UPPSÄGNING OCH SJUKDOM - inom tysk och svensk ... - Juridicum

UPPSÄGNING OCH SJUKDOM- inom tysk och svensk rättAv Denise SchumannExamensarbete 30 poäng i civilrättStockholm höstterminen 2011

INNEHÅLLSFÖRTECKNINGFörkortningar ............................................................................................... 6I. INLEDNING ............................................................................................. 71. Presentation av ämnet ........................................................................... 71.1 Sjukdomsbegreppet ........................................................................ 72. Syfte ...................................................................................................... 73. Metod .................................................................................................... 84. Avgränsningar ....................................................................................... 85. Disposition ............................................................................................ 8II. SJUKLÖN ................................................................................................ 9A) Svensk rätt ............................................................................................... 91. Lagrum och motiv ................................................................................. 92. Förutsättningar för rätt till sjuklön ...................................................... 102.1 Sjukdom ....................................................................................... 102.2 Anställning ................................................................................... 102.3 Väntetid ........................................................................................ 103. Arbetsgivarens kontrollmöjligheter .................................................... 103.1 Sjukanmälan ................................................................................. 103.2 Sjukförsäkran ............................................................................... 113.3 Läkarintyg .................................................................................... 114. Sjuklönens storlek ............................................................................... 114.1 Sjuklöneunderlaget ...................................................................... 115. Sjuklöneperioden ................................................................................ 125.1 Karensdag .................................................................................... 125.2 Återinsjuknande ........................................................................... 125.3 Särskilt högriskskydd ................................................................... 136. Försäkringsmöjlighet .......................................................................... 13B) Tysk rätt ................................................................................................. 131. Lagrum och motiv ............................................................................... 132. Förutsättningar för rätt till sjuklön ...................................................... 142.1 Sjukdom ....................................................................................... 142.2 Anställning ................................................................................... 142.3 Väntetid ........................................................................................ 143. Arbetsgivarens kontrollmöjligheter .................................................... 152

3.1 Sjukanmälan ................................................................................. 153.2 Sjukförsäkran ............................................................................... 153.3 Läkarintyg .................................................................................... 154. Sjuklönens storlek ............................................................................... 154.1 Sjuklöneunderlaget ...................................................................... 155. Sjuklöneperioden ................................................................................ 165.1 Karensdag .................................................................................... 165.2 Återinsjuknande ........................................................................... 165.3 Särskilt högriskskydd ................................................................... 166. Försäkringsmöjlighet .......................................................................... 17III. REHABILITERING ........................................................................... 17A) Svensk rätt ............................................................................................. 171. Allmänt ............................................................................................... 172. Lagrum och motiv ............................................................................... 173. Rehabiliteringskedjan ......................................................................... 183.1 Dag 1 – 90 .................................................................................... 183.2 Dag 91 – 180 ................................................................................ 193.3 Dag 181 – 365 .............................................................................. 193.4 Efter dag 365 ................................................................................ 193.5 Sammanläggning av sjukperioder ................................................ 194. Arbetslivsinriktad rehabilitering ......................................................... 204.1 Arbetsgivarens ansvar .................................................................. 204.2 Rehabiliteringsåtgärder ................................................................ 204.2.1 Omplacering pga. rehabilitering .......................................... 214.3 Arbetstagarens medverkan ........................................................... 225. Konsekvenser vid utebliven rehabilitering ......................................... 22B) Tysk rätt ................................................................................................. 221. Allmänt ............................................................................................... 222. Lagrum och motiv ............................................................................... 233. Rehabiliteringskedjan ......................................................................... 234. Arbetslivsinriktad rehabilitering ......................................................... 234.1 Arbetsgivarens ansvar .................................................................. 244.2 Rehabiliteringsåtgärder ................................................................ 244.3 Arbetstagarens medverkan ........................................................... 245. Konsekvenser vid utebliven rehabilitering ......................................... 253

IV. INTRODUKTION TILL ANSTÄLLNINGSSKYDDET ................. 25A) Svensk rätt ............................................................................................. 251. Lagrum och motiv ............................................................................... 252. LAS tillämpningsområde .................................................................... 262.1 Arbetstagarbegreppet ................................................................... 262.2 Undantagna arbetstagare .............................................................. 262.3 Undantag för småföretag ............................................................. 262.4 Väntetid ........................................................................................ 273. Ogiltig uppsägning .............................................................................. 27B) Tysk rätt ................................................................................................. 271. Lagrum och motiv ............................................................................... 272. KSchG:s tillämpningsområde ............................................................. 272.1 Arbetstagarbegreppet ................................................................... 282.2 Undantagna arbetstagare .............................................................. 282.3 Undantag för småföretag ............................................................. 282.4 Väntetid ........................................................................................ 293. Ogiltig uppsägning .............................................................................. 29V. SAKLIG GRUND FÖR UPPSÄGNING ............................................. 29A) Svensk rätt ............................................................................................. 291. 7 § LAS ............................................................................................... 291.1 Allmänt om saklig grund ............................................................. 301.2 Alternativa uppsägningsgrunder .................................................. 301.2.1 Arbetsbrist ........................................................................... 301.2.2 Personliga skäl ..................................................................... 30B) Tysk rätt ................................................................................................. 311. 1 § KSchG ........................................................................................... 311.1 Allmänt om socialt rättfärdigad uppsägning ................................ 311.2 Alternativa uppsägningsgrunder ................................................... 311.2.1 Arbetsbrist ........................................................................... 321.2.2 Personliga skäl ..................................................................... 321.2.3 Beteende relaterade skäl ....................................................... 32VI. UPPSÄGNING AV PERSONLIGA SKÄL ....................................... 32A) Svensk rätt ............................................................................................. 321. Allmänna moment i saklig grund prövning ........................................ 322. Omplaceringsskyldighet ..................................................................... 334

3. Arbetsgivarens bevisbörda .................................................................. 354. Uppsägningspreskription .................................................................... 355. Omständigheter som har inträffat efter uppsägningen ........................ 36B) Tysk rätt ................................................................................................. 361. Allmänna moment i saklig grund prövning ........................................ 362. Omplaceringsskyldighet ..................................................................... 373. Arbetsgivarens bevisbörda .................................................................. 384. Uppsägningspreskription .................................................................... 385. Omständigheter som har inträffat efter uppsägningen ........................ 39VII. SJUKDOM OCH UPPSÄGNING .................................................... 39A) Svensk rätt ............................................................................................. 391. Sjukdom som saklig grund .................................................................. 392. Rättspraxis ........................................................................................... 402.1 Allmänt ........................................................................................ 412.2 Upprepade kortvariga sjukdomar ................................................. 412.3 Långvarig sjukdom ....................................................................... 412.4 Varaktig arbetsoförmåga .............................................................. 412.5 På grund av sjukdom nedsatt prestationsförmåga ........................ 433. Alkoholmissbruk och alkoholsjukdom ............................................... 44B) Tysk rätt ................................................................................................. 471. Sjukdom som saklig grund .................................................................. 471.1 Systematik av saklig grundprövningen vid sjukdom ................... 471.1.1 Negativ hälsoprognos .......................................................... 471.1.2 Framtida väsentliga störningar ............................................ 471.1.3 Intresseavvägning ................................................................ 482. Rättspraxis ........................................................................................... 482.1 Allmänt ........................................................................................ 482.2 Upprepad kortvarig sjukdom ....................................................... 482.3 Långvarig sjukdom ...................................................................... 502.4 Varaktig arbetsoförmåga .............................................................. 522.5 På grund av sjukdom nedsatt prestationsförmåga ........................ 533. Alkoholmissbruk och alkoholsjukdom ............................................... 55VIII. JÄMFÖRANDE OCH AVSLUTANDE KOMMENTARER ....... 56Käll- och litteraturförteckning .................................................................. 595

FörkortningarADArbetsdomstolenAAGAufwendungsausgleichsgesetzAFSArbetsmiljöverkets föreskrifterAML Arbetsmiljölag (SFS 1977:1160)BAGBundesarbeitsgerichtBGBBürgerliches GesetzbuchBEMBetriebliches EingliederungsmanagementDsDepartementsserieEFZGEntgeltfortzahlungsgesetzGGGrundgesetzKSchG KündigungsschutzgesetzLAGLandesarbeitsgerichtLASLag (SFS 1982:80) om anställningsskyddProp.PropositionSFB Socialförsäkringsbalk (SFS 2010:110)SfUSocialförsäkringsutskottetSGBSozialgesetzbuchSjLLLag (SFS 1991:1047) om sjuklönSOUStatens offentliga utredningarTzBfG Teilzeitbefristungsgesetz6

I. INLEDNING1. Presentation av ämnetAnställningen är en avtalsrelation mellan arbetstagare och arbetsgivare som bygger på ettutbyte av prestationer. Detta utbyte störs då arbetstagaren blir sjuk och inte längre kanutföra de överenskomna prestationerna. I Sverige blir varje år uppskattningsvis 50 000arbetstagare sjukskrivna i ett halvår eller ännu längre. Ekvivalensstörningenarbetstagarens sjukdom medför är således ett alltjämt aktuellt problemområde.Uppsägningen är en ensidig rättshandling som blir gällande utan motpartens samtycke.Arbetsgivarens uppsägning av arbetstagaren resulterar i att denne går miste om sinförsörjning genom eget arbete. Det är inte enkelt att avgöra om individen ska förväntasförsöka försörja sig själv eller tvärtom ha rätt att bli försörjd av samhället samt vargränsen för arbetsgivarens samhällsansvar går. I det sambandet dyker frågan upp omarbetsgivaren ska kunna avsluta ett anställningsförhållande pga. arbetstagarens sjukdom.1.1 SjukdomsbegreppetSjukdom definieras inte i den svenska arbetsrättsliga lagstiftningen. Enligt förarbeten tillsocialförsäkringslagstiftningen under 1940-talet skulle utgångspunkt för bedömningenhittas i det som enligt språkbruk och gällande läkarvetenskaplig uppfattning anses varasjukdom. Varje ”onormalt kropps- eller själstillstånd som inte hör ihop med den normalalivsprocessen” betecknas således som sjukdom. 1 I svensk lagstiftning finns ett absolutoch strängt krav på att sjukdom är enda grunden för den arbetsoförmåga som ger rätt tillersättning. 2 Däremot är sjukdefinitionen vag och öppen till olika variationer i uppfattningav vad som ska anses vara sjukdom. 3Det tyska arbetsrättsliga sjukdomsbegreppet följer inte det medicinska utan detförsäkringsrättsliga begreppet. 4 I enlighet med detta föreligger sjukdom och därmedarbetsoförmåga om den försäkrade personen pga. sjukdom i medicinsk mening inte längrekan utföra de arbetsuppgifter han eller hon åläggs enligt anställningsavtalet resp. inte kanutföra dessa uppgifter utan att detta skulle medföra en försämring av hälsotillståndet.2. SyfteAnställningsskyddets lagreglering i Tyskland och Sverige har haft en likartad utveckling.1 SOU 2009:89, s. 134f; Spengler, Bernd, i Däubler, Wolfgang, Hjort, Jens Peter, Schubert,Michael, Wolmerath, Martin [Hrsg.], m.fl., Arbeitsrecht Individualarbeitsrecht mit kollektivrechtlichenBezügen Handkommentar, 2 uppl., Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2010, s.1806.2 Både 24 kap. 2 § SFB och 4 § första stycket SjLL kräver att arbetsförmågan är nedsatt pga.sjukdom för att rätt till sjukpenning resp. sjuklön ska utgå. Enligt 27 kap. 3 § SFB bortses frånarbetsmarknadsmässiga, ekonomiska, sociala och liknande förhållanden.3 SOU 2009:89, s. 135.4 Roos, i not 1 a.a., s. 2307.7

Dessutom ligger den tyska och den svenska rättsordningen varandra nära. 5 Ändå verkartyska och svenska arbetsrättens utformning kring uppsägning och sjukdom skilja sig åt.Syftet med uppsatsen är att i en komparativ studie visa hur lagstiftning och rättspraxis iTyskland resp. Sverige har löst konflikten mellan arbetsgivarens intresse av att ha kapabelarbetskraft och att kunna utnyttja denna resurs på bästa och kostnadsmässigt effektivastesätt och arbetstagarens tillika samhällets intresse av att behålla en anställning ochförsörjning även vid sjukdom eller nedsatt arbetsförmåga. Arbetsgivaren åläggs ettsamhällsansvar och en lojalitetsplikt gentemot sina arbetstagare. Det ska belysas särskiltmed hänseende till rättspraxis ang. uppsägning av sjuka arbetstagare.3. MetodLagtext, förarbeten, rättspraxis och doktrin har använts som material för denna uppsats.För läsarens skull samt för att underlätta jämförelsen presenteras i varje kapitel först densvenska lagregleringen resp. rättspraxis följd av den tyska. Genom analys av gällandelagstiftning och med hjälp av förarbeten, kommentar och doktrin har regelverk kringsjuklön och rehabilitering samt anställningsskydd i bägge länder beskrivits. Enkartläggning av praxis på området i syfte att därigenom söka finna skillnaderna viduppsägning pga. sjukdom i tysk resp. svensk rätt sker särskilt i sjunde kapitlet.4. AvgränsningarJämförelsen och kartläggningen av lagstiftningen är inte uttömmande utan särskild viktligger på avgörande moment och skillnader i regelverken. Uppsatsen är avgränsad till attbehandla arbetsgivaruppsägningar; uppsägning från arbetstagarens sida även den avarbetsgivaren framprovocerade uppsägningen tas inte upp. Inte heller kommeravskedande och rätt till återanställning att behandlas. Lagregler kring medbestämmandeoch kollektivarbetsrätten beskrivs inte närmare. Offentlig anställning kommer inte attbehandlas inom ramen för uppsatsen. Även försäkringstekniska frågor lämnas därhän.5. DispositionArbetsgivarens ansvar följer inte enbart av anställningsskyddet utan arbetsgivaren åvilaräven andra skyldigheter i samband med arbetstagarens sjukdom. För att i enlighet meduppsatsens syfte kunna jämföra regelverken i samband med sjukdom och uppsägning ochframföra en mer fullständig bild av rättsläget, rättspraxis, dess bakgrund och motiveringinleds uppsatsen med en allmän redogörelse över arbetsgivarens skyldighet att utge5 Gotthardt, Michael, Tidsbegränsade anställningar och uppsägningar pga. arbetsbrist i Tysklandoch Sverige, Juridisk Tidskrift, Stockholm, nr 2 2000/01, s. 281.8

sjuklön där olikheterna i tysk och svensk rätt ska uppmärksammas. Därefter följer ettkapitel som undersöker lagstiftningen kring rehabilitering.Fjärde kapitlet ger en första introduktion till bägge ländernas lagstiftning kringanställningsskydd följt av en allmän redogörelse för prövningen av saklig grund vidarbetsgivarens uppsägning i kapitel fem. Sjätte kapitlet är ämnat att belysa allmännamoment och skiljaktigheter gällande uppsägningsgrunden personliga skäl i Sverige resp.Tyskland. Kapitel sju kommer att behandla rättspraxis kring sjukdom och uppsägning.Tonvikten ligger där på presentation av AD-domar resp. den systematik i sakliggrundprövningen vid uppsägning pga. sjukdom som tyska BAG 6 har utvecklat och desstillämpning vid enskilda sjukdomsförlopp samt vid uppsägning relaterad tillalkoholsjukdom.Är tysk och svensk rätt gällande uppsägning och sjukdom så olika och om så är fallet, vadföranleder dessa skillnader? Detta redogörs slutligen för i det avslutande kapitlet.II. SjuklönA) Svensk rätt1. Lagrum och motivEnligt anställningsavtalet utför arbetstagaren en arbetsprestation mot lön, vidarbetstagarens sjukdom uteblir arbetsprestationen, arbetsgivaren gör således ettlöneavdrag vid sjukdom. Arbetstagaren har dock rätt till sjuklön vars förutsättningarregleras i lagen (1991:1047) om sjuklön. Redan i 1978 års utredningsuppdrag skulleförutsättningarna för att införa detta s.k. arbetsgivarinträde prövas. 7 Innan SjLL innebarden avtalsreglerade sjuklönen att den faktiska kompensationsnivån vid sjukdom varieradeför olika grupper av arbetstagare särskilt mellan tjänstemän och arbetare. 8 Den nuvarandeSjLL trädde i kraft den 1 januari 1992 och ålägger arbetsgivaren skyldighet att betalasjuklön till en arbetstagare vars arbetsförmåga är nedsatt.I socialförsäkringsutskottets betänkande 1990/91:SfU18 nämns ”ett ökat ansvar ochekonomiskt intresse för arbetsgivarna att förbättra arbetsvillkoren för sina anställda samten betydande administrativ avlastning för försäkringskassorna” som motiv för sjuklönenoch utformningen av SjLL. Motivet är förbunden med lagstiftarens förhoppning att SjLLska bidra till att öka arbetsgivarnas intresse för arbetsmiljöfrågor. 96 Bundesarbeitsgericht (BAG) – Tysklands högsta domstol i arbetsrättsliga tvister.7 Iseskog, Tommy, Personaljuridik, 24:1 uppl., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2011, s. 703.8 Schmidt, Folke reviderad av Eklund, Ronnie, Göransson, Håkan, Källström, Kent och Sigeman,Tore, Löntagarrätt, 3:6 uppl., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2003, s. 315.9 Schmidt i not 8 a.a., s. 316.9

2. Förutsättningar för rätt till sjuklönSom huvudregel kan nämnas att alla arbetstagare har rätt till sjuklön, förutsättning är attarbetstagarens arbetsförmåga är nedsatt pga. sjukdom samt att anställningen består.2.1 SjukdomFör att arbetstagaren ska ha rätt till sjuklön kräver 4 § SjLL att han eller hon drabbats avsjukdom som sätter ned arbetsförmågan. Nedsättningen i arbetsförmågan som resulterar iatt arbetstagaren helt eller delvis inte kan utföra sina arbetsuppgifter i enlighet med resp.arbetsskyldighet (4 § andra stycket SjLL) ska bero på en medicinsk anledning. 10 Även enkonvalescentperiod som kan följa efter själva sjukdomen jämställs med sjukdom. 112.2 AnställningSjuklön enligt SjLL utgår enbart i förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare.Upphör anställningen bryts dock sjuklöneperioden (7 § 1 stycket SjLL) och den sjuke kaninte längre kräva sjuklön. 12 En pågående anställning är därmed alltid förutsättning förarbetstagarens sjuklönekrav.2.3 VäntetidTillsvidareanställda äger rätt till sjuklön fr.o.m. första anställningsdagen. En väntetidregleras av 3 § SjLL med avseende på korttidsanställda vars anställningstid är kortare änen månad; rätten till sjuklön inträder först sedan de har varit anställda i fjorton dagar.3. Arbetsgivarens kontrollmöjligheterSjLL innehåller skyldigheter för arbetstagaren att styrka hans eller hennes nedsattaarbetsförmåga och medger således en kontrollmöjlighet åt arbetsgivaren.3.1 SjukanmälanArbetsgivarens sjuklöneansvar börjar löpa först efter att arbetstagaren gör en sjukanmälan(8 § SjLL). SjLL innehåller inte någon formaliaregel för sjukanmälan den kan t.ex. varamuntlig. 13 Sjuklöneansvaret omfattar inte tiden innan arbetsgivaren har fått en anmälan 14arbetstagaren bör därför snarast anmäla sjukdomsfallet. Är arbetstagaren förhindrad att10 Iseskog, i not 7 a.a., s. 707f.11 Ideström D’Oliwa, Louise, Flemström, Stefan, Rätt Arbetsrätt 2011, 1:1 uppl., Bonnierutbildning AB, Stockholm, 2011, s. 501.12 Iseskog, Tommy, Sjuklönelagen, 11 uppl., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2009, s. 27.13 Iseskog, i not 12 a.a., s. 49.14 Iseskog, i not 12 a.a., s. 48.10

