Genel Yayın Sıra No - İstanbul Barosu
Genel Yayın Sıra No - İstanbul Barosu
Genel Yayın Sıra No - İstanbul Barosu
You also want an ePaper? Increase the reach of your titles
YUMPU automatically turns print PDFs into web optimized ePapers that Google loves.
<strong>Genel</strong> Yayın Sıra <strong>No</strong>: 206<br />
2012 / 8<br />
ISBN <strong>No</strong>: 978 - 605 - 5316 - 14 - 3<br />
Yayına Hazırlayan<br />
İstanbul <strong>Barosu</strong> Staj Eğitim Merkezi<br />
Tasarım / Uygulama / Baskı<br />
Ege Basım<br />
Esatpaşa Mah. Ziya Paşa Cad. <strong>No</strong>:4/1<br />
Ege Plaza 34704 Ataşehir/İST.<br />
Tel: 0216 470 44 70<br />
Birinci Basım: Haziran 2012<br />
Bu kitap İstanbul <strong>Barosu</strong> Yönetim Kurulu Kararı ile<br />
bin adet basılmıştır.
İSTANBUL BAROSU<br />
STAJ EĞİTİM MERKEZİ<br />
CUMARTESİ FORUMLARI<br />
- 2011 -<br />
İstanbul <strong>Barosu</strong> Staj Eğitim Merkezi<br />
Yayın <strong>No</strong>: 4<br />
İSTANBUL BAROSU YAYINLARI<br />
İstiklal Caddesi Orhan Adli Apaydın Sokak<br />
1. Baro Han Beyoğlu / İstanbul<br />
Tel: (0212) 251 63 25 (pbx) / Faks: (0212) 293 89 60<br />
dergi@istanbulbarosu.org.tr
İÇİNDEKİLER<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN<br />
KENTSEL DÖNÜŞÜMDE KAT MÜLKİYETİNİN YENİDEN YAPILANDIRILMASI ve<br />
GÜÇLENDİRME..............................................................................................................7<br />
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI<br />
YENİ BORÇLAR KANUNU’NUN GETİRDİĞİ DEĞİŞİKLİKLER..........................................47<br />
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR<br />
YENİ TÜRK TİCARET KANUNU’NUN GETİRDİĞİ YENİLİKLER......................................105<br />
Prof. Dr. Baki KURU - Prof Dr. Ali Cem BUDAK<br />
HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU’NUN GETİRDİĞİ DEĞİŞİKLİKLER........................165<br />
Murat AYDIN (Hakim)<br />
AVUKATLIK ÜCRET SÖZLEŞMESİ............................................................................... 221<br />
Av. Doç. Dr. Ümit KOCASAKAL - Av.Fikret İLKİZ<br />
İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ KAPSAMINDA BASIN ÖZGÜRLÜĞÜ............................................271
SUNU<br />
İstanbul <strong>Barosu</strong> Staj Eğitim Merkezi (SEM) tarafından her dönem yapılan<br />
ve artık gelenekselleşen Cumartesi Forumları’nın dördüncüsünde<br />
ele alınan konuların bir araya getirildiği yeni bir yayınla, karşınızdayız.<br />
Stajyer avukatların bir yıllık resmi staj süresinde stajlarının küçük<br />
bir bölümünü geçirdikleri Staj Eğitim Merkezimiz, genç meslektaşlara<br />
verimli olma yolunda sürekli bir çaba içerisinde. Bu çabalar, geçmişten<br />
bugüne dinamizmini yitirmeden devam ediyor. Stajyer avukatlarımız<br />
mesleğin geleceği. SEM bünyesinde eğitim alarak stajını tamamlamış<br />
kimi meslektaşlar, yıllar sonra yine SEM’de bu kez öğretim görevlisi olarak<br />
genç meslektaşlarıyla deneyimlerini paylaşmaktalar. Bu da SEM’in<br />
İstanbul <strong>Barosu</strong> avukatları için mesleğin küçük ama önemli bir vazgeçilmezi<br />
ve buluşma noktası olduğu anlamına da geliyor.<br />
SEM Yürütme Kurulu olarak neredeyse her hafta bir araya gelip daha<br />
iyi bir staj eğitim nasıl sağlanabilir diye tartışmalar yürüttük. Bu çerçevede<br />
eğitim programımızı ve sunulan konuları uygulamaya yönelik<br />
biçimde geliştirme ve değiştirme yolunda adımlar attık. Stajyer avukatlardan<br />
temsilcileri de Kurul’un doğal üyesi yaparak mesleğin nitelikli<br />
şekilde sürdürülmesi yolunda onlarla ortak hareket etme yolunu seçtik.<br />
Cumartesi Forumları sürekli değişen ancak avukatın uygulamada her<br />
an karşılaşabileceği temel hukuk normlarını ele aldı. Konusunda uzman<br />
akademisyen ve avukat meslektaşlarımız toplantılarda bilgilerini stajyer<br />
ve avukat hukukçularla paylaşmakla yetinmediler, onların katkılarını<br />
da alarak düşünce alış verişinin önünü açtılar. Kendilerine gönül dolusu<br />
teşekkür borçluyuz. Forumlarımıza gelerek bizi yalnız bırakmayan meslektaşlarımıza<br />
da aynı şekilde şükranlarımızı sunuyoruz.<br />
Çalışmalarımızda her türlü katkıyı veren Baro Başkanımız Sayın<br />
Av.Doç.Dr.Ümit Kocasakal ve yönetim kurulu üyelerimize teşekkür ediyoruz.<br />
Staj Eğitim Merkezi’ne kuruluşundan bugüne özverili biçimde katkı<br />
sunan meslektaşlarımızı bir kez daha anıyor, geleceğe umutla bakma<br />
istencimizi koruyoruz.<br />
Bu kitabın herkese yararlı olmasını diliyor, yayımda emeği geçen herkesi<br />
kutluyoruz.<br />
SEM Yürütme Kurulu Adına<br />
Başkan<br />
Av. Mustafa Şeref KISACIK
KENTSEL DÖNÜŞÜMDE KAT MÜLKİYETİNİN YENİDEN<br />
YAPILANDIRILMASI ve GÜÇLENDİRME<br />
16.04.2011<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN<br />
(Konuşmacı)<br />
Av. M. Şeref KISACIK (Oturum Başkanı)- Değerli arkadaşlar, Staj<br />
Eğitim Merkezi’nin 4. Cumartesi Forumlarının ilk toplantısı için buradayız.<br />
2007, 2008 ve 2010’da Cumartesi Forumları yapıldı, ardından bu<br />
forumlar kitaplaştırıldı. Dışarıdaki programda gördüğünüz üzere, 2011<br />
yılının forumuna bugün başlıyoruz. Bundan sonra da Bu Cumartesi Forumlarının<br />
toplantılarında Yeni Türk Borçlar Kanunu, Yeni Türk Ticaret<br />
Kanunu, Hukuk Muhakemeleri Kanunu, avukatlık ücret sözleşmesi, ifade<br />
özgürlüğü kapsamında basın özgürlüğü gibi alanlarda, alanında en<br />
uzman arkadaşlarımız, hocalarımız konuşmacı olacaklar. Bu forumların<br />
ilk üç tanesinde kat mülkiyeti de vardı, son iki tanesinde de, bildiğiniz<br />
üzere kentsel dönüşümde kat mülkiyetinin yeniden yapılandırılması ve<br />
güçlendirilmesi konusunu Saba Özmen Hocam ile Hafize Hanım beraber<br />
anlatacaklar.<br />
Öncelikle kat mülkiyeti konusuna neden üçüncü kez ısrarla değineceğimizi<br />
belirtmek istiyorum. Kat mülkiyeti hukuku, biz hukukçuların<br />
dahi yeterince ilgi göstermediği, akademisyenler içinde de benim<br />
gözlemlediğim kadarıyla sadece birkaç akademisyenin ilgi duyduğu bir<br />
alan. Oysa bazı yasalar vardır ki, bunlara belki ihtiyacınız olur, ama kat<br />
mülkiyeti hukukunu bilmeye mal sahibi olarak, kiracı olarak, komşu<br />
olarak, oturduğumuz apartmanda, işyerinde ve sitelerde her zaman ihtiyacımız<br />
var. Hukukçular bu alanla uğraşmaya başlayalı yaklaşık 10<br />
yıl oldu, hukukçuların dahi uzun zamandır bir apartmandan ya da bir<br />
siteden daire alırken, işyeri alırken yaptığı işlemleri kat mülkiyeti hukukuyla<br />
ilişkilendirmeyi düşünmediğini gördüm. Örneğin, Staj Eğitimdeki<br />
kat mülkiyeti derslerini anlatırken de zaman zaman söylüyorum, aynı<br />
şekilde sık sık yansıyor, ortak alanların mülkiyetini hiç düşünmeden<br />
alıyoruz. Türkiye’nin en ünlü sitelerin de ortaya çıktığı gibi sonradan bir<br />
duyuyorsunuz, sitenizdeki sosyal tesisten, havuzdan yararlanmak için<br />
aidat ödemeniz gerekiyor. Çünkü yapımcı firma bu alanları mülkiyetini<br />
kendi üzerinde bırakmış oluyor. Bunun bir örneğini Kemerburgaz<br />
da çok ünlü bir sitede gördük. Bu alanlar icra kanalıyla satışa çıkıyor
8 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
ve orası satıldığı zaman o prestijli sitenin değeri -eğer alanlar kötü niyetli<br />
insanlar ise ve kötü kullanırlarsa- bir günde sıfıra iniyor. Başka bir<br />
örnek; avukat arkadaşlar tapuda mesken olarak kayıtlı bir yeri tapu kayıtlarına<br />
hiç bakmadan işyeri olarak kullanmak üzere satın alıyor veya<br />
kiralıyor. Tam tabelayı asacakken bir adam geliyor: “Ben yöneticiyim,<br />
burayı iş yeri olarak kullanamazsın!” diyor. Avukat arkadaşımız: “Ama<br />
doktor tabelası var.” dediğinde, “Var, ama ona da dava açtık” cevabı ile<br />
karşılaşıyor. Bir örnek daha vermek gerekirse, evcil hayvan besleyen ve<br />
çok seven birisiniz. Bir siteye veya apartmana taşınırken, bir daire satın<br />
alırken bu sitenin veya apartmanın yönetim planına bakarak evcil<br />
hayvan beslemeyle ilgili bir yasak var mı yok mu araştırmak aklımıza<br />
gelmiyor ya da bunun öneminin farkında değiliz.<br />
Açıkçası ben de yaklaşık 10 yıldır, bu alanla uğraşmaya başladıktan<br />
sonra farkına vardım ve işin içine girince gördüm ki ortak yaşama kültürünün<br />
de olmadığı bir ülkede, inşaat şirketleri hukuki destek almadan<br />
yönetim planını sanki bir apartman için yapılmış gibi alelacele yapıveriyorlar<br />
veya kırtasiyeden aldıkları ya da önceden başka bir apartman için<br />
hazırladıkları metni yönetim planı diye önümüze sunuyorlar.<br />
Ben açıkçası bu konu üzerinde konunun önemini kavrayarak çalışan<br />
hukukçu da gördüm. Bir tek Saba Özmen Hocamın, biraz sonra<br />
size hitap edecek, Gürpınar’da bir site için hazırladığı yönetim planı çok<br />
detaylıydı. Hatta Staj Eğitim Merkezi’nde yönetim planını eleştirirken<br />
biraz fazla detaylı diye hafiften eleştirecek olduğumda öğrencinin birisi<br />
“Hocama laf söyletmem.” dedi. Ben Hocamın çok sevildiğini de o zaman<br />
gördüm.Yönetim planı gerçekten önemli, işin içine daha çok girince de<br />
anlıyorsunuz ki oldukça detaylı olması hakikaten gerekiyor. Ben bilirkişilik<br />
de yapıyorum o konuda, geçen hafta iki apartmanı ayıran yarım<br />
metrelik, uzunluğu da sadece iki-üç metre olan alev ağacı bitkisi nedeniyle<br />
müdahalenin meni davası açılmıştı. Keşfe gittik, rapor verdik.<br />
Yani uygulamada çok ilginç olaylarla karşılaşabiliyoruz. Dolayısıyla kat<br />
mülkiyeti konusunun herkes tarafından bilinmesi gerektiğini düşünerek<br />
bu seneki Cumartesi Forumları’nın dördüncüsüne de bu konuyu<br />
tartışmayı gerekli gördük, ama şanssızlığımız bu konuyu ilk toplantıda<br />
tartışmamızdır.<br />
Şimdi konuşmacıları çağıracağım. Benim Saba Hocamla bu ikinci<br />
karşılaşmam. Bir kere de Kat Mülkiyeti Kanunu, 5711 Sayılı Kanun’la<br />
ilk kez 2007 Kasımında toplu yapılar, çok parselli siteler de toplu yapı<br />
kapsamına, daha doğrusu Kat Mülkiyeti Kanunun kapsamına alındığı
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
9<br />
zaman, Yeditepe Üniversitesi’nde İhsan Demirkıran, Abdulkadir Arpacı<br />
Hocam ve Saba Hocamın konuşmacı olduğu panel vardı. Tabii o günlerde<br />
yönetim planını nasıl uyarlarız, bu altı aylık süre zorunlu mu değil mi<br />
gibi bir çok tartışma vardı. O zaman tanıdım, şimdi kendisinden ikinci<br />
kez daha detaylı olarak bilgi alacağız.<br />
Hocamdan da şimdi kat mülkiyetiyle ilgili derinlemesine detaylı bilgi<br />
alacağız. Konumuz bu olmakla birlikte Hocamızla, katılımcıların ilgi<br />
duyduğu diğer konularda da kat mülkiyetiyle ilintili olmak üzere somut<br />
olayları konuşalım.<br />
Hafize Kır ise halen Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk<br />
Anabilim Dalı’nda öğretim görevlisi olarak çalışmaktadır. Hocamızı<br />
da kürsüye davet edeceğiz şimdi. Ben her iki Hocamı da alkışlarınızla<br />
buraya çağırıyorum.<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Evet, değerli konuklar, Şeref Bey’e<br />
teşekkür ediyorum. Dekriminalizasyon, bu şu demek arkadaşlar, yasada<br />
ki suç, fiilen suç olmuyor. İnanın dünyada dekriminalizasyon konusunda<br />
şampiyon kim olur deseniz Türkiye’nin bu alanda birinciliği<br />
kimseye bırakmayacağına eminim. Sonuçta İmar Kanunu 32. madde<br />
kaçak yapılar yıktırılır, bir de hukuk devletinin ciddiyetinden onunla<br />
da yetinilmemiş, bir yönetmelik çıkarmış, “derhal yıktırılır” diyor. Bir<br />
bakıyorsunuz İstanbul’un derhal yıktırılacak yapılarının oranı yüzde 68.<br />
İnanın geçen haftalarda Bursa’ya gittim, merak edip orada da sordum,<br />
hayret edecek şekilde oran aynı çıktı, yüzde 68. Yani bir hukuksuzluk<br />
oranı var, %68. Yani hukuk devleti açısından nasıl olabildiğini, inanın<br />
öğrencilerimle ben paylaştığım zaman ilk defa hukuk fakültesinde eşya<br />
hukukunu okuyan bir öğrencinin nasıl şaşırdığını gözlerinden anlayabiliyorum.<br />
Yani yasanıza hüküm koyuyorsunuz, sonra da fiiliyatta %68<br />
oranında yıktırılacak yapı olduğunu görüyorsunuz.<br />
Yapılarımızda güvenli oturmamakta olduğumuz, bu da açık ve devletimizin<br />
de deprem konusundaki umursamazlığı ortada, birkaç deprem<br />
konteyneri koydular. Beşiktaş Barbaros Bulvarı’na da bunlardan bir<br />
tane koymuşlardı, zaten ertesi hafta hırsızlar soydular. Depreme hazırlık<br />
konusunda neyiniz var dediğimizde -malum Türk usulü- hiçbir şey yok.<br />
Sonuçta bir Kat Mülkiyeti Kanunu değişikliği yapıldı, Türkler’in kanun<br />
yapma ciddiyetinin zaten olmadığını biliyorum, kitabımın önsözünde<br />
de buna değindim. Yani ne bir bilene sordular, ne bir bilene danıştılar,<br />
bürokratlara hazırlattılar, hukuk ilminden hiçbir nasibini almadı,
10 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
bilimsel hiçbir temeli yok. Bir yasa yapma tekniğimiz yok. Fakat artık<br />
1965 yılının bilgi birikimiyle hazırlanmış yasanın kesinlikle tamamının<br />
değişmesi gerekeceğinde kuşku yok. Bu konuda düşünülen bir parsel,<br />
üzerinde çok katlı bir blok olan ve bu bloklarda oturanların “Ayşe Hanımlarda<br />
bu sene toplanır sırayla yöneticimizi seçeriz, gelecek sene de<br />
başka birisi yöneticiliği yapar.” mantığıyla hazırlanmış bir yasanın, bir<br />
parselde 6 bin bağımsız bölümü olan bir yapılanmaya uymadığı kesin.<br />
Bir madde koyarak, -74. madde-, toplu yapılar hakkında da kat mülkiyetinin<br />
ilgili hükümleri uygulanır demekle bu sorunu çözmeniz mümkün<br />
değil. Kat mülkiyetinde yönetici ile problemli birisinin ne aidat ödemesi<br />
mümkündür ne de yöneticiyi tanıması mümkündür. Uyardığımız<br />
halde yönetici seçimi dikkatli yapılmıyor, mesela konumuza yavaş yavaş<br />
ısınmak için bir iki örnek verelim:<br />
Şu an Türkiye fiilen geçersiz yöneticiler ülkesi. Çünkü hukuken hiç<br />
de uygun olmadığını düşündüğüm bir hüküm var. Bu hükme göre; kat<br />
malikleri kurumu, ilk toplantıda kat malikleri sayı ve arsa payı çoğunluğuyla<br />
toplanır. İkinci toplantıda karar yeter sayısı katılanların salt çoğunluğudur.<br />
Az önce verdiğim örneğe dönecek olursak, 6 bin kat maliki<br />
bulunan bir sitede, ikinci toplantıya katılan üç kişiyle karar alırsınız<br />
arkadaşlar. Üç kişinin ikisi olumlu oy verdiği zaman alınan karar bütün<br />
kat maliklerini bağlar.<br />
Peki, yönetici nasıl seçilir Yönetici hem sayı hem arsa payı çoğunluğuyla<br />
alınan kararla seçilir. Yasaya göre yönetici bu yolla seçilemediği<br />
takdirde de sulh hukuk hâkimi tarafından atanacak. Peki, böyle bir şey<br />
mümkün mü Mahkemelerin iş yükü malum iken, böyle bir ülkede davanızda<br />
daha ikinci celse geldiğinde sizin geçmiş döneminize ait bir yıllık<br />
hesap dönemi geçmiş olacak. Yani böyle bir şey fiilen mümkün değil.<br />
Yönetici ile probleminiz varsa ve aidat ödemek istemiyorsanız alın size<br />
itiraz sebebi, yönetici kanunen geçerli seçilmemiştir. Geçerli seçilmeyen<br />
yöneticinin 39. maddeye göre vekil sıfatı yoktur, adına, hesabına para<br />
toplayamaz.<br />
İkinci husus işletme projesi yapılması. Kat malikleri kurulunda işletme<br />
projesi yapılmazsa yönetici yapar, bütün kat maliklerine tebliğ eder<br />
ve o işletme projesine bir tek kat maliki bile itiraz ederse 37. maddeye<br />
göre kat maliklerinin olağanüstü toplanıp işletme projesini kat malikleri<br />
kurulunda kesinleştirmeleri gerekir. İşletme projesi yapan kat maliki<br />
yok, ödememeye mi karar verdiniz, alın size bir itiraz sebebi daha, işletme<br />
projesi yasal olarak kesinleşmemiştir, bu nedenle aidat toplanamaz!
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
11<br />
Peki, 6 bin kişilik bir sitenin bulunduğu bir parselde işletme projesinin<br />
kabulü için yönetici tarafından, 6 bin kişiye tebliğ ve tebliğ için 60 bin<br />
Türk Lirası tebligat masrafı yapılacak, yeniden kat malikleri kurulu toplanacak.<br />
İşte bütün bunların sebebi kanunun, 1965 yılında bir parselde<br />
o zamanki inşaat tekniğine göre altı yedi kat yapılabildiği zamana, Lüküs<br />
Hayat operetinde Şişli’deki apartman usulü yapılmasına dayalı hükümleridir.<br />
Uyuyor mu, uyması mümkün mü Mümkün değil.<br />
Parmak usulü, oradan buradan, 2008 yılında bir değişiklik, özürlüler<br />
geçemiyor bir değişiklik, doğalgaza geçtik, kombiler var bir değişiklik...<br />
Böyle bir yasa tekniği var mı Toplu yapılarla ilgili sorunu da sistem<br />
çözmüştü, yönetim planlarını hazırlıyordu. Gölge etme sevgili kanun koyucum,<br />
başka ihsan istemez, derken şimdi de bir yasa yürürlüğe girdi.<br />
Arkadaşlar, bu yasaya ben “üç güzeller” diyorum. Yasa yapma tekniğini<br />
sonuna kadar zorlayan 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nda değişiklik<br />
yapan 4650 sayılı Yasa Tasarısı, konut finansman sisteminde mortgage<br />
yasa değişikliğiyle ilgili yasa tasarısı ve bir de bu kat mülkiyeti değişikliği...<br />
Bu üç güzellere hukuk bilimi bulaşmamıştır. Hele bir hüküm var<br />
ki, anlamak mümkün değil. 5711 Sayılı Kanun ilk değişiklikle yapı kullanma<br />
izin kâğıdı olup da kat mülkiyetine geçmeyenlere ceza verilmesi<br />
hükme bağlandı, ortalık allak bullak oldu. Bu yasayı hazırlayanlar temel<br />
kat mülkiyeti bilgisinden yoksundular. Yapı kullanma izin kâğıdı olunca<br />
koskoca bir sitede veya toplu yapılarda, bloklarda o blok için bir tek kat<br />
maliki bile tapuya yapı kullanma izin kâğıdını ibraz ettiğinde kat mülkiyetine<br />
geçebiliyordu. Yapı kullanma izin kâğıdı olunca kat mülkiyetine<br />
geçmek sorun değildi. Oysa kanun koyucu sorunmuş gibi algılayıp bir<br />
de üstelik bir prosedür uyguladı ve bir de ceza ihdas etti. Peki, 5711 kat<br />
irtifakına geçip de yapı kullanma izin kâğıdı olmayan ve hiçbir zaman<br />
olamayacak olan kaçak yapılar için neden ceza hükmü getirmedi Yani<br />
böyle bir yasa değişikliğinin takdirini size bırakıyorum.<br />
Daha sonra ortadaki hukuka uygun olmayan durumu anlayıp, 5912<br />
Sayılı Kanun ile değiştirdiler. Oysa en başta kanun koyucu komisyonlara<br />
beni çağırsaydı, Abdülkadir Arpacı’yı çağırsaydı, bilimden biraz nasibini<br />
alma ihtiyacı duysaydı biz komisyonda bu konuyu anlatırdık, bu<br />
yasa da böyle çıkmazdı. Konumuzla da ilgili yerli yersiz değişiklikler var,<br />
bu konut finansman sistemine ilişkin yersiz değişikliklerden de bahsetmek<br />
istiyorum, kanımı donduran şeyler var. 19 fıkralık maddeleri kim<br />
hazırladı Amerikan yapı özentisi bürokratlar yasa hazırlıyorlar. Bir toplantıda<br />
bir gün yanıma birisi geldi, “Hocam, çok merakımı çekti, siz bu<br />
konularla niye ilgileniyorsunuz” dedi. Adamcağızın sermaye piyasası
12 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
konularının hukukçuların ilgi alanına girdiğinden haberi yok. Ben de<br />
“Biz öylesine, hobi olduğu için ilgileniyoruz.” dedim.<br />
Bir cümle okuyacağım: “Fonun tüzel kişiliği yoktur, fonun malvarlığı<br />
kurucunun malvarlığından ayrıdır.” Buyurun, tüzel kişiliği olmayan bir<br />
birlikteliğin malvarlığı oluverdi. “Eset save” diye bir kavramı bir tercüme<br />
ettiler, şu an Sermaye Piyasası Kanunu’ndaki bu değişiklikleri okuyun,<br />
bir hukukçu olarak anlayabilirseniz gelin benim yanıma ve sakın<br />
eksiklenmeyin, anlamanız mümkün değil. Ben uğraştım ve anlamaya<br />
çalıştım, çünkü eset save’i “varlık satışı” şeklinde dilimize çevirdiler. O<br />
kanundaki anlamını size söylediğimde şaşıracaksınız; “alacağın temliki”<br />
kurumunun karşılığı olarak kullanılmıştır!<br />
Yasa değişikliklerimiz yasa yapma tekniğinden çok uzak bir şekilde<br />
yapılıyor. Ben bunlara “bürokrat yasası” diyorum. Bunlara nispeten Ticaret<br />
Kanunları komisyonlarda tartışılıyor, bu bürokrat yasaları ise tartışılmıyor<br />
dahi. Zaten bunu hazırlayanların düşünceleri şu: “Hukukçular<br />
bulaşmasın, onlar ayak bağı olur, bir türlü sorunu çözemeyiz zaten en<br />
iyisini biz biliriz.” İnanın Sermaye Piyasası Kurulu’nu telefonla aradım,<br />
dedim ki, “Siz bu Sermaye Piyasası Hukuku alanında bilgi sahibi olan<br />
hukukçularsınız, tasarı tartışılırken hiç sizlerden görüş alındı mı” “Hocam,<br />
nerede, hiç kimse bir şey sormuyor.” dediler. Bu hukuk tekniğine,<br />
yasa yapma tekniğine uygunluktan uzak Kat Mülkiyeti Yasası’nı önüme<br />
koydular, Adalet Bakanlığı’nı aradım, “Bu yasada hukukçu olarak kim<br />
çalıştı, lütfen bilmek istiyorum.” Dedim. Önce “Ne yapacaksın” diye sordular,<br />
“Oturup 300 sayfalık kitap yazıyorum, her sayfasında ismini anacağım.”<br />
dedim. Sonuçta, “Başarının ana-babası çoktur, Başarısızlık ise<br />
yetimdir.” Sözünün de doğruluğunu gösterircesine, yasayı hazırlayanlar<br />
ortada yok şimdi.<br />
Bir de, son yıllarda Türkiye’de oldukça sık çıkarılır hale gelen torba<br />
yasalar yüzünden yasaların hukuk biliminden nasibini almasını unutacaksınız,<br />
bunlara hazırlıklı olacaksınız. 19 fıkralık bir yasa hükmü yaptılar<br />
ve ayaklarını bağladılar 19 fıkrayla, şimdi değiştirmek istedikleri<br />
zaman kanunla olduğu için bir yönetmelikle hazırlayıp yapabileceklerini<br />
değiştiremedikleri için ayaklarını bağladılar.<br />
Sonuç olarak artık yasa koyucudan medet ummak boş bir beklenti<br />
olacak. Peki insanlar güvenli konutlarında oturmak için ne yapabilecekler,<br />
bu konudaki çabaları kanun koyucu ayak bağı olmadan nasıl aşabiliriz<br />
Sonuçta bu konularda bazı örnekler de var; Örneğin Uçaksavar<br />
Sitesi. Geçen hafta Suadiye’de inanılmaz olaylar oldu, tahliye kararları
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
13<br />
verildi. Örneğin Ethem Efendi’de bir Sim Apartmanı var, orada yaşanan<br />
sorunların hepsini içinde yaşadığım için bu örneği sizlerle paylaşmak<br />
istiyorum. Kentsel dönüşüm konusu Belediye Kanunumuza da 73. maddeyle<br />
girdi. Bu konuda Kuzey Ankara Girişi Kentsel Dönüşüm Projesi<br />
Kanunu diye bir kanun çıktı. Birinci sınıf hukuk fakültesi öğrencilerine<br />
nasıl anlatırsınız bilmiyorum, hukuk kişilik dışı, soyut, genel olur, Melih<br />
Gökçek istedi, Kuzey Ankara Girişi Kentsel Dönüşüm Projesi Kanunu<br />
oldu. Şimdi Urfa’da kendisi için kanun isterse ne yapacaksınız, Urfa<br />
Kentsel Dönüşüm Projesi Geliştirme Kanunu, böyle bir yasa tasarısı<br />
vardı ve yasalaştı. Beyoğlu Belediye Başkanı Ahmet Misbah, kendisi bir<br />
tasarı hazırladı, Yıpranan Tarihi Dokuların Yeniden Yapılanması Hakkında<br />
Kanun, bu da hukuk hayatımıza girdi. Bu kanunlarda projenin<br />
finansmanının gelirlerinden elde edileceğine dair hükümler var. Bir de<br />
bunun temenni niteliğinde olduğu ve anlaşma yolunun esas olduğu<br />
belirtiliyor bu yasalarda. Hukuk kuralı temenni içerebilir mi arkadaşlar,<br />
hukuk kuralını bir temenniden ayıran husus hukuk kuralının bir müeyyidesi<br />
olmasıdır. Anlaşma yolu esastır, peki, anlaşma olmadığınında ne<br />
olacak O zaman sorun çözülemeyecek. Zaten, aslında bu yasaların hiçbirine<br />
ihtiyaç yok. “Damarlarımızdaki asil kanda” dediğimiz gibi, Türkiye<br />
Cumhuriyeti yasalarında ihtiyaç duyduğumuz maddeler var. Siz onu bir<br />
hukukçuya sorarsanız, herkes bu konuda yasa değişikliği yapmak lazım<br />
diye ortaya çıkıyor. Peki, “Hazret.” diyorum, “Sen Türkiye Cumhuriyeti<br />
eskiden bilgisayara girmeden dört cilt tüzükle beraber toplam on sekiz<br />
cilt mevzuatın hepsini okudun da bir yasa hükmü bulamadın da mı<br />
böyle söylüyorsun” Yani siz bir çözüme kalkışın da özel hukukun zenginliğinde<br />
bir madde size hizmet vermesin, bu mümkün değil.<br />
Sonuçta kat mülkiyeti kentsel dönüşümde belediyenin metazori dayatması<br />
olmaksızın kat maliklerinin bu şuura ve bilince kavuşmasıyla<br />
dönüşülmek istendiğinde ortaya çıkan facia hikmeti vücudunu muhalefette<br />
bulan kişiler, ikincisi de ben sona kalayım ve karşı çıkayım, nasıl<br />
olsa anlaşmak için benim oyuma muhtaç olurlar. Şimdi bunlarla uğraşmak<br />
zorundasınız, hemen söyleyeyim, bu iki tip insan her oluşumda<br />
karşımıza çıkacak. Peki, kanun koyucu oybirliği dayatmasıyla bunlara<br />
gerçekten mecbur kalmak zorunda mıdır Tabii ki hayır, kat mülkiyetinin<br />
altındaki yapıyı görmemiz gerekir. Kat mülkiyeti altında paylı mülkiyet,<br />
yani Medeni Kanunun eski tabiriyle müşterek mülkiyet barındırır.<br />
Kat mülkiyet müşterek paylı mülkiyetsiz olmaz. Bu mülkiyetin özelliği<br />
kesinlikle kat mülkiyetinin düalist, hukuki nitelik açıdan ikili yapısında<br />
mevcuttur. Buna Kat Mülkiyeti Kanunu arsa payı adını vermiştir. 2.
14 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
maddede tanımlanırken de ortak mülkiyet olduğu söylenmiştir bu paylı<br />
mülkiyet sendromu nereden geliyor, tarihçesini de anlatayım. Kat mülkiyeti<br />
yürürlüğe girmeden önce çözüm bulmak için çok uğraşıldı, bir dönem<br />
Tapu Kanunu 26’ya bir hüküm koyarak şimdi yeni Medeni Kanun<br />
838’e göre düzensiz irtifak türünde paylı mülkiyet paydaşlarını bir yapının<br />
müstakil bölümlerinde yararlandırmak üzere irtifa hakkı formülü<br />
bulundu ve kat mülkiyeti bununla çözülmek istendi. Tabii Türk halkına<br />
bu şekilde bir irtifa hakkıyla bir mülk satmanın hiçbir şekilde sonuca<br />
ulaştırmayacağı görülünce meşhur komisyonlarla Oğuzman, Sefa Reisoğlu,<br />
merakı olanlar için çok ilginçtir, Oğuzman Reisoğlu savaşlarında<br />
sonuçta Sefa Reisoğlu’nun görüşü hâkim kılındı ve bağımsız bir Kat<br />
Mülkiyeti Kanunuz oldu. Yoksa Oğuzman İsviçre’yi öneriyordu ve paylı<br />
hükme ilişkin bir hükmü İsviçreliler a’dan z’ye kadar bir hüküm koydular<br />
ve kat mülkiyetini Medeni Kanunun içine yedirerek çözdüler.<br />
Ancak, Sefa Reisoğlu hukuki açıdan ve kanun yapma açısından çok<br />
haklı gözükmese de, Türkiye’nin bir tapu merakı olan halkına ve 1960’lı<br />
yıllarda ve özellikle öncesinde de bu irtifa hakkına dayandırılarak kat<br />
mülkiyetini çözme çabasına karşı, paylı mülkiyet sendromu taşıyan 15.<br />
maddeye bir bakın:<br />
“Kat malikleri kendilerine ait bağımsız bölümler üzerinde, bu kanunun<br />
ilgili hükümleri saklı kalmak şartiyle, Medeni Kanunun maliklere<br />
tanıdığı bütün hak ve yetkilere sahiptirler.” der. Sonuçta bazı arkadaşlarımız<br />
bilirler kat mülkiyetinde sahip olduğunuz şey hava boşluğudur<br />
arkadaşlar. Ana duvarlar ortak yer, altlı üstlü duvarlar ayrı ortak yer,<br />
geriye kalan size sadece hava boşluğu... Ancak Kat Mülkiyeti Kanununu<br />
yaparken tanımlarda “Hava boşluğu mülkiyetiniz hayırlı olsun.” diyemeyeceğimiz<br />
için ve eski irtifak hakkı sendromundan da kurtulmak için, o<br />
zamanki adıyla müşterek mülkiyet adını bile zikretmeksizin, paylı mülkiyet<br />
adını ve arsa payı altında bir kavramı değiştirip bir de bağımsız<br />
mülkiyet hakkı sahibi olduğunu psikolojik maddelerle kat maliklerine<br />
vurgulamış oldunuz. Ancak bugün dahi bilmelisiniz ki kat mülkiyeti kat<br />
maliklerine münhasır, tekelci yetkiyi içinde bulundukları hava katmanında<br />
verir. İçerideki duvarlar sizindir, kapı sizindir, ama ana duvarlar<br />
ve üzerindeki pencere bile sizin değildir.<br />
Sonuçta kat mülkiyetinin altındaki bu paylı mülkiyet ilişkisi bizim<br />
için her zaman kaçınılmaz şekilde mevcut olacaktır ve kat mülkiyeti yeniden<br />
yapılanırken buna ilişkin sorunlarını da mutlaka çözmemiz gerekecektir.<br />
Peki, kat mülkiyeti bir bileşik eşyaya dayanır ve bu kaçınılmaz.
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
15<br />
Asıl şey arazi mülkiyeti, üzerindeki yapı bütünleyici parça yapı, ama kat<br />
mülkiyetinin özelliği bu bütünleyici parça yapının bağımsız kullanıma<br />
elverişli olan bölümlerinde münhasır, tekelci yararlanma yetkisi veren<br />
özel bir mülkiyet türüdür.<br />
Bu yapıların güvenliliğinin devamı bambaşka bir konu, eski, 1970’li<br />
yıllardan önce yapılmış yapılarda granül demir zorunluluğu yok. Deprem<br />
Yönetmeliğine ilişkin beton ölçüleri, vesaire yok. Şu an, demirlerin<br />
ayakta tuttuğunu zannettiğimiz binalarda biri ölçü alsın, inanın granül<br />
demiri olmayan betonun içinde böylece gidip gelmektedir. Bu sebeple sizin<br />
binanızın ayakta olması yıkılmayacağı anlamına gelmez. Peki, şimdi<br />
bu konuda belediyelerimizin tutumu nedir Hiçbir zaman popülist yaklaşımla<br />
belediyelerimiz “Senin binanın ayakta durmasına bakma, sen<br />
potansiyel bir depremde ki bu deprem bilimsel verilerle yaşanacak” demez.<br />
Ahmet Ercan diye bir bilim adamı var, ne zaman televizyona çıksa<br />
bir yere işaret ediyor ve o yerde bir deprem oluyor. Peki, şimdi kat mülkiyetinin<br />
binaların ayakta duruyor olmasına rağmen bu konuda sonlandırılması<br />
gerekeceği tezinde “Kat malikleri ne yapmalıdır” sorusuna ne<br />
tür cevap veriliyor, bu konuda çözüm yolları nedir, bunu görmek zorundayız.<br />
İlk önce kat mülkiyetinin 46. maddeye göre sona ermesi Medeni<br />
Kanun 717. maddesiyle ilintilidir. Medeni Kanun madde 717’yi okursak…<br />
Av. Hafize KIR - Taşınmaz mülkiyetinin kaydı, madde 717: Taşınmaz<br />
mülkiyeti terkin veya taşınmazın tamamen yok olmasıyla sona erer.<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Bakın, tamamen yok olma şu anlama<br />
geliyor, Hayrettin Karaca gibi değerli bir insanımızın her zaman üstünde<br />
durduğu erozyon; kendisinin “Her sene Kıbrıs kadar toprak kaybediyoruz.”<br />
dediği gibi, arz küre yüzünde o Google Earth denilen programdan<br />
tepeden baktığımızda arazi yok olmuşsa artık burada ortada bir taşınmaz<br />
yok demektir. Tabii bütünleyici parçasıyla beraber yok olduğunda<br />
da 46. maddeye göre “ipso iure”, yani kendiliğinden kat mülkiyeti sona<br />
erer. Fakat bu tür sona erme dışında bizi ilgilendiren arazi üzerinde durmakla<br />
birlikte ana yapının harap olması. Peki, ana yapı nedir sorusu...<br />
Bileşik eşya arz eden arazi ve üzerindeki bütünleyici parça yapının taşınmaz<br />
mülkiyetinin madde kapsamındaki birlikteliğine dayalı olarak, ana<br />
yapının yok olması halinde zaten kat mülkiyeti gene sona erer. Ancak<br />
ana yapının yok olması tabiri kullanılmamış, harap olması tabiri kullanılmış.<br />
Bu harap olma tamamen yok olma anlamında değil, sözlük anlamına<br />
baktığınız anda “yıkılacak hale gelme” deniyor. İşte bu konuda ar-
16 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
tık kat mülkiyetini kavrayıp yaşadığımız deprem tecrübeleriyle bu harap<br />
olmaya anlam kazandırmak zorundayız ve bunun da deprem beklentisi<br />
içindeki ve kentsel dönüşüm ihtiyacı olan ülkemiz için bunu yorumlamak<br />
zorundayız. Kanunların yorumunda tarihi yoruma baktığımızda bu<br />
kanunun çıkış gerekçesinde harap olmayı artık içinde oturulamayacak,<br />
boşaltılmazsa kendiliğinden çökecek halde olmak olarak algılamamızı<br />
gerektiriyor.<br />
Hayır efendim, artık ben iddia ediyorum ve belediyelerin de bu konuda<br />
tedbirleri alması gerektiğinden beklenen İstanbul depreminde ve<br />
bilim adamlarının işaret ettiği ölçüde 6.7 ile 7 arasındaki bir deprem<br />
ölçeğinde bilimsel verilerle ve değerli bilim adamlarının ve mühendislerin<br />
ölçümleriyle bir rapor düzenlendiğinde, bu binanın muhtemel bir 6.7,<br />
6’lık ve 7’lik depremde yıkılması kuvvetle muhtemel dediği zaman ve bu<br />
bir rapora bağlandığı zaman, Kat Mülkiyeti Kanununun 47. Maddesinin<br />
amaçsal yorumu bağlamında, o binanın harap olduğunu kabul etmekteyim.<br />
Ancak bu şekildeki içtihatlarla vs.de harap olmadan artık binanın<br />
çatırdama sesleri getirmesi ve içindekilerin, birtakım parçaların düşmeye<br />
başlaması gibi hallerde acil boşaltması anlaşılıyor. Allah aşkına böyle<br />
olmaması gerekiyor, 1999 depreminde hiçbir uyarı sağlanmadı, zavallı<br />
bir adam soyadı Göçer olduğu için günah keçisi yapıldı ve ceza ona verildi.<br />
Sanki 17 bin tane binayı Veli Göçer inşa etmiş gibi sorun örtbas edildi.<br />
Verilen hiçbir mahkûmiyet kararı yok, Adapazarı Karasu’ya giderken<br />
gördüğüm bir binayı sizinle paylaşmak istiyorum. Biri bana anlatsaydı<br />
inanmak güçtü arkadaşlar, ama ben gözlerimle gördüm. Bu konuda bir<br />
baktım deprem sonrası bilirkişi olarak gidiyorum, iki bina ayakta, ortadaki<br />
bina yok. Fakat arkadaşlar, ortadaki bina ne yapmış Tasarruf<br />
olsun, ne gerek var, zaten yanda iki bina var diyerek yan duvarları inşa<br />
etmemiş, mutfak dolaplarını, vesaireyi yan binaların duvarlarına monte<br />
etmiş, ara katları da bir güzel yedirmiş, üste de çatıyı yapmış, kapatmış.<br />
Bina sallanıp sağa sola gidince iskambilden yapılan kâğıt gibi çökmüş.<br />
Şimdi iki çökmeyen binanın yan duvarlarında mutfak dolaplarını,<br />
muslukları görüyorsunuz. Artık bunun kara mizah olarak nasıl bir izahı<br />
olabileceğini düşünün. Bunun dosyasına bakın mutlaka, belediyededen<br />
çıkarttım, dosyada TUS sorumlusundan, belediye yetkililerinin imzalarına<br />
kadar her şey tamamdı. İşte Türkiye Cumhuriyeti hukuk devleti değildir,<br />
hukuk devletiymiş gibi davranmaktadır. Yasalarında “Kaçak yapılan<br />
yapı yıktırılır”, derken Yönetmeliğinde “derhal yıktırılır”, der. TUS<br />
sorumlusu, yapı güvenliği mevzuatı, hepsini koyar ama ortaya böyle bir<br />
bina çıkmasını hiçbir şekilde önleyemezsiniz.
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
17<br />
Böyle bir binada bir mahkûmiyet beklerseniz de, “Şimdi ölen ölür,<br />
kalan sağlar bizimdir, ailesi var, çocukları var, bunu cezaevine almakla<br />
neyi çözeceğiz.” denir, bir de acıma duygusu kaplar, olay örtbas edilir.<br />
Devletinden depreme karşı bir tedbir bekleyenlerin ümitlerini boşa çıkartmak<br />
istemem ama, biz kat mülkiyeti yapılarımızı şu an İstanbul’un<br />
da özellikle dinamik yapısında, özellikle lokasyon olarak çok özel arazilere<br />
çok kıymetli teklifler yapılırken ne gibi sorunlar var, hiç olmazsa bunu<br />
çözersek kurtarırız. Suadiye Sahil Sitesinin fotoğrafları bana gösterildi,<br />
bu işi Teknik Yapı aldı. Arkadaşlar, binanın baskısına dayanamayıp duvarlar<br />
şişme yapmış ve insanlar içinde oturmaya devam ediyorlar. Bu<br />
konuda bazı duyarlı insanlar buna engel olmak istiyor. Uçaksavar Sitesi<br />
60. yılını tamamlamış ve bu konuda artık binaların beklenen bir<br />
depremde ayakta durması mümkün değil. 414 kat malikinden en son<br />
yaptırdığımız genel kurulda da 907’yle dokuz kişiye kadar düşürebildik.<br />
Şimdi bunların oyuna muhtaç mıyız sorusunun cevabı işte hep bu<br />
tür yapılanmalarda değerli meslektaşlarımın karşılaşacağı sorun bu tür<br />
sona kalan birkaç kişinin yarattığı sorunları çözmek zorunda kalmaları.<br />
Önce değerli meslektaşlarımdan bazıları çok haklı ve doğru olarak bir<br />
dava açmışlar. 47. maddeyi önce bir okuyalım, 1. fıkrayı.<br />
Av. Hafize KIR - Ana yapının harap olması, madde 47: Ana yapının<br />
tümü harap olmuşsa ana gayrimenkul üzerindeki kat mülkiyeti kendiliğinden<br />
sona erer.<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Bu kadar. Şimdi Sulh Hukuk<br />
Mahkemesi’ne yetkili olması dolayısıyla Kat Mülkiyeti Kanununda bazı<br />
meslektaşlarım dava açmışlar. Demişler ki: “Sulh hâkimi, bir bilirkişiye<br />
gönder, binanın ayakta durduğuna bakma, bu bina artık yapı güvenliği<br />
arz etmemektedir. Lütfen bunu tespit edin ve bu konuda da harap<br />
olduğuna karar verin.” Biraz önce de söyledim, ana yapının yok olması<br />
başka, harap olması başka. 46. madde yok olmayı arsayla birlikte düzenliyordu,<br />
ama burada ayakta duran bir bina var, harap olmuş sayılacak<br />
mıdır, ne zaman sayılacaktır veya bu sayılması nasıl elde edilecektir<br />
sorusunun cevabına geçtik. Yargıtay 18. Hukuk Dairesi aslında doğru<br />
olan ve adli yargının görevine girebilecek bu alanda bu davayı reddetmiş<br />
ve gerekçesi de belki pür hukuk açısından baktığınızda doğru. Fakat<br />
işe ülkemizin deprem güvenliği açısından bakıldığında kabul edilseydi<br />
doğru olacaktı. Huku Dairesi bu konuda, harap olma konusu idari bir<br />
işlem olup “maili inhidam kararı” dediğimiz İmar Kanunu 39. maddeyi<br />
hissettiren yapılanmasıyla yetkili mercilerin bu yönde verdiği bir karar<br />
olmadıkça, konunun sulh hukuk mahkemesinin görevine girmeyeceği ve
18 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
sonrasında da tabii ki idari mercilerin bu vereceği kararlarla idari yargı<br />
yolundan böyle kesinleşmiş bir karar olmadıkça kat mülkiyetinin 47.<br />
madde anlamında sona ermiş sayılmayacağı, yani olayda kat mülkiyetinin<br />
sona ermemiş olduğuna karar vermiş ve Hukuk Dairesinin içtihadının<br />
bu yönde olmasına yol açan sonuca varmış.<br />
47. maddeden doğan bir tespit davası açıp çünkü bu bir eda davasıdeğildir,<br />
sulh hâkiminin teknik bilirkişi raporlarına da dayalı olarak ana<br />
yapının harap olduğuna ve bu yönde bir karar alarak kat mülkiyetinin<br />
sona ermiş sayılacağına ilişkin karar vermesi yolu bu içtihatla tıkanmış<br />
durumdadır. Peki, bu durumda yapılacak olan nedir Artık ana yapının<br />
maili inhidam kararı olmasına idareler resen yetkilidir. Bu resen<br />
yetki var ama, Türkiye’de bu resen yetkinin kullanılması son derece istisnadır.<br />
Çünkü popülist yaklaşımla, halk goygoyculuğuyla bir belediye<br />
oy potansiyeli olan vatandaşlarının iradesine muhalif olarak bir binaya<br />
gidip de bu binanız, eylemeyin, deprem halinde yıkılacak durumdadır,<br />
boşaltın dediğinde kendisine oy kaybı olarak döneceğini bilir. Haklıdırlar<br />
da, insanlara böyle bir yolda dairesini boşaltmaya çalıştığınızda onlara<br />
kalacakları bir yer ayarlayacak bir mekanizmayı oluşturamazsanız<br />
Belediye Kanunu 73. maddeyle Başarıya ulaşmanız mümkün değildir.<br />
Resen hareket ederek 50 dönüm alanı kentsel dönüşüm alanı ilan ettiğinizde,<br />
bir diğer boyutu, Başarılı olmamasının sebebini belirterek kat<br />
mülkiyetinin popülaritesinde, arazinin popülaritesinde Başarı niçin var,<br />
onun göstermek istiyorum. Çünkü insanların, kentsel dönüşüm alanı<br />
ilan edip “Burayı boşaltın, size başka yer vereceğim, kamulaştırma bedeli<br />
vereceğim.” dediğinizde insanların gözü bıraktıkları topraklarındadır<br />
ve haklıdırlar da. Çünkü tam merkezde, örneğin Ayazağa Şişli’de kentsel<br />
dönüşüm projesi yapmak istiyorsunuz, İstanbul’un göbeği, size gelin<br />
Halkalı’da toplu konut verelim dediğiniz anda hiç kimse Şişli’deki rantı<br />
bırakmak istemeyecektir. Buna ilişkin de çözüm yollarım var, paylaşacağım<br />
sizlerle, ama bu yüzden de Yeşilköy’ün sahil yolu dericilerin olduğu<br />
yerde ve bu konudaki yerlerde kentsel dönüşümlerin bugüne kadar bir<br />
türlü Başarıya ulaşamamasının sebebi de, “halka rağmen mi halkla beraber<br />
mi” konusunda halkla beraber olunamadığı için ve halka rağmen<br />
de yapılması göze alınamamasıdır. Zaten hal böyleyken dişe dokunur<br />
bir Başarı elde edilmesini beklemek saflık olacaktır. Çünkü aksi takdirde<br />
taşlı sopalı saldırılara ve örgütlenmelere maruz kalmanız kaçınılmaz<br />
olacaktır.<br />
Oysa şimdi kat mülkiyetinde Uçaksavar ve Suadiye Sitesilerini hemen<br />
örnek verdiğimiz zaman; yüzüktaşı gibi bir arsa ve zaten oranı versem
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
19<br />
başlarına devlet kuşu konduğunu anlayacaksınız 100 metrekareye 3,2<br />
metrekare, aylık 1500 dolar kira geliri, taşınmak için 10 bin dolar verilmesi,<br />
teminat mektupları ve bu duruma da halen karşı çıkan bir elin<br />
parmağı kadar kişi var. Ancak o karşı çıkma sebebini size zaten söyledim.<br />
Bu konuda gene de o 10 kişi yargı yolunda ciddi sorunlar yaratacaklar<br />
ve onların bu karşı çıkmalarını mahkeme kararı olmadan aşamayacağımızı<br />
da biliyoruz. Ancak bu konudaki rüzgâr şimdi yelkenleri<br />
şişirirken bu tür kat mülkiyeti yapılanmalarının emsalleri var, örneğin<br />
Akmerkez’in tam karşısında Belediye Sitesi var, 94 tane daire var. Ben<br />
birkaç kere toplantılarına katıldım, ilk depremde hiçbir binanın ayakta<br />
duramayacağı belli. Yapılış itibarıyla kötü kooperatif örneği, ama arazi<br />
olarak şu an Türkiye’nin en kıymetli arazilerinden birisi Uçaksavar gibi,<br />
Suadiye Sitesi gibi. Şimdi bu konuda Kat Mülkiyeti Kanununu 5711 s.<br />
Kanun ile değişikliklerinde bir fırsat kaçırılmış oldu. Kat mülkiyetinin<br />
sihirli bir çoğunluğu var, 4/5, tüm kat maliklerinin 4/5’ü. Yönetim planını<br />
bununla değiştirirsiniz, bir de kimsenin bilmediği 2814 sayılı Yasayla<br />
1983 yılında eklenmiş bir ek 4. maddemiz var. Burada en büyük<br />
can simidimiz hep bu ek 4. madde olacaktır ve burada koruyucu madde<br />
olacaktır. 19. maddede bir değişiklik yapıldı, değişiklik saçmalık, kat<br />
maliklerinden biri diye başlayan bir cümleye bakın ne değişiklik yapıldı,<br />
onu okuyalım.<br />
Av. Hafize KIR- Ana gayrimenkulün bakımı, korunması ve zararlardan<br />
korunması.<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- İkinci cümle olabilir.<br />
Av. Hafize KIR- Kat maliklerinden biri bütün kat maliklerinin beşte<br />
dördünün yazılı ricası olmadıkça ana gayrimenkulün ortak yerlerinde<br />
inşaat, onarım ve tesisler, değişik renkli dış badana ve boya yaptıramaz.<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Şimdi bakın, önceden kat maliklerinden<br />
biri, şu beşte dördü çıkartın yaptıramazdı. Yani Kat Mülkiyeti Kanunu<br />
bunu 1965 yılında kurduğunda bu madde kat maliklerinden biri<br />
öyle burası benim balkonumun dış cephesi diyerek bina böyle turkuaz<br />
mavisiyken pespembe bir rengi veya cırtlak bir sarıyı oraya koyamaz,<br />
anlamındaydı veya ortak yerler tüm kat maliklerine özgülenmişken bir<br />
kat malikinin ortaya ben buraya pergola yaptıracağım diyerek çıkmaması<br />
veya bir otopark yerini kendisine göre özgüleyememesi için getirilmiş<br />
bir maddeydi. Şimdi bu 4/5 çoğunlukla yazılı izinle yapılabilecek olan<br />
bir şey mi Getirdiler bu maddeyi buraya monte ettiler, beşte dördün çoğunluğu<br />
olup ortak yerlerin bu şekilde oybirliğiyle yapılacak bir iş beşte
20 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
dört çoğunlukla yapılabilir miydi Hayır. Mimarinin, projenin eser sahibinin<br />
hakkı varken, beşte dört çoğunluk karar verdi diye bu konuda ana<br />
gayrimenkulün ortak yerlerinde mimarın eser hakkı alacağı veya mimari<br />
projenin değişikliği anlamında bütün kat maliklerinin karşı kabulü gereken<br />
bir şeyi -ki bütün kat malikleri oybirliğiyle karar verse bile yapamayacağı<br />
bir şeyi- şimdi 4/5’le yapılabilir hale getirilen Başarısız, hiçbir<br />
temeli olmayan madde. Oysa ben bu Kat Mülkiyeti Kanunu tasarılarında<br />
bulunsaydım 4/5 çoğunlukla kat mülkiyetinin yeniden yapılanması kararı<br />
alındığında ek 4. maddeyle ilinti kurarak bir 1/5 kat malikinin buna<br />
katılma zorunluluğu getirirdim, ama şimdi sonuç yine oraya varacak.<br />
Fakat belediyelerin bu konuda elbirliği ile hareket etmesi gerekiyor.<br />
Hukuki manzaramız ortada, bir kat mülkiyetinde yeniden yapılanma<br />
kararı ve kat mülkiyetinin sona erdirilmesi eğer maili inhidam kararı<br />
verilir, idare mahkemesinde 60 gün içinde dava açılır veya açılmayarak<br />
kesinleşirse ve bu konuda 47. madde hükmünce kat mülkiyetinin tapudan<br />
terkini gerekir. Ancak bu prosedürü sağlamadan kat malikleri bir<br />
müteahhitle arsa karşılığı inşaat sözleşmesiyle, sözleşmenin hükümleri<br />
ne kadar elverişli olursa olsun, oybirliğiyle anlaşmak zorundadır. Kat<br />
mülkiyeti sağlık ve hukuka uygun bir dönemde yürümekteyken bu konuda<br />
bu yasa anlamlıdır ama, artık bu yasa hükmü veya bu yasanın<br />
özünden çıkan oybirliğiyle hukuki işlem gerçekleştirme, kat mülkiyetinin<br />
ancak oybirliğiyle terkinle tapudan silinebilme olgusu açık ama, o<br />
binanın harap olması ve depremde, beklenen deprem için yapı güvenliği<br />
arz etmemesi durumunda çoğunluğu oluşturan kat maliklerinin biz bu<br />
binada oturmak istemiyoruz ve bu şekilde ciddi, güvenli bir teklif varken<br />
de bunu değerlendirmek istiyoruz demeleri halinde artık korunası onların<br />
menfeaatlerinin korunası menfaat haline geldiğini kabul etmek gerekir.<br />
Bu yasayla bu fırsat kaçırıldı. Şu 4/5 çoğunluğuna, sihirli çoğunluğa<br />
birçok yetkiyi veren yasa, çünkü ben de gözlemledim, bu tür yeniden<br />
yapılanmaya arzu duyan kat mülkiyetine tabi ana gayrimenkuldeki 4/5<br />
çoğunluk, hemen hemen her uyuşmazlıkta uygulanıyor. Ancak o 1/5’i<br />
oluşturan ki -1/5’e bile varmıyor- o, birkaç kişiden ibaret oluyor, oybirliğine<br />
ulaşmak mümkün olmuyor. Ancak bu yasa değişikliğiyle, 5711’le<br />
bu 4/5 çoğunlukla kat maliklerinin üniversitelerden kat mülkiyetinin<br />
bu konuda güvenilirliğini ve muhtemel bir depremde yapı güvenirliğini<br />
yitirdiğine ilişkin bilimsel bir rapor almaları durumunda, bunu karara<br />
bağlayacak olmaları durumunda bu kararı geçerli sayar, gene yargı<br />
denetimine tabi tutardınız. Ancak hiç olmazsa bu kararın geçerliliğini<br />
sağlardınız. Maalesef bu şans kaçırılmıştır ve şu an buna rağmen ben o
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
21<br />
4/5 çoğunlukla birçok sitede katılıyorum, danışmanlıklarını yapıyorum,<br />
aşmak mümkün olur hale geldi.<br />
Bu konuda artık buna belediyelerin destek vermesi gerekiyor. Artık<br />
biraz önce bahsettiğim popülist yaklaşımla belediyelerin ayak diretmesinin<br />
sebebi de kalkmış oluyor. Ne oluyor Size 4/5 çoğunluğu sağladığınızda<br />
belediyeye bu çoğunluğun imzasını taşıyan bir dilekçeyle “Biz yapı<br />
güvenliği arz etmeyen, kat mülkiyetine tabi yapılarımızda, depremi karşılamak<br />
istemiyoruz.” anlamında bir dilekçe veriyorsunuz ve maili inhidam<br />
talep ediyorsunuz. Neydi maili inhidam sebebinin belediyelerce bu<br />
durumda verilememesinin engeli Popülist yaklaşımla oradaki oturan<br />
seçmenini karşısına almamak. Ama şimdi artık sizden 4/5 bir çoğunluk<br />
talepte bulunuyor. Gerçekten belediyelere buradan çağrıda bulunmak<br />
istiyorum. Bu konuda 4/5 çoğunlukla gelen taleplerde maili inhidam<br />
kararlarını çekinmeden vermelidirler. Bu konuda da idare mahkemesi<br />
Danıştay 6. Dairesi de savunulmalıdır ve bu yönde karar oluşturulmalıdır.<br />
Gerçekten bilimsel raporlarla, bilimsel gerçeklerle beklenen İstanbul<br />
depreminin kaç şiddetinde olacağı bilinen bir olguyken tahmini sınırlar<br />
içinde, bu depreme dayanmayacak yapıların kat maliklerinin 4/5 çoğunlukla<br />
verdikleri maili inhidam kararları talebi belediyelerce olumlu<br />
karşılanmalı ve idare mahkemelerinin o raporlarının da sağlıklı olması<br />
durumunda bu konuda bu kararları bozmamaları gerekir. Aksi takdirde<br />
İstanbul muhtemel depremde çok bedeller ödeyecektir.<br />
Bu 4/5 çoğunluğun talebi yerine getirildiğinde bu konuda maili inhidam<br />
kararı verildiğinde diğer muhaliflerin gardı düşecek olursa bir tehlike<br />
daha var, ama biraz önce bahsettiğim sihirli ek 4. maddeyle onu<br />
hemen aşıyorsunuz. Çünkü kat mülkiyeti 46. maddeye göre verilen maili<br />
inhidam kararının icrası, kesinleşmiş olan bir kararla idari yargı yolundan<br />
geçmekle artık kat mülkiyetini kendiliğinden sona erdiriyor. Çünkü,<br />
bir daha tekrar etmek gerekirse, 47. maddede ana gayrimenkulün harap<br />
olduğuna ilişkin idare mahkemesinin yargı denetiminden geçmiş bir<br />
belediye kararının kesinleşmesinde İmar Kanunu 39’a göre ayrıca sulh<br />
hukuk hâkiminden yeniden kat mülkiyetinin sona erdiğine ilişkin karar<br />
almıyorsunuz. O idari işleme bağlı olarak ipso iure, yani kendiliğinden<br />
kat mülkiyetini sona erdiriyor. Bu konudaki tapudaki tescil yolsuz hale<br />
geliyor. Medeni Kanunun 1026. maddesinde de tescil hukuki anlamını<br />
yitirdiği sebebine bağlanarak 48. maddede zaten nasıl silineceği de belirtilmiş,<br />
uzun uzun anlatmaya gerek yok, bu konuda siliniyor. Maddi<br />
koşul ana gayrimenkulün harap olması, hukuki karar maili inhidam kararının<br />
idari işlemle kesinleşmesi, bu şekilde tescil kendiliğinden yolsuz<br />
hale geliyor.
22 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
SALONDAN- …<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Evet, harikasınız. Çünkü kat mülkiyeti<br />
yapısı kendiliğinden paylı mülkiyete dönüştüğü için suyu bulandırmak<br />
isteyen birisinin mafyavari yöntemlerle biriyle anlaşarak finansman tedarik<br />
ederek izale-i şüyu davasını patlatıvermesidir. Yani Medeni Kanundaki<br />
yeni tabiriyle paylı halin giderilmesi davası. Fakat bu konuda<br />
tabii bu kişilere kanun koyucunun serbestlik vermemesine ilişkin<br />
güzel kuralları olduğu, 2814 sayılı Yasayla 1983 yılında Kat Mülkiyeti<br />
Kanununa girdiğimiz zaman bunun için düşünülmemişti. Düşünülme<br />
sebebini, ratio legis’ini de anlatayım size, genelde İmar Kanunu madde<br />
18 son fıkradaki yasak getirilmeden önce inanılmaz derece “ h a -<br />
ricen taksim,” “özel parselasyon” adı altında arazilerde insanlara neler<br />
satıldı Paylı mülkiyet arsalar... Elinizde Bodrum’da bir özel parselasyon<br />
diye mühürlü, resmi mühür değil kendi aralarında bir mühür, bir yeri<br />
size verip sizin yeriniz burası diyorlardı. Tabii dop ayrılacağı, vesaire ayrılacağı<br />
belirtilmeden sonradan belediye imar planı yapıp dop ayrılınca<br />
Bodrum’un imar yönetmeliğine göre taks yüzde 15, şöyle 20 metrekarelik<br />
bir sivri bina dikebileceğiniz bir arazi kaldığını görüyordunuz. Daha<br />
sonra bu konuda yasak getirildi.<br />
Şimdi bu tür çok arsa olduğunu ve bir türlü kat maliklerinin yapılaşma<br />
yolunda karar alamadığını gören uygulamacılar, bir paylı mülkiyet<br />
konusu arazide arazinin kat mülkiyetine konu bir yapı yapmak amacıyla<br />
edinilmiş olması saikiyle paydaşların 4/5 çoğunluğuyla karar alması<br />
halinde 1/5 çoğunluğa tabi olarak buna karşı çıkanların sulh hukuk<br />
mahkemesince daha önce çekilen ihtara göre iki ay içinde karara katılmamaları<br />
halinde pay bedellerinin ödenerek birlikten, paylı mülkiyet<br />
birliğinden dışlanması gerektiğine ilişkin bir değişiklik yapıldı. Okuyalım<br />
o 1. fıkrayı.<br />
Av. Hafize KIR- Kat irtifakına geçiş, ek 4: Beş veya daha fazla kişi tarafından<br />
üzerinde bir veya birden çok yapı yaptırılmak amacıyla birlikte<br />
bir arsa edinilmiş olması ve pay sahiplerinden en az beşte dördünün kat<br />
irtifakına geçiş konusunda aldığı karara uyulmaması halinde karara uymayan<br />
pay sahiplerinin gayrimenkuldeki paylarının iptaline ve bu payların<br />
isteyen diğer pay sahiplere adına tesciline sulh hukuk mahkemesi<br />
tarafından aşağıdaki şartlarla karar verilir.<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Bu durumda ben o sona kalanları avcıyken<br />
av yapacağım. Bunu Bodrum’da yaşadım, Bank Ev diye bir yapı<br />
kooperatifi vardır, Sahil Sitesi, belki evi olan, tanıyan vardır. Bank Ev
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
23<br />
yüzlerce bağımsız bölümü, hatta binlerce, yandaki komşu parseli almak<br />
istemiş, bir paylı mülkiyet oluşmuş. Gücü de var, parası da var, biraz<br />
da hissedarlar var, onları yutup izale-i şüyudan araziyi, çünkü aynısı<br />
yaşandığı için Bodrum’da yaşanmış bir örnek olarak Bank Ev şimdi<br />
avcı. Av kim Küçük hissedarlar bir araya gelemeyecek, arsayı izale-i<br />
şüyudan alıp sitesini büyütecek. Bu dava açılmış, son celseye gelmiş,<br />
bu mağdur olanlar, paraları da bulamayan, arsaları çok düşük gidecek<br />
olan paydaşlardan bir tanesi beni buldu. Hocam, gidiyor, ne yapacağız<br />
Bu ek 4. maddeyi bir çıkardım, hemen yıldırım hızıyla paydaşlar arasında<br />
bir kat mülkiyetine geçiş, kat irtifakına geçiş kararı adi yazılı şekilde<br />
aldırdım, “izale-i şüyu davası karara bağlanmadan son hükmünce de<br />
biz ek 4. madde için kat irtifakına geçiş kararı aldık taşınmaz bu amaca<br />
yönlendiği için izale-i şüyu konusuz kalmıştır.” diyerek ihtar çektirdim.<br />
Avcı birden av oldu. Dedim: “Paralarınıza da toplayın, arsa kıymetli,<br />
Bank Ev’e siz teklif verin.” ve sonuçta izale-i şüyu davası ortadan kalktı.<br />
Şimdi burada da aynı şey olacaktır, zaten 4/5 çoğunluk başlangıçta<br />
maili inhidam kararı... Zaten arkadaşlar, kat mülkiyetinin bugünkü<br />
mevzuatında artık hissetmiş bulunuyorsunuz, eğer bu işe kalkışıyorsanız<br />
bir anket yapın, 4/5 çoğunluğa ulaşmayacağınız belliyse yeniden<br />
yapılanmayı unutun, deprem güvenliği yoksa da orada oturmaktan vazgeçin.<br />
Kiracı oturtursanız da biliyorsunuz BK 58’e göre gayrimenkul<br />
maliki kusursuz sorumluluğundan ötürü depremde ölen her kiracının<br />
tazminatını ödemek zorundadır. Eğer 4/5 çoğunluk yoksa artık Kat Mülkiyeti<br />
Kanunu bu haliyle size hiçbir şekilde Başarı şansı vermiyor. Ancak<br />
ne zaman ki 4/5 çoğunluğa ulaştığınızda bu maddenin desteğiyle de o<br />
azınlıkta kalan kişilere yol cehennem şimdi onu da vurgulamak istersek.<br />
Şimdi sorun nedir 4/5 çoğunlukla maili inhidam kararını belediyeden<br />
talep ettiniz. Belediye bu 4/5 çoğunluğa raporlarınıza bağlı olarak maili<br />
inhidam kararı verdi. Azınlıkta kalan kişiler idare mahkemesinde 60<br />
gün içinde dava açarlarsa, üç yıldan önce gelirse hayırlı bir geliş olur.<br />
Karar geldi, sonrasında bu konuda kesinleştikten sonra artık kat mülkiyeti<br />
kendiliğinden sona erdiği için siz daha önce bu 4/5 çoğunluğu<br />
sağlayarak bir de bu ek 4. maddenin adi yazılı şekildeki kararını tüm kat<br />
maliklerince almış olacaksınız ve o ek 4. maddenin kararına şunu ekleyeceksiniz:<br />
Taliki koşullar, şimdi artık Türk Borçlar Kanunu ile geciktirici<br />
koşul oldu, bağlı olarak maili inhidam kararı alınmakla ve 47. madde<br />
hükmüne göre kat mülkiyeti kendiliğinden sona ermekle oluşacak paylı<br />
mülkiyette hüküm ve sonuç doğurmak üzere bu ek 4. madde uyarınca<br />
alınmış bir karar olur. “Kat irtifakı kurulması yolunda biz ortak mima-
24 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
ri proje, ortak müteahhitle anlaşma, Kat Mülkiyeti Kanunu 26. madde<br />
hükümlerine göre borçlara katılma yolunda karar aldık.” dediğinizde<br />
izale-i şüyu davası açılamaz. Çünkü artık kat irtifakının ek 4. madde<br />
hükmünce siz onu belli bir amaca özgülemiş oluyorsunuz. İzale-i şüyu<br />
davasının açılamayacağı hallerden birisi olan ek 4. maddenin ilintisinde<br />
taşınmazın bir amaca özgülenmesi, o da o kişilerle paylı mülkiyet değil,<br />
kat irtifakına geçişe özgülenmesidir.<br />
Bu konuyla ilgili Türkiye’de ilk makaleyi ben yazdım bu Bank Ev davası<br />
dolayısıyla ve Başarıya da ulaştı. Ek 4. maddeyi başka iş, özellikle<br />
meslektaşlarım gelmişken paylı mülkiyet konusunda birden çok paydaş<br />
olup aralarında izale-i şüyu olduğu zaman eğer paydaşlar yapı yapmayı<br />
istiyorlarsa burada -gerçi her ne kadar kat irtifakına geçiş amacıyla, yapı<br />
yapmak amacıyla edinilmiş olsa dese bile- imar mevzuatı kamu düzenine<br />
ilişkin olduğu için orada mesken veya işyeri amaçlı bir imar varsa<br />
zaten amaç kamu düzenine aykırı oluşturulamayacağı için ek 4. maddeyi<br />
uygulayabilirsiniz. Ek 4. maddede, genelde bu tür sorunları izale-i<br />
şüyula o araziyi ucuza kapatmak isteyen veya ucuza kapatacak biriyle<br />
anlaşmış birisi çıkartır. Ancak siz 4/5 çoğunlukla bu kararı alıp o avcıyken<br />
av olacak kişiye bir ihtarname çektiğinizde olayı bitiriyorsunuz.<br />
İdari yargı yoluna gittiğimiz zaman üç yıl, dört yıl sürecek; zaten o<br />
dönem sonunda müteahhit kaçar giderse ne olacak Gayrimenkul yatırımları,<br />
birçok arkadaşım bilir, saat gibidir arkadaşlar. 12’yi vurduğu<br />
an sonra sıfırları da görürsünüz ve Türkiye bunun örnekleriyle doludur.<br />
Şu an İstanbul’da, aynı zamanda Turizm Otelciler Federasyonunun da<br />
danışmanıyım, otel fiyatları dünyadaki en pahalı otel fiyatları. İnanılmaz<br />
derecede otele ihtiyaç var, bu bir şeyin göstergesi ve bu dinamizmde<br />
inanılmaz derecede gayrimenkul ayakta Banka kredileri bu konuda hala<br />
devam ediyor ama, bu rüzgâr asla böyle devam etmeyecek. Bu nedenle<br />
bu üç yıllık idari yargıdaki maili inhidam kararının kesinleşmesini<br />
beklediğinizde o rüzgâr çoktan farklı yöne esecek. Eğer bu konularda<br />
müteahhit avukatı olarak da davranıyorsanız da bu konuda sözleşmeye<br />
taahhüt altına girmeden bu sürece de katlanmayacağınızı da sözleşmeye<br />
derç ettirmeniz lazım. İşte bu konuyu nasıl çözüyorsunuz sorusuna<br />
ben bu azınlıkta kalan kişilere güzel bir ihtarname formatı hazırlıyorum,<br />
orada cehennemi gösteriyorum. Diyorum ki: “Sen benim 4/5 çoğunlukla<br />
aldığım bir kararla kat mülkiyetinin yeniden yapılanmasına ilişkin ve<br />
şöyle bir objektif teklif varken karşı çıkıyorsun. Ben bu kararı benim<br />
yapım beklenen bir depreme dayanmayacağı için alıyorum. Ola ki senin<br />
açtığın bu maili inhidam kararının iptal davasına ve bu konudaki idari
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
25<br />
yargıdaki bekleme sürecinde bir depreme yakalanır ve ben bu depremde<br />
belli canlarımı kaybeder veya ben kirada olan dairemde kiracılarıma<br />
tazminat ödersem Borçlar Kanunu 58’in uygulandığı Borçlar Kanunu<br />
eksik teselsüle göre ben rücu hakkımı, senden yana kullanırım. Bunu<br />
göğüsleyebiliyorsanız bu karara ayak diretmeye devam ediniz, göğüslemiyorsanız<br />
da...” Yani zannediyorum Suadiye Sitesi’ne böyle bir ihtar<br />
gönderdik, çok az sayıya düştüler, Uçaksavar’da da bu ihtarı çekmek<br />
zorunda kaldık. Ancak bunların hiçbiri aba altından sopa değil, ama<br />
hukuka aykırı bir temenni değil. Çünkü Borçlar Kanunu 51’e göre bina<br />
maliki kusursuz sorumlu olduğunda hakkaniyete uygun olarak rücu<br />
hakkını da bundan sorumlu olanlara kullanacaktır. Çünkü ben özen yükümlülüğümü<br />
yerine getirerek bu bina depreme dayanıklı değil diye belediyeye<br />
dilekçemi vermişim, belediyeden maili inhidam kararı almışım.<br />
Sen oybirliğinin Kat Mülkiyeti Kanunu hükmünce maili inhidam kararını<br />
idari yargıda yürütmeyi durdurma almışsın ve işlemin geri bırakılmasını<br />
sağlamış ve üç yıl içinde de ben depreme yakalanmışsam bunun<br />
rücu haklarını sende kullanırım, tabii ki yaşıyorsam. Şimdi bu konuda<br />
bunlara gerek yoktu, 5711 değişirken şu 4/5 çoğunluğu, inanın ki 4/5’e<br />
bile gerek yok, kat maliklerinden birisi bile bu konuda maili inhidam<br />
kararı verilmesi gerektiğini söylese ve bilimsel verilerle kat mülkiyetinin<br />
mevcut yapısı ve teknik koşulları itibarıyla beklenen bilimsel verilerle de<br />
İstanbul depremine dayanmayacak olması bence harap olması kararının<br />
verilmesi için yeterlidir.<br />
Güçlendirmeye gelince bu konuda da güçlendirmeden kısaca bahsedeyim,<br />
güçlendirme kararı için oybirliği gerektiği söyleniyor. 19. maddenin<br />
4/5 çoğunluğu da bu güçlendirme için yapıldığının izleri veriliyor.<br />
Böyle bir şey olabilir mi arkadaşlar, eğer yetkili bir ağızdan bu binanın<br />
bilimsel verilere göre güvenilirliğini güçlendirmeye sağlayabilmekle<br />
yetinileceğine kadar verilmişse o bina için güçlendirme artık yapılması<br />
zorunlu bir işlem haline gelmiştir. Kat Mülkiyeti Kanunu 35. madde yöneticilerin<br />
yetkilerinden olmakla kat malikleri adına, onlar adına tedbirlerin<br />
alınması bağlamında bile, yönetici bile kat malikleri kurulu kararı<br />
almadan güçlendirme kararı verebilir. Hadi vermedi, olağan çoğunlukla<br />
bile güçlendirme kararı alınabilecekken böyle bir yorum bir tarafa bırakıldı,<br />
güçlendirme için de oybirliği gerekir diye bir görüşe inanıldı.<br />
Faydalı değişiklik ve ilavelerin 42. maddeye göre sayılı arsa payı çoğunluyla<br />
yapılabilmesi mümkündür ki güçlendirmenin faydalı olduğu bile<br />
sürülemez. Eğer ki bir binada depreme dayanıklılığınız yok ve belediye<br />
yetkilileri gelip bir inceleme yapmış, güçlendirme zorunluluğu olduğuna
26 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
karar vermişlerse artık o bina için zorunlu inşaat işi halini almıştır. Kat<br />
maliklerinin kararına bile gerek olmadan yöneticinin aidatlar saptanmış<br />
olmasına rağmen 35. maddeye göre tedbirleri alıp avans isteme ve güçlendirmeyi<br />
bir sözleşmeyle yapması yetkisinin bile Kat Mülkiyeti Kanununda<br />
olduğunu görüyoruz, ama yasa maddelerini doğru yorumlamakla<br />
ulaşıyoruz. Benim söyleyeceklerim bu kadar, sorularla herhalde daha<br />
renklenecektir.<br />
Av. M. Şeref KISACIK- Hocam, çok teşekkür ederim. Peki, Hocam,<br />
ilk soruyu ben sorayım. Şimdi özellikle bu Yeşilköy, Yeşilyurt civarında<br />
tek binalarda bu güçlendirmeyle ilgili davalar çok. Yani çoğunluk yıkıp<br />
yapmak istiyor, ama birkaç kişi muhalefet ettiği için, işte o çoğunluk<br />
sağlanamadığı için, oybirliği sağlanamadığı için yıkmak için, belediyede<br />
ve idari yargıdan da karar almak yıllarca süreceği için çoğunlukla orada<br />
güçlendirme davası açılıyor.<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Ama güçlendirmenin palyatif bir çözüm<br />
olduğu durumlarda, “Boşa masraf değil midir” sorusunu sormak<br />
gerekiyor.<br />
Av. M. Şeref KISACIK- Evet, yani orada ben şunu demek istedim Hocam,<br />
yıkılması da o dava, yani yıkılması gerekecek derecede harap olduğunun<br />
tespiti de istenip, o tespit yapılıp, yani güçlendirmeyle dahi içinde<br />
oturulamayacaksa o binada yıkılması gerektiğini de o teknik inceleme<br />
için yapılan masraflar içinde, yıkılması daha hayırlıdır şeklinde bir karar<br />
alıp, tespit alıp o tespit doğrultusunda belediyeye başvurulabilir mi<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Bu konuda benim görüşüm belediyeye<br />
bir kişi dahi şöyle başvurabilmeli. Bu binada ben mühendisim ve<br />
otururken kendi oturduğum binada biliyorum -bir söz vardır, “Malumu<br />
ilan etmek gereksizdir.”derler- Yeşilköy’ün bugün depreme dayanıklı olmadığını<br />
Yeni Sahra’da, Kadıköy’de oturan da biliyor ve bu depremde de<br />
yaşandı. Yani buna rağmen bir kişi başvurduğunda işte belediyeler popülist<br />
yaklaşımla maili inhidam kararı vermekten kaçınacaklardır. Ben<br />
bu yüzden 4/5 çoğunlukla başvurulduğunda o riski atlatıp belediyelerin<br />
raporlara dayalı olarak maili inhidam kararı vermesi gerektiğini temenni<br />
ediyorum ve onu öneriyorum belediyelere.<br />
Av. M. Şeref KISACIK- Bir de o inceleme masraflı olduğu için onu<br />
yapmaktan kaçınıyorlar Hocam, yargıya gidin diyorlar.<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Bence yönetici bile o masrafı avans<br />
isteyerek yapabilir.
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
27<br />
Av. M. Şeref KISACIK- Hayır, belediye diyorum. Yani belediye resen<br />
gelip de veya birisinin başvurusu üzerine gelip de böyle bilimsel laboratuar<br />
tetkikleri yapmıyor. Yönetici de toplamakta, rutin aidatı toplamakta<br />
bile zorlanırken, işte kat malikleri kurulu kararı yokken, işletme projesi<br />
yokken bunu yargıçlara anlatabilmeniz de güç. Demin de dediğiniz gibi<br />
zaten önce parayı toplayıp sonra bu laboratuar tespitlerini yaptırmaya<br />
kalkışırsanız da yıllar alıyor. Ancak şöyle çözüm oldu orada birkaç<br />
davada Hocam, güçlendirme kararını aldığınız zaman o direnenler, somutlaştırırsam<br />
60-70 lira masraf edecekler diyelim, ama eski bir bina<br />
olmaya devam edecek, yani alım satım değeri artmayacak. Ancak 100<br />
lira masraf ettiklerinde ona yakın bir değer, o zaman ben birkaç örnekte<br />
uzlaşarak bir müteahhitle anlaştıklarını ve çözüme gittiklerini gördüm.<br />
Çözümle ilgili bir şey daha var Hocam.<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- O konuda şunu söyleyeyim, bizim Türk<br />
milletinin yapısı bu; felaketler başkaları içindir ve bu yüzden hiç sigorta<br />
alışkanlığımız da yoktur. Televizyona bakar, adamın evi yanmış, adamın<br />
evi yıkılmış, hiç kendi evi yanmaz, yıkılmaz. Fatalist yaklaşımla tanrı<br />
onu koruma zırhına almıştır. Bu yüzden Milli Reasürans şirketleri 1999<br />
depreminde göbek attılar, çünkü hiçbir ciddi sigorta yapısı olmadığı için<br />
Türkiye’ye yurtdışından hiçbir sigorta reasüranstan para akışı olmadı.<br />
Yani bizim Türk milleti o konuda bir şey olmazcı, zaten sorsanız herkesin<br />
evinin temeli sağlam, hiç ben evi çürük olan, bundan bahseden<br />
bir insana rastlamadım. O nedenle de dediğiniz o kadar doğru ki adam<br />
masraf yapmak istemiyor, ama bu konuda bilinçli insanların, işte bu<br />
konuda ciddi yasalara ihtiyaç vardır ve bu yasalar belli konuda o yapıda<br />
güvenlikli oturmak ve bu yönde objektif iyi niyet kurallarına göre ciddi<br />
bir müteahhit teklifini reddetmek istemeyenlerin artık yasalarınızla yanında<br />
olacaksınız.<br />
Av. Hafize KIR- Bir de şuna dikkat çekmek istiyorum. Bilmiyorum<br />
güçlendirme dediğimiz şeyin ne kadar sağlıklı olduğunu, ne kadar işe<br />
yaradığını da bilmiyoruz. Ben 1999 depreminde İzmit’teydim, sonrasında<br />
herkes güçlendirme yaptı, ama bir yığın bilimsel veriler de bir başka<br />
depremde bu güçlendirmenin tam tersine binaya zarar vereceğini, esneme<br />
kabiliyetini yok ettiğini, özellikle mantolama sisteminin zarar verdiğini<br />
söyledi. Şimdi siz bir yığın para veriyorsunuz, güçlendirme yapıp<br />
güçlü bir binada oturduğunuzu varsayıyorsunuz.<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Veya firma ticari bir zekâyla sizi bu<br />
güçlendirmenin yeterli olduğuna ikna ediyor.
28 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
Av. Hafize KIR- Ve bu paralar kat malikinin cebinden çıkıyor, hâlbuki<br />
işte Uçaksavar Sitesi’nde ve diğerlerinde bulunan çözüm gibi arsa payı<br />
karşılığı kat yapım sözleşmesi yaptığınızda cebinizden para çıkmadan,<br />
tam tersine kiralarınız ödenerek, artı üstüne çok daha lüks dairelere<br />
kavuşmak gibi bir imkân veriyor bu sistem.<br />
Av. M. Şeref KISACIK- O sitelerde oluyor da Hocam, şimdi tek bir<br />
apartman, 10 daire var.<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- İmar fazlası da yok demek istiyorsunuz.<br />
Av. M. Şeref KISACIK- Evet, onu diyorum Hocam. Bir kat verseler<br />
Hocam, onu diyecektim, bazı yerlere gökdelenler veriyorlar, kaçak inşaatlara<br />
göz yumuyorlar, inanın orada daireler çok değerli. Bir tek kat izni<br />
verseler bu sorun çözülüyor.<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Bu konuda çalışılıyor.<br />
Av. M. Şeref KISACIK- Arkadaşlar dolaştıralım, bir de sonra kayda<br />
alacağız arkadaşlar, kitapta da yayınlanacak, o nedenle konuşan arkadaşlar,<br />
söz alanlardan soru sorarken isimlerini ve mesleklerini de söylemelerini<br />
rica ediyoruz. SEM’in bir etkinliği olduğu için öncelikle stajyerlerden<br />
soru bekliyoruz.<br />
Av. Yalçın VEZİROĞLU- Hocam, öncelikle çok teşekkür ediyorum.<br />
Benim iş alanım kat mülkiyetine uzak, ama çok keyifle dinledim. Çünkü<br />
bir kat maliki olarak ve apartmanda ya da bir evde oturduğum için tabii<br />
hepimizi ilgilendiriyor. Şimdi bu yeniden yapılandırma kararını sizin<br />
söylediğiniz formülü izleyerek hayata geçirdiğimizde o azınlıkta kalan ve<br />
zorluk çıkartan kişileri de avans ödemeye icbar edebilecek duruma geliyor<br />
mu o 4/5 Teşekkür ederim.<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Şeref Bey’in bahsettiği yerde geliyor.<br />
Geldiğimiz yeri çok güzel hissettirdiniz. Maili inhidam kararı belediyeye<br />
aldırdık, idare mahkemesinde kesinleşti veya kimse dava açmadı, unuttu<br />
60 gün içinde. Maili inhidam kararının icrai bakımdan kesinleşmesi<br />
47. maddeye göre kat mülkiyetini kendiliğinden sona erdiriyor. Bundan<br />
sonra bu aldığımız 4/5 çoğunlukla kat irtifakına geçiş kararına uymayanlar<br />
için bir aidat çıkartıyorsunuz. Yıkım masrafı, söz konusu Şeref<br />
Beyin sitesi için söylüyorum, hiç kimse cazip gelmediği için para vermedi,<br />
yıkım masrafı için arsa payına göre düşen nedir 5 bin lira. Mimari<br />
proje, yeni proje parası, arsa payına düşen nedir, 2 bin 500 lira. Şu
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
29<br />
parası, kat irtifakı, hiçbir masrafa katılmadı. İki ay içinde katılmak zorunda,<br />
katılmadıkları takdirde gayrimenkulün bulunduğu yerdeki sulh<br />
hâkimine gidiyor diyorsunuz ki bunun değerini sapta, biz alacağız. Zaten<br />
4/5 çoğunluğu sağlamış olanlar oranın müteahhitle anlaşıldığında değerini<br />
bildikleri için... Ben şimdi Uçaksavar’a diyorum ki o hale geldiğinde<br />
haber verin, ben o davalarda dört beş tane daire alırım. Çünkü neden o<br />
dairelerde dört beş daire alırım, o dairelerde değer biçilmiş olan şey maili<br />
inhidam kararı alınmış ve arsa payından ibaret birim değer saptamasıdır<br />
ve hiçbir zaman müteahhidin kârını sulh mahkemesi o değere yansıtmaz.<br />
İşte Demokles’in kılıcı ve o ihtarnamenin en çok işe yaradığı yer<br />
burasıdır, bu sitelerde bu Başarılı oldu.<br />
Adalet YILMAZ- Öncelikle teşekkür ediyorum. Hocam, ben bir belediye<br />
avukatıyım.<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Harika, sizlerden olmasını istedim, bu<br />
yönü düşünün diye.<br />
Adalet YILMAZ- Bence de bu tür çalışmalarda Baromuzun bir ilgili,<br />
hani atış yapılıyor ya, oradan bir kişi olursa en azından aydınlatır diye<br />
düşünüyorum. Ancak ben bunun için gelmedim, kendim için geldim.<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Ama belediyenize de bu konuda, ben<br />
şimdi mesela tüm belediye hukuk müşavirliklerine böyle bir toplantı yapılmasını<br />
ve idarecileri bu yönde karar alırsa inanın kentsel dönüşümün<br />
önü tıkanmış olmaz.<br />
Adalet YILMAZ- Hocam, telefonunuzu ve Şeref Beyin de telefonunu<br />
alacağım, Yönetim Kurulundaki arkadaşlarımızla da konuya birazcık belediyecilerle<br />
şeyi var. Ben bulunduğum belediye başkanlığına söyleyeceğim,<br />
bir çalışma yapılması gerekli. Çünkü orada da kentsel dönüşümle<br />
ilgili bir çalışma var. Ben diyorum ki içselleştirilmesi gerekiyor, belediyelerin<br />
sınırları içerisinde yaşayan insanların önümüzdeki depreme yönelik<br />
olarak kat mülkiyeti. Baromuz, en azından başka belediyeler olmasa<br />
bile aynı bakış açısından bakılabileceği düşüncesiyle bunun o beldelerde<br />
ve belediyelerin alanları içerisinde içselleştirilmesi gerekir. Yani sizin<br />
gibi hocalarımızın ve bu mesleğe, bu konuya ilgili duyan avukatlarımızın<br />
bunu önce orada yaşayan insanlarla paylaşması gerekir. Onlarla paylaşırken<br />
belediyecilerin yöneticileriyle de paylaşır, onların da bu konudaki<br />
dikkatlerini, ilgilerini çeker. Çünkü Türkiye Belediyeler Birliği, Kıyı Belediyeleri<br />
Birliği, Marmara Belediyeleri Birliği gibi yasaların yapılmasında<br />
lobi çalışmaları yapan bu birliklerin yasalaştırılması esnasında, ben de
30 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
bizzat çalıştım. Türkiye Belediyeler Birliği Hukuk Komisyonunda bulundum,<br />
şu çıkan yasaların şeyinde üç aşağı beş yukarı nasıl oraya kadar<br />
gelip de önümüze konulduğunu biraz gördüm. Onun için Baromuzun,<br />
sizlerin, bizlerin, belediyelerin, hepimizin çalışması gerekiyor. O nedenle<br />
ben bir öneri sunmak istiyorum şu anda. Şu anda aklıma gelen, İmar<br />
Kanununda evet, var, eğer çevresine ve yaşayanlara ve çevresindekilere<br />
tehlike oluşturacak kadar sorunlu bir bina varsa bunun boşaltılması<br />
hususunda belediye yetkililerine yetki veren bir yasamız var. Şu anda<br />
maddesini tam hatırlayamayacağım, ne olabilir, İmar Kanunu, Zabıta<br />
Yönetmeliği, vesaire.<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Ama o tahliye kararı Yargıtay’a temyizi<br />
mümkün diye karar vermiyor, maili inhidam kararı belediye encümenince<br />
verilmiş bir karar olmadığı için o tahliye kararlarının idari işlem<br />
olarak iptali mümkün, Danıştaydan böyle çıktı karar.<br />
Adalet YILMAZ- Evet Hocam, benim bu söylediğim alanlarda eğer lobicilik<br />
faaliyeti yapılıp da yasanın İmar Kanuna mı artık, hangi maddeye,<br />
depremle ilgili kentsel dönüşümün içine mi, bir yere böyle bir şey eklenebilir.<br />
Çünkü bizim her şeyimiz var, yani belediyenin içerisinde teknik<br />
elemanlar ve sair, her şey var. Unumuz yağımız, her şeyimiz var, bir şey<br />
yapamıyoruz. Yani o vatandaşa yük getiren, masraf oluşturacağı için vatandaşın<br />
bu tür belediyeye talebini engelleyen hususun kaldırılması için<br />
biraz vatandaştan, biraz da belediyeden, yani parasal yükü düşünmek<br />
için yasa maddesine bir şey eklenebilir, diyorum. Belediyelere yine birlikte<br />
katkı bu şekilde sunulacağını içselleştirmek, yani onları insanlara<br />
kabul ettirmek gerektiğini düşünüyorum. Teşekkür ediyorum, ben zaten<br />
telefonunuzu alacağım, böyle bir şey olursa söyleyeceğim. Bizim kendi<br />
bulunduğumuz belediyemizde biz sizi dinlemek istiyoruz Hocam, teşekkür<br />
ediyorum.<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Seve seve katılırım.<br />
Av. Erbil ÖZALP- Bir konuda biraz bilgi almak istiyorum. Bugünkü<br />
konunun da başında gayet güzel açıklanmış, kentsel dönüşüm deniyor.<br />
Buradan neyi anlamamız gerekiyor bir, ikincisi bu kentsel dönüşümün<br />
tabanında deprem var mı, yoksa başka bir anlamı mı taşıyor Eğer kentsel<br />
dönüşümde planlama öne çıkıyorsa o zaman yerel yönetimlerin bu<br />
konuda çalışmaları hangi düzeyde, bu konularda bir açıklık getirirseniz<br />
memnun olurum.
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
31<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Kentsel dönüşümün temelinde sadece<br />
deprem olması mümkün değil. Ancak öncelikle giderimiz deprem. İşte<br />
Ahmet Misbah Bey’e dedim ki, şu Balat’taki insanları artık güven içinde<br />
yaşatmak gerek. Çünkü bir manzarayı, hiç unutmuyorum, belki çoğu<br />
insan unuttu. Bir adamcağızın evi yanarken ne itfaiye girebildi, ne komşularına<br />
branda serilebildi, yani akıllarına o an herkesin yatak döşeği<br />
evinden sokağa atıp adamın pike yaptıracak aklına gelmedi ve adam şuurunu<br />
yitirip aşağı atlayıp ölmektense alevlerin içine girdi, bir daha da<br />
yok. O kareyi hatırlarsın, şimdi Balat bu durumdayken, bir yangında gidilemezken,<br />
şimdi dünyada tekstil sektörü önemli, gerçekten tekstil sektörünüzle<br />
gururla güvenebilirsiniz. Peki, şu Balat’ı inanılmaz bir kentsel<br />
dönüşümle bir moda merkezi, fashion center haline getirilse, o tarihi<br />
binalar aynı şekilde yapılsa; bu proje için her türlü güç var, yapılabilir.<br />
Üstelik de Yıpranan Tarihi Dokuların Yenilenmesi Hakkında Kanunu<br />
da çıkarttırd, ama maalesef böyle bir çaba yok. Bu açıdan Singapur ve<br />
Malezya’nın eski gecekonduları yanında bizim gecekondularımız lükstür<br />
biliyorsunuz, kira geliri bile getirir. Singapur, Malezya’nın gecekonduları<br />
baraka, naylon muşamba, Amerikan homlusların yaptığı gibi. Tam 15<br />
yılda özelleştirmeyle ve kentsel dönüşümle dünyada ticaret merkezi bile<br />
olmayı Başardılar. İstanbul gibi bir kentin inanın hiçbir engeli yok, yeter<br />
ki doğru ve bilinçli yapılsın. Ancak bilime değer verilmediği, bir rant kapmacası<br />
olarak düşünüldüğü için ve bu açıdan da hiçbir çaba olmadığı<br />
için, böyle bireysel bir iki Ankara Portakal Çiçeği, vesaire gibi İstanbul’da<br />
konuşulan Başarılardan söz ediliyor.<br />
Mesela ben size bir örnek vereyim, hiç kat mülkiyeti yok ya da Şerefçiğimin<br />
dediği gibi bir parselde bir blok var. Şişli’de Mustafa Sarıgül’e de<br />
bir proje götürdük ve bu konuda da kendisi de televizyonlarda gösterdi<br />
gösterdi, benim gönderdiğim mimar yardımcı olsun diye mimarın ücretini<br />
bile vermedi, bu konuda klasik Mustafa Sarıgül davranışı, netice itibariyle<br />
sonuçsuz kaldı. Fakat o Ziraat Bankası ve meydanın yenilenmesi<br />
konusunda insanları oradan taşındırarak başka bir yerde sosyal konut<br />
vererek, onlara “national silo” deniyor, insan silosu, böyle konutlara gömerek<br />
kentsel dönüşümün yapılmasına da karşıyım razı olsalar bile.<br />
Oysa Şişli meydanına kentsel dönüşüm yapıldığında her bir parseldeki<br />
ayrı ayrı kat mülkiyeti için Kat Mülkiyeti Kanununa göre sanal bir toplu<br />
yapı varmış gibi davranırsınız ve o konuda ileride yapılacak projenin bütün<br />
cazibe alanlarını, yeni yerlerindeki arsa paylarını dağıtarak müteahhitle<br />
arsa karşılığı anlaşılarak ve bir ana yatırımcı bularak, uluslararası<br />
yatırımcılar da bularak herkesi orada alt yatırımcıları organize edersiniz.
32 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
Bunun detaylarını saatlerce konuşabilirim, o meydanı hiçbir sorun olmadan,<br />
işte ancak bu konudaki inşaat firmasının Uçaksavar’a verdiği<br />
100 metrekarenize 320 metrekare, 1550 lira aylık kira, 10 bin taşınma<br />
ücreti vererek Şişli’deki o artık apartmanların hepsini bir toplu yapı organizasyonunda<br />
hemen düzenlersiniz. Otel ihtiyacı var, Şişli’ye bugün<br />
oraya o kentsel dönüşüme iki otel bloğu dikin, zaten onu işletmeciye ve<br />
yatırımcıya verin diğer binaların, inşaat maliyeti inanın pahalı bir şey<br />
değil. Türkiye’nin ithalata tek ihtiyacı olmayan alanı inşaat malzemelerinin<br />
bütün ekipmanları, ekonomi çarpanı inşaat sektörümüz.<br />
Av. Erbil ÖZALP- Bu kat mülkiyetine geçişi sağlayabilmek için, sorum<br />
o şekildeydi de, şimdi oturdu anlaştılar, 4/5 sağlandı. Sonra mülkiyeti<br />
müteahhide yapım için intikal ettirdiler.<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Mülkiyeti intikal ettirip ettirmemek, o<br />
Ankara usulü İstanbul usulü, arsa karşılığı inşaat sözleşmelerinin cilvesine<br />
kalmış, ama tabii bugünkü mortgage sisteminde, benim de dilimi<br />
ona alıştırdılar, bu yasada sanki bizde mortgage’in karşılığı yokmuş<br />
gibi, 1926 yılında beri ipotek bizim Medeni Kanunumuzda var. Amerikan<br />
hukuku, “mortgage” diyor, Kara Avrupa’sı “ipotek” diyor. Sanki<br />
bizde ipotek tabiri yokmuş gibi mortgage da geldi, neyse, bu arada onu<br />
da söyleyeyim. Şimdi bu sistemde, ipotekli konut kredisinde dairelerin<br />
satılmasında ve mülkiyetinin kat irtifakının alıcı adına olmasından dolayı<br />
bir gelir olduğu için ve bütün banka kredileri yerleştiği için bu tür<br />
yapılanmalarda artık dairenin mülkiyetinin müteahhide verilmesinde bir<br />
sakınca görmemek lazım.<br />
Av. Erbil ÖZALP- Peki, orada yeniden yapım yaparken imar durumunda<br />
bir değişiklik olacak mı<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Zaten bu tür yapılanmaları bu kadar<br />
kârlı hale getiren bir taliki koşul olarak imar durumundaki artışın sağlanması<br />
tezine dayanıyor.<br />
Av. Erbil ÖZALP- Bu da bir plan değişikliği gerektiriyor. Peki, planı<br />
belediye yapacağına göre tadilat işlemini yapmazsa ne olacak, planda<br />
tadilat yapılmazsa<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Bu konuda taliki koşul olarak bu Uçaksavar<br />
ve Suadiye Sitesine binaların, özellikle Uçaksavar Sitesi örneğimizde,<br />
yıkılma anı plan değişikliğinin gerçekleşip kat irtifakının, kat irtifakı<br />
biliyorsunuz çok yanlış bilinir, inşaat izninin aranması gerektiği zannedilir,<br />
bizim bazı tapucular da böyle bilir. Oysa, kat irtifakı kurulurken in-
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
33<br />
şaat izni gerekmez, sadece tasdikli mimari projenin varlığı yeterlidir. Bu<br />
tür yapılarda inşaata hazır olarak binanın yıkılması için zaten önceden<br />
kat irtifakına geçilerek ve onun öncesinde zaten inşaat izninin alınması<br />
gerekiyor. Yoksa yıkılmaz, burada dava açılır, Mimarlar Odası dava açar,<br />
plan tadilatına karşı çıkılırsa orada hiçbir sonuç alınmayacaktır.<br />
Av. Erbil ÖZALP- Planda bir tadilat yapıldı, bizim bahsettiğimiz konu<br />
şu, 4/5’ün dışında kalan diğer pay sahipleri imar planındaki değişikliğe<br />
karşı iptal davası açarsa sonuç ne olur<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Maili inhidamla aynı zamanda yürür,<br />
onun da gelir sonucu zaten, sorun yok, ama onu ihanet diye suçlayamazsınız,<br />
hak arama özgürlüğünde açabilirler. Saboteyi akıllarına koymuşlarsa<br />
hiçbir engel yok.<br />
Yusuf AKAR- Ben de deprem ve tedbirlerle ilgili sık sık bu tür etkinliklere<br />
katılırım, bir tanesinde Veli Göçer’in suçsuz ya da zavallı olduğunu<br />
söylediğimde neredeyse linç ediliyordum. Yani katılıyorum, sizin gibi<br />
düşünüyorum ben de.<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Ben suçsuz olduğunu söylemedim,<br />
günah keçisi olduğunu söyledim.<br />
Yusuf AKAR- Sorum, siz biraz evvel İstanbul’daki yapıların %68’inin<br />
kaçak durumunda olduğunu söylediniz. Dolayısıyla bana göre de kat<br />
irtifakı olan binaları da saymak gerekir, iskân ve yapı kullanım alınmadan…<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Bir örnek vereyim lafınızı balla keserek,<br />
kat irtifakı binanın beş katı yasal, tepede kaçak bir misafiriniz var.<br />
Müteahhitten neye göre daire aldığı belli değil, çünkü Türk müteahhidi<br />
şöyledir. Gel kardeşim, kaç kat vereyim sana, ne istiyorsun, 100 kat,<br />
hadi git yap, 100 katı verdim, 101. katı kaçak yapıp geliyor. “Bu ne” dediğinizde,<br />
o cennetten çalınan elma gibi, tadı başka, yani böyle. Sonuçta<br />
şu an Etiler’de öyle binalar var ki, beş katı yasal, başka hiçbir aykırılığı<br />
yok, ama tepede gene kaçak bir katı var. Şimdi imar affı çıkarsanız<br />
onun sorununu nasıl çözeceksiniz, bu adam, hiçbir şekilde hak sahibi<br />
değildir. Sebepsiz zenginleşmeye dayalı olarak enkazın bedelini bile,<br />
belki onu isteyebilir, yıkımdaki kendisine tuğla ve molozu isteyebilecek<br />
birisidir, ama maalesef onlar da tabii ki kaçaktır.<br />
Yusuf AKAR- Ben imarsız yapılaşma ne kadar kaçaksa iskân ve yapı<br />
kullanımı alınmayan bina da o kadar kaçaktır diye düşünüyorum.
