CIVIL ESQUEMATIZADO VOL 3

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A teoria foi concebida no século XIX por Zachariae Von Lingenthal,
em comentários ao Código de Napoleão escritos em 1808 na Alemanha, e
mais tarde desenvolvida por Saleilles em estudo realizado em 1911, para
contornar, em matéria de casamento, o princípio de que não há
nulidade sem texto legal (pas de nullité sans texte), pois as hipóteses
de identidade de sexo, falta de consentimento e ausência de celebração
não costumam constar dos diplomas legais.
Tendo em vista que o art. 146 do aludido Código Civil francês proclama
que il n’y a pas de mariage lorsqu’il n’y a point de consentement, o
mencionado civilista germânico concluiu que a ausência absoluta de
consentimento (que não se confunde com consentimento defeituoso,
eivado de algum vício) obsta à realização do casamento, devendo por isso
ser proclamada a sua inexistência, e não a sua nulidade[1].
Em razão de o ato inexistente constituir um nada no mundo
jurídico, não reclama ação própria para combatê-lo. No entanto, se,
apesar da ausência de consentimento, ignorada pelo celebrante, houve
celebração e lavratura do assento, far-se-á necessária a propositura
de ação para cancelamento do registro, sendo imprescindível
a produção de provas do fato alegado.
Admite-se o reconhecimento da inexistência a qualquer tempo,
não estando sujeito a prescrição ou decadência. Com efeito, ocorrendo algum
dos casos de inexistência, que serão examinados abaixo, pode o juiz
pronunciá-la a qualquer tempo e sem a necessidade de se propor
ação ordinária anulatória, salvo nas hipóteses supramencionadas.
Diversamente, a nulidade do casamento somente pode ser decretada em
ação própria.
Se o casamento, como fato, inexiste, não pode ser declarado putativo
(v. item n. 9.2.2, retro). Não se deve confundir a falta de consentimento
(procuração sem poderes especiais, ausência de resposta à
indagação do juiz, p. ex.) com o consentimento viciado, como acontece
quando há coação. Nesse caso, o casamento existe, mas não é válido (anulável).
Também não há que se confundir falta de celebração com celebração
feita por autoridade incompetente ratione loci, que o torna
também existente, mas inválido (anulável, nos termos do art. 1.550, VI,
do CC). Será inexistente quando o celebrante não for juiz de
casamentos, ou seja, quando a incompetência for absoluta, em
razão da matéria.