

Assinale a alternativa que indique a quem caberá a herança de Joaquim. 

a) Rubens. 

b) Catarina. 

c) Ana. 

d) A herança será vacante. 


Decerto, como já visto nesta obra, apenas os herdeiros legítimos 

necessários tem a reserva legitimária mínima da metade dos bens 

do falecido. Logo, na sua ausência, o de cujus poderá dispor de 10oºk 

(cem por cento) do seu patrimônio. Se não o fizer, porém, os bens 

seguirão a sorte da legítima, indo para os colaterais até quarto grau. 

Na colateralidade também vigorará o ideal da proximidade, de 

maneira que os mais próximos preferirão aos mais remotos. Logo, 

os irmãos (colaterais de segundo grau) preferem aos sobrinhos (colaterais 

de terceiro grau descendentes), que preferem aos tios (colaterais 

de terceiros grau ascendentes) e que preferem aos primos 

(colaterais de quarto grau). Infere-se que na colateralidade também 

persiste a regra segundo a qual a descendência preferirá a ascendência. 


(FCC - Procurador Município - Prefeitura Cuiabá-MT/2014) Quando faleceu, 

Arlindo possuía um irmão, Armando, e dois sobrinhos, João e Josué. À época 

do falecimento, a lei estipulava que o irmão precedia os sobrinhos na 

sucessão. No entanto, antes da partilha, sobreveio lei alterando a ordem 

de vocação hereditária, colocando os sobrinhos à frente do irmão. A lei 

não previu regras de transição. Os bens de Arlindo passaram a ser de 

A) Armando, que adquiriu tal direito por ocasião do falecimento de Arlindo. 

635


B) João e Josué, porque a lei de ordem pública possui efeito retroativo. 

C) João e Josué, porque, até a partilha, Armando possuía mera expectativa 

de direito. 

D) João e Josué, porque a lei nova não previu regras de transição. 

E) Armando, porque a lei equipara os direitos sob condição suspensiva 

ao direito adquirido. 

Gabarito: A 

Como se vê, a base desta sucessão é o parentesco, favorecendo 

as linhas e os graus próximos aos remotos, respeitando-se a afeição 

conjugal. A lei tenta conformar-se com a ordem de afeição familiar, 

sem perder de mira a ideia segundo a qual parentes mais próximos 

recebem em detrimento dos mais distantes. 

Contudo, existem duas exceções ao princípio da proximidade. 

A lição é de Flávio Tartuce ao sustentar, a uma, que na classe dos 

colaterais o sobrinho do morto (parente em 3° grau) recebe toda a 

herança em detrimento do tio do morto (parente que também é de 

3° grau), por força do art. i.843 do CC e, finalmente, a duas, as situações 

envolvendo o direito de representação (arts. i.851-i.856, CC), 

que será estudado ainda neste capítulo. 5 

Ademais, em clara diferenciação à legislação anterior, verificaremos 

à frente que o cônjuge se encontra em uma situação jurídica 

sucessória diferenciada, pois poderá concorrer à herança com descendentes, 

assim como para hipóteses do finado ter deixado ascendentes. 

Além disto, o cônjuge é herdeiro de terceira classe e, nesta 

condição, receberá toda a herança, na falta de descendentes e ascendentes. 

Juridicamente falando, a posição do consorte é realmente 

diferenciada e melhor do que a legislação anterior, como aponta 

Carlos Roberto Gonçalves. 6 

5. Direito Civil, v 6: direito das sucessões. 6• Edição, 2013, p. 125. 

6. Direito Civil Brasileiro. v 7: 6• Edição, 2012, p. 159. 

636


~ Atenção! 

Para melhor compreender a ordem de vocação hereditária é imprescindível 

analisar a literalidade do art. i.829 do CC, cuja redação é a seguinte: 

NA sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: 1 - aos descendentes, 

em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o 

falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória 

de bens; ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não 

houver deixado bens particulares; li - aos ascendentes, em concorrência 

com o cônjuge; Ili - ao cônjuge sobrevivente; IV aos colaterais#. 

Recorda Maria Helena Diniz que a regra da ordem de vocação 

hereditária possui exceções: situações jurídicas em que a herança 

será distribuída sem observar o art. i.829 do CC, a saber: 7 

• Nas hipóteses do art. 5°, XXX, da CF e do art. 10, §1° da LINDB que 

englobam os casos da sucessão de bens de estrangeiros situados 

no país, quando será regulada a distribuição da herança pela lei 

mais favorável ao cônjuge ou aos filhos brasileiros. Portanto, é 

possível neste caso que se aplique uma lei estrangeira, afastando 

a incidência do art. 1.829 do CC. 

• Nas situações do art. i.831 do CC, segundo o qual será assegurado 

ao cônjuge, independente do regime de bens, o direito real 

de habitação quanto ao imóvel destinado à residência da família, 

desde que seja o único bem daquela natureza a inventariar. 

• Nos situações do art. 7, parágrafo único, da Lei 9.278/96, o qual 

garante ao companheiro, independentemente do regime de 

bens, o direito real de habitação quanto ao imóvel destinado à 

residência da família, desde que seja o único daquela natureza a 

inventariar. 

Quando estivermos diante da incidência da Lei Federal n° 6.858/80 

a admitir o pagamento, mediante alvará judicial, em quotas 

iguais, aos dependentes habilitados perante o INSS ou, na falta 

destes, àqueles sucessores da lei civil, de créditos decorrentes 

da relação de emprego privado, ou público, saldos em conta do 

FGTS, restituições tributárias e saldos em conta bancária. 

7. Curso de Direito Civil Brasileiro, 25 Edição, 2011, p. i23. 

637


• Nos casos de aplicação da Lei Federal n° 9.610/98, cujo art. 41 

disciplina a transmissão dos direitos autorais, em caso de óbito, 

para os herdeiros pelo prazo de 70 (setenta) anos, após os quais 

estes direitos passam ao domínio público. 

Como visto, nem todas as situações jurídicas de morte sem testamento 

passarão pelo art. i.829 do CC. 

Pois bem. 

Verificada a introdução ao tema, passa a ser enfrentada a ordem 

de vocação hereditária, evoluindo o capítulo, exatamente, como o 

faz a normatização, consoante a legítima. 

2. SUCESSÃO NA DESCENDfNCIA 

Os herdeiros de primeira classe são os descendentes, pois estão 

contemplados em primeiro lugar na ordem de vocação hereditária. 

Em existindo, os descendentes preferem à herança, de modo que 

nem os ascendentes, nem o cônjuge e nem os colaterais herdarão. 

A sucessão dos descendentes será guiada por dois princípios: a) 

Proximidade e b) Igualdade. 

Se o autor da herança houver deixado filhos, netos, bisnetos, trinetos, 

tetranetos, por exemplo, estaremos diante de uma sucessão 

legítima de primeira classe. E, como a proximidade é um pilar do 

direito hereditário, os descendentes mais próximos receberão a herança 

em detrimento dos descendentes mais distantes. É o que dirá 

o art. i.833 do CC: "Entre os descendentes, os em grau mais próximo 

excluem os mais remotos, salvo o direito de representação". 

Diz Carlos Roberto Gonçalves 8 que a primeira classe a ser convocada 

nesta ordem de vocação hereditária é a dos descendentes, de 

maneira que "Havendo alguém que a ela pertença, afastados ficam todos 

os herdeiros pertencentes às subsequentes" à exceção do cônjuge 

sobrevivente, ou mesmo do companheiro. No mesmo sentido Sílvio 

de Salvo Venosa 9 • 

8. Direito Civil Brasileiro, v 7: 6" Edição, 2012, p. i6o. 

9. Direito Civil. 7• Edição, v 7, 2007, p. io2. 

638


Flávio Tartuce estabelece uma crítica ao conteúdo do art. i.834 do 

CC segundo o qual "os descendentes da mesma classe têm os mesmos 

direitos à sucessão de seus ascendentes". Isto, porque, a verdadeira 

intenção legislativa foi apenas a de afirmar a igualdade hereditária 

e constitucional de todos os descendentes. Sobre o tema tramita, inclusive, 

o Projeto de Lei 699/2011, cuja proposta é adequar a redação 

do dispositivo.'º 

Com efeito, por força do princípio da igualdade (CF, arts. 5°, li 

e 227, §6°), os descendentes herdarão quotas idênticas, independentemente 

de sua origem: "Os filhos, havidos ou não da relação de 

casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, 

proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação". 

Esta ideia será consagrada, em certa, medida, no art. i.835 do CC, ao 

prescrever que os descendentes da mesma classe têm os mesmos 

direitos à sucessão de seus ascendentes. 

Em síntese: pouco importará a origem do descendente. Se a filiação 

decorreu de registro, consanguinidade ou afeição, nada disto 

interfere no direito sucessório, que será o mesmo. 

Voltando a análise do texto legislado, prescreve o art. i.835 que 

"Na linha descendente, os filhos sucedem por cabeça, e os outros descendentes 

por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no 

mesmo grau". 

Há, pela letra da lei, duas modalidades de sucessão quanto aos 

descendentes, quais sejam: a) a sucessão direta, ou por cabeça e b) 

a sucessão indireta, por estirpe, ou por direito de representação. 

Explica-se. Se o autor da herança, por exemplo, deixa três filhos 

e um sobrinho, apenas os filhos do finado herdarão, afinal de contas 

são herdeiros de primeira classe (i.829, 1, CC). O sobrinho, herdeiro 

de quarta classe, (i.829, IV, CC), nada herdará. Estes três filhos sucederão 

por cabeça, ou seja, receberão em nome próprio quinhões 

iguais, haja vista se encontrarem no mesmo grau de descendência. 

Cada um herdará um terço da herança: sucessão direta. 

10. Direito Civil, v 6: direito das sucessões, 6• Edição, 2013, p. 134- 

639


Mas é possível que existam descendentes em grau diverso (i.835, 

CC). Numa situação de descendentes distribuídos em graus diversos, 

os de grau mais próximo recebem por cabeça a sucessão direta, 

enquanto que os de grau mais distante, em regra, não receberão. 

Em alguns casos, porém, é possível que os descendentes mais 

distantes recebam, ao lados dos mais próximos. Estes herdando por 

cabeça e, aqueles, por representação. Para melhor compreender o 

tema, faremos um parêntese sobre o direito de representação e, 

após, retornaremos à ordem de vocação hereditária. 

3. DIREITO DE REPRESENTAÇÃO 

Esclarece Carlos Roberto Gonçalves que o direito de representação 

acontece quando a lei chama a suceder uma determinada pessoa 

em lugar do parente mais próximo do de cujos, em casos de 

pré-morto, ausente ou incapaz de suceder, como bem posto no art. 

i.851 do Código Civil. 11 

Elucidativa é a tese Sílvio de Salvo Venosa para quem a legislação 

determina que "havendo desigualdade de graus de parentesco na 

linha descendente, a herança pode ser atribuída a herdeiros de dois 

graus diversos".". 

O direito de representação se aplica aos descendentes e aos 

colaterais (CC, i.853), não tendo incidência sobre os ascendentes. 


Sobre o tema, a banca IESES, em prova realizada para o Cartório do TJ 

-PB, ano de 2014, considerou INCORRETO o seguinte quesito: "O direito de 

representação limita-se aos parentes na linha reta.". 

O direito de representação está previsto nos arts. 1.851/i.856 do 

CC. Dá-se o direito de representação quando a lei confere a certos 

parentes do falecido a possibilidade de suceder em todos os direitos 

em que ele sucederia, se vivo fosse. 


12. Direito Civil, 7 1 Edição, v 7, 2007, p. 110. 

640



O concurso para o provimento do cargo de Juiz - TJDFT, ano de 2011, considerou 

verdadeira a seguinte assertiva: Mos representantes só podem 

herdar, como tais, o que herdaria o representado, se vivo fosse". 

Portanto, a primeira dica para bem compreender o direito de representação 

é verificar no caso concreto se existe algum pré-moriente 

ao de cujus, ou seja, se o autor da herança deixou descendente 

pré-morto ao seu óbito. 

Vamos a um exemplo disto: imagine que João é pai de Lucas e 

Miguel. Agora, imagine que Miguel falece em 2010. João, certamente, 

sofrerá com isto. Neste exemplo, o inventário de Miguel é feito e 

Carlos, único filho de Miguel, recebe a herança deste. 

Memorizou o exemplo? 

Pois bem. Agora imagine que João falece em 2014 (após a morte 

de Miguel, seu filho). O autor da herança (João) deixou dois herdeiros: 

o filho (Lucas) e o neto Carlos. 

Aqui reside um belo exemplo do direito de representação e do 

art. i.835 do CC. Lucas sucederá por cabeça (sucessão direta) e Carlos 

sucederá por estirpe (sucessão indireta) recebendo aquilo que 

seu genitor pré-morto (Miguel) receberia se vivo fosse! 

É o que reza o art .. i.851do CC:"Dá-se o direito de representação, 

quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os 

direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse". 

Adverte Carlos Roberto Gonçalves que o presente instituto, direito 

de representação, restringe-se à sucessão legítima e não se aplica 

à testamentária. ' 3 No mesmo sentido Sílvio de Salvo Venosa' 4 • Isto, 

porque, na sucessão testamentária deve valer a vontade expressa 

pelo falecido, que apenas queria destinar a uma determinada pessoa 

e, não, aos descendentes dele. 


14. Direito Civil, 7• Edição, v 7, 2007, p. 111. 

641


Herda-se pelo direito de representação quando alguém é convocado 

a suceder em lugar de outro herdeiro, parente mais próximo 

do falecido, que está pré-morto, ausente ou incapaz de suceder no 

instante em que se abre a sucessão. 

Trata-se de substituição hereditária operada pela lei cuja finalidade 

é mitigar a rigorosa e exagerada aplicação do princípio da proximidade, 

segundo o qual o herdeiro mais próximo exclui o mais remoto, 

corrigindo a injustiça decorrente da inflexível aplicação daquele dispositivo. 

Também objetiva manter o equilíbrio entre as pessoas sucessíveis 

da mesma classe, substituindo a que faltar por sua estirpe. 

• Como os tribunais estão decidindo esta questão? 

Inventário. Agravante que pretende se habilitar no inventário 

do de cujus. por direito de representação de tia pré 

-morta. Direito de representação inexistente, em razão da 

existência de tia sobrevivente, que exclui os sobrinhos 

-netos quando com tia concorrem. Agravo improvido. (TJSP. 

Agravo de Instrumento n° 458.918.4/0-00, Relator Desembargador 

TESTA MARCHI. julgado em 07/n/20o6). 

Alvará. Autora da herança deixou dois filhos vivos, ora 

agravantes. Filho solteiro pré-morto não deixou descendentes. 

Genitor na condição de ascendente não tem direito 

à herança. Aplicação do art. 1.852 do Código Civil ora vigente. 

Agravo provido. (TJSP. Agravo de Instrumento n° 504.844- 

4/0-00, Relator Desembargador ZELINSCHI DE ARRUDA, julgado 

em 24/05/2007). Agravo de instrumento. Sucessão. Direito 

de representação. Linha colateral ou transversal. Inexistência 

de herdeiros em linha reta. Agravantes que são netos da 

irmã pré-morta do de cujus. Direito à sucessão inexistente. 

Inteligência do disposto no artigo 1853, do Código Civil. Decisão 

mantida. Agravo improvido. (TJSP, Agravo de Instrumento 

n° 990104637090, Relator Desembargador DONEGÁ MORANDINI, 

Data de Publicação: 29/n/2010, julgado em 16/n/2010). 

Prossegue Carlos Rob erto Gonçalves esclarecendo que o fundamento 

jurídico do direito de representação consiste em flexibilizar a 

rigidez da regra segundo a qual os parentes mais próximos sucedem 

em detrimento dos mais distantes, de modo a viabilizar um equilíbrio 

na participação dos herdeiros. 15 


641


Sílvio de Salvo Venosa ' 6 a vontade normativa está em manter o 

equilíbrio justamente nesta distribuição hereditária entre os herdeiros 

para o fim de evitar concentração patrimonial. 

3.1. Requisitos do Direito de Representação 

Para haver o direito de representação alguns requisitos devem 

estar presentes, a saber: 

a) que o representado seja pré-morto ao autor da herança, salvo 

a hipótese do indigno, que para o direito sucessório equivale à 

morte (i.816, CC). É dizer: não se representa pessoa viva - viventis 

non datur repraesentatio (à exceção do indigno e do ausente, 

insista-se). Relembra-se que na renúncia não haverá representação 

(art. 1811 do CC). 


(Promotor de Justiça - MP/PE - FCC - 2002) Luís teve três filhos: Edílson, 

Rogério e José. Os filhos deram a Luís, respectivamente, os netos Edílson 

Júnior, Rogério Júnior e José Júnior. Edílson matou o irmão Rogério e, no 

dia seguinte, matou também Luís e teve sua indignidade declarada por 

sentença. Na sucessão de Luís concorrem: 

a) Edílson Júnior, por direito de representação, e José; Rogério era pré 

-mono. 

b) Edílson, Rogério Júnior e José, o segundo por direito de representação. 

c) Rogério Júnior, por direito de representação, e José; o indigno não 

herda nem é representado. 

d) José, unicamente; Edílson foi declarado indigno e Rogério era pré 

-mono. 

e) Edílson Júnior, Rogério Júnior e José, os dois primeiros por direito de 

representação. 


b) que o representante seja descendente do representado: só ocorre 

a representação na linha reta da descendência ou da colateralidade, 

nunca na ascendência (art. i.852, CC); 


643

LUCIANO L. FIGUEIRfDO E ROBERTO L. FIGUEIREDO 


Sobre o tema, a banca examinadora CESPE, em prova realizada para o 

provimento de cargo de Analista e Consultor Legislativo, ano de 2014, 

considerou correta a seguinte assertiva: "O direito de representação é 

possível na linha transversal em favor dos filhos de irmão do falecido 

quando estes concorrerem com irmãos do de cujus". 

• Como esta questão já foi decidida na jurisprudência? 

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DECLA 

RATÓRIOS. PRETENSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. VIOLAÇÃO 

DO ARTIGO 535, 1 E li, DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMEN 

TAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA N. 284/STF. 1. Na classe colateral, 

apenas os sobrinhos herdam por representação, 

sendo que, nas demais situações, aqueles que se encontrarem 

em grau de parentesco mais próximo herdarão, 

exc!uindo o direito de representação dos mais distantes. 

2. Os parentes colaterais de 4° grau só são chamados a 

suceder por direito próprio, mas não por representação, 

ou seja, só herdam se o falecido não tiver deixado 

nenhum colateral de 3° grau. 3. Agravo regimental provido 

para dar parcial provimento ao recurso especial. (STJ 

- T4 - Quarta Turma, Ag. Reg. no REsp. n° 950.301, Relator 

Ministro OTÁVIO DE NORONHA, julgado em 22/06/2010). 


(Juiz - TJDFT - 2011) Cuidando-se da sucessão legítima, segundo a lei civil 

em vigência, "dá-se o direito de representação, quando a lei chama 

certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que 

ele sucederia, se vivo fosse". Assim exposto, considere as proposições 

abaixo e assinale a incorreta: 

Gabarito: a) O direito de representação dá-se na linha reta descendente 

como também na ascendente. 

e) que o representante esteja hábil a suceder o representado. Trata-se 

da questão da legitimação sucessória; 

d) que não haja solução de continuidade no encadeamento dos graus 

entre representante e substituto, ou melhor, que a representação 

644


não se opere per saltum (Ex: não se admite que um descendente 

salte sobre o pai vivo, a fim de representá-lo na herança do avô). 

~ Dica! 

Atente-se para a regra do art. i.811: ninguém pode suceder representando 

herdeiro renunciante. O herdeiro renunciante é havido como estranho 

à herança e por isto não pode ser substituído pelo seu descendente. 

Curiosa é a leitura do art. i.856 segundo a qual o renunciante à herança 

de uma pessoa poderá representá-la na sucessão de outra, até porque 

a renúncia se interpreta de forma restritiva. Um exemplo bem ilustra 

essa hipótese: se eu renuncio a herança de meu pai, não significa que 

não possa receber a de meu avô na medida em que, interpretando-se 

restritivamente a renúncia jamais se teria, com isto, como atingir outra 

situação, de herança por estirpe de outra pessoa. 

Na forma do art. i.854 do CC, os representantes só podem herdar 

o que herdaria o representado se vivo fosse. Além disto, não poderão 

receber nem menos, nem mais daquilo que seria deferido ao 

pré-morto, pois atuam em substituição a este. Em sendo substituição, 

atuam nos limites do direito do titular hereditário anterior. 


O concurso para juiz - TlDFT, ano de 2011, considerou correta a assertiva: 

"na linha transversal, somente se dá o direito de representação 

em favor dos filhos de irmãos do falecido, quando com irmãos deste 

concorrerem". 

De acordo com o art. i.855 do CC o quinhão do representado 

partir-se-á por igual entre os representantes. Portanto, sempre que 

houver representação, a partilha efetuar-se-á por estirpe, distribuindo-se 

o quinhão do representado por igual entre os seus representantes. 

Sempre que ocorrer a representação, a partilha dar-se-á por 

estirpe. 

Exemplifica-se: Se joão faleceu e tem como filhos Marcos e Antônio. 

Em sendo Marcos pré-morto, e tendo como filhas Ana e Beatriz, 

a divisão do patrimônio hereditário será a seguinte: Antônio terá 5oºk 

(cinquenta por cento) do patrimônio de joão e Ana e Beatriz receberão, 

cada uma, 25ºk (vinte e cinco por cento). 

Voltamos à ordem de vocação hereditária. 

645

LUCIANO l. FIGUEIREDO E ROBERTO l . FIGUEIREDO 

4. OS CASOS EM QUE O CÔNJUGE CONCORRE COM OS DESCENDENTES 

Recorda Sílvio de Salvo Venosa 11 que a doutrina sempre sustentou 

que o cônjuge supérstite deveria ter uma posição sucessória melhor, 

o que foi conquistado no atual Código Civil de 2002 que, visivelmente, 

posiciona-o em situação jurídica muito melhor quando comparado 

com o anterior Código de 1916. 

Lembra Carlos Roberto Gonçalves que o atual Código Civil modificou 

profundamente a situação jurídica do cônjuge sobrevivente. Entre 

as novidades, passou o cônjuge supérstite à qualidade de herdeiro 

necessário (CC, i.845). Entre outras mudanças se tem a inserção 

do cônjuge na concorrência com o descendente, em certos casos, a 

depender do regime de bens. 18 

De fato, a posição do cônjuge é destacada na sucessão legítima. 

Em certos casos, à depender do regime matrimonial de bens, concorrerá 

com os descendentes. Por outro lado, sempre concorrerá com 

os ascendentes. É o que se extrai dos incisos 1 e li do art. i.829 do CC. 

Importa agora abordar os casos em que o cônjuge concorrerá com 

os descendentes, ou seja, analisar cada uma das situações apresentadas 

no inciso 1, do art. i.829 do CC. De acordo com este preceito 

normativo, a sucessão legítima defere-se "aos descendentes, em concorrência 

com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido 

no regime da comunhão universo/, ou no da separação obrigatória de 

bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, 

o autor da herança não houver deixado bens particulares". 


(Promotor de Justiça Substituto - MPE/MS - 2009) Em caso de sucessão, é 

correto afirmar que o cônjuge sobrevivente concorre com: 

a) os descendentes, se casado no regime da comunhão de bens e se 

houver bens particulares do falecido. 

b) os descendentes independentemente do regime de bens. 

c) os descendentes, se casado no regime da comunhão universal. 

d) os descendentes, se casado no regime da separação obrigatória. 

17. Direito Civil. 7• Edição, v 7, 2007, p. 117. 

18. Direito Civil Brasileiro, v 7: 6• Ediçil.o, 2012, p. 168. 

646


e) os ascendentes dependendo do regime de bens. 


Interessante o erro material da norma, que se refere à separação 

obrigatória como o regime tratado no art. i.640 do CC, quando, em 

verdade, o é no art. i.641. 

Pela lei, o cônjuge supérstite concorrerá com os descendentes, 

salvo se três exceções: a) Regime de Comunhão Universal, b) Regime 

de Separação Obrigatória e c) Regime de Comunhão Parcial, excepcionando 

os bens particulares, os quais serão objeto de meação. 

Vejamos o detalhamento de tais situações. 

A primeira situação jurídica na qual o consorte vivo não concorrerá 

com os descendentes será no regime da comunhão universal de 

bens. Parece lógico. Neste regime, já existe uma meação, decorrente 

do regime matrimonial, sob todo o patrimônio. Assim, não há necessidade 

do cônjuge sobrevivente disputar a herança com herdeiro de 

primeira classe (os descendentes) que, no caso merecem, por opção 

legislativa, receber entre si toda a herança - abatendo-se, por óbvio, 

a meação que já é por ato em vida daquele. 

O exemplo é simples: uma pessoa é casada no regime da comunhão 

universal e, com sua esposa, possuem um patrimônio líquido 

de RS i.000.000,00 (um milhão e reais). Este casal possui dois filhos. 

No caso de óbito do marido, a herança (RS 500.000,00 - quinhentos 

mil reais) será partilhada entre os dois filhos. Aqui se tem um belo 

exemplo de situação em que o cônjuge sobrevivente não concorre, 

afinal de contas já é meeiro, ou seja, já é titular por regime de bens 

da comunhão universal de (RS 500.000,00 - quinhentos mil reais). 


(FCC - Promotor de Justiça - PE/2014) Roberto e Renata, casados sob o 

regime da comunhão universal de bens faleceram, em acidente aéreo, 

sem que se pudesse estabelecer quem morreu primeiro, e não deixaram 

testamento. Não tinham descendentes nem ascendentes, mas 

Roberto deixou um tio paterno (José) e um sobrinho (João), filho de 

uma irmã pré-morta. Renata deixou um irmão (Joaquim) e dois sobrinhos 

(Romeu e Beatriz), filhos de outro irmão pré-morto. Nesse caso, 

a herança de 

647


A) Roberto será atribuída integralmente a João e a herança de Renata 

será partilhada à razão de SOºb para Joaquim, 25°k para Romeu e 25°k 

para Beatriz. 

B) Roberto e a herança de Renata serão partilhadas em proporções 

iguais entre José, João, Joaquim, Romeu e Beatriz. 

C) Roberto será atribuída integralmente a José e a herança de Renata 

será partilhada à razão de 5oºk para Joaquim, 25ºk para Romeu e 25°k 

para Beatriz. 

D) Roberto será partilhada igualmente entre João e José e a herança de 

Renata será partilhada em 1/3 para Joaquim, 1/3 para Romeu e 1/3 para 

Beatriz. 

E) Roberto será partilhada igualmente entre João e José e a herança de 

Renata será partilhada em 5oºk para Joaquim, 25ºk para Romeu e 25°k 

para Beatriz. 

Gabarito: A 

Outra situação clara na qual o cônjuge não disputa a herança com 

os descendentes é no regime da separação obrigatória, disciplinada 

no art. i.641 do CC. Optou o legislador por manter a mesma ideia da 

incomunicabilidade patrimonial em vida, decorrente deste regime de 

bens por força de lei, para depois da morte. 

Imagine um exemplo no qual alguém, casado no regime da separação 

obrigatória, é proprietário de um patrimônio avaliado em 

RS i.000.000,00 (um milhão e reais), possuindo dois filhos. Se esta 

pessoa morre, a herança será dividida em quotas iguais apenas 

para os filhos, cada um recebendo (RS 500.000,00 - quinhentos mil 

reais). 

~ Esta restrição se aplica à separação convencional? 

Seguindo a interpretação literal do Código Civil, não. 

De fato, aborda o art. 1.829, 1 do CC, dentre as exceções, apenas o regime 

de separação obrigatória (art. i.641 do CC). Assim, na separação 

convencional haveria, sim, a concorrência. Esta é a interpretação literal 

da norma que deve ser considerada para questões objetivas legalistas. 

Em questões aprofundadas, porém, percebe-se que tal concorrência não 

se coaduna com a vontade dos cônjuges. Isto, porque, se em vida determinaram 

a incomunicabilidade por completo, dos bens, por que haver 

comunicação após o falecimento? 

648


Não há lógica de pensamento nisto. 

Seguindo a tese da incomunicabilidade é possível verificarmos jurisprudência 

sobre o assunto: 

DIREITO CIVIL. FAMÍLIA E SUCESSÕES. RECURSO ESPECIAL. INVEN 

TÁRIO E PARTILHA. CÔNJUGE SOBREVIVENTE CASADO PELO REGIME 

DE SEPARAÇÃO CONVENCIONAL DE BENS, CELEBRADO POR MEIO 

DE PACTO ANTENUPCIAL POR ESCRITURA PÚBLICA. INTERPRETAÇÃO 

DO ART. 1.829, 1, DO CC/02. DIREITO DE CONCORRtNCIA HEREDITÁ 

RIA COM DESCENDENTES DO FALECIDO. NÃO OCORRtNCIA. lmpositiva 

a análise do art. i.829, 1, do CC/02, dentro do contexto 

do sistema jurídico, interpretando o dispositivo em harmonia 

com os demais que enfeixam a temática, em atenta 

observância dos princípios e diretrizes teóricas que lhe dão 

forma, marcadamente, a dignidade da pessoa humana, 

que se espraia, no plano da livre manifestação da vontade 

humana, por meio da autonomia da vontade, da autonomia 

privada e da consequente autorresponsabilidade, bem 

como da confiança legítima, da qual brota a boa fé; a eticidade, 

por fim, vem complementar o sustentáculo principiológico 

que deve delinear os contornos da norma jurídica. 

- Até o advento da Lei n. 0 6.515/77 (Lei do Divórcio), vigeu 

no Direito brasileiro, como regime legal de bens, o da 

comunhão universal, no qual o cônjuge sobrevivente não 

concorre à herança, por já lhe ser conferida a meação 

sobre a totalidade do patrimônio do casal; a partir da 

vigência da Lei do Divórcio, contudo, o regime legal de 

bens no casamento passou a ser o da comunhão parcial, 

o que foi referendado pelo art. 1.640 do CC/02. 

- PreseNa-se o regime da comunhão parcial de bens, de 

acordo com o postulado da autodeterminação, ao contemplar 

o cônjuge sobrevivente com o direito à meação, além 

da concorrência hereditária sobre os bens comuns, mesmo 

que haja bens particulares, os quais, em qualquer hipótese. 

são partilhados unicamente entre os descendentes. 

- o regime de separação obrigatória de bens, previsto no 

art. 1.829, inc. 1, do CC/02, é gênero que congrega duas 

espécies: (i) separação legal; (ii) separação convencional. 

uma decorre da lei e a outra da vontade das partes, e 

ambas obrigam os cônjuges, uma vez estipulado o regime 

de separação de bens, à sua observância. 

649


- Não remanesce, para o cônjuge casado mediante separação 

de bens, direito à meação, tampouco à concorrência 

sucessória, respeitando-se o regime de bens estipulado, 

que obriga as partes na vida e na morte. Nos dois 

casos, portanto, o cônjuge sobrevivente não é herdeiro 

necessário. 

- Entendimento em sentido diverso, suscitaria clara antinomia 

entre os arts. 1.829, inc. I, e 1.687, do CC/02, o que 

geraria uma quebra da unidade sistemática da lei codificada, 

e provocaria a morte do regime de separação 

de bens. Por isso, deve prevalecer a interpretação que 

conjuga e torna complementares os citados dispositivos. 

· No processo analisado, a situação tática vivenciada 

pelo casal declarada desde já a insuscetibilidade de seu 

reexame nesta via recursai é a seguinte: (i) não houve 

longa convivência, mas um casamento que durou meses, 

mais especificamente, 10 meses; (ii) quando desse segundo 

casamento, o autor da herança já havia formado 

todo seu patrimônio e padecia de doença incapacitante; 

(iii) os nubentes escolheram voluntariamente casar pelo 

regime da separação convencional, optando, por meio 

de pacto antenupcial lavrado em escritura pública, pela 

incomunicabilidade de todos os bens adquiridos antes 

e depois do casamento, inclusive frutos e rendimentos. 