34 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Düzelebilir yapı, bir ay süreyi geçiren<br />
her yapı kaçaktır bu anlamda.<br />
Yusuf AKAR- Esas sorumu soruyorum, iskânı alınmayan, yani yapı<br />
kullanım izni alınmayan binanın güçlendirmesi yapılabilir mi Bir de bilmiyorum<br />
konumuzu ne kadar ilgilendirir, belediyelerimiz tarihi binalarla<br />
ilgili bir vakıf kurup da bizlerden emlak vergisi alıyor, herhalde hepimiz<br />
ödüyoruz bunu, bunlar ne kadar yasaldır Sorularım bu kadar Hocam,<br />
teşekkür ederim.<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Yapı kullanma izin kâğıdı olmayan yapıların<br />
-Türk hukuk tarihinde eşine ender rastlanır bir saçmalıkla- 2814<br />
sayılı Yasayla Özal mantığıyla zaten hiçbir sorunları yoktur. Şimdi yapı<br />
kullanma izin kâğıdı diye veya eski adıyla iskân ruhsatı diye bir belgeye<br />
önem ifade ediyorsan ve yapı kullanma izin kâğıdı da o binada oturulması<br />
için tüm yapı güvenliğinin, hijyenin, vesairenin sağlanmasına ilişkin<br />
bir belgeyse -ki pisuvarları, kanalizasyonuna kadar düzenlenmiş- siz o<br />
zaman yapı kullanma izin kâğıdına sahip olmayan bir binada -işte ilk<br />
konuşmama başlarken dekriminalizasyon dedim- bunu engellemekle<br />
yükümlüsünüz. Fakat siz bunu engellemek yerine 2814 sayılı Yasayla<br />
-Özal mantığıyla- “Canım zaten böyle oturuyorlar, kanun ihlal edilmekle<br />
bir şey olmuyor.” diyerek 2814 sayılı Yasayla Kat Mülkiyeti Kanunu’nun<br />
17. Maddesinin 3. Fıkrasını çıkartırsan buyurun cenaze namazına, işte<br />
1983 yılı mantığı bir yasa hükmü.<br />
Av. Hafize KIR- Kat irtifakı sahibinin hakları, madde 17, ek<br />
13.04.1983 2814 Sayılı Yasa’nın 7. maddesi: Kat irtifakı kurulmuş gayrimenkullerde<br />
yapı fiilen tamamlanmış ve bağımsız bölümlerin üçte ikisi<br />
fiilen kullanılmaya başlanmışsa kat mülkiyetine geçilmemiş olsa dahi<br />
ana gayrimenkulün yönetiminde kat mülkiyeti hükümleri uygulanır.<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Buyurun cenaze namazına, oturanlar<br />
yasal. Şimdi siz bir binadan yer aldınız, en üst katı size çıktı, müteahhit<br />
de daireyi yarım bıraktı kaçtı. Diğer alt kattakiler oturdu ne merdiven<br />
korkuluğu var, ne de asansörünüz tamamlanmış, beş altı yaşlarında iki<br />
tane de çocuğunuz var, o en üst kata taşınır mısınız Hayır! Ama bu<br />
hüküm size taşınmamanıza rağmen kat maliklerinin üçte ikisinde fiilen<br />
oturduğu için çatır çatır ısınma, aydınlatma, -kat mülkiyeti malikleri<br />
merkezi ısıtma sistemiyle ısınıyorsa- merkezi ısıtma vs. bütün bedellerini<br />
ödeme yükümlülüğü yüklüyor . Türkiye Cumhuriyeti işte böyle bir<br />
hukuk devletidir. Yapı kullanma izin kâğıdı varmış gibi davranmak, bu<br />
geçerliymiş gibi davranmak, ama bir yandan da bu yasasıyla da siz onu
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
35<br />
boş verin, oturmaya bakın, kat mülkiyetini de bir güzel uygulamaya bakın,<br />
demek... Türkçe meali budur, birinci sorunuzun cevabı. O yüzden<br />
de bu yasaya bağlı olarak güçlendirme kararı alırlarsa Kat Mülkiyeti<br />
Kanununca geçerli bir karardır, kat malikleri daha yapı kullanma izin<br />
kâğıdı alınmamış binanın güçlendirmeye ihtiyacı mı olur Tabii ki olur,<br />
bu nedenle kat malikleri bu kararı alırlarsa da herkesten de bunun masrafını<br />
alabilirler.<br />
Elinde çekiç olan her şeyi çivi olarak görür, devletim o konuda nerede<br />
olduğu zaman vergi salar. Şimdi en son bir makale yazıyorum, duyduğumda<br />
kanımı dondurdu, intifa hakkı, yani sık sık avukat arkadaşlarım<br />
yapıyorlar, sakın ha ya da bu davanın iptalini bekleyin. Ben birine iptal<br />
davası açtırttım, anneleri: “Ben öldükten sonra mülkiyetle, verasetle uğraşmayın,<br />
mülkiyeti size sağlığımda devrederim, ama sizin de şeyinize<br />
karşı bir intifa sağlam olsun, kalsın.” diye çok uygulama yapılıyor. Anneniz<br />
öldüğünde size intifa hakkı ipso iure, kendiliğinden sona ermesi<br />
ben anlamam diyor, size teberruda bulunmuş sayarak ciddi vergiler çıkartıyorlar.<br />
Bir intifa hakkının hukuki doğası gereği kendiliğinden sona<br />
ermesine yol açan sebebin insanlara vergi doğurup doğurmayacağı konusunda<br />
kanınız donar. O nedenle 5. Hukuk Dairesi Allah’tan doğru<br />
işleyen dairelerden birisi, orada da bu tür iptal kararları veriliyor.<br />
Yusuf AKAR- Sorumun bir bölümü de, tarihi binaları koruma vakfı<br />
adı altında emlak vergilerinin toplanmasıydı.<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Koruma vakfı mı topluyor vergiyi,<br />
kamu tüzel kişiliği mi vakıf<br />
Yusuf AKAR- Evet, yani belediye vakıf oluşturmuş böyle. Evet, şu<br />
anda notumda, Tarihi Binaları Koruma Vakfı diye belediyeler para topluyor.<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Hizmet mi veriyor size, hizmet zaten<br />
sözleşmeyle alınır, vergi mi alıyor Yani anlamakta güçlük çekiyorum da<br />
onun için soruyorum.<br />
Yusuf AKAR- Benden niye alsın, katılmak istemem ben o tarihi binanın<br />
korunmasına belki.<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Yok, böyle bir vergi olmaz. Eskiden<br />
vardı, size emsal olacak bir karar belirtiyorum. Bir yol yapıldığı zaman,<br />
bir şey yapıldığı zaman “şerefiye” adı altında, vergi, resim vardı, Anayasa<br />
Mahkemesi bunu sonra “Belediye kamu hizmeti görmüş olmasından do-
36 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
layı insanlardan böyle bir değere katılma vergisi, değer oluşturduğu için,<br />
vergi alamaz.” diyerek iptal etmişti. Bu da ona kıyasen ona benziyor.<br />
Av. Başar YALTI- Şimdi sözlerinize başlarken “%68 kaçak.” dediniz,<br />
tabii kaçak deyince de çeşit çeşit kaçak var. İşte demin verdiğiniz örnekte<br />
olduğu gibi bir katı fazla olan kaçak var, biraz fazla büyük yapılmış<br />
kaçak var.<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Sığınağı dâhil edilmiş kaçak var.<br />
Av. Başar YALTI- Ama hiçbir şekilde hukuki dayanağı olmayan kaçaklar<br />
da var. Biraz önce Adalet Hanım çalıştığı belediye sahasında tamamen<br />
kaçak…<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Bakırköy’de kooperatif hissesiyle devredilen<br />
veya paylı mülkiyet olan yapılar var.<br />
Av. Başar YALTI- Hayır, tamamen paylı mülkiyeti bile olmayan, çünkü<br />
mahkeme kararıyla iptal ediyorsunuz.<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Şimdi onu size bir örnek vereyim, bu<br />
kadarı da olur mu demeyin. Şu son gazetelere yansıyan ve de kooperatifin<br />
başkanı da kurbanda dini vecibelerini yerine getirirken, kurban keserken<br />
yakalandı. Arazi hazine arazisi, belediyede hiçbir inşaat izni yok,<br />
üyeler mükerrer kaydedilmiş. Ben ilk defa bu Yaşamkent sakinleri bize<br />
geldiğinde dedim ki “Burada tatmin olmazsanız Avrupa İnsan Hakları<br />
Mahkemesi’ne gideceğiz.” “O neden Hocam” dedi. Yani bir devlet düşünün<br />
ki hazine arazisini işgal ettiriyor, bir belediye düşünün ki kaçak olarak<br />
hazine arazisine gecekondu denen apartmanların yapılmasına müsaade<br />
ediyor. Bir Ticaret Bakanlığı düşünün ki bu kooperatifi şikâyetler<br />
olmazsa hiçbir zaman denetlemiyor ve sizi de kooperatif üyeliğine kaydedip<br />
saf vatandaşlar olarak bu mağduriyetin yaşanmasına yol açıyor.<br />
“Senin hiç mikabahatin yok, bir kooperatife de böyle de bodoslama dalınmaz.”<br />
derseniz de onların da ayrıca bir kabahati var. Yani neresinden<br />
baksanız tutarlı bir tarafı yok ve kaç kişi böyle mağdur...<br />
Av. Başar YALTI- İşte böyle bir yerde benim vereceğim örnek şu, başkasının<br />
arazisi üzerine inşaat yapılmış, 10 katlı, 40 daire var, tamamen<br />
kaçak, proje yok, hiçbir şey yok, ama fiilen orada yaşanıyor, hukuk düzleminde<br />
olmayan şeylerde Kat Mülkiyeti Kanunu nasıl uygulanır veya<br />
buralarda örneğin demin söylediğiniz gibi aidat toplanması mümkün<br />
mü
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
37<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Şimdi aidat toplanması ancak Borçlar<br />
Kanunu 61. madde, sebepsiz zenginleşme hükümlerince olabilir. Bir<br />
de hakkın kötüye kullanılmasını koyarsınız. Sebepsiz zenginleşme veya<br />
hakkın bona fides, Roma hukukundan beri bunu çözülebilir. Orada sorun<br />
yok. Bu konu biraz 2B’ye (2B arazilerinin satılmasına) kadar uzanır,.<br />
Ben kentsel dönüşümle ilgili şunu belirteyim, mesela belediyeciler<br />
için de uyarıyorum, İmar Kanunu 18’de bir hüküm var, “Arazi düzenlemesi<br />
kat mülkiyeti esaslarınca da yapılabilir.” der. Hiç uygulaması yoktur,<br />
ama uygulaması olmaması bir işe yaramayacağı anlamına gelmez.<br />
Özellikle sizin dediğiniz yapılar hakkında konuşulursa bu gecekonduların<br />
yeniden yapılanmasında, 2B arazilerine kadar yapılanmalarda kat<br />
mülkiyeti ve kat irtifakı ile esaslı düzenlemeler yapılması mümkündür.<br />
Bu da saatlerce sürer, bu nedenle o konuda önerilerim çok. Aidat toplanması<br />
konusu ise hiçbir şekilde kat mülkiyetine tabi olamaz, bazı kooperatiflerde<br />
de bu oluyor. Kooperatif ferdileşme işlemini bir şekilde tamamlayamıyor,<br />
ama insanlara tapuları önceden verilmemesine rağmen<br />
zilyetlikleri devrediliyor. Bu konuda aidat toplandığında bazı cin fikirliler<br />
“Kooperatif tüzel kişiliği burayı yönetemez, burada aidat, kat mülkiyeti<br />
yok.” demek gibi uyanıklıklar yaparsa iyi niyet ve sebepsiz zenginleşme<br />
kurgusu aidat sistemini çözer.<br />
Av. Abdurrahman BAYRAMOĞLU- Şimdi açılmışken Başar Bey’in<br />
sorduğu konuda, aidat toplama konusunda ben de hemfikirim fakat,<br />
birisi binasında tadilat yapıyor ve site yönetimi “Hayır, bu binada tadilat<br />
yapamazsın.” diyor. Tamamen kaçak, hatta 2B arazisi üzerine yapılmış<br />
bir site. Yani böyleleri de var Türkiye’de biliyorsunuz.<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Şimdi bunlar “Alman hukukunda da<br />
böyle diyor.” diyemeyeceğimiz olaylar, hiçbir şekilde olmayan şeyler, bize<br />
özgü sorunlar. Zaten başı kambur olduğu için çifte kamburuna devecik<br />
ne yapsın sorunu. Şimdi varlığı yasadışı, düzeltmesi nasıl olacak<br />
Av. Abdurrahman BAYRAMOĞLU- Ama işin garip tarafı yönetimin<br />
bu kararının doğru olduğu, bu yüzden ilave yapılamayacağına ilişkin<br />
karar veriyor mahkeme.<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Ben de aynı konuda düşünürdüm.<br />
“Bir gün burası yasal hale getirilir, ama mutlaka bir projeye göre yapılmıştır,<br />
yasallaşması veya hukuki statüsünü kazanması durumunda bu<br />
yapıların imalatı hukuka aykırı olacak.” Dediyse, şimdiden de önlenmesi<br />
gerekir diye, mahkeme kararını doğru buluyorum.
38 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
Av. Cumhur YILDIZ- Hocam, teşekkür ediyorum öncelikle. Bu dönüşümün<br />
gerçekleşmesi için planlarda değişiklik, yoğunluklarda artış<br />
gerekiyordu. Uygulama açısından soruyorum, bu işlerin takip ve taahhüdünü<br />
acaba müteahhitler mi üstlenmektedir<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Tabii ki, onu zaten taliki koşul olarak<br />
müteahhit firma hiçbir masraf talep etmeksizin taahhüt ediyor. Sözleşmenin<br />
icrasının birinci aşaması onun sağlanması. O imar planı kesinleştikten<br />
sonra projenin çizilip kat irtifakına geçiş aşaması, kat irtifakına<br />
geçiş aşamasından sonra artık yıkılması ve sonrasında yeni inşaatın<br />
yapılması safhası. Buradaki sistemde hiçbir kat maliki bunu taahhüt<br />
etmez.<br />
Av. Cumhur YILDIZ- Site yönetimi belki takip edebilir.<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Onlar sadece artık yeniden yapılanmayı<br />
bekleyen kişi durumundadır, yoksa razı olmazlar.<br />
Av. Güney DEMİR- Hocam, öncelikle teşekkür ediyoruz konuşma<br />
için. Üç sorum olacak, önce şimdi 4/5 dedik, kat malikleri bu çoğunluk<br />
yönetim kurulu anlamında 4/5.<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Yok, hayır. Şimdi güzel bir soru oldu,<br />
ben bunu zaten anlatacaktım, hatırlattığınız için teşekkür ederim. Kat<br />
mülkiyetinde süje olarak unutmayacağınız bir ayrım var, kat malikleri<br />
kurulu - kat malikleri birliği; bu paylı mülkiyet birliğinden geçer. Kat<br />
malikleri birliği; bir şekilde toplanması zorunlu olmaksızın, bir prosedüre<br />
tabi olmadan bizatihi o ana gayrimenkulde arsa payı altında bir<br />
bağımsız bölümün sahibi olunmasından doğan birliktir. Kat Mülkiyeti<br />
Kanunu da zaten bunu hissettirir. Bu tabir olmasa bile, ben yeni bir<br />
yasa değişikliği olsa kat malikleri birliği tabirini 2. maddeye koyarım.<br />
“Bütün kat maliklerinin beşte dördünün” veya “bütün kat maliklerinin<br />
arsa payı” diye bir çoğunluk koyulduğunda buradan çıkacak karar kat<br />
malikleri birliği kararıdır. Ayrıca unutmayın hiçbir zaman bunlara karar<br />
aldırmak için toplanmak gerekmez, elden kâğıt dolaştırarak da bu kararları<br />
alabilirsiniz. Ancak “kat malikleri kurulunun salt çoğunluğu” dediği<br />
zaman bu ikinci toplantıda toplantıya katılanların üç kişi olması halinde<br />
bile geçerli karar alabilecek kuruldur. Buradaki 4/5 kat malikleri birliği<br />
kararıdır, resmi bir prosedürle iadeli taahhütle toplanmadan bile elden<br />
imza karşılığı dolaştırarak bu kararı alabilirsiniz.<br />
Av. Güney DEMİR- İkinci sorum; Hocam, şimdi kat maliklerini bir<br />
araya getirdikten, yani 4/5’ü tamamladıktan sonra, onları koruyacak
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
39<br />
hukuki yapı ne olmalıdır, yani kooperatif mi olmalı bunlar, yoksa bir<br />
anonim şirket mi olmalı, bu yapı ne olmalı<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Yok, hiçbir şey yok. Onları koruyan<br />
ek 4. madde, biz burada kat mülkiyetine yeniden geçeceğiz, öncelikle<br />
kat irtifakına geçeceğiz dediği andan itibaren 1976 yılında Hukuk <strong>Genel</strong><br />
Kurulunun verdiği bir kararla da çok doğru çözüldü: “Kat mülkiyeti<br />
kuruluna ilişkin, kat malikleri kurulu için getirilmiş bütün hükümler<br />
ve yönetim hükümleri kat irtifakı sahipleri kurulu için de geçerlidir.”<br />
denilerek o 4/5 çoğunluk, o 1/5 kalanı karar alındıkça, karara katılmadıkça<br />
sulh hukuk mahkemesinin kararıyla pasifize ederek. Bakın, 4/5’ü<br />
anlamış bulunuyorsunuz, gene oybirliğinden vazgeçilmemiş oluyor. 4/5<br />
çoğunluğun, o oybirliğini sağlamakta engel oluşturanların paylarını edinerek<br />
ve onları pasifize ederek oybirliğine devam etmeleri sağlanıyor. Kooperatif<br />
tamamen hata olur, anonim şirket hata olur, o İsviçrelilerin Kat<br />
Mülkiyeti Kanununda 1965 yılında değişiklik yapmadan önce aksiyonerli<br />
şirket modeline benzer, hiç uygulanmadı ve yararlı olmadı, bitti o iş.<br />
Av. Güney DEMİR- Hocam, bir de son olarak yüklenici firma ihale ile<br />
mi belirlenecek<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Hayır, kat mülkiyetinin hiçbir şekilde<br />
öyle ihale, vesaire zorunluluğu yoktur. Hatta kat irtifakına geçildikten<br />
sonra normal bir karar olarak inşaat işi kararını basit çoğunluk alabilir,<br />
4/5’ü bile sağlamaları gerekmez.<br />
Av. Güney DEMİR- Yine kat maliklerinin çoğunluğuyla karar verilir.<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Evet.<br />
Staj. Av. Emrah OK- Hocam, bir gayrimenkul, bina olan, kat mülkiyeti<br />
olan bir gayrimenkul depremle veya herhangi bir sebeple yıkıldıktan<br />
sonra o oluşan arsa…<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Ona gayrimenkul yıkıldı tabiri yanlış<br />
oluyor, ana yapı yıkıldı diyelim, arsası duruyor yerinde o halde gayrimenkul<br />
halen vardır, ama Değirmendere’de öyle yapı oldu ki arazi de denize<br />
gitti. O Medeni Kanun 717’ye ilintili 46. madde. Sizin sorduğunuzda<br />
ana yapıyı yıktık, ona göre başlayalım.<br />
Staj. Av. Emrah OK- Doğrudur Hocam, bu geride kalan arsa paylı<br />
mülkiyet haline mi dönüşür
40 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Aynen, kendiliğinden. Sabah uyandınız<br />
gittiniz. Yazlıkta, Yalova’da binanız çökmüş, siz artık o arsanın arsa<br />
payınız oranında paydaşısınız. Hemen bu konuda yeni genç meslektaşlarımız<br />
da var, Bağdat Caddesi’nde şu an giriş katı bir dükkân alıp güzel<br />
bir konfeksiyon mağazası açayım dediniz, inanılmaz bir para ödediniz.<br />
Ertesi gün deprem olduğunda o sitenin arsa payı en düşük olan kişisisiniz.<br />
Çünkü o binalar yapıldığında balkonu olmayan giriş katı olduğu için<br />
mesken nitelikli en düşük pay verilmiş arsa payıdır. Bunu nasıl telafi<br />
edeceksiniz Sigortayla. Yoksa hakkın kötüye kullanılması değil midir,<br />
ben bu konuda buraya 6 milyon dolar verdim. Hayır, 6 milyon dolar<br />
değil, o binanın değeri belki bina yıkılınca 6 milyon dolar edecek. Sizin<br />
arsa payınız diğer kat maliklerinden üst kattaki arka daireye göre bile en<br />
düşük arsa payı olacak.<br />
Staj. Av. Emrah OK- Hocam, o zaman bunun önüne geçebilmek için<br />
kat mülkiyeti yapılmadan önce arsa paylarına bir değer biçilip de onlara<br />
göre bir orantı sağlayarak herhangi bir zarar…<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Arsa payının belirlenmesi öyle yapılan<br />
bir şey değil, bağımsız bölümlerin değeriyle orantılı. Siz mesken yapıp<br />
balkonsuz giriş katına düşük arsa payı verdiğinizde, Bağdat Caddesi’nin<br />
sonradan kazandığı bu ivmeye dayalı hiçbir zaman arsa payı düzeltilmesi<br />
davasını sonraki değişiklere göre açamazsınız.<br />
Av. M. Şeref KISACIK- Evet, başka, en arkada bir arkadaşımız var.<br />
Arkadaşlar, mikrofon gidene kadar şunu söyleyeyim. Ben Staj Eğitimde<br />
de söylüyorum; genç, özellikle stajını bitirmek üzere olan yeni büro açacak<br />
arkadaşların en büyük kaygısı büro açtığı zaman iş gelir mi, müvekkil<br />
gelir mi şeklinde. Ben ısrarla söylüyorum ki bu çok bakir bir alandır,<br />
özellikle Tuzla’dan Silivri’ye kadar her taraf toplu yapılarla doluyken.<br />
Sadece bugün Hocamın anlattığı bölüm değil, mevcut ve yeni yapılan<br />
sitelerde de bu işle uğraşacak hukukçulara ihtiyaç var. Bir kısmını başta<br />
saydığımız, bir kısmını saymadığımız bir yığın mesele var, balkon kapatmadan<br />
çatıya anten koymaya kadar. Blok giderinden ortak kiracının<br />
mı, mal sahibinin mi sorumlu olduğu konusuna kadar bir yığın sorun<br />
var. O nedenle de hukukçulara ihtiyaç var, gerçekten de çok hukukçu<br />
bu alanla ciddi olarak ilgileniyor. İşte bunlardan birisi de Hocam olduğu<br />
için bugün davet ettik.<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Eşya hukuku, borçlar hukuku temeli<br />
sağlam olmadan kat mülkiyeti sorunlarını algılayamazsınız. Bir de kat<br />
mülkiyeti hukuku, kendi spesifik konularını bilmeden ahkâm kesilecek
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
41<br />
alanlardan biri asla değildir. Ancak kat mülkiyeti avukatlığı üzerine,<br />
gençler olarak, eğilirseniz Şeref Bey çok iyi söyledi, inanılmaz bir bakir<br />
alandır ve özellikle bir kat mülkiyeti avukatlığına başladığınız zaman<br />
oradaki tüm malikleri sizi tanıdığı için de inanılmaz bir müşteri potansiyeli<br />
olan bir alandır. O açıdan çok doğru söylendi.<br />
Hakan BOZKUŞ- Benim sorum biraz daha farklı olacak, 5366 sayılı<br />
Yıpranan Tarihi ve Kültürel Taşınmaz Varlıkların Korunması Hakkındaki<br />
Kanunla ilgili olarak şu an bir sıkıntımız var bizim, sizin görüşünüzü<br />
almak istiyorum. Balat bölgesinde bir yapımız var, bu yapımız ikinci<br />
derecede tarihi eser olarak tespit edilmişti, elimizde Anıtlar Kurulu’nun<br />
kararı vardı. Ancak daha sonra her ne hikmetse bize bir tebligat yapıldı<br />
ve yenileme avan projesi adı altında bizi görüşmeye çağırdıkları ve bu<br />
yapının kamulaştırılacağı söylendi. Yalnız bu ikinci derecede tarihi eser<br />
diye öğrendiğimiz yapı bize herhangi bir şekilde tebliğ edilmeden terkin<br />
edildi. Şimdi de diyorlar ki, “Burayı kamulaştıracağız, gelin görüşelim.”<br />
Üstelik değerlendirme de yapmışlar kendileri, diyorlar ki, burada elimizde<br />
olan belgeden okuyorum. “Başbakanlık Sermaye Piyasası Kurulu tarafından<br />
yetkilendirilmiş lisanslı gayrimenkul değerlendirme firması tarafından<br />
belirlenmiştir.” Bu değerlendirme yapılırken veya yapılacakken<br />
bize bir tebliğ yapılması gerekiyor muydu<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Evet, 2942 sayılı Kamulaştırma<br />
Kanunu’nda Nisan 2004’de 4607 sayılı Yasaya yapılan değişiklikler gereği<br />
buna uymak zorunda değilsiniz. Kamulaştırma Kanunu madde 8’de<br />
her ne kadar “satın alma usulü” dese de bu iradi yolla devir teşebbüsü<br />
için yapılmış değer arttırması. Bir kere size o değeri bildirdiler mi bu<br />
yazıyla<br />
Hakan BOZKUŞ- Hayır, hiçbir bilgi olmadı.<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Tamam, belediye tamamen yasaya aykırı<br />
davranmış. Ancak size resmi bir yazı gönderip uzlaşma görüşmesine<br />
çağırmaları gerekir. Bunu kabul etmek zorunda değilsiniz ve Kamulaştırma<br />
Kanunu 14’e göre de 10. madde hükmünce dava açarlarsa, siz de<br />
30 gün içinde idari yargıda dava açarsınız. Buna “Yok, kamulaştırmaya<br />
razıyım.” derseniz de onların Kamulaştırma Kanunu 10. maddeye göre<br />
açacağı davada bedelin gerçek bedel olmadığı konusunda kamulaştırma<br />
davasını yürütürsünüz. Ancak bu konuda bu amaçla kamulaştırmada<br />
kamu yararı olmadığı konusunda iptal davası açarsanız ,şeyi de söyleyeyim,<br />
Kültür ve Tabiat Varlıkları Koruma Kurulu’nun kamu taşınmazı<br />
açısından takyidat oluşturan yönlerini, bu tür ikinci derecede tarihi SİT
42 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
ibaresini, tapunun beyanlar hanesinde belirtmek üzere yazıyorlar. Bu<br />
ise tamamen açıklayıcı niteliktedir, zaten Medeni Kanun 731. madde<br />
“Taşınmaz mülkiyetinin kanundan doğan kısıtlamaları tescilsiz geçerlidir.”<br />
der. O açıdan gönderdiği yazıyı tekrar tek taraflı yazıyla terkin etmesi<br />
açıklayıcı nitelikte. Tapu basiretli bir idare gibi davranmış. Doğrudur,<br />
hiçbir şeyi de yok. Siz ondan medet mi umuyordunuz ikinci derece SİT<br />
alanı olmasından<br />
HAKAN BOZKUŞ- Bize bildirilmediğinden dolayı.<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Yok, sizin lehinize olan şeyi niye bildirsin,<br />
tek taraflı konduğu için tek taraflı kaldırılmış. Konmasaydı da siz<br />
Kültür ve Tabiat Varlıkları Kanununa göre getirilen takyidatlara o zon<br />
içinde kalmakla zaten uymakla yükümlüydünüz.<br />
Av. Erbil ÖZALP- Sayın Hocam, açıklamanıza çok teşekkür ediyorum.<br />
Benim bu kentsel dönüşümden anlamaya çalıştığım bir konu da<br />
yerel yönetimler açısından.<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Kentsel dönüşüm zifiri karanlıkta bir<br />
fildir, karanlıkta herkes neresini tutarsa onu anlatıyor, ama filin tanımı<br />
ortada yok, zaten bu koşulda, bu bulanık suda olması mümkün değil.<br />
Av. Erbil ÖZALP- Şimdi biliyorsunuz 1981, 83, 84 ve 87 yıllarında<br />
dört defa olmak üzere imar affı çıkartıldı. Bu imar affından dolayı biliyorsunuz<br />
gecekondular tapu tahsis belgeleriyle değerlendirmeye konuldu,<br />
ama bunların ne kadar tapu anlamına geçeceği tartışma konusu.<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Vallahi aflar konusunda, ben aflara<br />
şiddetle karşıyım, zaten bu ülkenin sistemlerinin çökmesinin en büyük<br />
sebebi aflarıdır, bu imar afları da İstanbul’u bu hale getirmeye yetmiştir.<br />
Av. Erbil ÖZALP- Burada bir toplama çalışması var anladığım kadarıyla.<br />
Yani bu idarenin, tahmin ediyorum üç veya dört sene önceye<br />
kadar kentsel dönüşüm diye bir projesi yoktu. Sonradan ortaya çıkan<br />
bir proje bu, büyük ihtimalle de Büyükşehir Belediyesi tarafından atıldı<br />
ortaya. Asıl amaç sanıyorum burada bu gecekondu affıyla, çünkü İstanbul,<br />
Ankara, İzmir gibi büyük kentlerin etrafında oluşan bütün araziler<br />
üzerinde bu kaçak olarak yapılmış olan gecekondular af kapsamı içerisinde<br />
alınmış ama, sonucu henüz daha belli olmayan bir yapı blokları<br />
var. Bunların toplulaştırılıp buralara bir düzen verilmesi gibi algılamak<br />
da mümkün. Sanıyorum asıl neden bu, yani sizin bahsettiğiniz, siteler<br />
üzerinde yapılacak olan yeni düzenlemeler ve deprem korkusu, ve saire,<br />
o ayrı bir konu; ama asıl konu bu.
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
43<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Ayrı konu, ama sizin anlattığınız sorunla<br />
ilgili ben de konuşayım, bir önerim de var. Gecekondu yapılanmalarına<br />
asla zemin tapusu verilmemeli. Eğer bir af yapılacaksa bulunduğu<br />
zemini hukuken kullanma, vergilendirmeyle kullanma hakkı verilmeli.<br />
Verilen tapu oraya ilerisi için biçilen bir prototip toplu yapı niteliğindeki,<br />
mimari projesi belli olan bir yerin kat irtifakına geçilecek arsa payı tapusu<br />
olmalı. Aksi halde, şimdi zemin tapularını işgal ettikleri zeminlere<br />
verdiğiniz bu kişilerle, sonra yeniden arazi düzenlemesi yapmaya, dop<br />
ayırmaya kalktığınızda yeniden muhatap olursunuz. Hâlbuki bu kişilere<br />
“Sen zaten burada işgalcisin, ben sana burası ileride kentsel dönüşüme<br />
konu olacak, senin gerçekten sosyal yapıdan ben bu konutu yaptıramayacağını<br />
biliyorum ve ben sana bedava konut da yapacağım, ama sana<br />
zemin tapusu vermiyorum. Ben burada senin dikey yükseltide sosyal bir<br />
konutun ileride tapusunu da vereceğim. Şimdiden sana verdiğim tapu<br />
bu bulunduğun zemindeki evinden bu kentsel dönüşümü gerçekleştirinceye<br />
kadar yararlanma hakkıdır. Sana verdiğim tapu da burada arsa<br />
payı tapusudur, ileride kat irtifakına ve sonrasında kat mülkiyetine geçilecek<br />
yapının arsa payı tapusudur.” denmesi gerekiyor. Bunlar ayrı<br />
konular, yani birileriyle kentsel dönüşümü tartışacaksak çok öneriler<br />
var bende, ama dinlenirse ve ayrı bir toplantıda.<br />
Av. M. Şeref KISACIK- Hocam, Erbil Bey de Staj Eğitimde İdare Hukuku<br />
Bölüm Başkanımız, idareyle bağlantılı o nedenle soruyor. Şimdi<br />
belediyeyle bağlantılı da son soruyu Adalet Hanıma veriyoruz.<br />
Adalet YILMAZ- 775 sayılı yasaya dayanılarak 400 metrekareye kadar<br />
işgal edilen taşınmazlar, önce belediyelerin uhdesine alınmak suretiyle,<br />
davalar açılmak suretiyle belediyeler tarafından hazineden aldı,<br />
ondan sonra da ilgili işgalcilerine satış yapıldı. Ancak bu işlemler yapılırken<br />
bu kentsel dönüşüm diye bir şey ortada yoktu bu yüzden, bunlar<br />
eski 775 sayılı Yasa çerçevesinde 2981 sayılı imar affı çerçevesinde yapılan<br />
işlemlerdi. kentsel dönüşümün k’si dahi yoktu ortada. Onun için<br />
böyle oldu.<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Evet, bir arkadaşımızın, Avukat Meryem<br />
Özdemir’in yazılı sorusu var. Engelli olan kişilerin ihtiyacı olan değişikliklerin<br />
ana gayrimenkulde yapılmasını öngörmek ve ilgililerin bu<br />
yöndeki başvuruları acil iş olarak, kat mülkiyetinde acil iş yoktur, zorunlu<br />
iş olarak değerlendirilebilir. Bu yönde uygulamam hiç olmadı maalesef,<br />
ama sizin olduysa benimle paylaşırsanız ben de sizden bir şey
44 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
öğrenmiş olurum. İlgili maddemizde hüküm kondu gene bir değişiklikle.<br />
Kaçıncı maddeydi o engelliler için yapılacak değişiklikler<br />
Meryem ÖZDEMİR- Bu konuyla şu nedenle ilgiliyim, bir apartmanımızda<br />
bir kat malikinin oğlu bedensel ortopedik engelli, asansör<br />
yok ve bu çocuk sekizinci katta ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına<br />
mahkûm edilmiş gibi bir yaşam sürüyor. Çünkü anne baba yaşlandı,<br />
çocuk büyüdü. Bu çocuk için bir çözüm üretme arayışı içindeyim ve o<br />
nedenle araştırdım. Belki sizin uygulamanız olduysa işte bu yavrumuz<br />
için yararlanmak istedim.<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- 42/2’yi bir okuyalım.<br />
Av. Hafize KIR- Yenilik ve ilaveler, faydalı olanlar, madde 42, ek fıkra<br />
01.07.2008 tarih, 5378 Sayılı Kanun 19. madde: Özürlülerin yaşamı için<br />
zorunluluk gösterilmesi halinde proje tadili kat maliklerinin en geç üç<br />
ay içerisinde yapacağı toplantıda görüşülerek sayı ve arsa payı çoğunluğuyla<br />
karara bağlanır. Toplantının bu süre içerisinde yapılamaması veya<br />
tadilat talebinin çoğunlukla kabul edilmemesi durumunda ilgili kat malikinin<br />
talebi üzerine bina güvenliğinin tehlikeye sokulmadığını bildirir<br />
komisyon raporuna istinaden ilgili mercilerden alınacak tasdikli proje<br />
değişikliği veya krokiye göre inşaat, onarım ve tesis yapılar. İlgili merciler<br />
tasdikli proje değişikliği veya kroki taleplerini en geç altı ay içinde sonuçlandırır.<br />
Komisyonun teşkili, çalışma usulü…<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Geçelim orayı, hemen siz okurken bunun<br />
masrafı konusu düzenlenmiş. Şimdi siz binanın içinde asansör yoktur.<br />
Sadece merdiven koridorunu da asansör yapıp sadece asansöre tabii<br />
olacak, ama bu konuda sizin yapmanız gereken dışarıdan bir asansörün<br />
yapımına ilgili belediyeden ruhsat değişikliği için izin almaktır ve bu<br />
değişiklikle beraber de kat malikleri yarıdan bir fazlayı aldığında bunu<br />
sağlayabilir. Alınmazsa da devam edelim…<br />
Av. Hafize KIR- 3. fıkra: Bu işlerin giderleri yeniliklerden faydalananlar<br />
tarafından faydalanma oranında ödenir diyor.<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Şimdi bunu yaptığınızda ciddi bir<br />
asansör masrafını 5. kata yapmak olmayacak gibi bir şeydir. Tabii bu<br />
maddenin bir sorun çözmediğini biliyorum, oraya geleceğini biliyordum<br />
masrafa da, şimdi bir kat maliki bir tanesinin oğlu için orta gelir düzeyinde<br />
birisinin o asansörü yapması bina maliyetinden daha fazla olacağı<br />
için bunların öngörüldüğü bir daireye taşınması gerekeceği için bu madde<br />
şimdiden ölü maddedir.
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
45<br />
Meryem ÖZDEMİR- Bakın, ben bir rampayı dahi yaptıramadım, ana<br />
giriş kapısına rampa dahi yaptıramadım.<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Özürlülerin haklarını bile son 10 yıldır<br />
ancak konuşur olduk, yaşama şansları bile yoktu.<br />
Meryem ÖZDEMİR- Yani o 8. katta ağırlaştırılmış müebbet hapse<br />
mahkûm gibi yaşamaya devam edecek, ama bu benim vicdanımı rahatsız<br />
ediyor. Teşekkür ederim.<br />
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Çok haklısınız, öyle olduğunu hissettim<br />
maddeden.<br />
Av. M. Şeref KISACIK- Gerçekten ben en çok Hocamın hiçbir nota<br />
bakmadan konuyla ilgili bütün kanun maddelerini açıklamasından,<br />
Borçlar Kanunu da olsa, diğer İmar Kanunu da olsa tümünün bağlantılarını<br />
kurmasından, Medeni Kanunla bütünlük içinde konuya yaklaşmasından<br />
çok etkilendim açıkçası. Sayın Hocam Etem Saba Özmen’e ve<br />
Hafize Kır meslektaşımıza teşekkür ediyoruz.
YENİ BORÇLAR KANUNU’NUN GETİRDİĞİ<br />
DEĞİŞİKLİKLER<br />
30 Nisan 2011<br />
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI<br />
(Konuşmacı)<br />
M. Vakur KULAT (Oturum Başkanı)- Değerli meslektaşlarım ve değerli<br />
konuklar, hoş geldiniz. Bugün daha önce ilan edilmiş olduğu gibi 2007<br />
yılından bu yana organize etmekte olduğumuz Cumartesi Forumları’nın<br />
“Yeni Türk Borçlar Kanununun Getirdiği Değişiklikler” konulu güncel oturumunda<br />
bir araya gelmiş bulunuyoruz. Oturumumuzda konuşmacı<br />
olarak Prof. Dr. Abdülkadir Arpacı bizlerle birlikte olacak. Daha önce<br />
katılmış olan meslektaşlarımız biliyorlardır, Kentsel Dönüşümde Kat<br />
Mülkiyetinin Yeniden Yapılandırılması ve Güçlendirme konulu bir oturum<br />
yapmıştık, ondan sonra yeni Türk Ticaret Kanunun getirdiği değişiklikler,<br />
yeni Hukuk Muhakemeleri Kanununun getirdiği değişiklikler,<br />
avukatlık ücret sözleşmesi ve son olarak ifade özgürlüğü kapsamında<br />
basın özgürlüğü konulu oturumlarımız gerçekleşecek.<br />
Bugün kamuoyunda sıkça tartışılan 6098 sayılı Borçlar Kanunuyla<br />
ilgili olmak üzere değerli hocamız Prof. Dr. Abdülkadir Arpacı hem kendisinin<br />
önemli gördüğü değişiklikleri, hem öne çıkan kimi tartışmalı müesseseleri<br />
örneğin, genel işlem şartları ve kefalet gibi konuları açıklayacak<br />
ve açıklamaları sonrasında zamanın akışına göre, programın akışına<br />
göre ya bir ara vereceğiz, sonra soru-cevap bölümüne devam edeceğiz<br />
veya konuşmanın içinde bir ara verip, ikinci aradan sonra soru-cevaplara<br />
geçeceğiz. Zamanımız yeterli olamayabilir, bu nedenle soruları sorucevap<br />
bölümüne geldiğimiz zaman sizlerden yazılı olarak rica edeceğiz.<br />
Şimdi konuşmasını yapmak üzere değerli hocamızı davet ediyorum.<br />
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Şimdi malum Borçlar Kanunu değişti,<br />
daha yürürlüğe girmedi. 2012’nin Temmuz ayında yanılmıyorsam<br />
yürürlüğe girecek. Bir seneden fazla bir zaman var, ama şimdiden tartışılmaya<br />
başlandı. Çeşitli üniversitelerde barolarla birlikte veya ayrı<br />
sempozyumlar düzenleniyor ve getirdikleri, götürdükleri tartışılıyor. Ben<br />
İstanbul <strong>Barosu</strong>’nun düzenlediği bu toplantıya bunu anlatmak üzere<br />
geldim. Yalnız şöyle bir baktım, yeni Borçlar Kanunu mevcut bugünkü<br />
Borçlar Kanunu’nun büyük ölçüde bir kopyasıdır. Yepyeni bir kanun değildir,<br />
bir kere bunu belirtmek lazım. Yalnız kopya deyip geçemeyeceğiz,
48 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
bazı radikal yenilikler, değişiklikler var tabii, birçok maddede ufak ufak<br />
birtakım değişiklikler yapılmış; bazıları önemsiz, bazıları biraz önemli,<br />
bazıları biraz daha fazla önemli.<br />
Şunu demek istiyorum ki, bütün maddeleri bu iki saatte son haliyle<br />
mevcut kanunla mukayese ederek anlatmak mümkün değil, belki iki-üç<br />
ay konuşmak lazım. O itibarla şöyle bir yöntem takip etmek istiyorum:<br />
Bir kere genel bir bilgi vereceğim. Bu değişiklikle ve memleketimizdeki<br />
kanun değiştirme modasıyla ilgili genel bir bilgi vereceğim. Bunun<br />
getirisi ve götürüsü nedir onu biraz söyleyeceğim fazla vakit almadan,<br />
daha sonra da bence çok önemli olan değişikliklere, şu radikal dediğim<br />
değişikliklere temas edeceğim ve yer yer de mevcut kanunla mukayese<br />
yapacağım. Tabii ki, burası Staj Eğitim Merkezi, birçoğunuz meslektaşımsınız,<br />
bazılarınız çiçeği burnunda meslektaşımsınız. Stajyerler için<br />
böyle konuşuyorum. Tatbikat çok önemli, tabii ki buraya ben geldiysem,<br />
siz de geldiyseniz tatbikat açısından da yararlar sağlayacak bazı şeylerin<br />
burada konuşulması gerekir, ona da dikkat edeceğim ve inşallah hep<br />
beraber bunu Başaracağız, derleyip toparlayacağız.<br />
Şimdi arkadaşlar, bir kere genel değerlendirme başlığı altında şunları<br />
söyleyebilirim: Biliyorsunuz Medeni Kanun değişti, epey oldu. Türk Ticaret<br />
Kanunu bu Borçlar Kanunu’yla birlikte değişti, Hukuk Usulü Muhakemeleri<br />
Kanunu değişti, Türk Ceza Kanunu değişti. Ufukta neler var<br />
bilmiyorum, ama galiba pek bir şey de kalmadı. Bu saydığım kanunlar<br />
hep kodlardır, yani büyük kanunlardır ve yüzyılların süzgecinden geçen,<br />
insanların hukuk birikimini yansıtan kanunlardır. Şimdi başka ülkelere<br />
bakıyoruz, bu büyük kanunlarla bizde olduğu gibi oynanmıyor. Yani<br />
örnek aldığımız, hep kanunlarını taklit ettiğimiz Avrupa’da da bu yaşanmıyor.<br />
O zaman burada bir yanlışlık var. Bir kere bu büyük kanunları<br />
yeniden yazmak şöyle bir sakınca getiriyor: İster istemez kanun maddeleri<br />
değişiyor. Kanun maddelerinin değişmesi de belki de sakıncaların<br />
en büyüklerinden biri, çünkü böylece siz hukukçunun dilini, lisanını<br />
elinden almış oluyorsunuz. Çünkü iki hukukçu birbiriyle hukuk konusunda<br />
konuşurken kanunun maddesini sadece zikrederek anlaşabilir.<br />
Hukukçu olmayanlar için tabii ki böyle değil, ama kanunun maddesi değiştiği<br />
zaman nasıl anlaşacaklar Anlaşamayacak, yani yeni maddeleri<br />
ezberlemek zorunda kalacaklar. Bir kere bu büyük bir sakıncadır, batıda<br />
böyle yapılmıyor. Mesela, hep mehazımızı teşkil etmiş olan İsviçre A,<br />
B, C diye maddelere harfler ekleyerek, eğer yapılması gerekiyorsa araya<br />
yeni hükümler sıkıştırıyor. Tabii ki kanun gökten zembille inmemiştir,<br />
tabii ki değişecektir, tabii ki güne uyarlanacaktır, tabii ki burada bağ-
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
49<br />
nazlık kabul edilmeyecektir.<br />
Böyle bir iddiamız olamaz, hele bilim adamı olarak ben hiç böyle<br />
bir şey diyemem, ama onların yaptığı gibi yapsak daha güzel olacaktı.<br />
Kanun maddeleri değişmeden hukukçunun diline ilişmeden bu yapılabilirdi.<br />
Maalesef örnek aldığımız İsviçre’yi şeklen göz ardı ettik, bunu<br />
yapmadık. Medeni Kanunda bunu yapmadık, diğer kanunlarda bunu<br />
yapmadık. Sil baştan, ne oldu sil baştan, ne yaptık Aslında çok şey<br />
yapmadık, yani Medeni Kanunda da böyle yapıldı, eski Medeni Kanun<br />
yeniden yazıldı, oldu sana yeni bir kanun. Hayır, yeni kanun filan değil,<br />
eskisinin bir devamı, fotokopisi, kopyası niteliğindedir. Bir de şu sakınca<br />
var: Çok uzatmayacağım bu konuyu, ama söylemeden geçemeyeceğim.<br />
Şimdi siz Türkçeleştirme adı altında yerleşmiş terimleri atıyorsunuz ve<br />
onun yerine tam o anlamı taşıyamayan başka kelimeler getiriyorsunuz.<br />
Bu da feci bir şeydir ve maalesef ülkemizde bu da yapılıyor. Üstelik mesela,<br />
Arapça diye, Farsça diye beğenilmeyen, atılan terimler yerine başka<br />
kelimeler getiriliyor, ama yerine kelime bulunamayan butlan gibi, bir<br />
yığın Arapça asıllı kelime muhafaza ediliyor, bu sefer Medeni Kanunda<br />
hep derslerde de söylüyorum, şunu görüyoruz: Bir tabirimi bağışlayın,<br />
aşure oluyor, yani terim birliği o tutarlılık, insicam kayboluyor. Bir tarafta<br />
“butlan”lar, bir tarafta “geçersizlikler”, bir tarafta Arapça kelimeler,<br />
bir tarafta Türkçe olup olmadığı şüpheli olan, çoğu kez de uydurulmuş<br />
olan kelimeler, böyle kanun yapılmaz. Bir bir anlatacak değilim, tabii<br />
vaktim müsait değil, getirilen kelimeler çoğu kez de atılan kelimelerin<br />
doyuruculuğunu bize sunamıyor. Böylece hukukta çok kötü bir şey yapılmış<br />
oluyor. Mesela, Türk Borçlar Kanunundan bir-iki örnek vereyim.<br />
Medeni Kanun biraz eskidi diyelim, bir-iki örnek vereyim.<br />
Diyelim ki, 21. madde malum gabini düzenliyor. Şimdi 21. maddede<br />
hiffet diye bir şey var “h” ile malum yazılıyor. Bu hiffeti Arapça diye<br />
beğenmeyip, düşüncesizlik diye kanuna geçirmişler. Düşüncesizlik hiffet<br />
değil arkadaşlar, hiffet başka, düşüncesizlik bizim günlük dilimizde<br />
daha çok sorumsuzluk anlamında kullanılıyor, düşüncesiz adam denilir.<br />
Düşünememe denilseydi belki daha doğruydu, çünkü hem Arapçasında,<br />
hem Almancasında hangi dile bakarsanız bakın hiffet bir hafiflik<br />
anlamındadır, yani temyiz kudreti var ama, konuyu tam anlamıyor hani<br />
toplumda saf, deriz ya, hiffet içinde bulunan odur aslında. Onu korumak<br />
istiyor 21. madde, siz düşüncesizlik diye tercüme ederseniz düşüncesiz<br />
adamı korumuş oluyorsunuz. Daha da kötüsü o 21. maddeyi karşılayan<br />
maddede diyor ki: “Bir kimse düşüncesizliğini öğrendiği tarihten itibaren<br />
bir sene içerisinde sözleşmeyi iptal edebilir” Yani ben düşüncesizmişim,
50 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
bunu öğrendiğim tarihten itibaren bir sene, bu nasıl bir şeydir Düşüncesizliğini<br />
öğrenmek nedir, rüyasında düşüncesiz olduğunu mu gördü,<br />
ona ilham mı geldi, aklı başına mı geldi Olmaz böyle bir şey, bunun gibi<br />
yüzlerce örnek size verebilirim. Hem bugün anlatacağım Borlar Kanununda,<br />
hem Medeni Kanunda, hem Ticaret Kanununda, Ceza Kanunu<br />
yaptılar, yamalı bohça oldu, 40 kere değişiklik yapıldı, yani olmaz böyle<br />
bir şey.<br />
Fransızlar Napolyon Bonaparte’ın Medeni Kanununu kod sivilini hâlâ<br />
kullanıyorlar, İngiltere’yi söylemeye gerek yok. Bir memlekette bir kalem<br />
darbesiyle kütüphaneleri yakmaya hakkınız yok, yıkmaya hakkınız yok.<br />
İçtihatlar kemikleşmiş, doktrin meseleleri halletmiş ise bunu yeniden<br />
kaleme alıp da, yeni kargaşa yaratmak yanlış olmuştur. Çok yanlış olmuştur.<br />
Bu kanunlaştırma hareketi değildir, bence hukuk düzeninde<br />
hukuk güvenliğine ve hukuk istikrarına getirilmiş darbedir, bunlar çok<br />
yanlış olmuştur, ben Allah geçinden versin diyordum Türk Borçlar Kanunu<br />
için, dileğim kabul olmadı, cerken kabul edildi.<br />
Şimdi bir şey daha söyleyip, esas konuya gireceğim. O kadar yanlış<br />
müesseseler getirilmiş ki, Medeni Kanunda bir hüküm var, 236. madde<br />
sanıyorum, diyor ki, zina veya cana kast dolayısıyla boşanma davası<br />
açılırsa zina eden eş veya cana kast eden eş artık değeri, yani edinilmiş<br />
mallara katılma rejimi diye içinden kimsenin çıkamadığı bir rejim getirildi<br />
ya, o rejimin sonunda hesap kitap sonunda bir net değer, artık<br />
değer diyor kanun ona, onun yarısını almakta, alıp almamasında zina<br />
eden, kusurlu olan eşin hâkime takdir hakkı vermiş bu madde, yani eş<br />
zina ediyor, çok ağır kusur işliyor. Böylece evlilik birliğinin yıkılmasına<br />
yüzde 100 kendisi sebep oluyor. Buna rağmen hâkimin takdirine göre<br />
eline sağlık parası alıp gidebiliyor, yüzde 50’ye kadar da bunu alabiliyor.<br />
Ben birkaç toplantıda affınıza sığınırım, burada da söyleyeyim, bunda<br />
bir sakınca görmüyorum. Hâkim gökten inen melek değildir, elbette o da<br />
insandır. Her meslekte olduğu gibi yanlışlar yapabilecektir. Yani bu zina<br />
eden bir de bu konuda hâkimi ayarlarsa malın yarısını alıp götürecek.<br />
Böyle kanun yapılır mı Sorduğunuz zaman da diyorlar ki, bir ticaret<br />
şirketi tasfiyesi düşünün, bu ortakların tasfiye payından alacağını almaları<br />
için peygamber olmaları gerekir mi. Pes doğrusu, sen ticaret şirketi<br />
olarak kabul ediyorsan aileyi benim diyeceğim hiçbir şey yoktur. Evlilik<br />
birlikteliği, evlilik sözleşmesi bir borçlar hukuku sözleşmesi de değildir,<br />
bir ticaret hukuku sözleşmesi hiç değildir. Kendine özgü sui generis dediğimiz<br />
gönül bağlarıyla çok yakından ilgili bir sözleşmedir. Siz bunu<br />
ticaret şirketine benzetirseniz ben ne diyeceğim size Bugün aile huku-
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
51<br />
kunun içinde bulunduğu vahim durum budur. Çocuğunuzun adını bile<br />
gerekirse hâkim koyacaktır. Böyle Medeni Kanun olur mu İsviçreliler de<br />
şikâyetçi, şikâyetçi olmasalar da bir şey değişmez, onların elbisesi bana<br />
uyar mı ona bakmam lazım.<br />
Şimdi Borçlar Kanunu’na gelelim. Yani şunu söylemek istiyorum ki,<br />
bana göre Borçlar Kanununun da değiştirilmesi gerekmiyordu, yeniden<br />
yazılması gerekmiyordu. Hele bu yeni bir kanun filan hiç değil, eskisinin<br />
kopyasıdır ve birçok yerde bozulmuştur, orijinalliği bozulmuştur.<br />
Çok ağdalı, çok eski kelimelerin elbette değiştirilmesi gerekir, ikrar-ı bilkitabe,<br />
vesaire gibi sözleri bugünkü kuşak anlamıyor, ben de taraftarım,<br />
değiştirilmesi gerekir, ama nokta nokta yaparsınız bunu, araya hükümler<br />
koyacaksanız da söylediğim gibi harf ekleyerek yaparsınız, bir kere<br />
kanunu sil baştan yazmazsınız. Ne oldu şimdi yeni Borçlar Kanunu<br />
Bazı yeni müesseseler de getirdi, onları da göreceğiz burada. Tabii ki<br />
onların gelmesi iyi olmuştur, yiğidi öldür, hakkını yeme, bazı hususlarda<br />
ben de alkışlıyorum, ama geneline baktığımızda şöyle oluyor, keçiboynuzundan<br />
bir dirhem bal almak için ağaç yiyorsunuz bir kilo, bu olmayacaktı.<br />
Bunu yeniden kaleme almaya gerek yoktu.<br />
Şimdi isterseniz yavaş yavaş hükümlere bir bakalım. Şimdi neler<br />
yapıldı Borçlar Kanununda Söylediğim gibi bir kere nokta nokta çeşitli<br />
maddelerde değişiklikler var. Şöyle bir kaba okursanız, kabadan bakarsanız,<br />
kuşbakışı bakarsanız fazla anlamıyorsunuz, ama biraz dikkatli<br />
okursanız bunları görüyorsunuz. Fakat ben bunlara birer birer giremeyeceğim,<br />
çok önemli gördüklerimi söyleyeceğim. Şimdi efendim mesela,<br />
şöyle baştan gidelim ve biraz da çabuk gidelim. İcap kabulle sözleşme<br />
kuruluyor malum, bu konuları pek değiştirmemiş. Yani elektronik sözleşmeler,<br />
imza bakımından elektronik imza, vesaire teknolojiye uyum<br />
sağlasın diye yeni şeyler yazılmış. Tabii bunların yazılması lazımdı, ama<br />
bazı sakıncalar da var. Yani düzenleme biçiminden daha iyi düzenlenebilirdi.<br />
Terim bakımından icap kabul meselesinde icap kelimesini atmışlar,<br />
icap yerine öneri, şimdi öneri ve kabul olmuş. İcap Arapça, öneri<br />
Türkçe, öneri teklifin eşanlamlısı olarak üretildi biliyorsunuz, ama icap<br />
aslında teklif değildir ya da öneri değildir. İcapta bir bağlayıcılık vardır,<br />
yani kelime olarak bağlayıcılık ifade eder, vücub ifade eder icap. Nitekim<br />
hukukumuzda yani Borçlar Kanunu’nda icapçı icabıyla kural olarak<br />
bağlıdır. Yani kelime müesseseyi iyi anlatıyordu, öneri asla böyle bir<br />
bağlayıcılığı içermediği için burada olmamıştır, yanlış olmuştur. Üstelik<br />
kabulü aynen bırakmışlardır, hâlbuki kabul de Arapça, kabulü Türkçe<br />
mi zannettiler onu bilemiyorum, kabul Arapçadır. İcabı Arapça diye be-
52 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
ğenmeyip kabulü Türkçe zannedeyim filan olmaz böyle bir şey, kabul de<br />
Arapçadır, kanun lafı da Arapçadır. Türk Borçlar Kanunu diyorsunuz,<br />
kanun da Arapçadır.<br />
Bin yerinde mal geçiyor, mal kelimesi de Arapçadır, Arapçayı atarsanız<br />
hiçbir şey kalmaz. Ben de arı Türkçeden yanayım, ama maalesef<br />
yüzyıllar boyunca Türkçe, Arapça ve Farsçanın istilasına maruz kalmış,<br />
şimdi de İngilizcenin sağ olsun istilasına maruz kalmıştır. Çay alır mısın,<br />
çay satar mısın gibi, ama çaremiz yok, kabulü mademki muhafaza<br />
ediyorsunuz, icabı da muhafaza edecektiniz, o gitmiş, o yanlış olmuş.<br />
Şimdi telefonla yapılan icaptan, öneriden bahsediliyor yeni kanunda,<br />
halbuki mevcut kanunda telefonla yapılan akitten bahsediyordu. Mevcut<br />
kanun daha doğrudur, çünkü telefonla yapılan öneri karşı taraf kabul<br />
etmemişse ne olacak bunu açıklayamıyor. Değiştirmemek lazım ama<br />
bunu içtihatlar zannediyorum halledecektir.<br />
Şimdi bakın, 7. madde yepyeni bir hüküm, şöyle diyor: “Ismarlanmamış<br />
bir şeyin gönderilmesi öneri sayılmaz, bu şeyi alan kişi onu geri<br />
göndermek veya saklamakla yükümlü değildir” Şimdi ısmarlanmamış bir<br />
şeyin gönderilmesi neden öneri sayılmaz Ben icap diyeceğim hâlâ, neden<br />
icap sayılmaz bunu anlamak mümkün değil. Eğer ısmarlamadıysanız<br />
bile fiyatını belirterek bu malı size göndermişse bu bir icaptır. Tabii<br />
ki kabul edip etmemekte serbestsiniz, ama icap sayılmaz diyor. Buna<br />
karşılık mesela, yeni 80. maddede: “Fiyatını göstererek mal sergilenmesi<br />
veya tarife fiyat listesi ya da benzerlerinin gönderilmesi aksi açıkça ve<br />
kolaylıkla anlaşılmadıkça öneri sayılır” diyor. Bu çelişki, yani malı gönderiyorsunuz,<br />
öneri sayılmaz diyorsunuz, ama tarifeyi gönderiyorsunuz,<br />
öneri sayılır diyorsunuz. Nasıl iştir bu Bu düşünülmeden, taşınılmadan<br />
getirilen bir hükümdür. Daha kuvvetlisini gönderiyorsunuz icap sayılmıyor,<br />
sadece bir tarife göndermek icap sayılıyor. Anlaşılır gibi değil, böyle<br />
çok şey var, sadece örnek olsun diye veriyorum.<br />
Şimdi gene yeni 9. maddede ilan yoluyla ödül aleni mükafat vaadi<br />
dediği bugünkü Borçlar Kanunu’nun söz konusu müessesesi düzenlenmiş,<br />
şöyle diyor: “Bir sonucun gerçekleşmesi karşılığında ödül vereceğini<br />
ilan yoluyla duyuran kimse sözünü yerine getirmekle yükümlüdür” Halbuki<br />
mevcut metinde şöyle deniliyor: “Bir iş veya bir şey mukabilinde<br />
ilan suretiyle bir bedel vaateden kimse vaadine tevfikan o bedeli vermeye<br />
mecburdur”. Şimdi bir sonucun gerçekleşmesi denilmez, bu yanlış<br />
olmuştur. Bir sonuç doğa olayı da gerçekleştirebilir onu, gerçekleşmiş<br />
olur. Yani bir tabiat olayı hiç ödül isteyen kimsenin dahli olmadan, rolü
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
53<br />
olmadan bir tabiat olayı da bir şeyi gerçekleştirmiş olabilir, olay gerçekleşmiştir.<br />
Bu olay gerçekleşti, ver kardeşim şunu madde metnine göre<br />
diyebilecektir. Halbuki mevcut metin bir şeyin gerçekleştirilmesini anlatıyor.<br />
Yani çok yanlış olmuştur. Canım, bunu artık içtihatlar halleder.<br />
İçtihatların hallettiği şeyi niye bozuyorsunuz o zaman 60-70 sene mesele<br />
hallolmuştur, bugün niye bozuyorsunuz bunu Şimdi 60-70 sene<br />
daha mı bekleyelim Yazarlar kaleme alsın yazsınlar, doktrin oluşsun,<br />
içtihat oluşsun diye niye yeniden yazıyorsunuz ve bozuyorsunuz Mesela<br />
böyle bir şey var burada, 13. Maddenin genel başlığı yazılı şekil diyor,<br />
sonra da yasal şekil diyor. Yani madde başlığı yasal şekil, fakat maddeye<br />
bakıyorsunuz yasal şekil diye bir şey yok. Kanunun hiçbir yerinde yasal<br />
şekil yok, yani bu yazılı şekilden bahsediyor. Halbuki yazılı şekil bir yasal<br />
şekil falan değil, neden böyle yaptıkları anlaşılır gibi değil.<br />
Bunları hızlı geçiyorum aslında, çok yeni ve tatbikatı çok önemli olacak<br />
şeylere vakit kalsın. Şimdi 16. madde mesela gene değişik bir madde,<br />
burada da bir önemli problem var. Şimdi imza atamayanlar imza yerine<br />
usulüne göre onaylanmış olması koşuluyla parmak izi el ile yapılmış bir<br />
işaret ya da mühür kullanabilirler diyor eski kanunun tekrarı, fakat gönül<br />
şunu isterdi: Çünkü bu doktrinde tartışılıyordu, problemdi, boşluk<br />
vardı. Boşluk hâlâ devam ediyor, iki eli olmayanlar ne yapacaklar Bunun<br />
cevabı kanunda yok, imza atamayanlar imza yerine usulüne uygun<br />
parmak izi diyor kanun peki, iki eli yoksa ayak parmağını mı basacak<br />
belli değil, el ile yapılmış bir işaret diyor, eli yok adamın ya da mühür,<br />
eli yok ki kullanabilsin. Görüyorsunuz bu problem dile getirildiği halde<br />
doktrinde, hiç temas edilmemiş. Önemli şeyler geçiştirilmiş, işte oradaki<br />
tartışma hâlâ devam edecek demektir.<br />
20. madde yeni bir hüküm, genel işlem koşulları, bunun üzerinde<br />
biraz duralım. Değerli katılımcılar, bizim hukukumuzda bugün için<br />
Borçlar Kanununda genel işlem şartlarına ilişkin bir düzenleme yok.<br />
Daha önce mevzuatımızda hiç yoktu, ama Tüketici Kanununa ve bununla<br />
ilgili yönetmeliğe bu hükümler kondu. Eğer bir sözleşmede taraflardan<br />
biri tüketiciyse tüketici mevzuatına göre genel işlem şartları<br />
bakımından tüketiciyi koruyucu birtakım hükümler orada var. Fakat<br />
Borçlar Kanunu’nda yok. Yani Tüketici Kanununa tabi olmayan ilişkilerde<br />
mesele bir boşluk arz ediyordu, gerçekten düzenlenmesi gerekirdi.<br />
Yeni Türk Borçlar Kanunu’nun genel işlem şartlarını ele alması bence<br />
desteklenmesi gerekli bir husus, yani doğru yapılmıştır. Fakat doğrunun<br />
içinde bazı yanlışlar barındırıyor. Ben bu genel işlem şartları ne demek,<br />
nasıl uygulanır, hem o yanlışlar nelerdir, şimdi onları kısaca görelim. As-
54 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
lında tabii ki doktrinin ve tatbikatın yabancısı değil bu genel işlem şartları,<br />
ama çeşitli adlar altında konuşuluyordu. Mesela, iltihaki sözleşmeler,<br />
katılmalı sözleşmeler, vesaire başlığı altında kitaplarda yazılıyordu.<br />
Çoğu kez de Medeni Kanun’nun 2. maddesindeki dürüstlük kuralı çerçevesinde<br />
o kuraldan yardım alınarak mesele çözülmeye çalışılıyordu,<br />
ama kanuna bu konuda yeni hükümler konulması iyi olmuştur. Yani bir<br />
taraf çoğu kez bu taraf güçlü taraftır, önceden kendi hazırladığı şartları,<br />
sözleşme şartlarını size empoze ediyor, veriyor. Kardeşim, benden kredi<br />
mi istiyorsun, şunu imzala, benden kredi kartı mı istiyorsun, bunu<br />
imzala gibi ve o yazılar okunmasın diye belki de çok ufak yazılıyordu ve<br />
kimsenin aklına gelmeyecek ayrıntılarla sizi ahtapot gibi kuşatıyordu,<br />
bağlıyordu, her taraftan zincirliyordu. İster imzalayın, imzalamazsanız<br />
güle güle. Okumaya vaktiniz de yoktu, başınızda duruyordu, haydi beyefendi<br />
şunu imzala da, işinizi yapalım falan, gözlüğü takıp okumaya<br />
çalışırsanız zaten akşam olacaktı filan, genel işlem şartları bunlardır.<br />
Biraz da abartılı anlatıyorum, ama budur.<br />
Şimdi kanun buna el atmak ihtiyacını duydu. Tabii yabancı hukuklarda<br />
da buna el atılmıştır, bu doğru olmuştur. Şimdi ne diyor kanun<br />
<strong>Genel</strong> işlem koşulları bir sözleşme yapılırken düzenleyenin ileride çok<br />
sayıdaki benzer sözleşmede kullanılmak amacıyla önceden tek başına<br />
hazırlayarak karşı tarafa sunduğu, vesaire tanımlıyor. Aslında benim<br />
kuşbakışı söylediğim gibidir, onları okuyup vaktinizi almak istemiyorum.<br />
Burada üzerinde durulması gerekli şeylerin üzerinde durmak lazım.<br />
Bir kere aynı metinde olması veya değişik metinlerde olması bu konuda,<br />
yani formel olarak hiç önem arz etmez, hangi şekilde olursa olsun<br />
karşımıza çıkarsa çıksın genel işlem şartı mahiyetindeyse bu hükümlere<br />
tabidir demeye çalışıyor kanun, onları okumuyorum. Mesela, genel işlem<br />
koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu<br />
koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar tek başına<br />
onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz. Doğru da olmuştur,<br />
gerçekten adam kendisi hazırlıyor, bir de altına yazıyor bunu okuduk,<br />
tartıştık, vesaire gibi. Yalan diyor kanun, yalan-doğru bu genel işlem<br />
şartıdır diyor. <strong>Genel</strong> işlem şartına birtakım hükümler bağlayacak, onun<br />
için nelerin genel işlem şartı olup olmadığını da söylemeye çalışıyor.<br />
Gene genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler sundukları hizmetleri<br />
kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan<br />
kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de niteliklerine bakılmaksızın<br />
uygulanır diyor. Başarılı bir ifade değil bu, herhalde bir taraf<br />
kamu kuruluşu olsa da genel işlem şartlarıyla ilgili hükümler uygulanır
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
55<br />
demek istiyor. Bunu böylece kestirmeden söylemesi daha iyi olurdu.<br />
Şimdi gene hukukumuza yeni giren ve önemli bir müessese olan genel<br />
işlem şartlarıyla ilgili yazılmamış sayılmaya değinmek istiyorum. İlk<br />
defa bizim hukukumuza bu Borçlar Kanunuyla girmiştir, çünkü bizde<br />
geçersizlik yaptırımları arasında yazılmamış sayılma diye bir şey yok. En<br />
ağırından hafifine doğru gidelim, hatırlayalım; yokluk var. Eskiler buna<br />
keenlemyekûn olma derlerdi. Yani hiç olmamış gibi yokluk, butlan var,<br />
iptal kabiliyeti var, askıda hükümsüzlük var, bunlar aşağı yukarı.<br />
Şimdi bir başkası geldi, yazılmamış sayılma. Bana göre kanun çünkü<br />
genel işlem şartlarıyla ilgili düzenlemeler arasında da bazı yerlerde<br />
geçersizlikten bahsediyor, bazı yerlerde yazılmamış sayılmadan bahsediyor.<br />
Bu bir tutarsızlık olmuştur. Sanıyorum ki, yazılmamış sayılma demiştir<br />
geçersizlik yerine özellikle bazı hükümlerde, şunun için herhalde<br />
yapmıştır kanun koyucu: Biliyorsunuz geçersizlik bazen Medeni Kanunun<br />
2. maddesi kullanılarak somut olay adaleti gerektiriyorsa düzelebilir,<br />
butlan dâhil düzelebilir, ayağa kaldırılabilir o hasta. İşte o olmasın,<br />
o kapı kapansın diye yazılmamış, sanki yazılmamış gibi sanıyorum bundan<br />
kaynaklanıyor, ama böyle diyeceğine herkesin tanıdığı, bildiği yokluk<br />
terimini kullansa terim birliği bakımından daha doğru olurdu bence.<br />
Şimdi neler yazılmamış sayılır Karşı tarafın menfaatine aykırı genel<br />
işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması<br />
sırasında düzenleyenin karşı tarafa bu koşulların varlığı hakkında<br />
açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme olanağı sağlamasına ve<br />
karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde genel<br />
işlem koşulları yazılmamış sayılıyor diyor. Sözleşmenin yazılmamış sayılan<br />
genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur diyor.<br />
Bu durumda düzenleyen yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer<br />
hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez. Bu doğru<br />
olmuştur ama kısmi butlanla ilgili mevcut 20. maddenin 2. Fıkrası gereğince,<br />
yeni kanun da aynısını almıştır, malum sözleşme hükümlerinden<br />
bir kısmı batıl ise diğer kısımları geçerlidir, sadece o kısım hükümsüz<br />
olur, ama taraflar hükümsüz olacağını bilselerdi o hükümsüz olan<br />
kısmın sözleşme yapmayacak idiyseler, yani bunu kanıtlayabilirlerse<br />
bu hükümsüzlük tamamına sirayet edecek, tamamı geçersiz olacaktır.<br />
20. maddenin 2. fıkrası kısmi hükümsüzlükle ilgili bugün de Borçlar<br />
Kanunu’na aynen alınmıştır. İşte bu olmasın diye bu açıklığı getirmiştir.<br />
Yazılmamış sayıldı ya bir kısmı karşı tarafın aleyhine olduğu için, yani<br />
sözleşmeyi hazırlamayan, sadece imza atanın aleyhine olduğu için ha-
56 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
zırlayan taraf şunu diyemeyecek: Efendim, ben bunun yok olduğunu,<br />
yok hükmünde olduğunu bilseydim bu sözleşmeyi hiç yapmayacaktım,<br />
o halde tamamı geçersizdir. Diyemesin diye bu hüküm getirilmiştir. Bu<br />
tabii doğru olmuştur, ona diyeceğim bir şey yok.<br />
Fakat 25. maddeyle bir sıkıntı var. 25. maddeyle 21. madde arasında<br />
bir problem var. Şöyle 25. madde: <strong>Genel</strong> işlem koşullarında yer alan<br />
hükümlerden karşı tarafa dürüstlük kurallarına aykırı olarak veya karşı<br />
tarafın durumunu ağırlaştırıcı nitelikte olanlar geçersizdir. Bakın, size<br />
terim kargaşası, her iki hüküm hem 25, hem 21 genel işlem şartlarından<br />
bahsediyor. Birisi yazılmamış sayılmadan bahsediyor, birisi geçersizlikten<br />
bahsediyor. Geçersiz olan dürüstlük kurallarına aykırı olarak veya<br />
karşı tarafın durumunu ağırlaştırıcı nitelikte olanlar geçersiz, bunun dışındakiler<br />
yazılmamış sayılıyor. Bunun anlaşılması mümkün değil, yani<br />
dürüstlük kuralına aykırı olmayanlar yazılmamış sayılacak, dürüstlük<br />
kuralına aykırı olanlar mı geçersiz sayılacak anlaşılır gibi değil. 25 ve<br />
21’i birlikte ele aldığınız zaman Başarısız olan bir düzenlemeyle karşı<br />
karşıya geldiğinizi anlıyorsunuz ve bunu zaman içinde hem doktrin, hem<br />
tatbikat halledecektir. Aslında söylediğim gibi genel işlem şartlarıyla ilgili<br />
düzenleme yerinde olmuştur, iyi niyetle yapılmıştır. Zaten bunların<br />
hepsi iyi niyetle yapıldı, ama bu demek değildir ki, eleştirilmeyecek. Fakat<br />
böyle bir çelişki burada görüyorum. Tekrar ediyorum: <strong>Genel</strong> işlem<br />
şartlarıyla ilgili bu hükümler yerinde olmuştur. Yalnız bir problem var, o<br />
da şu: Şimdi acaba genel işlem şartlarıyla ilgili yazılmamış sayılma, geçersiz<br />
olma falan sonuçlarından sadece zayıf olanları mı, yani tüketicileri<br />
mi yararlandırmak doğrudur hukuk politikası açısından, yoksa herkesi<br />
bundan yararlandırmak mı doğrudur doğrusu burada tereddüt duymak<br />
gerekir ve doktrinde de bu konuda tereddütler dile getiriliyor. Düşünün,<br />
çok güçlü bir kuruluş başka bir güçlü kuruluştan kredi alıyor. O kredi<br />
veren genel işlem şartları sunuyor ve onun aleyhine sayılan kısımlar<br />
yazılmamış sayılıyor. Buna gerek var mı Yani basiretli bir işadamı<br />
gibi davranmak zorunda olan bir kuruluş böyle koruyucu şemsiye altına<br />
alınmaya muhtaç mıdır Tüketiciyle ilgili bir problemimiz yok, ama bu<br />
açıdan eleştirilmeye değer, zaten bu açıdan eleştiriliyor.<br />
Bir de mesela, genel işlem şartlarıyla ilgili bazı malumu ilam niteliğinde<br />
hükümler yer almış. Boşu boşuna kabarmış, yani madde numaralarının<br />
değişmesine sebep olan zaten bu araya gelen fazla hükümlerdir.<br />
Onlara gerek yoktu. Mesela diyor ki: “Bir yorum meselesi çıkarsa genel<br />
işlem şartlarını kaleme alan aleyhine yorumlanır” zaten bu böyle, zaten<br />
bunu sağır sultan duydu. Bu bir yorum kuralıdır, bunu kanuna koy-
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
57<br />
mak abestir, lüzumsuzdur, boşu boşuna kanunu şişirmektir ve madde<br />
numaralarının değişmesine neden olmaktır. <strong>Genel</strong> işlem şartlarıyla ilgili<br />
de bunları kısaca söyleyebilirim. Böyle toplantılarda tabii, toplantıyı<br />
düzenleyenler başta Sayın Başkan Şeref Bey olmak üzere sağ olsunlar<br />
süre sınırlaması ilan etmemişler. Kendimi o kadar sıkıntıda hissetmiyorum,<br />
ama gene de bir psikolojik sıkıntı insanın içinde oluyor. Böyle<br />
toplantılarda şu çok önemli: İnsanları çok sıkmadan, bunaltmadan,<br />
haydi artık bitir kardeşim dedirtmeden duracak yerde durmasını bilerek<br />
kesmek lazım, ama belki biraz bende oldu yanlışlık, Borçlar Kanununun<br />
tamamını şöyle bir ele alayım dedim, öyle de ilan ettik. Onun için çok<br />
fazla anlatacak şey var, çok doluyum, ama bunların hepsini burada size<br />
anlatmayacağım, o sıkıntıyı yaşıyorum. Herhalde hissettiriyorum, biraz<br />
çabuk gitmeye çalışıyorum. <strong>No</strong>tlarımın hepsini sizlere anlatamıyorum.<br />
Çünkü saatler alacak, onun için çok önemli gördüklerimin üzerinde fazla<br />
durmak istiyorum.<br />
Gabinle ilgili problemleri söyledim size, 55. maddeye şöyle bir kısaca<br />
temas etmek istiyorum. Çünkü yenilikler var. Hatta yeni hüküm şöyle<br />
diyor: “Destekten yoksun - haksız fiillere geçtik şimdi- kalma zararlarıyla<br />
bedensel zararlar bu kanun hükümlerini ve sorumluluk hukuku ilkelerine<br />
göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik<br />
ödemeleriyle ifa amacını taşımayan ödemeler bu tür zararların belirlenmesinde<br />
gözetilemez. Zarar veya tazminattan indirilemez” Çok açık değil,<br />
biraz anlaşılması zor ifade, kısmen veya tamamen rücu edilemeyen<br />
sosyal güvenlik ödemeleri herhalde şunu kastediyor: Bir kimse mesela,<br />
bana haksız fiil işledi. Ben bir sosyal güvenlik kurumundan, sigortadan,<br />
şuradan buradan bir tazminat aldım. Fakat bu poliçeye göre, bu statüye<br />
göre tazminat ödeyen bu kuruluş rücu edemeyecekse zarar verene, işte<br />
bu durumda ben zarar verene de zararlarının tamamı için başvuracağım,<br />
dava açabileceğim ve kardeşim, sen falan sigortadan, falan yerden<br />
para aldın, bunu düş diyemeyecek. Çünkü o sana rücu edemeyeceğine<br />
göre sen tamamını vermek zorundasın. Bunu herhalde kastediyor kanun<br />
koyucu, ama bunu daha iyi ifade edebilirdi, çok iyi ifade edememiş.<br />
Mesela, bu bir yeniliktir.<br />
Yeni Borçlar Kanunu 58. madde şöyle diyor: “Kişilik hakkının zedelenmesinden<br />
zarar gören uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat<br />
adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir. Hâkim bu tazminatın<br />
ödenmesi yerine diğer bir giderim biçimi kararlaştırabilir veya bu tazminata<br />
ekleyebilir. Özellikle saldırıyı kınayan bir karar verebilir ve kararın<br />
yayınlanmasına hükmedebilir” Bu mevcut bizim Borçlar Kanunumuzun
58 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
tekrarı aşağı yukarı niteliğinde.<br />
Şimdi notlarıma bakıyorum, 58. madde değil galiba da, bir başka yakın<br />
bir maddede bu ıstırar hali bakımından kanunda şöyle bir çelişki<br />
var iki madde arasında, şimdi zaman kazanmak için madde numaralarını<br />
aramayacağım. Istırar hali malum kendisini veya başkasını zarardan<br />
veya yakın bir zarar tehlikesinden korumak için birine zarar vermek halinde<br />
mevcut kanunumuza göre tazminat ödenir, hukuka aykırılık devam<br />
eder, ancak hâkim hakkaniyete göre bir tazminata hükmeder. Yani<br />
tazminat miktarını indirir ıstırar hali olduğu için, yeni Borçlar Kanunu<br />
bu ıstırar halinin bir maddesinde zorda kalma diyor. Zorda kalma halinin<br />
hukuka aykırılığı kaldıracağını söylüyor ve diğer maddede ıstırar<br />
halinde, yani zorda kalma halinde tazminatın indirileceğini söylüyor.<br />
Şimdi bu bir çelişki, eğer hukuka aykırılık kalkıyorsa indirilmiş şekilde<br />
de olsa bir tazminata hükmedilemez. Çünkü tazminat hukuka aykırılık<br />
halinde hükmedilir. Bir yandan hukuka aykırılık yoktur, diğer yandan<br />
da canım bir tazminat verilir demek çelişkidir. Buna tazminat denilmez<br />
illa bir para ödenmesi isteniyorsa mesela, Medeni Kanunun komşuluk<br />
hukuku kuralları arasında bir denkleştirme bedeli ödeneceği yazılıdır.<br />
Mesela sizin komşunuz bir inşaat yapıyor diyelim. Ruhsat almış, yani iş<br />
makineleri çalışıyor, toz, duman, vesaire sarsıntılar sizi rahatsız ediyor<br />
komşusu olarak, ama bu hukuka aykırı değil. Ruhsatı almış, ne yapsın,<br />
yapmayacak mı inşaatını Şimdi işte böyle hallerde, kaçınılması mümkün<br />
olmayan zararlarda bir denkleştirme bedeli verilir diyor yeni Medeni<br />
Kanun, bu doğrudur, ama onun adı tazminat değildir. Borçlar Kanunuyla<br />
tazminattan bahsettiğine göre tazminat hukuka aykırılık yoksa<br />
ödenmez. Burada terim özensizliğiyle karşı karşıyayız, bazen bu özensizlik<br />
esas bakımından da problem yaratabilir. Şimdi 63’le 64. madde<br />
arasındaki probleme temas etmek istedim.<br />
Arkadaşlar, tam teselsül, eksik teselsül ayrımı var bugün biliyorsunuz.<br />
Yeni Borçlar Kanunu bu ayrımı kaldırmıştır. Artık eksik teselsül<br />
diye bir şey yok, tam teselsül de tabii ki yok, sadece teselsül var. Bu iyi<br />
mi olmuştur Bana sorarsanız iyi olmuştur. Çünkü eksik teselsülü ben<br />
doçentlik sınavlarında bile sorduğum zaman adayın bilmediğine şahit<br />
oldum. Yıllarca ders veriliyor, yardımcı doçent olarak doçentlik sınavına<br />
gelmiş, eksik teselsülü anlat deyince anlatamıyorlar. Yani bu eksik teselsül<br />
hakikaten anlaşılması biraz zor olan, belki kitaplarda da çok iyi anlatılamayan<br />
bir müesseseydi. Aslında anlatılması bana göre zor değildi,<br />
ama insanlara zor geliyordu. Çeşitli sebeplerden doğmuşsa zarar birden<br />
fazla kişi çeşitli sebeplerle sorumluysa eksik teselsül, aynı sebepten doğ-
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
59<br />
muşsa tam teselsüldür. Bu ayrımı kaldırdı kanun, iyi de yaptı. Ne diyor<br />
61. madde Birden çok kişi birlikte bir zarara sebebiyet verdikleri veya<br />
aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı her ikisini de kapsıyor. Yani çeşitli<br />
sebeplerden dolayı eksik teselsül dediğim şeyi de kapsıyor, sorumlu<br />
oldukları takdirde haklarında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümler<br />
uygulanır. Olay bitmiştir. İç ilişkide de 62. madde rücu meselesini düzenliyor<br />
ve mevcut 51. maddenin rücu ile ilgili hükümleri, kimsenin de<br />
çok iyi anlayamadığı hükümleri böylece ortadan kaldırılmış oluyor. Bana<br />
göre tekrar ediyorum, bu doğru bir adım olmuştur, yani artık yeni kanunda<br />
sadece teselsül vardır. Haksız fiiller bakımından konuşuyoruz.<br />
Şimdi haksız fiil dediğimiz o kusursuz sorumluluk hallerine temas<br />
edelim. Çünkü her yerde ufak tefek dediğim gibi değişiklikler yapılmış.<br />
Çok önemli gördüklerimi söylemek istiyorum. 66. madde bu 2.fıkrasıyla<br />
şimdi enteresan bir düzenleme getirilmiş. Şimdi şöyle madde: Adam çalıştıran<br />
çalışanın kendisine verilen işin yapılması sırasında başkalarına<br />
verdiği zararı gidermekle yükümlüdür. Bugün 55. maddenin söylediğini<br />
söylüyor. Adam çalıştıran çalışanını seçerken, işiyle ilgili talimat verirken,<br />
gözetim ve denetimde bulunurken zararın doğmasını engellemek<br />
için gerekli özeni gösterdiğini ispat ederse sorumlu olmaz. Gene bugün<br />
kurtuluş beyyinesi, kurtuluş delili dediğimiz şeyi söylüyor. Gerçi seçerken,<br />
nezaret ederken, talimat verirken lafı kanunda yok mevcut kanunumuzda,<br />
ama doktrin bu gerekli özeni göstermeyi üçe ayırmış, bu şekilde<br />
söylüyordu. Doktrindeki bu görüşler kanun hükmü haline getirilmiş<br />
oluyor. Buna da bir diyeceğimiz yok. 3. fıkra bir işletmede adam çalıştıran<br />
işletmenin çalışma düzeninin zararın doğmasını önlemeye elverişli<br />
olduğunu ispat etmedikçe o işletmey faaliyetleri dolayısıyla sebep olunan<br />
zararı gidermekle yükümlüdür. Şimdi bu 3. fıkra biraz işleri karıştırıyor.<br />
Yeni bir düzenleme, acaba bir kimse işletmesinin çalışma düzeninin<br />
zararların önlenmesine yönelik olduğunu kanıtlayamazsa 2. fıkra<br />
gereğince kurtuluş delili getirse de kendini kurtaramayacak mıdır Öyle<br />
anlaşılıyor, demek ki, işverene, yani adam çalıştırana mevcut Borçlar<br />
Kanununa göre çok daha ağır sorumluluklar getirmiştir. Sorumluluktan<br />
kurtulma bakımından, daha doğrusu ağır bir ispat yükü yüklemiştir.<br />
Bunu sizinle paylaşmak istedim.<br />
Bir kimse başkasının mesela 68. madde: Bir kişinin hayvanı başkasının<br />
taşınmasına girerse, zarar verirse falan o hayvanı yakalayabilir,<br />
alıkoyabilir, hatta durum ve koşullar haklı gösteriyorsa öldürebilir diyor<br />
mevcut kanun, bu öldürmeyi etkisiz hale getirebilir diye değiştirmiş. Tabii<br />
aynı şey aslında, mesela böyle ufak tefek şeyler, bunlar dolu, bunları
60 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
geçiyorum, bir tanesini örnek olarak söyledim.<br />
71. madde yeni bir hüküm, mevcut Borçlar Kanunumuzda olmayan<br />
bir hüküm “tehlike sorumluluğu ve denkleştirme” başlığını taşıyor. Yani<br />
okumak istemiyorum, çünkü vaktimiz çok daha başka şeyler anlatacağım.<br />
Mesela, yeni bir hüküm getirmiş 1. madde, tehlike sorumluluğu bu<br />
hükme gerek var mıydı tartışılabilir. Yani mevcut kusursuz sorumluluk<br />
halleri dururken bir de tehlike sorumluluğu diye bir hüküm getirilmiş.<br />
Buna ihtiyaç var mı tartışılabilir. Haksız fiillerde zamanaşımı malum 1<br />
sene ve 10 senedir bugün, bunu 2 seneye çıkarmış arkadaşlar 72. madde,<br />
yani artık zamanaşımı fiili ve faili öğrendikten itibaren 1 sene değil,<br />
yeni kanuna göre 2 sene ve 10 senedir.<br />
Şunu itiraf edeyim: 73. maddenin rücu ile ilgili hükmü yeni bir hüküm,<br />
aslında faydalı bir hüküm, bu konuya el atmaları iyi olmuştur.<br />
Çünkü malum bizim hukukumuzda, yani bugünkü Borçlar Kanununda<br />
rücu davasıyla ilgili özel bir düzenleme yok. Yani onunla ilgili zamanaşımıyla<br />
ilgili düzenleme yok, vesaire, bunu doktrin ve içtihat kabul ediyor,<br />
halletmeye çalışıyor. Yeni bir hüküm getirilmiş, şöyle diyor rücu ile<br />
ilgili, ama itiraf etmek lazım, bu 73. maddenin 2. fıkrası anlaşılamıyor.<br />
73. maddenin 1. fıkrası şöyle diyor: “Rücu istemi tazminatın tamamının<br />
ödendiği ve birlikte sorumlu kişinin öğrenildiği tarihten başlayarak 2 yılın<br />
ve herhalde tazminatın tamamının ödendiği tarihten başlayarak 10 yılın<br />
geçmesiyle zamanaşımına uğrar” Yani siz birine ödemede bulundunuz,<br />
sonra rücuen başkasına gideceksiniz, bunun zamanaşımı nedir Yani<br />
bu tartışılıyordu, bu genel olarak 125. maddeye tabi denilebilirdi özel<br />
bir zamanaşımı olmadığı için veya rücu hakkını doğuran hukuki işlemin<br />
tabi olduğu zamanaşımı denilebilirdi, tartışılabilirdi bu, tartışmalıydı.<br />
Bu meseleyi halletmiştir, doğru olmuştur, ama 2. fıkrada karmakarışık<br />
bir ibare kullanılmıştır. Şimdi onu çözmeye çalışırsak akşam olur, geçiyorum,<br />
ama bu 73. maddenin 2. fıkrası Başarılı değildir.<br />
76. maddede enteresan yine yeni bir hüküm önemine binaen söylüyorum.<br />
Yeni bir hüküm 76. madde efendim, şimdi tazminat davasında işte<br />
haksız fiillerde tazminat davasında ne istersiniz Bir zararınız oluştu,<br />
onu istersiniz, tabii ki avukatlığın amentüsü şudur: Önce pilot bir talepte<br />
bulunursunuz, bilirkişi lehinize karar verirse asıl davayı patlatırsınız<br />
fazlaya dair hakkı saklı tutmak kaydıyla, ama şu veya bu şekilde neticesi<br />
talebinizde zararınızı bildirmek durumundasınız ister birinci davada,<br />
ister sonra açtığınız davada, ama bu madde ön ödeme diye bir müessese<br />
getiriyor. Yani geçici ödeme daha doğrusu, şimdi bunu bir görelim. Şöyle
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
61<br />
diyor: “Zarar gören -bu yeni bir düzenleme- iddiasının haklılığını gösteren<br />
inandırıcı kanıtlar sunduğu ve ekonomik durumu da gerektirdiği takdirde<br />
hâkim istem üzerine davalının zarar görene geçici ödeme yapmasına<br />
karar verebilir.” Demek ki, ben davayı açtım, zarara uğradım, haksız fiil<br />
mağduruyum, zarara uğradım, davayı açtım. Kardeşim dedim hâkime,<br />
ben çok zor durumdayım, şu paraya acilen ihtiyacım var, bir miktar paraya<br />
ihtiyacım var. Bak ben haklıyım, yani senin davan 2 sene sürecek,<br />
ben ne yaparım, ne yerim, ne içerim, bu adam bana zarar verdi, bana bir<br />
geçici ödeme yap, bu ihtiyacın cevabını veriyor bu yeni hüküm. Ne diyor<br />
Haklılığını gösteren inandırıcı kanıtlar sunarsa ve ekonomik durumu da<br />
gerektirirse, tam da benim dediğim gibi hâkim istem üzerine davalının<br />
zarar görene geçici ödeme yapmasına karar verebilir diyor.<br />
Şöyle devam ediyor: “Davalının yaptığı geçici ödemeler hükmedilen<br />
tazminata mahsup edilir” Bundan doğal bir şey olamaz tabii, tazminata<br />
hükmedilmezse şimdi öyle ya, davayı kaybedebilirim ben, ne olacak aldığım<br />
para onu da söylüyor. “Hâkim davacının aldığı geçici ödemeleri yasal<br />
faiziyle birlikte geri vermesine karar verir” diyor. Şimdi ilk bakışta son<br />
derece makul, son derece masum ve hakikaten bir boşluğu doldurucu<br />
bir hüküm olarak kendini gösteriyor bu hüküm, ama biraz daha yakından<br />
baktığınızda şunu görüyorsunuz: Bir kere hâkimin geçici ödemeye<br />
karar vermesi ihsası reydir. Yani daha karar vermeden ben seni haklı<br />
gördüm diyor, ihsası rey yasağı delindi. Yani temel hukuk prensiplerinden<br />
biri delindi. Şimdi bu hâkimin reddi sebebi olması lazım, yani<br />
yeni Usul Kanununu incelemedim, bununla bir köprü kurdular mı bilmiyorum,<br />
kurmaları lazımdı, kurulduğunu sanmıyorum. Sonra mesela,<br />
davayı kaybettim ben, hâkim faiziyle birlikte ödememe hükmedecek ya,<br />
hükmetti, ödemezsem ne olur, ödeme gücüm yoksa ne olur Hâkimin<br />
kararı kâğıt üstünde kalırsa ne olur O kâğıt ne işe yarar ki, züğürdün<br />
neyini alacaklar Kaçıp gitmişsem ne olacak Görüyorsunuz ki, davayı<br />
kaybetmem halinde böyle de bir problem var, daha başka problemler de<br />
var, dolayısıyla bu hükmün artısı ve eksisi var. Takdir yüce heyetin, ama<br />
yeni bir hüküm, bunu sizinle paylaşmak gerekiyordu.<br />
81. madde mevcut 65. maddeyi değiştiren maddedir bu. Şimdi mevcut<br />
65. maddemiz: “Hukuka veya ahlâka aykırı bir maksat elde etmek<br />
için verilen şey geri alınamaz” diyor. Bu maddeyi karşılayan 81. madde<br />
diyor ki: “Hukuka veya ahlâka aykırı bir sonucun gerçekleşmesi amacıyla<br />
verilen şey istenemez, ancak açılan davada hâkim bu şeyin devlete<br />
mal edilmesine karar verebilir” Şimdi aslında bu hüküm bir bakıma iyi<br />
olmuştur. Yani bu 2. fıkra yerindedir, şunun için: Şimdi kardeşim, ben
62 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
ahlâka aykırı bir maksat elde etmek için birine para verdiysem bunu<br />
alamıyorum mevcut hükme göre, ama ikimiz de eğer anlaşmışsak bu<br />
ahlâka aykırılık konusunda ikimiz de tencere dibin kara, seninki benden<br />
kara misali ikimiz de kötü durumdayız ahlâki redaet bakımından,<br />
niye onu koruyor kanun Onda kalıyor para da en azından yarısını bana<br />
vermiyor Burada bir adaletsizlik var, onun için bunu gidermek için demiştir<br />
ki: “Hâkime takdir hakkı tanıyalım, devlete de kalabilsin bu” Şimdi<br />
buna sonuna kadar taraftarım, ama bence hâkime takdir hakkı verilmemeliydi,<br />
doğrudan doğruya devlete kalmalıydı. Tencere dibin kara,<br />
seninki benden kara, ne sana ne ona, devlete, devlet de bunu kamu<br />
hizmetlerinde kullanırdı. Bunun yerine hâkime takdir hakkı tanımak<br />
standart olması gerekli uygulamalara engel olabilir. Hâkimin biri devlete<br />
verir, biri de öbür tarafa bırakabilir, yani iki ahlâksızdan birine bırakabilir<br />
ya da iki hukuksuzdan, iki hayduttan birine bırakabilir. Dolayısıyla<br />
iyi bir hüküm olmamıştır, hâkime bu konuda takdir hakkı tanınmamalıydı.<br />
Standardizasyon sağlanmalıydı bana göre, ama gene bir gelişme<br />
olmuştur bu mevcut 65’te daha iyidir.<br />
Sebepsiz zenginleşme zamanaşımı da 2 yıla çıkarılmıştır. Yani 1 ve<br />
10 yıl değil artık, 2 ve 10 yıl olmuştur. Faizle ilgili epey değişiklikler yapılmıştır,<br />
onlara girmiyorum, çünkü çok zaman alacak. Daha özel borç<br />
ilişkileri var, onun için acele ediyorum.<br />
M. Vakur KULAT- Değerli meslektaşlarım, konferansımızın ikinci bölümüne<br />
başlayacağız. Şimdi mikrofonu tekrar Sayın Hocam Abdülkadir<br />
Arpacı’ya bırakıyorum, buyurun hocam.<br />
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Şimdi mevcut 117. madde malum<br />
sonraki kusursuz imkânsızlıktan bahsediyor. Kusursuz imkânsızlık<br />
halinde de borcun sona ereceğinden söz ediyor. Tabii 117. madde ani<br />
edimli borç ilişkilerinde uygulanır, yani bir defalık bir edimde bulununca<br />
ilişkiden doğan borç ifa edilmiş sayılırsa böyle bir ilişkiye ani edimli borç<br />
ilişkisi denilir ve 117. madde uygulanır. Sürekli edim borcu doğuran,<br />
yani sürekli borç ilişkileri bakımından bir hüküm bugünkü kanunda<br />
yok. 117. madde biraz değiştirilerek sürekli borç ilişkilerine de uygulanıyor,<br />
doktrin de adeta bunu böyle kabul etmiş. Mesela, bir kira sözleşmesi<br />
düşünün, ben sizin evinizde kiracıyım ve bu ev yanıyor yıldırım<br />
düşmesi sonucu. Şimdi borç ilişkisi edim artık imkânsız hale gelmiştir.<br />
117’yi tam uygularsak ne olacak Baştan itibaren ilişki geçersiz olacak,<br />
herkes aldığını birbirine geri verecek. Bu uygun olmadığı için 117. maddeyi<br />
bu olaya biraz değiştirerek uygulamak ve ileriye dönük bir fesih
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
63<br />
şeklinde tatbik etmek gerekir. Bu böyle yapılıyordu, yeni Kanun da, bu<br />
konuya el atılıyor. Yeni Borçlar Kanununda, 126. madde başka bir hususu<br />
düzenliyor. İfasına başlanmış sürekli edimli sözleşmelerde borçlunun<br />
temerrüdü halinde alacaklı ifa ve gecikme tazminatı isteyebileceği<br />
gibi sözleşmeyi feshederek, sözleşmenin süresinden önce sona ermesi<br />
yüzünden uğradığı zararın giderilmesini isteyebilir. Aslında dediğim gibi<br />
117. maddenin uygulanması, sürekli borç ilişkilerine uygulanmasıyla ilgili<br />
yeni bir düzenleme değildir. Bu hüküm, mevcut BK.106’da olmayan,<br />
eğer sözleşmesinde bazı şartlarla Yargıtaya kabul edilen bir uygulama<br />
görüşünü yansıtıyor.<br />
Efendim, şimdi ibra diye bir şey var, biliyorsunuz tatbikatta da var,<br />
doktrin tarafından da geniş ölçüde işlenmiş ibra, ama Borçlar Kanunumuzda<br />
ibra müessesesi yok. Yani ticaret şirketi yönetim kurulu üyelerinin<br />
ibrasından bahsetmiyorum, ibrayla ilgili iki kişi arasında alacaklı ve<br />
borçlu arasında ibralaşmayla ilgili bir hüküm Borçlar Kanununda yok,<br />
bu bir eksikliktir, bize alınmamıştı bu hüküm, yeni Borçlar Kanunu bu<br />
ibrayı özel bir madde olarak 132. maddesinde düzenlemiştir ve bu iyi de<br />
olmuştur. Bu bir yeniliktir, 132. madde ibrayı düzenliyor.<br />
137. madde kısmi ifa imkânsızlığını düzenlemiş. Özel bir hüküm yok<br />
bugünkü kanunumuzda, bu da yeni bir madde, ama çok özelliği olan<br />
hükümler yok, bilinen şeyler, bunu da geçiyorum. Yeni hüküm olması<br />
sebebiyle söylüyorum. Şimdi şu aşırı ifa güçlüğüyle ilgili 138. madde de<br />
yeni bir hüküm, bunun üzerinde biraz durmak istiyorum. Şimdi biliyoruz,<br />
bazı arkadaşlarımız biz buraya teori dinlemek için gelmedik diyeceklerdir,<br />
ama teorisiz tatbikat olmaz. Aslını bir şeyin bilmeden onu<br />
tatbik edemezsiniz, onun için bir parça buna tahammül edelim lütfen.<br />
Şimdi bizim kanunumuzda, Borçlar Kanunumuzda ve genel olarak mevzuatımızda<br />
hâkimin sözleşmeye müdahalesini mümkün kılan genel bir<br />
hüküm yok. Bölük pörçük birtakım hükümler var. Mesela, Borçlar Kanununun<br />
365. maddesinin 2. fıkrası var, götürü ücret tespit edilmişse<br />
bir eser sözleşmesinde müteahhit de o parayla bunu yapamayacak durumdaysa<br />
önceden öngörülemeyen birtakım haller sebebiyle bu ortaya<br />
çıkmışsa o zaman müteahhit hâkimin müdahalesini isteyebilir, 365 fıkra<br />
2 mesela bunu söylüyor. Mesela, hâsılat kirasıyla ilgili zirai gayrimenkul<br />
kirasıyla ilgili buna benzer hâkimin müdahalesini mümkün<br />
kılan hüküm var, ama böyle bölük pörçük hepinizi yakından ilgilendiren<br />
tatbikatçı olarak avukatları yakından ilgilendiren şunu herkes<br />
biliyor artık: Mesela, kira uyarlaması var. Bu kira uyarlamasıyla ilgili<br />
bir hüküm kanunda olmamasına rağmen Yargıtay böyle bir yol açmıştır,
64 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
böyle bir içtihat geliştirmiştir. Medeni Kanunun 1. maddesini, 2. maddesini<br />
ve 4. maddesini uygulamak suretiyle uyarlama davasını Yargıtay<br />
kabul etmiştir. Artık bu adeta kemikleşmiştir, bunu biliyoruz, ama bütün<br />
bunlar bir kanun hükmüne dayanmıyordu. Yargıtay boşluk vardır<br />
kira uyarlaması, ama sadece kirada bunu kabul ediyordu ve sadece kira<br />
parasının indirilmesi veya yükseltilmesinde kabul ediyordu ve Yargıtay<br />
para biriminin değiştirilmesi tarzındaki uyarlamayı bile kabul etmiyor.<br />
Yani uyarlamayı kabul etmiş, ama çok titiz davranıyor uyarlama şartlarını<br />
koyarken, bunu hepimiz biliyoruz.<br />
İşte genel olarak işlem temeli çökmüşse Almanlar bunu çok işlemişlerdir,<br />
BGB’de, Alman Medeni Kanununda açık hüküm var. Ne yapacak<br />
vatandaş işlem temeli çökmüşse Önceden düşünülemeyen, tahmin<br />
dahi edilemeyen birtakım koşullar sonradan oluşmuş veya değişmişse ve<br />
bu şartlar sebebiyle bir taraftan sözleşmeye aynen uyulması, yani ahde<br />
vefa prensibine uyulması dürüstlük kuralına göre ondan artık beklenemiyorsa<br />
hâkim sözleşmeye müdahale edebilmelidir, ama Yargıtay’ın<br />
dediği gibi sınırlı müdahale değil, her şekilde müdahale edebilmelidir.<br />
Sözleşmeyi bozabilmelidir, şartlarını değiştirebilmelidir, Alman Medeni<br />
Kanununda bu var, mesela bizde yoktu. İşte bu yeni kanun 138. maddeyle<br />
aşırı ifa güçlüğü başlığı altında bu imkânı getirdi. Yani emprevizyon<br />
teorisini kanun hükmü haline getirdi. Bana sorarsanız bu da iyi<br />
olmuştur. Baştan değişikliğe katılmadığımı söyledim, ama bu değişiklik<br />
iyi olmuştur. Fakat kanunun tamamını yazmak gerekmiyordu, yeniden<br />
yazmak bu gibi şeyler, ben onu söylemeye çalışmıştım. Şimdi bu hükmü<br />
bir tanıyalım isterseniz. Çünkü çok tatbikatı olacak bir hükümdür.<br />
Sözleşmenin yapıldığı sırada sözleşme ayırımı yok, her sözleşmede<br />
olur. Bugünkü gibi sadece kirada falan değil, sadece eserde falan değildir.<br />
Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi<br />
de beklenmeyen olağanüstü bir durum borçludan kaynaklanmayan<br />
bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları<br />
kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede<br />
borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş<br />
veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa<br />
etmiş olursa, bir tedbir alabilirsiniz. Kardeşim ben ifa ediyorum, ama<br />
bak uyarlamayla ilgili hâkimin müdahalesiyle ilgili haklarımı saklı tutuyorum<br />
diye bir ihtirazı kayıt koyarsanız bu sefer de gene hâkimin müdahalesini<br />
isteyebilirsiniz ifa etmenize rağmen diyor, buna dikkat çekmek<br />
isterim. Hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu<br />
mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir, sü-
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
65<br />
rekli edimli sözleşmelerde kural olarak ileriye etkili falan diyor. Bu madde<br />
hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır diyor. Bu en önemli<br />
değişikliklerden biridir bana göre, çok da tatbikatta söz sahibi olabilecek<br />
bir hükümdür.<br />
Madde 153 var, onun da 7. bendi yeni bir hüküm, sadece değinmekle<br />
yetiniyorum. Müteselsil borçlulukta bazı değişiklikler var, alacağın temlikinde<br />
bazı değişiklikler var. Mesela, alacak bir ivaz, bir bedel karşılığında<br />
temlik edilmişse mevcut kanunumuza göre alacağın varlığını tekeffül<br />
etmiş durumdadır, garanti etmiş durumdadır temlik eden, ama borçlunun<br />
ödeme kabiliyetini değil, yeni kanun borçlunun ödeme kabiliyetinin<br />
de tekeffül edildiğini söylüyor. Bu da çok tartışılabilecek bir hükümdür.<br />
Mevcut Borçlar Kanununda ücret tevkifi diye bir şey var. Yani işçinin<br />
ücretinden kesinti bazı şeylere karşılık borçları falan olacak diye, işçi<br />
aleyhine bir hüküm diye yeni kanun bunu kaldırmış ve borca katılma<br />
diye bir müessese getirmiş. Bugünkü kanunda yok, ama doktrin tarafından<br />
geniş ölçüde işlenmiş ve oybirliğiyle herkes tarafından kabul edilmiş<br />
ve de Yargıtay uygulamalarında da kabul gören bir müessesedir borca<br />
katılma. Bunu kanun hükmü haline getirerek düzenlemiş yeni kanun<br />
201. maddesinde. Borca katılma şudur: Bir kimse, ben mesela bir kimseye<br />
borçluyum. Siz de gidip alacaklıyla bir sözleşme yapıyorsunuz. Bu<br />
borcu benden de isteyebilirsin diyorsunuz. Böylece borca katılma oluyor<br />
ve ikimiz de artık sizinle ben alacaklıya karşı müteselsilen sorumluyuz,<br />
yani siz de alacaklıyla bir sözleşme yapıyorsunuz, ama borcun naklinin<br />
dışında, borcun nakli bu değil, borcun naklinde ben devreden çıkarım,<br />
ama borca katılmada ben de sizinle birlikte, ama müteselsilen bu sefer<br />
sorumlu olurum. Bunu 201. madde kanun hükmü haline getirmiş.<br />
Borca katılma mevcut bir borca borçlunun yanında yer almak üzere katılanla<br />
alacaklı arasında yapılan ve katılanın borçluyla birlikte borçtan<br />
sorumlu olması sonucunu doğuran bir sözleşmedir. 2. fıkrada teselsülden<br />
bahsediyor. Bunu sizinle paylaşmak gerekiyordu.<br />
179’la 180. maddeler değişmiş Borçlar Kanununda ticari işletmelerin<br />
birleşmesi ve devralınmasıyla ilgili 202 ve 203 olmuş. Ayrıntılarına<br />
girmiyorum, bazı değişiklikler var, onlara bakılabilir. 205. maddede<br />
gene hukukumuzda olmayan enteresan bir müessese getirilmiş. Yeni bir<br />
hüküm sözleşmenin devri, şimdiye kadar sözleşmenin devri müessesesi<br />
bizde yoktu. Yani bir sözleşmeden doğan alacak ve borçların başkasına<br />
geçirilmesi için alacağın temliki ve borcun nakli işlemlerinin ayrı<br />
ayrı yapılması gerekirdi. Bugün da hâlâ böyledir, fakat yeni kanun 205.
