CIVIL ESQUEMATIZADO VOL 3

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discriminação contra a mulher, que constava do art. 407 do Código
de 1916, ao dizer que o direito de nomear tutor competia ao pai; em sua
falta à mãe; se ambos faleceram, ao avô paterno. Morto este, ao materno.
Na realidade a evolução se deu primeiramente na Constituição Federal
de 1988, que, em mais de um dispositivo, proclama o princípio da
igualdade entre o homem e a mulher (art. 5º, caput e I; art. 226, §
5º).
Álvaro Villaça Azevedo[3] alvitra a hipótese de ambos os pais
nomearem tutores diversos, por meio de dois documentos. Ocorrendo
a morte dos pais, surge a dúvida de qual tutor deve ser admitido: o
nomeado pelo pai ou o nomeado pela mãe? Entende o mencionado autor
que, nesse caso, “ao juiz competirá decidir entre qual desses
tutores deve ser nomeado, atentando, sempre, ao interesse do tutelado.
Por outro lado, não existindo comoriência, melhor que se considere
a nomeação de tutor pelo que faleceu por último”.
■ Forma de nomeação
A nomeação “deve constar de testamento ou de qualquer outro
documento autêntico”, como codicilo, escritura pública e escrito particular
(CC, art. 1.729, parágrafo único).
Documento autêntico é qualquer documento, público ou particular,
em que as assinaturas dos pais estejam reconhecidas por
tabelião. Quando o ato requer escritura pública, como única forma admitida,
a lei o diz expressamente. Mesmo feita por instrumento particular,
a nomeação não deixa de ser testamentária, por somente produzir efeitos
após a morte do nomeante.
■ Requisito legal: ser detentor do poder familiar
Só podem nomear tutor para os filhos os pais que, “ao tempo de
sua morte”, e não quando da elaboração do testamento, detinham o
poder familiar. O art. 1.730 do Código Civil considera nula a nomeação
feita por quem não preenchia esse requisito. Melhor teria agido se a considerasse
ineficaz, pois se trata de negócio válido, que apenas não terá
eficácia (o testamento só produz efeitos após a morte do testador) porque
o instituidor, ao falecer, não preenchia o requisito para a nomeação do tutor,
que é o exercício do poder familiar.
Optando por nomear tutor para os filhos menores mediante testamento,
não poderão os genitores fazê-lo na mesma cédula testamentária,