KOMMUNALA STÖD TILL ENSKILDA NÄRINGSIDKARE ... - Juridicum

juridicum.su.se

KOMMUNALA STÖD TILL ENSKILDA NÄRINGSIDKARE ... - Juridicum

KOMMUNALA STÖD TILL ENSKILDANÄRINGSIDKAREAv Magnus ReibornExamensarbete 30 poäng i förvaltningsrättStockholm höstterminen 2010


InnehållsförteckningFÖRKORTNINGAR 41 Introduktion 51.1 KOMMUNALRÄTT 51.2 MATERIAL OCH METOD 62 Kommunala självstyrelsen 72.1 HISTORIKEN 72.2 UTFORMNINGEN AV SJÄLVSTYRELSEN 72.3 POTENTIELLA INSKRÄNKNINGAR I SJÄLVSTYRELSEN 82.4 SJÄLVSTYRELSEN I KOMMUNALLAGEN OCH EUROPAKONVENTIONEN 82.5 FRAMTIDENS SJÄLVSTYRELSE – METODER FÖR ATT STÄRKA DESS STÄLLNING 92.6 SJÄLVSTYRELSEN I FÖRHÅLLANDE TILL 2 KAP. 8 § KL 103 Kommunernas kompetens samt begränsningar 113.1 BEGRÄNSNINGAR OCH BEFOGENHET UTIFRÅN KOMMUNALLAGEN 113.1.1 BEFOGENHETSLAGEN 113.1.2 SEDVANLIG KOMMUNAL AFFÄRSVERKSAMHET 123.1.3 ALLMÄNINTRESSET OCH LIKSTÄLLIGHET 123.1.4 LOKALISERINGSPRINCIPEN 133.2 KOMMUNALA STÖD, BEGRÄNSNINGAR UTIFRÅN 2 KAP. 8 § KL 133.2.1 STÖD TILL DET LOKALA NÄRINGSLIVET 133.2.2 SYNNERLIGA SKÄL FÖR KOMMUNALA INGRIPANDEN AV INDIVIDUELL NATUR 143.2.2.1 Anknytningskompetens 153.2.2.2 Servicenivån 163.2.2.3 Hotellverksamhet 163.2.2.4 Arbetsmarknadsåtgärder 173.2.3 PROPORTIONALITET 183.3 SJÄLVKOSTNADSPRINCIPEN 193.4 UNDERSKOTTSPRINCIPEN 193.5 EU-STATSSTÖD OCH KONKURRENSBEGRÄNSNINGAR AV KOMMUNALA STÖD 203.5.1 EU:S STATSSTÖDSREGLER 203.5.2 KONKURRENSLAGEN 224 Förbud mot stöd till enskild näringsidkare 2 kap. 8 § KL 234.1 KOMMUNEN OCH NÄRINGSLIVET 234.2 KOMMUNALT STÖD TILL PRIVATA FÖRETAG 244.2.1 BORGENSÅTAGANDEN OCH LÅNGIVNING 244.2.2 STÖD FÖR SKAPANDE AV ARBETSTILLFÄLLEN 264.2.2.1 Trollhättan 264.2.2.2 Statsstöd samt avslutande om arbetsmarknadsstöd 274.2.3 UNDERPRISSÄTTNING VID AVKNOPPNING AV KOMMUNAL VERKSAMHET 274.2.3.1 Avknoppningspraxis 272


4.2.3.2 Laglighetsprövning av avknoppningar 284.2.4 HYRESRÄTTSOMVANDLINGAR 294.2.5 STÖD TILL PRIVATA BOLAG SOM AGERAR PÅ UPPDRAG AV KOMMUN 304.2.5.1 Utförande av kommunal syssla 304.2.5.2 Allmänintresset som skäl för bidrag 314.2.5.3 Offentlig upphandling 314.2.6 SERVICENIVÅN SOM MOTIV FÖR STÖD TILL ENSKILD NÄRINGSIDKARE 324.3 KOMMUNALT STÖD TILL KOMMUNALA FÖRETAG 334.3.1 KOMMUNALA HOTELL 334.3.2 ANKNYTNINGSKOMPETENS 344.3.2.1 Självkostnads- och underskottsprincip 354.3.2.2 Proportionalitet samt avslutande om anknytningskompetensen 354.3.3 AFFÄRSMÄSSIGHET I KOMMUNALA KOLLEKTIVTRAFIKFÖRETAG 364.4 EU-STATSSTÖD OCH KONKURRENSBEGRÄNSNINGAR AV 2 KAP. 8 § KL 374.4.1 EU:S STATSSTÖDSREGLER I RELATION TILL KOMMUNALRÄTTEN 374.4.2 NÄRINGSIDKARBEGREPPET I 107.1 EUF I RELATION TILL 2 KAP. 8 § KL 374.4.3 KOMMUNAL UNDERPRISSÄTTNING RELATERAT TILL EU-RÄTT 394.4.4 KOMMUNALA INVESTERINGAR, STATSSTÖD KONTRA UNDERSKOTTS- OCHSJÄLVKOSTNADSPRINCIP 404.4.4.1 EU:s avkastningskrav 404.4.4.2 Statsstödsreglernas konsekvenser för kommunerna 414.4.5 KOMMUNAL TURISTVERKSAMHET RELATERAT TILL EU-RÄTTEN 414.4.6 KONKURRENSRÄTTENS FÖRETAGSBEGREPP I RELATION TILL 2 KAP. 8 § KL 424.4.7 NYA KONKURRENSREGLERS INVERKAN PÅ KOMMUNERS FÖRETAGANDE 425 Avslutande synpunkter 44KÄLLFÖRTECKNING 463


Förkortningarbefogenhetslagen Lag (2009:47) om vissa kommunala befogenheterbet.BetänkandeBFNARBokföringsnämndens allmänna rådEIBEuropeiska investeringsbankenEUFEuropeiska Unionens FunktionssättFiFinansdepartementetFTFörvaltningsrättslig tidskriftHDHögsta domstolenJOJustitieombudsmannenJTJuridisk TidskriftKamRKammarrättenKKVKonkurrensverketKL Kommunallagen (1991:900)konkurrenslagen Konkurrenslag (2008:579)LOULag (2007:1091) om offentlig upphandlingMEIP”The Market Economy Investor Principle”NJANytt juridiskt arkivProp.PropositionRegRRegeringsrättenRF Regeringsformen (1974:152)RÅRegeringsrättens årsbokSKLSveriges kommuner och landstingSOUStatens offentliga utredningarSvJTSvensk Juristtidning4


1 Introduktion1.1 KommunalrättDenna uppsats har ambitionen att fördjupa sig i hur kommuner engagerar sig i företagsamhetpå det egentliga näringslivets område. Utifrån regleringen i 2 kap. 8 § kommunallagen(KL) ska de principer som kommuner har att rätta sig efter analyseras ochdiskuteras. Beröras ska även hur dessa förhåller sig gentemot andra regelsystem somsvenska kommuner numera måste följa såsom de EU-rättsliga statsstödsreglerna samtde inhemska konkurrensreglerna, som till stor del även dem baseras på EU-rättKommuners möjligheter att stödja företag på den privata marknaden omgärdas avrelativt strikta regleringar i 2 kap. 8 § KL om man ser till hur lagtexten lyder. Med enmer noggrann skärskådning inser man dock ganska snart att kommuners agerande i affäreroch bedrivande eller stödjande av företag i näringslivet är omfattande. De är därtillproblematiska att avgöra om de faller inom kommuners lagliga alternativt hävdvunnakompetenser.Arbetet syftar till att belysa och beröra aspekterna kring hur man avgör ifall ett stödtill enskild näringsidkare är kompetensenligt eller inte. För att ro i land det blir det aktuelltatt titta närmare på den praxis som kommuners kompetens till stor del utformatsav och förarbeten. De principer och befogenheter som kommuner tillskansat sig underårens lopp är viktiga komponenter som ofta får tjäna till grund för när exempelvis ettstöd till enskild näringsidkare ska granskas. Kommunallagen och dess förarbeten ärtillsammans med rättsavgörandens starka ställning utformade på ett vis där det inte ärhelt glasklart vad en kommun har för kompetens i utgångsläget. Meningen bakomdenna lösning torde vara att det finns en vilja att kommuner ska vara flexibla i ett föränderligtsamhälle det vill säga att man inte ska behöva ändra lagen för ofta på ett reaktivtsätt.De principer, både lagstadgade som utformade i praxis, och hävdvunna kompetensersom kommer behandlas för att komma strukturen och funktionen av 2 kap. 8 § KL påspåren är:den kommunala självstyrelsen,uppgift som ankommer på annan,sedvanlig kommunal verksamhet,allmänintresse i 2 kap. 1 § KL,allmänt främjande av näringslivet och synnerliga skäl med tillhörande anknytningsprincipi 2 kap. 8 § KL,självkostnadsprincipen och underskottsprincipen.Att låta kommuners befogenheter vara lite av en öppen historia möjliggör som sagt enförändring över tid av vad som kan anses vara godtagbart för en kommun att sysslamed. Samtidigt medför det en osäkerhet i de fall då en kommun exempelvis sluter ettbindande civilrättsligt avtal med en enskild där det vid en senare prövning visar sig attkommunen gått utanför sin kompetens. Problematiken kring att få dessa civilrättsligaavtal att återgå, ibland genom kommuners trilskande eller rättare sagt domstolstrots, äruppenbar eftersom det ofta hinner gå lång tid innan en laglighetsprövning kommer till5


ett avgörande. Ambitionen att låta kommuners kompetens förändras i takt med samhälletkan således skapa problem i vissa lägen där det behövs tydliga regler för att intekommuner ska ”chansa” på att ett visst förfarande är godtagbart med resultatet att privataföretag eller personer hamnar i kläm vid ett senare fällande av samma kommunalaförfarande. I förlängningen kan ju även kommunen hamna i knipa och bli återbetalningsskyldigaför felaktigt ingångna avtal.Det som är intressant vid en analys av kommuners stöd till enskilda näringsidkare ärjust den kontroll som görs av kommuners agerande som i största utsträckning hamnarpå kommunmedborgarna att initiera. Laglighetsprövningens funktion och även kommunerstendens att inte följa fällande domar ska också beröras i uppsatsen. Den intressantaaspekten med detta något ineffektiva rättsmedel är när man kopplar det till problemav den karaktär som i exemplet ovan med ett avtals giltighet som avhängigt avett eventuellt domstolsprövande längre fram i tiden.Vidare finns andra aspekter som aktualiseras genom ett kommunalt stöd till en enskildnäringsidkare såsom nämnda EU-rätten med dess regleringar när det gäller statsstödoch konkurrensrätt. Även om ett stöd kan bedömas som kompetensenligt genomkommunallagen är det inte alltför sällan som samma stöd kan anses bryta mot statsstödsregleri den mening att EU-reglerna innefattar även offentliga företag som inte ärvinstdrivna. Det som i korta drag får betydelse i art 107.1 Europeiska Unionens Funktionssätt(EUF) är om stödet påverkar konkurrensen på en varas marknad, något somskiljer sig relativt markant från kommunallagens kriterier för att kompetensenliga stödska vara för handen enligt 2 kap. 8 § KL.Konkurrensrätten spelar en viktig roll i bedömningen av kommuners förehavandenpå marknaden, speciellt sedan lagändringar riktade mot just offentliga institutionerträtt ikraft 2010. Denna utveckling av konkurrenslagen medför att kommuner underkastasännu en bedömning vid agerande på det egentliga näringslivets område. Väl tidigtatt avgöra hur detta kommer att påverka kommunerna men på ett teoretiskt plan ärdet ändå av intresse att jämföra de olika regelsystemens skillnader.1.2 Material och metodArbetet har genomförts med en rättsdogmatisk utgångspunkt och uppsatsens innehållkommer ur en djup analys av lagar, företrädesvis kommunallagen, med tillhörande förarbeten,med hjälp av rättsavgöranden och kommentarer till dessa samt doktrin. Tilldetta läggs artiklar från dagspress samt utlåtande från Justitieombudsmannen (JO) vidanalysen av en del nyligen avkunnade domar. Vad gäller doktrinen har Tobias Indénsavhandling utgjort en stor och viktig del vid analys av kommunallrättens förhållandetill EU:s regler om statsstöd och konkurrenslagen. För de grundläggande kommunalakompetenserna har Alf Bohlin, Ulf Lindquist och Sten Losman varit till god hjälp.Även artiklar i Förvaltningsrättslig tidskrift från Joakim Nergelius, Ulrik Von Essen,Håkan Torngren samt även Tobias Indén har legat till grund för en djupare analys avämnet.Uppsatsens kapitel 2 och 3 redogör för grunderna vad gäller kommunala självstyrelsen,kommunala kompetenser och regelringen 2 kap. 8 § KL samt statsstödsreglernaoch konkurrenslagen. I kapitel 4 förs en diskussion utifrån exempel på olika kommunalaprinciper varvat med rättsfall och problematiska situationer som uppkommer utifrånde olika regelsystemen. Avslutningsvis lyfts de centrala frågorna från uppsatsen ikapitel 5 för en genomgång och slutkommentarer.6


2 Kommunala självstyrelsen2.1 HistorikenDen moderna formen av kommunala självstyrelsen har vuxit fram från mitten av1800-talet. 1 Det förespråkades vid den tiden att kommuner skulle ges större handlingsutrymmegentemot staten och att de genom reformerad lagstiftning skulle kunnaserva kommunmedborgarna gemensamma intressen bättre. 2 Senare har självstyrelsenbefästs genom lagstadgande i 1 kap. 1 § regeringsformen (RF) 1974. Vid införandet avregeringsformen förordades att även det regionala folkstyret skulle fastslås i lagtextenjämte det grundläggande stadgandet om folkets suveränitet på riksnivå.Självstyrelsen har således varit inskriven i regeringsform och även i efterföljandekommunallagar under en relativt lång tidsperiod. Detta har dock skett utan att varanärmare specificerat till vad begreppet egentligen innebär. Vid RF:s tillkommandeverkar det mer ha handlat om att slå fast kommunernas självständiga position gentemotstaten än att definiera i detalj vad kommuner egentligen råder över. 3 Regleringeni 1 kap. 1 § RF är till största del ett klargörande av relationen stat visavi kommun, detvill säga att kommuner har ett självstyre, detta självstyre ska sedermera bestämmas ilag enligt 8 kap. 5 § RF. Det som stadgas i 1 kap. 7 § RF om kommuners rätt att ta utskatt för att finansiera sina sysslor ger ingen direkt information om vad dessa syssloregentligen består av.2.2 Utformningen av självstyrelsenAtt inte ens förarbetena ger någon större vägledning av hur och till vad kommuner fårfinansiera ”sina” uppgifter är enligt exempelvis Joakim Nergelius en anmärkningsvärdkonstitutionell konstruktion. 4 Det kan förstås ifrågasättas hur en grundlagsregleringkan vara så vag i sin reglering av en företeelse som längre fram i RF är relativt rigid isin ordalydelse att kommuners befogenheter och åligganden bestäms av riksdagen genomlagstiftning 8 kap. 5 § RF. Samspelet mellan 1 kap. 1 och 7 §§ och 8 kap. 5 § RFär som Nergelius är inne på inte helt lätt att tyda. I sammanställningen av remissyttrandeni propositionen framgår att det rådde delade meningar om vilken plats denkommunala självstyrelsen skulle ha i den nya grundlagen. 5 Vissa menade att den intehade någon rättmätig plats i grundlagen om statsskicket medan andra ansåg det varacentralt för beskrivningen av hur landet styrs. Möjligtvis är det kompromissandet mellandessa falanger som gett den slutgiltiga lagen en något osammanhängande strukturoch inte så informativ om vad som ligger i begreppet kommunal självstyrelse. Alternativthar lagstiftaren velat hålla begreppet öppet för att inte låsa kommunerna till ettspecifikt agerande. Som en metod för att kunna ändra kommuners verksamhetsområdeni takt med att samhället förändras förespråkade justitieministern just denna lösningi förarbetena till RF. 6 Detta för att inte vara tvungna att skriva om lagen vid varje tillfälleså sker.Den valda lösningen kan i förlängningen ge mer ”kreativa” kommunlösningar vilketju både kan vara av positiv eller negativ natur. Ett löst definierat självstyrelsebegreppger förstås stort utrymme för praxis att forma vad som ska ligga i självstyret. Eventuel-1 Bohlin 2007 s. 15.2 Prop. 1990/91:117 s. 7.3 Bohlin 2007 s. 22.4 Nergelius FT 1/1997 s. 37.5 Prop. 1973:90 4.7.3 Remissyttrandena över författningsutredningens förslag.6 Prop. 1973:90 s. 190 ff.7


la problem med det torde främst ligga i svårigheten att avgöra när ett brott mot självstyrelsenfaktiskt uppkommit.2.3 Potentiella inskränkningar i självstyrelsenDiskussion uppkom under 90-talet huruvida skatteutjämningsreformer från riksdagshållvar förenligt med den nivå av självstyrelse som kommuner lagenligt ska inneha.Första förslaget till den numera upphävda Lag (1995:1516) om utjämningsavgift förkommuner och landsting fick under förarbetet för lagens införande underkänt av Lagrådetsåsom varande grundlagsstridig. 7 Förslaget skulle ha medfört en alltför stor inskränkningi kommuners grundlagsskyddade självstyrelse enligt Lagrådet. Förslagetomarbetades dock och lagen kunde träda ikraft. Emellertid blev den nya lagen prövadav regeringsrätten efter överklagande av beslut från Skattemyndigheten i Stockholmslän. Beslutet innebar att Täby kommun fick betala bland annat utjämningsskatt. Iöverklagandet anfördes att lagen kränkte kommuners lagstadgade självstyrelse vadgäller beskattningsrätten i 1 kap.7 § KL och även gjorde att kommuner bröt mot lokaliseringsprincipen2 kap. 1 § KL. Regeringsrätten fann inte att beslutet från skattemyndighetenskulle utgöra ett brott mot kommuners självstyrelse med motiveringenatt lagstiftningspraxis på området har utvecklats under en lång period i samma riktningsom den av beslutsbesväret ifrågasatta lagen. 8 Med andra ord har den från början lösthållna definitionen av kommunal självstyrelse snävats in genom upprepad lagstiftningsverksamhetfrån riksdagshåll. I samband med utformningen den ovan berördaskatteutjämningslagen tillsattes en kommitté (Fi 1995:15) som skulle utreda kommunersreella självstyrelse i jämförelse med begreppets skydd och definition i grundlagen.9 Självstyrelsekommittén anför problematiken med motstående intressen mellanstat och kommun som kan uppkomma genom självstyrelsen. Det argumenteras därförför att självstyrelsen inte får vara total samtidigt som staten inte får lägga sig i kommunalaspörsmål för mycket. Frågor och ärendens olika beskaffenheter får avgöra närdet är lämpligt med självstyre eller statlig inblandning. 10 En relativt vag formuleringav vad självstyrelsen innebär och betänkandet har som Håkan Torngren tar upp i en artikelkritiserats av både Joakim Nergelius och Wiweka Warnling-Nerep. 11 Med dettaför ögonen kan det utan större problem sägas att fältet ligger öppet för inskränkningarav självstyrelsen när grundlagsskyddet inte ger mer exakta och principiella förhållningsregler.2.4 Självstyrelsen i kommunallagen och EuropakonventionenDen nutida kommunallagen 1991:900 (KL) har utformats utifrån relationen mellan statoch kommun när det gäller den kommunala självstyrelsen. Även i förarbetena till KLbehandlas principen om kommunal självstyrelse som ett begrepp som funnits omtalatsedan 1800-talets mitt utan att ha lagfästs i detalj. 12 Det omtalas att kommunförordningsreformensom genomfördes 1862 var ett led i viljan decentralisera styret. Incitamentenför reformen verkar till största del ha varit att skapa en mindre kostsam förvaltningoch samtidigt få till en form av medborgarutbildning. 13 Den kommunala7 bet. 1994/95:FiU19 s. 101 ff.8 RÅ 2000 ref. 19.9 Torngren FT 1/2004 s. 43 samt SOU 1996:129.10 SOU 1996:129 s. 179.11 Torngren FT 1/2004 s. 39-40 med hänvisade Nergelius FT häfte nr 1-2/1997 samt Warnling-NerepJuridisk Tidskrift 1996-97.12 Prop. 1990/91:117 s. 23.13 Prop. 1990/91:117 s. 7.8


