Uppsatser i bankrätt - Norstedts Juridik

INSTITUTET
FÖR RÄTTSVETENSKAPLIG FORSKNING
[CLXXVII]
BERT LEHRBERG
UPPSATSER
I BANKRÄTT
FÖRSTA SAMLINGEN
NORSTEDTS JURIDIK

INSTITUTET FÖR RÄTTSVETENSKAPLIG FORSKNING [CLXXVII]

BERT LEHRBERG
Uppsatser i bankrätt
FÖRSTA SAMLINGEN
NORSTEDTS JURIDIK

Adress till förlaget
Norstedts Juridik AB, 106 47 Stockholm
fax 08-690 90 70, telefon 08-690 91 00
Beställningar
www.njab.se
e-post: kundservice.njab@liber.se
fax: 08-690 91 91, telefon: 08-690 91 90, växel 690 91 00
postadress: Norstedts Juridik AB, Kundservice, 106 47 Stockholm
UPPSATSER I BANKRÄTT. Första samlingen
Bert Lehrberg
Upplaga 1:1
ISBN 91-39-00848-7
© 2002 författaren och Norstedts Juridik AB
Sättning: Elanders Novum, Stockholm 2002
Tryck: Elanders Gotab, Stockholm 2002
Att mångfaldiga innehållet i denna bok, helt eller delvis, utan medgivande av
Norstedts Juridik AB, är förbjudet enligt lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och
konstnärliga verk. Förbudet gäller varje form av mångfaldigande, såsom tryckning,
kopiering, bandinspelning etc.

Förord
I denna uppsatssamling publiceras ett antal uppsatser rörande bankrättsliga
frågor i svensk rätt. Framställningen utgör ett led i mitt under min tid som
professor i bankrätt påbörjade arbete med att åstadkomma en juridisk bearbetning
och doktrinär belysning av grundläggande praktiskt och teoretiskt
betydelsefulla frågor i svensk bankrätt. I Sverige har bankrätten länge
utgjort ett försummat rättsområde. Detta gäller visserligen inte hela ämnet
och kanske inte heller de praktiskt allra mest betydelsefulla delarna därav.
Sakrättsliga frågor och rättsfrågor i anslutning till olika typer av säkerheter
som bankerna använder sig av har således ägnats ett nästan förvånande stort
intresse. Trots det har emellertid många grundläggande frågor rörande
bankernas centrala verksamhet rönt förvånansvärt lite intresse från vetenskapens
sida.
Mitt arbete med en juridisk bearbetning av den svenska bankrätten påbörjades
år 1990, när jag började skriva om bankernas centralkontoavtal,
och intensifierades när jag år 1992 tillträdde den första nordiska professuren
i bankrätt i Lund. Det projektet har sedan med tiden svällt ut och kommer
antagligen med tiden att resultera i tre olika böcker rörande den rättsliga
behandlingen av penningtransaktioner i svensk rätt: en om centralkonton,
en om aktiebolagsrättens kapitalskyddsregler och en om konkursrättens
återvinningsregler samt reglerna om transaktioner som företagits i nära
anslutning till ett konkursutbrott.
Min forskning rörande penningtransaktioner i allmänhet, deras rättsliga
natur och primära rättsverkningar, lades annars på hyllan under första hälften
av 1990-talet, då det kom till min kännedom att Ingrid Arnesdotter arbetade
med en framställning i samma ämne. Mina uppnådda resultat publicerades
i läroboken Moderna betalningsformer, vilken fyllde – eller i vart
fall erbjuder en möjlighet att fylla – en av de mest centrala och iögonfallande
luckorna i juristutbildningens och handelsrättens utbildningsprogram,
där betalningen såsom den mest betydelsefulla rättshandlingstypen av ålder
och ohejdad vana behandlats utan att det funnits en grundläggande förståelse
av vad en betalning juridiskt sett är.
Den här uppsatssamlingen är den första i en serie och innehåller ett axplock
från ett stort antal uppsatser i diverse civilrättsliga och bankrättsliga
ämnen, som föreligger i mer eller mindre färdiga utkast. Planen är alltså att