anmäla att han blivit sjuk går han inte miste om sjuklönen då han omedelbart efter det atthindret upphört gör en sådan sjukanmälan (8 § första stycket SjLL).3.2 SjukförsäkranEnligt 9 § SjLL är arbetstagaren skyldig att lämna en sjukförsäkran till arbetsgivaren. 15Sjukförsäkran ska vara skriftlig och innehålla en försäkran att arbetstagaren har varit sjukoch i vilken utsträckning hans eller hennes arbetsoförmåga har varit nedsatt. Varken isjukanmälan eller i sjukförsäkran är arbetstagaren dock skyldig att tala om förarbetsgivaren vilken sjukdom det är fråga om (9 § SjLL). 163.3 Läkarintyg8 § SjLL anger att arbetstagaren är skyldig att uppvisa läkarintyg efter den sjundekalenderdagen efter sjukanmälan. Lämnas inte läkarintyget uppkommer intearbetstagarens rätt till sjuklön. Sedan 2008 har arbetsgivaren möjlighet att begäraläkarintyg redan från den första sjukdagen (10 § SjLL). Även försäkringskassan kanålägga arbetstagaren att lämna läkarintyg fr.o.m. en tidigare dag. För att ett sådantförstadagsintyg kan begäras krävs att det finns särskilda skäl, t.ex. kontrollskäl dåarbetstagaren har haft återkommande korttidsfrånvaro. 17 Möjligheten att begäraförstadagsintyg har varit inskriven i kollektivavtal även innan 2008; innehållerarbetsgivarens kollektivavtal en sådan reglering gäller denna i stället för 10 § SjLL.4. Sjuklönens storlekSjuklönen uppgår till 80 procent av den lön och de anställningsförmåner somarbetstagaren går miste om till följd av nedsättningen av arbetsoförmågan (6 § förstastycket 2 SjLL), sjuklönen beräknas således utifrån ett sjuklöneunderlag.4.1 SjuklöneunderlagetVad som ingår i underlaget för beräkning av sjuklön har prövats ett antal gånger i AD.Anställningsförmåner som normalt och garanterat skulle ha utgått till arbetstagaren omhan eller hon hade varit i tjänsten ska ingå i sjuklöneunderlaget. Helgersättning 18 ochövertidstillägg vid schemalagd övertid 19 ingår i sjuklöneunderlaget då den sjuke15 Kravet är dispositivt (2 § SjLL) kollektivavtal kan bortse från skyldigheten att lämna försäkran.16 Uppmärksammas ska dock AD 1999 nr 26, där togs ställning till att en arbetstagare vägrade attlåta arbetsgivaren ta del av sjukdomsorsaken. Eftersom arbetsgivaren saknade information om densjukdom arbetstagaren led av ansågs att det för arbetsgivaren inte var möjligt att vidtarehabiliteringsåtgärder.17 Iseskog, i not 7 a.a., s. 709.18 AD 1993 nr 71.19 AD 1993 nr 47; AD 2003 nr 39.11

arbetstagaren hade utfört helg- resp. övertidsarbete om han eller hon hade varit frisk.Däremot ingår inte kostnadsersättningar såsom traktamente och milersättning iarbetstagarens sjuklöneunderlag då arbetstagaren inte går miste om dessa ersättningar vidsjukdom. 20 Kollektivavtal kan reglera innehållet i sjuklöneunderlaget på annat sätt. 215. SjuklöneperiodenTiden under vilken arbetsgivaren är skyldig att utge sjuklön enligt SjLL kallassjuklöneperiod. 22 Sjuklöneperioden inleds med första dagen då arbetstagaren pga.sjukdom avhåller sig från arbete och omfattar samtliga kalenderdagar efter den förstasjuklönedagen. Arbetsgivarens sjuklöneansvar enligt lag sträcker sig över maximalt 14dagar (7 § SjLL). Kollektivavtal kan ålägga arbetsgivaren att även betala sjuklön för tidenefter den lagstadgade sjuklöneperioden. 235.1 KarensdagFör den första sjukdagen går arbetstagaren miste om lön och erhåller inte heller någonsjuklön (6 § första stycket 1 SjLL). SjLL innehåller i 6 § dock ett allmänt högriskskyddsom gör att en arbetstagare inte kan drabbas av fler än 10 karensdagar under en löpandetolvmånadersperiod. 24 Om så är fallet är arbetsgivaren skyldig att utge sjuklön för denelfte, samt efterföljande karensdagar.5.2 ÅterinsjuknandeSjLL innehåller en återinsjuknanderegel i 7 §. Återinsjuknanderegeln innebär att intenågon ny sjuklöneperiod påbörjas om arbetstagaren återgår till arbete och sedan insjuknarpå nytt inom loppet av fem kalenderdagar efter återinträdet. Arbetstagaren drabbas inte aven ny karensdag utan den nya sjukperioden anses som en fortsättning på den tidigare. Förarbetsgivaren innebär återinsjuknanderegeln att hans sjuklöneansvar i dessa fallsammanlagt omfattar maximalt 14 dagar. Sjukdomsorsaken som ligger till grund föråterinsjuknandet behöver inte ha någon anknytning till den tidigare sjukdomen, det kanvara fråga om ett medicinskt återinsjuknande eller en annan sjukdom. 2520 AD 1992 nr 118.21 Schmidt, i not 8 a.a., s. 316.22 Schmidt, i not 8 a.a., s. 316.23 Ideström D’Oliwa, Flemström, i not 11 a.a., s. 504.24 Iseskog, i not 12 a.a., s. 34.25 Iseskog, i not 12 a.a., s. 29.12

5.3 Särskilt högriskskyddSjLL innehåller dessutom två former av s.k. särskilt högriskskydd. Arbetstagare som liderav sjukdom som medför risk för ett större antal sjukperioder under entolvmånadersperiod, kan befrias helt från karensdag. Försäkringskassan ska då ersättaarbetsgivaren för dennes sjuklönekostnader (13 § SjLL). Lider en arbetstagare av ensjukdom som kan ge upphov till en eller flera längre sjukperioder kan arbetsgivarenbeviljas ersättning för sjuklönekostnaderna, detsamma gäller för arbetstagare som har haftaktivitetsersättning under den senaste tolvmånadsperioden. Det är arbetstagaren som skaansöka om högriskskyddet enligt 13 SjLL hos Försäkringskassan. Att ansökan sker ärsannolikt eftersom arbetstagaren då undgår karensdag; således tar även arbetsgivaren delav det särskilda högriskskyddet.6. FörsäkringsmöjlighetMindre arbetsgivares 26 försäkringsmöjlighet har den 1 juli 2010 ersatts av ettersättningskrav mot Försäkringskassan. Alla arbetsgivare vars kostnader för sjuklönenligt 6 § SjLL överstiger 2,5 gånger den beräknade genomsnittliga årligasjuklönekostnaden för samtliga arbetsgivare kan få ersättning av Försäkringskassan föröverskjutande del av sjuklönekostnaden (17 § SjLL).Det är Försäkringskassan som årligen fastställer storleken på den genomsnittligasjuklönekostnaden, i denna ingår på sjuklönen utgående socialavgifter och skatt. Först närden genomsnittliga sjuklönekostnaden är fastställd för föregående år kanFörsäkringskassan besluta om ersättning till arbetsgivare; det är dock möjligt att ansökaom ersättning i förskott. För perioden 1 juli 2010 tom 31 december 2011 harFörsäkringskassan fastställt den genomsnittliga sjuklönekostnaden för alla arbetsgivaretill 0,85 procent. För beräkning av ersättning för sjuklönekostnader i förskott för 2011och första kvartalet 2012 gäller en genomsnittlig sjuklönekostnad om 0,86 procent. 27B) Tysk rätt1. Lagrum och motivDen tyska motsvarigheten till sjuklönelagen är Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG).Regleringen av sjuklön i EFZG motiveras å ena sidan med behovet av att säkerställaarbetstagarens försörjning vid sjukdom, å andra sidan ska sjuklönen avlasta de26 Arbetsgivare vars sammanlagda lönekostnader under kalenderåret inte beräknades överstiga 130gånger gällande basbeloppet enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring.27 Försäkringskassans faktablad Högkostnadsskydd mot sjuklönekostnader;http://www.forsakringskassan.se/irj/go/km/docs/fk_publishing/Dokument/Publikationer/Faktablad/ag_4142_hogkostnadsskydd_mot_sjuklonekostnader.pdf hämtad 2011-08-08.13

lagstadgade sjukförsäkringskassorna. 28 EFZG trädde i kraft den 1 juni 1994 och ersatte deojämna regleringarna för arbetare och tjänstemän som fanns fram till dess i både enskildaanställnings- samt kollektivavtal.2. Förutsättningar för rätt till sjuklönSjuklönekrav från arbetstagarens sida förutsätter i enlighet med 3 § första stycket EFZGatt den anställde är förhindrad att prestera sina arbetsuppgifter då hans eller hennesarbetsförmåga är nedsatt pga. av sjukdom som inte är självförvållad.2.1 SjukdomSjukdomen i sig föranleder inte sjuklönekravet utan sjukdomen ska medföra ennedsättning av arbetsförmågan. Arbetsoförmåga föreligger då arbetstagaren pga.sjukdomen inte kan utöva de arbetsuppgifterna som åligger honom eller henne i enlighetmed anställningsavtalet eller då arbetsuppgifter inte kan utövas utan att detta skulleinnebära en försämring av sjukdomsförloppet. 29 Sjukdomen ska vara enda orsaken tillarbetstagarens arbetsförhinder. 30 Arbetsgivaren är enbart skyldig att utge sjuklön till denanställde då han eller hon hade arbetat om han eller hon inte hade varit sjuk.2.2 AnställningEnligt 1 § första stycket EFZG förutsätter sjuklönekravet en pågående anställning. Haranställningsförhållandet upphört pga. arbetsbrist eller har den i en visstidsanställningöverenskomna anställningstiden löpt ut upphör även sjuklönekravet (8 § andra stycketEFZG). Det finns dock ett undantag; har arbetsgivaren sagt upp anställningen pga.sjukdom upphör inte arbetstagarens sjuklönekrav förrän sjuklöneperioden har gått ut. Densjuke har rätt till sjuklön under sjuklöneperioden trots att anställningen har upphört (8 §första stycket EFZG). Därmed förutsätter EFZG inte alltid en pågående anställning för attsjuklönekravet ska bestå. Arbetsgivaren ska inte kunna fly undan sjuklönekravet då hanåberopar sjukdom som uppsägningsgrund.2.3 VäntetidArbetstagarens sjuklönekrav förutsätter dessutom enligt 3 § tredje stycket EFZG att densjuke arbetstagaren har varit anställd av arbetsgivaren utan avbrott i minst fyra veckor.Tredje stycket reglerar således en väntetid. Fortsätter den anställde att vara sjuk även efter28 Spengler, i not 1 a.a., s. 1805.29 Spengler, i not 1 a.a., s. 1807.30 Spengler, i not 1 a.a., s. 1809.14

att väntetiden har passerats och föreligger de övriga förutsättningarna uppkommersjuklönekravet mot arbetsgivaren först vid denna tidpunkt.3. Arbetsgivarens kontrollmöjligheterEFZG ålägger arbetstagaren skyldighet att anmäla och intyga sjukdomen.3.1 SjukanmälanArbetstagaren ska omedelbart underrätta arbetsgivaren om att han eller hon inte ärarbetsför samt meddela den förmodade varaktigheten för arbetsförhindret (5 § EFZG).Sjukanmälan ska lämnas genast dvs. på första sjukdagen innan eller senast vidarbetsdagens reguljära början. Vilken sjukdom det är fråga om behöver arbetstagaren inteange. 31 Arbetsgivaren äger dock inte rätt att hålla inne sjuklönen ifall sjukanmälan uteblir.3.2 SjukförsäkranLagen innehåller inget formkrav för sjukanmälan, den kan ske per telefon, e-post, faxeller på annat lämpligt sätt. 32 En skriftlig sjukförsäkran krävs således inte enligt EFZG.3.3 LäkarintygEnligt 5 § 1 stycket EFZG ska arbetstagaren lämna läkarintyg efter den tredjekalenderdagen. Arbetstagaren är skyldig att lämna läkarintyget redan från förstasjukdagen om arbetsgivaren så kräver. Arbetsgivaren behöver inte ange särskilda skäl förkravet på förstadagsintyg, dock får kravet inte upplevas som diskriminerande. 33Uteblir läkarintyget kan arbetsgivaren hålla inne sjuklön tills arbetstagaren lämnar intyget(7 § första stycket nr 1 EFZG). Regleringen syftar till att skydda arbetsgivaren och att gedenne viss kontrollmöjlighet 34 . När arbetstagaren i efterhand inkommer med läkarintygetblir arbetsgivaren dock skyldig att utge sjuklön retroaktivt för hela sjuklöneperioden.4. Sjuklönens storlekSjuklön enligt 4 § EFZG motsvarar 100 procent av den anställdes arbetslön.4.1 SjuklöneunderlagetEtt sjuklöneunderlag är inte reglerat i EFZG. I 4 § första stycket a EFZG undantaskostnadsersättningar samt anställningsförmåner som den anställde inte går miste om pga.arbetsoförmågan. Skulle dessa förmåner garanterat ha utgått till arbetstagaren då han eller31 Gieseler, Jan, i not 1 a.a., s. 1836.32 Gieseler, i not 1 a.a., s. 1834.33 Spengler, i not 1 a.a., s. 1835.34 Spengler, i not 1 a.a., s. 1850.15

hon hade varit i tjänsten ingår de dock i sjuklöneunderlaget. I kollektivavtal kan reglerasatt sjuklönen ska beräknas på avvikande sätt (4 § fjärde stycket EFZG).5. SjuklöneperiodenSjuklöneperioden omfattar sex veckor enligt 3 § första stycket EFZG; detta motsvarar 42dagar. Sjuklöneansvaret upphör när arbetstagaren återfår sin arbetsförhet, när sex veckorhar gått eller i enlighet med 8 § andra stycket EFZG när anställningen har upphört pga.arbetsbristuppsägning eller då en överenskommen visstidsanställning har löpt ut.5.1 KarensdagEFZG reglerar ingen karensdag. Arbetsgivaren kan bli skyldig att utge sjuklön i 42 dagar.5.2 ÅterinsjuknandeI 3 § 1 stycket EFZG särregleras arbetstagarens återinsjuknande. För att minskaarbetsgivarens ekonomiska belastning som följd till den långa sjuklöneperioden om sexveckor begränsas arbetsgivarens sjuklöneansvar vid arbetstagarens återinsjuknande. 35Återinsjuknande enligt 3 § 1 stycket EFZG förutsätter att arbetstagarens ånyo uppkomnaarbetsoförmåga baseras på samma sjukdomsorsak, är ett återfall eller följdsymptom avden ursprungliga åkomman. Återinsjuknar arbetstagaren till följd av samma sjukdominom loppet av sex månader efter förra sjukdomens sista dag påbörjas inte en nysjuklöneperiod. Arbetstagaren har då enbart rätt till sjuklön i sammanlagt sex veckor förbåda sjukdomsfallen. Har arbetstagarens arbetsoförmåga varat i sex veckor eller längreoch har arbetstagaren uppburit sjuklön under denna tid, förlorar han rätten till sjuklön omhan insjuknar på nytt i samma sjukdom såvida återinsjuknandet infaller inom sexmånader (3 § 1 stycket andra mening nr 1 EFZG).Har det gått tolv månader sedan arbetstagaren för första gången har varit arbetsoförmögenpga. samma sjukdom, påbörjas dock en ny sjuklöneperiod oavsett om det ligger sexmånader emellan de olika sjukdomsperioderna eller inte (3 § 1 stycket andra mening nr 2EFZG). Insjuknar arbetstagaren pga. en ny sjukdom gäller inte återinsjuknanderegelnutan en ny sjuklöneperiod med rätt till sex veckors sjuklön påbörjas.5.3 Särskilt högriskskyddEtt högriskskydd som medför att arbetsgivaren ersätts av sjukförsäkringskassorna försjuklönekostnader i samband med att en arbetstagare drabbas av ett större antal35 Spengler, i not 1 a.a., s. 1815.16

sjukperioder resp. att en person lider av en sjukdom som kan ge upphov till längresjukperioder regleras inte av EFZG.6. FörsäkringsmöjlighetEnligt 1 § Aufwendungsausgleichgesetz 36 (AAG) kan arbetsgivaren ansöka om jämkningav sjuklönekostnaderna. Förutsättning för jämkning i enlighet med AAG är attarbetstagaren inte har mer än sammanlagt 30 anställda. Dessa mindre arbetsgivare äger dårätt att ersättas för 80 procent av sjuklönekostnaden som uppkommer enligt 3 § EFZG.III. REHABILITERINGA) Svensk rätt1. AllmäntRehabilitering ska hjälpa personer med nedsatt arbetsförmåga att utifrån personens egnaförutsättningar återvinna och behålla arbetsförmågan samt att skapa förutsättningar för ettnormalt liv där individen kan återvända i arbete och försörja sig själv. 37 Med denna vidadefinition är det underförstått att flera aktörer och myndigheter bl.a. Försäkringskassan,Arbetsförmedlingen och arbetsgivaren medverkar och ansvarar i rehabiliteringen av ensjuk arbetstagare. Rehabiliteringsbegreppet är uppdelat i arbetslivsinriktad, social ochmedicinsk rehabilitering och därmed ett samlingsbegrepp. 38 Det medför att dagens olikaaktörer har olika definition på resp. mål för rehabiliteringen. 39 Rehabiliteringsbegreppetsamt -ansvaret avser när det gäller arbetsgivare främst den arbetslivsinriktaderehabiliteringen. 40 Arbetsanpassning innebär ändringar i arbetsgivarens arbetsmiljö.Begreppen arbetsmiljöansvar och rehabilitering kompletterar således varandra.2. Lagrum och motivRedan i prop. 1973:129 anfördes att den begränsningen i prestationen som arbetstagaressjukdom medför bör åtgärdas i och med att arbetsgivaren underlättar för arbetstagarengenom ”särskilda anordningar på arbetsplatsen eller förflyttning till ett mindre krävandearbete”. 41 I motiven till 1991 års ändringar av lagen om allmän försäkring ocharbetsmiljölagen (rehabiliteringsreformen) har särskilt markerats att arbetsgivaren ska36 Aufwendungsausgleichsgesetz - tyska lagen om jämkning av arbetsgivarutgifter.37 SOU 2006:107, s. 150.38 SOU 2006:107, s. 157.39 AD 1993 nr 42.40 SOU 2006:107, s. 152.41 Prop. 1973:129, s. 126.17

göra allt som är möjligt för att den enskildes anställning ska kunna bestå. På det viset skatrygghet i anställningen för den enskilde skapas. 42Bestämmelser om rehabilitering finns således i ett antal olika lagar både arbetsrättsligaoch socialförsäkringsrättsliga. Socialförsäkringsbalken (2010:110) reglerar bl. a.rehabiliteringskedjan, Arbetsmiljölagen (1977:1160) innehåller arbetsgivarensåtgärdsansvar som konkretiseras i Arbetsmiljöverkets föreskrifter AFS 1994:1. EnligtAFS bör ”målsättningen inom arbetslivet [...] vara att det så långt som möjligt skall gå attvara kvar i arbete tills den normala pensionsåldern inträder”. 43 Det innebär även att sjukaarbetstagare ska beredas tillfälle och möjlighet att allt eftersom hälsa ochfunktionsförmåga återställs fortsätta förvärvsarbeta.3. RehabiliteringskedjaSjälva rehabiliteringskedjan infördes den 1 juli 2008 i dåvarande lagen om allmänförsäkring. Den regleras numera i 27 kap. SFB och är ett instrument för bedömning av enarbetstagares arbetsförmåga. Arbetsförmågan bedöms olika beroende på hur längearbetstagaren har varit sjuk. Fokus vid bedömningen flyttas ifrån vad individen inte klararav att utföra till vad individen trots svårigheter kan klara av. 44Ju längre arbetstagaren är borta från arbetslivet desto svårare blir det att återgå i arbete.Därför bör arbetstagarens rehabiliteringsbehov snarast klarläggas. Ett av målen medrehabiliteringskedjan när den infördes var att skynda på denna process 45 ett annat attunderlätta för arbetsgivarna. 46 Det är Försäkringskassan som numera ansvarar förrehabiliteringsutredningarna samt utövar tillsyn över de rehabiliteringsinsatserarbetstagaren behöver (30 kap. 8 – 14 §§ SFB).3.1 Dag 1 – 90Under de första 90 dagarna av sjukperioden bedöms arbetsförmågans nedsättning ienlighet med den grundläggande bestämmelsen i 27 kap. 46 § SFB gentemotarbetstagarens vanliga arbete eller annat lämpligt arbete som arbetsgivaren tillfälligterbjuder. Arbetsgivaren ska undersöka möjligheten att tillfälligt erbjuda andraarbetsuppgifter samt är skyldig att inlämna ett utlåtande om Försäkringskassan så begär.42 Prop. 1990/91:141, s. 43.43 AFS 1994:1, s. 11.44 Försäkringskassans rapport: Metoder för bedömning av arbetsförmåga inom sjukförsäkringen -delrapport II, s. 3.45 Westregård, Annamaria J., De nya sjukpenningreglerna i ett arbetsrättsligt perspektiv,Arbetsmarknad & Arbetsliv, årg. 15, nr 4, s. 57 – 74, vintern 2009, s. 62.46 Westregård, Annamaria J., En analys av samspelet mellan arbetsrätt och rehabiliteringsregler viduppsägning och omplacering, Juridisk Tidskrift, Stockholm, s. 876 – 888, nr 4 2006/07, s.888.18