självstyrelsen föreslogs att ytterligare preciseras i den nya kommunallagen och lyftasfram som en i lag gällande princip även fast den redan var erkänd i praxis och lagfästgenom 1 kap. 1 § RF. 14 Lagtexten som den sedermera utformades i KL ger dock intemer information om vad som ligger i själva begreppet än vad som tidigare stadgats iRF.Europarådets konvention om kommunal självstyrelse är ratificerad av Sverige sedan1989 och inverkar även den på hur svenska kommuners spelrum bestäms. Denna organisationsom får anses vara demokratins första försvarare och instiftare i efterkrigstidensEuropa har i konventionen velat lyfta fram just den demokratiska aspekten ytterligarenär det gäller det lokala folkstyret i medlemsländerna. Konventionen är intedirekt tillämplig som svensk lag men den medför i förlängningen att riksdag och regeringenmåste ta hänsyn till dess stadgar vid ingripande på områden där kommuner åtnjuterlagstadgat självstyre. 15Demokratiaspekten för kommuner har vidare ansetts värt att förstärka i och med enlagändring 2002 då KL utrustats med ett tillägg i portalparagrafen, 1 kap. 1 § KL.Själva utformningen av tillägget i kommunallagen bygger på den reglering som redanfunnits i 1 kap. 1 § i RF angående kommuners självstyre. 16 En kommitté som kalladesig Demokratiutredningen tillsattes 1997 för att utreda hur en framtida demokrati isamhället skulle kunna utformas på bästa vis. 17 I förlängningen av denna kommittésarbete tillsattes 1999 även en utredning av mer specifik kommunaldemokratisk karaktär.18 Betänkandet tar upp de kommunala aspekter som finns när det gäller att utformaen hållbar demokratisk stat. Självstyrelse för kommunerna är enligt utredningen enförutsättning för att också uppnå en nivå av kommunal demokrati. 19 Målet med ändringentorde ha varit att i samstämmighet med bland annat kommitténs betänkandedemokratisera självstyret och med andra ord förankra kommuners agerande djuparehos kommunmedlemmarna. I förarbetena till lagändringen 2002 tas det i stora dragupp att den svenska demokratin håller på att förändras. Speciellt i den meningen attfärre är partipolitiskt aktiva men intresset för att påverka och ta del av det demokratiskasamhället trots det snarare har ökat. Vidare anförs skäl för ett ökat medborgarinflytandeöver kommunala beslutsprocesser vara att bryta en tilltagande marginaliseringav resurssvaga grupper. 20 Det är förstås ett lovvärt initiativ att försöka förankra demokratini ett föränderligt samhälle men den egentliga definitionen av kommunal självstyrelsetorde inte ha rubbats genom detta tillägg. Även efter lagändringen 2002 är denkommunala självstyrelsen som anförts ovan en relativt öppen historia och av en delbetraktat som en milt sagt svag rätt för kommunerna.2.5 Framtidens självstyrelse – metoder för att stärka dess ställningDenna ständigt pågående diskussion om vad kommunalt självstyre egentligen ska innefattaföranledde att ytterligare en expertgrupp tillsattes 2006. 21 Uppgiften var att utredahur grundlagsskyddet för kommunal självstyrelse såg ut samt hur det bör utformasi framtiden på lämpligast sätt. Den mycket ambitiösa och omfattande utredningentar bland annat upp exempel på de sätt som regering och riksdag faktiskt inskränker14 Prop. 1990/91:117 s. 23-24.15 Se mer om detta Torngren FT 1/2004 s. 42.16 Lindquist, Losman 2009 s. 13.17 SOU 2000:1 En uthållig demokrati!.18 SOU 2001:48 Att vara med på riktigt – demokratiutveckling i kommuner och landsting.19 SOU 2001:48 s. 82.20 Prop. 2001/02:80 Del 4 s. 21 ff.21 SOU 2007:93.9


självstyrelsen för kommunerna. Kommunala bostadsföretag är ett exempel där det beroendeav majoriteten i riksdagen stiftas olika lagar som gör att kommuners möjlighetrespektive tvång att bedriva eller avveckla kommunala bostadsföretag. Andra så kalladestopplagar för exempelvis utförsäljning av sjukhus är också föremål för diskussion.Utredningen pekar på att staten vid framtagande av dessa för kommuner begränsadelagar ofta får kritik så som varande grundlagsstridiga men att riksdag ändå, efter eventuellomarbetning, låter det statliga intresset gå före. 22 Expertgruppen ansåg vidare attdet fanns anledning att knyta an till vad som stadgas i 2 kap. 1 § KL om att kommunerfår handha verksamheter som inte uteslutande ska ombesörjas av staten. Deras förslagär att tydliggöra att kommuner under principen om kommunal självstyrelse får ha handom lokala angelägenheter som är av allmänt intresse för kommunmedlemmarna ominte annat stadgas i lag. 23 Man förordar som en lösning på att staten relativt ofta köröver kommunernas självstyrelse att en proportionalitetsbedömning bör göras när eninskränkning av självstyrelsen är för handen. Expertgruppen menade att denna börskrivas in i lagtexten som ett andra stycke i 8 kap. 5 § RF. 24Utan att ha haft utrymme att fördjupat oss allt för mycket i avsnittets ämne är jag benägenatt hålla med om de av bland annat Nergelius påtalade brister som finns i regeringsformennär det gäller kommunal självstyrelse. Principen är en realitet i laglig meningbåde i RF och KL men vad som egentligen ligger i den är inte skrivet i sten. Denspontana reflektionen är att riksdag och regering gärna förespråkar ett lokalt styre meddemokratiska förtecken, tillsatta utredningar och förarbeten pekar i vilket fall somhelst i den riktningen. Samtidigt vill man hålla en möjlighet till kontroll av vad kommunerska syssla med öppen. Expertgruppen som utredde grundslagsskyddet för självstyrelsen2006 är inne på ett viktig spår när man faktiskt vill få in att någon slags proportionalitetsbedömningmåste göras när kommuners självstyrelse riskerar att inskränkas.En självstyrelseprincip som riskerar att förbises för att passa statens önskemåltenderar att bli väldigt ihålig och urholkar också den lokala demokratin.2.6 Självstyrelsen i förhållande till 2 kap. 8 § KLFör resten av uppsatsen kan vi sluta oss till att det finns ett självstyre om än i någotoklar form och det är något som kan få effekt vid stöd till enskilda näringsidkare. Exempelvisi den bemärkelsen att en kommuns agerande kan överskrida gränserna försjälvstyrelsen vid stöd till en verksamhet som inte ligger inom den kommunala kompetensen.Det mest uppenbara exemplet är kanske om stöd utgår för verksamhet somankommer på annan med andra ord ankommer på staten. Främjandet av det lokala näringslivetär en problematisk del av 2 kap. 8 § KL eftersom det är en del av självstyrelsenatt sörja för kommunens välbefinnande men samtidigt kan gränsa till att inkräktapå statens domäner vad gäller regionalt näringslivsstöd antingen i form av EUsanktioneradestrukturfonder eller genom andra statliga initiativ. Stöd som kommunerrätteligen kan förfäkta som en del av självstyrelsen och som ryms inom 2 kap. 8 § KLär inte per automatik överensstämmande med EU:s statsstödsregler eller med den inhemskakonkurrenslagen. Det sistnämnda ger också ett annat perspektiv på självstyrelsensåsom utmanad och i många fall inskränkt även från EU-rättsligt håll. Något somden vagt hållna definitionen av självstyrelsen – liksom många andra kommunala principer– i framtiden förmodligen kommer att få stå ut med. Åtminstone så länge statenfortsätter behandla kommuners rätt till självstyrelse på ett styvmoderligt vis.22 SOU 2007:93 s. 42.23 SOU 2007:93 s. 50-51.24 SOU 2007:93 s. 56-57.10


3 Kommunernas kompetens samt begränsningar3.1 Begränsningar och befogenhet utifrån kommunallagenDe av staten tillskapade reglerna för kommuner och landsting ger desamma rätten attsåsom juridisk person ingå avtal som de utan statlig iblandning ansvarar för. Dennasjälvständighet gentemot staten är som berörts i det föregående avsnittet ett utlopp avden kommunala självstyrelsen och ska inte ses som ett fullmaktsförhållande mellanstat och kommun. 25 Den kommunala kompetensen har dels vuxit fram genom praxisdels tillkommit på lagstiftningsväg. De befogenheter som tillmäts kommuner ska i utgångslägetvara av allmän karaktär det vill säga gagna ett allmänintresse i anknytningtill kommunen för kommunmedborgarna samt ska inte vara en verksamhet som statenenskilt ska ha hand om, 2 kap. 1 § KL. Exempel på genom praxis framvuxna kommunalasysslor är energiförsörjning och kommunikationer. Dessa betecknas som en delav begreppet ”sedvanlig kommunal affärsverksamhet” Detta område skiljs från vadman kallar det ”egentliga näringslivet” där kommuner har en långt mer begränsadmöjlighet att agera och verka.Listan över vad som ankommer på staten att råda över är förstås lång men exempelpå områden där kommuner velat agera inom statens jurisdiktion är också relativt lång.Det klassiska fallet med kommunen som avsatt medel i budgeten för att inköpa kanonertill försvar i vetskapen om ett annalkande världskrig är kanske övertydligt men detvisar hursomhelst på en klar överträdelse av den kommunala kompetensen. 26 En statligangelägenhet som det fortfarande är kan inte överbryggas av ett aldrig så stort allmänintressei kommunen att rusta inför en eventuell invasion.I ett rättsfall från 1975 angående riktigheten av en kommun att anordna hjälp meddeklarationer genom en byrå finner RegR att lagen om rättshjälp som i sig är en statligangelägenhet inte innefattar deklarationer. Med denna ganska korta motivering sluterman sig till att kommunen har rätt att anordna verksamheten utan att bemöta invändningarnafrån klaganden om att det inkräktar på privata näringsidkares möjligheter attengagera sig på området. 27 Det kan nämnas i sammanhanget att det i ett rättsfall från1952 blev en motsatt utgång av likartad verksamhet vilket väl får anses visa dynamikeni vad som betecknas som kommunal kompetensenlig verksamhet vid olika tidpunkter.28 Det är förmodligen det äldre fallets utgång som skulle gälla idag vid en nyprövning av kommunal deklarationsrådgivning. 29 Vilket visar att samhällsförändringarkan både öka och minska kommuners befogenhet.3.1.1 BefogenhetslagenVidare är exempelvis sjukvård något som ankommer på landsting att ha hand om. Enkommun har i ett rättsfall från 2003 funnits överskrida sin kompetens vid utförande avsjuktransportuppdrag. Sedermera har det som en följd av denna överträdelse på lagstiftningsvägansetts rimligt att ge kompetens för kommuner att bedriva ambulansverksamhet.30Genom 2 kap. 4 § KL pekas på de befogenheter samt skyldigheter som tillmätskommuner via speciallagstiftning. Som i exemplet ovan finns här hänvisning till denrelativt nya Lag (2009:47) om vissa kommunala befogenheter (befogenhetslagen). La-25 Lindquist 2005 s. 18.26 RÅ 1939 ref. 66.27 Se RÅ 1975 ref. 19.28 RÅ 1952 ref. 36.29 Von Essen FT 2010/2 s. 113.30 Se RÅ 2003 ref. 98 och 3 kap. 2 § befogenhetslagen.11


gen utgör en sammanställning av ett flertal mindre lagar och det som kan vara värt attuppmärksammas är att man i den nya lagtexten samlar de verksamheter som ska underkastasbegreppet affärsmässighet 1 kap. 3 § befogenhetslagen som en viktig principför undantag i vissa fall från självkostnadsprincipen och förbudet mot vinstdrivenverksamhet i 2 kap. 7 § KL. De verksamheter som åsyftas är sjuktransporter, kollektivtrafik,lokaler och tjänsteexport det vill säga områden där kommunen agerar på enkonkurrensutsatt marknad. Motiven för att ställa krav på ett affärsmässigt skötande avverksamheter på dessa områden är att skapa konkurrensneutralitet samt även att dekommunala engagemangen måste bära sina egna kostnader, med andra ord se till attkonsolidera verksamheten genom att intäkterna överstiger utgifterna. 313.1.2 Sedvanlig kommunal affärsverksamhetDet omtalas i samband med utvecklande av begreppet sedvanlig kommunal affärsverksamhetatt det för kommuners vidkommande först och främst är fråga om att tillhandahållakollektiva anläggningar eller anordningar. Dessa företeelser är oftast avkostsam karaktär och av sådan art att brukarna inte kan bära kostnaden själva. Vidareär det samtidigt rörelser av det slag där det saknas privata aktörer eller att de är få tillantalet. Förutom redan nämnda elförsörjning och kommunikationer är hamnar, bostadsföretag,slakthusrörelser etc. vilkas existensberättigande är reglerat i lag exempelpå vad den sedvanliga kommunala verksamheten består i. Även genom praxis erkändasom kommunal kompetensenlig verksamheter som exempelvis fryserier och verkstadsanläggningarför småindustrier omfattas av begreppet. 32Stöd till privat entreprenör som ombesörjer syssla som faller inom den sedvanligakommunala affärsverksamheten ger upphov till en del funderingar. Även vid ett åtagandeav kompetensenlig kommunal verksamhet kan det argumenteras för att förhållandetbör vara som till vilket som helst, det vill säga att stöd inte får utgå med hänvisningtill 2 kap. 8 § 2 st. KL. Vilket dock inte har avhållit RegR från att godkänna stödtill ett privat renhållningsföretag. 33 Rättsläget utifrån kommunallag och praxis tordedärmed vara att en enskild näringsidkare kan få kommunalt stöd så länge denna utfören sedvanlig kommunal verksamhet. 34 Vilket i förlängningen kan ge upphov till konkurrensrättsligagranskningar av samma stöd.3.1.3 Allmänintresset och likställighetKommuner ska alltså verka för att det allmänna intresset får utrymme i den löpandeverksamheten 2 kap. 1 § KL. Att exakt definiera vad det allmänna intresset är vid varjegiven tidpunkt är en svår uppgift men det torde handla om angelägenheter av den sortsom gagnar kommunen och dess medborgare. Verksamheter som anses främja ett allmäntintresse med betoning på att det är en uppfattning som kan förändras i och meden förändrad sammansättning av invånare i kommunen exempelvis. Det är dock envägledande faktor vid allt som kommunen företar sig och ska tjäna som riktmärke förom kommunen agerar inom sin befogenhet och behörighet. Allmänintresset avgörsinte enkom av hur många kommunmedlemmar som får nytta av en eventuell verksamheti kontrast till det tidigare använda begreppet gemensamhetsintresset. 35 Att enkommunal verksamhet kommer en mindre skara till del behöver alltså inte vara oförenligmed kompetensreglerna. Bedömningen görs utifrån om det finns ett skäligt och31 Prop. 2008/09:21 s. 59.32 Lindquist 2005 s. 257.33 Se RÅ 1990 ref. 96 samt nedan 4.2.5.1.34 Bohlin 2007 s. 98.35 Bohlin 2007 s. 85.12


ändamålsmässigt allmänintresse i kommunen att verksamheten företas. 36 Exempelviskan det med största sannolikhet sägas ligga i ett allmänintresse att dra el och avlopptill enskilda fastigheter trots att det bara kommer den enskilda fastighetsägaren tilldel. 37Som ett utlopp av kommunal självstyrelse kan det argumenteras för att respektivekommun vet bäst vad om är det allmänna intresset i kommunen. Å andra sidan börkommuner inte kunna inlåta sig i affärsverksamheter av vilket slag som helst med detallmännas bästa för ögonen. Allmänintresset kan inte alltför sällan komma i konfliktmed en enskild näringsidkares intresse av att etablera verksamhet på områden somkommunen engagerar sig i.I utgångsläget är inte heller ett stöd till en enskild kommunmedborgare något somkan sägas tjäna det allmänna intresset. 38 Undantag från denna princip är exempelvisbistånd till enskild i enlighet med socialtjänstlagen. Det som tas fasta på är principenom likställighet mellan kommunmedlemmar. Med den menas i korthet att varje individi kommunen ska behandlas på samma sätt i likartade situationer. Det är förstås intehelt lätt att genomföra denna princip fullt ut men den ska vara en målsättning i detkommunala arbetet.3.1.4 LokaliseringsprincipenDe verksamheter en kommun ombesörjer ska ha en naturlig anknytning till det områdesamt de medborgare kommunen består av, 2 kap. 1 § KL. Lokaliseringsprincipen innebärvidare att förutom att inte engagera sig i de enskilt statliga verksamheterna attkommuner och landsting inte får blanda sig i verksamheter som det ligger på annankommun eller landsting att handha. Möjlighet för kommunerna att stödja verksamheterutanför kommungränsen återfinns dock i projekt som förbättrar infrastrukturen i regionenvilket ligger i kommunens intresse, exempelvis kommunikationer som flygplatseroch vägar. 39 Kravet är att dessa stöd, som exempelvis kan bestå av fysisk medverkani form av kommunal entreprenör, faktiskt kommer kommunmedlemmarna till del ien märkbar utsträckning. 40Det som kan noteras här är att exempelvis flygplatser mycket väl kan drivas i privatregi och att man trots giltiga frånsteg från lokaliseringsprincipen faktiskt kan kommaatt stödja en enskild näringsidkare. Så länge det inte är fråga om statliga eller EUsanktioneradeprojekt som medger kommunal inverkan blir 2 kap. 8 § KL alltjämt tilllämpligvid bedömningen av stöd till företag belägna utanför kommunen.3.2 Kommunala stöd, begränsningar utifrån 2 kap. 8 § KL3.2.1 Stöd till det lokala näringslivetDet som kommuner tillåts göra är att på ett allmänt plan främja ett gott näringslivsklimat2 kap. 8 § 1 st. KL. Exempel på detta är att iordningställa mark för industrier ellerannan verksamhet samt att utge branschinriktade stöd. Möjligheten för kommuner att idet allmänna intressets tjänst stödja det lokala näringslivet sker dock under vissa förutsättningar.Exempelvis kommer en proportionalitetsavvägning med fokus på insatsensstorlek kontra den beräknade genomslagskraften av projektet bli nödvändig att göra.En åtgärd som har ansetts vara godtagbar som allmänt näringslivsfrämjande är stöd till36 Bohlin 2007 s. 86.37 Bohlin 2007 s. 85.38 Prop. 1990/91:117 s. 149.39 Lindquist, Losman 2009 s. 19.40 RÅ 1977 ref. 77.13


en golfklubbs anordnande av en golfturnering på den så kallade Europatouren. 41 Denklagande menade att det inte kunde vara inom kommunens kompetens att stödja en enskildnäringsidkare att genomföra ett sådant projekt. Regeringsrätten fann dock attkommunens motiv med bidraget var att marknadsföra kommunens fördelaktiga sidoroch därigenom främja inflyttning till densamma. Den eftersträvade effekten bedömdesdärmed som kompetensenlig. Inte heller bidragets storlek ansågs vara oproportionerligtjämfört med den förväntade uppmärksamheten från golfturneringen. Det kan noterasatt rättsfallet avgjordes med tidigare kommunallagstiftning på området än nuvarandekommunallag men att RegR tydligt hänvisar till tidigare praxis i sitt avgörande.Praxis som inte ändrats utan snarare befästes genom instiftandet av nya kommunallagen.Formen för hur man främjar näringslivet är viktig så till vida att det krävs en vissgrad av behållen beslutanderätt för kommunen vid bedrivande i andra varianter än dentraditionella gången med beslut i fullmäktige som sedermera uppdrar kommunstyrelseeller annan att agera på visst sätt. I ett rättsfall från 1984 hade kommunen låtit ettkommunalt aktiebolag inom industrilokalsbranschen ombesörja att utreda behovetsamt därefter genomföra eventuella näringslivsfrämjande åtgärder. 42 Incitamenten fördetta upplägg var att effektivisera handläggningen i och med att bolaget kände marknadenoch kunde ta snabbare beslut än kommunfullmäktige eller kommunstyrelse. Imålet fann RegR att det kunde falla inom kompetensen att sköta detta genom ettkommunalt bolag men däremot var kommunens rådighet över beslutsprocessen alltförinskränkt för att kunna godtas som kompetensenlig. Kommunen brast i instruktionentill bolaget som enligt RegR var alltför vid, den innehöll med andra ord inga förhållningsreglereller preciseringar om vad åtgärderna skulle bestå av.Det kan tilläggas att RegR till viss del torde att lutat sig mot tidigare praxis vid sittdomslut. I ett avgörande från 1966 var upplägget av liknande karaktär där kommunenuppdragit åt ett kommunalt aktiebolag att tillse att industrilokaler ordnades i lämpligutsträckning till småföretag och små industriverksamheter. 43 RegR konstaterat i detäldre fallet att det är fråga om en kommunal syssla och att bolagets bolagsordning ärskriven på ett vis som inte gör det möjligt för bolaget att gå utanför kommunens kompetens.Skillnaden mellan de båda fallen är att det i 1982 års fall inte tillräckligt tydligtmarkeras vad uppdraget ska innehålla genom bolagsordningen medan det i 1966 årsfall görs en klar utformning av bolagets spelrum inom den kommunala kompetensen.För att kommuner ska få bidra till ett allmänt främjande av det lokala näringslivetkrävs alltså att kommunen har full rådighet över det initiala stödets användningsområde.Därtill krävs att bidragets storlek inte bedöms som oproportionerligt i förhållandetill den önskvärda utkomsten av stödet.3.2.2 Synnerliga skäl för kommunala ingripanden av individuell naturVid tillkomsten av nuvarande kommunallag gavs följande exempel på när ett kommunaltstöd till en enskild näringsidkare är godtagbart: 44Anknytningskompetens, icke-kompetensenlig verksamhet som bedrivs i naturliganslutning till annan kommunal syssla,41 RÅ 1993 ref. 35.42 RÅ 1984 2:25.43 RÅ 1966 ref. 7.44 Prop. 1990/91:117 s. 153-154.14


