6.2 Förutsättningar för skapande på musikområdet - Juridicum ...

juridicum.su.se

6.2 Förutsättningar för skapande på musikområdet - Juridicum ...

JURIDISKA INSTITUTIONEN

Stockholms universitet

Förutsättningar för skapande

på musikområdet

-Verkshöjd, originalitet och läran om

verkets skyddsomfång efter ny praxis

från EU-domstolen

Tomas Forsgren

Examensarbete i Civilrätt (Immaterialrätt), 30 hp

1

Examinator: Marianne Levin

Stockholm, Vårterminen 2012


Innehållsförteckning

1 Inledning ........................................................................................................... 6

1.1 Bakgrund ................................................................................................... 6

1.2 Frågeställningar ......................................................................................... 8

1.3 Material och metod .................................................................................... 8

1.4 Disposition ................................................................................................ 9

2 Skapande på musikområdet ............................................................................ 11

3 Internationella överenskommelser ................................................................. 14

4 Den traditionella verkshöjdsläran ................................................................... 16

4.1 Historisk bakgrund .................................................................................. 16

4.2 Skyddsobjektet och kravet på verkshöjd ................................................. 17

4.2.1 Inre och yttre form ....................................................................................... 19

4.2.2 Arbetsinsats ................................................................................................. 21

4.2.3 Kvalitet ........................................................................................................ 21

4.2.4 Kvantitet ...................................................................................................... 22

4.2.5 Efterbildningsskydd ..................................................................................... 22

4.2.6 Ensamrätt och skyddsomfång ...................................................................... 24

4.2.7 En sammanfattning av verkshöjdsbegreppet ............................................... 25

4.3 Verkshöjdsbegreppet på musikområdet .................................................. 26

4.3.1 Verkshöjd i ett musikaliskt sammanhang .................................................... 26

4.3.2 Verkshöjd och skapande på musikområdet ................................................. 28

4.3.3 Verkshöjd och musik i praxis ...................................................................... 29

4.3.4 En sammanfattande bedömning av förutsättningar för skydd och

skyddsomfång på musikområdet. ......................................................................... 36

5 Originalitetsbegreppet enligt EU-rätten ......................................................... 38

5.1 Historisk bakgrund .................................................................................. 38

5.2 Kravet på originalitet och EUD:s praxis ................................................. 40

5.2.1 Infopaq......................................................................................................... 40

5.2.2 BSA ............................................................................................................. 42

5.2.3 Premier League ............................................................................................ 43

5.2.4 Painer ........................................................................................................... 43

2


5.2.5 Football Datacao .......................................................................................... 46

5.3 Originalitetsbegreppets ursprung och definition ..................................... 47

5.3.1 Inre och yttre form ....................................................................................... 47

5.3.2 Arbetsinsats ................................................................................................. 49

5.3.3 Kvalitet ........................................................................................................ 49

5.3.4 Kvantitet ...................................................................................................... 50

5.3.5 Originalitet och skyddsomfång.................................................................... 50

5.4 Sammanfattning av det EU-rättsliga originalitetsbegreppet ................... 51

6 Avslutande sammanfattning och slutsatser .................................................... 52

6.1 Verkshöjd, originalitet och skyddsomfång för upphovsrätten generellt . 52

6.2 Förutsättningar för skapande på musikområdet ...................................... 55

6.3 Slutsatser ................................................................................................. 56

Källförteckning .................................................................................................. 61

3


Sammanfattning

På grund av konstant teknikutveckling har upphovsrätten ständigt varit, och är

även idag, föremål för reformarbete. Reformarbete sker såväl internationellt

som regionalt. I Sverige använder man sedan länge termen verkshöjd som en

sammanfattande beteckning på kraven för upphovsrättsligt skydd för verk. I

verkshöjdsbegreppet och den svenska upphovsrätten finns endast kravet på att

ett verk ska vara utfört av upphovsmannen själv och vara ett uttryck för dennes

personlighet. Inom EU-rätten finns numera ett krav på att ett verk ska vara

originellt i den mening att det är upphovsmannens egen intellektuella skapelse

för att erhålla upphovsrättsligt skydd. Likheterna mellan begreppen är stora och

originalitetskriteriet bör därför inte tvinga fram några större förändringar i Sverige.

Det kan dock diskuteras om verkshöjdsbegreppet över huvud taget bör

användas när det finns en klar originalitetsdefinition. I Sverige gäller sedan

lång tid tillbaka att skyddsomfånget till ett upphovsrättsligt skyddat verk kan

justeras i båda riktningar beroende av verkets verkshöjd (originalitet).

Originalitetsbegreppet uppställer ett krav på att upphovsmannen ska göra fria

och kreativa val i samband med skapandet. Detta krav medför vissa problem

vid skapande på musikområdet. I Sverige har man varit generös med att ge

musikaliska verk skydd trots att verkshöjdsbegreppets har liknande krav på fri

kreativitet. Originalitetsbegreppets introduktion bör därför inte ha introducerats

något starkare krav på att upphovsmannen ska stå fri och opåverkad från intryck

vid skapandet av ett musikaliskt verk. Förutsättningarna för att skapa ett

skyddsbart verk på musikområdet bör därför idag vara de samma.

De upphovsrättsliga direktiven och EUD:s praxis har gett upphov till diskussioner

om bearbetningar innefattas av mångfaldiganderätten i direktivstexten.

Oavsett vad som faller under denna bestämmelse bör man, precis som svenska

domstolar tidigare har gjort, fortfarande kunna justera skyddsomfånget för verk

vid intrångssituationer. Detta gäller särskilt eftersom bearbetningsrätten följer

av andra internationella åtaganden, vilka också kommer till uttryck i svensk

lag.

4


Förkortningar

AK

Art.

BK

EU

EUD

HD

Prop.

SOU

STIM

TRIPS

URL

WCT

WIPO

WPPT

WTO

Auktorrättskommittén

Artikel

Bernkonventionen om skydd för litterära och konstnärliga verk

Europeiska unionen

Europeiska unionens domstol

Högsta domstolen

Proposition

Statens offentliga utredningar

Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå

Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property

Rights

Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk

WIPO Copyright Treaty

World Intellectual Property Organization

World Trade Organization

WIPO Performance and Phonogram Treaty

5


1 Inledning

1.1 Bakgrund

Upphovsrätten har kommit att bli den moderna tidens breda, vittomfattande

immaterialrättsliga disciplin, som rymmer nästan allt (där ibland musik). 1 I vår

tids moderna samhälle skapas det stora mängder musikaliska verk. Exakt var

gränsen går för vad som ska anses vara ett skyddat musikaliskt verk är oklart,

trots viss vägledning från HD 2 . Vår nationella lag på området; lagen

(1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) är över 50

år gammal. Sedan lagen infördes har tekniken i samhället utvecklats mycket

och Sverige har anslutit sig till Europeiska unionen (EU). 3 På grund av konstant

teknikutveckling och harmoniseringsprocesser inom EU har URL ständigt

varit, och är även idag, föremål för reformarbete. 4

I Sverige använder man sedan länge på upphovsrättens område termen verkshöjd

som en sammanfattande beteckning på kraven för skydd för ett verk. 5 I

förarbetena till URL valdes att upphovsrättens föremål skulle bestämmas genom

en mer allmänt hållen beskrivning. 6 Av den valda bestämningen, som löd

att ett verk för att erhålla upphovsrättsligt skydd ska ha höjt sig till en viss grad

av självständighet och originalitet eller vara uttryck för upphovsmannens individualitet,

följde att inga fasta och fullt klara gränslinjer kunde dras. Syftet med

detta var att det skulle ankomma på rättsventenskapen och praxis att vidare

definiera innebörden av verksbegreppet. 7 Traditionellt har det inte ställts särskilt

höga krav på ett verk för att det ska erhålla skydd. I Sverige har man även

vid intrångssituationer använt begreppet verkshöjd för att avgöra ett verks

skyddsomfång. Det har traditionellt ansetts att ett verk med mer originalitet ska

1 Levin, Marianne, Lärobok i immaterialrätt, 10 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2011 [cit.

Levin], s. 67.

2 NJA 2002 s. 178 (Drängarna).

3 Innan inträdet i EU var samarbetet mellan de nordiska länderna av vikt för immaterialrätten,

dels för att länderna tillhör en gemensam språk- och kulturkrets men även för att varje lands

erfarenhetsmaterial varit begränsat. Se även Levin, s. 63f.

4 Levin, s. 68 och SOU 2011:32 En ny upphovsrättslag.

5 NJA 2004 s. 149 (Golvskiva), Levin, s. 85 och kap 5.1.

6 Proposition 1960, nr 17 förslag till lag om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk,

m.m., s. 48 och SOU 1956:25 Upphovsmannarätt till litterära och konstnärliga verk, s. 66.

7 Prop. 1960, nr 17, s. 49.

6


ges ett vidare skyddsomfång. Genom denna konstruktion har de flesta verk

erbjudits skydd och det har samtidigt funnits en möjlighet för domstolar att

justera ned skyddsomfånget för verk som inte är särskilt originella och tvärtom.

Sedan Bernkonventionens (BK) tillkomst 8 har originalitet fungerat som samlande

begrepp för att beskriva vilka verk som ska erbjudas skydd. I BK finns

dock inte någon definition av begreppet. EU har genom vertikala direktiv för

datorprogram, databaser och fotografier harmoniserat originalitetskriteriet –

upphovsmannens egen intellektuella skapelse – för respektive område. Den 16

juli 2009 uttalade Europeiska unionens domstol 9 (EUD) i det banbrytande rättsfallet

Infopaq 10 att detta originalitetskriterium ska tillämpas generellt för de

verkskategorier som inte faller under de vertikala direktiven. 11 Detta innebär,

för svensk del, att originalitetskriteriet numera gäller för alla verkskategorier på

upphovsrättens område. EUD utvecklade sedermera originalitetskriteriet genom

domen i Painer 12 och numera gäller att ett verk ska anses vara upphovsmannens

egen intellektuella skapelse om det avspeglar hans personlighet och

om det kommer i uttryck genom att upphovsmannen gjort fria och kreativa val

i samband med skapandet av verket. Ett problem är vad denna nya praxis innebär

för andra områden än dem EUD har prövat i de aktuella fallen och vilken

generaliserbarheten är för musikområdet.

I Painer uttalade sig även EUD om begreppet mångfaldigande som återfinns i

direktivstexterna. Av EUD:s resonemang i målet följer att ensamrätten och

skyddet mot intrång som följer inte innefattar bearbetningar och att räckvidden

av ensamrätten, dvs. skyddsomfånget, inte ska vara beroende av den konstnärliga

kreativiteten i samband med skapandet av ett verk.

8 Se kap. 3.

9 Med ikraftträdandet av Lissabonfördraget den 1 december 2009 ändrade EG-domstolen

(EGD) namn till Europeiska unionens domstol eller förkortat EUD.

10 Mål C-5/08 Infopaq International mot Danske Dagblades Forening, Rättsfallssamling 2009 s.

I-06569 (Infopaq).

11 Infopaq, p. 37 och Levin, s. 86.

12 Mål C-145/10 Eva-Maria Painer mot Standard VerlagsGmbH m.fl., ännu ej publicerad,

(Painer).

7


1.2 Frågeställningar

Hur definieras det svenska verkshöjdsbegreppet och det EU-rättsliga originalitetskriteriet

i ett upphovsrättsligt sammanhang? Finns det några skillnader mellan

dessa begreppsdefinitioner? Innebär introduktionen av det EU-rättsliga

originalitetskriteriet att verkshöjdsbegreppet och den svenska läran om verkets

skyddsomfång förändrats? Påverkar introduktionen av originalitetskriteriet

förutsättningarna för skapande för musikområdet?

1.3 Material och metod

Undersökningen grundas på förändrings- och harmoniseringsarbetet för upphovsrätten

inom EU och Sverige vilket har introducerat ett flertal nya rättskällor

på området. Introduktionen av nya rättskällor betyder att den traditionella

och rättssäkra upphovsrättliga ordningen, vilken har utvecklats under de senaste

50 åren i Sverige, är föremål för förändring. Arbetet är en litteraturstudie

där jag med hjälp av traditionella rättskällor, såsom lagtext, förarbeten, rättspraxis,

doktrin, EU-rätt och internationella avtal kommer att försöka besvara de

uppställda frågorna.

Bland svenska rättskällor för upphovsrätten framträder EU-rätten, främst i form

av EU-direktiv och praxis från EUD. Genom det svenska medlemskapet i EU

omfattas Sverige fullt ut av EU-rätten vilket betyder att svensk lag ska tolkas

mot bakgrund av EU-direktiv på området, förordningar är direkt gällande som

lag 13 och det följder av både kravet på en enhetlig tillämpning av gemenskapsrätten

och likhetsprincipen att gemenskapsbestämmelser normalt ska ges en

självständig och enhetlig tolkning inom hela unionen. Av den EU-rättsliga

principen om direktivkonform tolkning följer att nationella domstolar är skyldiga

att tillämpa en bestämmelse i ett EU direktiv fullt ut i nationell rätt, om det

i den nationella rättsordningen finns ett tolkningsutrymme som medger en så-

13 Levin, s. 53f.

8


dan tillämpning. 14 Svenska rättskällor ska således tolkas i enlighet med de

bakomliggande direktiven.

Andra rättskällor i sammanhanget är upphovsrättens internationella avtal och

konventioner. Vilken effekt dessa avtal och konventioner har i den interna

rättsordningen beror av respektive konstitution i respektive nation. I Sverige

kan sådana internationella avtal inte åberopas direkt inför domstol av part. 15

Numera får dock dessa avtal och konventioner anses vara normerande i den

mening att begrepp som anges i EU-direktiv ska tolkas med iakttagande av

likvärdiga begrepp som anges i sådana internationella avtal på ett sätt som är

förenligt med dessa, samt med beaktande av det sammanhang i vilket sådana

begrepp förekommer och med hänsyn till ändamålet med de relevanta avtalsbestämmelserna.

16

1.4 Disposition

I kapitel 2 redogörs vilka ett musikaliskt verks olika beståndsdelar och komponeter

är. I kapitel 3 redogörs vilka de internationella avtalen och konventionerna

inom upphovsrätten är.

I kapitel 4 förklaras det traditionella svenska verkshöjdsbegreppet. Kapitlet

inleds med en historisk bakgrund och går sedan tematiskt igenom upphovsättens

objekt i dess olika beståndsdelar för att ge en beskrivning över hur den

svenska upphovsrättsliga traditionen har definierat verkshöjdsbegreppet, ett

verks skyddskriterier samt tillhörande frågor om ett verks skyddsomfång. Kapitlet

avslutas med en redogörelse för verkshöjdsbegreppet i ett musikaliskt

sammanhang med bl.a. en djupdykning och analys av NJA 2002 s. 178

(Drängarna).

14 Craig, Paul, och De Burca, Gráinne, EU Law, Text, Cases and Materials, 5 u., Oxford University

Press, Oxford, New York, 2011, s.104 och 106f.

15 Levin, s. 43.

16 Mål C-162/10 Phonographic Performance (Ireland) Limited mot Irland och Attorney General,

ännu ej publicerad, p. 34 och 58 och Infopap, p. 3-8 och Painer, p. 3-10.

9


I kapitel 5 förklaras, efter en kort historisk bakgrund, EUD:s praxis de senaste

åren och hur denna praxis, med utgångspunkt i direktiven på området, har utvecklat

och harmoniserat originalitetsbegreppet inom unionen. Denna del efterföljs

av en tematisk genomgång av upphovsättens objekt i ett europarättsligt

perspektiv för att ge en beskrivning över hur originalitetsbegreppet har utvecklats.

I kapitel 6 analyseras och jämförs den svenska rättstraditionen i ljuset av europarätten

både generellt för upphovsrätten men också specifikt för musikområdet.

Kapitelet innefattar undersökningens slutsatser och försöker ge svar på de

uppställda frågeställningarna.

10


2 Skapande på musikområdet

Musikaliska verk definieras inte i svensk lag eller av de internationella avtalen

på upphovsrättens område. Musikaliska verk räknas enbart upp i den ej uttömmande

listan över konstnärliga verk som inleder URL. Anledningen till detta

har varit att lagstiftaren velat skapa en lagtext av vittomfattande karaktär. 17

Detta kapitel kommer överskådligt att gå igenom några av de musikaliska begrepp

och komponenter som nämns i rättspraxis och doktrinen. De flesta begreppsdefinitionerna

i detta kapitel är hämtade från Nationalencyklopedins

svenska ordbok och kapitlet gör inget anspråk på att vara en vetenskaplig redogörelse

för alla musikaliska termer i sammanhanget. Syftet med detta kapitel är

istället att försöka beskriva hur ett musikaliskt verk skapas, vilka komponenter

ett musikaliskt verk kan bestå av och hur dessa komponenter kan göra att ett

verk skiljer sig från andra verk.