66 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
maddesiyle sözleşmenin bir bütün olarak devri müessesini getirmiştir.<br />
Enteresan bir düzenlemedir, bu da bir yeniliktir. Böylece sözleşme devredilince<br />
sözleşmenin devri tabii 3 kişi arasında yapılacaktır. Sizinle ben<br />
sözleşme yaptıysak ben, siz ve bir de sözleşmeyi devralacak kimse mesela,<br />
Sayın Başkan arkadaşımız, 3 kişi birlikte hem sözleşmeyi devralacak,<br />
hem devredecek, hem sözleşmede kalan kimse 3 kişi birlikte bir sözleşme<br />
yapmak zorunda bu 205. maddeye göre. Bu da yeni bir hükümdür.<br />
Bir de gene yeni bir hüküm var: Sözleşmeye katılma. Borca katılma<br />
başka, sözleşmeye katılma başka. Borca katılmada sadece mevcut borçlu<br />
yanında siz de borçlu oluyorsunuz, müteselsilen borçlu oluyorsunuz.<br />
Sözleşmeye katılmada sözleşmenin diğer hükümlerinin de muhatabı<br />
oluyorsunuz. Yani sadece borcu için değil, alacağı için, yan edimler için,<br />
vesaire bir kül olarak, bir bütün olarak sözleşmenin tarafı oluyorsunuz.<br />
Bunu da 206. madde düzenlemiştir, bu da yeni bir düzenlemedir ve yüzümün<br />
akıyla zannediyorum şu genel bölümü bitirebildim. Şimdi özel<br />
bölüme geçelim. Bu genel bölümde tabii anlattıklarım arasında eksikler<br />
var, epey var hem de, ama baştan söyledim, hepsini birer birer inceleme<br />
imkânımız yok, ama emin olmanız lazım çok önemlilerini size burada<br />
anlattım.<br />
Şimdi özel borç ilişkilerine bir bakalım. Yani özel bölümde neler var<br />
onlara bir bakalım. Malum özel bölüm satışla başlar, yeni Borçlar Kanunu<br />
da böyle yapmış. Yalnız bir hemen satışın ilk hükmünde bir değişiklik<br />
görüyoruz. Mesela, mevcut 182. madde: “Satım bir akittir ki, onunla<br />
satıcı satılan malı müşterinin iltizam ettiği semen mukabilinde müşteriye<br />
teslim ve mülkiyeti ona nakleylemek borcunu tahammül eder” diyor. Şu<br />
halde teslim ve mülkiyeti nakil borcu var mevcut kanunumuza göre,<br />
yeni kanun bunu şöyle yapmış: Mülkiyeti nakil borcu var gene, ama<br />
teslim yerine zilyedliği devri demiştir. Yani teslim yerine zilyedliğin devri<br />
borcu var demiştir. Bu tabii doğru olmuştur, çünkü zilyedlik malum<br />
sadece teslimle olmaz, teslim zilyedlik devri türlerinden sadece biridir.<br />
Onun dışında hükmen teslim var, kısa elden teslim var, zilyedliğin havalesi<br />
var, vasıtanın teslimi var, zilyedlik anlaşmasıyla zilyedliğin devri<br />
var, var da var. Demek ki, bunların hepsini kucaklayan bir terim olarak<br />
böyle demesi uygun olmuştur, ama çok önemli bir değişiklik olduğunu<br />
söyleyemem. Zaten böyle anlaşılıyordu.<br />
Şimdi önemli bir değişiklik var: Yarar ve hasar meselesi. Mevcut Borçlar<br />
Kanunumuzda satım sözleşmesi -menkul satımından bahsediyorum,<br />
taşınır satımından- yapılınca yarar ve hasar alıcıya geçer. Roma huku-
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
67<br />
kundan beri süregelen bir müessese bugün anlamını yitirmiştir. Bugünkü<br />
183. maddenin hasar düzeni oldukça da haksız sonuçlar doğurabilecek<br />
bir düzenlemedir. Yani daha ben teslim almadan hasar bana geçiyor,<br />
satım sözleşmesi kuruldu diye malik olmadan hasar bana geçiyor. Nitekim<br />
kanun koyucu bu ağırlığı hissetmiş olacak ki, peşinden şu hallerde<br />
hasar alıcıya geçmez biçiminde bir yığın istisna getirmiştir.<br />
Yeni kanun bu hasar düzenini sil baştan ele aldı, kökten değiştirdi<br />
ve gene bana kalırsa doğru yaptı. Şimdi şöyle diyor bakın yeni kanunda:<br />
“Kanundan durumun gereğinden veya sözleşmede öngörülen özel koşullardan<br />
doğan ayrık haller dışında satılanın yarar ve hasarı taşınır satışlarında<br />
zilliyetliğin devri, taşınmaz satışlarında ise tescil anına kadar satıcıya<br />
aittir” diyor. Temel değişiklik bu meseleyi tersyüz etmiştir. Demek ki,<br />
artık satım sözleşmesinin yapılmasıyla hasar alıcıya geçmez, zilyedliğin<br />
devri ile geçer. Doğru olan da budur. Hâkimiyet alanında değil adamın,<br />
malı alamadığı halde parasını ödemek zorunda, hasar alıcıya geçer bu<br />
demektir, bu da yanlış bir şeydir. Ben size bir tablo sattım, daha teslim<br />
etmedim, 3 gün sonra teslim edeceğim, mülkiyeti 3 gün sonra geçireceğim,<br />
böyle anlaştık. Benim evime yıldırım düştü, tablo da yandı. Tabloyu<br />
alamadığınız halde parasını vermek zorundasınız hasar alıcıya geçtiği<br />
için, bunu yeni kanun kaldırmıştır. Bu doğru olmuştur. Taşınmazlarda<br />
da zilyedliğin ancak tescil ile hasarı geçer demiştir. Mülkiyet geçtiğine<br />
göre hasarın da geçmesi doğrudur, tescille veya zilyedliğin devriyle bu<br />
doğru olmuştur. Hasarla ilgili diğer hükümler, kanunun diğer hükümleri<br />
280. maddeye de aynen alınmıştır. Onları tekrar etmiyorum biliniyor<br />
diye, ama bu 1. fıkra hasar düzenini yeni baştan ele almıştır, değiştirmiştir.<br />
Bu önemli bir değişiklik.<br />
Taşınmaz satımında da hasar düzeni değişmiş, ona biraz sonra geleceğim.<br />
Ayıp halinde biliyorsunuz ayıpta bir senelik bir zamanaşımı var<br />
bugünkü kanunumuza göre, bu 2 yıla çıkarılmış. Yani ayıptan dolayı<br />
dava açmak için zamanaşımı bir sene değil, bundan böyle yeni kanuna<br />
göre 2 sene olmuştur. İkincisi, ayıpta şimdiye kadar ayıp ihbarında bulunduğu<br />
zaman bir kimse ne isteyebilir Bugünkü kanuna göre ya sözleşmeden<br />
dönebilir ayıp önemliyse tabii, ya bedel indirimi isteyebilir ya<br />
da eğer cins satışıysa, cins satımı söz konusuysa ayıpsız misliyle değiştirilmesini<br />
isteyebilir. Borçlar Kanunu bunları söylüyor. Tüketici Kanunu<br />
başka imkânlar da getirmiş. Mesela, bunlardan biri de onarılma, yani<br />
bedelsiz onarma istemi olabilir. Bu Tüketici Kanununda var, Borçlar Kanununda<br />
yok. Kıyasen Borçlar Kanununa tabi ilişkilerde de uygulanacağı<br />
kabul ediliyor, ancak yeni kanun açıkça bu mesela, onarma hakkını,
68 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
vesaire de kanuna almıştır. Seçimlik hak olarak ayıp hükümleri babında<br />
bunları da söylemiştir. Mesela, 227. madde şöyle diyor: Sözleşmeden<br />
dönme, indirim, ücretsiz onarılma, benzeriyle değiştirilme bunlar Tüketici<br />
Kanununa paralel olarak düzenlenmiştir.<br />
Arkadaşlar, taşınmaz satımıyla ilgili bölümde 238. madde yeni bir<br />
hüküm şöyle diyor: “Önalım, gerialım ve alım hakları en çok 10 yıllık süre<br />
için kararlaştırılabilir ve kanunlarda belirlenen süreyle tapu siciline şerh<br />
edilebilir” Bu yeni bir hüküm, mevcut kanunda yok. Bir kere şunu söyleyeyim;<br />
önalım, gerialım ve alım hakları en çok 10 yıllık süre için kararlaştırılabilir<br />
demesi doğru olmamıştır. Çünkü bu haklar eski deyimle<br />
şufla, iştira ve vefa hakları için mevcut mevzuatımızda bir süre şartı yok.<br />
Yani 10 sene için de yapabilirsin, 5 sene için de, 15 sene için de yapabilirsin,<br />
ama bugünkü Medeni Kanunumuzda şerhin etki süresi en fazla<br />
10 yıldır. Şimdi bu düzeni değiştirmiş, şerhin etki süresi bakımından<br />
Medeni Kanuna örtülü olarak bir atıf yapmıştır. Okudum demin, ama<br />
bu 3 hakkın ancak 10 yıl için tesis edilebileceğini söyleyerek bence bir<br />
yanlışa saplanmıştır. Buna da ihtiyaç yoktu, yani şerhin etki süresiyle<br />
bu karıştırılmıştır. 238. maddenin karıştırılmaması lazımdı.<br />
239. madde de yenidir, yepyeni bir hükümdür. “Aksine anlaşma olmadıkça<br />
sözleşmeden doğan önalım, alım ve gerialım hakları devredilemez,<br />
ancak miras yoluyla geçer” diyor. Bunu da anlamak mümkün değil,<br />
niye devredilemesin Yani devredilemeyecek nitelikte bir hak değil ki,<br />
kişiye sıkı surette bağlı hak olursa devredilemez. O nitelikte bir hak değil<br />
ki bu, anlamadım niye devredilemiyor, miras yoluyla sonra niye geçiyor<br />
Madem kişiye sıkı suretle bağlılığını kabul ediyorsun, miras yoluyla da<br />
geçmemesi lazım. Yani burada da anlaşılmaz bir durum var. Her neyse<br />
kanun bu, emir demiri keser diye geçiyorum.<br />
240. madde de yenidir. “Önalım hakkı taşınmazın satışı ya da ekonomik<br />
bakımdan satışa eşdeğer her türlü işlemin yapılması hallerinde kullanılabilir”<br />
diyor. Şimdi önalım, yani şuf’a satışta ancak kullanılabilecek<br />
bir haktır. Bizim mevcut Borçlar Kanunumuza ve Medeni Kanunumuza<br />
göre satış dışında hiçbir sözleşme şuf’a olayı, önalım olayı değildir. Fakat<br />
yeni kanun ekonomik bakımdan satışa eşdeğer her türlü işlemi de şuf’a<br />
olayı olarak kabul etmiştir. Mesela, bir şuf’a hakkı, önalım hakkı tanıdım<br />
ben size bir gayrimenkulümle ilgili, yani bunu arkadaş ben satarsam öncelikle<br />
sizin alma hakkınız var. Böyle bir sözleşme yaptık ve ben bunu<br />
satmadım, ama tamamı üzerinden bir başkasına üst hakkı sağladım.<br />
Yani tamamını kapattı adam bu gayrimenkulün, tamamı hakkında üst<br />
hakkı ne demek İşte bu da ekonomik bakımdan satışa eşdeğer mesela,
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
69<br />
burada da önalım hakkının kullanılacağını kabul ediyor kanun. Doğru<br />
görülebilir bu, bunu eleştirmek istemiyorum.<br />
241. madde yeni bir hükümdür. Şöyle diyor: “Satıcı veya alıcı satış<br />
sözleşmesinin yapıldığını ve içeriğini önalım hakkı sahibine noter aracılığıyla<br />
bildirmek zorundadır” Şimdi yeni bir hüküm de, Borçlar Kanunu<br />
bakımından yeni bir hüküm, yoksa bu hüküm yeni Medeni Kanunda<br />
var, 733. maddede var. Bir kere şekil bakımından yanlış olmuştur. Medeni<br />
Kanundaki hükmü tekrar ederek borçlar Kanununa almak lüzumsuzdur,<br />
almış bunu. Devam ediyor: “Önalım hakkı kullanıldıktan sonra<br />
satış sözleşmesi ortadan kaldırılırsa ya da alıcının şahsından kaynaklanan<br />
sebeplerle onaylanmazsa bu durum önalım hakkı sahibine karşı ileri<br />
sürülemez” Bu doğru olmuştur 2. fıkra, çünkü bu 2. fıkra Medeni Kanunda<br />
yok. Bu hakikaten ihtiyaçtı. Şunu söylemek istiyorum, hepinizin<br />
başına gelmiş olabilir tatbikatta, şimdi önalım hakkının kullanılmasını<br />
önlemek için şöyle bir hileye başvuruyorlar: Taraflar satıyor önce, bakıyor<br />
ki karşı taraf önalım hakkını kullanacak veya kullandı, hemen bu<br />
satışı bozup, mesela bağışa çevriliyor. Kanun bu satış bozulunca bile<br />
artık önalım hakkı kullanılır sonuna kadar, tren bir kere raya girmiştir<br />
demektedir. “Önalım hakkı kullanıldıktan sonra satış sözleşmesi ortadan<br />
kaldırılırsa veya niteliği değiştirilirse -benim dediğim gibi satışı bağışa<br />
çevirmiş veya iptal etmiştir satım sözleşmesini- önalım hakkı gene kullanılır<br />
veya alıcının şahsından kaynaklanan sebeplerle onaylanmazsa”<br />
diyor kanun. Bunu anlamak biraz zor tabii. Satış sözleşmesinin onaylanması<br />
ne demek Fakat şu demek, gerekçede de bu yazılı: Sınırlı<br />
ehliyetsiz mesela, satış sözleşmesinin tarafıysa bu satış sözleşmesi askıda<br />
hükümsüzdür malum, yasal temsilci onaylamazsa da baştan itibaren<br />
geçersiz hale gelir. Böyle olsa bile gene önalım hakkı kullanılabilir diyor.<br />
Bu durum önalım hakkı sahibine öne sürülemez demek bu demektir.<br />
Ben bu ikinci kısımda çok tereddütlüyüm, hatta doğru olmadığını düşünüyorum.<br />
Yani birinci kısım doğru, yani satış sözleşmesi sonradan iptal<br />
edilirse önalım hakkı kullanılabilmeli veya satış sözleşmesi bağışa falan<br />
çevrilirse tamam, ama sınırlı ehliyetsiz bir kimsenin yasal temsilcisi<br />
onay vermediği için satış sözleşmesi ortadan kalkarsa bu belki şu kötüye<br />
kullanmaya set çekmek için bunu düşünmüş olabilir kanun koyucu.<br />
Yani sınırlı ehliyetsizin yasal temsilcisinin de durumdan haberi var, satış<br />
sözleşmesi yapılıyor, malını sat diyor mesela, bekleyelim diyor, şuf’a<br />
hakkı kullanılmazsa ne güzel diyor, şuf’a hakkı kullanılacak gibiyse ya<br />
da kullanılırsa eh ben onay vermedim diyerek saf dışı etmesini önlemeye<br />
yönelmiştir belki, ama bir bakıma da isabetsizdir. Çünkü böyle kötüye
70 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
kullanma yoksa bunu nasıl şuf’a hakkına engel göremezsiniz Çünkü<br />
şuf’a hakkı geçerli bir sözleşme için kullanılır. Oysa sınırlı ehliyetsizin<br />
yaptığı sözleşme geçerli değildir ki, en azından askıda hükümsüzdür.<br />
Önalım hakkını kuran sözleşmede aksi öngörülmemişse önalım hakkı<br />
sahibi taşınmazı satıcının üçüncü kişiyle kararlaştırdığı satışa ilişkin<br />
koşullarda kazanır diyor. Bu da tatbikatımıza uygun değil, çünkü bizde<br />
Yargıtay şöyle yapıyor: Eğer tapuda düşük harç ödemek için siz satış<br />
bedelini gerçekte olduğunun altında göstermişseniz sana ceza olsun diye<br />
şuf’a hakkı tapuda gösterilen bedel üzerine kullanılır diyor. Yok, şuf’a<br />
hakkını yokuşa sürmek için gerçek bedelinin üstünde göstermişseniz,<br />
öyle ya harcını öder, gösterirsiniz sırf şuf’a hakkı kullanılmasın diye, bu<br />
sefer de hâkim bilirkişi tayin edecek, gerçek alım satım değerini bilirkişi<br />
bulacak, onun üzerinden şuf’a hakkı kullanılacak diyor. Şimdi bu tatbikat<br />
öyle anlaşılıyor ki, bu hüküm karşısında artık değişmek durumundadır.<br />
Satıcının üçüncü kişiyle kararlaştırdığı satışa ilişkin koşullarla<br />
kazanır. Bir de üçüncü kişiyle kararlaştırdığı satışa ilişkin koşullardan<br />
ne anlamak gerekir bu da soru işareti içeriyor. Çünkü iki tane orada<br />
sözleşme var, çünkü muvazaalıdır satış bedeli, bir gerçekten anlaştıkları<br />
bedel dışarıda, iki tapu dairesinde gösterilen bedel neyi kastediyor Herhalde<br />
biz hukukçu olarak tapu dairesinde gösterilen bedeli kastediyor<br />
diyeceğiz. Başka diyeceğimiz bir şey yok, çünkü dışarıdaki gayri resmi<br />
sözleşme, o zaten sözleşme sayılmayacağına göre bu sefer de dediğim<br />
gibi Yargıtay’ın kararlarıyla çelişen bir uygulama, kanun hükmü söz konusudur.<br />
Bakın, Medeni Kanunu’nun 733. maddesi de şuf’a hakkının ancak<br />
dava yoluyla kullanılabileceğini söylüyor. Bu 241. maddede 733’e giren,<br />
onun alanına giren konuları aynen tekrar ediyor aşağı yukarı, burada<br />
bir-iki şey söylemek istiyorum. Şimdi bir kere şuf’a hakkının dava yoluyla<br />
kullanılması çok yanlış olmuştur. Gerekçesine bakıyorsunuz bu hükümlerin<br />
hem 733’ün, hem öbürünün, efendim zaten nasıl olsa davaya<br />
intikal ediyor, mahkemeye intikal ediyor bu durum diyorlar. Yani ben<br />
yeni Medeni Kanundan önce önalım hakkı dava dışında bir yenilik doğurucu<br />
beyanla kullanılabilirdi. Yeni Medeni Kanun ve takiben yeni Borçlar<br />
Kanununda bunun dava yoluyla kullanılabileceğini getirmiş. Şimdi<br />
gerekçesi de dediğim gibi canım, dava dışında bir beyanla şuf’a hakkını<br />
kullanınca tapuya isteğiyle gitmeyeceği için şuf’a hakkı muhatabı, o zaman<br />
ister istemez hâkime başvurulacaktır. Biz bari doğrudan doğruya<br />
erkekçe hâkim yoluyla, dava yoluyla kullanılır diyelim de, şu tatbikatı<br />
yasalaştırmış oluruz diye yaptılar bunu, ama şöyle bir yanlışı gözden
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
71<br />
kaçırdılar, çok vahim bir şeyi gözden kaçırdılar. Dava yoluyla kullanılacak,<br />
çünkü bir kere alıcı ve satıcı noter aracılığıyla bildirilir diyor. Demin<br />
okudum, Borçlar Kanunu da böyle diyor. Alıcı veya satıcı noter aracılığıyla<br />
bildirmezse ne olur Şimdi satıcı noter aracılığıyla niye bildirsin,<br />
bu adam deli mi Sattı, parasını cebine koydu, bir de notere gidecek,<br />
mesaisini bırakacak, notere de bir avuç para verecek, bir ihtar gönderecek<br />
bak, ben bunu sattım diye, yani istersen önalım hakkını kullan diye,<br />
bunu niye yapsın bu adam Zaten yapmamasının bir yaptırımı da yok<br />
kanunda, yapmaz. Peki, alıcının saf olması lazım, kendi çıkarlarını<br />
düşünmesi lazım yapması için, hem işini bırakacak, notere gidecek,<br />
hem notere para verecek, hem de diyecek ki, şuf’a hakkı sahibine kardeşim,<br />
ben bunu aldım, istersen şuf’a hakkını kullanabilirsin. Bunu kim<br />
yapar, yani böyle bir bildirimi hiç kimse yapmaz. Satıcı yapmaz, alıcı<br />
yapmaz, çünkü yapmamalarının bir cezai yaptırımı, hiçbir hukuki yaptırımı<br />
falan getirilmemiş, böyle bir düzenlemedir. Yani insanları akılsız yerine<br />
koyarak düzenleme yapamazsınız. Yaparsanız böyle eleştirirler işte.<br />
Şimdi o halde bu hüküm işlemeyecektir. Kötüsü şimdi diyor ki, alıcı<br />
veya satıcının noter aracılığıyla tebliğinden itibaren 3 ay içinde şuf’a<br />
hakkını dava açarak kullanmak zorundadır. Peki, herhalde satıştan itibaren<br />
2 sene içerisinde kullanmazsa düşer diyor. Şimdi alıcı veya satıcı<br />
bunu yapmayacağına göre 2 sene hemen geçecektir, işten bile değildir ve<br />
şuf’a hakkı bitecektir. Böyle bir düzenleme getirilebilir mi Dahası var,<br />
diyelim ki, alıcı veya satıcı tebliğ etti, bir saflık gösterdi, tebliğ etti. Şimdi<br />
diyor ki, 3 ay içinde dava açmazsan kaybedersin, dava açma hakkı düşer,<br />
hak düşürücü süre üstelik. Dava açmak kolay mı Avukat tutacaksın,<br />
harç ve avans yatıracaksın, vesaire. Bu adamın parası yoksa dava<br />
yoluyla da kullanamayacak, 3 ay geçince şuf’a hakkı bitecektir. Halbuki<br />
eski sistemde dava dışında bir yenilik doğurucu beyanla, bu beyan hiçbir<br />
şekle tabi değil, çok çok noter parası verirdi, o kadar, şuf’a ilişkisi,<br />
satış ilişkisini kurardı, ondan sonra da Allah ona ne zaman para verirse<br />
gider şuf’a davasını açardı. Realize etmek için anlatabiliyor muyum<br />
Yani bir hüküm koyarken tatbikatı ve tatbikatta olacakları göz önüne<br />
almak lazım, almazsanız işte böyle hükümler getirmiş olursunuz. Bunu<br />
çok yazdım, çizdim Medeni Kanunun 733. maddesiyle ilgili olarak, hiç<br />
kimse bakmamış galiba, aynı hükümleri Borçlar Kanununda getirmiş<br />
karşımıza koymuşlar. Vahim, çok kötü bir şey, onun için bunu paylaşmak<br />
istedim.<br />
Şimdi taşınmazlarda yarar ve hasarı anlatacağım demiştim, o da de-
72 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
ğişti. Bir bakıma iyi oldu, bir bakıma anlamsız bir değişiklik, insan ne<br />
diyeceğini şaşırıyor. Bakın, 245. madde şöyle diyor: “Satılanın tescilden<br />
sonraki bir zamanda alıcı tarafından teslim alınması için sözleşmeyle bir<br />
süre belirlenmişse onun yarar ve hasarı alıcıya teslimle geçer. Bu hüküm<br />
alıcının satılanı teslim alınan temerrüde düşmesi durumunda da uygulanır”<br />
Şimdi mesele şudur: Mevcut 216 şöyle diyor: “Satılanın müşteri<br />
tarafından kabzedilmesi için mukaveleyle bir müddet tayin edildiği halde<br />
onun nefi ve hasarının alıcıya intikal etmemesi asıldır” Yani şunu söylüyor<br />
mevcut hüküm: Bir gayrimenkul satımı var, tescil ettiniz, yani tapuyu<br />
verdiniz adama, fakat teslim için bir süre kararlaştırdınız. Anahtarı<br />
sana 3 ay sonra vereceğim dediniz. Bu arada daha anahtarı vermeden,<br />
teslim etmeden ev yandı, kül oldu, hasar oluştu. Şimdi bu durumda hasar<br />
alıcıya geçmez diyor mevcut 216. madde, hasar alıcıya geçmez, yani<br />
alıcı satış parasını vermez, vermişse geri alır. Bu tabii bir bakıma adil<br />
gözüküyor, çünkü daha anahtarı vermeden oldu bu, onun hâkimiyet<br />
alanındayken oldu. Hasara o katlansın, ama bir bakıma da prensiplerle<br />
bağdaşmıyor. Tescil ettiniz, tapu verdiniz, kardeşim malik iseniz zararı<br />
da, kârı da size aittir prensipleriyle bağdaşmıyor. Sen maliksin, hasar<br />
malik olmayana ait, böyle bir garip durum.<br />
Mevcut Borçlar Kanunu’nun 216. maddeleri için bazı yazarlar diyorlar<br />
ki bu hüküm için, canım bu hüküm şunu öngörüyor: Satış sözleşmesini<br />
yaptınız, bir teslim süresi kararlaştırdınız, ama henüz tapuyu<br />
vermediniz. İşte bu arada malın başına bir şey gelirse, hasar olursa bu<br />
bunu söylüyor hasar alıcıya geçmez, ama bu sefer de bizim tatbikatımızla<br />
bağdaşmıyor. Çünkü avukat arkadaşlar bilirler, bizim tapu kadastro<br />
uygulamamız şöyle cereyan eder: Çünkü genel müdürlüğün genelgeleri<br />
de var, uygulama böylece yani siz tapuya gittiğiniz zaman kanuna göre<br />
üç işlem yapmak zorundasınız mülkiyetin karşı tarafa geçmesi için; 1.<br />
Resmi sözleşme yapacaksınız. Satışı örnek alalım, resmi satış sözleşmesi<br />
yapacaksınız. Bunu tapu memuru yapacak. 2. Hak sahibi malik olarak<br />
siz tescil talebinde bulunacaksınız, yazılı bir talep yönelteceksiniz tapu<br />
memuruna, ey tapu memuru, tescili falanın adına yap diyeceksiniz. Muvafakat<br />
ediyorum, rıza gösteriyorum diyeceksiniz. 3. Tapu memuru bu<br />
iki belgeyi aldıktan sonra, bu düzenlendikten sonra tescil yapacak ve<br />
mülkiyet bu üçüncü aşamada geçecek. Kanun böyle diyor, ama tatbikat<br />
şöyle: İki aşamayı birleştirmiş, yani satış sözleşmesinin içine tescili de<br />
talep ediyorum ibaresini sen yaz diyor tapu memuruna Kadastro <strong>Genel</strong><br />
Müdürlüğü, o da yazıyor. Siz o halde satış sözleşmesini imzalayınca tescili<br />
de talep etmiş oluyorsunuz. Yani bir taşla iki kuş vurulmuş oluyor
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
73<br />
ve ikinci aşama olan tescille mülkiyet geçiyor. Yani ilk iki aşamayı tatbikat<br />
birleştirmiştir. İstisnasız böyledir. Efendim, kanun böyle derseniz de<br />
tapu memuru sizi kovalar, çünkü onun genelgesi ona öyle diyor.<br />
Şimdi hal böyleyken bu uygulamayı nazara almayan bazı yazarlar<br />
diyorlar ki, canım dediğim gibi tescil daha yapılmadı, satış sözleşmesi.<br />
Mümkün değil ki, satış sözleşmesiyle tescil arasına bir süre giremez diyor<br />
tatbikatımızda, çünkü tescili talep etmiş oluyorsunuz. Tescili talep<br />
edince de tescil yapılır. Önce yevmiye defterine kayıt, arkasından tescil,<br />
zaten yevmiye defterine kayıt tarihi tescil tarihi sayılıyor. Şimdi hal böyleyken<br />
birinci görüş prensiplerle bağdaşmıyor. Tapuyu verdiğiniz halde<br />
hasar alana geçmiyor. İkinci görüş tatbikatı bilmiyor veya göz ardı ediyor.<br />
Şimdi 216. madde böyle kötü bir hükümken ona benzer başka bir<br />
kötü hüküm getirilmiş 245. maddeye de: Satılanın tescilden sonraki bir<br />
zamanda alıcı tarafından teslim alınması için sözleşmeyle bir süre belirlenmişse,<br />
yahu tescilden sonraki bir zamanda alıcı tarafından teslim<br />
alınması için, yani tescil yapılmış, ama teslim için bir zaman kararlaştırılmışsa,<br />
daha teslim edilmeden hasar olmuşsa hasar alıcıya geçmez<br />
diyor, ama prensiplerle bağdaşmamaya devam ediyor. Adama tapu verdiniz,<br />
teslim etmediniz diye hasarı geçirmiyorsunuz. Fakat 216. maddedeki<br />
bu garip durum biraz düzeltilmiş gözüküyor, ama gene prensiplerle<br />
bağdaşmayan böyle bir sakınca taşıyor. Bunu da çok hızlı gidiyorum,<br />
ama buna mecburum, bunu da böylece anlatmış olduğumu sanıyorum.<br />
Bu 245. madde için daha söyleyeceğim çok şey var, notlarıma bakıyorum<br />
da sabrınızı zorlamak istemiyorum, geçiyorum. 253. madde bakın<br />
yeni Borçlar Kanunu enteresan yenilikler getirmiştir bu özel borç<br />
ilişkilerinin satış kısmında, 253 ve aşağı yukarı 274’e kadar yeni hükümler,<br />
253-274 yepyeni hükümler, mevcut Borçlar Kanunu’muzda olmayan<br />
hükümler. Bunları sabaha kadar anlatsam gene bitmez, sadece<br />
çok özet bilgiler vereceğim. Bir kere kısmi ödemeli satışlar düzenlenmiştir.<br />
Bugünkü kanunumuzda olmayan durum kısmi ödemeli satış şöyle<br />
diyor: Taksitle satış satıcının satılan taşınırı alıcıya satış bedelinin<br />
ödenmesinden önce teslim etmeyi, alıcının da satış bedelini kısım kısım<br />
ödemeyi üstlendikleri satıştır. Yani aslında taksitle satıştır bu, Borçlar<br />
Kanunu’muzda var, ama buna kısmi ödemeli satış büyük başlığı altında<br />
taksitle satış küçük başlığını vermiş, daha sonra da bu kısmi ödemeli<br />
satışların başka türlerini düzenlemiş. Yenilik şurada: Bir kere taksitle<br />
satış bizim bugünkü Borçlar Kanunumuza göre hiçbir şekle tabi değil,<br />
Tüketici Kanununda değişik hükümler var, ama Borçlar Kanununda<br />
şekle tabi değil, ama yeni kanun bunun yazılı yapılmasını arıyor. Bu
74 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
geçerlilik şeklidir, artık taksitle satış yeni Borçlar Kanununda yazılı biçimde<br />
yapılmadıkça geçerli olmaz. Tüketici Kanunundan alınan bir yığın<br />
hükme yer verilmiş. İşte satış sözleşmesinde tarafların adı satış konusu,<br />
satış bilmem ne filan okumuyorum, bir yığın bunlar tamamen yeni hükümler.<br />
Dediğim gibi 253’ten hemen hemen 274’e kadar çok ayrıntılı, bu<br />
taksitle satışla çok ayrıntılı düzenlemeler getirilmiş. Sadece bu kadarını<br />
söylüyorum.<br />
Bir de gene bu kısmi ödemeli satış başlığı altında mesela, ön ödemeli<br />
taksitle satış getirir. Bir normal taksitli satış hükümlerini değiştirerek<br />
ayrıntılarıyla düzenlemiştir, bir de ön ödemeli taksitle satış getirmiştir.<br />
Gene burada da şöyle diyor: Ön ödemeli taksitle satış alıcının taşınır bir<br />
malın satış bedelini önceden kısım kısım ödemeyi satıcının da bedelinin<br />
tamamen ödenmesinden sonra satılanı alıcıya devretmeye üstlendikleri<br />
satıştır. Bu enteresandır, yani bu taksitle satışın çok yeni bir türüdür.<br />
Mevcut Borçlar Kanunumuzda yok, gene taksitle satış, ama kısım kısım<br />
ödeyecek. Bildiğimiz taksitle satışta mal size teslim edilir, kısım kısım<br />
ödersiniz, bunda ise mal teslim edilmeden ödeyeceksiniz taksit taksit,<br />
son ödemeden itibaren malı size teslim edecek. Bu biraz leasinge benziyor,<br />
dolayısıyla bunu da ayrıntılı düzenlemeye tabi kılmıştır. Gene yazılı<br />
biçimde yapılmak zorundadır bu ön ödemeli taksitle satış, bunlar çok<br />
radikal yeni hükümlerdir.<br />
Trampaya mal değişim sözleşmesi adını vermiş ve trampa tek bir hükümle<br />
düzenlenmiştir mevcut kanunumuzda, bu biraz daha ayrıntılı<br />
düzenlemiş. Ayrıntıya girmiyorum. Zaten trampanın da hemen hemen<br />
eski aracı verip, sıfır araç alma trampası biçiminden başka bugünkü<br />
ekonomik düzende uygulaması yok.<br />
M. Vakur KULAT- Değerli meslektaşlarım, soru-cevap bölümü öncesinde<br />
bir ara vermeyeceğiz. Biraz sonra görevli arkadaş tarafından kâğıt<br />
dolaştırılıyor olacak, lütfen oraya adınız ve soyadınızla birlikte yöneltmek<br />
istediğiniz soruyu not edin, daha sonra soru-cevap bölümünde cevaplanacak.<br />
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Ve nihayet kira sözleşmesine gelelim.<br />
Bağışlamada çok önemli değişiklikler yok, satışta var dediğim gibi, trampada<br />
bir-iki ufak tefek şey var. Kiraya gelelim, kirada önemli değişiklikler<br />
var. Her şeyden evvel şunu söyleyeyim: Malum kira bugünkü hukukumuzda<br />
kanunumuza göre iki kanuna tabi; birisi Borçlar Kanunu’na tabi,<br />
biri de 6570 sayılı Gayrimenkul Kiralar Hakkındaki Kanuna tabi, ama<br />
kira sözleşmesinin yapılması, hükümleri, sona ermesi, vesaire kirayla
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
75<br />
ilgili ana hükümler, temel hükümler tabii ki Borçlar Kanunu’na tabi.<br />
6570 Sayılı Kanun’da kira sözleşmesi nasıl yapılır filan bunlar yok, ama<br />
yapıldıktan sonra gayrimenkul kiraları için üstü kapalı kanunun tabiriyle<br />
musakkam gayrimenkuller için ve belirli yerlerde olan gayrimenkuller<br />
için bu kanun hükümleri uygulanır, ama birtakım ortak hükümler var.<br />
Borçlar Kanunu’nun hükmü olup da, 6570 sayılı Yasaya tabi yerler için<br />
de uygulanabilen hükümler var, onlar da uygulanacaktır. Bugün böyle<br />
gidiyor malum ve Yargıtay’ın özellikle kira tespiti davası bakımından geliştirdiği<br />
içtihatlarla bu gemi yürüyor bugün, ama yeni Borçlar Kanunu<br />
şöyle yapmıştır: Bir kere bu ikiliyi kaldırmıştır, yani 6570 Sayılı Kanun<br />
hükümlerini de kendi çatısı altına almıştır. Şu halde artık bütün kira<br />
hukuku Borçlar Kanununda ele alınmış, düzenlenmiştir. Bir kere bunu<br />
belirtmek lazımdır.<br />
Şimdi tabii hem 6570 Sayılı Kanun’un hükümlerini değiştirerek almıştır,<br />
buna temas etmek lazım. Bugünkü hukukumuzda farkına temas<br />
etmek lazım, hem de mevcut Borçlar Kanununda yer alan 6570 Sayılı<br />
Kanun’da yer almayan hükümlerde bazı değişiklikler yapmıştır. Şimdi<br />
onlara göz atalım. Evvela şimdi 6570 Sayılı Kanun’a tabi, yani onun hükümlerine,<br />
değiştirilerek alınan hükümlerine tabi gayrimenkullere yeni<br />
kanun konut ve çatılı işyeri kiraları adını vermiştir. Tabii bu konuta<br />
bir diyeceğim yok da, çatılı fazla benim hoşuma gitmiyor. Çünkü çok<br />
kapsamıyor, çatı dışında üstü kapalı bir yığın yerler var. Çatı deyince<br />
başka şeyi anlarız, sadece bir şeyi anlarız, ama kanun başka bir şey<br />
o kadar önemli değil, çatılı demiştir. Dolayısıyla şimdi ikiye ayırmıştır<br />
kirayı: 1. <strong>Genel</strong> olarak kira hükümleri, 2. Konut ve çatılı işyerlerine uygulanacak<br />
kira hükümleri diye. İkincisi 6570 Sayılı Kanun’un uygulama<br />
alanına giren ilişkilerdir.<br />
Şimdi onları konuşacağız. Konut ve çatılı işyeri kiralarına öncelik vereyim,<br />
diğerlerinde çok fazla önemli değişiklik yok zaten, bir de kefalette<br />
mesela, bazı değişiklikler var. Hizmet sözleşmesinde var, eserde var,<br />
onlardan bir parça bahsedeceğim. Onun için Vakur Bey bana 2 saatin<br />
dolduğunu şimdi söylüyor, dolayısıyla belki biraz atlayarak gideceğim.<br />
Başkan dediğiniz böyle olur, aman hocam anlatınız diyor, ben de teşekkür<br />
ediyorum.<br />
Şimdi normal, o temel kira hükümlerinden bazıları mesela, çok yeni,<br />
onlara temas edeyim. 311. madde yenidir. Malum bizim bugünkü kanunumuzun<br />
254. maddesinde kiralanan yerin satılması, özellikle satım, tabii<br />
satımdan başka 254’ü şöyle bir parça okuyayım mevcut 254: “Kiranın
76 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
akdinden sonra kiralanan kiralayan tarafından ahara, temlik -yani başkasına<br />
temlik- yahut icraen takibat veya iflas tarikiyle kendisinden nezledildiği,<br />
alındığı takdirde” falan diye gidiyor. Yani prensip şu bugünkü<br />
hukukumuza göre 254. maddeye göre: Kiraladım ben size bir şeyi, daha<br />
sonra da sattım veya icra yoluyla elimden alındı, vesaire. Bu durumda<br />
normalde kira ilişkisi bozulur, yani bu satın alan kimse mecbur değildir<br />
kiraya uymaya, kira sözleşmesinin tarafı olmak isterse olur, yoksa haydi<br />
güle güle kardeşim diyebilir. Gayrimenkul kirasıysa eğer 254. maddenin<br />
2. fıkrası biraz daha toleranslı davranmış kiracıya karşı, kanunen<br />
fesih ihbarı caiz olan miada kadar yeni malik kiracıya tahammül etmek<br />
zorunda eğer çıkarmak istiyorsa, yok sözleşmenin tarafı olmak istiyorsa<br />
devam eder diyor, ama bu sırf Borçlar Kanununa tabi kira ilişkileri açısından<br />
6570’deki düzenleme başka, şimdi bu Roma hukukundan beri<br />
gelen bir kuraldır. Almancası “kauft bricht miet”, yani satım kirayı bozar.<br />
Roma hukukunda hepimiz bunu gördük, satım kirayı bozar kuralı<br />
buraya kadar gelmiştir. 254. madde aslında bu kuralın ifadesidir.<br />
310 ve 311. madde, 310. madde aslında bu 254. maddeyi bir parça<br />
takip ediyor, ama 311. madde yeni bir hüküm. Şimdi problem şuydu:<br />
Satım kirayı bozar da bir sınırlı ayni hak tanınmışsa ne olur Bunun<br />
cevabı kanunda yoktu, bu konuda çok tartışma vardı. Yani ben size bir<br />
intifa hakkı tanımışsam evin üzerinde ne olur Hiçbir cevabı yok, çözüm<br />
yok kanunda, bugünkü hukukumuzda çözümü yok bunun. Bu yaraya<br />
parmak bastı yeni kanunu 311. maddesi: “Sözleşmenin kurulmasından<br />
sonra üçüncü bir kişi kiralanan üzerinde kiracının hakkını etkileyen bir<br />
ayni hak sahibi olursa kiralananın el değiştirmesiyle ilgili hükümler kıyas<br />
yoluyla uygulanır” diyor. Bence alnından öpmek lazım bu kanun koyucunun,<br />
burada doğru yapmıştır, meseleyi halletmiştir. Yani kıyasen<br />
demek ki o satımın kirayı bozmasıyla ilgili hükümleri uygulanır. O hükümlerde<br />
biraz değişiklik yapmış, 310. madde şöyle diyor: “Sözleşmenin<br />
kurulmasından sonra kiralanan herhangi bir sebeple el değiştirirse yeni<br />
malik kira sözleşmesinin tarafı olur” Yani artık demiyor ki, yeni malik<br />
isterse taraf olur, isterse olmaz, adamı çıkarır falan eski 254’ü tamamen<br />
kaldırmış, yeni malik kanunen sözleşmenin tarafı olur. İster taşınır kirası<br />
olsun, ister taşınmaz kirası olsun bana göre bu da doğru olmuştur.<br />
Yani hem net, açık ve kolay, kestirme bir çözümdür. Bu 310 ve 311.<br />
maddeleri şahsım adına ben doğru buluyorum.<br />
313. madde yeni bir hüküm, ama malumu ilam kabilinden “kiracı<br />
kira bedelini ödemekle yükümlüdür” diyor. Günaydın, zaten ödemekle<br />
yükümlü, bunu söylemeye ne gerek var Burada böyle bir hüküm var,
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
77<br />
yapmışlar, Allah kabul etsin. Şu 260. madde, hepinizin zaman zaman<br />
uyguladığı 260. madde malum kira bedelini ödemekte temerrüde düşen<br />
kiracıya Borçlar Kanunu açısından ne yapılabilir tahliye için 260<br />
bunun cevabını veriyor bugün, bunu karşılayan hüküm 315. maddedir<br />
yeni kanunda, bu değişmiş. Bu da tatbikat bakımından önemli, yani size<br />
bunları anlatmadan başkan iyi ki onları geçeceğimi söylediği zaman beni<br />
ikaz etti, hakikaten eksik olurdu. Çünkü çok uygulaması var bunun,<br />
şimdi 260. maddeyi karşılayan 315. madde şöyle diyor: Mevcut 260 malum,<br />
yani genelde 30 gün diyelim, yani kira sözleşmesine göre değişiyor<br />
biliyorsunuz, 30 günlük bir mehil verirsiniz, ondan sonra ödemezse de<br />
30 gün içinde tahliye kira sözleşmesini feshedebilirsiniz, tahliye yoluna<br />
gidebilirsiniz malum, özetle böyle. Şimdi bunu şöyle değiştiriyor 315.<br />
madde: “Kiracı kiralananın tesliminden sonra muaccel olan kira bedelini<br />
veya yan gideri” ;bakın bu önemli, yani yan gider yakıt parasını ödemedi,<br />
telefon parasını ödemedi, elektrik parasını ödemedi, suyu ödemedi falan,<br />
kendine ait olmakla beraber kontratta ödemedi, ne olacak Bu genel olarak<br />
kira bedeline sayılmıyordu, yani çekirdek para o kira bedeli sayılıyor,<br />
260. maddeye temerrüde tahliyeye o esas oluyordu. Diğer paralarınızı<br />
icraen alırsınız, dava yoluyla alırsınız problem yok, ama tahliye bakımından<br />
o kira bedeli sayılmıyordu genellikle. Bunu bir kere halletti meseleyi,<br />
yan gider ödeme borcu da kira bedeli ödeme borcu gibi aynı hükme tabi<br />
kılındı. İfa etmezse kiraya veren kiracıya yazılı olarak bir süre verip, bu<br />
sürede de ifa etmeme durumunda sözleşmeyi feshedeceğini bildirir. Bir<br />
süre 30 gün, 6 gün falan demiyor, devam ediyor. Kiracıya verilecek süre<br />
en az 10 gün, konut ve çatılı işyeri kiralarında ise en az 30 gündür. Ayırmış<br />
bakın, mesela, bir arsa ise en az 10 günlük süre verince tamam, ama<br />
bir konut ise veya çatılı işyeriyse, yani 6570’in uygulama alanına giren<br />
bir kiraysa en az 30 günlük süre vereceksiniz. Bu süre kiracıya yazılı bildirimin<br />
yapıldığı tarihi izleyen günden itibaren işlemeye başlar. Taşınır<br />
kiralarında da en az 10 gün vermek yeterlidir.<br />
SALONDAN- Aidat da girer mi buna<br />
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Yan giderler hepsi girer buraya, yani<br />
bu bir gelişmedir ve bu doğru olmuştur bence. Çünkü bu konuda çok<br />
ihtilaf çıkıyor.<br />
316. madde mevcut 256. maddeyi karşılıyor. 256. madde malum sözleşmeye<br />
aykırılık, yani kira sözleşmesine aykırılıkla ilgili madde, orada<br />
bir mehil verip ihtar edeceksiniz, gene aykırı davranırsa sözleşmeyi feshedeceksiniz.<br />
Açıktan açığa fena kullanırsa bugünkü kanuna göre mehil
78 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
vermeden de, ihtar etmeden de sözleşmeyi feshedebilirsiniz. Şimdi bunu<br />
biraz değiştirmiş 316, kiracı kiralananı sözleşmeye uygun olarak özenle<br />
kullanmak, falan yükümlüdür geçiyorum onu, kiracının bu yükümlülüğüne<br />
aykırı davranması durumunda kiraya veren konut ve çatılı işyeri<br />
kirasında en az 30 gün bakın, mevcut 256’da bu yok, en az 30 gün süre<br />
vererek aykırılığın giderilmesi, aksi takdirde sözleşmeyi feshedeceği konusunda<br />
yazılı bir ihtarda bulunur. Konut ve çatılı işyeri kiralarında, diğer<br />
kira ilişkilerindeyse kiraya veren kiracıya önceden bir ihtarda bulunulmaksızın<br />
yazılı bir bildirimle sözleşmeyi hemen feshedebilir. Değişik.<br />
Konut ve çatılı işyeri kirasında kiracının kiralanana kasten ağır bir zarar<br />
vermesi, kiracıya verilecek sürenin yararsız olacağının anlaşılması veya<br />
kiracının bu yükümlülüğe aykırı davranışını kiraya veren veya aynı taşınmaza<br />
oturan kişilerle komşular bakımından çekilmez olması durumlarında<br />
kiraya veren yazılı bir bildirimle sözleşmeyi hemen feshedebilir.<br />
İşte açıktan açığa fena kullanışı bir bakıma karşılayan daha ayrıntılı<br />
düzenleme getirmiş.<br />
321. madde yeni bir hüküm, kiracı kiraya verenin yazılı rızasıyla kiralananda<br />
yenilik ve değişiklik yapabilir. Bana göre buna da günaydın<br />
demek lazım, zaten yapabilir. Bunu kanun hükmü haline getirip de kanunu<br />
şişirip, kanun maddelerini değiştirmeye ne gerek var Yenilik ve<br />
değişikliğe rıza gösteren kiraya veren yazılı olarak kararlaştırılmış olmadıkça<br />
kiralananın eski durumuyla geri verilmesini isteyemez. Bu da<br />
zaten açık bence, bunu da geçiyorum, ama yeni bir hüküm olduğu için<br />
size söylemek istedim.<br />
323. madde yeni bir hüküm, şimdi efendim, bir alt kira ilişkisi var, bir<br />
kiranın devri var. Bu mevcut kanunumuzda da var. Malum Borçlar Kanununa<br />
göre sözleşmede aksine hüküm yoksa alt kira caiz, kiranın devri<br />
caiz. 6570’e tabi kira ilişkilerinde aksine hüküm yoksa kiranın devri ve<br />
alt kira yasak. Hasılat kirasında da aksine hüküm yoksa tıpkı 6570 gibi<br />
kiranın devri gibi, alt kira yasak. Bugünkü hukukumuzdaki düzenleme<br />
özetle böyledir. Bunu tabii 322 ve 323. madde değiştirmiş. Şöyle diyor:<br />
“Kiracı kiraya verene zarar verecek bir değişikliğe yol açmamak koşuluyla<br />
kiralananı tamamen veya kısmen başkasına kiraya verebileceği gibi kirayı<br />
da devredebilir kiracılık hakkını, kiracı konut ve çatılı işyeri kiralarında<br />
kiraya verenin yazılı rızası olmadıkça kiralananın başkasına kiralayamayacağı<br />
gibi kullanım hakkını da devredemez” Yani mevcut hükmü tekrar<br />
ediyor. Bir de başka fıkrası var, onları geçiyorum. Yeni bir hüküm 323.<br />
madde kira ilişkisinin devri, şimdi bu yoktu. Kiracılık hakkının devriyle<br />
kira ilişkisinin devri başka şeyler. Kira ilişkisinin devrinde tamamen
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
79<br />
kiracı devreden çıkıyor, bir başkası sözleşmenin tarafı oluyor. Halbuki<br />
alt kirada veya sadece kiracılık hakkının devrinde bu durum kendini<br />
göstermiyor. Böyle yeni bir hükümdür 323. madde.<br />
324. madde şöyle diyor: Kullanıma elverişli bulundurulduğu sürece<br />
bu da epey değişik bir hüküm kiralanan kiracının kendisinden kaynaklanan<br />
bir sebeple kullanılmasa veya sınırlı olarak kullanılsa bile kiracı<br />
kira bedelini ödemekle yükümlüdür. Bu durumda kiraya verenin<br />
yapmaktan kurtulduğu giderler kira bedelinden indirilir. Mevcut 252.<br />
maddede, yani Borçlar Kanununda mevcut 252’de şöyle deniliyordu farkı<br />
görmeniz için: “Kiraya veren yapmaktan kurtulduğu giderlerle kiralananın<br />
başka biçimde kullanılmakla elde ettiği ve elde etmekten kasten<br />
kaçındığı yararını kira bedelinden indirmekle yükümlüdür ve eğer şahsından<br />
hadis olan bir sebeple kullanamazsa veya sınırlı kullansa da kira<br />
müddeti sonuna kadar kira bedelini ödemekle yükümlüdür”. Yargıtay<br />
şöyle anlıyor mevcut hükmü: Efendim, senin kiracın çıktı, gitti, bunu<br />
kullanmıyor veya kullanamıyor, tayini bir yere çıktı. Sen sonuna kadar<br />
kanuna göre alırsın kira bedelini, ama o kadar da değil, sen bilirkişinin<br />
tayin ettiği bir süre kadar alabilirsin, yan gelip yatamazsın nasıl olsa<br />
kira bana geliyor diye, sen kiracı aramak yükümü altındasın. Uygun<br />
bir süre belirleyecek bilirkişi, 2 ay mı, 3 ay mı, 1 ayda mı buraya kiracı<br />
bulabilir diyecek, o sürenin kirasını alabilirsin diyor Yargıtay. Bu aslında<br />
kanunu tamamen ihlal etmektir, yani kanunda böyle bir şey yok,<br />
sonuna kadar alırsın diyor. Mevcut hukuki durum bu, ama yeni kanun<br />
324. maddesinde gene alırsın sonuna kadar, fakat 325. maddesinde geri<br />
verilmişse, yani iki şeyi ayırıyor. Mevcut hüküm ayırmıyordu, yeni kanun<br />
ayırıyor: 1. Kiracın senin az kullanıyor kullanamıyor, ama anahtarı<br />
da sana vermedi. Yeni kanun: “Bu durumda sonuna kadar kira bedelini<br />
ödemek zorundadır” diyor. Mevcut kanun da böyle aslında, anahtarı<br />
size vermediği sürece ödemek zorunda, ama 325. madde anahtarı size<br />
vermişse o zaman Yargıtay’ın bugünkü uygulamasını kanun hükmü<br />
haline getirmiş. Şöyle, kira sözleşmesinden doğan borçları kiralayanın<br />
benzer koşullarla kiraya verebileceği makul bir süre için devam eder.<br />
Yani bugünkü Yargıtay uygulamasını anahtarın geri verilmesi halinde,<br />
yani ben al anahtarı gidiyorum demesi halinde o zaman kanun hükmü<br />
haline getirmiş oluyor. Bunu paylaşmam lazımdı.<br />
Şimdi bizim bugünkü Kanunumuzun 263. maddesine göre Borçlar<br />
Kanunu’na tabi kira sözleşmelerinde durum şu: Belirli süreli bir kira sözleşmesi<br />
var diyelim, bir senelik yaptık bu sözleşmeyi. Bir sene bitti, şimdi<br />
sözleşmenin akıbeti nedir Kanun şöyle düzenliyor: “İki taraf da sesini
80 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
çıkarmıyorsa, alan razı, veren razıysa birisi kullanmakta devam ediyorsa,<br />
öbürü de kirayı almakta devam ediyorsa zımnen tecdit edilmiş sayılır” diyor<br />
263. madde bugünkü kanun, belirsiz süre için tecdit edilmiş sayılır.<br />
Yani belirsiz süreli kira sözleşmesine dönüşür, ama tecdit edilmiş sayılır.<br />
Yani yenilenme olur. Şimdi bu tecdit dediğine göre doktrinde tartışmalı<br />
olmakla beraber açıkça kanun yenilenme dediğine göre şöyle bir sonuç<br />
kendini gösteriyor: O kira sözleşmesi için verilen rehinler, kefaletler, yani<br />
feri haklar, teminatlar hepsi düşer. Çünkü tecdit borcun düşme sebebidir.<br />
O eski sözleşme yalan olmuştur, artık bitmiştir, bütün ferileriyle<br />
yalan olmuştur, tarih olmuştur. Yeni bir sözleşme, teminatsız bir sözleşmedir<br />
meğerki yeni teminat verilsin, gösterilsin. Şimdi hukuki durum<br />
budur bugün, ama yeni kanun 327. maddesinde şöyle diyor: “Açık veya<br />
örtülü biçimde bir süre belirlenmişse -yani belirli süreli sözleşmeyse- kira<br />
sözleşmesi bu sürenin sonunda kendiliğinden sona erer”. Onu biliyoruz,<br />
devam ediyor: “Taraflar bu durumda açık bir anlaşma olmaksızın kira<br />
ilişkisini sürdürürlerse kira sözleşmesi belirsiz süreli sözleşmeye dönüşür”.<br />
Bugünkü kanun tecdit edilmiş sayılır diyor belirsiz süreli sözleşme<br />
olarak tecdit edilir, yenilenir diyor, yeni Borçlar Kanunu belirsiz süreli<br />
sözleşmeye dönüşür diyor. Burada inşallah hepimiz yaşarız görürüz<br />
bunu, doktrinde ve Yargıtay kararlarında bir yığın duraksama olacaktır,<br />
bir yığın problem çıkacaktır. Dönüşme ne demek Bizim hukukumuza<br />
üçüncü bir terim yerleşmiştir, dönüşme. Şimdi tecdidi biliyoruz, 6570<br />
Sayılı Kanun uzama diyor. Yani kira biliyorsunuz 6570 Sayılı Kanun’da<br />
süre bitince eğer kiracı 15 gün önceden yazılı bildirimde bulunup, sözleşmeyi<br />
sona erdirmezse kiralayanın böyle bir hakkı yok. Sözleşme her<br />
defasında bir sene, bir sene uzar, uzama 263. maddede tecdit yenileme,<br />
şimdi bu hükümde de üçüncü bir kavramla karşılaşıyoruz dönüşme.<br />
Ne demek dönüşme, soru işareti var. Yani burada büyük bir problem<br />
yaşanabilir. Çünkü tatbiki önemi var, o kefaletler, rehinler ne olacak<br />
Düşecek mi, devam mı edecek Mesela bu.<br />
Mevcut Borçlar Kanunu 262. maddesi bir hayli anlaşılması zor ve<br />
ona birçok yerde ona atıf yapılması sebebiyle gene uygulanması zor bir<br />
hükümdü. Bu 262. maddeyi değiştirdi yeni kanun, 328, 329, 330. maddeleriyle<br />
değişik düzenleme getirdi, onları geçiyorum.<br />
335. madde yeni bir hüküm, kiralananın gözden geçirilmesi ve kiracıya<br />
bildirme başlıklı. Yani geri verilme sırasında kiralanan durumu gözden<br />
geçirecek ve kiracının sorumlu olduğu eksik ve ayıplar varsa hemen<br />
yazılı olarak bildirecek. Bugünkü kanunda böyle bir şey yok. Bu bildirim<br />
yapılmazsa kiracı her türlü sorumluluktan kurtulacak. Buna dikkat, de-
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
81<br />
mek ki teslim alırken kiralanan yeri böyle bir yazılı bildirim yapacaksınız<br />
eğer bir eksiklik, bir harabiyet, bir zarar, bir hasar görürseniz, yoksa bir<br />
daha kiracıya gidemiyorsunuz. Bugünkü kanunumuzda böyle bir şey<br />
yok, ancak teslim alma zamanında olağan incelemeyle anlaşılamayan<br />
durumlar sonradan bildirilebilir. Kiracının bu halde sorumluluğu devam<br />
eder, ama bu tür sonradan anlaşılan ayıpları görür görmez de hemen yazılı<br />
olarak bildirmek zorundasınız. Bu yeni bir düzenlemedir 335. madde,<br />
demek ki kiraya verenlerin bundan böyle bu konulara dikkat etmesi<br />
gerekiyor.<br />
336. madde kiraya verenin hapis hakkıyla ilgili. Şimdi mevcut kanunda<br />
kiraya veren kiralayanın tefrişatına, tezyinatına ve kiralanan yerden<br />
faydalanılmasına yarayan üç grup eşya üzerinde hapis hakkına sahiptir.<br />
Ayrıntıya girmiyorum. Tefrişat dayayıp döşeme, yararlanma malum,<br />
tezyinat da süsleme, bu tezyinatı çıkarmış yeni kanun, yani 336. madde<br />
taşınmaz kiralarında kiraya veren işlemiş bir yıllık ve işlemekte olan 6<br />
aylık aynı bu süreler bugün de kira bedelinin güvencesi olmak üzere<br />
kiralananda bulunan ve kiralananın döşenmesine veya kullanılmasına<br />
yarayan taşınırlar üzerinde hapis hakkına sahiptir. Tezyinatı, süslemeyi<br />
çıkarmış. Şimdi bu hükme göre mesela duvardaki tablolar ne kadar<br />
kıymetli olursa olsun artık hapis hakkına konu değildir yeni Borçlar Kanununa<br />
göre, çünkü o tezyinata girer, süslemeye girer. Yanlış olmuştur.<br />
Niye böyle anlaşılır gibi değil, yani milyonluk tablo var duvarda, el<br />
süremiyorsun. Bu herhalde dikkatten kaçtı, bence bu 336. maddedeki<br />
düzenleme affedilemez bir hatadır.<br />
Sonra şeyler devam ediyor mesela, 338. maddede şöyle diyor: Mevcut<br />
hükmü tekrar etmiş, ama bir problem var, onu sizinle paylaşmak istiyorum.<br />
Tatbikat bakımından önemli, şimdi diyor ki: “Kiracı taşınmak veya<br />
kiralananda bulunan taşınırları başka bir yere taşımak istediği takdirde<br />
-yani hapis hakkınız var, ama adam kaçıracak- kiraya veren alacağını güvence<br />
altına almasını sağlayacak miktardaki taşınırı sulh hâkiminin veya<br />
icra müdürünün kararıyla alıkoyabilir”. Bugünkü kanun da böyle, bunu<br />
eleştiriyorduk biz, eleştirdik. Bu eleştirileri dikkate almamışlar. Ne demek,<br />
adam kamyonu dayamış, adam kaçıracak, dur kardeşim, sana bir<br />
kahve ısmarlayacağım, bekle ben sulh hâkimine gideceğim, ondan karar<br />
alacağım, hapis hakkını koyacağım. Var mı böyle bir şey, böyle bir<br />
dünya var mı Olmaz, bu gerçekçi değil, mevcut kanunda böyle diyor.<br />
Nitekim mesela İcra ve İflas Kanununun 270. maddesinin 2. fıkrasında<br />
bu konuda doğrudan doğruya zabıtaya başvurulabileceği söyleniyor ve<br />
herkes de onu uyguluyor. Kardeşim, mevcut kanun uygulanamıyordu,
82 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
sen uygulanamayan hükmü niye kopya ettin buraya Hani yeni kanun<br />
yapmıştın, hani her şeye çare bulmuştun Bu hata devam ediyor. Bunu<br />
söylemek lazım, yani 338. Madde hiç pratik bir hüküm değildir.<br />
337. madde bakın burada da çok önemli problem var. Şöyle, bilmiyorum<br />
süre uzadı diye artık dikkatiniz dağılıyor mu, dağıldı mı tahmin<br />
edebiliyorum, ama dağılmadıysa devam ederiz. Çünkü daha konut ve<br />
çatılı işyerlerine geleceğiz, kefalet filan da var. Benim yorulsam da zevkli<br />
anlatıyorum, ama dinleyecekseniz. Şimdi efendim şöyle, 337. madde<br />
şöyle diyor: “Üçüncü kişilerin kiraya verenin kiracıya ait olmadığını bildiği<br />
veya bilmesi gerektiği eşyayla çalınmış, kaybolmuş veya başka bir biçimde<br />
malikin elinden iradesi dışında çıkmış eşya üzerinde hakları kiraya<br />
verenin hapis hakkından önce gelir” . Şimdi bu mevcut hükümde de var.<br />
Yani hapis hakkım var benim kira alacağım için, ama adamın elindeki,<br />
kiracının elindeki eşya üçüncü kişiye ait veya üçüncü kişiye nasıl ait<br />
olabilir Ya üçüncü kişinin rızasıyla elden çıkar ya da çalınmış, üçüncü<br />
kişinin rızası dışında elinden çıkmış eşya olabilir. Her ikisi de üçüncü<br />
kişiye aittir. Bu durumda kiraya verenin hapis hakkından önce gelir<br />
üçüncü kişinin hakkı, yani siz hapis hakkını kullansanız da o kimse<br />
gelir, istihkak davasıyla bunu elinizden alır.<br />
Şimdi 2. fıkra kiraya veren kiracı tarafından kiralanana getirilmiş<br />
olan bunun üzerinde durmak istiyorum. Bu konuda önemli bir problem<br />
var. Bu problem devam ediyor, bunu yazdım, çizdim, bağırdım, çağırdım,<br />
fakat Araplar bir şey söylerler: “Kellim kellim la yenfa-konuş konuş<br />
faydası yok” Şimdi bakın, kiraya veren kiracı tarafından kiralanana getirilmiş<br />
olan taşınırların kiracının mülkiyetinde olmadığını kira sözleşmesi<br />
devam ederken öğrendiği halde şimdi eşyası var, adamın koltuğu, kanepesi<br />
filan var. Kira süresi devam ediyor, bana borçları var, kira borçları<br />
var. Hapis hakkını kullanacağım, ama bir de öğreniyorum ki, evindeki<br />
koltuklar başkasının mülkiyetinde, ya ariyet almış, ya kirayla almış, falan<br />
filan. Bakın devam ediyor, öğrendiği halde sözleşmeyi en yakın fesih<br />
döneminin sonu için feshetmezse bu eşya üzerindeki hapis hakkını kaybeder.<br />
En yakın fesih dönemini sonu için feshetmek de bugünkü 262.<br />
maddeyi karşılayan 328, 329 ve 330’a göre orada belirli öneriler var fesih<br />
için, onlara uyarak feshetmesi lazım. En yakın öneri için feshetmesi lazım.<br />
Oralara giremiyorum, çok vakit alacak, feshetmesi lazım. “Öğrendi<br />
başkasına ait olduğunu, en yakın vakit için feshetmezse hapis hakkını<br />
kaybeder” diyor. Güzel, ilk bakışta güzel, hani bunu ben derslerde bazen<br />
söylerim başka şubemiz yoktur falan derim, öğrenciler de gülerler. Burada<br />
da söylüyorum, siz tabii ki benim meslektaşlarımsınız, ama başka
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
83<br />
şubemiz yok hakikaten, bunu sadece ben söylüyorum. Bu söylediğimi<br />
kendim dinlemişim galiba, çünkü kanun aynen yanlışı ipka etmiş eskilerin<br />
deyimiyle, devam ettiriyor.<br />
Şimdi şöyle, bugünkü sistem şu: 6570 Sayılı Kanun’a göre kiralayan<br />
ancak belirli sebepler varsa tahliye davası açabilir, belirli sebeple yoksa<br />
teorik olarak kıyamete kadar kira sözleşmesi devam edebilir. Katolik<br />
nikahı gibi kurtulamazsınız. Şimdi oraya geleceğiz yeni kanun ne yapmış<br />
Peki, 6570’e tabi bir yer düşünün, benim kira alacağım olduğunu<br />
düşünün ve de kiracının evindeki eşyaların başkasına ait olduğunu<br />
düşünün ve bunu benim öğrendiğimi düşünün. Kanunun bu hükmü<br />
ne diyor En vakit için sözleşmeyi feshetmezsen hapis hakkın düşer.<br />
Ben feshedemem ki, emredici kanun hükmü var, 6570 Sayılı Kanun<br />
var. Belirli tahliye sebepleri 7. maddedeki sebeple yoksa feshedemem<br />
ki ben, ne olacak Hapis hakkım düşecek. Bu Allah’tan reva mı Ben<br />
bunu şöyle yorumluyorum şimdiye kadar, diyorum ki, bu hükmü 6570<br />
Sayılı Kanun’un memleketine götürdüğümüz zaman değiştirerek götürmek<br />
zorundayız. Sınırdan girerken değişikliğe uğraması lazım. Nedir o<br />
6570 Sayılı Kanun’daki tahliye sebepleri hakları doğmuşken makul süre<br />
içerisinde ve bunu Yargıtay bir ay olarak alıyor biliyorsunuz sözleşmenin<br />
sona ermesinden itibaren, işte bu bir ay içinde açmazsa tahliye davasını<br />
hapis hakkı düşer. Yani kanunu 6570 Sayılı Kanun’u adapte ederek uygulamak<br />
lazım, başka türlü haksızlık olur. Burada kanunda bir boşluk<br />
vardır. Bu gerçek olmayan boşluktur, bunu bu şekilde doldurmak lazım.<br />
Benim önerim doktrinde sadece, kimsenin umurunda değil, ama bu çok<br />
önemli bir problemdir.<br />
Şimdi bugün bunu burada niye anlatıyorum yeni Borçlar Kanunu<br />
vesilesiyle Yeni Borçlar Kanunu eskisini fotokopi yapmış, hükmü aynen<br />
almış, okudum. Şimdi konut ve çatılı işyeri kiralarını da gene kanunu almış,<br />
6570 Sayılı Kanun’un sistemini biraz değiştirerek almış. Bakıyoruz<br />
biraz sonra göreceğiz, konut ve çatılı işyeri kiralandığında belirli sebeplerle<br />
ancak tahliye davası açabilirsiniz yeni kanuna göre, aynı problem<br />
burada da devam ediyor. Buna bir çözüm bulması gerekirken ki, ben<br />
bunu daha tasarı halindeyken bu kanun Marmara Üniversitesi Hukuk<br />
Fakültesinde de anlattım burada anlattığım gibi: Beyler bunu böyle yapmayın,<br />
bu kanun böyle çıkmasın diye orada birçok bey, birçok hanım da<br />
vardı, bunu dinledi, ama bu hata devam ediyor. Bu hastalığa kim çare<br />
bulacak Ben bir çare önerdim, ama kellim kellim la yenfa. Şimdi bunu<br />
paylaşmak istedim sizinle.
84 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
Gelelim konut ve çatılı işyeri kiralarına. Şimdi bir kere yeni bir hüküm<br />
şu 339. madde 6570 Sayılı Kanun üstü kapalı, yani musakkaf gayrimenkul<br />
kiralarında uygulanıyor malum, bir de belediye teşkilatı olan<br />
yerlerde ve bir de gene üstü örtülü olmak kaydıyla, gayrimenkul olmak<br />
kaydıyla iskele, liman ve istasyonlardaki yerlerde uygulanıyor. 6570 Sayılı<br />
Kanun’un uygulama alanı bu bugün, yeni Borçlar Kanunu yer itibariyle<br />
bu sınırlamayı kaldırmıştır. Bir kere bu önemli, yani ister belediye<br />
teşkilatlı yerde olsun, ister iskele, liman, istasyon dışında olsun konut<br />
olmak kaydıyla, konutun zaten üstü kapalı olduğu malum, bir de çatılı<br />
işyeri olmak kaydıyla, yani açık çay bahçesi falan gibi olmayacak, çatılı<br />
olacak, bütün gayrimenkullerde nerede olursa olsun köyde de olsa, belediye<br />
teşkilatında da olsa, bir yerde de olsa uygulanır. Bir kere bu bir<br />
yeniliktir, ama bana kalırsa bunun üzerinde durmak lazım, düşünmek<br />
lazım doğru mu diye, ama realite bu. Çünkü 6570 Sayılı Kanun neden<br />
belediye teşkilatı olan yerlerde uygulanıyordu Çünkü şehre göç, şehirleşme<br />
olguları yaşanıyordu ve konut sıkıntısı baş gösteriyordu. Bu da<br />
belediye teşkilatı olan yerlerdeydi. Sanayi çünkü bu yerlerde vardı, insan<br />
taslasını, çubuğunu satıp bu yerlere geliyordu. Bunlar hep belediye<br />
teşkilatı olan yerlerdi, onun için öyle demiştir. Köydeki adamı korumaya<br />
gerek yok, köyde çünkü konut sıkıntısı, işyeri sıkıntısı yok ki niye köye<br />
de teşmil ettin, bu koruyucu şemsiyeyi niye oraya götürdün<br />
Üstelik bugün şunu itiraf etmek lazım: 6570 Sayılı Kanun kiracıyı korumak<br />
için çıkarılmıştır. Milli Korunma Kanununun yerine çıkarılmıştır.<br />
Olağanüstü şartlarda, ülke olağanüstü şartlar yaşarken çıkarılmıştır ve<br />
konut ve işyeri sıkıntısına çare bulmak için kiracıların iktisaden zayıf<br />
durumda olanlarının istismar edilmesini önlemek için çıkarılmıştır. Sosyal<br />
nitelikli bir kanundur ve hepsi eyvallah kabul de, fakat bugün artık<br />
bu kanun kötüye kullanılmaya başlanmıştır. Yani bir kere konut kirasıyla<br />
işyeri kirasını birbirinden ayırmanın zamanı gelmiştir ve geçmiştir<br />
bana göre, oysa yeni kanun bu ayrımı yapmamıştır. Bu özellikle yapılmalıydı,<br />
konut kirası için düşünülebilecek olan bu kadar sıkı korumaya<br />
mazhar kılınmamalıydı bu kiracılar, çünkü artık öyle ki, ticaret<br />
yapıyorlar, ama iktisaden zayıf olanlar gibi korunuyorlar. Öyle<br />
işyerleri biliyoruz ki, 3 kuruş kira vererek dünyanın parasını kazanıyor<br />
ve bu koruyucu şemsiyenin altında geziyor. Buna hakkı var mı, yani bir<br />
kanun belirli kesimleri korumak için ancak olağanüstü koşullar varsa<br />
çıkarılabilir. <strong>No</strong>rmal hale döndüğünüz zaman o kanun kaldırılmalıdır,<br />
artık işyeri ve konutu kesinlikle birbirinden ayırmak lazım bir, ikincisi<br />
kiracıların bu 6570 Sayılı Kanun’u hepsinin değil, bir kısmının kötüye
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
85<br />
kullandığını düşünerek, bu konuda değişik hükümler getirmek gerekirdi.<br />
Getirmiş, ama göreceğiz yeterli değil.<br />
Şimdi gelelim 339. maddeye yeni dediğimiz, kısaca şöyle diyor: “Konut<br />
ve çatılı işyeri kiralarına ilişkin hükümler bunlarla birlikte kullanımı kiracıya<br />
bırakılan eşya hakkında da uygulanır”. Bu yeni bir düzenleme, yani<br />
Almanların möbliert dedikleri, yani dayalı döşeli kira bizde daha yaygın<br />
değil, ama yaygınlaşmaya başladı denilebilir. İşte dayalı döşeli konut kiralarında<br />
özellikle uygulansın bu diye o koltuk, kanepe, televizyon ne<br />
teslim edilmişse onlar için de bu kanunun çatılı işyeri ve konutla ilgili<br />
hükümler uygulanır. Bu bir yeniliktir, ancak bu hükümler niteliği gereği<br />
geçici kullanıma özgülenmiş taşınmazların 6 ay ve daha kısa süreyle<br />
kiralanmalarında uygulanmaz. Bu da yeni bir hükümdür, bunlar 6570<br />
Sayılı Kanun’da olmayan hükümlerdir. Demek ki, mesela, kısa süreli diyelim<br />
ki bir yazlık kirası, yani 3 aylığına yazlığınızı kiraya veriyorsunuz,<br />
bu hükümler uygulanmaz diyor. Doğrudur, bu bir yeniliktir. “Kamu kurum<br />
ve kuruluşlarının hangi usul ve esaslar içinde olursa olsun yaptıkları<br />
bütün kira sözleşmelerine de bu hükümler uygulanır” der. Bu da doğru<br />
olmuştur. Çünkü kamu kurumuyum ben diye değişik hükümlere tabi<br />
6570 Sayılı Kanun’da da, özel bazı kanunlarda da hükümler var, bunların<br />
hepsini kaldırmışlar.<br />
Şimdi 340. madde de enteresandır ve yeni bir hükümdür. Şöyle diyor<br />
bakın: “Konut ve çatılı işyeri kiralarında sözleşmenin kurulması ya da sürdürülmesi<br />
kiracının yararı olmaksızın kiralananın kullanımıyla doğrudan<br />
ilişkisi olmayan bir borç altına girmesine bağlanmışsa kirayla bağlantılı<br />
sözleşme geçersizdir” . Şimdi mesela, konut ve çatılı işyeri kira sözleşmesi<br />
yapılmış, ama kiracıyla şöyle bir sözleşme yapmışsınız: Kardeşim,<br />
sana burayı kiraya veriyorum, ama burayı satın alacaksın. Ayrı bir sözleşme<br />
yapmışsınız, bununla bağlantısı olmayan bir başka sözleşme, ama<br />
o sözleşmenin yapılması için o sözleşmenin yapılması şartıyla kiraya veriyorsunuz.<br />
Adeta o şartları empoze ediyorsunuz hâkim durumunuzdan<br />
yararlanmak suretiyle, o ikinci sözleşmenin geçersiz olduğunu söylüyor.<br />
Kira sözleşmesi geçerlidir, ikinci sözleşme geçersizdir diyor. Gerekçede<br />
de bunu böylece açıklıyor kanun, bu yeni bir hükümdür.<br />
341. madde yeni, şöyle diyor: Burada da tatbikatta çok problem yaşanıyordu,<br />
bunu halletmiş. “Kiracı konut ve çatılı işyeri kiralarında sözleşmede<br />
aksi öngörülmemişse veya aksine yerel adet yoksa ısıtma, aydınlatma<br />
ve su gibi kullanma giderlerine katlanmakla yükümlüdür” diyor.<br />
Çünkü bu sözleşmeyle ancak düzenlenebiliyordu, sözleşmede hüküm
86 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
yoksa problem çıkıyordu. Kanun yedek bir hukuk kuralı olarak bunu<br />
getirmiştir. Bunları da ödemek zorundadır kardeşim diyor.<br />
342. madde yepyeni bir hüküm, bu gene tatbikatta çok önem arz<br />
eden depozit veya depozitoyla ilgili. Çok enteresan bir hüküm bu, şimdi<br />
tatbikatta bugün nasıl oluyor Evimi ben kiraya veriyorum, diyorum ki,<br />
2-3 aylık kira bedeli kadar da depozit ver. Bu depoziti alıyorum ve çoğu<br />
kez de kiraya verenler şöyle yapıyorlar: Dövize yanaşmıyorlar, altına yanaşmıyorlar,<br />
TL olarak alıyor ve enflasyon sebebiyle erittikten sonra aynı<br />
parayı verebilsin diye. Buna bir çare getirmeye çalışmış kanun koyucu.<br />
Bakın, yeni 342. maddede şöyle diyor: “Konut ve çatılı işyeri kiralarında<br />
sözleşmeyle kiracıya güvence verme borcu getirilmişse bu güvence 3 aylık<br />
kira bedelini aşamaz”. Birinci sınırlama budur. Şu halde sen artık 3 aylık<br />
kira bedelinden fazla alamazsın. Alırsan üst tarafı geçersiz olur. Yani<br />
dikey butlan, yukarıdan keseceksiniz. İkincisi, güvence olarak para veya<br />
kıymetli evrak verilmesi kararlaştırılmışsa kiracı kiraya verenin onayı<br />
olmaksızın çekilmemek üzere parayı vadeli bir tasarruf hesabına yatırır.<br />
Kıymetli evrak ise bir bankaya depo eder. Şimdi kıymetli evrak bankaya<br />
depo edilecek, paraysa bir vadeli hesaba yatırılacak kiracı, kimin adına<br />
Kendi adına yatıracak, ama kiraya verenin onayı olmaksızın banka ona<br />
iade etmeyecek, böyle bir hesap. Banka güvenceleri ancak iki tarafın<br />
rızasıyla veya icra takibinin kesinleşmesiyle ya da kesinleşmiş mahkeme<br />
kararına dayanarak geri verebilir diyor. Demek ki, iki tarafın rızasıyla<br />
geri verebilir veya ilişki bitmiştir, bir mahkeme kararı vardır. Bu güvencenin<br />
geri verilmesini emrediyor veya güvenceyle ilgili kesinleşmiş bir<br />
takip vardır, o zaman banka verebilecektir diyor. Bu hüküm çok değişik<br />
ve yeni bir hükümdür. Kiraya veren kira sözleşmesinin sona ermesini<br />
izleyen 3 ay içinde kiracıya karşı kira sözleşmesiyle ilgili bir dava açtığını<br />
veya icra ya da iflas yoluyla takibe giriştiğini bankaya yazılı olarak bildirmemişse<br />
banka kiracının istemi üzerine güvenceyi geri vermekle yükümlüdür.<br />
Kira ilişkisi bitti, 3 ay da geçti, yani bir dava açmamıştır kiraya<br />
veren, yani bir alacağıyla ilgili kiralanan yer tahrip edilmiştir, elektrik<br />
parası bırakmıştır, su parası bırakmıştır, doğalgaz parası bırakmıştır.<br />
Bunlarla ilgili bir dava açması lazım sözleşmenin bitmesinden itibaren 3<br />
ay içinde, böyle bir dava açmamışsa veya icra ve iflas yoluna gitmemişse,<br />
gitmişse bankaya yasal olarak bildirecek aman ödeme, ben böyle bir<br />
dava açtım, ben icra takibinde bulundum diye bunu yapmamışsa 3 ay<br />
da geçmişse banka kiracıya güvenceyi geri verecek. Şimdi bu hüküm, bu<br />
342. madde bana göre oldukça yararlı ve doğru bir hükümdür.
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
87<br />
SALONDAN- Kira müddeti diyelim süresiz oldu...<br />
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Kiranın süresi doldu.<br />
SALONDAN- Bir sene geçti, süresize döndü.<br />
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Bu çatılı ve konut işyerleri için, onda<br />
bir sene uzama gene var, göreceğiz. Yani o sözleşme sona ermiş olmuyor<br />
o zaman, bu şunu farz ediyor: Her iki taraf da el sıkıştılar, kira ilişkisi<br />
bitti. Şimdi ondan sonra ne yapacak Eğer bir kira alacağı varsa, tahribat<br />
yapmışsa, elektrik, su parası bırakmışsa onlarla ilgili bir alacağı<br />
varsa depozitten düşecek. Bankada depozit, 3 ay içinde dava açması,<br />
icra takibine başvurması, hakkını araması ve bunu aradığını, bu yola<br />
başvurduğunu da yazılı olarak bankaya bildirmesi lazım. Bildirmezse<br />
depoziti verir.<br />
SALONDAN- ... ... bildirmesi gerekmez mi<br />
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Bildirmesi gerekir. Yani kira sözleşmesi<br />
bittikten sonra, ama uzuyorsa bitmemiştir zaten sözleşme. O bankada<br />
kalacaktır o zaman, hep kalacaktır bankada.<br />
343. madde: “Kira sözleşmelerinde kira bedelinin belirlenmesi dışında<br />
kiracı aleyhine değişiklik yapılamaz” diyor. Zaten 6570 Sayılı Kanun’da<br />
var. 344. madde yeni bir hüküm, kira tespitiyle ilgili bir hüküm. Bu<br />
da tatbikatı çok ilgilendiren bir hüküm, burada kira tespiti bakımından<br />
şöyle bir düzen tarzı getirmiş kanun: “Tarafların yenilenen kira dönemlerinde<br />
-yani uzayan demek istiyor, uygulanacak kira bedeline ilişkin anlaşmaları<br />
bir önceki kira yılında üretici fiyat endekslerindeki artış oranını<br />
geçmemek koşuluyla geçerlidir”. Yani sözleşmeye intibak hükmü koyuyorsunuz<br />
ya, yeni dönem kirası yüzde 30’dur ya da TEFE, TÜFE’dir,<br />
şudur budur falan diye, bu bir önceki kira yılındaki üretici fiyat endeksindeki<br />
artış oranını geçmemek şartıyla geçerlidir, geçerse o geçen kısmı<br />
tabii bu da yorum meselesi, ama bana göre geçen kısmının geçersiz<br />
olması lazım. “Bu kural bir yıldan daha uzun süren kira sözleşmelerinde<br />
de uygulanır” diyor. Yani o zaman 2 senelik, 3 senelikse gene bu kuralı<br />
uygulayacaksın.<br />
Şimdi bu baştaki sözleşmeyle ilgili, ama dikkat buyurun kira bedeli,<br />
yani öyle yanlış anlaşılmasın, kira bedelini ilk defa sözleşme yaparken<br />
istediğiniz yükseklikte tayin edebilirsiniz. Gene öyledir, bugün öyledir,<br />
bundan sonra da böyledir. Fakat bu hüküm artışla ilgilidir, artışı istediğiniz<br />
gibi tayin edemezsiniz, masaya öyle oturamazsınız. Taraflarca bu
88 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
konuda bir anlaşma yapılmamışsa, yani bir sözleşmede intibak hükmü<br />
yoksa kira bedeli bir önceki yılın kira yılını üretici fiyat endeksindeki<br />
artış oranını geçmemek kaydıyla hâkim tarafından hakkaniyete göre, kiralanan<br />
durumuna göre göz önüne alınarak tespit edilir diyor. Yani artık<br />
Yargıtay’a bırakmamış, çünkü Yargıtay biliyorsunuz kira tespiti davasında<br />
ne kadar görüş değiştirdi, o konuda bir sonuca varmak mümkün<br />
değil neredeyse. Çünkü bir gün şöyle dedi, bir gün böyle dedi, her zaman<br />
değiştirdi. Bunu kanun bir düzene bağlamıştır, bence bu da doğru olmuştur.<br />
Şimdi devam ediyor: Taraflarca bu konuda bir anlaşma yapılıp yapılmadığına<br />
bakılmaksızın 5 yıldan uzun süreli veya 5 yıldan sonra yenilenen<br />
kira sözleşmelerinde ve bundan sonraki her 5 yılın sonunda yeni<br />
kira yılında uygulanacak kira bedeli hâkim tarafından üretici fiyat endeksindeki<br />
artış oranı kiralananın durumu ve emsal kira bedelleri göz<br />
önünde tutularak, hakkaniyete uygun biçimde belirlenir. Şunu demek<br />
istiyor: Yani 5 sene içinde üretici fiyat endeksi, 5 sene sonra hakkaniyet<br />
esasına göre her zaman böyle 5 sene sonra hâkim yeniden hakkaniyeti<br />
emsal kiraları falan nazara alacak, ama ondan sonraki 5 sene içinde bir<br />
önceki yılın üretici fiyat endekslerine bakacak diye düzenlemiş.<br />
Sözleşmede kira bedeli yabancı para olarak kararlaştırılmışsa 5 yıl<br />
geçmedikçe kira bedelinde değişiklik yapılamaz. Demek ki, döviz üzerinden<br />
kira sözleşmesi yapılmışsa tespit davası ancak 5 senede bir istenebilecektir.<br />
Ancak bu kanunun aşırı ifa güçlüğü başlıklı 138. madde<br />
hükmü saklıdır, hani “işlem temeli çökmüşse hâkimin müdahalesi her<br />
zaman istenebilir” diyor. 5 yıl geçtikten sonra kira bedelinin belirlenmesinde<br />
yabancı paranın değerindeki değişiklikler de göz önünde tutularak<br />
3. fıkra hükmü uygulanır. Yani demin söylediğim hakkaniyet esası, vesaire.<br />
Bu da böyle yani kira tespiti davasında meseleye el atmış kanun.<br />
345. madde de yeni, kira bedelinin tespiti davası açmayla ilgili Yargıtay<br />
şimdiye kadar diyordu ki, 15 günden bir süre önce kiracının eline<br />
geçecek şekilde tespit davası açacağını bildirmen lazım. Yeni dönemin<br />
başından itibaren hüküm ifade etmesi için bunu bildirmezsen açarsın<br />
her zaman, ama ondan sonraki dönem başından itibaren hüküm ifade<br />
eder diyor. Bir de sözleşmede intibak kayıtları varsa artık kiracı uyarılmış<br />
sayılır, ihtara gerek olmadan yeni dönem başından itibaren hüküm<br />
ifade etmek üzere kira tespiti isteyebilirsin diyordu. Bunu disipline etmeye<br />
çalışmıştır 345. madde, şöyle diyor: “Kira bedelinin belirlenmesine<br />
ilişkin dava her zaman açılabilir bir kere”. Bunu söylüyor, ancak hâkimin
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
89<br />
hükmü ne zamandan itibaren hüküm ifade eder o önemli, onu da şöyle<br />
düzenliyor: Ancak bu dava yeni dönemin başlangıcından en geç 30 gün<br />
önceki bir tarihte açıldığı ya da kiraya veren tarafından bu süre içinde<br />
kira bedelinin artırılacağına ilişkin olarak kiracıya yazılı bildirimde bulunulmuş<br />
olması koşuluyla diyor. Yargıtay 15 günden fazla bir zaman<br />
evvel eline geçecek şekilde diyordu, Yargıtay şunu düşünüyordu: Çünkü<br />
biraz da süre vereceksiniz, kiracı düşünüp taşınacak, o 15 gün önce yazılı<br />
bildirerek feshetme hakkını kullanabilsin diye. Buna 30 gün demiştir<br />
kanun, fikse etmiştir. Doğrudur, yani 30 gün önce eline geçecek şekilde<br />
bir ihbarda bulunacaksın veya 30 gün önce dava açacaksın. Hatta bana<br />
göre 30 gün önce dava dilekçesinin karşı tarafa tebliğ edilmesi lazım,<br />
yani biraz daha önce dava açmak lazım. Burada kanunu böyle yorumlamak<br />
lazım, çünkü şeyle paralellik olsun diye, 30 gün önce ihbarla paralellik<br />
tebliğle beraber bu hüküm ifade edecektir.<br />
İzleyen yeni kira dönemi sonuna kadar açıldığı takdirde mahkemece<br />
belirlenecek kira bedeli bu yeni kira döneminin başlangıcından itibaren<br />
hüküm ifade eder diyor. Yani bir ihbarda bulunacaksınız, istediğiniz<br />
zaman dava açarsınız ya da 30 gün önce dava açmanız lazım yeni kira<br />
döneminin başlangıcından itibaren hüküm ifade etmesi için. Sözleşmede<br />
yeni kira döneminde kira bedelinin artırılacağına ilişkin bir hüküm<br />
varsa, intibak hükmü varsa yeni kira döneminin sonuna kadar açılacak<br />
davada mahkemece belirlenecek kira bedeli de bu yeni dönemin başlangıcından<br />
itibaren geçerli olur. Bu hüküm Yargıtay’ın bugün uyguladığı,<br />
söylediğim gibi uyguladığı esasla birebir örtüşüyor. Yani bu son hüküm<br />
Yargıtay’ın bugünkü uygulamalarıyla örtüşüyor. 2. fıkra da meseleyi<br />
daha anlaşılır hale getirmiş. Esas itibariyle şunu diyebilirim ki, bu madde<br />
Yargıtay kararlarından ilham almıştır ve o uygulamayı kanun hükmü<br />
haline getirmiştir, ama Yargıtay 15 günden uzun bir süre önce falan kaç<br />
gün kardeşim falan diye soru işaretleri vardı. Bunlar 30 gün diyerek<br />
kestirip atmıştır, esas mesele budur.<br />
346. madde yeni arkadaşlar, şimdi şöyle diyor: “Kiracıya kira bedeli<br />
ve yan giderler dışında başka bir ödeme yükümlülüğü getirilemez”. Peki.<br />
“Özellikle kira bedelinin zamanında ödenmemesi halinde ceza koşulu<br />
ödeneceğine veya sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmalar<br />
geçersizdir”. Şimdi bu yanlış olmuştur. Şimdi bir kere Yargıtay<br />
bir dönem kiracı aleyhine getirilecek cezai şartlar geçersiz diyordu. Bunu<br />
doktrin olarak biz topa tutmuştuk, bombardıman yapıyorduk, bu yanlış<br />
diyorduk. Çünkü ne demek yani kiracıyı korumak için getirildi amenna<br />
da kardeşim, bu kendi borçlarını ifa eden düzgün kiracı için bir koru-
90 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
madır. Yoksa borcunu ödemekte temerrüde düşen, geciken kiracıyı da<br />
korumaz kanun, hukuka aykırılığa da arka çıkmaz kanun niye geç ödeyene<br />
cezai şartı geçersiz sayıyorsun ki anlamadım. Silahlar eşit olmalı<br />
değil mi, kiralayan için böyle bir cezai şart geçerli, kiracı için her ikisi de<br />
sözleşmeye aykırı davranıyorsa cezai şart bunlar için geçerli olmalı diye<br />
biz bombardımana tabi tutmuştuk ve Yargıtay döndü, bu bombardıman<br />
işe yaradı, döndü. Artık diyor ki, hayır, cezai şart geçerlidir kiracı aleyhine<br />
de konsa, fakat maalesef yeni kanun kraldan fazla kralcı olarak<br />
Yargıtay’ın önceki içtihatlarına rücu etti. Bu haksızdır ve yanlıştır, cezai<br />
şart sözleşmeye aykırılık halinde kiracı için de, kiralayan için de getirilebilmeliydi.<br />
Maalesef böyle yapmıştır. Bir yanlış daha yapmıştır: Şimdiye<br />
kadar muacceliyet şartı geçerliydi, bunu da geçersiz hale getirdi. Bu<br />
muacceliyet şartı da zamanında kirayı ödememesinin bir yaptırımıdır.<br />
Hukuka aykırı davranana arka çıkılmış oluyor. Böyle kanun yapılmaz.<br />
Bakın, alkışlanacak yerde alkışlıyorum, eleştirecek yerde de eleştiriyorum.<br />
Bu budur, bu 346. madde yanlış olmuştur.<br />
347. maddenin son fıkrası hükmü de bana göre anlaşılamıyor. Yani<br />
konut ve çatılı işyeri kiralarında sözleşmenin şunları söylüyor: Konut ve<br />
çatılı işyeri kiralarında kiracı belirli süreli sözleşmelerin süresinin bitiminden<br />
en az 15 gün önce bildirimde bulunmadıkça bunu aynen tekrar<br />
etmiş, kanun böyle zaten bu gün de, uzatılmış sayılır diyor. Burada yenilik<br />
şu, bunu konuşmak lazım: Kiraya veren sözleşme süresinin bitimine<br />
dayanarak sözleşmeyi sona erdiremez. Mevcut 6570’te de böyle, ancak<br />
belirli sebepler varsa papaz nikâhı dediğimiz olay, o zaman tahliye davası<br />
açabilirsin, ama yeni kanun güzel bir şey yapmış da, az güzel bence,<br />
çok güzel olsa daha kolay evlenebilecektik onunla. Şimdi şöyle diyor:<br />
Ancak 10 yıllık uzama süresi sonunda kiraya veren bu süreyi izleyen her<br />
uzama yılının bitiminden en az 3 ay önce bildirimde bulunmak koşuluyla<br />
herhangi bir sebep göstermeksizin sözleşmeye son verebilir. Yani birer<br />
yıl uzuyor ya, kiracı 15 gün önceden bildirme koşuluyla gidebilir, ama<br />
kiralayan için belirli sebepler varsa tahliye yoluna gidilebilir, yoksa bir<br />
sene bir sene uzar, ama bu 10 sene en fazla olur. 10 senenin bitiminden<br />
önce bakın, bu enteresan bir hüküm, ancak 10 yıllık uzama süresinin<br />
sonunda kiraya veren bu süreyi izleyen her uzama yılının bitiminden<br />
önce, yani 10 yılı geçti, bir yıl daha uzadı, onun bitiminden önce, 3 ay<br />
önce haber verirsin sözleşmeyi son erdirebilirsin diyor. Bu doğru olmuştur<br />
tabii, kıyamete kadar uzama hükmü yanlıştır. Yani şu anda kıyamete<br />
kadar teorik olarak uzar, burada 10 yılla kesmiştir, ama bana göre<br />
yeterli değil.