När det enskilda initiativet sviker och servicenivån i kommunen sjunker underen acceptabel nivå,Att bedriva eller stödja hotellverksamhet kan också passera om det privata initiativetsviker,Arbetsmarknadsåtgärder utifall dessa ger en avsevärd betydelse för kommunenssysselsättningsnivå.Värt att notera är att förarbetena inkluderar olika typer av individuella initiativ frånkommunen under begreppet ”stöd”. Anknytningskompetensen torde väl annars varamer knuten till att vara ett undantag från bedrivandet av vinstinriktad verksamhet i2 kap. 7 § KL.3.2.2.1 AnknytningskompetensKommuner får även bedriva verksamheter i anslutning till annat kommunalt åtagandeexempelvis driften av en simhall. Den så kallade anknytningsprincipen har utformatsgenom praxis och tillåter genom sin existens – trots förbudet i 2 kap. 7 § KL motvinstdrivande kommunal verksamhet – bedrivande av cafeteria eller kiosk i anknytningtill simhallen. 45 I dessa fall handlar det om att tillhandahålla tjänster som lämparsig väl i kombination med annan kompetensenlig verksamhet och som ger anläggningenen mer komplett och tidsenlig karaktär. 46Vidare är det genom anknytningskompetensen möjligt för kommuner att bedriva försäljningav blommor från kommunala stadsträdgårdar samt även försälja grus frånkommunala grustag. 47 Argumenten för dessa undantag är med största sannolikhet avekonomisk karaktär i dess grundbetydelse – det vill säga att hushålla med resurser –och att faktiskt använda det som kommer ut av olika verksamheter som kommunerändå bedriver. Ursprungssyftet med verksamheten är inte att skapa ett överskott förförsäljning men när ett sådant uppstår anses det lämpligt att inte kassera varorna. Detanförs som redan berörts i praxis att det måste finnas ett naturligt samband mellan denkompetensenliga verksamheten och den som bedrivs i anslutning. Vad som ligger i detbegreppet kan givetvis diskuteras men vad RegR tagit fasta på är just det lämpliga i attanlägga ett gym i anslutning till simhall eller låta Brand- och civilförsvar bedriva konsultverksamhetsom en överservice skiljd från deras lagstadgade åtaganden. 48Som redan anmärkts ska det initiala syftet vid kommunalt företagande inte vara attgå med vinst enligt 2 kap. 7 § KL men att det därmed samtidigt inte är ett absolut förbudmot att generera ett visst överskott. Att frångå vinstförbudet får dock ställas i relationtill reglerna om självkostnad i 8 kap. 3 c § KL det vill säga att kommunen inte fårta betalt i en utsträckning som överstiger kostnaderna för tillhandahållandet av servicen.49 Det som spetsar till situationen med exempelvis en cafeteria är att kommunen ide flesta fall ändå sätter priserna till den på marknaden gällande möjligtvis med hänvisningtill att det skulle medföra en snedvridning av konkurrensen om de höll lägre45 Se RÅ 1953 I 107 där kiosk i anknytning till en kommunaliserad busstation ansågs kompetensenligt.46 Lindqvist 2005 s. 276.47 Prop. 1990/91:117 s. 153.48 Se RÅ 1992 ref. 61.49 Indén 2008 s. 47.15


priser. Samtidigt ger det kommunerna en något märklig möjlighet att dryga ut inkomsternapå ett område som det egentliga näringslivet ska ha ensamrätt på.Det förefaller naturligt att låta kommunala verksamheter som genererar temporäraöverskott få tillgodogöra sig dessa genom försäljning. I alla fall så länge denna överkapacitetinte blir ett permanent tillstånd. Däremot är exemplen med kiosk- och caféverksamhetersvårare att köpa. Här är jag av samma åsikt som Indén att sådan verksamhetbör kunna bedrivas av privata aktörer efter anbudsförfarande. 503.2.2.2 ServicenivånDet som tidigare i rättsavgörande setts som godtagbara skäl att frångå förbudet mot attstödja enskilda näringsidkare är bland annat att servicenivån i kommunen understigeren acceptabel nivå. 51 Vid ett sådant läge får de kommunala insatserna tillåtas utvidgastill områden av privat individuell karaktär. Det kan handla om att stödja en enskildnäringsidkare att driva ortens bensinstation om det utan bidraget skulle bli en ren förlustaffärsom i förlängningen hade lett till nedläggning av verksamheten. 52 I ett rättsfallfrån 1982 har det konstaterats att en kommun får stödja ett enskilt företag att drivamackverksamhet eftersom det utan en bensinstation i kommunen skulle vara nio miltill närmaste drivmedelsdistributör. 53 Att sörja för att drivmedel finns att tillgå även iglest befolkade regioner är egentligen en statlig angelägenhet varför kommunens åtgärdi det aktuella fallet i utgångsläget inte kan bedömas som kompetensenlig. 54 VadRegR dock tog fasta på var att det här var fråga om en kortare period av stöd för attundvika en omedelbar nedläggning. Det togs också hänsyn till storleken av stödet sombedömdes vara av rimlig storlek i jämförelse med utkomsten av detsamma samt att detunder rådande förutsättningar inte fanns några egentliga alternativ för kommunen atttillgå i avseende att bevara bensinstationen på orten. I ett senare avgörande prövadesstödet igen i och med att det fortsatte att utgå även efter det utsatta slutdatumet. Återigenfann RegR att det inte kunde anses förbjudet för en kommun att utge dylikt stödmed hänvisning till att de regionalpolitiska statliga åtagandena inte hindrar de kommunerfrån att engagera sig i liknande verksamheter. 55 Det slås således fast att det ärmöjligt för kommuner att under vissa omständigheter få stödja en enskild näringsidkarepå grund av att det finns ett grundläggande intresse av att verksamheten bedrivs ochatt ett privat initiativ inte kommer till stånd utan bidraget. I rättsfallet görs också enproportionalitetsavvägning där man anser att insatsens storlek är rimlig jämfört medvad det ger för konsekvens för kommunens medborgare samt att det utan åtgärdenfortfarande är nio mil till närmaste bensinstation.3.2.2.3 HotellverksamhetEn annan företeelse som kommuner har fått stödja som ett undantag från förbudet medmotiveringen att synnerliga skäl föreligger är hotellverksamhet. Liknande omständighetersom i fallet med bensinstationen krävs och med andra ord måste det stå klart attdet privata initiativet inte finns och att stödet därmed är en förutsättning för att få tillett hotell på orten. 56 Även i praxis slås fast att det endast i undantagsfall kan vara ac-50 Indén 2008 s. 71.51 Indén 2008 s. 49.52 Prop. 1990/91:117 s. 154.53 RÅ 1979 Ab 14.54 Förordning (1973:608) om statligt stöd till kommersiell service i glesbygd, sedermera upphävd ochersatt av något modifierad Förordning (2000:283) om regionalt bidrag till företagsutveckling.55 RÅ 1982 2:60.56 Prop. 1990/91:117 s. 153.16


ceptabelt med ett kommunalt engagemang i uppförande av hotellanläggning samt driftav densamma. 57Det mer vanliga scenariot är annars att kommunen stödjer en privat näringsidkare föratt trygga hotelltillgången på orten. I ett fall från 1995 fann RegR att hotellverksamheti centrum av en liten ort faktiskt behövdes för näringslivet i byn och att det inte fannsnågot privat frivilligt engagemang i sikte. 58 Stödet godkändes trots att det faktisktfanns ett hotell åtta kilometers avstånd och därtill ett motell på tio kilometers avstånd.Det är enligt mig en något tveksam utgång i målet med tanke på att ett avstånd på åttakilometer inte känns direkt avgörande för om näringslivet vill spendera en hotellnatt ibygden för affärsmöten eller konferenser eller vad det nu må vara. RegR tar dock storhänsyn till det av kommunen framförda att hotellet i centrum haft en stor betydelse förnäringslivet under tjugo års tid och att det vore förödande med ett avbrott eller slut pådenna verksamhet. Här blir de synnerliga skälen för ett stöd på ett sätt kopplade till ettallmänt främjande av näringslivet i 2 kap. 8 § 1 st. KL. Något som förmodligen var enavgörande faktor vid RegR:s bedömning.Just att det finns ett annat hotell tio kilometer från kommunens i centrum av ortentenderar att bli problematisk. Om det godtas att kommunen ska hålla marknadsmässigapriser kommer de förmodligen lägga sig på det konkurrerande hotellets nivå samtidigtsom kommunhotellets läge kanske är mer attraktivt. En snedvridning av konkurrensenkänns oundviklig med tanke på kommunens möjlighet att delfinansiera hotellet medskattemedel. Således riskerar konkurrenten att trängas ut från marknaden samtidigtsom kommunens hotellverksamhet blir bestående.Det kan också nämnas i sammanhanget att hotellverksamhet också kan tillåtas medavsikt att främja servicenivån för turismen i kommunen 4 kap. 1 § befogenhetslagen.3.2.2.4 ArbetsmarknadsåtgärderKommuner har genom historien med avsikten att öka arbetstillfällen i bygden ofta inlåtitsig i rena förlustaffärer som kanske bedöms nödvändiga för stunden. I ambitionatt förändra denna frekvens av kommunala ingripande för skapande av jobb har manpoängterat i förarbetena till kommunallagen att det är staten som först och främst skasköta detta. 59 Det fanns förvisso tankegångar vid tillkomsten av den nya kommunallagenom att låta kommuner ta ett större ansvar för arbetstillfällena inom kommunerna.Kommunallagskommittén argumenterade i sitt betänkande till den nuvarande kommunallagenför att det vid särskilda skäl skulle godtas att kommuner stödde enskilda näringsidkare.60 Kommittén menade att ett stöd om det skulle ha avsevärd betydelse ochmotverka en större arbetslöshet skulle bedömas som kompetensenligt. Regeringengodtog dock inte förslaget utan fastslog med hänvisning till bland annat internationellaåtaganden – företrädesvis EU-rätten – att sysselsättningsåtgärder är en statlig angelägenhetoch ombesörjs med regionala stöd. Således slogs fast att kommuner endast iundantagsfall kan ge enskilda näringsidkare stöd med hänsyn till synnerliga skäl2 kap. 8 § 2 st. KL. I sammanhanget kan tilläggas att ett avgörande från 2000 slår fastatt ett stöd till en enskild näringsidkare – som utgick med motiveringen att detta skullemöjliggöra mer stöd från en EU-strukturfond – inte var att se som synnerliga skäl. 61Stödet var således inte lagligt eftersom det varken var allmänt näringslivsfrämjande el-57 Se Lindquist 2005 s. 190 med hänvisade rättsfall RÅ 1968 K 726, RÅ 1968 K 728 ochRÅ 1971 C 378.58 RÅ 1995 ref. 98.59 Prop. 1990/91:117 s. 154.60 SOU 1990:24.61 RÅ 2000 ref. 1.17


ler befogat på grund av några synnerliga skäl. I fallet var enligt RegR inte tillräckligtutrett om och i vilken utsträckning det relativt stora stödet skulle ge avsedd effekt.Vid de tillfällen det ändå kan anses berättigat med ett kommunalt engagemang detvill säga när det gäller undantag från förbudet med hänsyn till synnerliga skäl harkommunerna de stora kraven på sig att bevisa att dessa särskilda skäl faktiskt är förhanden. 62 Kommunerna har således en långtgående bevisbörda som innefattar ett underlagsom faktiskt påvisar den sysselsättningsökning som stödet beräknas medföra.För att ett undantag från förbudet ska anses föreligga krävs i fall av sysselsättningspolitiskkaraktär att det föreligger – om uttrycket tillåts – extra synnerliga skäl frånkommunens sida. 633.2.3 ProportionalitetEn aspekt som ofta uppkommer vid bedömningen av kommuners stöd till inte uppenbartkompetensenliga verksamheter är om bidragets storlek står i proportion till hurpass mycket allmänheten får ut av det. 64 Allmänintresset är egentligen inte av kvantitativkaraktär det vill säga att det måste komma en stor majoritet till del för att ansesvara ett kompetensenligt kommunalt intresseområde. Bedömningen görs utifrån intehelt tydliga kriterier men det som tenderar att bli avgörande i exempelvis fall av stödtill verksamheter som indirekt kan ge kommunen bättre renommé eller på längre siktfår en betydelse för miljön i kommunen är bidragets storlek i förhållande till en potentiellutkomst. Det första exemplet på proportionalitetsavvägning är från ett avgörande iRegR där stöd till ett universitet sågs som kompetensenligt trots att det ankom på annan(staten) att driva det. 65 Bidragets storlek var en faktor som RegR beaktade sedande slagit fast att kommunen får stödja statlig verksamhet på olika vis men inte bedrivaden själv. Ambitionen med kommunens engagemang var att på sikt höja kvaliteten påutbildningen och att genom en högre bildningsnivå hos kommunmedlemmarna kunnaattrahera företag att flytta till bygden. En inte helt tydbar eventuell utkomst av bidragetmen sett till dess storlek får man förmoda att RegR ansåg att det stod i proportion tillallmänintresset i kommunen att höja kompetensen och skapa fler arbetstillfällen. Detkan tilläggas att frågorna kring stöd till statliga universitet klargjorts genom samlandetav de befogenhetsutvidgande ”smålagarna” i befogenhetslagen där man i 2 kap. 2 §tillagt att kommuner har rätt att bidra till högskoleutbildning även om det först ochfrämst är en statlig angelägenhet. 66Ett andra exempel på att proportionaliteten får betydelse för om kommunen företaren kompetensenlig aktion till gagn för allmänintresset är ett rättsfall från 2006 i vilketen stiftelse med internationellt perspektiv skulle ombesörja utveckling och forskningav vattenkvaliteten samt dela ut ett pris. 67 Kommunens stöd bestod i att delfinansierastiftelsen tillsammans med staten. Kammarrätten (KamR) fann – vars dom sedermerafastställdes av RegR att det förelåg ett allmänintresse för verksamheten som skullekunna ge kommunen ett gott renommé och kunna locka till sig turister. Däremot varbeloppet med vilket kommunen skulle bidra alldeles för stort jämfört med utkomstenoch även jämfört med kommunens ”vanliga åtaganden” inom vattenmiljöområdet.Det som är intressant med de två rättsfallen är enligt min mening att det känns relativtgodtyckligt för en utomstående betraktare vad som kan bedömas som kompetens-62 Lindquist, Losman 2009 s. 31.63 Bohlin 2007 s. 104.64 Lindquist 2005 s. 49.65 RÅ 1999 ref. 67.66 Prop. 2008/09:21 s. 47-48.67 RÅ 2006 ref. 81.18


enligt med proportionaliteten som avvägningspunkt. Möjligtvis finns det en djuparekunskap hos domstolarna som inte belyses tillräckligt i domskälen. Alternativt att detär så här avgörandena kommer se ut i brist på klara lagtexter. Vilket förstås kan varaeftersträvansvärt för att inte låsa kommunen till specifika sysslor. Mot detta kan självklarthävdas att det vore bättre med strängare regler om att kommunen inte får engagerasig i något näringslivsrelaterat över huvud taget. Detta för att undvika ett onödigtprocessande om vad skattemedlen ska användas till.3.3 SjälvkostnadsprincipenRegleringen i 8 kap. 3c § KL är tillämplig på all service som kommunen tillhandahållertill medlemmarna genom skattefinansierad och avgiftsbelagda verksamhetsformer.Den innebär att avgiften inte får överstiga den reella kostnaden kommunen har för tillhandahållandet.68 Utgångspunkten för principen är även att den omfattar all kommunalverksamhet som bedrivs i förvaltningsform eller genom entreprenad. 69 Motiven förprincipens existens är bland annat att kommunens möjlighet att utnyttja en monopolställningska motverkas. Vid ett eventuellt överskott från en kommunal kompetensenligverksamhet får överskottets storlek och eventuella felaktighet bedömas utifråndenna princip. 70De kompetensenliga i lag föreskrivna verksamheter som kommuner kan företa genombefogenhetslagen är också underkastade reglerna för självkostnadsprincipen. Ettav de mer intressanta undantagen från principen är kommuners rätt att engagera sig iuppdrag i den kollektiva trafiken genom kommunala trafikföretag 3 kap. 3 § befogenhetslagen.I och med att uppdragsverksamheten inom kollektivtrafiken är avreglerad istora delar utgör detta en konkurrensutsatt marknad som kommuner faktiskt tillåts agerapå. Det finns rim och reson av konkurrensmässiga skäl att låta de kommunala trafikföretagenfrångå självkostnadsprincipen eftersom de annars skulle ”dumpa” marknadensinneboende kraft vad gäller prissättning. Fråga uppkommer dock om inte kommunerhar ett konkurrensmässigt försprång i och med att de kan täcka eventuella underskottmed skattefinansierade tillskott, vilket ju i sig utgör ett stöd till en näringsidkareverksam på en konkurrensutsatt marknad. Det blir alltså fråga om ett stöd till ennäringsidkare om än inte enskild. Vilket ger anledning att reflektera över varför inte2 kap. 8 § KL inkluderar förbud mot stöd till kommunala företag. Övriga verksamhetersom inte är reglerade att föras på ett marknadsmässigt vis kommer genom självkostnadsprincipenmedföra att kommunal affärsverksamhet till största del håller lägreprisnivå än övriga aktörer. 71 En påverkan på den aktuella marknadens konkurrenskraftär således ofrånkomlig. Intressant i sammanhanget är de verksamheter som bedrivsmed hänvisning till naturlig anknytning till annan kompetensenlig verksamhet. Medtanke på att dessa håller marknadsmässiga priser i stor utsträckning innebär det ettfrångående från självkostnadsprincipen vars berättigande inte är helt tydligt.3.4 UnderskottsprincipenDe kommunala stöd till kommunala bolag som det brukar handla om är bland annataktieägartillskott samt de nämnda fallen med kreditgivning och lokalsubventioner.Kommuners vilja och förmåga att finansiera kommunala verksamheter med bristandeekonomi via skattemedel har en lång tradition och är ett uttryck för underskottsprinci-68 Se mer härom Bohlin 2007 s. 104 ff.69 Indén 2008 s. 59.70 Bohlin 2007 s. 98.71 Indén 2008 s. 298.19