6 Förord
samlingen skall följas av fler, såväl i bankrätt som i avtalsrätt, kontraktsrätt,
aktiebolagsrätt och andra ämnen. Den första av dessa kommer att vara den
första av ett antal uppsatssamlingar i avtalsrätt, vilken enligt planen skall
komma i tryck i början av höstterminen 2002. 1
Urvalet av uppsatser till denna samling är till betydande del motiverat
med hänsyn till behovet av texter som kan nyttiggöras i juristutbildningens
bankrättskurser i Uppsala och Stockholm. Dessa kurser är så kallade fördjupningskurser.
Kursen i Uppsala omfattar 20 poängs studier eller en termin,
kursen i Stockholm 10 poäng eller en halv termin. Uppsatssamlingen
inleds med en översiktlig framställning av bankrätten, vilken tidigare publicerats
som ett nytt kapitel 14 i senaste upplagan av Norstedts juridiska
handbok. Dessutom finns uppsatser om begreppet bankrörelse och bankernas
kontraheringsplikt – två centrala men föga omskrivna ämnen. Övriga
uppsatser är inriktade på civilrättsliga ämnen som är av stor praktisk och
principiell betydelse för bankernas verksamhet. Uppsatserna om borgensansvarets
avhängighet av borgensmannens förutsättningar samt om bankernas
rådgivningsansvar behandlar således två högaktuella och praktiskt
mycket betydelsefulla ämnen. Uppsatsen om panthavarens förvärv av panten
och rättsverkan därav belyser grundläggande frågor i anslutning till
panträttsinstitutet och de ändamål som uppbär detta. Tanken var från början
att samlingen även skulle innehålla en uppsats om ställföreträdarskap
och fullmakt i banker samt en om rättsverkan av betalningar, men dessa får
på grund av tidsbrist vänta till nästa samling.
Arbetet har understötts av Institutet för rättsvetenskaplig forskning, för
vilket jag vördsamt tackar. Bankjuristen Christina Strandman-Ulrich,
Skandinaviska Enskilda Banken, har läst utkast till vissa avsnitt i uppsatsen
om bankernas rådgivningsansvar och hjälpt mig att korrigera de värsta felaktigheterna
i min lekmannamässiga beskrivning av förhållandena i bankerna.
Jag är tacksam för detta. Kvarstående konstigheter är uteslutande att
tillskriva min egen envishet.
Uppsala den 2 december 2001
Bert Lehrberg
1 Denna samling avses preliminärt innehålla uppsatser om Anbud till allmänheten,
Avtalsslut genom realhandlande, Avtalsslut enligt dolusmodellen, Behörighet, befogenhet och
falsus procurator, Några frågor rörande avtalstolkning. Kommentarer i anledning av ett rättsfall,
Tolkning av återförsäljaravtal. Kommentarer i anledning av ett rättsfall samt Till frågan om
reklamationsplikt enligt avtalslagens ogiltighetsregler.

Förord 5
Innehåll 7
Innehåll
Bankrätt 13
1 Vad är bankrätt? 13
2 Bankrörelse 14
2.1 Allmänt 14
2.2 Krav på tillstånd för bedrivande av bankverksamhet 14
2.3 Utländska banketableringar i Sverige 15
2.4 Krav på bankernas rörelse 17
2.5 Finansinspektionens tillsyn över bankerna 18
2.6 Penningtvätt 19
3 Bankernas företagsformer 22
3.1 Begreppet bank och bankernas företagsformer 22
3.2 Huvuddragen i regleringen av bankernas företagsformer 23
3.3 Bankernas ställföreträdare och rättshandlande med banker 24
4 Inlåning 25
4.1 Inlåning och bankrörelse 25
4.2 Inlåningens juridiska natur 26
4.3 Bankernas kontraheringsplikt 26
4.4 Insättningsgaranti 27
5 Betalningsförmedling 27
6 Kreditgivning 30
7 Banksekretess och rådgivningsansvar 32
8 Finansieringsverksamhet 33
9 Värdepappersmarknaden 36
Begreppet bankrörelse 40
1 Bankrörelsebegreppet och dess betydelse 40
2 Bankrörelselagens krav på oktroj för bedrivande av bankrörelse 41
3 Oklarhet råder om gränserna för begreppet »bankrörelse» i gällande
lag 44