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
91<br />
10 yıl fazla, yani bakın, bu evinizi, işyerinizi kiraya verdiğiniz zaman<br />
siz mülkiyet hakkınızdan adeta vazgeçmiş oluyorsunuz. 10 yıl bir insanın<br />
ömründe az zaman değildir, yani o zaman tapuyu verin kurtulun kardeşim,<br />
bu olmaz. Bugünkü sistemden çok daha iyi, bugün hiçbir sınır yok,<br />
gene Allah razı olsun 10 sene getirmişler, ama bu yanlış. Çünkü bakın,<br />
bizim Medeni Kanunumuzda sanıyorum 166. madde olması lazım, ona<br />
bakalım. Boşanmayla ilgili 166. madde diyor ki: “Herhangi bir sebeple<br />
boşanma davası açılırsa, reddedilirse bu reddin kesinleşmesinden itibaren<br />
3 sene de taraflar bir araya gelememişlerse taraflardan birinin istemi<br />
üzerine boşanma kabul edilir” Şimdi bu kiracı-kiralayan ilişkisi evlilikten<br />
de mi sıkı olmalı kardeşim Evlilikten de mi önemli bu Orada 3 senede<br />
bu işi bitiriyorsunuz bir araya gelememişlerse, burada birbirinin gölgesine<br />
kurşun sıkıyor adamlar, öldürecek birbirini, bir araya nasıl gelsinler<br />
Bunları niye 10 sene tutuyorsun ki Türk toplumunun temelini teşkil<br />
eden aileden de mi önemli bu anlaşılır gibi değil, Allah razı olsun bir şey<br />
yaptınız, tam yapın, bir iyilik yaptınız, tam yapın. Bu 5 sene bile çok belki,<br />
haydi 5 sene olsun, ama 10 sene çok fazla. Fakat dediğim gibi gene<br />
mevcut hükme göre bugünkü kanuna göre daha iyi olmuştur. Fakat<br />
bence yeterli değildir ve yanlıştır.<br />
SALONDAN- ...<br />
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Hayır, o şimdi sorular bölümünde konuşuruz<br />
da, yani şöyle diyor: Uzuyor bir sene, bir sene, bir sene 10 seneyi<br />
buldu. Bir sene daha uzar diyor, o uzayan dönemin bitmesinden 3<br />
ay önce aslında 11 sene, 11 oluyor, 3 ay önce haber verirsen sözleşmeyi<br />
sona erdirebilirsin.<br />
SALONDAN- ...evi sattığında yeni alan adamla sözleşmeyle bağlı olacağı<br />
için.<br />
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Yeni adamın durumunu şimdi konuşacağız.<br />
349. madde yeni, 349. madde aile konutu olarak kullanılmak<br />
üzere kiralanan taşınmazlarda kiracı eşinin açık rızası olmadıkça kira<br />
sözleşmesini feshedemez, vesaire diyor. Bu Medeni Kanunun 194. maddesinin<br />
hemen hemen aynen tekrarıdır. Şu yeni bir hüküm 349. madde,<br />
sevabıyla günahıyla buraya tekrar alınmıştır. Bana göre alınmasına gerek<br />
yoktu, zaten Medeni Kanunda vardı.<br />
Yeni malikin arkadaşımızın sorduğu mesele 351. madde, kiralananı<br />
sonradan edinen kişi onu kendisi, eşi, alt soyu, üst soyu, şunu söylemek<br />
lazım, yani şimdiye kadar 6570 Sayılı Kanun kiralayanın kendisinin,
92 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
eşinin ve çocuklarının ihtiyacı, mesken veya işyeri ihtiyacı için tahliye<br />
davası açabileceğini söylüyordu. Yeni malik için de bu geçerliydi, şu<br />
anda geçerlidir. Yeni kanun bunu alt soy ve üst soy olarak değiştirdi.<br />
Yani kendisi alt soyu ve üst soyu için konut veya işyeri ihtiyacı için tahliye<br />
davası açabilir. Bu doğru olmuştur, çünkü sadece çocuklar mesela,<br />
torun için dava açamıyordunuz. Çünkü çocuğunuz değil, torun için<br />
dava açamıyordunuz ve şöyle eleştiriliyordu bu: Mesela, Yargıtay’ın bazı<br />
kararları var, ahır ihtiyacı için tahliye davasını kabul ediyor, torun için<br />
kabul etmiyor. Yani çünkü kabul etmemekte haklı, kanun öyle diyor,<br />
çocuk diyor, torun çocuk değil, ama ahır ihtiyacı hayvan barındırma<br />
ihtiyacı torun ihtiyacının önüne geçiyordu. Bu doktrin de böylece eleştiriliyordu<br />
ve bunu düzeltti kanun, alt soy, kendisi alt soy ve üst soyu diye<br />
bunu düzeltmiş oldu. Bu doğru olmuştur, hatta kanun gereği bakmakla<br />
yükümlü olduğu diğer kişiler için dahi mesela, bir kimse biliyorsunuz alt<br />
soyu, üst soyu dışında da olsa kardeşi mesela, ikinci derece hısımı kardeşi<br />
de eğer bakmayacaksa, yani zor durumda kalacaksa, kendisi de refah<br />
içindeyse kardeşine bakmak zorunda bir kimse, eskiden de böyleydi,<br />
bugün de aşağı yukarı böyledir. Kardeş de mesela, bu şartlar varsa kardeş<br />
ihtiyacı için de artık tahliye davası açılabilecektir. Kendisi alt ve üst<br />
soyu ve bakmakla yükümlü olduğu kimseler diyor. Bakmakla yükümlü<br />
olduğu diğer kişiler, hatta bu bakmakla yükümlü olduğu diğer kişilerin<br />
alanı bile ileride göreceğiz, doktrin tarafından ve içtihatlarla genişletilebilir.<br />
Çünkü müsait kanun. Şöyle diyor: “Konut ve işyeri gereksinimi<br />
sebebiyle kullanma zorunluluğu varsa edinme tarihinden başlayarak bir<br />
ay içinde durumu kiracıya yazılı olarak bildirecek”. Bugün de böyledir ve<br />
6 ay sonra da dava açabilir. Kiralananı sonradan edinen kişi dilerse gereksinim<br />
sebebiyle sözleşmeyi sona erdirme hakkını sözleşme süresinin<br />
bitiminden başlayarak bir ay içinde açacağı dava yoluyla da kullanabilir.<br />
Şimdi şöyle; eğer bu dava açma yoluna gitmezse yeni malik sözleşmeyle<br />
bağlıdır. Kanun gereği sözleşmenin tarafı olur ve o 10 sene falan<br />
hepsinin muhatabı olur. Kanun gereği sözleşmenin tarafıdır. Şimdi<br />
şunu söylemek lazım burada: Gene sadece benim kişisel görüşüm, ama<br />
paylaştığım zaman bana hak vereceksiniz zannediyorum: Mevcut 6570<br />
Sayılı Kanun bakımından da bu problem vardı, şimdi de problem devam<br />
ediyor, hiç düzeltmemişler. Şöyle efendim yeni malik bakımından; kiralananı<br />
sonradan edinen kişi diyor. Mevcut 6570 Sayılı Kanun’da kiralananı<br />
Medeni Kanun hükümlerine göre iktisap eden kişi diye geçiyor. Burada<br />
Medeni Kanun hükümlerine göre dememiş, sonradan edinen kişi<br />
demiş. Belli ki şu endişeyle bunu yazmış, Medeni Kanun hükümlerine
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
93<br />
göre iktisap etmez de, Kadastro Kanununa göre iktisap eder, Borçlar<br />
Kanuna göre iktisap eder, bir şey olur diye özel bir kanuna göre iktisap<br />
eder, vesaire. Bu tamam, buna katılıyorum, ama şimdi bakın, kiralananı<br />
edinen kişi bir kere bu çok yavan olmuştur. Edinen ne demek, neyi<br />
edinmek Şuna iktisap etmek demek varken edinen yani çok kötü, yani<br />
kanuna bari bazı kişilerin entel geçinmek isteyen kişilerin öz Türkçe diye<br />
bazı uydurukça kelimeleri kullanmalarını anlıyorum belki, ama kanuna<br />
bu geçmez. Edinen, neyi edinmek Bu iktisap etmektir.<br />
Şimdi her neyse, edinen dediğine, yani iktisap eden dediğine göre<br />
mesela, miras yoluyla mülkiyet kazanma da buraya girer. Mevcut kanuna<br />
göre de giriyor, şimdi de girer. Miras yoluyla iktisap, bir kimse<br />
öldü, mirasçısı var. Şimdi o zaman bu ölümden itibaren, çünkü ölüm<br />
gereği kendisinden miras iktisap edilir, ölümden itibaren bir ay içinde<br />
ihtar çekilecek, 6 ay sonra tahliye davası açabilecek mirasçı, halbuki<br />
Medeni Kanun sisteminde mirasçı külli haleftir. Külli halef borçlardan<br />
da sorumludur, yani kira sözleşmesinin aslında kiraya veren tarafı olur<br />
ölümle birlikte mirasçı ve kiraya veren taraf olduğuna göre artık babası,<br />
annesi, muhrisi kimse onun külli halefi durumundadır. Yani öyle<br />
yeni malikin ihtiyacı sebebiyle tahliye davası açamaz, genel hükümlere<br />
tabi olur. Görüyorsunuz ki Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu sistemi şu<br />
6570 Sayılı Kanun’dan daha ileri bir sistemdir. Geri diye beğenilmeyen<br />
6570 Sayılı Kanun çıkarıldı ya kiracıyı korusun diye, Medeni Kanun liberal<br />
diye, Borçlar Kanunu liberal diye, ama bu konuda daha sosyaldir.<br />
İşte bu düzeltilmesi gerekirken yeni kanun da maalesef bunu yapmıştır.<br />
Yani temel prensipler, hâlbuki miras yoluyla iktisabı buradaki edinme<br />
dışında bırakmalıydı. Külli halefiyet prensibine ve de doğru olmayan bir<br />
şekilde, yani babasıyla oğlu arasında bir fark yok ki hukuken, her alanda<br />
fark yok da burada mı fark var sadece Hiçbir alanda fark yok, her<br />
yerde çocuk babanın devamıdır, annenin devamıdır hukuken, burada<br />
ayırmıştır. Buna işaret etmek istedim ve bu düzeltilmeliydi, düzeltilmemiş.<br />
Burada bir yanlışlık ve haksızlık var.<br />
352. madde yeni bir hüküm, yani tahliye taahhüdüyle ilgili bir hüküm.<br />
Malum tahliye taahhüdünde kanunda hüküm olmamakla birlikte<br />
bu konuda Yargıtay diyor ki: “Tahliye taahhüdü tarihi kira kontratı tarihiyle<br />
aynı olmamalı, daha sonraki bir tarihi taşımalı. Yoksa manevi baskı<br />
var diye ben tahliye taahhüdünü geçersiz sayarım” ve bunun da tatbikat<br />
hilesini buldu. Bunu anlatmaya burada gerek yok, bu hileyi herkes<br />
biliyor ne olduğunu, dolayısıyla buna parmak basmıştır kanun, bunu<br />
halletmeye çalışmıştır. Şöyle diyor: “Kiracı kiralananın teslim edilmesin-
94 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
den sonra kiraya verene karşı kiralananı belli bir tarihte boşaltmayı yazılı<br />
olarak üstlendiği halde, kiralananın teslim edilmesinden sonra yazılı<br />
olarak üstlendiği halde”. Yani Yargıtay’ın kararını kanun hükmü haline<br />
getirmiş, ama herkes bunu biliyor ki, Yargıtay kararı nasıl dolanıldıysa<br />
bu kanun hükmü de öylece kolayca dolanılır. Şu bir ay içinde meselesini<br />
kanun hükmü haline getirmiş. İcra İflas Kanunundaki hükmü buraya<br />
almış, bunu da fazla uzatmadan geçiyorum.<br />
353 ve 354. maddeler de yeni maddeler: “Kiraya veren en geç davanın<br />
açılması için öngörülen sürede dava açacağını kiracıya yazılı olarak<br />
bildirmişse dava açma süresi bir kira yılı için uzamış sayılır” 354. madde:<br />
“Dava yoluyla kira sözleşmesinin sona erdirilmesine ilişkin hükümler<br />
kiracı aleyhine değiştirilemez”. Kamu düzenindendir bunlar diyor yani<br />
sonuç olarak. Yeniden kiralama yasağı ile ilgili 6570 Sayılı Kanun hemen<br />
hemen aynen tekrar edilmiş ve kiracının ölümünden sonra sözleşmenin<br />
devamıyla ilgili 6570 Sayılı Kanun’da bir hüküm vardı, o da hemen hemen<br />
13. madde 6570 Sayılı Kanun 356. maddeye aynen geçmiştir. Şimdi<br />
isterseniz başkan da bana bakıp duruyor, isterseniz bu ürün kirasına<br />
geldik. Burada noktayı koyalım, bir moladan sonra bir parça da kefaletten<br />
ve diğer sözleşmelerden bahsederek bitiririz.<br />
M. Vakur KULAT- Yavaş yavaş toparlanıyoruz ve ben sözü değerli<br />
hocama veriyorum, buyurun hocam.<br />
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Şimdi geldik ürün kirasına dayandık,<br />
fakat ürün kirasında çok önemli diyebileceğimiz değişiklikler yok, bir<br />
de ürün kirasının çok fazla tatbikatı öbür kiralar kadar yok, ben onu<br />
onun için geçiyorum. Hizmet sözleşmesi bakımından şunlar söylenebilir:<br />
Bir kere hizmet sözleşmesine ilişkin çok ayrıntılı düzenlemeler getirilmiş<br />
kanunda, yani mevcut kanunda olmayan, aslında İş Kanununda olan<br />
ve olmayan bir yığın düzenlemeler getirilmiş. Bana göre İş Kanunu varken<br />
bu kadar ayrıntılı hizmet sözleşmeleri düzenlemek bana göre fazla<br />
lüzumlu değildi, ama bunu hazırlayanlar aksi görüşteler. İki şeyi söyleyeceğim<br />
hizmet sözleşmeleriyle ilgili; bir kere mevcut kanunda olmayan<br />
pazarlamacılık sözleşmesi başlığı altında yepyeni hükümler var. İkincisi<br />
evde hizmet sözleşmesi düzenlenmiş. Hani evde ev kadınları şunu örüyorlar,<br />
bunu örüyorlar para kazanmak için falan, onlarla ilgili ayrıntılı<br />
düzenlemeler getirilmiş. Sadece bu noktalara temas etmek istiyorum.<br />
Çünkü hizmet sözleşmesi bir derya kadar fazla hüküm içeriyor.<br />
Gelelim kefalet sözleşmesine, kefalette de birtakım değişiklikler var.<br />
Onlara bir parça değineyim, bilinen bugünkü kanunun aynen aktarıldı-
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
95<br />
ğı, bugünkü kanunu aynen yansıtan hükümleri söz konusu etmeyeceğim.<br />
Bir kere kefaletin şekli meselesi biliyorsunuz kefili korumak açısından<br />
son derece önemli ve bu öneme önem vermiş kanun, yeni kanun ve<br />
etraflı bir şekilde şekil meselesini yeniden ele alıp, mevcut kanuna oranla<br />
kefil için daha güvenceli bir hale getirmiş. Mesela, kefilin şöyle diyor<br />
mevcut hüküm: “Kefaletin sıhhati, tahriri şekle riayet etmeye ve kefilin<br />
mesul olacağı muayyen bir miktar iraesine mütevakkıftır”. Yani sadece iki<br />
şey söylüyor, yazılı biçimde yapılacak ve kefilin sorumlu olacağı belirli<br />
bir miktar gösterilecek mevcut kanun, yeni kanun bunu daha ayrıntılı<br />
hale getirmiş. Yazılı şekilde olacak, azami miktar ve kefalet tarihi belirtilecek,<br />
yoksa geçersiz olur, azami miktar kefalet tarihi ve müteselsil kefaletse<br />
bu durum kefalet sözleşmesinde kefilin kendi el yazısıyla yazılacak<br />
diyor. Bu kadar ileri gitmiş, ama doğru yapmış bence kefili korumak<br />
bakımından, işte bunları söylemek lazım. Yani 583 bu konuda ayrıntılı<br />
hükümler getirmiş.<br />
Sonra 584. madde tamamıyla yeni bir hüküm, eşlerin kefil olmasını<br />
diğer eşin rızasına bağlamış. Şimdiye kadar böyle bir düzenleme yoktu.<br />
584. madde şöyle diyor: “Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı<br />
olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşamak durumunda olmadıkça<br />
-mesela, boşanma halinde ayrı yaşama hakkı var ya da bir ayrılık kararı<br />
verilmiştir, mahkeme tedbiren ayrı yaşamaya karar vermiştir, vesaire<br />
bunlar olmadıkça- ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir. Bu rızanın<br />
sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş<br />
olması şarttır”. Yani icazetle de olmaz diyor. Bu hüküm doğrudur, doğru<br />
olmuştur, buna bir ihtiyaç vardır zaten, çünkü bir eş kefil olarak yuvanın<br />
geleceğini tehlikeye atabilir. Diğer eşin geleceğini tehlikeye atabilir,<br />
riske atabilir, bu bakımdan şeydir. “Kefalet sözleşmesinde sonradan<br />
yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya adi kefaletin<br />
müteselsil kefalete çevrilmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin<br />
önemli ölçüde azaltılmasına sebep olmayan değişiklikler için de eşin rızası<br />
gerekmez” diyor. Demek ki, eğer kefilin sorumlu olacağı miktar artırılıyorsa,<br />
âdi kefalet müteselsil kefalete çevrilecekse, çünkü müteselsil<br />
kefalet daha ağırdır ya da kefil lehine olan güvenceler azaltılacaksa gene<br />
eşin rızası gerekir anlamında, ama keşke bir eşin diğer eş yararına kefil<br />
olmasını sulh hâkiminin kararına bağlayan eski Medeni Kanun hükmü<br />
de dursaydı. Onu kaldırdılar, Türk kadınının korunmaya ihtiyacı yok<br />
diye. Korunmaya ihtiyacı yok diyenlerin korunmaya ihtiyacı olmayabilir,<br />
ama Türk kadınının korunmaya ihtiyacı var, Anadolu kadınının mahkeme<br />
kararıyla korunmaya ihtiyacı var, o hükmü kaldırdılar maalesef.
96 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
Kadını korumak adına çok yanlış olmuştur. Bu hükmü destekliyorum,<br />
onun kaldırılmasını da benimsemiyorum.<br />
586. maddeden de bir parça söz etmek istiyorum. Adi kefaletle müteselsil<br />
kefalet arasındaki temel fark şu: Malum adi kefalette önce borçluya<br />
gideceksiniz, alamazsanız kefile geleceksiniz. Müteselsil kefalette<br />
istediğinize gidersiniz, ama yeni kanun kefili korumak bakımından çok<br />
gayret sarf etmiştir ve bunun bir başka görünümü olarak da müteselsil<br />
kefaleti adi kefalete yaklaştırmıştır. Şöyle diyor bakın 586. madde: “Kefil<br />
müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük<br />
altına girmeyi kabul etmişse alacaklı borçluyu takip etmeden<br />
veya taşınmaz rehinini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak bunun<br />
için borçlunun ifada gecikmesi”, şimdi bunu dedikten sonra<br />
şunu dememesi lazımdı: “Ancak bunun için borçlunun ifada gecikmesi<br />
ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması<br />
gerekir” . Yani müteselsil kefalet nerede kaldı o zaman Demek ki, önce<br />
gene borçluya gidecek. İfada gecikecek, ihtar çekecek, ihtar sonuçsuz<br />
kalacak veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içine düşecek borçlu, ondan sonra<br />
müteselsil kefile gideceksin. O zaman müteselsil kefil adi kefalete bir<br />
hayli yaklaşmıştır, bu anlamsız olmuştur.<br />
Söylenecek çok şey var ve kazınacak çok yanlış var. Bir Nasrettin<br />
Hoca fıkrasıyla bitirmek istiyorum: Şimdi hoca kitap okuyormuş, bir de<br />
yanında kocaman bir pala varmış. Demişler ki: “Hoca kitap okuyorsun,<br />
bu bıçak ne geziyor Hem de kocaman bıçak” “Oğul, kitaptaki yanlışları<br />
kazımak için” demiş. O zaman silgi falan yok tabii. “Hocam, küçücük<br />
bir bıçak yeter, kocaman bir pala” “O kadar büyük yanlış var ki, bu bile<br />
yetmiyor” demiş. Burada da öyle yanlışlar var, ama sevabıyla, günahıyla<br />
yeni bir Borçlar Kanununu beni dinlediğiniz için hepinize teşekkür ederim.<br />
Şimdi efendim, bu sorulardan birbirine benzeyenleri belki de bir grup<br />
altında toplamak lazım. Önce gördüğüm şunu söyleyeyim: Yeni Borçlar<br />
Kanunu madde 55, fıkra 2’yi biraz açabilir misiniz Rücu edilemeyecek<br />
haller neler olabilir Bir trafik kazasında sigorta şirketi veya SGK rücu<br />
imkânım yok, ödemem mi diyecektir<br />
Hayır, rücu imkânım yok, ödemem demeyecektir. Tabii SGK mevzuatına<br />
bakmadan bir şey söyleyemem, ama eğer rücu edebilirsin veya<br />
edemezsin, yani rücu etmesi daha doğrusu mümkün değilse mevzuata<br />
göre o zaman rücu edilemeyecek bir şeydir. Yani şunu söylemek istiyor,<br />
kanun tabii çok açık değil, belki özel kanunlarla da bu tür sigortalar, ve-
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
97<br />
saire ihdas edilecektir. Hepsini kucaklayacak bir hükmü şimdiden ikide<br />
bir Borçlar Kanununu değiştirecek duruma gelmeyelim diye belki bunu<br />
yapmış olabilir. Yani şunu söylemek istiyor özetle: Siz bana haksız fiil<br />
işlediniz, ben sizden tazminat alacağım, ama bir başka yerden tazminat<br />
aldım. Şimdi bana tazminat ödeyecek kimse size rücu edebilecek mi,<br />
edemeyecek mi Onun mevzuatına göre size rücu edemeyecekse o zaman<br />
siz kardeşim, falandan aldı, bunu mahsup edin diyemeyeceksiniz.<br />
Esas söylemek istediği kanunun bu, şimdi birer birer hangi ödemenin<br />
rücua müsait olmadığını ben de bilemem, ayrı ayrı mevzuata bakmak lazım,<br />
ama zannediyorum kanun koyucu ikide bir kanun değiştirmeyelim<br />
diye böyle bir çerçeve hüküm getirmiş olacaktır.<br />
Madde 242, madde metni sözleşmeden doğan önalım hakkı diye başlamış.<br />
Kanundan doğan önalım haklarında bu hakkın kullanımı nasıldır<br />
Kanundan doğan önalım hakkı zaten aynıdır. Medeni Kanun, yeni<br />
Medeni Kanun kanundan doğan önalım hakkını düzenlemiştir. Yani<br />
dava açma bakımından, tebliğ etme bakımından bütün anlattığımız hükümler<br />
bakımından sonra da demiştir ki, sözleşmeden doğan önalım<br />
hakkında da bu hükümler uygulanır. Hâlbuki önceki Medeni Kanunumuz,<br />
2001’den önceki Medeni Kanunumuz tam aksini yapmıştı. Yani<br />
sözleşmeden doğan önalım hakkını ayrıntılı düzenlemelere tabi kılmıştı.<br />
Bir maddeyle kanundan doğan önalım hakkında o hükümler uygulanır<br />
demişti. Tersini yapmıştır Medeni Kanun, yani her ikisine de aynı hüküm<br />
uygulanacaktır sonuç olarak.<br />
Türk Borçlar Kanunu’nun konut ve çatılı işyeri kiralarını düzenleyen<br />
339, 356. maddeleri 6570 Sayılı Kanun’un ilgili maddelerini değiştirmiş<br />
oluyor mu<br />
Tabii, anlattım, bazı konularda değiştirmiş oluyor. Mesela, 10 sene<br />
sınırı orada yok. Bazı konularda, ama genel olarak o hükümleri buraya<br />
nakletmiştir, ama bazı hususlarda değişiklik getirmiştir. 6570 Sayılı<br />
Kanun yürürlükten kalkıyor, hükümleri ilgili maddeleri değiştirilmiş<br />
midir Ben şunu anlıyorum: Yani muhteva değişmiş midir şeklinde soruldu<br />
herhalde, yoksa onu başta söyledim ben, yani 6570 Sayılı Kanun<br />
yürürlükten kalkıyor, onun hükümleri biraz değiştirilmiş şekilde Borçlar<br />
Kanununun çatısı altına alınıyor. Tabii ki yürürlükten kalkıyor, onu mu<br />
soruyor arkadaşımız bilmiyorum. Onu soruyorsa onun cevabı çok basit,<br />
yürürlükten kalktı tabii, şu anda devam ediyor. Yani Borçlar Kanunu<br />
yürürlüğe girince 6570 Sayılı Kanun yürürlükten kalkmış oluyor. İkisi<br />
bir arada zaten olmaz.
98 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
Şöyle bir soru var Av. Ayşe Hanımın: Tazminat miktarı hesaplanırken<br />
tazminat miktarı tazminat alacaklısını zengin edemez ölçüsü değişti mi<br />
Yine karşı tarafın ekonomik durumu gibi kıstaslarda değişiklik var mı<br />
Bunu anlatmadım, geçtim biliyorsunuz, ama genel olarak bu devam<br />
ediyor. Tazminat mal varlığında oluşan bir boşluğun doldurulmasıdır.<br />
Dolayısıyla bir zenginlik aracı olamaz ölçütü devam ediyor.<br />
Av. Caner Bey: Yeni Borçlar Kanununun uygulaması nasıl olacak<br />
Mesela, kira sözleşmelerinde yarısı eski Kira Kanununa dayalı, yarısı<br />
yeni Borçlar Kanununa tabi ise hangi kanuna göre problem çözülecek<br />
Yani kira sözleşmesi yarısı bugünkü hükümlere göre, yarısı o hükümlere<br />
göre mi yazılmış, yapılmış demektir bilmiyorum bu soru kimin<br />
sorusu<br />
Av. CANER- Yani uygulamada bazı problemler olabilir.<br />
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Gelecek sene yürürlüğe girecek.<br />
Av. Caner- O zamana kadar şu andaki kanun yürürlükte, ama mesela,<br />
uzun süreli sözleşmeler var Kira Kanunu, bunun bir kısmını eski<br />
kanuna göre mi uygulayacağız, buna yeni kanun girdiği zaman ondan<br />
sonraki sürecinde yeni kanun mu<br />
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Yani şöyle, konut ve çatılı işyerlerine<br />
ilişkin işyeri kiralarına ilişkin Borçlar Kanunu hükmü emredici kurallardandır.<br />
Tatbikat kanuna göre de kamu düzeninden olan kurallar o anda<br />
yürürlüğe girer, devreye girer. Yani şöyle; bu kanun yürürlüğe girene kadar,<br />
yani 2012’nin Temmuzuna kadar 6570 Sayılı Kanun’a tabi olacak,<br />
o kanun yürürlükten kalkınca, yani bu kanun yürürlüğe girince de bu<br />
kanun hükümlerine tabi olacak. Sözleşmenin bu kanuna aykırı hükümleri<br />
geçersiz kalacak. Devam eden davalarda hemen uygulanacak, yani<br />
tatbikat kanunda hüküm var. Sanıyorum 2. ve 3. maddesinde kamu<br />
düzeninden olan hükümler derhal yürürlüğe girecek.<br />
SALONDAN- ...<br />
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- İcra takibi yaptıysanız güzel bir soru,<br />
muacceliyet hükümlerine dayanarak icra takibi yaptıysanız devam ediyorsa<br />
ya da dava açmışsanız devam ediyorsa yeni kanun yürürlüğe girer<br />
girmez bu davaların düşmesi lazım ve de icra takiplerinin de aynı akıbete<br />
uğraması lazım. Başka çare yok, tatbikat kanundan bu anlaşılıyor.<br />
Kamu düzenindendir, çünkü emredici kurallardır.
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
99<br />
SALONDAN- Hocam o zaman sözleşme yaparken bu yasa yürürlükte<br />
gibi hareket etmek zorundayız aslında.<br />
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- En doğrusu o.<br />
SALONDAN- Alınmış depozitler bankaya mı yatacak o zaman<br />
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Hayır, alınmış depozitler hemen bankaya<br />
yatmayacak herhalde, şimdi tabii beni çok sıkıştırıyorsunuz, şöyle;<br />
bunun cevabını ben de verebilecek durumda bazen olmayabiliyorum.<br />
Şimdi kanun depozit alırken, depozit istiyorsunuz ya, sözleşme kuruyorsunuz,<br />
depozit istiyorsunuz, bu depozit sizin elinize verilmeyecek, götürüp<br />
bankaya yatacak, ama siz şunu soruyorsunuz: Ben depoziti almış<br />
cebime koymuşum, bu ne olacak Hiçbir şey olmaz ona benim yorumuma<br />
göre, o depozit bir kere sizin cebinize girmiştir, onu sonra vereceksiniz,<br />
ama kanun yürürlüğe girdikten sonra depozit alacaksanız yeni<br />
hükümlere tabidir. Yani öbür dava veya icra takibiyle bu benzeşmiyor<br />
bana göre.<br />
Av. Şükrü Bey: Bir alacak davasında dava dilekçesinde TL olarak gösterilen<br />
ve istenen parayı ıslahla dövize dönüştürebilir miyiz Yine aynı<br />
şekilde döviz olarak istenen parayı TL olarak ıslah ederek değiştirebilir<br />
miyiz Yani dava devam eden bir alacak davasında TL ve döviz değiştirilebilir<br />
mi<br />
Şimdi bu Borçlar Kanununun problemi değil, bu usul kanununun<br />
problemi. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu değişti, herhalde onunla<br />
ilgili de bir toplantı yapılacak burada, tavsiye ederim usul hocasına<br />
bunu sorun. Benim bir fikrim var, bir şey söylerim, ama söylemek istemiyorum,<br />
uzmanına sormanız lazım.<br />
Abdullah Değirmenci: Kefilin evli olması durumunda kefil kambiyo<br />
senetlerine kefil olur ise eşin muvafakati nasıl alınmalıdır<br />
Abdullah DEĞİRMENCİ- Hocam, şekil nasıl olacak Kambiyo senedinin<br />
üzerini mi imzalayacak eş, yok ayrı bir kâğıda mı yazacak Kambiyo<br />
senedi geçince bu kefalet geçerli mi<br />
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Kambiyo senedi için de kefalet niye<br />
geçerli olmasın Bir borçtur, ama üzerine atarsa aval olur.<br />
Abdullah DEĞİRMENCİ- Eşin muvafakatini ayrı bir kâğıda mı alacağız,<br />
yoksa o kambiyo senedi üzerine mi imzalayacak
100 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Hiç fark etmez, eşin muvafakati ister<br />
oraya yazsın, ister oraya yazılsın hiç fark etmez o.<br />
İkinci sorunuz: Kefil okuma yazma bilmiyorsa kefil olma şekli nasıl<br />
olacaktır<br />
Okuma yazma bilmeyenler, yani orada imza bilmeyenler için mühür<br />
kullanma, parmak basma, vesaire o hükümler tatbik olunacak, ama iki<br />
eli olmayan için problem var, onu da söyledim. Burada bir özellik yok,<br />
kefil olmakta o bakımdan bir şey yok. Gerçi azami miktar el yazısıyla<br />
olacak, onu söylüyorsunuz değil mi Azami miktar el yazısıyla olacak,<br />
müteselsil kefil mi el yazısıyla olacak, tarih el yazısıyla olacak, sorunuzda<br />
haklısınız, şimdi daha iyi anladım. Bunun cevabı kanunda yok, maalesef<br />
bunun cevabı kanunda yok. Öyle anlaşılıyor ki, bunu unuttular.<br />
Yani okuma yazma bilmeyenler kefil olamayacak mı Bundan olamayacak<br />
sonucu çıkıyor, ama böyle bir şey de düşünülemez, burada kanunda<br />
boşluk var. Sanıyorum o boşluk genel olarak okuma yazma bilmeyenler<br />
bir sözleşmeyi nasıl yapar, imzasını nasıl atar, vesaire o hükümlerle bu<br />
boşluğun doldurulması lazım diye düşünüyorum. Sorunuz çok güzel,<br />
kanun bunu halletmemiş. Ben teşekkür ederim.<br />
Av. Mustafa: Önalım hakkını kullanma hakkında tapuda satıştan<br />
sonra hissedara satışı bildirme hükmü tapu sicil ... verilemez mi<br />
Satışı diğer hissedarlara bildirmesi şeyler bakımından yararlı olur görüşündeyim.<br />
Şimdi ben burada eğer öğrencim varsa onlar bilirler, derslerde de bu<br />
görüşü savunuyorum hep. Diyorum ki, bunu alıcı veya satıcıya vereceğinize<br />
tapu memuruna bu görevi verseydiniz çok daha yararlı olurdu.<br />
Ben de aynı görüşteyim, verilebilirdi, ama vermemiş kanun, yani tapu<br />
memuruna bir görev olarak yüklenebilirdi, o görevini yapmazsa da sonucuna<br />
katlanırdı, olur biterdi. Sadece bir sıkıntı olabilir; tapu memuru<br />
adresleri, adresler de tapuda var tabii, günceldir dava derse, çünkü satış<br />
yeni yapıldığı için günceldir, onun için bu problem böylece çözülebilirdi.<br />
Benim görüşüm de aynıdır, ama kanunda yok, kanun ona cevaz vermiyor.<br />
SALONDAN- Hocam, devamlı arada sırada tapuya gidip var mı diye<br />
kontrol mü edeceğiz<br />
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Ben masumum.
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
101<br />
SALONDAN- Kanun yapıcılara çeşitli önergeler ve tasarılar verildi;<br />
hepsi hiç okunmadan ret.<br />
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Ben daha fazla şey yapmak istemiyorum,<br />
yani maalesef şimdi kanun böyle yapılmaz. Kanun nasıl yapılır<br />
Mesela, İsviçre Medeni Kanununu Eugen Huber diye bir zata yaptırdılar.<br />
Devlet bütün imkânları buna verdi, bol para verdi, bir malikâne tahsis<br />
etti, İsviçre’de duruyor orası hâlâ müze olarak, şimdi bu zat imkânlar<br />
verilince kendi ekibini kurdu, tamamen kendi kontrolü altında tek tabancadan<br />
çıktı bu Medeni Kanun, onun için uyumludur. İsviçre Medeni<br />
Kanunu en ileri kanunlardan biridir hakikaten, ama tek kalemden çıktı.<br />
Yani tabii ki bir kişi yazamazdı, ama onun otoritesi altında yazıldı. Şimdi<br />
burada öyle değil ki, ben size daha okumadım, vakit yok. Yani gerekçeyle<br />
kanun birbirine uymuyor arkadaşlar, gerekçede diyor ki, söz gelimi 25<br />
seneye çıkardık bunu İsviçre’ye uygun olarak, kanuna bakıyorsunuz 10<br />
sene. Medeni Kanun’da da var, gerekçeyle kanunun uyumsuzluğu birçok<br />
yerde var. Yani gerekçeyi başkası yazmış, maddeyi başkası yazmış,<br />
50 tane insan kanun yaparsa böyle olur. Maalesef, ama dediğim gibi ben<br />
masumum.<br />
Şimdi Borçlar Kanunu komisyonuna ben İstanbul Üniversitesi’ndeyken<br />
hoca sen de git falan filan dediler. Ben yok dedim, iyi ki yok demişim,<br />
şimdi burada konuşamazdım yoksa.<br />
Av. Şükrü Bey, gene aynı arkadaşımız: Nikâhsız yaşayan eşin nafaka<br />
intifa, tazminat gibi herhangi bir hak birlikte yaşadığı kimseden isteyebilir<br />
mi<br />
Şimdi tabii bu da Borçlar Kanunu’nun problemi ve sorusu değil, bu<br />
Medeni Kanunla ilgili, ama şöyle söyleyebiliriz bugünün konusu olmamakla<br />
beraber, nikâhsız yaşayan eş nafaka isteyemez. Nafaka intifa demiş,<br />
onu anlayamadım, nasıl intifa isteyecek İntifa sözleşmesi yapar da,<br />
tapuda intifa hakkı tanıtırsa kendine problem yok, ister birlikte yaşasın,<br />
ister yaşamasın, kanunen öyle bir şey yok. Nikâhsız yaşayan eş hukuken<br />
evli değil ki evlilikle ilgili hükümler ona uygulansın, yani evlilikle<br />
ilgili hiçbir hükümden istifade edemez.<br />
SALONDAN- Peki hocam, bakmakla yükümlü olan kişi için de ihtiyaç<br />
nedeniyle tahliye davası açılabilir deniliyordu.<br />
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Ama bu soru başka.
102 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
SALONDAN- Yok, bunu ona uyarlarsak, bakmakla yükümlü çocuğu<br />
sayılır mı sayılmaz mı<br />
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- O şöyle, ama hukuken bakmakla yükümlü<br />
diye anlayacağız. Nikâhsız yaşadığı bir eşe hukuken bakmakla<br />
yükümlü değil kimse, kimse nikâhsız yaşamasın bir başkasıyla, çünkü<br />
hukuken bakım alacaklısı değil. Onu öyle anlamamız lazım.<br />
Haciz esnasında alınan kefaletlerde kefilin eşi hazır bulunmazsa kefalet<br />
ilişkisi geçersiz mi olacak Kefil tutanağı el yazısıyla mı yazacak<br />
Şimdi haciz esnasında alınan kefaletlerde zaten Yargıtay bu manevi<br />
baskı altındadır, geçersizdir diye bastırıyor. Ancak eğer bunu geçerli kabul<br />
edersek ki, hukuken geçersiz olmasını gerektiren bir şey de yok, onu<br />
da söyleyeyim, o zaman evet, kefilin eşi ya o tutanağı imzalamalı rızasına<br />
dayalı, ya ayrı bir kâğıt vermeli rızası olduğuna dair, yani bir şekilde<br />
rızasını vermelidir ve bu kanıtlanmalıdır. Bunun cevabı da budur. Nereye<br />
yazdığı önemli değil, muvafakati yeterli. İcazet olmaz, şöyle; ya haciz<br />
anında bulunacak, oraya yazacak ya da hacizden evvel verecek bunu en<br />
geç diyor kanun kefalet sözleşmesinin yapılması sırasında verilir, dolayısıyla<br />
da ya orada bulunacak ya daha önceden vermiş olacak elbette, ama<br />
hangi kâğıda yazdığı önemli değil.<br />
Bülent ÖZER- Hocam, bizim bayilik sözleşmeleri kapsamında aldığımız<br />
müşterek borçlu müteselsil kefalet senetleri var. Bayilik sözleşmelerinde<br />
bizim 5 yıl üzerinden yapılıyor. Kanun yürürlüğe girdiği zaman<br />
bu aldığımız müşterek borçlu müteselsil kefalet senetleri zannediyorum<br />
hükümsüz kalacak, anlattıklarınızdan bunu anlıyorum ben, çünkü bu<br />
senetleri biz alırken sadece o zaman bayiimiz kimse ondan alıyorduk.<br />
Fakat şimdi burada eşin muvafakati unsuru dolayısıyla zannediyorum<br />
bunlar çöp olacak diye anlıyorum.<br />
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Hayır, çöp olmaz bence. O teessüs<br />
etmiş bir durum, yani oluşmuş bir statü veya kazanılmış bir hak var orada,<br />
o saklıdır. Onun saklı olması lazım, yani görülmekte olan bir davada<br />
derhal uygulanıra benzemiyor. Burada kefalet sözleşmesi yapılmıştır,<br />
onun yapıldığı zamanda öyle bir şart yoktu, o devam eder, ama ondan<br />
sonra yeni bir sözleşme yapacaksanız o hükümler geçerli.<br />
Bülent ÖZER- Anladım, ama mesela, bu müşterek borçlu müteselsil<br />
kefalet senedine biz atıyorum.
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
103<br />
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Bir şeyi düzeltmek istiyorum. Bu tatbikatta<br />
çok büyük yanlış, kanunlarda da bu yanlış devam ediyor. Müşterek<br />
borçlu müteselsil kefalet diye hilkat garibesi bir şey olmaz. Ya<br />
müşterek borçlu olur, ya müteselsil kefil olur. Yani bu sanki matah bir<br />
şeymiş gibi herkes de bunu büyük bir şeyle yazıyorlar iyi bir şey yapılıyormuş<br />
gibi, bu üstelik yanlış anlamaya ve yanlış sonuçlara varmaya<br />
sebep olabilir. Müşterek borçluluk başka, müteselsil kefalet başkadır.<br />
Yani onu haydi yeri gelmişken söylemek istiyorum. Bu çok yaygın bir<br />
yanlış, sadece müteselsil kefil deyin yeterli.<br />
Bülent ÖZER- Peki, buradaki kefalet senetlerini biz kanun yürürlüğe,<br />
yani açılmış bir davamız yok. Şu an herhangi bir açılmış bir dava veya<br />
icra takibi söz konusu değil, fakat kanun yürürlüğe girdikten sonra, yani<br />
2012 Temmuz ayından sonra böyle bir risk ortaya çıktığında bu senetlere<br />
dayanarak, o zaman ne olacak<br />
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- İşte ben onu söylüyorum, o senetlerin<br />
geçerli olduğu kabul edilmesi lazım. Çünkü oluşmuş bir kazanılmış haktır,<br />
siz kefalet alacaklısı olarak o hakkı kazanmışsınız. O zamanki kanuna<br />
tabidir o, bu müktesep hak olmayan haller için derhal uygulanır.<br />
SALONDAN- Benim hakkım gasp ediliyor gibi o koşulda eş dava açarsa<br />
aynı şekilde o zaman nasıl olacak<br />
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Eş dava açarsa da aynı olacak.<br />
SALONDAN- Hayır hocam, kastettiğim şu: Şimdi beyefendi bayisine<br />
karşı o senetleri takibe koyduğunda o zaman eş yeni kanun uyarınca<br />
korunması gerektiğini ve buradaki korunmanın kaldırılmış olduğunu.<br />
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Evet, artık yeni kanun yürürlüğe girdikten<br />
sonra korunması gerekir. Daha önceki işlemleri geçersiz kılacak<br />
bir hakkı yoktur eşin.<br />
SALONDAN- Ama yeni kanundan sonra<br />
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Yeni kanundan sonra eşin rızasının<br />
alınması lazım zaten.<br />
SALONDAN- Şöyle söylemek istiyorum hocam: 5 senelik diyor ya beyefendi,<br />
şimdi o şu anda yeni senet aldı, eşin rızası yok teminatta ve<br />
atıyorum, 2 sene sonra kanun yürürlüğe girdikten sonra takibe geçildi,<br />
konuldu ve eş o zaman mevcut kanuna göre korunması gerektiğini iddia
104 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
ederek bu işlemin iptaline yönelik bir şey yapamaz mı Çünkü eşin durumu<br />
orada daha öncelikli konuma gelmez mi<br />
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Şimdi bu sorun ortaya çıktığı zaman<br />
Yargıtay nasıl bir çözüm getirir ben bilemem, ama bana göre bana soruyorsanız<br />
hayır, yapamaz. Aksi takdirde hukuk güvenliği diye bir şey<br />
kalmaz, her şey altüst olur. Bana göre o yine kazanılmış haktır, yani eşe<br />
sormadan kefil olmak kefalet alacaklısı bakımından kazanılmış haktır.<br />
Eş bu hakkı bozamaz.<br />
SALONDAN- ...<br />
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Şirket şöyle düşünmek lazım; şirketin<br />
ortağı olarak kime kefil oldu o<br />
SALONDAN- Başka bir alacaklıya.<br />
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Şirketin borcuna şirketin ortağı olarak<br />
kefil olacak. Gene aynı şekilde şirket ayrı bir tüzel kişi, kendisi ayrı<br />
bir kişidir. Yani başka bir kişiye kefil olmaktır, eşin rızasına tabi. Ayrı<br />
ayrı kişilikler var. Şirket tüzel kişiliği başka, bu kişinin ortak da olsa kişiliği<br />
başkadır. Yani bir başkasına kefil olmak sayılır o.<br />
SALONDAN- Hocam, ben şöyle anladım soruyu: Şirket adına hareketle<br />
kefil olursa diyor.<br />
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Öyle mi diyorsunuz Öyle demedi,<br />
ama şirket ortağı olarak dedi. Şirket adına mı, şirket ortağı olarak mı<br />
SALONDAN- Şirket ortağı olarak şirket adına.<br />
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Şirketi temsilen olursa hayır, yani<br />
kendisi borç altına girmiyor. Şirketin organı olarak imzayı atıyorsa borç<br />
altına giren, yani kefil olan şirkettir, kendisi değildir. Onun için şirketin<br />
de eşi olmayacağına göre şirketin eşi düşünülebilseydi ondan rıza<br />
alınacaktı. Kendisinin kendi eşinden rıza almasına gerek yok eğer soru<br />
böyleyse.<br />
M. Vakur KULAT- Arkadaşlar, sorulara ve dolayısıyla seminere burada<br />
son vereceğiz. Herkese teşekkür ediyoruz.
YENİ TÜRK TİCARET KANUNU’NUN GETİRDİĞİ<br />
YENİLİKLER<br />
14.05.2011<br />
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR<br />
(Konuşmacı)<br />
Av. Yalçın VEZİROĞLU (Oturum Başkanı)- İstanbul <strong>Barosu</strong> Staj Eğitim<br />
Merkezinin dördüncü dönem düzenlenen Cumartesi Forumlarının<br />
bugün üçüncü oturumu yapılıyor. Bugün de Prof. Dr. Mehmet BAHTİ-<br />
YAR hocamız bize bir sunum yapacaklar. Staj Eğitim Merkezinin yüklendiği<br />
görev, misyon sadece stajyer avukatların eğitilmesi değil, tabii ki<br />
meslek içi eğitimler konusunda da böyle panel, seminer, sempozyumlar<br />
düzenleyerek avukat meslektaşlara da katkıda bulunmaktır. Güzel bir<br />
bahar gününde vakit ayırıp buraya geldiğiniz için teşekkür ediyorum. Bu<br />
mesleğine önem veren, değer veren kişiler olduğunuz gösteriyor, bunu<br />
saygıyla ve takdirle karşıladığımı söylemek isterim.<br />
Yeni Türk Ticaret Kanunumuz 1999 tarihinde oluşturulan bir ticaret<br />
komisyonu tarafından beş yıllık bir çalışma sonucunda hazırlandı ve<br />
2005 tarihinde kamuoyunun değerlendirmesine sunuldu. Ticaret Kanunu<br />
2005’te Meclise gönderildi, taslak üzerinde yapılan çalışmalar sonunda<br />
2007’de Adalet Komisyonundan geçti ve 2011 yılında şipşak kabul<br />
edildi. Aslında kabulünden önce çok tartışmaların yapıldığı bir tasarıydı,<br />
bize bol geliyor deniliyordu, tek kişilik ortaklık, ortaklık kavramının altı<br />
çizilerek bir eleştiri getiriliyordu. Buna karşılık kanunun bir de savunması<br />
yapılıyordu. Artık bu kanun çıktı, biz hukukçular da dersimize çalışmak,<br />
bunu iyi öğrenmek, bellemek zorundayız. Bu kanunun aradan<br />
geçen süre sonunda Avrupa müktesebatına ne kadar uygun olduğu da<br />
bugün tartışılan noktalardan bir tanesi.<br />
<strong>Genel</strong> olaraktan Türk Ticaret Kanunu’na bakacak olduğumuzda 80<br />
madde eklenmiş, önceki, yani bugün için yürürlükte olan kanun 1475<br />
maddeyken, yapılan değişikliklerle beraber 1535 maddeye çıkmış. Yeni<br />
Kanunda 600 yeni hüküm var, mevcut kanun 5, yeni kanunsa 6 kitaptan<br />
oluşuyor, taşıma işlerini ayrı bir kitap olaraktan eklediler. Benim<br />
yaptığım tespitlere göre burada taşıma hukuku bağımsız ve özel bir kitap<br />
olarak yerini almakla beraber 685 maddenin dili anlaşılır bir hale getirilmek<br />
suretiyle güncelleştirilmiş, kalan 250 civarında maddeyse yeniden
106 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
kaleme alınmak suretiyle değiştirilmiş. Önemli değişiklikler var, tabii en<br />
göze çarpan şirketlerin denetim konusu. Yeni düzenlemelerde tek kişilik<br />
ortaklıklara yer verilmiş, bunlar hayatımıza yeni giren kavramlar, bunları<br />
hep birlikte takip edeceğiz, izleyeceğiz.<br />
Sayın katılımcılar, Hocama söz vermeden önce konuşmacıyı bölmemek<br />
için sorularınızı yazılı olarak bana iletmenizi rica ediyorum. Ben de<br />
benzer soruları gruplaştırarak hocamızı asiste etmeye çalışacağım. Evet,<br />
buyurun hocam.<br />
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR- Değerli meslektaşlarım, böyle güzel<br />
bir günde sizlerin sabrını fazlaca zorlamadan ana başlıklar halinde, ama<br />
önemli konuların biraz ayrıntısına da girmeye çalışarak size yeni Ticaret<br />
Kanunumuzu anlatmaya çalışacağım. Ben klasik ders anlatma yöntemine<br />
alışmışım, ama göze hitap edebilmek için arkadaşlarım sağ olsun<br />
yardımcı oldular, ekrana da programı ve anlatacaklarımın ana başlıklarını<br />
yansıtmaya çalıştım. Sabah İstanbul Üniversitesi’ndeki bir toplantıya<br />
katıldım sabah, iki haftada bir orada yapıyoruz. Gerçi ben tebliğ<br />
sunmadım, tartışmalara katılıyorum, ama belki aylarca sürecek bir çalışma.<br />
Aslında her bir madde üzerinde saatlerce konuşulabilir. Biz akademisyenler<br />
biraz konuşmayı, tartışmayı da severiz, ama uygulamacılar<br />
için ne önemli olabilir diye düşündüm ve sizlerin de hoşgörüsüyle ana<br />
başlıklar halinde ekrana yansıttığım bir plan çıkardım. Bu planı takip<br />
etmeye çalışacağım ve sizlere sunumumu gerçekleştireceğim.<br />
Öncelikle yeni Ticaret Kanunu’na genel bakış kısmını zamandan tasarruf<br />
edebilmek için biraz hızlıca geçeyim. Zaten Değerli Meslektaşım<br />
Yalçın Bey o konuda bir genel giriş yaptı. Şunlar söylenebilir, bir defa<br />
yeni Ticaret Kanunu’na niçin ihtiyaç duyuldu Malum olduğu üzere<br />
1956’da hazırlanıp 57’de yürürlüğe giren mevcut kanun özellikle dünyada<br />
ve uluslararası ilişkilerdeki değişmeler ve gelişmeler sonucunda<br />
yetersiz kalmaya başlamıştı. Özellikle bilgisayar teknolojisi ve internetteki<br />
gelişmeler, uluslararası ticaretteki ve uluslararası örgütlenmelerdeki<br />
birtakım değişmeler, uluslararası ticari anlaşmalar, Avrupa Birliği süreci<br />
gibi birçok etken yeni bir Ticaret Kanunu hazırlanması ihtiyacını<br />
gündeme getirdi. Bu nedenle ülkemizde de Hikmet Sami Türk’ün Adalet<br />
Bakanlığı döneminde 1999 yılında yeni Ticaret Kanunu tasarısını hazırlamak<br />
üzere bir Bilim Komisyonu görevlendirildi. Saygıdeğer hocam<br />
Profesör Ünal Tekinalp bu Komisyona başkan olarak seçildi ve son ana<br />
kadar, son güne kadar da, bugün de tasarıya sahiplenip, kanunu sahiplenip<br />
bütün aşamalarına hâkim olan Ünal Tekinalp Hocamız oldu. Bu
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
107<br />
Komisyon ortalama 50 kişiyle görev yaptı, ama zaman zaman artmalar<br />
ya da azalmalar oldu. Komisyon bir bütün olarak çalışmadı, her bir kitaba<br />
göre alt komisyonlar oluşturdu, alt komisyonda yapılan tartışmalar<br />
sonra üst komisyona geldi, oradan tasarı hazırlanıp bir kitap halinde<br />
Adalet Bakanlığı’na ve Başbakanlık kanalıyla da Meclise sunuldu.<br />
2005 yılında tasarı hazırlandı, tasarının 70 küsur maddesi genel kurulda<br />
kabul edildikten sonra muhalefetin müthiş bir direnç göstermesi<br />
nedeniyle olsa gerek hükümet tasarıyı geri çekti. Ancak arkasından biraz<br />
kamuoyu baskısı, başta ticaret odaları ve borsalar olmak üzere meslek<br />
örgütlerinin baskısıyla tasarı tekrar Meclis gündemine geldi. 13.01.2011<br />
tarihinde kabul edildi, 14.02.2011 tarihinde Resmi Gazetede yayımlandı.<br />
01.07.2012 tarihinde, yani önümüzdeki yılın 1 Temmuz tarihinde de<br />
birkaç hüküm istisna olmak üzere kanun yürürlüğe girecek. Şimdi yeni<br />
kanun sistematiğine baktığımızda mevcut kanuna oranla bir kitap daha<br />
eklendiğini görüyoruz. Taşıma hukukunun mevcut kanunda kıymetli<br />
evrak hükümleri içerisinde düzenlenmişken yeni kanunda ayrı bir kitap<br />
olarak düzenlendiğini görüyoruz. Bu kanun kadar önemli olduğuna<br />
inandığım bir başka kanun da söz konusu, ondan da bir miktar bahsetmek<br />
isterim, bu da 6103 sayılı kısaca Uygulama Kanunu diye bilinen<br />
Türk Ticaret Kanunu Uygulama ve Yürürlük Şekli Hakkında Kanun. Bu<br />
kanunun şöyle bir önemi var, acaba yeni Ticaret Kanunu hangi olaylara<br />
ve hangi ilişkilere hangi tarihten itibaren uygulanacak, mevcut şirketlerin<br />
ve işletmelerin yeni kanuna uyum sağlaması için hangi sürede neler<br />
yapmaları gerekecek, bütün bunun ayrıntılarının uygulama kanununda<br />
düzenlendiğini görüyoruz. Uygulama Kanununun bir de çok önemli<br />
42. maddesi var, bu maddede yeni TTK uyarınca hazırlanacak tüzük ve<br />
yönetmeliklerin 14.02.2011 tarihinden itibaren bir yıl içerisinde yayınlanması<br />
öngörülmüş. Şu anda da bildiğim kadarıyla ikincil mevzuat hazırlamak<br />
üzere komisyonlar çalışma yapıyor, ayrı ayrı tüzük, yönetmelik,<br />
tebliğ düzeyindeki bütün ikincil mevzuatın hazırlanması konusundaki<br />
çalışmalar devam ediyor. Hatta geçen haftalarda ticaret odalarında birkaç<br />
sunum yapmıştım, orada da işadamlarına ve sanayicilere şöyle bir<br />
tavsiyem oldu. Yeni kanun o kadar önemli değişiklikler getiriyor ki sizin<br />
bunlara uyum sağlayabilmeniz için özellikle Tatbikat Kanunu, Uygulama<br />
Kanunu gereklerine layıkıyla ifa edebilmeniz için mutlaka bir mali<br />
müşavirden ve en az bir uzman hukukçudan destek almanız gerekir.<br />
Aksi takdirde bu işin içinden çıkamazsınız dedim. Onlar da gerçekten<br />
sunumdan sonra bu konudaki önerime hak verdiler ve birçok işletmenin,<br />
şirketin bu yönde çalışmalara başladığını biliyorum.
108 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
Şimdi ticari işletme, şirketler, kıymetli evrak, deniz ticareti, sigorta ve<br />
taşıma hukuku olmak üzere toplan altı kitap söz konusu, ama böyle bir<br />
toplantıda sizlere benim bu altı kitabın tamamını anlatmam, özetle bile<br />
anlatmam imkânsız. Ben onun yerine şöyle bir yöntem izlemenin daha<br />
doğru olacağını düşündüm. Bunlardan belki de en önemlisi uygulama<br />
bakımından, özellikle avukat arkadaşlarımı en yakından ilgilendireni ticari<br />
işletme kitabındaki değişiklikler, ama özellikle şirketler kitabındaki<br />
değişiklikler olabilir diye düşündüğüm için bu konuya ağırlık vereceğim.<br />
Şirketler kitabında da şahıs şirketlerinin uygulaması giderek de azalıyor.<br />
Burada da en önemli şirket tipi anonim ve kısmen de limitet şirket<br />
olduğu için sunumumda anonim şirketlere ağırlık verip zamanım elverirse<br />
limitet şirketlere belki bir ölçüde değinmemin daha uygun olacağını<br />
düşündüm.<br />
Ticari işletme kitabında mevcut kanuna oranla çok önemli birtakım<br />
değişiklikler var, yenilikler var, eklemeler var. Şirketler kitabında da<br />
özellikle anonim şirket, limitet şirket hükümlerinde çok önemli birtakım<br />
değişiklikler var, hem mevcut ihtiyaçları giderebilmek hem de Avrupa<br />
Birliği yönergeleri doğrultusunda iç hukukumuzu Avrupa Birliği<br />
mevzuatına uyarlayabilmek için gerekli birçok değişiklikler yapıldığını<br />
görüyoruz. Belki kanunun önemli bir kısmı başlangıç ve son hükümler<br />
dışında kanun altı kitaptan oluşuyor, ama bu başlangıç hükümleriyle<br />
son hükümler içerisinde de çok önemli birtakım düzenlemeler yapıldığını<br />
görüyoruz. Zamanımız elverirse son hükümler arasında yer alan özellikle<br />
bu sermaye şirketlerinin internet sitesi kurma zorunluluğu, güvenli<br />
elektronik imzayla düzenlenebilecek belgeler, elektronik ortamda genel<br />
kurullar ve yönetim kurulları konusunda da kısa da olsa bir sunum<br />
yapmayı arzu ediyorum.<br />
Bu genel girişte çok kısa bir genel değerlendirme yapmak gerekirse<br />
mevcut kanun ile kıyas konusunda şunları söyleyebilirim. Yeni kanunun<br />
özellikle tasarı aşamasında gerek bilim çevrelerinde tartışılması, gerekse<br />
uygulama boyutunda tartışılması sırasında çok önemli birtakım<br />
eleştiriler yöneltildiğini, çok önemli bazı öneriler getirildiğini biliyorum ve<br />
bunların önemlice bir kısmı da Saygıdeğer Hocam ki hem lisanstan hem<br />
doktoradan hocamdır, Profesör Doktor Erdoğan Moroğlu Hocamın yaptığı<br />
eleştiriler. Bunlar ayrı bir kitap halinde de hazırlandı ve Baromuz,<br />
İstanbul <strong>Barosu</strong> da bunları yayınladı ve piyasada da mevcut olduğunu<br />
biliyorum. Hatta Hocam o kadar çalışkan ki tasarının geçirdiği her aşamayı,<br />
her değişikliği birebir her bir ayrı basıda ele alıp son durumuna<br />
göre de kitabını güncellemeye gayret etti, çok önemli bazı eleştiriler yö-
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
109<br />
neltti. Bu arada Hocam İstanbul <strong>Barosu</strong> ve Türkiye Barolar Birliğinin<br />
tasarının hazırlık ve tartışmaları sırasında Türkiye Barolar Birliği adına<br />
Adalet Bakanlığına ve Bilim Komisyonuna görüş ve eleştirilerini sunmak<br />
üzere hazırlanan bir komisyonun da başkanlığını üstlendi. Ben de o komisyonda<br />
görev aldım, yani Barolar Birliği adına da bir kısım eleştirilerimizi<br />
Adalet Bakanlığına ve tasarıyı hazırlayan Bilim Komisyonuna yazılı<br />
olarak da sunduk. Ben bu konuda yaptığım birkaç çalışmayı da Legal<br />
Hukuk Dergisinde yayınladım, Türkiye Barolar Birliği Dergisinde de Doçent<br />
Doktor Mehmet Soner Armağanı’nda bunların bir kısmı yayınlandı.<br />
Bundan sonra da bir kısım eleştirilerimiz, mevcut kanuna, yeni kanuna<br />
yönelik eleştirilerimiz devam edecek.<br />
Söylemek istediğim şu, bu kadar önemli eleştiriler gelmesine rağmen,<br />
tabii bizler dışında da birçok meslektaşımdan, birçok uygulamacıdan,<br />
akademisyenden, hâkimden, savcıdan eleştiriler geldi yeni kanuna yönelik.<br />
Savcılar diye özellikle söyledim, çünkü yeni Ticaret Kanunu’nun<br />
cezai hükümleri de çok ilginç ve tartışmaya çok müsait hükümler var.<br />
Ceza hukukçuları da onlara bir miktar değinmeye çalıştı. Fakat tasarıya<br />
genel itibarıyla baktığımızda kanunlaşma sırasında bu görüş, öneri ve<br />
eleştirilerin çok büyük ölçüde, tamamen demeyeceğim, haksızlık etmeyeyim,<br />
ama büyük ölçüde dikkate alınmadığını ya da yapılan değişikliklerin<br />
çok yüzeysel kaldığını, çok esaslı sayılabilecek bazı eleştirilerin hiç<br />
dikkate alınmadığını, yani tasarının ilk metnine ya da üzerinde kendilerinin<br />
yaptığı sonraki metinlere büyük ölçüde sadık kalındığı söylenebilir.<br />
Bu arada demokrasimiz açısından çok önemli sevindirici bir gelişme,<br />
yeni kanunun kabulü sırasında muhalefet partileri de direnç göstermedi,<br />
hatta olumlu oy kullandılar ve tasarı neredeyse oybirliğiyle kanunlaştı,<br />
bunu da vurgulamakta özellikle fayda görüyorum.<br />
Bu genel girişten sonra başlangıç hükümlerinden konuya girersek<br />
şöyle bir yöntem izleyelim müsaadenizle, mevcut kanunda ne vardı, yeni<br />
kanun ne getiriyor, ikisini karşılaştırarak gidersek sanıyorum konu çok<br />
daha anlaşılır biçimde sunulabilir. Mevcut kanunda mutlak ticari davalar,<br />
nispi ticari davalar, en az bir tarafın ticari işletmesini ilgilendirmek<br />
şartıyla ticari sayılan davalar biçiminde ticari davaları üç grup altında<br />
toplayan bir sınıflandırma söz konusu. Esas itibarıyla yeni kanunda<br />
da bu sınıflandırmaya bağlı kalındığını görüyoruz. Yani mutlak ticari<br />
davalar, nispi ticari davalar, en azından bir tarafın ticari işletmesini ilgilendirmek<br />
şartıyla ticari sayılan davalar ayrımı devam ediyor. Nispi<br />
ticari dava mevcut Ticaret Kanunu’muzun 4. maddesinde 21. maddeye<br />
yapılan atıfla her iki taraf için ticari sayılan işlerden doğan davalar ya da
110 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
hususlardan doğal davalar biçiminde ortaya koyulmuştu. Ancak 4. madde<br />
21. maddeye atıfla nispi ticari davayı belirlemeye çalıştığı için acaba<br />
yapılan atıf 21. maddenin 1. fıkrasına mı, 2. fıkrasına mı, bu konuda<br />
doktrinde ciddi tartışmalar yapılmaktaydı, uygulamada da bu tereddütlere<br />
yol açıyordu. Bu tereddüdü gidermek için yeni kanunda açıkça atıf<br />
bir yana bırakılıp; bence doğru yapılarak şöyle dendi. Her iki tarafın ticari<br />
işletmesiyle ilgili hususlardan doğan davalar ticari sayılır, biz bunlara<br />
nispi ticari dava diyoruz.<br />
Ticaret Kanunu’nun 4. maddesinde sayılan, bunlara ilaveten özel<br />
kanunlarda ticari dava olduğu ya da ticaret mahkemesinde görüleceği<br />
özellikle belirtilen davalar ise mutlak ticari davalardır. Kural olarak<br />
tarafların tacir olup olmadığına, bir ticari ya da birden fazla ticari işletmeyi<br />
ilgilendiren uyuşmazlık olup olmadığına bakılmaksızın doğrudan<br />
doğruya ticari saydığımız davalardır, bu davalara mutlak dememizin<br />
nedeni de odur zaten. Şimdi yeni kanunda aynı kategorinin muhafaza<br />
edildiğini görüyoruz, fakat mutlak ticari davaları sayan yeni kanun yine<br />
4. maddesinde şöyle bir değişiklik yapıldı. Mevcut kanunda deniyor ki,<br />
şu şu davalar ticari davadır, ama özellikle 4. maddede fikir ve sanat<br />
eserleri hukukundan kaynaklanan ihtilaflar bakımından bunların ticari<br />
dava olabilmesi için bir tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi gerekir<br />
biçiminde bir hüküm var. Bu hüküm yeni kanunda genişletilmiş ve fikri<br />
mülkiyet hukukuna dair mevzuattan kaynaklanan bütün davalar bu<br />
gruba sokulmuş. Sadece telif hakları yerine fikri mülkiyet hukuku denmiş<br />
olması fikri mülkiyet hukukunun içinde telif hakları dışında marka,<br />
patent, ıslahçı hakları gibi diğer birçok fikri mülkiyet hakkı ve fikri<br />
mülkiyet mevzuatı bakımından şöyle bir sorun yaratıyor. Mesela marka<br />
mevzuatında hüküm var, patent mevzuatında hüküm var, o mevzuatta<br />
öngörülen hususlardan doğan davaların ticari dava olacağı konusunda<br />
ve özel ihtisas mahkemesinde görüleceği konusunda. Burada fikri mülkiyet<br />
hukukundan doğan davalar ticari davadır diyorsunuz, ticaret mahkemesinde<br />
görülür diyorsunuz, o konudaki özel mevzuat ayrı bir ihtisas<br />
mahkemesi öngörüyor, bu ciddi bir çelişki. Maalesef o genişletme böyle<br />
bir uygulama sıkıntısına yol açıyor. Markadan, patentten kaynaklanan<br />
bir dava yeni TTK’ya bakarsanız ticaret mahkemelerinde görülecek, oysa<br />
özel mevzuatına bakarsanız özel ihtisas mahkemesinde görülecek, böyle<br />
bir çelişki maalesef gözden kaçırılmış.<br />
Bu arada yeri gelmişken 4. maddenin dilindeki bazı çelişkilere de kısaca<br />
değineyim. Mesela 4. maddenin içeriğine bakıyoruz, bir yerde saklama<br />
sözleşmesinden bahsediliyor, hemen bir başka yerde aynı madde
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
111<br />
içinde bir başka fıkrada vedia sözleşmesinden bahsediliyor. Yahu yeni<br />
bir kanun, aynı madde içerisinde hiç olmazsa kavramlarda bir birlik sağlamak<br />
gerekmez miydi Maalesef bu biraz ihmal edilmiş gibi görünüyor.<br />
Bir başka eleştirim, şimdi bu kanunun numarası 6102 Sayılı Kanun,<br />
oysa yeni Usul Kanunu 6100 Sayılı Kanun. Oysa yeni kanunda eski<br />
Usul Kanununa atıf yapılmış, kendisinden daha önce kabul edilmiş bir<br />
kanun varken uyarlama yapılmadan eski Usul Kanununa yollama yapılmış.<br />
4. ve 5. maddelerde 1086 sayılı HUMK yerine 6100 sayılı yeni<br />
Usul Kanunu denmesi gerekirdi. Bir başka husus ticari davaların görüleceği<br />
mahkemeler konusundadır. Mevcut durumda biz biliyoruz ki<br />
ticari davalar konusunda da eğer özel bir hüküm yoksa dava konusunun<br />
değerine bakılmaksızın ticaret mahkemesinde görüleceğini belirten<br />
özel bir düzenleme yoksa usul hukukundaki genel kural uyarınca dava<br />
konusunun değerine bakıyoruz. Belli bir değerin altındaki ticari davalar<br />
mevcut durumda sulh hukuk mahkemesinde görülmüyor, üstünde olan<br />
davalarsa eğer dava açacağımız yerde özel bir ticaret mahkemesi varsa<br />
ticaret mahkemesinde, yoksa asliye hukuk mahkemesinde görülüyor.<br />
Şimdi yeni kanunun 5. maddesi yeni Usul Kanununa paralel bir düzenleme<br />
getirmiş, bu da kendi içinde çelişkiyi gösteriyor. Dava olan şeyin<br />
değerine veya tutarına bakılmaksızın ticari davalar asliye ticaret mahkemesinde<br />
görülür denmiş. Yani artık dava konusunun değerine bakılmayacak,<br />
ticari dava ölçütlerine göre bir davayı ticari kabul ettikten sonra<br />
doğrudan doğruya onu ticaret mahkemesinde açmamız gerekecek, ama<br />
burada da bir sorun var, Türkiye’nin her yerinde asliye ticaret mahkemesi<br />
yok. Oysa Türkiye’nin her yerinde asliye hukuk mahkemesi var.<br />
Öyleyse 5. maddede ticari davalar da asliye hukuk mahkemesinde görülür,<br />
şu kadar ki ticaret mahkemesi olan yerlerde ticaret mahkemesinde<br />
görülür denmesi gerekirken tam tersi yapılır, asliye ticaret mahkemesinde<br />
görülür.<br />
Bakın, 5. maddeyi hemen sizinle paylaşayım. Şöyle bir ifade; “Aksine<br />
hüküm olmadıkça dava olan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın<br />
asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalara bakmakla görevlidir.” Bir<br />
yerde asliye ticaret mahkemesi varsa asliye hukuk mahkemesinin içinde<br />
bulunan davalara asliye ticaret mahkemesi bakar. Oysa sanki burada<br />
mantıki silsile bakımından bir zaaf var, asliye hukuk mahkemesinde görülür,<br />
şu kadarki ticaret mahkemesi varsa orada görülür denmesi gerekmez<br />
miydi Bu yapılmamış, ama bu tabii şekli bir konu, esasa müessir<br />
bir konu değil. Bir başka nokta mevcut kanunumuzun 7. maddesinde<br />
var, yeni Ticaret Kanunu’muza da alınmış, teselsül karinesi. Yani
112 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
ticari işlerde birden fazla borçlu söz konusuysa bu borçluluğun kural<br />
olarak müteselsil borçluluk sayılması kuralıdır. Yani aksine bir düzenleme<br />
olmadığı takdirde veya taraflar sözleşmeye aksine bir özel hüküm<br />
koymadıkları takdirde ticari işlerde müteselsil sorumluluk kuralı birden<br />
fazla borçlunun da müteselsil borçlu sayılması kuralıdır. Şimdi burada<br />
7. maddenin 1. fıkrasına şöyle bir hüküm eklenmiş, önce maddenin 1.<br />
fıkrasını okuyorum. “İki veya daha fazla kişi içlerinden yalnız biri veya<br />
hepsi için ticari niteliği haiz bir iş dolayısıyla diğer bir kimseye karşı<br />
birlikte borç altına girerlerse kanunda veya sözleşmede aksi öngörülmemişse<br />
müteselsilen sorumlu olurlar”. Mevcut kanunda da aynı kural var.<br />
Şimdi eklenen fıkraya geliyorum, bu eklenen fıkra yeni. “Ancak kefil ve<br />
kefillere taahhüt veya ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar<br />
edilmeden temerrüt faizi yürütülemez.” Yani ticari borçlara kefil olan<br />
kişileri korumak için getirilmiş bir düzenleme, ama düzenlemenin yerinde<br />
bir sakatlık var. Niçin Çünkü kefillerin, ticari bir borca kefil olan<br />
kişilerin sorumluluğunun da müteselsil olduğu 2. fıkrada düzenlenmiş.<br />
Okuyorum, ticari borçlara kefalet halinde hem asıl borçluyla kefil hem<br />
de kefiller arasındaki ilişkilerde de birinci fıkra hükmü geçerli olur. Öyleyse<br />
sizin 1. fıkraya eklediğiniz kefillere ilişkin hükmü nereye koymanız<br />
gerekirdi 2. fıkraya koymanız gerekirdi. Bu niçin önemli Çünkü bizim<br />
uygulamamızda, özellikle bankacılık uygulamasında ticari borçlara kefil<br />
olan kişiler kendilerine bir ihbar ya da ihtar gönderilmediği halde asıl<br />
borçlu temerrüde düşürüldükten sonra işletilen temerrüt faizinden de<br />
sorumlu tutulmaya çalışılıyordu. Hiç olmazsa haberleri olsun, ondan<br />
sonra işleyen faizlerden onları da sorumlu tutalım mantığıyla böyle bir<br />
fıkra eklendi, ama fıkranın eklendiği yerin hatalı olduğunu düşünüyorum.<br />
Bir başka ve ilginç düzenleme bileşik faiz yasağı; bileşik faiz yasağı<br />
mevcut kanunumuzda da var. Fakat yeni kanunun hazırlık çalışmaları<br />
sırasında önce hani bir kısım insanlarda faiz konusunda bir alerji var<br />
ya, bunu kaldıralım, bileşik faiz kesinlikle yasak olsun, istisnalarını da<br />
kaldıralım mantığıyla bileşik faizi tümden kaldırma yoluna gittiler. Ancak<br />
sonra Meclis gündeminde hükümet komisyon çalışmaları sırasında<br />
özellikle bankacıların bastırmasıyla tekrar o kaldırdıkları bileşik faiz düzenlemesini<br />
tasarıya tekrar eklemek durumunda kaldılar. Ancak şimdi<br />
8. maddede mevcut kanuna oranla biraz eleştiriye açık birkaç nokta var,<br />
sabahki toplantıda da bu madde üzerinde bir miktar durmuştum. Bileşik<br />
faiz kural olarak yasaktır, istisnaen serbesttir, bu istisnalar da 8.<br />
maddenin 2. fıkrasında gösterilmiş. Ne zaman serbesttir Mevcut kanun
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
113<br />
diyordu ki, cari hesap sözleşmeleriyle borçlu açısından ticari iş niteliği<br />
taşıyan ödünç sözleşmelerinde geçerli olur, ama her iki sözleşmenin de<br />
süresinin en az üç ay olması, yani üç aydan daha uzun süreli sözleşmeler<br />
söz konusu olması gerekir ki bileşik faiz şartı geçerli olabilsin.<br />
Yeni kanuna da aynı hüküm eklenmiş, ama eklenirken birtakım ilaveler<br />
yapılmış. Şöyle ki, üç aydan aşağı olmamak üzere faizin anaparaya eklenerek<br />
birlikte tekrar faiz yürütülmesi şartı yalnız cari hesaplarla her<br />
iki taraf bakımından da ticari iş niteliği taşıyan ödünç sözleşmelerinde<br />
geçerlidir. Eskiden mevcut kanunda borçlu açısından ticari iş niteliği<br />
taşıyan ödünç sözleşmesi yeterli görülürken yeni kanun her iki taraf<br />
bakımından da ticari iş olmasını arıyor. Ancak devamında şöyle bir ilave<br />
daha var, şu kadar ki bu fıkra sözleşenleri tacir olmayanlara uygulanmaz.<br />
Şimdi her iki taraf için ticari iş niteliği taşıyorsa ödünç sözleşmesi,<br />
her iki taraf için ticari olmasının ön şartı her iki tarafın tacir olmasıdır.<br />
Öyleyse hem her iki taraf için ticari, hem de tacirler arasındaki demek<br />
kendi içinde bir çelişki değil mi değerli meslektaşlarım Maalesef bu da<br />
maddenin aksayan bir yönü. Tabii buraya eklenen bir fıkra daha var,<br />
mevcut kanunumuzda bileşik faiz yasağına aykırılığın yaptırımı konusunda<br />
bir hüküm yoktu, bence olmasına da gerek yoktu. Niçin Çünkü<br />
emredici hükme aykırılığın yaptırımı Borçlar Kanunumuzun 19, 20.<br />
maddelerine göre bellidir, butlandır, yani kesin geçersizliktir. 8. maddenin<br />
son fıkrasına şöyle bir hüküm eklendi, bu maddenin 2. ve 3. fıkralarına,<br />
yani bileşik faiz yasağına aykırı olarak işletilen faiz yok hükmündedir.<br />
Yani butlan yerine yokluk yaptırımını açıkça kanuna koymuş<br />
oldular. Niye böyle bir şeye gerek görüldü, butlanla yokluk arasında bu<br />
noktada bir fark var mı, bilinçli bir tercih mi, doğrusu tartışmaları davet<br />
eden bir seçim, bir tercih diye düşünüyorum.<br />
Ticari borçlarda faizin başlangıcı konusunda mevcut kanun hükmü<br />
aynen yeni kanuna da aktarılmış. Fakat yeni kanunun 10. maddesi yeni<br />
kanunun son hükümleri arasında yer alan 1530. maddeye eklenen fıkralarla<br />
açıkça biraz kafa karıştırıcı gibi görünüyor. Çünkü yeni kanunun<br />
1530. maddesine eklenen 2’yle 8. fıkraları birlikte ele aldığınızda<br />
birtakım çelişkiler olduğunu görüyorsunuz. Mesela ticari borçlarda temerrüt<br />
ne zaman gerçekleşir, temerrüt faizi ne zaman işlemeye başlar<br />
gibi, fatura tebliğine, fatura düzenlenmesine önemli sonuçlar bağlanması<br />
gibi ya da borçların ne zaman ifa edilmesi gerekir gibi klasik borçlar<br />
hukuku hükümleriyle çözümlenen, Ticaret Kanunu’na hüküm olarak<br />
konması dahi gerekmeyen birçok konuda 1530. maddeye, üstelik Adalet<br />
Komisyonu tarafından birçok fıkra eklendiğini görüyoruz. Bunların çok
114 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
ayrıntılı olduğunu ve ciddi sorunlar yaratabileceğini düşünüyorum, soru<br />
gelirse onu ayrıca değerlendiririz, ama şimdi ayrıntısına girmeyeceğim.<br />
Sadece bir soruna dikkat çekmek istedim.<br />
Ticari işletme ve tacir konusundaki hükümlere göz atalım. Mevcut<br />
kanunumuzda ticari işletmenin toptan devrini konu alan birtakım sözleşmelerin<br />
hangi şekilde yapılması gerektiği konusunda bir düzenleme<br />
yok. Yeni kanunun 11. maddesi bu konuda bir hüküm getiriyor ve diyor<br />
ki ticari işletme içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf<br />
işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün halinde<br />
devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir. Ticari işletmenin<br />
toptan devri ve diğer hukuki işlemlere konu olması, örneğin rehin konusu<br />
olması, zaten bu konuda bir tereddüt yok, daha önceden de mevcut<br />
kanuna göre de bunları yapıyorduk. Kaldı ki Ticari İşletme Rehni<br />
Kanunu hala yürürlükte, yeni kanun da mevcut Ticari İşletme Rehni<br />
Kanununu yürürlükten kaldırmadığına göre bunlar zaten yapıla gelen<br />
işlemlerdi. Ancak asıl önemlisi aksi öngörülmemişse devir sözleşmesinin<br />
kapsamına nelerin gireceği burada açıkça hükme bağlanmış ve şöyle deniyor;<br />
aksi öngörülmemişse devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme<br />
değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanını ve diğer fikri mülkiyet<br />
haklarını ve sürekli biçimde işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını<br />
içerdiği kabul edilir. Yani bir ticari işletme toptan devredildiğinde bu<br />
devrin kapsamına nelerin girebileceği konusunda bir açık hüküm, özel<br />
hüküm getirilmiş.<br />
Bu devir sözleşmesiyle ticari işletmeyi bir bütün halinde konu alan<br />
diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan edilir.<br />
11. maddenin 3. fıkrasında çok önemli birtakım değişiklikler yapılmış ve<br />
problem yaratacak diye düşünüyorum. Şöyle ki, bir defa bir şekil getiriyorsunuz,<br />
örnekle gidelim, benim bir fabrikam var, bu fabrikamı tüm<br />
aktif ve pasifleriyle birlikte Yalçın Beye devretmek istiyorum. Sadece yazılı<br />
sözleşme yapmamız yeterli, sonra bir de tescil ve ilan yapılacak, ama<br />
bu tescil ve ilan ticari işletme rehininde olduğu gibi kurucu mu, açıklayıcı<br />
mı, belli değil. Bizim kanunumuzun ve yeni kanunun genel sistematiği<br />
bir konuda tescilden bahsedilmişse kural olarak tescil açıklayıcıdır,<br />
tescilin kurucu olabilmesi istisnaidir ve özel hükümlerle mümkündür.<br />
Burada siz kurucu tescil gerekir demediğinize göre buradan da tescilin<br />
sanki açıklayıcı olacağı sonucu çıkıyor. Şimdi gelelim bunun sakıncalarına,<br />
ben koskoca fabrikamı yazılı sözleşmeyle devrediyorum tüm aktif<br />
ve pasifleriyle birlikte. Aktiflerin içinde ticari işletmemin bütün menkul<br />
malları olduğu, marka, patent, endüstriyel tasarım gibi fikri mülkiyet
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
115<br />
hakları olduğu, olacağı gibi, gayrimenkul malları da olabilir, taşınmaz<br />
malları da olabilir. Sadece yazılı sözleşmeyle yapılabilir diyor. Geçen<br />
toplantıda İstanbul Üniversitesinde bunu tartıştık, hatta şöyle bir soru<br />
da sordum tebliğ sunan meslektaşıma, şimdi biz bunu medeni hukukçulara<br />
nasıl izah edeceğiz Hani medeni hukuk derslerinden bildiğimiz<br />
mülkiyetin devrine yönelik sözleşmeler bakımından yaptığımız taahhüt<br />
aşaması, tasarruf aşaması ayrımı vardı, yani borçlanma işlemiyle mülkiyetin<br />
karşı tarafa geçmesini sağlayan işlem ayrımı yapıyorduk. Buradaki<br />
şekil kuralı sadece taahhüt borçlanma kısmı için mi, yoksa tasarruf<br />
aşamasını da kapsayan bir hüküm mü diye baktığınızda maddede bir<br />
açıklık yok. Tekinalp Hocamın yazdığı makaleden anladığımıza göre buradaki<br />
şekil kuralı hem taahhüt kısmı için hem tasarruf kısmı için. Peki,<br />
ben gayrimenkulün mülkiyetini sadece yazılı işlemle, yazılı sözleşmeyle<br />
devredebilecek miyim Evet, tasarıyı hazırlayanlara göre devredebileceğim.<br />
Peki, tapu bunu kabul edecek mi, medeni hukukçular buna razı<br />
olacak mı, ciddi bir problem.<br />
Daha da önemlisi 11/3’ün ilk cümlesi, ticari işletme içerdiği malvarlığı<br />
unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına<br />
gerek olmaksızın bir bütün halinde devredilebilir. Yani gayrimenkul<br />
için tescile, taşınırlar için teslime, vesaireye gerek kalmadan mülkiyet<br />
sanki kendiliğinden tescilsiz ya da teslimsiz geçecekmiş gibi bir hüküm.<br />
İnanın biz ticaret hukukçuları işin içinden çıkamıyoruz, çıkamadık, medeni<br />
hukukçu meslektaşlarımızla da geçen hafta tartıştık, bugün de bir<br />
miktar konuştuk. Onlar da bu hükme henüz bir anlam veremediklerini<br />
söylüyorlar, çok ilginç ve bu Adalet Komisyonunda eklenen bir fıkra.<br />
Şimdi bu hükmün birkaç boyutunu daha sizlerle paylaşayım. Ticari<br />
işletmenin devrinde yazılı sözleşme yeterli, o yazılı sözleşmeyle bütün<br />
mallar otomatikman karşı tarafa geçecek. Bir defa bu suiistimallere müsait,<br />
ikincisi ben bir anonim şirket ortağıysam diyelim ki elimde hamiline<br />
yazılı hisse senedim varsa sadece teslim yoluyla ayrıca bir sözleşmeye,<br />
yazılı sözleşmeye, resmi sözleşmeye gerek kalmadan sadece sözle anlaşma<br />
sonucunda hisse senedinin mülkiyetini, zilyetliğini karşı tarafa<br />
devrettiğimde mülkiyet de geçiyor. Limitet şirkette limitet şirket ortağıysam<br />
mevcut 520. maddeye, yeni kanunda da paralel hükme göre noterde<br />
onaylama şeklinde bir sözleşmeyle ancak limitet şirket payımı devredebiliyorum.<br />
Limitet şirket payının devrinde bile böyle bir şekil varken siz<br />
o limitet şirketin varsayalım ki, örnek çarpıcı olsun diye söylüyorum,<br />
limitet şirketin elinde bulunan bir işletmenin devrinde sadece yazılı şekli<br />
yeterli görüyorsunuz. Yani hem kendi içinde çelişki yaratıyor, hem me-
116 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
deni hukuk hükümleriyle ve uygulamada sıkıntılar yaratmaya aday bir<br />
madde olarak karşımızda duruyor.<br />
Yapılan bir başka yenilik tacir kısmında tüzel kişi tacir kavramı; biz<br />
tüzel kişi tacirleri derslerimizde şöyle sınıflandırıyorduk. İşte ticaret şirketleri<br />
bir, iki amacına ulaşmak için ticari bir işletme işleten dernekler,<br />
kamu yararına dernek olmaması şartıyla o da tacir, tüzel kişi tacirdir,<br />
üç kamu tüzel kişilerine ait olan teşekkül ve müesseseler, kurum ve<br />
kuruluşlar başta KİT’ler olmak üzere kendi kuruluş kanunu gereğince<br />
özel hukuk hükümleri dairesinde idare edilmek üzere kurulan kamu<br />
iktisadi kuruluşları ya da kamu iktisadi teşebbüsleri de tüzel kişi tacir<br />
olarak üçüncü grupta yer alıyor. Mevcut kanunda vakıfların tacir sıfatı<br />
konusunda bir düzenleme yoktu, ama doktrin ve Yargıtay şöyle bir mutabakata<br />
varmıştı. Dediler ki, bir vakıf da aynen dernek gibi amacına<br />
ulaşmak için bir ticari işletme işletiyorsa o da, kamu yararına olmaması<br />
şartıyla aynen dernek gibi o da tacir sıfatını kazanabilsin, tüzel kişi<br />
tacir sayılsın. Bu noktada yeni kanun vakıflarla ilgili açık bir hükme<br />
yer veriyor ve 16. maddesinde şöyle diyor. Ticaret şirketleriyle amacına<br />
varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş<br />
kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari<br />
şekilde işletilmek üzere kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve<br />
kuruluşlar da tacir sayılır. Devam ediyor, devlet, il özel idaresi, belediye<br />
ve köyler diğer kamu tüzel kişileriyle kamu yararına çalışan dernekler ve<br />
gelirinin yarısından fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcayan<br />
vakıflar tacir sayılmazlar. Vakıfların, bir amacına ulaşmak için bir ticari<br />
işletme işletmesi şartıyla tacir sıfatını kazanması mümkün. Ayrıca gelirinin<br />
yarısından fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcamayacak,<br />
daha azını harcayacak ki tacir sıfatını kazanabilsin.<br />
Şimdi geldim çok önemli bir başka yeniliğe ki bu hepinizi çok yakından<br />
ilgilendiren çok önemli bir düzenleme. Biliyorsunuz mevcut kanunumuzun<br />
20. maddesinde tacirler arasındaki belli amaçlarla yapılacak<br />
ihbar veya ihtarların geçerli olabilmesi için üç yoldan birisiyle, üç şekilden<br />
birisiyle gönderilmesi gerektiği düzenleniyor. Ne diyordu Tacirler<br />
arasında diğer tarafı temerrüde düşürmek, sözleşmeden dönmek veya<br />
sözleşmeyi feshetmek amacıyla yapılacak ihbar veya ihtarların muteber<br />
olması için, özellikle muteber olması için sözcüklerinin altını çiziyorum,<br />
muteber olması için iadeli taahhütlü mektupla, noter kanalıyla veya telgrafla<br />
yapılması şarttır. Mevcut hüküm bu, şimdi yeni hükmü okuyorum<br />
size. Yeni hüküm bu konuda ne getiriyor diye baktığımızda 18. maddenin<br />
3. fıkrası bilgisayar ve internet teknolojisindeki gelişmeler nedeniyle
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
117<br />
eklenmiş, şöyle bir düzenleme görüyoruz. Tacirler arasında diğer tarafı<br />
temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin<br />
ihbar veya ihtarlar, yani yine üç amaçla yapılacak ihbar veya ihtarlar şu<br />
şekillerde yapılmalı. Bir, noter aracılığıyla, mevcut kanunda var. Taahhütlü<br />
mektupla, mevcut kanundaki iadeli taahhütlü mektup yerine yeni<br />
kanun taahhütlü mektubu yeterli görmüş. Üç, telgrafla, şimdi bir başka<br />
yenilik veya dördüncü bir yol, güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı<br />
elektronik posta sistemiyle yapılır. Güvenli elektronik imza Elektronik<br />
İmza Kanunu uyarınca yetkili kuruluşlardan alınan güvenlik sertifikası<br />
çerçevesinde kullanılan elektronik şifrenizi de kullanmak suretiyle internetten<br />
karşı tarafın kayıtlı elektronik posta sistemine de bu yolla ihbar<br />
ya da ihtar gönderebilirsiniz diyor.<br />
Buraya bir itirazım yok, hatta teknolojik gelişmelere uygun, pratik gerçeklerle<br />
bağdaşır sayılabilir bir düzenleme, ama dikkatinizi çekiyorum,<br />
mevcut kanunda bu şekiller muteber olması için sözcüklerinden dolayı<br />
doktrinde çoğunlukla ve bir kısım Yargıtay kararlarına göre geçerlilik<br />
şekli olarak kabul ediliyordu. Oysa yeni kanunda muteber olması için<br />
ya da geçerli olması için sözcüklerine yer verilmemiş ve yeni kanunun<br />
gerekçesinde de denmiş ki biz bu şekli artık geçerlilik şekli olarak değil,<br />
ispat şekli olarak düşünüyoruz, o nedenle o sözcükleri çıkardık. Burada<br />
benimle beraber, hatta benden önce ismini anmadan edemeyeceğim<br />
Saygıdeğer Hocam Cevdet Yavuz’un şöyle bir tereddüdümüz oldu, hatta<br />
bu tereddüdü ben İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesindeki arkadaşlarımla<br />
da paylaştım, geçen hafta da bu konuyu tartıştık. Borçlar Kanunumuzun,<br />
mevcut Borçlar Kanunumuzun 11. maddesinde bir hüküm<br />
var, yeni Borçlar Kanununda da aynı hüküm var ve şöyle diyor. Kanun<br />
bir şekil öngörmüşse aksi öngörülmedikçe bu şekil geçerlilik şeklidir.<br />
Şimdi Borçlar Kanunundaki o hükme öncelik tanırsanız buradaki şeklin<br />
niteliği konusunda açık bir hüküm olmadığına göre genel hüküm devreye<br />
girecek demektir, bu şekli yine geçerlilik şekli saymanız lazım. Oysa<br />
yeni kanunun gerekçesine itibar ederseniz, onu öncelikli kabul ederseniz<br />
bu şekli ispat şekli olarak kabul etmeniz gerekecek. Böyle ciddi bir<br />
problem var bu maddede, tabii doktrinde çeşitli tartışmalar yapılıyor,<br />
yapılacak, ama doktrinin ne dediği çok önemli değil, sizler için Yargıtayın<br />
ne dediği çok önemli olacak. Bu problemin Yargıtay tarafından bir içtihada,<br />
belki ileride içtihadı birleştirme kararına konu olacağını tahmin ediyorum.<br />
Çünkü cidden burada bir problem var, genel hükümlerle çelişen<br />
böyle bir sorun var.