pen. 72 Av praxis kan det konstateras att bidrag till ett kommunalt bolag är fullt godtagbartså länge det handlar om ett företag som verkar inom kommunens kompetens. 73En annan variant som dock inte passerat i en prövning av KamR är att kommunen tillförett kommunalt aktiebolag ett aktieägartillskott som sedermera i sin tur stödjer enenskild näringsidkare. 74 Bidraget till det kommunala bolaget skulle användas för attuppföra en omfattande lagerlokal som endast skulle ha en hyresgäst. Bedömningenblev att hyresgästen därmed i realiteten gavs ett stöd från det kommunala bolaget vilketvar att betrakta som en överträdelse av 2 kap. 8 § KL enligt KamR. Dessutom vardet initiala bidraget från kommun till kommunalt bolag genom detta att betrakta somett stöd för verksamhet som låg utanför kompetensen.De två fallen visar de relativt tydliga exemplen på när ett stöd till kommunalt bolaginte kan accepteras. Däremot finns det andra områden som är mer diskutabla. Exempelvisom ett stöd till ett kommunalt bolag anses som godtagbart i enlighet med underskottsprincipenmen samtidigt utgör ett brott mot EUF-fördragets statsstödsregler.3.5 EU-statsstöd och konkurrensbegränsningar av kommunala stöd3.5.1 EU:s statsstödsreglerSedan medlemskapet i Europeiska gemenskapen och sedermera Europeiska unionenhar Sveriges lagstiftning påverkats i stor utsträckning. EU:s gemensamma inre marknadställer krav på att alla medlemsstaters individuella lagstiftning ska utformas i ettmöjliggörandeperspektiv av denna marknad. Målet är att uppnå en fri konkurrens sålångt det är möjligt och stadsstödsreglerna tar sikte på att hindra medlemsstaters eventuellaprotektionistiska åtgärder på handelsområdet. Med andra ord får inte nationelllagstiftning inskränka EU-rättens stadgande om fri rörlighet på varor och tjänster. Idetta ligger även att det inte tillåts att från medlemsstatligt håll stödja nationell verksamhetsutövaretill nackdel för andra företag inom unionen enligt 107.1 EUF. För förevarandeuppsats blir det mest intressant att särskilt syna kommunala bolags rätt tillstöd samt privata bolag som utför kommunal syssla i jämförelse med vad som gällerenligt 2 kap. 8 § KL.Definitionen av när ett stöd föreligger utgår från fyra kriterier där det första är attstödet utgår från en medlemsstat eller innefattar statliga medel. Det andra är att stödetska gynna viss produktion eller vissa företag. För det tredje ska stödet snedvrida ellerhota att snedvrida konkurrensen på marknaden. För det fjärde ska stödet påverka denmellanstatliga handeln. 75 Vad själva stödet består i är inte närmare preciserat men dethandlar om att en aktör på endera vis ges en ekonomisk fördel på marknaden genombidrag från offentligt håll. 76Stödreglerna ska ha direkt effekt i medlemsstaterna 108.3 EUF och innebär att ländernaär skyldiga att rapportera förändringar i stödåtgärder till kommissionen förgranskning. Undantag görs för stöd som uppfyller kriterierna men som har ett socialtändamål att stödja enskilda konsumenter om det inte finns ett element av diskrimineringpå grund av den aktuella varans ursprung 107.2 a EUF. Ekonomiskt allmänintresseär ett begrepp inom EU-rätten som kan ge rätt till stöd åt företag som åtar sig upp-72 Se Lindquist 2005 s. 108 med där redovisad praxis.73 RÅ 1974 ref. 41.74 KamR i Göteborg mål nr. 6513-08, 2009-03-23.75 107.1 EUF samt prop. 2008/09:21 s. 50-51.76 Indén FT 2005/4 s. 429 med hänvisade EG-domstolsavgöranden 61/79 Denkavit ochC-39/94 La Poste.20


drag från ”det allmänna” med ett dylikt motiv. 77 Här finns en likhet med fallen närkommunen låter en privat entreprenör åta sig en kompetensenlig kommunal sysslasom i tidigare berörda laglighetsprövning av stöd till privat renhållningsbolag. 78 Vidareär även stöd vid naturkatastrofer eller andra exceptionella händelser godtagbara107.2 b EUF.Det kan även nämnas att vissa statliga företag åtnjuter viss särställning i förhållandetill konkurrensreglerna om statsstöd och dylikt genom 106.2 EUF. Verksamheter avallmänt ekonomiskt intresse som anförtrotts dessa företag gör att konkurrensreglerna ifördraget inte tillämpas ifall det skulle utgöra ett hinder mot att utföra uppdraget. I övrigtgäller de konkurrensreglerna fullt ut även för offentliga bolag.Stödets storlek spelar också en roll för om anmälningsskyldigheten till kommissionenoch påföljande granskning ska aktualiseras. Gränsen går vid vad som kallas ”deminimis-stöd” som framgår av förordningen 1998/2006/EG vilket handlar om 200 000euro totalt som utgår under en treårsperiod. 79 En faktor som gör att många mindrekommunala stödaffärer inte hamnar under EU-rättens granskning. Det som kan kommaatt prövas i större utsträckning är investeringar i större byggprojekt som exempelvisvid en bristfällig avkastningsberäkning kan ses som ett stöd i EU-rättslig mening. 80Upplägg som kanske inte skulle ses som felaktigt anligt kommunallagen med tanke påkommuners möjlighet att stödja företag som åtar sig att utföra en kommunal syssla.Den mellanstatliga handelseffekten som ställs upp som ett av kriterierna i 107.1 EUFbehöver inte vara märkbar i den meningen att den går att uppmäta. 81 Finns det ett stödsom påverkar konkurrensen i bemärkelsen att en aktör får en bättre position gentemotövriga på den inre marknaden utgår EU-domstolen från att även handeln på den gemensammamarknaden berörs. Däremot måste stödet ge en påverkan utöver en lokaleffekt det vill säga ha en gränsöverskridande påverkan på den aktuella varan ellertjänstens marknad. 82Stöd som uppfyller EU-rättens kriterier måste kommunen notifiera regeringen omenligt 6 § lag (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska unionens statsstödsregleroch ett underlåtande av detta kan komma att prövas. Exempel på det återfinns i ettkammarrättsavgörande från 2009 där det i korthet var fråga om en kommunal fastighetsaffärdär ett lägre bud antogs från en speciell köpare med motiveringen att det utgjordeen betalning för tidigare utförda tjänster. 83 Det gillades inte av KamR som sågdet hela som en stödåtgärd till enskild som borde ha anmälts till regeringen. ÄvenRegR fann att kommunen gjorde sig skyldig till stöd till enskild näringsidkare och attinga synnerliga skäl förelåg. 84 RegR motiverar sitt avgörande med att det konkurrerandebudet var bättre pengamässigt och de åtaganden som detaljplanen krävde skulleföljas även av den intressenten. Kommunen hade inte heller gjort någon oberoendevärdering av tomten innan försäljningen ägde rum.Ersättning som anses överstiga en för marknaden gängse nivå blir i EU-rättens meningett stöd. Principen kallas marknadsekonomiska investeringsprincipen (”MEIP”,The Market Economy Investor Principle) och kommer ur ett avgörande från EUdomstolen.85 I domen kan huvuddragen utläsas att långivning eller annan offentlig fi-77 Indén 2008 s. 183.78 RÅ 1990 ref. 96.79 Indén 2008 s.181-182 samt 1998/2006/EG.80 Se exempelvis KamR i Stockholm mål nr. 4514-07, 2009-02-16, mer om detta mål nedan 4.4.4.1.81 Indén 2008 s. 181.82 Indén 2008 s. 183.83 Se KamR i Jönköping mål nr. 3589-08, 2009-12-21.84 RegR mål nr. 126-10, 2010-12-10.85 Indén 2008 s. 175 samt mål 234/84 Belgien mot kommissionen.21


nansiering av entreprenör ska vara överensstämmande med villkoren som i övrigt gällerpå marknaden. 86 Detta för att inte ge entreprenören en fördel gentemot konkurrenteroch därigenom snedvrida konkurrensen.Det kan även nämnas i sammanhanget att kommuner getts möjlighet att stödja näringslivetfinansiellt genom att bidra till EU:s strukturfonder. Detta medgavs i och medinförandet av befogenhetslagen. 87 Vilket i sig kan innebära ett stöd till en enskild näringsidkaremen där detta beviljats genom det program som satts upp för strukturfondeni regionen.Avslutningsvis kan tilläggas att förändringar i och med Lissabon-fördragets ikraftträdande2009 är av redaktionell karaktär vad gäller statsstödsreglerna. 88 EG-fördragetbyter namn till Fördrag om Europeiska Unionens funktionssätt (EUF) och artiklarnafår ny numrering.3.5.2 KonkurrenslagenEtt område som utöver de rättsliga begränsningarna i kommunallagen har inflytandeöver kommuners agerande på eller jämte näringslivets domäner är lagstiftningen inomkonkurrensrätten. I och med konkurrenslagens nystöpning 1993 infördes mycket avEU:s konkurrensregler istället för att bygga vidare på den tidigare lagen. 89 Förändringeninnebar att förbudsprincipen fick en framträdande roll liksom den har i EUrätten.I samband med den nya konkurrenslagen uppkom diskussion efter meningsskiljaktighetermellan näringsliv och det offentliga om hur man skulle lösa eventuellainslag av snedvridning av konkurrens. Någon slags reglering av kommuner och landstingspåverkan på de privata initiativen och marknaden i stort förespråkades från näringslivetmedan stat, landsting och kommuner hävdade att det kunde lösas genomsamråd. 90 En utredning tillsattes av regeringen 1994 för att komma till rätta med elleråtminstone ta reda på hur stora problemen med offentlig påverkan på konkurrensutsattamarknader var. Utredningen kallades ”Konkurrens i balans – åtgärder för ökad konkurrensneutralitetvid offentlig prissättning m.m. (SOU 1995:105)” och mynnade ut iatt Konkurrensrådet bildades som gick på den offentliga linjen och skulle med andraord arbeta för att lösa konkurrensproblem på frivillig väg mellan parterna. 91 Konkurrensrådetpekade på de skillnader som fanns i synen på problemet mellan näringslivetoch det offentliga och hävdade att det därigenom inte varit möjligt att komma fram tillen gemensam syn på hur konflikter skulle behandlas i fortsättningen. 92 Näringsdepartementetföretog även utredningar i frågan och var inne på samma spår att konflikterborde lösas på frivillig väg men att lagregleringar för den sakens skull inte var uteslutna.Departementet förordade en fristående konfliktlösningsmodell. 93 Sedermera kompletteradesutredningen kring denna fråga av Konkurrensverket (KKV) som i storadrag kom fram till att befintlig regelring inte var tillräcklig för att skapa ett konkurrensvänligtklimat. 94 KKV föreslog en fristående tillsynsmyndighet bland annat för attkomma till rätta med kommuners tendens att bryta mot kommunalagens kompetens-86 Mål 234/84 Belgien mot kommissionen, p. 14 (engelska versionen).87 Prop. 2009/10:196 s. 37.88 Prop. 2009/10:196 s. 31-32.89 Indén 2008 s. 114.90 Konfliktlösning vid offentlig säljverksamhet på marknaden m.m. 2009, SKL Cirkulär 09:81 angåendeförändringarna i konkurrenslagen 2010.91 Prop. 2009/10:196 s. 33.92 Prop. 2009/10:196 s. 33-34 samt SOU 2000:117.93 Prop. 2009/10:196 s. 34 samt Ds 2001:17.94 Myndigheter och marknader - tydligare gräns mellan offentligt och privat KKV:s Rapportserie2004:4 s. 104.22


egler som i förlängningen påverkar konkurrensen negativt på vissa marknader. 95 Manföreslog utöver en skarpare tillsyn av kommunerna även att statens revision stärktesnär det gäller att motverka inverkan på konkurrensen etc. 96 Efter detta har även näringsutskottetkommit med utredningar i ämnet och påpekat det nödvändiga i att ha ettgrundligt och noggrant utredningsarbete till grund för en eventuell lagändring somlösning på problemet. 97 Det hela ledde till fler utredningar från bland annat SvensktNäringsliv och denna intensiva fast relativt långa period har slutligen medfört förändringari konkurrenslagen för att fånga upp beteenden från offentligt håll som snedvriderkonkurrensen. 98Det som kan noteras är att mycket av historiken i förevarande avsnitt är hämtad frånen proposition för nyligen utförda förändringar i bland annat konkurrenslagen menäven på området för EU:s statsstödsregler. Detta gjordes med utgångspunkt i att anpassalagstiftningen till det nya Lissabonfördraget. En reflektion häröver är att kommunallagensom den är utformad idag kommer att medföra en del problem i och medatt den EU-rättsliga influensen kommer att öka och tenderar samtidigt att beskärakommuners möjligheter att hävda sin fortsatta rätt till så kallad sedvanlig kommunalaffärsverksamhet. Stöd som utgår genom 2 kap. 8 § KL kan därmed även komma att ien allt större utsträckning hamna i konflikt med konkurrensregler.4 Förbud mot stöd till enskild näringsidkare 2 kap. 8 § KL4.1 Kommunen och näringslivetKommuners förhållande till näringslivet är som redan anmärkts av komplicerad naturså till vida att de regler som återfinns i kommunallagen inte ger en kategorisk uppräkningav vilka verksamheter de får involvera sig i eller stödja pekuniärt. De rättesnörensom ändå finns har utvecklats i praxis samt specificerats i förarbeten. Vid införandetav nuvarande kommunallag beslöts att det inte fanns anledning att frångå dessa kriterierför hur kommuner ska förhålla sig till näringslivet. 99 För att tydliggöra att detfrämst är staten som har befogenhet att agera på den privata marknaden och att påverkanäringslivet i olika riktningar med hjälp av bidrag med mera infördes2 kap. 7 och 8 §§ KL. Grunden för att kommuner ska tillåtas syssla med näringsverksamhetär enligt 2 kap. 7 § KL att den är nödvändig för att serva kommunmedlemmarnasbehov och att den inte drivs i vinstintresse. 100 Med andra ord får inte vinstintressettjäna som incitament för att starta och bedriva verksamheter. Detta betyder dock inteatt ett eventuellt överskott skulle diskvalificera verksamheten eftersom det vore praktisktogenomförbart att bedriva ett nollsummespel av exempelvis sophämtning.Möjligheten att individuellt stödja enskilda näringsidkare är minimal utifrån lagtextensutformning 2 kap. 8 § 2 st. KL men det finns som redan påpekats situationer därdet kan föreligga synnerliga skäl att frångå förbudet. En annan aspekt är att kommuneri kommunallagens mening får stödja privata entreprenörer som ombesörjer en kommunalangelägenhet. Gränsdragningsproblem är även på detta område svåra att undvi-95 Myndigheter och marknader - tydligare gräns mellan offentligt och privat KKV:s Rapportserie2004:4 s. 108-109.96 Myndigheter och marknader - tydligare gräns mellan offentligt och privat KKV:s Rapportserie2004:4 s. 109-110.97 Prop. 2009/10:196 s. 35.98 Prop. 2008/09:231 s. 15 samt Svenskt Näringslivs Osund konkurrens - kommunalt företagande förmiljarder, mars 2006 och Osund statlig konkurrens slår ut privat företagsamhet, oktober 2006.99 Lindquist, Losman 2009 s. 27.100 Prop. 1990/91:117 s. 152.23


ka i och med att man riskerar att stödja en näringsidkare som därmed kan komma atthamna i en bättre position än övriga aktörer på marknaden. Samma scenario uppstårockså vid stöd till kommunala företag som agerar på en öppen marknad eller som harhand om en sedvanlig kommunal affärsverksamhet som numera kanske läggs ut påentreprenad i vissa fall. De ovanstående exemplen väcker inte endast frågor kringkommunallagens restriktioner för kommuner att involvera sig i näringslivet utan ävenkonkurrensrättsliga samt EU-rättsliga frågor. De olika regelsystemens ofta divergeranderiktlinjer ska behandlas i förevarande kapitel. Detta görs med utgångspunkt i kommunersagerande utifrån 2 kap. 8 § KL.4.2 Kommunalt stöd till privata företagNär det gäller stöd till näringslivet är det som redan berörts med allmänintresset i2 kap. 1 § KL som utgångspunkt. Grunden är att ett enskilt stöd inte främjar det allmännaintresset. 101 I 2 kap. 8 § 1 st. KL stadgas således att stöd av allmän karaktär tillgagn för det lokala näringslivet är tillåtet medan individuellt riktade åtgärder i utgångslägetinte är det. I förarbetena poängterar man att det här handlar om stöd till det”egentliga näringslivet” alltså de verksamheter som kommunerna själva i utgångslägetinte får engagera sig i. 102 De stöd som medges i enlighet med 2 kap. 8 § 2 st. KL kräversynnerliga skäl. Hur de dessa två rättsliga konstruktioner är ämnade att fungeraoch vad de leder till i praktiken ska behandlas genom följande exempel på stöd till privatanäringsidkare:Allmänt främjande i form av borgensåtaganden,Arbetsmarknadsåtgärder, allmänt främjande som leder till enskilt stöd, synnerligaskäl,Synnerliga skäl i avknoppningsprocesser med underprissättning,Hyresrättsomvandling som parallell till avknoppningar,Stöd till näringsidkare som utför kommunal kompetensenlig syssla,Synnerliga skäl genom vikande servicenivå för stöd till enskild näringsidkare.4.2.1 Borgensåtaganden och långivningKreditgivning till enskilda näringsidkare är inte att betrakta som en kommunal syssla.103 Det skulle förstås kunna hävdas att kommunen allmänt främjar näringslivet genomatt backa upp företag i låntagarförfaranden men åtaganden av den här sorten sessom en statlig angelägenhet alternativt en sak för enskilda banker att ha hand om. 104Icke desto mindre visar praxis att det finns ett utrymme för kommuner att ingå borgensåtagandenvid uppförande av samlingslokaler. Exempel på detta återfinns i falletRÅ 1960 I 124 där det vid en första anblick på det av klagande anförda svårligen kanses som försvarbart för kommunen att som här var fallet inbegripa sig i belåningen tilluppförandet av en kongresshall. Anläggningen skulle i och för sig även innehålla samlingslokalerför föreningslivet i staden men den förening som var tänkt att hålla till där101 Prop. 1990/91:117 s. 149.102 Prop. 1990/91:117 s. 153.103 Lindquist, Losman 2009 s. 30.104 Lindquist 2005 s. 259 samt RÅ 1983 2:56.24


var ett ”halvprivat affärsföretag i nöjesindustrins tjänst” enligt klaganden. Föreningenskulle i största utsträckning dra nytta av lokalerna och det i ett kommersiellt syfte. Ytterligareanfördes att det redan fanns ett fullgott bestånd av samlingslokaler och attverksamhetens eventuella lönsamhet inte utretts tillräckligt. Sammantaget menadeklaganden att upplägget inte tjänade allmänintresset i kommunen och var att se som ettstöd till föreningen som enskild näringsidkare. Kommunen hade emellertid vid beslutettillsett att de skulle ha en styrelsemedlem och en revisor under borgenstiden i föreningen.Möjligtvis är det detta RegR tar fasta på i sin bedömning, att borgensåtagandetdärigenom ligger inom kompetensen. Genom insynen i föreningens beslutsprocess harman förvisso inte släppt möjligheten att styra verksamheten inom kommunens kompetensområdemen det är enligt mig svårt att se hur en dylik affär skulle kunna rimmamed dagens regler med förbud mot spekulativ verksamhet och att inte engagera sig iprivata näringsidkares ekonomi samt dagens syn på kommunal långivning och borgensåtaganden.Kreditgivning till det lokala näringslivet är som sagt inte en kommunal angelägenhet.Även om motivet skulle vara att främja näringslivet allmänt som i rättsfallet RÅ1983 2:56 betraktas det inte som kompetensenligt att ge lån till enskilda näringsidkare.Det ligger dock i kommunalrättens mening en väsentlig skillnad i att stödja ett kommunaltbolag som handhar en kommunal syssla eller för den delen stöd som ges tillprivat bolag för utförandet av kommunal kompetensenlig verksamhet. En jämförelseär på sin plats av fallet från 1960 med RÅ 1966 ref. 7 där det handlade om ett kommunaltbolag som skulle tillse att behovet av lokaler till småföretag och industrier tillsågsoch där det ansågs godtagbart som kompetensenligt i och med den insyn över beslutsprocessenman fick genom styrelseledamot. Skillnaden är ändå att i 1966 års fallskulle det kommunala bolaget syssla med en i sig kompetensenlig uppgift att främjalokaltillgången på orten medan huvudsysslan för föreningen i det äldre fallet var attdriva en nöjespark och kongresshall. Svårt att dra några definitiva slutsatser av dessarättsfall men känslan är att rättsfallet från 1960 ter sig något apart från liknande falldär väger in om den kommersiella delen i anläggningen är för stor för att anses förenligmed kommunal inblandning.I kommunalt finansierade anläggningar som kan användas till näringslivsinriktadeevenemang ser kommuner förstås goda möjligheter att dra till sig företagsmässor ochdylikt som i förlängningen sprider ett gott rykte om orten och även kan utgöra en godinkomstkälla. Att se dessa verksamheter som ett allmänt främjande av näringslivet ärdock troligtvis att gå för långt i tolkningen av 2 kap. 8 § KL. 105 Vad som möjligtvisskulle kunna accepteras är att det genom anknytningskompetens tillåts en smärre konferensverksamheti lokaler som tillhandahållits föreningslivet i bygden. En omfattanderättspraxis ger som sagt viss vägledning mot att när samlingslokaler tenderar att användasmest i kommersiella syften faller kompetensenligheten i tillhandahållandet. 106Det som väl egentligen går att ta fasta på i dessa fall är att så länge kommunen kanstyra verksamheten till att syssla med kompetensenlig kommunala åtaganden så är detinte fråga om ett stöd till enskild näringsidkare. Även om ägarstrukturen i de ”halvkommunala”aktiebolag som det oftast handlar om ger kommuner möjlighet att bestämmavad som ska ske i bolaget är den spontana reflektionen att det blir en kommersiellaspekt på det hela även om incitamenten är att främja näringslivet på ett allmäntplan. Det är ett vanskligt område och den praxis som finns är inte heller färsk varför enskarp avgränsning för när det är fråga om otillbörligt stöd eller kompetensenligt främ-105 Indén 2008 s. 289.106 Lindquist 2005 s. 179 med hänvisade rättsfall RÅ 1951 I 65, RÅ 1954 I 237, RÅ 1955 I 177,RÅ 1958 I 121 och RÅ 1960 I 8.25