Hur skapas ett musikaliskt verk? Somliga använder ett instrument för att skriva

musik andra använder datorprogram. En del skriver först en sångtext för att

sedan medan hjälp av olika instrument bygga ut denna till ett komplett musikaliskt

verk. Idag skapas stora mängder musik och den allra största delen tillhör

kategorin populärmusik. Musikområdet har ett grundproblem i sig då kompositörer

och musikprodocenter beaktar rådande musikaliska trender eller givna

normer vid tillskapandet av nya musikstycken. Detta leder till att många musikaliska

verk inom bl.a. populärmusikens område bygger på samma grunder och

av denna anledning kan uppfattas som lika.

Populärmusik är en musikalisk genrebeteckning. Utifrån sociala, funktionella

och estetiska kriterier har populärmusik ofta kontrasterats mot de två övriga

huvudgenrerna i västerländsk musik, konstmusik och folkmusik. Musikstilistiskt

är gränserna mellan populärmusik, konstmusik och folkmusik flytande.

Generella populärmusikaliska stildrag existerar endast i form av allmänna

formprinciper, såsom symmetrisk periodik och vers-refrängdisposition. Refrängen

är den del som består av ett textavsnitt med melodi vilken återkommer

regelbundet, versen, som också oftast innehåller en text, är det parti som ligger

17 Se kap 4.2.

11


mellan refrängerna. I refrängen och versen återkommer ofta en melodi. Den

melodi och text som används i anslutning till eller i refrängen är ofta den del av

låten som utmärker sig mest. Rent tekniskt är en melodi en ordnad tonföljd som

bildar en musikalisk helhet och en ton är det ljud som uppstår ur regelbundna

och snabba lufttrycksväxlingar vilka genereras av t.ex. en sträng på ett instrument.

Toner kan spelas separat eller tillsammans med andra toner genom bildandet av

ackord, där ett antal toner spelas samtidigt för att ge samklang. Toner kan

också tillsammans skapa harmoni. Harmonik är en samlande benämning på

musikens vertikala uttryckskvaliteter, en harmoni är inom musikteorin ett antal

toner som klingar samtidigt, eller som av lyssnaren uppfattas som enhetliga.

Exempelvis kan två instrument spela olika toner men dessa kan tillsammans

uppfattas som enhetliga och ge kompositionen harmoni. Att använda harmonier

kan vara en metod för att skapa melodier som skiljer sig från andra verk inom

samma genre. En annan komponent som ofta används i en komposition är s.k.

riff. Ett riff är en två eller fyra takter lång, melodisk-rytmiskt välartikulerad

fras som upprepas, vanligtvis i spänningsstegrande syfte. Precis som melodier

och sångtexter är ofta riffet en sådan del som utmärker sig i ett verk. Ett annat

sätt att utmärka sig kan vara att använda en ovanlig rytmisk modell eller komponera

en melodi, harmonik, riff och rytm på ett i sammanhanget originellt vis.

Ren tekniskt är rytm en regelbunden växling mellan starkare och svagare moment

i återkommande förlopp av olika slag; i synnerhet upplevelsen av denna

växling. Ett musikaliskt verk har också ett visst tempo. Tempot är hastigheten i

ett musikstycke, dvs. hur snabbt pulsslagen följer på varandra. Ett tempo förändrar

visserligen hastigheten på exempelvis melodin eller riffet men förändrar

inte i vidare mån verkets karaktär.

När en musiker utmärkt sig genom att skapa en helhetsupplevelse som återkommer

och förknippas med just den musikern brukar man säga att musikern

har ett visst ”sound”. Sound är en musikterm som oftast används om en klanglig

helhetsupplevelse (ljudbild) av främst jazz och populärmusik. Ofta talas om

ett sound knutet till musiker från en ort eller ett skivbolag, t.ex. Memphis-

12


sound, Motown-sound. Sound kan också referera till en musikers eller ett

bands spelsätt och stil, t.ex. Jimi Hendrix-sound eller ABBA-sound.

Idag används ofta s.k. sampling vid skapandet av musikaliska verk. En sampling

är att ta ett prov eller en del ur ett musikstycke och återanvända det som ett

instrument eller som en ljudinspelning i ett annat musikstycke. Sådana samplingar

kan göras genom att ta delar från musikstycken som tillhör den publika

domänen. Den publika domänen är i sammanhanget de musikaliska verk vars

skyddstid har gått ut eller som aldrig har uppnått skydd. Samplingar görs också

av delar av skyddade musikaliska verk vars skyddstid inte har gått ut.

13


3 Internationella överenskommelser

Upphovsrätten liksom annan immaterialrätt är territoriellt begränsad till det

nationella territoriet vilket har motiverat tillkomsten av ett flertal konventioner

vilka kan tillgodose behovet av rättsskydd för upphovsmän i andra länder. Härtill

hör bl.a. Bernkonventionen om skydd för litterära och konstnärliga verk

(BK) från 1886 vilken Sverige är medlem i och EU bunden av. 18 BK är en internationell

folkrättslig konvention, som föreskriver hur medborgare från andra

konventionsländer ska behandlas i rättsligt hänseende. 19 Eftersom olikheterna

mellan de förhandlande konventionsländerna var så stora blev målet vid tillskapandet

av BK att kompromissa fram någon form av minimikrav vilka alla

blivande medlemsstater kunde acceptera. Förhoppningen om att harmonisera

förutsättningarna för skydd lades därför åt sidan då de blivande medlemsstaterna

hade alltför olika syn på begreppen. 20 BK har sedan uppkomsten revideras

ett flertal gånger men trots dessa ändringsarbeten har medlemsländerna inte

lycktas ena sig om någon norm för skyddsförutsättningar. 21 I och med detta

innehåller art. 2.1 BK enbart en lista över vilka typer av verk som ska anses

vara litterära eller konstnärliga. Detta medför att BK:s medlemsstater till viss

del kan ställa upp olika krav för vad som krävs för att ett listat verk i art. 2.1

ska anses vara skyddsvärt i BK:s mening. 22 Av BK art. 2.1 framgår det att musikaliska

kompositioner med eller utan text skyddas såsom litterära eller konstnärliga

verk. EUD har i bl.a. Infopaq tillämpat BK:s bestämmelser och konstaterat

att det följer av systemet i konventionen, bl.a. av art. 2.5 och 2.8, att skydd

av verk förutsätter att de utgör intellektuella skapelser. 23

Ett annat avtal av särskild betydelse är även det inom ramen för WTO antagna

avtalet Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS). Sverige

är bundet av TRIPS-avtalet genom egen ratifikation men även som medlem av

18 EU ska enligt art. 9.1 TRIPS följa bestämmelserna i art. 1-21 BK.

19 Levin, s. 43.

20 Ricketson, Sam, International copyright and neighbouring rights : the Berne Convention

and beyond. Vol. 1, 2 ed., Oxford University Press, Oxford, New York, 2006 [cit. Ricketson],

s. 43.

21 BK ändrades senast den 28 september 1979.

22 Ricketson, s. 405. BK, WCT och TRIPS uppställer dock vissa indikationer om vad som ska

och vad som inte ska omfattas av upphovsrättsligt skydd.

23 Infopaq, p. 34.

14


EU. 24 En särskild organisation för immaterialrättsliga frågor är WIPO där Sverige

är medlem. Inom ramen för samarbetet i WIPO har de internationella avtalen

WIPO Copyright Treaty (WCT) och WIPO Performances and Phonograms

Treaty (WPPT) tillskapats. WCT har bestämmelser som ligger i nära anslutning

till BK, vilka i betydelsefulla hänseenden har klargjort och moderniserat

upphovsrätten internationellt. Både Sverige och EU är bundna av dessa avtal. 25

Med BK och anslutande internationella avtal följer vissa indikationer om vad

som kan anses vara ett originellt verk. Det är dock inte uttryckligen harmoniserat

för medlemsländerna.

24 Rosén, Jan, Upphovsrättens avtal, 3:1 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2006, [cit. Rosén,

Upphovsrättens avtal], s. 29.

25 Bernitz, Ulf, Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, 12 u., Författaren, Stockholm, 2011

[cit. Bernitz], s.14 och 45f.

15


4 Den traditionella verkshöjdsläran

Kapitlet inleds med en historisk bakgrund och går sedan tematiskt igenom

upphovsättens objekt i dess olika beståndsdelar för att ge en beskrivning över

hur den svenska upphovsrättsliga traditionen har definierat verkshöjdsbegreppet,

ett verks skyddskriterier samt tillhörande frågor om ett verks skyddsomfång.

Kapitlet avslutas med en redogörelse för verkshöjdsbegreppet i ett musikaliskt

sammanhang med bl.a. en djupdykning och analys av NJA 2002 s. 178

(Drängarna).

4.1 Historisk bakgrund

Begreppet verkshöjd kommer ursprungligen från tysk rätt (Werskhöhe), där det

började användas på 1950-talet som ett särskilt krav på den skapande insatsen i

samband med brukskonst. Verkshöjdsbegreppet infördes i Sverige av Ljungman

då han var ute efter att lansera ett hanterligt och samlande begrepp för den

upphovsrättsliga kravnivån. 26

Den nu gällande upphovsrättslagen bygger fortfarande mycket på det arbete

som den redan år 1938 tillsatta s.k. Auktorrättskommittén (AK) utförde. AK

fick i uppdrag att i nordiskt samarbete lägga fram ett förslag till lagstiftning på

upphovsrättens område, vilket resulterade i betänkandet SOU 1956:25 och

efterföljande propositionen 1960:17. Riksdagen stiftade sedermera lagen

(1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) vilken

ersatte de gällande lagarna på området från 1919. 27 URL har under sina dryga

50 års existens reviderats kontinuerligt. Den mest omfattande revisionen var

vid införandet av det s.k. Infosocdirektivet 28 2005 genom proposition

2004/05:110 29 . Sommaren 2011 presenterades betänkandet SOU 2011:39 – En

ny upphovsrättslag till vilken Rosén, på uppdrag av Regeringen, valdes som

26 Begreppet kom att ersätta det tidigare förekommande begreppet skaparhöjd . Se Levin, s. 85

och Ljungman, Seve, Något om verkshöjd, NIR 1970 s. 21, [cit. Ljungman], på s.32.

27 Rosén, Upphovsrättens avtal, s. 28.

28 Europaparlamentets och Rådets direktiv av den 22 maj 2001om harmonisering av vissa

aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället, (Infosocdirektivet).

29 Prop. 2004/05:110 Upphovsrätten i informationssamhäller – genomförande av direktiv

2001/29/EG, m.m.

16


särskild utredare. Betänkandet innebär i huvudsak att bestämmelserna i den

nuvarande URL överförs till den nya upphovsrättslagen. Förslaget består

mestadels av redaktionella och språkliga ändringar 30 eftersom ett stort antal

ändringar av lagen har gjort att den är svåröverskådlig 31 . Noterbart är dock att

förslaget, trots att det inte i vidare mån utreder den materiella rätten, konstaterat

att de krav som ska ställas på upphovsrättens objekt för vinnande av rättsskydd

uttrycks tillräckligt väl endast genom ordet verk och att det inte framstår

som meningsfullt att försöka finna ett eller flera andra ord för begreppet, särskilt

inte mot bakgrund av att det får sägas ha blivit genomlyst och väl utvecklat

i såväl doktrin som domspraxis, något som har gett rejäl substans och detaljrikedom

hos det samlande begreppet verkshöjd. 32

4.2 Skyddsobjektet och kravet på verkshöjd

I 1 § URL anges skyddsobjektet. Där står det att den som skapar ett verk har

upphovsrätt till det. Paragrafen hänför sig till litterära och konstnärliga verk.

De båda kategorierna har vittfamnande karaktär och tillämpas långt utanför sin

ganska snäva bokstavliga mening. 33 Enligt lagtexten är litterära verk av beskrivande

art. Lagtexten gör inget försök att definiera vad ett konstnärligt verk är

men i AK:s betänkande framhålls att konstnärliga är ”alla former, i vilka det

förekommer att verk tillskapas med konstnärlig ambition och i syfte att nå en

konstnärlig verkan” 34 och för en produkt ska som grundläggande kriterium

gälla att den ”höjt sig till en viss grad av självständighet och originalitet”. 35 HD

anförde i NJA 2004 s. 149 (Golvskiva) att termen verkshöjd har, efter införandet

i Sverige, vunnit insteg i lagstiftningsarbete och rättspraxis och att begreppet,

trots viss kritik, används för att ge en sammanfattande beteckning på kraven

för att upphovsrättsligt skydd ska anses föreligga. 36 Numera ställs det dock

inga krav på att det ska finnas ett bakomliggande konstnärligt syfte för att verk

ska anses vara konstnärligt, rent beskrivande eller funktionella verk skyddas

30 SOU 2011:32 s 13.

31 Prop. 2004/05:110, s .557.

32 SOU 2011:32 s 141f.

33 Rosén, Upphovsrättens avtal, s. 30 och SOU 1956:25 s. 65.

34 SOU 1956:25 s. 65.

35 SOU 1956:25 s. 66.

36 Se förutom anfört rättsfall även Levin, s. 85 och Bernitz, s. 53.

17


efter samma villkor. 37 Musikaliska verk räknas upp i den ej uttömmande listan

i 1 § 1 st. URL och för musikaliska verk gäller bl.a. att tonkompositioner alltid

hör till kategorin konstnärliga verk oavsett i vilken form de framträder. 38

Av den gjorda gränsdragningen mellan litterära och konstnärliga verk i 1 §

URL följer att delar av ett verk kan ha ett litterärt upphovsrättsligt skydd medan

andra ett konstnärligt. 39 Denna gränsdragning kan i sig vara ett problem då

exempelvis en bild, på grund av sina beskrivande egenskaper, kan skyddas som

ett litterärt verk (se NJA 2004 s. 149 (Golvskiva)). I 2 § URL står det att upphovsrätten

avser verket ”i ursprungligt eller ändrat skicka, i översättning eller

bearbetning, i annan litteratur- eller konstart eller i annan teknik”. Ett verk kan

ta olika form och uppfattas i form av en bok eller en film, ett musikaliskt verk

kan läsas i notskrift och upplevas genom en att lyssna. Enligt 1 § URL måste

också ett verk vara skapat av någon för att uppnå upphovsrättsligt skydd. Ett

verk får alltså inte vara rent maskinellt frambringat. 40

Det upphovsrättsliga skyddet uppkommer dock inte redan genom konstaterandet

av att något är litterärt eller konstnärligt. Ett verk ska dessutom ha höjt sig

till en viss grad av självständighet och originalitet. Det ligger i sakens natur att

denna gräns ofta kan vara svår att bestämma och därför kan man enbart i allmänna

ordalag angiva vad som därvid ska vara avgörande. 41 Verket ska alltså

härröra från upphovsmannen själv som ett resultat av en personlig, skapande

insats. Kravet får inte sammanblandas med patenträttens krav på objektiv absolut

(global) nyhet där nyheten ska ha en uppenbar skillnad till det tidigare uppfunna.

Upphovsrätten kräver endast att verket ska vara utfört av upphovsmannen

själv och vara ett uttryck för upphovsmannens personlighet. 42

Det var ett medvetet val av AK att, i anslutning till BK:s utryckssätt, låta upphovsrättens

föremål bestämmas genom en mera allmänt hållen beskrivning. 43

37 Levin, s. 74, Rosén, Upphovsrättens avtal, s. 30 och kap. 4.2.3.

38 Rosén, Upphovsrättens avtal, s. 32.

39 Bernitz, s. 50.

40 SOU 1956:25 s. 66 och Bernitz, s. 52.

41 SOU 1956:25 s. 66. Se även Levin, s. 81 och Rosén, Upphovsrättens avtal, s. 33.

42 Levin, s. 81.

43 Prop. 1960, nr 17, s. 48 och SOU 1956:25 s. 66.

18


Av den valda bestämningen, att det för skydd krävs ett visst mått av självständighet

och originalitet hos produkten, följer att inga fasta och fullt klara gränslinjer

kan dras och att det ankommer på rättsventenskapen och praxis att vidare

definiera innebörden av verksbegreppet. 44 I Sverige använder man sedan länge

på upphovsrättens område termen verkshöjd som en sammanfattande beteckning

på kraven för skydd för ett verk. 45 Nedan följer en tematisk genomgång av

upphovsrättens objekt i dess olika beståndsdelar för att ge en beskrivning över

vilka kraven för skydd är.

4.2.1 Inre och yttre form

Den svenska upphovsrättslagen avser att ge ett rättsligt skydd för resultatet av

andligt skapande i vilken form detta än föreligger. 46 Det är en grundsats i

svensk upphovsrätt att skydd endast kan åtnjutas för verket i dess konkreta

yttre form; således erbjuds inte den inre formen dvs. idéer, fakta, motiv eller

metoder något upphovsrättsligt skydd. 47 Det är endast verket såsom resultat av

en individuell formgivning som är skyddat. Teknik stildrag och manér är inte

objekt för upphovsrättsligt skydd. 48 Eftersom upphovsrätt uppstår formlöst 49 ,

d.v.s. utan några slags formaliteter som registrering eller deponering innebär

det formlösa rättsskyddet att upphovsrätt även kan hävdas till förstadier av verk

såsom skisser, modeller och utkast m.m. 50

En litterär eller konstnärlig prestation kan också komma till uttryck i sättet att

ordna innehållet i en framställning. Det är alltså ordnandet i sig som erhåller

skydd, inte uppgifter eller fakta i framställningen. 51 I NJA 1995 s. 256 (Nummerbanken)

ansåg HD att originalitet och självständighet var visad i en systematisk

förteckning för ca 100 000 artiklar då förteckningen ansågs ge uttryck

44 Prop. 1960, nr 17, s. 49.

45 NJA 2004 s. 149 (Golvskiva) och Levin, s. 85.

46 Olsson, Henry, Upphovsrättslagstiftningen En kommentar, 3 u., Norstedts Juridik, Stockholm,

2009 [cit. Olsson], s. 35.