8 Innehåll
3.1 Allmänt 44
3.2 Definitionen av »bankrörelse» före år 1995 45
3.3 Upphävandet av begränsningen till inlåning från allmänheten år
1995 46
3.4 Några situationer där oklarheten beträffande gränserna för begreppet
»bankrörelse» aktualiseras 49
3.5 Vad låg bakom begränsningen av undantagsregeln till
kundmedelskonton? 51
3.6 Slutsatser 52
4 Begreppet »på konto» 53
5 Begreppet »inlåning» på konto 55
5.1 Kontoinlåningens rättsliga natur 55
5.2 Inlåningsbegreppets innebörd enligt äldre lag 56
5.3 Inlåningsbegreppet enligt 1995 års lagstiftning 57
5.4 Slutsatser 59
6 Finns det några andra grunder för att begränsa bankrörelsebegreppets
omfattning? 59
6.1 Problemet 59
6.2 Kan en begränsning göras till »typisk bankinlåning»? 60
6.3 Kan undantag göras för »koncerninterna transaktioner»? 62
6.4 Kan ett reduktionsslut grundas på analogi till de lagfästa
undantagsreglerna? 63
6.5 Kan undantag göras för verksamhet som »till sin egentliga juridiska
natur» ej utgör bankrörelse? 64
6.6 Slutsatser 66
7 Banklagskommitténs förslag till ny definition av begreppet
bankrörelse 66
7.1 Allmänt 66
7.2 Allmänna synpunkter på kommitténs arbetsmetod 67
7.3 Något om »mottagande av medel» 69
8 Vad ligger bakom kravet på att fråga skall vara om betalningsförmedling
i viss form? 69
8.1 Allmänt om motiven för banklagstiftningen 69
8.2 Närmare om motiven för regleringen av betalningsväsendet 75
9 Kravet på betalningsförmedling i viss form 77
9.1 Vad innebär kravet på betalningsförmedling i viss form? 77
9.2 Vilka praktiska konsekvenser får kravet på att fråga skall vara om
betalningsförmedling i viss form? 82
10 Slutsatser 82

Innehåll 9
Bankernas kontraheringsplikt 85
1 Problematiken 85
2 Det allmänna straffrättsliga diskrimineringsförbudet 87
3 Allmänt om bankernas kontraheringsplikt och motiven för den 88
4 Vilka undantag finns från kontraheringsplikten? 89
4.1 Allmänt 89
4.2 Penningtvätt 90
4.3 Ohederlighet? 92
4.4 Agerande mot annan bank 95
5 Inlåning och tilläggstjänster 96
6 Begreppet inlåning 97
7 Kontobegreppet 99
8 Är kontraheringsplikten begränsad till vissa kontoformer? 100
9 Vilken rättsverkan har brott mot kontraheringsplikten? 106
10 Slutsatser 113
Borgensansvarets avhängighet av borgensmannens förutsättningar 116
1 Allmänt 116
2 Allmänt om borgen 117
3 Allmänt om borgensmannens möjligheter att komma ifrån
borgensansvaret 123
4 Förutsättningsläran som utgångspunkt för analysen 124
4.1 Allmänt 124
4.2 Förutsättningsläran contra skadestånd vid borgen 127
5 Typindelning av förutsättningsfall 139
6 Huvudregler inom förutsättningsläran 140
6.1 Allmänt 140
6.2 Väsentlighetsrekvisitet 140
6.3 Synbarhetsrekvisitet 141
6.4 Godtrosrekvisitet 141
6.5 Verkan av utfästelse och garanti 142
6.6 Enuntiationer och »anses-utfästelser» 142
6.7 Enuntiativa relevansgrunder 143
6.8 Vinstfallet 143
6.9 Löftesmottagarens onda tro 143
6.10 Löftesmottagarens orsakande av att en förutsättning
brister 145
6.11 Löftesgivarens orsakande av att en förutsättning brister 145
7 Typförutsättningar vid borgen 145