jande svårligen låter sig göras. För egen del lutar jag åt att det har skett en förändring isynen på dessa ”samlingslokalaffärer” med innebörden att kommuner får svårare att gestöd med motiv att ett allmänt främjande av näringslivet skapas.4.2.2 Stöd för skapande av arbetstillfällenTraditionellt har kommuner sett möjligheten att främja sysselsättningen som en del avkommunala självstyrelsen. Numera kan det dock hävdas att sådana stöd för att uppehållaen högre sysselsättning inte passera lika lätt genom en prövning. Exempelvisfann både KamR som RegR i ett rättsfall från 2000 att det inte hade visats att gränsenför synnerliga skäl uppnåtts. 107 Det man tog fasta på var att antalet arbetstillfällen somskulle skapas genom borgensåtagande i det här fallet inte var tillräckligt många ellerav så stor vikt att stödet skulle kunna godtas med hänsyn till synnerliga skäl. Det görssåledes en proportionalitetsavvägning här vars kriterier skärpts till att stödets måste ge”en avsevärd betydelse” för arbetsmarknaden i kommunen. Med andra ord har begreppetsynnerliga skäl utvecklats i och med att bland annat kommunallagen från 1991infördes. I rättsfallet hänvisar man till de tidigare avgöranden som uppkommit sedandenna den nuvarande kommunallagen. Vid utverkandet av denna lag – som nämntsovan – hade man för avsikt att motverka den tendens som fanns under 70-talet medstöd till bland annat varvsindustrier från kommunalt håll. 108 I enlighet med dessa förarbetenskärptes synen på synnerliga skäl även i praxis genom två avgöranden under90-talet. 109 I fallet från 1993 tar man hänsyn till att synnerliga skäl krävs för ett borgensåtagandetill enskild näringsidkare med motiven att motverka omfattande arbetslösheti kommunen. KamR, vars dom sedermera fastställdes av RegR, argumenteradeför att konkurrensrättsliga regler på EG-nivå samt förarbetenas hänvisning till en näringslivspolitiskutredning – som i sig bland annat poängterar att staten handhar sysselsättningsåtgärder– gör att kommuners utrymme att stödja företag med arbetstillfällensom motiv är ytterst begränsat. De fann att kommunen inte kunde visa att situationenvar av så pass seriös grad att ett undantag från förbudet mot stöd till enskild näringsidkarevar aktuellt. Det senare fallet från 1995 – som onämnts ovan – var stödet avsetttill att hålla tillgången till hotell på orten på en godtagbar nivå. Det verkar som att bedömningenav synnerliga skäl är av mildare karaktär när det gäller stöd som förväntasfrämja näringslivsklimatet rent allmänt i kommunen. Kraven är med andra ord intelika hårda för att uppnå graden av synnerligt skäl när det handlar om hotellverksamhetjämfört med direkta stöd till konkursmässiga företag för att upprätthålla en god sysselsättningsnivå.Hotellverksamheten anses således ge näringslivet bättre förutsättningargenerellt än som i fallet ovan när ett stöd utgår till en firma i en specifik bransch underomvandling på grund av lågkonjunktur. I fallet från 1993 var marknaden för trävarorvikande eftersom det byggdes avsevärt mycket färre hus än bara några år tidigare.Med uppstramningen av kommunala arbetsmarknadsstöd efter varvskrisen är det inteöverraskande att utgången här blev till kommunens och företagets nackdel.4.2.2.1 TrollhättanEtt aktuellt exempel på ett liknande scenario är enligt mig SAAB i Trollhättan där ettuteblivet stöd till företaget med nedläggning som följd medför att en stor del av underleverantörerdras med i nedgången. Samtidigt är bilindustrin under omvandling ochjust SAAB har ju faktiskt inte gått med vinst på väldigt lång tid. Sysselsättningsnivånpå hela orten riskerar att sjunka drastiskt utan understödjande av huvudindustrin. Icke107 RÅ 2000 ref. 1.108 Prop. 1990/91:117 s. 154 samt där hänvisade prop. 1990/91:87 om näringspolitik.109 Se RÅ 1993 ref. 98 och i RÅ 1995 ref. 98.26


desto mindre torde ett kommunalt stöd av SAAB i teorin strida mot 2 kap. 8 § KL eftersomden regionala sysselsättningspolitiken ska ombesörjas av staten. Även omkommunen troligtvis med rätta skulle kunna hävda att en insats skulle vara av avsevärdbetydelse det vill säga att synnerliga skäl föreligger torde storleken som krävsvara oproportionerlig, kanske till och med omöjlig för kommunen att möta finansiellt.Till sist var det dock – som sig bör – staten som fick gå in och garantera lånen på omkringfyra miljarder för den tilltänkte köparen genom Europeiska investeringsbanken110 111(EIB).4.2.2.2 Statsstöd samt avslutande om arbetsmarknadsstödAtt stödja privata näringsidkare för att hålla nere arbetslösheten kan även komma attaktualisera den EU-rättsliga aspekten med stadsstödsreglerna. Stödet får inte kommaatt snedvrida konkurrensen på den gemensamma marknaden. Undantag görs men finnsdet en påverkan av konkurrensen är det troligast att bidrag till ett privat bolag i sysselsättningssyfteinte passerar EUF-fördragets regler om statsstöd. EU och medlemsstaternahar dock möjlighet att genom ett strukturfondsprogram för regionen ge kommunerrätt till att utge stöd till ortens stora företag därigenom.Kommuners vilja till självstyre och att med hjälp av den tillse att kommunens ekonomioch sysselsättningsnivå är god är inget som förvånar. Samtidigt ökar de ekonomiskakraven på kommunerna med utgiftstak och dylikt trots att man även fortsättningsvishar långtgående skyldigheter att få de grundläggande kommunala uppgifternaatt fungera. I kombination med glidande begrepp som synnerliga skäl skapas ett spelrumför kommuner att ge sig in på områden som ofta är osäkra i laglig mening ochemellanåt ganska uppenbart strider mot kompetensregler i kommunallag och praxis.En svårighet i sammanhanget är även att det allmänna främjandet av näringslivet kanmedföra att det i mindre kommuner blir det samma som att stödja ortens enda störreindustri. I och med det blir det ett gränsfall mellan stöd till enskild näringsidkare ochett allmänt främjande. 1124.2.3 Underprissättning vid avknoppning av kommunal verksamhetKommuner är hänvisade till att följa principerna om självkostnad och likställighet påmajoriteten av de områden de agerar på. Däremot har de en skyldighet att förvaltakommunens fasta egendomar på ett affärsmässigt vis vid upplåtelse och överlåtelse avdensamma. 113 Avknoppningar av kommunala verksamheter som hemtjänst, skolor ochförskolor innebär ofta att anställda (chefen för verksamheten) erbjuds att överta drifteni privat regi. Denna företeelse har blivit relativt vanliga på senare år med den förändradesynen på att konkurrensutsätta tidigare traditionellt offentliga åtaganden. En försäljningav detta slag innefattar inte bara värdet på fastigheten och dess eventuella inkråmutan det blir även fråga om att se till verksamhetens ”varumärke” med tillhöranderenommé och goodwill.4.2.3.1 AvknoppningspraxisEtt relativt färskt exempel på en dylik avknoppning är Täby kommuns försäljning avTibble gymnasium där kommunen hävdade att man inte hade gjort en överlåtelse av110 Svenska dagbladet publicerat 5 november 2009 http://www.svd.se/naringsliv/nyheter/saabssakerheter-haller-for-staten_3756007.svd.111 Regeringens tillkännagivande av låneförfarandets initiering 11 juni 2009,http://www.regeringen.se/sb/d/11999/a/128188.112 Trollhättanexemplet ovan.113 Bohlin 2007 s. 118.27


den ”fulla” verksamheten utan endast sålt av inventarier och upplåtit lokalerna till denövertagande privata skolentreprenören. 114 I sitt hävdande av detta menade man att detinte kunde bli fråga om någon beräkning av goodwillvärden med mera vid avknoppningen.KamR gick dock på klagandens linje att det faktiskt var fråga om en överlåtelseav själva bedrivandet av skolan oavsett hur kommunen ville rubricera affären. Vadsom sedan slås fast i målet är att överlåtelsen inte skett till skälig ersättning eftersomkommunen inte tagit betalt för upparbetad goodwill och skolans lärarkompetens. Därmedblir försäljningen att betrakta som ett stöd till en enskild näringsidkare.I ett avgörande från RegR 2010 finner man ytterligare ett exempel på en olaglig privatiseringnämligen av hemtjänstverksamhet. 115 Även här var det fråga om underprissättningpå grund av att goodwillvärden inte tagits med i beräkningen av den begärdaköpeskillingen. Kommunen hävdade i sin överklagan att verksamheten skulle ses somavvecklad och att brukarna hade möjlighet att fritt välja ett nytt privat vårdgivarföretag.De menar också att kommunal hemtjänst är bundet av självkostnadsprincipen varföringa mervärden (goodwill) kan skapas i en sådan verksamhet. RegR finner attövertagandet är att betrakta som att den etablerade verksamheten som sådan fortsättermen med en ny ägare. Det blir därmed fråga om en ren överlåtelse och att ersättningska utgå till en marknadsmässig nivå. Det RegR tar fasta på i detta avgörande är att utformningenav avtalet ger en effekt som strider mot 2 kap. 8 § KL och att det inte finnsnågra synnerliga skäl att medge ett undantag.Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) har sannolikt bland annat haft Tibblefalletför ögonen i sin ”Avknoppningsutredning” som man presenterade 28 januari2008. 116 SKL slår fast att avknoppningar i sig inte strider mot kommunallagens regleringarmen att det bör finnas en plan för hur de genomförs. De menar att det utanriktlinjer för hur avknoppningar ska ske i kommunen lätt kan bli fråga om otillbörligastöd till de enskilda näringsidkare som tar över verksamheten. 117 I riktlinjerna menarSKL att det bör tas med hur överlåtelse och upplåtelse av skolverksamhet ska genomförasoch ta med exempelvis goodwillvärden vid beräkningen av ersättning för affären.SKL:s utredning är säkerligen en bra vän att hålla i handen för kommuner vid avknoppningsprojektgenerellt i och med att den även berättar hur kommuner ska förhållasig till EU-rätten. Det som kan anmärkas på är väl att kommunerna till en början redanborde känna till kommunallagen och att de affärer som nu fällts faktiskt på ett initialtstadium borde ha fått kommunerna att reflektera över dess eventuella laglighet.Möjligtvis är det den politiska ambitionen som tar överhand alternativt bristen på efterföljandesanktioner vid en fällande dom som gör att affärerna ändå genomförs.4.2.3.2 Laglighetsprövning av avknoppningarRättsfallet om Vantörs hemtjänst visar bland annat att kommunen som de hävdar i sinöverklagan har uppfattningen att kommunal verksamhet inte kan innehålla upparbetademervärden. Med den inställningen är det inte svårt att förstå att de menar att de anställdaskompetens, lokaler, etableringskostnader med mera inte har något värde sålänge det har kommunala huvudmän. Slutklämmen i överklagandetexten är också intressantdär kommunen påtalar att det är den klagande som har bevisbördan för att visaatt en övervärdering eller värdeöverföring faktiskt skett. Det ger lite sken av att dekanske inser att de gjort fel men ändå använder laglighetsprövningens brister för att114 KamR i Stockholm mål nr. 584-08, 2009-04-09.115 RegR mål nr. 2812-09, 2010-03-16.116 Se SKL:s Avknoppningsutrednings-PDF på webben http://www.skl.se/web/ced0c55b-e31d-4f6ea3a3-6ff3a3c75b0c.aspx#.117 SKL:s Avknoppningsutrednings-PDF ”Avknoppning” av skolor – juridiska aspekter s. 6.28


klara sig undan. Kommunmedborgaren som initierat prövningen av denna affärs laglighetmåste ha haft god koll på händelseförloppet eftersom rätten finner att det är ettklart brott mot kommunallagen. I äldre praxis får man ofta uppfattningen att rättengärna går på kommunens linje det vill säga att klaganden inte kunnat visa vad olaglighetenbestod i. Det stämmer säkert i många fall men det kan argumenteras för att detfinns en brist i laglighetsprövningen eftersom den ställer nästan orimliga krav påkommunmedborgarnas nit.Kommunen blir genom den fällande domen i Tibble-fallet skyldig att riva upp beslutet.Följden blir dock att det civilrättsliga avtalet kommunen slutit vid försäljningen ärbindande å sin sida vilket gjorde att kommunen valde att inte rätta sig efter domen. Ettganska uppenbart exempel på när kommuner genomför affärer med eller utan vetskapom dess laglighet men som vid en fällande dom inte ger någon faktisk effekt på kommunensmellanhavanden med den privata näringsidkaren. Även vid RegR:s fällandeav utförsäljning av hemtjänsten i Vantör i Stockholm har de efterföljande kommentarernapekat på att affären inte kan fås att gå åter. 118 Domen kan inte ligga till grund förett upphävande av det civilrättsliga avtalet och inte heller ge några påföljder för politikernasom fattat det olagliga beslutet. Det avgörandet kan innebära är att kommunerfår en annan medvetenhet om vad de bör tänka på vid utförsäljningar och hur kommunallagenfaktiskt ser ut. Vilket förvisso indikeras av stadsdirektören i en kommentartill Vantör-domen nämligen att de sedan förra året gör en annan värdering vid liknandeöverlåtelser så att priset blir utifrån en marknadsmässig bedömning. 1194.2.4 HyresrättsomvandlingarEn liknande variant av utförsäljning av kommunal egendom är omvandlig av hyresrättertill bostadsrätter till ett rabatterat pris det vill säga till ett pris som understiger denför marknaden i övrigt gällande. Redan 1980 kom RegR fram till att en överlåtelse avhyresrätter måste ske till ett marknadsmässigt pris. 120 Skillnaden där gentemot 90- och00-talens omvandlingar var att hyresrätterna bestod och att det var en enskild ägaresom övertog hela hyresbeståndet jämfört med den ekonomiska förening som bostadsrätternautgör. Således ger kanske inte tidigare praxis någon fingervisning om hur manska se på omvandlingsaffärer. Det största problemet är att avgöra om de övertagandebostadsrättsföreningarna är att betrakta som näringsidkare i överlåtelseögonblicket,något som i sådana fall skulle aktualisera uppsatsens kärnfråga i 2 kap. 8 § KL Bostadsrättsföreningensom alltså i grunden utgör en ekonomisk förening vars syfte är atttillvarata medlemmarnas intressen vilket kanske inte indikerar att näringsverksamhetär den primära sysslan. Föreningarnas redovisningsplikt omfattade tidigare att de behövdeinkomma med årsredovisning vilket möjligtvis utgör argument för att näringsverksamhetändå är för handen. 121 Detta har dock upphävts och det enda som medfasthet kan sägas i denna fråga är att det är oklart om bostadsrättsföreningar kan kommaatt aktualisera bestämmelsen i 2 kap. 8 § KL. En reflektion över omvandlingar ärdock att de torde bryta mot likställighetsprincipen 2 kap. 2 § KL att ge subventioneratpris till vissa av kommunens medborgare. Mot det lär troligtvis kommunerna hävda attalla i samma situation ges samma villkor vid en eventuell prövning.118 RegR mål nr. 2812-09, 2010-03-16 samt kommentar av Olle Lundin docent i förvaltningsrätt vidUppsala Universitet i Dagens Nyheter 3 oktober 2010.119 Stadsdirektör Irene Lundquist Svenonius i Dagens Nyheter 3 oktober 2010.120 RÅ 1980 Ab 482.121 Se Bokföringsnämnden, Allmänna råd, BFNAR 2002:13, Uttalande om näringsverksamhet i bostadsrättsföreningar,dnr 103/01 sedermera upphävda allmänna råd genom BFNAR 2009:4 upphävandeav BFNAR 2002:13.29


Fastighetsförvaltning är ju också undantaget självkostnadsprincipen om det inte ärfråga om åtaganden av kommunal bostadsförsörjningskaraktär. 122 I omvandlingsfallenblir det enligt min mening fråga om en försäljning av kommunala fastigheter vilkettorde vara underkastat reglerna om affärsmässighet vid förvaltande av kommunensegendomar. 123 Självkostnadsprincipen sätts ur spel och således anstår det kommunenatt fastigheterna försäljs mot till en skälig ersättning. Hela frågan om utförsäljningarav kommunala hyresbestånd utgör ämne för en hel uppsats i sig varför det är bäst attendast påvisa problematiken här och likheten med avknoppningar av andra kommunalaverksamheter som de berörda i föregående stycke.4.2.5 Stöd till privata bolag som agerar på uppdrag av kommun4.2.5.1 Utförande av kommunal sysslaInom sin sedvanliga kommunala affärsverksamhet har kommunen möjlighet att låtaprivata entreprenörer sköta enskilda åtaganden mot ersättning. Så länge det ryms inomkompetensen får kommunerna – givet att det inte finns speciallagstiftning som angerannat 3 kap. 16 § KL – således bedriva verksamheten i vilken form som helst. 124 Föratt få lämna över vården av en kommunal angelägenhet måste kommunfullmäktige setill att avtalet ger berörd nämnd möjlighet till kontroll och uppföljning av den privataentreprenör som åtar sig uppdraget 3 kap. 19 § KL.Utgångsläget är alltså att kommuner får uppdra privata entreprenörer att utförakommunala sysslor och att första och andra stycket i 3 kap 16 § KL gäller även fördetta utöver kommunala bolagsbildningar. 125 Vad som blir diskutabelt är i vilken utsträckningkommuner får stödja dessa företag utöver den ersättning som utgår för utförandeav uppdraget. Ryggmärgsreflexen säger vid det här laget att ett sådant stödskulle falla på reglerna i 2 kap. 8 § KL. Givet att vi tar fasta på att entreprenören är enenskild näringsidkare även i ett kommunalt uppdragsförhållande. Å andra sidan stårdet kommuner fritt att med underskottsprincipen finansiera sina kommunala verksamheterdelvis med skattemedel. 126 RegR har i ett avgörande från 1990 kommit fram tillatt kommunalt stöd till en privat renhållningsentreprenör i form av bland annat förlusttäckningsbidraginte inneburit ett överskridande av den kommunala kompetensen. 127De relativt fåordiga domskälen ger inte någon vägledning om vad RegR tagit fasta påför att komma fram till detta slut men förmodligen anser de att kommuner just harmöjligheten att bedriva kompetensenlig verksamhet på vilket sätt de behagar. Att detinnefattar stöd till en enskild näringsidkare verkar inte aktivera 2 kap. 8 § KL så längedet sker i utförandet av traditionellt kommunala sysslor. Det ser alltså ut som att underskottsprincipengäller även när privata näringsidkare åtar sig kommunala uppdrag.För egen del lutar jag åt att det är en alltför generös bedömning av vad kommunerbör tillåtas göra inom kompetensen. Vid utläggandet av kommunal verksamhet på entreprenadbör upphandlingsförfarandet ge vilken näringsidkare som bäst kan genomförasysslan till den fixerade ersättningen. Brister företaget som vinner anbudet fårkommunen bryta avtalet och byta entreprenör istället för att stödja genom förlusttäckningsbidragoch annat. Den i rättsfallet valda lösningen ger inte övriga aktörer påmarknaden någon möjlighet att komma in och utföra uppdraget mer kostnadseffektivt.122 Lindquist, Losman 2009 s. 192.123 Bohlin 2007 s. 118.124 Indén 2008 s. 46 samt Lindquist 2005 s. 257.125 Lindquist, Losman 2009 s. 55.126 Lindquist 2005 s. 108.127 RÅ 1990 ref. 96.30