47 SOU 1956:25 s. 68, Levin, s. 177, Bernitz, s. 570 och Rosén, Upphovsrättens avtal, s. 33.

48 SOU 1956:25 s. 69.

49 Principen om ett formlöst skydd, vilken har sin grund i art. 2 BK, innebär att ensamrätten

uppstår i och med verkets tillkomst.

50 Levin, s. 72.

51 Se mål C-338/02 Fixtures Marketing Ltd mot Svenska Spel AB, Rättsfallssamling 2004 s. I-

10497och Bernitz, s. 58.

19


för sådant tekniskt kunnande och uppvisa en sådan logisk uppbyggnad att det

betraktas som nära nog uteslutet att resultatet av en likartad arbetsprestation

skulle få samma form.

Ett av de svåraste problemen att lösa inom den moderna upphovsrätten är om

ett verk har en sådan konkret form att det kan anses utgöra annat än bara en idé

till ett verk. 52 Rosén menar att man ”[n]ågot förenklat kan … säga att [det upphovsrättsliga

skyddet] endast avser hur något uttryckts av en människa, men

däremot inte vad som kommit till uttryck. Det är nämligen bara den form som

en upphovsman förmått ge åt dylika företeelser som kan ge underlag för rättsskydd.

Originalitetskravet skall därför ha avseende på denna form, t ex den

språkdräkt som förmedlar vissa idéer eller upplysningar. Formen skall kort sagt

vara bärare av det personliga uttryck som en upphovsman förmått ge åt en idé

och som även måste kunna karaktäriseras som [’]andlig, skapande insats[’]”. 53

Ett gammalt rättsfall som ofta nämns inom litteraturen är NJA 1921 s. 579

(Frödings brev) där HD, som visserligen inte diskuterade begreppet verkshöjd,

fann att 16 av de 124 brev som var mål för prövning hade sådan ”egenart till

form och innehåll” att de åtnjöt skydd. HD:s bedömning får, med utgångspunkt

för vad som senare har ansetts vara gällande bedömningsstandard, bedömas

som snäv. 54 Ett viktigt rättsfall vad gäller ett verks form är NJA 2004 s. 149

(Golvskiva) där fråga var om en ritning som innehöll två bilder åtnjöt upphovsrättsligt

skydd i enlighet med 1 § 1 st. URL. HD anförde att kraven för upphovsrättsligt

skydd kommer i lagtexten endast i uttryck genom orden ”skapat”

och ”verk”. I fallet kom HD att diskutera vad som inte är avsett att innefattas i

upphovsrättsskyddet. HD konstaterade att det i förarbetena framhålls att det är

klart att upphovsrätten inte omfattar ”vad som skulle kunna kallas verkets innersta

kärna, dess ämne, motiv eller idé, och icke heller de tankar, erfarenhetsrön

eller uppgifter om fakta som däri framläggas”. 55

52 Levin, s. 75.

53 Rosén, Upphovsrättens avtal, s. 33 och SOU 1956:25 s. 66.

54 Bernitz, s. 55.

55 SOU 1956:25 s. 68.

20


4.2.2 Arbetsinsats

Av grundprinciperna på upphovsrättens område följer att det inte krävs någon

särskild arbetsinsats för att ett verk ska erhålla skydd. Det ska inte göra någon

skillnad om ett verk tar någon minut eller några år att färdigställa. Det enda

som ska vara avgörande är om verket är originellt eller har tillräcklig verkshöjd.

Det är inte arbetsinsatsen i sig som skyddas utan det är det färdiga resultatet

eller det konkreta uttrycket som erhåller skydd.

Ett svenskt rättsfall av intresse i sammanhanget är NJA 1995 s. 256 (Nummerbanken)

där HD ansåg att en nummerbank uppvisade erforderlig originalitet

och självständighet för att åtnjuta skydd enligt 1 § URL. Rosén har diskuterat

rättsfallet genomgående i SvJT 2004 s. 146 och där konstaterade han att domstolen

något förvånande nådde denna slutsats genom påpekandet att nummerbanken

var ett uttryck för sådant tekniskt kunnande och hade en sådan logisk

uppbyggnad att därav skulle följa att det var nära nog uteslutet att resultatet av

någon annans likartade arbetsprestation skulle ha fått samma form. Detta då

specifika kunskaper eller den logik som ter sig naturligt för en yrkesman på

området knappast ska kunna uppfattas som sådana originella eller individuellt

särpräglade uttryck vilka renderar upphovsrättsligt skydd enligt Rosén. Nummerbanken

borde, enligt Rosén, snarare ha angetts uppvisa en i förekommande

fall individualiserad och särpräglad logisk uppbyggnad. 56

4.2.3 Kvalitet

Under arbetet med URL:s tillkomst konstaterade AK att med kravet av en viss

självständighet och originalitet inte åsyftas någon litterär eller konstnärlig värdesättning.

57 Även den upphovsrättsliga doktrinen är överrens om att upphovsrätt

inte får göras beroende av konstnärliga kvalitetskrav. Det finns alltså inget

generellt krav på estetisk kvalitet eller estetiskt syfte. Rent beskrivande verk

skyddas på samma villkor som för det som är ”underbart” eller ”avskyvärt”.

Eftersom variationsmöjligheterna, åtminstone i teorin, är oändligt många skap-

56 Rosén, Jan, Svensk rättspraxis Upphovsrätt och närstående rättigheter 1977-2002, SvJT

2004 s. 146, [cit. Rosén, Svensk rättspraxis], s. 155.

57 SOU 1956:25 s. 67.

21


ar detta knappast något problem och erkännandet av någon annans verk kommer

inte att bromsa andra i deras konstnärliga utövande. 58

Rosén menar att det upphovsrättsliga skyddet inte beror på kvantitativ eller

kvalitativ bedömning i bemärkelsen att viss volym måste uppnås eller att ett

resultat av mänsklig möda måste uppfylla någon gängse smaknorm. Han menar

att begrepp som kvalitet, ekonomiskt värde, eller avsedd användning inte är

relevanta i sammanhanget och konstaterar att ”det nog [är] ostridigt att kraven

på sådan självständighet och individuell särprägel som kan sägas resultera i

originalitet inte placeras på särskilt hög nivå”. 59

Ett rättsfall av större vikt vad gäller verkshöjdsbegreppet i ett kvalitetssammanhang

är NJA 2004 s. 149 (Golvskiva) där fråga var om en ritning som innehöll

två bilder åtnjöt upphovsrättsligt skydd i enlighet med 1 § 1 st. URL.

HD anförde att kraven för upphovsrättsligt skydd kommer i lagtexten endast i

uttryck genom orden ”skapat och ”verk”. HD konstaterade att de aktuella figurerna

var ”enkelt utförda utan inslag som kan anses ge uttryck för någon individuell

särprägel”. HD fortsatte med att konstatera att ”[d]et avgörande är om

ritningen som sådan kan sägas ha den självständighet och originalitet som

krävs för skydd”.

4.2.4 Kvantitet

Kvantitativa krav tenderar att göra sig gällande vid så gott som samtliga typer

av verk som inte hör till kategorin ”ren konst eller litteratur”. Kvantitativa

egenskaper har normalt bara betydelse för rena språkverk men frågan rörande

sådana egenskaper kan inte uteslutas i samband med andra typer av verk. Det

ska dock poängteras att det inte mängden i sig som ger ett verk skydd.

4.2.5 Efterbildningsskydd

Upphovsrättens konstruktion gör att rätten till sin natur är ett efterbildningsskydd.

Upphovsrätten omfattar ingen prioritetsrätt, den skyddar alltså inte mot

58 Levin, s. 74 och 83f.

59 Rosén, Upphovsrättens avtal, s. 33.

22


någon senare tillkommen prestation om denna är självständig oavsett om den är

lik eller identisk (s.k. dubbelskapelser). 60 Det existerar alltså en möjlighet, åtminstone

i teorin, att två upphovsmän skapar exakt samma verk helt oberoende

av varandra. Risken för oberoende dubbelskapande som norm har behandlats

av HD i bl.a. NJA 1994 s. 74 (Smultron), NJA 1995 s. 256 (Nummerbanken)

och I NJA 2004 s. 149 (Golvskiva). I NJA 1998 s. 563 (Finnbonus) som rörde

byggnadsritningar konstaterade HD att sådana verk måste, för att vara upphovsrättsligt

skyddade, ”kännetecknas av ett visst mått av individualitet och

särprägel i förhållande till andra liknande verk”. HD fann att i de aktuella

byggnadsritningarna fanns ”ett visst mått av personligt skapande […] och att

det måste antas att motsvarande ritningar, om de utförts av en annan person,

skulle ha fått delvis annan utformning”. Denna argumentation är i stort sett

densamma som i NJA 1995 s. 256 (Nummerbanken) där domstolen konstaterade

att ”det får betraktas som nära nog uteslutet att resultatet av en likartad

arbetsprestation skulle få samma form”. HD konstaterade i NJA 2004 s. 149

(Golvskiva) att det s.k. dubbelskapandekriteriet, som har vunnit bred acceptans

som hjälpregel för vad som krävs för att verkshöjd ska anses föreligga, inte i

sig kan ge svar på frågan om kravet på verkshöjd är uppfyllt. Av HD:s resonemang

följer att dubbelskapandekriteriet som tidigare har använts för att bestämma

verkshöjden hos verk således enbart ska användas för att utreda

huruvida ett senare verk har tillkommit oberoende från ett annat tidigare verk.

I NJA 1994 s. 74 (Smultron) konstaterade HD att den som gör gällande att det

begåtts ett intrång i upphovsrätten till ett verk genom otillåten efterbildning har

bevisbördan för att en sådan efterbildning skett. En framträdande likhet med

det skyddade verket kan emellertid i och för sig anses utgöra ett starkt stöd för

att det senare tillkomna alstret just är en efterbildning. Den som påstås ha gjort

intrång i den andres upphovsrätt måste i så fall göra sannolikt att hans alster

framtagits självständigt för att någon efterbildning inte skall anses föreligga. 61

Denna regel utvecklades även av HD i NJA 2002 s. 178 (Drängarna) där domstolen

konstaterade att vid en så påfallande likhet som kan konstateras mellan

de båda melodierna, som var föremål för prövning, måste ställas höga krav på

60 Levin, s. 72.

61 Rosén, Svensk rättspraxis, s. 166.

23


den bevisning som ska styrka att fråga är om ett oberoende dubbelskapande.

Av HD:s resonemang i målen följer att framträdande eller påfallande likhet

med det skyddade verket gör att bevisbördan istället hamnar hos den påstådda

intrångsgöraren. Om likheten är påfallande ska det dessutom ställas höga krav

på den bevisning som ska styrka att fråga är om ett oberoende dubbelskapande.

4.2.6 Ensamrätt och skyddsomfång

Upphovsrätten ger upphovsmannen enligt 2 § URL en ”uteslutande rätt att

förfoga över verket”, med andra ord en ensamrätt. Denna rätt gäller upphovsmannens

förfogande över verket eller utnyttjanden av de s.k. ekonomiska befogenheterna.

Det har ansetts vara obestritt att kraven på verkshöjd eller originalitet

i denna mening inte kan placeras på särskilt hög nivå, 62 vilket har resulterat

i att de allra flesta skapelser har ansetts ha en sådan ensamrätt. Eftersom

denna rätt är ekonomisk till sin natur kan den överlåtas. Ensamrätten i 2 § URL

innefattar rätten till exemplarframställning och att tillgängliggöra verket för

allmänheten. Exemplarframställningen och rätten att tillgängliggöra verket för

allmänheten innefattar även bearbetningar. Enligt 2 § 2 st. innefattar exemplarframställning

varje direkt eller indirekt samt tillfällig eller permanent framställning

av verket, oavsett i vilken form eller med vilken metod den sker och

oavsett om den sker helt eller delvis. Av 4 § 1 st. framgår det att den som bearbetar

ett verk har rätten till bearbetningen och av 4 § 2 st. framgår det att ett

nytt och självständigt verk, som tillkommit i fri anslutning till ett annat, inte

omfattas av 2 § URL.

Ett upphovsrättsligt intrång förutsätter att intrångsgöraren på ett eller annat sätt

haft kännedom om det ursprungliga verket och även närgånget utnyttjat det. 63

För att avgöra huruvida ett intrång föreligger måste man göra en s.k. likhetsbedömning

64 mellan det ursprungliga verket och det verk som påstås utgöra ett

intrång. Vid en sådan likhetsbedömning är begreppen verkshöjd och originalitet

av särskild vikt, då ett verk som har mer verkshöjd eller är mer originellt,

62 Rosén, Upphovsrättens avtal, s. 33

63 Levin, s. 176.

64 Likhetsbedömningen är ett praktiskt problem, som domstolar ofta har att ta ställning till i

tvister om upphovsrätt. För mer information om denna praxis se Rosén, Svensk rättspraxis, s.

146 ff.

24


traditionellt har ansetts ha ett vidare skyddsomfång och tvärtom. I slutändan

måste alltså en gräns dras mellan det som omfattas av ensamrätten och vad som

är möjligt att utnyttja utan att göra intrång. 65 Precis som AK konstaterade går

det inte att i förväg säga var en sådan gräns ska gå och det måste därför istället

bli en fråga för domstolarna och rättsdoktrinen att avgöra och diskutera i varje

enskilt fall. 66

Ett mycket omdebatterat 67 rättsfall är NJA 1994 s. 74 (Smultron) som rörde

brukskonst och huruvida ett jordgubbsmönster gjorde intrång i ett upphovsskyddat

smultronmönster. I målet konstaterade HD att mönstret ”uppvisar den

självständighet och den särprägel som krävs av ett verk för att det skall förtjäna

skydd enligt upphovsrättslagen” och att ”[s]kyddsomfånget … skall bestämmas

med beaktande av verkets kvalitet”. HD konstaterade alltså att verket förtjänade

skydd enligt URL. Verket hade enligt domstolen tillräckligt hög verkshöjd

för att erhålla ett sådant skydd. Som det har påpekats tidigare har det i

Sverige varit ostridigt att kraven på verkshöjd eller originalitet i denna mening

inte kan placeras på särskilt hög nivå. 68 Domstolen gjorde därefter, vad den

benämner, en s.k. skyddsomfångsbedömning. Vid denna skyddsomfångsbedömning

ställdes det vissa krav på kvalitet, trots att det är allmänt accepterat att

upphovsrätt inte får göras beroende av just kvalitet.

4.2.7 En sammanfattning av verkshöjdsbegreppet

Verkshöjd används i flera sammanhang. Dels används begreppet för att avgöra

vad som är skyddsvärt och vad som inte är skyddsvärt, dels för att fastslå

skyddsomfånget för verk som har ansetts vara skyddsvärt (dvs. har verkshöjd).

I verkshöjdsbegreppet finns endast kravet på att ett verk ska vara utfört av upphovsmannen

själv och vara ett uttryck för dennes personlighet. Traditionellt har

det inte ställts särskilt höga krav på ett verk för att det ska anses vara skyddsvärt.

Det råder inget tvivel om att det inte ska spela någon roll vilken kvalitet

ett objekt har vid denna bedömning.

65 Levin, s. 175.

66 SOU 1956:25 s. 66 och Prop. 1960, nr 17, s. 49.

67 För mer information om doktrinens oenighet och diskussion se bl.a. Levin, s. 101.

68 Rosén, Upphovsrättens avtal, s. 33

25


Verkshöjd används också när man ska avgöra ett verks skyddsomfång vid en

intrångssituation. Vid en sådan situation har det traditionellt ansetts att ett verk

med mer originalitet eller verkshöjd ska ges ett vidare skyddsomfång. Exakt

vad som ska anses vara mer originellt eller vilka egenskaper som ger ett verk

mer verkshöjd och därmed ett vidare skyddsomfång går dock inte att i förväg

definiera utan måste därför istället bli en fråga för domstolarna och rättsdoktrinen

att avgöra och diskutera i varje enskilt fall.

4.3 Verkshöjdsbegreppet på musikområdet

Syftet med detta kapitel är att beskriva hur ett musikaliskt verk skapas, vilka

komponenter ett musikaliskt verk består av och hur dessa förhåller sig till

verkshöjdsbegreppet.

4.3.1 Verkshöjd i ett musikaliskt sammanhang

Efterson det finns ett ordningsmoment vid skapandet av en melodi kan en upphovsman

genom själva tonföljden också därigenom skapa något originellt. Någonstans

finns dock en gräns där skapandet övergår i rent rutinmässigt hantverk.

