CIVIL ESQUEMATIZADO VOL 3

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direito ou apenas de fato, há mais de cinco anos, sem culpa sua.
A fixação do prazo de cinco anos para o afastamento da vedação conflita
com o disposto no art. 1.723 do mesmo diploma de 2002, que
não estabelece prazo para a configuração da união estável, bem como
com o art. 1.830, que não reconhece direito sucessório ao cônjuge
sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, estava separado de fato
havia mais de dois anos, salvo prova, nesse caso, de que essa convivência
se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.
O aludido prazo de cinco anos mostra-se, pois, excessivo.
Por outro lado, a exigência de que inexista culpa na separação
de fato não parece oportuna, pois irá propiciar extensas discussões a
esse respeito. A referência à culpa, como bem salienta Caio Mário da Silva
Pereira[16], “é uma ressalva incabível, ou um excesso de puritanismo. Separado
de fato o casal por um quinquênio, não cabe apurar de quem a
culpa, como se se tratasse de dissolução da sociedade conjugal. O que a
disposição veda é que o marido ou a mulher teste em favor de seu (ou de
sua) amante. Mas se o casal é separado de fato há mais de cinco anos, não
é hora de apurar culpa”.
A expressão “testador casado”, constante do inc. III em epígrafe,
não abrange testador separado judicialmente ou divorciado.
Efetivamente, dissolvida a sociedade conjugal, não mais pode ser este
considerado casado e nada obsta, destarte, a que beneficie livremente a
concubina.
Inexiste, igualmente, impedimento a que o testador solteiro ou
viúvo contemple a concubina.
O Código Civil de 2002, como visto, no art. 1.801, III, encarou a realidade
das longas separações de fato, em que a sociedade conjugal já se
desfez, embora a separação não tenha sido legalizada. Malgrado o separado
de fato continue casado, a lei abre exceção à separação de fato
com ausência de culpa, e por mais de cinco anos. A proibição que incide
sobre pessoas separadas de fato há menos de cinco anos não incide,
todavia, sobre pessoas que estejam separadas judicialmente[17].
■ Inc. IV: o tabelião, civil ou militar
Por fim, não pode ser nomeado herdeiro, nem legatário, o tabelião,
civil ou militar, nem o comandante ou escrivão, perante quem se fez, assim
como o que fez, ou aprovou o testamento (CC, art. 1.801, IV).