118 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
Şimdi geçiyorum ticaret sicili, ticaret unvanı ve işletme adı konusundaki<br />
değişiklikler, dikkat ederseniz bir yandan değişikliği arz etmeye,<br />
bir yandan da önemli gördüğüm maddelerle ilgili eleştirilerimi ya da yorum<br />
farklarını sizlerle paylaşmaya çalışıyorum hem de hükmü beraberce<br />
değerlendirelim, beraberce anlamaya çalışalım diye. Yeni kanunun<br />
getirdiği önemli düzenlemelerden bir tanesi ticaret sicili konusunda 24.<br />
maddede yer alıyor, ticaret sicilinin elektronik ortamda tutulabilmesine<br />
imkân veren bir düzenleme getiriliyor. Çok isabetli, çok pratik gerçeklerle<br />
bağdaşır bir düzenleme, artık hepimiz sicil kayıtları tamamen elektronik<br />
ortama geçtiğinde bulunduğumuz her mekândan internet yoluyla,<br />
bilgisayar yoluyla sicil kayıtlarına ulaşabileceğiz, hatta ayrıntıları daha<br />
sonra belirlenecek birçok işlemi de internet üzerinden, bilgisayar üzerinden<br />
yapma, gerçekleştirme imkânımız olabilecek. Mesela şirket kuruluşları<br />
bile belki internet üzerinden sağlanabilecek, bunun için fiilen<br />
ticaret siciline gitmek gerekmeyebilecek. Yalnız sicil kayıtlarının elektronik<br />
ortamda tutulabilmesi için gerekli ayrıntılar, esaslar bir tüzükte<br />
gösterilecek, bu tüzük hazırlanıyor. Ayrıca elektronik ortamda sunulabilen<br />
merkezi ortak veri tabanı konusunda da Sanayi Ticaret Bakanlığıyla<br />
Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinin müştereken hareket edeceği, yani<br />
Bakanlıkla Odalar Borsalar Birliği nezdinde müştereken bir ortak veri<br />
tabanı oluşturulacağı yine hükme bağlanmış.<br />
Bir başka düzenleme yeni kanunun 25. maddesindeki sicil konusunda<br />
mevcut kanunda bu konuda bir hüküm yok, ticaret sicilinin tutulmasından<br />
doğan tüm zararlardan devletin ve ilgili odanın müteselsilen<br />
sorumluluğu. Mevcut kanunumuzun eski halinde böyle bir hüküm vardı,<br />
ama sonra çıkarılmıştı devletin sorumluluğu. Yeni kanuna açıkça<br />
hüküm eklendi, ticaret sicilinin tutulmasından doğan zararlardan dolayı<br />
devlet ve ilgili oda müteselsilen sorumlu olacak. Tabii ki devletin ya da<br />
ilgili odanın üçüncü kişiye zararını tazmin ettikten sonra kendi çalışanına,<br />
kusurlu çalışanına rücu hakkı saklı.<br />
Getirilen bir başka yenilik görünüşe güven ilkesi, mevcut kanunda bu<br />
konuda bir hüküm yoktu, yeni kanun 37. maddesinde görünüşe güven<br />
ilkesi diye özetlenebilecek bir ilkeye yer verdi. Nedir görünüşe güven ilkesi<br />
diye baktığımızda şöyle bir düzenleme görüyoruz. Bir husus ticaret<br />
siciline tescil edildi. Tabii tescil ve ilana tabi hususlar ilan edilirken tescil<br />
edilen husus kural olarak aynen ilan da edilir, ama aynen ilan şartı<br />
öngörülmemişse, hangi kısmının ilanı öngörülmüşse o kısım ilan edilir.<br />
Yeni kanun tescil edilen hususlar ilan da edilir diyor, ama tescil edilen<br />
hususla ilan edilen metin arasında bir fark varsa iyi niyetli üçüncü
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
119<br />
şahıs, sicil kayıtlarını bilmeyen, ticaret sicilindeki hususu bilmeyen bir<br />
üçüncü şahıs da sadece ilanı görmüşse ve buna güvenmişse onun ilan<br />
metnine duyduğu güven korunacak. Görünüşe güven ilkesinden kasıt<br />
bu, ama burada tabii aslında pratikte karşılaşabileceğimiz çok farklı olasılıklar<br />
da söz konusu olabilir, ama kanun tek bir olasılıktan bahsetmiş,<br />
tescil edilen hususla ilan edilen arasında bir fark olursa iyi niyetli üçüncü<br />
şahsın ilan metnine duyduğu güven korunur demekle yetinmiş.<br />
Bir başka düzenleme kanunun 39. maddesi, ticaret unvanı hangi eklerle<br />
kullanılacak ve hangi belgelerde kullanılacak konusunda çok ayrıntılı<br />
bir düzenlemeye yer verilmiş. Tescil edilen ticaret unvanı işletmenin<br />
giriş cephesine okunaklı bir şekilde yazılır. Ayrıca ticari işletmeyle ilgili<br />
olarak kullandığı her türlü kâğıt ve belgede, dikkat edin her türlü kâğıt<br />
ve belgede tacirin sicil numarası, ticaret unvanı, işletmesinin merkezi,<br />
tacir sermaye şirketiyse taahhüt edilen ve ödenen sermaye, internet sitesinin<br />
adresi ve numarası gösterilir. Anonim, limitet ve paylı komandit<br />
şirketlerde sırayla yönetim kurulu başkan ve üyelerinin, müdürlerin ve<br />
yöneticilerin adları ve soyadları gösterilir. Tüm bu bilgiler şirketin internet<br />
sitesinde de yayınlanır. Vur deyince öldürmüşüz resmen, bunun<br />
yaratacağı kırtasiyeyi düşünebiliyor musunuz Daha da önemli bir sakınca<br />
yeni kanunun 51. maddesinde var. 39’la 46 ve 48. madde hükümlerini<br />
ihlal edenler 38. maddenin 1. fıkrasına göre cezalandırılır. Yani az<br />
önce okuduğum şirketin belgelerinde gösterilmesi gereken birtakım bilgilere<br />
yer vermezseniz, eksik ya da yanlış yer verirseniz bu yeni kanunun<br />
38. maddesine göre bir de cezai yaptırıma bağlanmış. Bu konuda sunum<br />
yapan değerli meslektaşım sabahki toplantıda dedi ki, bu Avrupa Birliği<br />
yönergelerinin bir gereği, ama Avrupa Birliği yönergesinde iş bu kadar<br />
abartılmamış, biz abartmışız. Hiç olmazsa yönlendirici birinin bulunması<br />
yeterli. Mesela şirketin belgelerinde sadece şirketin internet sitesini ya<br />
da ticaret sicil kayıt numarasının yazılması, merak edenlerin o bilgiler<br />
yoluyla internet üzerinde şirketin sermaye şirketiyse web sitesine ulaşarak<br />
ya da diğer şirketlerde internet üzerinden ticaret sicil bilgilerine<br />
ulaşarak merak ettiği her hususu öğrenmesini sağlamaya yetmez mi<br />
Yeterdi, ama bakın her türlü belgede denmesi bende bir başka çağrışım<br />
yaptı, kanunsuz suç ve ceza olmaz, madem bir cezaya bağlamışsınız o<br />
zaman her türlü belgede dediğinize göre bunun içine her belge girer.<br />
Şirketin kullandığı her evrakta bu bilgilerin tamamını göstereceksiniz,<br />
göstermezseniz geçmiş olsun. Takdiri size bırakıyorum. Bir de tabii şu<br />
var, mevcut şirketlerin de yeni kanuna uyum sağlamak için yapacağı işlemler<br />
sırasında daha önceden kullandıkları matbu formların, kâğıtların
120 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
tamamını da buna göre değiştirmeleri gerekecek. Bunun yaratacağı masrafı<br />
ve kırtasiyeyi düşünebiliyor musunuz<br />
Yeni kanun tescilli unvanların özel olarak korunması bakımından bir<br />
düzenleme getiriyor. Mevcut kanunumuz diyordu ki, gerçek kişi tacirlerin<br />
tescil edilmiş ticaret unvanları sadece aynı sicil bölgesi içinde yapılacak<br />
tecavüzlere karşı özel olarak korunur. Sicil bölgesi dışında yapılacak<br />
tecavüzlere karşı özel korunmaz, genel korunur. Yani haksız rekabet hükümleri<br />
çerçevesinde korunur diyordu. Oysa tüzel kişi tacirlerin ticaret<br />
unvanları sadece aynı sicil bölgesinde, yani tescil edildiği sicil bölgesi<br />
içinde değil, tüm Türkiye çapında hukuksal korumadan yararlanıyor.<br />
Mevcut kanun gerçek kişi ve tüzel kişi tacirlerin unvanları bakımından<br />
böyle bir fark yaratmıştı. Yeni kanun bence isabetli bir şey yapıyor, 45.<br />
maddesinde tescilli unvanlar gerçek kişi tüzel kişi ayrımı yapmaksızın<br />
tüm Türkiye’de özel olarak korunur diyor. Bu doğru, niçin Çünkü artık<br />
elektronik ortamda mademki sicil kayıtları tutulacak, Türkiye’nin her<br />
yerinden istediğiniz anda internet yoluyla bu kayıtlara ulaşmak mümkün<br />
ya da kontrol etmek mümkün, tüm Türkiye’de koruma sağlanması<br />
isabetli.<br />
Yeni kanunun 49. maddesinde bir hüküm var. Bir ticari işletme devredildiğinde<br />
devrin kapsamında hariç tutulmamışsa unvan da devredilmiş<br />
oluyor. Diyelim ki ben fabrikamı devrettim, ticari işletmemi devrettim,<br />
aksine bir devir sözleşmesinde hüküm de koymadım, unvanımı da devretmiş<br />
oluyorum. Mevcut kanunda da böyle bir imkân var. Fakat mevcut<br />
kanunda işletmeyi devralan kişinin o unvanı aynen kullanıp kullanamayacağı<br />
uygulamada sorun yaratmıştı. Çünkü mevcut Ticaret Sicili Tüzüğümüzün<br />
51. maddesinde sorun yaratacak bir hüküm vardı ticaret sicil<br />
memurlukları da tüzüğün 51. maddesini gerekçe gösterip hayır, aynen<br />
kullanamazsın, mutlaka ilaveler, değişiklikler yaparak kullanabilirsin diyordu.<br />
İşte yeni kanun bu konuda sorunu çözüyor ve diyor ki, devralan<br />
kişi unvanı aynen kullanma hakkına sahiptir.<br />
Mevcut kanunumuzda mesela Sultanahmet Köftecisi, Çemberlitaş<br />
Turşucusu örneklerinde olduğu gibi sadece işletmemizi tanıtmak ve benzer<br />
işletmelerden ayırt edebilmek için kullandığımız adlara işletme adı diyorduk.<br />
Mevcut kanuna göre tacirin işletme adı seçmesi, tescil ettirmesi<br />
bir zorunluluk değil, ama seçmiş ve tescil de ettirirse aynen ticaret unvanı<br />
gibi işletme adları da özel bir hukuksal korumadan yararlanıyor, aynı<br />
düzenleme yeni kanunda da var. Fakat mevcut kanunda tescilli işletme<br />
adlarının korunması sadece tescil edildiği sicil bölgesi içinde söz konusu
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
121<br />
oluyordu. Aynen gerçek kişilerin ticaret unvanı gibi tescilli işletme adları<br />
da tescil edildiği sicil bölgesi içindeki özel korumadan yararlanıyordu ya<br />
da tecavüzlere karşı özel bir koruma sağlıyordu. Oysa yeni kanun mademki<br />
gerçek kişi, tüzel kişi ayrımını kaldırdık, unvanın tüm Türkiye’de<br />
korunması esasını benimsedik, işletme adları bakımından da unvan hükümlerine<br />
yollama yapıyoruz. O zaman unvan da tüm Türkiye çapında<br />
korunsun diye bir düzenleme getiriyor. Bu da kanunun kendi sistematiği<br />
içinde bence tutarlı, isabetli bir hüküm olarak görünüyor.<br />
Ticaret unvanı ve işletme adını koruyan hüküm mevcut kanunumuzda<br />
da vardı, ama yeni kanun bunu biraz genişletiyor. Yeni kanunun 52.<br />
maddesi unvanına tecavüz edilen kimsenin hakları başlığı altında. Ticaret<br />
unvanının ticari dürüstlüğe aykırı bir biçimde başkası tarafından<br />
kullanılması halinde hak sahibi tespitini, yasaklanmasını, değiştirilmesini<br />
veya silinmesini, maddi tazminat, manevi tazminat isteyebilir diye<br />
beş dava sayıyor. Aynı talepler ya da davalar haksız rekabet ya da marka<br />
davalarında da mevcut kanunda da vardı. Yeni kanunun getirdiği değişiklik<br />
şu noktada kendisini gösteriyor. 52. maddenin 1. fıkrasına eklenen<br />
son cümle, maddi tazminat olarak mahkeme tecavüz sonucunda mütecavizin<br />
elde etmesi mümkün görülen menfaatin karşılığına da hükmedebilir.<br />
Böyle bir fıkra mevcut kanunda galiba 58. maddede haksız rekabet<br />
davalarında vardı, ama haksız rekabet davalarında bunun bir mantığı<br />
var. Mesela ben birisinin markasını taklit edersem, ondan izinsiz alır bir<br />
ürün üzerinde kullanırsam markaya tecavüz söz konusu oluyor. Sonra<br />
ben kendi zararımı tam ispat edemezsen karşı tarafın bu işten o ürünün<br />
satışından elde ettiği menfaati ispat etmek kolaysa onu ispat edip<br />
o rakam üzerinden bir tazminat talep edebilmem mümkün. Aynı mantık<br />
buraya da getirilmiş, ama dikkatinizi çekiyorum, burada söz konusu<br />
olan ticaret unvanı. Markayı ürünün üzerine koyuyorsunuz, ambalajına<br />
koyuyorsunuz, ticaret unvanını nereye koyuyorsunuz Bir, burada ciddi<br />
bir problem var. Şimdi diyor ki bu hüküm gereği, bu da yeni bir hüküm,<br />
araçların ve ilgili malların imhası talep edilebilir. Demin verdiğim örnekte<br />
biz markayı ürün üzerine koyduğumuz için ürünün imhasını ya da<br />
o ürünün elde edilmesine yarayan araçların, aletlerin imhasını istemenin<br />
bir mantığı var. Peki, ticaret unvanı bakımından araçların, malların<br />
imhasını istemenin nasıl bir mantığı olabilir acaba Sanki burada çok<br />
iyi düşünülmeden konulmuş, haksız rekabet ya da marka hükümlerine<br />
paralellik sağlamak için getirilmiş, ama gerisi çok iyi hesaplanmamış bir<br />
düzenleme gibi görünüyor. Sabahki toplantıda bir kısım meslektaşlarım<br />
bu yönde ciddi tereddütler beyan ettiler, onu sizinle paylaşmak istedim.
122 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
Burada bir tartışmalı konu daha var, ama detay, teorik bir konu olduğu<br />
için ona girmeyeceğim. Şu ticari defterler konusundaki önemli değişikliklere<br />
geçeyim. Ticari defterler konusunda bu defa mevcut kanunumuzun<br />
64. maddesi defter tutma zorunluluğundan bahsediyor, ama<br />
hangi tacirin hangi defterleri tutacağı konusunda mevcut kanunumuzda<br />
şöyle bir sıkıntı var. Biz tutulması zorunlu defterleri mevcut kanunda<br />
ikiye ayırıyorduk, ismen belirli olan defterler, ismen belirsiz olan, ama<br />
işletmenin mahiyet ve önemi gereği tutulması gereken defterler, biz bunlara<br />
da beyana tabi defterler diyoruz. Birinci grup ismen belirli, yani<br />
onaya tabi defterler, ikinci grup ismen belirsiz, onaya değil, beyana tabi<br />
defterler. Yani bir liste halinde ticaret siciline beyan edilmesi gereken<br />
defterler. Birinci grup bakımından bir sorun yok, çünkü her tacir ismen<br />
belirli, bunlar da yevmiye defteri, defteri kebir, envanter defteri olmak<br />
üzere üç defter. Yeni kanunda da bu üç defter sayılmış, bu üç defter<br />
tutulacak, ismen belirli olan defterler aynen devam ediyor, ama iki değişiklik<br />
getiriyor kanun. Bir, mevcut kanunda eğer bir tacirin işletmesi<br />
çok büyük çaplı bir işletme değilse bu üç defter tutmak yerine tek bir<br />
defter tutmakla yetinebilir, ona da biz işletme defteri diyoruz, sadece<br />
işletme defteri tutmakla yetinebilir. Yeni kanunda sadece işletme defteri<br />
usulüyle yetinme öngörülmemiş, yani sadece işletme defteri kolaylığına<br />
yer verilmemiş, bu bir. İkincisi mevcut kanunda o beyana tabi defterlerin<br />
hangileri olduğu konusunda uygulamada ciddi problemler yaşanıyordu.<br />
Çünkü ismen belirli değil, ama tutulması gerekli. Peki, hangi tacir hangi<br />
defteri tutacak, bu noktada mevcut kanun uygulamasında ciddi problemler<br />
yaşanıyordu.<br />
Biz genellikle şunu tavsiye ediyorduk, vallahi bir dilekçeyle mahkemeye<br />
başvurun, bir bilirkişi tayin etsin, o bilirkişi işletmenizin mahiyet<br />
ve öneminden dolayı hangi defterlerin tutulması ve beyan edilmesi gerektiğini<br />
saptasın, siz de onları tutun ya da uzman bir yeminli mali müşavire<br />
gidin. Ancak mevcut kanun uygulamasında ticari defterlerin delil<br />
olabilmesi, kesin delil olabilmesi için tüm defterlerin tutulması şartı da<br />
vardı. Siz ismen belirli olan defterleri tutsanız dahi ismen belirsiz olan<br />
defterlerden birisini dahi tutmasanız defterleriniz sahibi lehine, sizin lehinize<br />
delil olamıyordu. Yeni kanun bence isabetli şöyle bir değişiklik<br />
yapıyor, diyor ki, ismen belirli olan defterler haricinde hangi defterlerin<br />
tutulması gerektiğini Türkiye Muhasebe Standartları Kurumu saptar.<br />
Madde 88, Türkiye Muhasebe Standartları Kurumu denilen ve uluslararası<br />
muhasebe standartlarına göre Türkiye’de muhasebe ilkelerini tespit<br />
etmekle yetkilendirilmiş bir kurum bu defterleri de belirleyecek diyor.
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
123<br />
Ayrıca yine 64. maddede tacire bir yükümlülük getirilmiş, tacir işletmesiyle<br />
ilgili olarak gönderilmiş olan her türlü belgenin, dikkat, yine her<br />
türlü belgenin fotokopi, karbonlu kopya, mikro fiş, bilgisayar kaydı veya<br />
benzer bir kopyasını yazılı, görsel veya elektronik ortamda saklamakla<br />
yükümlüdür.<br />
Defterlerin açılış ve kapanış onayı yeni kanunda da var, ama yeni<br />
kanunda noterler yanında ticaret sicil müdürlüklerine de açılış onayı<br />
yapabilmesine imkân verilmiş. Eğer noter açılış onayı yapıyorsa sicil tasdiknamesini<br />
de aramak zorundadır denmiş. Böylece vergi kayıtlarıyla<br />
sicil kayıtları arasında bir paralellik sağlanmak istenmiş olsa gerek. Yalnız<br />
sakat bir düzenleme, kapanış onayları faaliyet dönemini izleyen altı<br />
ay sonuna kadar yapılacak denmiş, kapanış onayları bakımından altı<br />
aylık bir süre öngörülmüş. Bunun şöyle bir sakıncası var, 64. maddenin<br />
4. bendine göre mevcut kanunda hiçbir hüküm yokken yeni kanun pay<br />
defteri, yönetim kurulu karar defteri, genel kurul toplantı ve müzakere<br />
defteri gibi muhasebeye ilgisiz defterlerin de ticari defter niteliğinde olduğunu<br />
açıkça hükme bağlamış. Oysa biz ticari defter dediğimizde hep<br />
o muhasebeyle ilgili defterleri anlıyorduk. Pay defteri, karar defteri gibi<br />
defterlerin ticari defter olmadığı genellikle kabul ediliyordu mevcut kanun<br />
uygulamasında. Yeni kanun bir tereddüt olmasın diye bunların da<br />
ticari defter niteliğini vurgulamış, ama şimdi açık bir hükme yer verilmediği<br />
için o açılış ve kapanış onayları konusundaki zorunluluk pay defteri<br />
bakımından yönetim kurulu ve genel kurul defterleri bakımından da<br />
geçerli olacak mı, olmayacak mı tereddüdü ortaya çıkıyor. Kanunda bir<br />
açık hüküm olmadığına göre kanunun sistematiği sanki bu defterlerin<br />
de onaya tabi olmasını gerektirir gibi görünüyor. Fakat burada da bir<br />
başka sorun var. Mevcut durumda değerli meslektaşlarım, kural olarak<br />
şirketlerin olağan genel kurul toplantıları her hesap devresi bitiminden<br />
itibaren üç aylık süre içerisinde yapılmak zorunda. Olağan genel kurul<br />
toplantısında bilânço, kâr zarar hesabı gibi birtakım belgeler görüşülüyor,<br />
tartışılıyor ve oylanıyor. Bilânço, kâr ve zarar hesabı neye göre<br />
hazırlanıyor Şirketin ticari defterlerine göre hazırlanıyor. Ne zaman<br />
Hesap dönemi bitiminden sonra en geç üç aylık süre içerisinde. Siz kapanış<br />
onayı için altı aylık süre öngörmüşsünüz, yani kapanış onayı yapılmamış<br />
defterlerle hazırlanmış bir bilânçoyu siz genel kurulda onaya<br />
sunuyorsunuz, bu bir çelişki değil mi yeni kanuna yöneltilen önemli<br />
eleştirilerden bir tanesi de bu.<br />
Bence çok önemli iki husus, onları ekleyeyim defterler konusunu bitirmeden<br />
önce, çünkü biri sizi çok yakından ilgilendiren bir hüküm. Bir
124 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
tanesi o kadar önemli değil, ama uygulama bakımından bir açıklık getirildi.<br />
Biliyoruz ki ticari defter ve saklanması gereken belgeler 10 yıllık<br />
saklama süresine tabi, yeni kanunda da 10 yıllık süre var. Ancak 10<br />
yıllık süre içerisinde deprem Allah korusun, sel, yangın gibi bir nedenle<br />
bunlar zayi olursa ne yapılması gerekiyor Hemen sicilin olduğu yerdeki<br />
mahkemeye gidip bir zayi belgesi almak gerekiyor. Bu zayi belgesini<br />
almazsanız mevcut kanuna göre ticari defterlerinizi mahkemeye gerektiğinde<br />
ibraz etmekten kaçınmış sayılıyorsunuz ve defterlerinizi zayi ettiğinizi<br />
başka bir yoldan ispatlama imkânını da kaybediyorsunuz. Bu zayi<br />
belgesinin böyle bir önemi var, ama zayi belgesi alabilmek için mevcut<br />
kanunun 68. maddesinde sayılan sebeplere baktığımızda sanki deprem,<br />
sel, yangın gibi daha çok olağanüstü hal, mücbir sebep düzeyinde, kaza<br />
düzeyindeki birtakım olaylara yer verildiğini görüyoruz. Bu noktada<br />
mevcut kanun uygulamasında hırsızlık zayi belgesi alınmasına yeter mi<br />
yetmez mi tartışması yapılıyordu. Yargıtay bir kısım kararlarında demişti<br />
ki, bir tacir kendi kusuru olmaksızın, yani defterlerini, belgelerini<br />
muhafaza için gerekli hal ve şartların gerektirdiği bütün tedbiri almasına<br />
rağmen hırsızlık vakası gerçekleşmişse tacirin bunda bir kusuru yok.<br />
Müracaat ettiğinde zayi belgesi alabilmeli sonucuna varmıştı. Şimdi yeni<br />
kanunda hırsızlığın da zayi belgesi alınması için yeter sebepler arasına<br />
eklendiğini görüyoruz.<br />
Ticari defterler konusunda en önemli değişiklik mevcut kanunumuzda<br />
biliyorsunuz 82 ve devamı maddelerinde ticari defterler sahipleri lehine<br />
delil olabiliyor ve kesin delil olarak kullanılabiliyor, ama düşünün ben<br />
tacirim, benim defterlerim benim iddiamın ispatı için kesin delil oluyor.<br />
Bu normalde delil mantığına biraz ters düştüğü için mevcut kanunumuz<br />
ticari defterlerin sahipleri lehine delil olma şartlarını çok ayrıntılı, sıkı ve<br />
beraberce gerçekleşmesi gereken şartlara bağlamıştı. Diyordu ki mevcut<br />
kanun, her iki taraf tacir olacak, her iki tarafın ticari defterlerine kaydetmesi<br />
gereken bir husustan kaynaklanan bir uyuşmazlık söz konusu olacak,<br />
kendi defterlerine dayanan taraf tutması gereken bütün defterleri<br />
tutmuş olacak, defterleri usulüne uygun tutacak ve defter kayıtları arasında<br />
çelişki olmayacak, bunlar birbirini teyit edecek. Birinde üç birinde<br />
beş yazmayacak, aynı husustaki kayıtlar birbirini doğrulayacak. Ayrıca,<br />
karşı taraf defter kayıtlarının aksini kesin delillerle ispat edemeyecek<br />
ve kendi defterlerine dayanan tacir en son tamamlayıcı yemin edecek.<br />
Bu yedi şart beraber gerçekleşirse ancak ticari defterler mevcut kanuna<br />
göre kesin delil olabiliyordu sahibi lehine. Şimdi ne yapıldı Ticari defterlerin<br />
kesin delil olma şartlarını düzenleyen hükümlerin tamamı mevcut
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
125<br />
yeni kanundan çıkarıldı, yeni kanunda bunlar yok. Gerekçeye de şunu<br />
yazmışlar, artık ticari defterler kesin delil olmasın, takdiri delil olsun demişler,<br />
gerekçede de bu açıkça yazılı. Fakat yeni Hukuk Muhakemeleri<br />
Yasamızın 222. maddesi mevcut TTK’dekine paralel bir biçimde demin<br />
saydığım, hani yedi şart saydım galiba, o yedi şarttan yemin hariç altı<br />
tanesini aynen muhafaza ederek ticari defterlerin delil olmasını tekrar<br />
hükme bağlıyor.<br />
Sabahki toplantıda da değerli meslektaşım Arslan Kaya’ya bu yönde<br />
bir soru sormuştum. Dedim ki, ben görüşünüzü merak ediyorum, sizlerle<br />
de paylaşayım. Acaba bu şartlarda ticari defterler kesin delil olarak<br />
kullanılabilecek mi bundan sonra, kullanılamayacak mı Kesin delildir<br />
ya da takdiri delildir diye açık bir hüküm yok, sadece yeni Ticaret Kanun<br />
gerekçesinde bunun takdiri delil olacağı yazılmış, ama yeni Usul<br />
Kanunumuzun 222. maddesinde demin saydığım yedi şarttan sanıyorum<br />
altı tanesi aynen maddenin içinde var. Farklı fıkralarda da olsa o<br />
şartların hemen hemen hepsine yer verilmiş. Hatta galiba 222. maddenin<br />
3. fıkrasında şöyle bir hüküm var. Karşı tarafın defter kayıtlarının<br />
aksini kesin delillerle ispat edememiş olması gerekir diyor. Karşı taraf<br />
defter kayıtlarının aksini ancak kesin delillerle çürütebilecekse iddia ve<br />
savunmada eşitlik, silahların eşitliği prensibi gereği bu taraf bakımından<br />
da defterlerin kesin delil olduğunu kabul etmek gerekmez mi diye bende<br />
bir tereddüt oluştu. Aslında bunu usulcülerle tartışmamız lazım, ama<br />
ben bunun yeni Ticaret Kanunu ve yeni Usul Kanununun yaratacağı<br />
en önemli uygulama sorunlarından birisi olacağını düşünüyorum. Sizler<br />
bakımından da çok önemli olabilecek bir tartışma diye düşünüyorum.<br />
Üstelik düşünün ikisi de yeni kanun, ikisi de aynı yasama organından<br />
çıkmış kanunlar, ama kesin delil mi, takdiri delil mi, bu konuda dahi<br />
karar vermeye müsait olmayan bir düzenleme tarzı. Bana dolaylı yoldan<br />
aktardı bir arkadaşım, dedi ki, usul hukukçusu bir hocayla konuştum,<br />
o takdiri delil olacağını düşünüyor. Ben tartışılabilir diyorum, bakın, kesinlikle<br />
kesin delil olur ya da takdiri olur demiyorum, ama takdiri size bırakıyorum<br />
bu söylediğim hükümler ışığında, bu konu son derece önemli,<br />
ama açıklığa kavuşturulmamış bir husustur diye düşünüyorum.<br />
SALONDAN- Gelecek hafta Baki Beye sorarız.<br />
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR- Çok iyi olur, hatta dün bir toplantı<br />
vardı, ben katılamadım. Usul hukukçularının bir toplantısı, katılsaydım<br />
Hakan Pekcanıtez Hocaya Komisyon Başkanı olduğu için bu soruyu yöneltmeyi<br />
çok isterdim, ama bir fırsat bulursam onlarla da konuşacağım.<br />
Sonuçta onların ne dediği doktrin görüşü, yani böyle önemli bir konu-
126 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
nun ya kanunda çözümlenmesi ya da Yargıtay içtihatlarıyla net bir biçimde,<br />
tereddütsüz bir biçimde çözülmesi gerekiyor.<br />
Haksız rekabet hükümlerine göz attığımda şunu görüyoruz, kısaca<br />
arz edeyim, acenteliği de kısaca anlattıktan sonra ara vereceğiz. Haksız<br />
rekabet hükümleri konusunda mevcut kanunumuzda haksız rekabetin<br />
bir tanımı yapılmıştı, yeni kanunda haksız rekabet hükümlerinin amacı<br />
ortaya konuluyor, yine tanım sayılabilecek bir maddeye yer veriliyor. Bu<br />
bir yenilik değil aslında, yenilik şurada, İsviçre Haksız Rekabet Kanunu<br />
örnek alınmak suretiyle haksız rekabet örneği oluşturan hususlar yeni<br />
kanunda çok detaylı bir biçimde genişletilmiş. Tekrar ediyorum, haksız<br />
rekabet örneklerinde büyük bir genişleme yapılmış yeni kanunda.<br />
Herhalde şöyle düşünülmüş, haksız rekabet çok önemli, uygulamada<br />
tereddüt olmasın, hatta biraz kazuistik kanun yapma yöntemini çağrıştırır<br />
biçimde haksız rekabet oluşturabilecek bütün örnekleri sanki oraya<br />
koyma çabasıyla gereğinden fazla detaylı bir hükme yer verilmiş. Bir<br />
başka yenilik haksız rekabet hükümlerinde mevcut kanunda da haksız<br />
rekabet fiili nedeniyle zarar gören müşterilerin bir kısım haksız rekabet<br />
davaları açmasına 58. madde izin veriyor, ama müşterinin zarar görmesi<br />
şartıyla veriyor. Yeni kanunun 56. Maddesinin 2. fıkrası müşterinin zarar<br />
görmesi yanında zarar görme tehlikesini de bir kısım haksız rekabet<br />
davaları bakımından yeterli kabul ediyor. Fakat araç ve malların imhasını<br />
isteme yetkisi müşterilere tanınmamış, haksız rekabet mağdurlarına<br />
tanınmış. Yani rakip işletmelere ya da tacirlere tanınmış bir yetki. Ayrıca<br />
yeni kanunumuzun 58. maddesinde basın, yayın, iletişim ve bilişim kuruluşlarının<br />
sorumluluğu da mevcut kanuna oranla oldukça genişletilmiş.<br />
Acentelik hükümlerine baktığımda şu değişiklikler yapıldığı söylenebilir.<br />
Bir acentenin taciri mahkemede temsil etme yetkisi mevcut kanunda<br />
da var, ama yeni kanun şöyle bir tereddüdü gidermek açık hüküm<br />
koymuş. Bir acente taciri mahkemede temsil ettiğinde tacir aleyhine alınan<br />
hüküm acenteye karşı icra edilemez. Biliyorsunuz bu konu bizim<br />
uygulamamızda ve doktrinimizde geçmişte ciddi problem oluşturmuştu.<br />
Başlangıçta Yargıtay kararları da hatalı çıkmıştı. Tacire karşı alınan karar<br />
sanki acenteye karşı da infaz edilebilirmiş gibi birtakım yollara gidilmeye<br />
çalışılmıştı. Sonra hatırladığım kadarıyla rahmetli Tahir Çağ Hocamızın<br />
uyarısıyla bu hatalı uygulamadan dönüldü, şimdi açık hüküm<br />
konuldu. Tacir aleyhine alınan hüküm acente o davada taciri temsil etse<br />
bile ancak tacire karşı uygulanabilir, acenteye karşı uygulanamaz diye.
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
127<br />
Mevcut kanunumuzun 122. maddesinde bir değişiklik yapıldı, yeni<br />
kanunun 108. Maddesinin konusu yetkisiz acentenin yaptığı işlemlerden<br />
dolayı sorumluluk. Acente yetkisi olmadan veya yetki sınırlarını aşarak<br />
tacir adına bir sözleşme yaparsa, müvekkili, yani tacir bunu haber<br />
alır almaz icazet verebilir. Vermediği takdirde acente bu işlemden, bu<br />
sözleşmeden kendisi bizzat sorumlu olur diyor yeni kanun. Mevcut kanunumuzun<br />
122. maddesi tacirin yetkisiz acentesinin kendisini temsilen<br />
yaptığı işlemi haber alır almaz icazet vermesini yine mümkün kılıyordu,<br />
ama sessiz kalması halinde icazet verdiğini varsayan bir hükme de<br />
yer veriyordu. Oysa yeni kanunda sessiz kalma icazet verme sonucuna<br />
değil, tam tersine icazet vermeme sonucuna yol açıyor. Fark bu noktada,<br />
yoksa icazet verilmeyen işlemden dolayı acentenin bizzat sorumlu<br />
olacağı mevcut kanunda da var, yeni kanunda da var. Fark sessiz kalma<br />
icazet verme sonucuna yol açar mı, açmaz mı noktasında kendisini gösteriyor.<br />
Bir başka yenilik yepyeni bir hüküm portföy tazminatı; bizim uygulamamızda<br />
ciddi problemler oluşturmuş, hatta portföy tazminatı talep<br />
etme hakkı Yargıtayımızın bir kararıyla izin vermiş olduğu bir haktı. Ancak<br />
yeni kanun buna portföy demiyor da denkleştirme istemi diyor, ama<br />
ona uygulamamızda genellikle portföy tazminatı deniyor. Nedir bunun<br />
mantığı Şimdi mantık şu, siz diyelim ki bir tacirin acenteliğini yaptınız<br />
yıllarca, bir süre sonra sizin acenteliğiniz sona erdi, hiç de bir kusurunuz<br />
söz konusu değil. Mesela süre sona erdiği için ya da önceden fesih<br />
bildiriminde bulunulduğu için sözleşme süreniz bitti. Sizin sözleşme süresi<br />
boyuna oluşturduğunuz hazır müşteri kitlesinden, yani portföyden<br />
sizden sonra tacir yararlanmaya devam ediyordu. Bunun hakkaniyete<br />
aykırı olabileceği düşünüldüğü için mevcut kanun uygulamasında da<br />
Yargıtay bir içtihadında acentenin portföy tazminatı talep edebileceğini<br />
kabul etmişti, başta Profesör Tekinalp Hocam olmak üzere doktrin de<br />
bunu savunuyordu, kabul edilmesi gerekir diyordu. Yeni kanunun 122.<br />
maddesinde portföy tazminatının açıkça hükme bağlandığını görüyoruz.<br />
Şöyle diyor, denkleştirme istemi, sözleşme ilişkisinin sona ermesinden<br />
sonra müvekkil acentenin bulduğu yeni müşteriler sayesinde önemli<br />
menfaatler elde ediyorsa, acente sözleşmenin sona ermesinin sonucu<br />
olarak onun tarafından işletmeye kazandırılmış müşterilerle yapılmış<br />
veya yapılacak işler nedeniyle elde edeceği ücret isteme hakkını kaybediyorsa<br />
ve somut olayın özellikle şartlarına göre ödenmesi hakkaniyete<br />
uygun düşüyorsa acente tacirden uygun bir tazminat isteyebilir.<br />
Portföy tazminatı acentelik hükümleri içerisinde düzenlenmiş olmak-
128 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
la birlikte yeni kanun yürürlüğe girdiğinde sadece acentelik hükümlerinde<br />
uygulanmayacak. Çünkü madde 122 fıkra 5 bu hüküm, yani portföy<br />
tazminatı hakkaniyete aykırı düşmedikçe tek satıcılıkla benzeri diğer<br />
tekel hakkı veren sürekli sözleşme ilişkilerinin sona ermesi halinde de<br />
uygulanır. Tek satıcılık, franchising sürekli tekel hakkı veren sözleşme<br />
ilişkilerinde de aynı hüküm uygulanabilecek. Bunun uygulamada yaratacağı<br />
kapsamı düşünebiliyor musunuz değerli meslektaşlarım, çok<br />
önemli bir hüküm olduğunu düşünüyorum. Son bir ilave ara vermeden<br />
önce, bu portföy tazminatının miktarı ne olacak, nasıl hesaplanacak<br />
acaba Bu konuda da Alman Ticaret Kanunu’ndan esinlenilerek alınmış<br />
bir hüküm var, 122. maddemizin 2. fıkrasında yeni kanunda diyor ki,<br />
tazminat acentenin son beş yıllık faaliyeti sonucu aldığı yıllık komisyon<br />
veya diğer ödemelerin ortalamasını aşamaz. Son beş yıllık komisyon ve<br />
diğer aldığı ödemelerin ortalamasına göre, yıllık ortalaması baz alınmak<br />
suretiyle bir tazminata hükmedilmesi gerekecek. Peki, sözleşme ilişkisi<br />
beş yıldan daha kısa sürmüşse ne olacak O zaman da sözleşme ilişkisi<br />
daha kısa bir süre devam etmişse faaliyetin devam süresindeki ortalama<br />
dikkate alınır. Üç yıl sürmüşse üç yılın ortalaması, beş yıl sürmüşse beş<br />
yılın ortalaması dikkate alınarak bir tazminat tespit edilir diyor.<br />
İkinci oturumda anlatmaya fırsatım kalmayacağı için sadece ismen<br />
zikredeyim, acentelik hükümleri arasına eklenen 123. maddeyle acentenin<br />
tacirle rekabet yasağı anlaşması yapması da açıkça hükme bağlanıyor.<br />
Mevcut kanunda bu konuda hiçbir düzenleme yoktu, yeni kanun<br />
rekabet yasağı anlaşmasına da belli sınırlar içerisinde, en fazla iki yıllık<br />
süreyle sınırlı olmak üzere izin veriyor. Böyle bir sözleşmenin yazılı yapılmasını<br />
ve imzalı bir örneğinin acenteye verilmesini de şart koşuyor.<br />
Sizleri yordum, isterseniz bu oturumdan sonra biraz dinlenelim, ikinci<br />
oturumda devam ederiz.<br />
Av. Yalçın VEZİROĞLU- Evet, değerli katılımcılar, ikinci bölümde<br />
Hoca tebliğ sunumuna devam edecek, ama ben bu arada ceza hukukuyla<br />
ilgilenen arkadaşlarımızın işlerinin de hayli artacağını hatırlatmak<br />
isterim. Çünkü ticari defterlerin hırsızlık sebebiyle de zayi belgesi alınacağı<br />
hükme bağlandığına göre bol miktarda tacirlerin defterleri herhalde<br />
çalınacak. Ticari defter hırsızlığı yapılır diye ilanlar bile belki göreceğiz.<br />
Evet, buyurun hocam.<br />
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR- Şirketlerin genel hükümleri birleşme,<br />
bölünme ve tür değiştirme konusunda yeni kanunun çok temel birtakım<br />
değişiklikler getirdiğini görüyoruz. Bunların başında genel hükümler
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
129<br />
kısmında 124. madde ticaret şirketlerini sayıyor mevcut kanuna paralel<br />
bir biçimde, daha da önemlisi mevcut kanunda bulunmayan şahıs şirketi<br />
sermaye şirketi ayrımı yapılıyor. Bildiğiniz gibi mevcut kanunumuzda<br />
şahıs şirketleri sermaye şirketleri biçiminde bir ayrım yok. Bu ayrım<br />
vergi mevzuatında yapılan, ama ticaret hukukçularının da kullandığı, en<br />
azından teorik meseleleri izah ederken kullandığımız bir ayrım. İsabetli<br />
olduğunu düşünüyorum. Yeni kanunda şahıs şirketleri sermaye şirketleri<br />
ayrımı yapıldıktan hemen sonra bu kanunda kolektif ve komandit<br />
şirketler şahıs şirketi, anonim, limitet ve paylı komandit şirketler sermaye<br />
şirketleri olarak kabul edilmiş. Fakat bu ayrım biçimsel bir ayrım<br />
değil, bu ayrım temelinde çok önemli birtakım başka düzenlemelerin<br />
geldiğiniz görüyoruz. Hemen örnek vereyim, mesela birleşme, bölünme,<br />
tür değiştirme hükümleri hep bu şahıs şirketi, sermaye şirketi ayrımı<br />
temelinde biçimlendirilmiş, biraz sonra birkaç örnek daha vermeye çalışacağım.<br />
<strong>Genel</strong>likle de birleşme, bölünme, tür değiştirme konusundaki<br />
hükümlerin genel mantığı bakımından şunu görüyoruz. Yeni kanun sermaye<br />
şirketlerini teşvik edebilmek için birleşme olacaksa sermaye şirketi<br />
bünyesinde olsun tarzında hep şahıs şirketlerinden sermaye şirketlerine<br />
doğru bir yönlendirmede bulunmuş.<br />
Çok önemli bir başka genel hüküm 125. maddedeki düzenleme, mevcut<br />
kanunumuzun 137. maddesinde ultra vires ilkesi denilen bir ilke<br />
var. Nedir ultra vires 137. madde diyor ki, ticaret şirketlerinin hak<br />
ehliyetleri ana sözleşmelerinde yazılı işletme konusuyla sınırlıdır. Bir<br />
şirketin temsilcisi kısacası mevcut kanuna göre ancak şirketin işletme<br />
konusu, faaliyet konusu çerçevesinde işlemler yapabilir. Dolayısıyla<br />
yaptığı işlemler şirket için bağlayıcı olabilir. Mesela şirketiniz bir turizm<br />
şirketiyse diyelim ki şirketin temsilcisi demir çelik ticareti konusundaki<br />
bir sözleşmeye imza atarsa mevcut kanunun 137. maddesine göre bu<br />
sözleşme şirket bakımından yok hükmündedir. Yeni kanun ultra vires<br />
ilkesi dediğimiz bu ehliyet sınırlamasını kaldırıyor. Bunun mantığı nedir,<br />
ne gibi sonuçlara yol açacak diye baktığımızda bunun şöyle sonuçları<br />
olacağı söylenebilir. Bir defa mevcut kanundaki düzenleme kimi koruyordu<br />
Şirketi koruyordu daha çok ve dolayısıyla şirket ortaklarını koruyordu.<br />
Peki, üçüncü şahısları Korumuyordu. Üçüncü şahsın o temsilcinin<br />
şirketin işletme konusu içinde hareket ettiği noktasında duyduğu<br />
güven hukuki bir korumadan yararlanmıyordu, yapılan işlem yoklukla<br />
sonuçlandırılıyordu, kısacası yok sayılıyordu. Oysa yeni kanun Avrupa<br />
Birliği yönergesine paralel bir düzenleme getirerek burada korunması<br />
gereken şirket değildir, burada korunması gereken üçüncü kişidir, özel-
130 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
likle üçüncü kişinin iyi niyetidir mantığından hareketle düzenlemeler<br />
getiriyor. Burada artık böyle bir şirket ehliyetinin, tüm ticaret şirketlerinde<br />
şirket ehliyetinin sadece faaliyet konusuyla sınırlı olması kuralı<br />
kaldırılıyor. Bunun sonuçları ne olacak Bunun sonucu şu olacak,<br />
bir şirketin temsilcisi faaliyet konusu dışında da işlem yapsa muhatabı,<br />
yani üçüncü kişi iyi niyetli olmak şartıyla yapılan bu işlem geçerli ve<br />
bağlayıcı olacak, şirketi sorumluluk altına sokacak. Ancak şirket iç ilişkide<br />
işletme konusu dışında faaliyet yürüttüğü ya da sözleşme yaptığı<br />
için kendi temsilcisine uğradığı zarardan dolayı rücu edebilecek. Ödediği<br />
tazminattan üçüncü şahsa karşı sorumluluk nedeniyle tazminat, rücu<br />
yoluyla tazminat davası açabilecek.<br />
Onun dışında şirketlere sermaye olabilecek değerler konusunda bir<br />
genişletme yapılıyor, ama ben bunun şekli bir genişletme olduğunu düşünüyorum.<br />
Mesela fikri mülkiyet hakları, mevcut kanuna göre de fikri<br />
mülkiyet haklarının sermayeye konmasına bir engel yoktu zaten, yeni<br />
kanun bunları açık açık sayıyor. Haklı olarak kullanılan devredilebilir<br />
elektronik ortamlar, mesela sahip olduğunuz bir web sitesi gibi, alanlar,<br />
adlar, işaretler gibi değerler ki bu sayının da sınırlı olmadığını gösteriyor,<br />
devredilebilen ve nakden değerlendirilebilen her tür değer şirketlere<br />
sermaye konabilir. Zaten biz mevcut kanunun 139. maddesine dayanarak<br />
da diyorduk ki, yeter ki ekonomik bir değer taşısın, başkasına devri<br />
mümkün olsun, kanunda aksine bir özel hüküm olmasın, her şey şirketlere<br />
sermaye konabilir diyorduk. Adeta bunun bir teyidi niteliğinde, ama<br />
şekli bakımdan belki önemli sayılabilecek bir hüküm.<br />
Birleşme konusuna baktığımızda mevcut kanuna oranla daha ayrıntılı<br />
bir biçimde birleşmenin tanımlandığını görüyoruz. 136. ve 140. maddelerde<br />
birleşmede külli halefiyet ilkesinin vurgulandığını görüyoruz.<br />
Demin söylediğim şahıs şirketi, sermaye şirketi ayrımına paralel olarak<br />
geçerli birleşmelerin neler olduğunun sayıldığını görüyoruz. 137. maddede<br />
geçerli birleşmeler sayılmış ve burada şahıs şirketlerinin sermaye<br />
şirketlerini devralmak suretiyle birleşmesi yasaklanmış. Yani şahıs şirketi<br />
sermaye şirketini devralarak birleşemez, ama sermaye şirketi şahıs<br />
şirketini devralabilir ya da bir kooperatif bir şahıs şirketini alabilir. Demek<br />
ki istikamet hep sermaye şirketleri ve kooperatifler yönünde olmuş.<br />
Mevcut kanunda hiçbir hüküm yok, acaba tasfiye haline, tasfiye sürecine<br />
girmiş bir şirket birleşebilir mi Sermayesinin yarısını kaybetmiş<br />
ya da borca batık hale gelmiş bir şirket birleşebilir mi konularında yeni<br />
kanun bunları açıkça hükme bağlıyor, ama ilave şartlarla 138. Madde’ye<br />
göre, yeter ki tasfiye sürecine girmiş bir şirketin malvarlığının dağıtımına
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
131<br />
başlanmamış olsun. Birleşebilir, buna bir engel yok, birleşmeye katılabilir<br />
ya da sermayesinin yarısını kaybetmiş ya da borca batık hale gelmiş<br />
bir şirket kaybolan sermayeyi ya da borca batıklığı karşılayabilecek tutarda<br />
serbestçe tasarruf edilebilen öz varlığı olan bir başka şirketle yine<br />
birleşebilir. Buna da hiçbir engel yoktur diyor. Uygulamada biliyorsunuz<br />
bunlara izin verilmiyordu, özellikle ticaret mahkemeleri uygulamasında<br />
bilirkişi raporları doğrultusunda bu birleşme mümkün değildir, şu nedenle<br />
tarzında engel çıkarılıyordu. Mevcut uygulamadaki bu sorun bu<br />
şekilde aşılmış oluyor.<br />
Mevcut kanunda diyelim ki ortağı olduğunuz şirket bir başka şirketle<br />
birleşiyor siz arzu etseniz de etmeseniz de. Çünkü birleşme kararı genel<br />
kurullarda belli nisaplarla veriliyor, siz o çoğunluğun görüşüne katılmasanız,<br />
muhalif kalsanız bile kanunda öngörülen nisap çoğunlukla karar<br />
verdiği için birleşme gerçekleşiyordu. Yeni kanunun 141. maddesi diyor<br />
ki, birleşmeye katılan şirket ortaklarına ortaklık haklarıyla ayrılma akçesi<br />
arasında seçim hakkı tanınması birleşme sözleşmesiyle öngörülebilir.<br />
Hatta birleşme sözleşmesinde birleşmeye rıza göstermeyen şirket<br />
ortaklarına bir ayrılma akçesi, ayrılma parası verilmesi de öngörülebilir.<br />
Bunun pratik sonu ne olacak Eğer sadece ayrılma akçesi öngörülmüşse<br />
kardeşim, madem istemiyorsun, al paranı, hadi güle güle, biz birleşiyoruz,<br />
biz devam edeceğiz, sen git, şirketten çık. Fiilen çıkarma sonucuna<br />
yol açan bir düzenleme. Ayrıca birleşmenin sonuçları, sorumluluklar<br />
meseleleri de kanunda hükme bağlanmış, buralarda esaslı ya da genel<br />
hukuk mantığınıza aykırı diyebileceğim bir düzenleme yok.<br />
Vaktimizi iyi kullanmak için hemen bölünme konusuna bir göz atalım,<br />
biliyorsunuz mevcut kanunumuzda bölünme yok. <strong>Genel</strong>likle bütün<br />
dünyada olduğu gibi ülkemizde de ekonomik ihtiyaçlar daha çok şimdiye<br />
kadar şirketlerin birleşmesini teşvik yönünde gelişmiş, ama artık bölünme<br />
de bir ihtiyaç halini aldı. Niçin Ben bunu şeye benzetiyorum, hani<br />
Afrikalı çocuklar var kafası küçücük, bedeni kocaman olmuş, göbeği kocaman<br />
olmuş, bizim şirketlerimiz de zamanla Afrikalı çocuklar gibi çok<br />
atıl kapasitesi olan, gereksiz yere malvarlığı büyümüş, ama o malvarlığını<br />
etkin biçimde kullanamayan şirketlere dönüşebiliyordu. Şirketin o<br />
gereksiz malvarlığından kurtulabilmesi, daha aktif, daha etkin faaliyet<br />
gösterebilmesi için birleşmenin tersine bölünme bir ihtiyaç olarak kendisini<br />
gösterdi. Dolayısıyla bizim mevcut kanunda bölünme yok, peki,<br />
nasıl oluyor şu anda bölünme yoksa Bizim vergi mevzuatımızda, Vergi<br />
Usul Kanunu, kurumlar vergisi mevzuatımızda şirketlerin bölünmesini<br />
teşvik edici vergi muafiyet ve istisnaları getirici birtakım düzenlemeler
132 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
yapıldı. Ancak takdir edersiniz ki bir hukuki müessesenin maddi hukuk<br />
temeli düzenlenmeden sadece vergisel sonuçlarının düzenlenmesi o sorunu<br />
çözmez, o nedenle de bizim uygulamamızda bölünme konusunda<br />
hep sorunlar yaşandı. O sorunları kısmen de olsa aşabilmek için Sanayi<br />
ve Ticaret Bakanlığıyla Maliye Bakanlığı bir müşterek tebliğ hazırladı ve<br />
yürürlüğe soktu. Şu anda da o tebliğ, bölünme tebliği yürürlükte, ama<br />
Avrupa Birliği yönergeleri üye devletler ya da üye olmak isteyen devletler<br />
bakımından bölünmenin kanunlarda düzenlenmesini öngörüyor. Bence<br />
isabetli olarak da bizim yeni kanunumuz bölünmeyi ayrıntılı bir biçimde<br />
hükme bağlıyor.<br />
Bölünme iki şekilde olabilir, iki türü olabilir, tam bölünme ve kısmi<br />
bölünme olmak üzere. Tam bölünmede bölünen şirket kendi varlığını,<br />
kendi tüzel kişiliğini sona erdiriyor, kendi malvarlığını en az iki başka<br />
şirkete devrediyor. Buna tam bölünme diyoruz, mesela A şirketi kendi<br />
tüzel kişiliğini sona erdirip bütün malvarlığının bir kısmını B, bir kısmını<br />
C şirketine devrettiğinde A şirketi B ve C şirketlerine bölünmüş oluyor,<br />
tam bölünme. Kısmi bölünmedeyse A şirketi kendi tüzel kişiliğini sona<br />
erdirmiyor, malvarlığı içerisinde bir kısmı, ama kendi içerisinde bir bütün<br />
oluşturan ve başka bir işletmede kullanılabilecek olan bir bütün<br />
kısmı başka mevcut ya da yeni kurulacak bir başka şirkete devrederek<br />
bölünebiliyor. Yani malvarlığını azaltmış oluyor, buna da biz kısmi<br />
bölünme diyoruz. Yeni kanun bölünmenin aşamaları, bölünme kararı,<br />
bölünmede alacakların korunması, ortakların sorumluluğu gibi düzenlemeleri<br />
de ayrıntılarıyla hükme bağlıyor.<br />
Mevcut kanunda tür değiştirme tek bir maddede düzenlenmiş, uygulamada<br />
tek bir maddeyle koskoca nevi değiştirme ya da tip değiştirmeyi<br />
çözemiyorsunuz. O nedenle yeni kanun isabetli olarak tür değiştirmeyi<br />
de bütün sonuçları ve aşamalarıyla birlikte düzenliyor ve bu arada<br />
geçerli tür değiştirmeleri sayarken 181. maddesinde diyor ki, sermaye<br />
şirketleri şahıs şirketlerine dönüşemez. Sermaye şirketleri ancak bir sermaye<br />
şirketine ya da bir şahıs şirketi bir sermaye şirketine ya da kooperatife<br />
dönüşebilir. Yine demin söylediğim o genel espri burada da geçerli.<br />
Onun dışında nevi değiştirmede de alacaklıların, çalışanların korunması,<br />
şirket ortaklarının korunması kanunda düzenlenmiş.<br />
Birleşme, bölünme, tür değiştirmenin iptali ve eksikliklerin sonuçları<br />
konusunda 192. maddeyle bir dava hakkının düzenlendiğini görüyoruz.<br />
Bundan sonra önemli olabilecek bir dava hakkı, onu hemen okuyayım<br />
izin verirseniz. Birleşmenin, bölünmenin ve tür değiştirmenin iptali ve<br />
eksiklerin sonuçları kenar başlıklı 192. madde: 134’le 190. maddelerin
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
133<br />
ihlali halinde, yani birleşme, bölünme, tür değiştirme hükümlerinin ihlali<br />
halinde bu kararlara olumlu oy vermemiş ve bunu tutanağa geçirmiş<br />
bulunan birleşmeye, bölünmeye veya tür değiştirmeye katılan şirket<br />
ortakları bu kararın sicil gazetesinde ilanından itibaren iki ay içerisinde<br />
iptal davası açabilirler. İlanın gerekmediği hallerde süre tescil tarihinden<br />
itibaren başlar.<br />
Şirketler topluluğuna kısaca baktığımızda önce bir kısa bilgi vereyim.<br />
Maalesef holding ilişkisi ya da bağlı şirketler topluluğu ilişkisi bütün<br />
dünyada olduğu gibi ülkemizde de çok önemli bir kurum ya da kavram<br />
olduğu halde mevcut Ticaret Kanunu’muzda holding ya da bağlı şirketler<br />
topluluğu ilişkisi düzenlenmemişti. Holding nedir diye öğrencilerimize<br />
sorduğumda ya da bazı meslektaşlarıma sorduğumda dahi hani herkesin<br />
kafasında bir kavram var, ama hukuken onu ifade edemiyordu.<br />
Nedir holding, holding olması için ne olması lazım, vesaire, karışıklıklar<br />
vardı. Sadece mevcut kanunun 466. maddesinde bilânçosu vesilesiyle<br />
bir cümle içerisinde holdingden bahseden bir ibare vardı sadece. Esas<br />
gayesi başka işletmelere iştirakten ibaret olan holding diye bir ibare sadece,<br />
bu kadar. Yeni kanun Avrupa Birliği yönergeleri doğrultusunda<br />
şirketler topluluğunu düzenledi. Şirketler topluluğu dediğimizde neyi<br />
anlıyoruz kabaca Bir ana şirket var, ona ana şirket ya da holding şirket,<br />
hâkim şirket diyoruz, bir de ona tabi olan yavru, bağlı şirketler var.<br />
Bunlar arasındaki ilişkiye bağlı şirketler topluluğu ilişkisi ya da holding<br />
ilişkisi diyoruz<br />
Yeni kanunda bu ilişki ne zaman gündeme gelir, bir holdingden ya da<br />
bağlı şirketler topluluğu ilişkisinden bahsedebilmek için ne olması gerekir<br />
195. maddede bunun ayrıntılı bir biçimde hükme bağlandığını görüyoruz.<br />
Diyor ki, bir ticaret şirketi diğer bir ticaret şirketinin, demek ki<br />
holding ilişkisi aslında teorik olarak bütün ticaret şirketleri bakımından<br />
karşımıza çıkabilecek bir ilişki, ama bütün dünyada olduğu gibi bizim<br />
ülkemizde de holding dediğimizde mutlaka anonim şirket, en azından<br />
limitet şirket yapılanmasını anlıyoruz. Bizim ülkemizdeki bütün holdingler<br />
birer anonim şirket yapılanması biçiminde karşımıza çıkıyor. Dünyada<br />
da genellikle eğilim bu şekilde, ama kanun diğer şirketler bakımından<br />
da olabilir varsayımıyla bir ticaret şirketi diğer bir ticaret şirketinin doğrudan<br />
ya da dolaylı olarak oy haklarının çoğunluğuna sahipse veya şirket<br />
sözleşmesi uyarınca yönetim organında karar alabilecek çoğunluğu<br />
oluşturan sayıda üye seçimini sağlama hakkına sahipse veya kendi oy<br />
hakları yanında bir sözleşmeye dayanarak tek başına ya da diğer pay sahipleriyle<br />
beraber oy haklarının çoğunluğunu oluşturuyorsa bir holding
134 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
ilişkisinin gündeme geleceğini düzenliyor. Sonra da holding ilişkisinde<br />
denetim nasıl olacak, bağlı şirketler topluluğunun ortak bilânçosu, ona<br />
konsolide bilânço diyoruz, konsolide bilânço nasıl olacak, kim tarafından<br />
düzenlenecek, ana şirketin yavru şirketlere zarar vermesi halinde<br />
bir sorumluluğu söz konusu olacak mı, ana şirketin toplumda yarattığı<br />
hâkimiyeti, güveni suiistimal etmesi halinde bir sorumluluğu olacak mı,<br />
bütün bunların ayrıntılarıyla hükme bağlandığını görüyoruz. Özellikle<br />
202’yle 209. maddelerde bu sorumluluk ilişkilerinin düzenlendiğini görüyoruz.<br />
Anonim şirketlere geçebiliriz artık, çünkü ekonomik önem itibarıyla<br />
en önemli şirket tipi anonim şirket, ama bu arada limitet şirketlere haksızlık<br />
etmeyelim. Biliyorsunuz ülkemizde sayı itibarıyla şu anda en çok<br />
limitet şirket var, ama sahip olduğu ekonomik güç ya da ekonomik sektörlerdeki<br />
hâkimiyeti nedeniyle en önemli şirketin ya da çıkan ihtilafların<br />
oranı bakımından en ihtilaflı şirketin anonim şirket olduğu söylenebilir.<br />
Onun içindir ki yeni kanunda anonim şirket bakımından çok temel ve<br />
önemli bazı değişikliklere rastlıyoruz. Bunları ana başlıklar halinde inceleyelim,<br />
önemli gördüklerimizin biraz da detayına girmeye çalışalım.<br />
Mevcut kanunumuzda anonim şirketlerin kuruluşu bakımından ani ve<br />
tedrici olmak üzere iki kuruluş türü var. İkisi arasındaki temel fark neydi<br />
Tedrici kuruluş daha kuruluş aşamasında şirketin kurucuları şirketin<br />
paylarının bir kısmını kendileri taahhüt ediyor, kalan kısım için<br />
halka müracaat ediyorlar. Yani daha kuruluş aşamasında halkı şirkete<br />
ortak etmek için, daha doğrusu kurulur kurulmaz halka açık statüsünü<br />
kazanacak bir şirket kurmak için başvuracağınız kuruluş türü tedrici<br />
kuruluş türü olabiliyor. Oysa ani kuruluşta şirketin bütün paylarını kurucular<br />
kendileri taahhüt ediyorlar, ani kuruluş çok basit, hızlı, az masraflı<br />
olan bir kuruluş türüdür. Bizim insanımız da gerçekten çok pratik<br />
ve pratik zekâlı bir millet olduğu içindir ki tedrici kuruluş zahmetlidir,<br />
hiç biz bununla uğraşmayız, halk açılmak istersek önce şirketimizi hele<br />
bir kuralım, şu tüzel kişilik bir ortaya çıksın, sonradan gerekirse sermaye<br />
artırımı yoluyla ya da mevcut payların halka arzı yoluyla halka açılırız<br />
biçiminde bir mantık takip ettikleri için tedrici kuruluş hemen hemen<br />
hiç uygulanmadı. Ben öğrencilerime örnek vermek için örnek aradığımda<br />
dahi bulamadım, bilen varsa lütfen bana söylesin tedrici usulde kurulan<br />
bir anonim şirket şu ana kadar oldu mu, benim tespit edebildiğim kadarıyla<br />
olmadı. Şimdi biz bu hükümleri nereden almıştık İsviçre Borçlar<br />
Kanunundan almıştık, İsviçre hukukunda 1991 revizyonu sırasında İsviçre<br />
Borçlar Kanunundaki anonim şirketin kuruluşuna dair tedrici ku-
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
135<br />
ruluş hükümleri yürürlükten kaldırıldı. Bizde de nasıl olsa uygulaması<br />
yok, öyleyse kaldıralım dediler, çok isabetli olarak kaldırdılar.<br />
Asgari sermaye miktarı değişmiyor, en az 50 bin lira, bugün de zaten<br />
en az 50 bin lirayla bir anonim şirket kurmak mümkün, yeni kanunda<br />
da bu aynen muhafaza ediliyor. Fakat çok önemli bir değişiklik var<br />
bu noktada, mevcut kanunumuz sermaye sistemleri ve sermaye artırımı<br />
bakımından sabit ya da esas sermeye sistemi diye bilinen bir sistemi<br />
benimsiyor. Çünkü mevcut kanuna göre her anonim şirketin mutlaka<br />
bir esas sermaye rakamı olacak, kurucular bunu taahhüt edecek, bu<br />
rakam ana sözleşmeye yazılmak zorunda, ticaret siciline tescil edilmek<br />
zorunda. Bu rakamı sizin arttırabilmeniz ya da azaltabilmeniz için mutlaka<br />
ana sözleşme değişikliği prosedürüne uymanız, yani 385 ve devamı<br />
maddeleri çerçevesinde ya sermaye artırımı ya da sermaye azaltımı yapmanız<br />
gerekiyor. Sabit sermaye sistemi dememizin nedeni budur esas<br />
sermaye sistemine, değişiklik yapılabilir, ama değişiklik yapmanız, sermaye<br />
arttırmanız ya da azaltmanız ana sözleşme değişikliğine bağlı. Ana<br />
sözleşme değişikliği de oldukça uzun, zahmetli ve masraflı bir prosedüre<br />
bağlı, burada da yegâne karar organı münhasıran genel kurul. Başka<br />
bir organ ana sözleşme değişikliğine karar veremiyor. Fakat bir şirketin<br />
piyasa dinamizmine uyum sağlaması, ihtiyaç duyacağı sermayeyi kolayca<br />
temin edebilmesi için sermaye artırımını kolaylaştırmak lazım, bu<br />
ekonomik bir ihtiyaç. Oysa mevcut kanunumuzda sermaye artırımı az<br />
önce söylediğim o ana sözleşme değişikliği formaliteleri nedeniyle oldukça<br />
zor ve zahmetli. Yönetim kurulu karar alacak genel kurulu toplantıya<br />
çağıracak, şirketine tabi bir şirketse bakanlıktan izin alacak, genel kurul<br />
toplantıya çağırılacak, toplantı ve karar nisapları sağlanacak. <strong>Genel</strong> kurul<br />
karar alacak, varsa imtiyazlı pay sahipleri ayrıca toplanıp genel kurul<br />
kararını tasdik edecekler, en son tescil ve ilan yapılacak ki sermaye<br />
artırımı yapılmış olsun. Bu kadar özetle bile anlatırken yorulduğum bir<br />
prosedür. Bunun çözümü nedir diye baktığımızda Angloamerikan hukukunda<br />
kayıtlı sermaye sistemi denilen bir sistemin kabul edildiğini<br />
görüyoruz. Orada şöyle bir mantık getirmişler, biz şirketin ana sözleşmesine<br />
böyle tek bir rakam yazmayalım. Bir limit koyalım, alt ve üst limit,<br />
yani taban ve tavan iki rakam olsun. Yönetim kurulu ihtiyaç duyacağı<br />
miktar ve zamanlarda bu limit içerisinde serbestçe artırım yapabilsin,<br />
kayıtlı sermaye sisteminin özü bu. Mevcut TTK’da kayıtlı sermaye sistemi<br />
yok, ama mevcut Sermaye Piyasası Kanunumuz halka açık anonim<br />
şirketleri teşvik edebilmek için başlangıcından itibaren 12. maddesinde<br />
kayıtlı sermaye sistemini düzenlemişti. Ancak şu an itibarıyla mevcut
136 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
TTK ve mevcut SPK hükümlerine göre sadece halka açık anonim şirketlerde<br />
kayıtlı sermaye sistemine geçmek mümkün. Bunun içinde Sermaye<br />
Piyasası Kurulundan izin alınması, ana sözleşme değişikliği yapılıp<br />
kayıtlı sermaye sisteminin benimsendiğinin ana sözleşmeye yazılması,<br />
sonra tescil yapılması lazım. Artık bu alt ve üst limitler içerisinde tekrar<br />
ana sözleşme değişikliği yapılmasına gerek kalmaksızın yönetim kurulu<br />
serbestçe ihtiyaç duyacağı miktar ve zamanlarda artırım yapabilecek.<br />
Dolayısıyla arttırdığı kısım karşılığında hisse oluşturup gerekirse hisse<br />
senedi bastırıp onları satmak suretiyle ihtiyaç duyacağı parayı kolay yoldan<br />
temin edebilecek. Sistemin ana esası, mantığı bu.<br />
Mevcut TTK’da halka kapalı şirketlerde buna izin verilmemiş, ama<br />
ben bu konuda doktora tezi yazmıştım, benim dışımda, hatta benden<br />
daha önce Değerli Hocam Moroğlu başta gelmek üzere birçok hocamız,<br />
meslektaşımız mademki bu çok faydalı ve pratik bir sistem, bunu biz<br />
niye sadece halka açık şirketlerle sınırlı tutuyoruz, halka kapalı şirketlere<br />
de bu imkânı verelim demişlerdi. İşte yeni kanun bu görüşlerden<br />
etkilenmiş olsa gerek, kayıtlı sermaye sistemine halka kapalı şirketlerde<br />
de izin veriyor. Sanayi Ticaret Bakanlığından izin alınmak suretiyle başlangıçta<br />
bir defa ana sözleşme değişikliği yapılıp bu sistem kabul edilecek,<br />
kabul edildikten sonra artık o limitler içerisinde yönetim kurulu ana<br />
sözleşme değişikliği yapmaya, genel kurul toplantısı yapmaya, imtiyazlı<br />
pay sahiplerinin onay toplantısını yapmaya gerek kalmaksızın son derece<br />
pratik bir biçimde sermaye artırımı yapabilecek.<br />
Bir başka yenilik kuruluşta mevcut kanunda hüküm yoktu, ama<br />
mevcut kanuna göre bakanlığın çıkardığı bir tebliğde, Kuruluş ve Ana<br />
Sözleşme Değişikliği Tebliği diye bilinen bir tebliğde hüküm vardı. Nakit<br />
sermaye taahhütlerinin dörtte biri peşin ödenir ya da en geç üç ayda ödenir,<br />
kalan kısmın da en geç üç yıl içerisinde olmak koşuluyla ne zaman<br />
ödeneceği ana sözleşmeye yazılır kuruluş ya da sermaye artırımları sırasında<br />
diyordu. Yeni kanun 344. maddesinde kanun tebliğ yerine açıkça<br />
bu konuda hüküm koymuş ve diyor ki, kuruluşta nakden taahhüt edilen<br />
sermaye paylarının dörtte biri tescilden önce, kalan kısmı da tescilden<br />
sonra en geç 24 ay içerisinde ödenecektir, ödenmek zorundadır. En geç<br />
dendiğine göre herhalde ana sözleşmeyle daha kısa bir tarih saptamak,<br />
o süreyi kısaltmak mümkün olsa gerekir. Uygulamada da şu an bile bu<br />
zaten yapılıyor acil sermayeye ihtiyaç duyan şirketlerde nakit sermaye<br />
taahhütlerinin bir an önce ifasını sağlayabilmek bakımından.<br />
Benim teorik olarak üzerinde çok durduğum, ama pratik bakımdan
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
137<br />
sizin ne işinize yarayacağını merak yeni bir düzenleme 335. maddede<br />
var. Biliyorsunuz mevcut kanunumuza göre şirketin kurulmasıyla tüzel<br />
kişilik kazanması aynı anda gerçekleşiyor. Şu anda ne yapıyoruz<br />
Beş kişi bir araya geliyoruz, ana sözleşmeyi düzenliyoruz, kuracağımız<br />
şirketin özelliği bakanlıktan izin almayı gerektirirse bakanlıktan izin alıyoruz.<br />
Ondan sonra noter huzurunda imza atıyoruz, arkasından gidip<br />
ticaret siciline tescil yaptırıyoruz, şirket kuruluyor ve tüzel kişilik kazanıyor.<br />
Hepsi aynı anda gerçekleşiyor. Yeni kanunun 335. maddesi şöyle<br />
bir düzenleme getiriyor, çok ilginç bir hüküm ve çok eleştirdiğim bir<br />
hüküm. Şirket kurucuların kanuna uygun olarak düzenlenmiş bulunan<br />
sermayenin tamamını ödemeyi şartsız taahhüt ettikleri imzalarının noterce<br />
onaylandığı ana sözleşmede anonim şirket kurma iradelerini açıklamalarıyla<br />
kurulur. <strong>No</strong>ter huzurunda imzayı attığımız anda şirket kurulur.<br />
Peki, bu şirket ne zaman tüzel kişilik kazanacak 355. maddenin<br />
1. fıkrası hükmü saklıdır, şimdi gidiyorum 355. maddeye. Şirket ticaret<br />
siciline tescille tüzel kişilik kazanır. Hani biz imza attığımız anda şirket<br />
kuruluyordu, ama tüzel kişiliği yok. Ne zaman tüzel kişilik kazanacak<br />
Tescil aldığında. O arada diyelim ki bir aylık süre geçti, ne olacak o bir<br />
ayda Efendim bunun adı Alman hukukunda ön ortaklıkmış ya da ön<br />
anonim ortaklıkmış. Yahu Alman hukukunda bunun bir mantığı var.<br />
Çünkü bir miktar inceledim, çok iddialı beyanlarda bulunmayayım, ama<br />
incelediğim kadarıyla Alman hukukunda ön ortaklık modelinin bir mantığı<br />
var. Almanya’da bizdeki kadar kolay değilmiş şirket kuruluşları, üç<br />
ay, dört ay, beş ay, altı ay sürebiliyormuş bir şirketin tüzel kişilik kazanması.<br />
Oysa bizde biraz gayretli davranırsanız ani usulde üç beş günde,<br />
bir haftada bir anonim şirketi kurabilirsiniz. Üstelik Alman hukukunda<br />
şöyle düşünmüşler, mademki demişler, şirketin bu kadar uzun zaman<br />
alıyor kuruluşu, biz bu ön anonim ortaklığa öyle bir ehliyet verelim ki<br />
mesela bir binayı kiralayabilsin, hatta gayrimenkul mülkiyetini iktisap<br />
edebilsin. Peki, daha sonra ana şirket kurulduğunda, asıl kurulduğunda<br />
ne olacak Ön anonim şirketin bütün malvarlığı ikinci bir işleme gerek<br />
kalmaksızın kendiliğinden anonim şirkete ait sayılsın. Alman hukukunda<br />
böyle bir sistem koymuşlar, biz ne yapıyoruz Mevcut kanunda bu<br />
sistemle çelişen hükümlerle beraber hiç gerekmediği halde yepyeni böyle<br />
bir ön anonim ortaklık denilen bir sistem getiriyoruz. Çok ağır ve bence<br />
kısmen haklı eleştirilere rağmen bu değiştirilmedi, bu model benimsendi.<br />
Çok önemli bir başka yenilik, bizim bugün itibarıyla bir anonim şirket<br />
kurmak için en az bir, limitet şirket kurmak için en az iki kurucuya<br />
ihtiyacımız var. Oysa yeni kanun 338. maddesinde tek kişilik şirket<br />
kurmaya imkân veriyor. Tek kişilik, bu şirket sözleşmesi diyoruz, söz-
138 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
leşme için en az iki kişi lazım, anonim şirket için en az beş kişi lazım,<br />
bizim bu bildiğimiz temel, yerleşmiş bütün mantığımızı tersyüz eden<br />
tek kişilik şirkete imkân veriliyor. Bunun şöyle bir mantığı var, hani<br />
hemen eleştirmeyelim, bence haklı da bir tarafı var. Mevcut sistemde<br />
şirket kurmak isteyenler sırf en az beş ortak sayısını tamamlayabilmek<br />
için eşini, akrabalarını, yakınlarını, hatta hademelerini, çaycılarını, kötü<br />
niyetli şirket kurucuları hademelerini, çaycılarını şirket ortağı gösteriyordu.<br />
Biz bunlara aslında yüzde 1, yüzde yarımlık payı olan, hiçbir<br />
ekonomik etkinliği olmayan, belki o yüzde 1’lik sermayenin borcunu bile<br />
hâkim ortağın ödediği bu kişilere kukla ortak ya da saman adam, görünüşte<br />
ortak diyorduk, ama bu bizde suiistimal da ediliyordu. Tabela<br />
şirketleri kurmak suretiyle hademesini, çaycısını ortak gösterip, onlara<br />
bir imza yetkisi verip piyasayı dolandıran birtakım sözde işadamları türemişti<br />
ülkemizde. Kanun diyor ki, biz insanları niye böyle bir kötü yola<br />
teşvik edelim, Avrupa Birliği yönergesi de artık tek kişilik şirkete izin<br />
veriyor, bunu teşvik ediyor, tek kişilik şirket kurulsun. Ancak yeter ki<br />
denetimi düzgün yapılabilsin, çünkü tek kişilik şirket kurduğunuzda bu<br />
sefer işin bir başka sakınca gündeme geliyor. Varsayalım ki ben şirketi<br />
olmayan bir tacirim, bir ticari işletmem var. O ticari işletmemin borçlarından<br />
dolayı şirketim olmadığı için şahıs olarak ben sınırsız sorumluyum.<br />
Yeni kanun yürürlüğe girdiğinde ben birazcık aklım mantığım<br />
varsa niye sınırsız sorumlulukla devam edeyim, hemen bir anonim ya da<br />
limitet şirket kurarım, sorumluluğumu sınırlarım. Şirket ne işlem yaparsa<br />
yapsın benim sorumluluğum şirkete koymayı taahhüt etmiş olduğum<br />
sermaye miktarıyla sınırlanacak, kimse bana dokunamayacak. Hadi<br />
limitet şirkette amme borçlarından dolayı ortakların sorumluluğu var,<br />
ama anonim şirkette amme borçlarından dahi ortakların sorumluluğu<br />
yok. Ancak kanuni temsilcilerin sorumluluğu var. Dolayısıyla belki tek<br />
kişilik şirkete izin vermek isabetli, ama belki denetimi biraz daha etkili<br />
kılabilecek birtakım ilave önlemlere de ihtiyaç vardır diye düşünüyorum.<br />
Değerli Hocam Profesör Moroğlu’nun da bu noktada çok ciddi eleştirileri<br />
olduğunu ben biliyorum.<br />
Biliyorsunuz mevcut kanunumuzun 279. maddesi anonim şirket ana<br />
sözleşmesini düzenlemiş ve demiş ki ana sözleşmeye aşağıdaki hususlar<br />
yazılır. Ancak yazılır demesi bunların tamamının bulunması zorunluluğu<br />
anlamına gelmiyor, çünkü incelediğimizde 279. maddeyi her şirkette<br />
olması gerekmeyen, şirketin durumuna göre yazılması gereken birtakım<br />
düzenlemeler var. 279. madde haricinde de ana sözleşmeye yazılması<br />
gereken hususları içeren başka maddeler var. 279. maddenin mevcut
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
139<br />
metni insanı yanıltıyor, hatta biliyorsunuz, özellikle büyük anonim şirketler,<br />
holdingler mademki ana sözleşme de sonuçta bir sözleşmedir,<br />
öyleyse sözleşme özgürlüğü ilkesi şirket sözleşmeleri ve ana sözleşmeler<br />
bakımından da geçerlidir. Öyleyse biz ihtiyari bazı hükümleri de aramızda<br />
yapacağımız bir borçlar hukuku sözleşmesine koymak yerine daha<br />
üçlü, ticaret siciline tescil edilen bir ana sözleşmeye koysak daha iyi<br />
olmaz mı diyorlardı ve ihtiyari bazı hükümler koyuyorlardı. Şu anda da<br />
piyasada mevcut tahmin ediyorum 100 bin civarındaki anonim şirketin<br />
belki önemlice bir oranının ana sözleşmesinde ihtiyari hükümler var.<br />
Kanunda bir zorunluluk yok, ama taraflar kendileri istediği için aralarında<br />
bir pay sahipleri sözleşmesi ya da borçlar hukuku sözleşmesi yapmak<br />
yerine kararlaştırdıkları hususu ana sözleşmeye yazıyorlar. Şimdi ne getiriyor<br />
yeni kanun Ana sözleşmeye aşağıdaki hususlar yazılır, ana sözleşmeye<br />
bunlar haricinde bir şey yazılabilmesi için kanunun buna açıkça<br />
izin veren bir hüküm içermesi gerekir. Adeta kazuistik kanun yapma<br />
yöntemini çağrıştırır bir biçimde sanki kanun koyucu oturmuş bütün<br />
ihtimalleri tasarlamış, efendim ana sözleşmeye konacak hüküm ne olabilir<br />
ki, herhalde şunlar şunlar olabilir, biz bunları izin verelim, bunlara<br />
vermeyelim. Ancak bizim izin verdiğimiz, açıkça maddeye yazdığımız<br />
konularda ana sözleşmeye ilave hüküm koyabilirsiniz, yoksa yasaktır<br />
mantığıyla bir düzenleme koymuş. Bence bu hem mevcut 100 bin şirket<br />
bakımından şirket içi güç dengelerini alt üst edebilecek bir hüküm, hem<br />
de sözleşme özgürlüğü ilkesinin şirket sözleşmelerinde de geçerli olmasını<br />
engelleyen bir sınırlama diye düşünüyorum. Ancak bu noktada yapılan<br />
ağır eleştirilere rağmen maalesef komisyon dedi ki, efendim Alman<br />
hukukunda böyledir, bizde de böyle olacak. Peki, niye bunu koyuyorsunuz<br />
Biz bundan sonra normatif şirkete geçiyoruz, şirket kuruluşlarında<br />
izin sistemi yerine normatif sistem olsun, hiçbir makamdan izin alınmayacak,<br />
kural olarak serbest olacak şirket kuruluşları. Serbest olduğuna<br />
göre ana sözleşmelere de bir denetim, biçim vermek lazım, onun için<br />
koyduk. Amaçla yapılan bağdaşmıyor bu maddede, ayrıntılı eleştirilerim<br />
Türkiye Barolar Birliği Dergisi’nde yayımlanmıştı. Bu konuda daha fazla<br />
detaya girmiyorum.<br />
Mevcut kanunumuzun 299. maddesinin ilk metninde şöyle bir hüküm<br />
vardı. Bir şirket kurulduktan sonra artık o şirketin butlanı dava<br />
edilemez. Şu kadar ki aşağıdaki haller gerçekleşirse kurulmuş bir şirketin<br />
batıl sayılması için bir dava açılabilir diyordu. Biz buna butlanın<br />
tespiti davası diyorduk. Fakat kurulmuş, faaliyete geçmiş bir şirketi<br />
sonradan açacağınız bir davayla geçmişe etkili olarak, yani kuruldu-
140 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
ğu andan itibaren batıl sayıyorsunuz. Bu o şirketle faaliyete geçmiş iyi<br />
niyetli üçüncü kişiler ve yapılan işlemlerin hukuki güvenliği bakımından<br />
oldukça sıkıntı yaratan bir düzenlemeydi. Çok eleştirildiği için 299.<br />
maddedeki bu hüküm çıkarıldı. Bu hüküm çıkarılmak istenirken hatta<br />
yanlışlıkla 299. maddenin tamamı yürürlükten kaldırıldı. Mevcut kanunun<br />
en temel sıkıntılarından birisi bu, sadece bu butlanın tespiti davasını<br />
kaldıralım derken maddenin tamamını kaldırdılar. Oysa mevcut<br />
kanunda bile 299. maddeye, yani yürürlükten kaldırılan maddeye atıf<br />
yapan maddeler var maalesef. Bu noktada bizim eleştirimiz, önerimiz şu<br />
oldu, dedik ki, buraya Avrupa Birliği yönergeleri doğrultusunda Alman,<br />
İsviçre hukuklarına paralel olarak şöyle bir hüküm konulmalı. Geçmişe<br />
etkili değil, ama fesih davası dediğimiz hâkimin kararından itibaren<br />
ileriye doğru, karardan sonrası için şirketin sona ermesini sağlayacak<br />
bir fesih davası olsa olsa öngörülmeli demiştik. İsabetli olarak yeni kanunun<br />
353. maddesinde böyle bir fesih davasına imkân verildi. Kısaca<br />
okuyorum, anonim şirketin butlanına veya yokluğuna karar verilemez.<br />
Ancak şirketin kurulmasında kanun hükümlerine aykırı hareket edilmek<br />
suretiyle alacaklıların, pay sahiplerinin veya kamunun menfaatleri<br />
önemli bir şekilde tehlikeye düşürülmüş veya ihlal edilmiş olursa<br />
yönetim kurulunun, Sanayi Ticaret Bakanlığının, ilgili alacaklının veya<br />
pay sahibinin talebi üzerine şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye<br />
ticaret mahkemesi şirketin feshine karar verir diyor ve devamında da bu<br />
davanın ayrıntılarını hükme bağlıyor.<br />
Mevcut kanunumuzda anonim şirketin üç zorunlu organı var, genel<br />
kurul, yönetim kurulu ve denetçi ya da denetçiler. Çünkü birle beş kişi<br />
arasında değişen mutlaka denetçi olması gerekir diyor mevcut kanun.<br />
Biz bu anlamda şirketin kuruluşu sırasında ana sözleşmede gösterilen,<br />
sonradan genel kurul tarafından seçilen denetçiler eliyle yapılan bu denetime<br />
iç denetim diyoruz. Yani bir şirketin kendi seçtiği kişi vasıtasıyla<br />
kendi kendini denetlemesi anlamında iç denetim, ama maalesef mevcut<br />
uygulamamızda bu iç denetim işlemiyordu ve son derece yetersiz kalıyordu.<br />
Çünkü mevcut kanunun 353’le 355. maddelerine baktığımızda<br />
denetçilere çok önemli birtakım görev ve yetkiler verildiği halde bunların<br />
hiçbiri kullanılmıyor. Bizim uygulamamızda denetçi olarak birisi seçiliyor,<br />
denetçi seçilecek kişinin belli alanlarda yükseköğrenim görmüş<br />
olma şartı, belli mesleklerde deneyim kazanmış olma şartı bile kanunda<br />
yok. Bir ortaokul, bir lise mezununu koskoca bir holdinge denetçi seçmenize<br />
hiçbir yasal engel yok. Bunu aşmak için biz ne yapıyorduk, ana<br />
sözleşmede hiç olmazsa denetçi seçilecek kişiler hukuk, iktisat, siyasal,<br />
vesaire şu alanlarda yüksek öğrenim görmüş olsun ya da ne bileyim,
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
141<br />
muhasebe alanında mastır yapmış, doktora yapmış olsun ya da bu alanda<br />
5 yıl, 10 yıl deneyim sahibi olsun gibi ilave hükümler koymak suretiyle<br />
kanundaki bu eksikliği gidermeye çalışıyorduk. Mevcut kanunun bir<br />
başka eksikliği mevcut sistemde denetçiler hiçbir iş yapmıyor, ellerine<br />
tutuşturulan yarım sayfadan ibaret bir denetim kurulu ya da denetçi faaliyet<br />
raporunu lütfen yapılabilirse olağan genel kurul toplantısına gelip<br />
hızlıca okuyup çayını kahvesini içiyor, aydan aya da denetçi ücretini alıp<br />
çekip gidiyordu.<br />
Bu değil denetimden amaç, işlemiyor. O nedenle bence isabetli olarak<br />
yeni kanun iç denetim organı olan bu denetçiliği kaldırıyor. Bunun yerine<br />
şu an sermaye piyasası mevzuatında halka açık anonim şirketler için<br />
geçerli olan bağımsız denetim sistemini getiriyor. Yani şirket kendi içinden<br />
değil, dışarıdan bir muhasebeci, mali müşavirle ya da büyük ölçekli<br />
bir anonim şirketse ortakları muhasebeci ya da mali müşavirlerden oluşan<br />
bir bağımsız denetim şirketiyle bir denetim sözleşmesi yapacak. O<br />
sözleşme ışığında o kişiler gelip şirketin işlemlerini, hesaplarını, belgelerini,<br />
kanunda öngörülen birtakım faaliyetlerini denetleyecekler ve rapor<br />
hazırlayacaklar ve bu raporu hem genel kurula hem gerektiğinde ilgili<br />
pay sahiplerine ve hazırlık pay sahiplerine hem de gerektiğinde mahkemeye<br />
ya da Sanayi Ticaret Bakanlığına sunacaklar. Denetim konusunda<br />
getirilen temel düzenleme bu.<br />
Denetçi niteliklerine geçmeden yönetim kurulundan başlayalım isterseniz,<br />
yeni kanun yönetim kurulunun oluşumu konusunda da çok<br />
önemli bazı yenilikler getiriyor. Şöyle ki, mevcut kanuna göre yönetim<br />
kuruluna seçilecek kişilerin ya pay sahibi olması ya da seçim sırasında,<br />
atama sırasında pay sahibi olmasalar bile en geç göreve başlarken en az<br />
sembolik de olsa bir pay sahibi kılınmış olması gerekir. Dolayısıyla görev<br />
başındaki bütün yönetim kurulu üyeleri bir tane bile olsa, sembolik de<br />
olsa pay sahibidirler, dolayısıyla şirket ortağıdırlar mevcut kanuna göre.<br />
Yeni kanun ortak olma şartını kaldırıyor, dolayısıyla yeni kanunun getirmek<br />
istediği bir anlamda profesyonel yöneticilik sistemine izin verelim.<br />
Niye illa da ortaklar arasından bir yönetici olsun, dışarıdan bu konuları,<br />
bu sektörü çok iyi tanıyan profesyonel bir yöneticiyi getirelim, parasını<br />
verelim, bizim şirketimizi yönetsin, buna izin veren bir yönetim kurulu<br />
yapısı öngörüyor. Ayrıca mademki tek kişiyle şirket kurmak mümkün,<br />
tek kişilik yönetim kurulu da mümkün hale getiriliyor yeni kanunda,<br />
tek kişilik yönetim kurulu. Tabii hem tek kişi hem kurul denmesinin<br />
yarattığı sakınca, çelişki saklı, ama kanun maalesef tek kişilik kuruldan<br />
bahsediyor.
142 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
Bir başka yenilik mevcut kanunumuzda yönetim kurulu üyeleri ancak<br />
gerçek kişilerden oluşabiliyor. Tüzel kişi yönetim kurulu üyesi olamıyor<br />
mevcut kanuna göre. Peki, bir şirketin ortakları arasında tüzel kişi<br />
varsa ne olacak Efendim o tüzel kişiyi temsilen yine bir gerçek kişiyi<br />
ancak yönetim kurulu üyesi olarak seçebilirsiniz diyor mevcut kanun.<br />
Yeni kanun bu noktada tüzel kişilerin de yönetim kurulu üyesi olmasına<br />
imkân veriyor. Diyelim ki bir anonim şirketin ortakları arasında bir başka<br />
anonim şirket var ya da bir limitet şirket var. O ortak limitet şirketin<br />
ya da anonim şirketin bir temsilcisi yine o şirketi temsilen yönetim kurulunda<br />
faaliyet gösterecek, ama üye sıfatı kime tanınmış Gerçek kişiye<br />
değil, tüzel kişiye. Tüzel kişiyi temsil eden gerçek kişinin sıfatı sadece<br />
temsilcilikten ibaret ve o hem karara yazılacak hem de ticaret siciline<br />
tescil edilecek. Bu arada yönetim kurulu üyelerinin dörtte birinin yüksek<br />
öğrenim görme şartı getirildi, mevcut kanunda hiç böyle bir şart yok,<br />
hiç okuma yazması zar zor olan veya ilkokul mezunu birisi bile mevcut<br />
kanuna göre anonim şirkette yönetim kurulu üyesi olabilir, hiçbir engel<br />
yok. Oysa yeni kanun hiç olmazsa üyelerin dörtte birinin yükseköğrenim<br />
görmüş olma şartını getirdi, tasarıda bu daha da ağır bir şarttı, dörtte<br />
birden daha yüksek oranda yüksek öğrenim görmüş olma şartı getirilmişti.<br />
Başta Değerli Hocam Moroğlu olmak üzere birçok hocamı, meslektaşımız<br />
dediler ki haklı olarak, yahu Türkiye’de faaliyet gösteren çok<br />
Başarılı birçok şirkete bakın, Sabancı, Koç, vesaire, bunların kurucuları<br />
bile yükseköğrenim görmemiş. Dolayısıyla yükseköğrenim görmüş olma<br />
ticarette Başarının da bir şartı olamaz. Onun için bu kadar ağır koymayın,<br />
bunu biraz yumuşatın dediler, bence isabetli olarak bu yumuşatıldı,<br />
dörtte birinin yüksek öğrenim görmüş olma şartı getirildi. Ancak bu şart<br />
tek kişilik yönetim kurullarında uygulanmaz, madde 359.<br />
Çok önemli bir başka yenilik, uygulamada çok sıkıntı yaratan, sizler<br />
için önemli olabileceğini zannettiğim bir yenilik, mevcut kanunumuzun<br />
330. maddesinde yönetim kurulu toplantı ve karar yeter sayıları düzenleniyor.<br />
Ne diyor 330. madde Yönetim kurulunun toplantı yapabilmesi<br />
için üyelerin yarıdan bir fazlasının hazır olması eşittir toplantı yeter sayısı<br />
gerekir. Toplantı yeter sayısı sağlandıktan sonra karar alınabilmesi<br />
için mevcudun çoğunluğunun aynı yönde oy kullanması gerekir diyor.<br />
Demek ki toplantı yeter sayısı yarıdan bir fazla, karar yeter sayısı mevcudun<br />
çoğunluğu. Karar yeter sayısı bakımından yeni kanunda bir değişiklik<br />
yok, yine mevcudun çoğunluğu, ama toplantı yeter sayısı bakımından<br />
önemli bir düzenleme getiriliyor. Şöyle ki, toplantı yeter sayısı üye tam<br />
sayısının çoğunludur diyor. Bunun farkı ne Yarıdan bir fazla yerine
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
143<br />
çoğunluk, mevcut kanun en az üç kişilik yönetim kurulu söz konusu<br />
olur, en az üç üyeli olur, üst sınır koymamış, ama uygulamada hani<br />
toplanma, karar alma, hesap kolay olsun diye 3, 5, 7, 9 gibi ikiye tam<br />
bölünemeyen sayıda üyelikler ihdas ediliyordu. Şimdi üç kişilik yönetim<br />
kurulu, yarısı bir buçuk, Yargıtay diyor ki bir buçuk adam olmaz, bir de<br />
fazlası demiş iki buçuk, iki buçuktan üç. Üç kişilik yönetim kurulunda<br />
toplantı yeter sayısı üçtür, doktrindeki çoğunluk ve bugünkü Yargıtay<br />
uygulaması. Beş kişilik yönetim kurulu, yarısı iki buçuk, bir fazlası diyor<br />
toplantı yeter sayısı, üç buçuk, tamamladınız dört, Beş kişilik yönetim<br />
kurulu dört kişiyle toplanabilir. Üç kişilik yönetim kurulu üçü de gelirse<br />
toplanabilir bugünkü durum. Yeni kanunun çoğunluk demesinin<br />
bu anlamda şöyle bir faydası var, üç kişilik yönetim kurulu iki kişiyle<br />
toplanabilir ve iki kişiyle karar alabilir. Beş kişilik yönetim kurulu üç kişiyle<br />
toplanabilir, iki kişi aynı yönde oy kullanınca karar alabilir duruma<br />
getirildi. Bu da önemli bir başka düzenleme.<br />
Yönetim kurulunun devredilemez yetkileri konusunda kanunda bir<br />
düzenleme yok, teorik bir hüküm, ama kısaca değineyim. 375. madde<br />
yönetim kurulunun hangi yetkilerinin devredilemez olduğunu hükme<br />
bağladı. Yönetim kurulunun işleyişi ve pratik sorunları çözebilmesi bakımından<br />
belki faydalı olabilecek bir hüküm. Bir başka önemli yenilik<br />
mevcut kanunumuzda yönetim kurulu kararlarının butlanı konusunda<br />
hiçbir düzenleme yoktu, ama mevcut kanuna göre de biz yönetim kurulu<br />
kararlarının butlanının mümkün olabilmesi gerektiğini savunuyorduk.<br />
Yargıtayın da yönetim kurulu kararlarının butlanı, butlanın tespiti ya da<br />
yokluğun tespiti talep edilebilir diye çok sayıda kararı var. Ancak Yargıtay<br />
o kararları TTK’da hüküm olmadığı için 1. maddenin yaptığı atıftan<br />
hareketle genel hükümlere, yani Medeni Kanun ve Borçlar Kanununun<br />
genel hükümlerine dayanarak o sonuca varabiliyordu. Yeni kanun bu<br />
noktada butlanı açıkça hükme bağlıyor 391. maddesinde ve şöyle bir<br />
düzenlemeye yer veriyor. Diyor ki, batıl kararlar, yönetim kurulunun kararının<br />
batıl olduğunun tespiti mahkemeden istenebilir. Özellikle, şimdi<br />
dikkat edin, özellikle denmiş olması aşağıda sayılan örneklerin sınırlı<br />
sayıda olmadığını, örnek niteliğinde ve daha çok rastlanabilen özel öneme<br />
sahip örnekler niteliğinde olduğunu bize gösteriyor. Bence özellikle<br />
denmiş olması bunlara ilaveten genel hükümler nedeniyle bunlar dışında<br />
da butlanı gerektirebilecek sebepler ya da olayların olabileceğini bize<br />
gösteriyor, en azından benim naçizane görüşüm bu yönde. Özellikle eşit<br />
işlem ilkesine aykırı olan, yani yönetim kurulunun bir kararı ortaklar<br />
arasındaki eşitlik ilkesine zarar veriyorsa, anonim şirketin temel yapı-
144 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
sına uymuyor veya sermayenin korunması ilkesini gözetmiyorsa, pay<br />
sahiplerinin özellikle vazgeçilmez nitelikteki haklarını ihlal ediyor veya<br />
bu hakların kullanımını kısıtlıyor ya da güçleştiriyorsa ve nihayet diğer<br />
organların devredilemez yetkilerine giriyor ve bu yetkilerin devrine ilişkin<br />
oluyorsa yönetim kurulu kararları batıl olur ve butlanın tespiti mahkemeden<br />
talep edilebilir diyor, bu da yepyeni bir düzenleme.<br />
Tabii yokluk ve butlan yaptırımlarının medeni hukukta özel bir önemi<br />
var. Çünkü bir hukuki işlemin ya da bir kararın batıl ya da yok olduğunun<br />
tespiti her ilgili tarafından herhangi bir süreye bağlı olmaksızın<br />
her zaman talep edilebilir. Hâkim de önüne gelen bir dava dosyasından<br />
yokluk ya da butlanı gerektiren bir ihlalin varlığını tespit ederse resen<br />
yokluk ya da butlanın tespiti yönünde karar verebilir. Oysa iptal davaları<br />
böyle değil, ancak ilgili iptal davası açarsa ve iptal sebebi tahakkuk<br />
ederse hâkim bir kararın ya da bir işlemin iptaline karar verebiliyor. Örneğin<br />
mevcut kanunda genel kurul kararlarının iptali bakımından 381<br />
ve devamı maddelerinde böyle bir düzenleme var.<br />
Şimdi demin değindiğim denetçilik konusuna tekrar dönersek organlaşmada<br />
farklılık, denetim düzeninde değişiklik yapıldı dedik. Özellikle<br />
denetçi seçilecek kişinin nitelikleri bu noktada önemli, şöyle ki, kaç kişiyi<br />
denetçi seçeceğiz Bu noktada kanunun 1523. maddesi şirketleri<br />
iki gruba ayırıyor küçük ve orta ölçekli şirketler, büyük ölçekli şirketler<br />
diye. Bu ayrımın ölçütü de aynı maddede gösterilmiş. Demek ki 1523.<br />
maddeye göre şirketleri iki gruba ayırdık, diyelim anonim şirketin küçük<br />
ya da orta ölçekli mi ya da büyük ölçekli mi olduğuna karar verdik. Buna<br />
bağlı olarak küçük ve orta ölçekli anonim şirketlerde en az bir muhasebeci<br />
ya da mali müşavir denetçi seçilir, büyük ölçekli şirketlerdeyse<br />
ortakları mali müşavir veya muhasebeci olan bağımsız denetleme kurumuyla<br />
bir denetim sözleşmesi yapılması gerekir diyor. Demek ki bir ya<br />
da birkaç kişiyle mi denetim sözleşmesi yapılacak, bir şirketle mi denetim<br />
sözleşmesi yapılacak, bu 1523. maddeye göre ve TTK’nın 400. maddesine<br />
göre karar verilmesi gereken bir konu. Burada tabii denetçilerin<br />
bağımsız olmasını sağlayıcı kıstasların neler olduğu da kanunun 400 ve<br />
devamı maddelerinde düzenlenmiş. Bu arada genel kurulların işleyişi de<br />
özellikle genel kurul yeter sayıları bakımından da mevcut kanunun 388.<br />
maddesinden oldukça farklı toplantı ve karar yeter sayıları düzenlenmiş.<br />
Özellikle ana sözleşme değişikliği için yapılacak toplantılarda ve alınacak<br />
kararlarda uygulanacak nisaplar kanunumuzun 407, 418 ve 421. maddelerinde<br />
düzenlenmiş. Bu arada bir başka yenilik mevcut sistemimizde<br />
anonim şirket genel kurul toplantılarında mutlaka ve mutlaka hükümet
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
145<br />
komiserinin bulunma zorunluluğu var. Biliyorsunuz Yargıtay içtihatlarına<br />
göre komiserin bulunmadığı toplantı yok hükmündedir, komiserin<br />
imzalamadığı bir tutanak ve o tutanakla alınan kararlar yok hükmünde<br />
sayılıyor. Şimdi yeni kanun bu noktada da bir fark yaratıyor, diyor ki,<br />
kuruluşu ya da ana sözleşme değişikliği bakanlık iznine tabi olan şirketlerin,<br />
anonim şirketlerin genel kurul toplantılarında hükümet komiserinin<br />
bulunması yine zorunlu, ama geri kalan şirketlerde hükümet komiseri<br />
olmasa da olur. Dolayısıyla bunun ayrıntıları 418, 421 ve devamı<br />
maddelerinde düzenlenmiş, bütün toplantılarda hükümet komiserinin<br />
bulunma zorunluluğu yok.<br />
Çok önemli bir başka yenilik biliyorsunuz mevcut kanunumuzda da<br />
davetsiz genel kurul dediğimiz bir genel kurul yapma imkânımız var. Mesela<br />
beş kişilik bir anonim şirketiz, ticaret sicil gazetesine ilan, ortaklara<br />
taahhütlü mektup, ana sözleşmede öngörülen gazetelerle ilan, davet,<br />
gündemin ilan edilmesi gibi formaliteler davet usulü. Ne gerek var, hep<br />
beşimiz de buradayız, hadi gelin genel kurul yapalım, hükümet komiserine<br />
de haber verelim, onu da getirtelim diyerek çok pratik bir biçimde<br />
genel kurul yapma imkânımız var. Ancak aramızdan hiç kimsenin itirazda<br />
bulunmaması şartıyla, bu kadar, mevcut kanundaki düzenleme bu,<br />
368. madde galiba. Ancak şimdi mevcut kanunda şöyle bir sıkıntı var,<br />
beşimiz toplandık, toplantıya başladık. İki konuda karar aldık, üçüncü<br />
gündem maddesine geldik, ortaklardan biriyle tartışma çıktı aramızda.<br />
Ben gidiyorum arkadaş dedi, çekti gitti. Biz ondan sonra karar alabilecek<br />
miyiz, ondan önce aldığımız kararların geçerliliği konusunda bir<br />
sıkıntı var mı yok mu konularında mevcut kanun hükmü açık olmadığı<br />
için doktrinde ve uygulamada sıkıntılar yaşanıyordu. Yeni kanun şöyle<br />
bir düzenleme getirmiş 416. maddesinde çağrısız genel kurul toplantıları<br />
bakımından. Diyor ki, bütün payların sahipleri veya temsilcileri<br />
aralarından biri itiraz etmediği takdirde, aynen mevcut kanundaki gibi,<br />
genel kurula katılmaya ve genel kurul toplantılarının yapılmasına ilişkin<br />
hükümler saklı kalmak şartıyla çağrıya ilişkin usule uymadan genel kurul<br />
olarak toplanabilir ve -devamı önemli ve yeni- bu toplantı nisabı var<br />
olduğu sürece karar alabilir. Yani yüzde 100 nisabın toplantı sonuna kadar<br />
da muhafaza edilmesi şartını getiriyor yeni kanunun 416. maddesi.<br />
Bu arada çok ilginç bir hüküm, belki bu noktada bizlere, hukukçulara<br />
çok iş düşecek, mevcut şirketlerin, mevcut 100 bin, buna limitet<br />
şirketleri de katarsanız belki 300 bin şirketin ana sözleşmelerinde ya da<br />
bunların yüzde 70’inin ana sözleşmesinde toplantı nisapları konusunda<br />
özel düzenlemeler var. Kanunun öngördüğü yeter sayıları daha da ağır-
146 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
laştıran özel yeter sayılar var. Mesela kanunun diyelim ki yarısı yeterlidir<br />
dediği bir konuda biz ana sözleşmede yarıdan daha fazla olsun, toplam<br />
ortak sayısının ya da toplam payların dörtte üçü temsil edilsin diyebiliriz<br />
ve bugün de bu söylediğim yüzde 70 oranında en az şirketin ana<br />
sözleşmesinde böyle hükümler var. Şimdi yeni Uygulama Kanununun<br />
26. maddesi kanuna atıf yapan ya da kanundaki nisapları ağırlaştıran<br />
ana sözleşmeler bakımından altı aylık bir geçiş süresi öngörüyor. Çok<br />
ilginç, yani şu an mevcut olan şirketlerin de Uygulama Kanununun 26.<br />
maddesine göre ana sözleşmelerini ana sözleşmelerindeki kanuna atıf<br />
yapan ya da kanundaki nisapları daha da ağırlaştıran maddeleri yeni<br />
kanuna uyarlı bir hale dönüştürmek için bir hazırlık süreci geçirmeleri,<br />
bir özel çalışma yapmaları gerekiyor. Onun ben işadamlarına mutlaka<br />
mali müşavirlerden ve avukatlardan destek alın diyorum, bu noktada<br />
sizlere muhtemelen bu konuyla ilgili birçok başvuru gelecek, bizim şu<br />
ana sözleşmeyi lütfen bir inceleyin, acaba yeni kanuna uyum sağlamak<br />
için hangi sürede neler yapmamız gerekir noktasında özel bir çalışma<br />
yapmanız sizden istenebilecek, bir hizmet yardımı istenecek, bir danışmanlık<br />
istenecek diye düşünüyorum.<br />
Şimdi anonim şirketin işleyişi konusunda da birkaç şey söyleyeyim.<br />
Mevcut kanunda açık hüküm yoktu, yeni kanun ortakların şirkete borçlanma<br />
yasağını getiriyor ve buna istisna getiriyor 358. maddesinde. Ortakların<br />
şirket genel kurul toplantılarında temsilci vasıtasıyla toplantıya<br />
katılabilmelerini sağlayıcı temsil çeşitleri, temsil türleri, temsilin<br />
denetimi konusunda çok ayrıntılı birtakım düzenlemeler getiriyor. 427<br />
ve devamı maddelerinde organ temsilcisi, bağımsız temsilci, kurumsal<br />
temsilci gibi birtakım özel temsil türlerinden söz ediyor. Çok önemli bir<br />
yenilik, oy hakkı konusunda birtakım değişiklikler getiriyor ve diyor ki<br />
yeni kanunun 434. maddesi, artık yeni kanuna göre anonim şirketlerde<br />
oy hakkı itibari değere göre belirlenir. Yani benim elimdeki payın şirket<br />
sermayesine oranına göre ben oy hakkına sahip olacağım demektir. Şimdi<br />
bizim mevcut kanunda nasıl bir düzenleme var, diyelim ki sizin de bir<br />
payınız, benim de bir payım var, ama sizin payınızın itibari değeri 1000<br />
lira, benim payımın itibari değeri 500 liraysa sizin de bir payınız var, benim<br />
de bir payım var. İtibari değere bakılmaksızın mevcut kanunun 373.<br />
maddesine göre her pay sahibine en az bir oy hakkı verir dendiği için siz<br />
de bir oy kullanıyordunuz, ben de bir oy kullanıyordum. Ancak istersek<br />
mevcut kanunun 401. maddesine göre oyda imtiyaz yaratmak suretiyle<br />
mesela sizin ve bir kısım ortakların ellerindeki payları A grubu yapıp A<br />
grubu her pay sahibine diyelim ki 5 oy, 10 oy, 20 oy, 50 oy hakkı verir,
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
147<br />
B grubu pay sahipleri bir oy kullanır deyip oyda imtiyaz yaratabiliyorduk.<br />
Mevcut kanun ne getiriyor, mevcut kanun oyda imtiyazı bir yana<br />
bırakıyorum, imtiyazsız paylar bakımından söylüyorum, oy hakkı itibari<br />
değere göre belirlenir diyor. Öyleyse artık Yalçın Beyin elindeki payın itibari<br />
değeri 1000 lira olduğu için şirketin çıkardığı en küçük payın itibari<br />
değeri 500 lira olduğu, benim elimde de 500 liralık bir pay olduğu için<br />
ben bir oy kullanacağım, o iki oy kullanacak demek. İtibari değere göre<br />
oy kullanma ilkesi, bu bir.<br />
İkincisi mevcut kanun bir ortağın sahip olduğu toplam oy hakkı bakımından<br />
bir sınırlamaya imkân vermiyor, tam tersine her pay sahibine en<br />
az bir oy hakkı verir dediği için elimde kaç tane payım varsa en az o pay<br />
sayısı kadar oy hakkına sahibim. Diyelim ki 500 tane elimde pay var,<br />
500 oy hakkına sahibim. Üstelik imtiyazlı paylar varsa daha fazla da oy<br />
kullanabilirim, ama 500’den daha az oy kullanmam yasak, o benim hakkım.<br />
Yeni kanunun 434. maddesi bu noktada ilginç bir hüküm içeriyor,<br />
daha önce yanlış anımsamıyorsam rahmetli çok büyük Değerli Hocamız<br />
Haluk Tandoğan’ın bir makalesinde savunduğu oy hakkına azami sınır<br />
ilkesine paralel bir düzenleme getiriyor. Bakın 434. madde, pay sahipleri<br />
oy haklarını genel kurulda paylarının toplam itibari değeriyle orantılı<br />
olarak kullanır. İki, her pay sahibi sadece bir paya sahip olsa da en az<br />
bir oy hakkına sahiptir. Şu kadar ki, birden fazla paya sahip olanlara<br />
tanınacak oy sayısı ana sözleşmeyle sınırlandırılabilir. Demek ki benim<br />
elimdeki pay sayısı kadar oy kullanmam şart değil, ana sözleşme bana<br />
elimdeki paydan onların bana sağladığı oy hakkından daha az sayıda<br />
bir oy kullanabilmem konusunda bir sınırlama getirebilir. Bu biraz tartışmaya,<br />
yoruma müsait bir hükümmüş ya da mevcut şirketlerde güç<br />
dengelerini değiştirebilecek bir hükümmüş gibi görünüyor.<br />
Peki, bu oy hakkı ne zaman doğacak Bu oy hakkının doğması için<br />
mevcut kanuna göre payın ödenmesi gereken asgari ödeme kısmı yapılınca<br />
doğar. Mesela ben nakit sermaye taahhüdünde bulunmuşsam<br />
demin değindik, en az dörtte birini peşin ödemem gerekiyordu, şirketin<br />
tescilinden önce ödemem gerekiyordu. Demek ki en az yüzde 25’i ödemişsem<br />
oy hakkım doğacak, ödememişsem doğmayacak. Bu da isabetli,<br />
çünkü bizim şu an kurulmuş, yıllarca faaliyet göstermiş şirketlerde bile<br />
daha kuruluş sermayesi tamamen ödenmemiş şirketlere rastlıyoruz. Nasıl<br />
olsa şirket bizim şirketimiz, kimse de karışmıyor, istediğim zaman<br />
öderim ya da ödemem biçiminde bir keyfilik söz konusu olduğu için bence<br />
isabetli bir düzenleme.