Det har hävdats att om en kompositör som utgångspunkt valt tonerna c, f,

och a i angiven följd, något skydd för själva figuren c, f och a därigenom inte

kan uppnås. Visserligen kan tonerna c, f och a väljas i skilda oktaver, vilket

eventuellt kan bidra till ökad originalitet. Ingen torde exempelvis ifrågasätta

Beethovens upphovsmannaskap till det än enklare ödestemat i den femte symfonin,

vilken med övertygande självständighet och originalitet används som

bärande komponent genom hela symfonin. 69 Lägg därtill möjligheten att använda

annan instrumentering, olika tempon och rytmer vilka åtminstone tillsammans

kan göra ett musikaliskt verk mer originellt än en tonföljd för sig.

På musikområdet verkar etiska normer ha utvecklats för att skilja otillbörligt

användande av upphovsskyddat material från rent framhävande av föregånga-

69 Nordell, Per-Jonas, Musikens skyddsförutsättningar, Karnell, Gunnar, (red.) Ton och rätt

festskrift till STIM, Iustus förlag, Uppsala, 1998 [cit. Nordell], s. 77.

26


es landvinningar på området. 70 Rörande musikverk ställs ofta frågan om hur

mycket man kan ta av ett musikstycke utan att göra intrång; är det exempelvis

tillåtet att låna fyra takter? 71 Det har till och med ansetts tillåtet att relativt fritt

väva in temata från musikaliska föregångare i ett nytt musikaliskt alster utan att

det ansetts kunna inkräkta på det äldre verkets integritet. 72 Det är många musiker

som arbetar med sådana komponenter och framför allt inom populärmusiken

är produktiviteten beroende av en musikalisk allmänning där musiker fritt

får använda och sammanställa förefintliga mönster som det gemensamma musikspråket

erbjuder. Det som skapas på en musikalisk allmänning är sällan originellt

men vinner å andra sidan ofta omedelbar acceptans därför att det är lätt

att förstå. 73

Då verkshöjdskraven traditionellt har ansetts vara relativt låga har det oftast

uppstått problem när man rör sig vid den nedre gränsen. Vad som gäller för ett

verk som består av fyra minuter och trettiotre sekunders tystnad, där själva

originaliteten består i skapandet av en exakt mängd tystnad, kan man ha olika

uppfattningar om. Å ena sidan kan det som musikalisk idé vara nyskapande,

men å andra sidan kan det som ett musikaliskt verk, sett i ljuset av de kriterier

som traditionellt ansetts ge ett musikaliskt verk skydd i form av melodi, harmoni

och rytm, knappast kvalificera för skydd. Jämför detta med exempelvis

dansbands-, schlager- eller populärmusik som ofta omgärdas av ringa mått av

originalitet. 74

Eftersom upphovsrättsskyddet numera gäller under upphovsmannens livstid

och 70 år därefter kan det vara av vikt att enbart skydda de verk som förtjänar

det. Annars kan effekterna bli hämmande för det fortsatta skapandet, något som

inte minst gäller populärmusiken. Populärmusikaliska formuleringar tillkommer

i nära anslutning till musikaliska konventioner av olika slag samtidigt som

flertalet verk inte uppnår någon större popularitet. Modeväxlingar är snabba

och chansen för att uppnå en klassiskerstatus som varar över flera generationer

70 Nordell, s.79.

71 Levin, s. 87.

72 Nordell, s. 79.

73 Edlund, Bengt, Riff inför rätta, Juristförlaget i Lund, Lund, 2007 [cit. Edlund], s. 20 ff.

74 Nordell, s. 81.

27


är mycket liten. Effekterna av att obetänksamt tillerkänna en alldaglig melodisk

formulering verkshöjd är således potentiellt mycket långvariga. 75

4.3.2 Verkshöjd och skapande på musikområdet

Verkshöjdsdefinitionen bygger till stor del på att upphovsmannen står fri från

intryck. I de allra flesta fall är det i bearbetningssituationer som gränsdragningen

mellan skapande och efterbildning aktualiseras. Så länge som måttstocken

för skapande är självständighet, individualitet och originalitet förutsätts

upphovsmannen stå fri och opåverkad från intryck från omvärlden. Sådana

verkshöjdskrav tenderar att fungera endast i teorin, eftersom skapande i praktiken

sker mer eller mindre utifrån upphovsmannens erfarenheter. 76 Skapande

bygger i stor omfattning på tidigare erfarenheter och ofta rör det sig om bearbetning

av element som hör till musikens allmängods, av andra skyddade företeelser

eller av musikaliska verk som varit skyddade men som fallit i den publika

domänen. 77 I doktrinen har det ansetts att en melodis karaktär genom en

ytterst liten förändring kan anses vara en i sig skyddsvärd nyskapelse, medan

en annan hållning har varit att musik är långt mer okänsligt för bearbetning än

t.ex. bilder då det är lättare att åstadkomma ett nytt och självständigt bildkonstverk

baserat på ett känt motiv än vad som gäller för musik. 78 Den melodi och

text som används i anslutning till eller i refrängen är ofta den del av låten som

utmärker sig mest. Denna melodi och text är komponenter som har en förmåga

att tillskjuta ett verk originalitet, samtidigt kan en alltför konventionell melodi

och text i sammanhanget bidra till motsatt effekt.

Lenemark menar att det är vanligt att kompositörer och musikproducenter beaktar

rådande musikaliska trender vid tillskapandet av nya musikstycken och

att detta är särskilt tydligt inom populärmusiken. Enligt Lenemark utgör de

rådande trenderna ofta utgångspunkten för skapandet av ett nytt verk. Starkt

förenklat menar han att kompositörer ofta lånar ett antal takter från en tidigare

låt varefter detta material placeras i en i övrigt egenhändigt skapad komposit-

75 Edlund, s. 17.

76 Nordell, s. 78 och jfr SOU 1956:25 s. 66f.

77 Nordell, s. 78.

78 Jfr Karnell, Gunnar, Om rättsligt skydd för melodier, NIR 1957 s. 159, s. 162 med Nordell, s.

77.

28


ion. Enligt Lenemark kan detta ske genom att kompositören gör en s.k. sampling

av den tidigare låten eller spelar in det aktuella musikavsnittet på nytt men,

kanske med en ny instrumentering, 79 i andra fall kan det handla mer om att

försöka återskapa ett visst populärt sound. 80 Lenemark menar att det i dessa fall

inte handlar om att låna ett stycke musik utan snarare att efterlikna den musikaliska

känslan som förmedlas av det tidigare musikstycket. Lenemark påpekar

att upphovsrätten inte ger något idéskydd, utan enbart skyddar ett verk i den

konkreta utformning som dess upphovsman givit det. 81 Enligt Lenemark torde

detta, tillämpat på musikområdet, innebära att det vid skapandet av ett nytt

musikaliskt verk är tillåtet att t.ex. använda samma instrumentering, tempo,

typer av harmonier och övergripande ljudbilder som i tidigare musikaliska

verk. Enligt Lenemark gäller således att för det fall det kan konstateras att endast

idéinnehållet eller det övergripande soundet är det som återkommer i ett

nytt verk torde det alltså sällan röra sig om något annat än att det senare verket

har tillskapats i fri anslutning till det tidigare enligt 4 § 2 st. URL. 82

Dessa frågor är svåra att besvara; är verkligen karaktäristisk instrumentering,

tempo, typer av harmonier och övergripande ljudbilder vad som faller inom det

som enligt upphovsrätten benämner idéer, stil eller manér? Möjligen kan det

vara så att denna karaktäristik är vad som gör ett verk originellt. Gränsen är hur

som helst oerhört svår att dra i generella termer och det är därför en fråga som

måste få prövas i varje enskilt fall.

4.3.3 Verkshöjd och musik i praxis

Vad gäller musikaliska verk finns det enbart ett fåtal mål som HD har avgjort

under senare tid. De flesta av dessa mål har rört frågor om återgivningar och

huruvida dessa har varit offentliga. HD har i dessa fall inte närmare diskuterat

frågan om eventuellt intrång i förhållande till ett annat verk. 83 Ett belysande

79 Lenemark, Richard, Högsta domstolen tar sig ton rörande musikplagiat. Kommentar till NJA

2002 s 178 (Drängarna), NIR 2002 s. 589, [cit. Lenemark], s. 589.

80 Lenemark gör två exempel; det ena ”ABBA”-soundet med bl.a. sina karaktäristiska harmonier

och pianosekvenser eller ”Beach Boys”-soundet med bl.a sin karaktäristiska stämsång.

81 Lenemark, s. 590.

82 Lenemark, s. 590.

83 Se bl.a. NJA 1986 s. 702 (Demonstrationsmusik), NJA 1988 s. 715 (Sjukhusmusik) och NJA

2000 s. 292 (Mp3).

29


ättsfall där däremot HD ingående diskuterar verkshöjdsbegreppet och originalitet

vid en intrångssituation på musikområdet är NJA 2002 s. 178 (Drängarna).

Här följer en detaljerad genomgång av rättsfallet.

4.3.3.1 Bakgrunden och rättsfrågan i målet

1973 skapade musikgruppen Landslaget det musikaliska verket ”Tala om vart

Du skall resa”. Verket består av text och musik och inleds med en melodislinga

på fiol, som vid några tillfällen återkommer mellan verserna. Rättigheterna

till verket överläts till EMI i juli 1973.

Under 1995 skapade Robert Åhlin (R.Å) tillsammans med resterande medlemmar

i musikgruppen Drängarna det musikaliska verket ”Om du vill bli min

fru”. Även detta verk består av text och musik med en återkommande melodislinga

på fiol. Rättigheterna till verket innehades av Regatta vid tillfället för

prövningen.

Under sommaren 1995 begärde EMI hos Svenska Tonsättares Internationella

Musikbyrå (STIM) att dess Bedömningskommitté för Musik och Upphovsrätt

skulle granska om likheter fanns mellan verken och om intrång i verket ”Tala

om vart du skall resa” skett. Bedömningskommittén uttalade att melodislingorna,

som visserligen inte är särskilt originella, uppvisar en påfallande överenstämmelse

även om de skiljer sig åt något i avslutningarna i varje fras. Regatta

invände mot Bedömningskommitténs utlåtande att melodin i ”Tala om

vart du skall resa” influerats av en gammal fri svensk spelmanslåt vid namn

”Oxdansen” och att varken melodin i ”Tala om vart du skall resa” eller melodin

i ”Om du vill bli min fru” i förhållande till ”Oxdansen” hade sådan självständighet

och särprägel att den har verkshöjd. Bedömningskommittén fann

dock inte skäl att ändra sin tidigare bedömning efter Regattas invändning.

Eftersom parterna inte lyckades träffa någon uppgörelse i tvisten hamnade frågan,

om huruvida den första melodin varit skyddad enligt upphovsrättslagen

samt om intrång skett genom den senare tillkomna melodin, så småningom hos

tingsrätten och vandrade därefter hela vägen upp till HD.

30


4.3.3.2 HD:s bedömning med kommentarer

HD konstaterade att för att erhålla skydd enligt URL ska den litterära eller

konstnärliga prestationen uppvisa ett visst mått av självständighet och individuell

särprägel eller, med ett annat uttryck, ha originalitet. HD konstaterade att

vid denna bedömning saknar det betydelse huruvida prestationen har en viss

kvalitet, kvantitet, stil eller manér. Domstolen konstaterade att begreppet

verkshöjd sedan lång tid har använts som en sammanfattande beskrivning av

vad som ger en prestation upphovsrättsligt skydd och att de upphovsrättsliga

reglerna är desamma för tonkonsten som för skriftverk och bildkonst, och även

för tonkonsten gäller att variationsmöjligheterna i vart fall teoretiskt är i det

närmaste obegränsade. Av HD:s resonemang kan man dra slutsatsen att det

även för musikaliska verk är den traditionella synen, dvs. att ett verk har tillräcklig

verkshöjd om det är självständigt, har individuell särprägel eller är originellt

och att kvalitet, kvantitet, stil eller manér saknar betydelse vid en sådan

verkshöjdsbedömning, som gäller. Dessutom gäller även för musikaliska verk

att variationsmöjligheterna, åtminstone i teorin, är oändliga.

Därefter anförde HD att liksom inom andra områden måste på musikområdet

skydd anses föreligga inte endast för verk av visst omfång utan även för ett

fåtal toner vilkas sammanförande givit ett tillräckligt originellt resultat. HD

konstaterade att inom populärmusiken får variationsramen anses vara mer begränsad

än inom många andra områden då avnämarna tillsammans med trender

och kommersiella intressen på musikområdet skapar krav på möjligheterna att

känna igen, nyttja och komma ihåg det musikaliska verket. Domstolen konstaterade

dock att på detta, liksom på andra områden, måste gälla att även ett helt

okomplicerat verk ska erhålla skydd om det är tillräckligt originellt. 84 Av domstolens

resonemang går det således att utläsa att för musikområdet, precis som

för alla andra upphovsrättsliga områden, gäller att en del av ett verk kan vara

skyddat och att helt okomplicerade musikaliska verk ska erhålla skydd under

förutsättning att de uppvisar ett tillräckligt visst mått av självständighet och

individuell särprägel.

84 Ljungman, s. 21ff och Tómasson, Eiríkur, Værk og værkshøjde, NIR 2001 s. 522.

31


HD konstaterade därefter att den melodi som ingår i ”Tala om vart du skall

resa” har en enkel form och bygger på enkla konventionella element. Domstolen

konstaterade dock att frågan om verkshöjd ska avgöras genom en helhetsbedömning

i den form den kan uppfattas av lyssnaren och att melodin i ”Tala

om vart du skall resa” vid en genomlyssning framstår melodiskt och instrumentalt

som väl avgränsad från övriga inslag i kompositionen och därför är tillräckligt

egenartad för att den ska framstå som ett självständigt verk. Av domstolens

resonemang kan man dra slutsatsen att nivån för att ett musikaliskt verk ska

erhålla upphovsrättslig skydd är låg. Av domstolens resonemang framgår även

att man ska låta lyssnaren avgöra om ett musikaliskt verk, eller en del av ett

sådant verk, är originellt. Eftersom musikaliska verk är en prestation ämnad för

en lyssnare faller det sig naturligt att låta just lyssnaren avgöra huruvida ett

verk är tillräckligt originellt. Det kan även understrykas att de flesta adressaterna

för musikaliska verk inte har tillräckliga kunskaper om hur exempelvis ett

musikaliskt verk komponeras genom noter i skrift. Det kan därför vara välbetänkt

att inte låta sådan skrift, eller andra tekniska faktorer, väga för tungt vid

en verkshöjdsbedömning. Det är trots allt hur verket upplevs för lyssnaren som

är det väsentliga. 85

HD anförde vidare att frågan huruvida den del av ”Om du vill bli min fru” är

lik melodin i ”Tala om vart du skall resa” ska, i likhet med frågan om verkshöjd,

avgöras på grundval av en helhetsbedömning. Domstolen konstaterade att

båda melodierna framförs på fiol och utgör upprepade och avgränsade inslag i

de båda låtarna. Att de givits olika tempon och något skild harmonik gör visserligen

att de båda melodierna har något olika karaktär enligt HD. Domstolen

konstaterade dock att likheterna är så påfallande att det vid en helhetsbedömning

får anses vara fråga om samma verk. Av domstolens resonemang följer att

även vid den s.k. likhetsbedömningen ska lyssnaren avgöra huruvida två verk,

eller delar av två verk, är lika. Återigen måste det poängteras att musikaliska

verk är ämnande för lyssnare. Därför är den objektiva lyssnaren bäst lämpad att

avgöra likheten. I detta fall ansåg HD att likheterna var påfallande och att

85 En s.k. helhetsbedömning eller genomlyssning har inte mötts av någon särskild kritik i den

juridiska doktrinen. Se Rosén, Svensk rättspraxis, s. 146, Levin, s. 86f, 93, 183, Bernitz, s. 55f

och jfr med Edlund, s. 165f.

32


tempo, skild harmonik och olika avslutningar i melodiernas fraser inte var tillräckligt

för att skilja verken åt. Vid en genomlyssning av båda verken får även

jag ansluta mig till denna bedömning. HD diskuterar inte begreppet skyddsomfång

men av utgången i målet bör man kunna dra slutsatsen att enkla musikaliska

verk som har konventionella inslag också har ett snävt skyddsomfång.

HD fortsatte därefter med den återstående frågan huruvida det förelåg ett oberoende

dubbelskapande. Regatta hävdade att melodin i ”Om du vill bli min fru”

var resultatet av ett av R.Å:s självständiga skapande, att han därvid utgått från

refrängtexten i ”Om du vill bli min fru” och att han influerats av sin minnesbild

av en svensk folkmelodi, som han senare fått klart för sig är en del av ”Oxdansen”.