- A ampla liberdade advinda da possibilidade de pactua· 

ção quanto ao regime matrimonial de bens, prevista pelo 

Direito Patrimonial de Família, não pode ser toldada pela 

imposição fleumática do Direito das Sucessões, porque 

o fenômeno sucessório "traduz a continuação da perso· 

nalidade do mono pela projeção jurídica dos arranjos 

patrimoniais feitos em vida". 

· Trata-se, pois, de um ato de liberdade conjuntamente 

exercido, ao qual o fenômeno sucessório não pode estabelecer 

limitações. 

· Se o casal firmou pacto no sentido de não ter patrimônio 

comum e, se não requereu a alteração do regime 

estipulado, não houve doação de um cônjuge ao outro 

durante o casamento, tampouco foi deixado testamento 

ou legado para o cônjuge sobrevivente, 

650


quando seria livre e lícita qualquer dessas providências, 

não deve o intérprete da lei alçar o cônjuge sobrevivente 

à condição de herdeiro necessário, concorrendo com os 

descendentes, sob pena de clara violação ao regime de 

bens pactuado. 

- Haveria, induvidosamente, em tais situações. a alteração 

do regime matrimonial de bens post mortem, ou seja, 

com o fim do casamento pela morte de um dos cônjuges, 

seria alterado o regime de separação convencional de 

bens pactuado em vida, permitindo ao cônjuge sobrevivente 

o recebimento de bens de exclusiva propriedade 

do autor da herança, patrimônio ao qual recusou, quando 

do pacto antenupcial, por vontade própria. 

- Por fim, cumpre invocar a boa fé objetiva, como exigência 

de lealdade e honestidade na conduta das partes. no 

sentido de que o cônjuge sobrevivente, após manifestar 

de forma livre e lícita a sua vontade, não pode dela se 

esquivar e, por conseguinte, arvorar-se em direito do 

qual solenemente declinou, ao estipular, no processo de 

habilitação para o casamento, conjuntamente com o autor 

da herança, o regime de separação convencional de 

bens, em pacto antenupcial por escritura pública. 

-o princípio da exclusividade, que rege a vida do casal e 

veda a interferência de terceiros ou do próprio Estado 

nas opções feitas licitamente quanto aos aspectos patrimoniais 

e extrapatrimoniais da vida familiar, robustece a 

única interpretação viável do art. 1.829, inc. 1, do CC/02, 

em consonância com o art. 1.687 do mesmo código, que 

assegura os efeitos práticos do regime de bens licitamente 

escolhido, bem como preserva a autonomia privada 

guindada pela eticidade. Recurso especial provido. Pedido 

cautelar incidental julgado prejudicado. (STJ. REsp. n• 

992.749/MS, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado em 

01/12/2009). 

A terceira e última situação em que não há concorrência será no 

regime da comunhão parcial de bens, quando o de cujus não deixou 

bens particulares. Em outras palavras: se um casal se encontra em 

regime de comunhão parcial e ao longo do casamento somente adquirem 

bens comuns. inexistindo o surgimento de bens particulares 

(herança, doação, etc), na prática estes cônjuges são meeiros sob 

todo o patrimônio, incidindo a lógica da comunhão universal. 

651


Para esta última hipótese (comunhão parcial sem bens particulares) 

é fundamental relembrar alguns conceitos do direito de família, 

os quais irão interferir na correta compreensão do caso. 

A ideia de bens particulares está diretamente relacionada com 

o regime de bens e, precisamente, com a situação jurídica na qual 

um cônjuge adquire um bem no curso do matrimônio e que este não 

se comunicará ao outro consorte (CC, i.659). Os bens particulares, 

portanto, não integram a meação, porque incomunicáveis. Assim, 

constituem herança e devem ser deferidos, em concorrência com os 

descendentes, ao consorte residual. 

Mas uma vez verifica a existência de bens particulares, como dar 

-se-á a concorrência. Certa é a constatação de Carlos Roberto Gonçalves 

quando afirma que o assunto tem se demonstrado polêmico. ' 9 

É possível sistematizar esta polêmica através dos três entendimentos 

mais emblemáticos trazidos à baila pela doutrina, a saber: 

• Entendimento 1 (majoritário) - o cônjuge sobrevivente concorre 

apenas sobre o bem particular. Neste sentido, o Conselho da 

Justiça Federal lavrou o Enunciado 270 "o artigo 1.829, inciso 1, só 

assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com 

os descendentes do autor da herança quando casados no regime 

da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes 

da comunhão parcial ou participação final nos aquestos, o falecido 

possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência 

restringe-se a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser 

partilhados exclusivamente entre os descendentes". Este é também 

o entendimento de Rodrigo da Cunha Pereira, Rolf Madaleno, 

Christiano Cassettari, Zeno Veloso, Francisco Cahali, Mário 

Delgado, Euclides de Oliveira. Este é o entendimento que vem 

preponderando nas provas. 

Veja-se, inclusive, que é o mesmo raciocínio aplicado ao regime 

de participação final nos aquestos, posto o silêncio da norma. 

Outrossim, doutrinariamente, amplia-se o pensamento à separação 

convencional de bens, o que é, igualmente, correto em nosso sentir. 

19. Direito Civil Brasileiro, v 7: 6' Edição, 2012, p. 155. 

652


• Entendimento 2 (minoritário) - A corrente minoritária capitaneada 

por Maria Helena Diniz, Guilherme Calmon Nogueira e Luiz Paulo 

Vieira de Carvalho sustenta a participação do cônjuge, quando a 

hipótese versar sobre comunhão com bens particulares, na totalidade 

da herança. 

• Entendimento 3 (minoritário) - Este entendimento é sustentado 

por Maria Berenice Dias, para quem a concorrência ocorreria tão 

somente sobre os bens comuns, de modo que não atingiria os 

bens particulares.'° 

~ Atenção! 

Esta é uma curiosa corrente, de Maria Berenice Dias, em artigo denominado 

Ponto-e-vírgula cuja tese seria o descabimento de concorrência com 

os bens particulares por falta de esforço comum, sendo devido apenas 

a participação no que toca aos bens comuns. 


(Vunesp - Procurador Município - Prefeitura São Paulo - SP/2014) De 

acordo com a disciplina do Código Civil de 2002 acerca da sucessão legítima, 

assinale a alternativa correta . 

A) Não se admite o direito de representação na linha colateral. 

B) No regime da comunhão parcial de bens, o cônjuge sobrevivente herda 

em concorrência com os descendentes do falecido, quando o autor 

da herança houver deixado bens particulares. 

C) São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes, o cônjuge 

e os colaterais, até o quarto grau. 

D) De acordo com a ordem de vocação hereditária, não havendo descendentes, 

a herança é transmitida aos ascendentes, que não concorrem 

com o cônjuge sobrevivente. 

E) O direito de representação pode se dar na linha reta descendente 

ou ascendente. 

Gabarito: B 

20. Ponto·e-vírgulo. Artigo científico publicado e disponibilizado na rede mundial de 

computadores. Disponível em: www.flaviotartuce.adv.br. Acesso em: 28 ago. 2oo6. 

653


Em uma interpretação às avessas, infere-se que há concorrência 

com os descendentes no regime de separação convencional, participação 

final nos aquestos e comunhão parcial, nos limites já analisados. 

5. SUCESSÃO DOS ASCENDENTES 

Leciona Sílvio de Salvo Venosa " que na falta de descendentes o 

atual CC/02 convoca a suceder os ascendentes, em concorrência com 

o cônjuge, qualquer que seja o regime de bens. 

De fato, é o que diz a norma. Na falta de descendentes, o inciso 

li do art. i.829 do CC c/c o art. i.836 do mesmo Diploma convocará 

os ascendentes a receber a herança: "Na falta de descendentes, são 

chamados a suceder os ascendentes, em concorrência com o cônjuge 

sobrevivente". 


No concurso para o cargo de Promotor de Justiça - MP/MS, banca organizadora 

FAOEMS, ano de 2011, foi tida como verdadeira a afirmativa: "de 

acordo com o CC/2002, caso o morto não deixe descendentes, herdam 

concorrentemente, em igualdade de condições, seus ascendentes e o 

cônjuge sobrevivente, independentemente do regime de bens do casamento, 

desde que preenchidos por ele os requisitos fixados na lei". 

Sustenta Carlos Roberto Gonçalves que esta hipótese sucessória 

se guiará por duas importantes premissas: a) Proximidade e b) 

Igualdade. 

Assim, o ascendente de grau mais próximo excluirá o mais remoto 

e, se surgir uma situação jurídica de igualdade em grau e diversidade 

em linha, os ascendentes em linha paterna herdam metade 

"cabendo à outra aos da linha materna". " 

Logo, a ideia à qual os parentes mais próximos recebem a herança 

também estará presente aqui. À propósito o §1° do art. i.836 

segundo o qual na classe de ascendentes o grau mais próximo exclui 

o mais remoto, sem distinção de linhas. 



654


À título de exemplo, imagine uma situação jurídica na qual um 

solteiro venha à morrer deixando pais e avós vivos, sem descendentes. 

Em decorrência do princípio da proximidade, por assim dizer, 

os pais herdarão em detrimento dos avós. Apesar de todos serem 

ascendentes, os de grau mais próximo (pais) excluirão os de grau 

mais distantes (avós do falecido). 

Seguindo no exemplo dado, caso um dos genitores seja pré-morto, 

ao outro concentrará toda a herança, não havendo de falar-se 

em representação, a qual não incide na ascendência (art. i852 do 

CC). Infere-se, então, que a proximidade na ascendência é absoluta. 

Outrossim, no que tange à igualdade esta dar-se-á nas linhas, de 

forma que metade irá para a linha paterna e metade para a materna. 

Logo, se o falecido não tinha descendentes e possuía apenas 

um ascendente de segundo grau da linha paterna vivo (avó) e dois 

ascendentes de segundo grau da linha materna, o da linha paterna 

receberá 50°&. e os da linha materna 25ºt, cada um. Isto, porque, a 

igualdade é nas linhas e não por cabeça. 

~ Como este assunto vem sendo cobrado nos concursos públicos? 

A prova para o cargo de Juiz -TJRJ, VUNESP, ano de 2012, trouxe a seguinte 

questão: 

Considerando as disposições positivadas no Código Civil, é correto afirmar 

sobre a sucessão dos ascendentes: 

A) Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes 

em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo e casado este com o 

falecido no regime da comunhão universal, panicipação final nos aquestos, 

ou da separação obrigatória de bens se. no regime da comunhão 

parcial, o autor da herança houver deixado bens paniculares. 

B) Na falta de descendentes, são chamados a suceder os ascendentes 

em concorrência com o cônjuge ou companheiro sobrevivente, salvo se 

casado este como falecido no regime da comunhão parcial de bens, ou 

da separação obrigatória, desde que haja bens paniculares. 

C) Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes 

da linha paterna herdam à metade, cabendo a outra aos da linha materna. 

D) Concorrendo com ascendente em primeiro grau. ao cônjuge tocará a 

metade da herança; caberlheá um quano desta se houver um só ascendente 

ou se maior for aquele grau. 


655


E na ascendência o cônjuge concorrerá na sucessão? 

Seguramente, independentemente do regime de bens. 

O art. I.837 do CC estabelece que: "Concorrendo com ascendente em 

primeiro grau, oo cônjuge tocará um terço da herança; cober-lhe-á o metade 

desta se houver um só ascendente, ou se o maior for aquele grou". 

A ideia prevista é simples. Se alguém, sem descendentes, falece 

no estado civil de casado e deixa pai e mãe vivos, a herança será 

dividida por três quotas iguais, afinal de contas concorrendo com 

"ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço do herança". 

Outra situação: imagine agora uma situação na qual alguém falece 

sem deixar descendente algum. Esta pessoa era casada e deixou o 

cônjuge e apenas a mãe viva. Neste caso, aplica-se a segunda parte do 

art. I.837 do CC, ou seja, o cônjuge sobrevivente receberá metade da 

herança e a outra metade será deferida ao único ascendente do finado. 

• Dica! 

Em todos os casos de sucessão na ascendência em que não existir ascendente 

de primeiro grau, ou existir apenas um ascendente em primeiro 

grau, a herança será partilhada da seguinte maneira: metade (50"1.) para 

o cônjuge sobrevivente e a outra metade para os demais parentes. 

Em conclusão: não havendo herdeiros da classe dos descendentes, 

chamar-se-ão à suceder em concorrência com o cônjuge sobrevivente 

qualquer que seja o regime matrimonial de bens, os seus ascendentes, 

sendo que o grau mais próximo exclui o mais remoto, não se devendo 

atender à distinção de linhas (I.836, p.u., CC). Inexiste o direito 

de representação na linha de ascendência (vide o art. I.852, in fine). 

• Dica! 

Quando utiliza a norma a expressão sem distinção de linhas, significa 

dizer sem distinguir a linha materna da linha paterna. Ex. Se o falecido 

deixou pai e mãe, herdarão ambos em partes iguais. Se apenas um 

dos genitores for vivo, a este entregar-se-á toda a herança, ainda que 

sobrevivam os ascendentes do outro, pois existindo pai ou mãe do de 

cujus não herdam avós ou bisavós, seja da linha paterna, seja da linha 

materna. Não hã falar-se no direito de representação, neste caso. Deixando 

o falecido ascendentes do mesmo grau, porém de distintas linhas, 

a herança partir-se-á entre as duas linhas, meio a meio. 

656


A regra do § 2°, do art. i.836 é importantíssima: Havendo igualdade em 

grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, 

cabendo a outra aos da linha materna. Ex: o falecido possui apenas 

três avós (igualdade de graus), dois maternos e um paterno (diversidade 

em linha). Todos receberão a herança, que será repartida entre as 

duas linhas, meio a meio, metade será entregue aos dois avós maternos 

(uma linha) e a outra metade ao único avô paterno (outra linha). 

Por fim, recorde-se que estamos tratando da herança. Antes dela, 

se o extinto era casado, mister ser retirada a meação. Exemplo: João, 

casado com Maria em comunhão universal de bens, veio a óbito. 

João não tinha filhos e deixou seus pais. O patrimônio deixado por 

João foi de RS 600.000,00 (seiscentos mil reais). Aqui, Maria, de logo, 

receberá meação de RS 300.000,00 (trezentos mil reais). No que tange 

à sucessão, cada genitor de João e Mari receberá RS 100.000,00 (cem 

mil reais). 

6. SUCESSÃO DO CÔNJUGE 

Reza o art. i.838 do CC que "Em falta de descendentes e ascendentes, 

será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente". 

Este cônjuge residual, supérstite ou sobrevivente é o herdeiro da 

terceira classe, que receberá a totalidade da herança se o de cujus 

não deixar descendentes, ou ascendentes (ou se estes renunciarem 

à herança), tornando-se herdeiro único e universal. Pouco importará, 

aqui, o regime de bens. 

Sílvio de Salvo Venosa' 3 afirma que o cônjuge sobrevivente está 

posicionado em terceiro lugar na ordem de vocação hereditária "recolhendo 

a herança integralmente, quando não houver descendentes 

ou ascendentes do de cujus" . 

., E na hora da prova? 

A banca examinadora FCC, na prova para o cargo de Juiz - TJPE, ano de 

2011, considerou verdadeira a proposição: "na sucessão legítima, em 

falta de descendente e ascendente, será deferida a sucessão por inteiro 

ao cônjuge sobrevivente, mesmo que casado tiver sido sob o regime da 

separação obrigatória de bens". 

23- Direito Civil, 7ª Edição, v 7, 2007, p. 102. 

657


Maria Helena Diniz desenvolve uma interessante reflexão sobre 

o cônjuge putativo (CC, art. i.562, §§ Iº 2° )'4. Diz a doutrinadora que 

no casamento putativo (aparente), se deve proteger o cônjuge do 

boa-fé que Hsucede ao pré-defunto se a sentença anulatório for posterior 

ao falecimento do cônjuge". Concordamos com a tese. A legítima 

confiança e as justas expectativas, ocorridas dentro de uma teoria 

da aparência, impõem o dever de tutela e proteção, alinhado à ideia 

da boa-fé. O cônjuge putativo é tão vítima quanto o cônjuge real e 

merece proteção na mesma medida. 

Evidentemente que para o caso de má-fé não haverá direito hereditário 

algum, afinal de contas ninguém poderá se beneficiar da 

própria torpeza. 

Em síntese: deve-se levar em conta a data da sentença de invalidade 

do matrimônio, em confronto com a data do óbito e, simultaneamente, 

a boa-fé dos contraentes para solução do problema jurídico. 

6.1. O Artigo i.830 e a Separação Há Mais de Dois Anos 

Mas qual é o pressuposto hereditário para que o cônjuge sobrevivente 

venha a herdar? 

O art. i.830 do CC informa que "somente é reconhecido o direito sucessório 

ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não 

estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de 

dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara 

impossível sem culpa do sobrevivente. 

Pela norma, a separação de fato há mais de dois anos, sem culpa, 

afasta o direito sucessório do cônjuge sobrevivente. Às avessas, 

e no exato rigor literal, se não houver separação há mais de dois 

anos, ou se a mesma se der por situação jurídica de culpa, haverá 

direito hereditário do cônjuge sobrevivente. 

Flávio Tartuce apresenta uma interessante reflexão do problema 

para as ações de divórcio em curso quando, antes da sentença, um 

dos cônjuges vier a óbito. Com apoio em doutrina especializada, 

discute a existência do direito sucessório neste caso, ante a ausência 

de sentença judicial pondo fim ao vínculo jurídico.' 5 


25. Direito Civil, v 6: direito das sucessões, 6• Edição, 2013, p. 148. 

658


Recorda Carlos Roberto Gonçalves que o Superior Tribunal de Justiça, 

mesmo antes da vigência do atual Código Civil, já reconhecia 

a paralisação do regime de bens para casos de separação de fato 

prolongadas, impedindo a comunicação dos bens adquiridos após 

este período, o que concordamos.' 6 

A intenção normativa é legítima, apesar de algumas controvérsias 

que o texto posto enseja. E é legítima porque prestigia aquilo que se 

poderia denominar de primazia da realidade. Não seria justo, nem 

razoável, que alguém já separado participasse do direito sucessório 

apenas porque, formalmente, não deu baixa no registro matrimonial. 

Vamos além. Não é justo que alguém, separado de fato, possa 

participar ada herança o outro, principalmente em um sistema jurídico 

no qual o separado pode contrair união estável (Art. i.723 do CC). 

Nessa senda, caminhamos com a tese segundo a qual uma vez 

ocorrida a separação de fato, independentemente do prazo ou da 

presença da culpa, não mais há de se falar em herança legítima do 

cônjuge. Tal ideal liga-se, até mesmo, à vedação do enriquecimento 

sem causa, ao passo que após a separação de fato não há como 

haver comunhão de forças para aquisição patrimonial. 


DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. SUCESSÃO. COMUNHÃO UNIVERSAL DE 

BENS. SUCESSÃO ABERTA QUANDO HAVIA SEPARAÇÃO DE FATO. 

IMPOSSIBILIDADE DE COMUNICAÇÃO DOS BENS ADQUIRIDOS 

APÓS A RUPTURA DA VIDA CONJUGAL. 1. O cônjuge que se 

encontra separado de fato não faz jus ao recebimento de 

quaisquer bens havidos pelo outro por herança transmitida 

após decisão liminar de separação de corpos. 2. Na 

data em que se concede a separação de corpos, desfazem 

-se os deveres conjugais, bem como o regime matrimonial 

de bens; e a essa data retroagem os efeitos da sentença 

de separação judicial ou divórcio. 3. Recurso especial não 

conhecido. (STJ - T4 - Quana Turma, REsp. n• i.o65.209/SP. 

Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe 16/06/2010, 

julgado em oB/o6/2010). 


659


INVENTARIO. SUSPENSÃO. MATÉRIA DE ALTA INDAGAÇÃO. Questões 

controvertidas que dependem de dilação probatória 

e de outros elementos de convicção. Art. 984 do CPC. 

Necessidade de definição da qualidade de herdeiro do 

cônjuge sobrevivente, à luz do art. 1830 do Código Civil, 

bem como a data da ruptura da convivência de fato, para 

apuração de sua meação. Remessa das partes às vias 

ordinárias para acertamento de seu direito. Correta decisão 

de sobrestamento do inventário. Recurso desprovido. 

(TJSP, AI n° 411222-51.2010.8.26.0000, Relator Desembargador 

PAULO ALCJDES, Data de Publicação: 13/12/2010, 

julgado em 25/11/2010). 

Em 08 de maio de 2009 o Superior Tribunal de Justiça no 

REsp . n° 555771 assim decidiu, segundo noticiário extraído 

do seu sítio oficial: "Casada em comunhão universal, 

mas separada de fato, não tem direito à herança do 

marido. É impossível a comunicação dos bens adquiridos 

após a ruptura da vida conjugal, ainda que os 

cônjuges estejam casados em regime de comunhão universal. 

Esse entendimento levou a Quarta Turma do Superior 

Tribunal de Justiça (STJ) a reformar a decisão da 

Justiça paulista que havia admitido a inclusão da esposa 

de um dos herdeiros no inventário do irmão dele, falecido, 

ainda que o casal estivesse separado de fato há 

mais de seis anos. Para os ministros da Quarta Turma, 

caso se mantivesse a interpretação dada pela Justiça 

paulista, haveria enriquecimento sem causa, já que o 

patrimônio foi adquirido individualmente, sem qualquer 

colaboração do cônjuge. Além disso, no caso específico, 

o marido já estabeleceu união estável com outra mulher, 

que é regulado pelo regime de comunhão parcial 

de bens. Essa conduta é autorizada pelo novo Código 

Civil (artigo i.723, § 1°)". 

Além deste debate, outra polêmica gira em torno da possibilidade 

de se suscitar o término do prazo de dois anos para configuração 

da separação de fato à luz da EC n° 66/10, que alterou o § 6° do art. 

226 da CF, eliminando os prazos. Não fosse isto, seria possível também 

debater a questão da culpa póstuma, a uma ante a crescente 

doutrina da desculpabilização das relações familiares, a duas pela 

impossibilidade prática de se apurar a culpa de quem já faleceu e 

não poderá se defender. 

660


Para Flávio Tartuce a culpa deveria ser abolida do debate hereditário 

haja vista a sua irrelevância, especialmente por força da EC n° 

66/10, como o que concordamos' 7 

O fato concreto é que o aludido texto de lei constitui inovação 

legislativa, pois o CC/16 não abordava o tema. Agora, desfeitos os 

laços da afeição no plano da relação substancial, cai o direito sucessório. 

No Direito Comparado, vários países possuem semelhante 

previsão em seus Códigos Civis, à exemplo da França (art. 767), 

Alemanha (art.i.933), Espanha (art.834), Itália (art.585), Portugal (art. 

2.133), Argentina (arts.3.574 e 3.575) e Chile (art.994, ai. 1). 

6.2. o Direito Real de Habitação 

Outra questão importante do CC está em seu art. i.831 que, atento 

ao direito social de moradia, consagra um direito hereditário que 

não é de propriedade, mas de uso, gozo e fruição em benefício do 

cônjuge sobrevivente. 

Falando-se sobre o direito real de habitação, genericamente, há 

duas espécies: (i) a voluntário, que exige escritura pública registrada 

em cartório (Lei de Registros Públicos, artigo 167, inciso 1, 7); (ii) a legal, 

que brota do fato jurídico por imposição normativa antes mesmo 

de qualquer registro, como no exemplo do art. i.831, do CC. 

No caso em apreço, estamos diante de um direito real de habitação 

legal, imposto por lei. Eis o conteúdo da norma: UAo cônjuge 

sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, 

sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de 

habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, 

desde que seja o único daquela natureza a inventariar". 


(Promotor de Justiça Adjunto - MP/DFT - 2005) Considere a hipótese em 

que um casamento foi celebrado em i995, sob o regime separação total 

de bens. Em 2001, a mulher fez o seu testamento deixando o imóvel 

herdado de seu pai, e destinado à residência da família, aos quatro 

filhos do casal. Em 2004, ocorreu o óbito da esposa. Durante a sociedade 

conjugal não foram adquiridos bens móveis ou imóveis. Nessa situação e 

acerca do direito da sucessão em geral, assinale a opção correta. 

27. Direito Civil, v 6: direito das sucessões, 6' Edição, 2013, p. 151. 

667


Gabarito: Mo cônjuge sobrevivente, sem prejuízo da participação que lhe 

cabe na herança, tem o direito real de habitação relativamente ao imóvel 

destinado à resid~ncia da faml1ia". 

Flávio Tartuce afirma que o atual cc ampliou o direito real de 

habitação para todos os regime de bens (no CC/16 só se aplicava na 

comunhão universal), ampliando o limite temporal deste direito de 

gozo ou de fruição sobre coisa alheia, a permitir que o seu titular 

habite gratuitamente imóvel que não lhe pertence de movo vitalício. 

28 Logo, novo casamento, união estável, namoro ou concubinato 

do cônjuge não extingue o seu direito real de habitação, enquanto 

estiver vivo. 

Além disto, trata-se de um direito personalíssimo e intransferível. 

Portanto, não existirá em segundo grau, ou seja, para o caso de 

seu titular contrair matrimônio e, posteriormente, falecer, de modo 

que este cônjuge sobrevivente não poderá alegá-lo. 


Sobre o tema, a banca examinadora FCC, em prova realizada para o 

provimento do cargo de Procurador Judicial da Prefeitura de Recife-PE, 

ano de 2014, considerou correta a seguinte assertiva: MO titular de direito 

real de habitação não pode alugar nem emprestar o imóvel, mas simplesmente 

ocupá-lo com sua família". 

Afirma Carlos Roberto Gonçalves que ante a existência de dois ou 

mais imóveis residenciais, não será possível admitir o direito real de 

habitação, sustentando o entendimento de que o artigo i.831 do CC 

não se aplicaria neste caso, em atenção à interpretação teleológica 

d o instituto. 29 

Apesar disto, diverge a doutrina acerca da eventual existência de 

outros imóveis a inventariar. Sobre o assunto, dois posicionamentos 

existem: 

• Posicionamento i) se outros imóveis existirem, também aptos a 

serem utilizados como residência da família, não será possível 

28. Direito Civil, v 6: direito das sucessões, 6• Edição, 2013, p. 199/200. 


662


aplicar o art. i.831 do CC, de modo que não haverá direito real 

de habitação. (Francisco José Cahali). 

• Posicionamento 2) mesmo que hajam outros bens imóveis residenciais, 

isto não basta para afastar o direito real de habitação, 

em face da residência que efetivamente servia à moradia do cônjuge 

sobrevivente, que deverá ter garantida a mesma situação 

jurídica anterior (Zeno Veloso). 

Entendemos que o fato de o autor da herança deixar mais de um 

imóvel não obsta a existência do direito real de habitação que, mesmo 

assim, prevalecerá sempre que possível sobre o bem já utilizado 

como moradia. 

Destarte, como se verifica, nem todo o direito hereditário será direito 

de propriedade. É possível um direito sucessório de habitação. 

Um exemplo bem ilustra a hipótese: imagine que Roberto, dono de 

um imóvel, case com Ana Cristina no regime da separação obrigatória 

e com esta tenha três filhos. O imóvel pertence exclusivamente a 

Roberto, que o adquiriu antes do matrimônio, cujo regime, por outro 

viés, é de separação. Pois bem. Se Roberto falecer, na forma do art. 

i.829, inciso 1, do CC, os três filhos deste se tornarão proprietários 

deste imóvel. Mas seria justo e razoável despejar Ana Cristina no 

caso desta não ser proprietária de outro imóvel e ali se encontrar 

morando? A resposta será negativa. Ana Cristina não possui direito 

de propriedade decorrente da sucessão, doravante é titular do direito 

real de gozo e fruição daquele único imóvel, pois a moradia 

constitui relevante direito social, enquanto expressão da dignidade 

humana (CF, art. 60). 


A prova para Promotor de Justiça - MP/TO, organizada pelo CESPE, ano 

de 2012, em busca da alternativa correta, teve como gabarito de uma 

questão a afirmativa: "em uma sucessão, sobrevindo cônjuge, a ele 

será conferido direito real de habitação relativo ao imóvel destinado 

à residência da família, desde que seja o único bem dessa natureza, 

em qualquer situação de regime de bens". 

663


Pensamos que os custos de manutenção do lar (ordinários), obviamente 

haverão de ser arcados pelo cônjuge residente. Mas e as 

reformas? 


Inventário. Despesas com conservação, manutenção e impostos do imóvel 

que devem ser suportadas por todos os herdeiros, na proporção de 

sua cota parte, ainda que à cônjuge sobrevivente seja conferido o direito 

real de habitação (art. i.831 do Código Civil). Ausência de prova do 

caráter voluptuoso das reformas. Decisão mantida. Recurso improvido. 

(TJSP, AI n° 990102065618, Relator Desembargador SALLES ROSSI, Data de 

Publicação: 01/09/2010, julgado em 25/08/2010). 

Conhecido o instituto, algumas críticas ou reflexões merecem ser 

apresentadas. 

Se o titular deste direito real de habitação (cônjuge sobrevivente) 

contrair novo casamento isto importa na extinção do direito real de 

habitação? E mais: existiria direito real de habitação de segundo grau, 

ou seja, quando o cônjuge residual contemplado com este direito real 

se casa novamente, falece depois e o segundo cônjuge, agora residual 

também, passa a ter o aludido direito real de habitação? 

Polêmicas à parte, para os concursos públicos a tese mais confortável 

ao candidato será afirmar que este usufruto é direito real 

personalíssimo, nos termos do artigo i.416, que se extingue com o 

óbito. De igual sorte, o novo casamento importa na extinção do aludido 

direito real de habitação, ou como se diz popularmente, quem 

casa quer casa. 

Seria renunciável o direito real de habitação? Sobre o tema, dois 

entendimentos existem e devem ser consignados: 

• Entendimento 1 (majoritário) - É possível a renúncia ao direito 

real de habitação ante o princípio da intervenção mínima do 

Estado nas relações de família, também denominado de direito 

mínimo de família. A este respeito, o Conselho da Justiça Federal 

lavrou o Enunciado 271 "O cônjuge pode renunciar ao direito real 

de habitação, nos autos do inventário ou por escritura pública, sem 

prejuízo de sua participação na herança". 

• Entendimento 2 (minoritário) - Não é possível a renúncia tendo em 

vista que o acesso à moradia é direito social de segunda dimensão 

664


e, ante sua fundamentalidade, presta-se à assegurar o mínimo 

existencial (Teoria do Patrimônio Mínimo), de modo que não se poderia 

renunciar àquilo que é irrenunciável. A este respeito, Flávio 

Tartuce, para quem a eficácia horizontal dos direitos fundamentais 

impede a renúncia, na forma do art. 11 e 166, li, do CC. 3 º 

À luz do princípio da isonomia e diante da interpretação sistemática 

do ordenamento jurídico, a doutrina reconhece a aplicação do 

direito real de habitação não apenas ao casamento, como também 

à união estável. 

Sobre o tema, o Conselho Nacional de Justiça possui o Enunciado 

n° 117 com o seguinte conteúdo: "O direito real de habitação deve ser 

estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão 

da Lei n°. 9.278/96, seja em razão da interpretação analógica do art. 

1.831, informado pelo art. 6°, caput, da CF/88". 

De fato, o art. 7°, parágrafo único, da Lei Federal n° 9.278/96 é 

claro ao dispor: "Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, 

o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver 

ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel 

destinado à residência da fam11ia". Pelo critério da Lex Especialis (LIN 

DB, art. 2°, §2°) é possível afirmar que esta norma, especial, não foi 

tacitamente revogada por nenhuma outra. 

Nisto concordamos com a doutrina majoritária. De fato, não existiria 

qualquer justificativa para discriminar um companheiro retirando 

deste o direito real de habitação, ou seja, a moradia e a dignidade. 


Família. União estável. Demanda movida pela companheira 

supérstite contra o espólio. Existência de união estável e 

de coabitação dos conviventes reconhecidas pelos sucessores. 

Direito real de habitação provisoriamente assegurado. 

Art. 7°, § único, da lei n°. 9.278/96. Divisão de objetos que 

guarnecem a casa diferida para o inventário. Realização de 

benfeitorias obstada pela sentença. Apelação desprovida. 