3.2 Dag 91 – 180Efter 90 dagar ska vid bedömningen av arbetstagarens nedsatta arbetsförmåga undersökasom arbetsgivaren har möjlighet att varaktigt erbjuda något annat arbete som arbetstagarentrots sjukdomen klarar av (27 kap. 47 § SFB). Det ska beaktas om arbetstagaren efter enomplacering kan försörja sig genom något annat arbete hos sin egen arbetsgivare.3.3 Dag 181 – 365Efter att 180 dagar har gått och arbetstagaren pga. sin sjukdom fortfarande inte kan arbetaska Försäkringskassan dessutom undersöka om arbetstagaren kan försörja sig genomnågot annat arbete på den reguljära arbetsmarknaden 47 resp. genom annat lämpligt arbetesom är tillgänglig för honom eller henne utanför sin arbetsgivares verksamhet (27 kap. 48§ SFB). Det är dock oskäligt att göra bedömningen av arbetsförmågan gentemot helaarbetsmarknaden ifall det är högst sannolikt att arbetstagaren före dag 365 börjar arbetahos sin arbetsgivare igen. 483.4 Efter dag 365Efter 365 dagars sjukskrivning skall arbetstagarens arbetsförmåga alltid bedömas iförhållande till alla arbeten på den vanliga arbetsmarknaden, det är då fråga omarbetstagaren kan försörja sig genom något arbete på den reguljära arbetsmarknaden (27kap. 49 § SFB).3.5 Sammanläggning av sjukperioderVid beräkning i rehabiliteringskedjan av hur lång tid arbetstagaren har haft nedsattarbetsförmåga ska enligt 27 kap. 51 § SFB dagar i olika sjukperioder läggas samman omarbetstagaren inte alls har förvärvsarbetat mellan sjukperioderna eller om arbetstagarenhar förvärvsarbetat under en period om mindre än 90 dagar mellan sjukperioderna. Detinnebär att arbetsförmågan från början kan bedömas i förhållande till annat arbete iarbetsgivarens verksamhet resp. till arbete utanför dennes verksamhet.Bedömningen gentemot alla arbeten på den vanliga arbetsmarknaden betonar vikten isocialförsäkringssystemet att all eventuell restarbetsförmåga tas tillvara och utnyttjas tillindividens försörjning. Om detta sker med de arbetsuppgifter arbetstagaren anställdes föreller om det sker hos en annan arbetsgivare är inte avgörande utan hanteringen av ärendetmå anses lyckad ur socialförsäkringsrättens synpunkt då individen börjar arbeta igen. 4947 Begreppet reguljär arbetsmarknad saknar definition. På regeringsuppdrag utarbetarFörsäkringskassan ett verktyg som beskriver vilka krav den reguljära arbetsmarknaden ställer samthur individens förmågeprofil ska kunna jämföras med dessa krav. Se not 44 a.a., s. 10.48 Prop. 2007/08:136, s. 68.49 Westregård, i not 45 a.a., s. 75.19

4. Arbetslivsinriktad rehabiliteringMed arbetslivsinriktad rehabilitering avses sådana rehabiliteringsåtgärder som är avbetydelse för att underlätta återgång i arbete för personer som är långvarigt sjukskrivnaeller som uppbär förtidspension. 50 Målsättningen är att individen ska återfå förmågan ochförutsättningarna att förvärvsarbeta. Den innehåller det stöd och de åtgärder som enperson behöver för att återfå sitt ordinarie arbete eller annat lämpligt arbete hosarbetsgivaren (arbetsplatsinriktad rehabilitering) eller över huvud taget(arbetsmarknadsinriktad rehabilitering). 514.1 Arbetsgivarens ansvarGenom 1991 års lagändringar har lagstiftaren sökt skapa tydligare regler förarbetsgivarens ansvar gällande rehabiliteringsinsatser. 52 Arbetsgivaren ansvarar för denarbetsplatsinriktade rehabiliteringen som gäller de egna arbetstagare och som kangenomföras inom eller i anslutning till arbetsgivarens egen verksamhet. 53 Arbetsgivarenska svara för att de åtgärder vidtas som behövs för en effektiv rehabilitering enligt 30 kap.6 § SFB som även hänvisar till AML.Enligt 2 kap 1 § och 3 kap 3 § AML är arbetsgivaren skyldig att anpassa arbetsmiljönefter arbetstagarnas förutsättningar. Detta ska ske fortlöpande oavsett om arbetstagare ärsjukskrivna eller inte. AML kräver både ett systematiskt arbetsmiljöarbete för attförebygga ohälsa och olycksfall och en verksamhet för arbetsanpassning ochrehabilitering som ska bidra till en snabb återgång i arbete för sjukskrivna. Arbetstagarenska återgå i arbete hos sin arbetsgivare, antingen till arbete inom ramen för anställningeneller till andra arbetsuppgifter inom företaget. 54 Det föreligger ingen skyldighet attgenomföra rehabiliteringsåtgärder som inte syftar till att arbetstagaren ska kommatillbaka till den egna arbetsgivaren. 554.2 RehabiliteringsåtgärderVarken en närmare definition av begreppen arbetsanpassning eller rehabilitering finns iAML. 56 En övergripande bedömning samt en avvägning med hänsyn till det aktuellaarbetet, allmänna behov och de andra arbetstagarna gör att den närmare innebörden avarbetsgivarens åtgärdsskyldighet i praktiken kan variera beroende på situationen. 5750 SOU 2006:107, s. 156.51 SOU 2006:107, s. 158.52 AD 1993 nr 42.53 Prop. 1990/91:141, s. 42.54 Prop. 1990/91:141, s. 43.55 AD 1993 nr 42.56 AFS 1994:1, s. 7.57 Arbetsmiljölagen och dess förordning med kommentarer i lydelse den 2 maj 2011, s. 29.20

Arbetsgivarens konkreta skyldighet i det enskilda fallet kan således vara svårt att bedöma.Vägledning kan hämtas i AD:s domar 58 där en skälighets- och rimlighetsbedömning hargjorts. Exempel på rehabiliteringsåtgärder som arbetsgivaren ansvarar för ärarbetsprövning, arbetsanpassning, arbetsträning, utbildning och omplacering, även iarbetsorganisationen kan förändringar behöva göras. 59 Hur rehabiliteringsarbetet närmareska organiseras och bedrivas avgörs utifrån förhållandena i den enskilda verksamheten. 60Arbetsanpassning innebär enligt 2 kap. 1 § första stycket AML att arbetsförhållandenaska anpassas till arbetstagarnas olika förutsättningar i fysiskt och psykiskt avseende.Enligt 3 kap. 3 § andra stycket AML ska därvid hänsyn tas till arbetstagarens särskildaförutsättningar för arbetet. Arbetsanpassningen innebär t.ex. att följande åtgärder vidtas,anskaffande av tekniska hjälpmedel och arbetsredskap, förändringar i den fysiskaarbetsmiljön, arbetsfördelningen, arbetstidernas längd och fördelning, arbetsuppgifterna,arbetsmetoderna samt psykologiska och sociala förhållandena.4.2.1 Omplacering pga. rehabiliteringI 27 kap. 47 § SFB nämns omplacering till annat arbete hos arbetsgivaren som moment irehabiliteringskedjan för Försäkringskassans bedömning efter 90 dagars sjukdom.Omplacering i SFB:s mening har dock inte samma innebörd som den arbetsrättsligaomplaceringen enligt 7 § LAS. Där är arbetsgivarens undersökningsskyldighet ang.omplaceringsmöjligheterna knuten till en uppsägningssituation. 61Försäkringskassan kan inte enligt 27 kap. 47 § SFB avkräva arbetsgivaren att genomföraen omplacering. Arbetsgivaren är dock skyldig att utreda omplaceringsmöjligheten ochkan då välja att omplacera arbetstagaren. AML gör att byte av befattning 62 kan bli aktuelloch att arbetsgivaren blir skyldig att erbjuda andra arbetsuppgifter. Hänsyn måste därvidtas till arbetskamraterna och hur förändringen påverkar deras arbetssituation; riskerna deandra arbetstagarna utsätts för får inte bli större, dessutom ska ingen annan arbetstagarebehöver flytta på sig för att ge plats för en arbetstagare i rehabilitering. 63 Vid omplaceringsom är nödvändig för att arbetstagaren ska kunna stanna kvar hos arbetsgivaren resp. föratt han eller hon kan sägas upp blir omplaceringsskyldigheten enligt 7 § LAS aktuell.58 Lunning, Lars, Toijer, Gudmund, ANSTÄLLNINGSSKYDD. En Lagkommentar, 10:1 uppl.,Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2010, s. 435 ff; AD 2002 nr 32; AD 2005 nr 86; AD 2005 nr105.59 AFS 1994:1, s. 12.60 AFS 1994:1, s. 7.61 Se Westregård, Annamaria J., Sjukpenningregler i ett arbetsrättsligt perspektiv, i Vänbok tillRonnie Eklund, 1 uppl., Iustus Förlag AB, Uppsala, 2010, s. 629; där hon jämför med 3 kap. 7 §lag (1962:381) om allmän försäkring.62 AFS 1994:1, s. 12.63 Westregård, i not 46 a.a., s. 887.21

4.3 Arbetstagarens medverkanÄven arbetstagaren åläggs ett visst ansvar att utifrån sin fysiska och psykiska förmågaoch med skydd för den egna integriteten medverka i rehabiliteringsförfarandet (30 kap. 7§ SFB samt 7 § AFS 1994:1). Arbetstagaren ska lämna de upplysningar som behövs föratt arbetsgivaren ska kunna utreda rehabiliteringsbehovet, arbetstagaren ska delta irehabiliteringsåtgärderna, deras utredning och planering. Under förutsättning att detillfälliga arbetsuppgifterna som erbjuds arbetstagaren inte innebär lägre lön kan han ellerhon inte neka att ta dessa. Då arbetstagaren utan giltiga skäl vägrar delta irehabiliteringsarbetet har arbetsgivaren enligt AD praxis 64 fullgjort sitt ansvar.Arbetstagaren riskerar att både förlora sjukpenning och sin anställning ifall han vägrarmedverka i rehabiliteringsåtgärder han skulle kunna klara av. 655. Konsekvenser vid utebliven rehabiliteringArbetstagarens rätt till rehabilitering utformades inte i den bemärkelsen att arbetstagarenska ha rätt till skadestånd pga. arbetsgivarens försumlighet. 66 Vilka skyldigheterarbetsgivaren har i det enskilda fallet är svårt att precisera. AD har i enstaka fall 67 prövatom arbetsgivaren har fullgjort sina skyldigheter ang. arbetsanpassning och rehabilitering.Denna prövning är dock begränsad till de fall där arbetsgivaren har sagt upp arbetstagarenoch denne sedan i domstol gör gällande att uppsägningen saknar saklig grund. 68Sammanfattningsvis kan konstateras att det inte föreligger saklig grund för uppsägningom arbetsgivaren inte har fullgjort sina skyldigheter enligt reglerna om rehabilitering ocharbetsanpassning. Arbetsgivaransvaret för rehabilitering har dock en yttre gräns, i AD2005 nr 86 konstaterades att arbetsgivaren inte har någon rehabiliteringsskyldighet omdenna framstår som oskälig, vilket kan vara fallet om det finns saklig grund för avsked;då har arbetstagaren nämligen förverkat sin rätt till anställningen. En rehabilitering somsyftar till att arbetstagaren ska återgå i arbete hos arbetsgivaren i enlighet medanställningsavtalet kan då inte avkrävas denne.B) Tysk rätt1. AllmäntEnligt tysk rätt betecknar rehabilitering ett strävande eller dess framgång, att återföra enperson i hans eller hennes tidigare hälsotillstånd (medicinsk rehabilitering). Åtgärder64 AD 1993 nr 96; AD 1998 nr 67; AD 1999 nr 26.65 Westregård, i not 46 a.a., s. 880.66 Westregård, i not 61 a.a., s. 629.67 AD 1993 nr 42; AD 2005 nr 86.68 SOU 2006:107, s. 163.22

inom den arbets- eller yrkesrelaterade rehabiliteringen ska bevara, förbättra eller återställaarbetstagarens arbetsförmåga och möjliggöra att arbetstagaren återvänder i arbete.2. Lagrum och motivArbetsgivarens ansvar för arbetsmiljön, arbetstagares säkerhet på arbetsplatsen ocharbetsrelaterade hälsofrågor regleras i arbetsskyddslagstiftningen däribland iArbeitsschutzgesetz, Arbeitssicherheitsgesetz och i Sozialgesetzbuch (sociallagboken)sjunde avsnitt SGB VII. Rehabiliteringsåtgärder regleras i såväl det femte som det niondeavsnittet i sociallagboken SGB V samt SGB IX.Ett gradvist återinträde i arbetslivet i enlighet med en individuell rehabiliteringsplanregleras i 74 § SGB V (s.k. Hamburger modell). Målet med denna rehabilitering är attunder läkarens tillsyn förmå arbetstagaren att åter vänja sig vid arbetsbelastningen ocharbetslivet efter en lång tid av pga. sjukdom nedsatt arbetsförmåga.I 84 § andra stycket SGB IX regleras det s.k. Betriebliches Eingliederungsmanagement(BEM), vilket är ett förfarande för arbetstagarens återinträde i arbetsgivarens verksamhet.BEM infördes den 1 maj 2004. Målet med denna åtgärd är prevention, en tidig upptäcktav sjukdomsorsaker och avhjälpande av dessa i god tid för att säkerställa att anställningenkan behållas om möjligt på samma arbetsplats. 69 Arbetstagaren ska återinträda ianställningen istället för att anställningen avslutas genom uppsägning. 703. RehabiliteringskedjanEn med rehabiliteringskedjan jämförbar reglering av fasta tidsramar för bedömningen avarbetstagares arbetsoförmåga finns inte i tysk rätt. Den tyska arbetsrätten definierar intebegreppet arbetsoförmåga, däremot finns en definition inom regelverken för denlagstadgade sjukförsäkringen. Arbetsförmågan bedöms där alltid i förhållande till dearbetsuppgifter som åvilar arbetstagaren i enlighet med anställningsavtalet. 714. Arbetslivsinriktad rehabiliteringBEM är en åtgärd i den arbetslivsinriktade rehabiliteringen. Hamburger modell däremotär en åtgärd av medicinsk karaktär som anordnas av läkaren i samråd med arbetstagarenoch arbetsgivaren och erbjuds inom ramen för den lagstadgade sjuk- resp.pensionsförsäkringen. Medan rehabilitering enligt Hamburger modell pågår ärarbetstagarens arbetsförmåga fortfarande nedsatt och arbetsgivaren kan inte kräva någonarbetsprestation. I denna rehabilitering ska parterna försöka att stegvis öka arbetstagarens69 Stück, Volker, Betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) Aktuelle Rechtsprechung undpraktische Hinweise, MDR, nr 21, 2010, s. 1235.70 von Seggern, Burkhard, i not 1 a.a., s. 3061.71 Spengler, i not 1 a.a., s. 1807.23

insats, arbetstid och -uppgifter tills han eller hon efter som minst 6 veckor upp till 6månader kan återgå till sitt vanliga arbete. Under tiden utgår sjukpenning.4.1 Arbetsgivarens ansvarArbetsgivarens delaktighet, medverkan och samtycke till återinträdesförsöket enligt 74 §SGB V (Hamburger modell) medan arbetstagarens arbetsförmåga fortfarande är nedsattär frivilliga; initiativet tas av läkarna. Arbetsgivaren är däremot ansvarig förgenomförandet av BEM; han är skyldig att ta initiativet om förutsättningarna enligt 84 §andra stycket SGB IX föreligger. Har arbetstagarens arbetsförmåga varit nedsatt pga.sjukdom i sammanlagt mer än 6 veckor under en tolvmånadersperiod ska arbetsgivarengenomföra ett BEM. Orsaken till sjukdomen liksom antalet sjukdomsperioder saknarbetydelse, olika sjukdomsperioder inom loppet av 365 dagar sammanräknas.Arbetsgivaren ska undersöka vilka rehabiliteringsåtgärder som är möjliga och lovande,om nödvändigt ska han tillkalla företagshälsovården. 724.2 RehabiliteringsåtgärderLagen innehåller inga konkreta åtgärder eller förfarandesätt för genomförandet av ettBEM. Enligt BAG 73 är det en process med öppet förlopp och resultat där aktörerna letarefter att uppnå ett återinträde i det egna arbetet, en rehabilitering som möjliggör enanpassad sysselsättning hos arbetsgivaren och att förebygga nya sjukdomsfall. Dennärmare innebörden av arbetsgivarens rehabiliteringsåtgärder varierar beroende påsituationen och preciseras inte av lagtexterna. Rehabiliteringsåtgärder kan varaanskaffande av tekniska hjälpmedel och arbetsredskap, förändringar i den fysiskaarbetsmiljön, arbetsuppgifterna, arbetsfördelningen, arbetsorganisationen, att korta nerarbetstidernas längd, arbetsträning och omplacering till en arbetsplats med arbetsuppgiftersom arbetstagaren kan klara av. 744.3 Arbetstagarens medverkanFör arbetstagaren är det frivilligt att delta i en stegvis rehabilitering enligt Hamburgermodell samt att delta i BEM. Arbetstagarens samtycke till åtgärderna krävs, han eller honkan dock vid varje tillfälle återkalla sitt samtycke utan att denna vägran innebär attarbetstagaren bryter mot sina skyldigheter enligt anställningsavtalet. 75 Dock ansesarbetsgivaren ha fullgjort sitt rehabiliteringsansvar ifall arbetstagaren vägrar medverka. 7672 Stück, i not 69 a.a., s. 1237.73 BAG Az. 2 AZR 198/09, 2009-12-10.74 Stück, i not 69 a.a., s. 1237.75 Stück, i not 69 a.a., s. 1236.76 Stück, i not 69 a.a., s. 1239.24

5. Konsekvenser vid utebliven rehabiliteringUtebliven BEM innebär inga omedelbara sanktioner mot arbetsgivaren, arbetstagaren harinte heller några skadeståndskrav med anledning av att en rehabilitering enligt 84 § andrastycket SGB IX uteblir. Genomförande av rehabilitering enligt BEM är inte heller någotformellt krav för att en uppsägning som grundas på arbetstagarens sjukdom ska ägagiltighet. Att rehabiliteringen uteblev medför inte att arbetsgivarens uppsägning stridermot lag. 77 Dock framträder den i det tyska anställningsskyddet styrande ultima-ratioprincipeni reglerna kring BEM. Prevention och rehabilitering ska tillämpas istället föruppsägning. 78 Att rehabiliteringen enligt BEM uteblir medför som konsekvens förarbetsgivaren att hans beviskrav utvidgas. Arbetsgivaren kan då inte längre åberopa atthan saknar omplaceringsmöjlighet eller inte har kännedom om något annat arbete somarbetstagaren skulle kunna klara av. Istället är arbetsgivaren skyldig att uttryckligen visaoch styrka varför en anpassning är utesluten resp. varför en omplacering till ett alternativtarbete inte är möjligt. 79Ifall det kan konstateras att rehabiliteringen inte kommer att lyckas eller ifallarbetsgivaren har möjlighet att visa att arbetstagarens ogynnsamma sjukdomsprognos inteskulle ha förbättrats genom en rehabilitering i enlighet med 84 § andra stycket SGB IXföreligger saklig grund för uppsägning även innan BEM genomförs.IV. INTRODUKTION TILL ANSTÄLLNINGSSKYDDETA) Svensk rätt1. Lagrum och motivI AD 1932 nr 100 fastslogs arbetsgivarens fria uppsägningsrätt som så småningom komatt inskränkas genom överenskommelser mellan arbetsmarknadens parter samt ävengenom lagstiftningen där visst skydd mot obefogade uppsägningar infördes. 80 Med lagenom anställningsskydd för vissa arbetstagare (”äldrelagen”) kom 1971 den första allmännalagen med regler om anställningsskydd. 81 Syftena med 1974 års LAS var att skapa ettsocialt skydd, en trygghet för särskilt svaga grupper av arbetstagare såsom äldre ochsjuka, samt skydd mot godtyckliga uppsägningar. 82 Reglerna om arbetstagares trygghet ianställningen finns numera främst i lagen (1982:80) om anställningsskydd.77 BAG Az. 2 AZR 716/06, 2007-07-12; BAG Az. 2 AZR 400/08, 2009-12-10.78 Stück, i not 69 a.a., s. 1239; Trittin, Wolfgang, i Backmeister, Thomas, Trittin, Wolfgang,Mayer, Udo R., Kündigungsschutzgesetz mit Nebengesetzen Kommentar zum Kündigungsschutzgesetzund weiteren wichtigen Vorschriften des Kündigungsrechts, 4 uppl., Verlag Franz Vahlen,München, 2009, s. 679.79 Stück, i not 69 a.a., s. 1239.80 Prop. 1973:129, s. 118.81 Bylund, Bo, Elmér, Anders, Viklund, Lars och Öhmann, Toivo, Anställningsskyddslagen medkommentar, 9 uppl., Norrstedts 2004, s. 11.82 Prop. 1973:129, s. 119 f och 126.25