HD konstaterade att vid en så påfallande likhet som den som konstaterats

föreligga mellan de båda melodierna måste ställas höga krav på den bevisning

som ska styrka, att fråga är om ett oberoende dubbelskapande. Domstolen konstaterade

att, vad R.Å. anfört beträffande tillkomsten av melodin i ”Om du vill

bli min fru” mot bakgrund främst av vad som upplysts om tiden för tillkomsten

av melodin i ”Tala om vart du skall resa” och dess genomslag på marknaden,

det inte är sannolikt att melodin i ”Om du vill bli min fru” skapats oberoende

av melodin i ”Tala om vart du skall resa”. Enligt HD får därmed Melodin i

”Om du vill bli min fru” anses utgöra en efterbildning av melodin i ”Tala om

vart du skall resa” och den kränker således EMI:s upphovsrätt till denna. Av

domstolens resonemang framgår det att bevisbörderegeln från NJA 1994 s. 74

(Smultron) gäller då likheten mellan verken är påfallande. Svarandeparten

måste alltså styrka att ett oberoende dubbelskapande har skett och att kraven på

denna bevisning ska vara höga. Denna bevisbörderegel faller sig också naturligt

då svarandeparten är den enda som visa att ett oberoende dubbelskapande

har skett. För käranden skulle det vara mycket svårt, om inte omöjligt, att visa

att ett oberoende dubbelskapande inte har skett.

Lenemark menar att även om bara en liten del av ett musikaliskt alster påminner

om ett äldre verk kan det röra sig om intrång. Att melodierna i de båda

aktuella låtarna framfördes med samma instrument gör att helhetsbedömningen

blir likartad även om melodierna har olika tempo och skiljer sig något i karaktär.

Lenemark menar att man inte kan ge några objektivt mätbara kriterier för

33


när likhet föreligger men att om två melodiers notbilder och ackordsättningar

på papperet är identiska eller mycket lika varandra är det antagligt att även

dessa melodier, vid en helhetsbedömning, i upphovsrättslig mening kommer att

konstateras vara samma melodi. 86 Alltså kan man av domstolens resonemang

konstatera att två i notskrift väldigt likartade melodier ofta kommer uppfattas

vara lika oavsett om tempot skiljer sig åt i de respektive verken. Detta beror på

att tempot i sig inte påverkar ett musikstyckes karaktär på samma sätt som exempelvis

en annan rytm skulle göra. Att använda samma instrument hjälper

givetvis inte svarandeparten vid en genomlyssning men även om man väljer en

annan instrumentering försvinner inte likheten i melodin.

En del av domen som kan vara föremål för kritik är huruvida något av verken

ska anses vara tillräckligt originella med tanke på likheterna till verket ”Oxdansen”.

Traditionellt har det ställts låga krav på ett verk för att det ska erhålla

upphovsrättsligt skydd. Istället har skyddsomfångets vidd justeras beroende av

verkets originalitet. Nordell har anfört att skyddsomfånget kring ett verk är

direkt avhängigt av originaliteten. Nordell konstaterade att ett mycket originellt

verk har ett större skyddsomfång än ett mindre originellt verk och att detta får

särskilda konsekvenser för verk på musikområdet då olika musikformer i olika

utsträckning är bundna av regler för hur de ska vara uppbyggda och hur de ska

låta. Nordell konstaterade att om variationsmöjligheterna är färre, såsom exempelvis

inom populärmusiken, blir valfriheten mer begränsad och om formerna

i sin tur är mer begränsade blir kraven på verkshöjd eller originalitet lägre

och skyddsomfåget följaktigen snävt. 87 Detta bör alltså, sett i ljuset av den traditionella

svenska verkshöjdsläran, leda till slutsatsen att ett verk inom populärmusikens

område, trots sin enkelhet, kan erhålla skydd enligt 1 § URL. Dock

har ett musikaliskt verk av sådan enkelhet samtidigt ett snävt skyddsomfång.

4.3.3.3 Kritik mot HD:s bedömning med kommentarer.

Bengt Edlund, professor i musikvetenskap vid Lunds universitet, har skrivit

boken Riff inför rätta med anledning av utfallet i NJA 2002 s. 178 (Drängarna).

Edlund som har specialiserat sig på musikanalytiska frågor intresserade sig för

86 Lenemark, s. 592.

87 Nordell, s. 80.

34


målet när han läste en artikel om det i Svenska Dagbladet inför förhandlingen i

tingsrätten. Han tog då kontakt med svarandens advokat och erbjöd sin expertis

och hjälp. Edlund, som satt med svarandesidan i hovrätten, är starkt kritisk till

domskälen i HD. 88 Enligt Edlund finns det flertalet brister i domskälen och

argumentationen. Avsikten med hans framställning är inte att förklara de rättsliga

förutsättningarna som ska vara uppfyllda för att en fällande dom i ett plagiatmål

ska komma ifråga utan hur det, enligt honom, borde vara. 89

Edlund konstaterade bl.a. att det är uppenbart att melodin 90 i ”Tala om vart du

skall resa”) inte har tillräcklig verkshöjd för att åtnjuta upphovsrättsligt skydd.

Edlund ansåg att ”det rör sig om ett alster som mycket nära följer vissa konventionella

mönster och musikaliska lagbundenheter, och vars tonrörelser har

hög sannolikhet, dvs. är mycket förutsägbara”. 91 Edlund konstaterade att detta

borde räcka som skäl för att melodin har otillräcklig verkshöjd och han ansåg

det vara besynnerligt för att inte säga häpnadsväckande att HD sedan går vidare

med att göra en s.k. helhetsbedömning utan att reflektera över den enkla formen

och de enkla konventionella elementen. 92 Enligt Edlund vore det stötande

för rättsmedvetandet att hålla ett alster för ett plagiat om den påstådda förlagan

uppenbart består av allmängods. 93 Edlunds lösning, att inte erbjuda enklare

verk något skydd över huvud taget, skulle leda till en öppnare skapandemiljö

för musiker. Det skulle dock innebära att upphovsmän bakom sådana enkla

verk över huvud taget inte kan ifrågasätta eventuella intrång. Därför är den av

HD valda lösningen att erbjuda de flesta verk skydd och att kunna justera

skyddsomfånget en bättre lösning i praktiken. Dessutom stämmer den bra överrens

med övriga delar av upphovsrätten.

Edlund konstaterade också att om en melodi som är skapad av alldagliga komponenter

och som hanteras på ett föga originellt vis erbjuds skydd, innebär det

att det borde finnas ett stort antal melodier som är lika. Enligt Edlund är det

88 Edlund, s. 12

89 Edlund, s. 15.

90 Edlund, använder begreppet riff där HD använder melodi då det, enligt honom, är det korrekta

begreppet att använda i sammanhanget.

91 Edlund, s. 183.

92 Edlund, s. 165-166.

93 Edlund, s. 15ff.

35


många musiker som arbetar med sådana komponenter och framför allt inom

populärmusiken är produktiviteten beroende av en musikalisk allmänning där

musiker fritt får använda och sammanställa förefintliga mönster som det gemensamma

musikspråket erbjuder. Enligt Edlund är det som skapas på en musikalisk

allmänning sällan originellt men vinner å andra sidan ofta omedelbar

acceptans därför att det är lätt att förstå. 94 Edlunds påpekande tyder på vissa

problem som uppstår vid skapandet av framför allt populärmusikaliska verk.

Genren i sig ställer vissa krav på att ett musikaliskt verk ska ha vissa igenkänningsmoment.

Huruvida sådana komponenter bör erbjudas skydd är en svår

fråga, men inte direkt juridisk. Givetvis kan sådant skydd, om det ges för lättvindigt,

innebära att det är svårt att skapa nya och originella verk på populärmusikens

område men samtidigt måste det kunna erbjudas skydd också åt populärmusikaliska

verk.

4.3.4 En sammanfattande bedömning av förutsättningar för

skydd och skyddsomfång på musikområdet.

Någonstans finns en gräns där musikaliskt skapande övergår i rent rutinmässigt

hantverk. Såväl enkla som avancerade kompositioner kan vara originella. På

musikområdet har det ansetts tillåtet att relativt fritt låna material från föregångare,

detta gäller i synnerhet på populärmusikens område där musiker är

direkt beroende av en musikalisk allmänning för att tillfredsställa de krav och

trender som råder.

Eftersom verkshöjdsdefinitionen bygger på kravet att upphovsmannen ska stå

fri från intryck finns det ett grundproblem på området. Sådana krav tenderar att

enbart fungera i teorin. På musikområdet har man därför traditionellt varit generös

med att erbjuda verk skydd och istället gett verk med låg verkshöjd ett

snävt skyddsomfång. Denna lösning gör att ensamrätten till de allra flesta verk

tillfaller upphovsmannen i och med skapandet. Denna rätt kan ifrågasättas av

en annan upphovsman om denne anser att en skapelse är ett intrång i ett av

honom redan skapat verk. Vid en sådan intrångssituation är det den som påstår

att det föreligger ett intrång som har bevisbördan, såvida inte likheten är fram-

94 Edlund, s. 20 ff.

36


trädande eller påfallande. Då ska istället den påstådda intrångsgöraren bevisa

att fråga är om ett oberoende dubbelskapande.

37


5 Originalitetsbegreppet enligt EU-rätten

Kapitlet inleds med en kort historisk bakgrund och följs därefter av en redogörelse

för EUD:s praxis de senaste åren och hur denna praxis, med utgångspunkt

i direktiven på området, har utvecklat och harmoniserat originalitetsbegreppet

inom unionen. Denna del efterföljs av en tematisk genomgång av upphovsrättens

objekt i ett europarättsligt perspektiv för att ge en beskrivning över hur

originalitetsbegreppet har utvecklats.

5.1 Historisk bakgrund

Sedan grundandet av EU 1956 har intresset för upphovsrätt och immaterialrätt

vuxit fram allt eftersom information har blivit en mer betydelsefull handelsvara

i samhället. Detta har lett till en omfattande kropp av praxis i relation till det

som står i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt 95 angående de fria

rörligheterna och reglerna om konkurrens. Det finns idag ett flertal direktiv

som specifikt harmoniserar olika delar av upphovsrätten och dess närliggande

rättigheter. 96

Den första stora förändringen inom upphovsrätten kom på slutet av 80-talet då

man ansåg att det behövdes en inre marknad för upphovsrätt på varor och tjänster.

Det man framför allt ville bekämpa var audiovisuella piratkopior. Dessutom

ansågs det att man behövde förbättra konkurrenskraften på området. Detta

krävde ett legalt ramverk som kunde garantera skydd för immateriella rättigheter

på samma nivå som medlemsländernas egen lagstiftning. 97 Det första

direktivet, vilket antogs 1991, och gällde datorprogram har följts av en rad

andra direktiv under åren. Halvvägs in i 90-talet blev kommissionens harmoniseringsagenda

mer ambitiös i och med internets framväxt och det förändrade

informationssamhället. År 2001 infördes rådets direktiv om harmonisering av

vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället

(Infosocdirektivet) som till skillnad från de tidigare direktiven inte är

95 Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt som trätt i kraft 1 dec. 2009.

96 van Eechoud, Mireille, Harmonizing European Copyright Law, Wolters Kluwer, Alphen aan

den Rijn, Nederländerna, 2009. [cit. van Eechoud], s. 1.

97 van Eechoud, s. 5.

38


vertikalt. 98 Idag finns det flera direktiv som är centrala inom upphovsrätten,

bland dessa är Datorprogramsdirektivet 99 , Skyddstidsdirektivet 100 , Databasdirektivet

101 och Infosocdirektivet 102 särskilt intressanta i detta sammanhang.

Dessa tre, vertikala direktiv, innehåller originalitetsdefinitionen upphovsmannens

egen intellektuella skapelse, dock beskriver inget av direktiven i detalj

vad som är ett upphovsrättsligt skyddsbart verk. 103 Istället används en hänvisningsteknik

som exempelvis i art. 1 Skyddstidsdirektivet, angående upphovsrättens

varaktighet, där det står att ”[u]pphovsrätten till ett litterärt eller konstnärligt

verk enligt art 2 Bernkonventionen skall löpa…”, eller så används beskrivningar

av generell karaktär som exempelvis i art. 2 Infosocdirektivet där

det står att medlemsländerna ska förskriva mångfaldiganderätten ”för upphovsmän:

av deras verk”. Originalitetsdefinitionen kan ses som en kompromiss

mellan Copyright- och Droit d’auteur-traditionerna. Förenklat kan sägas att ett

verk enligt Copyright-traditionen har ansetts vara originellt om det inte är kopierat,

medan Droit d’auteur-traditionen har ansett ett verk vara originellt om

det är ett uttryck av upphovsmannens personlighet. 104

Innan domen i Infopaq 105 användes definitionen upphovsmannens egen intellektuella

skapelse alltså enbart i sammanhangen kopplade till direktiven där

definitionen angavs. Huruvida denna definition av originalitet skulle användas

på övriga verkskategorier var oklart. Kommissionens hade till och med uttryckt

att det inte var nödvändigt att, i ett inre marknadsperspektiv, harmonisera originalitetskriteriet

för övriga verkskategorier. 106 Det kom därför som en över-

98 van Eechoud, s. 9.

99 Europaparlamentets och Rådets direktiv 2009/24/EG av den 23 april 2009 om rättsligt skydd

för datorprogram, (Datorprogramsdirektivet).

100 Europaparlamentets och Rådets direktiv 2006/116/EG av den 12 december 2006 om

skyddstiden för upphovsrätt och vissa närstående rättigheter, (Skyddstidsdirektivet).

101 Europaparlamentets och Rådets direktiv 96/9/EG av den 11 mars 1996 om rättsligt skydd

för databaser, (Databasdirektivet).

102 Europaparlamentets och Rådets direktiv av den 22 maj 2001om harmonisering av vissa

aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället, (Infosocdirektivet).

103 van Eechoud, s. 34.

104 Casas Valles, Ramon, The requirement of originality, Derclaye, Estelle, (ed.) Research

Handbook on the Future of EU Copyright, Edward Elgar Publishing Ltd, Cheltenham, Storbritannien,

2009 [cit. Cases Vallés], s. 110f.

105 Se kap. 5.2.1.

106 Axhamn, Johan, EU-domstolen tolkar originalitetskriteriet och inskränkningen till förmån

för vissa tillfälliga former av mångfaldigande, NIR 2010 s. 339 [cit. Axhamn] och Commission

Staff Working Paper on the review of the EC legal framework in the field of copyright

39


askning att EUD, genom domen i målet Infopaq, valde att harmonisera originalitetsbegreppet

för hela upphovsrätten.

5.2 Kravet på originalitet och EUD:s praxis

Kravet på originalitet är vanligt förekommande inom såväl de nationella rättsordningarna

i Europa som de internationella konventionerna på upphovsrättens

område. Originalitet har använts som ett koncept för att definiera gränserna för

institutionen – upphovsrätt – både internt, för att avgränsa mot näraliggande

rättigheter, och externt, för att avgränsa från andra typer av skydd för immaterialrätter.

Originalitet som lingvistiskt begrepp är svårdefinierat och har därför genererat

en viss osäkerhet. Tillkomsten av de tre direktiven på området tillsammans

med praxis från EUD har dock gjort att originalitet fått en slutlig definition. I

Datorprogamsdirektivet, Databasdirektivet och Skyddstidsdirektivet framkommer

det att respektive skyddskategorierna måste vara upphovsmannens

egen intellektuella skapelse för att anses vara ett verk i direktivstexternas bemärkelse.

EUD har sedan harmoniserat definitionen att gälla för all verkskategorier

som faller under art. 2 a i Infosocdirektivet genom avgörandena i bl.a.

Infopaq och Painer.

5.2.1 Infopaq

Den 16 juli 2009 meddelade EUD dom i Infopaq 107 . Målet rörde bl.a. begäran

om förhandsavgörande som framställts av danska Højesteret om tolkning av

begreppet mångfaldigande i art. 2 a i Infosocdirektivet. Målet är främst uppmärksammat

eftersom EUD föreskriver att det originalitetskriterium som anges

i Datorprogramdirektivet, Databasdirektivet och Skyddstidsdirektivet ska tilland

related rights, SEC(2004) 995 (Bryssel 19 juli 2004), avsnitt 3.1, [cit. Commission Working

Paper].

107 Mål C-5/08 Infopaq International mot Danske Dagblades Forening, Rättsfallssamling 2009

s. I-06569, (Infopaq).

40


lämpas även för andra verkskategorier än dem som omfattas av de nämnda

direktivens tillämpningsområden. 108

EUD konstaterade bl.a. att Infosocdirektivet inte uppställer någon definition av

begreppen mångfaldigande eller delvist mångfaldigande, men att kravet på

enhetlig och självständig tolkning gör att begreppen ska definieras mot bakgrund

av lydelsen av övriga bestämmelser i art. 2 och dessa bestämmelsers

sammanhang, samt mot bakgrund av de mål som eftersträvas av direktivet som

helhet och av folkrätten. 109 Vad gäller begreppen mångfaldigande och delvist

mångfaldigande i art. 2 a konstaterade EUD att det följer av artikeln att det

skydd upphovsmannens har avser ett verk. Beträffande begreppet verk konstaterade

domstolen att det följer av systemet i BK, bl.a. av art. 2.5 och 2.8, att

skydd av litterära eller konstnärliga verk förutsätter att de utgör intellektuella

skapelser. 110 Här får domstolen genom sin referens till nämnda artiklar i BK

sägas ansluta sig till den bedömning som doktrinen har gjort att art. 2.5 BK

implicerar kravet ”intellektuell skapelse” som internationell norm för skyddsförtjänthet

för i stort sett alla de verkskategorier som omfattas av BK:s tillämpningsområde.