Det kan även sägas att det inte är god ekonomisk förvaltning från kommunens sida attbehöva ge ytterliggare finansiellt stöd till en uppdragstagare. Möjligtvis skulle detkunna argumenteras för att RegR hade nått ett annat domslut om de hade dömt efterden nyare kommunallagen som infördes strax efter avgörandet. Som sagt bemöter inteRegR de klagandes invändningar särskilt utförligt och det skulle vara intressant om ettfall av samma karaktär kunde prövas igen i dagens läge. Utgången borde kunna bli annorlunda,särskilt med hänsyn tagen till EU-lagstiftning och nuvarande regler om upphandlingsom troligtvis också ger möjligt att pröva sådana stöd på andra vis än somgjordes i rättsfallet från 1990. 128 En sista spekulering kring RegR avgörande är att dekanske resonerade att det ligger i ett kommunalt allmänintresse att den kompetensenligasysslan faktiskt utförs vilket utan bidraget i ett kortsiktigt perspektiv skulle vara ytterstosäkert. 129Det är svårt att sia om hur en prövning av ett liknande fall skulle bemötas genom dennya konkurrenslagen. Det finns dock enligt mig anledning att tro att ett liknande bidraginte skulle vara godtagbart genom att offentlig säljverksamhet fångas upp på ettannat sätt nu än tidigare. 1304.2.5.2 Allmänintresset som skäl för bidragI äldre praxis pekas även ut att det ligger inom kommunal kompetens att stödja ett privatföretag så länge detta jobbar i samklang med allmänintresset. 131 I detta fall från1979 anses ett färjebolag ha rätt att få stöd till inköp av en ny färja som var nödvändigför att kunna fortsätta trafiken mellan Skellefteå och Jakobstad i Finland. Färjebolagetägdes av Jakobstads stad och var ju inte en enskild näringsidkare i egentlig meningmen fallet visar att med hänvisning till kommunens intresse av att främja turism ochnäringsliv i bygden kan det vara godtagbart att stödja denna typ av verksamhet. Värtatt notera är att det inte tas upp någon form av proportionalitetsaspekt i fallet. Troligtvisför att klaganden inte gör den anmärkningen, dennes huvudargument verkar var attdet är fel att stödja ett utländskt bolag. Återigen blir laglighetsprövningsfallen och deäldre kommunalbesvärsmålen ganska tunna i sina avgöranden eftersom det styrs avvad klaganden lyckas få med i sin inlaga. I dagens läge hade detta fall varit mycket aktuelltför en EU-rättslig granskning eftersom stödet får en effekt på den inre marknadeni EU.I ett annat rättsfall från 1979 utges stöd till taxiverksamhet med hänvisning till attdet ligger i kommunens allmänintresse att verksamheten fortlever. 132 Referatet redogörinte direkt utförligt klagandens argument varför kommunfullmäktiges beslut skulleha vilat på orättvis grund. RegR nöjer sig med att det inte är visat och att upprätthållandeav taxitrafiken ligger i allmänintresset. Detta fall kanske inte har samma bäringidag med en avreglerad taximarknad och att det dessutom handlade om Botkyrkakommun som inte lär kunna åberopa några synnerliga skäl för att hålla servicenivån påen rimlig nivå som skäl för ett stöd.4.2.5.3 Offentlig upphandlingDen tredje aspekten som kort ska beröras av kommuners stöd till privata näringsidkaregäller den typen där entreprenören helt enkelt utför en tjänst eller tillhandahåller varorutan att vara bundet till sedvanlig kommunal verksamhet. Dessa ska föregås av ett128 Se mer om detta Indén 2008 s. 46 i not 29.129 Se prop. 1990/91:117 s. 149 till 2 kap. 1 § KL om allmänintresse.130 Se konkurrensavsnittet 4.4.7 nedan.131 RÅ 1979 Ab 12.132 RÅ 1979 Ab 538.31


upphandlingsförfarande enligt Lag (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Redani detta läge torde en bristfällig upphandling kunna medföra ett överskridande avstödreglerna i 2 kap. 8 § KL. En brist i upphandlingen prövas dock först och främstgenom LOU. Även tjänster som inte är del av den traditionella kommunala verksamhetensom marknadsföring ska upphandlas. I ett uppmärksammat fall från 2005 fälldesNyköpings kommun för ett marknadsföringsavtal med flygbolaget Ryanair. 133 Kommunenhävdade att det var fråga om ett tillhandahållande av rättigheter till marknadsföringfrån flygbolaget och inte direkta marknadsföringstjänster. Att maskera det helasom ett köp av reklam är förstås ett sätt att undvika ett solklart fall av stöd till en enskildnäringsidkare enligt 2 kap. 8 § KL. Kommunen underlät dock att vara lika vaksampå upphandlingsreglerna och RegR fann att avtalet innebar ett tillhandahållandeav tjänster något som därmed skulle ha upphandlats genom anbudsgivning enligt avdelningA punkt 13 i bilagan till LOU. Fallet är intressant av många skäl inte minst förkommunens envisa framhärdande även efter fällande om att de ändå gjorde rätt och attdet inneburit mycket positivt för kommunen. Frågor kring kommunal revision får näringgenom rättsfallet eftersom de kommunala revisorerna verkar ha förstått uppläggetsolaglighet men ändå beviljat ansvarsfrihet för att få igenom affären.4.2.6 Servicenivån som motiv för stöd till enskild näringsidkareVid risken att den grundläggande standarden i kommunen vad gäller tillgång på exempelvisaffärer eller bensinmackar blir oacceptabel finns det ett utrymme för kommunenatt stödja en enskild näringsidkare. 134 Detta i förarbeten stadgade tillsammansmed praxis ger möjlighet för kommuner att agera med ett individuellt ingripande. 135Med utgångspunkt i förarbetestexten synes det stå kommunerna fritt att välja formenav detta ingripande själv, det vill säga att antingen driva verksamheten själv eller attutge stöd till en privat företagare. I delar av doktrinen tenderar uppfattningen dock attvara att det är ett stöd till en privat näringsidkare som undantaget medger och inte enfullt ut kommunal drift av verksamheten. 136 Indén verkar å sin sida mena att undantagetger kommunen möjlighet till engagemang på näringslivets område rent generelltäven om han också för fram att det främst är fråga om stöd till privata näringsidkare.137 De få rättsfall på området som finns prövar endast så vitt jag vet fallet med stöd tillen enskild näringsidkare. En eventuell ”kommunal bensinmacks” existensberättigandevet vi enligt kommunalrättspraxis således inte mycket om. Det är nog trots allt lämpligareatt om möjligt välja att stödja en privat aktör för kommunerna istället för att försökadriva en verksamhet som man inte har rutin av att sköta. En kommunal drift skulletroligtvis även hindra framtida initiativ på marknaden i större utsträckning ochhämma konkurrensen.Gränsen för vad som utgör synnerliga skäl för undantag från förbudet att stödja privatanäringsidkare är som nämnts ovan beroende av faktorer som kommunens storlek,specifika geografiska karaktär folkmängd med mera. Med andra ord har en kommun ien glest bebyggd region lättare att nå upp till synnerliga skäl än en kommun i en tätort.I samma anda är begreppet synnerliga skäl öppet för förändringar i samhället varförinnebörden kan komma att förändras. 138 Att ha en öppning i förbudet från att vara absolutär förstås en pragmatisk lösning när man på förhand inte kan räkna ut alla situa-133 RÅ 2005 ref. 10.134 Prop. 1990/91:117 s. 153-154.135 Ovan behandlade RÅ 1982 2:60 samt RÅ 1970 C 260.136 Se härom Bohlin 2007 s. 103, Lindquist, Losman 2009 s. 30.137 Indén 2008 s. 48.138 Prop. 1990/91:117 s. 154.32


tioner som kan komma att anses som kompetensenligt för en kommun att involvera sigi eller inte. Samtidigt medför det en svårighet för kommuner och aktörer som interagerarmed kommuner att på förhand se om deras mellanhavanden kan låtas passera somsynnerliga skäl. Det medför också en möjlighet att bidrag utges trots att dessa kanskeinte skulle behövas egentligen. Att en affärsinnehavare inte får verksamheten att gårunt behöver inte bero på ett lågt kundunderlag utan kan också handla om näringsidkarensförmåga att driva butiken effektivt. En företagsekonomisk genomlysning av verksamhetentorde vara på sin plats innan ett stöd kan bli aktuellt från kommunalt håll.Detta ser ut att ha gjorts i rättsfallet från 1982 och var ett av skälen till att RegR komfram till att stödet var kompetensenligt. Man får nog även sluta sig till att stödet ansågsgodtagbart i det här fallet eftersom insatsen inte var särdeles stor från kommuneni förhållande till att behöva hänvisa besökare och kommunmedborgare till att tanka bilennio mil bort. I mindre extrema fall är det däremot föga sannolikt att kommunensstöd skulle bedömas som ett giltigt undantag från kompetensreglerna.Lösningen med att låta kommuner upprätthålla en servicenivå trots att det innebär ettstödjande av enskild näringsidkare får enligt min mening var ett rimligt undantag frånhuvudregeln och ett giltigt skäl för kommuner att gå utanför kompetensreglerna. Attbegreppet synnerliga skäl är utformat för att kunna förändras över tid medger också attkommunernas olika förutsättningar kan tillgodoses. Samtidigt gör den lösa definitionenav begreppet att bedömningen måste göras från fall till fall och det går förmodligeninte att säga generellt att glesbygd alltid medger stöd till enskild näringsidkaremed servicenivån som skäl. Den knappa praxis som finns samt förarbetenas någotoprecisa definition av när servicenivån kan ligga till grund för att utgöra ett undantagfrån stödförbudet gör det svårt spalta upp tydligare riktlinjer än så.4.3 Kommunalt stöd till kommunala företagKommuner bedriver ofta sina kompetensenliga åtaganden i bolagsform. Incitamentenför det är först och främst att beslutsförfarandet kan effektiviseras. Andra kommunalaföretag uppkommer genom anknytningskompetensen och andra genom att kommunerges befogenhet i lag att agera på den öppna marknaden. 3 kap. 16 § KL stadgar somnämnts i det föregående hur kommuner kan bedriva sina angelägenheter i bolagsformdär begränsningen i denna uppsats görs för kommunala företag som inte sysslar medmyndighetsutövning. En annan aspekt är att koncentrationen i detta avsnitt (4.3)kommer att ligga på kommunala bolag som agerar på eller nära det egentliga näringslivetsspelplan. Exempel på sådana kommunala kompetenser som och dess verksamhetersom i det följande ska behandlas är:Allmänt främjande av näringsliv och turism genom hotell samt turismfrämjandegenom turistföretag,Anknytningskompetensens kiosker och gym,Befogenhetslagens krav på affärsmässighet i kommunala bussföretag.4.3.1 Kommunala hotellHotellverksamhet i kommunal drift har sin grund i som behandlats ovan att det privatainitiativet sviker alternativt att man ser det som ett allmänt främjande av näringslivet33


och turismen på orten. 139 Dessa fall blir intressanta i och med att de agerar på en privatmarknad och att deras förekomst med största sannolikhet medför en påverkan på densamma.Det kan utan större problem tänkas att denna bieffekt riskerar att cementeradet bristande intresset från privat håll eller att det allmänna främjandet gör privat etableringomöjlig. I fallen med bristande lönsamhet som motverkar privata initiativkommer en kommunen med hänvisning till bland annat underskottsprincipen kunnastödja en eventuell förlust i verksamheten med skattemedel. Så länge stödet frånkommunalt håll inte heller i kommunallagens mening anses utgå till en enskild näringsidkaresynes kommunen vara fri att agera på detta vis. Självkostnadsprincipen tilllämpasinte i dessa fall och kommunen har således rätt hålla marknadsmässiga priseråtminstone under en begränsad tid tills en privat köpare står att finna enligt Lindquist.140 Hur detta sköts i praktiken är oklart men en tanke häröver är ändå att kommunensengagemang riskerar att bestå även när marknaden återhämtat sig och deteventuellt finns privata intressenter igen. Om inte annat för att det genererar ett överskotttill kommunen. Det kan diskuteras om inte 2 kap. 8 § KL borde utvidgas till attomfatta även dylika fall alternativt omformuleras så att kommunens drift inte blir avpermanent karaktär. Med andra ord att den kan omprövas liksom ett kommunalt stödtill en privat näringsidkare görs ifall de synnerliga skälen för stödet förändras. Dettaför att kunna fånga upp de scenarier då förutsättningarna för ett privat initiativ förändrasoch att det kommunala engagemanget därmed blir överflödigt.Ofta blir en ren kommunal drift av hotell en utkomst av att långtgående borgensåtagandetill en privat näringsidkare. 141 Kommunen har ett stort intresse av att skyddasina finansiella åtaganden och övertaganden av detta slag har accepterats i äldre praxis.142 En reflektion över det är att det noga bör övervägas av kommunen initialt ifall ettstöd genom borgensåtagande ska göras. Inte minst kan ett engagemang av denna sortgöra att andra mer lämpliga hotellentreprenörer utestängs i och med en eventuelltkommunal drift.4.3.2 AnknytningskompetensGenom anknytningskompetens ges kommunerna möjlighet att agera på det egentliganäringslivets område. Tillåtandet av exempelvis ett café i naturlig anslutning till annankommunal verksamhet godtas som ett synnerligt skäl för ett kommunalt individuelltingripande. 143 Dessa verksamheter tenderar till att börja med att vara i en gråzon närdet gäller självkostnadsprincipen. 144 Undantagen i 2 kap. 8 § 2 st. KL för individuellainitiativ ger inga riktlinjer om verksamheterna ska drivas affärsmässigt eller tillämpasjälvkostnadsprincipen. I fallen med tillfälliga överskott är det förståeligt att dessa inteär bundna av dylika principer eftersom det handlar om att ekonomiskt ta till vara på eninte önskad överproduktion. 145 I fallen med caféer i naturlig anslutning till annankommunal verksamhet blir dock bristen på rättesnören mer intressant i och med att detgör att kommunerna kan driva verksamhet på näringslivets område på vilket vis devill. Så länge överskottet inte är själva ursprungssyftet med verksamheten anses inte139 Lindquist 2005 s. 190 med hänvisade rättsfall RÅ 1968 K 726, RÅ 1968 K 728 och RÅ 1971 C 378.140 Lindquist 2005 s. 113.141 Lindquist 2005 s. 191.142 Lindquist 2005 s. 191-192 samt RÅ 1973 ref. 72 och RÅ 1975 Ab 153.143 Prop. 1990/91:117 s. 153.144 SOU 2000:117 s. 63.145 Se RÅ 1993 ref. 12.34


heller vinstförbudet i 2 kap. 7 § KL kunna sätta stopp för dessa näringsverksamheter.1464.3.2.1 Självkostnads- och underskottsprincipVidare kan underskottsprincipen medge stöd till dessa kommunala verksamheter somagerar på eller har en inverkan på det egentliga näringslivets område. Principen gör attkommuner kan välja att delfinansiera kommunala bolag som agerar på en öppenmarknad. Med andra ord kan ett kommunalt café få stöd vid ett eventuellt underskott iverksamheten. Det innebär förstås en otvivelaktig fördel gentemot privata konkurrenteri närområdet speciellt med tanke på att företaget inte heller är bunden av kommunaleller företagsekonomisk självkostnadsprincip. Den sistnämnda principen fungerarför privata företag som en slags lägsta nivå på vilket pris som en vara eller tjänst måstefå för att täcka produktionskostnad medan den kommunala handlar om ett högsta prissom får tas ut. 147 Den kommunala självkostnadsprincipen sätts åt sidan i dessa fall avnaturlig anknytning men samtidigt underkastas inte ett kommunalt företag samma förutsättningarsom ett privat företag. Upplägget medför uppenbarligen att kommunenriskerar att stänga ute privata initiativ. Att kommuner anses åtnjuta en frihet att stödjasina verksamheter är förstås en god idé när det gäller att tillgodose den basala kommunalaservicen. Däremot blir det desto mer tveksamt om principen tas som intäkt föratt stödja exempelvis gym som enligt uppgift genomgående håller ett lägre pris än deprivata mäktar med. 148 I kommunalrättslig mening är det kanske inga problem meddetta upplägg men den konkurrensrättsliga aspekten är en reell faktor för kommunenatt räkna med. Det har i ett rättsfall från 1998 visat sig att priser på solarietjänster ikommunal regi kraftigt understeg den privata aktörens och att kommunen som hade endominerande ställning på marknaden därigenom missbrukat densamma. 149 Den kommunalatraditionen är stark men en uppluckring av principer som denna känns aktuelloch relevant med tanke på konkurrensreglers ökade inflytande.4.3.2.2 Proportionalitet samt avslutande om anknytningskompetensenMed exemplen i det föregående om kommunala caféer och kiosker för ögonen kan detifrågasättas hur proportionaliteten spelar in i bedömningen av anknytningskompetensen.Det har anmärkts av Indén att det i sådana fall måste handla om ett relativt stortallmänintresse för att kommunens insats i att själv bedriva verksamheten ska bedömassom proportionerlig. 150 Han exemplifierar med att det närmare alternativet för kommunenborde vara att iordningställa lokaler för en privat näringsidkare som kan väljasut genom anbudsförfarande. Jag är benägen att hålla med speciellt med tanke på att enkommun i utgångsläget inte ska agera på det egentliga näringslivets område. Är denföretagna verksamheten inte meningsfull att driva utan ett vinstintresse kan det inteheller ligga i ett allmänintresse att syssla med den. 151 Det känns mycket mer lämpligtatt iordningställa lokaler och låta en privat näringsidkare sköta en eventuell caféverksamheti anslutning till annan kompetensenlig anläggning. Endast i de undantagsfalldär det verkligen inte finns några privata intressenter bör kommunen enligt min meningfå engagera sig i drift av caféer och gym med mera.146 Bohlin 2007 s. 97-98.147 Se mer härom Indén 2008 s. 61.148 Indén 2008 s. 270.149 Stockholms tingsrätts dom i mål nr. T 8-723-98 se även Indéns kommentarer, Indén 2008 s. 271.150 Indén 2008 s. 71.151 Se Von Essen FT 2010/2 s. 118 med hänvisade Lindquist, Losman s. 29 samt Indén FT 2009/2 s.135.35


I fall med anknytning till annan kompetensenlig verksamhet som kiosk- eller gymdriftär 2 kap. 8 § KL inte heller tillräckligt skarp i och med att den endast tar sikte påprivata näringsidkare. Här är det fråga om kommunal verksamhet som agerar på detegentliga näringslivets område men detta sker utan att de underkastas samma reglersom ett stödjande av enskild näringsidkare skulle göra. En reflektion häröver är attreglerna lämpligen skulle utvidgas till att omfatta stöd även till kommunala kioskeroch gym. Exempelvis har stöd till en privat utförare av friskvård – ett begrepp som isig även anses ligga i ett kommunalt intresse och inom kompetensen – aktualiseratreglerna i 2 kap. 8 § KL. 152 I fallet blir det en fråga om hur kommunens insats kan sessom proportionell i förhållande till det allmänna intresset av verksamheten. Något somger ett negativt utfall för kommunen och som kan jämföras med ifall kommunenhandhaft verksamheten själv och understött densamma med liknande upplägg. Enprövning av kommunens relativt långtgående möjligheter att understödja en snarlikfriskvårdsverksamhet exempelvis genom subventionerad lokalhyra fångas inte upp av2 kap. 8 § KL. Påverkan på den övriga marknaden blir per automatik stor och utan attgå in på djupet i detta avsnitt på den konkurrensrättsliga aspekten så är det otvivelaktigtlätt att se den brist som föreligger mellan kommunallagens regler och statsstödsreglersamt konkurrenslagens regler.4.3.3 Affärsmässighet i kommunala kollektivtrafikföretagBedrivande av kollektivtrafikföretag är som tidigare nämnts en kommunal syssla genom3 kap. 3 § befogenhetslagen. Traditionellt har förstås kommuner ofta utfört dennatrafik i monopolställning men i och med öppnandet för privata entreprenörer anses detäven lämpligt att kommunen får vara med och konkurrera om bedrivande av densamma.För kommunala trafikbolag innebär det att man får ingå avtal med trafikhuvudmänutan att lokaliseringsprincipen 2 kap. 1 § KL blir aktuell och samtidigt att bolaget i sinverksamhet är tvungen att vara affärsmässiga. 153 Det sistnämnda utgör således även ettavsteg från självkostnadsprincipen. Det får i utgångsläget anses rimligt att låta dekommunala företagen agera efter liknande förutsättningar som ett privat företag skulleha på marknaden. I situationer där kommuner bedriver näringsverksamhet på en konkurrensutsattmarknad riskerar man annars att snedvrida konkurrensen till ett kommunaltmonopol i och med att självkostnaden sätter ett pris övriga aktörer omöjligtkan matcha. Genom att ställa krav på affärsmässighet i dessa kommunala åtagandenvill man undvika uppkomsten av sådana tendenser. 154Till saken hör dock att det ansetts tillåtet för kommunen att ställa borgen för dessakommunala aktiebolag trots kraven på affärsmässighet. 155 Detta torde medföra att dekommunala aktiebolagen åtnjuter en billigare kreditförsörjning än de övriga aktörernapå marknaden. Alltså erhåller de ett stöd från kommunen som i egentlig mening gör attaffärsmässigheten inte är tillämpad fullt ut eftersom det medför ett försteg gentemotenskilda näringsidkare. En metod för att motverka denna effekt skulle kunna vara attde kommunala företagen får betala en för marknaden likvärdig avgift till kommunenför borgensåtagandet. 156 Vilket enligt min mening vore lämpligt för att inte kommunalaföretag möjligheter ska riskera att tränga ut privata företag från den konkurrensutsattamarknaden.152 Se KamR i Stockholm mål nr. 6516-05 där ett kommunalt borgensåtagande till Friskis & Svettis ansågsvara stöd till enskild näringsidkare.153 Prop. 2008/09:21 s. 24.154 Prop. 2008/09:21 s. 27.155 Lindquist, Losman 2009 s. 56-57.156 Lindquist, Losman 2009 s. 57.36