2. LAS tillämpningsområdeAnställningsskyddslagens tillämpningsområde utgår från bestämmelserna i 1 § LAS. Allaanställningsförhållanden oavsett om i allmän eller enskild tjänst omfattas av LAS.2.1 ArbetstagarbegreppetGenom arbetstagarbegreppet avgränsas arbetsrättens tvingade skyddslagstiftning mot dengenerella avtalsfriheten. Trots denna arbetstagarbegreppets centrala funktion saknar LASen legaldefinition. 83 Av prop. 1973:129 framgår att det civilrättsliga arbetstagarbegreppetska vara ledande vid bedömningen av om någon är arbetstagare. Det civilrättsligaarbetstagarbegreppet utmärks av en helhetsbedömning utifrån objektiva omständigheter. 84Rättspraxis har tagit fram ett antal kriterier och kännetecken på ett anställningsförhållanderesp. uppdragsförhållande. Anställningsförhållandet kännetecknas av att en fysisk personfrivilligt genom ett avtal åtar sig att själv utföra arbete för någon annans räkning ochunder dennes ledning och kontroll. 85 Dessa kriterier måste dock inte nödvändigtvisföreligga samtidigt utan det enskilda fallet ska beaktas. Helhetsbedömningen gör det svårtatt kringgå den tvingande arbetsrättsliga skyddslagstiftningen. 862.2 Undantagna arbetstagareFrån lagens tillämpning undantas dock enligt 1 § LAS arbetstagare i företagsledande ellerdärmed jämförlig ställning, arbetstagare som tillhör arbetsgivarens familj, som äranställda för arbete i arbetsgivarens hushåll resp. anställda med särskilt anställningsstöd, iskyddat arbete eller i utvecklingsanställning. Dessa arbetstagargrupper intar en så speciellställning i förhållande till arbetsgivaren pga. förtroendeställning, familjeanknytning m.fl.att deras anställningsskydd inte kan utformas på samma sätt som för andraarbetstagargrupper. 872.3 Undantag för småföretagLAS berör arbetsplatser oavsett deras storlek 88 , en specialregel för mindre arbetsplatserfinns enbart i 22 § LAS. 8983 Källström, Kent, Malmberg, Jonas, Anställningsförhållandet Inledning till den individuellaarbetsrätten, 2 uppl., Iustus Förlag AB, Uppsala 2009, s. 34f.84 Prop. 1973:129, s. 229.85 Källström, Malmberg, i not 83 a.a., s. 27f.86 Gotthardt i not 5 a.a., s. 283f.87 Bylund m.fl., i not 82 a.a., s. 25f.88 Lunning, Toijer, i not 58 a.a., s. 16.89 I 22 § andra stycket LAS fastslås att arbetsgivare med högst tio arbetstagare får undanta tvåarbetstagare från turordningsregeln vid arbetsbristuppsägningar såvida dessa personer enligtarbetsgivarens bedömning är av särskild betydelse för den fortsatta verksamheten.26

2.4 VäntetidAnställningsskyddet i enlighet med LAS tillämpas på arbetstagaren från dennes förstaanställningsdag. Arbetsgivaren har dock möjlighet att i enlighet med 6 § LAS avtala omen provanställning under anställningens första 6 månader. Under denna prövotid kananställningen avbrytas utan iakttagande av en uppsägningstid inte heller krävs sakliggrund om arbetsgivaren inte vill att provanställningen övergår i en tillsvidareanställning.3. Ogiltig uppsägningAnställningsförhållandet upphör inte till följd av en uppsägning som sker i strid medbestämmelserna i LAS. Redan i prop. 1973:129 s. 74 påpekas att uppsägningen inteautomatiskt blir ogiltig utan det krävs ett domstolsbeslut som förklarar att uppsägningenär ogiltig.Enligt 8 § LAS åläggs arbetsgivaren att i uppsägningshandlingen ange enbesvärshänvisning som underrättar arbetstagaren om alla nödvändiga uppgifter ochtidsfrister för att arbetstagaren ska kunna låta ogiltigförklara uppsägningen. 90Åsidosättande medför att tidsfristen för en ogiltighetstalan förlängs (40 § LAS).Lagstiftaren har således ålagt arbetsgivaren att stå risken som uppkommer vid okunnighetang. lagreglerna och preskriptionstiderna som gäller då talan ska väckas. 91B) Tysk rätt1. Lagrum och motivI Tyskland regleras anställningsskyddet främst i Kündigungsschutzgesetz 92 (KSchG) –uppsägningsskyddslagen. Anställningsskyddslagstiftningen begränsar avtalsfriheten ochska konkretisera resp. skydda den allmänna fri- och rättigheten som skyddar yrkesfrihetenoch yrkesutövningen (12 Artikel GG), samt stärka tyska grundlagens socialstatliga tanke(20 Artikel första stycket GG). 93 Lagstiftaren har i KSchG sökt att lösa konflikten mellanparternas motstridiga intressen, arbetstagarens intresse av att vara kvar i anställningensamt arbetsgivarens intresse av verksamhetens effektivitet. 942. KSchG: s tillämpningsområdeAnställningsskyddet tillämpas på arbetstagare oavsett om i allmän eller enskild tjänst (23§ första stycket KschG); dock saknar KSchG en legaldefinition av arbetstagarbegreppet.90 Bylund m.fl., i not 81 a.a., s. 144.91 Gotthard Michael, Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis im Königreich Schweden und in derBRD, 1 uppl., Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1999, s. 138.92 KSchG infördes i dess första lydelse redan 1951.93 Schmitt, Frank, i not 1 a.a., s. 2290.94 Mayer, i not 78 a.a., s. 8.27

2.1 ArbetstagarbegreppetAvgörande för bedömningen huruvida en person är att anse som en arbetstagare är dekriterier som utvecklats av rättspraxis. De avgörande rekvisiten för avgränsningen enligtBAG är om personen i fråga är personligt beroende av arbetsgivaren och samtidigtunderkastad dennes direktiv och kontroll. 95 Andra kriterier kan beaktas; dessa uppfattasdock enbart som indicier för att avgöra om en personlig beroendeställning föreligger ellerinte. Förhållandet att någon är ekonomiskt beroende av motparten eller socialt kanjämställas med en arbetstagare räcker däremot inte för att ett anställningsförhållande skaanses föreligga. BAG genomför ingen helhetsbedömning utan avgörande är om enpersonlig beroendeställning föreligger där individen är underkastad direktiv och kontroll.Tyska arbetstagarbegreppet tycks därför vara enklare att kringgå då ett avtalsförhållandedär motparten inte utöver direktiv och kontroll enkelt kan organiseras. 962.2 Undantagna arbetstagareFrån tillämpningen undantas enligt BAG praxis så kallade fria medarbetare då dessa inteär underkastade arbetsgivarens arbetsledningsrätt, dessutom arbetstagare som tillhörarbetsgivarens familj, självständiga uppdragstagare och personer som enbart är anställdaav religiösa, medicinska eller karitativa skäl. 97 Enligt 14 § första stycket KSchG är dearbetstagare som ingår i styrelsen för juridiska personer, resp. de arbetstagare som ipersonbolag pga. bolagsordning, avtal eller lag äger rätt att teckna firman undantagna frånlagens tillämpning. Dessa grupper av arbetstagare faller utanför arbetstagarbegreppet, deintar en speciell förtroendeställning gentemot arbetsgivaren; deras anställning fyller ensärskild funktion, därför anses arbetsgivarintresset väga tyngre.2.3 Undantag för småföretagEnligt 23 § första stycket KSchG gäller inte anställningsskyddet för arbetstagare i småföretag. Det innebär bl.a. att arbetsgivaren i ett litet företag inte behöver visa saklig grundför uppsägningen. Företag med fem eller färre anställda anses som småföretag. I företagmed tio eller färre anställda gäller inte anställningsskyddet för de arbetstagare somanställdes efter den 31 december 2003. Bakom undantaget ligger flera skäl. I småföretagär de personliga relationerna, företagsklimatet och ett bra samarbete särskilt viktiga.Nedsatt prestationsförmåga hos en arbetstagare slår hårdare mot ett litet än mot ett stortföretag. Dessutom drabbas små företag värre än stora företag av de ekonomiskapåföljderna t.ex. avgångsvederlag eller skadestånd som KSchG ålägger arbetsgivarna.95 Mayer, i not 78 a.a., s. 11.96 Gotthardt i not 5 a.a., s. 281f.97 Schmitt, i not 1 a.a., s. 2291.28

Undantaget anses dessutom vara motiverat av den tyska författningen då yrkesfrihetenenligt 12 artikel GG även gäller arbetsgivarens rätt att bestämma över sitt företagande. 982.4 Väntetid1 § KSchG tillämpas först efter en kvalifikationstid om 6 månader. Har anställningen intevarat i minst ett halvår utan avbrott kan anställningen av arbetsgivaren sägas upp utan attdenne behöver ange skäl eller ha saklig grund för detta. Väntetiden motiveras medarbetsgivarens prövobehov dessutom antas att en tätare relation mellan arbetsgivaren ocharbetstagaren som resulterar i en lojalitetsplikt för arbetsgivaren uppkommer först eftersex månaders anställning. 99 Denna väntetid inträder automatiskt. En provanställningdäremot ska särskilt överenskommas mellan arbetstagare och arbetsgivare. Enligt 622 §tredje stycket BGB 100 förkortas uppsägningstiden vid överenskommen provanställning tillatt enbart omfatta två veckor.3. Ogiltig uppsägningUppsägningen är inte per se ogiltig då den saknar saklig grund eller annars står i stridmed KSchG ( 4 § KschG). Ska inte anställningen upphöra till följd av en uppsägning somsaknar saklig grund krävs att arbetstagaren väcker talan och yrkar att uppsägningenogiltigförklaras. En lagstadgad skyldighet för arbetsgivaren att hänvisa arbetstagaren tillde korta preskriptionstiderna resp. informera om arbetstagarens rättigheter i samband meduppsägningen föreligger dock inte enligt tysk rätt. Det är således arbetstagaren som stårrisken för sin okunnighet i samband med anställningsskyddets preskriptionsregler. 101V. SAKLIG GRUND FÖR UPPSÄGNINGA) Svensk rätt1. 7 § LAS7 § LAS är den mest centrala bestämmelsen i anställningsskyddslagen då den reglerararbetstagarens skydd i samband med uppsägningen. I 7 § första stycket LAS krävs attarbetsgivarens uppsägning ska vara sakligt grundad för att äga giltighet. Regeln om sakliggrund kompletteras i andra stycket genom arbetsgivarens skyldighet att försöka beredaarbetstagaren annat arbete hos sig (omplaceringsskyldigheten).98 Mayer, i not 78 a.a., s. 9; Gotthardt i not 5 a.a., s. 284.99 Gotthardt i not 5 a.a., s. 285f.100 Till skillnad från LAS innehåller KSchG varken bestämmelser som reglerar uppsägningstideller möjlighet till provanställning; utan dessa regler återfinns i 622 § BGB (den tyskacivilrättsbalken). Se även s. 56.101 Gotthard, i not 91 a.a., s. 138.29

1.1 Allmänt om saklig grundGenom bestämmelsen att arbetsgivarens uppsägning alltid ska vara sakligt grundadkommer skyddet mot obehöriga uppsägningar till uttryck. 102 Vad som kan betraktas somsaklig grund preciseras inte i LAS, lagen innehåller inte någon legaldefinition. Redan iförarbetena till 1974 års lag hänvisas till att det inte anses möjligt att generellt slå fast vadsom ska betraktas som saklig grund då förhållandena på arbetsplatserna är så olika. Det ärsnarare nödvändigt att i en helhetsbedömning ta hänsyn till det enskilda fallet istället föratt uppställa generella regler som kan binda rättsutvecklingen på ett oönskat sätt. 1031.2 Alternativa uppsägningsgrunderLagstiftningen gör skillnad mellan två typfall av saklig grund. Arbetsgivarens uppsägningkan antingen bero på arbetsbrist eller på förhållanden som är att hänföra till arbetstagarenpersonligen, s.k. personliga skäl. Något av skälen måste arbetsgivaren välja han kan inteåberopa bägge. 104 Anledningen till konkurrerande eller alternativa uppsägningsgrunder ärden åtskillnad som i lagen görs när det gäller tillämplig regelverk. 105 Arbetsgivarensmotivering vid uppsägning av personliga skäl kan underkastas rättslig prövning. Vidarbetsbristuppsägningar träder turordningsreglerna samt rätt till återinträde in, huruvidaarbetsgivarens ekonomiska bedömningar som låg till grund för uppsägningen ärberättigade skall inte domstolsprövas.1.2.1 ArbetsbristBegreppet arbetsbrist har i AD:s praxis getts en negativ bestämning. Inte enbart fall avbristande arbetsuppgifter utan samtliga fall där uppsägningen beror på något annat änförhållanden som kan hänföras till arbetstagaren personligen omfattas av begreppet. 1061.2.2 Personliga skälHit hör fall där arbetstagaren inte fullgjort eller misslyckats med att fullgöra sinaförpliktelser enligt anställningsavtalet eller där arbetstagarens handlande eller andraförhållanden i hans person föranleder arbetsgivarens uppsägning. ”Uppsägning pga.sjukdom och därav nedsatt funktionsförmåga är givetvis att hänföra till personligaskäl”. 107 Arbetstagarens misskötsamhet, arbetsvägran, samarbetssvårigheter och olika102 Prop. 1973:129, s. 119.103 Prop. 1973:129, s. 120; Ds 2002:56, s. 140f.104 SOU 2006:107, s. 161.105 Lunning, Toijer, i not 58 a.a., s. 341.106 Källström, Malmberg, i not 83 a.a., s. 133; AD 1993 nr101; AD 2001 nr 107.107 SOU 2006:107, s. 161.30

eteenden där arbetstagaren bryter mot skyldigheter han eller hon borde ha känt till enligtanställningsavtalet utgör andra exempel på uppsägningsgrund personliga skäl.B) Tysk rätt1. 1 § KSchGTyska arbetsrättens sociala skyddstanke kommer till uttryck i 1 § KSchG och i kravet påuppsägningens sociala rättfärdigande. Kravet att en arbetsgivares uppsägning ska varasocialt rättfärdigad utgör den centrala bestämmelsen i det tyska anställningsskyddet ochkan jämställas med kravet på saklig grund enligt 7 § LAS.1.1 Allmänt om socialt rättfärdigad uppsägning1 § KSchG reglerar i andra styckets första mening de s.k. relativa uppsägningsgrunderna,dessa delas in i arbetsbrist, personliga skäl och beteende relaterade skäl. Föreligger enrelativ uppsägningsgrund bör uppsägningen anses vara socialt rättfärdigad om inteuppsägningen strider mot en av de absoluta ogiltighetsgrunderna som regleras i andrastyckets andra mening.Strider uppsägningen mot bestämmelserna i 95 § Betriebsverfassungsgesetz 108 eller finnsen omplaceringsmöjlighet för arbetstagaren inom samma driftställe och harföretagsnämnden gjort gällande att så är fallet, anses uppsägningen enligt andra stycketsandra mening alltid sakna saklig grund. Finns inte någon företagsnämnd i företaget kaninte omplaceringsskyldigheten enligt 1 § andra stycket KSchG tillämpas fullt ut. Vidbedömningen om uppsägningen är socialt rättfärdigad (sakligt grundad) ska ändå inomramen för den allmänna intresseavvägningen hänsyn tas till eventuellaomplaceringsmöjligheter. 1091.2 Alternativa uppsägningsgrunderUppsägningsgrunderna enligt 1 § andra stycket första mening KSchG formulerades somobestämda rättsbegrepp. Vad som ska anses utgöra arbetsbrist, personliga resp. beteenderelaterade skäl ska konkretiseras av rättspraxis. Då KSchG gör en indelning mellan derelativa uppsägningsgrunderna ska varje arbetsgivaruppsägning klassificeras att avse ettav skälen. Att kombinera personliga och beteende relaterade skäl anses vara möjligt. 110108 Lagen reglerar bl.a. arbetstagarnas medbestämmande vid t.ex. anställning och uppsägninggenom en så kallad företagsnämnd. En företagsnämnd kan väljas i företag som har minst 5anställda och utgör då ett forum för arbetstagarnas medbestämmande. Finns en företagsnämnd ochhar företaget minst 20 anställda ska nämnden alltid höras av arbetsgivaren när det är fråga omanställning eller uppsägning.109 Mayer, i not 78 a.a., s. s. 21.110 Mayer, i not 78 a.a., s. 26.31

Arbetsgivarens bedömning att en arbetsbristuppsägning är nödvändig kan intedomstolprövas, kravet på socialt rättfärdigande ger dock skydd mot arbetsgivarensgodtyckliga motiveringar. Däremot kan både uppsägning pga. personliga och beteenderelaterade skäl underkastas en rättslig prövning.1.2.1 ArbetsbristI 1 § andra stycket KschG krävs att det finns viktiga företagsrelaterade skäl som hindraren fortsatt sysselsättning av arbetstagaren i företaget för att arbetsbrist ska kunnaåberopas som uppsägningsgrund. 1111.2.2 Personliga skälEn legaldefinition av rättsbegreppet saknas; dock anses personliga resp. personrelateradeskäl enligt KSchG föreligga då arbetstagaren inte längre klarar av hela eller delar av hanseller hennes arbetsuppgifter enligt anställningsavtalet. De omständigheter som leder tillarbetsgivarens uppsägning beror på en störande faktor som ligger i arbetstagarenspersonliga egenskaper eller förhållanden. 112 Just uppsägning pga. arbetstagarens sjukdomförekommer oftast i praktiken när personliga skäl åberopas som uppsägningsgrund. 1131.2.3 Beteende relaterade skälBegreppet beteende relaterade skäl saknar legaldefinition. Enligt BAG:s praxis är enuppsägning sakligt grundad då den beror på ett beteende som bryter motanställningsavtalet såvida detta beteende medför konkreta men för anställningensframtid. 114 Arbetstagaren kan styra och kontrollera det beteende som bryter motanställningsavtalet, arbetstagaren har möjlighet att handla annorlunda. Däremot föreliggerpersonliga skäl då arbetstagaren inte kan handla annorlunda, han eller hon har inget val,det föreligger inget vållande till störningen. 115VI. UPPSÄGNING AV PERSONLIGA SKÄLA) Svensk rätt1. Allmänna moment i saklig grund prövningDen centrala frågan vid uppsägning av personliga skäl är om uppsägningen är sakligtgrundad. 116 Vad som är att anse som saklig grund vid uppsägning av personliga skäl111 BAG Az. 7 AZR 1063/77, 1979-12-07; BAG Az. 2 AZR 321/84, 1985-05-30.112 Roos, Bernd, i not 1 a.a., s. 2305.113 Mayer, i not 78 a.a., s. 30.114 BAG Az. 2 AZR 21/05 12.01.2006.115 Markowski, Jürgen, i not 1 a.a., s. 2346.116 Källström, Malmberg, i not 83 a.a., s. 134.32

avgörs av rättspraxis; domstolarna gör en helhetsbedömning av samtliga omständigheter idet enskilda fallet. En uppsägning pga. personliga skäl är det yttersta alternativet som fårtillgripas först när inget annat återstår att göra eller förändra för att lösa problemet. 117Uppsägning ska bara komma i fråga då det föreligger starka skäl och när alla andratillgängliga möjligheter har prövats. Arbetsgivaren åläggs en lojalitetsplikt gentemot sinaarbetstagare att alltid överväga alternativa lösningar. I fall där uppsägningen grundas pånedsatt arbetsförmåga eller sjukdom blir arbetsgivarens lojalitetsplikt helt avgörande förhuruvida saklig grund föreligger eller inte. 118Vid bedömning av uppsägningens giltighet görs en avvägning mellan arbetsgivarensintresse av att avsluta anställningen och arbetstagarens intresse av att ha kvaranställningen. 119 Det är en individuell bedömning där samtliga omständigheter i detenskilda fallet vägs in. 120 Vikt läggs i övrigt vid sådana faktorer som arbetsplatsensstorlek, anställningens längd, arbetstagarens befattning m.m.2. OmplaceringsskyldighetEnligt 7 § andra stycket LAS föreligger inte saklig grund för uppsägning om det är skäligtatt kräva att arbetsgivaren bereder arbetstagaren annat arbete hos sig. Iomplaceringsskyldigheten ligger att arbetsgivaren gör en noggrann utredning(omplaceringsutredning) med syfte att ta reda på om det finns förutsättningar att beredaannat arbete åt en arbetstagare som annars riskerar att bli uppsagd. 121 I första hand avseromplaceringsskyldigheten sysselsättning på samma arbetsplats eller inom sammaföretagsenhet som den där arbetstagaren tidigare har varit sysselsatt. Arbetsgivaren skasåledes börja med att erbjuda ett arbete som är likvärdigt med det arbetstagaren har haft,arbetsgivaren ska söka omplacera arbetstagaren inom ramen för dennes anställning. Ärdetta inte möjligt bör arbetsgivaren erbjuda arbetstagaren annan anställning hos sig. 122Har företaget flera driftsenheter ska omplaceringsundersökningen ta sikte på alladriftsenheter på samma ort 123 , omplaceringsskyldigheten avser dock inte driftsenheter påannan ort eller andra företag även om dessa ingår i en koncern.Omplaceringsskyldigheten begränsas av arbetstagarens kvalifikationer. Det kan inteställas krav på omplacering när arbetstagaren saknar föreskriven behörighet för en ledigbefattning eller arbetstagarens personliga förutsättningar inte medger att han eller hon kan117 Prop. 1973:129, s. 121; AD 1978 nr 161.118 Källström, Malmberg, i not 83 a.a., s. 142.119 AD 1993 nr 42; Prop. 1981/82:71, s. 66f; Ds 2002:56, s. 144.120 Ds 2002:56, s. 144; Källström, Malmberg, i not 83 a.a., s. 136.121 Lunning, Toijer, i not 58 a.a., s. 498f.122 Prop. 1973:129, s. 121.123 AD 1988 nr 82.33