111

EUD påpekade att art. 1.3 Datorprogramdirektivet, art. 3.1 Databasdirektivet

och art. 6 Skyddstidsdirektivet anger att de verk som omfattas av direktiven

enbart är upphovsrättsligt skyddade om de är originella i den mening att de är

upphovsmannens egen intellektuella skapelse. 112 EUD konstaterade att under

dessa omständigheter kan den upphovsrätt som avses i art. 2 a i Infosocdirektivet

endast tillämpas med avseende på ett alster som är originellt i den meningen

att det är upphovsmannens egen intellektuella skapelse och att delar av ett

verk, om de i sig bidrar till originaliteten hos verket i sin helhet, ska åtnjuta

samma upphovsrättsliga skydd som hela verk. 113

108 Infopaq, p. 37–39, 47, 48 och 51 och p. 1 i domslutet och Axhamn, s. 339.

109 Infopaq, p. 31-32.

110 Infopaq, p. 33-34.

111 Axhamn, s. 343.

112 Infopaq, p. 35.

113 Infopaq, p. 37-39.

41


Av domstolens resonemang kan man dra slutsatsen att upphovsmannens egen

intellektuella skapelse numera är etablerad som generellt originalitetskriterium

även för andra verkskategorier än de som anges i Datorprogramsdirektivet,

Databasdirektivet och Skyddstidsdirektivet. 114 Det kan dock framstå som förvånande

att EUD valde att utsträcka originalitetskriteriet ”upphovsmannens

egen intellektuella skapelse” horisontellt till att avse även andra verkskategorier

än dem som uttryckligen har harmoniserats vertikalt. Att kriteriet inte uttryckligen

har harmoniserats för hela det upphovsrättsliga området tidigare har

förklarats med att det var omöjligt att nå politisk enighet i frågan. 115

5.2.2 BSA

Den 22 december 2010 meddelade EUD dom i BSA 116 . Målet behandlade bl.a.

frågan huruvida ett datorprograms grafiska gränssnitt utgör en uttrycksfrom för

detta program i den mening som avses i art. 1.2 Datorprogramsdirektivet. EUD

konstaterade att ett sådant gränssnitt inte är en uttrycksform för ett datorprogram

i denna mening och kan därför inte åtnjuta upphovsrättsligt skydd i enlighet

med Datorprogramsdirektviet. EUD konstaterade dock att ett sådant gränssnitt

kan vara föremål för skydd under Infosocdirektivets art. 2 a under förutsättning

att det är en av upphovsmannen egen intellektuella skapelse, vilket det

ankom på den nationella domstolen att pröva i detta fall. 117

Resonemanget i domstolen bekräftar vägen domstolen valde i Infopaq, dvs. att

ett verk som inte direkt faller under de tre specifika verkskategorierna datorprogram,

databaser och fotografier faller under Infosocdirektivets allmänna art.

2 a under förutsättning att det är originellt i den mening att det är upphovsmannens

egen intellektuella skapelse.

114 Axhamn, s. 344.

115 Se kap. 3 och Axhamn, s. 345.

116 Mål C-393/09 Bezpečnostní softwarová asociace - Svaz softwarové ochrany mot Ministerstvo

kultury, ännu ej publicerad, (BSA).

117 BSA, p. 42-47.

42


5.2.3 Premier League

Den 4 oktober 2011 meddelade EUD dom i målet Premier League 118 . Målet

rörde bl.a. frågan huruvida inskränkningen av friheten att tillhandahålla tjänster

är motiverad av syftet att skydda immateriella tjänster. Vid besvarandet av

denna fråga kom EUD in på frågan om fotbollsmatcherna i Premier League kan

anses utgöra verk. EUD konstaterade att för att kunna räknas som verk krävs

det att det aktuella alstret är originellt på så sätt att det är upphovsmannens

egen intellektuella skapelse. Enligt EUD kan inte idrottsevenemang anses utgöra

sådana intellektuella skapelser eftersom de omgärdas av regler som inte

lämnar utrymme för en kreativ frihet i den mening som avses i upphovsrätten.

119 Denna av EUD dragna slutsats faller sig naturligt i detta fall då skapelseen

omöjligen kan vara upphovsmannens egen när upphovsmannens begränsas

av ett regelverk som hindrar hans möjlighet att utöva kreativa och fria val.

5.2.4 Painer

Den 1 december 2011 meddelade EUD dom i målet Painer. 120 Målet rörde bl.a.

fråga om art. 1.1 i förening med art. 5.5 i Infosocdirektivet tillsammans med

art. 12 i BK ska tolkas så, att fotografiska verk och/eller fotografier, i synnerhet

porträttbilder, åtnjuter ett ”svagare skydd”, eller inget upphovsrättsligt skydd

över huvud taget, på grund av att det, vad avser den ”realistiska fotograferingen”,

inte finns tillräckliga utformningsmöjligheter.

Syftet med frågan som ställdes till EUD var att få klarhet i huruvida art. 6 i

Skyddstidsdirektivet 121 ska tolkas så, att ett porträttsfotografi kan vara upphovsrättligt

skyddat med stöd av denna bestämmelse och, för det fall att denna

fråga besvaras jakande, huruvida detta skydd, bland annat bestämmelserna

118 De förenade målen C-403/08 Football Association Premier League Ltd m.fl. mot QC Leisure

m.fl. och C-403/08 och Karen Murphy mot Media Protection, ännu ej publicerad, (Premier

League).

119 Premier League, p. 95-99.

120 Mål C-145/10 Eva-Maria Painer mot Standard VerlagsGmbH m.fl., ännu ej publicerad,

(Painer).

121 Vid tidpunkten för målets uppkomst var det gamla Skyddstidsdirektivet 93/98/EEG gällande.

Den numera uppdaterade direktivstexten i 2006/116/EG har dock inte ändrats i de artiklar

som målet rörde.

43


avseende mångfaldigande i art. 2 Infosocdirektivet är svagare än skyddet för

andra verk. 122

5.2.4.1 Originalitet

Vad gäller den första frågan huruvida realistiska fotografier omfattas av det

upphovsrättsliga skyddet i art. 6 i Skyddstidsdirektivet, påpekade domstolen att

det redan fastslagits genom domen i Infopaq att upphovsrätten endast kan tilllämpas

på ett verk som är originellt på så sätt att det är upphovsmannens egen

intellektuella skapelse. EUD anförde att en intellektuell skapelse ska anses vara

upphovsmannens egen om den avspeglar hans eller hennes personlighet och att

detta är fallet när upphovsmannen i samband med skapandet har kunnat uttrycka

sin kreativa kapacitet genom att göra fria och kreativa val. 123

Domstolen konstaterade därefter, vad gäller ett porträttfotografi, att upphovsmannen

på flera sätt och vid olika tillfällen kan göra fria och kreativa val i

samband med skapandet. Upphovsmannen kan i det förberedande stadiet välja

iscensättning, vilken pose den fotograferade personen ska inta och belysning.

Vid fotografitillfället kan han välja centrering, fotovinel och även skapa atmosfär.

Vid framkallningen kan upphovsmannen välja mellan olika framkallningstekniker

eller, som i förekommande fall, använda sig av datorprogram. På

grund av dessa valmöjligheter konstaterade EUD att upphovsmannen till ett

porträttfotografi kan sätta sin ”personliga prägel” på det skapade verket. EUD

konstaterade att det inte nödvändigtvis finns begränsat utrymme för upphovsmannen

att uttrycka sin kreativa kapacitet vid porträttfotograferring. 124 Av

EUD:s resonemang följer alltså att ett porträttfotografi kan åtnjuta upphovsrättsligt

skydd under förutsättning att fotografiet avspeglar hans personlighet

och att det kommer till uttryck genom att upphovsmannen gjort fria och kreativa

val i samband med skapandet av fotografiet. 125 Av domstolens resonemang

kan det konstateras att EUD har etablerat fria och kreativa val vilka avspeglar

122 Painer, p. 85-86.

123 Painer, p. 87-89 och Premier League, skäl 98.

124 Painer, p. 90-93.

125 Painer, p. 94.

44


upphovsmannens personlighet som norm för att beskriva vad en av upphovsmannen

egen intellektuell skapelse är.

5.2.4.2 Skyddsomfång

Vad gäller den andra frågan huruvida ett sådant skydd är svagare än det som

gäller för andra verk konstaterade EUD att upphovsmannen till skyddade verk

har ensamrätt i enlighet med art. 2 i Infosocdirektivet att, helt eller delvis, tilllåta

eller förbjuda mångfaldigande, oavsett metod och form. Domstolen konstaterade

i Infopaq att det skydd som följer av denna bestämmelse ska ges stor

räckvidd. 126 I sammanhanget bör det påpekas att art. 2 i Infosocdirektivet inte

innefattar begreppet bearbetning. Jämför detta med URL 2 § som uttryckligen

använder begreppet bearbetning i samband med rätten till exemplarframställning.

I propositionen till införandet av Infosocdirektivet i URL fördes en diskussion

om begreppen mångfaldigande och exemplarframställning är synonymer

i sammanhanget. Det konstaterades dock att innebörden i Infosocdirektivets

ensamrätt till mångfaldigande inte är exakt densamma som innebörden i

förfogandet exemplarframställning enligt svensk gällande rätt. 127

Bearbetning som begrepp användes vid den beskrivning som gavs i målet vid

den nationella domstolen och i tolkningsfrågorna. 128 Dessutom hänvisar domskälen

i målet till art. 12 BK vilken föreskriver att ”upphovsmän till litterära

eller konstnärliga verk äger uteslutande rätt att låta bearbeta, arrangera eller på

annat sätt omforma sina verk”. 129 Generaladvokaten anförde i sitt förslag till

avgörande 130 att ”[f]rågan huruvida det föreligger en bearbetning eller ett fritt

utnyttjande beror på huruvida förlagan kan anses utgöra en intellektuell skapelse”.

131 Det mesta i målet talar för att de omtvistade porträttfotografierna utgjorde

en sådan intellektuell skapelse och därmed var en bearbetning. EUD har

dock av någon anledning valt att inte använda begreppet bearbetning i domskä-

126 Painer, p. 95-96. Se även Olsson, s. 60.

127 Prop. 2004/05:110 s. 52.

128 Painer, p. 36 och 41-42.

129 Painer, p. 7.

130 Förslag till avgörande av generaladvokat Trstenjak, föredraget den 12 april 2011, i Mål C-

145/10 Eva-Maria Painer mot Standard VerlagsGmbH m.fl., ännu ej publicerad, (GA utlåtande).

131 GA utlåtande, p. 108.

45


len vilket bör leda till slutsatsen att art. 2 i Infosocdirektivet inte inbegriper

bearbetningar. 132

EUD konstaterade därefter att det inte finns något i Infosocdirektivet, eller i

något annat tillämpligt direktiv på detta område, som tyder på att räckvidden av

ett sådant skydd skulle vara beroende av eventuella skillnader till konstnärlig

kreativitet i samband med skapandet av olika kategorier av verk. 133 Vad EUD

menar med räckvidden av ett sådant skydd är inte helt klart. Antagligen syftar

EUD tillbaka på bestämmelsen i art. 2 Infosocdirektivet. Detta skulle i sådana

fall innebära att räckvidden av ensamrätten enligt art. 2 Infosocdirektivet, vilken

alltså inte bör innefatta bearbetningar, inte ska vara beroende av eventuella

skillnader till konstnärlig kreativitet i sambandet med skapandet av ett verk.

Räckvidden bör i detta sammanhang kunna läsas som skyddsomfång. Infosocdirektivets

art. 2 ger således upphovsmannen en ensamrätt att mångfaldiga

sina verk. Däremot ställer inte artikeln upp något krav för medlemsländerna

att räckvidden av ett sådan rätt (dvs. skyddsomfånget) ska göras beroende av

konstnärlig kreativitet vid skapandet av verket. 134

5.2.5 Football Datacao

Den 1 mars 2012 meddelade EUD dom i målet Football Datacao. 135 Målet

rörde bl.a. frågan huruvida den intellektuella ansträngning och den skicklighet

som krävs för att skapa data ska uteslutas vid tillämpning av art. 3.1 Databasdirektivet

och huruvida begreppet ”intellektuella verk” enligt artikeln kräver

något mer än väsentligt arbete och väsentlig skicklighet från upphovsmannen.

136 EUD konstaterade att det följer av skäl 16 i Databasdirektivet att begreppet

intellektuella verk hänvisar till verkets egenart och att, när det gäller

upprättande av en databas, är detta egenartskriterium uppfyllt när upphovsmannen

genom urval eller sammanställning av de data som databasen innehåller

har uttryckt sin kreativa kapacitet på ett egenartat sätt genom att göra fria

132 Jfr Prop. 2004/05:110 s. 52-56.

133 Painer, p. 95-98.

134 En mer utförlig diskussion om Painer och skyddsomfåget finns i kap 6.1.

135 Mål C-604/10 Football Datacao Ltd m.fl. mot Yahoo! UK Ltd m.fl., ännu ej publicerad,

(Football Datacao).

136 Football Datacao, p. 25.

46


och kreativa val och därmed har satt sin personliga prägel på databasen. EUD

konstaterade vidare att nämnda kriterium inte är uppfyllt när upprättandet av

databasen präglas av tekniska överväganden, regler eller krav som inte lämnar

utrymme för en kreativ frihet (jfr BSA och Premier League). 137 Av resonemanget

i EUD kan man dra slutsatsen att domstolen fortsätter på den redan

inslagna vägen och konstaterar att det är fria och kreativa val i samband med

skapandet av ett verk som är avgörande för om ett verk ska anses vara en av

upphovsmannens egen intellektuell skapelse. Verk kan inte anses vara fria och

kreativa om verket präglas av regler 138 , tekniska överväganden eller krav som

hämmar kreativ frihet.

5.3 Originalitetsbegreppets ursprung och definition

Problem rörande verks originalitet är relativt nya. Under en lång tid räckte det

att referera till lokutionen litterära och konstnärliga verk för att definiera föremålet

för upphovsrätt. Konceptet verk eller alster var självförklarande. Enligt

art. 2.1 BK är en upphovsrätt varje skapelse på det litterära, vetenskapliga och

konstnärliga området oavsett dess form eller uttryck. I BK återkommer lokutionen

om att skydd erbjuds till originella skapelser 139 men konventionen ger

samtidigt ingen definition av begreppet. Denna fråga lämnades till de nationella

domstolarna att utreda i varje enskilt fall. I art. 2.5 BK sägs dock att skyddet

ska begränsas till verk som utgör intellektuella skapelser. 140

5.3.1 Inre och yttre form

Enligt den internationella originalitetsdefinitionen är ett verk ett originellt och

formellt uttryck av mänsklig kreativitet. Idéer, fakta, data och metoder anses,

precis som i Sverige 141 , inte vara föremål för upphovsrätt oavsett hur personliga

och nya de är. 142 Denna inställning uttrycks också i art. 9.2 TRIPS där det

137 Football Datacao, p. 36-39 och 46.

138 Se kap 5.2.3. beträffande regler.

139 BK art. 2.3 och art. 14.2

140 Cases Vallés, s. 105.

141 Se kap. 4.2.1.

142 Cases Vallés, s. 114.

47


uttryckligen står att upphovsrättsligt skydd ska ges till uttryck och inte till

idéer, procedurer, arbetsmetoder eller matematiska begrepp som sådana. 143

Problem rörande ett verks inre eller yttre form dyker i praktiken upp vid intrångssituationer.

I Europa har de flesta rättsfall historiskt sett rört verk som

bygger på fiktion, såsom romaner och filmer. 144 Två historiers innehåll och

handling kan exempelvis vara påfallande lika medan tid och miljö kan skilja

sig helt åt. I ett musikaliskt sammanhang kan ett riff eller en melodi vara i stort

detsamma medan tempo, instrumentering och text kan vara helt olika, såsom i

NJA 2002 s. 178 (Drängarna).

För att över huvud taget kunna tala om upphovsrätt måste, enligt den internationella

originalitetsdoktrinen, ämnet för granskning ha förvärvat en minimal

formell gestaltning, verket måste ha förkroppsligats. Även fast det inte finns

något fixeringskrav i Sverige kan en framställning fungera som bevis. 145 Originella

verk kan existera utan att vara framställda. Självgenererade verk, såsom

exempelvis musikalisk improvisation, är de facto skapade. Andra verk kan vara

upptagna men inte permanenta, såsom exempelvis isstatyer. 146 I ett berömt

engelsk rättsall konstaterades att "fixation in the written score or on a record is

not in itself the music in which copyright subsists. There is no reason why, for

an example, a recording of a person’s spontaneous singing, whistling or humming

of improvisations of sounds by a group of people with or without musical

instruments should not be regarded as ‘music’ for copyright purposes”. 147 Inom

URL definition i 2 § vilken talar om framställningar av exemplar, vilka omfattar

varje direkt eller indirekt samt tillfällig eller permanent framställning av

verket, oavsett i vilken form eller med vilken metod den sker och oavsett om

den sker helt eller delvis, ryms, åtminstone sedan domen i Infopaq, i stort sett

vilken typ av framställning som helst. 148 Den internationella upphovsrättsliga

doktrinen verkar, oavsett nationella krav eller icke-krav på gestaltning, vara

143 van Eechoud, s. 32-33.