148 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
Çok önemli bir başka yenilik birikimli oy meselesi, yeni kanunda 434.<br />
maddede şöyle düzenleniyor. Sanayi ve Ticaret Bakanlığı isterse birikimli<br />
oyu bir tebliğle düzenleyebilir. Demek ki birikimli oy kullanılabilmesi<br />
için Sanayi ve Ticaret Bakanlığının bir tebliğ çıkarması, o tebliğdeki<br />
ayrıntılara göre de birikimli oy uygulamasına geçilmesi mümkün. Peki,<br />
nedir birikimli oy Önce mevcut kanundaki sistemi anlatayım. TTK’da<br />
bugün birikimli oy sistemi yok, ne sistemi var Diyelim ki şöyle bir örnekle<br />
açıklayayım, genel kurul toplantısı yapıyoruz bugün, varsayalım ki<br />
hepimiz bir genel kuruluz. Bugün üç kişilik yönetim kurulu seçimi yapılacak,<br />
her üyelik için benim elimde bir pay varsa birer oydan toplam üç<br />
oy kullanma hakkım var değil mi, her üyelik için bir defa oy kullanacağım,<br />
toplam üç defa oy kullanacağım bugünkü sistemde. Ancak birikimli<br />
oy sisteminde şu yapılabiliyor, efendim benim toplam kaç oyum vardı<br />
Üç oyum vardı. Ben istersem bunu yine mevcut sistemde olduğu gibi bir,<br />
bir, bir kullanabilirim ya da istersem üç oyumun üçünü de Yalçın Beyle<br />
dostluğum arkadaşlığım var, ona çok da güveniyorum, sektörde uzman<br />
bir kişi olduğunu da biliyorum, ben üç oyumun üçünü de Yalçın Bey<br />
lehine kullanmak istiyorum deme imkânım var. Biz buna birikimli oy<br />
diyoruz, tekrar ediyorum, bugün TTK sisteminde yok, ama Sermaye Piyasası<br />
Kanunu sisteminde bugün yürürlükte, hatta borsa şirketlerinde<br />
zorunlu hale gelmiş bir sistemdir birikimli oy sistemi.<br />
Onun dışında genel kurul kararlarının iptali mevcut kanuna paralel<br />
bir biçimde düzenlenmiş, ama mevcut kanunda genel kurul kararlarının<br />
butlanı düzenlenmemişti, yeni kanunun 447. maddesinde aynen yönetim<br />
kurulu kararlarında olduğu gibi genel kurul kararları bakımından<br />
da butlanın tespiti davasına 447. madde imkân tanınmış. <strong>Genel</strong> kurulun<br />
özellikle şu şu şu kararları batıldır diyor. Hangi sebeplerin butlan<br />
sebepleri olduğu burada sayılmış, ama tekrar vurgulamak isterim, bu<br />
sayılan sebepler de sınırlı değil, numerus clausus değil, örnek niteliğinde<br />
bir sayım burada da özellikle sözcüğü kullanılmış olduğu için. Onun<br />
dışında imtiyazlı pay sistemi ya da basındaki deyişle altın hisse sistemi<br />
yeni kanunda da muhafaza ediliyor, ama yeni kanunun, imtiyazlar konusunda<br />
getirdiği iki önemli yenilik var. Bir, oyda imtiyazlar bakımından<br />
mevcut kanunda maalesef hiçbir sınırlama yok. Hani demin örnek verdim<br />
oyda imtiyaza, şirketteki payları iki gruba ayırırız, A grubu, B grubu<br />
deriz. A grubu pay sahiplerine oyda imtiyaz vermek istiyorsak ana sözleşmemize<br />
TTK 401’e göre bugün şunu yazabiliriz, A grubu pay sahipleri<br />
imtiyazlıdır, her A grubu payın sahibi diyelim ki pay başına 100 oy, 500<br />
oy, 1000 oy kullanacaktır diyebiliriz. Hatta Yargıtayın maalesef bir ka-
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
149<br />
rarında oyda imtiyazın bir üst sınırı var mı yok mu tartışmasında galiba<br />
yanılmıyorsam bir pay başına 1 milyon oy kullanılabilir diyen bir şirket<br />
ana sözleşmesini bile 401. maddeye göre geçerli saymış. Bu kararı yanlış<br />
anımsamıyorsam Gönen Eriş’in şerhinde okumuştum, böyle bir Yargıtay<br />
kararı bile var, oyda imtiyazın üst sınırı yok. Oysa Yargıtayın bu kararı<br />
hatalı, mutlaka suiistimalleri engellemek bakımından bir üst sınır konması<br />
gerekir diyorduk. Hatta Değerli Hocam Profesör Ömer Teoman’ın<br />
da bu yönde ciddi önerileri vardı doktrinde. Yeni kanun bu noktada diyor<br />
ki oyda imtiyaza en çok 15 oy sınırı getirilebilir, böyle bir sınırlama<br />
yapılabilir. En çok 15 oy sınırlaması getiriliyor 478 ve 479. maddede.<br />
İmtiyazları paylar konusunda mevcut kanunun çok önemli bir yeniliği<br />
de şu, yeni kanunun getirdiği bir yenilik şu mevcut kanuna oranla.<br />
Mevcut kanunda imtiyazları korumak için iki farklı hüküm getirilmiş,<br />
bir tanesi 389. maddede, bir tanesi 391. maddede. 389. madde ana sözleşme<br />
değişikliklerinde, 391. madde sadece esas sermaye artırımlarında<br />
uygulanan bir madde. Fakat iki madde arasında bir fark daha var, 391.<br />
madde bütün sermaye artırımlarının şirkette mevcut olan imtiyazlı pay<br />
sahiplerine zarar vereceği varsayımına dayandığı içindir ki her sermaye<br />
artırımı sonrasında genel kurulun artırım kararının infaz edilebilmesi<br />
için imtiyazlı pay sahiplerinin ayrı bir toplantı yaparak genel kurul kararını<br />
tasdik etmesi şartını getiriyor. Oysa ana sözleşme değişikliklerine<br />
dair 389. maddede imtiyazlı pay sahiplerinin ayrı bir toplantı yapması<br />
için yapılan ana sözleşme değişikliğinin onların çıkarlarına zarar vermesi<br />
şartı getirilmiş. Bu çok eleştiriliyordu doktrinde, yeni kanun 391’in<br />
karşılığı olan bir maddeye yer vermiyor, dolayısıyla bundan sonra hem<br />
ana sözleşme değişikliklerinde hem sermaye artırımlarında şayet yapılan<br />
değişiklik veya sermaye artırımı imtiyazlı pay sahiplerine zarar verecekse<br />
genel kuruldan sonra ayrı bir imtiyazlı pay sahipleri kurulu toplantısı<br />
yapılacak ve onlar o genel kurul kararını tasdik edecekler. Bu da pratik<br />
bakımından önemli bir başka düzenleme.<br />
Pay senedi bakımından getirilen bir yenilik var, mevcut sistemimizde<br />
şirketlerin hisse senedi bastırma zorunluluğu TTK’da yok. Sermaye<br />
piyasası mevzuatında halka açık anonim şirketler için senet bastırma<br />
zorunluluğu vardı, ama orada da kaydi sisteme geçildi. Yani artık senet<br />
bastırılmasın, kimlerin ortak olduğu bilgisayar kayıtları yoluyla izlenebilsin<br />
denilen Sermaye Piyasası Kanunumuzun 10/A maddesinde düzenlenen<br />
bir kaydi sistem getirildi. Fakat halka kapalı şirketlerde TTK,<br />
mevcut TTK senet bastırma zorunluluğu öngörmemiş. Ana sözleşmeyle<br />
öngörülmüşse ancak çıkarılıyor ya da yönetim kurulunun keyfine kal-
150 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
mış, yönetim kurulu isterse ya da genel kurul karar alırsa bastırıyor bugünkü<br />
sistemde. Şimdi yeni kanun diyor ki paylar hamilineyse yönetim<br />
kurulu senet bastıracak veya senet yerine geçen ilmühaber bastıracak.<br />
Nama yazılıysa bastırma zorunluluğu yok, ama azınlık pay sahipleri talep<br />
ederse yönetim kurulu yine nama yazılı paylar karşılığında da hisse<br />
senedi bastırmak zorundadır diyor. Dolayısıyla nama yazılı pay senetleri<br />
bakımından azınlık talep ederse ancak senet bastırma zorunluluğu getiren<br />
bir düzenlemeye 486. maddemizde yer verilmiş.<br />
Onun dışında kâr payı dağıtımı konusunda mevcut kanundan bir<br />
farklılık yok, ama bir değişiklik getiriliyor. Mevcut kanun kâr payı avansı<br />
denilen bir avans dağıtımına izin vermiyor. Sermaye Piyasası Kanunu<br />
15. maddesinde var halka açık şirketlerde böyle bir imkân, yeni kanunda<br />
509. maddede kâr payı avansı dağıtımı yapılabilmesi için Sanayi Ticaret<br />
Bakanlığına düzenleme yapma yetkisi verilmiş, o düzenleme çerçevesinde<br />
kâr payı avansı mümkün. Nedir kâr payı avansı Şirketimizin diyelim<br />
ki faaliyete geçtik, aradan üç ay geçti, altı ay geçti, üç aylık ya da altı<br />
aylık ara bilânçolara göre müthiş ciddi paralar kazanmışız. Önümüzdeki<br />
altı aylık dönemde de paralara kazanacağımız garanti, kesin. Şimdiden,<br />
ileride dağıtacağımız kâr payına mahsuben şimdiden bir miktar parayı<br />
ortaklarımıza dağıtmamızın bir engeli olmamalı mantığıyla halka kapalı<br />
şirketlerde de bakanlık tebliğine ya da yönetmeliğine istinaden böyle bir<br />
yol mümkün hale geliyor.<br />
Onun dışında azınlık hakları bakımından baktığımızda azınlık haklarında<br />
bir genişleme olduğunu görüyoruz mevcut kanuna oranla, iki<br />
genişleme var. Bir tanesi azınlık pay sahiplerine mevcut kanunda olmayan<br />
bir imkân veriliyor, haklı sebeplere istinaden şirketin feshi için<br />
mahkemeye dava açma hakkı madde 531. Bir başka hak az önce söylediğim<br />
hisse senedi bastırılmasını talep etme hakkı getiriliyor. Demek ki<br />
iki tane yeni azınlık hakkı yaratılmış. Buna karşılık mevcut kanundaki<br />
azınlık haklarından bir tanesinin geri çekildiğini görüyoruz. O nedir<br />
Azınlığın yönetim kurulu üyelerine karşı sorumluluk davası açma hakkı<br />
imkânı yeni kanunda düzenlenmemiş. Nasıl olsa bireysel pay sahipleri<br />
dava açabiliyor, illa azınlık olmaya gerek yok, gitsin bireysel dava açsınlar<br />
diye bu öngörülmemiş. Bir de çok acı verici bir durum, biliyorsunuz<br />
bizim ülkemizde birçok insanın dini duyguları suiistimal edilerek özellikle<br />
yurtdışında yaşayan, çalışan işçilerimizin, vatandaşlarımızın ülkemize<br />
karşı duyduğu milliyet duyguları ya da din duyguları istismar edilerek<br />
onların paraları toplantı, hala bunların hesabı sorulmadı, sorulamadı.<br />
Oysa mevcut sistemimizde dahi gerek Sermaye Piyasası Kanunumuz,
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
151<br />
gerek Bankacılık Yasamız halktan para toplamayı ya da mevduat toplamayı<br />
izne bağlayan ve BDDK’yla SPK’ya yetki veren hükümler içeriyordu.<br />
Buna rağmen bu hükümler işletilemediği ya da gereği gibi işletilemediği<br />
için şu an bilmiyorum, bir kısım meslektaşlarım farkındadır<br />
mutlaka, benim bilebildiğim 70, 80 bin civarında hala açılmış ve büyük<br />
ölçüde karara bağlanmamış dava var. Adam diyor ki, Lictenstein’da,<br />
Almanya’da cami çıkışında bu adamlar Türkiye’den geldiler, beni ikna<br />
ettiler, bütün birikimimi ben bunlara güvendim, seni şirkete ortak yapacağız<br />
dediler. Konya’daki bilmem ne holdingine, Yozgat’taki bilmem ne<br />
holdingine, isimlerini çok iyi biliyoruz basından, sonra bir baktım kâr<br />
payı garantisi verdiler, kâr payı dağıtmadılar. Yatırdığım para karşılığında<br />
ortak olduğumu zannediyordum, şirket kayıtlarına bir baktım ki<br />
yatırdığım paranın onda biri şirket kayıtlarına geçmiş. Hatta adını vermeyeceğim,<br />
Yozgat’taki bir şirket verdiği belgeleri bile inkâr yoluna gitti,<br />
dedi ki, o belgeyi senden alınan para karşılığında bizim şirketimiz adına<br />
birisi imza etmiş, ama o şahsın şirketimizi temsil etme yetkisi yoktur,<br />
geçmiş olsun, git onu bul dediler.<br />
Durum bu, ne getiriyor yeni kanun Şimdi yeni kanunun basındaki<br />
tanıtımında öyle bir reklam yapıldı ki özellikle Adapazarı’ndaki bir kısım<br />
mağdurlar benim yanıma geldiler, Hocam, gözümüz aydın, artık kurtuluyormuşuz.<br />
Yeni kanun yürürlüğe girince paralarımıza kavuşacakmışız.<br />
Çünkü basında böyle lanse edildi yeni kanun. Oysa yeni kanunun<br />
552. maddesi ne getiriyor, hemen sizlerle paylaşayım, onları kurtarıyor<br />
mu, geçmişe dönük mağduriyetleri gideriyor mu, gidermiyor mu, bakalım.<br />
Bir anonim veya başka bir şirket kurma, şirketin sermayesini arttırmak<br />
için veya haliyle halktan para toplanabilmesi için Sermaye Piyasası<br />
Kurulundan izin alınır. Tamam, bu zaten var, şu anki SPK’da da var.<br />
Dolayısıyla mevcut mağduriyetlerin hiçbirisine çözüm getirilmiyor, bunu<br />
özellikle vatandaşlarımız bilsin istiyorum. Bu hüküm yeni bir hüküm de<br />
değil, zaten mevcut sistemde Sermaye Piyasası Kurulundan izin alma<br />
zorunluluğu şu anda da var. Hatta benim takip ettiğim, görebildiğim kadarıyla<br />
bilirkişi sıfatıyla da bir dosyada görev almıştım, açılan davaların<br />
birçoğu bugün o şirketlerin malvarlığı kalmadığı, yöneticileri şirketin içini<br />
boşalttığı, kendi şahsi malvarlıklarını da başkalarının üstüne aktardıkları<br />
için şu an açılan davaların çok büyük bir çoğunluğu ya BDDK’ya<br />
ya Sermaye Piyasası Kuruluna ya da Sanayi ve Ticaret Bakanlığına yöneltilmiş<br />
durumda. Ancak birkaç davanın karara bağlandığını ve vatandaşların<br />
taleplerin reddedildiğini, bu kurumların burada sorumluluğu<br />
yoktur denildiğini ben biliyorum. Belki aranızda da bilenler, takip eden-
152 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
ler vardır.<br />
Şimdi yönetim kurulu üyelerinin ve denetçilerin sorumluluğu konusunda<br />
ne getiriyor, izin verirseniz onu anlatıp en son web sitesine<br />
de değinip bitireceğim sabrınıza sığınarak. Yönetim kurulu üyelerinin<br />
sorumluluğu bakımından çok önemli bir değişiklik getiriliyor kanunda.<br />
Ne getiriliyor Mevcut kanunumuzun 336 ve devamı maddelerine göre<br />
yönetim kurulu kararları ve faaliyetleri nedeniyle şirket, şirket ortakları<br />
ve şirket alacaklıları zarar görmüşse yönetim kurulu üyelerine karşı<br />
dava açıyorlardı ve yönetim kurulu üyeleri böyle bir davada müteselsilen<br />
sorumlu sayılıyordu. Yönetim kurulu üyeleriyle şirket arasındaki ilişki<br />
mevcut kanunumuza göre akdi bir ilişki olduğu için Borçlar Kanunumuzun<br />
96. maddesi nedeniyle de akdi borçların ihlali halinde borçlu<br />
kendi kusursuzluğunu kanıtlamadıkça sorumlu olduğu içindir ki ispat<br />
yükü kimin üzerindeydi Kusursuz olduğunu savunan yönetim kurulu<br />
üyesinin üzerindeydi. Şimdi bir de buradaki sorumluluk kusur derecelerine<br />
bakılmaksızın zararın tamamından tüm yönetim kurulu üyelerinin<br />
sorumlu olmasını öngören bir sistemdi. Yeni kanun farklılaştırılmış<br />
teselsül denilen bir sistem getiriyor. Hani kabaca öyle örneklendireyim,<br />
benim uğradığım zararın tamamı için yine tüm yönetim kurulu üyelerine<br />
dava açacağım, kendi kusursuzluğunu kanıtlayamayan üyeler sorumlu<br />
olacak. Kusursuzluğunu kanıtlayan, mesela bana zarar veren işlem bir<br />
yönetim kurulu kararıysa o kararın alındığı toplantıda bulunmayan ya<br />
da karara karşı çıkıp denetçilere haber veren, yani kusursuzluğunu kanıtlayan<br />
bir üye benim kusurum yok deyip kurtulacak, gerisi sorumlu.<br />
Peki, adam kusursuz değildir, ama kusuru daha hafif olabilir, mevcut<br />
sistem bunu ilk dava sırasında yönetim kurulu üyelerine karşı açılan<br />
tazminat davasında dikkate almıyordu. Bunu ne zaman dikkate alıyor<br />
mevcut kanun Zarar önce ödenir, üçüncü kişinin uğradığı zarar tazmin<br />
edilir, sonra yönetim kurulu üyeleri kendi aralarında rücu ilişkisi sırasında<br />
bakın, bu nedenle tazminat ödemek zorunda kaldık, tamamını ben<br />
ödedim, üstelik bu kararın alınmasında ya da bu işlemde benim kusurum<br />
diğerlerinden daha azdı, o nedenle bana onların şu kadar para ödemesi<br />
gerekir biçiminde rücu ilişkisi sırasında bu kusur dereceleri dikkate<br />
alınıyordu. Mevcut kanun farklılaştırılmış teselsül düzenlemesiyle<br />
ilk dava sırasında yönetim kurulu üyelerine şöyle bir savunma yapma<br />
imkânı veriyor. Efendim bu dava bize karşı da açıldı, ama benim kusurum<br />
daha az, dolayısıyla ben ancak kusurum ölçüsünde, derecesinde bu<br />
zarardan dolayı sorumlu olabilirim. Kusurun derecesinin o ilk davayla<br />
beraber sonuca bağlanması esası diyebileceğim bir sistem getiriyor, ama
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
153<br />
benim bu sistemin bizim pratikte nasıl işleyeceği konusunda şöyle bir<br />
endişem var, onu izin verirseniz sizlerle paylaşayım. Bizde ilk dava bile<br />
zaten beş yılda karara bağlanıyor. Sonra rücu davası, üç beş yıl da o<br />
sürüyor. Siz şimdi iki davayı beraber karara bağlayacağız dediğinizde bu<br />
dava toplam sekiz yılda değil, belki 10, 12 yılda ancak karara bağlanır.<br />
Kusur dereceleri, kusur oranları, kimin kime ne kadar rücu edebileceği,<br />
vesaire, biraz karışıklık yaratabilir gibi burada bir endişem var.<br />
Şimdi kusur karinesi konusunda mevcut kanun düzenlemesi yeni<br />
kanunda da muhafaza edilmiş, yönetim kurulu üyeleri kendi kusursuzluğunu<br />
kanıtlamadıkça sorumlu, ama mevcut kanun denetçilerin sorumluluğu<br />
bakımından da yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna<br />
yollama yaptığı için mevcut sistemde denetçinin de kendi kusursuzluğunu<br />
kanıtlaması gerekiyordu. Aksi takdirde kusurlu olduğu varsayılıyordu.<br />
Oysa yeni kanun bence anlaşılmaz bir biçimde muhasebecilere<br />
müjdelemek lazım belki, çünkü duyunca çok seviniyorlar, denetçilerin<br />
sorumluğuyla yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu arasında bir fark<br />
yaratmış. Diyor ki, denetçilerin sorumluluğunda denetçilerin sorumlu<br />
olduğunu iddia eden kişi onların kusurlu olduğunu kanıtlamakla yükümlüdür.<br />
Yani ispat yükü denetçilerde değil, davacıdadır. Oysa yönetim<br />
kurulu üyelerinde tam tersi, kusurlu olduğunu varsayıyor, kendi<br />
kusursuzluğunu savunan bir yönetim kurulu üyesi varsa ya da daha az<br />
kusurlu olduğunu savunan birisi varsa ispat yükünü ona yüklüyor. Niye<br />
böyle bir ayrım yapıldı, ilginç.<br />
Limitet şirketlere geçemeyeceğim, zamanımız nedeniyle, en son üzerinde<br />
durmak istediğim konu şu teknoloji, elektronik işlemler, bilgi toplumu<br />
hizmetleri başlığı altında düzenlenen hükümler. 1524. maddesinde<br />
yeni kanunun her sermaye şirketine bir internet sitesi açma ve bazı<br />
işlemleri bu sitede yayınlama zorunluluğu getirilmiş. Tabii ilk bakışta<br />
hoşumuza gidiyor, ne güzel, şirketin ortağı olan, şirketin ilgilisi, alacaklısı<br />
olan biri istediği her bilgiye, belgeye sermaye şirketiyle ilgili olarak o<br />
siteden ulaşabilir gibi, ama şimdi siz bunu tüm sermaye şirketlerine getiriyorsunuz.<br />
Yani Anadolu’da aile şirketleri var, küçük anonim şirketler<br />
var, küçük limitet şirketler var, onların web sitesi olsa ne olur, olmasa<br />
ne olur, teknolojiden bihaber vatandaşlarımız var, hayatında internet<br />
kullanmamış, kullanamayacak insanlarımız var, hani onlara teknoloji<br />
düşmanı diyoruz. Şimdi o insanlar için niye böyle bir zorunluluk getirildi,<br />
bir de tabii küçük şirketlerde web sitesi kurmak ve o siteyi aktif halde<br />
bulundurabilmek için bilgisayar şirketlerine ödenecek paraların oluşturacağı<br />
bir külfeti de hesaba katmak lazım, acaba doğru mu Benim
154 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
sanki burada da büyük ölçekli şirketler için bu zorunlu olsun, küçük<br />
ölçekli şirketler için ihtiyari olabilirdi gibi bir düşüncem var, ama tartışmaya<br />
müsait bir durum. Bu internet sitesi kurma zorunluluğunun şöyle<br />
bir önemi var, eğer bu zorunluluk yerine getirilmezse anonim şirketlerde<br />
yönetim kurulu üyeleri, limitet şirketlerde müdürler için 552. maddenin<br />
12. fıkrasında altı aya kadar hapis ve idari para cezası öngörülüyor ve<br />
bu suç resen takip edilecek bir suç, takibi şikâyete bağlı bir suç da değil.<br />
Bir başka nokta şirketin bir kısım belgeleri elektronik imza yoluyla<br />
düzenlenebilir. Elektronik İmza Kanunu yürürlüğe girdi, elektronik<br />
şifrenizi alırsınız, bir kısım şirket evrakını, kararlarını oradan düzenleyebilirsiniz<br />
ya da elektronik ortamda biraz sonra değineceğim genel<br />
kurul toplantısına, yönetim kurulu toplantısına katılıp imzanızı kararın<br />
altına elektronik yoldan atabilirsiniz. Ancak 1526. madde haklı olarak<br />
mutlaka ıslak imzayla düzenlenmesi gereken bir kısım belgelerden, özellikle<br />
ticari senetlerden bahsediyor. Çek, bono, poliçe, makbuz senedi,<br />
varant gibi sayılan bazı belgeler dışındaki belgeler ancak elektronik imza<br />
yoluyla imzalanabilir. Bunların mutlaka ıslak imzayla imzalanması gerekir<br />
diyor ve 1527, 1528. maddelere baktığımızda ana sözleşme veya<br />
şirket sözleşmesinde öngörülmek şartıyla elektronik ortamda yönetim<br />
kurulu toplantısı, elektronik ortamda genel kurul toplantısı yapılmasına<br />
imkân veriyor. Yalnız bunun hayata geçebilmesi ayrıntıların bir tüzükle<br />
düzenlenmesine bağlı bırakılmış. Elektronik ortamı kullanmak isteyen<br />
ortaklar ve yöneticiler elektronik adreslerini şirkete bildirecekler. Tabii<br />
bunun pay sahipliği haklarının daha aktif, daha etkin kullanılabilmesi<br />
bakımından, uzak mesafede bulunan ortakların fiziken o mekâna gelemese<br />
bile internet yoluyla bilgi sahibi olması ve kararlara katılabilmesi<br />
bakımından bir önemi, bir yararı var kuşkusuz, ama bu tabii hep şu varsayıma<br />
dayanıyor. Bilgisayar sistemimiz, elektronik sistemimiz inşallah<br />
düzün çalışır varsayımına dayanıyor, çalışmazsa sizin bu düzenlemeleriniz<br />
fiilen işlemez hale gelecek. Yalnız bu düzenlemenin şöyle de bir yararı<br />
olabilir, Türkiye’de yatırım yapmak isteyen yabancı şirketlerin en büyük<br />
sıkıntıları her toplantıya katılamamaları ya da bilgi sahibi kılınmamaları.<br />
Ancak bu yöntem hayata geçtiğinde adam Amerika’dan Türkiye’deki<br />
şirketinin toplantısına katılabilecek, kararına katılabilecek, bu mümkün<br />
hale gelebilecek.<br />
Kurumsal yönetim ilkelerine girmeyeceğim, onlar 1529. maddede düzenlenmiş.<br />
Sabrınız için çok teşekkür ederim, ancak bu kadar özetleyebildim.
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
155<br />
Av. Yalçın VEZİROĞLU- Biraz önce şirket adedinden bahsedildi,<br />
Türkiye’de aldığım bilgi itibarıyla 95 bin civarında anonim şirket var,<br />
bunun 580 adedi halka açık, 700 bin civarında limitet şirket var. Bu yeni<br />
kanunda düzenlenen denetimle ilgili olarak bu denetimi yapacak olan<br />
şirket sayısıysa 84, fakat bunlardan 14 ya da 15 tanesi yeni Ticaret Kanunu’ndaki<br />
ölçülere uyuyor. Bunu bir arz etmek istiyorum. Ben hukukçu<br />
arkadaşlarımın ortak bir sorusu olacak, bu denetimde hukukçuların<br />
işlem denetçisi olması mümkün mü, bunun bir cevabını sizden almak<br />
istiyorum. Gelen soruları okuyayım.<br />
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR- İsterseniz belki alıp derli toplu sistematize<br />
edip cevap vermek daha kolay olabilir, sırasıyla alalım onları.<br />
Av. Yalçın VEZİROĞLU- Şimdi bana ulaşanları okuyayım Hocam<br />
size. Avukat Hande Yeğen, ismi doğru okuyamazsam özür dilerim, lütfen<br />
düzeltiniz, der ki özellikle banka sözleşmelerinde tacir olmayan şahıslar<br />
kefil sıfatıyla ticari sözleşmelerde yer almakta. Yeni Türk Ticaret<br />
Kanunu’nun 8/2 hükmüne göre tacir olmayan kefillere bileşik faiz işletilemeyecek<br />
midir<br />
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR- 8. maddenin 2. fıkrasındaki düzenlemeye<br />
tekrar döndüğümüzde burada şöyle deniyor. Üç aydan aşağı olmamak<br />
üzere faizin anaparaya eklenerek birlikte tekrar faiz yürütülmesi<br />
şartı yalnız cari hesaplarla her iki taraf bakımından da ticari iş niteliğinde<br />
olan ödünç sözleşmelerinde geçerlidir. Ancak devamında şu kadar<br />
ki bu fıkra sözleşenleri tacir olmayanlara uygulanmaz. Yani sözleşenleri<br />
tacir olmayanlara uygulanmaz demiş, hem cari hesap sözleşmelerinde<br />
hem de ödünç sözleşmelerinde sözleşme taraflarının tacir olma şartı getirilmiş.<br />
Ancak her iki taraf bakımından ticari dedikten sonra ayrıca her<br />
iki tarafın tacir olma şartı noktasında ben hatırlarsanız bir itirazda bulundum.<br />
Her iki taraf için ticari olması için öncelikle her iki tarafın tacir<br />
olması ve her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bir işlem olması gerekir<br />
zaten. Onun için ayrıca tacir denmesi cümlenin akışında ya da ifadesinde<br />
bir zaaf var diye belirttim.<br />
Av. Yalçın VEZİROĞLU- Avukat Şükrü Güldoğan meslektaşımızın üç<br />
sorusu var. Birinci sorusu mevduatta bileşik faiz ve kapital faizin durumu<br />
nedir, eski ve yeni kanun açısından nasıldır.<br />
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR- Ona şöyle bir cevap vereyim, mevcut<br />
kanunumuzun 8. maddesinde şöyle diyordu, 3. fıkra ki yeni kanunda<br />
bu 3. fıkraya yer verilmedi. Ödünç para verme işleri bankalar, tasarruf
156 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
sandıkları ve tarım kredi kooperatifleri hakkındaki özel hükümler saklıdır.<br />
Şimdi bu saklı tutma hükmünden dolayı mevcut kanunun uygulamasında<br />
şuna bakmamız gerekiyor. Bir defa bankacılık mevzuatında<br />
bileşik faize izin veren bir özel hükmün olması gerekir. Bu özel hükme<br />
istinaden tarafların yaptıkları sözleşmede bileşik faiz ödeneceğini kararlaştırmış<br />
olmaları gerekir. Bu iki şart gerçekleşmedikçe ki bu yönde bir<br />
Yargıtay kararı da hatırlıyorum, bu iki şart beraber gerçekleşmedikçe<br />
mevcut sistemde bileşik faiz işletilemez bankacılık uygulamasında da.<br />
Ancak bazı bankalarda banka vekili meslektaşlarımızın sırf bu saklı tutma<br />
hükmünden dolayı şu yola gittiklerini duyuyoruz ya da biliyoruz.<br />
Efendim burada saklı tutulmuş, ben sözleşmeme hüküm koyarım, o<br />
hükme istinaden de bal gibi bileşik faiz işletirim diyordu ve bunu talep<br />
ediyordu. Karşı taraf da kendi hakkını savunamazsa icra takibi sonucunda<br />
ödemek zorunda kalıyordu. Oysa dikkat edin burada özel hükümler<br />
saklıdır derken sözleşme hükümleri saklıdır denmiyor, bu konudaki<br />
mevzuat hükümleri kastediliyor. Demek ki hem bankacılık mevzuatında<br />
buna izin veren hüküm olacak, hem de bu özel hükme istinaden sözleşmede<br />
yapılmış bir düzenleme bulunacak, mevcut sistem açısından<br />
kanaatim bu.<br />
Yeni kanun açısından bu soruya baktığımızda yeni kanunda bu 3.<br />
fıkraya yer verilmemiş olması acaba ne anlama gelebilir diye her iki yönde<br />
de yorum yapılabilir. Yani bankacılık mevzuatında bir özel hüküm<br />
varsa özel hüküm varken özel hüküm uygulanır, zaten genel bir düzenleme<br />
de yok artık yeni kanunda denip o özel hükmün uygulanma şartları<br />
çerçevesinde bileşik faizi izin verilebilir. Ancak bir özel düzenleme yoksa<br />
bence bileşik faiz istenemez, çünkü genel kural bileşik faizin yasak olmasını<br />
öngörüyor.<br />
Av. Şükrü ERDOĞAN- Bu ödünç kelimesini kullandınız siz ve mevduat<br />
dediniz, mevduat ödünç değil vediadır.<br />
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR- Şimdi o da tartışmalı, biliyorsunuz<br />
orada da çeşitli tartışmalar var. Acaba mevduatın hukuki niteliği nedir<br />
Bazı yazarlar bunun ödünç sözleşmesinde olduğunu savunuyor, bazı yazarlar<br />
vedia, hatta usulsüz vedia niteliğinde olduğunu savunuyor, ama<br />
benim hatırlayabildiğim mesela Profesör Güven Mural’ın Banka Hukuku<br />
kitabında, bir de Ali Sait Yüksel’in Bankacılık İşletmesi kitabında hatırladığım<br />
kadarıyla kendine özgü nitelikte bir hukuki işlem olduğu kabul<br />
ediliyor. Tabii bu da ayrı bir tartışma konusu, efendim mevduatın hukuki<br />
niteliği konusunda varılacak sonuca göre acaba burada bileşik faiz
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
157<br />
hükümleri mevduatta da uygulanacak mı, uygulanmayacak mı, doğrusu<br />
ayrı bir tartışma konusu, ama o da tartışmalı. Görüşlerden bir tanesi sizin<br />
belirttiğiniz, ama genel kabul gören bir görüş değil. Teşekkür ederim<br />
katkınız için.<br />
Av. Yalçın VEZİROĞLU- İkinci sorusu Sayın Güldoğan’ın, mevduatta<br />
hesap açılırken belirtilen faiz miktarı başlangıçta belirlenen süreden<br />
sonra aktif faiz olarak devam eder mi<br />
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR- Bu biraz tartışmaya müsait bir konu<br />
bence. Yargıtayın kararı da tartışmaya müsait, niçin Çünkü tarafların<br />
başta hani işlem temelinin çökmesi teorisi var borçlar hukukunda<br />
biliyorsunuz, bir sözleşmeyi yorumlarken ya da boşluklarını tamamlarken<br />
tarafların sözleşmenin kuruluşu sırasında varsayılan iradesi esas<br />
alınmalı. Ancak hal ve şartlarda olağanüstü bir değişiklik olmuşsa ne<br />
yapıyoruz Uyarlama davalarında olduğu gibi efendim artık eski şartlar<br />
geçerli değil deyip bir hâkimin müdahalesini talep ediyoruz. Sanki burada<br />
Yargıtayın kararı hal ve şartlarda hani o üç aylık süre tamam, taraflar<br />
kararlaştırmış, ama üç aydan sonra tarafların iradesine aykırı bir<br />
biçimde, üstelik 3095 sayılı Faiz Kanununun 2. maddesindeki temerrüt<br />
hükümlerine ya da faiz hükümlerine, oranına aykırı bir biçimde eski<br />
oranı devam ettiriyorsunuz.<br />
Av. Şükrü ERDOĞAN- Tabii işte öyle oluyor. Diyor ki, efendim madem<br />
banka ben bunu bozdum diyebilir, demediğine göre devam eder o<br />
akit diyor ve o şekilde hüküm verdi.<br />
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR- Yani ben de diyorum ki bu görüş tartışılabilir.<br />
Av. Yalçın VEZİROĞLU- Avukat Serap Kaya, derneklerin iktisadi işletmeleri<br />
nasıl bir şirket yapısı içinde değerlendirilmelidir, teşekkür ederim<br />
der.<br />
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR- Tabii oldukları statüyü mü soruyorsunuz<br />
Av. Yalçın VEZİROĞLU- Evet, tabii olduğu statü herhalde.<br />
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR- Sadece iktisadi işletmeleri, derneğe<br />
ayrı bir iktisadi işletme, onların bağımsız tüzel kişiliği yok, sadece bir<br />
ticari işletme, derneğe ait bir ticari işletme. Hatta biz derslerimizde tipik<br />
örnek olarak Afyonkarahisar Maden Suyu İşletmesini veririz, işte Kızılay<br />
bir dernek statüsündedir, bir ticari işletme çalıştırmaktadır amacına
158 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
ulaşmak için, ama kamu yararına bir dernek olduğu içindir ki tacir sıfatını<br />
kazanamaz deriz. Eğer bir tüzel kişilik çatısı altında örgütlenmemişse<br />
o bağımsız tüzel kişiliği olmayan bir ticari işletmedir sadece, o kadar.<br />
SALONDAN- Şirket kurabilirler anlamında, şirket kurmaları mümkün<br />
olacak yeni kanuna göre.<br />
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR- Derneklerin şirket kurması bakımından<br />
mı soruyorsunuz, bence o tabii derneğin biraz hangi sektörde faaliyet<br />
göstereceğine bağlı. Tabii ki bu noktada genellikle sermaye şirketleri<br />
tavsiye edilir, tercih edilir, anonim ya da limitet örgütlenmesi tercih edilir<br />
işleyiş kolaylığı ve özellikle sınırlı sorumluluk ilkesi nedeniyle. Benim de<br />
derneklere tavsiyem o noktada olabilir.<br />
Av. Serap KAYA- Ticari işletmenin tüzelkişiliği yoktur dediğinize<br />
göre…<br />
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR- Ticari işletmenin tüzel kişiliği yok,<br />
ama onun sahibi dernek. Dolayısıyla davanın derneğe karşı açılması gerekir<br />
benim kanaatimce, tabii ancak kişiler hak sahibi olabilir.<br />
Av. Serap KAYA- Bağımsız bir sözleşme yapmış, orada ayrı bir yönetim<br />
kurulu var. Dolayısıyla ben tüzel kişiliği olduğu kanaatindeyim, ama<br />
bu bir fikir tartışması tabii, o nedenle ayrı bir dava ehliyeti olmalıdır diye<br />
düşünüyorum. Çünkü ayrı işlemler yapıyorlar, bir kira sözleşmesi yapıyor<br />
mesela iktisadi işletme, ne olacak bu durumda<br />
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR- Şimdi izin verirseniz şöyle cevap vereyim,<br />
genel kuralımız nedir Bizim hukukumuzda ancak kişiler hak sahibi<br />
olabilir ve borç altına girebilir. Usul hukukundaki taraf olma ehliyeti<br />
bakımından da medeni hukuktaki temel ehliyet hükümlerine yollama<br />
yapılmıştır ve kural olarak kişi olmayan işlem yapamaz, taraf olamaz.<br />
Burada iktisadi işletmenin kendisinin bir tüzel kişiliği yok, tüzel kişilik<br />
derneğe ait. Dolayısıyla hani kat mülkiyetinde biliyorsunuz kanundaki<br />
özel hükümden dolayı, taraf olabiliyor kat mülkiyeti yönetimi, ama orada<br />
özel hüküm var. Ancak adi şirketin tüzelkişiliği olmadığı içindir ki, siz<br />
ne yapıyorsunuz Adi şirket tüzelkişiliği yok, dolayısıyla ayrı mal varlığı<br />
yok, adi şirketin yöneticilerine, ortaklarına karşı dava açmak durumunda<br />
kalıyorsunuz. Orada da sizin bu davayı iktisadi işletmenin temsilcisi<br />
olabilir, onun başına birileri atanmış olabilir, ona herhangi bir isim verilmiş<br />
de olabilir müdür, vesaire. Bizi bağlayan hukuken efendim, bu<br />
işletmenin sahibi kimdir Falan dernek. Tüzelkişilik temsilcisi, dernek<br />
temsilcisi kimdir O. Dernek temsilcisi iktisadi işletmenin başına oturt-
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
159<br />
tuğu bir kişiye temsil yetkisinin tamamen ya da kısmen devri anlamına<br />
gelen sadece iktisadi işletmenin işlemlerini yapabilme konusunda bir<br />
yetki devri yapmış mı, yapmamış mı Yapmışsa problem yok, o işlem<br />
yine derneği bağlayacak, yapmamışsa o işlem geçersiz olacak demektir.<br />
Tüzelkişilik yok çünkü ortada, iktisadi işletmenin tüzelkişiliği yok. Yani<br />
ben sizin yerinizde olsam bu davayı iktisadi işletmeye karşı değil, derneğe<br />
karşı açarım. İktisadi işletme derneğin mal varlığı içerisinde bir aktif<br />
unsurdur sadece, başında ayrı yöneticisi olabilir, ama tüzelkişiliği yok.<br />
Av. Yalçın VEZİROĞLU- Derneğe izafeten iktisadi işletme diye...<br />
Av. Serap KAYA- O zaman adi şirket gibi mi ele alacağız bu durumda<br />
Bir şirket yapısı anlamında sormuştum daha çok ben, ama<br />
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR- Hayır, şirket değil, bağımsız bir ticari<br />
işletme de diyemezsiniz, derneğe ait bir ticari işletme. Aynen Afyonkarahisar<br />
Maden Suyu İşletmesinin Kızılay’a ait olması gibi. Biz orada işletmeye<br />
karşı değil, Kızılay’a karşı dava açmamız gerekecek.<br />
Av. Yalçın VEZİROĞLU- Soruya devam edeyim. Stajyer Avukat Ersan<br />
Hubeseryan: Ticari defterlerin delil olması konusunda Hukuk Muhakemeleri<br />
Usul Kanununun yürürlüğe giriş tarihiyle yeni Türk Ticaret<br />
Kanunu’nun yürürlüğe giriş tarihi arasındaki fark yüzünden oluşabilecek<br />
sıkıntı nasıl giderilecektir<br />
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR- Şimdi bu konuda bir boşluk var şu<br />
an itibariyle, değerli meslektaşım Arslan Kaya da geçen sunduğu bir<br />
tebliğde bu yürürlüğe giriş tarihleri arasındaki farklılığın uygulamada<br />
nasıl bir soruna yol açabileceği konusunda sadece tespitte bulundu.<br />
Gerçekten bu öngörülmemiş. Şimdi Ticaret Kanunu’nu hazırlayan yasa<br />
koyucu ya da kabul eden Meclis o sırada şöyle düşünmüş: Efendim, biz<br />
ticari defterlerle ispatın, ispata ilişkin hükümleri kaldırdık, artık kesin<br />
delil değil, takdiri delil. Peki, Usul Kanunu 222. maddesine hükümler<br />
konulmuş, hatta bir görüşe göre kesin delil olma vasfı Usul Kanununda<br />
devam ediyor denilebilir tartışmalı olmakla birlikte, ama yeni Ticaret<br />
Kanunu yürürlük tarihi 1 Temmuz 2012, yeni Usul Kanunu yürürlük<br />
tarihi 1 Ekim 2011, o arada ne olacak Bence Uygulama Kanunlarına<br />
bakıp belki bir cevap vermek lazım, incelemedim bu noktada, ama Uygulama<br />
Kanunlarında da hatırladığım kadarıyla bir düzenleme yok, bu<br />
konu boşlukta kalıyor demektir.<br />
Av. Yalçın VEZİROĞLU- Son iki soru: Av. Ali Kuvaki: Sayın Hocam,<br />
şimdiki kanun döneminde şirketlerin birbirine kefaleti, borcun konusu
160 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
ve kefaletin ana sözleşmesinde öngörülmemiş olmasıyla bağlantılı olarak<br />
geçerliliği konusunda tereddüt doğuruyor. Yeni kanun bakımından şirketlerin<br />
kefaletinin nasıl görülmesi gereklidir Teşekkür ederim.<br />
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR- Şimdi bu sorunuz doğrudan ultra<br />
viresin kaldırılmasıyla ilgili bir sorun. 137. madde ultra vires ilkesini<br />
mevcut kanun ehliyetin işletme konusuyla sınırlı olması ilkesini koruyor,<br />
ama Yargıtayımız özellikle şirketlerin birbirlerine kefil olması, bir<br />
şirketin başka bir şirketin borcu için ipotek vermesi örneklerinde bunu<br />
tartıştı ve dedi ki: “İlla da ana sözleşmede ipotek verebilir, rehin verebilir,<br />
kefil olabilir şeklinde açık hüküm olmasa dahi ticari yaşamın işleyişi gereği,<br />
şirketler arasında dayanışma duygusu gereği bunun ana sözleşmede<br />
açık açık yazılı olmasına gerek yok. Bu zaten ticari yaşamın içinde doğasında<br />
mevcut kabul edilmelidir, dolayısıyla geçerli kabul edilmelidir” Hatta<br />
ultra viresle ilgili bir tartışma da acaba anonim şirket bağış yapabilir<br />
mi konusunda ortaya çıktı. Ona da yeri gelmişken değineyim. Geçmişte<br />
bir Yargıtay kararına konu olmuş bu örnek: Bir siyasi parti, o dönem iktidarda<br />
olan bir siyasi partiye bir anonim şirket çok yüklü miktarda bir<br />
bağış yapmış. Sonra şirketin ortaklarından bir kısmı buna itiraz etmiş:<br />
“Bizim paramızı siz nasıl bir siyasi partiye bağışlarsınız 137. maddeye<br />
göre siz bu bağışı yapamazsınız, faaliyet konumuz içinde böyle bir bağış<br />
yoktur” demiş. Yargıtay bağışı da tartışmış, yani kefalet, rehinle beraber<br />
tartışmalı örneklerden biri de bağıştır. Yargıtay en son şu sonuca varmış:<br />
Yüklü miktarda olmamak kaydıyla, mutat ölçüler içerisinde kalmak<br />
kaydıyla küçük bağışlar yapılması, hediyeler verilmesi mümkündür,<br />
ama yüklü miktarda bağış 137. maddedeki ultra vires ilkesini zedeler<br />
sonucuna varmış.<br />
Yeni kanunda ultra vires kaldırıldığına göre hiçbir problem kalmıyor<br />
demektir. Rahatlıkla bir şirket, çünkü 137. madde kaldırılıyor, Medeni<br />
Kanun tüzelkişilerin ehliyetini düzenleyen genel hükümler 48. maddesine<br />
atıf yapılıyor. Dolayısıyla serbestçe bir şirket başka bir şirkete kefil<br />
olabilir ya da başka bir şirketin borcu için ipotek verebilir diye düşünüyorum.<br />
SALONDAN- Orada hani ... (120.11) ifadesi var ya hocam, ... ... bilinmesi<br />
bakımından iyi niyet aranıyor ...<br />
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR- Şimdi o yapılan işlemin geçerliliği bakımından<br />
düşündüğümüz bir şey. Üçüncü şahısla yapılan işlem şirketi<br />
bağlar mı, bağlamaz mı noktasında üçüncü şahıs iyi niyetliyle şirketi<br />
bağlar, ama şirket kendi sorumlusuna rücu eder diyoruz, ama üçüncü
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
161<br />
şahıs kötü niyetli, onun bu durumu bildiği, daha doğrusu daha çok uygulamada<br />
sorun şöyle önümüze gelecek diye tahmin ediyorum: Üçüncü<br />
şahısla kötü niyetli bir şirket yöneticisi anlaşıp, beraberce kendi şirketlerine<br />
kumpas kurdukları takdirde şirket: “Kardeşim, sen iyi niyetli değilsin,<br />
benim yöneticimi de zaten bu yüzden işten azlettim ben, siz kötü niyetle<br />
bunu yaptınız, ben de bunu ispat ediyorum, bu işlem beni bağlamaz”<br />
diyebilecek. Yani ultra viresin kaldırılması temsil hükümleriyle beraber<br />
beraberinde bunları getiriyor.<br />
Av. Yalçın VEZİROĞLU- Bir meslektaşım ismini yazmayı unutmuş,<br />
Av. Tülay Aydoğdu. Birinci sorunuz limitet şirketlerle ilgili, hocam bugün<br />
onu tebliğ edemedi, onun için ben ikinci sorunuzu müsaade ederseniz<br />
hocama sunacağım: Bağımsız denetim şirketlerini avukatlar da<br />
kurabilecek mi<br />
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR- Şimdi kanun hükmünü size okudum<br />
sanıyorum, ortakları serbest muhasebeci mali müşavir olan bağımsız<br />
denetim kuruluşları denildiği için kanunun mevcut hali buna izin vermiyor<br />
kanaatimce, açık hüküm var çünkü yeni kanunda. Bağımsız denetim<br />
şirketlerini kuramayacaklar, bütün ortakların meslekten olmasını<br />
öngörüyor ve elini taşın altına sokmasını öngörüyor sanki yeni kanun<br />
genel esprisi.<br />
Av. Yalçın VEZİROĞLU- Hocam, size çok teşekkür ediyoruz. Şimdi<br />
Staj Eğitim Merkezi Başkanı Şeref Kısacık’ı size plaket sunmak için buraya<br />
davet edeceğim.<br />
Av. Nahit ORALBİ- Kısa bir şey soracağım. Sayın Hocam, her şeyden<br />
önce çok teşekkür ederim. Fakülteden mezun olalı bir hayli zaman oldu,<br />
ama öğrenci olmanın zevkini tekrar yaşadım ve bir hayli not almaya çalıştım.<br />
Geçmişte bir olay vardı, çok uğraştım bunun üstünde. Şu acenteyle<br />
ana şirket konusu, yani acenteler genelde müstakil, şube değil,<br />
yani şube ... ... altyapıda oluyor, ama acente değil, ancak acenteyle ana<br />
şirketlerin sözleşme yapmalarında sorumluluklar var. Mesela, acente<br />
yardımcı olabilir, istişare ... .... buluyor, danışman oluyor, ama genelde<br />
sorumluluktan kurtulabiliyor ... ... Yeni kanun bu farkta daha gerçekçi<br />
mi Yani ana şirketle acente arasındaki ilişkiler bakımından şube ve<br />
acenteyi ... bu zihnime takıldı.<br />
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR- Şimdi tabii şubeyle acente birbirinden<br />
tamamen farklı şeyler. Acente dediğimiz bağımsız bir ticari işletme,<br />
bir başka tacire veya bir başka şirkete bağlı olarak faaliyet gösteren bir<br />
bağımsız tacir yardımcısı olduğunu kabul ediyoruz biz acentenin. Oysa
162 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
şube biliyorsunuz ayrı tüzelkişiliği yok, merkeze bağlı. Şubenin bütün<br />
içişlerinde merkeze bağlı, ama dış ilişkilerinde bulunduğu yer itibariyle<br />
kendi müşterileriyle bağımsız işlem yapma yeteneği olan birimler olduğunu<br />
söylüyoruz. Bir de yer ve yönetim ayrılığı olması gerekir şubenin<br />
diyoruz, dolayısıyla şubenin yaptığı işlemin sonuçları tüzelkişiliğe ya da<br />
tacire ait, merkeze ait, oysa acentenin yaptığı işlemlerden dolayı kural<br />
olarak acente sorumlu, ama acente taciri temsilen hareket etmişse, yani<br />
sorumluluk temsil ilişkisinden dolayı tacire aktarılabiliyorsa tabii ki tacir<br />
sorumlu olacak demektir. Hiç kuşku yok, ama bu noktada kanun<br />
yeni bir şey getirmiyor yeni kanun, bildiğimiz genel kurallar burada da<br />
geçerli.<br />
Av. Sinan NAİPOĞLU- Uygulamayla ilgili bir konu olabileceği için<br />
ısrar ettim meslektaşımız söyledikten sonra, şimdi uygulamada dernekler<br />
iktisadi işletmelerini açmalarını aslında şirketlere de ortak olabiliyorken<br />
iktisadi işletme açmalarının temel nedeni ortak almak istememeleri.<br />
Çünkü limitet ya da anonim şirket kurarken mevcut mutlaka bir ortak<br />
almaları gerekiyor kendilerine, bunun da sonucu olarak o tartışma,<br />
meslektaşımızın söylediği tartışma ortaya çıkıyor. Çünkü iktisadi<br />
işletmeyi kendi içinizde şirkete ortak olmayıp, iktisadi işletme açtığınız<br />
zaman iktisadi işletmenin ticari tüzelkişiliği yok. Burada derneğin mal<br />
varlığında herhangi bir davaya karşı riske atmış oluyorsunuz. Oysa tek<br />
kişilik şirket kurma imkânı derneklere de limitet ya da anonim şirkete<br />
kurma imkânı veriyor ve bir ölçüde mal varlıklarını sınırlı sorumlulukla<br />
ticaret yapma imkânı getiriyor. Tek kişilik şirketin getirdiği en önemli<br />
yeniliklerden bir tanesinin bu olduğu söyleniyor. Bu anlamda belki de<br />
müvekkillerimize, dernek ya da vakıf olan müvekkillerimize iktisadi işletmelerini<br />
kapatıp, tek kişilik şirket açmalarını tavsiye etmemiz doğru<br />
olabilir. Bu uygulama açısından sonucu olabilecek bir şeydir, o yüzden<br />
duyduktan sonra bir söylemek, bir katkıda bulunmak istedim. Çok teşekkür<br />
ediyorum ben de değerli katkılarınız için.<br />
SALONDAN- Katkınız için çok teşekkür ederim, ben de hatırlarsanız<br />
anonim ya da limitet kurmaları mümkündür diye tavsiyesinde bulundum.<br />
Tabii tek kişilik kurma istekleri de bu açıdan haklı, çok haklısınız,<br />
teşekkür ederim.<br />
Av. Şeref KISACIK- Değerli arkadaşlar, bir seminerde Acer Baltaş hocam<br />
diplomanın raf ömrü 2 yıl demişti, biz hukukçular için herhalde bu<br />
son değişen yasalarda 2 aya indi. Geçen yıl okuldan mezun olanlar dahi<br />
arada siz bu yıl ne okuttunuz diye hocama sordular, onlar bile yeniden<br />
öğrenci olma ihtiyacı duydu. Nahit üstadım gibi bizler zaten o ihtiyacı
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
163<br />
hep duyuyoruz, o nedenle geleneksel haline getirdiğimiz Cumartesi Forumlarının<br />
bu yıl 3 konusunu bu temel yasalara ayırdık ve alanındaki en<br />
yetkin hocaları çağırdık. Abdülkadir Hocam katılan arkadaşlar bilir, iki<br />
hafta önce Borçlar Kanununu anlattı, yine bugünkü gibi 4–5 saat sürdü.<br />
Sayın Hocam Mehmet Bahtiyar gerçekten ben bugün tereddütlüydüm<br />
ilk toplantıda olduğu gibi, aynı anda sadece İstanbul <strong>Barosu</strong>’nun ortak<br />
olduğu 4 panel var, biri de Baki Hocam Bakırköy’de, ama yine her zamanki<br />
olduğu gibi Cumartesi Forumları kalitesini ispat etti, hocamı da<br />
yeterince dinledik. Gerçekten çok önemli şeyler öğrendik ve en önemlisi<br />
ben şunu içtenlikle söylüyorum, hocamı şahsen İstanbul <strong>Barosu</strong> zaten<br />
tanıyordu, ama biz Staj Eğitim yeterince tanımıyorduk, Staj Eğitim olarak<br />
artık hocamın değerli katkılarından yararlanmaya devam edeceğiz.
HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU’NUN GETİRDİĞİ<br />
DEĞİŞİKLİKLER<br />
28.05.2011<br />
Prof. Dr. Baki KURU - Prof Dr. Ali Cem BUDAK<br />
(Konuşmacılar)<br />
Av. Şeref KISACIK (Oturum Başkanı)- Değerli arkadaşlar, Staj Eğitim<br />
Merkezi Yürütme Kurulu adına hoş geldiniz diyorum. Staj Eğitim Merkezi<br />
iç yönergesinde sadece stajyerlerin eğitimiyle ilgili değil, olanakları<br />
ölçüsünde meslektaşlarının eğitimiyle ilgili de çalışmalar yapar, seminerler<br />
düzenler hükmü bulunmaktadır. 2007’den bu yana geleneksel<br />
hale gelen “Cumartesi Forumları” da bunlardan birisi. 2007, 2008, 2010<br />
yıllarında yapıldı, alanındaki en yetkin hocalar en güncel konuları anlattılar.<br />
Bu yıl da dördüncüsünü yaptığımız Cumartesi Forumlarında<br />
değişen temel yasalardaki ele aldık. Borçlar Kanununun getirdiği değişiklikleri<br />
Abdülkadir Arpacı Hocamız anlattı. Türk Ticaret Kanunu’nun<br />
getirdiği değişiklikleri Mehmet Bahtiyar Hocamız anlattı. Bugün de Hukuk<br />
Muhakemeleri Kanununun getirdiği değişiklikleri sanıyorum salonu<br />
doldurmakla herkes de hemfikir olacak bu söyleyeceğimden, alanında<br />
Türkiye’deki en uzman, en saygın ismi Sayın Baki Kuru ve Sayın Ali Cem<br />
Budak anlatacaklar. Ben Baki Hocamı dördüncü forumda da ağırlamaktan<br />
hepinizi adına onur duyduğumu özellikle belirtiyorum, hoş geldiniz<br />
diyorum.<br />
Baki Hocam bütün konuşma tekliflerini kabul etmiyor, bu sanıyorum<br />
bildiğim kadarıyla sadece üçüncü konuşması. Birini de yine bizim<br />
isteğimizle Bakırköy’de yapmıştı. Sağ olsun her rica ettiğimizde yapıyor.<br />
İnşallah Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumlarının 40.’sında, 50.’sinde<br />
de Baki Hocamı burada ağırlayacağız. Ben genel gidişatı söyleyeceğim<br />
arkadaşlar, Baki Hocam kısa bir giriş yaptıktan sonra Ali Cem Budak<br />
Hocam çekişmeli yargıyı anlatacak.<br />
Hocamı hepiniz tanıyorsunuz, Sayın Ali Cem Budak, hocamın da<br />
epeyce eseri var, onları da tek tek saymıyorum.<br />
Baki hocamın asistanı arkadaşımız aynı zamanda meslektaşımız Burak<br />
Aydın da hocama yardımcı olacak. Ben sözü Hocama bırakıyorum.<br />
Buyurun Hocam.
HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU’NUN GETİRDİĞİ<br />
BAŞLICA YENİLİKLER<br />
Prof. Dr. Baki KURU<br />
(Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi<br />
Medeni Usul ve İcra İflas Hukuku Emekli<br />
Öğretim Üyesi)<br />
Prof. Dr. Ali Cem BUDAK<br />
(Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi<br />
Medeni Usul ve İcra İflas Hukuku Emekli<br />
Öğretim Üyesi)<br />
Bu çalışma, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun getirdiği yenilikler<br />
hakkında verilen bir dizi konferansın notlarından oluşmaktadır. Bu konferans,<br />
6 Mayıs 2011 tarihinde Türkiye Bankalar Birliği’nde, 14 Mayıs<br />
2011 tarihinde İstanbul <strong>Barosu</strong> Bakırköy Temsilciliğinde (Bakırköy’de),<br />
20 Mayıs 2011 tarihinde Gazikent Üniversitesi Hukuk Fakültesi ile Gaziantep<br />
<strong>Barosu</strong>’nun işbirliği ile Gaziantep <strong>Barosu</strong>’nda, 28 Mayıs 2011<br />
tarihinde İstanbul <strong>Barosu</strong> Kadıköy Temsilciliğinde (Kadıköy’de) ve 17<br />
Haziran 2011 tarihinde İstanbul <strong>Barosu</strong> Staj Eğitim Merkezinde (İstanbul<br />
Baro’sunda) verilmiştir.<br />
Konferansın amacına uygun olarak, bu notların amacı da, yeni Hukuk<br />
Muhakemeleri Kanunu’nun çok yönlü ve kapsamlı olan yeniliklerinin<br />
sadece başlıcalarını, uygulamada ortaya çıkaracağı özellikler bakımından<br />
tanıtmaktan ibarettir.<br />
Birinci Bölüm: Prof. Dr. Ali Cem BUDAK’ın konuşması<br />
I. HMK’nın yürürlüğe girmesi<br />
A. HMK’nın yürürlüğe girmesi ile ilgili temel kural<br />
19 Haziran 1927 tarih ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri<br />
Kanunu’nun (HUMK) yerini alacak olan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri<br />
Kanunu (HMK), beş yıl kadar süren hazırlık çalışmaları sonunda, 12<br />
Ocak 2011 tarihinde TBMM <strong>Genel</strong> Kurulu’nda kabul edilmiş ve 4 Şubat<br />
2011 tarih ve 27836 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.<br />
HMK’nın 451. maddesinde, bu Kanunun 1 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe<br />
gireceği öngörülmüştür.<br />
Yeni Türk Borçlar Kanunu ve yeni Türk Ticaret Kanunundakinin aksine,<br />
HMK’nın ayrı bir “yürürlük kanunu” yoktur. Yeni HMK hükümleri-
168 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
nin zaman itibarıyla uygulanması konusundaki kural, HUMK m.578’de<br />
olduğu gibi tek bir kanun maddesiyle düzenlenmiştir. “Zaman bakımından<br />
uygulanma” kenar başlıklı 448. maddeye göre:<br />
“Bu Kanun hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla<br />
derhâl uygulanır.”<br />
Bu kural, hakların himayesi bakımından daha iyi usuller öngördüğü<br />
kabul edilmesi gereken yeni usul hükümlerinin, devam etmekte olan<br />
davalar bakımından da hemen uygulanmaya başlanması düşüncesine<br />
dayanır. HMK’nın geçici 1. maddesinin 1. fıkrası, bu kuralı<br />
“Bu Kanunun yargı yolu ve göreve ilişkin hükümleri, Kanunun<br />
yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan davalarda uygulanmaz.”<br />
şeklinde, görev ve yargı yolu bakımından tekrar etmekte ise de, aynı<br />
ilkenin mesela mahkemelerin yetkisi bakımından da geçerli olduğunda<br />
tereddüt etmemek gerekir.<br />
Ancak, HMK’nın geçici madde 1, fıkra 2 hükmüyle bu kurala istisna<br />
getirilmiştir. Bu hükme göre:<br />
“Bu Kanunun, senetle ispat, istinaf ve temyiz ile temyizde duruşma<br />
yapılmasına ilişkin parasal sınırlarla ilgili hükümleri Kanunun<br />
yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan dava ve işlerde<br />
uygulanmaz.”<br />
Türk hukukunda, parasal sınırlar ile ilgili usul hükümlerinde daha<br />
önce yapılan kanun değişikliklerinde böyle bir yürürlük hükmüne rastlanmamaktaydı.<br />
Kanun koyucunun bu tercihinin sebebi (kanunun derhal<br />
yürürlüğe girmesi kuralı bakımından, parasal sınırlar konusunda<br />
niçin bir istisnaya ihtiyaç duyulduğu) gerekçeden anlaşılamamaktadır.<br />
Bu kurala göre, örneğin yeni kanun temyizde duruşma sınırını 60.000<br />
TL’na yükseltilmiş olmasına rağmen (HMK m. 369), halen 15.620 TL<br />
olan temyizde duruşma sınırı (HUMK m. 438), 1 Ekim 2011 tarihinden<br />
önce açılmış davalarda, 1 Ekim 2011’den sonra verilen kararların temyizinde<br />
de uygulanmaya devam edecektir.<br />
B. Eski kanuna göre yapılan hukuki işlemlerin geçerliliği<br />
1. Yazılı şekil<br />
HMK’nın yürürlüğe girmesi ile ilgili özel bir hüküm de geçici 2. maddede<br />
yer almaktadır; bu hükme göre:
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
169<br />
“1086 Sayılı Kanun’un yürürlükte olduğu dönemde usulüne uygun<br />
olarak düzenlenmiş bulunan senetler, bu Kanunun yürürlüğe<br />
girdiği tarihten sonra da geçerliliklerini korur.”<br />
Bu yürürlük hükmünde “senedin geçerliliği” sözüyle kastedilen, senette<br />
yer alan hukuki işlemin geçerliliği; daha açık bir ifadeyle, geçerliliği<br />
yazılı şekle bağlı hukuki işlemler bakımından, senedin yazılı şekil şartını<br />
yerine getirmiş sayılıp sayılmayacağı meselesi olmalıdır. Buna göre, gerekçede<br />
bir açıklık olmamakla birlikte, HMK geçici madde 2 hükmünün<br />
bir maddi hukuk hükmü olduğu ve bu hükmün, yazı bilmeyen veya imza<br />
atamayacak durumda olanların yaptığı ihtiyar heyeti onaylı senetlerle<br />
ilgili HUMK m. 297 hükmünü değiştiren yeni HMK m. 206 ile ilgili olduğu<br />
kanısındayım. Yeni Kanunumuzun “İmza atamayanların durumu”<br />
kenar başlıklı 206. maddesi şöyledir:<br />
“(1) İmza atamayanların mühür veya bir alet ya da parmak izi<br />
kullanmak suretiyle yapacakları hukuki işlemleri içeren belgelerin<br />
senet niteliğini taşıyabilmesi, noterler tarafından düzenleme biçiminde<br />
oluşturulmasına bağlıdır.<br />
(2) İmza atamayan kimselerin, cüzdanla iş yapmayı usul edinmiş<br />
kuruluşlarla olan işlemlerde kullanacakları mühür, kazınmış imza,<br />
işaret veya parmak izinin, işlemin başlangıcında hesap defterine<br />
veya cüzdanına basılmış olması veya önceden noterde bir örneği<br />
saklanmak üzere onanmış bulunması yeterli olup, her işlemde ayrıca<br />
onamaya bağlı değildir.<br />
(3) Yukarıda belirtilen hükümler dairesinde noterlerce düzenlenecek<br />
olan senetler için ilgilisinden harç, vergi ve değerli kâğıt bedeli<br />
alınmaz.”<br />
İşte HMK geçici madde 2 hükmüne göre, yazı bilmeyen veya imza<br />
atamayacak durumda olanlar tarafından kanunun yürürlüğe gireceği<br />
1 Ekim 2011 tarihinden sonra (o tarihte yürürlükten kalkmış olacak<br />
HUMK m. 297’deki usulle) yapılabilecek ihtiyar heyeti onaylı senetler<br />
yazılı şekil şartını yerine getirmek bakımından geçerli sayılmayacak; ancak,<br />
anılan tarihten önce, aynı usule göre yapılmış olan ihtiyar heyeti<br />
onaylı senetler, yeni kanun yürürlüğe girdikten sonra da geçerliliklerini<br />
muhafaza edecektir.<br />
Yazı bilmeyen veya imza atamayacak durumda olanların yazılı şekle<br />
tabi hukuki işlemleri konusunda, 6098 sayılı (yeni) Türk Borçlar<br />
Kanunu’nda da bir yenilik mevcuttur. Yeni Borçlar Kanunu’nun yürür-
170 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
lüğe girmeden (13 Şubat 2011 tarih ve 6111 Sayılı Kanun’un 213. maddesiyle)<br />
değiştirilen “İmza” kenar başlıklı 15. maddesinin 3. fıkrasına<br />
göre<br />
“Görme engellilerin talepleri halinde imzalarında şahit aranır.<br />
Aksi takdirde görme engellilerin imzalarını el yazısı ile atmaları yeterlidir.”<br />
Bu kanun hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinde göre, her iki<br />
yeni kanunumuz da yürürlüğe girdiğinde, imza atamayanlar için ikili bir<br />
durum ortaya çıkacaktır: Görme engelli oldukları için imza atamayan<br />
kişilerin imzaları, imza atılırken tanık talebinde bulunmamışlarsa, noter<br />
işlemine ihtiyaç duyulmaksızın geçerli sayılacak; görme engeli dışındaki<br />
bir sebeple (mesela yazı bilmedikleri için) imza atamayanların imzaladıkları<br />
senetlerdeki hukuki işlemler ise, ancak senedin noter tarafından<br />
düzenleme biçiminde yapılması halinde geçerli sonuç doğuracaktır.<br />
2. Usulî sözleşmeler<br />
HMK, yetki sözleşmeleri ve delil sözleşmeleri hakkında, zayıf durumda<br />
olan sözleşme tarafını korumaya yönelik yeni hükümler içermektedir.<br />
Bu değişikliklerden delil sözleşmeleriyle ilgili olanı (HMK m. 193), “taraflardan<br />
birinin ispat hakkını kullanmasını imkânsız kılan veya fevkalade<br />
güçleştiren” delil sözleşmelerinin hükümsüz olduğunu öngörmekte olduğundan,<br />
dürüstlük kuralının tekrarından ibaret sayılabilir.<br />
Yetki sözleşmeleri ile ilgili değişiklik (HMK m.17) ise, (sadece) tacirler<br />
ve kamu tüzel kişileri arasında yapılacak yetki sözleşmelerinin geçerli<br />
olduğunu öngörmekle, tacir olmayanlar ve özellikle tüketiciler ile yapılan<br />
sözleşmelerde yer alan yetki sözleşmelerinin hükümsüz sayılması<br />
sonucunu ortaya çıkaracaktır. Karşılaştırmalı hukuktaki gelişmelere de<br />
uygun olan bu değişiklik, kanımca isabetli olmuştur.<br />
Yetki sözleşmelerinin geçerliliğini “tacirler ve kamu tüzel kişileri arasında”<br />
yapılan sözleşmelerle sınırlayan bu kanun hükmünün, HMK’nın<br />
yürürlüğe girmesinden önce yapılan yetki sözleşmelerine uygulanamayacağı<br />
kanısındayım. Çünkü, usuli sözleşmeler, kurulmaları ve geçerlilikleri<br />
bakımından maddi hukuk sözleşmelerinin tabi olduğu hükümlere<br />
tabi olup, kanımca bu durum yeni kanun hükümlerinin yürürlüğe girmesine<br />
ilişkin hükümler bakımından da geçerlidir. Türk Borçlar Kanununun<br />
Yürürlük Kanunu’nun 1. maddesinin 1. cümlesine göre:
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
171<br />
“Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve<br />
işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına,<br />
bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse,<br />
kural olarak o kanun hükümleri uygulanır.” (Benzer şekilde bkz.<br />
Türk Medeni Kanununun Yürürlük Kanunu m. 1, fıkra 2.)<br />
Buna göre, kanımca, eski kanun (HUMK) zamanında (1 Ekim 2011’den<br />
önce) yapılan yetki sözleşmeleri, tarafları tacir veya kamu tüzel kişisi olmasa<br />
da, geçerliliklerini muhafaza edecektir.<br />
HMK m.193(2) hükmünün konusunu oluşturan “taraflardan birinin<br />
ispat hakkını kullanmasını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren”<br />
delil sözleşmeleri ise, dürüstlük kuralına aykırı olduklarından, HMK’nın<br />
henüz yürürlüğe girmediği dönemde yapılmış olsalar bile geçerli değildirler.<br />
3. İstinafa (Bölge Adliye Mahkemelerine) ilişkin hükümler<br />
HUMK’un kanun yollarına ilişkin hükümleri 07.10.2004 tarih ve<br />
25606 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5236 Sayılı Kanun’la değiştirilmiş;<br />
bu değişiklikle tek dereceli olan kanun yolu sistemimiz, istinaf<br />
ve temyiz dereceleri olmak üzere iki dereceli hale getirilmiş idi. Ancak,<br />
HUMK’na 5236 Sayılı Kanun’un 21. maddesi ile eklenen Geçici 3. madde<br />
şu hükmü içermektedir:<br />
“Bölge adliye [istinaf] mahkemelerinin göreve başlama tarihine<br />
kadar, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun temyize ilişkin<br />
[07.10.2004 tarihi itibarıyla] yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına<br />
devam olunur.”<br />
Bölge Adliye Mahkemeleri Adalet Bakanlığı’nın 05.06.2007 tarih<br />
ve 26543 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan kararı ile kurulmuş; fakat<br />
içinde çalışacakları binalar hizmete girmediği ve hâkimlerinin tümü<br />
atanmadığı için göreve başlayamamıştır. Bu nedenle, HUMK’na 5236<br />
Sayılı Kanun’la eklenen yeni kanun yolu hükümleri yürürlüğe girememiştir<br />
(bkz. Adalet Bakanlığı internet sayfasında 22.05.2007 tarihinde<br />
yayımlanan duyuru). HMK’nın 1 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe girecek<br />
olması sebebiyle, söz konusu HUMK hükümlerinin bundan sonra da yürürlüğe<br />
girmesi söz konusu olmayacaktır.<br />
Ancak HUMK’nda yer alan istinaf hükümleri, hemen hemen hiç değiştirilmeden,<br />
HMK’na da alınmıştır.
172 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
Adalet Bakanlığının şimdiye kadarki hazırlık çalışmaları dikkate alındığında,<br />
istinaf mahkemelerinin HMK’nın yürürlüğe gireceği 1 Ekim<br />
2011 tarihinde göreve başlayacağı tahmin edilmekte idi. (Bkz. Adalet Bakanlığı<br />
Stratejik Planı (2010-2014), s. 67; Yargı Reformu Stratejisi Eylem<br />
Planı, s. 10.)<br />
Ancak, 6217 Sayılı Kanun değişikliği, istinaf mahkemelerinin HMK’nın<br />
yürürlüğe gireceği 1 Ekim 2011 tarihinde dahi göreve başlayamayacağını<br />
göstermektedir; bu kanunla HMK’na eklenen yeni geçici 3. madde<br />
şöyledir:<br />
“(1) Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235<br />
sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin<br />
Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2<br />
nci maddesi uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilecek göreve başlama<br />
tarihine kadar, 1086 Sayılı Kanun’un temyize ilişkin yürürlükteki<br />
hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.<br />
(2) Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce<br />
aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye<br />
kadar 1086 Sayılı Kanun’un 26/9/2004 tarihli ve 5236<br />
Sayılı Kanun’la yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde<br />
hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.<br />
(3) Bu Kanunda bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde<br />
bu mahkemelerin göreve başlama tarihine kadar 1086 Sayılı<br />
Kanun’un bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır.”<br />
Bu kanun hükümlerine göre, HUMK’nun istinafa ilişkin yasal düzenlemelerin<br />
yapıldığı 2004 yılında geçerli olan temyiz ve karar düzeltme<br />
hükümleri, Bölge Adliye Mahkemeleri göreve başlayıncaya kadar bütün<br />
davalarda; Bölge Adliye Mahkemeleri göreve başladıktan sonra ise söz<br />
konusu “göreve başlama” tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş<br />
olan kararlar hakkında olmak üzere, uzunca bir süre daha<br />
uygulanmaya devam edecektir.<br />
II. HMK’nın yürürlüğe girmeden değişen hükümleri<br />
2011 yılının Şubat ve Nisan ayında yapılan kanun değişiklikleri ile,<br />
HMK’nın bazı hükümleri (daha yürürlüğe girmeden) değiştirilmiştir.<br />
(Bkz. Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair 6110 Sayılı Kanun,<br />
RG 14.2.2011 - sayı: 27846; 6217 sayılı Yargı Hizmetlerinin Hızlandırılması<br />
Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, RG<br />
14.4.2011, sayı: 27905.)
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
173<br />
Bu değişiklikler aşağıdaki gibidir:<br />
A. Hâkimlerin sorumluluğu hakkındaki değişiklik:<br />
HMK’nın yeni hükümleri ile, hâkimlere doğrudan doğruya tazminat<br />
davası açılabileceğini öngören HUMK sistemi (m. 573 vd.) değiştirilmiştir.<br />
Yeni sistemde, hâkimlerin, hâkimlik görevinin yerine getirilmesi sırasında<br />
işledikleri, kanunda sayılan belirli kusurlu davranışları dolayısıyla<br />
açılabilecek tazminat davalarının Devlet aleyhine açılması esası benimsenmiştir.<br />
Bu davalara hukuk mahkemelerinde bakılacak ve Devlet,<br />
ödenmesine karar verilebilecek tazminat için zarara sebep olan hâkime<br />
rücu edebilecektir (HMK m. 46 vd).<br />
İşte, HMK’nın kabulünden kısa bir süre sonra, güncel olayların etkisiyle,<br />
1 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe girecek olan bu yeni sorumluluk<br />
hükümlerinin bir an önce uygulamaya sokulması istenmiş ve HMK’nda<br />
yer alan sorumluluk hükümlerinin benzeri hükümler bu kere yürürlükteki<br />
HUMK’na ve Hâkimler ve Savcılar Kanunu’na (HSK) da ilave edilmiştir.<br />
(Bkz. HSK’na 6110 Sayılı Kanun’un 12. maddesi ile ilave edilen<br />
m. 93/A; HUMK’nun aynı 6110 Sayılı Kanun’un 14. maddesiyle değişik<br />
573. maddesi ve 6110 Sayılı Kanun’un geçici 2. maddesi.)<br />
6110 Sayılı Kanun ile getirilen yeni hükümler, HMK’nın metninden<br />
farklı ve ilave olarak, hâkimlerin hâkimlik mesleğinin icrası ile ilgili kusurları<br />
hakkındaki sorumluluk davasının ancak esas davada verilen<br />
hükmün kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde açılabileceğini de öngörmektedir;<br />
HSK m. 93/A, 2. ve 3. fıkra hükmüne göre:<br />
“Devlet aleyhine açılacak tazminat davası ancak dava konusu işlem,<br />
faaliyet veya kararın dayanağı olan;<br />
a) Soruşturma sonucunda verilen kovuşturmaya yer olmadığına<br />
dair kararın veya kamu davası açılmış ise kovuşturma sonucunda<br />
verilen hükmün,<br />
b) Dava sonunda verilen hükmün,<br />
kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde açılabilir.<br />
Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın veya hükmün kesinleşmesinden<br />
önce, hâkim veya savcının söz konusu işlem, faaliyet<br />
veya kararıyla ilgili olarak görevinin gereklerine aykırı hareket etmek<br />
suretiyle görevini kötüye kullanmaktan mahkûmiyeti hâlinde<br />
ise tazminat davası bu hükmün kesinleşmesinden itibaren bir yıl<br />
içinde açılabilir.”
174 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
HSK m.93/A hükmündeki bir yıllık sürenin hukuki niteliği madde<br />
metninde açıkça belirtilmemiş ise de, tazminat davası açılırken bir talep<br />
hakkının kullanılması söz konusu olduğuna göre, bu bir yıllık sürenin<br />
zamanaşımı süresi olarak anlaşılması gerektiği kanısındayım.<br />
B. Temyizde duruşma sınırı hakkındaki değişiklik:<br />
6217 Sayılı Kanun’un 28. maddesiyle, henüz yürürlüğe girmemiş<br />
olan HMK m. 369(2) ve (3) hükümlerindeki 20.000 TL’lık sınır, 60.000<br />
TL olarak değiştirilmiştir.<br />
C. Düzelterek onama hakkındaki değişiklik:<br />
6217 Sayılı Kanun’un 29. maddesiyle, üç ayrı kanun hükmü<br />
- henüz yürürlüğe girmemiş olan HMK m. 370(2) hükmü,<br />
- HUMK m. 436, fıkra 2 hükmü (aslında bu hüküm, Bölge Adliye<br />
Mahkemeleri HMK’nın yürürlüğe girmesinden önce göreve başlamayacakları<br />
için, hiçbir zaman yürürlüğe girmeyecekti) ve<br />
- HMK yürürlüğe girdikten sonra da, Bölge Adliye Mahkemeleri göreve<br />
başlayıncaya kadar (Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama<br />
tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında<br />
ise bu kararlar kesinleşinceye kadar) uygulanacak olan HUMK m.<br />
438, fıkra 7 hükmü<br />
aşağıdaki gibi (birbirinin aynı olacak şekilde) değiştirilmiştir:<br />
“Temyiz olunan kararın, esas yönünden kanuna uygun olup da<br />
kanunun olaya uygulanmasında hata edilmiş olmasından dolayı bozulması<br />
gerektiği ve kanuna uymayan husus hakkında yeniden yargılama<br />
yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde Yargıtay, kararı<br />
düzelterek [eski metin: “değiştirerek ve düzelterek”] onayabilir. Esas<br />
yönünden kanuna uygun olmayan kararlar ile hâkimin takdir yetkisi<br />
kapsamında karara bağladığı edalar hakkında bu fıkra hükmü<br />
uygulanmaz.”<br />
Bu kanun hükümlerine (HUMK m.438, fıkra 7 ve HMK m. 370, fıkra<br />
2’ye) göre, Yargıtay’ın ilk derece mahkemesi kararını “değiştirerek onama”<br />
yetkisi kaldırılmıştır. Ayrıca Yargıtay, esas yönünden kanuna aykırı<br />
gördüğü kararlar ile hâkimin takdir yetkisinin kullanılmasında hata<br />
edilmiş olduğu sonucuna vardığı kararları sadece bozabilecek (bu türlü<br />
kararlar hakkında “düzelterek onama” kararı veremeyecek) ve ilk derece<br />
mahkemesi, bozulan bu karara karşı direnme kararı da verebilecektir.
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
175<br />
D. Bütün ilk derece mahkemelerini tek hâkimli hale getirilmiştir<br />
6110 s. Kanunun 13. maddesi ile 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece<br />
Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri<br />
Hakkında Kanun m. 5(2) hükmünde yapılan değişikliğe göre:<br />
“Sulh hukuk, asliye hukuk ve asliye ticaret mahkemeleri tek<br />
hâkimlidir.”<br />
Bu hükme göre asliye ticaret mahkemeleri dahil, tüm mahkemeler<br />
tek hâkimli hale gelmiştir. 6110 Sayılı Kanun’un geçici 3. maddesi uyarınca<br />
alınan Hâkimler ve Savcılar Kurulu Kararına göre (RG 3.6.2011,<br />
27953), Asliye Ticaret Mahkemeleri 25 Temmuz 2011 tarihinden itibaren<br />
tek hâkimli olarak çalışmaya başlamışlar; 25 Temmuz 2011 tarihine kadar<br />
ise heyet halinde çalışmaya devam etmişlerdir.<br />
İlk derece mahkemelerinin tümünün tek hâkimli hale gelmelerine<br />
ilişkin bu kanun değişikliğinden sonra, HMK’nda tek hâkimli ve toplu<br />
mahkemeler için ayrı ayrı düzenlenmiş olan hükümlerde yapılan ayırımlar<br />
(örneğin m. 184 - 185) işlevsiz hale gelmiştir.<br />
III. HMK’nın getirdiği başlıca yenilikler<br />
Tüketici olmamak üzere, HMK’nın medeni usul hukukumuza getirdiği<br />
başlıca yenilikleri aşağıdaki gibi sıralayabiliriz:<br />
A. Süreler konusunda:<br />
· Süreler “bir hafta” veya “iki hafta” olarak daha standart hale getirilmiştir.<br />
B. Mahkemelerin görev ve yetkisi konusunda:<br />
· Mahkemelerin görevinin dava konusunun değerine göre belirlenmesi<br />
usulü kaldırılmıştır.<br />
· Ölüm ve bedensel zarar sebebine dayanan tam yargı davaları adli<br />
yargının görevine dahil edilmiştir. (m. 3)<br />
· Yetki sözleşmesi yeniden düzenlenmiştir. (m. 17-18)<br />
C. Dava konusunda:<br />
· Dava şartları kanuni düzenlenmeye tabi tutulmuştur. (m. 114 - 115)<br />
· İlk itirazlar yeniden düzenlenmiştir. (m. 116 - 117)<br />
· Mecburi dava arkadaşlığı kanuni düzenlenmeye tabi tutulmuştur.<br />
(m. 59 – 60)
176 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
· Fer’i müdahale etkisi kanuni düzenlenmeye tabi tutulmuştur. (m.<br />
69)<br />
· Tespit davası kanuni düzenlenmeye tabi tutulmuştur. Belirsiz alacak<br />
davası ihdas edilmiştir. (m. 106-107)<br />
· Topluluk davası ihdas edilmiştir. (m. 113)<br />
D. Hâkimin hukuki sorumluluğu konusunda (m. 46-49)<br />
· Hâkimlerin, hâkimlik görevinin yerine getirilmesi sırasında işledikleri,<br />
kanunda sayılan belirli kusurlu davranışları dolayısıyla açılabilecek<br />
tazminat davalarının Devlet aleyhine açılması esası benimsenmiştir. (m.<br />
46 vd.)<br />
E. Davanın açılması ve dilekçeler aşamasında:<br />
· Gider avansı yatırma mecburiyeti getirilmiştir. (m. 120, m. 114)<br />
· Ön inceleme usulü getirilmiştir. (m.137 – 142)<br />
F. Tahkikat ve deliller konusunda:<br />
· Avukata, tanık ve taraflara doğrudan soru sorma yetkisi tanınmıştır.<br />
(m. 152)<br />
· Delil sözleşmesi yeniden düzenlenmiştir. (m. 193)<br />
· Senet kavramını da içine alacak şekilde genel bir “belge” kavramı tanımlanmış;<br />
kanun hükümleri düzenlenirken yerine göre “senet” ve “belge”<br />
terimleri kullanılmıştır. (m. 199 – 200)<br />
· Re’sen teklif edilen yemin kaldırılmıştır.<br />
· Bilirkişilik yeniden düzenlenmiştir. (m. 266 – 287)<br />
· Ticari defterlerle ispat yeniden düzenlenmiştir. (m. 222)<br />
· Uzman görüşü kurumu ihdas edilmiştir. (m. 293)<br />
G. Davaya son veren taraf işlemleri konusunda:<br />
· Sulh kanuni düzenlenmeye tabi tutulmuştur. (m. 313 – 315)<br />
H. Yargılama usulleri konusunda:<br />
· Seri yargılama ve sözlü yargılama usulleri kaldırılmıştır. Basit yargılama<br />
usulü daha ayrıntılı düzenlenmiştir. (m. 316 – 322)<br />
· Çekişmesiz yargı kanuni düzenlenmeye tabi tutulmuştur. (m. 382<br />
– 388)
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
177<br />
I. İstinaf ve temyiz hükümlerinde değişiklik yapılmamıştır.<br />
J. Geçici hukuki koruma önlemleri konusunda:<br />
· İhtiyati tedbir ve delil tespiti yeniden düzenlenmiştir. (m. 389 – 405)<br />
K. Tahkim konusunda (m. 407 – 444):<br />
· Tahkim hükümleri, büyük ölçüde 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim<br />
Kanunu ve 1985 tarihli UNCITRAL Kanun Örneği ile uyumlu hâle getirilmiştir.<br />
Temyiz yerine iptal davası yolu kabul edilmiştir. (m. 439)<br />
Aşağıda bu önemli değişikliklerin başlıcaları kısaca incelenecektir.<br />
IV. Görev konusundaki yenilikler:<br />
HMK, mahkemelerin görevi ile ilgili olarak sulh ve asliye mahkemesi<br />
ayrımını korunmuştur. Ancak, HUMK’ta yer alan “mahkemenin görevinin<br />
dava konusunun değer ve miktarına göre belirlenmesi” usulü kaldırılarak,<br />
yerine, “görevli mahkemenin (sadece) davanın konusuna göre<br />
belirlenmesi” usulü getirilmiştir. (m. 2, m. 4)<br />
Bu yeni düzenlemeye göre sulh hukuk mahkemeleri, deyim yerindeyse,<br />
kira davaları, çekişmesiz yargı işleri gibi kanunda tek tek sayılan<br />
veya özel kanun hükümleriyle görevli kılındıkları dava ve işleri gören özel<br />
mahkemeler haline gelmişlerdir.<br />
Yeni düzenlemeye göre, aksine bir hüküm bulunmadıkça, dava konusunun<br />
değer ve miktarına bakılmaksızın:<br />
· Malvarlığı haklarına ilişkin davalarda,<br />
· Şahıs varlığına ilişkin davalarda,<br />
· İdarenin sorumlu olduğu bedensel zarara ya da kişinin ölümüne<br />
bağlı zararların tazminine ilişkin davalarda<br />
asliye hukuk mahkemesi görevlidir.<br />
Sulh hukuk mahkemelerinin görevi ise HMK’nın 4. maddesinde düzenlenmiştir.<br />
Buna göre, HUMK’ndakinden farklı olarak;<br />
· Kira ilişkisinden doğan her türlü uyuşmazlık ve alacak davalarında ve<br />
· Aksi belirtilmedikçe bütün çekişmesiz yargı işlerinde (m. 383) de<br />
sulh hukuk mahkemeleri görevlidir.