utföra ett visst arbete. 124 Dock tolkas denna skälighetsbegränsning inte så attarbetstagaren redan första dagen ska behärska de nya arbetsuppgifterna utanarbetsgivaren måste acceptera en upplärningstid. 125En förutsättning för omplaceringsskyldigheten är att det kan ske utan att en annanarbetstagare friställs, omplaceringen begränsas således också av hänsyn till andraarbetstagare. Det ska finnas en ledig anställning eller lediga arbetsuppgifter som kanerbjudas arbetstagaren vid tidpunkten för uppsägningen, det kan inte krävas att en annanarbetstagare flyttas eller friställs, inte heller att arbetsgivaren gör en prognos omeventuella framtida lediga tjänster. 126Att arbetsgivaren inrättar en ny befattning kan som regel inte heller krävas av denne 127dock ska arbetsgivaren ta till vara alla föreliggande möjligheter att ordna en omplacering.En omorganisation av arbetsuppgifterna kan vara för handen; arbetsgivaren har attundersöka möjligheterna att fördela arbetsuppgifterna mellan de olika anställda på ettsådant sätt att sjuka och äldre arbetstagare kan beredas fortsatt anställning. 128 Viduppsägning pga. nedsatt arbetsförmåga eller sjukdom är bedömningen vad arbetsgivarenhar gjort för att avhjälpa problemet således helt avgörande. 129 1991 års ändringar i bl.a.arbetsmiljölagen får således betydelse vid prövningen av vad som är saklig grund föruppsägningen. 130 Arbetsgivaren anses dock även efter rehabiliteringsreformen ha enprincipiell rätt att besluta om sin verksamhet. Är det oklart huruvida en omplaceringskulle kunna ske anses i regel arbetsgivarens omplaceringsskyldighet inte varafullgjord. 131 Uppsägningen saknar i regel saklig grund om arbetsgivaren inte har gjort enomplaceringsutredning.I skälighetsbedömningen ligger dock att arbetsgivaren inte är skyldig att omplacera enarbetstagare som har varit grovt misskötsam. 132 Skälighetsregeln innebär dessutom attarbetsgivaren inte behöver omplacera arbetstagaren hur många gånger som helst omomplaceringen sker pga. personliga förhållanden. Arbetsgivaren anses ha fullgjort sinomplaceringsskyldighet om det visar sig att problemen med arbetstagaren består ävenefter en eller flera omplaceringar. 133 Arbetsgivarens skyldighet att erbjuda andra124 Lunning, Toijer, i not 58 a.a., s. 508, AD 1977 nr 64.125 Prop. 1973:129, s. 121.126 Bylund m.fl., i not 81 a.a., s. 133; Westregård, i not 46 a.a., s. 882.127 Jfr dock AD 1999 nr 10.128 Källström, Malmberg, i not 83 a.a., s. 139f; Lunning, Toijer, i not 58 a.a., s. 468; AD 1993 nr42; AD 2001 nr 92.129 Källström, Malmberg, i not 83 a.a., s. 142.130 AD 1993 nr 42; Källström, Malmberg, i not 83 a.a., s. 276.131 AD 1997 nr 73.132 Bylund m.fl., i not 81 a.a., s. 135; Lunning, Toijer, i not 58 a.a., s. 497.133 Bylund m.fl., i not 81 a.a., s. 137.34

arbetsuppgifter minskar resp. upphör helt om arbetstagaren inte medverkar till lösningenav problemet resp. utan godtagbara skäl avböjer arbetsgivarens erbjudande.3. Arbetsgivarens bevisbördaArbetsgivaren ska kunna bevisa de händelser som ligger till grund för uppsägningen.Även om det rör sig om svårbevisade förhållanden ska arbetsgivaren visa att det finnssaklig grund för uppsägningen. Uppsägningen får inte grundas på lösa antaganden ellerrykten 134 utan skälen som arbetsgivaren åberopar ska vara reella, domstolarna skakontrollera om de angivna skälen verkligen föreligger. 135 Brister i bevisningen om vadsom faktiskt har inträffat går som regel utöver arbetsgivaren. 1364. UppsägningspreskriptionPreskriptionsregeln i 7 § fjärde stycket LAS är av betydelse vid uppsägning som hänförsig till personliga skäl. Arbetsgivaren ska inte enbart få åberopa gamla förseelser.Föreligger synnerliga skäl medger lagen dock undantag för att undvika stötande resultat.Detta kan ske om tidsöverdraget har berott på att arbetsgivaren på arbetstagarens begäraneller med arbetstagarens medgivande har dröjt med underrättelsen resp. uppsägningen. 137En händelse kan med tiden förlora i saklig tyngd och utgör då kanske inte längre sakliggrund för en uppsägning. Dessutom ska arbetstagaren inte behöva sväva i ovisshet omarbetsgivarens inställning till det som har hänt. Uppsägningspreskriptionen syftar till attåstadkomma en snabb handläggning av uppsägningsärenden. Gör arbetstagaren sigskyldig till en ny ytterligare förseelse kan arbetsgivaren dock grunda sin uppsägning bådepå denna och en eventuell tidigare händelse som ligger mer än två månader tillbaka itiden. Det är avgörande att en utlösande förseelse ligger inom tvåmånadersfristen. 138När det gäller uppsägningsgrunder av fortlöpande karaktär eller ett bestående tillstånd tillskillnad från en serie händelser får tvåmånadersregeln en något annorlunda tillämpning.Arbetsgivaren förlorar inte rätten att åberopa detta förhållande som en självständiguppsägningsgrund i och med att arbetsgivaren har känt till förhållandet sedan mer än tvåmånader tillbaka så länge det fortfarande består. Som exempel på ett sådant beståendetillstånd kan nämnas alkoholism, funktionshinder eller sjukdom. Kan arbetsgivarensunderlåtenhet att ingripa dock tolkas som att han har avstått från rätten att åberopaförhållandet som en självständig uppsägningsgrund träder den lagstadgade134 Källström, Malmberg, i not 83 a.a., s. 136.135 Ds 2002:56, s. 143.136 Lunning, Toijer, i not 58 a.a., s. 340; AD 1999 nr 10; Ds 2002:56, s. 143.137 Lunning, Toijer, i not 58 a.a., s. 518.138 Bylund m.fl., i not 81 a.a., s. 139.35

uppsägningspreskriptionen in. 139bestående tillstånd som självständig uppsägningsgrund.Arbetsgivaren kan sedan inte längre åberopa ett5. Omständigheter som har inträffat efter uppsägningenEnligt 9 § LAS är arbetsgivaren skyldig att på arbetstagarens begäran uppge skälenuppsägningen grundar sig på. Arbetsgivare anses senare inte få åberopa en helt annangrund för uppsägning än den som angetts i uppsägningsbeskedet. Nya omständighetersom utgör en konkretisering av de angivna skälen får åberopas. Framförallt kan inte nyaomständigheter åberopas som är av avgörande vikt eller av stor självständig betydelse. 140Dock kan arbetsgivaren åberopa sådana skäl som har inträffat efter uppsägningen ellersom arbetsgivaren har fått kännedom om först under uppsägningstiden. 141 Arbetsgivarenskulle kunna säga upp anställningen på nytt med angivande av de nya skälen, dessutom äranställningsförhållandet av fortlöpande natur. Därmed saknas det skäl att principielltbegränsa prövningen till förhållanden som har inträffat före uppsägningstillfället. 142 Detkan dessutom anses vara processekonomiskt att domstolen även prövar dessa nya skäl.B) Tysk rätt1. Allmänna moment i saklig grund prövningSom allmänna rekvisit för saklig grund prövningen har tysk domstolspraxis utvecklatprinciper som gäller vid uppsägning pga. personliga skäl. 143 Uppsägningen är underkastadultima-ratio-principen, därav följer att en uppsägning ska vara det yttersta medlet när allaandra möjligheter är uttömda. 144 Arbetsgivaren är skyldig att överväga alternativalösningar som är mindre allvarlig än en uppsägning.Enligt KSchG och domstolspraxis krävs dessutom en omfattande intresseavvägningmellan arbetsgivarens intresse av att avsluta anställningen och arbetstagarens intresse avatt vara kvar i anställningen. 145 Till skillnad mot arbetsbristuppsägningar där lagen ger enhandledning och värdering av de kriterier som ska vägas mot varandra, 146 anses det intevara möjligt att införa allmän giltiga kriterier vid uppsägning av personliga skäl. 147139 Lunning, Toijer, i not 58 a.a., s. 522.140 Bylund m.fl., i not 81 a.a., s. 145f; Ds 2002:56, s. 141f.141 Källström, Malmberg, i not 83 a.a., s. 135; Prop. 1973:129, s. 130; Ds 2002:56, s. 141f.142 AD 1986 nr 62; Lunning, Toijer, i not 58 a.a., s. 343f.143 Mayer, i not 78 a.a., s. 21.144 Gotthardt, i not 91 a.a., s. 142.145 Gotthardt, i not 91 a.a., s. 142.146 Vid arbetsbristuppsägningar har arbetsgivaren att beakta 1 § tredje stycket KSchG. Där reglerasatt arbetsgivaren vid urvalet av de arbetstagare som ska sägas upp, ska ta särskild hänsyn tillarbetstagarens anställningstid, ålder, eventuell skyldighet att försörja anhöriga och eventuellafunktionshinder. Turordningen fastställs inte enbart med hänsyn till anställningstiden utan enavvägning av alla de nämnda kriterierna ska göras. Lagstiftningen gör här en värdering av kriterier36

Vikt läggs vid sådana faktorer som arbetsplatsens storlek, anställningens längd,arbetstagarens ålder, arbetstagarens chanser på arbetsmarknaden, skyldighet att försörjaanhöriga mm. 1482. OmplaceringsskyldighetEnligt ultima-ratio-principen får en uppsägning inte ske om det finns en möjlighet att ifortsättningen bereda anställning åt arbetstagaren på en ledig arbetsplats även om dettaskulle medföra ändrade arbetsuppgifter. 149 BAG 150 anser att i denna bedömning inteenbart de arbetsplatser anses vara lediga som vid uppsägningstillfället inte är tillsatta utanäven de arbetsplatser som blir resp. har blivit lediga under uppsägningstiden. Eftersom enuppsägning av personliga skäl inte förutsätter ett medvetet beteende som läggsarbetstagaren till last, uppsägningen således inte är en sanktion mot oönskat elleravtalsstridigt beteende kan även hänsyn tas till sådana omständigheter som inträffar vidtidpunkten då arbetstagaren lämnar anställningen efter att uppsägningstiden har gått ut.Arbetsgivaren är tvungen att göra en prognos ang. framtida lediga befattningar.Arbetsgivaren är dock inte skyldig att friställa andra arbetstagare för att skapa en ledigbefattning åt arbetstagaren som annars drabbas av uppsägningen. Vid en uppsägning pga.sjukdom kan dock en omorganisation och en omfördelning av arbetsuppgifterna vara tillhands om det är möjligt att ordna en arbetsplats den sjuke klarar av genom attarbetsgivaren använder sig av sin direktionsrätt. 151Skyldigheten att omplacera för att bereda fortsatt sysselsättning regleras i 1 § andrastycket andra och tredje mening KSchG. Lagen kräver att företagsnämnden invänder motuppsägningen just för att åberopa att en omplaceringsmöjlighet är till hands. Även utanatt företagsnämnden invänder mot uppsägningen anses den sakna saklig grund om enomplacering är möjlig. 152 Omplaceringsskyldigheten omfattar hela företaget samt alladriftsenheter i hela Tyskland. 153 Avgörande är om en omplacering var möjlig.Arbetsgivaren ska i första hand erbjuda arbetstagaren en sysselsättning inom ramen föranställningen. Är detta inte möjligt kan en omplacering ske till en annan arbetsplats.Enbart omplaceringsmöjligheter som antingen leder till en likvärdig sysselsättning elleren som värderas ringare och innebär försämrade villkor kommer i fråga.Anställningsskyddslagen skyddar själva anställningen men ger arbetstagaren inte rätt tillsom ska vägas in till förmån för en arbetstagare i en arbetsbristsituation. Vid uppsägning avpersonliga skäl tillämpas dock inte 1 § tredje stycket KSchG.147 Mayer, i not 78 a.a., s. 23.148 Roos, i not 1 a.a., s. 2308.149 Mayer, i not 78 a.a., s. 29.150 BAG Az. 2 AZR 420/89, 1990-03-29.151 Mayer, i not 78 a.a., s. 30; Gotthardt, i not 91 a.a., s. 233.152 Mayer, i not 78 a.a., s. 21; Gotthardt, i not 91 a.a., s. 230.153 Gotthardt, i not 91 a.a., s. 231.37

en befordran. 154 Ifall omplaceringen medför ändrade sämre villkor krävs arbetstagarenssamtycke (1 § andra stycket tredje mening KSchG). Avböjer arbetstagarenomplaceringserbjudandet utan godtagbara skäl kan arbetsgivaren avsluta anställningen. 155En omplacering är inte enbart given då arbetstagaren har tillräckliga kvalifikationer. I 1 §andra stycket tredje mening KSchG regleras att en omplacering ska ske även om en sådanär möjlig först efter skäliga utbildnings- och inlärningsåtgärder förutsatt arbetstagarensamtycker till utbildningen. BAG praxis 156 begränsar omplaceringsskyldigheten genomen skälighetsbedömning, arbetsgivaren behöver inte överväga en oskälig omplacering.Avgörande för skälighetsbedömningen vid uppsägning pga. personliga skäl är huromfattande störningarna av anställningsförhållandet är samt huruvida störningen kanbefaras fortgå på den nya arbetsplatsen. 1573. Arbetsgivarens bevisbördaEnligt 1 § andra stycket fjärde mening KSchG ska arbetsgivaren visa och styrka deomständigheter som ligger till grund för uppsägningen. Huvudregeln är således attarbetsgivaren är skyldig att styrka att personliga skäl föreligger och att uppsägningen ärsocialt rättfärdigad.4. UppsägningspreskriptionEn lagstadgad uppsägningspreskription finns när det gäller avskedande i 626 § andrastycket BGB 158 som reglerar en tvåveckorspreskription. 159 Denna korta preskriptionstidtillämpas inte på uppsägning enligt KSchG. Det innebär att en omständighet somarbetsgivaren har känt till i mer än två veckor inte längre kan åberopas som grund för ettavskedande, dock kan samma omständighet åberopas som grund för uppsägning avpersonliga skäl.Enligt en allmän bedömning kan dock händelser med tiden förlora i saklig tyngd, särskildvid arbetsgivarens underlåtenhet att ingripa under längre tid skall arbetstagaren intebehöva sväva i ovisshet. Kan arbetsgivarens underlåtenhet tolkas som att han har avståttfrån rätten att åberopa förhållandet som självständig uppsägningsgrund anses han intelängre ha fog att göra det. 160 Dock saknas lagstadgade tidsfrister för denna preskription.154 BAG Az. 2 AZR 239/06, 2007-04-19.155 Gotthardt, i not 91 a.a., s. 232.156 BAG Az. 2 AZR 62/83, 1984-09-27; BAG Az. 7 AZR 338/92, 1993-03-31.157 Gotthardt, i not 91 a.a., s. 233f.158 Avskedande regleras inte heller i KSchG utan i 626 § BGB.159 Preskriptionen innebär att arbetsgivaren inte enbart kan grunda ett avskedande påomständigheter som ligger mer än två veckor tillbaka.160 Roos, i not 1 a.a., s. 2304; Gotthardt, i not 91 a.a., s. 239.38

5. Omständigheter som har inträffat efter uppsägningenKSchG kräver inte att arbetsgivaren för arbetstagaren uppger de skäl som föranlederuppsägningen pga. personliga skäl. 161 Senast vid domstolsprövningen är arbetsgivarendock skyldig att bevisa och styrka de omständigheter som föranleder uppsägningen.Arbetsgivaren har möjlighet att fram till slutet av det muntliga domstolsförfarandettillägga och åberopa nya skäl för uppsägningen förutsatt att dessa omständigheter redanfanns vid uppsägningstillfället. Enbart förhållanden och omständigheter som förelåg viddenna tidpunkt kan ingå i saklig grund bedömningen. Huruvida arbetsgivaren viduppsägningstillfället hade kännedom om dessa omständigheter eller inte saknar betydelseså länge omständigheterna redan existerade vid uppsägningstillfället. 162 Var arbetsgivarendock skyldig att enligt Betriebsverfassungsgesetz höra företagsnämnden 163 innan hanföretog uppsägningen kan nya omständigheter åberopas enbart såvida dessa ävenframlades inför företagsnämnden. Omständigheter som uppkommer efteruppsägningstillfället får arbetsgivaren aldrig åberopa som saklig grund för uppsägningenav personliga skäl; sådana nya omständigheter kan enbart läggas till grund för en nyuppsägning. 164VII. SJUKDOM OCH UPPSÄGNINGA) Svensk rätt1. Sjukdom som saklig grundInnan LAS tillkomst ansågs i AD:s praxis 165 den fria uppsägningsrätten även gälla vidarbetstagarens sjukdom. 166 Omständigheten att arbetstagaren pga. sjukdom är förhindradatt arbeta och under tiden av arbetsgivaren uppbär avtalad sjukersättning, ansågs inteutgöra hinder för arbetsgivaren att under samma tid säga upp arbetstagaren. 167Arbetsgivarens uppsägningsrätt vid en arbetstagares sjukdom diskuterades av lagstiftareni förarbetena till LAS. I prop. 1973:129 uttalade departementschefen att ålder, sjukdomoch nedsatt arbetsförmåga i och för sig inte utgör saklig grund för uppsägning. Denbegränsningen av arbetstagarens prestationsförmåga som sjukdom medför bör i ställetleda till att arbetsgivaren vidtar rehabiliteringsåtgärder. 168 En form av uppsägningsförbudfördes därmed fram. 169 Emellertid ansåg departementschefen att sjukdom kan medföra en161 Gotthardt, i not 91 a.a., s. 138.162 Mayer, i not 78 a.a., s. 26.163 Se fotnot 108.164 Gotthardt, i not 91 a.a., s. 139.165 AD 1930 nr 60; AD 1931 nr 82; AD 1936 nr 57.166 Glavå, Mats, Arbetsbrist – och kravet på saklig grund. En alternativrealistisk arbetsrättsligstudie, 1 uppl., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 1999, s. 203 f.167 AD 1931 nr 82.168 Prop. 1973:129, s. 126.169 Lunning, Toijer, i not 58 a.a., s. 466.39