(TJRS, Apelação Cível n° 70.019.828.201, Relator Desembargador 

LUIZ ARI AZAMBUJA RAMOS, julgado em 02/o8/2007). 


665


Malgrado ter o seu direito real de habitação, há importantes diferenças 

jurídicas entre o do cônjuge e o do companheiro. Este, malgrado 

ser vitalício, é condicionado. Logo, em havendo nova união ou 

casamento, não mais persistirá. 

6.3. O Piso Hereditário Mínimo Do Cônjuge Residual 

O cônjuge sobrevivente, por expressa determinação do art. 

i.832 do CC, possui direito sucessório a um quinhão igual ao dos 

que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à 

quarta parte do espólio, se for ascendente dos herdeiros com que 

concorre. Trata-se de uma importante inovação, sem precedentes 

no CC/16. 

Temos hoje, portanto, uma reserva hereditária mínima de 1 /. 

para o cônjuge sobrevivente, desde que concorra apenas com descendentes 

comuns. Em outras palavras, se os descendentes do fina 

do não forem comuns, por brotarem de outros relacionamentos, por 

exemplo, não se aplica a reserva hereditária. Exemplo: se o falecido 

deixou três filhos comuns, a partilha se faz por cabeça, dividindo-se 

a herança em partes iguais entre os filhos comuns e o cônjuge. Ago 

ra, no caso de o extinto deixar quatro filhos comuns ou mais, será 

reservada a quota hereditária mínima de 1/ 4 em favor do supérstite, 

os filhos receberão o restante. 

~ Como esta questão já foi decidida nos tribunais? 

Falecido que deixou apenas um bem imóvel, adquirido antes do casamento. 

Direito da mulher de concorrer com os descendentes na proporção 

determinada pelo art. 1.832 do Código Civil, assegurado ainda o direito 

real de habitação. Aplicação dos arts. i.829, 1, e i.831 do Código Civil. Recurso 

Provido_ (TJSP. Agravo de Instrumento n• 0371315-06.2009.8.26.0000, 

Relator Desembargador MORATO DE ANDRADE, julgado em 01/06/2010) 

Obviamente, em sendo filhos exclusivos do falecido, não haverá 

de falar-se da reserva mínima de 1/., sendo conservado, porém, o direito 

de recebimento de uma cota igualitária. Exemplo: Caso o extinto 

venha a falecer, deixando quatro filhos exclusivos seus e esposa, 

cada um receberá 1/5 da herança. 

Mas o que fazer se houver filhos comuns e não comuns? 

666


Este é um tema extremamente polêmico, o qual costuma a ser 

batizado pela doutrina como filiação híbrida. Acerca deste assunto, 

dois entendimentos foram construídos: 

• Entendimento 1 (majoritário). Não se deve reservar piso hereditário 

para situação de filiação híbrida. Sobre isto, na V Jornada 

de Direito Civil foi elaborado o Enunciado 527, segundo o qual 

"Na concorrência entre o cônjuge e os herdeiros do de cujus, não 

será reservada a quarta parte da herança para o sobrevivente no 

caso de filiação híbrida". É o que pensam Flávio Tartuce, Sebastião 

Amorim e Euclides de Oliveira. 

• Entendimento 2 (minoritário). Mesmo para os casos de filiação 

híbrida, deve-se respeitar a reserva da quarta parte da herança 

ao cônjuge sobrevivente. Neste sentido, Silvio de Salvo Venosa, 

Francisco José Cahali e José FErnando Simão.31 

Concordamos com a primeira tese, a qual, repisa-se, é majoritária. 

O tema não costuma ser cobrado em provas objetivas, haja vista 

a divergência. Todavia, pode aparecer em provas subjetivas. Fiquem 

atentos! 

7. SUCESSÃO DOS COLATERAIS 

Na falta dos herdeiros legítimos necessários (descendentes, ascendentes 

e cônjuge), os herdeiros legítimos facultativos (colaterais 

até quarto grau) serão chamados a suceder. 

Portanto, na linha colateral o direito de representação somente 

se dá em favor de filhos de irmãos do falecido, quando com irmãos 

deste concorrerem (art. i.853). 

Seguindo a noção de proximidade, na colateralidade a preferência 

se inicia com a sucessão dos colaterais de segundo grau (irmãos). 

Nesta sucessão, nas pegadas do art. i.840, também valerá o 

princípio da proximidade, afinal, na classe dos colaterais, os mais 

próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação 

concedido aos filhos de irmãos. 


667



No concurso para o provimento do cargo de Defensor Público - DPE/AM, 

ano de 2011, trouxe como gabarito a seguinte proposição: "na classe dos 

colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de 

representação concedido aos filhos de irmãos". 

O art. i.841, para efeito de sucessão de colateral, distingue o 

irmão bilateral ou germano (filho do mesmo pai e da mesma mãe), 

do irmão unilateral, ou consanguíneo ou uterino (aquele em que só 

um dos genitores é comum). Diz a norma: "concorrendo à herança do 

falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdara 

metade do que cada um daqueles herdar". Os irmãos germanos 

gozam, pois, de privilégio. 

Obviamente que esta norma apenas será aplicada se houver concorrência 

de irmãos germanos com unilaterais, pois na hipótese de 

todos serem unilaterais ou bilaterais, o recebimento será em cotas 

igualitárias. 

O artigo 1.841 do CC é digno de críticas, pois afasta, por completo, 

o critério da afetividade, pautando-se em um anacronismo 

discriminatório. Todavia, a norma persiste vigente, devendo o futuro 

aprovado ficar atento às provas. 

Caso exista uma irmão pré-morto é possível a verificação do direito 

de representação, em favor dos sobrinhos, que herdarão nos 

limites do quinhão do pré-morto, como dito. Exemplo: João veio a falecer. 

Não possui nenhum herdeiro legítimo necessário (descendentes. 

ascendentes e cônjuge). Tem três irmãos, um deles pré-morto e 

com dois filhos. João deixou RS 600.000,00 (seiscentos mil reais). Neste 

cenário, cada irmão receberá RS 200.000,00 (duzentos mil reais), 

herdando por cabeça, e os sobrinhos do pré-morto irão receber RS 

100.000,00 (cem mil reais) cada um, herdando por representação ou 

estirpe. 

Caso não haja irmãos. dando continuidade à ordem de vocação 

hereditária, segundo o princípio da proximidade, serão contemplados 

os parentes de terceiros grau. Mas aqui uma dúvida se instala: 

tanto os sobrinhos, como os tios, são parentes de terceiro grau? 

Quem deverá preferir? 

668


Os sobrinhos. Como já dito, o direito sucessório, seguindo a ordem 

natural da vida, sempre irá privilegiar a descendência. Afinal, os 

descentes tendem a enterra os seus ascendentes. 

Assim, os sobrinhos são parentes em terceiro grau que, na falta 

dos irmãos, são chamados a herdar (CC, art. i.843). Não havendo sobrinhos, 

chamam-se os tios do finado e, depois, os sobrinhos netos, 

tios avós e primos irmãos do autor da herança, que se encontram no 

quarto grau de parentesco para com este. 

Caso inexistam colaterais, a herança será declarada jacente e 

depois vacante, nos moldes do já estudado nesta obra. 

8. O CÓDIGO CIVIL E A SUCESSÃO NA UNIÃO ESTÁVEL 

Sobre o assunto, o atual CC dedica apenas um artigo. Pior, localiza 

o tema no conteúdo das disposições gerais da sucessão e não na 

sucessão legítima, ao lado da vocação hereditária. Trata-se de uma 

das maiores aberrações da vigente legislação, a qual já inicia topograficamente 

mal localizado. 

o art. i.790 do CC instituí a ordem de vocação hereditária na 

união estável, de modo que a sucessão nesta modalidade familiar é 

distinta de todas as demais, aspecto no mínimo curioso. 

~ De que forma esse tema vem sendo cobrado em concurso público? 

O exame para Promotor de Justiça - MP/MS, banca organizadora FADE 

MS, ano de 2011, em busca da alternativa falsa, trouxe como gabarito a 

assertiva: ua sucessão legítima do companheiro se dá da mesma forma 

daquela reservada ao cônjuge sobrevivente. Assim, na ordem da vocação 

hereditária o companheiro sobrevivente terá o mesmo tratamento 

dispensado aos parentes sucessível ou aos colaterais#. 

Uma primeira consequência disto é admitir a revogação do art. 

2°, da Lei Federal n° 8.971/94, que reconhecia em benefício do companheiro 

sobrevivente direito hereditário ao usufruto. Agora, o Código 

Civil reconhece direito hereditário à propriedade, bem como 

direito real de habitação sobre o único imóvel da família, acaso o 

companheiro sobrevivente não tenha outra moradia, nos moldes do 

art. i.831 do CC, aplicável também à união estável por força da isonomia 

e direito social à moradia, garantidos constitucionalmente, bem 

como o art. 7 da Lei 9.278/96. 

669


Para Flávio Tartuce o art. 2° da Lei Federal n° 8.971/94 foi revogado, 

ressaltando acertadamente que a disciplina do art. i.790 do 

CC também se aplicará às uniões homoafetivas por força da equiparação 

constitucional dada pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n° 

4.277/DF e pela ADPF n° 132/RJ.32 

A pergunta a se fazer aqui é: quais bens herdará o companheiro, 

e quanto herdará? 

Para obter resposta a este questionamento será importante ler o 

art. 1.790 do CC. Antecipamos, de logo, que esta leitura exigirá uma 

constatação imediata, qual seja: a de que o companheiro sobrevivente 

participa apenas sobre os bens onerosamente adquiridos na 

constância da união estável. Em conclusão: se os bens foram adquiridos 

antes da união estável ou de modo gratuito, o companheiro 

residual não participará deste quinhão, ficando completamente excluído 

da herança. 


(Vunesp - Cartório -TJ - SP/2014) De acordo com previsão no Código Civil, 

assinale a alternativa correta. 

A) Por se tratar de bem móvel por equiparação, o direito à sucessão 

aberta, bem como o quinhão de que disponha o co-herdeiro, pode ser 

objeto de cessão por escritura pública ou instrumento particular. 

B) A renúncia da herança deve constar expressamente de declaração 

particular, instrumento público ou termo judicial. 

C) O co-herdeiro, a quem não se der conhecimento da cessão, poderá, 

depositado metade do preço, haver para si a quota cedida a estranho, 

se o requerer até em noventa dias após a transmissão. 

D) A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, 

quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, 

se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à 

que por lei for atribuída ao filho. 

Gabarito: D 

32. Direito Civil. v 6: direito das sucessões, 6a Edição, 2013, p. 210. 

670


Sustenta Flávio Tartucen que a massa patrimonial do espólio que 

será objeto da herança, na forma do art. i.790 do cc considera duas 

premissas: 

• O primeiro bloco patrimonial composto apenas pelos bens que o 

falecido adquiriu onerosamente depois de iniciada a união estável. 

• O segundo bloco composto dos demais bens existentes antes da 

união estável ou mesmo aqueles adquiridos gratuitamente e sem 

o esforço comum após a união, tais como herança e doação. 

Neste contexto, prossegue o doutrinador afirmando que se o 

companheiro conviver em regime de comunhão parcial (CC, i.559, 

i.660 e i.725) receberá, por meação, a metade dos bens referidos no 

primeiro bloco (onerosamente adquiridos) e, quando do falecimento, 

participará também da sucessão em concorrência com aquele 

patrimônio 3 '. 

Sim. Terá o companheiro situação jurídica melhor do que a do 

cônjuge casado no regime de comunhão parcial de bens nesta hipótese, 

pois receberá por duas oportunidades sobre a massa de bens 

adquiridos na união estável. 

Vamos a um exemplo: imagine que durante a união estável uma 

casa seja adquirida. Ora, metade desta casa já é - por ato inter vivos 

- de um dos companheiros e metade será do outro (regime da comunhão 

parcial de bens, hipótese regra). Se houvesse uma dissolução 

da união estável assim seria realizada a partilha. Contudo, não havendo 

separação destes companheiros, acaso haja um óbito, o outro 

Oá meeiro) participara sobre a metade do falecido, em concorrência 

com outros herdeiros, pois isto é o que afirma os incisos do aludido 


Tal fato não aconteceria no casamento, pois o cônjuge sobrevivo 

apenas receberia a sua meação, salvo a inexistência de descendentes 

e ascendentes. 



671


Apesar disto, quanto ao segundo bloco, o companheiro nem será 

meeiro, nem terá direito hereditário. Em outras palavras: não participará 

da herança sobre os bens gratuitamente adquiridos durante 

a união estável, ou sobre os demais bens não onerosos, anteriores 

ao enlace, ou incomunicáveis. 

Aqui a situação será pior do que a do cônjuge, que poderá herdar 

sob os bens particulares no regime de comunhão parcial caso 

concorra com descendentes ou ascendentes, como já estudado. 

Este é o correto sentido do art. i.790 do CC, segundo o qual a 

companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, 

quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, 

nas condições seguintes, elencando, após isto, quatro incisos. 

Nada mais natural, portanto, que o companheiro sobrevivente 

não apenas participe da herança, como também seja inventariante 

do processo judicial. 


INVENTÁRIO. ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA. COMPANHEI 

RA. 1. Tendo o óbito do companheiro da recorrida ocorrido 

antes da vigência do atual Código Civil, a capacidade 

sucessória é regida pelas Leis n° 8.971/94 e n° 9.278/96, 

que disciplinavam a capacidade sucessória decorrente da 

união estável ex vi do art. 1.577 do CCB/1916, cuja regra 

foi reprisada no art. 1.787 do Novo Código Civil. 2. Em 

razão disso, a companheira ocupa o terceiro lugar na ordem 

de vocação hereditária, quando o de cujus não deixar 

descendentes ou ascendentes, o que não é o caso dos 

autos. 2. Existindo descendentes, a companheira do de 

cujus não ostenta a condição de herdeira, mas poderá ter 

interesse juridicamente protegido na sucessão, sendo cabível 

a sua citação. Recurso desprovido. (TJRS, Agravo de 

Instrumento n° 70022803753, Relator Desembargador Sérgio 

Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 28/05/2008). 

RECURSO ESPECIAL DIREITO SUCESSORIO. UNIÃO ESTÁVEL APLICA 

ÇÃO DO ARTIGO l.6o3, Ili, DO CÓDIGO CIVIL. l. Não nega vigência 

ao artigo i.6o3, Ili, do Código Civil o acordão que considerou 

a companheira, comprovada a união estável por 

longo período, na ordem da vocação hereditária. 2. Recurso 

conhecido pela alínea e, mas improvido. (STJ - T3 - Terceira 

Turma, REsp. n• 74467/RS, Relator: Ministro CARLOS ALBER 

TO MENEZES DIREITO, DJ 30/o6/1997, julgado em 19/05/1997). 

672


Os incisos que seguem ao art. i.790 contemplarão a concorrência 

sucessória do companheiro com os descendentes e demais parentes. 

Diz o inciso 1: "se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma 

quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho". Como se constata, 

o inciso disciplina apenas a situação dos filhos comuns, na qual o 

companheiro será ascendente dos filhos com quem concorrer. 


(Promotor de Justiça - MP/AP - FCC - 2012) Ricardo mantém relação de 

união estável com sua companheira Maria desde o ano de 2005. Não 

tiveram filhos comuns. Neste ano de 2012, Maria, que já possuía três 

filhos (José, Antonio e Pedro), de 10, 13 e 15 anos de idade, oriundos 

de um relacionamento amoroso anterior, faleceu vítima de um acidente 

automobilístico. Não há testamento. Neste caso, Ricardo, na condição de 

companheiro sobrevivente, panicipará legitimamente da sucessão de 

Maria quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união 

estável e terá direito a: 

A) 1/3 da herança. 

B) metade do que couber a cada um dos filhos de Maria. 

C) uma cota equivalente à que por lei for atribuída aos filhos de Maria. 

D) metade da herança. 

E) metade da herança mais 1/4 da outra pane, juntamente com os filhos 

de Maria. 

Gabarito : letra B. 


A hipótese do inciso 1, do art. i.790 do CC não envolve a denominada 

filiação híbrida, situação em que o companheiro mono possuí descendentes 

exclusivos e descendentes comuns, simultaneamente. De igual 

modo, o inciso 1 do an. 1.790 do cc não envolve a hipótese de filiação 

exclusiva, ou seja, circunstância na qual os descendentes são apenas do 

autor da herança. 

De qualquer modo, a doutrina majoritária (Francisco Cahali, 

Rodrigo da Cunha Pereira, Rolf Madaleno, Zeno Veloso, Christiano 

Cassettari, Giselda Hironaka), ao analisar o aludido inciso chega à 

673


conclusão que a melhor interpretação a ser conferida ao texto será 

a de estender a aplicação deste inciso também aos descendentes 

comuns, ou seja, onde se lê filhos comuns, leia-se descendentes comuns. 

Sobre o assunto, foi elaborado uma orientação doutrinária estampada 

no Enunciado 266 do CJF, assim redigido: "Aplica-se o inciso 

I do artigo i.790 também na hipótese de concorrência do companheiro 

sobrevivente com outros descendentes comuns e não apenas na concorrência 

com filhos comuns". 

Logo, aplica-se a regra na concorrência com netos, bisnetos, tataranetos 

... desde que comuns. 

Mas também será possível que o companheiro deixe filhos exclusivos, 

ou seja, não comuns. Imagine-se uma situação na qual a 

pessoa é divorciada, com filhos do casamento extinto, e contrai posteriormente 

união estável. Se esta pessoa falece, a hipótese é de 

aplicação do inciso li, do art. i.790 do CC, pois não há filhos comuns, 

mas apenas do finado. 

Diz o inciso li, referido: "se concorrer com descendentes só do autor 

da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles". 

No Informativo 474 o Superior Tribunal de Justiça discutiu a possibilidade 

de a companheira, ainda não reconhecida por sentença 

judicial, receber, por herança, verbas decorrentes do trabalho pessoal 

do falecido e, em caso positivo, concorrer com o único filho, 

exclusivo, do autor da herança. Aplicou-se, naquele julgamento, o 

inciso li do art. i.790 do CC, para afirmar que concorrendo a companheira 

com descendente exclusivo do finado, cabe à mesma metade 

da quinta-parte destinada ao herdeiro, vale dizer, no caso concreto, 

i/3 do patrimônio partilhado, admitindo-se a imediata liberação de 

2/3 do valor depositado (REsp. 887 .990). 

Mas, aparentemente, o Código Civil não resolveu um problema 

muito comum nos dias atuais, batizado por Giselda Hironaka de filiação 

híbrida, como bem adverte Flávio Tartuce 35 • 

35. Direito Civil, v 6: direito das sucessões, 6" Edição, 2013, p. 219. 

674


A filiação híbrida acontece quando concorrem com o companheiro 

filhos comuns e os filhos exclusivos, simultaneamente, o 

que acontece com certa frequência na prática. Mais uma vez foi o 

Código lacunoso sobre a problemática, como já o foi na sucessão 

casamentaria. 

Sobre o assunto, correntes doutrinárias foram erigidas, a saber: 

• 1• Corrente (majoritária) - Para esta corrente o companheiro recebe 

idêntica quota que cada um dos descendentes receberia. 

Assim entendem Sílvio de Salvo Venosa, Maria Berenice, Rolf Madaleno 

e Rodrigo da Cunha Pereira. A ideia é simples: aplica por 

extensão o inciso 1, do artigo i.790 à filiação híbrida, dividindo 

igualitariamente entre o companheiro e todos os filhos, comuns 

ou exclusivos, a herança, sob o fundam ento de que o legislador 

disse menos do qu e deveria dizer (técnica de interpretação 

extensiva). Também se entende que o inciso 1 do art. i.790 não 

utiliza a expressão apenas ou só concorrer com filhos comuns, de 

modo a permitir interpretação que contemple a situação da filiação 

híbrida, ou melhor, não há legalmente falando, motivo para 

restringir a interpretação a partir do texto da lei. 

• 2• Corrente (minoritária) - o companheiro recebe meia quota. 

Assi m entendem Euclides de Oliveira, Maria Helena Diniz e Flávio 

Tartuce. Aplica-se, para a filiação híbrida, o inciso li, do artigo 

i.790 do CC e, com isto, privilegia-se a situação dos filhos (herdeiros 

de primeira classe) em detrimento do companheiro. Segundo 

esta corrente, ante a dúvida doutrinária melhor será adotar a 

opção interpretativa que beneficie hereditariamente a situação 

jurídica dos descendentes, herdeiros por excelência. Por outro 

lado, entende a corrente doutrinária em questão que isto iria 

privilegiar o princípio da igualdade e não discriminação entre 

todos os filhos, interpretando-se a norma de acordo com os seus 

fins sociais (LINDB, art. 4º ). 

É possível, entretanto, que o autor da herança não tenha deixado 

descendentes, mesmo vivendo em união estável. Neste caso, impossível 

aplicar os incisos 1 e li do art. i.790 do CC. Restaria, pois, avançar 

ao preceito subsequente (inciso Ili), segundo o qual "se concorrer 

com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança". 

675


Séria crítica pode ser feita ao CC/02 no que concerne a disciplina 

do direito hereditário do companheiro em face dos outros parentes, 

máxime quanto aos colaterais, que para casos de união estável irão 

obter uma vantagem sucessória significativa em relação ao próprio 

companheiro sobrevivente, porquanto receberão 2/3 dos bens onerosamente 

adquiridos, quanto aquele auferirá apenas i/3. 

Houve visível retrocesso quando se compara a situação de hoje 

(inciso 111, i.790) à disciplina anterior ao CC/02, ou seja, à Lei Federal 

n° 8.271/94, cujo artigo 2°, inciso Ili, garantia ao companheiro o direito 

de receber toda a herança nesta mesma situação jurídica. 

Para Flávio Tartuce 36 há chapada inconstitucionalidade no caso em 

análise, seja por vedação ao princípio do não retrocesso, nas lembradas 

doutrinas constitucionais de Vital Moreira, JJ Gomes Canotitho 

e lngo Wolfgang Sarlet, seja ainda ante a discriminação e a violência 

à isonomia no tratamento sucessório de cônjuges e companheiros. 

~ Como os tribunais estão entendendo esta questão?? 

STF - Decisão: Cuida-se de reclamação, com pedido liminar, 

proposta contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo 

que, ao deixar de aplicar a norma estabelecida no artigo 

i.790, Ili, do Código Civil, teria violado a Súmula Vinculante 

n° 10 desta Corte, segundo a qual: "Viola a cláusula de reserva 

de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário 

de tribunal que, embora não declare expressamente 

a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder 

público, afasta sua incidência, no todo ou em parte" [ ... ]. A 

decisão reclamada possui a seguinte ementa "Inventário. 

Herdeiros. Condição reconhecida ao companheiro da falecida. 

União estável incontroversa. Existência de parentes 

colaterais sucessíveis. Regra estabelecida pelo art. i.790, 

Ili, do Código Civil que deve ser interpretada restritivamente, 

devendo-se estender ao companheiro a prevalência 

estabelecida nos artigos 1.829 e 1.838, à luz do art. 226, § 

3°, da CF. Decisão que excluiu do processo sucessório os 

colaterais, nomeando o companheiro como único herdeiro, 

que deve ser mantida. Recurso desprovido". 

36. Direito Civil, v 6: direito das sucessões, 6' Edição, 2013, p. 228. 

676


Verifico, portanto, que o tribunal de origem, embora não 

o declare expressamente. deixou de aplicar, no caso concreto, 

o artigo 1.790, Ili, do Código Civil, sem obediência 

ao princípio da reserva de plenário. Nesse sentido, registro 

o julgamento do Recurso Extraordinário 597.952, Rei. 

Min. Ayres Brino, DJe 4.8.2009, cujo trânsito em julgado 

ocorreu em 14.8.2009. Ante o exposto, com base na jurisprudência 

desta Corte (art. 161, parágrafo único, RISTF), 

conheço da reclamação e julgo-a procedente, para cassar 

o acórdão reclamado e determinar que outro seja proferido 

em seu lugar. de acordo com o art. 97 da Constituição 

. (STF, Rei. n° l0.813 SP, Relator Ministro GILMAR MENDES, 

DJe 23/03/2011, julgado em 17/03/2011). 

Direito das sucessões. Recurso especial. Inventário. De 

cujus que, após o falecimento de sua esposa. com quem 

tivera uma filha, vivia, em união estável, há mais de trinta 

anos, com sua companheira, sem contrair matrimônio. 

Incidência, quanto à vocação hereditária, da regra do art. 

i.790 do CC/02. Alegação, pela filha, de que a regra é 

mais favorável para a convivente que a norma do art. 

1829, 1, do CC/02, que incidiria caso o falecido e sua companheira 

tivessem se casado pelo regime da comunhão 

parcial. Afirmação de que a Lei não pode privilegiar a 

união estável, em detrimento do casamento. - o art. i.790 

do CC/02, que regula a sucessão do 'de cujus' que vivia 

em comunhão parcial com sua companheira, estabelece 

que esta concorre com os filhos daquele na herança, 

calculada sobre todo o patrimônio adquirido pelo falecido 

durante a convivência. - A regra do art. 1.829, 1, do 

CC/02. que seria aplicável caso a companheira tivesse se 

casado com o 'de cujus' pelo regime da comunhão parcial 

de bens, tem interpretação muito controvertida na 

doutrina, identificando-se três correntes de pensamento 

sobre a matéria: (i) a primeira. baseada no Enunciado 

270 das Jornadas de Direito Civil, estabelece que a sucessão 

do cônjuge, pela comunhão parcial, somente se 

dá na hipótese em que o falecido tenha deixa do bens 

particulares, incidindo apenas sobre esses bens; (ii) a 

segunda, capitaneada por parte da doutrina, defende 

que a sucessão na comunhão parcial também ocorre 

apenas se o 'de cujus' tiver deixado bens particulares, 

617


mas incide sobre todo o patrimônio, sem distinção; (iii) a 

terceira defende que a sucessão do cônjuge, na comunhão 

parcial, só ocorre se o falecido não tiver deixado bens particulares. 

Não é possível dizer, aprioristicamente e com as vistas 

volta dasapenas para as regras de sucessão, que a união 

estável possa ser mais vantajosa em algumas hipóteses, 

porquanto o casamento comporta inúmeros outros benefícios 

cuja mensuração é difícil. - É possível encontrar, paralelamente 

às três linhas de interpretação do art. i.829, 

1, do CC/02 defendidas pela doutrina, uma quarta linha 

de interpretação, que toma em consideração a vontade 

manifestada no momento da celebração do casamento, 

como norte para a interpretação das regras sucessórias. 

lmpositiva a análise do art. i.829, 1, do CC/02, dentro do 

contexto do sistema jurídico, interpretando o dispositivo 

em harmonia com os demais que enfeixam a temática, 

em atenta observância dos princípios e diretrizes 

teóricas que lhe dão forma, marcadamente, a dignidade 

da pessoa humana, que se espraia, no plano da livre 

manifestação da vontade humana, por meio da autonomia 

privada e da consequente autor responsabilidade, 

bem como da confiança legítima, da qual brota a boa 

fé; a eticidade, por fim, vem complementar o sustentáculo 

principiológico que deve delinear os contornos da 

norma jurídica. - Até o advento da Lei n. 6.515/77 (Lei do 

Divórcio), vigeu no Direito brasileiro, como regime legal 

de bens, o da comunhão universal, no qual o cônjuge 

sobrevivente não concorre à herança, por já lhe ser conferida 

a meação sobre a totalidade do patrimônio do 

casal; a partir da vigência da Lei do Divórcio, contudo, 

o regime legal de bens no casamento passou a ser o 

da comunhão parcial. o que foi referendado pelo art. 

1.640 do CC/02. - Preserva-se o regime da comunhão 

parcial de bens, de acordo com o postulado da autodeterminação, 

ao contemplar o cônjuge sobrevivente com o 

direito à meação, além da concorrência hereditária sobre 

os bens comuns, mesmo que haja bens particulares, os 

quais, em qualquer hipótese, são partilhados apenas entre 

os descendentes. Recurso especial improvido. (STJ - T3 

- Terceira Turma, REsp. n° 1.117.563/SP, Relatora Ministra 

NANCY ANDRIGHI, DJe 06/04/2010, julgado em 17/12/2009) 

678


Adverte Flávio Tartuce 37 que o inciso IV do art. i.790 do CC possibilita 

ao companheiro sobrevivente receber toda a herança para 

o caso de inexistirem descendentes, ascendentes e colaterais até o 

4° grau. Indaga o festejado doutrinador se esta aquisição hereditária 

seria apenas sobre os bens onerosamente adquiridos durante a 

união estável, ou se a hipótese envolveria a aquisição de todos os 

bens. Sobre o tema, apresenta ele dois importantes posicionamentos: 

• Posicionamento i) o inciso IV deve ser interpretado à luz do caput, 

pois a este será subordinado, de maneira que o companheiro 

sobrevivente participará apenas dos bens adquiridos à título 

oneroso adquiridos na constância da união estável. Desta forma, 

os demais bens serão herança vacante, deferidos ao Poder Público, 

em regra o Município ou Distrito Federal. Assim entendem 

Francisco José Cahali, Giselda Fernandes Novaes Hironaka, Mario 

Luiz Delgado, Inácio de Carvalho Neto, Rodrigo da Cunha Pereira 

e Zeno Veloso. 

• Posicionamento 2) O inciso IV do art. i.790 deve ser interpretado 

separadamente do seu caput e em sistematização com o artigo 

i.844 do CC que trata da herança vacante afirmando que "Não 

sobrevindo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível, 

ou tendo eles renunciado a herança, esta se devolve ao Município 

ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, 

ou à União, quando situada em território federal". Portanto, somente 

é possível ser decretada a vacância se não existir parente 

algum sucessível, ou no caso destes renunciarem. Não é o caso 

do inciso IV do art. i.790 do CC. que pressupõe a existência de um 

parente sucessível, qual seja o companheiro sobrevivente. Este 

é o nosso entendimento. De igual modo, assim pensam Adverte 

Flávio Tartuce 38 , Eduardo de Oliveira Leite, Maria Helena Diniz, Maria 

Berenice Dias, Rolf Madaleno, Sebastião Amorim e Euclides de 

Oliveira. 

Caminhamos com a segunda tese. 



679


~ Atenção! 

O art. i.790 do CC é um dos mais criticado no âmbito doutrinário. Há 

quem sustente a inconstitucionalidade do mesmo por força da discriminação 

da entidade familiar união estável em relação ao casamento. 

Alguns projetos de lei tramitaram e tramitam no Congresso Nacional por 

força disto. o primeiro de todos foi o Projeto de lei 6.960/2002. Mais 

recentemente surgiram os Projetos de lei 4.944/2005 e 699/2011. Estes aspectos 

demonstram que ainda teremos novidades e aperfeiçoamentos 

derredor da sucessão na união estável. 

Em arremate, vale recordar a existência de sena controvers1a 

jurídica sobre a possível inconstitucionalidade do art. q90 do CC. 

A questão é saber se o casamento é instituto insuscetível de comparação 

ao matrimônio tendo em vista o §3° do art. 226 da CF que 

disciplina a conversão da união estável em matrimônio. 

Acaso se entenda que o casamento está, hierarquicamente, em 

plano superior à união estável, seria mais fácil sustentar a possibilidade 

de tratamento sucessório diferenciado, e até menos vantajoso, 

na convivência. Contudo, entendendo-se que todos os arranjos familiares 

merecem idêntico tratamento jurídico, abre-se a oportunidade 

de admitir-se a inconstitucionalidade. 

Segundo Flávio Tartuce39 esta inconstitucionalidade pode se justificar 

(i) por preterição do companheiro e favorecimento dos colaterais, 

no caso do inciso Ili, do art. i.790 do CC, ou (ii) por privilegiar 

a união estável se comparada ao casamento no caso do inciso li, do 

art. i.790 do CC, (c) 

8.1. A Concorrência Sucessória Simultânea Do Companheiro E Do Cônjuge 

Sobrevivente 

É possível existir uma inusitada situação jurídica de concorrência 

sucessória simultânea entre o companheiro e o cônjuge sobrevivente 

para o caso do art. i.830 do CC. 