144 Latreille, Antoine, From idea to fixation: a view of protected works, Derclaye, Estelle, (ed.)

Research Handbook on the Future of EU Copyright, Edward Elgar Publishing Ltd, Cheltenham,

Storbritannien, 2009 [cit. Latreille], s. 136.

145 Latreille, s. 139.140.

146 Latreille, s. 141.

147 Sawkins v. Hyperion Records Ltd [2005] EWCA Civ. 565.

148 Olsson, s. 60.

48


enig; upphovsrättligt skyddsbara verk är verk som är kapabla att reproduceras i

en konkret, påtaglig eller gripbar form. Det handlar om förmågan hos ett verk

att ta form och inte det faktum att verket har eller inte har tagit form. 149

5.3.2 Arbetsinsats

Av grundprinciperna på upphovsrättens område följer att det inte krävs någon

särskild arbetsinsats för att ett verk ska erhålla skydd. Det enda som ska vara

avgörande är om verket är tillräckligt originellt. Det är inte arbetsinsatsen i sig

som skyddas utan det är det färdiga resultatet eller det konkreta uttrycket som

erhåller skydd. 150

5.3.3 Kvalitet

Det har varit generellt accepterat, inom den internationella upphovsrättsliga

doktrinen, att ett verk är resultatet av kreativt arbete och av den anledningen

måste man skilja på prestation, förmåga och kreativitet. För att uppnå upphovsrättsligt

skydd måste upphovsmannen göra något mer än att bara använda sina

tekniska förmågor; han måste skapa ett verk, d.v.s. något originellt. 151

Ett viktigt och vanligt förekommande sätt att försöka specificera originalitet

har varit att skilja mellan subjektiv och objektiv originalitet. Kravet på objektiv

originalitet brukar avvisas på grund av att det introducerar ett nyhetskrav som

annars hör hemma inom patenträtten. Ett verk är originellt i subjektiv mening

om det uttrycket upphovsmannens personlighet eller åtminstone är resultatet av

en autonom och individuell intellektuell ansträngning. 152 Numera står det klart

att ett verk ska vara upphovsmannens egen och således finns det ett krav på

subjektiv nyhet. Eftersom verket är upphovsmannens egna och autonoma arbete

finns av denna anledning också en möjlighet till dubbelskapande, åtminstone

i teorin. Det kan påpekas att båda bedömningskategorier dock har

använts för att avgöra originalitet, trots att de flesta rättsordningar avfärdat

kravet på objektiv nyhet. Detta då det nämligen oftast är lättare för domstolar

149 Latreille, s. 144-145.

150 Se kap. 4.2.2.

151 Cases Vallés, s. 116.

152 Cases Vallés, s. 117.

49


att bedöma ett nyhetsvärde än att avgöra huruvida ett avtryck av personlighet

föreligger. 153 Numera står det dock klart att kravet på objektiv nyhet helt har

avfärdats av EUD i och med originalitetsdefinitionen upphovsmannens egen

intellektuella skapelse.

Likaså är den negativa definitionen, förtjänst och konstnärligt värde, irrelevant.

Praxis från alla EU-länder har tenderarat att betona att domare inte ska bedöma

huruvida ett verk har konstnärligt värde. Oavsett detta är det väldigt osannolikt

att en domare inte kommer att använda denna faktor när han bedömer originalitet,

som en subjektiv värdering eller indirekt som en objektiv referens till upphovsmannens

sociala bekräftelse. 154 Det är även allmänt accepterat att funktionalitet

hos ett verk inte ska påverka dess skick som sådant. Arbetsinsats och

intellektuell förmåga att nå ett oundvikligt resultat ger inte upphovsrätt på

samma sätt som intellektuella ansträngningar att finna ”sanningen” inte belönas

med upphovsrätt då detta skulle etablera monopol på fakta. 155

5.3.4 Kvantitet

Kvantitativa krav tenderar att göra sig gällande vid så gott som samtliga typer

av verk som inte hör till kategorin ”ren konst eller litteratur”. Kvantitativa

egenskaper har normalt bara betydelse för rena språkverk men frågan rörande

sådana egenskaper kan inte uteslutas i samband med andra typer av verk. Det

ska dock poängteras att det inte mängden i sig som ger ett verk skydd. 156

5.3.5 Originalitet och skyddsomfång

Begreppet originalitet har traditionellt ansetts ha två sidor; det har avgjort både

vad som ska anses vara ett skyddat verk samt för att etablera skyddsomfånget

för sådana skyddade verk. 157 Mer kreativitet vid skapandeprocessen har ansetts

ge ett starkare upphovsrättsligt skydd. 158 Enligt den internationella upphovs-

153 Cases Vallés, s. 117.

154 Cases Vallés, s. 114.

155 Cases Vallés, s. 114.

156 Se kap. 4.24.

157 Cases Vallés, s. 102f.

158 Mireille von Eechoud s. 42.

50


ättsdoktrinen har smarta plagiat varit tillåtna. Det betyder att flera verk kan

vara baserade på samma idé så länge det finns tillräckliga skillnader. 159

5.4 Sammanfattning av det EU-rättsliga originalitetsbegreppet

Upphovsrätten har harmoniserats till viss del genom den europeiska lagstiftningen;

dock enbart för vissa områden. Sedan Infopaq 160 gäller numera att ett

verk ska anses vara originellt och erhålla upphovsrättsligt skydd om det är

upphovsmannens egen intellektuella skapelse. I definitionen finns dels ett krav

på att verket ska vara en subjektiv nyhet (upphovsmannens egen) och dels ett

krav på att det ska avspegla upphovsmannens personlighet (intellektuell skapelse).

En intellektuell skapelse anses vara upphovsmannens egen om den avspeglar

upphovsmannens personlighet och att detta är fallet när upphovsmannen

i samband med skapandet har kunnat göra fria och kreativa val. 161 EUD

har i målet Painer även uttalat sig om räckvidden för skyddet 162 i Infosocdirektivet

art. 2. Domskälen i målet är oklara men det bör kunna konstateras att

skyddet i artikeln enbart ställer upp ett krav på medlemsstaterna att upphovsmän

ska ges ensamrätten till deras verk. Det ställs dock inga krav på att denna

ensamrätt, som inte inbegriper bearbetningar, måste göras beroende av kreativiteten

i samband med skapandet av verket. 163

159 Latreille, s. 135.

160 Se kap. 5.2.1.

161 Se kap. 5.2.4.

162 Se kap. 5.2.4.2.

163 Jfr kap. 4.2.6.

51


6 Avslutande sammanfattning och slutsatser

I detta avslutande kapitel kommer den svenska rättstraditionen att jämföras och

analyseras i ljuset av europarätten, både för upphovsrätten generellt och för

musikområdet specifikt. Kapitlet avser att besvara följande frågor: Hur definieras

det svenska verkshöjdsbegreppet och det EU-rättsliga originalitetskriteriet i

ett upphovsrättsligt sammanhang? Finns det några skillnader mellan dessa begreppsdefinitioner?

Innebär introduktionen av det EU-rättsliga originalitetskriteriet

att verkshöjdsbegreppet och den svenska läran om verkets skyddsomfång

förändrats? Påverkar introduktionen av originalitetskriteriet förutsättningarna

för skapande för musikområdet?

6.1 Verkshöjd, originalitet och skyddsomfång för upphovsrätten

generellt

Ända sedan AK:s utredning har originalitet använts för att definiera verkshöjdsbegreppet.

Begreppet har använts för att ge en sammanfattande beteckning

på kraven för att upphovsrättslig skydd ska föreligga. 164 I verkshöjdsbegreppet

och den svenska upphovsrätten finns endast kravet på att ett verk ska

vara utfört av upphovsmannen själv och vara ett uttryck för upphovsmannens

personlighet. 165 Sedan domarna i bl.a. Infopaq och BSA gäller numera att det

enda krav som ska ställas på ett verk för att det ska erbjudas skydd är att det

ska vara originellt i den meningen att det är upphovsmannens egen intellektuella

skapelse. Det har varit omdebatterat i såväl nordisk som utomnordisk doktrin

om EUD:s uttalanden i Infopaq ska tolkas som att originalitetskriteriet gäller

för alla verkskategorier. 166 Det kan tilläggas att EUD, med tanke på omständigheterna

i fallet Painer, hade möjlighet att göra en annan bedömning än

vad som konstaterades i Infopaq. Domstolen valde dock att fortsätta på den

inslagna vägen och bekräfta de delar i Infopaq som varit omdebatterade, vilket

164 NJA 2004 (Golvskiva) s. 149, Levin, s.. 85 och Bernitz, s. 53.

165 Levin, s. 81.

166 Axhamn, s. 344.

52


tyder på att EUD försöker, genom domstolstolkning, uppnå harmonisering av

originalitetskriteriet inom EU. 167

Originalitetsbegreppet består av två delar. Dels ska verket vara upphovsmannens

egen, dvs. finns det ett krav på subjektiv nyhet. Dessutom måste verket

vara en intellektuell skapelse. En intellektuell skapelse ska anses vara upphovsmannens

egen om den avspeglar hans personlighet, detta är fallet när upphovsmannen

i samband med skapandet har kunnat uttrycka sin kreativa kapacitet

genom att göra fria och kreativa val. 168 I Painer uttalade EUD vad sådana

fria och kreativa val vid en porträttfotografering kan vara, vilket kan ge indikationer

på vad som kan krävas i andra sammanhang. I Premier League och

Football Datacao uttalade EUD även att verk inte kan anses vara fria och kreativa

om verket präglas av regler, tekniska överväganden eller krav som hämmar

kreativ frihet.

För svenska förhållanden kan framhållas att HD i flera avgöranden, även efter

att de tre vertikala direktiven införts i Sverige, har åberopat den s.k. verkshöjdsläran,

snarare än att ha stött sig på originalitetsbestämningen i direktiven.

169 I målet NJA 2009 s. 159 (Mini Maglite) uttalade HD att ”[d]en partiella

harmonisering som följer av direktiven är alltså begränsad till vissa särskilt

angivna alster och får anses motiverad av dessa alsters särskilda art.” Anmärkningsvärt

är också att kommissionen i ett arbetsdokument från 2004 uttryckte

att originalitetskriteriet endast var harmoniserat för verkskategorierna databaser,

datorprogram och fotografier och att det inte var nödvändigt, i ett inre

marknadsperspektiv, att harmonisera originalitetskriteriet för övriga verkskategorier.

170

167 Lee, Yin Ham, Photographs and the standard of originality in Europe, European Intellectual

Property Review (E.I.P.R), 2012, 34(4), 290-293, på s. 293.

168 Painer, p. 87-89 och Premier League, p. 98.

169 Calissendorff, Kerstin, Verkshöjdsbegreppets tillämpning under senare tid i Sverige och

från Gustaf Frödings brev till ”man känner sig som en ödla”, NIR 2001 s. 538, [cit. Calissendorff],

på s. 538.

170 Axhamn, s. 345 och Commission Working Paper.

53


Om man jämför originalitetskriteriet med hur verkshöjd traditionellt har definierats

i Sverige ser man att begreppen inte alls ligger långt ifrån varandra. 171

Domstolarna i Sverige synes inte uppfattat implementeringen av de vertikala

direktiven som något skäl att frångå användingen av verkshöjdsbegreppet.

Huruvida harmoniseringen av originalitetskriteriet inneburit någon förskjutning

av innebörden av verkshöjdsbegreppet låter sig heller inte utläsas av domarna

från HD, men det förefaller inte troligt. 172 Dock kan det diskuteras huruvida

verkshöjdsbegreppet fortsättningsvis över huvud taget bör användas i Sverige.

173 I teorin skulle originalitet till fullo kunna ersätta verkshöjdsbegreppet,

dock kan det leda till praktiska problem då verkshöjdsbegreppet är väl inarbetat

på upphovsrättens område. 174 Det kan i sammanhanget påpekas att den av staten

begärda utredningen ”En ny upphovsrättslag” 175 vilken färdigställdes i april

2011 konstaterade att de krav som ska ställas på upphovsrättens objekt för vinnande

av rättsskydd uttrycks tillräckligt väl genom ordet verk. Utredningen

kostaterade dessutom, utan att diskutera Infopaq eller följande praxis från

EUD, att begreppet verk har blivit genomlyst och väl utvecklat i såväl doktrin

som domspraxis, något som har gett rejäl substans och detaljrikedom hos det

samlande begreppet verkshöjd. 176

I Sverige gäller sedan lång tid tillbaka att skyddsomfånget till ett upphovsrättsligt

skyddat verk, vid en intrångssituation, kan justeras i båda riktningar beroende

av verkets originalitet. I Painer uttalade sig EUD om begreppet mångfaldigande

som återfinns i direktivstexterna. Av EUD:s resonemang i målet följer

att ensamrätten och skyddet mot intrång som följer inte innefattar bearbetningar

och att räckvidden av ensamrätten, dvs. skyddsomfånget, inte ska vara beroende

av den konstnärliga kreativiteten i samband med skapandet av ett verk.

Detta uttalande har gett upphov till diskussioner om exakt vad som faller under

mångfaldiganderätten och huruvida bearbetningar ska falla inom Infosocdirektivets

art. 2.

171 Jfr kap. 4 och 5.

172 Calissendorff, s. 538.

173 Levin, s. 86.

174 Jfr SOU 2011:32 s. 142.

175 SOU 2011:32

176 SOU 2011:32 s. 138f.

54


6.2 Förutsättningar för skapande på musikområdet

Ett musikaliskt verk ska erbjudas skydd om det är originellt i den mening att

det är upphovsmannens egen intellektuella skapelse. Så länge som originalitet

används som måttstock för vad som ska erbjudas skydd förutsätts upphovsmannen

stå fri och opåverkad från intryck från omvärlden. Sådana originalitetskrav

tenderar att fungera endast i teorin, eftersom skapande i praktiken sker

utifrån upphovsmannens erfarenheter. 177 Ofta rör det sig om bearbetning av

element som hör till musikens allmängods, av andra skyddade företeelser eller

av musikaliska verk som varit skyddade men som fallit den publika domänen.

178 På musikområdet verkar dessutom etiska normer ha utvecklats för att

skilja rent framhävande av föregångares landvinningar på området från otillbörligt

användande av upphovsskyddat material. 179 Det har till och med ansetts

tillåtet att relativt fritt väva in temata från musikaliska föregångare i ett nytt

musikaliskt alster utan att det ansetts kunna inkräkta på det äldre verkets integritet.

180

En intellektuell skapelse ska anses vara upphovsmannens egen om upphovsmannen

i samband med skapandet har kunnat uttrycka sin kreativa kapacitet

genom att göra fria och kreativa val. För musikaliska verk gäller att sådana fria

och kreativa val, åtminstone i teorin, är oändliga. 181 Ett typiskt problem på

musikområdet (i synnerhet på populärmusikens område) är att mottagarna, dvs.

lyssnarna, ställer krav på möjligheten att känna igen, nyttja och komma ihåg

musikaliska verk och att trender och kommersiella intressen ofta ger en tämligen

trång variationsram. 182 I Sverige har kraven för att ett verk ska anses vara

skyddsbart varit relativt låga 183 och detta konstaterades också gälla för musikaliska

verk av HD i NJA 2002 s. 178 (Drängarna). 184

177 Nordell, s. 78 och jfr SOU 1956:25 s. 66f.

178 Nordell, s. 78.

179 Nordell, s. 79.

180 Nordell, s. 79.

181 Se kap 4.3.3.2.

182 Se kap. 4.3.1-2 och NJA 2002 s. 178 (Drängarna).

183 Se kap. 4.2 och 4.2.7.

184 Se kap. 4.3.3.2.

55


Domstolen konstaterade också i NJA 2002 s. 178 (Drängarna) att ett verk, i och

med kravet på subjektiv nyhet, alltid kan ha skapats oberoende av föregångare

på området. Stöd för detta finns även att hämta i lokutionen upphovsmannens

egen intellektuella skapelse. EUD har heller inte uttalat något som skulle kunna

tyda på att oberoende dubbelskapelser inte ska accepteras inom upphovsrätten.

185 Vid bedömningen huruvida ett verk, enligt 4 § 2 st. URL, har skapats i fri

anslutning och är ett oberoende verk måste man i varje enskilt fall göra en s.k.

likhetsbedömning. En sådan likhetsbedömning gjorde även domstolen i NJA

2002 s. 178 (Drängarna) där likhetsbedömingen bestod i att göra en s.k. helhetsbedömning

av melodislingorna som var föremål för prövning. En helhetsbedömning

i ett musikaliskt sammanhang är en genomlyssning av verken, vilket

också är det naturliga sättet för en sådan bedömning då musikaliska verk är

ämnade för lyssnare. 186 Domstolen konstaterade att verken var påfallande lika.

Vid en genomlyssning av båda låtarna får även jag ansluta mig till denna bedömning.

I sammanhanget bör även påpekas att då likheten var påfallande

övergick bevisbördan på svaranden i linje med bevisbörderegeln i NJA 1994 s.

74 (Smultron).