stadigvarande nedsättning av arbetsförmågan som är så väsentlig att arbetstagaren intelängre kan utföra arbete av betydelse. I så fall borde denna nedsättning av arbetsförmågankunna åberopas som saklig grund för uppsägning. 1702. RättspraxisDessa motivuttalanden är tillämpliga även i fråga om dagens LAS. 171 Mot bakgrund avdessa har AD i sin praxis intagit den ståndpunkten att en uppsägning pga. sjukdom endastkan ske i undantagsfall. 172 Såsom huvudregel gäller att uppsägning inte får ske ifallarbetstagaren antas återfå arbetsförmågan. 173Rättspraxis före rehabiliteringsreformenAD 1987 nr 164Ett tidningsbud som fått diagnosen schizofreni distribuerade pga. sitt sjukdomstillståndmorgontidningarna för sent. Arbetsgivaren ingrep flera gånger för att få en förbättring tillstånd, bl.a. tilläts arbetstagaren börja ännu tidigare på morgonen utan att detta ledde tillnågot varaktigt positivt resultat. Till slut genomförde arbetsgivaren en uppsägning somblev tvistig. Arbetsdomstolen konstaterade att arbetsgivarens verksamhet var beroende avtidspassning. Vidare bedömdes arbetstagaren mot denna bakgrund oförmögen att utföraarbete av någon som helst betydelse. Eftersom omplaceringsmöjligheter saknades varuppsägningen saklig grundad.AD 1991 nr 27En deltidsanställd brandman som pga. ett hjärtfel inte längre kunde anlitas för rökdykningblev uppsagd av kommunen. Arbetsdomstolen konstaterade att brandmannens sjukdomvållat en förhållandevis liten inskränkning av brandmannens möjlighet att klara sittarbete. Det var inte helt nödvändigt att alla brandmän kunde anlitas som rökdykare.Inskränkningen av tjänstbarheten medförde inte en sådan olägenhet för räddningstjänstenatt brandmannen kunde skiljas från tjänsten. Arbetsgivaren saknade därför saklig grund.Rättspraxis efter rehabiliteringsreformenAD:s dom 1993 nr 42 var den första som meddelades på området sjukdom ochuppsägning efter det att rehabiliteringsreformen trädde ikraft. 174 I domen redogörs för1991 års ändringar i arbetsmiljölagen och lagen om allmän försäkring vilka innebär attarbetsgivaren har getts en skyldighet att i samråd med arbetstagaren svara för att dennesbehov av rehabilitering snarast klarläggs och för att de åtgärder vidtas som behövs för eneffektiv rehabilitering. AD godtog där att uttalanden i förarbeten till arbetsmiljö- och170 Prop. 1973:129, s. 126.171 Prop. 1981/82:71, s. 66, s. 103; SOU 2006:107, s. 164 ; AD 2010 nr 3.172 SOU 2006:107, s. 164f; AD 1978 nr 139; AD 1998 nr 57.173 Lunning, Toijer, i not 58 a.a., s. 466.174 SOU 2006:107, s. 165.40

socialrättslig lagstiftning såsom prop. 1990/91:140 får läggas till grund för arbetsrättsligaavgöranden. 175 Bestämmelserna i LAS förändrades inte ändock måste bestämmelsernaom saklig grund och omplaceringsskyldigheten ses i belysning av arbetsgivarensskyldigheter oavsett om dessa grundas på föreskrifter i LAS eller annan lag. 1762.1 AllmäntAD:s synsätt har således tagit intryck av rehabiliteringsreformen. 177 Av AD:s praxisfr.o.m. AD 1993 nr 42 framgår att bedömningen av om en undantagssituation och därmedsaklig grund föreligger ska inriktas på följande tre grundläggande förutsättningar. 178Arbetstagarens nedsatta arbetsförmåga bedöms som stadigvarande och så väsentlig attarbetstagaren inte längre kan utföra arbete av någon betydelse inom anställningen. Sakliggrund föreligger inte om det är skäligt att kräva att arbetsgivaren bereder arbetstagarenannat arbete hos sig (omplaceringsskyldighet). Arbetsgivaren ska ha uppfyllt sittrehabiliteringsansvar och gjort vad som skäligen kunnat krävas när det gäller exempelvisanpassning av arbetsplatsen, omorganisation eller omfördelning av arbetsuppgifter, för attarbetstagaren ska kunna kvarstå i anställningen.2.2 Upprepade kortvariga sjukdomarFlera akuta sjukdomsfall av övergående natur kan inte åberopas som saklig grund föruppsägning. 179 Kortvariga sjukdomar medför inte bestående arbetsoförmåga.2.3 Långvarig sjukdomAtt arbetstagaren är sjukskriven under en längre tid medför inte att en uppsägning pga.sjukdom är sakligt grundad så länge det kan antas att arbetstagaren återvinner hälsan.2.4 Varaktig arbetsoförmågaVaraktig arbetsoförmåga som medför att arbetstagaren inte längre kan utföra arbete avbetydelse för arbetsgivaren utgör undantagsfallet där uppsägning kan ske. 180175 Lunning, Toijer, i not 58 a.a., s. 467.176 AD 1993 nr 42.177 Lunning, Toijer, i not 58 a.a., s. 467.178 AD 1993 nr 42; AD 2007 nr 12; Lunning, Toijer, i not 58 a.a., s. 466f.179 Lunning, Toijer, i not 58 a.a., s. 467.180 I sammanhanget är regleringen i 33 § andra stycket LAS av intresse. Vill arbetsgivaren attarbetstagaren ska lämna sin anställning i samband med att arbetstagaren enligt SFB får rätt till helsjukersättning som inte är tidsbegränsad, kan arbetsgivaren ge arbetstagaren besked om detta såsnart arbetsgivaren fått kännedom om beslutet om sjukersättning. Arbetsgivaren behöver i dessafall alltså inte säga upp arbetstagaren med iakttagande av reglerna om saklig grund.41

AD 1993 nr 42Två elmontörer som hade varit sjukskrivna i cirka ett år pga. arbetsskador sades upp. Denene hade förslitningsskador i axel och nacke som medförde att han inte kunde utföraarbetsuppgifter ovanför ögonhöjd. Den andre hade så kallade ”vita fingrar” och kundeinte arbeta vid kyla eller med vibrerande verktyg. Arbetsskadorna var konstanta och detbedömdes att medicinska åtgärder inte skulle möjliggöra för montörerna att utföra sinavanliga arbetsuppgifter. Även tekniska hjälpmedel skulle inte ha kunnat lösa problemen.Eftersom det var fråga om ett litet arbetsställe med fem arbetstagare skulle det leda tillstora praktiska problem om bolaget skulle ha tvingats omorganisera arbetet så att de bådabefriats från vissa arbetsmoment. Bolaget hade heller inte varit skyldigt att utöka sinverksamhet med uppgifter som arbetstagarna skulle kunna ha utfört. En ytterligare fråga imålet gällde om uppsägning kunde ske trots att montörerna var föremål förrehabiliteringsåtgärder samt uppbar sjukpenning. Enligt AD:s bedömning hade det viduppsägningstillfället stått klart att de inte skulle kunna återgå till sina tidigarearbetsuppgifter hos arbetsgivaren varför dennes rehabiliteringsansvar hade upphört. Detförelåg således saklig grund för uppsägning.AD 2001 nr 92En fastighetsskötare som led av astma och allergi var oförmögen att utföra städarbete somomfattade ungefär en tiondel av arbetstiden i hans kombitjänst. Arbetsgivaren ville få tillstånd en teknisk lösning på problemet (t.ex. genom skyddsutrustning). Den fackligaorganisationen däremot förordade i stället en omorganisation, allt städarbete skulleutföras av de övriga fastighetsskötarna. Då enighet inte kunde uppnås sadesfastighetsskötaren upp. AD konstaterade att det var en liten arbetsplats med enbart femfastighetsskötare, där möjligheterna till organisatoriska förändringar resp. omfördelningav arbetsuppgifter är begränsade. Eftersom omfattningen av städarbetet bedömdes sommycket liten fanns inte några beaktansvärda hinder mot att pröva en organisatorisklösning. Arbetsgivaren hade således inte utrett möjligheterna till fortsatt sysselsättning avarbetstagaren och uppsägningen saknade saklig grund.AD 2007 nr 12Avgörandet gällde en brevsorterare hos posten som under cirka tre års tid saknadearbetsförmåga för sitt arbete. Hon led av fysiska besvär i underarmar och handledersåsom värk som ökar vid belastning, samt svaghet och domningar. Enligt AD:sbedömning saknade hon varaktigt arbetsförmåga för arbete som brevsorterare pga.sjukdomen. Att sorterarens besvär efter uppsägningen hade minskad föranledde intenågon annan bedömning. Eventuellt skulle hon dock ha kunnat klara av vissa lättaremoment som ingick i tjänsten. Arbetsgivaren hade infört ett system för arbetsrotation därupp till 6 olika arbetsuppgifter ingår. Personalen växlar arbetsuppgifter efter två timmar42

just för att undvika arbetsskador. En omfördelning för att låta brevsorteraren utföra endastvissa typer av lättare arbetsuppgifter skulle innebära att dessa skulle behöva samlas ihopfrån olika håll. En sådan omfördelning och omorganisation kan vara skäligt att pröva ochutvärdera. Det var dock inte skäligt att kräva en omfördelning som ökade skaderisken förandra arbetstagare. Uppsägningen har befunnits vara sakligt grundad.2.5 På grund av sjukdom nedsatt prestationsförmågaEnligt förarbetena till LAS utgör pga. sjukdom nedsatt arbetsförmåga inte saklig grund.AD 1994 nr 12En anställd i produktionsavdelningen hos en glasstillverkare hade en medfödd ortopedisksjukdom. Han led av artros i högra höften och drabbades av belastningssmärtor. Hansjukskrevs för längre perioder och genomgick därefter gymnasiets fyraåriga tekniskautbildning i rehabiliteringssyfte. Under tiden opererades han i högra höftleden. Efterutbildningen var han tjänstledig för att pröva annat arbete, han sökte sig dock tillbaka tillbolaget eftersom han efter operationen upplevt sig vara smärtfri. Bolaget sade upp honommed hänvisning till personliga förhållanden då det inte skulle vara förenligt medarbetsmiljölagen att låta honom återgå till arbete i tillverkningen. Arbetet i tillverkningenskulle medföra framtida hälsorisker för att arbetstagaren skulle kunna behövatidigarelägga ytterligare operativa ingrepp i höften. Enligt AD:s bedömning kan faran fören arbetstagares hälsa endast i yttersta undantagsfall accepteras som argument frånarbetsgivarens sida i en uppsägningstvist. Uppsägningen saknade saklig grund.AD 1998 nr 57En tjänsteman inom den kommunala äldreomsorgen sades upp pga. dåligaarbetsprestationer. Hon led av reumatism men hade dock inte haft någon sjukfrånvarounder de sista åren pga. av denna sjukdom. Hennes arbetsprestationer hade inte varittillfredsställande det var dock oklart om hennes fysiska besvär är orsaken till att hennesarbetsinsatser var undermåliga eller om dessa kan förklaras av hennes intellektuellaförutsättningar för arbetet. AD ansåg att det vid tidpunkten för uppsägningen var oklartom problemen kunde avhjälpas genom någon form av rehabilitering. Kommunen är en avde största arbetsgivarna i landet och förfogar över betydande resurser, tjänstemannenhade varit anställd i 22 år. Med anledning av detta ansåg AD att det inte hade förelegatsaklig grund då rehabiliteringsmöjligheterna inte varit utredda.Vid nedsatt prestationsförmåga kan arbetsgivaren dock ta till uppsägning i syfte att få envillkorsändring till stånd. AD har fastslagit att en arbetsgivare med beaktande avanställningsskyddslagens regler om saklig grund för uppsägning, kan omreglera en43

deltidssjuk arbetstagares anställningsförhållande till en deltidsanställning. 181 Dåuppsägningen av ett anställningsavtal i regel måste avse avtalet i dess helhet skeromregleringen genom att arbetsgivaren säger upp arbetstagaren och samtidigt erbjuder enny anställning på nya villkor. 182 Är rehabiliteringsansvaret uppfyllt får arbetsgivarensintresse av att anpassa anställningsgraden till arbetstagarens faktiska arbetsförmåga ansesstörre än arbetstagarens intresse av att behålla sin heltidstjänst. 183AD 2010 nr 3Ett försäkringsbolag sade upp en heltidsanställd administratör med anledning av att honbeviljats en fjärdedels sjukersättning tills vidare. Försäkringskassan har bedömt attarbetstagarens arbetsförmåga är varaktigt nedsatt med 25 %. I samband meduppsägningen erbjöds henne en ny anställning på deltid motsvarande 75 % av heltid på iövrigt oförändrade anställningsvillkor. Är arbetsförmågan varaktigt nedsatt kanarbetstagaren mot bakgrund av sin heltidsanställning inte utföra arbete av någon betydelseför arbetsgivaren. Eftersom administratören inte kunde uppfylla sin heltidsanställningansågs saklig grund för uppsägning föreligga.3. Alkoholmissbruk och alkoholsjukdomÄr arbetstagaren alkoholpåverkad under arbetstid kan det leda till rättsliga åtgärder. Ilagstiftningssammanhang har det gjorts åtskillnad mellan begreppen alkoholism ochalkoholmissbruk, innebörden och konsekvenserna av begreppen är väldigt olika.Alkoholmissbruk är ett avvikande beteende med hög skaderisk medan alkoholism sessom ett omfattande missbruk som sammanhänger med ett särskilt starkt beroende. 184 Rördet sig om onykterhet på arbetsplatsen vilket närmast får ses som ett uttryck förmisskötsamhet eller likgiltighet inför arbetsuppgifterna skiljer sig synen inte nämnvärtfrån andra yttringar av misskötsamhet. 185 En arbetsgivare som har att hanteraalkoholrelaterade problem som inte beror på ett sjukligt alkoholberoende ska agera enligtde grunder som gäller för uppsägning pga. misskötsamhet. Klara fall av alkoholsjukdomdäremot ska inte betraktas som misskötsamhet utan likställas med sjukdom. 186 Det finnsdärför starka skäl till att hålla isär de båda typerna av alkoholmissbruk. 187I avgörandet AD 1982 nr 121 anförde Socialstyrelsen att alkoholorsakade störningar påorganismen faller under sjukdomsbegreppet. Ett alkoholmissbruk utan beroende anses181 AD 1982 nr 72.182 AD 1978 nr 68; AD 1982 nr 72.183 AD 2010 nr 3.184 Källström, Kent, ALKOHOLPOLITIK OCH ARBETSRÄTT En komparativ studie avmissbrukares anställningsskydd, 1 uppl., Iustus Förlag AB, Uppsala, 1992, s. 33.185 Lunning, Toijer, i not 58 a.a., s. 448.186 Lunning, Toijer, i not 58 a.a., s. 450.187 Källström, i not 184 a.a., s. 108.44

aldrig vara sjukdom. Själva beroendet däremot kan vara av sjukdomskaraktär, avgörandeär dels missbrukets grad och art. 188 Dock kan endast med alkoholfrågor väl förtrognaläkare i det individuella fallet avgöra om missbruket har nått en sådan intensitet att detkan anses vara av sjukdomskaraktär. 189 AD begärde i domarna AD 1992 nr 38-42 in ettnytt yttrande från socialstyrelsen som förklarade då att den ståndpunkt som framfördes i1982 års yttrande fortfarande gäller i all väsentlighet. 190 Gränsdragningen mellanmissbruk och alkoholism är således en medicinsk fråga. 191AD har i åtskilliga domar mot bakgrund i förarbetena till LAS uttalat att uppsägning aven arbetstagare pga. alkoholism av sjukdomskaraktär endast får ske i undantagsfall. 192Vid uppsägning med anledning av alkoholsjukdom är saklig grund enbart för handen dåarbetstagaren inte längre kan utföra något arbete av betydelse. Dessutom gäller ävenarbetsgivarens rehabiliteringsansvar och omplaceringsskyldighet. 193 Vid tillämpningen avrehabiliteringsskyldigheten kan det i praktiken dock uppstå problem. Alkoholismensskadeverkningar kan åtminstone i början vara av social karaktär, de behöver inte medföraen nedsättning av arbetsförmågan utan kan istället visa sig i konflikter medarbetskamrater och ledningen. Då dessa problem inte nödvändigtvis är alkoholrelateradeutan kan hänföras till familjeproblem eller personliga problem kräver den enskildesintegritet att dessa inte leder till en rehabiliteringsutredning. 194 Det innebär risken attarbetstagare med alkoholberoende av sjukdomskaraktär faller utanför arbetsgivarensrehabiliteringsansvar och det förstärkta anställningsskyddet. 195Prövningen vid uppsägning av alkoholsjuka arbetstagare inriktas utöver rehabiliteringsochomplaceringsskyldigheten på följande moment. En prognos av arbetstagarensförutsättningar att i fortsättningen sköta sina arbetsuppgifter samt en intresseavvägningska göras. 196 Enbart mycket allvarlig misskötsamhet och väsentligt bristfällig arbetsinsatsska kunna läggas till grund för uppsägning. 197 Arbetsgivaren måste tolereramisskötsamhet i större utsträckning när denna beror på sjukdom än som annars ärfallet. 198 Bara om alkoholsjukdomen medför sådana allvarliga svårigheter påarbetsplatsen att det framstår som nödvändigt att arbetsgivarens intresse av att få till ståndett slut på dessa ska ges försteg framför arbetstagarens intresse, kan uppsägningen vara188 AD 1982 nr 121.189 Lunning, Toijer, i not 58 a.a., s. 454.190 AD 1982 nr 42.191 Källström, i not 184 a.a., s. 33.192 AD 1982 nr 121; AD 1986 nr 51.193 AD 2005 nr 105; Källström, i not 184 a.a., s. 46f.194 Källström, i not 184 a.a., s. 62f.195 Källström, i not 184 a.a., s. 62f.196 Källström, i not 184 a.a., s. 101.197 Källström, Malmberg, i not 83 a.a., s. 274.198 Ds 2002:56, s. 383.45

sakligt grundad. 199 Betydelse tillmäts även arbetstagarens egen inställning till sjukdomen,beredskap att ta emot hjälp, samt att den alkoholsjuke utgör en säkerhetsrisk för sig själveller andra. 200Rättsfallet AD 2005 nr 105 kan sägas sammanfatta hur långt kraven på arbetsgivarensrehabiliteringsansträngningar vid alkoholsjukdom sträcker sig.AD 2005 nr 105En arbetstagare hos en arbetsgivare inom träindustrin har sedan många år lidit avalkoholism av sjukdomskaraktär som på olika sätt har påverkat hans förmåga att fullgöraarbete hos bolaget. Arbetsgivaren har under åtta års tid vidtagit olika åtgärder i syfte attåstadkomma en rehabilitering av arbetstagaren, bl.a. genom företagshälsovårdsenheten,omplacering till en särskilt anpassad tjänst, olika samtal med Försäkringskassan och denlokala fackliga organisationen, samt kontrakt med arbetstagaren. Arbetstagaren skullegenomgå särskilda rehabiliteringsprogram avseende alkohol; han återföll dock varje gångi alkoholmissbruket. Arbetsgivaren bedömdes ha uppfyllt sina åtaganden irehabiliteringshänseende. Den för arbetstagaren särskilt anpassade tjänsten ifastighetsavdelningen består av de allra enklaste uppgifterna. Arbetstagaren klaradeomkring hälften av dessa, lämnade uppgifterna innan de var slutförda och höll en mycketlägre arbetstakt än övriga. I bolagets produktionsverksamhet som omfattar ett sågverkfinns mycket få enkla arbetsuppgifter kvar, dessutom är åtskilliga av uppgifterna antingenförenade med viss risk för arbetsskada eller i varje fall olämpliga för personer som inteklarar av stress. Arbetstagaren kunde inte lämpligen omplaceras till annat arbete iverksamheten. Därmed konstaterades att han inte kan utföra arbete av någon betydelse förarbetsgivaren och uppsägningen anses vara sakligt grundad.AD 1982 nr 33Rättsfallet gällde en journalist på en lokalradiostation. Journalisten sades upp medanledning av onykterhet i tjänsten, olovlig frånvaro och sena ankomster samt bristandearbetsförmåga trots att han på försök hade omplacerats till en för honom särskild skapadbefattning med rutingöromål. En läkare med specialistkompetens hade utfärdat intyg omalkoholsjukdom. Enligt AD skulle en prognos om den anställdes förmåga attfortsättningsvis sköta sina arbetsuppgifter göras. Där skulle även prövas vilkaomplaceringsmöjligheter som stod till buds samt de krav som kunde ställas påarbetskamraterna och fackföreningen. Då journalisten skulle företräda arbetsgivaren utåtoch själv inte var motiverad att komma till rätta med sin sjukdom, ansågs problemenkunna bli för besvärande för arbetsgivaren. Uppsägningen godtogs för att journalistens199 AD 1982 nr 33; AD 1982 nr 137.200 AD 1979 nr 67.46