Imagine. por exemplo, que alguém, casado, esteja separado de 

fato há menos de dois anos (o art. i.830 do CC exigem dois anos) e 

39. Direito Civil, v 6: direito das sucessões, 6• Edição, 2013, p. 229 . 

680


que, ainda dentre deste período, esta pessoa constituía união estável, 

autorizada que se encontra pelo art. i.723 do cc. 

Neste caso, abre-se hipótese de discussão sobre a possibilidade 

de concorrência hereditária entre companheiro e cônjuge, como advertem 

Flávio Tartuce, José Cahali, Euclides de Oliveira, entre outros. 

Particularmente pensamos que não há tal concorrência, ao passo 

que a união estável, ainda que do separado de fato, paralisa os 

efeitos do casamento. Aliás, abordamos este tema, inclusive com um 

viés jurisprudencial, quando no tratamento da sucessão do cônjuge. 

8.2. o Direito De Habitação Na União Estável 

Já vimos existir corrente majoritária sustentando a possibilidade 

de também se assegurar o direito real de habitação nas situações 

hereditárias da união estável, em que pese o atual Código Civil não 

repetir em seu texto a regra do art. 7° da Lei Federal n° 9.278/96. 

Contudo, para finalizar o tema, devemos deixar um registro acerca 

das duas correntes, e fundamentos, que se dedicam à responder 

se efetivamente o companheiro sobrevivente teria direito real de 

habitação: 

• 1• Corrente (majoritária) - Entende subsistir o direito real de 

habilitação para a união estável porque o art. 7° da Lei Federal 

n° 9.278/96 não foi revogado, a par do princípio da isonomia, 

como afirmou o Enunciado 17 do CJF. A hipótese é de antinomia 

jurídica aparente de segundo grau envolvendo conflito normativo 

intertemporal entre uma lei especial e uma lei geral (Lex posterior 

generalís non derrogat priori epeciali), na forma dos artigos 2°, 4° 

e 5°, da LINDB. Neste sentido Maria Helena Diniz, Maria Berenice, 

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Rodrigo da Cunha Pereira, 

Rolf Madaleno, Francisco José Cahati, Sebastião Amorim e 

Euclides de Oliveira. 

• 2• Corrente (minoritária) - Entende que o artigo 7°, da Lei no 

9.278/96, teria sido revogado pelo artigo i.790 do CC/02, o qual 

teria regulado inteiramente o assunto, sem referir-se ao direito 

real de habitação. Para os adeptos deste entendimento, o atual 

Código Civil ab-rogou (revogou totalmente) todas as legislações 

681


anteriores sobre direito sucessório na união estável, sendo o 

caso de silêncio eloquente - beredis schweigen, intencional, proposital, 

da atual codificação que, portanto, não quis prever o aludido 

direito. Neste sentido, Silvio Rodrigues atualizado por Zeno 

Veloso e Francisco Cahali, Inácio de Carvalho Neto, Mario Luis 

Delgado, Flávio Augusto Monteiro de Barros e Zeno Veloso. 

Como já pontuado nesta norma, ficamos com a primeira corrente. 

~ Como o Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado acerca do 

tema? 

Reconhecimento do direito real de habitaçclo do companheiro 

sobrevivente em açclo possessório. 

Ainda que o companheiro supérstite não tenha buscado 

em ação própria o reconhecimento da união estável antes 

do falecimento, é admissível que invoque o direito real 

de habitação em ação possessória, a fim de ser mantido 

na posse do imóvel em que residia com o falecido. Rfsp 

uop44-RS, rei. Min. luis Felipe Salomão, 2r.5.14. 4ª T. (lnfo 543) 

~ Como os tribunais estão decidindo o tema? 

O Superior Tribunal de Justiça no REsp. n° 821.66o/DF reconheceu em 2011 

que a legislação federal conferiu ao companheiro sobrevivente direito 

real de habitação e que o atual CC estendeu este instituto ao casamento, 

o que confirma a tese de admissibilidade na Cone Superior do Instituto e, 

portanto, ausência de revogação tácita. 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO À COMPA 

NHEIRA SOBREVIVENTE. RECONHECIMENTO. Apesar de o Código 

Civil não ter conferido expressamente o direito real de habitação 

àqueles que viveram em união estável, tal direito 

subsiste no ordenamento jurídico em razão do parágrafo 

único do an. 7° da Lei 9.278/96. Inexiste incompatibilidade 

entre essa Lei e o Código Civil em vigor. A equiparação entre 

união estável e casamento foi levada a efeito pela Constituição 

Federal. Caso em que se reconhece o direito real de 

habitação à companheira, considerando a verossimilhança 

na alegação de que ela conviveu com o de cujus por mais de 

20 anos, pelo fato dela atualmente estar morando de favor 

e por ser o imóvel que serviu de morada ao casal o único 

dessa espécie a inventariar. 

682


AGRAVO PROVIDO. EM MONOCRÁTICA. (TJ/RS - 8• Câmara Cível, 

Agravo de Instrumento n• 70019892595, Relator Desembargador 

Rui Ponanova, julgamento 29.05.2007). 


(Vunesp - Juiz de Direito Substituto - PA/2014) Quanto à companheira sobrevivente 

que adquiriu imóvel próprio e o direito real de habitação no 

qual convivia com companheiro falecido, assinale a alternativa correta. 

A) O direito real de habitação não é extensivo à união estável, não tendo 

a companheira sobrevivente direito a reclamá-lo, ainda que possua 

direito sucessório sobre os bens do companheiro falecido. 

B) A companheira sobrevivente faz jus ao direito real de habitação sobre 

o imóvel no qual convivia com o companheiro falecido. 

C) Havendo vários tipos de imóveis a inventariar, caberá à companheira 

sobrevivente a escolha sobre qual habitar, independentemente de ter 

imóvel próprio. 

D) Considerando a aquisição de imóvel próprio, a companheira perde o 

direito de habitação. 

E) No caso de possuir imóvel próprio, a companheira sobrevivente terá 

direito à habitação concomitantemente com os herdeiros do companheiro 

falecido. 

683

Capítulo IV 

Da Sucessão 

Testamentária 

sumário • i. Do Testamento em Geral. i.i. Capacidade 

Testamentária. 2. Formas Ordinárias, Comuns 

ou Vulgares de Testamento. 2.i. Testamento Público. 

2.2. Testamento Cerrado, Secreto ou Místico. 2.3. 

Testamento Particular. 3. Dos Codicilos. 4. Dos Testamentos 

Especiais: Formas Especiais de Testamento. 

5. Das Disposições Testamentárias. 6. Dos Legados. 

6.1. Dos Efeitos do Legado e de seu Pagamento. 

6.2. Dos Frutos e dos juros da Coisa Legada.6.3. Do 

Legado de Renda ou de Pensão Periódica. 6.4. Caducidade 

dos Legados. 7. Do Direito de Acrescer e 

dos Rateios. 8. Das Substituições. 9. Deserdação. 10. 

Da Redução das Disposições Testamentárias. 11. Da 

Revogação do Testamento. 12. Do Rompimento do 

Testamento. 13. Do Testamenteiro. 14. Dos Sonegados. 

15. Da Colação. 

1. DO TESTAMENTO EM GERAL 

De acordo com Flávio Tartuce• são exemplos clássicos de negócio 

jurídico o contrato e o testamento, que se distinguem, basicamente, 

quanto a sua natureza jurídica e quanto à produção de seus efeitos. 

O testamento é negócio jurídico unilateral, gratuito, mortis causa, 

formal, revogável e personalíssimo. É uma expressão da autonomia 

privada, incidindo a lei na sucessão, apenas, na hipótese de herdeiros 

legítimos necessários e ante a ausência de testamento. Como já 

tivemos a oportunidade de observar, a liberdade de testar restará 

limitada à existência de eventuais herdeiros necessários, afinal de 

contas a legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída 

no testamento(§ i 0 , art. i.857), sendo intangível. 

i. TARTUCE, Flávio. Direito Civil, v. 6: Direito das Sucessões. 6• Edição. São Paulo: 

Editora Método, 2013, p.288. 

685



(Serviços Notariais e de Registros - TJPE - FCC - 2013) Em relação ao testamento 

é correto afirmar que: 

Gabarito: o) o legítimo dos herdeiros necessários não poderá ser incluído 

no testamento. 

No mesmo sentido, quanto à intangibilidade da legítima, na prova para 

o cargo de Juiz -TJDF, ano de 2007, foi tida como verdadeira a assertiva: 

"o testador deve preservar a legítima do filho adotivo". 

Justo por isto afirma Sílvio de Salvo Venosa que "se a pessoa 

falecer sem testamento (ab intestato), a lei determinará a ordem pela 

qual serão chamados os herdeiros: a ordem de vocação hereditária"', 

demonstrando que esta autonomia privada presumida (sucessão legítima) 

poderá ser substituída pela autonomia privada real (sucessão 

testamentária). 

Por sua vez, recorda Carlos Roberto Gonçalves recorda que "o 

casamento e o testamento são considerados os dois atos mais solenes 

do nosso direito".i 

O Código Civil de 1916 conceituava o testamento em seu art. i.626, 

o considerando como um ato revogável pelo qual alguém, de conformidade 

com a lei, dispõe, no todo ou em parte, de seu patrimônio 

para depois da sua morte. O vigente Código Civil preferiu não conceituar 

o instituto. 

Na atualidade mantém-se, na doutrina, o conceito da legislação 

anterior, avançando para também admitir testamentos não patrimonializados 

(§ 2° do art. i.857 do CC/02), atendendo à noção segundo 

a qual o testamento nada mais é do que a expressão da última vontade 

de alguém, seja no campo patrimonial, seja no campo extrapatrimonial. 

No mesmo sentido o art. 2.179 do Código Civil Português e 

o art. 587 do Código Civil Italiano. 

Percebe-se avanço neste tema, ao passo que sob o enfoque de 

um direito civil constitucionalizado, repersonalizado, despatrimonializado 

e construído pelo eixo da dignidade humana, passamos 

2. Direito Civil, 7• Edição, v 7, 2007, p. 10 1. 

3. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, v. 7: Direito das Sucessões. 6• 


686

DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA 

a admitir a elaboração de testamento ainda que tenha a finalidade 

exclusiva de dispor sobre questões não patrimoniais. 

A doutrina avança a este respeito para admitir disposições de 

última vontade, via testamento, que envolva determinado tipo de 

tratamento de saúde, ou diretivas antecipadas do paciente acaso 

este não se encontra em condições de manifestar sua vontade por 

situação de quadro clínico. A isto se denomina testamento vital. Sobre 

o assunto, o Enunciado 528 da V Jornada do CJF afirma: "É válida 

a declaração de vontade expressa em documento autêntico, também 

chamado "testamento vital", em que a pessoa estabelece disposições 

sobre o tipo de tratamento de saúde, ou não tratamento, que deseja 

no caso de se encontrar sem condições de manifestar a sua vontade". 

Doutrina Sílvio de Salvo Venosa ser o testamento negócio jurídico 

unilateral, porque aperfeiçoado pela própria vontade do testador, 

independentemente da recepção da vontade pelo herdeiro, cuja 

vontade testamentária é ambulatória, porque revogável a qualquer 

tempo, solene e personalíssimo'. 

~ Como a jurisprudência tem entendido esta questão? 

Compete ao legatário interessado a comprovação do 

vício na declaração da real intenção do testador, não 

bastando para a procedência de seu pedido a mera alegação 

de tratar-se de pessoa humilde e portadora de 

doença de Alzheimer que o impedia de expressar de forma 

juridicamente correta a sua vontade. (TJMG, Apelação 

cível n• 1.0607.04.019962-4/001(1), Relator Desembargador 

ELIAS CAMILO, julgado em 21/05/2009). 

i.1. Capacidade Testamentária 

O testamento é negócio jurídico personalíssimo e revogável (CC, 

i.858), formal, unilateral e gratuito, por meio do qual alguém disciplina 

a transmissão do patrimônio ou da última vontade para depois 

da morte. Para celebração deste negócio jurídico será necessário 

que o testador possua capacidade testamentária. 

4. Direito Civil, 7• Edição, v 7, 2007, p. 167 - 170. 

687


Flávio Tartuce 1 adverte que a capacidade testamentária não se 

confunde com a capacidade genérica. 

De acordo com a legislação cível, toda pessoa com 16 (dezesseis) 

anos completos pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus 

bens, ou de parte deles, para depois de sua morte (CC, art. i.857 e 

i.860). Percebe-se que a capacidade para testar no Brasil é iniciada 

aos 16 (dezesseis) anos, diferentemente da civil genérica e plena, a 

qual começa aos 18 (dezoito) anos. 

Ainda no viés da capacidade, além de ter idade superior aos 

16 (dezesseis) anos, o testador há de estar no pleno gozo de suas 

faculdades mentais. 

Em sendo um ato personalíssimo. o maior de 16 (dezesseis) anos, 

no pleno gozo de suas faculdades mentais, irá testar sozinho, sem a 

necessidade de assistente. 

Recorda Sílvio de Salvo Venosa que esta capacidade para testar 

deve ser aferida no momento em que o ato é praticado, ou seja, 

no dia em que o negócio jurídico é feito e assinado pelo testado~. 

pouco importando a capacidade ou incapacidade posterior. 


A incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, nem 

o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade. 

• Como a jurisprudência tem entendido esta questão? 

Testamento particular. Documento elaborado no ano 

de 1990. Requisitos de validade devem ser apreciados 

de acordo com os ditames do Código Civil de 1916. Requisitos 

essenciais do testamento particular não foram 

observados, nos termos do artigo i.645 do Código Civil. 

Formalidade que não pode ser mitigada. Manutenção da 

r. Sentença. (TJSP, Ap. n° 994051224009, Relatora Desembargadora 

CHRISTINE SANTINI ANAFE, Data de Publicação: 

27/10/2010, julgado em 20/10/2010). 

5. TARTUCE, Flávio. Direito Civil, v. 6: Direito das Sucessões. 6• Edição. São Paulo: 


6. Direito Civil, 7• Edição, v 7, 2007, p. 167 - 176. 

688


Testamento. Anulação. Impossibilidade da discussão 

em vida do testador. Inteligência do art. i.859 do Código 

Civil. Recurso não provido. (TJSP, Apelação cível n• 

5.041.164.900, Relator Desembargador JOAQUIM GARCIA, 

julgado em 11/02/2009). 

CIVIL. SUCESSÃO. TESTAMENTO. FORMALIDADES. EXTENSÃO. O 

testamento é um ato solene que deve submeter-se a numerosas 

formalidades que não podem ser descuradas 

ou postergadas, sob pena de nulidade. Mas todas essas 

formalidades não podem ser consagradas de modo exacerbado, 

pois a sua exigibilidade deve ser acentuada ou 

minorada em razão da preservação dos dois valores a 

que elas se destinam - razão mesma de ser do testamento 

-, na seguinte ordem de importância: o primeiro, 

para assegurar a vontade do testador, que já não poderá 

mais, após o seu falecimento, por óbvio, confirmar a 

sua vontade ou corrigir distorções, nem explicitar o seu 

querer que possa ter sido expresso de forma obscura ou 

confusa; o segundo, para proteger o direito dos herdeiros 

do testador, sobretudo dos seus filhos. Recurso não 

conhecido. (STJ - T4 - Quarta Turma, REsp. 302.767/PR, Relator 

Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, DJ 24/09/2001, julgado 

em 05/06/2001). 


A banca organizadora FCC, na prova para o cargo de Juiz de Direito -TJMS, 

ano de 2010, trouxe a seguinte assertiva como o gabarito da questão: 

Na sucessão testamentária, aplica-se a seguinte regra: a incapacidade 

superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento 

do incapaz se valida com a superveniência da capacidade. 

Sobre esta capacidade testamentária prevista na lei e constatada 

quando da celebração do testamento, Flávio Tartuce7 estabelece 

correta crítica ao caráter genérico e não esclarecedor do art. i.860 

do Código Civil, por aparentemente vedar ao ébrio habitual e ao 

toxicômano a capacidade para firmar testamento. Isto, porque, estes 

7. TARTUCE, Flávio. Direito Civil, v. 6: Direito das Sucessões. 6' Edição. São Paulo: 


689


sujeitos de direito, ainda que não possuam total discernimento, podem, 

no caso concreto, se encontrar aptos, ao menos, para firmar o 

aludido negócio, com o intuito, por exemplo, de reconhecer um filho. 

Curioso perceber ainda que o art. i.859 do CC estabelece o prazo 

de cinco anos para impugnar a validade do testamento, sendo o termo 

inicial desta contagem a data do registro do mesmo. Para Sílvio 

de Salvo Venosa a legislação "se refere tanto aos casos de nulidade 

como de anulabilidade", havendo uma norma especial ao art. i69 do 

Código Civil, o qual obsta a convalidação dos negócios nulos, como 

numa "exceção ao princípio geral". 8 • Sim, no direito sucessório, por 

norma especial, é possível que o ato nulo venha a ser convalidado. 

2. FORMAS ORDINÁRIAS, COMUNS OU VULCiARES DE TESTAMENTO 

Segundo Sílvio de Salvo Venosa "Sob o manto da solenidade, o 

legislador protege a manifestação de vontade do testador; sua autonomia, 

diminuindo as possibilidade de pressões físicas ou psíquicas", 

ressaltando a importância jurídica das formalidades neste sério momento 

da vida civil 9 • 

Mas, "apesar de ser um ato solene, não se deve priorizar a forma 

em detrimento da vontade do testador", como entende o Superior 

Tribunal de Justiça (REsp. 828.616-MG). Afirma Flávio Tartuce'º que a 

mitigação destas formalidades no testamento "parece ser tendência" 

nos Tribunais Superiores, trazendo à reflexão o REsp. 600.746/PR no 

mesmo sentido. Tal noção liga-se, até mesmo, à teoria geral dos negócios 

jurídicos, segundo a qual deve ser privilegiada à intenção, ao 

revés do sentido literal da linguagem (art. 110 do CC). 

Três são as formas ordinárias do testamento: público, cerrado e 

particular (art. i.862 do CC). 

Ademais, em sendo o testamento um negócio personalíssimo, o 

CC veda a elaboração do mesmo de forma conjuntiva, seja o conjuntivo 

simultâneo, recíproco ou correspectivo (CC, i.863). 

8. Direito Civil, 7• Edição, v 7, 2007, p. 18o. 




690


~ Mas o que são estas figuras? 

Testamento conjuntivo é aquele realizado em um só instrumento, por 

uma pluralidade de sujeitos. É de mão comum ou conjunta. 

Conjuntivo recíproco é o testamento de dois sujeitos no qual um atribui 

os bens ao outro, em vice versa. 

Já o conjuntivo correspectivo é aquele em que dois ou mais sujeitos 

realizam o testamento em um único instrumento, deixando um a cota 

disponível para o outro, em vice versa . 

O que proíbe a norma é que haja influência na manifestação de vontade, 

sendo impedida a declaração conjunta de última vontade. 

Evidentemente que tais formas são autônomas sendo proibida a 

forma mista. 


CIVIL. TESTAMENTOS CONJUNTIVOS. REALIZAÇÃO EM ATOS DIS 

TINTOS. CC, ART. 1.630. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. O testamento 

é consubstanciado por ato personalíssimo de manifestação 

de vontade quanto à disponibilização do patrimônio 

do testador, pelo que pressupõe, para sua validade, a 

espontaneidade, em que titular dos bens, em solenidade 

cartorária, unilateral, livremente se predispõe a destiná 

-los a outrem. sem interferência, ao menos sob o aspecto 

formal, de terceiros. li. O art. 1.630 da lei substantiva civil 

veda o testamento conjuntivo. em que há, no mesmo 

ato, a participação de mais alguém além do testador, a 

indicar que o ato, necessariamente unilateral na sua realização, 

assim não o foi, pela presença direta de outro 

testador, a descaracterizá-lo com o vício da nulidade. 

Ili. Não se configurando, na espécie, a última hipótese. 

já que o testamento do de cujus, deixando suas cotas 

para sua ex-sócia e concubina, e o outro por ela feito, 

constituíram atos distintos, em que cada um compareceu 

individualmente para expressar seu desejo sucessório, 

inaplicável, à espécie, a cominação prevista no referenciado 

dispositivo legal, corretamente interpretado pelo 

Tribunal a quo. IV. Recurso especial não conhecido. (STJ - 

T4 - Quarta Turma. REsp. 88.388/SP. Relator Ministro ALDIR 

PASSARINHO JÚNIOR. DJ 27/11/2000. julgado em 04/10/2000). 

691


Compete ao legatário interessado a comprovação do 

vício na declaração da real intenção do testador, não 

bastando para a procedência de seu pedido a mera alegação 

de tratar-se de pessoa humilde e portadora de 

doença de Alzheimer que o impedia de expressar de forma 

juridicamente correta a sua vontade. (TJMG, Apelação 

cível n° i.0607.04.019962-4/001(1), Relator Desembargador 

ELIAS CAMILO, julgado em 21/05/2009). 

~ Atenção! 

Ante o princípio da unicidade ou unidade do testamento, exige-se que o 

mesmo seja elaborado de uma só vez, na presença de todos (testador, 

registrador, quanto houver e testemunhas), proibindo-se o fracionamento 

temporal na elaboração do documento. Sobre o assunto confira o 

REsp. 2i.731-CE do Superior Tribunal de Justiça. 


A banca examinadora FMP, em prova realizada para o Cartório do TJ-MT, 

ano de 2014, considerou INCORRETA a seguinte assertiva: NÉ proibido o 

testamento conjuntivo na forma simultânea, mas se admite na forma 

recíproca, com a instituição de benefícios mútuos, de modo que o sobrevivente 

recolha a herança do outro". 

2.i. Testamento Público 

É de Sílvio de Salvo Venosa a afirmação de que o testamento público 

é um ato aberto no qual um oficial público exara a última vontade 

do testador. É a forma mais segura de se elaborar testamentos, nada 

obstante o inconveniente de não se guardar segredos com o mesmon. 

Pondera Flávio Tartuce 12 que esta publicidade não poderá ser 

desmedida a ponto de autorizar acesso a qualquer pessoa "incluindo-se 

eventuais curiosos". Concordamos com o autor, afinal de contas 

a vida privada constitui importante direito da personalidade a ser 

observado também em situações como estas (art. 21 do CC). 

u. Direito Civil, 7• Edição, v 7, 2007, p. 196. 

u . TARTUCE, Flávio. Direito Civil, v. 6: Direito das Sucessões. 6• Edição. São Paulo: 


692


A elaboração do testamento público exige a observância de certos 

requisitos, entre os quais ser escrito por tabelião ou por seu 

substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações 

do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos, 

ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas testemunhas, 

a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença 

destas e do oficial, ser o instrumento, em seguida à leitura, assinado 

pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião (i.864, CC). 

O testamento público pode ser escrito manualmente ou mecanicamente, 

bem como ser feito pela inserção da declaração de vontade 

em partes impressas de livro de notas, desde que rubricadas 

todas as páginas pelo testador, se mais de uma. 

Importante ressaltar que o cônsul, assim como as autoridades 

diplomáticas, estão autorizadas, pelo art. 18 da Lei de Introdução 

às Normas de Direito Brasileiro - LINDB, a atuarem como oficiais de 

registro e, com isto, lavras testamentos públicos. 


Anulatória de testamento público. Improcedência. Testamento 

público que atendeu aos requisitos legais previstos 

no art. I.864 do Código Civil. Desnecessidade da 

rubrica do testador em todas as folhas. Exigência apenas 

se o ato de disposição de última vontade for escrito 

mecanicamente ou manualmente. Hipótese diversa dos 

autos, já que lavrado perante o tabelião, na presença 

de testemunhas e do próprio testador, bastando apenas 

a assinatura dos presentes. (TJSP. Apelação cível n• 

6.074.784.000, Relator Desembargador SALLES ROSSI, julgado 

em 29/04/2009). 

TABELIÃO. LEGITIMIDADE E RESPONSABILIDADE. Hipótese em que 

o testamento foi anulado judicialmente por inobservância 

de formalidade legal inerente ao ato típico do tabelião, 

causando prejuízos patrimoniais ao autor. Responsabilidade 

civil pessoal e objetiva do tabelião, ainda que à época dos 

fatos fosse tabelião designado, exercendo o cargo a título 

precário. Artigos 37, § 6o e 236 da Constituição Federal. Precedentes 

jurisprudenciais. 

693


Ressarcimento dos prejuízos causados ao autor apurados 

mediante contraposição do patrimônio que lhe tocaria caso 

válido o testamento com o que lhe efetivamente lhe coube 

com a panilha. (TJRS, Apelação cível n• 70.019.691.674, Relator 

Desembargador TASSO CAUBI SOARES DELABARY, julgado 

em 18/o6/2oo8). 

O testamento público se mostra aparentemente mais seguro por 

ser elaborado perante o tabelião, quem verificará a lisura do ato. 

Justo por isto, diz a norma que se o testador não souber, ou não 

puder, assinar, o tabelião ou seu substituto legal assim o declarará, 

assinando, neste caso, pelo testador e a seu rogo, uma das testemunhas 

instrumentárias (CC. i.865). Logo, o analfabeto, por exemplo 

haverá de testar pela forma pública. 


(Auditor Fiscal li - SEFAZ - RJ - FGV - 2011) A sucessão poderá se dar por 

força de testamento. Toda pessoa capaz poderá dispor, por testamento, 

de pane ou da totalidade de seus bens para depois de sua mone. Nesse 

sentido, é correto afirmar que: 

Gabarito: d) caso o testador nllo saiba ou não possa assinar o testamento 

público, o tabelião ou seu substituto legal assinará pelo testador, declarando 

tal impossibilidade. 

Também se permite ao indivíduo inteiramente surdo, que saiba 

ler, a possibilidade de elaborar testamento público. Neste caso Nlerá 

o seu testamento, e, se não o souber, designará quem o leia em seu 

lugar, presentes as testemunhas" (CC. i.866). 

Quanto ao cego a lei só permite que o mesmo celebre testamento 

na forma pública "que lhe será lido, em voz alta, duas vezes, uma 

pelo tabelião ou por seu substituto legal, e a outra por uma das testemunhas, 

designada pelo testador, fazendo-se de tudo circunstanciada 

menção no testamento" (CC, i.867 ). 


(Juiz - TJPR - UFPR - 2012) Sobre o direito das sucessões, assinale a alternativa 

correta. 

Garariro: B) Ao cego só se permite o testamento público. 

694


Ouiz - TJPE - FCC - 2013) Só se permite o testamento público: 

Gabarito: e) ao cego, a quem lhe será lido, em voz alta, duas vezes, uma 

pelo tabelião ou por seu substituto legal e a outra por uma dos testemunhos, 

designada pelo testador, fazendo-se de tudo circunstanciada menção 

no testamento. 

Em sendo um ato notorial, o testamento público deverá ser lavrado 

em idioma nacional (português), seguindo os ditames do art. i3 da 

CF/88. 


Testamento. Pedido de confirmação. Testadora analfa· 

beta e com mal de Parkinson. Dúvidas quanto à elaboração 

do documento e imprecisão das testemunhas. 

Necessidade de testamento público. Inobservância, 

ademais, dos § 1° e § 2• do art. i.876 do Código Civil. 

Sentença de improcedência mantida. Recurso Improvido. 

(TJSP, Ap. n• 512.319.4/9-00, Relator Desembargador 

CAETANO LAGRASTA, julgado em 05/09/2007). 

Anulatória de testamento público. Improcedência. 

Ausência de qualquer irregularidade no testamento. 

Inexistência de prova do alegado de vício de consentimento. 

Provas documental e testemunhal que 

atestam a lucidez da testadora por ocasião da la· 

vratura da escritura de testamento, conferindo-lhe 

pleno conhecimento de seus atos. Cegueira da testadora. 

Circunstância que não enseja a invalidade 

do testamento. Atendidos os requisitos do art. i.637 

do Código Civil de 1916 (vigente à data da lavratura 

da escritura). Testamento válido. Sentença mantida. 

Recurso improvido. (TJSP, Ap. 994092987000. Relator 

Desembargador SALLES ROSSI, Data de Publicação: 

19/05/2010, julgado em 12/05/2010). 

Um vez falecido o testador, o testamento haverá de ser registrado 

e cumprido. O Código de Processo Civil disciplina este 

procedimento a partir do art. 1.128, exigindo a apresentação do 

695


mesmo ao Juiz de Direito. De acordo com Sílvio de Salvo Venosa, 

neste momento se fará uma análise superficial da validade do 

mesmo e, achando-se em ordem, determinar-se-á seu registro, 

arquivamento e cumprimento (CPC, i.126)ll. 


o an. i.128 do CPC, passará a se o an. 736 do novo CPC (NCPC), com a 

seguinte redação: 

Art. 736. Qualquer interessado, exibindo o traslado ou a 

certidão de testamento público, poderá requerer ao juiz 

que ordene o seu cumprimento, observando-se, no que 

couber, o disposto nos parágrafos do art. 735. 

O art. i.126, CPC, passará a ser no novo CPC (NCPC) o art. 735, §2•. 

O Ministério Público deverá intervir no feito, emitindo parecer e 

requerendo as diligências que entender pertinentes. 

~ Atenção! 

Aquele que eventualmente vier à desaparecer ou dar fim ao testamento 

pode, em tese, incorrer no tipo penal de supressão de documento, na 

forma do art. 305 do Código Penal e, com isto, responder à processo 

judicial crime. 

2.2. Testamento Cerrado, secreto ou místico 

O testamento cerrado, secreto ou místico é aquele escrito pelo 

testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e por aquele assinado, 

aprovado pelo tabelião ou seu substituto legal, na forma do art. 

i.868 do cc. 

O testamento cerrado exige alguns requisitos para a sua validade, 

quais sejam: que o testador o entregue ao tabelião em presença 

de duas testemunhas; que o testador declare que aquele é o seu 

testamento e quer que seja aprovado; que o tabelião lavre, desde 

logo, o auto de aprovação, na presença de duas testemunhas, e o 


696


leia, em seguida, ao testador e testemunhas; que o auto de aprovação 

seja assinado pelo tabelião, pelas testemunhas e pelo testador. 


(FMP - Cartório - TJ - MT/2014) No que diz com o Direito das Sucessões, 

assinale a afirmativa correta. 

A) O testamento cerrado pode ser escrito pelo testador, ou por outra 

pessoa, a seu rogo, devendo ser assinado pelo testador ou, se este não 

souber ou não puder fazê-lo, pela pessoa que lho escreveu. 

B) A entrega do testamento cerrado ao tabelião constitui ato personalíssimo 

do testador, não se admitindo, por isso, a utilização de portador, 

mandatário ou representante para tal desiderato. 

C) O testamento particular deve ser escrito de próprio punho pelo testador 

e em língua nacional, sob pena de nulidade. 

D) O poder de o testador revogar o testamento, no todo ou em parte, no 

que diz com as disposições patrimoniais, é revogável. 

E) Os incapazes podem testar por testamento público. 

Gabarito: B 

O testamento cerrado pode ser escrito mecanicamente, desde 

que seu subscritor numere e autentique, com a sua assinatura, todas 

as páginas. Somente será feito por aquele que saiba ler. É possível 

que a cédula testamentária se faça em língua estrangeira, por ser um 

instrumento particular. O que se exige seja feito em idioma nacional 

é o auto de aprovação, o qual é um ato notorial. 

Flávio Tartuce'• esclarece que no testamento cerrado o conteúdo 

da última vontade não será conhecido por terceiros e "nem necessariamente 

pelo tabelião, que apenas fará sua aprovação". É de Sílvio 

de Salvo Venosa a lembrança de que este negócio jurídico é eleito 

por aqueles que optam por manter sua última vontade em segredo. 

Ainda segundo o aludido professor, a grande desvantagem do testamento 

secreto é a possibilidade de perda ou destruição da cártula, 

o que ocasionará a sua ineficácia ' 5 • 

14. TARTUCE, Flávio. Direito Cívil, v. 6: Direito das Sucessões. 6• Edição. São Paulo: 



697



TESTAMENTO CERRADO. FALTA DE ASSINATURA DA TESTADORA EM TESTAMENTO 

DATILOGRAFADO POR UMA SOBRINHA, QUE APARECE NA RELAÇÃO DE HERDEI 

ROS. i. Por mais elástica que possa ser a interpretação em matéria testamentária, 

de modo a fazer prevalecer a vontade do testador, não é 

possível admitir o testamento cerrado, datilografado por outra pessoa, 

no caso uma sobrinha, ausente a assinatura do testador, que é requisito 

essencial nos termos da lei (art. i.638, li, do Código Civil). 2. Recurso 

especial não conhecido. (STJ - T3 - Terceira Turma, REsp. 163.617/RS, Relator 

Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJ 24/04/2000, julgado em 

o6/10/1999). 