6.3 Slutsatser

I och med att EUD i bl.a. BSA, Premier League och Painer bekräftat domen i

Infopaq och konstaterat att originalitet gäller som norm för om ett upphovsrättsligt

verk ska skyddas är debatten huruvida originalitetskriteriet ska gälla

för alla verkskategorier över. Eftersom både verkshöjds- och originalitetsbegreppet

är av abstrakt karaktär bör det EU-rättsliga originalitetskriteriet kunna

läsas in i verkshöjdsbegreppet. Att en av staten begärd utredning av URL i

detalj diskuterar verkshöjdsbegreppet utan att föra in EUD:s praxis är oförklarligt.

Det kan i och för sig eventuellt finnas ett visst värde i att behålla begreppet

verkshöjd då det är väl inarbetat. Slutsaten är dock att kravet på verkshöjd bör

kunna ersättas helt med originalitetskriteriet. Alternativet är att behålla verkshöjdsbegreppet

och definiera det med utgångspunkt i definitionen upphovs-

185 Se kap. 6.1.

186 Se kap. 4.3.3.2.

56


mannens egen intellektuella skapelse, för att inte det ska leda till förvirring vid

tillämpning av begreppen.

Huruvida EUD i framtiden kommer att förklara vad som är fria och kreativa

val i andra upphovsrättsliga sammanhang än vid porträttfotografier kan man

bara spekulera i, det är dock inte osannolikt att doktrin och praxis kommer att

försöka anpassa, överföra och tillämpa dessa bedömningskriterier till andra

upphovsrättsliga områden. Det vore därför önskvärt om EUD kunde ge en allmän

definition av vad sådana kreativa och fria val är. Exakt vad som kan läsas

in de kreativitetshindrande begreppen regler, tekniska överväganden eller krav

är oklart. EUD har dock, vid flera tillfällen, lagt fokus på upphovsmannens

möjlighet att göra fria och kreativa val, vilket således bör leda till slutsatsen att

även andra typer av kreativitetsbegränsande ”hinder” för verk från andra upphovsrättsliga

områden kan komma att anses begränsa möjligheten att uppnå

originalitet.

Av EUD:s resonemang i Painer och det faktum att art. 2 Infosocdirektivet inte

inbegriper bearbetningar bör man kunna dra slutsatsen att bearbetningar inte

ska läsas in i art. 2 Infosocdirektivet. Skyddet i artikeln ställer således enbart

upp krav på medlemsstaterna att upphovsmän ska ges ensamrätten till sina

verk. Det ställs dock inga krav på att denna ensamrätt, som inte inbegriper bearbetningar,

måste göras beroende av kreativiteten i samband med skapandet

av verket. Detta leder till slutsatsen att man i Sverige fortfarande kan använda

den traditionella och praktiska lösningen att ställa relativt låga krav för upphovsrättsligt

skydd och samtidigt ha möjligheten att justera skyddsomfånget för

verk vid intrångssituationer. Detta gäller då URL:s bestämmelser inte ligger i

konflikt med EUD:s tolkning av art. 2 Infosocdirektivet samtidigt som bearbetningsrätten

dessutom följer av andra internationella åtaganden 187 vilka också

kommer till uttryck i 2 § URL samt specificeras i 4 § URL. Det hade dock varit

önskvärt att EUD besvarat denna fråga på ett mer genomlysande vis. Upphovsrätten

är dock av en sådan karaktär det är svårt att fastlägga en given standard

för skydd och skyddsomfång i förväg. Det måste därför ges utrymme åt en

187 Se BK art. 12 och Painer, p. 7.

57


edömningsmarginal i varje enskilt fall. Karnell konstaterade redan 1998, angående

införandet av originalitetskriteriet i EU-rätten, att ”[u]pphovsrättlig

originalitet kommer – som alltid – att gälla skillnader; det gäller skillnader till

vad som har funnits och skillnader till vad som har tillkommit […] Försök att

definiera originalitet i upphovsrättslig mening bör inriktas mot definitionens

användning, inte mot att fastlägga en given standard”. 188

Vad gäller musikområdet finns det ett grundproblem i originalitetsbegreppet;

hur kan något som skapas i en miljö där efterliknande är norm någonsin vara

originellt? Förställ dig en musiker som helt och hållet skapar något fullständigt

originellt, denna upphovsman måste i sådana fall ha stått helt fri från intryck

och aldrig ha hört eller upplevt något annat musikstycke. Alla musiker har förebilder

och tar intryck från dessa. Den centrala frågan för musikområdet är

istället var gränsen går för stöld eller intrång. Eftersom upphovsrätten inte ger

något idéskydd bör man kunna låna musikaliska känslor eller s.k. sound. Däremot

bör det inte vara tillåtet att låna eller kopiera alltför tydliga musikaliska

komponenter då likheten riskerar att bli påfallande. 189 Dessa problem är svåra,

om inte omöjliga, att i förväg precisera och måste därför få vara föremål för

bedömning i varje enskilt fall.

Lokutionen upphovsmannens egen intellektuella skapelse bör inte förändra

något i ett svenskt musikaliskt sammahang. 190 I teorin är de fria och kreativa

valen i samband med skapande på musikområdet oändliga. Huruvida detta

gäller i praktiken är en annan fråga (se diskussionen ovan). Ett verk kan dock

inte enligt originalitetskriteriet anses vara ett uttryck för fria och kreativa val

om verket präglas av regler, tekniska överväganden eller krav som hämmar

kreativ frihet. 191 I Painer konstaterade domstolen att upphovsmannen på flera

sätt och vid olika tillfällen kan göra fria och kreativa val i samband med skapandet.

Valmöjligheten består av olika stadier; ett förberedande stadium, ett

utförandestadium och ett redigeringsstadium. I ett musiksammanhang kan man

188 Karnell, Gunnar, Europeisk originalitet –en upphovsrättslig chimär, NIR 1998 s. 157, s.

163.

189 Se kap 4.3.3.

190 Se kap 6.1.

191 Se kap. 4.3.

58


göra jämförelsen med en musiker som först skriver delar av ett musikstycke,

övar på dessa delar, spelar in dessa delar och sedan redigerar inspelningen i

efterhand för att få fram den ljudbild denne vill ha. Det finns således ett flertal

tillfällen och möjligheter för en musiker att sätta sin personliga prägel på ett

verk. 192 Ett typiskt problem på musikområdet (i synnerhet på populärmusikens

område) är dock att mottagarna, dvs. lyssnarna, ställer krav på möjligheten att

känna igen, nyttja och komma ihåg musikaliska verk och att trender och kommersiella

intressen ofta ger en tämligen trång variationsram. 193 Skulle sådana

krav eller förväntningar 194 som verkar på musikområdet anses hämma kreativ

frihet vid skapandet av ett verk skulle det innebära att väldigt få musikaliska

verk erhåller något skydd över huvud taget. Vilket måste leda till slutsatsen att

sådana krav eller förväntningar på musikområdet inte kan anses vara kreativitetshindrande

på det sätt som EUD argumenterat i Premier League och Football

Datacao.

Enligt verkshöjdsläran i Sverige har det, långt innan introducerandet av det

EU-rättsliga originalitetskriteriet, funnits krav på att verk ska ha höjt sig till en

viss grad av självständighet och originalitet 195 , dessa begrepp ligger inte långt

ifrån originalitetskriteriets krav på att verket ska vara ett uttryck för fria och

kreativa val. Detta leder till slutsatsen att kraven på musikaliska verk för att de

ska erhålla upphovsrättsligt skydd, på samma sätt som för andra verk, fortsatt

kan sättas relativt lågt och att den svenska praxis som finns på området i dessa

delar fortfarande är gällande. Huruvida denna lösning är bra för att värna kreativitet

och produktivitet på populärmusikens område är en svårbesvarad fråga,

dock inte av direkt juridisk natur. Låga krav för att erhålla skydd ökar sannolikheten

för intrångssituationer, vilket kan leda till minskad produktivitet, men

å andra sidan ökar de ekonomiska incitamenten att vara produktiv. 196

Det är oftast i bearbetningssituationer som frågan huruvida det rör sig om

skapande eller efterbildning uppstår. Att stå fri och opåverkad vid skapandet av

192 Se kap. 2 och 4.3.2.

193 Se kap. 4.3.1-2 och NJA 2002 s. 178 (Drängarna).

194 Jfr domarna i Premier League och Football Datacao.

195 Se kap. 4.2.

196 Jfr Edlund, s. 17.

59


musikaliska verk fungerar som sagt bara i teorin. Därför erhåller de flesta verk

skydd. Detta skydd kan justeras genom att ge ett snävt skyddsomfång till

mindre originella skapelser. Av domen i Painer 197 följer att man i Sverige fortsatt

kan justera skyddsomfånget för mindre originella verk vid intrångssituationer.

Denna lösning användes även av HD i NJA 2002 s. 178 (Drängarna) där

domstolen ansåg att den aktuella melodislingan, trots sina konventionella inslag

och enkla form, hade tillräcklig verkshöjd för att erbjudas skydd enligt

URL. HD använde sig inte direkt av termen skyddsomfång, men av domstolens

resonemang och utfall bör man kunna dra slutsatsen att verket ansågs ha ett

snävt skyddsomfång. 198

I Drängarna var de aktuella melodislingorna påfallande lika. Sannolikheten att

en upphovsman oberoende skapar en så pass lik melodislinga är inte särskilt

hög även om det är möjligt i teorin. Musiker kan dock tänka på att försöka dokumentera

skapandeprocessen, då detta kan hjälpa som bevisning vid en eventuell

intrångsbedömning. Detta blir speciellt viktigt då bevisbörderegeln ofta

faller på svarandeparten. Sammanfattningsvis kan det konstateras att kraven för

att skapa ett upphovsrättsligt skyddat verk på musikområdet, trots införandet av

originalitetskriteriet, fortsättningsvis är relativt låga. Originalitetskriteriet ställer

inte upp några hinder för möjligheten att kompensera detta genom att ge

musikaliska verk med mindre originalitet ett snävare skyddsomfång.

197 Se kap. 6.1.

198 Se kap. 4.3.3.2.

60


Källförteckning

Offentligt tryck

EU-fördrag

Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt som trätt i kraft 1 dec. 2009.

EU-direktiv

Europaparlamentets och Rådets direktiv 96/9/EG av den 11 mars 1996 om

rättsligt skydd för databaser, (Databasdirektivet).

Europaparlamentets och Rådets direktiv 2006/116/EG av den 12 december

2006 om skyddstiden för upphovsrätt och vissa närstående rättigheter, (Skyddstidsdirektivet).

Europaparlamentets och Rådets direktiv 2009/24/EG av den 23 april 2009 om

rättsligt skydd för datorprogram, (Datorprogramsdirektivet).

Europaparlamentets och Rådets direktiv av den 22 maj 2001om harmonisering

av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället,

(Infosocdirektivet).

Propositioner

Proposition 1960, nr 17 förslag till lag om upphovsrätt till litterära och konstnärliga

verk, m. m.

Prop. 2004/05:110 Upphovsrätten i informationssamhäller – genomförande av

direktiv 2001/29/EG, m.m.

Utredningsbetänkanden

SOU 1956:25 Upphovsmannarätt till litterära och konstnärliga verk.

SOU 2011:32 En ny upphovsrättslag.

Internationella avtal och konventioner

Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, Paris Act

of July 24, 1971, as amended on September 28, 1979, (BK).

TRIPS - Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights,

(TRIPS).

WIPO Copyright Treaty – WIPO Copyright Treaty, adopted in Geneva on December

20, 1996, (WCT).

61


WIPO Performances and Phonograms Treaty, adopted in Geneva on December

20, 1996, (WPPT)

EU-rättsakter

Commission Staff Working Paper on the review of the EC legal framework in

the field of copyright and related rights, SEC(2004) 995 (Bryssel 19 juli 2004),

avsnitt 3.1, [cit. Commission Working Paper].

Rättsfall m.m.

Svenska rättsfall

NJA 1921 s 579 (Brev)

NJA 1986 s. 702 (Demonstrationsmusik)

NJA 1988 s. 715 (Sjukhusmusik)

NJA 1994 s 74 (Smultron)

NJA 1995 s. 256 (Nummerbanken)

NJA 1998 s 563 (Finnbonus)

NJA 2000 s. 292 (Mp3)

NJA 2002 s 178. (Drängarna)

NJA 2004 s 149 (Golvskiva)

NJA 2009 s. 159 (Mini Maglite)

EU-domstolen

Mål C-338/02 Fixtures Marketing Ltd mot Svenska Spel AB, Rättsfallssamling

2004 s. I-10497.

Mål C-5/08 Infopaq International mot Danske Dagblades Forening, Rättsfallssamling

2009 s. I-06569, (cit. Infopaq).

De förenade målen C-403/08 Football Association Premier League Ltd m.fl.

mot QC Leisure m.fl. och C-403/08 och Karen Murphy mot Media Protection,

ännu ej publicerad, (Premier League).

Mål C-393/09 Bezpečnostní softwarová asociace - Svaz softwarové ochrany

mot Ministerstvo kultury, ännu ej publicerad, (BSA).

Mål C-145/10 Eva-Maria Painer mot Standard VerlagsGmbH m.fl., ännu ej

publicerad, (Painer).

Mål c-162/10 Phonographic Performance (Ireland) Limited mot Irland och

Attorney General, ännu ej publicerad.

Mål C-604/10 Football Datacao Ltd m.fl. mot Yahoo! UK Ltd m.fl., ännu ej

publicerad, (Football Datacao).

62


Generaladvokatsutlåtanden

Förslag till avgörande av generaladvokat Trstenjak, föredraget den 12 april

2011, i Mål C-145/10 Eva-Maria Painer mot Standard VerlagsGmbH m.fl.,

ännu ej publicerad, (GA utlåtande).

Övriga rättsfall

Sawkins v. Hyperion Records Ltd [2005] EWCA Civ. 565.

Litteratur

Böcker

Bernitz, Ulf, Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, 12 u., Författaren,

Stockholm, 2011 [cit. Bernitz].

Casas Vallés, Ramon, The requirement of originality, Derclaye, Estelle, (ed.)

Research Handbook on the Future of EU Copyright, Edward Elgar Publishing

Ltd, Cheltenham, Storbritannien, 2009 [cit. Cases Vallés].

Craig, Paul, och De Burca, Gráinne, EU Law, Text, Cases and Materials, 5 u.,

Oxford University Press, Oxford, New York, 2011.

Edlund, Bengt, Riff inför rätta, Juristförlaget i Lund, Lund, 2007 [cit. Edlund].

Latreille, Antoine, From idea to fixation: a view of protected works, Derclaye,

Estelle, (ed.) Research Handbook on the Future of EU Copyright, Edward Elgar

Publishing Ltd, Cheltenham, Storbritannien, 2009 [cit. Latreille].

Levin, Marianne, Lärobok i immaterialrätt, 10 u., Norstedts Juridik, Stockholm,

2011 [cit. Levin].

Nordell, Per-Jonas, Musikens skyddsförutsättningar, Karnell, Gunnar, (red.)

Ton och rätt festskrift till STIM, Iustus förlag, Uppsala, 1998 [cit. Nordell].

Olsson, Henry, Upphovsrättslagstiftningen En kommentar, 3 u., Norstedts Juridik,

Stockholm, 2009 [cit. Olsson].

Ricketson, Sam, International copyright and neighbouring rights : the Berne

Convention and beyond. Vol. 1, 2 ed., Oxford University Press, Oxford, New

York, 2006 [cit. Ricketson].

Rosén, Jan, Upphovsrättens avtal, 3:1 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2006,

[cit. Rosén, Upphovsrättens avtal].

van Eechoud, Mireille, Harmonizing European Copyright Law, Wolters

Kluwer, Alphen aan den Rijn, Nederländerna, 2009. [cit. van Eechoud].

63


Artiklar

Axhamn, Johan, EU-domstolen tolkar originalitetskriteriet och inskränkningen

till förmån för vissa tillfälliga former av mångfaldigande, NIR 2010 s. 339 [cit.

Axhamn].

Calissendorff, Kerstin, Verkshöjdsbegreppets tillämpning under senare tid i

Sverige och från Gustaf Frödings brev till ”man känner sig som en ödla”, NIR

2001 s. 538, [cit. Calissendorff].

Karnell, Gunnar, Europeisk originalitet –en upphovsrättslig chimär, NIR 1998

s. 157.

Karnell, Gunnar, Om rättsligt skydd för melodier, NIR 1957 s. 159.

Lee, Yin Ham, Photographs and the standard of originality in Europe, European

Intellectual Property Review (E.I.P.R), 2012, 34(4), 290-293.

Lenemark, Richard, Högsta domstolen tar sig ton rörande musikplagiat. Kommentar

till NJA 2002 s 178 (Drängarna), NIR 2002 s. 589, [cit. Lenemark].

Ljungman, Seve, Något om verkshöjd, NIR 1970 s. 21, [cit. Ljungman].

Rosén, Jan, Svensk rättspraxis Upphovsrätt och närstående rättigheter 1977-

2002, SvJT 2004 s. 146, [cit. Rosén, Svensk rättspraxis]

Tómasson, Eiríkur, Værk og værkshøjde, NIR 2001 s. 522.

64

More magazines by this user
Similar magazines