178 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
V. Yetki konusundaki yenilikler:<br />
Sözleşmeden doğan davalarda özel yetkili mahkeme sözleşmenin ifa<br />
edileceği yer mahkemesi olup, sözleşmenin yapıldığı yer mahkemesinin<br />
yetkisi kaldırılmıştır (m. 10).<br />
Haksız fiilden doğan davalarda özel yetkili mahkemelerin sayısı artırılmış<br />
olup; yetkili mahkemeler aşağıdaki gibi belirlenmiştir (m. 16):<br />
· haksız fiilin işlendiği yer mahkemesi,<br />
· zararın meydana geldiği yer mahkemesi,<br />
· zararın meydana gelme ihtimalinin bulunduğu yer mahkemesi,<br />
· zarar görenin yerleşim yeri mahkemesi.<br />
Yetki sözleşmelerinin uygulama alanı daraltılmış, fakat etkileri güçlendirilmiştir;<br />
HMK’nın sistemine (m. 17 – m. 18) göre:<br />
· HUMK’nun tanıdığı geniş serbestliğin aksine, artık yetki sözleşmeleri<br />
(kesin yetki ve kamu düzenine ilişkin yetki hallerinden biri mevcut olmasa<br />
bile) yalnızca “tacirler” ve “kamu tüzel kişileri” arasında, doğmuş veya<br />
doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin olarak yapılabilecektir.<br />
· Ancak HMK’nın uygulanacağı dönemde (bugüne kadarki Yargıtay içtihatlarında<br />
kabul edildiğinin aksine), taraflar aksini kararlaştırmamışsa,<br />
dava sadece sözleşme ile belirlenen mahkemede açılabilecek; yetki<br />
sözleşmesi kanunen yetkili diğer mahkemelerin yetkisini ortadan kaldırmış<br />
olacaktır.<br />
VI. Davanın açılması konusundaki yenilikler:<br />
HUMK’ta yer alan düzenlemeye benzer olarak, HMK düzenlemesinde<br />
de dava, dava dilekçesinin kaydedildiği tarihte açılmış sayılacaktır (m.<br />
118). Buna göre, “UYAP kesintisi” gibi teknik aksaklıklar nedeniyle veya<br />
başka sebeplerle, dava dilekçesinin kaydı tarihi ile hâkim havalesi ve<br />
dava harçlarının ödendiği tarihlerin farklı olması halinde, davanın hangi<br />
tarihte açılmış olduğunu tespit etmek için, bugün de yapıldığı gibi,<br />
6.2.1984 tarih ve 7/3 sayılı İBK’na (RG 19.3.1984, sayı 18346) başvurmak<br />
gerekecektir.<br />
Usul ekonomisi sağlamak ve “dava taktiği” mülahazasıyla yapılan kötüye<br />
kullanmaları önlemek bakımından yararlı bir yenilik olmak üzere,<br />
davacı, dava açarken, yargılama harçları ile birlikte Adalet Bakanlığınca<br />
çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek tutarı da mahkeme veznesine<br />
yatırmak zorundadır. (m. 120)
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
179<br />
Davalının cevap dilekçesi verme süresi ise, dava dilekçesinin tebliği<br />
tarihinden itibaren iki haftadır ve bu süre ancak bir ay uzatılabilecektir<br />
(m. 122 ve m. 127). HUMK m. 198’de öngörüldüğünün aksine, yeni HMK<br />
düzenlemesinde cevap süresinin uzatılmasını talep etmemiş olan davalı,<br />
ilk duruşmada mazeret bildirerek kendisine üç günlük ek süre verilmesini<br />
talep edemeyecektir.<br />
Cevap dilekçesinde eksiklik bulunması halinde ise, bu husus (HUMK<br />
m. 187, bent 7 düzenlemesinin aksine) bir ilk itiraz sebebi sayılmayacak,<br />
hâkim, eksikliğin giderilmesi için davalıya bir haftalık süre verecek, eksikliğin<br />
bu süre içinde de giderilmemesi halinde, cevap dilekçesi verilmemiş<br />
sayılacaktır (m. 130).<br />
VII. Kısmi dava konusundaki yenilikler:<br />
Kısmi dava konusunda, kanuna bugünkü (Yargıtay içtihatlarıyla yerleşmiş<br />
olan) uygulamamızı köklü şekilde değiştirecek hükümler konulmuştur<br />
(m. 107 ve m. 109).<br />
HMK m. 109(2) hükmü “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında<br />
tartışmasız veya açıkça belirli ise, kısmî dava açılamaz” şeklindedir.<br />
Buna göre, mesela bir bankanın kredi sözleşmesinden doğan alacağı<br />
veya faturaya bağlanmış bir alacak ya da tutarı kira sözleşmesiyle<br />
veya kira parasının tespiti hükmüyle belirli bir kira alacağı için kısmi<br />
dava açılamayacaktır. Hatta, hesapla kesin şekilde bulunabilecek (kıdem<br />
tazminatı alacağı gibi) alacaklar için kısmi dava açılıp açılamayacağı<br />
da tartışmalı hale gelecek; bu gibi tartışmalı konularda, Hocam Prof.<br />
Dr. Baki Kuru’nun ifade ettiği üzere, İİK m. 67 hükmünde öngörülen icra<br />
inkâr tazminatına ilişkin “likit alacak” kavramını tanımlayan Yargıtay<br />
içtihatları uygulamaya yol gösterici olabilecektir.<br />
HMK m. 109(2) hükmü ise “Dava açılırken, talep konusunun kalan<br />
kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmî dava<br />
açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına<br />
gelmez” şeklindedir ki; Yargıtay’ın bugüne kadarki uygulaması<br />
bu hükmün aksi yönde (“fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması” hali<br />
dışında kısmî dava açılmasının talep konusunun geri kalan kısmından<br />
feragat edildiği anlamına geleceği yönünde) idi.<br />
HMK, kısmi davaya ilişkin genel hüküm olan 109. madde hükmü yanında,<br />
kısmi davanın bir türü olarak, “belirsiz alacak davası” müessesesini<br />
ihdas etmiştir. Belirsiz alacak davasını düzenleyen “Belirsiz<br />
alacak ve tespit davası” başlıklı 107. madde hükmü şöyledir:
180 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
“(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini<br />
tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği<br />
veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukukî ilişkiyi<br />
ve asgarî bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak<br />
davası açabilir.<br />
(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı<br />
veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün<br />
olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın<br />
davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.<br />
(3) Ayrıca, kısmî eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası<br />
da açılabilir ve bu durumda hukukî yararın var olduğu kabul edilir.”<br />
Bu kanun hükmünün pratik sonucu özellikle tazminat davalarında<br />
görülecek; dava tarihinde (hesap güçlüğü ya da zarar verici durumun gelişmekte<br />
olması dolayısıyla) zararının miktarını tespit edemeyen davacı,<br />
davasını küçük bir tutarla açarak, daha sonra (zarar tutarını belirlemek<br />
mümkün hale gelince), ıslah yoluna başvurmadan talebini artırılabilecektir.<br />
Kanun hükmünde açıkça ifade edilmemekle birlikte, belirsiz alacak<br />
davası açılmasının zamanaşımının alacağın tamamı için kesilmesi<br />
sonucunu doğuracağını da kabul etmek gerekir.<br />
107. maddenin, TBMM <strong>Genel</strong> Kurulu çalışmaları sırasında metne eklenen<br />
son fıkrası ise esasen belirsiz alacak davası ile ilgili olmamakla<br />
birlikte, hukukumuza tespit davaları bakımından önemli (fakat gerekçesi<br />
açık olmayan) bir yenilik getirmektedir: Kısmi eda davasının açılabildiği<br />
hallerde, davacı dilerse eda davası yerine tespit davası da açabilecek;<br />
bu konuda hukuki menfaatinin bulunduğu varsayılacaktır. Oysa,<br />
bugünkü uygulamamıza göre, eda davası açmak imkânının bulunduğu<br />
hallerde tespit davası açmakta hukuki menfaat bulunmadığı kabul edilmektedir.<br />
VIII. Topluluk davası:<br />
Mevzuatımızda topluluk davasının örneğine tüketici mevzuatında,<br />
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da rastlanmaktadır. Tüketicinin<br />
Korunması Hakkında Kanun’un 23. maddesinin 4. fıkrasında<br />
“ Bakanlık ve tüketici örgütleri [Tüketicinin korunması amacıyla<br />
kurulan dernek, vakıf veya bunların üst kuruluşları] münferit tüketici<br />
sorunu olmayan ve genel olarak tüketicileri ilgilendiren hallerde bu<br />
Kanunun ihlali nedeniyle kanuna aykırı durumun ortadan kaldırılması
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
181<br />
amacıyla tüketici mahkemelerinde dava açabilirler” hükmüne yer verilmekte;<br />
aynı kanun 24. maddesinin 1. fıkrasında ise<br />
“Satışa sunulan bir seri malın ayıplı olması durumunda Bakanlık,<br />
tüketiciler veya tüketici örgütleri, ayıplı seri malın üretiminin ve satışının<br />
durdurulması ve satış amacıyla elinde bulunduranlardan toplatılması<br />
için dava açabilir”<br />
hükmü yer almaktadır.<br />
HMK, tüketici mevzuatında yer alan bu hükmü genelleştirerek, başka<br />
uyuşmazlıklarda da uygulanabilecek genel bir topluluk davası ihdas<br />
etmektedir. HMK’nın 113. maddesine göre:<br />
“Dernekler ve diğer tüzel kişiler, statüleri çerçevesinde, üyelerinin<br />
veya mensuplarının yahut temsil ettikleri kesimin menfaatlerini<br />
korumak için, kendi adlarına, ilgililerin haklarının tespiti veya<br />
hukuka aykırı durumun giderilmesi yahut ilgililerin gelecekteki<br />
haklarının ihlâl edilmesinin önüne geçilmesi için dava açabilir.”<br />
Kısa bir gerekçesi olan bu kanun hükmünün ne şekilde uygulanacağı,<br />
yargı içtihatlarıyla belirginleşecektir. Bu aşamada, bu hükümde tanımlanan<br />
topluluk davasının, eda taleplerini ve kesin hükmün üçüncü<br />
kişilere etkisini içermemesi ve üçüncü kişilerin hükmün icra kabiliyetinden<br />
yararlanmasını öngörmemesi dolayısıyla, Amerika Birleşik Devletleri’ndeki<br />
“sınıf davası” müessesesine göre daha dar; fakat, dava takip<br />
yetkisini, çok genel bir ifadeyle bütün tüzel kişilere tanıması dolayısıyla<br />
Avrupa Birliği ülkelerindeki “birlik davası” müessesesine göre daha geniş<br />
kapsamlı olduğu belirtilebilir.<br />
IX. Ön inceleme:<br />
HMK’nın dava konusunda getirmiş olduğu en önemli yenilik, dilekçeler<br />
(layihalar teatisi) aşaması ile tahkikat aşaması arasına “ön inceleme”<br />
adıyla yeni bir aşama eklenmesidir.<br />
Bu yeni sisteme göre, dava dilekçesi kendisine sunulan mahkeme,<br />
bugün yapıldığının aksine, hemen bir “tensip zaptı” düzenleyerek dava<br />
dilekçesini (ilk duruşma günüyle birlikte) davalıya tebliğ etmeyecektir.<br />
Bunun yerine, ilk duruşma gününün bildirilmesi için dilekçeler aşamasının<br />
tamamlanması beklenecek; her iki tarafın kendilerine tanınmış<br />
olan ikişer dilekçe sunma hakkını kullanmasına imkân verildikten sonra<br />
ve ilk tahkikat duruşmasından önce gelmek üzere, ön inceleme duruşması<br />
yapacaktır.
182 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
Kural olarak bir duruşma (ön inceleme duruşması) yapılmasını da<br />
gerektiren (m. 140) ön inceleme aşamasında aşağıdaki iş ve işlemler gerçekleştirilecektir<br />
(m. 137(1)):<br />
· Dava şartları ve ilk itirazlar incelenecektir (m. 138);<br />
· Zamanaşımı ve hak düşürücü süreler hakkında karar verilecektir(m.<br />
142);<br />
· Uyuşmazlık konusu tam olarak belirlenecektir (m. 140(1));<br />
· Tarafların delillerini sunması ve delillerin toplaması için gerekli işlemler<br />
yapılacaktır (m. 140(5));<br />
· Tarafların serbestçe tasarruf edebileceği davalarda taraflar sulhe<br />
teşvik edilecektir (m. 140(2)).<br />
Yine HMK’nın sistemine göre, ön inceleme aşaması kendi içinde üç<br />
safhaya bölünecektir: (1) Ön inceleme duruşmasından önceki inceleme<br />
(2) ön inceleme duruşması ve (3) ön inceleme duruşmasından sonraki<br />
(fakat tahkikat başlamadan) yapılacak inceleme.<br />
Buna göre hâkim, ilk olarak, kural olarak ön inceleme duruşmasından<br />
önce, dava şartları ve ilk itirazları dosya üzerinden inceleyecek ve bu<br />
konuları karara bağlayacaktır (m.138).<br />
Daha sonra ön inceleme duruşması yapılacak; bu duruşmada tarafların<br />
sulhe teşviki ve sulh mümkün olmamış ise, tarafların anlaştıkları<br />
ve anlaşamadıkları hususların tespiti ve duruşma tutanağına geçirilmesi<br />
işlemleri gerçekleştirilecektir.<br />
Tarafların sulhe teşvikinin basit bir ön hatırlatmadan ibaret kalmaması<br />
ve sulh girişimi Başarısız olmuş ise tarafların uyuşamadıkları noktaların<br />
neler olduğunun (deyim yerindeyse, sulh girişiminin Başarısız<br />
kalmasının nedeninin) dahi duruşma tutanağına geçirilmesi gerekecektir.<br />
Bu niteliğiyle ön incelemedeki duruşma tutanağı, bugüne kadarki<br />
mahkemeler uygulamamızda karşımıza çıkan “tensip zaptı”ndan daha<br />
kapsamlı ve belki tahkim usulünde karşımıza çıkan “görev belgesi”ne<br />
benzer; yapılacak tahkikat ve yargılamanın içeriğini ve sınırlarını belirleyen<br />
bir yol haritası olacaktır.<br />
Ön inceleme duruşmasında ayrıca taraflara dilekçelerinde gösterdikleri<br />
fakat daha henüz mahkemeye sunmadıkları belgelerin sağlanması<br />
için iki haftalık kesin süre tanınması ve bu kesin süreye uyulmaması<br />
halinde eksik kalan delile “dayanmaktan vazgeçilmiş sayılmasına” ka-
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
183<br />
rar verileceği de öngörülmüştür(m.140(5)). Bu son kanunun hükmünün<br />
HMK. 121. maddesinde yer alan “belgelerin dilekçe ile birlikte verilmesi<br />
zorunluluğu”nu etkisiz hale getirdiği ve kesin süreye uyulmamasının<br />
kendiliğinden ortaya çıkartacağı hak düşürücü etkiyi (HMK. m. 94)<br />
hâkimin ayrıca karar vermesine bağlı kıldığı için, belgelerin dilekçelerle<br />
birlikte sunulması zorunluluğuna gereğinden fazla esneklik getirdiği<br />
söylenebilir.<br />
Ön incelemenin üçüncü safhası, yani mahkemenin ön inceleme aşamasında,<br />
ön inceleme duruşması tamamlandıktan sonraki safhada yapması<br />
gereken inceleme ise hak düşürücü süreler ve zamanaşımı hakkındaki<br />
itiraz ve def’ileri karara bağlamak ile ilgili olacaktır (m.142).<br />
Ön incelemedeki bu üç safha tamamlanmadan tahkikata geçilemeyecektir<br />
(m. 137/2).<br />
Ön inceleme aşamasında yapılması gereken işlemlerin sırası bu şekilde<br />
belirlenmiş olmakla birlikte; bu sıraya ilişkin düzenleme bir “düzen<br />
hükmü” olarak anlaşılmalıdır. Hâkim yerine göre bu sıralamaya uymayabilecektir.<br />
Çünkü gerek dava şartları itirazlarının, gerekse zamanaşımı<br />
ve hak düşürücü süreler ile ilgili itiraz ve def’ilerin karara bağlanması<br />
bazı hallerde delillerin değerlendirmesini gerektirebilecektir. Örneğin,<br />
taraflardan birinin dava ehliyetinin bulunup bulunmadığının karara<br />
bağlanması bir adli tıp incelemesini gerektirebileceği gibi, zamanaşımını<br />
süresinin ne zaman başladığının veya ne zaman kesildiğinin tespiti tanık<br />
dinlenmesini gerektirebilecektir. Bu gibi durumlarda, gerek ilk itiraz ve<br />
dava şartlarının, gerekse zamanaşımı ve hak düşürücü sürelere ilişkin<br />
savunmaların karara bağlanması tahkikat aşamasına da kalabilecektir.<br />
Ön incelemeye ilişkin hükümler iddia ve savunmanın değiştirilmesi<br />
ve genişletilmesi yasağı konusunda da önemli yenilikler getirmektedir.<br />
HMK’nın getirdiği yeni sisteme göre, iddia ve savunmanın değiştirilmesi<br />
ve genişletilmesi yasağı ancak ikinci dilekçelerin (cevaba cevap ve ikinci<br />
cevap dilekçelerinin) verilmesinden sonra başlamaktadır. Ayrıca, taraflardan<br />
biri ön inceleme duruşmasına mazeretsiz olarak gelmezse, diğer<br />
taraf, bu duruşmada iddia veya savunmasını, hasmının rızası olmaksızın<br />
da genişletebilir veya değiştirebilir. Nihayet, iddia ve savunmanın genişletilmesi<br />
veya değiştirilmesine verilen muvafakatin sonuç doğurması,<br />
bu muvafakat beyanının açıkça yapılmasına bağlıdır (m. 141).<br />
HMK’nın yukarda özetlenen ön inceleme ile ilgili hükümleri yerindedir.<br />
Ancak tek hâkimin, Hocam Prof. Dr. Baki Kuru’nun ifade ettiği üzere,<br />
ön incelemeyi yalnız başına yapması çok zordur:
184 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
2006 tarihli Adalet Bakanlığı Tasarısının 146 ve 147. sayfalarında “ön<br />
inceleme” ilgili şu açıklamalar vardı:<br />
“Ancak uygulamada ön inceleme ile getirilen bu düzenlemenin gerçekten<br />
uygulanabilmesi için, mahkemelerin iş yükünün azaltılması<br />
yanında hâkimlere bu konunda destek olmak üzere hâkim yardımcılığı<br />
düzenlemesine yer veril melidir” (2006 tarihli Tasarı sayfa 147).<br />
Yukardaki açıklamalar, 2008 tarihli HMK Tasarının (ve dolayısıyla<br />
HMK’nın) gerekçesine alınmamıştır (gerekçeden çıkarılmıştır).<br />
Mahkemelerin iş yükü azaltılmadan ve hâkimlere destek olmak üzere<br />
hâkim yardımcılığı düzenlemesine yer verilmeden, ön incelemeden beklenen<br />
yarar gerçekleşemez; aksine, davalar daha da uzar”; bkz : Prof. Dr.<br />
Baki Kuru, 2008 tarihli Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı Hakkında<br />
<strong>Genel</strong> Değerlendirme (Medenî Usul ve İcra İflâs Hukuku Dergisi<br />
2009/1 s.13-50), s.32-34.<br />
X. HMK’nın delillerle ilgili sistemi:<br />
HMK’nın delillere ve tahkikata ilişkin sistemi (m.187 vd.) genel olarak<br />
HUMK’nunkinden farklı değildir. Kesin delil - takdiri delil ayrımı ve<br />
senetle ispat zorunluluğuna ilişkin hükümler muhafaza edilmekte; Kanunda<br />
delil türlerine tek tek yer verilmekle birlikte, bu saymanın sınırlı<br />
olmadığı ve senetle ispat zorunluluğunun öngörüldüğü haller dışında,<br />
kanunda düzenlenmemiş olan diğer delillere de (özel hüküm sebeplerine<br />
de) başvurulabileceği kabul edilmiştir (m. 192).<br />
Dava dilekçesinde davacı, cevap dilekçesinde ise davalı, iddia ve savunmalarını<br />
hangi delillerle ispat edeceğini belirtecektir (m. 119/1(f); m.<br />
129/1(e)). Belgelerin dilekçelerle birlikte verilmesi zorunlu ise de (m.<br />
121, 129(2)); yukarıda da değinildiği üzere, mahkemenin ön inceleme<br />
aşamasında da yazılı delillerin sunulması için kesin süre vereceği ön<br />
görülmüştür (m. 140(5)).<br />
Delil sözleşmeleri ile ilgili olarak HUMK m.287/f.2 hükmünün karşılığı<br />
olan m. 193(1) hükmünü takiben, m.193(2)’ de<br />
“Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan<br />
veya fevkalâde güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir”<br />
hükmüne yer verilmiştir. Yetki sözleşmelerine ilişkin m. 17 ile karşılaştırıldığında<br />
zayıf durumda bulunan sözleşme tarafını korumak bakımından<br />
yetersiz olan bu hüküm, dürüstlük kuralının bir tekrarından
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
185<br />
ibaret bulunmaktadır. Ancak, önümüzdeki dönemde, gerek delil sözleşmeleri<br />
gerekse yetki sözleşmelerinin geçerliği bakımından 2012 yılında<br />
yürürlüğe girecek Türk Borçlar Kanunun genel işlem şartlar hükümlerinin<br />
de dikkate alınması gerekecektir. Bu konuda özellikle aşağıdaki<br />
Türk Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulama olanağı bulunacağı gözden<br />
uzak tutulmamalıdır:<br />
TBK m. 21(1)- “Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının<br />
sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması<br />
sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında<br />
açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve<br />
karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde,<br />
genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.”<br />
TBK m. 25- “<strong>Genel</strong> işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı<br />
olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte<br />
hükümler konulamaz.”<br />
Delil türleri bakımından HUMK’ daki deliller genel olarak muhafaza<br />
edilmiş; ancak, senet kavramı yanında, senedi de içine alan daha geniş<br />
bir kavram olan “belge” kavramına yer verilmiştir. Ayrıca bilirkişilik müessesinin<br />
yanında ve onun tamamlayıcısı olarak “uzman görüşü” şeklinde<br />
isimlendirilen bir müesseseye de yer verilmiştir.<br />
Belge kavramı, Kanunun 199’uncu maddesinde aşağıdaki gibi tanımlanmıştır:<br />
“Uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli yazılı veya basılı<br />
metin, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses<br />
kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer<br />
bilgi taşıyıcıları bu Kanuna göre belgedir.”<br />
Bu şekilde tanımlanan bir belgenin delil değeri taşıması hukuka uygun<br />
yollardan elde edilmesine bağlıdır. Anayasanın 38. maddesinin 7.<br />
fıkrasında yer alan (ceza yargılaması ile ilgili olarak ifade edildiği halde<br />
hukuk yargılaması ve idari yargı bakımından da geçerli olan) bu ilke,<br />
HMK. M. 189(2) hükmünde de tekrar edilmiştir.<br />
HMK’da “belge” ve “senet” terimleri, birbirlerinin yerine geçmemek<br />
üzere, özenli şekilde kullanılmıştır. Belge ve senet ayrımının uygulamaya<br />
ilişkin önemli bir sonucu delil başlangıcı müessesi bakımından<br />
karşımıza çıkmaktadır. HUMK’ndaki düzenlemenin aksine HMK’na göre<br />
delil başlangıcı teşkil eden belgenin mutlaka yazılı bir belge olması gerekmez.<br />
Delil başlangıcını düzenleyen 202. maddeye göre:
186 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
“(1) Senetle ispat zorunluluğu bulunan hâllerde delil başlangıcı<br />
bulunursa tanık dinlenebilir.<br />
(2) Delil başlangıcı; iddia konusu hukukî işlemin tamamen ispatına<br />
yeterli olmamakla birlikte, söz konusu hukukî işlemi muhtemel<br />
gösteren ve kendisine karşı ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından<br />
verilmiş veya gönderilmiş belgedir.”<br />
2012 yılında yürürlüğe girecek yeni Türk Ticaret Kanunu ticari defterlerle<br />
ispata ilişkin hükümlere yer vermemiştir. Bu eksikliğin, özellikle<br />
senetle ispat zorunluluğu bakımından ortaya çıkaracağı sakıncalar<br />
dikkate alınarak, bu kere HMK’nında ticari defterlerle ispata ilişkin hükümlere<br />
yer verilmiştir. HMK’nın konuyla ilgili 222. maddesi şöyledir.<br />
“(1) Mahkeme, ticarî davalarda tarafların ticarî defterlerinin ibrazına<br />
kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar<br />
verebilir.<br />
(2) Ticarî defterlerin, ticarî davalarda delil olarak kabul edilebilmesi<br />
için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş,<br />
açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini<br />
doğrulamış olması şarttır.<br />
(3) İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticarî<br />
defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi<br />
için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticarî<br />
defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta<br />
hiç bir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet<br />
veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. Bu şartlara<br />
uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan<br />
kayıtlar birbirinden ayrılamaz.<br />
(4) Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar<br />
birbirini doğrulamayan ticarî defter kayıtları, sahibi aleyhine delil<br />
olur.<br />
(5) Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın<br />
ticarî defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir, ancak, karşı<br />
taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını<br />
ispat etmiş sayılır.”<br />
HMK’nın 222. maddesinde yer alan bu yeni hükümler, esasen 1956<br />
tarihli 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 82 vd. maddelerinde yapılmış<br />
olan düzenlemeye paralel olup; bu düzenlemeden bir hususta ayrıl-
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
187<br />
maktadır. Yeni ticari defterlerle ispat usulünün Türk Ticaret Kanunun<br />
sisteminden farklı olduğu bu husus, taraflardan birinin kendi ticari defterlerine<br />
dayanması ve delillerini hasmın defterine hasretmesi hallerinde<br />
uygulanan tamamlayıcı yeminin kaldırılmış olmasıdır.<br />
HMK’nın m. 222(3) hükmünde yer alan “veya ilgili hususta hiç bir<br />
kayıt içermemesi” ibaresi ise, Hocam Prof. Dr. Baki Kuru’nun ifade<br />
ettiği üzere, madde metnine yürürlükteki ticari defterlerle ispat usulümüzden<br />
farklı ve adaletle bağdaştırılamayacak bir anlam vermektedir.<br />
Buna göre, hüküm sadece lafzi yoruma tabi tutulursa, her tacir, kendi<br />
ticari defterlerine (tamamen hayal mahsulü olsa bile) dilediği kayıtları<br />
geçirebilecek ve karşı taraf defterlerini usulüne uygun tutmuş olsa ve<br />
karşı tarafın defterlerinde aynı konuda hiçbir kayıt bulunmamış olsa<br />
bile, hayal mahsulü kayıtlara delil olarak dayanılabilecektir.<br />
Bu nedenle, HMK m. 222(3) metnindeki “veya ilgili hususta hiç<br />
bir kayıt içermemesi” ifadesi en yakın zamanda yapılacak bir kanun<br />
değişikliğiyle düzeltilinceye kadar, bu ifadenin (işin mahiyetine ve Türk<br />
Ticaret Kanununun yürürlükteki hükümlerine de paralel olarak) “veya<br />
diğer tarafın ikinci fıkrada belirtilen şekilde tutulmuş defterlerini hiç ibraz<br />
etmemesi” şeklinde anlaşılması gerektiği kanısındayım.<br />
Ayrıca belirteyim ki, yeni Türk Ticaret Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama<br />
Şekli hakkında Kanun da, TTK’nun 82 vd. maddelerinin, yeni<br />
Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra dahi bir süre uygulanmasına<br />
ilişkin bir intikal hükmü içermektedir. HMK m.222 karşısında<br />
ne şekilde uygulama alanı bulabileceği açık olmayan söz konusu<br />
intikal hükmü aşağıdaki gibidir:<br />
“Yeni TTK Yürürlük Kanunu m. 13 (Ticari defterlerle ispat) – (1)<br />
Türk Ticaret Kanununun yürürlük tarihinden önce açılan ve görülmekte<br />
olan davalarda, 6762 Sayılı Kanun’un 82 ilâ 86 ncı maddeleri<br />
uygulanır. Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten sonra<br />
olsa bile, 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun<br />
158 inci maddesinde öngörülen [60 günlük] ek süre içinde açılacak<br />
davalara da bu hüküm uygulanır.”<br />
HMK yemine ilişkin hükümleri temel olarak HUMK’nun yemine ilişkin<br />
hükümleriyle paralellik göstermektedir. Ancak yeni kanunun sistemiyle<br />
yalnızca taraf yeminine yer verilmiş olup, re’sen teklif olunan<br />
yemin kaldırılmıştır.
188 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
Buna göre tarafların ellerindeki belgeleri mahkemeye ibraz etmeleri<br />
zorunluluğuna ilişkin HMK m.220(2) hükmündeki yeminin de, taraf yemini<br />
şeklinde uygulanması gerektiği kanısındayım.<br />
HMK ayrıca dini içerikli yemin formülünü de daha uygun bir ifade ile<br />
değiştirmiştir; bakınız m.233(4).<br />
HMK’nın bilirkişi hükümlerindeki başlıca iki yenilik, bilirkişilerin seçilmesi<br />
ve bilirkişilerin hukuki sorumluluğu ile ilgilidir. Bilirkişilerin<br />
seçimi ile ilgili sistem ceza yargılaması ile paralel hale getirilmiş; bilirkişilerin<br />
sorumluluğu bakımından ise, hâkimlerin sorumluluğu için de<br />
benimsenen, tazminat davasının adliye mahkemelerinde fakat Devlete<br />
karşı açılması, Devletin tazminat ödedikten sonra bilirkişiye rücuu usulü<br />
benimsenmiştir. İlgili HMK hükümleri aşağıdaki gibidir:<br />
“Bilirkişilerin görevlendirilmesi m. 268 - (1)(1. cümle)- Bilirkişiler,<br />
yargı çevresinde yer aldığı bölge adliye mahkemesi adlî yargı<br />
adalet komisyonları tarafından, her yıl düzenlenecek olan listelerde<br />
yer alan kişiler arasından görevlendirilirler. …”<br />
“Bilirkişinin hukuki sorumluluğu m. 285- (1) Bilirkişinin kasten<br />
veya ağır ihmal suretiyle düzenlemiş olduğu gerçeğe aykırı raporun,<br />
mahkemece hükme esas alınması sebebiyle zarar görmüş olanlar, bu<br />
zararın tazmini için Devlete karşı tazminat davası açabilirler.<br />
(2) Devlet, ödediği tazminat için sorumlu bilirkişiye rücu eder.”<br />
Ayrıca HMK ispat ve delillere ilişkin kısmın son maddesi olmak üzere<br />
“uzman görüşü” başlıklı bir kanun hükmüne yer vermektedir. Kanun<br />
metninin genel ifade tarzından, uzman görüşüne gerek özel ve teknik<br />
bilgiyi gerektiren hususlarda (deyim yerindeyse “özel bilirkişilik” olarak),<br />
gerekse de hukuki sorunlar ile ilgili olarak (hukuki görüş için) başvurulabileceği<br />
anlaşılmaktadır. Uzman görüşüne ilişkin 293. madde aşağıdaki<br />
gibidir:<br />
“(1) Taraflar, dava konusu olayla ilgili olarak, uzmanından bilimsel<br />
mütalaa alabilirler. Sadece bu nedenle ayrıca süre istenemez.<br />
(2) Hâkim, talep üzerine veya resen, kendisinden rapor alınan uzman<br />
kişinin davet edilerek dinlenilmesine karar verebilir. Uzman<br />
kişinin çağrıldığı duruşmada hâkim ve taraflar gerekli soruları sorabilir.
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
189<br />
(3) Uzman kişi çağrıldığı duruşmaya geçerli bir özrü olmadan gelmezse,<br />
hazırlamış olduğu rapor mahkemece değerlendirmeye tabi<br />
tutulmaz.”<br />
XI. HMK’nın kanun yolları sistemi:<br />
HMK’nın istinafa ve istinafla birlikte uygulanacak temyize ilişkin hükümleri,<br />
HUMK’nun yürürlüğe girme imkânı bulamamış yeni istinaf ve<br />
temyiz hükümleri ile hemen hemen aynıdır. Bu konuda HMK’nda (bu<br />
kanun yürürlüğe girmeden) yapılan birkaç kanun değişikliğine ise yukarıda<br />
giriş kısmında değinilmişti.<br />
XII. HMK’nda basit yargılama usulü:<br />
HMK’nda, basit yargılama usulü yeniden düzenlenmiş; diğer özel yargılama<br />
usulleri (seri usul ve sözlü usul) kaldırılmıştır.<br />
Basit yargılama usulünün uygulama alanı 316. maddede, aşağıdaki<br />
gibi belirlenmiştir:<br />
“Basit yargılama usulü, kanunlarda açıkça belirtilenler dışında,<br />
aşağıdaki durumlarda uygulanır:<br />
a) Sulh hukuk mahkemelerinin görevine giren dava ve işler.<br />
b) Doğrudan dosya üzerinden karar vermek konusunda kanunun<br />
mahkemeye takdir hakkı tanıdığı dava ve işler.<br />
c) İhtiyati tedbir, ihtiyati haciz, delil tespiti gibi geçici hukuki<br />
koruma talepleri ile deniz raporlarının alınması, dispeççi atanması<br />
talepleri ve bunlara karşı yapılacak olan itirazlar.<br />
dava ve işler.<br />
d) Hizmet ilişkisinden doğan davalar.<br />
e) Konkordato ve sermaye şirketleri veya kooperatiflerin uzlaşma<br />
suretiyle yeniden yapılandırılmasına ilişkin açılacak davalar.<br />
f) Tahkim hükümlerine göre, mahkemenin görev alanına giren<br />
dava ve işler.<br />
g) Diğer kanunlarda yer alan ve yazılı yargılama usulü dışındaki<br />
yargılama usullerinin uygulanacağı belirtilen dava ve işler.”
190 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
HMK’nın 447. maddesine göre de:<br />
“Diğer kanunların sözlü yahut seri yargılama usulüne atıf yaptığı<br />
hâllerde, bu Kanunun basit yargılama usulü ile ilgili hükümleri uygulanır.”<br />
Bu düzenleme uyarınca, örneğin, İş Mahkemelerinde sözlü veya seri<br />
usule göre görülen davalar, HMK’nın yürürlüğe girmesinden sonra basit<br />
usule tabi olarak görülmeye devam edecektir.<br />
Basit yargılama usulünde meydana getirilen başlıca değişiklikler ise<br />
şöyle sıralanabilir:<br />
A. Dilekçelerin sunulması aşaması basitleştirilmiştir; “Dilekçelerin<br />
verilmesi” kenar başlıklı 317. maddeye göre:<br />
“(1) Dava açılması ve davaya cevap verilmesi dilekçe ile olur.<br />
(2) Cevap süresi, dava dilekçesinin davalıya tebliğinden itibaren<br />
iki haftadır. Ancak mahkeme durum ve koşullara göre cevap dilekçesinin<br />
bu süre içinde hazırlanmasının çok zor yahut imkânsız olduğu<br />
durumlarda, yine bu süre zarfında mahkemeye başvuran davalıya,<br />
bir defaya mahsus ve iki haftayı geçmemek üzere ek bir süre verebilir.<br />
Ek cevap süresi talebi hakkında verilen karar taraflara derhâl<br />
bildirilir.<br />
(3) Taraflar cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi veremezler.<br />
(4) Dava ve cevap dilekçeleri yönetmelikte belirlenecek formun<br />
doldurulması suretiyle de verilebilir.”<br />
B. Ön inceleme, tahkikat ve sözlü yargılama (muhakeme) usulleri basitleştirilmiştir;<br />
ilgili m. 320 ve m. 321 hükümlerine göre:<br />
“Ön inceleme ve tahkikat - m. 320- (1) Mahkeme, mümkün olan<br />
hâllerde tarafları duruşmaya davet etmeden dosya üzerinden karar<br />
verir.<br />
(2) Daha önce karar verilemeyen hâllerde mahkeme, ilk duruşmada<br />
dava şartları ve ilk itirazlarla hak düşürücü süre ve zamanaşımı<br />
hakkında tarafları dinler; daha sonra tarafların iddia ve savunmaları<br />
çerçevesinde, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları tek tek tespit<br />
eder. Uyuşmazlık konularının tespitinden sonra hâkim, tarafları<br />
sulhe teşvik eder. Tarafların sulh olup olmadıkları, sulh olmadıkları<br />
takdirde anlaşamadıkları hususların nelerden ibaret olduğu tutanağa<br />
yazılır; tutanağın altı hazır bulunan taraflarca imzalanır. Tahkikat<br />
bu tutanak esas alınmak suretiyle yürütülür.
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
191<br />
(3) Mahkeme, tarafların dinlenmesi, delillerin incelenmesi ve tahkikat<br />
işlemlerinin yapılmasını yukarıdaki fıkrada belirtilen duruşma<br />
hariç, iki duruşmada tamamlar. Duruşmalar arasındaki süre bir<br />
aydan daha uzun olamaz. İşin niteliği gereği bilirkişi incelemesinin<br />
uzaması, istinabe yoluyla tahkikat işlemlerinin yürütülmesi gibi zorunlu<br />
hâllerde, hâkim gerekçesini belirterek bir aydan sonrası için<br />
de duruşma günü belirleyebilir ve ikiden fazla duruşma yapabilir.<br />
(4) Basit yargılama usulüne tabi davalarda, işlemden kaldırılmasına<br />
karar verilmiş olan dosya, yenilenmesinden sonra takipsiz bırakılırsa,<br />
dava açılmamış sayılır.<br />
Hüküm – m. 321- (1)Tahkikatın tamamlanmasından sonra, mahkeme<br />
tarafların son beyanlarını alır ve yargılamanın sona erdiğini<br />
bildirerek kararını tefhim eder. Taraflara beyanda bulunabilmeleri<br />
için ayrıca süre verilmez.<br />
(2) Kararın tefhimi, mahkemece hükme ilişkin tüm hususların<br />
gerekçesi ile birlikte açıklanması ile gerçekleşir. Ancak zorunlu<br />
hâllerde, hâkim bu durumun sebebini de tutanağa geçirmek suretiyle,<br />
sadece hüküm özetini tutanağa yazdırarak kararı tefhim edebilir.<br />
Bu durumda gerekçeli kararın en geç bir ay içinde yazılarak tebliğe<br />
çıkartılması gerekir.”<br />
C. Delillerin gösterilmesi ve iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi<br />
yasağına ilişkin kurallar sertleştirilmiştir; ilgili kanun hükümleri<br />
aşağıdaki gibidir:<br />
“Delillerin ikamesi – m. 318- (1) Taraflar dilekçeleri ile birlikte,<br />
tüm delillerini açıkça ve hangi vakıanın delili olduğunu da belirterek<br />
bildirmek; ellerinde bulunan delillerini dilekçelerine eklemek<br />
ve başka yerlerden getirilecek belge ve dosyalar için de bunların<br />
bulunabilmesini sağlayan bilgilere dilekçelerinde yer vermek zorundadır.<br />
İddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı –<br />
m. 319- (1)İddianın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı dava<br />
açılmasıyla; savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı<br />
cevap dilekçesinin mahkemeye verilmesiyle başlar. “<br />
Hukuk usulümüzde önceden beri basit usule tabi olan ve şimdi HMK<br />
ile basit usule tabi kılınan pek çok dava ve iş, “basit” davalar ve çekişmesiz<br />
yargı işleri değildir; aksine, bu dava ve işlerden bazıları, ekono-
192 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
mik bakımdan veya bireylerin özel yaşamları bakımından çok önemli<br />
sonuçları olan (basit değil, önemli) dava ve işlerdir. Bu önemli dava<br />
ve işlere örnek olarak aile hukukuna ilişkin çekişmesiz yargı işleri, icra<br />
mahkemesinde şikâyet ve itirazın kaldırılması (İİK m. 18, m.70), istihkak<br />
davaları (İİK m. 97, m. 228), sıra cetveline itiraz davaları (İİK m.<br />
142, m.235), iflâs ve tasarrufun iptali davaları (İİK m. 158, m.227), Kooperatifler<br />
Kanunu’nda düzenlenen hususlardan doğan hukuk davaları<br />
(Koop. K m.99), kadastro davaları (Kadastro Kanunu m. 29), anonim<br />
ortaklık genel kurul kararlarının iptali hakkındaki davalar (TK m.1460),<br />
yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi hakkındaki davaları<br />
(MÖHUK m. 55) sayılabilir.<br />
İşte, HMK yürürlüğe girince, önemli konulara ilişkin olduğu halde basit<br />
usule tabi olan dava ve işler de, yukarıda özellikleri belirtilen bu yeni<br />
(daha basitleştirilmiş) usule tabi olacaktır.<br />
XIII. İhtiyati tedbirler:<br />
HMK’nın ihtiyati tedbirlere ilişkin hükümleri başlıca iki yenilik getirmektedir.<br />
Bu yenilikler ihtiyati tedbire karar verecek (yetkili) mahkemenin<br />
hangisi olduğu ve ihtiyati tedbir kararlarına karşı kanun yolları ile<br />
ilgilidir.<br />
Mahkemenin yetkisi bakımından, ihtiyati tedbirlere “en az masrafla<br />
ve en çabuk nerede ifası mümkün ise o mahal mahkemesi tarafından”<br />
karar verilebileceği şeklindeki HUMK m.104/f.2 hükmünde yer alan (ve<br />
uygulamada ilgilinin ihtiyati tedbiri “dilediği herhangi bir mahkemeden”<br />
isteyebileceği şeklinde yorumlanan) kural değiştirilmiştir. HMK’nın ihtiyati<br />
tedbire karar verebilecek mahkemenin yetkisi ile ilgili m.390(1) aşağıdaki<br />
gibidir:<br />
“İhtiyatî tedbir, dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve<br />
yetkili olan mahkemeden; dava açıldıktan sonra ise ancak, asıl davanın<br />
görüldüğü mahkemeden talep edilir.”<br />
HMK’nında, ihtiyatî tedbir kararlarına karşı kanun yolları bakımından<br />
ise, İcra ve İflâs Kanununda düzenlenen ihtiyati hacze ilişkin hükümlere<br />
paralel olarak<br />
· ihtiyatî tedbir kararının reddi hâlinde (m. 391/3) ve<br />
· ihtiyati tedbire itirazın kabul veya reddedilmesi halinde (m. 394/5)<br />
(yalnızca) istinaf yoluna başvurulabileceği düzenlenmiştir.
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
193<br />
Bu düzenleme, taraflar arasındaki silah eşitliğini sağlamak bakımından<br />
yeterli değildir. Çünkü duruşmalı olarak verilen ihtiyati tedbir kararlarına<br />
karşı “itiraz” mümkün olmadığından, ihtiyati tedbir hakkındaki<br />
kararın duruşma yapılarak verildiği hallerde, ihtiyati tedbir talebinde<br />
bulunan tarafın temyiz hakkı olduğu halde, karşı tarafın herhangi bir<br />
kanun yoluna başvurma hakkı bulunmamaktadır.<br />
XIV. Delil Tespiti<br />
İhtiyati tedbirler de olduğu gibi, davadan önce yapılan delil tespiti<br />
konusunda da, “en seri ve en az masrafla delilinin tespiti kabil bulunduğu”<br />
yer mahkemesine yetki veren HUMK m. 370 kuralı değiştirilmiş<br />
ve davadan önce yapılacak delil tespit taleplerinin “esas hakkındaki<br />
davaya bakacak olan mahkemeden veya üzerinde keşif yahut bilirkişi<br />
incelemesi yapılacak olan şeyin bulunduğu veya tanık olarak<br />
dinlenilecek kişinin oturduğu yer sulh mahkemesi” olduğu kuralı<br />
benimsenmiştir(m. 401).<br />
XV. Tahkim<br />
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 2001 yılından<br />
beri hukukumuzda tahkime uygulanacak hükümlerle ilgili bir “ikilik”<br />
mevcuttu. Herhangi bir yabancılık unsuru taşımayan (deyim yerindeyse<br />
“milli” veya “yerli”) uyuşmazlıklara ilişkin tahkim HUMK’da düzenlenmişken,<br />
yabancılık unsuru içeren (örneğin her biri ayrı devletlerin ülkesinde<br />
ikamet eden taraflar arasındaki) uyuşmazlıklarda Milletlerarası<br />
Tahkim Kanunu uygulanmakta idi.<br />
HUMK’da yer alan tahkim hükümleri mahkemelerin müdahalesine<br />
daha fazla yer veren hükümler olduğu halde, 1985 tarihli Birleşmiş Milletler<br />
(UNCITRAL) Model Kanununu örnek alan Milletlerarası Tahkim<br />
Kanunu, taraf iradelerine ve hakemlerin yetkilerine daha geniş yer veren<br />
bir anlayışla hazırlanmıştı.<br />
HMK, şeklî bakımından bu “ikiliği” muhafaza etmektedir. Çünkü,<br />
HMK yürürlüğe girdikten sonra da Milletlerarası Tahkim Kanunun yürürlükte<br />
kalması ve yabancılık unsuru içeren tahkimlerde uygulanmaya<br />
devam olunması tercih edilmiştir. Ancak, HMK yürürlüğe girdikten<br />
sonra, milli tahkime uygulanan hükümler ile milletlerarası tahkime<br />
uygulanan hükümler içerik bakımından büyük ölçüde birbirine benzer<br />
hale gelecektir. Çünkü, HMK tahkim hükümleri (HMK m. 407 - 444)<br />
de Milletlerarası Tahkim Kanunu gibi, UNTRICAL Model Kanunu örnek<br />
alınarak hazırlanmıştır. Bu kapsamda, HMK yürürlüğe girdikten sonra,
194 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
özellikle milli hakem kararları bakımından da kanun yolu olarak doğrudan<br />
doğruya temyize değil, ancak iptal davası yoluna başvurulabilecek;<br />
iptal davası sonucunda verilen hüküm ise temyiz edilebilecektir.<br />
İkinci Bölüm : Prof. Dr. Baki KURU’nun konuşması<br />
Çekişmesiz Yargı<br />
(Nizasız Kaza)<br />
1. Giriş<br />
Medenî yargının konusu, hukuk mahkeme lerinin özel hukuk alanındaki<br />
yargısal faaliyetleridir. Medenî yargı ile meşgul olan hukuk (yargı)<br />
koluna, “medenî usul hukuku” (hukuk muhakemeleri usulü hukuku)<br />
denir.<br />
Medenî yargı da ikiye ayrılır: a) Çekişmeli yargı (nizalı kaza), b) Çekişmesiz<br />
yargı (nizasız kaza).<br />
1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda (HUMK), yalnız<br />
çekişmeli yargı düzenlenmişti (çekişmesiz yargı düzenlen memiş idi).<br />
Çekişmesiz yargı, 1961 yılında yayımlanan Nizasız Kaza isimli Doçentlik<br />
Tezi’mde 1 ayrıntılı olarak incelen mişti. Doçentlik Tezi’mde, Almanya<br />
ve Avusturya’da olduğu gibi, nizasız kazanın (çekişmesiz yargının)<br />
Türkiye’de de ayrı bir kanun ile düzenlenmesi gerektiği temennisine<br />
yer vermiştim 2 .<br />
Aradan geçen elli yıllık süre içinde, çekişmesiz yargı kanunla düzenlenmiş<br />
olmadığı halde, ilmî ve kazaî içtihatlarda, Türk Hukuku’nda da<br />
çekişmesiz yargının mevcut olduğu, başlıca çekişmesiz yargı işleri nedeniyle<br />
dile getirilmişti 3 .<br />
Nizasız Kaza isimli Doçentlik Tezi’min yayımlan masından elli yıl sonra,<br />
çekişmesiz yargı, Türkiye’de (ayrı bir kanunla değilse de) 6100 sayılı<br />
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK’nın) ayrı bir bölümünde ilk<br />
defa (kanunla) düzenlenmiştir (bkz : HMK m.382-388) 4 .<br />
1 - Bkz : Baki Kuru, Nizasız Kaza, Ankara 1961 (247 sayfa).<br />
2 - Bkz : Kuru-Nizasız Kaza s. 231-234.<br />
3 - Misaller için bkz : aşa. dipnot 29’daki Yargıtay kararları ; Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü,<br />
Baskı I.Cilt (İstanbul 2001) s.26-34’deki Yargıtay kararları ; Ali Cem Budak, Prof. Dr. Baki Kuru’nun<br />
Nizasız Kaza isimli eserinden beri çekişmesiz yargı alanında meydana gelen başlıca değişiklikler<br />
(Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı, Ankara 2004 s.273-306 : kısaltılmışı : Budak/Değişiklikler) ; Ali Cem<br />
Budak, Türk Hukukunda Çekişmesiz Yargı (Medenî Usul ve İcra-İflâs Hukukçuları Toplantısı-IV,<br />
Ankara 30 Eylül-1 Ekim 2005 s.128-187).<br />
4 - “Bugüne kadar çekişmesiz yargı işleri, farklı kanunlarda, dağınık şekilde ve yetersiz hükümlerle
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
195<br />
Bu yazıda, çekişmesiz yargı hakkındaki yeni düzenleme, kısaca inceleme<br />
konusu yapılacaktır :<br />
2. Çekişmesiz yargı işleri<br />
Çekişmesiz yargı, hukukun, mahkemelerce, HMK m.382’deki üç ölçütten<br />
birine veya birkaçına göre bu yargıya giren işlere uygulanmasıdır<br />
(HMK m.382).<br />
A) HMK m.382/2’de, bazı işler, (ölçütüne bakıl mak sızın) çekişmesiz<br />
yargı işleri olarak sayılmıştır:<br />
I- Kişiler hukukundaki çekişmesiz yargı işleri:<br />
1) Ergin kılınma.<br />
2) Ad ve soyadın değiştirilmesi 5 .<br />
3) Ölüm karinesi sebebiyle (ilgili yerin mülkî amirinin emriyle) nüfus<br />
kütüğüne ölü kaydı düşülen kişinin sağ olduğunun tespiti.<br />
4) Gaiplik kararı 6 .<br />
5) Kişisel durum sicilindeki kaydın düzeltilmesi.<br />
II- Aile hukukundaki çekişmesiz yargı işleri:<br />
1) Henüz evlenme yaşında olmayanların evlenmesine izin verme 7 .<br />
2) Gaiplik nedeniyle evliliğin feshi.<br />
3) Evlendirme memurunun, evlenme başvurusunu ret kararına karşı<br />
yapılan itiraz 8 .<br />
4) Yeniden evlenmede bekleme süresinin hâkim tarafından kaldırılması.<br />
5) Terk eden eşin ortak konuta davet edilmesi.<br />
yürütülmüştür. Çekişmesiz yargıyla ilgili bazı yabancı ülkelerde olduğu gibi ayrı bir çekişmesiz yargı<br />
kanu nu yapılması yerine, İsviçre Federal Medenî Usul Kanunu Taslağındaki gibi, Tasarının içinde<br />
düzenleme yapılmasının daha uygun olacağı kanaatine varılmış ve çekişmesiz yargı da düzenlenmiştir”<br />
(HMK gerekçesi s.4).<br />
5 - HMK’dan önceki uygulama da bu şekilde idi ; misal : “İstem MK’nun 26. (şimdi : 27.) maddesinde<br />
yazılı olduğu üzere soyadının değiştirilmesi isteminden ibaret olup nizasız kazaya ilişkin”dir (6.HD<br />
28.2.1972, 749/821 : Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı I.Cilt İstanbul 2001 s.27 dipnot<br />
85).<br />
6 - HMK’dan önceki uygulama da bu şekilde idi ; misal : “Gaipliğin tespitine ilişkin davalar nizasız kazaya<br />
dahil olup dava hakkı da hakları gaiplik kararına bağlı kişilere aittir” (2. HD 27.3.1973, 1000/1933 :<br />
Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı I.Cilt İstanbul 2001 s.27 dipnot 86).<br />
7 - Yargıtay, evlenmeye izin verilmesine ilişkin mahkeme kararını “idarî nitelikte” saymakta idi (bkz.<br />
meselâ : 6.CD 23.9.1971, 4583/5033 ; RKD 1971/12 s. 130-133). Yargıtay’ın bu görüşünün eleştirisi<br />
için bkz : Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı I.Cilt (İstanbul 2001) s.29.<br />
8 - Karş : Budak/Değişiklikler s.281-282.
196 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
Belirteyim ki, terk eden eşin ortak konuta davet edilmesi için, aile<br />
mahkemesi yanında, noterler de görevlidir (bkz : 31.3.2011 gün ve 6217<br />
Sayılı Kanun’un 19. maddesi ile değişik MK m.164).<br />
6) Eşlerden birinin, evlilik birliğini tek başına temsil etmek konusunda<br />
yetkili kılınması.<br />
7) Aile konutu ile ilgili işlemler için diğer eşin rızasının sağlanamadığı<br />
hâllerde hâkimin müdahalesinin istenmesi 9 .<br />
8) Mevcut mal rejiminin eşlerden birinin veya alacaklıların talebiyle<br />
mal ayrılığına dönüştürülmesi ve sebeplerin ortadan kalkması hâlinde<br />
mal ayrılığından eski rejime geri dönülmesi.<br />
9) Paylaşmalı mal ayrılığında boşanma veya evliliğin iptali hâlinde,<br />
aile konutu ve ev eşyasını hangi eşin kullanmaya devam edeceği hakkında<br />
karar verilmesi.<br />
10) Sağ kalan eşe aile konutu üzerinde ve ev eşyası üzerinde mülkiyet<br />
veya intifa hakkı tanınması.<br />
11) Mal ortaklığında eşlerden birinin mirası reddine izin verilmesi.<br />
12) Ana babaya çocuğun mallarından bir kısmını çocuğun bakım ve<br />
eğitimi için sarf etme izninin verilmesi.<br />
13) Velâyetin kaldırılması, velayetin eşlerden birinden alınarak diğerine<br />
verilmesi ve kaldırılan velayetin geri verilmesi.<br />
14) Hâkimin çocuğun mallarının yönetimine müdahale etmesi ve çocuğun<br />
mallarının yönetiminin kayyıma devri.<br />
15) Evlilik sona erince velayet kendisinde kalan eşin, hâkime çocuğun<br />
malları hakkında defter sunması.<br />
16) Aile yurdunun kurulmasına izin verilmesi, kuru luşun tebliğ ve<br />
ilânı, kapatılması hâlinde tapu sicilindeki şerhin silinmesine izin verilmesi,<br />
taşınmazın bizzat malik veya ailesi tarafından kullanılması şartına<br />
geçici olarak istisna tanınması.<br />
17) 14/1/1998 tarihli ve 4320 sayılı Ailenin Korun ma sına Dair Kanuna<br />
göre aile mahkemesi hâkimi tarafından karar verilecek tedbirler 10 .<br />
18) Çocuk hâkimi tarafından, çocuğun anası, babası, vasisi, bakım<br />
ve gözetiminden sorumlu kimse, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme<br />
9 - Bkz : Budak/Değişiklikler s.286-287.<br />
10 - Bkz : Budak/Değişiklikler s.290-291.
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
197<br />
Kurumu ve Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya resen çocuklar<br />
hakkında koruyucu ve destekleyici tedbir kararı alınması.<br />
19) Vesayet işleri.<br />
III- Miras hukukundaki çekişmesiz yargı işleri:<br />
1) Sulh hâkimi tarafından resmî vasiyetname düzen lenmesi; el yazısı<br />
ile vasiyet namenin sulh hâkimi tarafından saklanması; sözlü vasiyetname<br />
tutanağının sulh veya asliye mahkemesine tevdiî.<br />
2) Vasiyeti yerine getirme görevlisine görevinin bil di rilmesi.<br />
3) Vasiyeti yerine getirme görevlisinin tereke malları üzerinde tasarruf<br />
etmesine izin verilmesi.<br />
4) Gaibin mirasçılarına, gaibe düşen miras payının teslim edilmesi.<br />
5) Tereke mallarının korunması ve hak sahiplerine ulaşmasını sağlamak<br />
için önlem alınması.<br />
6) Mirasçılık belgesi verilmesi 11 .<br />
Belirteyim ki, mirasçılık belgesi verilmesi için, sulh hukuk mahkemesi<br />
yanında, noterler de görevlidir (bkz: 31.3.2011 gün ve 6217 Sayılı<br />
Kanun’un 19. maddesi ile değişik MK m.598,I).<br />
7) Terekenin yazımı işleminin sona erdiğinin mirasçılara bildirilmesi,<br />
mirasın reddi beyanının tespiti ve tescili ; mirasın reddinin, mirası reddeden<br />
kişiden sonra gelen mirasçılara bildirilmesi ; mirasın reddi süresinin<br />
uzatılması.<br />
8) Terekenin resmî defterinin tutulması.<br />
9) Sulh hâkiminin özellikleri olan eşyanın mirasçılardan birine tahsis<br />
edilmesi veya satılmasına karar vermesi.<br />
IV- Eşya hukukundaki çekişmesiz yargı işleri:<br />
1) Taşınmaz üzerinde taraf oluşturulmasına ve hak ihlâline sebebiyet<br />
vermeyecek düzeltmelerin yapılması.<br />
2) Taşınmaz rehninde alacaklı için kayyım tayini.<br />
11 - HMK’dan önceki uygulama da bu şekilde idi ; misal : “Mirasçıların, mirasçılık sıfatlarının belirtilmesi<br />
istemi ile hasımsız olarak açacakları dava nedeniyle verilen mirasçılık belgesi kararı, bir nizasız kaza<br />
(çekişmesiz yargı) kararı niteliğindedir. Bu hususta hu kuk öğretisinde ve yargısal kararlarda tam bir<br />
görüş birliği mevcuttur” (HGK 5.12.1990, 2/560-622 : Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı<br />
I.Cilt İstanbul 2001 s.27 dipnot 89).
198 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
V- Borçlar hukukundaki çekişmesiz yargı işleri:<br />
1) Yetkisi sona eren temsilcinin temsil belgesini mahke meye teslimi.<br />
2) Borçluya ifa veya teminat göstermesi için süre veril mesi.<br />
3) Tevdi mahalli belirlenmesi veya tevdi edilemeyecek eşyanın satılması.<br />
4) Alacaklısı ihtilâflı olan borcun mahkemeye tevdiî.<br />
5) Ayıplı hayvanın bilirkişi tarafından muayenesi.<br />
6) Mesafeli satımlarda ayıbın tespiti veya ayıplı malın satılmasına izin<br />
verilmesi.<br />
7) İşçiye kârdan hisse verilmesini öngören iş sözleş mesinde, mahkemenin<br />
işverenin hesaplarını inceleyecek bir kişi tayin etmesi.<br />
8) Eser sözleşmesinde eserin ayıplı olup olmadığının bilirkişiye tespit<br />
ettirilmesi.<br />
9) Satılmak için komisyoncuya gönderilen eşyanın hasarının tespiti.<br />
10) Komisyoncu elindeki malın açık artırma ile satışına izin verilmesi.<br />
VI- Ticaret hukukundaki çekişmesiz yargı işleri:<br />
1) Ticarî defterlerin zıyaı halinde belge verilmesi 12 .<br />
2) Acentenin müvekkili hesabına teslim aldığı malın Borçlar Kanununa<br />
göre satılması.<br />
3) Kollektif şirketin tasfiyesinde tasfiye memuru tayini.<br />
4) Komanditer ortağın talebiyle şirket hesaplarını incelemek için eksper<br />
tayini.<br />
5) Anonim şirkette ayni sermaye konulması, tescilden itibaren iki yıl<br />
içinde sermayenin onda birini aşan tutarda işletme devralınması ve sermaye<br />
azaltılmasında bilirkişi raporu alınması ve mahkemenin izni.<br />
6) Kıymetli evrakın iptali 13 .<br />
12 - HMK’dan önceki uygulama da bu şekilde idi ; misal : “Davacının istemi, yangın nedeniyle zayi<br />
olan ticarî defter ve belgeleri için TTK.nun 68/son maddesi uyarınca zayi belgesi verilmesine ilişkin<br />
olup davaya bakmak adlî yargının görev dahilinde bulunduğundan, mahkemenin, davaya idare<br />
mahkemesinde bakılması gerektiği yolundaki kararı doğru değildir. Yine, ihtilafsız kaza yolu ile<br />
incelenen bu davaların hasımsız olarak açılıp sonuçlandırılması gerektiğinden Hazine’nin hasım olarak<br />
gösterilmiş olması da yanlıştır” (11.HD 6.4.1993, 936/2255 : Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü,<br />
6.Baskı I.Cilt İstanbul 2001 s.28 dipnot 90).<br />
13 - Yargıtay’a göre, “kıymetli evrakın iptaline ilişkin dava nizasız kaza alanına girer ve dolayısıyla<br />
hasımsız olarak açılır” (TD 19.6.1972, 2897/3020 : Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
199<br />
7) Eşya taşımada eşyanın hasar ve eksiğinin tespit edilmesi ; teslim<br />
edilememesi hâlinde Borçlar Kanunu hükümlerine göre satılmasına karar<br />
verilmesi ; gönderilen eşyanın mahkeme marifetiyle muayenesi.<br />
8) Gemi ipoteğinde, malikin bulunamadığı hâllerde kayyım tayini.<br />
9) Deniz raporu tanzimi.<br />
10) Kırkambar sözleşmesinde geminin hareket gününün mahkeme<br />
tarafından tayini.<br />
11) Navlun sözleşmesinde, boşaltma limanında malların hâl ve vaziyetinin,<br />
ölçü, sayı ve tartısının ekspere tespit ettirilmesi.<br />
12) Müşterek avaryalarda dispeççi tayini ve dispeçin mahkemece tasdiki.<br />
13) Denizcilik rizikolarına karşı sigortalarda zararın ve kapsamının<br />
belirlenmesi için bilirkişi tayini.<br />
14) Kooperatiflerde ayni sermayeye değer biçilmesi için bilirkişi tayini.<br />
VII- İcra ve iflâs hukukundaki çekişmesiz yargı işleri:<br />
1) İpotekli alacakta alacaklının gaipliği veya alacağı almaktan kaçınması<br />
hâlinde, borç tutarının icra dairesine tevdi edilmesi üzerine icra<br />
mahkemesi tarafından ipoteğin fekkine karar verilmesi.<br />
2) Doğrudan doğruya iflâs:<br />
a) Belirteyim ki, alacaklının talebi ile doğrudan doğruya iflâs hallerinde<br />
(İİK m.177) 14 , borçluya karşı iflâs davası açılacağın dan, bu halleri<br />
çekişmeli yargı olarak nitelemek zordur. Belki, İİK m.177/1’deki hallerde<br />
(borçlunun yerleşim yerinin belli olmaması veya kaçak olması hallerinde),<br />
borçluya karşı açılan iflâs davası, başlangıçta çekişmesiz yargı işi<br />
olarak nitelendirilebilir. Fakat, duruşmaya davet (İİK m.177,II) veya ilân<br />
(İİK m.177,III; m.178,II) üzerine borçlu, duruşmaya gelip, iflâs davasının<br />
reddini talep ederse, bu çekişmesiz yargı işi, çekişmesiz yargıdan çıkıp,<br />
çekişmeli yargıya girer.<br />
b) Borçlunun kendi iflâsını istemesi (İİK m.178) 15 , başlangıçta bir<br />
çekişmesiz yargı işidir. Ancak, borçlunun iflâs talebinin ilânından (İİK<br />
I.Cilt İstanbul 2001 s.28 dipnot 92). Kararda varılan sonuç doğrudur ; fakat kıymetli evrakın iptali<br />
işi bir dava değildir (bkz : Kuru-Nizasız Kaza s.108). Bkz. ayrıca : HGK 25.6.1997, 11/313-569 (İKİD<br />
1998/452 s.13563-13566).<br />
14 - Bkz : Baki Kuru, İcra ve İflâs Hukuku El Kitabı, İstanbul 2004 s.981-986.<br />
15 - Bkz : Baki Kuru, İcra ve İflâs Hukuku El Kitabı, İstanbul 2004 s.991-993.
200 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
m.178,II) itibaren 15 gün içinde, bir (veya birden fazla) alacaklı borçlunun<br />
iflâs talebine itiraz ederse, borçlunun kendi iflâsını istemesi, çekişmesiz<br />
yargıdan çıkıp, çekişmeli yargıya girer.<br />
c) Bir alacaklının, borca batık sermaye şirketinin iflâsını istemesi (İİK<br />
m.179,I), iflâs davası niteliğinde oldu ğun dan 16 , başlangıçtan itibaren çekişmeli<br />
yargı işidir.<br />
d) Borca batık şirketin kendi iflâsını istemesi (TK m.324,II -YTK<br />
m.376/3- ve İİK m.179) 17 , başlangıçta bir çekişmesiz yargı işidir. Ancak,<br />
şirketin mecburî iflâs talebinin (İİK’nun 166. maddesine göre) ilânından<br />
itibaren, bir (veya birden fazla) alacaklı, 15 gün içinde mecburî iflâs talebine<br />
itiraz ederse, borca batık şirketin kendi iflâsını istemesi, çekişmesiz<br />
yargıdan çıkıp, çekişmeli yargıya girer 18 .<br />
e) İİK m.180, MK m.612 ve m.636’daki husus, bir iflâs davası veya<br />
talebi olmadığından, bu hükümlerin çekişmesiz yargı ile bir ilgisi yoktur.<br />
3) İflâsın kaldırılması.<br />
4) İflâsın kapanmasına karar verilmesi.<br />
5) Reddolunmuş mirasın tasfiyesinin, mirasçılardan birinin mirası<br />
kabul talebi üzerine mahkeme tarafından durdurulması.<br />
6) Konkordato mühleti verilmesi ve komiserin atanması.<br />
7) Konkordatonun tasdiki; misal:<br />
“Davacı Y... Dış Tic. A.Ş.’nin konkordato teklifi tetkik merciince yerinde<br />
görülerek, borçluya mühlet verilmiş atanan konkordato komiserliğince<br />
düzenlenen rapor mahkemeye ibraz edilmiştir. –Mahkemece davacının<br />
davayı takip etmeyeceği yolundaki HUMK’nun 185/1. maddesine<br />
dayanan talebine alacaklıların karşı çıkmış oldukları gözetilerek davacı<br />
tarafça konkordato tasdik harcının yatırılmamış olduğu ve teminat gösterilmediği<br />
gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmiş hüküm davacı<br />
vekilince temyiz edilmiştir. –Konkordatonun tasdiki talebine ilişkin<br />
incelemenin gerçekleştirilmesi sırasında mahkemenin yapacağı yargısal<br />
faaliyet, niteliği itibariyle kural olarak çekişmesiz yargı faaliyetidir.<br />
– Ancak bu durum konkordatonun tasdikine ilişkin inceleme sırasında<br />
herhangi bir itirazın vuku bulmamış olması halinde sözkonusu olur.<br />
16 - Bkz : Baki Kuru, İcra ve İflâs Hukuku El Kitabı, İstanbul 2004 s.987-988.<br />
17 - Bkz : Baki Kuru, İcra ve İflâs Hukuku El Kitabı, İstanbul 2004 s.990 vd.<br />
18 - Bkz : Baki Kuru, Nizasız Kaza, Ankara 1961 s.40-42, 87-88, 147-148 ; Baki Kuru, Hukuk<br />
Muhakemeleri Usulü, I.Cilt 2001 s.30-34) ; Ali Cem Budak agm s.153-154.
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
201<br />
Buna karşılık, konkordatonun tasdikine ilişkin incelemenin gerçekleştirilmesi<br />
sırasında, tasdik şartlarının bulunmadığı yönünde itirazlar<br />
olmuşsa bu durumda yapılacak olan yargısal faaliyet çekişmesiz<br />
yargılama faaliyeti değil, çekişmeli yargılama faaliyetidir. Somut<br />
olayda davacı konkordatonun tasdiki talebini geri almışsa da konkordatonun<br />
tasdiki talebine itiraz edenler geri almayı kabul etmediklerinden<br />
mahkemece tasdik şartlarının varlığı araştırılarak yazılı şekilde karar<br />
verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır” 19 .<br />
8) Sermaye şirketleri ve kooperatiflerin uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılmasında<br />
projenin ilânı ve ara dönem denetçisinin atanması.<br />
9) Fevkalade hâllerde, kusuru olmaksızın borçlarını yerine getiremeyen<br />
borçluya mühlet verilmesi.<br />
VIII- Çeşitli kanunlardaki çekişmesiz yargı işleri:<br />
1) Nüfus kütüklerinin sayfa birleşim yerlerinin asliye hukuk mahkemesince<br />
mühürlenmesi.<br />
2) <strong>No</strong>terlerin göreve başlarken mahkemede yemin ettirilmeleri.<br />
3) <strong>No</strong>ter evrak ve defterlerinden alınarak başka yere gönderilecek örneklerin<br />
mahkeme tarafından tasdiki.<br />
4) Kamu görevlilerinin mahkeme huzurunda kanunen yemin etme<br />
zorunluluğunun öngörüldüğü diğer durumlar.<br />
B) Diğer çekişmesiz yargı işleri: HMK m.382/2’de sayılanlar dışında,<br />
aşağıdaki üç ölçütten birine (veya birkaçına) göre çekişmesiz yargıya<br />
giren başka (diğer) çekişmesiz yargı işleri de vardır (HMK m.382/1):<br />
I- İlgililer arasında uyuşmazlık olmayan haller (çekişme yokluğu ölçütü)<br />
: HMK m.382/2’de sayılanlar dışında, ilgililer arasında uyuşmazlık<br />
olmayan hallerde de, çekişmesiz yargı söz konusudur (HMK m.382/1-a).<br />
Buna, çekişme (uyuş mazlık, ihtilâf) yokluğu ölçütüne (kıstasına) göre<br />
çekiş mesiz yargıya giren işler denir.<br />
Çekişmeli yargı, bir çekişme (ihtilâf), uyuşmazlık, iddia ve karşı iddia<br />
hakkında karar verilmesi talebi ile açılan davalarla meşgul olur. Buna<br />
karşılık, çekişmesiz yargıya tâbi işlerde ilgililer arasında kural olarak bir<br />
çekişme (ihtilâf, uyuşmazlık) yoktur. Yani, çekişmesiz yargıda mah ke me,<br />
19 - 19. HD. 2.3.2000, 904/1573 (Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı I.Cilt İstanbul<br />
2001 s.32-33 dipnot 111b civarı). Bkz. ayrıca : Baki Kuru,İcra ve İflâs Hukuku, IV.Cilt İstanbul 1997<br />
s.3712-3713.
202 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
ilgililer arasındaki bir çekişme hakkında karar ver mez. Bu ölçüte (kıstasa)<br />
göre, mahkemelerin baktığı ve ilgi liler arasında çekişme olmayan<br />
bütün işler çekişmesiz yargı işidir. Yukardaki (A) bölümündeki (HMK<br />
m.382/2’deki) çekişmesiz yargı işlerinin önemli bir bölümü, çekişme<br />
yokluğu ölçütüne göre çekişmesiz yargı işi sayılmıştır.<br />
HMK m.382/2’de sayılı (yazılı) olmayan, çekişme yokluğu ölçütüne<br />
(HMK m.382/1-a) göre çekişmeli yargı işlerine (başka bazı) misaller:<br />
“TMK m.102: Vakıf kurma iradesi, resmî senetle veya ölüme bağlı<br />
tasarrufla açıklanır. Vakıf, yerleşim yeri mahkemesi nezdinde tutulan<br />
sicile tescil ile tüzel kişilik kazanır. - Resmî senetle vakıf kurma işleminin<br />
temsilci aracılığıyla yapılması, temsil yetkisinin noterlikçe düzenlenmiş<br />
bir belgeyle verilmiş olmasına ve bu belgede vakfın amacı ile özgülenecek<br />
mal ve hakların belirlenmiş bulunmasına bağlıdır. -Mahkemeye<br />
başvurma, resmî senet düzenlenmiş ise vakfeden tarafından; vakıf ölüme<br />
bağlı tasarrufa dayanıyorsa ilgililerin veya vasiyetnameyi açan sulh<br />
hâkiminin bildirimi üzerine ya da Vakıflar <strong>Genel</strong> Müdürlüğünce re’sen<br />
yapılır. -Başvurulan mahkeme, mal ve hakların korunması için gerekli<br />
önlemleri re’sen alır.” - “TMK m.104: Tesciline karar verilen vakıf, vakfın<br />
yerleşim yeri mahkemesi nezdinde tutulan sicile tescil edilir; ayrıca<br />
Vakıflar <strong>Genel</strong> Müdürlüğünde tutulan merkezî sicile kaydolunur. -Tescil<br />
kararı, başka bir mahkemece verilmiş ise, ilgili belgelerle birlikte tescil<br />
için vakfın yerleşim yeri mahkemesine gönderilir. -Yerleşim yeri mahkemesinin<br />
yapacağı bildirim üzerine Vakıflar <strong>Genel</strong> Müdürlüğünce merkezî<br />
sicile kaydolunan vakıf Resmî Gazete ile ilân olunur. -Tescil ve ilân tüzük<br />
hükümlerine göre yapılır.”. Bkz. ayrıca : TMK m.105, 107 ve 110.<br />
“6102 sayılı yeni TTK m.82/8: Gerçek kişi olan tacirin ölümü hâlinde<br />
mirasçıları ve ticareti terk etmesi hâlinde kendisi defter ve kâğıtları birinci<br />
fıkra gereğince saklamakla yükümlüdür. Mirasın resmî tasfiyesi<br />
hâlinde veya tüzel kişi sona ermişse defter ve kâğıtlar birinci fıkra gereğince<br />
on yıl süreyle sulh mahkemesi tarafından saklanır.”<br />
“6102 sayılı yeni TTK m.296: Tasfiye memurları, tasfiye sırasında<br />
elde edilen paraların bin Türk lirasından fazlasını, mahkemece belirlenecek<br />
bir bankaya, şirket adına yatırırlar.”<br />
“6762 sayılı TTK m.249 (6102 sayılı yeni TTK m.310): Her komanditer,<br />
iş yılı sonunda ve iş saatleri içinde şirketin envanteriyle bilanço<br />
muhteviyatını ve bunların sıhhatini incelemeye mezundur. Bu incelemeyi<br />
bizzat yapabileceği gibi ekspere de yaptırabilir. Eksperin şahsı hak-
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
203<br />
kında bir itiraz dermeyan edilirse komanditerin talebi üzerine mahkeme<br />
tarafından ehlivukuf tayinine karar verilir. Bu karar katidir. - Önemli<br />
sebeplerin bulunması halinde, mahkeme, komanditerin talebi üzerine<br />
şirketin işlerinin ve mevcudunun bizzat veya eksper marifetiyle incelenmesine<br />
her vakit izin verebilir”.<br />
“6102 sayılı yeni TTK m.343: Konulan ayni sermaye ile kuruluş sırasında<br />
devralınacak işletmelere ve irket merkezinin bulunacağı yerdeki<br />
asliye ticaret mahkemesince atanan bilirkişilerce değer biçilir. Değerleme<br />
raporunda, uygulanan değerleme yönteminin somut olayın özellikleri<br />
bakımından herkes için en adil ve uygun seçim olduğu; sermaye olarak<br />
konulan alacakların gerçekliğinin, geçerliğinin ve 342 nci maddeye uygunluğunun<br />
belirlendiği, tahsil edilebilirlikleri ile tam değerleri; ayni olarak<br />
konulan her varlık karşılığında tahsis edilmesi gereken pay miktarı<br />
ile Türk Lirası karşılığı, tatmin edici gerekçelerle ve hesap verme ilkesinin<br />
icaplarına göre açıklanır. Bu rapora kurucular, işlem denetçisi ve<br />
menfaat sahipleri itiraz edebilir. Mahkemenin onayladığı bilirkişi kararı<br />
kesindir.”<br />
“6762 sayılı TTK m.447,II (6102 sayılı yeni TTK m.543/2): Alacaklıları<br />
üçüncü defa davetten itibaren bir yıl geçmedikçe kalan mevcut<br />
dağıtılamaz. Şu kadar ki; hal ve duruma göre alacaklılar için bir tehlike<br />
mevcut olmadığı takdirde mahkeme bir yıl geçmeden dahi dağıtmaya<br />
izin verebilir.”<br />
“6102 sayılı yeni TTK m.1213: Denize elverişsiz hâle gelmiş gemi,<br />
mahkemenin tespit kararıyla zayi olmuş sayılır.”<br />
II- İlgililerin, ileri sürülebileceği herhangi bir hakkının bulunmadığı<br />
haller (sübjektif hakkın yokluğu ölçütü) : Yukarda (HMK m.382/2’de)<br />
sayılanlar dışında, ilgili le rin özel hukuk kişilerine karşı ileri sürebilecekleri<br />
sübjektif haklarının bulunmadığı işler de, (çekişmeli olsalar bile)<br />
sübjektif hakkın yokluğu ölçütüne göre çekişmesiz yargıya tâbidir (HMK<br />
m.382/1-b).<br />
HMK m.382/2’de sayılı olmayan, sübjektif hakkın yokluğu ölçütüne<br />
(HMK m.382/1-b) göre çekişmeli yargı işlerine (başka bazı) misaller :<br />
“TMK m.112: Haklı sebepler varsa mahkeme, vakfın yönetim organı<br />
veya denetim makamının istemi üzerine diğerinin yazılı görüşünü aldıktan<br />
sonra vakfın örgütünü, yönetimini ve işleyişini değiştirebilir. -<br />
Mahkeme, denetim makamının başvurusu üzerine, duruşma yaparak<br />
yöneticileri görevden alabilir ve vakıf senedinde başka bir hüküm yoksa<br />
yenisini seçebilir.”. Bkz. ayrıca: TMK m. 115,116.
204 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
“TMK m.190: Eşlerden biri birliği temsil yetkisini aşar veya bu yetkiyi<br />
kullanmada yetersiz kalırsa hâkim, diğer eşin istemi üzerine temsil<br />
yetkisini kaldırabilir veya sınırlayabilir. İstemde bulunan eş, temsil yetkisinin<br />
kaldırıldığını veya sınırlandığını, üçüncü kişilere sadece kişisel<br />
duyuru yoluyla bildirebilir. - Temsil yetkisinin kaldırılmasının veya sınırlanmasının<br />
iyiniyetli üçüncü kişilere karşı sonuç doğurması, durumun<br />
hâkimin kararıyla ilân edilmesine bağlıdır.”<br />
“TMK m.191: Temsil yetkisinin kaldırılmasına veya sınırlanmasına<br />
ilişkin karar, koşullar değiştiğinde eşlerden birinin istemi üzerine hâkim<br />
tarafından değiştirilebilir. - İlk karar ilân edilmiş ise, değişikliğe ilişkin<br />
karar da ilân olunur.”<br />
“TMK m.195: Evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerin yerine getirilmemesi<br />
veya evlilik birliğine ilişkin önemli bir konuda uyuşmazlığa<br />
düşülmesi hâlinde, eşler ayrı ayrı veya birlikte hâkimin müdahalesini<br />
isteyebilirler. - Hâkim, eşleri yükümlülükleri konusunda uyarır; onları<br />
uzlaştırmaya çalışır ve eşlerin ortak rızası ile uzman kişilerin yardımını<br />
isteyebilir. - Hâkim, gerektiği takdirde eşlerden birinin istemi üzerine<br />
kanunda öngörülen önlemleri alır.”<br />
“TMK m.196: Eşlerden birinin istemi üzerine hâkim, ailenin geçimi<br />
için her birinin yapacağı parasal katkıyı belirler”.<br />
“TMK m.198: Eşlerden biri, birliğin giderlerine katılma yükümlülüğünü<br />
yerine getirmezse, hâkim onun borçlularına, ödemeyi tamamen<br />
veya kısmen diğer eşe yapmalarını emredebilir.”<br />
“TMK m.199: Ailenin ekonomik varlığının korunması veya evlilik birliğinden<br />
doğan malî bir yükümlülüğün yerine getirilmesi gerektirdiği ölçüde,<br />
eşlerden birinin istemi üzerine hâkim, belirleyeceği malvarlığı değerleriyle<br />
ilgili tasarrufların ancak onun rızasıyla yapılabileceğine karar<br />
verebilir. - Hâkim bu durumda gerekli önlemleri alır. - Hâkim, eşlerden<br />
birinin taşınmaz üzerinde tasarruf yetkisini kaldırırsa, re’sen durumun<br />
tapu kütüğüne şerhedilmesine karar verir.”<br />
“TMK m.200: Koşullar değiştiğinde hâkim, eşlerden birinin istemi<br />
üzerine kararında gerekli değişikliği yapar veya sebebi sona ermişse alınan<br />
önlemi kaldırır.”<br />
“TMK m.206: Haklı bir sebep varsa hâkim, eşlerden birinin istemi<br />
üzerine, mevcut mal rejiminin mal ayrılığına dönüşmesine karar verebilir”.
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
205<br />
“TMK m.208: Eşler, her zaman yeni bir mal rejimi sözleşmesiyle önceki<br />
veya başka bir mal rejimini kabul edebilirler. - Mal ayrılığına geçişi<br />
gerektiren sebebin ortadan kalkması hâlinde hâkim, eşlerden birinin istemi<br />
üzerine eski mal rejimine dönülmesine karar verebilir.”<br />
“6762 sayılı TTK m.35,III (6102 sayılı yeni TTK m.33/3) : Müddeti<br />
içinde imtina sebepleri bildirildiği takdirde, sicilin bulunduğu yerde ticari<br />
davalara bakmakla görevli Asliye Hukuk Mahkemesi evrak üzerinde<br />
inceleme yaparak tescili gerekli olan bir hususun mevcut olduğu neticesine<br />
varırsa tescilini sicil memuruna emreder, aksi takdirde memurun<br />
talebini reddeder.”<br />
“6762 sayılı TTK m.36 (6102 sayılı yeni TTK m.34) : İlgililer, vukubulacak<br />
tescil veya tadil yahut terkin talepleri üzerine sicil memurluğunca<br />
verilecek kararlara karşı, tebliğinden itibaren sekiz gün içinde<br />
sicilin bulunduğu yerde ticari davalara bakmakla görevli Asliye Hukuk<br />
Mahkemesine dilekçe ile itiraz edebilirler. - Bu itiraz mahkemece evrak<br />
üzerinde incelenerek karara bağlanır. Şu kadar ki; sicil memurunun<br />
kararı, üçüncü şahısların sicilde kayıtlı bulunan hususlara müteallik<br />
menfaatlerini ihlal ettiği takdirde, itiraz edenle üçüncü şahıs da dinlenir.<br />
Gelmezlerse evrak üzerine karar verilir.<br />
III- Hâkimin re’sen (kendiliğinden) harekete geç tiği 20 haller (re’sen<br />
-kendiliğinden- hare kete geçme ölçütü) : Yukarda (HMK m.382/2’de)<br />
sayılanlar dışında, hâkimin re’sen (kendiliğinden) harekete geçmesi (işe<br />
el koyması) gereken bütün işler de, re’sen harekete geçme ölçütüne göre<br />
çekişmesiz yargıya tâbidir (HMK m.382/1-c).<br />
HMK m.382/2’de sayılı olmayan, re’sen harekete geçme ölçütüne<br />
(HMK m.382/1-c) göre çekişmeli yargı işlerine (başka) misaller :<br />
“TMK m.183: Ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere<br />
gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması hâlinde hâkim,<br />
re’sen veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır.”<br />
“TMK m.346: Çocuğun menfaati ve gelişmesi tehlikeye düştüğü takdirde,<br />
ana ve baba duruma çare bulamaz veya buna güçleri yetmezse<br />
hâkim, çocuğun korunması için uygun önlemleri alır.”<br />
“TMK m.347: Çocuğun bedensel ve zihinsel gelişmesi tehlikede bulunur<br />
veya çocuk manen terk edilmiş hâlde kalırsa hâkim, çocuğu ana ve<br />
20 - Kendiliğinden (re’sen) harekete geçme ilkesi için bkz : Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü,<br />
6.Baskı II.Cilt (İstanbul 2001) s.1918 vd.
206 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
babadan alarak bir aile yanına veya bir kuruma yerleştirebilir. - Çocuğun<br />
aile içinde kalması ailenin huzurunu onlardan katlanmaları beklenemeyecek<br />
derecede bozuyorsa ve durumun gereklerine göre başka çare<br />
de kalmamışsa, ana ve baba veya çocuğun istemi üzerine hâkim aynı<br />
önlemleri alabilir”.<br />
“TMK m.348: Çocuğun korunmasına ilişkin diğer önlemlerden sonuç<br />
alınamaz ya da bu önlemlerin yetersiz olacağı önceden anlaşılırsa,<br />
hâkim aşağıdaki hâllerde velâyetin kaldırılmasına karar verir: 1. Ana ve<br />
babanın deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri<br />
sebeplerden biriyle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi.<br />
- 2. Ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini<br />
ağır biçimde savsaklaması. -Velâyet ana ve babanın her<br />
ikisinden kaldırılırsa çocuğa bir vasi atanır. - Kararda aksi belirtilmedikçe,<br />
velâyetin kaldırılması mevcut ve doğacak bütün çocukları kapsar.”<br />
“TMK m.351: Durumun değişmesi hâlinde, çocuğun korunmasına<br />
ilişkin önlemlerin yeni koşullara uydurulması gerekir. - Velâyetin kaldırılmasını<br />
gerektiren sebep ortadan kalkmışsa hâkim, re’sen ya da ana<br />
veya babanın istemi üzerine velâyeti geri verir.”<br />
“TMK m.352: Ana ve baba, velâyetleri devam ettiği sürece çocuğun<br />
mallarını yönetme hakkına sahip ve bununla yükümlüdürler; kural olarak<br />
hesap ve güvence vermezler. - Ana ve babanın yükümlülüklerini yerine<br />
getirmedikleri durumlarda hâkim müdahale eder.”- “TMK m.353 :<br />
Evlilik sona erince velâyet kendisinde kalan eş, hâkime çocuğun malvarlığının<br />
dökümünü gösteren bir defter vermek ve bu malvarlığında veya<br />
yapılan yatırımlarda gerçekleşen önemli değişiklikleri bildirmek zorundadır.”<br />
3. Çekişmesiz yargı işleri dava değildir<br />
Çekişmesiz yargının konusu, yukarda genel olarak belirtilen çekişmesiz<br />
yargı işleridir. Çekişmesiz yargıda, dava deyiminin yeri yoktur, iş<br />
deyimi vardır. Bu nedenle, HMK m.382’de (doğru olarak) “çekişmesiz<br />
yargı işleri” deyimi kullanılmıştır.<br />
HMK’ndan (1.10.2011 tarihinden) önceki dönemde, çekişmesiz yargı<br />
açık kanun hükümleri ile düzenlenmiş olmadığı için, çekişmesiz yargı ile<br />
ilgili bazı Yargıtay kararlarında, çekişmesiz yargı işleri için, “dava”, “hasımsız<br />
dava” ve “tek taraflı dava” terimleri kullanılmakta idi. Buna karşı,<br />
davanın iki taraf sistemine göre kurulmuş olduğu, çekişmesiz yargıda<br />
ise birbiriyle çekişme halinde olan iki taraf olmadığı, bu nedenle, çekiş-
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
207<br />
mesiz yargı işleri için dava, hasımsız dava veya tek taraflı dava terimlerinin<br />
kullanılması yanlış olduğunu, bunlara çekişmesiz yargı işleri denilmesi<br />
gerektiğini belirtmiştim 21 . Bu nedenle, HMK m.382’de “çekişmesiz<br />
yargı işleri” deyiminin kullanılmış olması, doğru ve çekişmesiz yargının<br />
niteliğine uygundur.<br />
(HMK m.103/1-b) “bendinde, şahsın hukuku ve aile hukuku kapsamında<br />
yer alan bazı davalar sayılmış, “dava” ile birlikte “işler” de özellikle<br />
vurgulanmıştır. Çünkü bu bentteki uyuşmazlıkların bir kısmı çekişmesiz<br />
yargı işleri kapsamında olup, çekişmesiz yargıya dikkat çekmek<br />
açısından bu ifade kullanılmıştır” 22 .<br />
4. Çekişmesiz yargıda taraf kavramı yoktur, “ilgililer” kavramı<br />
vardır<br />
Taraf kavramının davada büyük önemi vardır. Çünkü, bir davada<br />
verilen hüküm, yalnız o davanın tarafları bakı mın dan kesin hüküm teşkil<br />
eder (HUMK m.237; HMK m.303). HMK’ndan önce çekişmesiz yargı<br />
kanunla açıkça düzenlenmemiş olduğundan, uygulamada, çekişmesiz<br />
yargıda ilgililer için yanlış olarak davacı ve davalı terim leri kul la nılmakta<br />
idi. Çekişmesiz yargıda dava söz konusu olmadığı için, davacı ve da valı<br />
te rim lerinin de yeri yoktur. Bu nedenle, çekişmesiz yar gıda taraflar yerine,<br />
“ilgililer” (alakadarlar) terimi kullanıl malı dır 23 . HMK, doğru olarak<br />
“ilgililer” deyimini kullanmak tadır (bkz : HMK m.382/1-a,b ; m.384,<br />
m.387).<br />
5. Görevli mahkeme<br />
A) Kural: Çekişmesiz yargı işlerinde görevli mahkeme, kural olarak<br />
sulh hukuk mahkemesidir (HMK m.383 ; m.4/ç) 24 .<br />
Bazı çekişmesiz yargı işleri için sulh hukuk mahke mesinin (veya<br />
hâkimin) görevli olduğu, ilgili kanunlarda açıkça belirtilmiştir ; misaller :<br />
“TMK m.397,II: Vesayet makamı, sulh hukuk mahkemesi; denetim<br />
makamı, asliye hukuk mahkemesidir.”<br />
21 - Bkz : Kuru-Nizasız Kaza s.24-26 ve 158 ; Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı I.Cilt<br />
(İstanbul 2001) s.29-30. – Bkz. ayrıca : yuk. dipnot 6, 11, 12, 13 ve 19 civarı.<br />
22 - HMK gerekçesi s.39.<br />
23 - Bkz : Kuru-Nizasız Kaza s. 139 vd ; Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı I.Cilt (İstanbul<br />
2001) s.29-30.<br />
24 - Belirteyim ki, HMK m.383 ve m.385/3’e göre, bazı çekişmesiz yargı işleri, mahkemeler dışındaki<br />
resmî makamlara (organlara) bırakılabilir. Buna uygun olarak, mirasçılık belgesi verilmesi ve terk eden<br />
eşin ortak konuta davet edilmesi işleri için, sulh hukuk mahkemesinden başka noterler de görevli<br />
kılınmıştır (bkz : <strong>No</strong>terlik K.m.71/A ve 6217 Sayılı Kanun’la değişik TMK m.164 ve m.598,I).
208 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
“TMK m.538,II: El yazılı vasiyetname, saklanmak üzere açık veya<br />
kapalı olarak notere, sulh hâkimine veya yetkili memura bırakılabilir.”<br />
“TMK m.589,I: Mirasbırakanın yerleşim yeri sulh hâkimi, istem üzerine<br />
veya re’sen tereke mallarının korunması ve hak sahiplerine geçmesini<br />
sağlamak üzere gerekli olan bütün önlemleri alır.”<br />
“TMK m.590,I: Aşağıdaki sebeplerden birinin gerçekleşmesi hâlinde<br />
sulh hâkimi terekenin defterinin tutulmasına karar verir”.<br />
“TMK m.592,I: Aşağıdaki hâllerde sulh hâkimi re’sen mirasın resmen<br />
yönetilmesine karar verir:<br />
“TMK m.594,I: Mirasbırakanın mirasçısı bulunup bulunmadığı veya<br />
mirasçıların tamamı bilinmiyorsa, sulh hâkimi uygun araçlarla ve bir ay<br />
ara ile iki defa ilân yapıp hak sahiplerini son ilândan başlayarak en geç<br />
bir yıl içinde mirasçılık sıfatlarını bildirmeye çağırır.”<br />
“TMK m.595: Mirasbırakanın ölümünden sonra ele geçen vasiyetnamesinin,<br />
geçerli olup olmadığına bakılmaksızın hemen sulh hâkimine<br />
teslim edilmesi zorunludur. Sulh hâkimi, teslim edilen vasiyetnameyi<br />
derhâl inceler, gerekli koruma önlemlerini alır; olanak varsa ilgilileri dinleyerek<br />
terekenin yasal mirasçılara geçici olarak teslimine veya resmen<br />
yönetilmesine karar verir.”<br />
“TMK m.596,I: Vasiyetname, geçerli olup olmadığına bakılmaksızın<br />
tesliminden başlayarak bir ay içinde mirasbırakanın yerleşim yeri sulh<br />
hâkimi tarafından açılır ve ilgililere okunur.”<br />
“TMK m.598,I: Başvurusu üzerine yasal mirasçı oldukları belirlenenlere,<br />
sulh mahkemesince mirasçılık sıfatlarını gösteren bir belge (mirasçılık<br />
belgesi) verilir”.<br />
“TMK m.609: Mirasın reddi, mirasçılar tarafından sulh mahkemesine<br />
sözlü veya yazılı beyanla yapılır. -Reddin kayıtsız ve şartsız olması<br />
gerekir. -Sulh hâkimi, sözlü veya yazılı ret beyanını bir tutanakla tespit<br />
eder. - Süresi içinde yapılmış olan ret beyanı, mirasın açıldığı yerin sulh<br />
mahkemesince özel kütüğüne yazılır ve reddeden mirasçı isterse kendisine<br />
reddi gösteren bir belge verilir”.<br />
“TMK m.615: Önemli sebeplerin varlığı hâlinde sulh hâkimi, yasal ve<br />
atanmış mirasçılara tanınmış olan ret süresini uzatabilir veya yeni bir<br />
süre tanıyabilir.”
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
209<br />
“TMK m.620,I: Resmî defter, sulh mahkemesi tarafından düzenlenir;<br />
bu deftere terekeye ait aktif ve pasifler takdir edilen değerleriyle yazılır.”<br />
“TMK m.634: Resmî tasfiye, sulh mahkemesince veya atayacağı bir<br />
ya da birkaç tasfiye memuru tarafından yapılır”.<br />
“TMK m.640,III ve V: Mirasçılardan birinin istemi üzerine sulh mahkemesi,<br />
miras ortaklığına paylaşmaya kadar bir temsilci atayabilir. …<br />
Bir mirasçı ödemeden aciz hâlinde ise, mirasın açılması üzerine diğer<br />
mirasçılar, haklarının korunması için gerekli önlemlerin gecikmeksizin<br />
alınmasını sulh mahkemesinden isteyebilirler.”<br />
“6102 sayılı yeni TTK m.82/8: Gerçek kişi olan tacirin ölümü hâlinde<br />
mirasçıları ve ticareti terk etmesi hâlinde kendisi defter ve kâğıtları birinci<br />
fıkra gereğince saklamakla yükümlüdür. Mirasın resmî tasfiyesi<br />
hâlinde veya tüzel kişi sona ermişse defter ve kâğıtlar birinci fıkra gereğince<br />
on yıl süreyle sulh mahkemesi tarafından saklanır.”<br />
Bu (yukardaki) hükümler, HMK m.383’teki kuralın bir teyididir.<br />
Bazı kanun hükümlerinde, çekişmesiz yargı işleri için sadece “mahkeme”<br />
veya “hâkim” deyimi kullanılmış, bunun sulh mü yoksa asliye<br />
hukuk mahkemesi (veya hâkimi) mi olduğu belirtilmemiştir ; misaller :<br />
“TMK m.32: Ölüm tehlikesi içinde kaybolan veya kendisinden uzun<br />
zamandan beri haber alınamayan bir kimsenin ölümü hakkında kuvvetli<br />
olasılık varsa, hakları bu ölüme bağlı olanların başvurusu üzerine mahkeme<br />
bu kişinin gaipliğine karar verebilir.<br />
Yetkili mahkeme, kişinin Türkiye’deki son yerleşim yeri; eğer<br />
Türkiye’de hiç yerleşmemişse nüfus sicilinde kayıtlı olduğu yer; böyle<br />
bir kayıt da yoksa anasının veya babasının kayıtlı bulunduğu yer mahkemesidir.”<br />
“TMK m.33,II: Mahkeme, gaipliğine karar verilecek kişi hakkında bilgisi<br />
bulunan kimseleri, belirli bir sürede bilgi vermeleri için usulüne göre<br />
yapılan ilânla çağırır.”<br />
“TMK m.35,I: İlândan sonuç alınamazsa, mahkeme gaipliğe karar<br />
verir ve ölüme bağlı haklar, aynen gaibin ölümü ispatlanmış gibi kullanılır.”<br />
“TMK m.39: Mahkeme kararı olmadıkça, kişisel durum sicilinin hiçbir<br />
kaydında düzeltme yapılamaz.”
210 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
“TMK m.44: “Bir kimse, ölümüne kesin gözle bakılmayı gerektiren<br />
durumlar içinde ortadan kaybolursa cesedi bulunamamış olsa bile, o<br />
yerin en büyük mülkî amirinin emriyle kütüğe ölü kaydı düşürülür.<br />
Bununla birlikte her ilgili, bu kişinin ölü veya sağ olduğunun mahkemece<br />
tespitini dava edebilir.”<br />
“TMK m.45: Gaiplik kararı, hâkimin bildirmesi üzerine, ölüm kütüğüne<br />
kaydolunur.”<br />
“TMK m.131: Gaipliğine karar verilen kişinin eşi, mahkemece evliliğin<br />
feshine karar verilmedikçe yeniden evlenemez.<br />
Kaybolanın eşi evliliğin feshini, gaiplik başvurusuyla birlikte veya ayrıca<br />
açacağı bir dava ile isteyebilir.<br />
Ayrı bir dava ile evliliğin feshi, davacının yerleşim yeri mahkemesinden<br />
istenir.”<br />
“TMK m.183: Ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere<br />
gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması hâlinde hâkim,<br />
re’sen veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır.”<br />
“TMK m.191: Temsil yetkisinin kaldırılmasına veya sınırlanmasına<br />
ilişkin karar, koşullar değiştiğinde eşlerden birinin istemi üzerine hâkim<br />
tarafından değiştirilebilir”.<br />
“818 sayılı BK m.36,I (6098 sayılı yeni BK m.44,I): Salahiyeti natık<br />
vesikayı haiz olan mümessil, vazifesi hitam bulduğu takdirde, onu temsil<br />
edilene iade yahut mahkemeye tevdi etmeğe mecburdur.”<br />
“818 sayılı BK m.166,I (6098 sayılı yeni BK m.187,I): Aidiyeti münazaalı<br />
bulunan bir alacağın borçlusu tediyeden imtina edebilir ve alacağı<br />
mahkemeye tevdi ile borçtan beri olur.”<br />
“6102 sayılı yeni TTK m.82/7: Bir tacirin saklamakla yükümlü olduğu<br />
defterler ve belgeler; yangın, su baskını veya yer sarsıntısı gibi<br />
bir afet veya hırsızlık sebebiyle ve kanuni saklama süresi içinde zıyaa<br />
uğrarsa tacir zıyaı öğrendiği tarihten itibaren onbeş gün içinde ticari<br />
işletmesinin bulunduğu yer yetkili mahkemesinden kendisine bir belge<br />
verilmesini isteyebilir. Bu dava hasımsız açılır. Mahkeme gerekli gördüğü<br />
delillerin toplanmasını da emredebilir.”<br />
Çekişmesiz yargıda, sulh mahkemesinin görevi asıl olduğundan (HMK<br />
m.383), asliye mahkemesinin görevi ise istisna olduğundan, az önce görüldüğü<br />
gibi, yalnız “mahkeme” veya “hâkim” terimlerinin kullanıldığı
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
211<br />
bütün çekişmesiz yargı işleri için de, sulh hukuk mahkemesinin görevli<br />
olduğu sonucuna varılmalıdır.<br />
B) İstisnalar (sulh hukuk mahkemesinden başka mahkemelerin<br />
görevli olduğu mahkemeler): Özel bir ka nun hükmü ile, bazı çekişmesiz<br />
yargı işleri için, sulh mah kemesi dışında bir mahkeme görevli kılınabilir<br />
: “aksine bir düzenleme bulunmadığı sürece” (HMK m.383) ; misaller<br />
:<br />
Konkordato mühleti için icra mahkemesi görevlidir (İİK m.285 vd).<br />
– Doğrudan doğruya iflâs, iflâsın kaldırılması, iflâsın kapanması ve konkordatonun<br />
tasdiki için asliye ticaret mahkemesi görevlidir. Bundan<br />
başka, Ticaret Kanununda birçok çekişmesiz yargı işi için asliye ticaret<br />
mahkemesinin görevli olduğu belirtilmiştir ; misaller :<br />
“6762 sayılı TTK m.35,III (6102 sayılı yeni TTK m.33/3): Müddeti<br />
içinde imtina sebepleri bildirildiği takdirde, sicilin bulunduğu yerde ticari<br />
davalara bakmakla görevli Asliye Hukuk Mahkemesi evrak üzerinde<br />
inceleme yaparak tescili gerekli olan bir hususun mevcut olduğu neticesine<br />
varırsa tescilini sicil memuruna emreder, aksi takdirde memurun<br />
talebini reddeder.”<br />
“6762 sayılı TTK m.36,I (6102 sayılı yeni TTK m.34,I): İlgililer,<br />
vukubulacak tescil veya tadil yahut terkin talepleri üzerine sicil memurluğunca<br />
verilecek kararlara karşı, tebliğinden itibaren sekiz gün içinde<br />
sicilin bulunduğu yerde ticari davalara bakmakla görevli Asliye Hukuk<br />
Mahkemesine dilekçe ile itiraz edebilirler.”<br />
Aile hukukundan doğan çekişmesiz yargı işleri için aile mahke mesi<br />
görevlidir (Aile Mahkemeleri K.m.4/1).<br />
Vesayet işlerinde, denetim makamı olarak, asliye hukuk mahke mesi<br />
görevlidir (MK m.397,II).<br />
HMK m.383 ve m.385/3’e göre, bazı çekişmesiz yargı işleri, mahkemeler<br />
dışındaki resmî makamlara (organ lara) bırakılabilir. Buna<br />
uygun olarak, mirasçılık belgesi verilmesi ve terk eden eşin ortak konuta<br />
davet edilmesi işleri için, sulh hukuk mahkemesinden başka, noterler<br />
de görevli kılınmıştır (bkz : <strong>No</strong>terlik K.m.71/A ve 6217 Sayılı Kanun’la<br />
değişik TMK m.164 ve m.598,I).
212 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
6. Çekişmesiz yargıda yetkili mahkeme<br />
Çekişmesiz yargıda yetkili mahkeme (kural olarak) talepte bulunan<br />
kişinin veya ilgililerden birinin oturduğu yer (sulh hukuk) mahkemesidir<br />
(HMK m.384).<br />
İstisnalar: Kanunlarda aksine (özel) hüküm bulunan hallerde, (özel)<br />
kanunlarda yazılı olan yer mahkemesi (o çekişmesiz yargı işi için) yetkilidir<br />
(HMK m.384 : kanunda aksine hüküm bulunmadıkça) ; misaller :<br />
1) Yerleşim yeri mahkemesinin yetkili olduğu haller :<br />
“TMK m.32: Ölüm tehlikesi içinde kaybolan veya kendisinden uzun<br />
zamandan beri haber alınamayan bir kimsenin ölümü hakkında kuvvetli<br />
olasılık varsa, hakları bu ölüme bağlı olanların başvurusu üzerine mahkeme<br />
bu kişinin gaipliğine karar verebilir. - Yetkili mahkeme, kişinin<br />
Türkiye’deki son yerleşim yeri; eğer Türkiye’de hiç yerleşmemişse nüfus<br />
sicilinde kayıtlı olduğu yer; böyle bir kayıt da yoksa anasının veya babasının<br />
kayıtlı bulunduğu yer mahkemesidir.”<br />
“TMK m.107: Vakıf senedinde vakfın amacı ile bu amaca özgülenen<br />
mal ve haklar yeterince belirlenmiş ise, diğer noksanlıklar vakfın tüzel<br />
kişilik kazanması için yapılan başvurunun reddini gerektirmez. - Bu<br />
tür noksanlıklar, tescil kararı verilmeden önce mahkemece tamamlattırılabileceği<br />
gibi ; kuruluştan sonra da denetim makamının başvurusu<br />
üzerine, olanak varsa vakfedenin görüşü alınarak vakfın yerleşim yeri<br />
mahkemesince tamamlattırılır”.<br />
“TMK m.207: (mevcut mal rejiminin mahkemece mal ayrılığına dönüştürülmesinde)<br />
Yetkili mahkeme eşlerden herhangi birinin yerleşim<br />
yeri mahkemesidir.”<br />
“TMK m.411: Vesayet işlerinde yetki küçüğün veya kısıtlının yerleşim<br />
yerindeki vesayet dairelerine aittir.”<br />
“TMK m.412: Vesayet makamının izni olmadıkça vesayet altındaki<br />
kişi yerleşim yerini değiştiremez. - Yerleşim yerinin değişmesi hâlinde<br />
yetki, yeni vesayet dairelerine geçer. Bu takdirde kısıtlama yeni yerleşim<br />
yerinde ilân olunur.”<br />
“TMK m.430,I: Temsil kayyımı, kendisine kayyım atanacak kimsenin<br />
yerleşim yeri vesayet makamı tarafından atanır.”<br />
“TMK m.433,I: Yerleştirme veya alıkoymaya karar verme yetkisi, ilgilinin<br />
yerleşim yeri veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde bulunduğu<br />
yer vesayet makamına aittir.”