Procedimentalmente, será apresentado ao tabelião uma cédula 

testamentária elaborada pelo testador, com o pedido para que se 

lavre um auto de aprovação. Então, "o tabelião deve começar o ouro 

de aprovação imediatamente depois da última palavra do testador, 

declarando, sob sua fé, que o testador lhe entregou para ser aprovado 

na presença das testemunhas; passando a cerrar e coser o instrumento 

aprovado " (CC, i.869). 

Também será possível o tabelião escrever o testamento cerrado 

a rogo do testador (CC, art. i.870). O testamento pode ser escrito em 

língua nacional ou estrangeira, pelo próprio testador. ou por outrem, 

a seu rogo (CC, i.871). Contudo, não poderá dispor de seus bens em 

testamento cerrado quem não saiba ou não possa ler. 


1- Tanto o Código Civil de 1916, quanto o atual de 2002, proíbem o testamento 

conjuntivo, ou seja, com mais de um autor e vedam a possibilidade 

de realizar testamento cerrado, aquele que não sabe ler. 2- Deverá 

ser anulado o testamento que tiver dois autores. 3- Também deverá 

ser anulado o testamento cerrado realizado por quem não sabe ler. 4- 

Apelação não provida. (TJMG, Apelação cível n° i.0440.05.002241-5/001(1), 

Relator Desembargador NILSON REIS, julgado em 16/12/2008). 

Importa recordar que o Código de Processo Civil disciplina a 

abertura. o registro e o cumprimento do testamento cerrado (arts. 

i.225 e ss.). O testamento cerrado haverá de ser aberto apenas pelo 

magistrado, quem deverá determinar o seu registro no competente 

698


cartório, após uma análise acerca das condições do aludido documento, 

em sede de jurisdição especial graciosa ou voluntária. O Ministério 

Público deverá se manifestar no aludido procedimento que, 

enquanto não restar finalizado, obsta a partilha do patrimônio do 

de cujus. 

~ Atenção! 

Falecido o testador, o testamento será apresentado ao juiz, que o abrirá 

e o fará registrar, ordenando seja cumprido, se não achar vício externo 

que o torne eivado de nulidade oú suspeito de falsidade. É o que prescreve 

o art. i.875 do CC. 

Pode fazer testamento cerrado o surdo-mudo, contanto que o 

escreva todo e o assine de sua .mão, e que, ao entregá-lo ao oficial 

público, ante as duas testemunhas, escreva, na face externa do papel 

ou do envoltório, que aquele é o seu testamento, cuja aprovação 

lhe pede (CC, i.873). 

O fato é que depois de aprovado e cerrado (fechado), será o 

testamento entregue ao testador e o tabelião lançará, no seu livro, 

nota do lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi aprovado e 

entregue (CC, i.87 4). 

2.3. Testamento Particular ou hológrafo 

O testamento particular é o menos praticado. Contra si milita a 

insegurança de não se submeter ao exame prévio de uma atividade 

notarial. Por conta disto, são maiores as arguições de invalidade do 

ato. Recorda Flávio Tartuce 16 , quanto ao testamento hológrafo, que o 

mesmo também é grafado sem o "h", ou seja, testamento hológrafo. 

Sílvio de Salvo Venosa afirma que em favor do mesmo milita a 

"rapidez de elaboração, facilidade e gratuidade'" 7 • Contudo, a simplificação 

da solenidade pode se tornar um ambiente propício à fraude 

e pressões. 

16. TARTUCE, Flávio. Direito Civil, v. 6: Direito das Sucessões. 6a Edição. São Paulo: 

Editora Método, 2013, p.3o6. 


699


O testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante 

processo mecânico (CC, i.876). Se escrito de próprio punho, para 

valer deverá ser lido e assinado por quem o escreveu, na presença de 

pelo menos três testemunhas, que o devem subscrever. Se elaborado 

por processo mecânico, não pode conter rasuras ou espaços em branco, 

devendo ser assinado pelo testador, depois de tê-lo lido na presença 

de pelo menos três testemunhas, que o subscreverão. 


Assinatura do testador como requisito essencial de validade 

de testamento particular. 

Será inválido o testamento panicular redigido de próprio 

punho quando não for assinado pelo testador. De fato, 

diante da falta de assinatura, não é possível concluir, de 

modo seguro, que o testamento escrito de próprio punho 

exprime a real vontade do testador. Rfsp i.444.867-Df, rei. 

Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 23.9.14. 3" T. (lnfo 551) 

Infere-se um número maior de testemunhas, porquanto a maior 

insegurança do ato. 

Morto o testador, publicar-se-á em juízo o testamento, com citação 

dos herdeiros legítimos (i.877, CC). 

Importa recordar ser juridicamente possível a elaboração do testamento 

particular em qualquer idioma, desde que datado, assinado 

pelo testador e, finalmente, por três testemunhas, sob pena de invalidade. 

As testemunhas, obviamente, haverão de conhecer o idioma 

estrangeiro, para compreenderem a leitura. 


Testamento particular. Requisito do art. 1645, li, do Código 

Civil. Não havendo dúvida quanto à autenticidade 

do documento de última vontade e conhecida, induvidosamente, 

no próprio, a vontade do testador, deve 

prevalecer o testamento particular, que as testemunhas 

ouviram ler e assinaram uma a uma, na presença do 

testador, mesmo sem que tivessem elas reunidas, todas, 

simultaneamente, para aquele fim. 

700


Não se deve alimentar a superstição do formalismo obsoleto, 

que prejudica mais do que ajuda. Embora as formas 

testamentárias operem como jus cogens, entretanto a lei 

da forma está sujeita ã interpretação e construção apropriadas 

às circunstancias. Recurso conhecido, mas desprovido. 

(STJ, REsp. n° i.422/RS, Relator Ministro CUEIROS LEITE, DJ 

04/03/1991, julgado em 02/10/1990). 

o pedido de abertura, registro e cumprimento do testamento 

particular deve ser instituído com a cédula do 

testamento original, não sendo possível a substituição de 

referido documento por cópia, ainda que autenticada; 

pelo que deve ser reformada a sentença que julgou procedente 

o pedido formalizado sem observância deste requisito 

essencial. (TJMG, Apelação cível n° i.0024.02.853814- 

8/001, Relator Desembargador LAMBERTO SANT'ANNA, 

julgado em 31/03/2005). 

Reza o art. i.878 do CC que se as testemunhas forem contestes 

sobre o fato da disposição, ou, ao menos, sobre a sua leitura perante 

elas, e se reconhecerem as próprias assinaturas, assim como a do 

testador, o testamento será confirmado. Se faltarem testemunhas, 

por morte ou ausência, e se pelo menos uma delas reconhecer o tes 

tamento, este poderá ser confirmado, se, ao critério do juiz, houver 

prova suficiente de sua veracidade. 


o concurso para o cargo de Juiz - TJMG, organizado pela banca VUNESP, 

ano de 2012, considerou correta a seguinte assertiva: Hse as testemunhas 

forem contestes sobre o fato da disposição, ou, ao menos, sobre a sua 

leitura perante elas, e se reconhecerem as próprias assinaturas, assim 

como a do testador, o testamento serã confirmado". 

~ Atenção! 

O testamento particular excepcional é admitido desde que as referidas 

circunstâncias excepcionais sejam declaradas na cédula, o testamento 

particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, 

poderã ser confirmado, a critério do juiz. É o que reza o art. i.879 do CC, 

que não constava no projeto originário do CC, sendo sugerido por Miguel 

Reale e aditado mediante a Emenda 483-r subscrita pelo então Senador 

baiano Josaphat Marinho. 

701



Sobre o testamento particular, a banca organizadora VUNESP, na prova 

para o cargo de Juiz - TJMG, ano de 2012, considerou correta a alternativa: 

uem circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento 

particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, 

poderá ser confirmado, a critério do juiz". 

(Promotor de Justiça Substituto - MPE/BA - CESPE - 2010) Bernardo, em 12 

de maio de 2008, mediante testamento particular, reconheceu a paternidade 

de Cecília, bem assim dispôs da metade de seu patrimônio. Consta 

que o referido testamento foi celebrado em circunstâncias excepcionais, 

devidamente declaradas na cédula, contudo, sem testemunhas. Assinale 

a alternativa correta. 

A. O testamento é anulável. 

B. O testamento é inexistente. 

e. o testamento é ineficaz. 

D. O testamento somente será válido no que concerne à disposição do 

patrimônio. 

E. o testamento poderá ser confirmado, a critério do Juiz. 


O Código de Processo Civil (u30 e ss.) também disciplina o procedimento 

pelo qual se deverá publicar, confirmar e mandar cumprir 

o testamento particular. 

3. DOS CODICILOS 

De acordo com o art. i.881 do CC "Toda pessoa capaz de testar 

poderá, mediante escrito particular seu, datado e assinado, fazer disposições 

especiais sobre o seu enterro, sobre esmolas de pouca monta 

a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres 

de certo lugar, assim como legar móveis, roupas ou joias, de pouco valor, 

de seu uso pessoal". A isto se denomina codicilo. 


A banca organizadora, considerou FALSA a seguinte assentva: " o codicilo 

pode ser realizado mediante escritura pública ou escrito particular; 

neste último caso deverá ser subscrito por duas testemunhas". 

702


Na doutrina de Sílvio de Salvo Venosa "O termo codicilo é diminutivo 

de codex, derivado do latim clássico, de caudex, que significava 

inicialmente tronco de árvore, e daí o sentido de tabuinhas de escrever 

e, depois, livro, registro. Portanto, significa pequeno livro, pequeno 

registro"'ª. Na atualidade, raras são as legislações que o disciplinam. 

Flávio Tartuce' 9 sustenta que o codicilo constitui expressão da 

última vontade de forma mais simplificada, não exigindo a lei para 

este a mesma solenidade, se comparado ao testamento. 

Carlos Roberto Gonçalves, seguindo a linha, afirma que o codicilo "é 

ato da última vontade, destinado, porém, a disposição de pequeno valor 

ou recomendações para serem atendidas e cumpridas após a morte'"º. 

~ O que seria pequeno valor? 

Para a doutrina e jurisprudência, de forma pacífica, o pequeno valor no 

codicilo diz respeito a 1o°k (dez por cento) do valor do monte mor. Tal 

quantificação, porém, não é feita pela norma. Neste sentido que caminha, 

por exemplo, a doutrina de Washington de Barros Monteiro. 

~ Como a jurisprudência vem se manifestando sobre o tema? 

INDENIZAÇÃO - DANOS MORAL E MATERIAL - DIREITO AUTORAL 

- PUBLICAÇÃO DE OBRA LITERÁRIA DE FALECIDO AUTOR DE RE 

NOME SEM A DEVIDA AUTORIZAÇÃO DOS SUCESSORES - VERBA 

DEVIDA INTEGRALMENTE. Ausência de interesse de agir e 

ilegitimidade ativa dos autores alegada porque apenas 

invocaram condição de sobrinhos sem indicação da aquisição 

dos pleiteados direitos autorais, não dependendo 

de autorização a republicação dos escritos como "artigos 

informativos". 




20. GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, v . 7: Direito das Sucessões. 6• 


21. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões, v. 

o6. 35• ed., rev. e atual. São Paulo: Editora Saraiva, 2003. 

703


Os autores não reclamam direito alheio em nome próprio 

de modo a desafiar dicção do artigo 3°, da Lei 

processual, emergindo límpido o meio de aquisição do 

direito, receberam o legado, pelo codicilo, de eficácia 

plena independente de procedimento judicial não caracterizando 

"artigo" informativo publicação de obra 

literária. Bem fixada a reparação. Recurso improvido. 

(TJSP, Apelação Cível 370.263-14/9-00, Relator Desembargador 

FRANCISCO CASCONI, julgado em 23/02/2005). 

AÇÃO ANULATÔRIA DE CODICILO. MEIO HÁBIL PARA LEGAR 

BENS MÓVEIS DE REDUZIDO VALOR. REDUÇÃO DAS DISPO 

SIÇÕES. Excluem-se do codicilo joias e relógios, bens 

de alto valor, por serem incompatíveis com a natureza 

da disposição de vontade, restrita a bens móveis 

de reduzido valor. (TJRS, Ap. n• 70.015.923.808, Relator 

Desembargador LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS, julgado 

em 29/11/2006). 

Os codicilos podem existir independentemente dos testamentos 

(CC, i.882) e servem ainda para nomear ou substituir testa 

menteiro (CC, i.883), admitindo-se até mesmo o codicilo cerrado 

ou secreto (i.885, CC). Portanto, basicamente, pelos codicilos se 

disciplinam o sufrágio da alma (realização de missas, por exemplo), 

a nomeação ou a substituição do testamenteiro e o perdão 

do indigno. 

É preciso que se ressalte o fato de os codicilos. quando do óbito, 

exigirem apresentação em juízo para abertura, registro e cumprimento. 

~ Atenção! 

Os codicilos não revogam testamentos. E mais: os codicilos se consideram 

revogados se, havendo testamento posterior; de qualquer natureza, 

este os não confirmar ou modificar. No RE 18.012 o Supremo Tribunal 

Federal entendeu não ser possível a cláusula codicilar que em última 

análise significaria converter um testamento nulo em um codicilo para o 

fim de aproveitar o negócio jurídico 

704


4. DOS TESTAMENTOS ESPECIAIS: FORMAS ESPECIAIS DE TESTAMENTO 

Três são os testamentos especiais: o marítimo, o aeronáutico e o 

militar (CC, i.886). A enumeração é numerus c/ausulus, como se vê do 

art. i .887 do CC: "Não se admitem outros testamentos especiais além 

dos contemplados neste Código". 

Adverte Sílvio de Salvo Venosa ser restrita e pouco provável a 

utilização das formas especiais de testamento, afinal de contas "é 

muito difícil que se elabore testamento a bordo de uma aeronave'm, 

assim como, dizemos nós agora, nos outros casos. 

Tanto o testamento marítimo, quanto o aeronáutico envolverão 

situações de quem "estiver em viagem, a bordo de navio nacional, de 

guerra ou mercante". Nestas condições, a norma permite que a pessoa 

elabore um testamento, desde que na presença do comandante 

e de duas testemunhas, por forma que corresponda à pública ou à 

cerrada (CC, i.888). O registro deste testamento será feito no diário 

de bordo. 


(Titular de Serviços de Notas e de Registros - TJMG - FUMARC - 2012) Pelo 

Código Civil, a pessoa que estiver em viagem, a bordo de navio nacional, 

pode testar perante o comandante. Sobre o testamento marítimo, é 

correto afirmar que: 

A assertiva tida como verdadeira foi a seguinte: "B) será feito na presença 

de duas testemunhos, por forma que corresponda ao testamento público 

ou cerrado". 

Assim, àquele que estiver em viagem, a bordo de aeronave militar 

ou comercial, pode testar perante pessoa designada pelo comandante, 

observado o disposto no artigo antecedente (CC, i.889). O 

testamento marítimo ou aeronáutico ficará sob a guarda do comandante, 

que o entregará às autoridades administrativas do primeiro 

porto ou aeroporto nacional, contra recibo averbado no diário de 

bordo. 


705


Uma curiosíssima situação é prevista no Código Civil relativa ao 

prazo de decadência no qual o testamento caducará. Segundo a lei 

"Caducará o testamento marítimo, ou aeronáutico, se o testador não 

morrer na viagem, nem nos noventa dias subsequentes ao seu desembarque 

em terra, onde possa fazer, na forma ordinária, outro testamento". 

É o que prevê o art. i.891 do CC. 

Outra norma curiosa é a do art. i.892 do CC: "Não valerá o testamento 

marítimo, ainda que feito no curso de uma viagem, se, ao tempo 

em que se fez, o navio estava em porto onde o testador pudesse desembarcar 

e testar na forma ordinária". 

As razões destas disposições são claras. Testamentos especiais 

são excepcionais, não devendo permanecer, ou serem confeccionados, 

quando possível as figuras ordinárias. 

Já o testamento militar é aquele disponibilizado não apenas 

aos militares, mas as demais pessoas a serviço das Forças Armadas 

e que estejam em campanha, dentro ou fora do País, assim como 

em praça sitiada, ou que esteja de comunicações interrompidas. 

Neste caso, mesmo não havendo tabelião ou seu substituto legal, 

será possível fazê-lo, perante duas testemunhas. Caso o testador 

não possa ou não saiba assinar, será necessária uma terceira testemunha. 

I> Dica! 

Se o testador pertencer a corpo ou seção de corpo destacado, o testamento 

será escrito pelo respectivo comandante, ainda que de graduação 

ou posto inferior. 

Se o testador estiver em tratamento em hospital, o testamento será 

escrito pelo respectivo oficial de saúde, ou pelo diretor do estabelecimento. 

Se o testador for o oficial mais graduado, o testamento será escrito por 

aquele que o substituir. 

A mesma situação de caducidade (decadência) existirá aqui: "Caduca 

o testamento militar, desde que, depois dele, o testador esteja, 

noventa dias seguidos, em lugar onde possa testar na forma ordinária, 

salvo se esse testamento apresentar as solenidades prescritas no parágrafo 

único do artigo antecedente" (CC, i.895). 

706


~ Atenção! 

As pessoas designadas no an. 1.893, estando empenhadas em combate, 

ou feridas, podem testar oralmente. confiando a sua última vontade a 

duas testemunhas. Não terá efeito o testamento se o testador não morrer 

na guerra ou convalescer do ferimento. É o que afirma o an. 1.895 

do cc. 

5. DAS DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS 

Ao longo do presente capítulo e até este momento tivemos a 

oportunidade de analisar os elementos formais, exógenos, extrínsecos 

do testamento. É chegada a hora de avaliar o conteúdo da 

disposição testamentária: "O que pode a vontade testamentária expressar; 

como pode dispor; para quem; até que limite; qual a redação 

das cláusulas e seu sentido, todas essas são questões que interessam 

ao testamento do ponto de vista intrínseco", como adverte Sílvio de 

Salvo Venosa 2 1. 

Segundo Flávio Tartuce'4, as disposições testamentárias constituem 

a busca legislativa de suprir a vontade do finado e identificar 

seu real alcance nas situações em que o testamento não se apresentar 

em seu texto suficientemente claro. 


(FMP - Cartório - TJ - MT/2014) Em relação às sucessões, assinale a afirmativa 

correta. 

A) O testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade. 

B) São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, 

ainda que o testador somente a elas se tenha limitado. 

C) É proibido o testamento conjuntivo na forma simultânea, mas se admite 

na forma recíproca, com a instituição de benefícios mútuos, de modo 

que o sobrevivente recolha a herança do outro. 

23- Direito Civil, 7• Ediçã o, v 7, 2007, p. 226. 


Editora Método, 2013, p.3 29. 

707


D) O codicilo é meio idôneo para efetuar deserdações e legar imóveis 

urbanos, com área não superior a 250,oom2 (duzentos e cinquenta metros 

quadrados). 

E) É válida a disposição que institua herdeiro ou legatário sob a condição 

captatória, no sentido de que este disponha, também por testamento, 

em benefício de terceiro, sendo vedado, entretanto, dispor em prol do 

testador. 

Gabarito: B 

A título de exemplo, verifique que a nomeação de herdeiro, ou 

legatário, pode se fazer pura e simplesmente, sob condição, para 

certo fim ou modo, ou por certo motivo. Contudo, a designação do 

tempo em que deva começar ou cessar o direito do herdeiro, salvo 

nas disposições fideicomissárias, ter-se-á por não escrita. Estas são 

algumas das previsões legais contidas no estudo das disposições 

testamentárias. 

Carlos Roberto Gonçalves, forte em Pontes de Miranda, relembra 

que a interpretação das cláusulas testamentárias objetiva salvar ao 

máximo possível a vontade do testador, constituindo o nobile officium 

do juiz dos testamentos.' 5 O escopo é a maximização do testamento, 

da vontade do de cujus. 

Às escâncaras, percebe-se que o CC contempla neste momento 

uma série de disciplinas interpretativas do testamento, aspecto semelhante 

ao que ocorreu na sua parte geral, máxime entre os arts. 

112 a 114 do CC, que também apresentam regramemos interpretativos 

dos negócios jurídicos em geral. 

Diz a legislação vigente, ilustre-se, que quando a cláusula testamentária 

for suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a 

que melhor assegure a observância da vontade do testador. Aproximam-se 

aqui os artigos 112 e i.899 do CC, numa nítida harmonia e 

sistemática. 

Andou bem o legislador ao se dedicar às disposições testamentárias. 

o testamento constitui negócio jurídico íntimo, personalíssimo, 

25. GONÇALVES, Carlos Roberio. Direito Civil Brasileiro, v. 7: Direito das Sucessões. 6• 


708

a ensejar um sem número de particulares e até mesmo dúvidas 

de compreensão, daí a prudência normativa em tentar antecipar 

algum destes problemas, apresentando a solução jurídica para o 

caso. 

I> Como os tribunais estão se pronunciando sobre o assunto? 

Súmula 49/STF: A cláusula de inalienabilidade inclui a incomunicabilidade 

dos bens. 

DIREITO CIVIL. SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA. FILHOS LEGÍTIMOS 

DO NETO. LEGATÁRIOS. ALCANCE DA EXPRESSÃO. INTERPRE 

TAÇÃO DO TESTAMENTO. ENUNCIADO N• 5 DA SÚMULA/STJ. 

LEGATÁRIO AINDA NÃO CONCEBIDO À DATA DO TESTADOR. CA 

PACIDADE SUCESSÓRIA. DOUTRINA. RECURSO DESACOLHIDO. 

1 - A análise da vontade do testador e o contexto em 

que inserida a expressão "filhos legítimos" na cédula 

testamentária vincula-se, na espécie, à situação de fato 

descrita nas instâncias ordinárias, cujo reexame nesta 

instância especial demandaria a interpretação de cláusula 

e a reapreciação do conjunto probatório dos autos, 

sabidamente vedados, a teor dos Verbetes Sumulares 5 

e 7/STJ. Não se trata, no caso, de escolher entre a acepção 

técnico-jurídica e a comum de "filhos legítimos", mas 

de aprofundar-se no encadeamento dos fatos, como a 

época em que produzido o testamento, a formação cultural 

do testador, as condições familiares e sobretudo 

a fase de vida de seu neto, para dessas circunstâncias 

extrair o adequado sentido dos termos expressos no 

testamento. li - A prole eventual de pessoa determinada 

no testamento e existente ao tempo da morte do testador 

e abertura da sucessão tem capacidade sucessória 

passiva. Ili - Sem terem as instâncias ordinárias abordado 

os temas da capacidade para suceder e da retroatividade 

da lei, carece o recurso especial do prequestionamento 

em relação à alegada ofensa aos arts. i.572 e 

i.577 do Código Civil. IV - O Superior Tribunal de Justiça 

não tem competência para apreciar violação de norma 

constitucional, missão reservada ao Supremo Tribunal 

Federal. (STJ - T4 - Quarta Turma, REsp. 203.137/PR, Relator 

Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ 12/08/2002, 

julgado em 25/02/2002).


INVENTÁRIO. TESTAMENTO, INTERPRETAÇÃO DE ClÁUSULA. VONTA 

DE DO TESTADOR. 1. Se o autor da herança era viúvo, não 

tinha herdeiros necessários e dispôs da totalidade dos seus 

bens em testamento, ressalvando inclusive a hipótese de 

estar viúvo na data da abertura da sucessão, não havia ra· 

zão para que fosse reduzida a participação patrimonial dos 

legatários pela metade, devendo ser cumprida a vontade 

do testador. 2. Parece claro que o testador; ao dispor sobre 

a metade dos seus bens em favor dos legatários, ele estava 

se referindo à totalidade do que lhe pertencia, já que meeiro 

do patrimônio comum do casal, tendo o cuidado de enfatizar 

que não tinha herdeiros necessários. Assim, ele deixava 

a sua parte para os legatários e, se sua esposa morresse 

antes, ele, por igual, mantinha a disposição testamentária. 

3. Não fosse essa a vontade do falecido e a ressalva seria 

vazia, devendo ser interpretada a cláusula testamentária de 

fonna a buscar aquela que melhor assegure a observância 

da vontade do testador. Interpretação do art. 1.899 do Código 

Civil. Recurso provido. (TJRS, Ap. n• 70.015.oi6.446, Relator 

Desembargador SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, 

julgado em 16/o8/2oo6). 

Testamento. Nulidade. Disposição testamentária que se refere 

a pessoa incerta, cuja identidade não se pode averiguar 

(art. 1900, li, do Código Civil). Tratando-se de nulidade 

de negócio jurídico, pode ser pronunciada de ofício pelo 

juiz (art. 168, parágrafo único, do Código Civil). Decisão que 

deve ser mantida. Agravo de instrumento improvido. (TJSP. 

Agravo de instrumento n• 6.017.174.900, Relator Desembargador 

PAULO EDUARDO RAZUK, julgado em 17/02/2009). 

~ E como este assunto vem sendo cobrado em concurso público? 

(Titular de Serviços de Notas e de Registros - TJMG - FUMARC - 2012) Um 

testador estabeleceu cláusula de incomunicabilidade sobre os bens da 

legítima. Este testamento é: 

A) nulo. 

B) ineficaz. 

C) válido, se houver justa causa declarada no testamento. 

D) nulo, somente se os herdeiros forem casados sob o regime de comunhão 

universal de bens. 


710


Igualmente, o concurso para Serviço de Notas e de Registro, TJMA, banca 

IESES, ano de 2011, considerou verdadeira a alternativa: "havendo justa 

causa, declarada no testamento, poderá o testador estabelecer cláusula 

de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre 

os bens da legítima". 

Seguindo no estudo do conteúdo das disposições testamentárias, 

de acordo com o art.i.900 do CC é nula a disposição que: a) institua 

herdeiro ou legatário sob a condição captatória de que este disponha, 

também por testamento, em benefício do testador, ou de 

terceiro; b) que se refira a pessoa incerta, cuja identidade não se 

possa averiguar; c) que favoreça a pessoa incerta, cometendo a 

determinação de sua identidade a terceiro; d) que deixe ao arbítrio 

do herdeiro, ou de outrem, fixar o valor do legado ou, finalmente e) 

que favoreça as pessoas a que se referem os arts. 1.801 e 1.802, as 

quais são vedadas de suceder. 


Em busca do gabarito correto, a banca organizadora FMP. em prova de 

concurso realizada no ano de 2014, considerou INCORRETA a seguinte assertiva: 

"É válida a disposição que institua herdeiro ou legatário sob 

a condição captatória, no sentido de que este disponha, também por 

testamento, em benefício de terceiro, sendo vedado, entretanto, dispor 

em prol do testador". 

Por outro lado, valerá a disposição em favor de pessoa incerta 

que deva ser determinada por terceiro, dentre duas ou mais pessoas 

mencionadas pelo testador, ou pertencentes a uma família, ou 

a um corpo coletivo, ou a um estabelecimento por ele designado; 

em remuneração de serviços prestados ao testador, por ocasião da 

moléstia de que faleceu, ainda que fique ao arbítrio do herdeiro ou 

de outrem determinar o valor do legado. 

Infere-se que é possível favorecer pessoa determinável, mas não 

indeterminada. 

A disposição geral em favor dos pobres, dos estabelecimentos 

particulares de caridade, ou dos de assistência pública, entender-se 

-á relativa aos pobres do lugar do domicílio do testador ao tempo 

de sua morte, ou dos estabelecimentos aí sitos, salvo se manifestamente 

constar que tinha em mente beneficiar os de outra localidade. 

117


Aqui, por imposição normativa, as instituições particulares preferirão 

sempre às públicas. Nada impede, todavia, que o testador faça 

a imputação. 

O erro na designação da pessoa do herdeiro, do legatário ou da 

coisa legada, anula a disposição, salvo se, pelo contexto do testamento, 

por outros documentos, ou por fatos inequívocos, se puder 

identificar a pessoa ou coisa a que o testador queria referir-se. 

Para Sílvio de Salvo Venosa a regra é óbvia e dispensável, especialmente 

porque há uma detalhada disciplina jurídica sobre o instituto 

do erro na parte geral do CC a tornar, de fato, desnecessária a 

disciplina semelhante. Afinal de contas, o testamento também é um 

negócio jurídico e, como tal, submete-se a tais regras.' 6 • 

~ Como os tribunais estão se pronunciando sobre o assunto? 

Testamento particular. Codicilo. Fita de VHS descrevendo 

os bens. Documento tido como imprestável pelo Juízo. 

Descabimento, uma vez que, sem substituir os atos de 

última vontade, pode funcionar como documento de interpretação 

complementar a eles. Agravo retido provido. 

(TJSP, Apelação cível n° 3.759.254.700, Relator Desembargador 

JOAQUIM GARCIA, Data de Publicação: 26/02/2009, 

julgado em 11/02/2009). 

Se o testamento nomear dois ou mais herdeiros, sem discriminar 

a parte de cada um, partilhar-se-á por igual, entre todos, a porção 

disponível do testador. Ex.: Deixo minha cota disponível para João e 

Ricardo. Aqui, João deverá receber metade da cota disponível, enquanto 

Ricardo a outra metade. 

Se o testador nomear certos herdeiros individualmente e outros 

coletivamente, a herança será dividida em tantas quotas quantos 

forem os indivíduos e os grupos designados. Ex.: Deixo minha cota 

disponível para: a) João; b) Ricardo e Maria; e) Caio e d) Tício. Aqui a 

cota disponível será dividida em quatro partes, sendo 25°/o de João; 

i2,5°/o de Ricardo; i2,5°b de Maria; 25°/o de Caio e 25% de Tício. 


772


Se forem determinadas as quotas de cada herdeiro, e não absorverem 

toda a herança, o remanescente pertencerá aos herdeiros 

legítimos, segundo a ordem da vocação hereditária. Ex.: Deixo ioºk 

do meu patrimônio para Mario. Os outros 90°k devem seguir a ordem 

de vocação hereditária. 

Se forem determinados os quinhões de uns e não os de outros 

herdeiros, distribuir-se-á por igual a estes últimos o que restar, depois 

de completas as porções hereditárias dos primeiros. Ex.: Deixo 

minha cota disponível para: a) João, na razão de 2oºk; b) Caio e Maria. 

Caio e Maria receberão, cada um, 4oºk da cota disponível. 

Dispondo o testador que não caiba ao herdeiro instituído certo e 

determinado objeto, dentre os da herança, tocará ele aos herdeiros 

legítimos. 

São anuláveis as disposições testamentárias inquinadas de erro, 

dolo ou coação. Aplica-se, no particular, o estudado na parte geral 

no que diz respeito aos defeitos do negócio jurídico. A anulabilidade 

em comento submete-se ao prazo decadencial de 4 (quatro) anos, 

contados de quando o interessado tiver conhecimento do vício. 

A ineficácia de uma disposição testamentária importa a das outras 

que, sem aquela, não teriam sido determinadas pelo testador. 

A de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, 

implica impenhorabilidade e incomunicabilidade, nos moldes do art. 

i.911 do CC. 

No caso de desapropriação de bens clausulados, ou de sua alienação 

por conveniência econômica do donatário ou do herdeiro, 

mediante autorização judicial, o produto da venda converter-se-á 

em outros bens, sobre os quais incidirão as restrições apostas aos 

primeiros. Há, claramente, subrogação. 

~ Como o SUperior Tribunal de Justiça se pronunciou sobre o assunto? 

Usucapião_ Bem com cláusula de inalienabilidade. Testamento. 

Art. 1676 do Código Civil. O bem objeto de legado 

com cláusula de inalienabilidade pode ser usucapido. 

Peculiaridade do caso. Recurso não conhecido. (STJ - T4 

- Quarta Turma, REsp. 418.945/SP. Relator Ministro RUV RO 

SADO DE AGUIAR, DJ 30/09/2002, julgado em 14/oS/2002). 