Regleringen i 2 kap. 8 § KL tar sikte på enskild näringsidkare verksam inom detegentliga näringslivet men ett kommunalt företag som, oavsett ägarstruktur, befinnersig i en konkurrenssituation med andra företag borde kanske rimligtvis omfattas av dekriterierna. Vilket dock i kommunallagens mening inte kan sägas vara fallet.En annan aspekt av frågan är om det däremot skulle vara möjligt för ett privat bolagatt agera mot en kommunal snedvridning av konkurrensen i likhet med fallet med turistbolagetsom behandlas nedan. 157 Fallet gav det privata turistföretaget rätt i sin klaganatt en kommunal turistbyrå fick stöd från kommunen som ledde till konkurrensfördelarsom skadade den enskilda näringsidkaren ekonomiskt. Det är nog här detfinns en möjlighet för enskilda näringsidkare att utmana kommuners tendenser attstödja även de kommunala företag som underkastas affärsmässighetskravet.4.4 EU-statsstöd och konkurrensbegränsningar av 2 kap. 8 § KL4.4.1 EU:s statsstödsregler i relation till kommunalrättenDe kommunalrättsliga reglerna och genom praxis hävdvunna principer angående stödlämnar en del att önska när det gäller den EU-rättsliga aspekten. Kommunalrättens definitionav acceptabla motiv för stöd utläses ur dess överensstämmande med principeroch praxis (och lag) på området. Att jämföra med statsstödsreglerna som endast ser tilleffekten av stödet. Oavsett motiven för de offentliga aktörerna är det avgörande förEU-rättens konkurrensregler hur och om det kommer ge en påverkan på marknadendet vill säga om det ger en privat eller offentlig entreprenör ett ekonomiskt mer fördelaktigtläge än konkurrenterna. 158 Bedömningen i 107.1 EUF görs objektivt och tar intehänsyn till några subjektiva uppfattningar från bidragsgivare och mottagare om attstödet inte är avsett att ge någon marknadsfördel. 159 En inställning som väl kan sägasstå i motsatsförhållande till hur stöd bedöms enligt 2 kap. 8 § KL. I kommunalrättensanda kanske inte konkurrensaspekten någonsin varit det åsyftade med lagstiftandetutan det handlar mer om kommuners kompetens och dess begränsningar. Således ärdet inte fråga om att ge några marknadsfördelar i kommunalrättens mening utan dethandlar om att se vad som ligger i kommunens allmänintresse och hur detta uppnåsgenom ageranden på det egentliga näringslivets område och om dessa kan bedömassom kompetensenliga. EU-rättens liknande uttryck ”allmänt ekonomiskt intresse”medger undantag från förbudet om statsstöd men det är dock en skillnad gentemotallmänintresset inom kommunalrätten. Exempel på dessa allmänekonomiska intressentorde vara postföretag, radio och tv. 160 Utan en alltför djuplodande granskning av detEU-rättsliga uttrycket är det ändå relativt tydligt att vad som stadgas i 106.2 EUF göratt offentliga företag underkastas striktare regler än vad de gör i kommunallagens mening.EU-rätten ger rätt att stödja företag till den nivå som krävs för att kunna utföraåtagandet medan kommunallagen medger stöd till bolag som utför kompetensenligsyssla utan någon egentlig begränsning som det verkar med hänvisning till bland annatunderskottsprincipen.4.4.2 Näringsidkarbegreppet i 107.1 EUF i relation till 2 kap. 8 § KLKommunallagens stödregel kan inte sägas omfatta kommunala bolag i den meningenatt näringsidkarbegreppet i 2 kap. 8 § KL endast tar sikte på privata företag. Så längekommunala bolag är strukturerade på ett sätt som ger kommunen full rådighet över157 Se NJA 2009 s. 625 och 4.4.5 nedan.158 Indén 2008 s. 174.159 Indén 2008 s. 177.160 Indén 2008 s. 184.37


verksamheten anses inte kommunen förhindrad att stödja dessa. Detsamma torde gällaför privata företag som utför en kommunal syssla på entreprenad. 161 Denna tolkningkan och har kritiserats av bland annat Indén med motiveringen att kommunallagens förarbetenpå samma gång uttrycker att kommunallagen ska överensstämma med internationellaåtaganden. 162 Det är främst statsstödsreglerna inom EU-rätten som Indénsmenar kommer i konflikt med kommunala bolags rätt till stöd enligt kommunallagen.Det är inte svårt att hålla med om att det uppstår en konflikt mellan regelsystemen. Förarbetetstext verkar handla om enskilda näringsidkare i bemärkelsen privat företagarepunkt slut och man har inte ens berört vad ett stöd till kommunalt bolag får för konsekvenserenligt statsstödreglerna. Till försvar kanske kan hävdas att det vid den tideninte till fullo var klart för lagstiftaren vad EES-avtal och sedermera ett EGmedlemskapskulle få för konsekvenser för den kommunala friheten att bedriva företag.Vid det här laget är läget dock ett annat och jag är benägen att hålla med Indén ihans resonemang att den ekonomiska verksamhet kommunala företag som inte sysslarmed myndighetsutövning utövar bör ges samma definition i kommunallagen sominom EU-rätten. Det är intressant i sammanhanget att befogenhetslagen som berör EUaspekteni förarbetena och utifall 2 kap. 8 § KL behöver anpassas till EU-rätten interiktigt tar tag i den frågan. 163 Intrycket är snarare att det ansetts mer allvarligt att undantagmed hänvisning till synnerliga skäl svårare uppnås i svensk rätt än i EU-rätten.Vilket förstås också är en viktig fråga. Samtidigt går det inte att komma ifrån att näringsidkarbegreppetoch 2 kap. 8 § KL skulle behöva närma sig EU-rättens konkurrensregler.Med andra ord skulle enskild näringsidkare vara liktydigt med en verksamhetsom drivs genom ett bolag oavsett ägarstrukturen bakom. Det skulle innebära att stödinte får ges till kommunala bolag ifall det kan påverka eller snedvrida konkurrensen påden aktuella marknaden. Förmodligen anses det i befogenhetslagens förarbeten attkommunala eller statliga företag per automatik alltid sysslar med vad som beskrivssom ett allmänt ekonomiskt intresse i 106.2 EUF varför offentligt stöd tillåts i störreutsträckning. 164 En annan reflektion när det gäller kommunala bolag är möjligtvis attde generellt anses vara av mindre finansiell storlek och av lokal karaktär utan påverkanpå handeln mellan medlemsstaterna. Mot detta kan argumenteras för att kommunalabolag i många fall har en inverka på konkurrensen på det egentliga näringslivetsområde och det utan att syssla med en verksamhet av allmänt ekonomiskt intresse.Näringsidkarbegreppet finns dessutom beskrivet på en rad olika ställen i svensk rättsom en ekonomisk verksamhet med eller utan vinstintresse och omfattar därmed ävenkommunala bolag. I förarbetena till bokföringslagen fastslås exempelvis att näringsidkareska tolkas vidsträckt i den mening att i stort sett all form av ekonomisk verksamhetska betecknas som näringsverksamhet oavsett om den drivs i vinstsyfte ellerinte. 165 Det framgår relativt tydligt att alla rättsområden tar den EU-rättsliga definitionenekonomisk verksamhet som utgångspunkt vid utformningen av respektive lagtext.Att något kanske är på väg att hända med kommuners frihet att stödja kommunalabolag belyses av ovan berörda fall från 2009 med EU:s statsstödsregler och om allmändomstol får ta sig an sådana fall. 166 Ett kommunalt bolag som genom befogenhetslagenbedrev turistverksamhet med stöd från kommunen vilket enligt den klagande utgjordeett brott mot statsstödsreglerna. Frågan är inte avgjord men bara att HD ansåg161 Se RÅ 1990 ref. 96, även om avgörandet är av tveksam karaktär.162 Se Indén 2008 s. 50-51 samt prop. 1990/91:117 s. 142-143.163 Prop. 2008/09:21 s. 50-51.164 Prop. 2008/09:21 s. 52.165 Se prop. 1998/99:130 s. 202 med hänvisning till prop. 1975:104 s. 204.166 NJA 2009 s. 625.38


allmän domstol som behörig får ses som en utökad möjlighet för privata entreprenöreratt få kommunala bolags stöd från kommunen prövade. EU-rätten får därmed en störregenomslagskraft och blir en reell faktor att räkna med vi kommunala bolagsaffärer ochstöd. I förlängningen gör det att kommunal verksamhet som enligt kommunal praxisoch 2 kap. 8 § KL är godtagbar riskerar att kategoriskt angripas utifrån EU-rättsligtperspektiv. Det kan som berörts möjligtvis också ske åt andra hållet det vill säga attkommunallagens regler angående stöd bedöms inskränka EU-reglerna eftersom möjlighetentill undantag inom EU-rätten sägs vara mer generös än de för synnerliga skäl i2 kap. 8§ KL. 167 Hur som helst är det tydligt att de två regelsystemen inte kompletterarvarandra på ett helt friktionsfritt vis.4.4.3 Kommunal underprissättning relaterat till EU-rättAvknoppningsaffärerna som berörts ovan har anmälts till kommissionen. Att de harbedömts som olagliga enligt svenska domstolar med både kommunallag och statsstödsreglernaför ögonen samtidigt som ett återkrav av stödet inte genomförts blir detfråga om ett möjligt fördragsbrott. 168 Finner kommissionen att det är fråga om enöverträdelse av statsstödsreglerna och kan inte Sverige visa att en återgång av stödet äromöjlig blir med största sannolikhet utgången att Sverige stäms för detta 108.2 EUF.Skulle detta bli aktuellt för fallen med de kommunala avknoppningarna talar det fören välbehövlig uppstramning av kommunallagen och kommuners förfaranden vid liknandeaffärer. Inte minst bör det finnas klara regler som fångar upp stadsstödsproblematikenpå ett tidigt stadium i processen. Vidare är det viktigt att komma till rätta medatt det – som i exemplet Vantörs hemtjänst – inte får några konsekvenser sanktionsmässigtför de ansvariga för den olagliga försäljningen. Även om ett eventuellt fördragsbrottkan fungera som en avskräckande faktor i framtiden vore det lämpligt medregler som förhindrar att det ska behöva gå så långt vid kommunala affärer.En liknande uppstramning bör för övrigt göras för affärer som endast bryter motkommunallagen – exempelvis Tibble gymnasium – där ingen heller får bära hundhuvudetpå ett märkbart sätt. Affären är gjord och det privaträttsliga avtalet kan inte rivasupp genom den fällande domen. Bristen i laglighetsprövningsinstitutet ligger i att beslutetredan verkställts när det slutliga avgörandet faller. I alla fall under förutsättningatt kommunen genomför affärerna även om prövningen inte kommit fram till om beslutetär lagligt eller ej. I det aktuella fallet har Justitieombudsmannen (JO) uttryckt enskarp kritik mot förfarandet. JO argumenterar för att det måste ha stått relativt klart förbeslutsfattarna att affären utgjorde ett otillbörligt stöd och att den skulle kunna kommaatt granskas genom både kommunallagen och statsstödsreglerna. 169 Är det troligt attett beslut kan komma att överklagas får inte kommunstyrelsen verkställa det med effektenatt affären blir svår att återkalla.Återgångsreglerna i 10 kap. 15 § KL är bättre anpassade till att appliceras i beslutsprocesserdär beslut inte hunnit vinna laga kraft, det vill säga att prövningen påbörjasinom den treveckorsperioden efter att beslutet fattats. 170 För statsstödsreglerna riskerardet att bli ett föga effektivt instrument i och med att besluten hinner verkställas i störstautsträckning innan en fällande dom har nåtts. När de svenska reglerna för en återgångav affären som innefattat det olagliga stödet dessutom inte heller ger någon somhelst verkan är risken för fördragsbrott även akut i framtiden. Speciellt om kommunerfortsätter ta beslut med omedelbar verkställighet som i Tibble-fallet.167 Prop. 2008/09:21 s. 54.168 Indén FT 2005/4 s. 436.169 JO Diarienummer: 3129-2009, 4090-2009, 2010-06-30.170 Indén FT 2005/4 s. 439.39


I ett rättsfall från 2008 berörs både kommunallagens stödregler och statsstödsreglerna.171 Kommunen upplät mark för att driva affär på och Konsum Jämtland köpte dentill ett pris som understeg det Lidl var villiga att ge. Till saken hör att Lidl kom in senti processen varför kommunen ansåg att de inte kunde beakta deras bud. Kommunenhävdade även att överenskommelsen med Konsum Jämtland innefattade ett större åtagandeän att bara förestå en affär det vill säga att det var en kommunal angelägenhetatt etablera den valda köparen. Det är inte riktigt så de uttrycker saken men mellan radernakan utläsas att kommunen hellre ser en Konsumbutik än en Lidlbutik på tomtenav anledningar som inte riktigt går att tyda. Detta sågs inte som ett giltigt skäl avKamR och priset som Konsum betalade var därmed under marknadsnivå. Således blirdet fråga om ett stöd till en enskild näringsidkare i 2 kap. 8 § KL men även ett brottmot statsstödsreglerna. Det sista eftersom ”rabatten” på 4,6 miljoner kronor väl överstegminimis-kravet på stödets storlek.Fallet visar om inte annat att kommunala stöd samtidigt kan strida mot både kommunallagenoch statsstödsreglerna. Klaganden satt i kommunfullmäktige vilket nog fåranses vara av avgörande betydelse för att beslutet blev prövat i rask takt efter båda regelsystemen.Annars är tendensen i exempelvis avknoppningsaffärerna att beslutenhinner klubbas igenom och verksamheterna säljas innan den rättsliga prövningen hinnerreagera.4.4.4 Kommunala investeringar, statsstöd kontra underskotts- och självkostnadsprincipKommunala utgifter i företagande är vidare oftast bundet av självkostnadsprincipenvilket gör att beräkningen vid investeringar blir annorlunda än i ett privat företag somföljer företagsekonomiska principer. Skillnaden blir att självkostnad för ett privat företagbetyder den lägsta gräns för prissättandet för produktionen av en vara eller tjänstsom är ekonomiskt hållbar medan självkostnaden i ett kommunalt bolag betyder dethögsta pris de får sätta på varan i förhållande till produktionskostnaden. 172 I förlängningenfår detta konsekvenser för konkurrensen på den marknad ett kommunalt bolagagerar på eftersom det inte tar hänsyn till rådande prisläge. Något som ett privat bolagskulle ha gjort. 173 Detta ger ofta som redan beskrivits ovan i avsnittet om självkostnaden underprissättning av kommunala bolag jämfört med övriga marknaden. En företeelsesom statsstödsreglerna ämnar motverka genom att ställa krav på offentliga investeringar.4.4.4.1 EU:s avkastningskravPrincipen att offentliga investeringar ska vara marknadsmässiga MEIP aktualiserades i”Bredbandsmålet” som i KamR fanns vara av karaktären att kommunen hade gjort eninvestering som borde ha anmälts till kommissionen genom att den affärsmässiga planenvar brisfällig och att investeringen inte kunde leva upp till MEIP:s krav. 174 En intrikatdetalj i målet är att kommunen hävdar att det rör sig om en fastighetsinvesteringvilket medför ett avkastningskrav på 5,5-6,5 % medan klagande hävdar att det rör sigom en bredbandsinvestering med 12 % som avkastningskrav. KamR gick på klagandenslinje och menade vidare att det fattades beräkningar för när projektet kunde bedömasvara självbärande med mera. 175171 KamR i Sundsvall mål nr. 1715-06, 2008-04-09.172 Indén 2008 s. 61.173 Indén 2008 s. 61.174 KamR i Stockholm mål nr. 4514-07, 2009-02-16.175 KamR i Stockholm mål nr. 4514-07, 2009-02-16 s. 17-18.40


I målet gjordes således bedömningen att kommunen inte utfört en marknadsmässiginvestering och det blev därför fråga om ett enskilt gynnande för de bolag som drogfördel av bredbandsutbyggnaden. Därmed blev det att betrakta som ett statsstöd vilketborde ha anmälts till kommissionen. En personlig reflektion är att det på något vis blirsvårt att ha en förmodad avkastningsberäkning som underlag för kommuner i alla lägen.En del investeringar av stora mått är svårbedömda och skillnaden mellan företagoch stat/kommun är att det från offentligt håll görs en mängd investeringar som egentligeninte kan sägas vara av vinstinriktad karaktär. Det finns indikationer på att EUdomstolentar hänsyn till detta till viss del. I alla fall ställs inte samma krav på att detoffentliga bidraget i vilken form det än må vara ska ge en direkt avkastning som skullegöras i ett företagsekonomiskt perspektiv. 176 På det sättet finns således en möjlighetatt investera på ett mer långsiktigt vis även om kravet på avkastning inte kan avskrivashelt.4.4.4.2 Statsstödsreglernas konsekvenser för kommunerna”Problemet” i bredbandsmålet var förmodligen också bostadsbolagens unika ställningi Sverige där det blir fråga om någon slags kommunal verksamhet med allmänintresseti förgrunden parat med ett företagande med avkastningskalkylering av gjorda investeringar.Konsekvenserna med en princip som utgår från ett företagsekonomiskt perspektivvid bedömningen om stöd föreligger eller inte riskerar att inskränka kommunershandelsfrihet och deras traditionsenliga kompetenser. I alla fall under förutsättning attkommuners affärer underkastas ett större mått av EU-rättslig kontroll. Vilket tenderaratt vara fallet i framtidens förvaltningsrätt. I förarbetena till befogenhetslagen hävdasatt det redan innan den lagen – som förvisso poängterar åtagandena gentemot EU tydligareän kommunallagen – fanns en skyldighet för stödmyndighet att kolla hur etteventuellt stöd kan inskränkas av EU-reglerna. 177 Det kan dock diskuteras om så verkligenhar skett i någon större utsträckning av olika anledningar. Främst torde det handlaom en okunskap hur EU-regler inverkar på kommunala stöd samtidigt som kommunallagenger tillåtelse till detsamma. KamR:s avgörande i fallet med bredbandsutbyggnadär exempel på en situation där kommunen brister i förståelsen av den EUrättsligainfluensen på dylika investeringar från offentligt håll. Detta beror enligt minmening till stor del på kommunallagens struktur av att vara möjlig att anpassa till skiftandeattityder angående kommunala kompetenser – ”synnerliga skäl” etc. – men somkanske inte inkorporerar den EU-rättsliga aspekten på ett tydligt vis.Det tenderar hursomhelst att bli problematiskt för kommuner vid tillämpning av underskotts-och självkostnadsprincip vars stödsituationer inte hindras av 2 kap. 8 § KLmen däremot blir ifrågasatta via EU-rätten. Det ger funderingar över att kommunernabör agera som övriga på marknaden, tillexempel inte använda självkostnadsprincipensom prissänkare för att undvika en konkurrenspåverkan i strid med statsstödsreglermed mera. Intressant i sammanhanget att inte heller nya konkurrenslagen tar tag i problematikenmed självkostnadsprincipen. 178 Den kommunala traditionen tar tid att förändratill en mer EU-anpassad kostym som det verkar.4.4.5 Kommunal turistverksamhet relaterat till EU-rättenFrämjandet av turism i kommunen genom exempelvis uppförande av turistanläggningarär enligt 4 kap. 1 § befogenhetslagen kommunal kompetensenlig verksamhet men ärsamtidigt i högsta grad inne på det egentliga näringslivets domäner. Speciellt när det176 Indén 2008 s. 176 samt C-305/89 Italien mot kommissionen p. 20.177 Prop. 2008/09:21 s. 54.178 Se 4.4.7 nedan.41