arbetsförmåga hade undergått en sådan stadigvarande och väsentlig nedsättning att haninte längre kunde anses utföra arbete av någon betydelse för arbetsgivaren.B) Tysk rätt1. Sjukdom som saklig grundUppsägning pga. arbetstagarens sjukdom är den vanligast förekommande anledningen närdet gäller uppsägning av personrelaterade skäl i Tyskland. Sjukdom utgör enligt tysk rättinget hinder för uppsägning. 201 Arbetsgivaren kan inte avsluta anställningen pga. varjesjukdomsrelaterad frånvaro utan en uppsägning anses enbart vara sakligt grundad om detmed anledning av arbetstagarens sjukfrånvaro uppkommer en sådan störning ianställningsförhållandet att det av arbetsgivaren inte skäligen kan krävas att anställningenfortsätter efter att resp. uppsägningstid har gått ut. 2021.1 Systematik av saklig grundprövningen vid sjukdomI avsaknad av en legaldefinition för begreppet ”personliga skäl” har BAG 203 utvecklatkriterier för bedömningen huruvida en uppsägning pga. sjukdom anses vara sakligtgrundad eller inte. Enligt denna praxis ska bedömningen ske i följande tre steg: negativhälsoprognos, framtida väsentliga störningar och intresseavvägning. 2041.1.1 Negativ hälsoprognosEn negativ prognos ang. ifrågavarande arbetstagares framtida hälsotillstånd skakonstateras. Arbetstagarens hittillsvarande sjukfrånvaro indikerar i det sammanhanget iviss mån en negativ prognos för framtiden. 205 Inom ramen för hälsoprognosen ska vidtidpunkten då arbetstagaren delges uppsägningen objektiva omständigheter somföranleder arbetsgivaren att anta att arbetstagaren även i framtiden kommer att vara sjukresp. att arbetstagaren inte kommer att tillfriskna, vara givna. 2061.1.2 Framtida väsentliga störningarSjukfrånvaron ska medföra väsentliga störningar för arbetsgivarens framtidaföretagsintressen. Störningar av verksamhets- eller produktionsförloppet som inte kanundvikas genom åtgärder för att överbrygga frånvaron anses utgöra sådana väsentliga201 Mayer, i not 78 a.a., s. 30.202 Roos, i not 1 a.a., s. 2306.203 BAG Az. 2 AZR 299/88, 1989-02-16; BAG Az. 2 AZR 155/93, 1993-07-29.204 Mayer, i not 78 a.a., s. 31; Roos, i not 1 a.a., s. 2307.205 Mayer, i not 78 a.a., s. 31.206 Mayer, i not 78 a.a., s. 32.47

störningar. Även väsentliga ekonomiska belastningar för arbetsgivaren som uppkommert.ex. pga. sjuklönekostnaderna erkänns som väsentlig störning. 2071.1.3 IntresseavvägningArbetsgivarens intresse av att avsluta anställningsförhållandet ska vägas motarbetstagarens intresse av att ha kvar anställningen. Här ska avvägas om det avarbetsgivaren pga. omständigheterna i det enskilda fallet skäligen kan krävas attarbetsgivaren ska behöva finna sig i de störningar som är resultatet av arbetstagarenssjukdom eller om dessa ska anses vara oacceptabla. 208 Det finns inte någon generellmåttstock för denna intresseavvägning. Till förmån för arbetstagaren ska dock i regelföljande omständigheter beaktas: anställningens längd, huruvida sjukdomen äryrkesrelaterad resp. följd av ett olycksfall under arbetstiden, arbetstagarens ålder,situationen på arbetsmarknaden, om arbetstagaren har anhöriga att försörja,omplaceringsmöjligheter, arbetsgivarens goda ekonomiska situation, arbetsplatsensstorlek, möjlighet för arbetsgivaren att genom rimliga åtgärder jämna ut arbetstagarenssjukfrånvaro. 209 Välmående samt stora arbetsgivare ska således tåla störningar i störreomfattning än mindre arbetsgivare.2. Rättspraxis2.1 AllmäntDomstolspraxis anger fyra olika fall av sjukdomsrelaterad uppsägning. 210 Beroende på deolika sjukdomsförloppen ska vid bedömningen särskild betydelse tillmätas antingenhälsoprognosen, störningsbedömningen resp. själva intresseavvägningen. 2112.2 Upprepad kortvarig sjukdomUpprepad kortvarig sjukdom konstateras då arbetstagaren är frånvarande pga. sjukdommed kort varaktighet där sjukdomen återkommer ofta, resp. där nya sjukdomar dyker upputan att tiderna för individens frånvaro kan förutses. Upprepad kortvarig sjukdom leder iregel till problem mellan anställningsavtalets parter eftersom sjuklöneperioder inträffarofta. Dessutom uppkommer frånvaron oregelbundet resp. utan varsel för arbetsgivarensom har svårt att reagera och jämna ut störningar som uppstår för arbetsflödet ellerproduktionen. 212 Vid sjukfrånvaro av betydande omfattning som upprepas över flera år207 Roos, i not 1 a.a., s. 2307.208 Roos, i not 1 a.a., s. 2307.209 Roos, i not 1 a.a., s. 2308.210 Roos, i not 1 a.a., s. 2307.211 Mayer, i not 78 a.a., s. 31.212 Mayer, i not 78 a.a., s. 31; BAG Az. 2AZR 292/06, 2007-11-08.48

och medför återkommande sjuklönekostnader för arbetsgivaren anses prestationsutbytetmellan parterna vara stört. Bedömningen huruvida en uppsägning pga. upprepad kortvarigsjukdom är sakligt grundad ska ske i de nämnda tre stegen. 213Negativ hälsoprognosOlika sjukdomar kan föranleda slutsatsen att arbetstagaren har en sjukdomsbenägenhetoch på det viset föranleda en negativ hälsoprognos för honom eller henne. 214 Underfjolåren registrerade sjukdomstider kan berättiga arbetsgivarens misstankar ang. ennegativ hälsoprognos. 215 Tidigare sjukdomars indikeringsförmåga för en negativ prognosförutsätter att det finns en risk för upprepningar, denna risk kan konstateras t.ex. vidkronisk sjukdom. Är sjukdomen utläkt medger denna inte längre en negativ hälsoprognos.Arbetsgivaren är skyldig att styrka när resp. sjukfrånvaro har inträffat samt vad somorsakade frånvaron. En negativ hälsoprognos är inte motiverad ifall arbetstagarens hälsakommer att återställas. 216 Inte heller ska vid hälsoprognosen sådan sjukfrånvaro beaktassom beror på enstaka händelser, t.ex. operation, benbrott, arbetsolycka eller liknande.Framtida väsentliga störningarDen negativa hälsoprognosen ang. arbetstagarens framtida sjukfrånvaro under kortareperioder ska medföra väsentliga störningar för arbetsgivaren. Upprepad kortvarigsjukdom kan medföra en ekonomisk belastning för arbetsgivaren särskilt eftersomsjuklönekostnader anses utgöra en sådan. Frånvaro upp till 6 veckor ska arbetstagaren tålaeftersom detta motsvarar sjuklöneperioden enligt 3 § EFZG och därmed anses varaoväsentlig. Utan det krävs sjuklönekostnader som väsentligen överstiger sex veckor per årför att medföra en väsentlig ekonomisk störning för arbetsgivaren. 217 Sjukfrånvaro under20 - 25 % av arbetstiden antas medföra en väsentlig ekonomisk belastning. 218Arbetstagarens återkommande sjukfrånvaro kan även medföra störningar i produktionenresp. i verksamheten. En sjukdomsrelaterad uppsägning är dock enbart sakligt grundadifall produktions- eller verksamhetstörningen resulterar just pga. berörd arbetstagaressjukfrånvaro. Det kan vara fallet då arbetstagaren innehar en nyckelposition i företageteller har specialistkompetens som är svår att ersätta. De störningarna sjukfrånvaronmedför ska inte kunna undvikas genom en skälig personalreserv eller liknandearbetsgivaråtgärd för att jämna ut frånvaroperioder. 219 Vilka produktionsstörningar somanses vara väsentliga och därmed anses utgöra en oskälig påfrestning för arbetsgivarenska bedömas med hänsyn tagen till omständigheterna i det enskilda fallet. En och annan213 BAG Az. 2 AZR7/96, 1996-12-12.214 BAG Az. 2 AZR 44/05, 2005-11-10; BAG Az. 2AZR 292/06, 2007-11-08.215 BAG Az. 2 AZR 44/05, 2005-11-10; BAG Az. 2 AZR 559/01, 2002-11-07.216 Mayer, i not 78 a.a., s. 32.217 BAG Az. 2 AZR 7/96; 1996-12-12.218 Mayer, i not 78 a.a., s. 33.219 Roos, i not 1 a.a., s. 2312.49

övertidstimme för de andra medarbetarna får arbetsgivaren finna sig i, att generelltanställa en personalreserv, ersättare eller inhoppare kan dock inte avkrävasarbetsgivaren. 220 Arbetsgivaren är skyldig att styrka att störningar av produktionen ellerverksamheten är väsentliga. 221IntresseavvägningVid intresseavvägningen är omständigheterna i det enskilda fallet avgörande. Tillarbetstagarens förmån vägs in om sjukdomen är yrkes- eller verksamhetsrelaterad, 222 omfrånvaroperioderna är kortare än den genomsnittliga sjukfrånvaron för jämförbaraarbetstagare, 223 om ett socialt skyddsbehov för arbetstagaren är för handen med anledningav arbetstagarens ålder, anställningens längd eller situationen på arbetsmarknaden. 224 Tillarbetstagarens nackdel beaktas om arbetstagaren är yngre och har kortare anställningstidän jämförbara äldre arbetstagare samt om de sjukdomsrelaterade belastningarna förarbetsgivaren väger tyngre, 225 resp. om sjukfrånvaron är självförvållad pga. oförsiktigteller ansvarslöst beteende. 226BAG Az. 2 AZR 7/96, 1996-12-12I rättsfallet prövades uppsägningen av en svetsare som under 20 år i anställningen hadeolika perioder av sjukfrånvaro som uppgick till sammanlagt mellan 10 och 208 dagar perår. Sjukfrånvaron var orsakad av en handoperation, för högt blodtryck, ryggproblem,feberanfall, en kärloperation och medförde sjuklönekostnader för arbetsgivaren somuppgick till ett sexsiffrigt belopp. Eftersom det var fråga om nya sjukdomar påbörjadesalltid nya sjuklöneperioder. Olika medicinska och rehabiliteringsåtgärder föranleddeingen förbättring av arbetstagarens hälsa, en negativ hälsoprognos konstaterades ochuppsägningen ansågs sakligt grundad.2.3 Långvarig sjukdomÄr vid tiden för arbetsgivarens uppsägning oklart om arbetstagarens arbetsförhet kanåterställas resp. är det sannolikt att arbetsoförmåga även kommer att föreligga i framtidenkan en uppsägning pga. långvarigt sjukdom vara sakligt grundad. 227 Begreppet långvarigsjukdom saknar legaldefinition. 228 Relevant skillnad till uppsägning med anledning avupprepad kortvarig sjukdom är att sjukfrånvarons längd tidigare under anställningstideninte är avgörande vid långvarig sjukdom. Vid långvarig sjukdom har sjuklöneperioden i220 BAG Az. 2 AZR 155/93, 1993-07-29.221 Roos, i not 1 a.a., s. 2314.222 BAG Az. 2 AZR 224/89, 1989-09-06.223 Roos, i not 1 a.a., s. 2314.224 Roos, i not 1 a.a., s. 2315.225 BAG Az. 2 AZR 309/91, 1991-11-27; BAG Az. 2 AZR 292/06, 2007-11-18.226 BAG Az. 2 AZR 657/84, 1985-11-07.227 BAG Az. 2 AZR 140/81, 1982-11-25.228 BAG Az. 2 AZR 431/98, 1999-04-29; Mayer, i not 78 a.a., s. 35.50

egel redan utgått (3 § 1 stycket EFZG) och en ekonomisk störning med anledning avdessa sjuklönekostnader är inte längre för handen. 229 Utan avgörande är att längden ochtidpunkten för framtida perioder av arbetsoförmåga inte kan förutses. Sjukfrånvaro upptill sex veckor beaktas inte vid hälsoprognosen med anledning av långvarig sjukdom. 230En fast gräns fr.o.m. när en långvarig sjukdom antas föreligga finns inte utan avgörandeär omständigheterna i det enskilda fallet. 231 BAG har antagit att en sjukdom som harpågått i minst åtta månader ska anses vara långvarig. 232Negativ hälsoprognosDen långvariga sjukdomen ska medföra en negativ hälsoprognos för framtiden, objektivaomständigheter ska föranleda misstanke att sjukdomen kommer att fortsätta även underen längre period framöver. 233 BAG har antagit att en negativ hälsoprognos föreligger viden oavbruten sjukfrånvaro om 18 till 24 månader. 234 Det argumenteras med möjlighetenatt visstidsanställa personal under maximalt 24 månader enligt 14 § andra stycketTzBfG 235 . Denna reglering ger arbetsgivaren en option att jämna ut sjukfrånvaroperiodermed hjälp av visstidsanställd personal. 236 Vid en oavbruten sjukfrånvaro under minst 18månader kan dock även en uppsägning pga. varaktig arbetsoförmåga vara för handen (senedan BAG Az. 2 AZR 399/91, 1992-05-21).Framtida väsentliga störningarArbetstagarens långvariga sjukdom ska dessutom medföra väsentliga störningar förarbetsgivaren. Eftersom sjuklöneperioden efter sex veckor i regel redan har gått ut liggerdäri inte längre någon väsentlig störning. Kollektivavtalsreglerade förlängningar avsjuklöneperioden resp. enskilda överenskommelser i anställningsavtalet kan dockmedföra en sådan ekonomisk belastning. 237 Långvarig sjukfrånvaro kan även leda tillstörningar i verksamhets- och produktionsförloppet särskilt då det kan vara svårt förarbetsgivaren att ersätta specialister eller nyckelpersoner. 238IntresseavvägningInom ramen för intresseavvägningen ska även BEM beaktas, arbetsgivaren är skyldig attpröva om en omplacering är möjlig. Ju längre tid anställningen har varat desto längre tid229 Mayer, i not 78 a.a., s. 35.230 Roos, i not 1 a.a., s. 2315.231 BAG Az. 2 AZR 431/98, 1999-04-29; BAG Az. 2 AZR 140/81, 1982-11-25.232 BAG Az. 7 AZR 295/78, 1980-02-22; BAG Az. 2 AZR 431/98, 1999-04-29.233 BAG Az. 2 AZR 431/98, 1999-04-29.234 Roos, i not 1 a.a., s. 2316.235 Teilzeitbefristungsgezetz (Del- och visstidslagen) reglerar bl. a. möjligheten att anställaarbetstagare på viss tid.236 Pågår sjukdomen över en längre tid än 24 månader skulle vikariens visstidsanställning övergå ien tillsvidareanställning resp. arbetsgivaren skulle behöva leta efter en ny person attvisstidsanställa som vikarie för den sjuke.237 Roos, i not 1 a.a., s. 2316.238 Mayer, i not 78 a.a., s. 36.51

kan det vara skäligt att kräva av arbetsgivaren att invänta. 239 Till förmån för arbetstagarenbeaktas hans eller hennes ålder samt om sjukdomen är yrkesrelaterad.BAG Az. 2 AZR 431/98, 1999-04-29En civilingenjör inom stadsplaneringen anställd på stadsbyggnadskontoret uppsades pga.långvarig sjukdom. I samband med en trafikolycka drabbades hon av en pisksnärtskadaoch hade vid uppsägningstillfället varit sjukskriven i åtta månader. BAG konstaterade atten långvarig sjukdom var för handen; dock ogillades uppsägningen därför att det enligtläkarutlåtandet kunde räknas med ett tillfrisknande inom rimlig tid (inom ca 4 månader)en negativ hälsoprognos saknades således.2.4 Varaktig arbetsoförmågaVaraktig arbetsoförmåga kan ha sin orsak i fysiska eller psykiska men. Kan arbetstagarenvaraktigt inte utföra arbetsprestationerna som åligger honom eller henne enligtanställningsavtalet äger arbetsgivaren rätt att avsluta anställningen pga. personliga skäl. 240Varaktig arbetsoförmåga leder till en väsentlig störning av prestationsutbytet ianställningsförhållandet som i regel medför väsentliga störningar för arbetsgivaren.Negativ hälsoprognosAtt en varaktig arbetsoförmåga föreligger ska fastställas av domstolen t.ex. med hjälp avett läkarutlåtande och medger då en negativ hälsoprognos. 241 Varaktig arbetsoförmågakonstateras i uppsägningssammanhang även när en ovisshet ang. arbetstagarensarbetsoförmåga föreligger. Ifall en förbättring av hälsotillståndet är möjlig dock inteskäligen kan förväntas under de närmaste 24 242 månaderna, anses varaktigarbetsoförmåga föreligga. 243 Övergående eller tillfällig arbetsoförmåga däremot skabedömas i enlighet med de principer som gäller för långvarig sjukdom.Framtida väsentliga störningarVaraktig arbetsoförmåga indikerar att väsentliga störningar för arbetsgivarensföretagsintresse råder. 244 Arbetsgivaren anställer för att täcka ett visst arbetskraftbehov.Vid arbetstagarens stadigvarande arbetsoförmåga kan konstateras att målet inte längrekan uppnås. Misslyckandet av det avtalsenliga prestationsutbytet innebär en väsentligstörning av arbetsgivarens intresse av att anställningsavtalet fullgörs. 245239 Mayer, i not 78 a.a., s. 35.240 BAG Az. 2 AZR 399/91, 1992-05-21.241 BAG Az. 2 AZR 401/89, 1990-02-28.242 BAG hämtar även här anledning för tidsgränsen i möjligheten att enligt 14 § TzBfg ersätta densjukfrånvarande arbetstagaren med visstidsanställd personal under maximalt 24 månader.243 BAG Az. 2 AZR 431/98, 1999-04-29; Mayer, i not 78 a.a., s. 36f.244 Roos, i not 1 a.a., s. 2319; BAG Az. 2 AZR 239/06, 2007-04-19.245 BAG Az. 2 AZR 401/89, 1990-02-28; BAG Az. 2 AZR 239/06, 2007-04-19.52

IntresseavvägningenInom intresseavvägningen vid varaktig arbetsoförmåga kan i regel konstateras attarbetsgivaren inte behöver finna sig i ytterligare en tid av väntan på ett ovisst förlopp ochresultat. 246 Arbetsgivaren är skyldig att genomföra ett BEM för att undersöka möjlighetenatt bereda arbetstagaren andra arbetsuppgifter. Kan arbetstagaren inte omplaceras tillandra arbetsuppgifter resp. avböjer arbetstagaren ett sådant erbjudande krävs inte hellernågon intresseavvägning. Arbetsgivarintresset av att avsluta anställningen anses i dessafall väga tyngre än arbetstagarens intresse av att vara kvar i anställningen. 247BAG Az. 2 AZR 401/89, 1990-02-28En hjälparbetare i ett militärt storkök led av ryggproblem som medförde att han intelängre kunde utföra de krävande arbetsmomenten i köket. Arbetsgivaren hade anställthjälparbetaren för transport av diskgods, rengöring av kökskärl, lastning av diskmaskinensamt lastning och lossning i samband med transport av livsmedel och de färdigamaträtterna. Alla dessa arbetsmoment klarade arbetstagaren inte längre av, dessutomansågs de kunna medföra en försämring av hälsotillståndet. En väsentlig störning avarbetsgivarens framtida intressen konstaterades. Uppsägningen ogillades dock pga.underlåtenheten att inhämta ett läkarutlåtande för att styrka en bestående arbetsoförmåga.BAG Az. 2 AZR 399/91, 1992-05-21En mekaniker med en psykisk sjukdom sedan 18 månader tillbaka sades upp.Arbetstagaren genomgick psykoterapi, dock var ovisst om hans arbetsförmågaöverhuvudtaget skulle kunna återställas. Ovissheten medförde en väsentlig störning avverksamhetsförloppet för arbetsgivaren som först försökte omfördela arbetsuppgifternatill en annan avdelning. För att klara trycket inom verksamheten valde arbetsgivaren efter18 månader att omvandla en kollegas visstidsanställning till en fast tjänst medmekanikerns arbetsuppgifter. Sjukdomen ansågs vara långvarig, en negativ hälsoprognoskonstaterades pga. ovissheten ang. prestationsförmågan, varaktig arbetsoförmåga kundeinte uteslutas. Uppsägningen var sakligt grundad.2.5 På grund av sjukdom nedsatt prestationsförmågaArbetsgivaren äger rätt att pga. anställningsavtalet kräva en individuellnormalprestation 248 av arbetstagarna. Kan arbetstagaren med anledning av sjukdomen inteutföra en sådan normalprestation resp. avviker prestationen negativt från en normal246 BAG Az. 2 AZR 759/05, 2007-01-18.247 Roos, i not 1 a.a., s. 2320.248 Vad som utgör en normalprestation utvecklas med hjälp av medelvärden för prestationsnivån iresp. arbetstagares referensgrupp.53

prestation på arbetsplatsen kan uppsägningen i undantagsfall vara sakligt grundad. 249Negativ hälsoprognosNegativprognosen kräver att det vid uppsägningstillfället föreligger objektiva grundersom medger allvarliga bekymmer för att prestationsförmågan även i framtiden kommeratt vara nedsatt. 250 En tidigare nedsättning av prestationsförmågan har indikerande verkanför framtiden. 251 En negativ hälsoprognos bejakas ifall det vid uppsägningstillfället kanförväntas att arbetstagaren även i framtiden kommer att prestera mycket sämre ängenomsnittet i referensgruppen. 252 Det ska vara fråga om en pga. sjukdom stadigvarandenedsatt prestationsförmåga. Finns dock medicinsk anledning som tyder på attprestationsförmågan i nära framtid kommer att förbättras saknas en negativhälsoprognos. 253 Att återgång i arbete skulle kunna innebära en fara för arbetstagarenshälsa eller framtida försämring av prestationsförmågan motiverar inte en negativhälsoprognos vid nedsatt prestationsförmåga och kan i regel inte åberopas som sakliggrund för uppsägningen. 254 Istället ska omplaceringsmöjligheterna utredas.Framtida väsentliga störningarDen väsentliga ekonomiska belastningen för arbetsgivaren uppkommer genomarbetstagarens nedsatta prestationsförmåga. 255 Arbetsgivaren har inga sjuklönekostnader,arbetstagaren är på plats, dock motsvarar arbetsprestationen varken förväntningarnaarbetsgivaren kan ha pga. den överenskomna arbetsuppgiften eller jämförelsen med andraarbetstagare. Genom en kvantitativ bedömning konstateras en väsentlig ekonomiskstörning då arbetstagarens prestationer avviker med två tredjedelar från dengenomsnittliga normalprestationen. 256IntresseavvägningFöre uppsägning med anledning av pga. sjukdom nedsatt arbetsförmåga äger BEMsärskilt betydelse. Inom ramen för intresseavvägningen ska arbetsgivaren visa att enomplacering inte är möjlig. Ultima-ratio-principen kräver att omplaceringsmöjligheternautreds särskilt även möjligheten att erbjuda ett arbete på deltid. Arbetsgivaren ska styrkaatt han har granskat omplaceringsmöjligheten och att inga arbetsuppgifter arbetstagarenskulle kunna klara av är till hands. 257249 LAG Köln Az. 10 Sa 741/95, 1995-12-21.250 LAG Köln Az. 10.Sa 741/95, 1995-12-21.251 BAG Az. 2 AZR 239/06, 2007-04-19.252 Roos, i not 1 a.a., s. 2318.253 Roos, i not 1 a.a., s. 2318.254 LAG Frankfurt Az. 15 Sa 1283/96, 1997-02-11; LAG Köln Az. 10Sa 741/95; 1995-12-21.255 Roos, i not 1 a.a., s. 2318.256 BAG Az. 2 AZR 667/02, 2003-12-11.257 Roos, i not 1 a.a., s. 2318f.54