713


Também já entendeu o Superior Tribunal de Justiça que 

as dívidas do morto serão garantidas pelos imóveis que 

o mesmo deixou ainda que haja testamento com cláusula 

de inalienabilidade e impenhorabilidade, de maneira 

que será possível a realização de penhora nestas situações 

(REsp. 998.031/SP). 

De igual sorte, entende o Superior Tribunal de Justiça ser 

possível o abrandamento de cláusulas vitalícias em situações 

excepcionais de necessidade financeira através do 

procedimento especial de jurisdição voluntária na qual 

se postule este abrandamento (REsp. u58.679/MG). 

6. DOS LEGADOS 

Flávio Tartuce' 7 esclarece que o legado é forma de disposição 

causa mortis a título singular, que recai sobre coisa determinada. O 

Código Civil apresenta várias modalidades de legado, as quais variam 

conforme o tipo de deixa testamentária realizada pelo testador. 

Como já anotado à linhas atrás, não há cultura de testamentos no 

Brasil. Via de consequência, os legados também são igualmente raros. 

Apesar disto, curiosamente, o legislador nacional optou por apresentar 

várias hipóteses de legado, detalhando, bastante, o tema. 

Carlos Roberto Gonçalves adverte que em nosso direito não existem 

legados universais e que todo legado constitui liberalidade a 

titulo singular'ª. No mesmo sentido, Silvio Rodrigues.' 9 . 


(IESES - Cartório - TJ - PB/2014) Segundo o ordenamento civilista brasileiro, 

em matéria de direito das sucessões, NÃO podem ser nomeados 

herdeiros nem legatários: 


Editora Método, 2013, p. 357. 



29. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, V. 7, p. 197. 

774


1. A pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou 

companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos. 

li. As testemunhas do testamento. 

Ili. O concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver 

separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos. 

IV. O tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante 

quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento. 

A sequência correta é: 

a) Apenas as assertivas 1 e Ili estão corretas. 

b) Apenas as assertivas 1, li e Ili estão corretas. 

e) Apenas a assertiva Ili está correta. 

d) As assertivas 1, li, Ili e IV estão corretas 

Gabarito: D 

Antes disto, importa ressaltar que o legado pode ser dirigido a 

qualquer pessoa, parente ou não, natural ou jurídica. É possível que 

se deixe o legado ao próprio herdeiro legítimo, que, neste caso, 

receberá o nome de prelegado ou legado precípuo. Aqui, uma única 

pessoa reunirá a qualidade de legatário e herdeiro. 

Traduz o legado mais uma das manifestações previstas no Código 

Civil de autonomia privada, intimamente relacionada ao princípio da 

liberdade e da intervenção mínima. Trata-se de negócio jurídico que 

surge mediante testamento. 

É de Sílvio de Salvo Venosa a lembrança de que "O legado é uma 

deixa testamentária determinada dentro do acervo transmitido pelo 

autor da herança: um anel ou as joias da herança; um terreno ou um 

número determinado de lotes; as ações de companhias, ou as ações de 

determinada companhia". 3 º. 

O legado pressupõe a existência de um testamento. Em outras 

palavras: não há como se fazer um legado senão pela via testamentária. 

Envolve qualquer bem jurídico comerciável. O legatário 

(aquele que o recebe) adquire o objeto do legado a título singular, 

ex re certa. Mesmo numa hipótese na qual o legado envolva uma 


715


universalidade de fato (coleção, rebanho de gado, biblioteca, etc), 

tecnicamente aquele bem ser visto como uma deixa a título singular. 

Vamos agora analisar, em breve síntese, as modalidades de legado 

apresentadas pelo Código Civil. 

O legado de coisa alheia é previsto no art. i.912 do CC: "É ineficaz 

o legado de coisa certa que não pertença ao testador no momento da 

abertura da sucessão". Aqui se tem uma curiosa situação de legado. O 

autor da herança elabora um testamento cujo objeto é um bem que 

não lhe pertence à época do óbito. 

~ Curiosidade: 

No Direito Romano existiam duas situações envolvendo esta modalidade de 

legado: (i) quando o testador tinha ciência de que a coisa legada pertencia a 

outra pessoa e (ii) quando o testador não tinha ciência de que o bem objeto 

do legado não lhe pertencia. Naquele tempo se entendia que no primeiro 

caso o legado deveria ser válido, surgindo disto o dever juridico do herdeiro 

de adquirir o bem referido no testamento e adimplir a disposição de última 

vontade. Já na segunda situação, deveria ser invalidado o legado. 

Atualmente pode-se afirmar que o CC optou por solucionar a questão 

a partir do terceiro degrau da escada ponteana, ou seja, no plano 

da eficácia. Não se diz, portanto, que o testamento seria nulo ou anulável. 

Ao contrário disto, o legado será apenas ineficaz, de modo que não 

gerará efeito jurídico algum. Em outras palavras: será ineficaz o legado 

de coisa que não pertença ao testador no momento da sua morte. 

~ Como esta situação já foi decidida? 

Ação anulatória de disposição testamentária. Legado. 

Universalidade. Contas bancárias e aplicações. Possibilidade. 

lnocorrência de Vícios. Recurso Improvido. Para caracterização 

do legado basta o destacamento do bem ou 

dos bens do monte sobre o qual o testador está dispondo. 

(TJMG, Apelação cível n° 1.0693.04.026325-5/001, Relator 

Desembargador ALVIM SOARES, julgado em 13/07/2007). 

o legado de coisa de herdeiro ou do legatário está previsto no art. 

i.913 do CC: "se o testador ordenar que o herdeiro ou legatário entregue 

coisa de sua propriedade a outrem, não o cumprindo ele, entender-se 

-á que renunciou à herança ou ao legado". Nesta espécie de legado 

716


surgirá, em face do legatário, um importante dilema: ou aceitará o 

legado e, por força disto, terá que dar a coisa própria a um terceiro, 

em cumprimento da última vontade do finado; ou não aceitará o legado, 

hipótese na qual a não execução equivalerá à renúncia. Surge no 

legado de coisa de herdeiro a figura do sublegatário, que é o terceiro 

a se beneficiar com a coisa, que será denominada de sublegado. 

Na sequência, o Código Civil dispõe sobre o legado de coisa comum 

(CC, i.914). Acontece se a coisa legada pertence apenas parcialmente 

ao testador (condomínio), quando, então, o legado valerá 

e será eficaz tão somente em relação à esta parte; afinal de contas, 

quanto à outra, será ineficaz. 

o legado de coisa genérica se caracteriza quando o testador 

identifica o objeto do legado apenas pelo gênero e quantidade, 

razão pela qual, para a lei, deverá ser cumprido mesmo se não 

existir tais bens no patrimônio jurídico do testador, a teor do art. 

i.915 do CC. 

o legado de coisa ex re certa ou singularizada, será eficaz apenas 

se a mesma existir entre os bens da herança quando do óbito (art. 

i.916 do CC). 

Outrossim, o legado de coisa localizada é aquele na qual o bem 

haverá de se encontrar em determinado lugar e será eficaz se ali 

estiver; salvo acaso provisoriamente retirado: "O legado de coisa que 

deva encontrar-se habitual e permanentemente em determinado lugar; 

só terá eficácia se nele for achada, salvo se removida a título transitório" 

(CC, i.917). 

Em seguida, a legislação trata do legado de crédito (legatum nominis) 

ou de quitação de dívida (legatum liberationls). Nesta modalidade 

cumpre-se o legado se entregando ao legatário o título 

comprobatório do crédito. A norma também disciplina o legado de 

quitação, quando o devedor recebe, à título de legado, a quitação 

de uma específica dívida que possuía para com o finado. Equivale à 

um perdão, ou seja, a uma forma indireta de extinção da obrigação 

e encontra disciplina no art. i.818 do CC. 

O legado de alimentos é aquele que em regra haverá de envolver 

sustento, vestuário, e moradia em benefício do legatário. Também deverá 

envolver educação, quando o beneficiário for menor. O art. i.920 

do CC trata do assunto. Para Sílvio de Salvo Venosa é possível indeferir 

717


o legado de alimentos quando, no caso concreto, restar constatado 

que o beneficiário (legatário) não necessita do mesmo. Entende o 

doutrinador, portanto, que o binômio necessidade-possibilidade também 

se aplicaria no caso, sob pena de desvirtuamento do instituto 31 • 

Flávio TartuceP adverte que o legado de alimentos deverá ser fixado 

por tempo determinado, de modo que se o testamento for omisso 

a este respeito, caberá ao Juiz de Direito determinar seu dies ad quem. 

Se o legatário for menor, presume-se incluído neste dever a educação. 

~ Como os tribunais já decidiram a questão? 

Legado de alimentos. Disposição testamentária que beneficia 

herdeira. Valores provenientes de renda de imóvel 

locado, pertencente ao espólio. Decisão agravada que, 

em inventário, determina o levantamento das quantias 

depositadas em juízo em favor da legatária, bem como 

ordena à inquilina que faça o pagamento da quantia 

correspondente ao legado de alimentos diretamente à 

beneficiária da quantia. Correção. Disposição testamentária 

plena e eficaz. Legado de alimentos devidos desde a 

morte da testadora (artigo 1.926, CC/2002). Decisão mantida. 

Recurso desprovido, na parte conhecida. (TJSP, Agravo 

de instrumento n• 994092729370, Relator Desembargador 

DE SANTI RIBEIRO, Data de Publicação: 25/03/2010, julgado 

em 16/03/2010). 

No legado de usufruto e de direitos reais limitados, sem fixação 

de tempo, entende-se deixado ao legatário por toda a sua vida. É, 

portanto, vitalício. Pode envolver não apenas o usufruto, como o uso 

e o direito real de habitação. A previsão se encontra no art. i.921 do 

CC. Morto o usufrutuário a propriedade se consolidará. 

~ Atenção! 

Se a deixa em usufruto for para pessoa jurídica, a vigência do legado 

será, no máximo, de trinta anos, na forma do art. 1.410, Ili, do CC. 




718


O legado de imóvel está previsto no art. i.922 do CC: "Se aquele 

que legar um imóvel lhe ajuntar depois novas aquisições, estas, ainda 

que contíguas, não se compreendem no legado, salvo expressa declaração 

em contrário do testador". Contudo, não se aplica esta disciplina 

às benfeitorias necessárias, úteis ou voluptuárias feitas no prédio 

legado. Desde a abertura da sucessão, pertence ao legatário a coisa 

certa, existente no acervo, salvo se o legado estiver sob condição 

suspensiva. Não se defere de imediato a posse da coisa, nem nela 

pode o legatário entrar por autoridade própria. O legado de coisa 

certa, existente na herança, transfere também ao legatário os frutos 

que produzir, desde a morte do testador, exceto se dependente de 

condição suspensiva ou de termo inicial. 


Ouiz - TJCE - CESPE - 2012) Suponha que uma pessoa tenha falecido e 

deixado testamento válido no qual tenha disposto a propriedade da 

casa onde residia a sua caseira, ficando o restante dos seus bens aos 

herdeiros necessários. Nessa situação, 

A) tendo sido a casa alienada a terceiros, considera-se revigorado 

o legado se for obtida a anulação do negócio por ocorrência de 

simulação. 

B) ao contrário do que ocorre com os herdeiros necessários, a caseira 

somente adquirirá a propriedade após o encerramento da partilha. 

C) a posse direta do imóvel será conferida à caseira por consentimento 

dos demais herdeiros, não lhe sendo lícito obtê- la por sua própria 

autoridade. 

D) o imóvel, por ser bem individualizado e em razão de os legatários 

não concorrer 

em para o resgate de débitos, deverá ser entregue à caseira desde 

logo. 

E) se for verificado que, após o testamento, a casa foi demolida e reconstruída 

com algumas transformações, estará configurada a caducidade 

do legado. 

Gaba rito: letra C. 

719


• E como os tribunais já decidiram acerca deste tema? 

Inventário. Plano de partilha. lnsurgência dos legatários 

e da testamenteira contra sua homologação. Os 

legatários entendem não ser de sua responsabilidade 

o pagamento quer das dividas condominiais do 

imóvel legado. quer do imposto de transmissão causa 

mortis. A testamenteira reclama da falta de fixação da 

vintena. Princípio da saisine aplicável apenas quanto 

ao domínio nos legados. Com a morte do de cujus. 

transfere-se somente a propriedade do bem aos legatários. 

enquanto a posse é diferida para o momento 

da entrega da posse direta. No caso. a transmissão 

da posse do imóvel aos legatários ocorreu 08 anos 

após a morte do de cujus. Legatários não são responsáveis 

pelo pagamento das despesas do condomínio 

anteriores à transmissão da posse do imóvel. pois na 

tinham o seu uso. Dever dos legatários de arcar com 

o imposto de transmissão causa mortis. Inteligência 

do art. 1936 do CC/02. Devida a atribuição da vintena 

postulada pela testamenteira. nos termos dos art. 1987 

do CC/02 e art. 1138 do CPC. Recurso parcialmente provido. 

(TJSP, Ap. n° 0058229-opo10.826.oooo, Relator Desembargador 

FRANCISCO LOUREIRO, julgado em 08/07/2010). 

Inventário. Testamento. Legado. Determinação de pagamento 

direto dos aluguéis do imóvel legado à legatária. 

Ação de nulidade do testamento ainda pendente de recurso. 

Possibilidade da legatária de percebimento de aluguéis, 

a teor do art. 1.692 do Código Civil de 1916, não se 

tratando de entrega de bem legado. que está obstada 

pela ação de nulidade em curso, apenas de entrega dos 

frutos da coisa. (TJSP, Agravo de Instrumento n° 438.639- 

4/0-00, Relator Desembargador TESTA MARCHI, julgado em 

26/09/2006). 

O direito de pedir o legado não se exercerá. enquanto se litigue 

sobre a validade do testamento e, nos legados condicionais ou a 

prazo, enquanto esteja pendente a condição ou o prazo não se vença 

. Já no legado em dinheiro. só vencem juros desde o dia em que 

se constituir em mora a pessoa obrigada a prestá-lo. 

720



Testamento. Legado. Valor em dinheiro estabelecido em equivalência 

a ORTNs. Atualização monetária integral, inclusive em consideração 

dos índices expurgados. Expediente justo e que atende a real intenção 

e vontade da testadora. Recurso provido para esse fim. (TJSP, JTJ 

166/210). 

6.1. Dos Efeitos do Legado e seu Pagamento 

Ao contrário da sucessão legítima, o direito de pedir o legado 

apresenta peculiaridades. É possível afirmar, por exemplo, que a 

condição jurídica do herdeiro é melhor do que a do legatário, pois 

receberá a posse e a propriedade desde logo (CC, 1.784). O legatário 

somente adquire o bem com a partilha, isto se fungível a coisa 

legada. Quanto à posse, somente nela se investe o legatário com a 

partilha, exceto se anteriormente obteve a entrega dos bens legados 

(CC, art. i.923). 

De fato, o legatário terá que requerer ao juiz do inventário a posse 

e não poderá obtê-la por sua própria autoridade. O magistrado, 

antes de decidir, deve ouvir o testamenteiro, os herdeiros e outros 

interessados, como a Fazenda, decidindo em seguida e lavrando termo 

de entrega ou de pagamento. 

E mais: o legado não poderá ser entregue antes do pagamento 

dos créditos fiscais devidos à Fazenda Pública. Se a coisa legada estiver 

em poder de terceiro, o caso é de ajuizamento da ação reivindicatória. 

Se não houver anuência dos interessados, o legatário terá 

que aguardar a partilha na qual será contemplado (art. i.022, CPC). 


O art. i.022, do CPC, no novo CPC (NCPC), passará a ser o art. 647, com a 

seguinte redação: 

"Cumprindo o disposto no art. 642, §3°, o juiz facultará às 

partes que, no prazo comum de quinze dias, formulem o 

pedido de quinhão; em seguida proferirá a decisão de 

deliberação da partilha, resolvendo os pedidos das partes 

e designando os bens que devam constituir quinhão 

de cada herdeiro e legatário". 

727



Ao testamenteiro incumbe cumprir as disposições testamentárias, inclusive 

o pagamento de legados, requerendo do juiz lhe conceda os 

meios necessários para tanto (CPC, i.137). Este legado poderá ser puro 

e simples; condicional e a tenno. 

Puro e simples é aquele no qual se adquire o domínio desde o óbito 

do testador (coisa infungível). Lavra-se o termo de entrega ou de 

pagamento, pelo juízo, quando deferido o legado. Entretantt>, o legatário 

não pode executar tal decisão pelo processo comum das execuções 

de sentença, que só ocorre nos feitos contenciosos. Se houver 

resistências, cumpre ao legatário exigir a entrega por ação própria, 

a qual há se ser intentada em face dos herdeiros e o testamenteiro. 

Se a coisa legada se encontra em poder de terceiro, o caso é de 

ação reivindicatória. Se não houver anuência dos interessados, o 

legatário terá de aguardar a partilha, na qual será contemplado (art. 

i.022, CPC). 

Se condicional o legado, a aquisição do bem só se opera com o implemento 

desta condição. A capacidade para suceder, no caso de legado 

sujeito a condição, é a do tempo de verificação desta, e não do tempo 

da abertura da sucessão. 

Se a termo o legado, o legatário o adquire desde logo, mas só pode 

pedi-lo no respeàivo vencimento. 


O art. i.137, do CPC que dispõe sobre o testamenteiro cumprir as obrigações 

do testamento, no novo CPC (NCPC) passará a ser o art. 735, §4°, 

com a seguinte redação: Mo testamenteiro deverá cumprir as disposições 

testamentárias e prestar contas em juízo do que recebeu e despendeu, 

observando-se o disposto na lei". 

Reza o art. i.924 do CC não ser possível pedir legado enquanto 

houver litígio sobre a validade do testamento e, nos legados condicionais 

ou a prazo, enquanto estiver pendente a condição ou enquanto 

o prazo não se vencer; Ex.: se alguém ajuizar ação de petição 

de herança e postular o rompimento do testamento, surgirá uma 

situação jurídica de sobrestamento do legado, até o trânsito em julgado 

desta demanda. 

722


• Como os tribunais já decidiram a questão? 

Inventário. Plano de partilha. lnsurg@ncia dos legatários e 

da testamenteira contra sua homologação. 

Os legatários entendem não ser de sua responsabilidade 

o pagamento quer das dividas condominiais do imóvel legado, 

quer do imposto de transmissão causa monis [ ... ]. 

Dever dos legatários de arcar com o imposto de transmissão 

causa mortis. Inteligência do art. 1936 do CC/2002. 

Devida a atribuição da vintena postulada pela testamenteira, 

nos termos dos art. 1987 do CC/2002 e art. 1138 do 

CPC. Recurso parcialmente provido (TJSP. Ap. n° 0058229- 

opo10.8.26.oooo, Relator Desembargador FRANCISCO LOU 

REIRO, julgado em oS/07/2010). 

6.2. Dos Frutos e dos Juros da Coisa Legada 

Desde a morte do testador pertence ao legatário a coisa legada 

com os frutos que produzir, exceto se dependente de condição ou 

termo inicial (CC, art. i.923, § 2° ). Entretanto, como já vimos, esta 

regra não é absoluta. O art. i.925 prevê a exceção: "o legado em 

dinheiro só vence juros desde o dia em que se constituir em mora a pessoa 

obrigada a prestá-lo". Trata-se de situação jurídica na qual, para 

o legatário fazer jus aos juros vencíveis após a morte do testador, 

terá de interpelar o herdeiro ou testamenteiro. Em outras palavras: 

enquanto isto não acontecer, nem o espólio, nem a pessoa obrigada 

responderão pelos juros. 

E mais: se o legado vem a ser subordinado à condição suspensiva 

ou a termo inicial, o legatário só terá direito aos frutos após 

o implemento desta condição ou vencimento do prazo. Até então, 

pertencerão ao espólio ou aos herdeiros. Outra exceção diz respeito 

ao legado de coisa incerta, ou de coisa não encontrada entre os bens 

deixados pelo extinto. 


Se não dispuser de modo diferente o testador, as despesas correram 

por conta do legatário (art. 1.936), que arcará com o imposto de transmissão 

causa mortis. Também pagará as despesas de depósito, transporte, 

embalagem, sustento, etc. As custas processuais e honorários de 

advogado, entretanto, são dívidas dos herdeiros, por força do que reza 

o art. 25 do CPC. 

723



o an. 25, do CPC, passará a ser o an. 89, no novo CPC (NCPC). 

6.3. Do legado de renda ou pensão periódica 

Já afirmava o art. 803 do CC ser possível uma pessoa, pelo contrato 

de constituição de renda, obrigar-se para com a outra a uma 

prestação periódica, à título gratuito. Também autoriza a mesma legislação 

o ajuste de uma constituição de renda a título oneroso, 

entregando-se bens móveis ou imóveis a pessoa que se obriga asatisfazer 

as prestações a favor do credor ou de terceiro (CC. art. 804). 

Em paralelo à disciplina jurídica contratual acima referida, no 

campo sucessório há importante disciplina prevista no art. i.927 do 

CC: "Se o legado for de quantidades certas, em prestações periódicas, 

datará da morte do testador o primeiro período, e o legatário terá 

direito a cada prestação, uma vez encetado cada um dos períodos sucessivos, 

ainda que venha a falecer antes do termo dele". 

Diferem substancialmente a renda constituída por causa mortis 

e a pactuada inter vivos, poise esta vence dia a dia, se não houver 

de ser paga adiantadamente (CC, 811); enquanto aquela há de ser 

quitada ao final de cada período (CC, i.928), se outra coisa não determinar 

o de cujus. 

~ Atenção! 

Se a prestação tiver natureza alimentar, paga-se no começo de cada 

período, e não ao final (parágrafo único, 1.928). 

6.4. Da Caducidade dos Legados 

Caducar é perder a força originária. É a ineficácia posterior do 

negócio jurídico. O art. i.939 do CC descreve situações desta natureza, 

destacando a transformação da coisa legada, a alienação, o perecimento 

ou a evicção, a indignidade do legatário e pré-moriência 

como hipóteses de ineficácia do legado. Abaixo, um breve comentário 

sobre cada uma destas circunstâncias. 

724


a) A transformação da coisa legada: nesta hipótese, o legislador 

parte da circunstância tática do testador, após a elaboração do 

testamento, modificar a coisa legada ao ponto desta perder a 

forma que originariamente possuía (CC, i.939, 1). Assim, acaso 

esta transformação seja substancial e realizada pelo testador, direta 

ou indiretamente, não haverá razão jurídica para se manter 

a deixa testamentária. Surge a caducidade do legado. Um belo 

exemplo poderia se dar no caso do testador beneficiar alguém 

com dois quilos de prata, mas, tempos depois, utilizar desse material 

para confeccionar talheres para uso pessoal. Em vista da 

substancial alteração, há caducidade do legado. 

b) A alienação da coisa legada: de igual sorte, é razoável afirmar 

que a alienação posterior do bem objeto do legado (doação ou 

venda) evidencia claramente e de modo absoluto a revogação 

do legado (CC, i.939, li). Não seria natural imaginar a eficácia do 

legado após uma situação destas. 

c) Perecimento da coisa legada: é o terceiro caso de caducidade 

(CC, i.939, Ili). Para o caso de a coisa se perder teremos legado 

sem objeto (p~rda superveniente do objeto do legado), à exceção 

do quanto prevê o art. i.940 do CC: "Se o legado for de duas 

ou mais coisas alternativamente, e algumas delas perecer; subsistirá 

quanto as restantes, perecendo parte de uma, valerá, quanto ao 

seu remanescente, o legado". 

d) Evicção: o art. i.939, Ili do CC também contempla outra hipótese 

de caducidade, qual seja para a evicção da coisa legada. Como é 

digno de lembrança, a evicção é a perda da coisa em decorrência 

de decisão judicial ou administrativa. Se ocorreu a evicção é 

porque a coisa pertence à outra pessoa e, justamente por isto, o 

legado que a teve como objeto deve ser considerado ineficaz. Em 

síntese: a evicção gera a ineficácia do legado. Isto, contudo, não 

acontecerá com a herança. Segundo a legislação, após a partilha, 

se o herdeiro se tornar evicto terá direito subjetivo a postular 

regresso dos coerdeiros (CC, art. 2.026), de forma recíproca, proporcional 

e indistinta (CC, 2.024). 

e) Indignidade do legatário. Agora não se trata mais de uma causa 

objetiva de caducidade, mas sim de uma causa subjetiva. Reza o 

inciso IV, do art. i.939 do CC que caducará o legado se o legatário 

for excluído da sucessão. Recorde-se que a exclusão da herança 

725


por indignidade exige processo judicial, com ampla defesa e contraditório, 

sendo disciplinada nos arts. i.814 - i.818 do CC. 

f) Premoriência. Se estivermos numa situação tática em que o legatário 

morra antes do autor do legado, na forma do inciso IV, 

do art. i.939 do CC, surgiria uma hipótese jurídica de legado sem 

sujeito, daí porque se terá uma sua caducidade. 


(Analista Judiciário - Execução de Mandado - TRT lO• Região - CESPE - 

2013) No que concerne à sucessão no direito civil, julgue os itens subsequentes. 

Caso ocorra a premoriência do legatário, o legado deverá ser transmitido 

aos seus herdeiros. 


g) Outros casos. Numa análise sistêmica da legislação brasileira é possível 

descobrir outras exemplificações de caducidade, entre elas: a 

renúncia do legatário, ou falecimento deste anteriormente à realização 

de condição suspensiva da vontade, como ainda em casos de 

nulidade ou anulabilidade da disposição de última vontade. 

Caduco o legado, volta o bem à massa hereditária, aproveitando 

aos herdeiros, entre os quais se partilhará, a teor do art. i.788 do CC. 


Tendo em vista que a legatária veio a falecer antes da mone da testadora, 

operou-se a caducidade do legado, podendo os herdeiros da 

pré-mona habilitarem-se no feito pelo permissivo das disposições testamentárias 

que assim dispôs e agraciaria a pré-falecida. Agravo de instrumento 

provido. (TJRS, Agravo de Instrumento n• 70.028.748.341, Relator 

Desembargador JOS~ CONRADO DE SOUZA JÚNIOR, julgado em 13/05/2009). 

7. DO DIREITO DE ACRESCER E DOS RATIIOS 

Flávio Tartucen afirma que o direito de acrescer acontece toda 

vez que o testador beneficiar mais de uma pessoa com a mesma 



726


herança ou legado "em porções não determinadas" e se, por qualquer 

motivo, uma destas pessoas vier a falecer antes mesmo do 

testador ou vier à renunciar, ou a ser excluído da herança. Neste 

caso, o quinhão será acrescido ao dos demais beneficiários, salvo se 

houver no próprio testamento disciplina de substituição prevista em 

sentido diferente. 


Existe uma exceção por meio da qual não se aplicará o direito de acrescer. 

Ocorre quando o testador nomear um substituto prevendo a situação 

da falta. Este é o instituto das substituições, o qual será adiante 

estudado. 

Se o testador beneficiar mais de uma pessoa e acaso uma destas 

venha a faltar, a sua quota-parte acrescerá à dos beneficiários 

sobreviventes. Em outras palavras: quando vários herdeiros, pela 

mesma disposição testamentária, forem conjuntamente chamados à 

herança em quinhões não determinados, e qualquer deles não puder 

ou não quiser aceitá-la, a sua parte acrescerá à dos coerdeiros, 

salvo o direito do substituto. 

O direito de acrescer será dos colegatários quando nomeados 

conjuntamente a respeito de uma só coisa, determinada e certa, 

ou quando o objeto do legado não puder ser dividido sem risco de 

desvalorização. 

Só é possível falar-se de direito de acrescer na sucessão testamentária. 

Na legítima a herança reparte-se entre os herdeiros existentes 

à época da abertura da sucessão, sem que a falta de um 

possa aumentar o quinhão do outro. Impede-o o direito de representação, 

nos casos permitidos em lei. 


o direito de acrescer não é exclusivo das sucessões, pois também no 

direito das coisas pode ele ser convencionado entre usufrutuários conjuntos. 

Também em sede de direito autoral é possível percebê-lo, corno 

dispõe o art. 42, parágrafo único da Lei 9.610/98. Ademais, no direito 

das obrigações o art. 812 do CC traz, para o contrato de constituição de 

renda, hipótese semelhante. Vide também o art. 551 do CC, que trata do 

direito de acréscimo do cônjuge. 

727


O direito de acrescer é um belo exemplo da vontade presumida 

do testador, ao passo que o Código Civil irá presumir o que desejaria 

o autor da herança, na situação de falta beneficiar os demais herdeiros, 

com o acréscimo desta quota-parte. Trata-se de acréscimo forçado 

cuja finalidade jurídica está intimamente relacionada com outro 

desejo normativo: evitar o múltiplo fracionamento ou condomínio. 


No direito romano três eram as espécies de constituição proprietária 

conjunção: 

Re et verbis. 

Re tantum 

Verbis tantum. 

Re et verbis. Dava-se quando a mesma coisa era deixada a duas ou mais 

pessoas por uma s6 frase, no testamento, sem designação de partes: 

deixo minha casa situada em tal rua a Pedro e Paulo. Aqui, os dois legatários 

são conjuntos re, porque uma só coisa lhes foi legada e verbis, 

porque compreendidos ambos na mesma frase e na mesma disposição. 

Re tantum. Aqui, a coisa era deixada a pessoas diferentes, mas por frases 

distintas: deixo minha casa situada em tal rua a Paulo e, mais adiante ne o 

mesmo testamento, afirmo que deixo aquela mesma casa a Pedro. Nessa 

instituição, os dois legatários são conjuntos re, porque contemplados 

com a mesma coisa, mas não conjuntos verbis, porque efetivados os legados 

através de disposições diferentes, embora constantes do mesmo 

testamento. 

Verbis tantum. Finalmente ocorria a terceira forma de conjunção, sempre 

que a mesma coisa era deixada a duas ou mais pessoas, na mesma frase, 

mas com designação das quotas de cada um: lego minha casa situada 

a rua tal a Pedro e a Paulo, metade para cada um. Nesta modalidade de 

conjunção, duas frações distintas do mesmo imóvel eram deixadas a 

cada legatário. Na realidade, existiam dois legados, com objetos distintos. 

o direito de acrescer verificava-se nas duas primeiras conjunções. Entre 

estas duas, a segunda com mais energia do que a primeira. Não ocorria 

na terceira hipótese em que, de fato e a rigor, não chegava a operar 

a conjunção. A expressão uma só coisa, apesar de sua literalidade, não 

impede o direito de acrescer quando o legado consista em muitas coisas 

certas e determinadas, como entende a doutrina. 

728


Já o rateio de herança entre dois ou mais herdeiros é disciplina 

jurídica cuja previsão se encontra no art. i.904 do Código Civil, para o 

qual: "se o testamento nomear dois ou mais herdeiros, sem discriminar 

a parte de cada um, partilhar-se-á por igual, entre todos, a porção disponível 

do testador. O rateio constitui presunção jurídica e se dá por 

cabeça, considerando individualmente os herdeiros beneficiados. Há 

exceção prevista no do art. i.905 do Código Civil, segundo o qual "se o 

testador nomear certos herdeiros individualmente e outros coletivamente, 

a herança será dividida em tantas quotas quantos forem os indivíduos 

e os grupos designados". Aqui a divisão pode se dar por estirpes. 

• Como os tribunais já decidiram a questão? 

1 - Quando o testador fixa a cota ou o objeto de cada 

sucessor, não há direito de acrescer entre os demais herdeiros 

ou legatários. Ocorre a conjunção verbis tantum 

quando são utilizadas as expressões partes iguais, partes 

equivalentes, ou outras que denotem o mesmo significado, 

o que exclui o direito de acrescer. li- No âmbito do recurso 

especial, é inadmissível a verificação da real intenção 

ou vontade do testador, em razão do enunciado n.o 7 

da Súmula desta Corte. Recurso especial não conhecido. 

(STJ - T3 - Terceira Turma, REsp. 565.097/RS, Relator Ministro 

CASTRO FILHO, DJ 19/04/2004, julgado em o8/03/2004). 