handlar om kommunal drift av turistbyråer och hotell. Även när det gäller befogenhetslagenkan det utläsas i förarbetena att EU-statsstödsregler ska tillämpas vid verksamhetersom utövas genom lagens bestämmelser. 179 I den meningen får således intekommunalt stöd utgå till ett kommunalt turistbolag om det inverkar konkurrenshämmandepå marknaden i övrigt. Här ter sig befogenhetslagen som är av färskare datumän kommunallagen ha fångat upp de aspekter av internationella åtaganden som Sverigeunderställs genom bland annat EU-medlemskapet. Det är heller ingen text sompliktskyldigt tagits med utan praxis visar faktiskt att ett privat turistföretag har möjlighetatt få ett kommunalt stöd till kommunalt bolag prövat. 180 Det understöd som utgickutöver de grundläggande kostnader kommunen hade för verksamheten kan ikommunalrättslig mening ses som ett utlopp av underskottsprincipen. Med andra ordinget som strider mot kommunallagen eftersom stöd till kommunalt bolag inte fångasupp av 2 kap. 8 § KL.Det privata företaget anmälde emellertid stödet till kommissionen. Vilken enligt företagetinte handlade ärendet korrekt varför de överklagat till EU-domstolens förstainstansrätt.Vid avgörandet av forumfrågan hade inte EU-domstolen kommit till någondom så frågan handlade endast om ifall tingsrätten var behörig att pröva en eventuellskadeståndstalan.Det återstår att se om det är fråga om ett brott mot EU-statsstödsreglerna men att HDfinner att skadeståndstalan mot ett kommunalt stöd är möjligt får ses som en stor förändring.Kommunerna kommer i och med det att få anledning att beakta de konkurrensrättsligaeffekterna deras kommunala bolag ger. Vilket torde vara lite av ett uppvaknandeför dem speciellt om den fortsatta prövningen resulterar i ett förbud motkommunens stöd till det egna turistbolaget. Det allmänna främjandet av turism somdet sett ut kan komma att förändras genom att dess effekter ofta tenderar att aktualiserastatsstödsreglerna.4.4.6 Konkurrensrättens företagsbegrepp i relation till 2 kap. 8 § KLKonkurrensrätten i Sverige är som sagt starkt påverkad av EU-rätten som i mångt ochmycket gäller som svensk rätt. Fördragets artiklar om statsstöd är som behandlats ovandirekt tillämpliga i medlemsstaterna 108.3 EUF. De nya reglerna i konkurrenslagengör att även företag utan vinstintresse som oftast är fallet med kommunala företag kanförbjudas att snedvrida eller påverka konkurrensen på marknaden. Till att börja medvar redan definitionen av ”företag” 1 kap. 5 § konkurrenslagen utformad för att omfattaall typ av ekonomisk verksamhet. Detta starkt influerat av EU-rättens vida begrepp”undertaking” ett uttryck som i svensk lagtext översätts med företag. 181 Denna definitionutgör som redan berörts en skillnad från begreppet näringsidkare i och med att detomfamnar även de ekonomiska företag som till sin natur inte är kommersiella ellerskapta för att generera vinst. Detta innebär en markant skillnad från den enskilda näringsidkaresom avses i 2 kap. 8 § KL. I konkurrenslagens 3 kap. 27 § mening ska såledesett företag oavsett ägarkonstellation som bedriver säljverksamhet omfattas av konkurrenslagen.4.4.7 Nya konkurrensreglers inverkan på kommuners företagandeEtt exempel på kommunala verksamheter som kan komma att beröras av de uppdateradekonkurrensreglerna är de som bedrivs med hänvisning till anknytningskompetensen.Friskvårdsverksamheter som gym i anslutning till kommunalt kompetensenlig179 Prop. 2008/09:21 s. 50.180 Se NJA 2009 s. 625.181 Prop. 1992/93:56 s. 67.42


drift av simhall är oftast att anse som ett naturligt komplement till verksamheten. 182Problematiken kring detta är den konkurrenssituation som kan uppkomma på gymmarknadenoch den möjlighet som kommunen de facto har av att kunna driva verksamhetenmed viss skattesubvention och därmed pressa priset. 183 Här torde det ävenkunna bli fråga om ett stöd till kommunalt företag genom exempelvis lägre lokalhyroroch möjligheten att genom kommunens försorg hålla en slimmad och mindre kostsamverksamhet. Stöd till ett kommunalt företag fångas inte upp av bestämmelsen2 kap. 8 § KL men kan alltså ändå komma att ifrågasättas igenom konkurrenslagstiftning.Detta medför att olämpliga kommunala engagemang på det egentliga näringslivetsområde fångas upp åtminstone i ett senare skede, när skadan kanske redan är skedd.Anledningen till det ligger i att kompetensen utifrån ett kommunalrättsligt perspektivinte indikerar något felaktigt men att effekten trots allt blir en snedvridning av konkurrensen.Den möjlighet för förbudstalan via Konkurrensverket 3 kap. 27 § konkurrenslagensom står till buds för en privat näringsidkare som lider skada kan ge kommunerhuvudbry i fortsättningen. Eftersom den nya konkurrenslagen givit större möjlighet attmotverka en offentlig snedvridning av konkurrensen är det möjligtvis på sin plats förkommuner att ha detta i åtanke vid sitt beslutsfattande angående kommunala företag.Speciellt med tanke på att de nya regleringarna syftar till att fånga upp alla typer avsnedvridning av konkurrensen och det oavsett om dominerande ställning är aktuellt. 184Tidigare var det nödvändigt att kommunens uppsåt just var att skaffa sig en fördel medanman nu ser till effekten av ett beteende oavsett motiv.En intressant aspekt med den nya konkurrenslagen är samtidigt att lagstiftaren intehar beaktat självkostnadsprincipens effekter på konkurrensen. Detta med motiveringenatt förbud inte kan förekomma mot ”förfaranden som är försvarbara ur allmän synpunkt”.185 Eftersom självkostnadsprincipen är inskriven i kommunallagen anses densåledes som försvarbar eftersom förbud inte kan bli aktuellt mot i lag instiftade kommunalabegrepp. Vad som är tveksamt med detta upplägg är att effekten av kommunalaföretags ”valda” prisläge med hänvisning till självkostnadsprincipen ändå riskeraratt hamna under en nivå som ett privat initiativ kan matcha. Med gym-exemplet ovanför ögonen skulle det alltså räcka för att kommunen visa att avgiftsuttaget inte liggerunder självkostnadsprincipen och därmed frias av konkurrensreglerna. Ett av de störreproblemen med kommunal företagsamhet förbigås således även den här gången. 186Det är i skrivande stund för tidigt att skönja vilka reella effekter de nya reglernakring offentlig säljverksamhet kommer att ge bland annat eftersom Konkurrensverketsitter som en slags mellanhand vad gäller talerätten. Det finns visserligen en möjlighettill subsidiär talerätt 3 kap. 2 § konkurrenslagen som ett skadelidande privat företagkan använda sig av men det är förstås ovisst hur många företag som tycker det är värtatt utnyttja denna. Det kommer förmodligen att handla mycket om vilka slags beteendensom Konkurrensverket anser värda att pröva och eventuellt förändra från offentligaföretag.En intressant aspekt är att 3 kap. 28 § konkurrenslagen även fångar upp otillbörligastöd till privata företag från offentligt håll. Det utgör således ytterligare ett test avkommunalrättens underskottsprincip och kommuners möjlighet att stödja företag som182 Indén 2008 s. 269.183 Se Indén 2008 s. 270.184 Prop. 2008/09:231 s. 59 st. 3.185 Prop. 2008/09:231 s. 59 st. 6.186 Se mer härom Legnerfält, Andersson i sina kommentarer till de nya konkurrensreglerna i Svensk juristtidningSvJT 2010 s. 391.43


åtar sig kommunal syssla på entreprenad. Inte minst rättsfallet RÅ 1990 ref. 96 medstödet till ett privat avfallsföretaget skulle kunna ifrågasättas med de nya reglerna. Givetatt det handlar om en säljverksamhet bör konkurrensreglerna aktualiseras. 187 Avgiftenför sophämtningen borde väl rimligtvis indikera att det handlar om att sälja enservice, även om det är en näst intill obligatorisk tjänst som fastighetsägare generelltsvårligen undkommer.Sammantaget torde ändå de nya reglerna i konkurrenslagen innebära att kommunerfår göra två separata bedömningarna vid agerande på en konkurrensutsatt marknad; enkommunalrättslig samt en konkurrensrättslig. Dessa bör lämpligen samordnas så attkommuner i ett initialt skede ser mer till den påverkan deras företagande kan tänkas geoch inte bara se till vad den traditionsbundna kommunalrätten tillåter.5 Avslutande synpunkterAtt den offentliga makten ska utövas under lagarna är den naturliga utgångspunktenvid maktfördelning mellan olika samhällsinstitutioner i Sverige. Den kommunalasjälvstyrelsen anges i lag men vad den innebär är som visats lite av en öppen historia.Styrkan i att låta definitionen vara löst hållen är förstås att det ger utrymme att anpassakommuners handlingsutrymme efter ett skiftande samhälle. Självstyrelsen riskerardock att inskränkas från statligt håll i och med den öppna definitionen. Något som ivissa fall självfallet kan vara bra men om man menar allvar med kommuners självstyrelsebör denna möjligtvis formuleras mer exakt och samtidigt respekteras från statligthåll.Nackdelen med en oprecis definition av vad självstyrelsen innebär är nog emellertidframförallt att det verkar leda till en del affärer som för kommunala beslutsfattare initialtkanske inte framstår som olagliga. Bristen på tydliga regler i kombination med enallt för stark politisk vilja ger i förlängningen att kommunala avtal med privata näringsidkarekan komma att prövas både genom kommunalrättens laglighetsprövningsom konkurrensrättsligt och EU-rättsligt. Avknoppningsaffärerna torde vara tydligaexempel på detta scenario.Felandet från kommunhåll kommer sig säkerligen också ur de marginella möjlighetertill kontroll och sanktion mot kommuner som begått faktiska fel. Avknoppningsaffärernavisar på problematiken i att kommuner hinner genomföra en försäljning trotsatt de borde ha förstått att beslutet kunde komma att prövas. Följden blir att en laglighetsprövninginte hinner motverka ett olagligt förfarande och att det civilrättsliga avtaletstår fast trots en fällande dom. Vidare saknas det möjlighet att i dessa fall angripabeslutsfattarna som oftast ges ansvarsfrihet av de kommunala revisorerna som tenderaratt vara lojala mot partikamraterna.Vid samlandet av alla ”smålagar” till befogenhetslagen framförs funderingar frånlagstiftarens håll om den eventuella nödvändigheten av att anpassa 2 kap. 8 § KL tillEU:s statsstödsregler. Det man kommer fram till är i korta drag att kommunallagen idet närmaste är mer restriktiv än EU-reglerna och att det är där problematiken kommeratt ligga. 188 I förarbetena poängteras dock att det inte kan bli fråga om någon utvidgningav kommuners rätt att ge stöd eftersom det är en statlig angelägenhet i utgångsläget.Det påtalas att det endast i speciella fall blir fråga om att EU-rätten inskränkerkommunalrätten och att kommunerna vid sådana situationer ska anmäla stödet tillkommissionen för kontroll. Den praxis som finns tycks dock peka på att det ändå ärrelativt vanligt att kommunala affärer faller för statsstödsreglerna och att kommunerna187 Prop. 2008/09:231 s. 43.188 Prop. 2008/09:21 s. 54.44


sällan anmäler stöden för kontroll i förhand till kommissionen. Om detta sker tackvare en skepsis mot att följa lagar rent generellt är kanske en väl drastisk slutsats attdra. Det går dock inte att komma ifrån att EU-rätten oftast verkar vara det sista kommunernakollar vid genomförandet av stödliknande affärer.Vidare håller gränsen för kommunal näringsverksamhet på att förändras i och medatt alla traditionella kommunsysslor nuförtiden mer eller mindre anses kunna konkurrensutsättaseller läggas ut på entreprenad. Detta i kombination med att kommunallagenoch konkurrenslag som statsstödsreglerna ser på näringsidkarbegreppet på olikasätt ger upphov till problematiska situationer. Med föregående avsnitt om konkurrenslagenoch statsstödsreglerna i åtanke finns det skäl att spekulerar i nödvändigheten aven annan syn på näringsidkarbegreppet i kommunallagen. Begreppet torde utan tvekanbehöva närma sig det som gäller i övrig svensk rätt. Med andra ord ska all slags ekonomiskverksamhet falla in under benämningen näringsidkare oavsett om den harvinstintresse eller inte.För att inte situationer ska uppkomma där kommunallagen medger kommunalt stödtill kommunalt bolag och som sedan vederläggs genom statsstödsregler behöver förmodligen”enskilda” strykas i lagtexten till 2 kap. 8 § KL. Detta för att fånga upp dekommunala upplägg som redan initialt kan sägas tveksamma i EU-rättslig samt konkurrensrättsligmening. Indén tar upp konkurrensrättens drag av att se till effekten påen marknad och detta är något av en blind fläck för kommunallagens vidkommande.Det skulle behövas en förändrad syn på hur stöd till kompetensenliga kommunalaverksamheter ska prövas i kommunalrättslig mening med tanke på de åtaganden Sverigehar enligt EU-rätten. Detta för att på ett tidigt stadium kunna se om ett kommunaltstöd bör utgå eller om det finns risk för komplikationer vid en eventuell senare prövning.Självkostnadsprincipens effekter fångas tyvärr inte upp av konkurrenslagens nyaregler men är ändå en faktor som kan komma att aktualisera statsstödsreglerna medtanke på dess inverkan på kommunala företags prissättning. Även den traditionellt erkändaunderskottsprincipen kan medföra problem för kommunala företag om den EUrättsligaaspekten förbises. Svensk rätt är inte riktigt i samklang med EU-rätten trotsatt statsstödsreglerna gäller som svensk lag. Kommunalrättens nödvändighet av anpassningmåste förstås vägas mot vikten av självstyrelsen och det ska medges att detinte är ett lätt pussel att lägga. Det som kan kritiseras är dock enligt mig att ambitionenatt lägga pusslet är en smula bristfällig från både lagstiftarhåll och kommuner.45


KällförteckningLitteraturBohlin, Alf, Kommunalrättens grunder, 5 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2007Indén, Tobias, Kommunen som konkurrent, Iustus Förlag, Uppsala, 2008Lindquist, Ulf, Kommunala befogenheter, 6 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2005Lindquist, Ulf & Losman, Sten, Kommunallagen i lydelsen den 1 mars 2009, Enhandbok med lagtext och kommentarer, 11 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2009ArtiklarAndersson, Helene & Legnerfält, Elisabeth, Nya regler i konkurrenslagen kan förhindrastatliga och kommunala bolag att konkurrera med privata aktörer – kommentarerkring konfliktlösning vid offentlig säljverksamhet, SvJT 2010 s. 391Bratt, Anna, Fällande dom får inga följder, Dagens Nyheter 3 oktober 2010 innehållandeintervjuer med Olle Lundin docent i förvaltningsrätt vid Uppsala Universitetsamt stadsdirektör Irene Lundquist SvenoniusVon Essen, Ulrik, Rättsliga ramar för kommunernas näringsverksamhet, FT 2010/2Indén, Tobias, Kan man ta tillbaka det man redan låtit någon få?, FT 2005/4Indén, Tobias, Marknadsstatens utveckling och kommunalrättens stagnation, FT2009/2Nergelius, Joakim, Några synpunkter på grundlagsskyddet för den kommunala självstyrelsen,FT häfte nr 1-2/1997Torngren, Håkan, Den kommunala självstyrelsen ur ett rättsligt perspektiv, FT 1/2004Warnling-Nerep, Wiweka, Oförenliga uppdrag – en ny modell för lagstiftningsarbete?JT 1996-97 s 745 ffOffentligt tryckSOU 1990:24 Ny kommunallag.SOU 1996:129 Den kommunala självstyrelsen och grundlagen.SOU 2000:1 En uthållig demokrati!SOU 2001:48 Att vara med på riktigt – demokratiutveckling i kommuner och landsting.SOU 2000:117 Konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor.SOU 2007:93 Den kommunala självstyrelsens grundlagsskydd.bet. 1994/95:FiU19 Den kommunala ekonomin.46


Ds 2001:17 Konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor.Prop. 1973:90 Remissyttrandena över författningsutredningens förslag.Prop. 1975:104 Regeringens proposition med förslag till ny bokföringslag m.m.Prop. 1990/91:87 om näringspolitik för tillväxt.Prop. 1990/91:117 om en ny kommunallag.Prop. 1992/93:56 Ny konkurrenslagstiftning.Prop. 1998/99:130 Ny bokföringslag m.m.Prop. 2001/02:80 Demokrati för det nya seklet.Prop. 2008/09:21 Kommunala kompetensfrågor m.m.Prop. 2008/09:231 Konfliktlösning vid offentlig säljverksamhet på marknaden m.m.Prop. 2009/10:196 Vissa konkurrensfrågor.JO Diarienummer: 3129-2009, 4090-2009, 2010-06-30RättsfallRÅ 1939 ref. 66RÅ 1951 I 65RÅ 1952 ref. 36RÅ 1953 I 107RÅ 1954 I 237RÅ 1955 I 177RÅ 1958 I 121RÅ 1960 I 8RÅ 1960 I 124RÅ 1966 ref. 7RÅ 1968 K 726RÅ K 1968 728RÅ 1971 C 378RÅ 1973 ref. 72RÅ 1970 C 260RÅ 1974 ref. 41RÅ 1975 ref. 19RÅ 1975 Ab 153RÅ 1977 ref. 77RÅ 1979 Ab 12RÅ 1979 Ab 14RÅ 1979 Ab 538RÅ 1980 Ab 482RÅ 1982 2:60RÅ 1983 2:56RÅ 1984 2:25RÅ 1990 ref. 96RÅ 1992 ref. 61RÅ 1993 ref. 12RÅ 1993 ref. 35RÅ 1993 ref. 98RÅ 1995 ref. 98RÅ 1999 ref. 6747


RÅ 2000 ref. 1RÅ 2000 ref. 19RÅ 2005 ref. 10RÅ 2006 ref. 81RegR mål nr. 2812-09, 2010-03-16RegR mål nr. 126-10, 2010-12-10KamR i Sundsvall mål nr. 1715-06, 2008-04-09KamR i Stockholm mål nr. 4514-07, 2009-02-16KamR i Göteborg mål nr. 6513-08, 2009-03-23KamR i Stockholm mål nr. 584-08, 2009-04-09KamR i Jönköping mål nr. 3589-08, 2009-12-21NJA 2009 s. 625Stockholms tingsrätts dom i mål nr. T 8-723-98EU-rättsfallMål 61/79 DenkavitMål 234/84 Belgien mot kommissionenMål C-305/89 Italien mot kommissionenMål C-39/94 La PosteRapporter, utredningar och allmänna rådKKVMyndigheter och marknader - tydligare gräns mellan offentligt och privat, KKV:sRapportserie 2004:4, utredare Christian Berger, ISSN-nr. 1401-8438SKLKonfliktlösning vid offentlig säljverksamhet på marknaden m.m. 2009, SKL Cirkulär09:81 angående förändringarna i konkurrenslagen 2010Svenskt NäringslivOsund konkurrens - kommunalt företagande för miljarder, mars 2006, utredare JohanAgorelius, Fredrik Larsson m.fl.Osund statlig konkurrens slår ut privat företagsamhet, oktober 2006BokföringsnämndenAllmänna råd, BFNAR 2002:13, Uttalande om näringsverksamhet i bostadsrättsföreningar,dnr. 103/01Allmänna råd, BFNAR 2009:4 Allmänt råd om upphävande av Bokföringsnämndensallmänna råd om näringsverksamhet i bostadsrättsföreningar (BFNAR 2002:13)FörfattningarRegeringsformen (1974:152)Kommunallag (1990:900)48


Lag (1995:1516) om utjämningsavgift för kommuner och landsting (upphävd 1 januari2005)Lag (2007:1091) om offentlig upphandlingKonkurrenslag (2008:579)Lag (2009:47) om vissa kommunala befogenheterFörordningen (1973:608) om statligt stöd till kommersiell service i glesbygd (upphävd1985)Förordning (2000:283) om regionalt bidrag till företagsutvecklingKommissionens förordning 1998/2006/EGFördraget om Europeiska Unionens FunktionssättInternetFörhandlingar om statliga garantier för lån till Saab kan påbörjas 11 juni 2009,http://www.regeringen.se/sb/d/11999/a/128188Svenska dagbladet publicerat 5 november 2009http://www.svd.se/naringsliv/nyheter/saabs-sakerheter-haller-for-staten_3756007.svdSKL:s Avknoppningsutrednings-PDF på webbenhttp://www.skl.se/web/ced0c55b-e31d-4f6e-a3a3-6ff3a3c75b0c.aspx#De ovanstående nätadresserna var möjliga att använda den 17 december 2010.49

More magazines by this user
Similar magazines