10 Innehåll
8 Ursprungliga brister rörande medborgensmän och andra
säkerheter 147
8.1 Allmänt 147
8.2 En förutsatt medborgensman saknas 147
8.3 En medborgensmans förbindelse är oförbindande 148
8.4 En medborgensmans förbindelse är förfalskad 150
8.5 En medborgensmans förbindelse är ogiltig eller overksam 152
8.6 Annan säkerhet saknas 154
9 Förändringar rörande medborgensmän och andra säkerheter 155
9.1 Allmänt 155
9.2 Borgenären låter ansvaret mot en medborgensman
preskriberas 155
9.3 En medborgensman befrias från borgensansvar 155
9.4 En medborgensmans förbindelse bortfaller på grund av ändrade
förhållanden 157
9.5 Borgenären efterger en säkerhet 157
9.6 Borgenären låter en säkerhet försämras 158
10 Ursprunglig brist i gäldenärens ekonomi; kreditprövning 161
11 Förändringar som påverkar gäldenärens ekonomi 170
11.1 Allmänt 170
11.2 Förändringar rörande huvudförbindelsen 170
11.2.1 Novation 170
11.2.2 Ändring av huvudförbindelsen 178
11.3 Kreditprövning vid nya krediter 184
11.4 Borgenärens informationsplikt 190
Pantförvärv 198
1 Uppgiften 198
2 Panthavarens rätt att förvärva panten 200
2.1 Allmänt 200
2.2 Förbudet mot förverkandeklausuler 201
2.3 Frågeställningar 202
2.4 Ändamålet bakom förbudet mot förverkandeklausuler 203
2.5 Panthavaren realiserar panten genom att sälja den till sig
själv 207
2.6 Betydelsen av att en överenskommelse om förverkande träffats
efter att rätten att realisera panten inträtt 208
2.7 Giltigheten av en momentan överenskommelse om att panten
skall vara förverkad 213

Innehåll 11
2.8 Sammanfattning 218
3 Verkan av panthavarens förvärv av panten 219
3.1 Allmänt 219
3.2 Den grundläggande regeln om pantsättarens rätt till värdering
av panten och redovisning av överskott 219
3.3 Bankernas rätt att överta egendom till skyddande av
fordran 221
3.4 Avtal om pantsättarens rätt till överskott 222
3.5 Kan rätten till överskott bestämmas genom individuell utfyllning
av överenskommelsen? 225
3.6 Gäller bestämmelsen om pantsättarens rätt till överskott som
utfyllande rätt? 226
3.7 Är bestämmelsen om pantsättarens rätt till överskott
tvingande? 228
3.8 Slutsatser 231
4 Är en överenskommelse om förverkande oskälig enligt 36 §
avtalslagen? 232
4.1 Allmänt 232
4.2 Avtalets innehåll 233
4.3 Omständigheterna vid avtalets tillkomst 234
4.4 Särskilt om betydelsen av rättsregler 234
4.5 Slutsatser 237
5 Vem har bevisbördan för pantens värde om värdering ej skett? 237
6 Slutsatser 239
Bankernas rådgivningsansvar 241
1 Uppgiften 241
2 Anspråksgrunder 244
3 Återgång av avtal på grund av ogiltighet eller overksamhet 250
4 Skadeståndsansvar på grund av brott 255
5 Kollusion och annat otillbörligt handlande 258
5.1 Allmänt 258
5.2 Kollusionsgrundsatsen i associationsrättslig rättspraxis 258
5.3 Allmänt om kollusionsgrundsatsen 259
5.4 Otillbörligt handlande 261
5.5 Skadeavsikt 263
5.6 Samverkan 266
5.7 Rättsföljden av kollusion 267
6 Garanti 268