Inventário. Testamento. Instituição de diversos herdeiros 

e legatários. Pré- morte de um destes. Direito de acrescer 

dos demais. Inexistência. Destinação de quinhão 

certo a cada um, evidenciando a intenção da testadora 

de nada mais deixar além do estabelecido no legado. 

Aplicação do an. i.942 do CC. Recurso desprovido. (TJSP, 

Agravo de instrumento n° 994.09.349908-7/SP, Relator Desembargador 

GALDINO TOLEDO JÚNIOR, Data de Publicação: 

19/03/2010, julgado em 09/03/2010). 

8. DAS SUBSITTUIÇÕES 

Permite o Código que o autor do testamento nomeie substitutos 

aos sucessores ali designados. Flávio Tartuce 34 esclarece que a vonta- 



729


de do morto é que deverá determinar para quem o patrimônio será 

transferido e, justamente por isto, este também poderá prever substituições 

dos beneficiários que eventualmente faleçam antes dele. 

Nessa linha, as substituições configuram a vontade real do testador; 

enquanto o direito de acrescer a vontade presumida do mesmo. 

Carlos Roberto Gonçalves afirma ser juridicamente possível à pessoa 

capaz determine que seus bens, ou parte deles, se transmitam 

a um primeiro beneficiário, que os passará, quando ao fim de certo 

tempo, a um substituto. 35 É o fideicomissio. 

Portanto, estará o testador autorizado a indicar sujeitos beneficiados, 

assim como, no mesmo testamento, prever a quem se transmitirão 

os bens na ausência, ou quando não mais existam, estes 

herdeiros ou legatários originais. A isto se denominará substituições, 

expressão consagrada ao instituto. 

Na forma do art. i.947 do CC "O testador pode substituir outra pessoa 

ao herdeiro ou ao legatário nomeado, para o caso de um ou outro 

não querer ou não poder aceitar a herança ou o legado, presumindo-se 

que a substituição foi determinada para as duas alternativas, ainda que 

o testador só a uma se refira". Também é lícito ao testador substituir 

muitas pessoas por uma só, ou vice-versa, e ainda substituir com 

reciprocidade ou sem ela. 

Da análise legislativa, consoante a doutrina de Carlos Roberto 

Gonça lves l6, é possível classificar as substituições em: a) vulgar ou 

ordinária; b) fideicomissária e, finalmente, e) compendiosa. 

Vamos a elas! 

a) Substituição vulgar. É a comum, ou ordinária. Acontece quando 

o herdeiro falta ou não deseja receber a herança e, simultaneamente 

a isto, o próprio testamento já prevê quem receberá o 




Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2012, p. 400 e seguintes. 

730


aludido quinhão no lugar daquele. O art. i.947 do CC é um belo 

exemplo da substituição vulgar. 

b) Substituição Fideicomissária 

Está prevista no art. i.951 do CC e ocorre para os casos de 

prole eventual ou concepturo. Segundo a norma "Pode o testador 

instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião 

de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, 

resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob 

certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário". 

Esta substituição fideicomissária somente se permitirá em 

favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador (prole 

eventual), a teor do art. i.952 do CC e, se, ao tempo da morte 

do testador, já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este a 

propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto 

o direito do fiduciário. 

~ E na hora da prova ? 

Acerca deste tema, o concurso para o cargo de Promotor de Justiça - MP/ 

DFT, ano de 2011, considerou correta a afirmativa: "são requisitos para a 

configuração da substituição fideicomissária: a dupla vocação hereditária; 

a ordem sucessiva; a instituição em favor de pessoas não concebidas a 

tempo da morte do testador e a obrigação de conservar para depois 

restituir". 


O fiduciário tem a propriedade da herança ou legado, mas restrita e 

resolúvel. Justo por isto, o fiduciário é obrigado a proceder ao inventário 

dos bens gravados e a prestar caução de restituí-los, se o exigir o 

fideicomissário. 

Salvo disposição em contrário do testador, se o fiduciário renunciar a 

herança ou o legado, defere-se ao fideicomissário o poder de aceitar. 

O fideicomissário pode renunciar a herança ou o legado, e, neste caso, 

o fideicomisso caduca, deixando de ser resolúvel a propriedade do 

fiduciário, se não houver disposição contrária do testador. Se o fideicomissário 

aceitar a herança ou o legado, terá direito à parte que, ao 

fiduciário, em qualquer tempo acrescer. 

737


Ao sobrevir a sucessão, o fideicomissário responde pelos encargos da 

herança que ainda restarem. 

Caduca o fideicomisso se o fideicomissário morrer antes do fiduciário, ou 

antes de realizar-se a condição resolutória do direito deste último; nesse 

caso, a propriedade se consolida no fiduciário, nos termos do art. i.955. 

São nulos os fideicomissos além do segundo grau. A nulidade da substituição 

ilegal não prejudica a instituição, que valerá sem o encargo 

resolutório. 

Ademais, o bem objeto do fideicomissio, quando transitoriariamente 

com o fiduciário, não incorporará o patrimônio de meação do seu cônjuge, 

haja vista o caráter transitório. Tal pensamento vale mesmo na 

comunhão universal (art. i.668, li do CC). 

Em síntese: o testador pode substituir outra pessoa ao herdeiro 

ou ao legatário nomeado, para o caso de um ou outro não querer 

ou não poder aceitar a herança ou o legado, presumindo-se que a 

substituição foi determinada para as duas alternativas, ainda que o 

testador só a uma se refira. 


Sucessão testamentária. Herdeiros testamentários instituídos 

por substituição recíproca. Pretensão das filhas 

do substituto pré-morto serem beneficiadas com os bens 

adquiridos por disposição testamentária. Inviabilidade. 

Capacidade testamentária passiva que reclama a existência 

da pessoa ao tempo da morte do testador. Exegese 

do art. 1.717da lei substantiva civil. Recurso desprovido. 

(TJSP, Agravo de instrumento n° 197.351-4, Relator Desembargador 

JULIO VIDAL, julgado em 06/o6/2001). 

Nesta situação, o substituto sujeitar-se-á à condição ou encargo imposto 

ao substituído, quando não for diversa a intenção manifestada 

pelo testador, ou não resultar outra coisa da natureza da condição 

ou do encargo. Se, entre muitos coerdeiros ou legatários de partes 

desiguais, for estabelecida substituição recíproca, a proporção dos 

quinhões fixada na primeira disposição entender-se-á mantida na 

segunda; se, com as outras anteriormente nomeadas, for incluída 

mais alguma pessoa na substituição, o quinhão vago pertencerá em 

partes iguais aos substitutos. 

732


Mas não é só! 

Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo 

que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita 

ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo 

tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica 

de fideicomissário. 


(Cespe - Cartório - TJ-DFT/2014) A respeito da substituição fideicomissária, 

assinale a opção correta. 

A) A capacidade testamentária passiva do fiduciário e do fideicomissário 

é apurada na abertura da sucessão, e não no momento da morte do 

fideicomitente. 

B) Renunciando o fideicomissário à substituição da herança do legado ao 

tempo da abertura da sucessão, a propriedade consolida-se em favor 

do fiduciário. 

C) A substituição fideicomissária caracteriza-se pela simultaneidade e 

dupla liberalidade ao fiduciário, que recebe o usufruto dos bens herdados, 

e o fideicomissário, desde logo, a propriedade. 

D) A instituição de fideicomisso em dupla vocação, para beneficiar dois 

herdeiros existentes ao tempo da abertura da sucessão visa ao atendimento 

da vontade do testador, fideicomitente, de transmitir herança ou 

legado a duas pessoas na ordem hereditária. 

E) Constitui requisito à configuração da substituição fideicomissária a 

eventualidade da vocação do fideicomissário, porquanto, até a substituição, 

o fiduciário será o proprietário sob condição resolutiva, e o 

fideicomissário o será sob condição suspensiva. 

Gabarito: E 

~ Como os tribunais já decidiram a questão e a doutrina se manifesta 

sobre o tema? 

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A DOAÇÃO. FIDEICOMISSO. EXTEN 

SÃO. i. Não é devido o imposto de doação sobre extinção 

de fideicomisso, sob pena de ocorrência de bitributação. 

2. Ao extinguir-se o fideicomisso não há transmissão de 

propriedade. 3. Ausência de previsão legal para a imposição 

do tributo. Princípio da legalidade. 4. Recurso improvido. 

(STJ - T1 - Primeira Turma, REsp. 6o6.133/RJ, Relator Ministro 

JOSt DELGADO, DJ 11/04/2005, julgado em 07/03/2005). 

733


Enunciado 529, CJF - V Jornada: O fideicomisso, previsto 

no art. 1.951 do Código Civil. somente pode ser instituído 

por testamento. 

Se, ao tempo da morte do testador. já houver nascido o fideicomissário. 

adquirirá este a propriedade dos bens fideicometidos. 

convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário. 

O fiduciário tem a propriedade da herança ou legado, mas restrita 

e resolúvel. O fiduciário é obrigado a proceder ao inventário 

dos bens gravados e a prestar caução de restituí-los, se o exigir o 

fideicomissário. 


i. A substituição fideicomissária verifica-se quando o testador 

nomeia pessoa favorecida e também designa um 

substituto, a quem cabe recolher a herança ou legado, 

quando da morte do favorecido. 2. Existe fideicomisso 

quando os avós-fideicomitentes nominam como fideicomissárias 

três filhas do filho-fiduciário, através de testamentos 

válidos. 3. Se a morte do autor da herança 

ocorreu quando vigia o Código Civil de 1916, esta a lei 

que rege a sucessão, não tendo aplicação a regra do an. 

i.952 do CC/2002, que restringe a cláusula de fideicomisso 

àqueles não concebidos ao tempo da morte do testador. 

(TJRS, Agravo de Instrumento n° 70.015.005.341, Relator 

Dsembargador Sérgio FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, 

julgado em 02/08/2006). 

Fideicomisso. Alegação de perecimento do objeto. Ação 

reparatória de danos ajuizada pelo fideicomissário contra 

o fiduciário contra o fiduciário desde logo. Na hipótese 

de culpa do fiduciário pelo perecimento dos bens 

objeto do fideicomisso, e permitido ao fideicomissário 

intentar desde logo a ação reparatória de danos contra o 

mesmo, independentemente do implemento da condição 

suspensiva imposta pelo fideicomitente. Recurso especial 

não conhecido. (STJ - T4 - Quarta Turma, REsp. 15.648/SP, 

Relator Ministro BARROS MONTEIRO, DJ 05/09/1994, Data de 

Julgamento: 07/06/1994). 

734


Salvo disposição em contrário do testador, se o fiduciário renunciar 

a herança ou o legado, defere-se ao fideicomissário o poder de 

aceitar. 

O fideicomissário pode renunciar a herança ou o legado, e, neste 

caso, o fideicomisso caduca, deixando de ser resolúvel a propriedade 

do fiduciário, se não houver disposição contrária do testador. 

Se o fideicomissário aceitar a herança ou o legado, terá direito à 

parte que, ao fiduciário, em qualquer tempo acrescer. 

> Como o Superior Tribunal de Justiça já decidiu a questão? 

Habilitação de crédito dos fideicomissários no inventário 

da fiduciária falecida. Reconhecimento do direito dos fideicomissários 

de receber a indenização decorrente da 

desapropriação de parte do imóvel levantada pela fiduciária, 

do direito de acrescer aos seus quinhões o da fideicomissária 

pré-morta, bem como o direito dos sucessores 

de fideicomissário falecido após a fiduciária. Recurso 

provido em parte. (TlSP. Agravo de instrumento n° 396.229- 

4/4, Relator Desembargador DE SANTI RIBEIRO, julgado em 

18/10/2005). 

Ao sobrevir a sucessão, o fideicomissário responde pelos encargos 

da herança que ainda restarem. 

Caduca o fideicomisso se o fideicomissário morrer antes do fiduciário, 

ou antes de realizar-se a condição resolutória do direito 

deste último; nesse caso, a propriedade consolida-se no fiduciário, 

nos termos do art. i.955. 

> Como o Superior Tribunal de Justiça já decidiu a questão? 

A substituição fideicomissária caduca se o fideicomissário 

morrer antes dos fiduciários, caso em que a propriedade 

destes consolida-se, deixando, assim, de ser restrita e resolúvel 

(arts. 1.955 e i.958, do CC/02). Afastada a hipótese 

de sucessão por disposição de última vontade, oriunda do 

extinto fideicomisso, e, por consequência, consolidando 

-se a propriedade nas mãos dos fiduciários, o falecimento 

de um destes sem deixar testamento, impõe estrita obediência 

aos critérios da sucessão legal, transmitindo-se a 

735


herança, desde logo, aos herdeiros legítimos, inexistindo 

herdeiros necessános. (STJ, ,.REsp. n• 820.814/SP. R.~ latô ra 

Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado em 09/10/2007). 

São nulos os fideicomissos além do segundo grau. A nulidade 

da substituição ilegal não prejudica a instituição, que valerá sem o 

encargo resolutório, como de primeiro grau. 

9. DESERDAÇÃO 

A deserdação é instituto jurídico típico da sucessão testamentária, 

bem próximo ao da indignidade, estudado na teoria geral do 

direito sucessório. 

Contudo, a deserdação tem uma finalidade específica: privar 

os herdeiros de receber a legítima. De acordo com a norma, os 

herdeiros necessários podem ser privados de sua legítima ou deserdados, 

em todos os casos em que podem ser excluídos da sucessão. 

Trata-se de ato pelo qual o testador retira a legítima do 

herdeiro necessário. 

Não se confunde com a indignidade, malgrado seus efeitos e 

causas geradoras serem os mesmos. A indignidade é instituto geral, 

enquanto a deserdação existe apenas na sucessão testamentária. 

Ademais, apenas se deserda herdeiro necessário. Já a indignidade 

atinge qualquer herdeiro, bem como o legatário. 

Por se tratar de instituto testamentário, a deserdação pressupõe 

a existência de um testamento. 

Assim, como a indignidade, enquadra-se a deserdação como uma 

pena civil. apta privar a herança dos herdeiros necessários e concretiza 

a boa-fé, a eticidade e a função social da propriedade. 

Como já afirmamos quando da indignidade, em se tratando de 

sanção civil, deve ser interpretada restritivamente (nulla poena sine 

lege), ou seja numerus clausus. Além disto, exige condenação em ação 

judicial, afinal de contas ninguém pode ser privado de seu patrimônio 

sem o devido processo legal. A presunção de inocência ecoa 

da dignidade humana, assim como as garantias constitucionais da 

ampla defesa, do contraditório e do devido processo, tudo a exigir 

o manejamento de ação judicial contra o indigno. 

736


Se a hipótese é de aplicação de uma pena, deve-se estar atento 

ao regramento constitucional (art. 5°, XLV, da CF), qual seja: o princípio 

da responsabilidade pessoal, a ser respeitado ante a velha parêmia 

"nu//um patris delictum de/ictum innocenti filio poena este (nenhum 

crime do pai pode prejudicar o filho inocente)". 

A pena civil da deserdação se encontra disciplinada no art. 1.961, 

i.962 e i.963 do CC. Há visível atecnia, pois o tratamento distinto dos 

deserdados não se justifica. 

Para se ter a deserdação, dois atos devem acontecer, a uma a 

decretação pelo testador no ato da última vontade, com motivação 

da causa (CC, art. i.964) e a duas a prova em juízo (CC, i.965). O ônus 

da prova da deserdação cabe a quem alega. O interesse processual 

deve ser econômico. O testamenteiro, a quem não aproveite a deserdação, 

não pode propor a mencionada ação (CC, art. i.981). A 

declaração do testador somente viabilizará o ajuizamento da ação 

(CC, art. i.965). 


O concurso para o cargo de Advogado do Banco do Nordeste do Brasil, 

banca organizadora ACEP, ano de 2oo6, considerou verdadeira a alternativa: 

"a deserdação só pode se efetivar quando a causa for expressamente 

declarada em testamento''. 

Dessa forma, uma vez declarada a deserdação no testamento, 

caberá ao interessado ajuizar a com petente ação de deserdação, no 

prazo decadencial de quatro anos, contados da abertura do testamento. 

Haverá de ser assegurado neste processo civil o contraditório 

e a ampla defesa, podendo o suposto deserdado tentar afastar 

a causa aposta no testamento. 


Tendo a falecida exaràda em testamento a firme disposição 

de deserdar a filha e as netas, por ofensa moral, 

injúria e desamparo na velhice e, havendo comprovação 

destes fatos, há que ser mantida a última vontade 

da testadora. Apelação desprovida. (TJRS, Apelação cível 

n° 70002568863, Relator Desembargador ATAÍDES SIQUEIRA 

TRINDADE, julgado em 31/05/2001). 

737


Portanto, além das causas mencionadas no art. i.814, autorizam 

a também a deserdação, dos descendentes por seus ascendentes, 

a ofensa física; injúria grave; relações ilícitas com a 

madrasta ou com o padrasto, desamparo do ascendente em alienação 

mental ou grave enfermidade. De igual modo, autorizam a 

deserdação dos ascendentes pelos descendentes a ofensa física; 

injúria grave; relações ilícitas com a mulher ou companheira do 

filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou 

o da neta; desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou 

grave enfermidade. 


(Analista Judiciário - Execução de Mandados - TRT 10- Região - CESPE 

- 2013) No que concerne à sucessão no direito civil, julgue os itens subsequentes. 

A ofensa física é uma das causas que autorizam a deserdação, não sendo 

necessário que haja condenação criminal ou que a lesão corporal 

seja grave ou gravíssima. 

Gabarito: Certo 

~ E como os tribunais já decidiram a questão? 

Deserdação. Injúria grave. Art. 1.963, li, CC/2002 (art. i.745 

- CC/1916). Inexistência. Ação visando confirmação dos fatos 

que dão ensejo à deserdação. Não caracterização de 

injúria grave. Ausência de provas. Art. 1.965 - CC/2002 (art. 

2.743 - CC/1916). O herdeiro instituído ou aquele a quem 

aproveita a deserdação de outrem, deve promover ação 

própria e nela provar a veracidade dos fatos alegados 

pelo testador para o fim de confirmar a deserdação. 

(TJSP, Apelação cível no 4.949.904.000, Relator desembargador 

ROBERTO MAC CRACKEN, julgado em 01/07/2009). 

Testamento. Particular. Deserdação. Filhos havidos fora 

do casamento. Expressa declaração da causa. Tipicidade 

fechada. Aplicação do art. 1.742 c/c os arts. i.595, 2.744 e 

1.745, todos do Código Civil de 1916. Recurso não provido. 

(TJSP, JTJ 213/188). 

738


Testamento cerrado. Pretensão de herdeira instituída de 

provar a causa da deserdação da filha da testadora, na 

forma do art. 1965, do CC. Caso nítido de prova póstuma, 

não sendo permitido antecipar isso enquanto viva 

a testadora, inclusive para não romper o segredo que 

caracteriza essa modalidade de ato. Testamento e a deserdação 

serão atos válidos somente quando do falecimento, 

sob pena de adiantar discussão sobre herança de 

pessoa viva, embora ressalvadas situações especiais em 

que se permite a discussão prévia. Provimento, em parte, 

apenas para excluir a condenação em honorários (por 

não ter ocorrido a citação). (TJSP, Ap. n• 990102546900, Relator 

Desembargador fNIO ZULIANI, Data de Publicação: 

25/0S/2010, julgado em 11/0S/2010). 


A deserção é de pouca prática na atualidade. Origina-se da ex heredotio 

do direito romano (Novela 115 de Justiniano) e continua presente nos 

códigos da Alemanha, Portugal, Espanha, Argentina e Chile . 

10. DA REDUÇÃO DAS DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS 

O direito brasileiro possui um instituto sucessório interessantíssimo. 

intimamente relacionado com o princípio da conservação do 

negócio jurídico no viés da redução. Imagine uma situação jurídica na 

qual o testador disponha acima daquilo que efetivamente poderia 

dispor. Nesta situação, diz a lei, o remanescente pertencerá aos herdeiros 

legítimos, quando o testador só em parte dispuser da quota 

hereditária disponível. A isto se denomina redução das disposições 

testamentárias. 

A redução é instituto previsto em muitas legislações, como a francesa 

(art. 921), o BGB (art. 2.325), o CC espanhol (art. 817), o CC italiano 

(554), o português (2.169), o argentino (3.795) e o suíço (art. 486). 

Todos visam a intangibilidade da legítima. 

Portanto, as disposições que excederem a parte disponível reduzir-se-ão 

aos limites dela. Em se verificando excederem as disposições 

testame ntárias a porção disponível, serão proporcionalmente 

reduzidas as quotas do herdeiro ou herdeiros instituídos, até onde 

739


bastem, e, não bastando, também os legados, na proporção do seu 

valor. 

Mas, se o testador, prevenindo o caso, dispuser que se inteirem, 

de preferência, certos herdeiros e legatários, a redução far-se -á nos 

outros quinhões ou legados, observando-se, a seu respeito, a ordem 

estabelecida no parágrafo antecedente. 

~ Como os tribunais e a doutrina já entenderam o assunto? 

O fato de o testador ter extrapolado os limites da legítima 

não enseja a nulidade do testamento, impondo-se, tão-somente, 

a redução das disposições testamentárias. Aplicação 

do artigo i.967, do Código Civil. Recurso parcialmente provido. 

(T]RS, Apelação cível n° 70.026.646.075, Relator Desembargador 

CLAUDIR FIDELIS FACCENDA, julgado em 29/03/2(g}). 

Enunciado 118, CNJ - 1 Jornada: O testamento anterior à 

vigência do novo Código Civil se submeterá à redução 

prevista no § 1° do art. i.967 naquilo que atingir a porção 

reservada ao cônjuge sobrevivente, elevado que foi à 

condição de herdeiro necessário. 

Quando consistir em prédio divisível o legado sujeito a redução, 

far-se-á esta dividindo-o proporcionalmente. Se não for possível a divisão 

e o excesso do legado montar a mais de um quarto do valor do 

prédio, o legatário deixará inteiro na herança o imóvel legado, ficando 

com o direito de pedir aos herdeiros o valor que couber na parte 

disponível; se o excesso não for de mais de um quarto, aos herdeiros 

fará tornar em dinheiro o legatário, que ficará com o prédio. 

Se o legatário for ao mesmo tempo herdeiro necessário, poderá 

inteirar sua legítima no mesmo imóvel, de preferência aos outros, sempre 

que ela e a parte subsistente do legado lhe absorverem o valor. 

11. DA REVOGAÇÃO DO TESTAMENTO 

Diz o art. 1969 do CC/02 que o testamento pode ser revogado 

pelo mesmo modo e forma como pode ser feito. Neste ponto, o Código 

Civil brasileiro acompanha o alemão, argentino e suíço, porém 

se afasta do francês, italiano e português, os quais admitem a revogação 

do testamento por escritura pública. 

740


É dizer: o testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e 

forma como pode ser feito. Mas seria a mesma forma do testamento? 

Para quase toda a doutrina a resposta é negativa. A revogação 

pode ser parcial ou mesmo integral. A revogaçã o produzirá seus 

efeitos ainda que o testamento originário caducar por exclusão, 

incapacidade ou renúncia do herdeiro nela nomeado. Agora, não 

valerá se o testamento revocatório for anulado por omissão ou 

infração de solenidades essenciais (vícios extrínsecos). Neste sentido, 

nosso Código copia fielmente o artigo i.738 do CC/16 e i.037 

do CC da França. 

• Curiosidade! 

Admitem o cc Italiano em seu artigo 681 quando regula a 

Revocazione della Revocazione. Haveria um efeito repristinatório 

imediato. Já o cc português (art. 2314) só admite 

se assim registrar formalmente o testador. No Brasil, 

inexiste disciplina jurídica sobre o assunto: "Testamento. 

Revogação do revogador. Restabelecimento do primeiro 

testamento. Inadmissibilidade. Inexistência no terceiro de 

declaração explícita do testador nesse sentido. Recurso não 

provido. (TJSP. /TI 150/151)". 

Há regra sobre a revogação do testamento cerrado, contida no 

art. 1972 do CC. Considerar-se-á revogad o o testamento quando o 

testador o abrir ou dilacerar ou consentir neste procedimento. Assim 

também o é em outras legislações comparadas, tais como o BGB 

(2.255), o suíço (510), o português (2.315) e o argentino (3.836). 

A revogação do testamento pode ser total ou parcial. Se parcial, 

ou se o testamento posterior não contiver cláusula revogatória expressa, 

o anterior subsiste em tudo que não for contrário ao posterior. 

• Como os tribunais já entenderam o assunto? 

Inventário. Testamento público elaborado pelo de cujus 

está apto a ser observado. Declaração de vontade formalizada 

pelo testador a posteriori, mediante simples escritura 

pública, não tem o condão de revogar o conteúdo 

do testamento, ainda que parcialmente. 

741


Disposição de última vontade que apenas poderia ter 

sido revogada pelo mesmo modo e forma como pode 

se feita. Inteligência do anigo i.969 do Código Civil. Agravo 

desprovido. (TJSP, Agravo de instrumento n• 0278978- 

95.2009.8.26.0000, Relator Desembargador NATAN ZELINSCHI 

DE ARRUDA, julgado em 08/04/2010). Sucessões. Testamento. 

Ação declaratória de validade. 

Revogação de testamento. Testamento anterior não revogado 

pelo posterior, mediante cláusula expressa. Revogação 

tácita inocorrente, beneficiários e bens legados 

distintos. 

Incompatibilidade inexistente entre as disposições 

testamentárias, devendo prevalecer a vontade do 

testador. Subsistência do anterior testamento, não revogado 

por qualquer forma e sem incompatibilidade 

com o segundo. Ação procedente. Apelação desprovida. 

(TJRS, Apelação cível n• 70.014.619.456, Relator 

Desembargador LUIZ ARI AZAMBUJA RAMOS, julgado em 

01/06/2006). 

A revogação produzirá seus efeitos, ainda quando o testamento, 

que a encerra, vier a caducar por exclusão, incapacidade ou renúncia 

do herdeiro nele nomeado; não valerá, se o testamento revogatório 

for anulado por omissão ou infração de solenidades essenciais 

ou por vícios intrínsecos. 

12. DO ROMPIMENTO DO TESTAMENTO 

Sobrevindo descendente sucessível ao testador, que não o tinha 

ou não o conhecia quando testou, rompe-se o testamento em todas 

as suas disposições, se esse descendente sobreviver ao testador. A 

isto se denomina rompimento do testamento. Rompe-se também o 

testamento feito na ignorância de existirem outros herdeiros necessários. 

Entende-se por rompimento uma hipótese de ineficácia, não mais 

produzindo efeito a aludida disposição de última vontade. 

742


~ Como os tribunais já entenderam o assunto? 

DIREITO CIVIL. SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA. CONFLITO DE NOR 

MAS. PRIMAZIA DA VONTADE DO TESTADOR. 1 - Nos termos do 

artigo 1.750 do Código Civil de 1916 (a que corresponde o 

art. 1793 do Cód. Civil de 2002) "Sobrevindo descendente 

sucessível ao testador, que o não tinha, ou não o conhecia, 

quando testou, rompe-se o testamento em todas as suas 

disposições, se esse descendente sobreviver ao testador". 

li - No caso concreto, o novo herdeiro, que sobreveio, por 

adoção post mortem, já era conhecido do testador que expressamente 

o contemplou no testamento e ali consignou, 

também, a sua intenção de adotá-lo. 

A pretendida incidência absoluta do art. 1750 do Código 

Civil de 1916 em vez de preservar a vontade esclarecida 

do testador, implicaria a sua frustração. Ili - A aplicação 

do texto da lei não deve violar a razão de ser da norma 

jurídica que encerra, mas é de se recusar, no caso concre· 

to, a incidência absoluta do dispositivo legal, a fim de se 

preservar a mens legis que justamente inspirou a sua criação. 

IV - Recurso Especial não conhecido. (STJ - T3 - Terceira 

Turma, REsp. 985.093/RJ, Relator Ministro HUMBERTO GOMES 

DE BARROS, DJe uJ09/2010, julgado em os/OS/2010). 

Caducidade. lnocorrência. Superveniência de filho do testador. 

Fato que não provoca a ruptio tesramenti se aquele 

já possuía descendentes anteriormente ao ato de última 

vontade. (TJPB, RT 695/176). 

Não se rompe o testamento, se o testador dispuser da sua metade, 

não contemplando os herdeiros necessários de cuja existência 

saiba, ou quando os exclua dessa parte. 


Testamento. Rompimento. lnocorrência. Desconsideração 

de herdeiro necessário, cuja existência era do conhecimento 

do testador. Existência, ademais, de disposição 

quanto à parte disponível. Incidência do art. i.752 e não 

dos arts. 1.750 e 1.751, todos do Código Civil. Recurso não 

provido. (TJSP. JTJ 142/119). 

743


13. DO TESTAMENTEIRO 

Carlos Roberto Gonçalves afirma que o testamenteiro "é o executor 

do testamento. É a pessoa encarregada de cumprir as disposições 

de última vontade".37 

A legislação brasileira autoriza o autor do testamento a eleger 

pessoa de sua confiança para o fim de cumprir justamente a última 

vontade: "O testador pode nomear um ou mais testamenteiros, conjuntos 

ou separados, para lhe darem cumprimento às disposições de 

última vontade" (CC, art. i.976). 

Já a testamentaria é o conjunto de atribuições confiadas ao testamenteiro. 

A doutrina majoritária sustenta que a testamentaria possui 

natureza jurídica de mandato sui generis. O testamenteiro pode 

ser instituído pelo testador, ou ser dativo, quanto o magistrado o 

nomeia, na forma do art. i.127 do CPC. Também poderá ser testamenteiro 

universal ou particular, a depender do múnus envolver 

toda a herança, ou parte da mesma. 


o art. i.127, CPC, passará a ser o art. 735, §3•, no novo CPC (NCPC). 


DIREITO CIVIL. SUCESSÕES. TESTAMENTO. REVOGAÇÃO DO AN 

TERIOR. INVALIDADE DA NOMEAÇÃO DO TESTAMENTEIRO. SIS 

TEMATICA RECURSAL. RECURSO DESPROVIDO. 1 - revogado 

pelo posterior o testamento anterior, fica sem validade 

a nomeação do testamenteiro neste efetuada, do que 

resulta a sua ilegitimidade ad causam. li - não se conhece 

do recurso especial, pelo dissidio, quando fundado em 

repertórios não autorizados e sem a demonstração analítica 

do confronto. Ili - A sistemática do recurso especial, 

quanto a admissibilidade, deriva da sua natureza extraordinária. 

(STJ - T4 - Quarta Turma, Ag. l0.639/PE, Relator 

Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA. DJ 30.09.1991, Data 

de Julgamento: 21/08/1991). 



744


O testador pode conceder ao testamenteiro a posse e a administração 

da herança, ou de parte dela, não havendo cônjuge ou herdeiros 

necessários. Qualquer herdeiro pode requerer partilha imediata, 

ou devolução da herança, habilitando o testamenteiro com os 

meios necessários para o cumprimento dos legados, ou dando caução 

de prestá-los. Tendo o testamenteiro a posse e a administração 

dos bens, incumbe-lhe requerer inventário e cumprir o testamento. 

O testamenteiro nomeado, ou qualquer parte interessada, pode 

requerer, assim como o juiz pode ordenar, de ofício, ao detentor do 

testamento, que o leve a registro. No que pese isto, deve-se advertir 

que a pessoa é livre para recusar a testamentaria, pois é um múnus 

e, como tal, não deve ser imposto. 

Aceito o múnus, o testamenteiro será obrigado a cumprir as disposições 

testamentárias, no prazo marcado pelo testador, e a dar 

contas do que recebeu e despendeu, subsistindo sua responsabilidade 

enquanto durar a execução do testamento. Compete ainda 

ao testamenteiro, com ou sem o concurso do inventariante e dos 

herdeiros instituídos, defender a validade do testamento. 

~ Como o Superior Tribunal de Justiça já entendeu o assunto? 