BAG Az. 2 AZR 239/06, 2007-04-19Rättsfallet gällde en verkstadsmekaniker som led av ryggproblem. Dessa hade enligt ettmedicinskt utlåtande till följd att han bara kunde utföra enklare fysiska arbeten. Defysiskt krävande arbetsmoment som uppkom i verkstaden kunde han inte längre utföra.Det innebar att arbetsgivaren inte längre kunde utöva sin arbetsledningsrätt, samt attmekanikerns arbetsprestationer inte motsvarade normalprestationen. En väsentlig störningav företagsintressen konstaterades. En omplaceringsmöjlighet inom anställningen fannsinte. Arbetstagaren skulle klara av att arbeta som verkstadschef; dock innebaranställningsskyddet inte rätt till en befordran, dessutom saknade arbetstagaren rättkompetens för chefsbefattningen. Uppsägningen var sakligt grundad.3. Alkoholmissbruk och alkoholsjukdomAlkoholism jämställs med sjukdom om missbrukaren är fysiskt eller psykisktberoende. 258Huruvida uppsägningen av en alkoholmissbrukande arbetstagare är sakligt grundad skasåledes prövas i enlighet med de principer som fastställdes för uppsägning pga.sjukdom. 259 Föranledes uppsägningen av alkoholrelaterad misskötsamhet utan attalkoholsjukdom föreligger ska arbetsgivaren däremot följa reglerna för en uppsägningpga. beteenderelaterade skäl. 260Bedömningen huruvida saklig grund för uppsägning pga. alkoholsjukdom föreligger skaske i fyra steg. 261 Först ska undersökas om alkoholmissbruket anses kunna jämställas medsjukdom. Sedan följer den negativa hälsoprognosen som ska leda till framtida väsentligastörningar och till sist krävs även här en intresseavvägning.Negativ hälsoprognosVid missbrukssjukdom ställs ringare krav på den negativa hälsoprognosen. 262 En negativhälsoprognos bejakas då arbetstagaren avböjer terapi. 263 Ultima-ratio-principen kräver attarbetsgivaren uppmanar arbetstagaren att frivilligt gå i terapi. 264 Samtycker arbetstagarentill en alkoholterapi först efter att han eller hon har mottagit uppsägningen rubbas inte dennegativa hälsoprognosen såvida denna förelåg vid uppsägningstillfället. Arbetstagarenssamtycke till att gå i terapi anses i dessa fall först ha kommit upp efter att han eller honinsåg att en arbetsplatsförlust hotar och sker då inte frivilligt. 265258 BAG Az. 2 AZR 210/86, 1987-04-09.259 BAG Az. 2 AZR 210/86, 1987-04-09.260 Mayer, i not 78 a.a., s. 38.261 Roos, i not 1 a.a., s. 2324.262 BAG Az. 2 AZR 639/98, 1999-06-17; BAG Az. 2 AZR 210/86, 1987-04-09.263 BAG Az. 2 AZR 210/86, 1987-04-09.264 BAG Az. 2 AZR 639/98, 1999-06-17; BAG Az. 2 AZR 210/86, 1987-04-09.265 BAG Az. 2 AZR 210/86, 1987-04-09.55

Framtida väsentliga störningarNär det gäller de väsentliga störningar som är resultatet av den negativa hälsoprognosenkan konstateras att sådana inte föreligger ifall alkoholmissbruket inte medför enförsämring av arbetsprestationen resp. inte leder till alkoholrelaterad frånvaro.Arbetsgivaren kan dessutom enbart tvinga till alkotest då en skaderisk för arbetstagareneller kollegorna på arbetsplatsen hotar. Beroende på arbetsuppgift eller yrke (t.ex. förchaufförer) kan dock slutsatsen dras att arbetstagaren saknar kompetens för arbetet. 266IntresseavvägningInom ramen för intresseavvägningen ska till arbetstagarens förmån hans eller hennes viljaatt gå i terapi beaktas, dessutom huruvida missbruket är självförvållat. 267BAG Az. 2 AZR 639/98, 1999-06-17Uppsägningen av en alkoholsjuk maskinförare ansågs vara sakligt grundad. Efter ettflertal sjukfrånvaroperioder pga. alkoholrelaterade sjukdomar under de sista tre årensjukskrevs arbetstagaren pga. alkoholsjukdom. Terapi påbörjades först efter att han hadetagit emot uppsägningsbeskedet och ansågs således inte vara frivilligt; terapin föranleddedärför inte någon förändring av hälsoprognosen. Arbetet som maskinförare medfördedessutom viss skaderisk.VIII. JÄMFÖRANDE OCH AVSLUTANDE KOMMENTARERVid sidan om bestämmelser som rör anställningsförhållandets upphörande reglerar LASbl.a. även anställningsform, -villkor, medbestämmande och uppsägningstid. KSchGinnehåller inga bestämmelser som reglerar anställningsform, anställningsvillkor elleruppsägningstid 268 utan är ett regelverk för arbetsgivaruppsägningen. Lagen har således ensnävare innebörd än LAS. Gemensam utgångspunkt för LAS och KSchG är dock attanställningsskyddet enbart gäller arbetstagare om än arbetstagarbegreppet inte definieraspå exakt samma sätt.KSchG tillämpas först efter sex månaders anställning och inte på mindre arbetsgivare. Engenerell kvalifikationstid om sex månader, dvs. att arbetstagare med mindre än 6månaders anställningstid bör undantas från lagens tillämpningsområde diskuterades avremissinstanserna till 1974 års LAS. För det grundläggande anställningsskyddet skulledock inte sådana begränsningar gälla och infördes således inte. 269266 Roos, i not 1 a.a., s. 2324.267 Roos, i not 1 a.a., s. 2324.268 Uppsägningstid samt möjlighet till provanställning regleras i 622 § BGB, möjlighet attvisstidsanställa regleras i TzBfG, samt Altersteilzeitgesetz m.m.269 Prop. 1973:129, s. 228f, s. 331f.56

Både det tyska och det svenska anställningsskyddet utgår ifrån kravet på saklig grundresp. socialt rättfärdigande. En väsentlig skillnad uppkommer dock ang. relevant tidpunktför bedömningen huruvida saklig grund föreligger eller inte. Enligt AD kan ävenomständigheter som har inträffat efter uppsägningstillfället åberopas. I Tysklandbegränsas bedömningen till förhållanden som har inträffat innan uppsägningen hardelgetts arbetstagaren. Däremot saknar KSchG en uppsägningspreskription. Att även tahänsyn till omständigheter som inträffar efter uppsägningstillfället synes har sambandmed den korta uppsägningspreskriptionen och är processekonomiskt, särskilt då en nyuppsägning kan vara möjlig. I avsaknad av en lagstadgad preskriptionsregel kräver tyskrättspraxis att arbetsgivarens bedömning är omfattande och att saklig grund var givenredan på grundval av de omständigheter som fanns vid uppsägningstillfället.Arbetsgivaren ska invänta med uppsägningen eftersom den ska vara sista utvägen för attlösa den uppkomna situationen.KSchG nämner tre olika uppsägningsgrunder istället för två. De personliga skälen indelasi beteenderelaterade och personrelaterade skäl. Även AD praxis skiljer mellan två typfall,personliga skäl kan bero på antingen olika former av misskötsamhet eller förhållandensom är att hänföra till arbetstagarens person. Både enligt svensk och tysk rätt kan dessaskäl till skillnad från arbetsbrist underkastas en rättslig prövning.Både inom det tyska och inom det svenska anställningsskyddet tillmäts arbetsgivarensomplaceringsskyldighet stor betydelse. Enligt KSchG ska omplaceringsmöjlighetenåberopas av företagsnämnden. Fast BAG praxis kräver dock med anledning av ultimaratio-principenatt omplaceringsmöjligheterna utreds även ifall företaget saknar sådana.En tysk arbetsgivare är till skillnad mot i svensk rättspraxis tvungen att vidomplaceringsutredningen göra en prognos ang. framtida lediga befattningar, dessutomomfattas alla företagets driftsenheter i hela Tyskland.Tydliga skillnader finns vid uppsägning pga. sjukdom. Huvudregeln enligt svensk rätt äratt uppsägning inte får ske med anledning av arbetstagarens sjukdom. Undantaget är falldär arbetstagaren pga. varaktig arbetsoförmåga inte längre kan utföra något arbete avbetydelse. Enligt tysk domstolspraxis är arbetstagarens sjukdom den vanligastförekommande anledningen för uppsägning pga. personliga skäl. Det svenska undantagethar sin motsvarighet i den av BAG praxis utvecklade gruppen uppsägning med anledningav varaktig arbetsförmåga. Tysk rättspraxis begränsar dock inte uppsägningen tillvaraktig arbetsoförmåga utan även en övergående nedsättning av prestationsförmågansamt kortvarig sjukdom kan utgöra saklig grund.Dessa olika regelverk kan förklaras med lagstiftarnas olika tillämpning av arbetsgivarenssamhällsansvar. Införandet av arbetsgivarinträdet genom skyldigheten att utge sjuklön harvarken föranlett svensk lagstiftning eller rättspraxis att göra avsteg från57

uppsägningsförbudet. Enligt svensk syn är det oförenligt med motivutlåtanden att en avlagstiftaren beviljad förmån (sjuklön) anses ha relevans för uppsägningen pga. attförmånen innebär en störning av arbetsgivarintressen. I tysk rättspraxis däremot ansesskyldigheten att utge sjuklön kunna utgöra en sådan störning av arbetsgivarintressen somföranleder saklig grund för uppsägning.De anställdas sjukfrånvaro stör verksamheten oavsett land och leder till bortfall förarbetsgivarna. Det kan tyckas att den ekonomiska belastningen som åläggs arbetsgivarna iTyskland är större än i Sverige. Sjuklöneunderlaget beräknas på liknande sätt; dock ärbåde sjuklöneperioden längre och sjuklönen högre än i Sverige, dessutom saknas enkarensdag. Eftersom kortvarig sjukdom inte medger saklig grund för uppsägning kan ivissa fall dock en större ekonomisk belastning uppkomma för en arbetsgivare i Sverige.När det gäller alkoholmissbruk av sjukdomskaraktär är förhållandena likartade, enuppsägning ska då följa reglerna för uppsägning pga. sjukdom om än förutsättningarnaför att saklig grund anses föreligga är olika i de två länderna.Rehabilitering ska säkerställa att arbetstagarens anställning ska bevaras. Både svensk ochtysk lagstiftning har likartade motiv för regelverken dock går arbetsgivarensrehabiliteringsskyldighet enligt svensk rätt mycket längre. Utebliven rehabiliteringmedför enligt tysk rättspraxis att arbetsgivarens beviskrav utvidgas vilket dock inteinnebär att arbetsgivarens uppsägning saknar saklig grund. Har en svensk arbetsgivareinte uppfyllt sitt rehabiliteringsansvar saknas en grundläggande förutsättning för attuppsägningen ska vara sakligt grundad.Det kan konstateras att saklig grund för sjukdomsrelaterad uppsägning enligt tysk rättoftare är för handen än i Sverige då inte enbart varaktig arbetsoförmåga berättigararbetsgivaren till att säga upp anställningsavtalet. Eftersom uppsägning pga. sjukdombetraktas som det yttersta medlet samt med bevisbördan som gäller för arbetsgivarenfinns dock även i Tyskland trygghet för den enskilde arbetstagarens anställning.58

Käll- och litteraturförteckningLitteraturBackmeister, Thomas, Trittin, Wolfgang, Mayer, Udo R., Kündigungsschutzgesetz mitNebengesetzen Kommentar zum Kündigungsschutzgesetz und weiteren wichtigenVorschriften des Kündigungsrechts, 4 uppl., Verlag Franz Vahlen, München, 2009Bylund, Bo, Elmér, Anders, Viklund, Lars och Öhmann, Toivo,Anställningsskyddslagen med kommentar, 9 uppl., Norrstedts 2004Däubler, Wolfgang, Hjort, Jens Peter, Schubert, Michael, Wolmerath, Martin [Hrsg.],m.fl., Arbeitsrecht Individualarbeitsrecht mit kollektivrechtlichen BezügenHandkommentar, 2 uppl., Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2010Glavå, Mats, Arbetsbrist – och kravet på saklig grund. En alternativrealistiskarbetsrättslig studie, 1 uppl., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 1999Gotthardt, Michael, Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis im Königreich Schwedenund in der BRD, 1 uppl., Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1999Gotthardt, Michael, Tidsbegränsade anställningar och uppsägningar på grund avarbetsbrist i Tyskland och Sverige, Juridisk Tidskrift, Stockholm, s. 281 – 303, nr 22000/01Ideström D’Oliwa, Louise, Flemström, Stefan, Rätt Arbetsrätt 2011, 1:1 uppl., Bonnierutbildning AB, Stockholm, 2011Iseskog, Tommy, Sjuklönelagen, 11 uppl., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2009Iseskog, Tommy, Personaljuridik, 24:1 uppl., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2011Källström, Kent, Malmberg, Jonas, Anställningsförhållandet Inledning till denindividuella arbetsrätten, 2 uppl., Iustus Förlag AB, Uppsala, 2009Källström, Kent, ALKOHOLPOLITIK OCH ARBETSRÄTT En komparativ studie avmissbrukares anställningsskydd, 1 uppl., Iustus Förlag AB, Uppsala, 1992Lunning, Lars, Toijer, Gudmund, ANSTÄLLNINGSSKYDD. En Lagkommentar, 10:1uppl., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2010Schmidt, Folke reviderad av Eklund, Ronnie, Göransson, Håkan, Källström, Kent ochSigeman, Tore, Löntagarrätt, 3:6 uppl., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2003Stück, Volker, Betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) AktuelleRechtsprechung und praktische Hinweise, MDR, nr 21, s. 1235 – 1240, 2010Westregård, Annamaria J., Sjukpenningregler i ett arbetsrättsligt perspektiv, s. 627 –640 i Vänbok till Ronnie Eklund, 1 uppl., Iustus Förlag AB, Uppsala, 2010Westregård, Annamaria J., En analys av samspelet mellan arbetsrätt ochrehabiliteringsregler vid uppsägning och omplacering, Juridisk Tidskrift, Stockholm, s.876 – 888, nr 4 2006/0759

Westregård, Annamaria J., De nya sjukpenningreglerna i ett arbetsrättsligt perspektiv,Arbetsmarknad & Arbetsliv, årg. 15, nr 4, s. 57 – 74, vintern 2009Offentligt tryckPropositioner:Prop. 1973:129 med förslag till lag om anställningsskydd m.m.Prop. 1981/82:71 om ny anställningsskyddslag m.m.Prop. 1990/91:141 om rehabilitering och rehabiliteringsersättning m.m.Prop. 2007/08:136 En reformerad sjukskrivningsprocess för ökad återgång i arbeteStatens offentliga utredningar:SOU 2006:107 Fokus på åtgärder – En plan för effektiv rehabilitering i arbetslivetSOU 2009:89 Gränslandet mellan sjukdom och arbete. Arbetsförmåga/Medicinskaförutsättningar/FörsörjningsförmågaDepartementsserien:Ds 2002:56 Hållfast arbetsrätt för ett föränderligt arbetslivSocialförsäkringsutskottets betänkande 1990/91:SfU18Försäkringskassans rapport: Metoder för bedömning av arbetsförmåga inomsjukförsäkringen – delrapport II, 2011-08-16Arbetarskyddsstyrelsens författningssamling AFS 1994:1 Arbetsanpassning ochrehabiliteringArbetsmiljölagen och dess förordning med kommentarer i lydelse den 2 maj 2011,ArbetsmiljöverketRättsfallsförteckningSvensk rättspraxisAD 1930 nr 60AD 1931 nr 82AD 1936 nr 57AD 1977 nr 64AD 1978 nr 68AD 1978 nr 139AD 1978 nr 161AD 1979 nr 67AD 1979 nr 137AD 1982 nr 33AD 1982 nr 72AD 1982 nr 121AD 1982 nr 137AD 1986 nr 51AD 1986 nr 62AD 1987 nr 164AD 1988 nr 82AD 1991 nr 27AD 1992 nr 42AD 1992 nr 118AD 1993 nr 42AD 1993 nr 47AD 1993 nr 71AD 1993 nr 96AD 1993 nr 101AD 1994 nr 12AD 1997 nr 73AD 1998 nr 57AD 1998 nr 67AD 1999 nr 10AD 1999 nr 26AD 2001 nr 92AD 2001 nr 107AD 2002 nr 32AD 2003 nr 39AD 2005 nr 86AD 2005 nr 105AD 2007 nr 12AD 2010 nr 360

Tysk rättspraxisBAG Az. 7 AZR 1063/77, 1979-12-07BAG Az. 7 AZR 295/78, 1980-02-22BAG Az. 2 AZR 140/81, 1982-11-25BAG Az. 2 AZR 62/83, 1984-09-27BAG Az. 2 AZR 321/84, 1985-05-30BAG Az. 2 AZR 657/84, 1985-11-07BAG Az. 2 AZR 210/86, 1987-04-09BAG Az. 2 AZR 299/88, 1989-02-16BAG Az. 2 AZR 224/89, 1989-09-06BAG Az. 2 AZR 401/89, 1990-02-28BAG Az. 2 AZR 420/89, 1990-03-29BAG Az. 2 AZR 309/91, 1991-11-27BAG Az. 2 AZR 399/91, 1992-05-21BAG Az. 7 AZR 338/92, 1993-03-31BAG Az. 2 AZR 155/93, 1993-07-29BAG Az. 2 AZR 7/96, 1996-12-12BAG Az. 2 AZR 431/98, 1999-04-29BAG Az. 2 AZR 639/98, 1999-06-17BAG Az. 2 AZR 559/01, 2002-11-07BAG Az. 2 AZR 667/02, 2003-12-11BAG Az. 2 AZR 44/05, 2005-11-10BAG Az. 2 AZR 21/05, 2006-01-12BAG Az. 2 AZR 759/05, 2007-01-18BAG Az. 2 AZR 239/06, 2007-04-19BAG Az. 2 AZR 292/06, 2007-11-08BAG Az. 2 AZR 716/06, 2007-07-12BAG Az. 2 AZR 400/08, 2009-12-10BAG Az. 2 AZR 198/09, 2009-12-10LAG Köln Az. 10Sa 741/95; 1995-12-21LAG Frankfurt Az. 15Sa 1283/96, 1997-02-1161