12 Innehåll
7 »Anses»-utfästelse 270
8 Skadeståndsansvar i avtalsförhållanden 273
8.1 Culparegeln i kontraktsförhållanden 273
8.2 När föreligger avtal eller utfästelse om rådgivning? 275
8.3 Rättelse 280
8.4 Friskrivning 280
9 Utomkontraktuellt ansvar för ren förmögenhetsskada 281
10 Rådgivningssituationens art 285
10.1 När föreligger rådgivning? 285
10.2 Kvalificerad rådgivning 288
10.3 Betydelsen av bankens roll när rådet lämnas 291
10.3.1 Betydelsen av vem som lämnat ett råd 291
10.3.2 Allmänt om kundernas förtroende för bankerna 291
10.3.3 Problemet med olika nivåer i banker 294
10.4 Betydelsen av vem som mottagit rådet 295
11 Rådets art 300
11.1 Vad är ett råd? 300
11.2 Rådgivningsavtalet 302
11.3 Rådet som kontraktuell prestation 303
11.4 Bankens plikt att hålla sig informerad 305
11.5 Betydelsen av informationens karaktär 308
11.6 Bankens plikt att vara aktiv och ta initiativ 310
11.7 Bankens plikt att förmedla information 315
11.8 Bankens klargörandeplikt 319
12 Vad kan bankerna göra för att minimera riskerna med
rådgivningen? 324

BERT LEHRBERG
UPPSATSER I BANKRÄTT
FÖRSTA SAMLINGEN
Detta är en samling av uppsatser i bankrättsliga ämnen. Samlingen innehåller följande:
Den inledande uppsatsen Bankrätt är en översikt av de praktiskt mest betydelsefulla
reglerna inom bankrätten.
Begreppet bankrörelse diskuteras i anslutning till banklagstiftningens definition av
tillståndspliktig bankrörelse. Denna definition kritiseras därför att den är alltför omfattande
och inkluderar även verksamhet som bedrivs i vanliga företag.
En särskild undersökning görs av omfattningen av Bankernas kontraheringsplikt, dvs.
skyldigheten enligt banklagstiftningen att ta emot inlåning på räkning från allmänheten,
och verkan av brott mot denna plikt.
I uppsatsen om Borgensansvarets avhängighet av borgensmannens förutsättningar diskuteras
en mängd praktiskt betydelsefulla frågor rörande borgensmannens bundenhet av
borgen i anslutning till ett omfattande rättsfallsmaterial.
Pantförvärv är titeln på en undersökning av vilka möjligheter en panthavare har att
förvärva panten från pantsättaren, när ett sådant förvärv är ogiltigt och vilka rättsverkningar
det har.
Bankernas rådgivningsansvar behandlas avslutningsvis utförligt i anslutning till ett omfattande
rättsfallsmaterial.
Bert Lehrberg är professor i civilrätt vid Uppsala universitet. Han har tidigare varit professor
i bankrätt i Lund och har omfattande erfarenhet som konsult, sakkunnig och skiljedomare
i bland annat bankrelaterade frågor. Ur hans produktion kan nämnas böckerna
Förutsättningsläran (1989), I aktiebolagens skymningsland (1990), Praktisk juridisk metod
(4 uppl. 2001), Köprätt (2 uppl. 1996), Avtalstolkning (2 uppl. 1998), Borgen (red. 1995),
Moderna betalningsformer (2 uppl. 1999) och Omförhandlingsklausuler (1999).
isbn 91-39-00848-7
BESTÄLLNINGAR: WWW.NJAB.SE E-POST: KUNDSERVICE. NJAB@ LIBER.SE
FAX: 08-690 91 91, TELEFON: 08-690 91 90, VÄXEL 08-690 91 00
POSTADRESS: NORSTEDTS JURIDIK AB, KUNDSERVICE,
106 47 STOCKHOLM