Processo civil. Recurso especial. Inventário. Falta de citação 

do testamenteiro. Ausência de nulidade. Finalidade 

atingida. Tendo o falecido deixado testamento, é necessária 

a citação do testamenteiro no processo de inventário 

para que fiscalize o efetivo cumprimento das disposições 

testamentárias. Entretanto, tendo o testamenteiro 

tomado ciência da tramitação do inventário, prescindível 

sua citação, não havendo nulidade, pois a finalidade da 

norma já teria sido atingida. A falta de impugnação às 

primeiras declarações pelo testamenteiro implica em sua 

concordância tácita. Recurso especial não conhecido. (STJ 

- T3 - Terceira Turma, REsp. 277.932/RJ, Relatora Ministra 

NANCY ANDRIGHI, DJ 17/12/2004, julgado em 07/12/2004). 

Além das atribuições exaradas nos artigos antecedentes, terá o 

testamenteiro as que lhe conferir o testador, nos limites da lei. 


(Serviço de Notas e de Registro - TJMA - IESES - 2011) Com relação à incumbência 

do Testamenteiro, assinale a alternativa correta: 

745


1. Cumprir as obrigações do testamento. 

li. Propugnar a validade do testamento. 

Ili. Defender a posse dos bens da herança. 

IV. Requerer ao juiz que lhe conceda os meios necessários para cumprir 

as disposições testamentárias. 

V. A tutela dos herdeiros incapazes do testador. 

a) 1, Ili e V estão corretas. 

b) IV e V estão incorretas. 

c) li, Ili e IV estão incorretas. 

d) 1, li e IV estão corretas. 

Gabarito: letra D. 

O múnus em comento não é exercido de forma gratuita, devendo 

a remuneração do testamenteiro ser fixada na forma de um prêmio, 

estipulado pelo testador. Na hipótese de omissão deste, o Juiz deverá 

fixar a contraprestação, no montante de um a cinco por cento sobre 

a herança líquida, variando consoante a dificuldade no exercício 

do mister (CC, i.987). O prêmio arbitrado será pago à conta da parte 

disponível, quando houver herdeiro necessário. 

Não concedendo o testador prazo maior, cumprirá o testamenteiro 

o testamento e prestará contas em cento e oitenta dias, contados 

da aceitação da testamentaria. Pode esse prazo ser prorrogado, se 

houver motivo suficiente. 


Prescrição. Não cumprimento de obrigação pelo testamento 

no prazo previsto no art. 1.762 do Código Civil 

de 1916. lnocorrência. Prazo referente à execução 

da disposição de última vontade que não se confunde 

com prescrição ou lapso temporal relativo à eficácia da 

cártula, cuja invalidade somente poderá se verificar nas 

hipóteses previstas em lei [ ... ). (T)SP. Ap. n° 498.837-4/2- 

00, Relator Desembargador ENCINAS MANFRt Julgado em 

21/02/2oo8). 

746


Assim. não há direito líquido e ceno a amparar pretensão 

de irmão do de cujus que, nomeado inventariante, 

posteriormente veio a ser removido da inventariança, 

consoante despacho proferido pelo Dr. juiz de Direito da 

Vara de Órfão e Sucessões, vez que, tal como estabelece 

o art. 990 do CPC, compete ao magistrado a nomeação do 

inventariante. dentre as pessoas ali enumeradas, recaindo 

um testamenteiro quando não houver viúvo meeiro e 

herdeiro na posse e administração do espólio, hipótese 

em que não se enquadra o impetrante. (STJ - Sexta Turma, 

REsp. n• i.938/RJ, Relator Ministro ANSELMO SANTIAGO, 

julgado em 15/10/1998). 

O encargo da testamentaria é personalíssimo. Logo, não se transmite 

aos herdeiros do testamenteiro, nem é delegável; mas o testamenteiro 

pode fazer-se representar em juízo e fora dele, mediante 

mandatário com poderes especiais. 


Processual civil. Testamento-inventariante. Honorários de 

advogado. Os honorários de advogado do testamenteiro 

-inventariante, sem interesse em conflito com os herdeiros. 

devem ser suponados pela herança. (STJ - T3 - 

Terceira Turma, REsp. n° 34.672/SP, Relator Ministro DIAS 

TRINDADE, DJ 02.08.1993, Data de Julgamento: 31/05/1993). 

Havendo simultaneamente mais de um testamenteiro, que tenham 

aceitado ao cargo, poderá cada qual exercê-lo, em falta dos 

outros; mas todos ficam solidariamente obrigados a dar conta dos 

bens que lhes forem confiados. salvo se cada um tiver, pelo testamento, 

funções distintas e a elas se limitar. 


Se é lícito ao juiz remover o testamenteiro ou determinar 

a perda do prêmio por não cumprir as disposições testamentárias 

(CPC. An. 1.140). é-lhe possível arbitrar um 

valor compatível para remunerar o trabalho irregular e 

negligente na execução do testamento. (STJ - T3 - Terceira 

Turma. REsp. 418.931/PR, Relator Ministro HUMBERTO GO 

MES DE BARROS, DJ 01.o8.2oo6, julgado em 24/04/2oo6). 

147


14. DOS SONEGADOS 

O que é sonegação? 

"O termo sonegação tem sentido genérico de cunho delitivo. Vem do 

verbo sonegar, em composição mais severa do que simplesmente negar 

por significar um procedimento consciente de caráter omissivo, com o 

intuito de subtrair determinado bem ou valor da posse de seu legítimo 

dono. Em certos aspectos, essa ocultação dolosa de informações pode 

constituir crime, como se dá na Nsonegação fiscal", relativa a tributos, 

na "apropriação indébita" pelo apossamento de bens de particulares e, 

ainda, no "peculato", praticado por funcionário sobre bens de propriedade 

do ente público''3 8 • 

É de Euclides de Oliveira 39 a advertência segundo a qual "Ao cuidar 

da sonegação dos bens no inventário, o Código Civil reafirma o dever 

legal que tem o inventariante e os herdeiros de proceder à declaração 

de todos os bens que constitui o acervo da herança", afinal de contas 

"A finalidade é assegurar que se efetue a transmissão desses bens aos 

herdeiros legítimos ou testamentários". 

o insigne doutrinador apresenta conceito jurídico do instituto recordando 

que "Sonegar significa omitir, subtrair, deixar de descrever os 

bens sujeitos a inventário ou negar-lhe a trazê-los à colação". 

Conclui Silvio de Salvo Venosa 4 º: "Assim, quem, relacionado com a 

herança, ocultar maliciosamente bens do processo de inventário pratica 

ato que prejudica todo esse conjunto de pessoas com interesse econômico 

nesse patrimônio". 

Vaticina Orlando Gomes que sonegação "é a ocultação dolosa de 

bens do espólio. Ocorre tanto se não descrito bens pelo inventariante 

com o propósito de subtraí-los à partilha como se não trazidos à colação 

pelo donatário" 41 • 

38. Oliveira, Euclides de. Código Civil Comentado. São Paulo: Editora Atlas, 2004, p. · 

55-56. 

39. Oliveira, Euclides de. Código Civil Comentado. São Paulo: Editora Atlas, 2004, p. 51. 

40. Venosa, Silvio de Salvo de. Direito Civil - Direito das Sucessões. 7• Edição. Sao 

Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 339. 

41. Gomes. Orlando. Curso de Direito Civil. Sucessões. Rio de Janeiro: Forense, 2001, 

p. 279. 

748


A sonegação pode abranger bens móveis, 1moveis, créditos e 

qualquer outro direito deixado pelo autor da herança. Para a doutrina 

especializada "servem de exemplos a retirada de depósitos 

bancários do falecido pelo cotitular de conta conjunta, recebimento de 

créditos deixados pelo autor da herança, ocultação de bens de valor, 

como joias, quadros, objetos de arte, veículos, animais, apossamento 

de valores deixados em cofre ou sob guarda de terceiro, e tantas outras 

modalidades de agir fraudulento por parte de quem detenha bens 

deixados pelo autor da herança. Embora menos usual, nada impede 

ocorra também a fraudelenta omissão ou mesmo o desvio de bens imóveis, 

especialmente quando adquiridos pelo autor da herança mas não 

levados a registro em seu nome, como se dá nas compras ou cessões 

de direitos por instrumento particular"''. 

Ocorrendo a sonegação o sonegador ficará sujeito às penalidades 

previstas nos arts. 1992 a 1996 do CC. Sobre o tema, a doutrina 

adverte 43 : "uma vez comprovada a falta de declaração do bem por parte 

do herdeiro, ou a recusa em entregá-lo, ser-lhe-ó aplicada a severa 

pena patrimonial, à moda do talião: perda do direito que o herdeiro 

detinha sobre o bem sonegado. Se o sonegador for o inventariante, 

ficará também sujeito à remoção do cargo". 

Segue Silvio de Salvo Venosa" "Não podemos negar que toda aquele 

que detiver bens hereditários sob ocultação, não sendo estranhos à 

herança, se sujeita à sonegação". 


(IESES - Cartório - TJ - PB/2014) Assinale a alternativa correta: 

1. A doação feita de ascendentes a descendentes é considerada adiantamento 

de legítima, e devem ser apresentadas à colação no momento da 

abertura da sucessão, sob pena de sonegação. 

li. A colação pode ser dispensada se o doador determinar no próprio 

título da liberalidade tal dispensa, não sendo permitido a inclusão posterior 

da dispensa de colação em testamento. 



44. Venosa, Silvio de Salvo de. Direito Civil - Direito das Sucessões. 7• Edição. São 

Paulo: Editora Atlas, 2007. p. 343. 

749


Ili. Se houver a renúncia dos direitos hereditários, o renunciante não 

precisa conferir as doações recebidas em vida para o fim de repor o que 

exceder a parte disponível. 

a) Apenas a assertiva 1 é verdadeira. 

b) Apenas a assertiva li é verdadeira. 

e) Apenas as assertivas 1 e Ili são verdadeiras. 

d) Todas as assertivas são verdadeiras. 

Gabarito: A 

Em respeito ao devido processo legal e ao contraditório, a aplicação 

desta pena exige sentença judicial proferida nos autos de uma 

ação ordinária de sonegados, a qual a de ser movida por qualquer 

herdeiro "com extensão dos efeitos da decisão judicial aos demais interessados" 

45 • 

Para a hipótese de o sonegador não mais possuir o bem in natura, 

deverá o mesmo indenizar a importância dos valores que ocultou 

"mais perdas e danos" 46 • 

Diz Flávio Tartuce que 47 "Quanto ao prazo prescricional para sua propositura, 

a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem aplicando o 

prazo de 20 anos, constante do art. 177 do CC/1916, que deve ser contado 

da prática de cada ato irregular (STJ, REsp. 26.650-SP [ ... ] REsp. 330.953/ES 

e REsp. 259.406/PR)". Com o advento do CC/02, este prazo prescricional 

será de 10 anos, na forma do art. 205 do novo Código Civil. 

A doutrina é pacífica quanto a possibilidade de indenização nas perdas 

e danos. Euclides de Oliveira afirma justamente isto: "Na verdade, 

porém, essa indenização se mostra cabível mesmo quando seja feita a restituição 

dos bens sonegados, pois poderá ter havido prejuízo aos herdeiros 

com a indébita retenção ou ocultação da coisa, justificando que se reparem 

as lesões patrimoniais daí decorrentes. Aplica-se, no caso, o princípio geral 

45. Oliveira. Euclides de. Código Civil Comentado. São Paulo: Editora Atlas. 2004, p. 52. 

46. Oliveira, Euclides de. Código Civil Comentado. São Paulo: Editora Atlas. 2004, p. 52. 

47. Tartuce, Flávio. Direito Civil - Direito das Sucessões. 6a Edição. São Paulo: Editora 

Método, 2013, p. 467. 

750


da responsabilidade por ato ilícito, previsto no artigo 186 do Código Civil 

com dispositivo de reforço no artigo 927: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 

e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-/o". 48 : 

Segundo Silvio de Salvo Venosa 49 "Deve o inventariante indenizar 

o valor do que o espólio perdeu e do que deixou razoavelmente de 

ganhar". No mesmo sentido caminha Flávio Tartuce 5 º "Em casos excepcionais, 

não sendo possível a restituição dos bens sonegados pelo 

sonegador, tendo em vista que já não os tem em seu poder, este pagará 

a importância correspondente aos valores que ocultou, mais as perdas 

e danos. Essa é a regra prevista no art. 1.995 do CC, que deve ser analisada 

tendo como parâmetro o princípio da reparação integra/ dos danos. 

Desse modo, é possível o ressarcimento dos danos materiais - nas 

modalidades danos emergentes (valores que a pessoa efetivamente 

perdeu) e lucros cessantes (valores que a pessoa efetivamente deixou 

de lucrar) - nos termos do art. 402 do CC.Sendo o caso, também são 

reparáveis os danos morais se o herdeiro ou credor sofrer um prejuízo 

imaterial que possa ser demonstrado''. 

~ Como o Superior Tribunal de Justiça já entendeu este assunto? 

A ação de sonegados deve ser intentada após as últimas 

declarações prestadas no inventário, no sentido de não 

haver mais bens a inventariar. li - Sem haver a declaração, 

no inventário, de não haver outros bens a inventariar, 

falta à ação de sonegados urna das condições, o 

interesse processual, em face da desnecessidade de utilização 

do procedimento. (STJ - T4 - Quarta Turma, REsp. n• 

265.859/SP, Relator: Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, 

DJ 07/04/2003, julgado em i9/03/2003). 

48. Oliveira, Euclides de. Código Civil Comentado. São Paulo: Editora Atlas, 2004, p. n 

49. Venosa. Silvio de Salvo de. Direito Civil - Direito das Sucessões. 7• Edição. São 

Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 348. 

50. Tartuce, Flávio. Direito Civil - Direito das Sucessões. 6• Edição. São Paulo: Editora 

Método, 2013, p. 467. 

751


Agravo de instrumento. Inventário. Agravo atende aos 

requisitos previstos ao disposto no artigo 524 do Código 

de Processo Civil. Remoção de inventariante. Admissibilidade. 

Inventariante deixou de mencionar nas primeiras 

declarações bens que lhe foram doados pela falecida. 

Dispensa de colação não permite esta omissão, pois 

necessário considerar os referidos bens inclusive para 

verificar se não ocorreu doação inoficiosa. Animosidade 

existente entre as partes viabiliza a nomeação de inventariante 

dativo. Preliminar rejeitada. Recurso provido. 

(TJSP. Agravo de instrumento n° 601.585-4/5-00, Relator 

Desembargador OLDEMAR AZEVEDO. Data de Publicação: 

09/12/2008, julgado em 03/12/2008). 

Sistematicamente, portanto: 

a) A pena de sonegados só se pode requerer e impor em ação 

movida pelos herdeiros ou pelos credores da herança. A sentença 

que se proferir na ação de sonegados, movida por qualquer 

dos herdeiros ou credores, aproveita aos demais interessados. 

Lembra-se que a configuração do instituto exige o dolo. 


APELAÇÕES CÍVEIS. SONEGADOS. LEGITIMIDADE ATIVA. PRAZO 

PRESCRICIONAL. DOAÇÕES TRAVESTIDAS DE COMPRAS E VEN 

DAS. DOAÇÕES REMUNERATÓRIAS. INEXISTÊNCIA. 

l. Não é requisito para o ingresso da ação de sonegados o 

processamento de prévia ação declaratória de nulidade da 

compra e venda realizada pelos herdeiros, uma vez que era 

mera liberalidade dos autores ver reconhecida a nulidade 

das vendas dos imóveis aos sucessores em demanda específica. 

2. Todo o beneficiário dos bens nos autos do inventário 

é parte legítima a postular em ação de sonegados, estando 

equiparado ao credor do espólio (art. 1.994 do CC/02) 

( ... ]. (TJRS, Ap. n° 70.023.886.849, Relator Desembargador JOSÉ 

ATAÍDES SIQUEIRA TRINDADE, julgado em l0/07/2oo8). 

b) Se não se restituírem os bens sonegados. por já não os ter o so 

negador em seu poder, pagará ele a importância dos valores que 

ocultou, mais as perdas e danos. 

752


• Como o Superior Tribunal de Justiça já entendeu este assunto? 

A venda de bens sonegados a terceiros e o direito às 

perdas e danos dos lesados em relação ao inventariante. 

prevista no art. 1.783 do Código Civil anterior, não exclui a 

pretensão de nulificação da venda a terceiros e a recomposição 

do patrimônio do espólio, se esta foi a via legal 

escolhida pelos herdeiros. (STJ - T4 - Quarta Turma, REsp. 

n• 54.519/SP, Relator Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, DJ 

22/o8/2005, julgado em i4/o6/2005). 

e) E mais: só se pode arguir de sonegação o inventariante depois de 

encerrada a descrição dos bens, com a declaração, por ele feita, 

de não existirem outros por inventariar e partir. assim como arguir 

o herdeiro. depois de declarar-se no inventário que não os possui. 


Somente há sonegação quando o inventariante ou o 

herdeiro omite a existência de bens objeto de doação. 

que recebeu do autor da herança, deixando de trazer 

tais dados ao processo de inventário, sendo que descabe 

aplicar as penalidades por sonegados enquanto 

não estiver encerrada a descrição dos bens e prestadas 

as últimas declarações, e enquanto o herdeiro acusado 

de sonegação não afirmar que não possui os bens pretendidos. 

Inteligência do art. 1996 do CCB. Recurso conhecido 

e desprovido. (TJRS, Agravo de Instrumento n• 

70.028.798.015, Relator Desembargador SÉRGIO FERNANDO 

DE VASCONCELLOS CHAVES, julgado em 16/09/2009). 

15. DA COLAÇÃO 

Os descendentes que concorrerem à sucessão do ascendente 

comum são obrigados, para igualar as legítimas, a conferir o valor 

das doações que dele em vida receberam. sob pena de colação. 


(Cespe - can6rio - TJ - BA/2014) Antônio, nascido em 1940, teve um 

único filho com sua primeira esposa e, em 2012. casou-se pela segunda 

vez. Em janeiro de 2013, ele doou a um de seus netos, José. um 

imóvel. Em março do mesmo ano, um mês antes do óbito de seu filho. 

Antônio faleceu. 

753


Com base nessa situação hipotética, assinale a opção correta. 

A) Se todos os herdeiros fossem capazes, poderia ser realizada, por 

escritura pública, partilha amigável, cuja eficácia depende de posterior 

homologação judicial. 

B) Um dos netos de Antônio poderia ser excluído da sucessão por indignidade, 

mas não deserdado, se desamparasse o avô enfermo. 

C) Tendo o novo Código Civil incluído o cônjuge como herdeiro necessário, 

na sucessão legítima, a viúva de Antônio concorrerá com os netos 

do falecido. 

D) José, herdeiro necessário de Antônio, não precisará levar à colação, 

no inventário de seu avô, o imóvel que lhe foi doado em janeiro de 

2013. 

E) Antônio não poderia nomear herdeiro testamentário sob condição. 

Gabarito: D 

Para cálculo da legítima, o valor dos bens conferidos será compu 

tado na parte indisponível, sem aumentar a disponível. 

~ Como os tribunais já decidiram sobre o assunto? 

[ ... ] Todo ato de liberalidade, inclusive doação, feito a 

descendente e/ou herdeiro necessário nada mais é que 

adiantamento de legítima, impondo, portanto, o dever 

de trazer à colação, sendo irrelevante a condição dos 

demais herdeiros: se supervenientes ao ato de liberalidade, 

se irmãos germanos ou unilaterais. (STJ - T3 - Terceira 

Turma, REsp. 730.483/MG, Relatora Ministra NANCY 

ANDRIGHI, DJ 20/o6/2005, julgado em 02/05/2005). 

Efeitos da sentença que declara a paternidade. Retroação 

para atingir cessão e transferência de quotas de 

sociedade que o pai fez para outros filhos, em ato simulado, 

como se de cessão onerosa se cuidasse, embora 

com preço vil. Reconhecimento da doação e consequente 

dever de colacionar a parte que seria transmitida aos filhos, 

no inventário. Provimento, em parte, para essa finalidade. 

(TJSP. Ap. n• 459.146.4/3-00, Relator Desembargador 

ÊNIO SANTARELLI ZULIANI, julgado em 13/09/2007) 

754


Traduz a colação uma operação matemática que tem por fim 

igualar, na proporção estabelecida neste Código, as legítimas dos 

descendentes e do cônjuge sobrevivente, obrigando também os donatários 

que, ao tempo do falecimento do doador, já não possuírem 

os bens doados. 

Se, computados os valores das doações feitas em adiantamento 

de legítima, não houver no acervo bens suficientes para igualar 

as legítimas dos descendentes e do cônjuge, os bens assim doados 

serão conferidos em espécie, ou, quando deles já não disponha o 

donatário, pelo seu valor ao tempo da liberalidade. 


Inventário. Doações de imóveis, que beneficiaram apenas 

dois, dos três herdeiros existentes. Doações que abrangem 

a quase totalidade dos bens do autor da herança e 

são notoriamente inoficiosas. Inexistência de dispensa. 

no contrato ou em testamento posterior. dos donatários 

trazerem os bens à colação. 

Colação que, em princípio, se faz pelo valor dos bens 

doados. Elementos dos autos que demonstram a insuficiência 

de outros bens do espólio para igualar as legítimas. 

Enquadramento da hipótese no parágrafo único do artigo 

2.003 do Código Civil. Colação a ser conferida em espécie, 

com retorno dos bens ao acervo hereditário. Recurso 

provido. (TJSP, Agravo de Instrumento n° 530.150.4/9-00, 

Relator Desembargador FRANCISCO LOUREIRO, julgado em 

o8/11/2007). 

O valor de colação dos bens doados será aquele, certo ou estimativo, 

que lhes atribuir o ato de liberalidade. Se do ato de doação 

não constar valor certo, nem houver estimação feita naquela época, 

os bens serão conferidos na partilha pelo que então se calcular valessem 

ao tempo da liberalidade. Só o valor dos bens doados entrará 

em colação; não assim o das benfeitorias acrescidas, as quais 

pertencerão ao herdeiro donatário, correndo também à conta deste 

os rendimentos ou lucros, assim como os danos e perdas que eles 

sofrerem. 

755



[ ... ) Os bens trazidos à colação, para efeito de acertamento 

das legítimas, devem ser avaliados com base no 

valor que possuírem à época da abertura da sucessão, 

conforme o disposto no art. I.014, parágrafo único, do 

CPC, dispositivo esse que corresponde à norma vigente 

à época da abertura das sucessões examinadas nos presentes 

autos. Recurso especial parcialmente conhecido 

e provido. (STJ - T3 - TERCEIRA TURMA, REsp. 595742/SC, 

Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, DJ 01/12/2003, julgado 

em 05/11/2003). 

E a doutrina majoritária? 

Enunciado 119, CJF - 1 Jornada: Para evitar o enriquecimento sem 

causa, a colação será efetuada com base no valor da época da doação, 

nos termos do caput do art. 2.004, exclusivamente na hipótese 

em que o bem doado não mais pertença ao patrimônio do donatário. 

Se, ao contrário, o bem ainda integrar seu patrimônio, a colação 

se fará com base no valor do bem na época da abertura da sucessão, 

nos termos do art. i.014 do CPC, de modo a preservar a quantia 

que efetivamente integrará a legítima quando esta se constituiu, ou 

seja, na data do óbito (resultado da interpretação sistemática do 

art. 2.004 e seus parágrafos, juntamente com os arts. i.832 e 884 do 

Código Civil). 


o art. 1.014, do CPC, passará a ser o art. 639, do novo CPC (NCPC). 

São dispensadas da colação as doações que o doador determinar 

saiam da parte disponível, contanto que não a excedam, computado 

o seu valor ao tempo da doação. Presume-se imputada na 

parte disponível a liberalidade feita a descendente que, ao tempo 

do ato, não seria chamado à sucessão na qualidade de herdeiro 

necessário. 


Prestação de Contas. Apelante pretende que inventariante apelado preste 

contas acerca de imóvel doado pelo inventariado aos netos. 

756


Netos não são sucessores do avô inventariado. Bem doado não representa 

adiantamento da legítima. 

Desnecessidade de colação do bem. Vencido o apelante, devida 

sua condenação na sucumbência. Recurso não provido. (TJSP, Ap. n° 

99010317o6o1, Relator Desembargador LUIZ ANTONIO COSTA, Data de Publicação: 

08/10/2010, julgado em o6/10/2010). 

A dispensa da colação pode ser outorgada pelo doador em testamento, 

ou no próprio título de liberalidade. 


AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DAS SUCESSÕES. INVEN 

TÁRIO. COLAÇÃO. "Os descendentes que concorrerem à 

sucessão do ascendente comum são obrigados, para 

igualar as legítimas, a conferir o valor das doações que 

dele em vida receberam, sob pena de sonegação." (art. 

2002, caput, nCC). Decisão que determina a indisponibilidade 

de bens imóveis adjudicados ao sucessor do 

donatário e sua colação ao inventário da doadora, que 

possuía outros dois filhos e fez a doação de bens a 

um dos herdeiros, em vida. Adiantamento da legítima. 

1 - Tanto pelo art. 1789 do cc de 1916 quanto pelo art. 

2006 do cc em vigor. para que produza efeito jurídico, 

a dispensa da colação deve ser declarada pelo doador, 

em cláusula expressa, ou no próprio título de liberalidade 

ou no testamento. Não havendo essa dispensa, 

obriga-se o donatário, ou, quando falecido antes do 

doador, seus sucessores, a trazer os bens à colação. 

Necessidade de apuração se o montante doado excedeu 

a parte disponível do patrimônio do falecido. li - 

Indisponibilidade dos bens doados. Medida necessária, 

para impedir a transferência a terceiros, protegendo 

o patrimônio dos demais herdeiros, até o deslinde da 

lide. Recurso desprovido. (TJRJ, Agravo de Instrumento 

n° 0020943-87.2010.8.19.0000, Relatora Desembargadora 

LUISA BOTTREL SOUZA, Data de Publicação: 02/09/2010, julgado 

em 25/08/2010). 

757



No concurso para o provimento do cargo de Juiz de Direito - TJMT, banca 

examinadora VUNESP, ano de 2009, foi tida como verdadeira a assertiva: 

"a dispensa de colação, ou seja, o modo de igualar as legítimas dos 

descendentes e do cônjuge, pode ser outorgada pelo doador em testamento, 

ou no próprio título de liberalidade". 

São sujeitas à redução as doações em que se apurar excesso 

quanto ao que o doador poderia dispor, no momento da liberalidade. 

O excesso será apurado com base no valor que os bens doados 

tinham, no momento da liberalidade. 

Sendo várias as doações a herdeiros necessários, feitas em diferentes 

datas, serão elas reduzidas a partir da última, até a eliminação 

do excesso. 


Anulatória de ato jurídico. Extinção. Inadequação. Pedido 

de reconhecimento de doação inoficiosa. Ajuizamento da 

ação em vida do doador. Possibilidade. Recurso provido 

para anular a sentença, a fim de que o processo retome 

seu curso. A ação de redução das doações inoficiosas 

poderá ser ajuizada em vida, tratando-se de contrato de 

doação, negócio jurídico inter vivos, cuja nulidade surge ao 

tempo da liberalidade. 

O pedido de nulificação pode ser feito ainda com o doador 

em vida, já que não se postula a herança para si próprio, 

mas que os bens excedentes da parte disponível retomem 

ao patrimônio do futuro autor da herança, preservando 

-se a legítima e recolocando os herdeiros necessários em 

igualdade de condições. (TJSP. Ap. n• 990100943812, Rela· 

tor Desembargador JESUS LOFRANO, Data de Publicação: 

13/07/2010, julgado em 29/06/2010). 

Aquele que renunciou a herança ou dela foi excluído deve, não 

obstante, conferir as doações recebidas, para o fim de repor o que 

exceder o disponível. 

Quando os netos, representando os seus pais, sucederem aos 

avós, serão obrigados a trazer à colação, ainda que não o hajam 

herdado, o que os pais teriam de conferir. 

758


Não virão à colação os gastos ordinários do ascendente com o 

descendente, enquanto menor, na sua educação, estudos, sustento, 

vestuário, tratamento nas enfermidades, enxoval, assim como as 

despesas de casamento, ou as feitas no interesse de sua defesa em 

processo-crime. 

As doações remuneratórias de serviços feitos ao ascendente também 

não estão sujeitas a colação. 


APELAÇÃO. AÇÃO DE SONEGADOS. DOAÇÃO REMUNERATÓRIA. 

COLAÇÃO. DESNECESSIDADE. OCULTAÇÃO DOLOSA DE BENS. 

INOCORR~NCIA . A doação feita pelo pai a um dos filhos, 

que com ele trabalhou a vida toda, ajudando a manter e 

aumentar o patrimônio, não é adiantamento de legítima, 

mas sim remuneratória. E como tal, está liberada de colação. 

Inteligência do an. 2.011 do CCB. Caso em que inexiste 

qualquer intenção dolosa de ocultar bens. Aliás, o 

próprio apelante panicipou de pedido de avaliação dos 

bens alegadamente sonegados, o que demonstra sequer 

ter havido alguma ocultação. Negaram provimento. (TJRS, 

Apelação cível n° 70.026.oo6.635, Relator Desembargador 

RUI PORTANOVA, julgado em 18/o6/2009). 

Sendo feita a doação por ambos os cônjuges, no inventário de 

cada um se conferirá por metade. 


Colação de bens. Doação feita pelo casal. Preservação 

da pane correspondente a meação da viúva. Inteligência 

do an. 1.795 do CC. Declaração de voto. (TJMS, RT 697/154 

- 1993). 

Eis a síntese da colação: 

i. Finalidade: igualar a legítima dos descendentes e do cônjuge sobrevivente 

(art. 2.003), obrigando também os donatários que, ao 

tempo da morte do doador, já não possuírem os bens doados. 

Portanto, os bens conferidos não aumentam a metade disponível 

(arts. 1.846 e i.847). De acordo com o art. 2.002 do NCC, os que os 

sucessores receberam em vida dos seus ascendentes se devolve 

ou acervo, que assim se recompõe para, depois, partilhar-se novamente 

entre os herdeiros. 

759


2. Conceito: acréscimo à massa/acervo sucessório, tornando comuns 

os bens conferidos. É a restituição ao acervo hereditário 

dos valores recebidos pelos herdeiros à título de doação, para 

subsequente inclusão igualitária na partilha. 

3. Fundamento: igualdade das legítimas - equidade. Perfeita igualdade 

de tratamento, através da vontade presumida do extinto. 

O tema está regulado no art. 2.002: Os descendentes que concorrerem 

à sucessão do ascendente comum são obrigados, para igualar as 

legítimas, a conferir o valor das doações que dele em vida receberam, 

sob pena de sonegação. Parágrafo único: Para cálculo da legítima, o 

valor dos bens conferidos será computado na parte indisponível, sem 

aumentar a disponível. A propósito, reza o art. 544 do NCC que a 

doação feita por ascendentes à descendentes, ou de um cônjuge à 

outro, importa adiantamento do que lhe cabe por herança. 

~ Atenção! 

No CC/16 a colação era feita in natura ou substância e, se 

não mais se possuísse o bem, trar-se-ia o respedivo valor 

para o acervo hereditário. A regra era a substância, a 

exceção era a colação por estimação. Fato este refletido 

no CPC, art. i.014 segundo o qual o herdeiro obrigado à 

colação conferirá por termo nos autos os bens que recebeu 

ou se já não os possuir, trar-lhes-á o valor. Hoje, a colação 

adotada é pelo valor do bem, ou por estimação constante 

no ato da liberalidade ou pelo valor da época em 

que se realizou. Portanto, a lei nova CC revogou implicitamente 

a antiga CPC. o art. 2.004 do NCC traz importante 

modificação ao i.014, parágrafo único, do CPC. 

A colação só se verifica no caso de doação e não na hipótese 

de partilha em vida. Somente o valor dos bens entrará 

em colação, e não o das benfeitorias acrescidas, nem os 

rendimentos, lucros e perdas e danos, que correm às custas 

dos herdeiro donatário (§ 2°, art. 2.004). É possível a dispensa 

da colação para a parte disponível da herança (CC, 

artigos 2005 e 2.oo6), desde que esta dispensa seja feita no 

próprio título constitutivo da liberalidade, ou mesmo por 

testamento, ou seja, apenas nestes taxativos casos. As doações 

remuneratórias não estão sujeitas à colação, porque 

de rigor não se tratam de doações (art. 564, 1 e 2.011, CC). 

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