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
213<br />
“6102 sayılı yeni TTK m.757,I: İradesi dışında poliçe elinden çıkan<br />
kişi, ödeme veya hamilin yerleşim yerindeki asliye ticaret mahkemesinden,<br />
muhatabın poliçeyi ödemekten menedilmesini isteyebilir.”<br />
2) Şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinin<br />
yetkili olduğuna bazı misaller:<br />
“6102 sayılı yeni TTK m.207: Denetçi, işlem denetçisi, özel denetçi,<br />
riskin erken saptanması ve yönetimi komitesi ; bağlı şirketin, hâkim<br />
şirketle veya diğer bağlı bir şirketle ilişkilerinde hilenin veya dolanın<br />
varlığını belirtir şekilde görüş bildirmişse, bağlı şirketin her pay sahibi,<br />
bu konunun açıklığa kavuşturulması amacıyla, şirket merkezinin bulunduğu<br />
yerdeki asliye ticaret mahkemesinden özel denetçi atanmasını<br />
isteyebilir.”<br />
“6102 sayılı yeni TTK m.273: (1) Tasfiye memurları şirket sözleşmesiyle,<br />
şirketin devamı sırasında veya sona ermesinden sonra ortakların<br />
oybirliğiyle seçilir. - (2) Birinci fıkra hükümlerine uygun olarak bir tasfiye<br />
memuru seçilmemişse, tüm ortaklar veya bunların kanuni temsilcileri<br />
tasfiyeye memur sayılır. Bununla beraber ortaklardan birinin istemi<br />
üzerine şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki ticaret mahkemesi, tasfiye<br />
hâlindeki şirket için bir veya birkaç tasfiye memuru atar. Mahkeme<br />
gerek görürse dilekçeyi tebliğ ederek diğer ortakları dinleyebilir.”<br />
“6102 sayılı yeni TTK m.343: Konulan ayni sermaye ile kuruluş<br />
sırasında devralınacak işletmelere ve ayınlara, şirket merkezinin bulunacağı<br />
yerdeki asliye ticaret mahkemesince atanan bilirkişilerce değer<br />
biçilir. Değerleme raporunda, uygulanan değerleme yönteminin somut<br />
olayın özellikleri bakımından herkes için en adil ve uygun seçim olduğu ;<br />
sermaye olarak konulan alacakların gerçekliğinin, geçerliğinin ve 342<br />
nci maddeye uygunluğunun belirlendiği, tahsil edilebilirlikleri ile tam<br />
değerleri ; ayni olarak konulan her varlık karşılığında tahsis edilmesi<br />
gereken pay miktarı ile Türk Lirası karşılığı, tatmin edici gerekçelerle ve<br />
hesap verme ilkesinin icaplarına göre açıklanır. Bu rapora kurucular,<br />
işlem denetçisi ve menfaat sahipleri itiraz edebilir. Mahkemenin onayladığı<br />
bilirkişi kararı kesindir.”<br />
“6102 sayılı yeni TTK m.405/1: Şirket ile denetçi arasında şirketin<br />
ve topluluğun yılsonu hesaplarına, finansal tablolarına ve yönetim kurulunun<br />
faaliyet raporuna ilişkin, ilgili kanunun, idari tasarrufun veya<br />
esas sözleşme hükümlerinin yorumu veya uygulanması konusunda doğan<br />
görüş ayrılıkları hakkında, yönetim kurulunun veya denetçinin iste-
214 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
mi üzerine şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesi<br />
dosya üzerinden karar verir. Karar kesindir.”<br />
“6102 sayılı yeni TTK m.412 (6762 sayılı TTK m.367): Pay sahiplerinin<br />
çağrı veya gündeme madde konulmasına ilişkin istemleri yönetim<br />
kurulu tarafından reddedildiği veya isteme yedi iş günü içinde olumlu<br />
cevap verilmediği takdirde, aynı pay sahiplerinin başvurusu üzerine,<br />
genel kurulun toplantıya çağrılmasına şirket merkezinin bulunduğu<br />
yerdeki asliye ticaret mahkemesi karar verebilir. Mahkeme toplantıya<br />
gerek görürse, gündemi düzenlemek ve Kanun hükümleri uyarınca çağrıyı<br />
yapmak üzere bir kayyım atar. Kararında, kayyımın, görevlerini<br />
ve toplantı için gerekli belgeleri hazırlamaya ilişkin yetkilerini gösterir.<br />
Zorunluluk olmadıkça mahkeme dosya üzerinde inceleme yaparak<br />
karar verir. Karar kesindir.”<br />
3) Miras hukukundaki çekişmesiz yargı işleri için, mirasbırakanın<br />
son yerleşim yeri mahkemesi yetkilidir:<br />
“TMK m.589: Mirasbırakanın yerleşim yeri sulh hâkimi, istem üzerine<br />
veya re’sen tereke mallarının korunması ve hak sahiplerine geçmesini<br />
sağlamak üzere gerekli olan bütün önlemleri alır. - Bu önlemler,<br />
özellikle kanunda belirtilen hâllerde terekede bulunan mal ve hakların<br />
yazımına, terekenin mühürlenmesine, terekenin resmen yönetilmesine<br />
ve vasiyetnamelerin açılmasına ilişkindir. - Önlemlerle ilgili giderler, ileride<br />
terekeden alınmak üzere, başvuran kişi tarafından; önleme hâkimin<br />
re’sen karar verdiği hâllerde Devlet tarafından karşılanır. - Mirasbırakan,<br />
yerleşim yerinden başka bir yerde ölmüş ise, o yerin sulh hâkimi bu<br />
ölümü yerleşim yeri sulh hâkimine gecikmeksizin bildirir ve mirasbırakanın<br />
ölüm yerinde bulunan mallarının korunması için gerekli önlemleri<br />
alarak bununla ilgili dosyayı ve varsa vasiyetnameyi yerleşim yeri sulh<br />
hâkimine gönderir.”<br />
“TMK m.596,I: Vasiyetname, geçerli olup olmadığına bakılmaksızın<br />
tesliminden başlayarak bir ay içinde mirasbırakanın yerleşim yeri sulh<br />
hâkimi tarafından açılır ve ilgililere okunur.”<br />
7. Yargılama usulü<br />
Çekişmesiz yargı işlerinde, niteliğine uygun düştüğü ölçüde, basit<br />
yargılama usulü (HMK m.316-322) uygulanır (HMK m.385/1) 25 .<br />
25 - HMK’nın 385. maddesinin “birinci fıkrasında yer alan düzenlemede, özel hüküm bulunmayan<br />
hâllerde basit yargılama usulüne ilişkin ilke ve kuralların çekişmesiz yargı işlerinde de niteliğine<br />
uygun düştüğü ölçüde işlerlik kazanacağı hususu hüküm altına alınmıştır. Çekişmesiz yargı işlerinde<br />
genel görevli yargı yerinin sulh hukuk mahkemeleri olduğu ve bu mahkemelerde de basit yargılama
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
215<br />
Bundan başka, bazı çekişmesiz yargı işlerinde basit yargılama usulünün<br />
uygulanacağı ilgili kanun hükümlerinde tekrar belirtilmiştir ; misaller:<br />
“TMK m.437,I: (koruma amacıyla özgürlüğün kısıtlanmasında)<br />
Hâkim, basit yargılama usulüne göre karar verir.”<br />
“6762 sayılı TTK m.207,III (6102 sayılı yeni TTK m.268/3): Ortaklarla<br />
tasfiye memurları arasında çıkan ihtilaflar, basit muhakeme<br />
usulüne göre incelenir. Tasfiye memurları ve ortaklar dinlenir. Kararın<br />
en kısa bir zamanda verilmesi lazımdır. Bu husustaki kararlar katidir.”<br />
“6102 sayılı yeni TTK m.437/5: Bilgi alma veya inceleme istemleri<br />
cevapsız bırakılan, haksız olarak reddedilen, ertelenen ve bu fıkra anlamında<br />
bilgi alamayan pay sahibi, reddi izleyen on gün içinde, diğer<br />
hâllerde de makul bir süre sonra şirketin merkezinin bulunduğu asliye<br />
ticaret mahkemesine başvurabilir. Başvuru basit yargılama usulüne<br />
göre incelenir. Mahkeme kararı, bilginin genel kurul dışında verilmesi<br />
talimatını ve bunun şeklini de içerebilir. Mahkeme kararı kesindir.”<br />
Bazı çekişmesiz yargı işleri ile ilgili kanun hüküm lerin de, o işlerde<br />
uygulanacak yargılama usulüne ilişkin özel hükümler vardır. Bu halde,<br />
öncelikle o özel hükümler uygulanır, orada özel hüküm bulunmayan<br />
hallerde ise, “niteliğine uygun düştüğü ölçüde” basit yargılama usulü<br />
uygulanır (HMK m.385/1)”. Meselâ, vesayet işlerinde, önce MK m.396-<br />
491’deki özel usul hükümleri, sonra da, “niteliğine uygun düştüğü ölçüde<br />
(HMK m.385/1)” basit yargılama usulü uygulanır (HMK m.385/1 ;<br />
MK m.437,I).<br />
Çekişmesiz yargıda mahkemeye başvurulması, kural olarak dilekçe<br />
ile olur (HMK m.385/1, m.317/1).<br />
Basit yargılama usulünde başvuru dilekçeleri yönet melikte (HMK<br />
m.449) belirlenecek formun doldurulması suretiyle de verilebilir (HMK<br />
m.317/4). Bu husus, özellikle çekişmesiz yargıda başvuru dilekçeleri<br />
için yararlı olacaktır (HMK m.385/1, m.317/4).<br />
İstisna olarak, bazı çekişmesiz yargı işlerinde mahke meye başvuru,<br />
sözlü beyanla da yapılabilir ; misaller : TMK m.309,II ve m.609,I. Özellikle<br />
re’sen harekete geçme ölçütüne (HMK m.382/1-c) göre çekişmesiz yargı<br />
işi sayılan hallerde, özel kişiler ve resmî makamlar, mahkemeye sözlü<br />
usulü uygulandığına göre, anılan işlerde özel hüküm bulunmayan hâllerde basit yargılama usulünün<br />
uygulanma kabiliyeti kazanmasını doğal karşılamak gerekir” (HMK gerekçesi s.111).
216 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
olarak beyanda (bildirimde) bulunabilirler (MK m.404,II). Sözlü beyanlar<br />
(bildirimler), hâkim tarafından tutanağa yazdırılır (HMK m.154/1,2).<br />
Yukarda görüldüğü gibi, çekişmesiz yargı işlerinde, niteliğine uygun<br />
düştüğü ölçüde, basit yargılama usulü (HMK m.317-322) uygulanır<br />
(HMK m.385/1).<br />
Basit yargılama usulünde, mahkeme, mümkün olan hallerde ilgilileri<br />
duruşmaya davet etmeden dosya üzerinden karar verir (HMK m.320/1) :<br />
Bazı çekişmesiz yargı işlerinde, ilgililerin duruşmaya çağırılması (dinlenmesi)<br />
gerektiği açıkça öngörülmüştür ; misaller :<br />
“TMK m.437,III: (koruma amacıyla özgürlüğün kısıtlanmasında)<br />
Hâkim, karar verirken ilgili kişiyi dinler.”<br />
“6762 sayılı TTK m.1210,IV (6102 sayılı yeni TTK m.1281/4):<br />
(dispeçin tasdiki ve avaryanın nevi veya hesaplarına itirazda) İlgililerin<br />
hepsi duruşmaya çağırılır. Davetiyede, dispeç ile müsbit vesikaların<br />
mahkeme kaleminde incelenebileceği ve çağırılanın daha önce de dispeçe<br />
karşı mahkemede itirazda bulunabileceği muayyen günde gelmediği<br />
takdirde dispeçe muvafakat etmiş sayılacağı yazılır. Davetiyenin tebliğ<br />
için duruşma gününden en az on beş gün önce gönderilmesi lazımdır.”<br />
“6762 sayılı TTK m.1211,I (6102 sayılı yeni TTK m.1282/1): Tayin<br />
olunan günde hazır olanlarla duruşma yapılır. Dispeçe karşı duruşmada<br />
veya daha önce bir itiraz yapılmamış olduğu takdirde dispeç tasdik olunur.<br />
İtiraz yapılmışsa ilgililer dinlenir. İtirazın yerinde olduğu görülür,<br />
veya başka surette bir anlaşmaya varılırsa dispeç buna göre düzeltilerek<br />
tasdik olunur.”<br />
Diğer bazı çekişmesiz yargı işleri için, duruşma yapılmayacağı ve dosya<br />
(evrak) üzerinden karar verileceği açıkça belirtilmiştir ; misaller :<br />
“TMK m.138,I: Evleneceklerden her biri evlendirme memurunun ret<br />
kararına karşı mahkemeye başvurabilir. İtiraz, evrak üzerinde incelenip<br />
kesin karara bağlanır.”<br />
“6762 sayılı TTK m.35,III (6102 sayılı yeni TTK m.33/3): Müddeti<br />
içinde imtina sebepleri bildirildiği takdirde, sicilin bulunduğu yerde ticari<br />
davalara bakmakla görevli Asliye Hukuk Mahkemesi evrak üzerinde<br />
inceleme yaparak tescili gerekli olan bir hususun mevcut olduğu neticesine<br />
varırsa tescilini sicil memuruna emreder,aksi takdirde memurun<br />
talebini reddeder.”
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
217<br />
“6762 sayılı TTK m.36,II (6102 sayılı yeni TTK m.34/2): İlgililer,<br />
vukubulacak tescil veya tadil yahut terkin talepleri üzerine sicil memurluğunca<br />
verilecek kararlara karşı, tebliğinden itibaren sekiz gün içinde<br />
sicilin bulunduğu yerde ticari davalara bakmakla görevli Asliye Hukuk<br />
Mahkemesine dilekçe ile itiraz edebilirler. - Bu itiraz mahkemece evrak<br />
üzerinde incelenerek karara bağlanır. Şu kadar ki; sicil memurunun<br />
kararı,üçüncü şahısların sicilde kayıtlı bulunan hususlara müteallik<br />
menfaatlerini ihlal ettiği takdirde,itiraz edenle üçüncü şahıs da dinlenir.<br />
Gelmezlerse evrak üzerine karar verilir”.<br />
Bunun dışında, çekişmesiz yargı işlerinde, sulh hukuk mahkemesi,<br />
kural olarak, ilgilileri duruşmaya davet etme den, dosya üzerinden karar<br />
verir (HMK m.385/1, m.320/1).<br />
Özellikle çekişme yokluğu ölçütüne göre çekişmesiz yargıya giren işlerde,<br />
karşı taraf (ilgili) bulunmadığından, duruşma yapılmasına da gerek<br />
yoktur.<br />
Buna karşılık, çekişme yokluğu ölçütünden başka ölçütlere göre çekişmesiz<br />
yargıya giren işlerde, sulh hukuk mahkemesi, gerekli görürse<br />
duruşma yapılmasına karar verebilir.<br />
Hâkim, duruşmasız incelediği çekişmesiz yargı işlerinde de, (kural<br />
olarak) ilgilileri dinlemeden (ilgililere beyanda bulunma imkânı vermeden)<br />
karar veremez.<br />
Çekişmesiz yargı işlerinde re’sen (kendiliğinden) araştırma ilkesi uygulanır<br />
: Çekişmeli yargıda, taraflarca hazırlama ilkesi geçer lidir ; re’sen<br />
(kendiliğinden) araştırma ilkesi istisnadır. – Buna karşılık, çekişmesiz<br />
yargı işlerinde (aksine bir hüküm bulunmadıkça) re’sen (kendiliğinden)<br />
araştırma ilkesi geçerlidir (HMK m.385/2) 26 .<br />
26 - HMK m.385/2’de “yer alan düzenlemede, çekişmesiz yargı işlerinin büyük ölçüde kamu düzeniyle<br />
ilişki içinde bulunması sebebiyle bu tür işlerde re’sen araştırma ilkesinin işlerlik kazanacağı hususu<br />
hüküm altına alınmıştır” (HMK gerekçesi s.111) – “Çekişmeli yargı ile çekişmesiz yargı arasındaki en<br />
belirgin farkı belirten ölçü “ihtilaf” çekişme yolu kıstasıdır. Çekişmeli yargıda, taraflarca ihzar prensibi<br />
geçerli olduğu halde çekişmesiz yargıda re’sen araştırma prensibi egemendir. Takibi talebe bağlı<br />
çekişmesiz yargı işlerinde re’sen araştırma prensibinin cari olması, bu gibi işlerde kural olarak mukabil<br />
(zıt) alakalı bir kimsenin olmaması düşüncesine dayanır. Burada da taraflarca ihzar prensibi cari olsa<br />
idi, o zaman çekişmesiz yargı hâkimi, talepte bulunan tarafların iddia ettiği vakıalar ve ileri sürdüğü<br />
delillerle yetinmek zorunda kalırdı ki, bu durum gerçeğin ortaya çıkarılması ilkesiyle bağdaşmazdı. Diğer<br />
taraftan kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda, hâkim belli vakıa ları kendiliğinden<br />
araştırma yetkisine ve yükümlülüğüne sahip olduğu için davayı değiştirme yasağı bu uyuşmazlıklarda<br />
uygulanmaz (HUMK 185/2)” (HGK 25.6.1997, 11/313-569 : Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü,<br />
6.Baskı II. Cilt İstanbul 2001 s.1926 dipnot 200a civarı) ; Çekişmesiz yargıda re’sen (kendiliğinden)<br />
araştırma ilkesinin uygulan masına misaller için bkz : Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı<br />
II.Cilt (İstanbul 2001) s.1731 ve s.1926.
218 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
İlâm kavramı (HMK m.301/2), yalnız çekişmeli yargıya ait bir terimdir.<br />
Buna karşılık ilâm kavramı çekişmesiz yargıya yabancıdır. Çekişmesiz<br />
yargıda, yalnız “karar” terimi kullanılmalıdır 27 .<br />
Mirasçılık belgesi için, uygulamada kullanılan “veraset ilâmı” deyimi<br />
yanlıştır. Bunun doğrusu, kanunda açıkça yazılı olduğu gibi, mirasçılık<br />
belgesidir (bkz : HMK m.382/2-c/6).<br />
İhtiyatî tedbirle ilgili hükümler (HMK m.389 vd), niteliğine uygun<br />
düştüğü ölçüde, çekişmesiz yargı işlerinde de uygulanır (HMK m.389/2).<br />
Çekişmesiz yargı işleri, adlî tatilde de görülür (HMK m.103/1-ğ).<br />
Mahkemelerde görülmekte olan çekişmesiz yargı işlem lerinde UYAP’ın<br />
kullanılmasına dair esaslar yönetmelikle düzenlenir (HMK m.445/5).<br />
8. Kanun yolları<br />
Çekişmesiz yargı işlerinde verilen kararlara karşı hukuki yararı bulunan<br />
ilgililer, özel kanuni düzenlemeler saklı kalmak kaydıyla, kararın<br />
öğrenilmesinden itibaren iki hafta içinde, HMK hükümleri dairesinde istinaf<br />
yoluna başvurabilirler (HMK m.387).<br />
İstinaf mahkemesinin çekişmesiz yargı işlerinde verdiği kararlar kesindir<br />
; yani temyiz edilemez (HMK m.362/1-ç).<br />
Fakat, 31.3.2011 tarih ve 6217 Sayılı Kanun’la, 6100 sayılı HMK’na<br />
(geçici 2 nci maddeden sonra gelmek üzere) aşağıdaki geçici madde eklenmiştir<br />
:<br />
Geçici madde 3 – Bölge adliye (istinaf) mahkeme lerinin … göreve<br />
başlama tarihine kadar, 1086 sayılı HUMK’nun temyize ilişkin yürürlükteki<br />
hüküm leri nin uygulan masına devam olunur.<br />
Buna göre, istinaf mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar,<br />
(eskiden olduğu gibi), çekişmesiz yargı kararları ilgililer tarafından temyiz<br />
edilebilecektir 28 .<br />
27 - “Aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu belirtilmek suretiyle verilen mirasçılık belgesi klâsik<br />
anlamda bir ilâm değildir. İlâm kavramı, yalnız çekişmeli yargıya ait bir terim olup, çekişmesiz yargıya<br />
yabancıdır. Her zaman aksi, iddia ve ispat edilebilir. Yapılan işlemi tam bir dava olarak nitelemek de<br />
yerinde olmaz. Nizasız kaza yolu ile alınan kararlar, hiçbir zaman maddi anlamda kesin karar niteliğini<br />
taşımaz (Prof. B. Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt: 2, sahife: 2167 ve Nizasız Kaza, sahife 180<br />
vd.)” (HGK 5.12.1990, 2/560-622 : Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı III.Cilt İstanbul<br />
2001 s.3150 dipnot 586a civarı ve aşa.dipnot 29’daki 5.12.1990 tarihli HGK kararı.<br />
28 - Bkz : Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı V.Cilt (İstanbul 2001) s.4571-4572.
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
219<br />
9. “Çekişmesiz yargı kararları maddî anlam da kesin hüküm (HMK<br />
m.303) teşkil etmez” (HMK m.388)<br />
Meselâ, mirasçılık belgesi verilmesi işi (MK m.598) bir çekişmesiz yargı<br />
işidir (HMK m.382/1-c/6). Mirasçılık belgesinde mirasçı olarak gösterilmemiş<br />
olan bir kişi, mirasçılık belgesinin iptali ve yeni mirasçılık<br />
belgesi verilmesi için dava (HMK m.11/3) açarsa, çekişmesiz yargıda verilmiş<br />
olan mirasçılık belgesi kararı, bu davada maddî anlamda kesin<br />
hüküm teşkil etmez (MK m.598,III) ; yani, davanın görülmesine engel<br />
teşkil etmez ; misal :<br />
“Mirasçıların mirasçılık sıfatlarının belirtilmesi istemi ile hasımsız<br />
olarak açacakları dava nedeniyle verilen mirasçılık belgesi kararı, bir<br />
nizasız kaza (çekişmesiz yargı) kararı niteliğindedir. Bu hususta hukuk<br />
öğretisi ve yargısal kararlarda tam bir görüş birliği vardır. Nizasız<br />
kaza kararları, şekil bakımından kesinleşmiş olsalar bile maddi hukuk<br />
açısından kesin hüküm teşkil etmezler. Bu nedenledir ki kanuni<br />
bir gerçek olarak kabulleri mümkün değildir. Daha sonra bu kararların<br />
gerçeğe aykırı ve yanlış olması durumunda kararı veren mahkemece<br />
değiştirilebilecekleri gibi nihayet tespit edici nitelikte oldukları cihetle<br />
nizalı kaza (çekişmeli yargı) mahkemelerini bağlayıcı güçleri de yoktur.<br />
(Prof. Dr. İsmet Sungurbey, Medeni Hukuk Sorunları, 1984 5. cilt, s.<br />
421-423). Aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu belirtilmek suretiyle<br />
verilen hasımsız mirasçılık belgesi klasik anlamda bir ilâm da değildir.<br />
İlâm kavramı yalnız çekişmeli yargıya ait bir terim olup, çekişmesiz<br />
yargıya yabancıdır. Her zaman aksi iddia ve ispat edilebilir. Yapılan<br />
işlemi tam bir dava olarak nitelemek de yerinde olmaz. Nizasız kaza<br />
yoluyla alınan kararlar hiçbir zaman maddi anlamda kesin karar niteliğini<br />
taşımaz (Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, cilt<br />
2, s. 2167 ve Nizasız Kaza, s. 180 vd)” 29 .<br />
Av. Şeref KISACIK- Hocam, biz de arkadaşların huzurunda sizlere<br />
bugünün anısına İstanbul <strong>Barosu</strong>nun değişen üç temel yasayla ilgili<br />
kitap setini ve birer plaket takdim edeceğiz. Değerli arkadaşlar, ben Hocalarıma<br />
gerçekten çok teşekkür ediyorum. Tekrar gelecek dönemlerde<br />
birlikte olmak üzere diyorum.<br />
29 - HGK 5.12.1990, 2/560-622 (Yargıtay Kararları Dergisi, 1991/2 s.167-168). Benzer başka bir misal<br />
için bkz : 7.HD 8.4.2010, 857/2046 (Yargıtay Kararları Dergisi, 2011/4 s.617-618).
AVUKATLIK ÜCRET SÖZLEŞMESİ<br />
11.06.2011, Orhan Adli Apaydın Konferans Salonu<br />
Murat AYDIN (Hakim)<br />
(Konuşmacı)<br />
Av. Filiz SARAÇ (Oturum Başkanı)- Değerli meslektaşlarım, Staj Eğitim<br />
Merkezi “Cumartesi Forumları”nın 5.si olan “Vekâlet Ücreti” konulu<br />
forumumuza hoş geldiniz. Bazı konular avukatın hayatında mesleğini<br />
yaparken en çok sorun yaşadığı konulardır. Bunlardan biri usul hukuku<br />
konularıdır, bir tanesi de hem emeklerimizin karşılığı, hem de mahkeme<br />
kararlarının sonucunda sıkça rastladığımız vekâlet ücreti konusudur.<br />
Bu nedenle, vekâlet ücreti konusunun doğru anlaşılması, doğru yorumlanması<br />
hak savunucusu olan biz avukatların kendi haklarını alabilmesinde<br />
büyük önem arz ediyor.<br />
Bugünkü konuğumuz Karşıyaka Sulh Ceza Hâkimi Sayın Hâkim Murat<br />
Aydın. Murat Bey bu konu üzerine çalışmış, bir kitabı da var “Vekâlet<br />
Ücreti”. Ama kendisi sadece vekâlet ücreti konusunda değil, arama ve el<br />
koyma, kamu davasının açılması, iddianame, Anayasa, Türk Ceza Kanunu,<br />
CMK gibi pek çok konu üzerinde de yazan, çizen ve dersler veren<br />
aydın kimliği olan bir hukukçudur. Kendisinden bugün vekâlet ücreti<br />
konusunda bizleri aydınlatmasını istedik, kırmadı bizi, geldi. Sorularımızı<br />
yazılı olarak alacağız. Eğer yazılı sorulara yanıt verdikten sonra süre<br />
kalırsa sözlü sorulara da geçeceğiz. Saat 15.00 gibi bir ara vereceğiz, o<br />
nedenle görevli arkadaşımıza yazılı soruları iletirsek o arada bunu tasnif<br />
etmek ve daha kısa sürede cevaplama olanağımız olacaktır.<br />
Tekrar katıldığınız için teşekkür ediyorum ve sözü Sayın Hâkim Murat<br />
Aydın’a bırakıyorum.<br />
Murat AYDIN- Efendim, teşekkür ederim. İstanbul <strong>Barosu</strong>’nun Staj<br />
Eğitim Merkezine sizlerle bir arada olma fırsatı verdiği için ayrıca teşekkür<br />
ederim. Bu salonda üçüncü kez konuşma fırsatı buldum, bugün de<br />
sizlerle yargı kararları dışında avukatlık sözleşmesinden kaynaklanan<br />
uyuşmazlıklarla ilgili bir genel değerlendirme yapacağız. Tabii konu çok<br />
ayrıntılı değerlendirilmeye ihtiyaç duyan bir konu, ben olabildiğince bir<br />
genel ufuk turu yapıp, en çok sorunlu konularda ayrıntıya girmeye çalışacağım.<br />
Daha çok sizin sorularınızla kalan ayrıntılara yönelmek istiyorum.<br />
Bu konuda sizin beklentileriniz ya da sorunlarımız üzerinde de<br />
durmaya çalışacağım.
222 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
Avukatlık ücreti, avukatlık sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklar diye<br />
söyleyince tabii her gittiğim yerde aynı şey oluyor, burada da aynı şey<br />
oldu. “Siz bir hâkimsiniz, üstelik ceza hukukuyla ilgileniyorsunuz, avukatlık<br />
ücretiyle ne işiniz olur, niye avukatlık ücreti için bu kadar çaba<br />
yapıyorsunuz” diye soruluyor. Ben de “hâkimlerin ücreti konusunda da<br />
avukatlar çalışır umarım” diye bir karşı cevap veriyorum. Tabii şunun<br />
için: Ben olaya her gittiğim yerde anlattığım gibi burada da öyle başlamak<br />
istiyorum. Avukatlık ücretinin ben doğrudan doğruya yargı bağımsızlığıyla<br />
ilgili olduğunu düşünüyorum, bu anlamda beni de ilgilendiriyor.<br />
Çünkü dünyanın her yerinde bir hüküm veren bir makam vardır,<br />
taraflar arasında mutlaka uyuşmazlık vardır ve bu uyuşmazlığı gideren<br />
bir hüküm makamı her zaman vardır. İşte bu bir hâkimdir, bir din adamıdır,<br />
bir hükümrandır neyse, her topluluğun kendine göre bir hüküm<br />
vericisi vardır.<br />
Hukuk devletinin yargı sistemini diğer yargı sistemlerinden ayıran<br />
temel faktör, temel belirleyici, bağımsız ve güçlü bir savunmanın varlığıdır.<br />
Bağımsız ve güçlü savunma varsa hukuk devletinin yargısı için<br />
en azından asgari koşullar oluşmaya başlamış demektir. Bağımsız ve<br />
güçlü bir savunmanın olmadığı yerde diğer bütün koşulların gerçekleştirdiğinizi<br />
varsaysanız bile, hukuk devletini gerçekleştiremeyeceksiniz,<br />
gerçek bağımsız ve tarafsız adil bir yargılamadan bahsetmek mümkün<br />
olmayacaktır. Bu anlamda bağımsız ve güçlü bir savunmanın oluşmasının<br />
temel dayanağı da savunma mesleğini yapan kişilerin kendi özlük<br />
haklarını layıkıyla alabilmeleridir. Bu özlük hakları hem paradır, hem<br />
disiplindir, hem meslek ilkeleri açısındandır, hepsini bir bütün olarak<br />
özlük haklarından bahsediyorum. Yani meslek ilkeleri yerleşmiş, meslek<br />
onuru ve saygınlığı yüksek, gelir durumu, sosyal toplum içerisinde<br />
belli bir seviyeye gelmiş, hak ettiği ücreti hak ettiği kadar ve zamanında<br />
alabilmiş bir savunma mesleği güçlü olacaktır. Güçlü olan bir savunma<br />
mesleğinin söz söyleme, itiraz etme, karşı durma ve hukuksuzluklara<br />
karşı tavır alma refleksleri de güçlenecektir. Bu anlamda avukatlık ücreti<br />
çok değerlidir, sorun sadece bir para meselesi değildir bu nedenle.<br />
Avukatlık mesleğinin tekel hakkı kapsamında yapılan bir meslek olduğunu<br />
biliyoruz. Yani avukatlık mesleğinin iş alanının bir tekel alanı<br />
olduğunu, bu iş alanına girebilmek için mutlaka avukat olmak gerektiğini<br />
görüyoruz, ama burada bir kötüye gidiş var. Bunu da konunun<br />
yeri gelmişken başlangıç itibariyle söylemek istiyorum; avukatlık mesleği<br />
giderek bu alanını kaybetmekte, çünkü avukatlar öncelikle bu alanı<br />
terk etmekte maalesef. Bugün de aramızda konuştuk, hep söylüyorum
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
223<br />
mesela, vergi ve sosyal güvenlik hukuku alanını avukatlar terk etmiş<br />
durumda, mali müşavirler yapıyor bu işi artık. Göreceğiz çok yakın gelecekte,<br />
yani birkaç yıl içerisinde mali müşavirlerin doğrudan avukat<br />
gibi vekâleten vergi davalarını üstlendiğini göreceğiz. Bu konuşuluyor ve<br />
bunun hazırlığı yapılıyor, yani bu mutfakta pişiyor şu an, çünkü avukatlar<br />
bu işte yok. Çok az avukat bu işi takip ediyor ve onların da çok<br />
önemli bir kısmının geçmişte kendisi mali müşavir ya da muhasebeciyken<br />
hukuk fakültesini bitirip de sonra avukatlık yapanlardan oluştuğunu<br />
görüyoruz. Bu durum, yani tekel hakkının kırılmasının şöyle<br />
bir sorunu var: Hukukla ilgili sorunların çözümlenmesini belirli meslek<br />
ilkelerine bağlı ve baro denetimi altındaki bir meslek grubundan, avukatlardan<br />
alıp, başka meslek gruplarına açtığınız zaman oradaki hizmet<br />
kalitesini denetleyemez hale gelirsiniz ve bunun yararlı olup olmadığını<br />
göremezsiniz. Sonunda insanlar hak kaybına uğradıkları zaman haklarının<br />
kaybolmasına neden olan kişiyi suçlamanın ötesine çıkar artık<br />
bu, sistemi sorgulamaya, adalet inancının sarsılmasına, mahkemelerin<br />
sorgulanmasına doğru evrilir.<br />
Yine bir tekel hakkıyla ilgili gelişmekte olan başka kötü bir uygulama<br />
için sizlerin çekmek istiyorum, o da Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince<br />
atanan müdafilerin durumu. Bugün müdafilerle ilgili mesele maalesef<br />
pek çok baro için sadece ücretlerinin miktarı veya zamanında ödenip<br />
ödenmemesi üzerinden tartışılıyor. Bakın, şu an 2, 3 ya da 4 yıldır Adalet<br />
Bakanlığı tarafından CMK uyarınca atanan avukatların baro tarafından<br />
atanması yerine hazine avukatlığına benzer bir şekilde bir grup<br />
avukat tarafından sürdürülmesi tartışılıyor. Bu bağımsız savunmayı yok<br />
etmek anlamına gelir, yani sana avukat mı lazım, onu da biz veririz anlayışının<br />
ürünü olarak şöyle bir mantık, çok da basit bir mantığı var: İstanbul<br />
<strong>Barosu</strong>nda CMK’dan görev alan herhalde 3 000-4 000 kişi vardır,<br />
3 000-4 000 avukatla uğraşıp, baroyla boğuşacağımıza -onlar da zaten<br />
bizi istemiyorlar, paramızı da beğenmiyorlar, onu da zamanında ödemiyoruz-<br />
örneğin, İstanbul için 100 tane avukat istihdam ederiz, çok da<br />
ucuza gelir, şimdiki maliyetin 1/10’ine gelir. Bunun analizlerini yaptılar,<br />
biliyorum, rakamları bile belli bunun, üstelik avukat duruşmaya geldigelmedi<br />
derdi olmaz, hâkimler de bunu duyunca çok hoşlarına gidiyor.<br />
Evet, ne güzel işte, zaten adliyenin içerisinde bürosu olacak, alo deyince<br />
gelecek, avukat mı lazım, buyurun falan çıkacak oraya, bu konuşuluyor.<br />
Bunu halledememelerinin tek sebebi şu: Bizim kamu yönetim anlayışımız<br />
biliyorsunuz herkesi bir yere bağlamak üzerine kuruldu. Üzüm<br />
salkımı gibi bir hiyerarşinin içine koyarlar hep, o yüzden bir kimseye
224 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
hâkim bağımsızdır dendiğinde, o kişi bağlı değil misiniz diye şaşkınlıkla<br />
sorar. Bu şekilde atanacak avukatı kime bağlayacaklarını halledemiyorlar.<br />
Mahkemeye bağlayamıyorlar, çünkü mahkeme hüküm verecek, savcıya<br />
bağlayamıyorlar, savcı iddia makamı ve Adalet Bakanlığının taşra<br />
teşkilatı fonksiyonunu da üstlenmiş durumda, Adalet Bakanlığına da<br />
bağlayamıyorlar. Bunu bağlayabilecekleri bir yer bulurlarsa emin olun<br />
bu gerçekleşecek ve buna karşı çıkmak gerekir. Çünkü bağımsız savunmaya<br />
yönelik en temel müdahalelerden biri de devletin, yani devlet adına,<br />
kamu adına yapılan müdahaledir. Kamu adına ceza iddia faaliyeti<br />
yapılan yargılamada savunmayı devletin temsil etmesi ile hüküm makamında<br />
da Anayasa gereğince idari yönden Adalet Bakanlığı’na bağlı bir<br />
hâkimin bulunması yargılamanın adilliği konusunda en azından görünüşte<br />
ciddi sorun olduğunun kanıtıdır.<br />
Avukatlık sözleşmesine başlamak gerekirse, sözleşmenin taraflarından<br />
biri avukat olacak, diğer taraf da bir iş sahibi olacak, ama avukat<br />
olarak karşımıza çıkan bu meslek mensubu farklı statülerle karşımıza<br />
çıkıyor. En yaygını tabii hepimizin bildiği serbest çalışan avukatlar, ayrıca<br />
bir avukat yanında çalışan avukatlar da bulunmakta. Bu çok acıklı<br />
bir konu maalesef, bir avukat yanında çalışan avukat meselesi o kadar<br />
üzüldüğüm bir konu ki, bilmiyorum İstanbul’da nasıl, ama ben İzmir’de<br />
600-700 liraya bir avukatın yanında çalışan avukat olduğunu biliyorum.<br />
Bir avukat bir avukata bunu yapıyorsa zaten söyleyecek hiçbir şey bulamıyorum,<br />
sorduğum zaman bu ücreti veren avukata -tanıdığım var<br />
içinde- “bizim büronun kapasitesi bu kadar” diyor. Sizin büronuzun kapasitesi<br />
ikinci bir avukata 600 lira maaş verecek kadar azsa sizin ikinci<br />
bir avukata ihtiyacınız yok demektir. Bu emek sömürüsü her yerde<br />
yaygın, ama bu kadar önemli bir alanda bir avukatın bir avukata bunu<br />
yapması acı bir durum. Tabii ben bir hâkim olarak her ay belli bir maaşı<br />
olan, bir yerde tuzu kuru bir adam olarak bunu çok anlayamıyor da<br />
olabilirim, ama bana acı geliyor açıkçası. Bir avukat yanında çalışan<br />
avukatın meselesinin iyi de irdelenmesi gerekir. Şurada bir afiş gördüm,<br />
çok hoşuma gitti: Bir avukat en az 2000 lira maaşla çalışmalı” diye, tabii<br />
ben rakamı tartışmıyorum, rakamı 2 olur, 5 olur, mesleğine yaraşır bir<br />
ücret verilmelidir.<br />
Bir de iş sahibinin yanında ücretli olarak bağımlı çalışan avukatlar<br />
var, ben bir yerde işçi avukat dedim buna, bir meslektaşımız buna itiraz<br />
etti: “Avukat işçi olmaz” dedi. Ben iş hukuku prensipleri bakımından<br />
bunu söylemiştim, çünkü bir avukatın yanında bağımlı olarak çalışan<br />
avukatla müvekkili, yani patronu arasındaki ücret uyuşmazlığı artık
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
225<br />
avukatlık kanunundaki sözleşme hükümlerine tabi değildir. Bu konuda,<br />
özellikle iş akdinin feshinde mahkemelerde karşı taraf vekâlet ücretlerinin<br />
kime ait olacağıyla ilgili bir tartışma konusu yapılıyor, bu durumda<br />
yapılacak şey iş hukuku ilkeleridir, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı,<br />
ücret alacağı, iş sözleşmesi ve aralarındaki sözleşmenin hükümleri devreye<br />
girecek ve bu dava iş mahkemesinde görülecektir. Davaya Asliye<br />
Hukuk Mahkemesi değil, İş Mahkemesi bakacaktır. Çünkü iş hukuku<br />
prensipleriyle kurulmuş bir ilişki vardır.<br />
Bir avukat işçi avukat mıdır, yoksa belirli işlerini yapan birazdan<br />
konuşacağım müşavir avukat mıdır ayrımında Yargıtay avukatın vergi<br />
kimlik numarası mı yoksa sosyal güvenlik numarası olduğunu dikkate<br />
alıyor. En çok kullandığı şey bu, bunu doğrudan kullandığını söylemiyor<br />
aslında, buna doğrudan bağlanmadığını söylüyor, ama bunu çok önemli<br />
bir veri olarak kabul ediyor. Diyor ki: “Bir avukat bir işyerine sosyal<br />
güvenlik numarasıyla bağlanmış, işe giriş bildirgesi verilmişse, o artık bağımlı<br />
avukattır” Ayrıca arada dava alıp almamasına çok bakmıyor veya<br />
bir avukat serbest meslek olarak vergi kaydı var, ama tek müvekkili o olmuş,<br />
başka da hiçbir iş almasa bile neredeyse bunu da müşavir avukat<br />
olarak değerlendirme eğiliminde görülüyor. Aksi kararlarını görmedim,<br />
mutlaka tek tük vardır, ama genelde vergi numarası ve sosyal güvenlik<br />
numarası üzerinden değerlendirme yapıyor.<br />
Müşavir avukatlık çok yaygınlaşmaya başladı. Benim çok sevdiğim<br />
bir laf değil, ama anlaşılır olması açısından bu şekilde kullanıyorum. Telekom<br />
avukatı, Turkcell avukatı, banka avukatı dedikleri şey, yani avukatın<br />
serbest meslek mensubu olarak çalışmaya devam etmesinin yanı<br />
sıra belirli bir iş sahibinin bir döneme ait bütün işlerini veya bir dönemin<br />
bir grup bütün işlerini üstlendiği sözleşmeler. Avukatlık Kanunu 12/1-c<br />
maddesinde bu şekilde avukatlık faaliyeti -yani müşavirlik hizmeti- avukatlık<br />
mesleğiyle bağdaşabilen işlerden sayılmıştır, ama sorun şurada:<br />
Bu durumda uyuşmazlık çıktığında Avukatlık Kanunu gereğince ücret<br />
belirlenmiyor, sözleşme hükümlerine göre ücret belirleniyor ve kötü sözleşmeler<br />
yapılıyor, yani kölelik sözleşmeleri yapılıyor. Müvekkilinden hiç<br />
ücret almayıp, karşı taraf vekâlet ücretinin 1/4’ini alacağına dair sözleşme<br />
gördüm ben, piyasa koşullarını bilmeden konuşuyorum ben elbette,<br />
ama böyle başlayan bir ilişkinin sonu mutlu ve saadet dolu günler olmuyor,<br />
mutlaka bu iş krizle bitiyor.<br />
Bir avukat meslektaşımız aradı beni: “Hâkim Bey, şu an müvekkilim<br />
olan bankanın görevlileri kapımda, büromu denetlemeye gelmişler, denet-
226 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
lemek istiyorlar” diyor. Bürosunda arama yapmak istiyor avukatın, bir<br />
avukatın suç işlediği iddiasıyla bile bürosunun aranması bin tane kurala<br />
tabi, ama müvekkili bürosunu denetlemeye gelmiş. Diyor ki: “Size 5<br />
000 tane icra takibi verdim, 3 gün içerisinde bu icra takiplerinin hepsine<br />
ilişkin ayrıntılı döküm ve rapor sunacaksınız” “Yetiştirmem mümkün değil”<br />
diyor. “Sözleşmede ne yazdınız” dedim. Sözleşmede şöyle: “İş sahibi<br />
istediği zaman bütün işlerle ilgili ayrıntılı bilgi isteyebilir, vermezse bu<br />
fesih nedenidir” Bu matbu sözleşmeyi avukat imzalamış ve bu tür işleri<br />
almak da çok zormuş. Arkadaşlarım anlatıyor, avukatlar bu tür işlerin<br />
kendilerine verilmesi için özel tanıdıklar buluyorlar, siyasi bağlantılar<br />
buluyorlar. Peki, para kazanılıyor mu gerçekten bu işte “Birkaç büro”<br />
dediler, diğerleri bütün eziyetini ve stresini çekiyormuş. Bu işi 2-3 yıldan<br />
daha fazla sürdüren yok, ciddi bir para kazanılıyor, tabii kişisel<br />
tercihleridir, ona bir şey demem, ama meslek saygınlığının gerektirdiği<br />
şekilde bir sözleşme yapmaya çaba sarf etmek gerekir. Hiçbir müvekkil<br />
kuvveti bir avukatın bürosuna belli belirsiz bir saatte gelip avukata “çıkar<br />
bakalım dosyalarını, senin dosyalarını denetleyeceğim” diyememeli,<br />
yani hiçbir müvekkil bu gücü kendinde görememeli. Elbette avukat hesap<br />
verir, elbette avukat aydınlatır müvekkilini, elbette zaman zaman<br />
bilgi verir, bunlar avukatın sorumluluğudur, bunda hiçbir sorun yok.<br />
Ama sözleşmede hüküm var diye bu şekilde bir denetleme yapılamamalı.<br />
Onun için söylüyorum, müşavir avukatlık sözleşmesi taraflar arasındaki<br />
uyuşmazlıkta en önemli belge, uyuşmazlıklar hep o belgedeki bilgilere<br />
göre belirleniyor.<br />
Avukatlık Kanunu yine diyor: “Ücret serbestçe kararlaştırılır”, ancak<br />
bu konuda sınırlamalar var. İstanbul’da nasıl, ama herhalde oluyordur<br />
yine, Kamulaştırma Kanunundaki sınırlamaya çok dikkatinizi çekmek<br />
istiyorum. Bu konuda ceza alan avukat meslektaşlarımız da oldu. Kamulaştırma<br />
Kanununda dava giderlerinin avukata ait olacağına ilişkin<br />
veya kamulaştırma bedelinin bir kısmının avukata ait olacağına dair<br />
sözleşme yapmak suç olarak tanımlanmıştır. Bakın, buradaki sorun<br />
sözleşmenin geçersizliği değil, zaten sözleşme geçersiz de, çünkü konusu<br />
suç teşkil eden bir sözleşme geçerli olamaz. Böyle bir sözleşmeyi yapmak<br />
bir yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezası ve adli para cezasını gerektiriyor.<br />
Bu bir yılla ila beş yıl arası hapis cezası demektir. C bendine göre,<br />
yani giderleri üstlenmek de 2 yıldan 6 yıla kadar hapis cezası ve adli para<br />
cezasını gerektirmektedir. Bu şöyle pratiği dönüyor bunun: Kamulaştırma<br />
davası var, şimdi artık bedel tespiti davası şeklinde olan davalar,<br />
bu tabii idare hukukundaki davaları da kapsar, çünkü Kamulaştırma
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
227<br />
Kanunundan geçen bir şey bu, sadece bedel artırım davalarından bahsetmiyor<br />
bu düzenleme. Avukata iş geliyor, avukat diyor ki: “Tamam, ben<br />
dava giderlerini üstlenirim veya sonunda tahsil ettiğimiz paranın yüzde<br />
10’u bana ait olacaktır” Ücret ödenmiyor, avukat hukuk mahkemesine<br />
ücrete ilişkin alacak davası açıyor ve o davada bu sözleşmeyi delil olarak<br />
sunuyor. Tabii karşı taraf bunun üzerine atlıyor hemen şahin gibi, kendisinin<br />
delil olarak sunduğu bu sözleşmeyi savcılığa gönderiyor. Savcılık<br />
ceza davası açıyor, yapacak hiçbir şey yok, sözleşme çok açık, kanun<br />
çok açık, kanuna aykırı konusu suç teşkil eden sözleşme yapmıştır. Zaten<br />
ücret gitmiştir, üstelik avukat ceza davasıyla boğuşmak durumunda<br />
kalıyor. O yüzden Kamulaştırma Kanunundaki sınırlamaya özel olarak<br />
dikkatinizi çekmek istiyorum.<br />
Bana sıklıkla sorulan soru şu olur genelde: Hangi durumlarda sözleşme<br />
geçersiz olur Yani ne olursa avukatlık sözleşmeleri geçersiz olur<br />
En sık sözleşme geçersizlik türü şu değerli meslektaşlarım: Tahsil edilen<br />
paranın yüzde 10’u avukata ait olacaktır. Davanın kazanılan bölümünün<br />
değerinin yüzde 10’u avukata ait olacaktır. 10 daire kazanıldığında<br />
bunun değerinin yüzde 1 dairenin değeri avukata ait olacaktır. Bu<br />
kelimeleri özellikle kullanıyorum; 10 dairenin 1’i avukata ait olacaktır<br />
demek zaten geçersizdir, çünkü dava sonucuna katılma yasağı, hâsılı<br />
davaya iştirak yasağı denilen yasak gereği avukatın işin sonucunda elde<br />
edilecek yararla kendi yararını birleştirmesi, yani kendi kaderini davanın<br />
kaderine bağlaması bir kere avukatlığın bütün ilkelerini ihlal edicidir.<br />
Dava sonucuna katılma yasağı olmasaydı bile bunun kabul edilebilir<br />
bir yanı olmadığını söylerdik. Değerin şu kadarının avukata ait<br />
olacağına, paranın şu kadarının avukata ait olacağına dair sözleşmeler<br />
aslında geçerlidir. Az önce verdiğim örneklerin geçersiz olmasının sebebi<br />
şudur: Davanın kazanılan kısmının yüzde 10’u avukata ait olacaktır<br />
şeklinde bir sözleşme yapıldığında davanın tamamı kaybedilirse avukat<br />
ücret almayacak demektir. Davanın tümü kaybedildiğinde avukat ücret<br />
almayacaksa, avukat kazanmaya göre değişen, Başarıya göre değişen bir<br />
sözleşme değil, Başarıya bağlı bir sözleşme yapmış demektir ve Yargıtay<br />
bunu haklı olarak geçersiz kabul etmektedir. Elbette Avukatlık Kanunu<br />
gereğince avukat ücretsiz dava alabilir, ancak bunu baroya bildirecektir.<br />
Ama avukat kazanırsam şu kadar ücret alırım, kazanmazsam hiç ücret<br />
almam şeklindeki bir sözleşmeyi yapamayacaktır. Bu nedenle böyle bir<br />
iptalle karşılaşmamak için yapılacak en iyi şey -benim önerim hep o<br />
oluyor- kazanılan kısmı ne derseniz deyin, onu dedikten sonra davanın<br />
tümüyle reddi halinde ya da hiç para tahsil edilememesi halinde 1 000
228 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
lira ücret alacaktır şeklinde maktu bir rakam koymak, 500 lira, 1 000<br />
lira, mümkünse de bunu davanın görüleceği mahkemenin asgari maktu<br />
miktarına da yakın koyarsanız, hani o anlamda da bir tartışma konusu<br />
olmayacaktır.<br />
Buna bağlı olarak çokça karşılaştığımız bir sorun da şu; diyelim ki,<br />
maddi tazminat davası görülecek, destekten yoksun kalma davası görülecek.<br />
Sözleşme şöyle: dava sonucunda tahsil edilen paranın yüzde<br />
10’u avukata ait olacaktır. Şimdi bu sözleşme zaten az önce söylediğim<br />
nedenlerle geçersiz, daha kötüsü avukat bu durumda hem davayı, hem<br />
icra takibini üstlenmiş demektir. Çünkü tahsilatı da üstlendiniz, tahsil<br />
edilen paradan bahsediyorsanız icra için ikinci bir ücret istemek mümkün<br />
olmayacaktır. Bu işi bir bütün olarak, bir paket, hani var ya bu her<br />
şey dahil “all includes” dedikleri bir hizmet olarak gördüğünüzü gösterir.<br />
Bu iki açıdan önemli; öncelikle icra için ayrıca ücret alamama tehlikesiyle<br />
karşı karşıya kalırsınız, karşı taraf vekâlet ücretinden bahsetmiyorum<br />
tabii, müvekkilden alınan avukatlık ücretinden bahsediyorum, ikincisi<br />
de avukat dava bitti, artık benim işim bitti, ücretimi ver diyemeyecektir.<br />
Çünkü daha erken bir vade koymamışsa avukatlık ücreti işin bitiminde<br />
muaccel olur. Buna tekrar değineceğim.<br />
Avukatla müvekkil arasındaki sözleşme hiç yoksa, maalesef çoğunlukla<br />
olmuyor, yine dediğim gibi bir hâkim olarak bunu anlayamıyorum,<br />
164. madde avukatla müvekkil arasında ücret sözleşmesi bulunmadığında<br />
veya var olan ücret sözleşmesi geçersiz olduğunda ücretin<br />
nasıl belirleneceğine ilişkin hüküm sevk etmiş. Çok kötü bir madde bir<br />
kere, onu söylemek istiyorum, Türkçe olarak kötü bir madde. Avukatlık<br />
hukuku prensipleri bakımından kötü bir madde, olabildiğince maddeyi<br />
anlatmaya çalışacağım. Şöyle diyor bakın: “Avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış<br />
olduğu veya taraflar arasında yazılı sözleşmenin bulunmadığı”<br />
şeklinde başlamış. Tamam, güzel, ama yazılı sözleşme diyor, oysa<br />
Avukatlık Kanunu’nun 163. maddesi uyarınca yazılı sözleşme artık bir<br />
geçerlilik şartı olmaktan çıkmıştır. Sözlü bir sözleşme varsa ve tarafları<br />
bunu ispat edebiliyorsa bu sözleşme geçerlidir. Burada yazılı lafı hâlâ<br />
kalmış. Tamam, haydi bunu bir redaksiyon hatası kabul edelim. 163’le<br />
birbirine uymadı diyelim ki, onu da demek zor, çünkü bu maddedeki değişiklik<br />
163’ün değişikliğinden sonra yapılmıştır, ama şurası çok ilginç:<br />
“ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı”, daha ilginci geliyor, “tartışmalı<br />
olduğu”, zaten her ücret uyuşmazlığında ücret tartışmalıdır. Taraflar<br />
tartışıyor ki, dava konusu yapılmıştır. Bu madde çok kaba bir yorumla<br />
siz mademki bu sözleşmeleri iyi anlamlandırma konusunda tartışıyorsu-
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
229<br />
nuz, o halde sözleşme geçersizdir. Böyle demediğini umuyoruz, neyse ki<br />
bunu Yargıtay da böyle anlamıyor, ama öyle yazmışlar, yani yazan için<br />
söylüyorum, öyle diyor, tartışmalı oldu diyor, aynen okuyorum: “Veya<br />
ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün” Bu da bir tuhaf, ücret sözleşmesinin<br />
ücrete ilişkin hükmünün, avukatlık sözleşmesinin ücrete<br />
ilişkin hükmünün şeklinde olmalıydı. Çünkü ağız alışkanlığıyla ben de<br />
bazen yanılgıya düşüyorum, burada konuştuğumuz şey ücret sözleşmesi<br />
değildir, aslında avukatlık sözleşmesinden bahsediyoruz. Ücret bahsi<br />
avukatlık sözleşmesinin bir maddesidir, bir şartıdır.<br />
Kanun “Bu durumda dava değeri parayla ölçülebilen dava ve işlerde<br />
asgari ücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla davanın kazanılan<br />
bölümü için” şeklinde bir ifade kullanmış, bu durumda avukat davanın<br />
tümünü kaybederse hiç ücret almayacak. Öyle ya, avukatlık dediğiniz<br />
şey birinin davasını kazandırmak üzerine kurulmuştur, avukatlık haksız<br />
da olsa müvekkilini haklı çıkarabilme maharetidir, denilebilir mi<br />
böyle bir şey Yani kaybedilen şeyi, yani dava kaybedildiğinde avukat<br />
değildir kaybeden, hak tecelli etmiştir. Demek ki o kişinin hakkı yokmuş<br />
ki, kaybetmiş. Madde “Yüzde 10’la 20 arasında bir ücret belirlenir” diye<br />
devam ediyor. Burada konusu parayla ölçülebilen davalardan bahsediyor,<br />
bu durumda konusu parayla ölçülemeyen davalar ne olacak Adalet<br />
sistemimizin çok büyük bir kesimidir bu, bütün ceza davaları, düzeltme<br />
davaları, tapu, nüfus, boşanma davaları, çekişmesiz yargıya giren davaların<br />
tamamı konusu parayla ölçülemeyen davalar bunlar, bunlarda ne<br />
olacak Maktu ücret alınacak.<br />
İşin en acı kısmı ortaklığın giderilmesi davalarıdır. Çünkü meslektaşlarımız<br />
maalesef ortaklığın giderilmesi davalarının konusu parayla<br />
ölçülebilen bir davalardan olduğunu sanıyorlar ve nasılsa sözleşme<br />
de yapmıyoruz, nasılsa sonunda müvekkil bize problem çıkarırsa 164’e<br />
göre yüzde 10-20 arasında bir ücret alırız. Neyin Paylaştırılan malın<br />
değerinin yüzde 10’u. Hayır, çünkü ortaklığın giderilmesi davaları konusu<br />
parayla ölçülebilen bir dava değildir, çünkü davanın konusu olan<br />
şey ortaklığı giderilen malın mülkiyeti değildir. Müvekkiliniz o davadaki<br />
mülkiyetini tartışmıyoruz. Ne kadar hissesi olduğunu tartışmıyoruz,<br />
başkalarının hissedar olup olmadığını tartışmıyoruz. Mal olan şeyin aynen<br />
taksim ya da paraya çevrilerek hissedarların bölüşmesini tartışıyoruz.<br />
Yani müvekkilinizin elindeki mal varlığı değerinde bir artış ya da<br />
azalma olmayacak, sadece nitelik değiştirecek. Müşterek tapu müstakil<br />
tapu haline gelince piyasada bir değer artışı olabilir, o başka bir mevzudur,<br />
piyasanın yarattığı değerdir. Mesela, İstanbul’dan bir meslektaşımız
230 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
geçen yıl aradı, buna benzer bir konuyla ilgili, kendi söylediğine göre 1<br />
000 000 000’a yakın bir ücret bekledikleri bir işten ben ona “750 lira<br />
alacaksınız” dedim. Çok üzüldü ve daha doğrusu ben bunu söylemeye<br />
üzüldüm, karşımdaki kişiye küfür ediyormuşum gibi geldi, yıllarca takip<br />
etmiş, 8-10 yılı bulan bir takip yapmış ve sonunda “750 lira alacaksınız”<br />
dedim. Hatta 750’yi bile aslında abartılı söyledim, çünkü işin başladığı<br />
tarihteki tarifeye göre asgari ücret alacak. O zamanki tarife herhalde 750<br />
değil, daha azdı, bir de o var. O yüzden işin niteliğini doğru tespit etmek<br />
de çok önemli bir sorun olarak karşımıza çıkıyor.<br />
Burada Avukatlık Kanununun görüşme tutanağını düzenleyen maddeye<br />
dikkatinizi çekmek istiyorum. Özellikle mesleğe yeni başlayan arkadaşlarıma,<br />
stajyer arkadaşlarıma bu maddeye önem vermelerini rica<br />
ediyorum. Madde 53: “Avukat iş için yaptığı görüşmelerden gerekli saydıklarını<br />
bir tutanakla tespit eder, tutanağın altı görüşmede bulunanlar<br />
tarafından imzalanır” Bu çok değerli bir maddedir ve hemen hemen<br />
hiç uygulanmaz. Zaten bizde bir madde çok değerliyse uygulanmaz.<br />
Bu, kereviz yararlıdır, kimse yiyemez gibi bir şeydir. Bu tıpkı noterlerin<br />
yaptığı gibi, işte bugün 11 Haziran 2011 günü saat 16.00’da büromda<br />
otururken içeriye giren bay bilmem kim hekimlerin anamnez yapması<br />
gibi öyküsünü anlattı. Kendisine buna karşı başvurulabilecek hukuki<br />
yolların riskleriyle birlikte neler olduğu anlatıldı. Kendisi şu yolu tercih<br />
etti, bununla ilgili olarak şu ücretle anlaştık, giderleri şöyle ödeyecek,<br />
ücreti şöyle ödeyecek, vekâleti yarın getirecek, belgeleri öbür gün getirecek<br />
neyse, ne konuşulmuşsa görüşme tutanağına yazılır. Bildiğiniz<br />
tutanak, duruşma tutanağı değil tabii, her şeyi yazmak gerekli değil,<br />
önemli hususları yazmak yeterli. Bunun altını imzaladığınız zaman bu<br />
bir kere bir avukatlık sözleşmesidir ve içinde ücret şartını da taşır. Hani<br />
müvekkile ücret sözleşmesi imzalatamıyoruz diyoruz ya, bir kere bu görüşme<br />
tutanağını yaptığımız zaman ücret sözleşmesini yapmış oluyoruz.<br />
Ancak avukatlık sözleşmesinin avukat bakımından en önemli maddesi<br />
ücret maddesi değildir. En çok canımız ondan yandığı için en çok sanki<br />
o önemliymiş gibi geliyor, ama en önemli maddesi hangi işi üstlendiğinizi<br />
anlatan maddedir.<br />
Örneğin bir davayı üstlendiniz, bu davanın sonunda ya da bu dava sırasında<br />
veraset ilamı almak gerekirse onu da üstlendiniz mi İcra takibi<br />
üstlendiniz, itirazın iptali davası açmak gerektiğinde, şikâyet gerektiğinde<br />
bunları da üstlendiniz mi Yargıtay aşamasını üstlendiniz mi İstinaf<br />
çıkıyor, istinafa da siz mi bakacaksınız Dava bittiği zaman bir alacak<br />
söz konusu olursa bunu icraya siz mi vereceksiniz Bu arada başka bir
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
231<br />
şehirde o ön mesele çıkacaksa, örneğin İzmir’e siz mi gideceksiniz Bu<br />
neden önemli Bir kere işinizin kapsamındaki şeyleri yapmazsanız zaten<br />
ücret alamayacaksınız demektir, çünkü bu müvekkil bakımından haklı<br />
azil sebebi olacaktır. Ama daha önemlisi şu; bugüne kadar müvekkillerin<br />
avukatları ücretini ödemeyerek, onları azletmeleriyle çokça karşılaşıyorduk,<br />
son dönemde de müvekkillerin avukatlara sözleşmeyi gereği gibi<br />
ifa etmemelerinden dolayı açtığı tazminat davalarıyla da karşılaşmaya<br />
başladık. Hekimlere de bu şekilde dava açılmaya başladı biliyorsunuz.<br />
Yani, sen benim işimi üstlendin, bu işi iyi takip etmedin ve bunun sonucunda<br />
ben davayı kaybettim. Ne kadar, ne işi üstlendiniz siz Belirsiz bir<br />
iş… Eğer bir sözleşmenin bir tarafı hukuk mesleğinin gereklerini bilen ve<br />
hizmetini kamu kuruluşu niteliğindeki meslek kuruluşu olan baronun<br />
denetimi altında sunan avukat, diğer taraftaysa hukuki yardıma muhtaç<br />
olduğu için bir avukat bulan müvekkilse, sözleşmenin yorumunda<br />
daima avukat aleyhine yorum yapılır. Bu hâkimlerin ya da Yargıtayın<br />
avukatları sevmemesinden, parasında gözü olmasından kaynaklanmaz,<br />
öyle de olanlar vardır, fakat tıpkı kiracı-kiralayan ilişkisinde, tıpkı işçiişveren<br />
ilişkisinde olduğu gibidir bu. Çünkü bir tarafta hukuk bilgisini<br />
kamuya sunmuş bir avukattan, sözleşme yapmanın ne demek olduğunu<br />
bilen bir kişiden, oraya yazdığı bir cümlenin ne anlama geldiğini en<br />
iyi bilen kişiden bahsediyoruz. Örnek vermek istiyorum, bir dönem çok<br />
oldu bu. Hatırlayanlar olacaktır, eskiden kamulaştırma bedel artırımı<br />
davaları parçalı olarak açılamazdı, yani nispi dava açmazdınız. Fazlaya<br />
ilişkin haklarınızı saklı tutarak 1 000 liralık dava açamazdınız, fazlaya<br />
ilişkin haklarınızı da 30 gün içinde açmalıydınız, ama 30 günde bilirkişi<br />
raporu gelmediğinden değer belli olmuyordu. O yüzden mecburen biraz<br />
da yüksek açmaya razı olarak yüksek açılırdı. Tarlası kamulaştırılan<br />
müvekkile avukat: “Senin tarla kaç para yapar” diye soruyor. O da diyor<br />
ki: “100 000 000 lira yapar” “Bak, fazlasını sonra dava edemeyeceğiz,<br />
gel bunu fazla açalım”, müvekkil de“Ama o zaman harç fazla olur, olmaz”<br />
diyor. Harç fazla ödemek istemiyor, 100 000 000’lık dava açılıyor, bilirkişi<br />
raporu geliyor ve tarla 130 000 000 çıkıyor. Sözleşmede bunu aydınlattığını,<br />
bunu bildirdiğini, buna rağmen müvekkilin bu kadar dava<br />
açıldığını ispat edemezse avukat o 30 000 lirayı öder, çünkü avukatın<br />
ağırlaştırılmış özen borcu vardır. Türkiye’de maalesef başka hiçbir meslek<br />
bu kadar ağır sorumluluk altında faaliyet yapmıyor ve bu kadar da<br />
iptidai koşullarda yapmıyor.<br />
Benim bir arkadaşım, çok yakın arkadaşım biliyorum, müvekkilime<br />
tam 17 000 lira parayı elden ödedi ve şimdi müvekkili onu şikâyet et-
232 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
mekle tehdit ediyor. Dedim ki: “Bunu nasıl yaparsın, 17 000 lira parayı<br />
insan müvekkilinin nasıl eline verir” “Ama benim kaç yıllık müvekkilim, ne<br />
yapayım” diyor. Bu kadar ağır bir sorumluluk altında bu işi yaparken<br />
işin gereklerini tam ve dürüst bir şekilde ortaya koymak gerekir ve avukat<br />
bu anlamda sözleşmesini çok iyi yapmalıdır.<br />
Bazı meslektaşlar avukatlık sözleşmelerini gönderip maddeleri hakkında<br />
bir takım sorular soruyorlar. Ben de maddelerin yorumunu yapıp,<br />
hangi anlama geleceğini anlatmaya çalışıyorum. Ancak sözleşme maddelerinde<br />
daha farklı bir hususu ifade etmek istediklerini belirtiyorlar.<br />
O zaman onu o şekilde yazmaları gerektiğini söylüyorum, fazla edebi<br />
olmak isterken anlamı da değiştirebiliyorlar. Bu bakımdan avukatlık<br />
sözleşmesi ve görüşme tutanağındaki en değerli bölüm işin kapsamını<br />
belirten, nasıl bir iş üstlenildiğini anlatan bölümdür ve bu bölümü iyi<br />
ifade etmek gerekir. Ayrıca, bu bölümü yazarken müvekkilin muhtemel<br />
riskler ile ilgili bilgilendirildiğini de belirtmek gerekir. Benim yanında<br />
staj yaptığım İzmir <strong>Barosu</strong> Avukatlarından rahmetli Cengiz Dipçin dava<br />
dilekçesinin kendisinde kalan suretini “dilekçeyi okudum, talimatlarım<br />
doğrultusunda hazırlanmıştır” şeklinde bir ibare de koydurarak müvekkiline<br />
de imzalatırdı. Bu aşı gibi bir koruyucudur, müvekkilinizle bir araya<br />
geldiğinizde bu şekilde bir imza alın. Müvekkiliniz size işini getirmiş,<br />
size güvenmiş ve siz de onun isteği şekilde yapmışsınız. Bu şekilde bir<br />
belgeyi önüne koyduğunuzda imzalamıyorsa onunla avukatlık ilişkinizi<br />
derhal sona erdirin. Çünkü o kişi size güvenmiyor demektir ve size her<br />
an her şeyi yapabilecek bir kişi konumundadır. Yani müvekkil avukatın<br />
kurdudur.<br />
Biraz da buradan hareketle istifa ve azil üzerinde durmak istiyorum.<br />
Hep ifade edildiği üzere avukatla müvekkil arasındaki ilişki temelde bir<br />
güven ilişkisidir. Tabii bütün meslekler için bir şey söylemek zor, ama<br />
bu kadar güven ilişkisi olan başka bir meslek olduğunu sanmıyorum,<br />
hekimlikte bile bu kadar değildir. Çünkü müvekkil her şeyini anlatır<br />
size, bir sürü şey paylaşır, neredeyse terapist olmak gerekir, bir de sizinle<br />
anlaştığı zaman sizin bütün mesainizi satın aldığını düşünür. Gecegündüz<br />
sizi arar. Bir arkadaşım söyledi, çok hoşuma gitmişti. Sözleşmeye<br />
kendisini davasıyla ilgili arayabileceği ya da bilgi sorabileceği günleri<br />
yazıyor: “Ancak şu günlerde ararsanız bilgi veririm” Sözleşmeye yazıyor<br />
bunu, çünkü gece 11.00’de arıyor: “Biz arkadaşlarla konuşuyorduk, ne<br />
oldu bizim dava diye bir avukata soralım dedik” diyor. Oturmuşlar içiyorlar<br />
orada, sonra kapatınca yahu bu avukat da böyle bizim falan diyecek,<br />
muhabbet sizin üstünüzden gidecek ondan sonra. Avukatlık mesleğinin
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
233<br />
korunması gerekir, basit bir iş yapılmıyor, çok değerli bir iş yapılıyor<br />
orada. Güven ilişkisi olduğuna göre de taraflar istedikleri zaman azil ya<br />
da istifa ile bu ilişkiyi sona erdirebilirler. Bunun için herhangi bir neden<br />
göstermeye de gerek oktur. Her ne sebeple olursa olsun taraflar bu işi<br />
bırakabilirler. Bizi ilgilendiren kısmı haklılık ya da haksızlıktaki mesele,<br />
işi bıraktıklarında ücretin ne olacağı meselesi, bırakmaları için bir şart<br />
değildir bu, hatta Yargıtay avukatlık sözleşmesini sona erdirmeyi güçleştirici<br />
şartların tümünü geçersiz kabul etmektedir. Mesela, erken fesih<br />
olursa, erken istifa ederse, erken azlederse işte şu kadar cezai şart, bu<br />
kadar cezai şart olacağına dair hükümlerin tamamı geçersizdir. Çünkü<br />
taraflar erken ya da geç, haklı ya da haksız bu ilişkiyi istedikleri zaman<br />
sona erdirebilirler, bu durumda ödemeleri gereken ya da vazgeçmeleri<br />
gereken tek şey ücrettir. Bunun üstünde bir sorumluluk yüklenemez<br />
kişilere.<br />
Avukat istifa ettiğini ya da müvekkil avukatını azlettiğini karşı tarafa<br />
bildirdiğinde -ki, bu tek taraflı, karşı yana varması gereken bir irade beyanıdır-<br />
hüküm ifade eder ve bana göre bu aşamada ücret muaccel hale<br />
gelir. Ancak Yargıtay bu beyanın varmasını yeterli kabul etmemekte, ayrıca<br />
ücret konusunda da bir talebin gitmesi, istifa ediyorum, 1 000 lira<br />
ücretimi şu tarihe kadar ödeyiniz ya da sizi azlediyorum, o halde benim<br />
ücretimi ödeyiniz şeklinde bir ilave bildirimin yapılması gerektiğini veya<br />
bu konuda dava ya da takip açılmasını muacceliyet bakımından gerekli<br />
görüyor. Haklı sebeple istifa ya da azil halleri nelerdir Güven ilişkisini<br />
sarsan her türlü şey, örneğin belge vermemek, yalan söylemek, ona<br />
karşı suç işlemek, müvekkilin avukata hakaret etmesi, avukatın müvekkile<br />
hakaret etmesi gibi hallerdir ve tarafların bu sebebi azil ya da istifa<br />
mektuplarında ya da ihtarlarında bildirmelerine de gerek yoktur. Bunu<br />
sonradan dava konusu yapıldığında bu konu bildirebilirler, bu iddia ya<br />
da savunmanın genişletilmesi anlamına da gelmez. Gördüğüm lüzum<br />
üzerine avukatlığınızdan istifa ediyorum, ücretimi ödeyin diye bir talep<br />
olduğunda ve karşı taraftan ödemiyorum şeklinde bir cevap geldiğinde<br />
ve ücret davası açıldığında o gördüğü lüzumun ne olduğunu anlatmak o<br />
zaman mümkündür.<br />
Örneğin bir tazminat davasına “İşimi işi takip etmediğiniz için sizi azlediyorum”<br />
şeklindeki bir beyanın hakaret olup olmayacağına meselesi<br />
konu olmuş. Avukat işini iyi takip eden bir avukat olduğunu ve bunun<br />
söylenmesinin kişilik haklarına saldırı olduğunu söylemiş ancak<br />
Yargıtay bunu kabul etmemiş. Yargıtay diyor ki: “Burada kişi işinin iyi<br />
yapılmadığını hissetmiştir, öyle duymuştur, siz işinizi iyi yaptığınızı ileri
234 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
sürüyorsanız bu ancak azlin haklılığını tartışacağınız ücret davasına konu<br />
olabilir”. Ama tabii ki hakaret içeren başka sözler varsa o başka bir mesele.<br />
Salt azil nedenini açıklayıcı ya da istifa nedenini açıklayıcı sözlerin<br />
söylenmesi ayrı bir kişilik haklarına saldırı davası konusu olmayacaktır.<br />
Bu durumda ücret ne olacak Kişi haklı olarak istifa etmişse avukat<br />
ücretini tam olarak alacaktır, haksız olarak azledilmişse de tam olarak<br />
alacaktır, tersinde ise hiçbir ücret alamayacaktır. Ben ücretin miktarının<br />
belirlenmesi konusunda katı düşünenlerdenim, Yargıtay bu konuda<br />
esnek düşünüyor. Ben şöyle düşünüyorum: “Avukat haklıysa bütün ücretini<br />
kesintisiz alır, haksızsa hiçbir ücret alamaz. Haklılığı doğru tespit<br />
edelim, bunun üzerinden ücreti belirleyelim” Fakat burada istisna şu olacaktır:<br />
Avukatın bu durumda alacağı ücret hakkaniyete göre fahiş görülecekse,<br />
Borçlar Kanunu gereğince bir hakkaniyet indirimi yapılabilecektir,<br />
ama bu indirimin yapılması ücretin düşürülmesi değil, hakkaniyet indirimidir.<br />
Örneğin, avukat kendisine verilen davayı üstlenmiş, vekâletnameyi<br />
almış, dava dilekçesini hazırlamış, henüz mahkemeye vermeden azledilmişse,<br />
bu durumda avukat ücretini tam olarak almalıdır, ancak muhtemel<br />
sürecek bir-iki yıl boyunca sürecek bir davayı takipten kurtulduğu emek<br />
ve mesaisine uygun olarak bir hakkaniyet indirimi yapılmalıdır. Avukat<br />
davayı takip etmiş, yıllarca sürdürmüş, son aşamasına gelmiş, ama haklı<br />
azil hali söz konusu olduğunu düşünelim. Örneğin, müvekkiline duruşma<br />
çıkışında hakaret etmiş. Bu durumda da avukat hiç ücret almamalıdır”<br />
diyorum.<br />
Yargıtay burada esnek bir yorum yapıyor, diyor ki: “Eğer avukatın<br />
haklı olarak azline neden olan faaliyet müvekkil bakımından zarar verici<br />
değilse, ücretini kısmen alabilir” Bu yorum bu cephesiyle sanki makul<br />
gibi görünüyor, ama bunun tersi de söz konusudur. Azil ve istifa iki<br />
taraflı ayna gibi, nereden bakarsanız ona göre değişiyor. Avukat haklı<br />
olarak istifa ettiğinde de tam ücret vermiyor, o zaman diyor ki: “O zaman<br />
da hiçbir şey yapmamış ki, zaten haklı istifa etmiş tamam, ama bir şey<br />
de yapmamış, ücret de almayıversin ya da çok düşük bir ücret alsın. Bir<br />
dilekçe mi yazmış, dilekçe yazma ücreti alsın madem veya dilekçe bile<br />
yazmamış, danışma ücreti alsın” Oysa bu değerlendirme kanunda böyle<br />
değil “tam ücret alır ya da hiç ücret alamaz” diyor. Peşin almışsa ücretini<br />
peşin ücreti iade etmesi gerekecektir.<br />
Dolayısıyla bizim belirlememiz gereken şey azlin ya da istifanın haklı<br />
olup olmadığı meselesidir. Bu bakımdan en tartışmalı konuysa karşı yan<br />
vekâlet ücretinin ne kadar hesaplanacağı ve ne zaman alınacağı meselesidir.<br />
Yine verdiğim örneğe dönmek istiyorum: Dava daha açılmak
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
235<br />
üzereyken haklı olarak ya da haksız olarak azledilen avukat hem müvekkilinden<br />
ücretini alacak, hem 164 sona göre karşı yan vekâlet ücretini<br />
alacak. Peki, 164/son’a göre daha ortada vekâlet ücreti yok ki, dava<br />
açılmadı bile daha. Yargıtay diyor ki: “Dava açılması beklensin, dava sonuçlansın,<br />
dava sonuçlandıktan sonra tahsil etmesi için makul bir süre<br />
beklensin, ondan sonra istensin” Bu azil veya istifayla sona ermiş olan<br />
avukat-müvekkil ilişkisinin Katolik nikahı gibi ya da ortak bir çocuk varmış<br />
gibi yıllarca daha sürdürülmesi anlamına gelir. Bir de avukat bu<br />
davanın tarafı değil artık, o davanın bittiğini, nasıl bittiğini nasıl anlayacak<br />
Peki, o dava tümüyle reddedilirse ne olacak Avukat şunu diyebilecek<br />
mi: Efendim, ben o davayı takip etseydim kazanırdım, gerçekten<br />
de olabilir bu, bakıyoruz ki davaya örneğin deliller vaktinde bildirilmediğinden<br />
reddedilmiş. Avukat delilleri vaktinde bildirebileceği şeklinde bir<br />
iddiada bulunuyor. O zaman ücret davasında bu dava acaba kazanılır<br />
mıydı, kazanılmaz mıydı diye o davanın kendini ön mesele mi yapacağız<br />
Bu bakımlardan zor bir konu, zaten Yargıtay da hep somut olayın<br />
özelliklerine bakıyor. Bir ilke koymaktan hep ısrarla kaçınıyor ve genelde<br />
164/son’daki ücreti muaccel kabul etmiyor.<br />
Sulh konusuyla ilgili birkaç şey söyleyeceğim. Avukat ile müvekkil<br />
arasındaki ilişki her şey yolundayken ve karşı taraf hasımken çok güzeldir.<br />
Mutlu bir birliktelik vardır, avukat onun en büyük dostudur ve<br />
onun koruyucu meleğidir, ama ne zaman ki müvekkil karşı tarafla sulh<br />
olur, onunla uyuşmazlığı bitirir, o zaman avukat bitmiştir. Bütün kötülüklerin<br />
anasıdır, zaten bunlar hep onun yüzünden olmuştur, davayı da<br />
o açtırmıştır, yoksa ona kalsa o dava açılmayacaktır bile. O yüzden bu<br />
avukatın bir an önce devreden çıkarılması, meselenin aralarında halledilmesi<br />
gerekir. İşte buna biz müvekkilin hasımla sulh olması diyoruz.<br />
Sulh iyi bir şey, bir sorun yok, istediğimiz de bir şey, ama bu avukatın<br />
hakları pahasına yapılmamalı elbette, yani ilk vazgeçilecek şey avukatın<br />
ücreti olmamalı. Avukatlık Kanunu 165: “Bu durumda müvekkille hasım<br />
sulh olduğunda avukatın ücretini her ikisi birden müteselsilen üstlenmiş<br />
olur” Yani avukatın alacağı ücreti hem müvekkil, hem hasmı müteselsilen<br />
üstlenmiş durumdadırlar ve avukat ücretini tam olarak bu kişiden<br />
alacaktır.<br />
Burada avukatın ispatlaması gereken şey sulh olunduğunu ve sulhun<br />
miktarıdır. Çünkü sulh çoğu zaman gizli sulh şeklinde yapılmaktadır.<br />
Mesela, genelde davadan vazgeçmek, davayı kabul etmek, takipsiz<br />
bırakmak şeklinde görünüşte bir sulh olmayan, ama dava dışı bazı hak<br />
ve alacakların el değiştirdiği bir ilişki olur. Avukatın bunu ispatlaması
236 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
yeterlidir, bunu ispatlarken de yazılı delil şartı yoktur, çünkü avukat iki<br />
kişi arasındaki bu ilişkinin üçüncü kişisi durumunda olduğu için sulhu<br />
ve sulhun miktarını her türlü delille ispat edebilmelidir. Buraya kadar<br />
bırakmış olayım, teşekkür ederim.<br />
Av. Filiz SARAÇ- Karşı tarafa yüklenen vekâlet ücretinde de müteselsillik<br />
sorumlulukları var<br />
Murat AYDIN- Evet, tam ücret, onu baştan söylemedim haklısınız,<br />
onunla başlamalıydım belki. Avukatlık ücreti iki parçalı bir lego gibidir.<br />
Yani avukatlık ücreti dediğimizde hem avukatın müvekkilden alacağı ücreti,<br />
yargılama gideri olarak karşı tarafa yüklenecek ücretin bütününden<br />
bahsediyoruz. Dolayısıyla avukatlık ücretinden sorumluluk bu bütün<br />
parçayı kapsar, müvekkil ve hasım hem karşı yan olarak vermesi gereken<br />
ücreti, hem de yeni karşı taraf avukatlık ücretini müteselsil sorumluluk<br />
çerçevesinde üstenmiş olurlar.<br />
Av. Filiz SARAÇ- Değerli meslektaşlarımız, soru bölümüne geçmeden<br />
önce konunun devamı için sayın konuşmacımıza sözü bırakmak<br />
istiyorum. Konuşmanın bitiminde sorulara yanıt verilecektir.<br />
Murat AYDIN- Yine uygulamada çok tartıştığımız hapis hakkı konusuyla<br />
ilgili birkaç şey söylemek istiyorum. Avukatın hak ve alacaklarına<br />
karşılık olarak müvekkili adına edindiği eşya ve kıymetli evrak ve para<br />
üzerinde hapis hakkı bulunmaktadır. Avukatlık hukuku bakımından<br />
hapis hakkı konusunda genel hapis hakkına göre bir genişletici, birkaç<br />
da daraltıcı özellik var. Biliyorsunuz, genel hapis hakkı bakımından,<br />
alacaklının hapis hakkını kullanabilmesi için borçlusu aleyhine hapis<br />
hakkına konu olan eşyayı alacağına konu hukuki ilişki nedeniyle elinde<br />
tutuyor olması gerekir. Oysa avukatlık hukuku bakımından böyle değildir,<br />
daha geniştir, burada avukat lehinedir. Örneğin, bir ceza davasını<br />
üstlendiği müvekkilinden olan 2 000 liralık ücret alacağını müvekkilinin<br />
icra dosyasına yatan parasını tahsil ettiğinde kesebilir avukat. Bu bakımdan<br />
genişleticidir, ancak avukatlık ilişkisi içerisinde olması gerekir.<br />
Örneğin, müvekkili aynı zamanda kiracısıysa, kira parası olarak kesemez<br />
bunu, ücret olarak kesebilir. Hapis hakkını kullanabilmesi için avukatın<br />
ücret alacağının muaccel olması gerekir. Bu çok önemli bir konu, çünkü<br />
pek çok meslektaşımız ücret alacağı muaccel olmadan hapis hakkını<br />
kullanıyor. Bunun sonucunda da hem hapis hakkını kullanmasından<br />
dolayı parayı iade etmesi gerekiyor, hem haksız hapis hakkı kullandığı<br />
için haklı azle muhatap oluyor, hem de hizmet nedeniyle güveni kötüye<br />
kullanma suçuna ilişkin soruşturmaya ve de disiplin soruşturmasına
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
237<br />
muhatap oluyor. Yani avukatın ücret alacağından dolayı hapis hakkını<br />
kullanabilmesinin birinci koşulu genel hapis hakkında da olduğu üzere<br />
alacağın muaccel hale gelmesidir, ama avukatla müvekkil arasında<br />
ücret sözleşmesi yoksa ya da geçersizse muacceliyet ne zaman olacak<br />
Mesela, sözlü olarak konuşmuşsunuz, demişsiniz ki, işin başında ben<br />
bu ücret alacağımın yarısını alırım. O arada da bir başka parası geldi ve<br />
siz de ücret alacağınız olarak o parayı aldınız. Sözleşme yok, sözleşme<br />
yoksa avukatın ücret alacağı işin bitiminde muaccel hale gelir, ama daha<br />
iş bitmedi. İş bitmediğine göre muaccel olmadı, muaccel olmadığına göre<br />
hapis hakkını haksız kullandınız, hapis hakkını haksız kullandığınıza<br />
göre güven ilişkisini zedelediniz, azliniz haklıdır. Dolayısıyla öncelikle<br />
alacağı muaccel olduğunu tespit etmek gerekir.<br />
Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu’nun getirdiği iki koşul önemli.<br />
Yalnız bu koşullar hapis hakkının haklı veya haksız olduğuna ilişkin<br />
hukuk mahkemelerinde görülecek davada tartışma konusu yapılmayacaktır.<br />
Yani bu koşullara uymasa bile avukatın hapis hakkını kullanması<br />
mahkemeler nezdinde haklı kabul edilecek, ancak avukat disiplin<br />
hukuku bakımından yaptırımla karşılaşacaktır. Bu şartlardan birincisi<br />
avukatın ücret alacağını hapis hakkına konu yapmadan önce müvekkilini<br />
aldığı paradan bilgilendirmesi ve onun hesaplaşmaya davet etmesi<br />
zorunluluğudur. Bu, avukatın 34. Maddedeki ağırlaştırılmış özen yükümlülüğünden<br />
kaynaklanır. Sizin şu dosyanız nedeniyle şu kadar parayı<br />
tahsil ettim, benim sizden 2 000 lira alacağım var bu nedenle bu 2<br />
000 lirayı keseceğim, şu kadar gün içerisinde gelin isterseniz konuşalım<br />
şeklinde derhal bilgi vermek gerekliliği söz konusudur. Diğer şart da tartışmalı<br />
olmakla beraber, bence doğru bir şart, Disiplin Kurulu alacağını<br />
garameten hapse konu yapabileceğini belirtiyor. Örneğin, avukat 100<br />
000 liralık bir icra takibi yaptı ve bundan dolayı da 10 000 lira ücret<br />
hakkı doğdu. Borçlu bu dosyaya 10 000 lira para yatırdı. Borçlu taksit<br />
taksit ödemeye başladı ve 10 000 liralık taksitler halinde ödeyecek. Türkiye<br />
Barolar Birliği Disiplin Kurulu 10 000 liranın tamamının avukat<br />
tarafından ücret alacağına mahsuben tutulmasını disiplin hukukuna ve<br />
meslek ilkelerine aykırı buluyor. “Mademki alacağın yüzde 10’u yatırıldı,<br />
siz de alacağınızın yüzde 10’unu kesin, aksi takdirde avukat sadece kendi<br />
alacağını, önce kendi alacağını düşünen, bu alacağın peşinde olan bir<br />
kişi olarak algılanır” şeklinde yorumluyor. Alacağın kalanı artık tahsil<br />
edilemez hale gelirse, yani borçlu iki taksit daha ödeyip, ondan sonra<br />
ödemezse ve takip aciz belgesiyle sonuçlanırsa müvekkilin şöyle bir itirazı<br />
olacaktır: “Tabii sen kendi alacağını aldın, o yüzden bizi artık takip
238 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
etmiyorsun, kaçırdın borçluyu elinden” diyebilir. Bu düşünce son tahlilde<br />
avukatlık mesleğine duyulan güveni sarsar diye düşünüp, bunu da bir<br />
disiplin hükmü olarak Barolar Birliği bence doğru bir şekilde karşımıza<br />
çıkıyor.<br />
Değerli meslektaşlarım, Avukatlık Kanunu belki biraz hamaset gibi<br />
gelebilir bazılarına, ama ben çok önemsiyorum bunu, bildiğim kadarıyla<br />
hiçbir meslek için kullanılmamış bir kavramla kanunda karşılaşıyor.<br />
“Mesleğin kutsallığına yaraşır şekilde” der. Kutsal bir meslek olduğunu<br />
kanunda tanımlayan -herkes kendi mesleğinin kutsal olduğunu söyler<br />
de- bunu kanunun söylediği bir meslektir avukatlık, yani kanuna göre<br />
avukatlık kutsal bir meslektir. “O zaman kutsallığına yaraşır şekilde yapılmalıdır”<br />
der kanun. Ne olacak, bu benim alacağım, hepsini de alırım,<br />
sözleşmeye hüküm de koyarım şeklinde düşünürseniz, mesleği kendi<br />
paranızı aldınız, öbürünün parasını almadığınız algısından kurtaramayız.<br />
Paranın tümü tahsil edildiğinde zaten bu sorun olmayacaktır. Ancak<br />
paranın yarısı gelip, yarısı gelmeyince müvekkil “ne oldu bizim para” deyince<br />
“ne yapalım bu kadar tahsil ettik, gerisi de gelmedi, sen de biliyorsun<br />
adam kaçtı gitti işte” dediğiniz zaman bu şikâyete kadar giden bir<br />
sorun oluyor ve bu bakımdan önem arz ediyor.<br />
Benim yine önemsediğim ve maalesef uygulandığını görmediğim Avukatlık<br />
Kanunu’nun 166. maddesine değinmek istiyorum. Avukatın ücret<br />
alacağında öncelik hakkı var, bunun belirlenmesi için icra dairelerine<br />
bir görev veriliyor. Bir ilam icraya konulduğunda ilamı icraya koyan kişi<br />
ilamda adı yazan avukat değilse, yani müvekkil ilamı kendi takibe koyuyorsa<br />
veya bir başka avukat vasıtasıyla takibe koyuyorsa, bu ilamın icraya<br />
konulduğunu ilamda adı yazılı avukata bildirme zorunluluğu vardır.<br />
Nedeni de çok basit: Senin takip ettiğin davanın ilamı takibe konuldu,<br />
senin oradan bir alacağın varsa gel, buraya haciz koy demek için. Bunu<br />
kim yapacak İcra müdürü yapacak. Peki, icra müdürü bunu kendiliğinden<br />
gözetir mi Sanmıyoruz, meslektaşlar bunu gözetecek. Çünkü kendisinin<br />
de şöyle bir yararı var bu işte: Müvekkili ve kendisi bu tebligat<br />
yapılmadan icranın sonraki aşamalarına geçemez, yani haciz kesinleşmemiştir,<br />
yani ihale süresiz feshe tabidir. Biliyorsunuz icra hukukunda<br />
her şey biri diğeri kesinleşince kompartıman kompartıman devam eder<br />
işler, burada artık o kesinleşmediğine göre kesinleşmemiş bir icra emri<br />
olduğuna göre sonraki haciz de geçersizdir. Haciz geçersiz olduğuna göre<br />
ihale geçersizdir, satış geçersizdir ve 7 günlük süreye de tabi olmaksızın<br />
-çünkü kanuna aykırılık olduğu için- tümüyle geçersiz olarak karşımıza<br />
çıkacaktır. Bu bakımdan takibi yapan avukat ve onun müvekkili bakı-
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
239<br />
mından da bu bir gerekliliktir. 166. maddenin 3. Fıkrası özellikle ilamlı<br />
takipler bakımından önem arz ediyor.<br />
Avukatın ücret alacağı takas edilemez, müvekkilin borcundan mahsup<br />
edilemez. Bu en çok kısmi kabul, kısmi ret davalarında görüyoruz.<br />
1 000 lira ücretin davalıdan alınıp davacıya verilmesi gibi, yani iki tarafa<br />
da 1 000’er lira ücret veriyor mahkeme. Bu 1 000 lira ücret takibe konuluyor,<br />
öbürü hemen takas definde diyor ki: “Ben takas mahsup ettim,<br />
alacağım benim de vardı” Hayır, bu yapılamaz. Nedeni de yine çok basit,<br />
çünkü bu ücretler 164. maddenin son fıkrasına göre kural olarak avukata<br />
aittir taraflar arasında aksine sözleşme yoksa, iki taraf da birbirine<br />
ödeyecek ki, avukat buradan bu ücret alacağını alabilsin. Yani bu ücret<br />
takas konusu, mahsup konusu yapılabilecek bir ücret değildir. Ücret<br />
alacağı bu anlamda takasa konu yapılamaz. Ücret alacağı devre de konu<br />
yapılamaz. Yani avukat müvekkilden olan ücret alacağını bir üçüncü<br />
kişiye alacağın temliki yoluyla devredemez. Şunun için devredemez, bu<br />
konu tartışmalı, kısaca değineyim. Bir alacağın temlikinin mümkün olmaması<br />
iki halde mümkündür: Ya temliki kanun yasaklamıştır ya da<br />
işin niteliği gereği temlik edilemez. Avukatlık ücret alacağının temlikini<br />
yasaklayan bir kanun hükmü yoktur. Bu bakımdan bir sorun yok,<br />
ama işin niteliği gereği temlik yasaktır. Çünkü avukat müvekkilinden<br />
olan ücret alacağını üçüncü kişiye devrettiğinde müvekkiliyle arasındaki<br />
ilişkiyi de ona anlatmak, buna dair belgeleri vermek zorundadır ki, bu<br />
avukatın meslek sırrına aykırılık teşkil eder. Müvekkilinin ne davasını<br />
gördüğünü, nasıl baktığını, o temlik ettiği ücret alacağı ödenmezse, o<br />
temlik alan müvekkile karşı dava açtığında bu alacağın kaynağı olan<br />
davaya ilişkin belgelere ihtiyaç duyacaktır. Avukatın müvekkiline ilişkin<br />
belgeleri üçüncü bir kişiyle paylaşması kabul edilemez.<br />
Son birkaç dakikada mademki bir ceza hâkimiyim, cezayla da ilgili<br />
birkaç şey söylemek isterim ve bir-iki konuda duyarlılığınızı rica etmek<br />
istiyorum. Değerli meslektaşlarım, beraat eden sanık yararına vekâlet<br />
ücreti verilmesi konusunda ben çok uğraş ve emek sarf etmiş bir meslektaşınızım.<br />
1996 yılından beri bu konuda yazıyorum, çiziyorum, hâkim<br />
olarak birkaç da karar verdim, Yargıtay’dan geçmedi, çünkü buna bir<br />
dayanak yoktu. İçtihat yoluyla halledebilir miyiz diye düşündük, olmadı<br />
ve en nihayetinde Barolar Birliğine yaptığımız taciz ve tarizlerin de sonucunda<br />
2006 yılında avukatlık asgari ücret tarifesinin 13. maddesine<br />
5. fıkra eklenerek, kendisini vekille temsil ettiren sanık beraat ettiğinde<br />
yararına vekâlet ücretine hükmedilmesine karar verildi. Buna karşılık<br />
bakanlık Danıştay nezdinde bir dava açtı ve bu konuda karar veren yerel
240 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
mahkeme kararlarına karşı da kanun yararına bozma talebiyle dosyayı<br />
Yargıtay’a taşıdı. Ben ona ilişkin de birkaç makale yayınladım, hatta Barolar<br />
Birliğiyle de paylaştık. Onlar bunu cevap dilekçelerine de koydular<br />
ve nihayetinde hem Danıştay iki davayı, hem de Yargıtayın neredeyse<br />
bütün ceza daireleri bu konudaki bakanlık görüşlerinin hukuka aykırı<br />
olduğunu, bu konuda tarifeye hüküm konulabileceğini, kanunun buna<br />
izin verdiğini belirterek sorunu hukuki olarak aştı.<br />
Neden buna önem verdim Yine aynı başta söylediğim gibi burada<br />
benim avukatlık ücretiyle ilgili birinci kaygım avukatların ne kadar para<br />
kazanacakları meselesi değil elbette benim açımdan önemli olan şey şuydu<br />
bir hukukçu olarak: Hepimiz iyi biliyoruz ki, bu ülkede sanık olmak<br />
olmak en kolay şey, sizi çok kolay sanık yaparlar, yıllarca yargılarlar,<br />
sonunda pardon derler filmdeki gibi ve sizi çıkarırlar. Eğer tutuklu kalmışsanız<br />
üç kuruş tazminat verirler ve siz ömrünüzün sonuna kadar<br />
da bu soruşturmaya uğramış olmanızdan dolayı önünüze bir güvenlik<br />
soruşturmasında bunu çıkarırlar. Siz istediğiniz kadar beraat ettiğinizi<br />
anlatın, boşunadır. Mesela, hâkim falan olamazsınız, çünkü hâkimliğe<br />
girdiğinizde şöyle bir soru vardı bize: Beraat etmiş olsanız bile hakkınızda<br />
dava açıldı mı Soru aynen böyledir güvenlik formunda. Peki, bunun<br />
ücretle ilgisi ne Bu ülkede birisine haksız ceza davası açmanın hiçbir<br />
yaptırımı yoktur. Türkiye’de davalar sonundaki mahkûmiyet oranı yüzde<br />
40’ın biraz altındadır, beraat oranı da yüzde 35’ler civarındadır, gerisi<br />
düşme vesaire gibi kararlarla geçer, hapis cezasıyla mahkûmiyet oranı<br />
daha korkunçtur, yüzde 6’nın altındadır, yani ertelemesiz hapisle biten<br />
dava yüzde 6’lar civarındadır. Eğer beraat eden sanıkların lehine vekâlet<br />
ücreti verilir ve Türkiye Cumhuriyeti maliyesi 2011 yılında örneğin 2<br />
000 000 lira civarında bir parayı avukatlara ücret olarak öderse, ben<br />
umuyor ve diliyorum ki, Sayın Maliye Bakanı, Sayın Adalet Bakanına bu<br />
savcılar niye böyle isabetsiz dava açıyor diye soracaktır. Çünkü kamu<br />
kaynağı harcanacak ve bunun sonucunda da belki bu tartışmadan iyi<br />
bir şey çıkarır ve haksız dava açmak, gereksiz dava açmakla ilgili hepimizin<br />
paylaştığı endişeleri giderici bir yol buluruz belki. O yüzden rica<br />
ediyorum, müvekkiliniz beraat etmişse ceza davasında mahkeme vekâlet<br />
ücreti vermemişse bunu mutlaka temyiz konusu yapın. Çünkü bunu<br />
açıkça temyiz konusu yapmazsanız şahsi hakka yönelik talep olduğu<br />
için Yargıtay bunu incelemiyor, mahkeme bunu vermişse ve karar kesinleşmişse<br />
lütfen bunu tahsil edin. Tahsil etmenin yollarının biraz zor<br />
olduğunu biliyorum, ama daha kolaylaştı, artık icraya bile gerek kalmıyor,<br />
başsavcılıklar nezdinde buna ilişkin ödeme kalemleri belirlendi,
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
241<br />
oraya başvuruyorsunuz, belli belgeler istiyorlar. Zora soktuklarını biliyorum,<br />
o lazım, bu lazım dediklerini biliyorum. Lütfen yılmayınız, bunu<br />
bir hak arama yolu olarak görünüz. Bu parayı tahsil ediniz, ondan sonra<br />
istediğiniz gibi harcayın, isterseniz bir hayır kurumuna, orası beni ilgilendirmiyor,<br />
ama bu paranın istatistiklerde ödenmiş görünmesini ben<br />
istiyorum, bana lazım olan kısmı o, bir hukukçu olarak beni ilgilendiren<br />
kısmı bu. Çünkü bu para ödenmediği sürece, maliyeden çıkmadığı sürece<br />
az önce söylediğim tartışmayı yapamayacağız. Neden bu kadar çok<br />
insan haksız yere yargılanıyor tartışmasını yapamayacağız. Bu bakımdan<br />
değerli ve önemli.<br />
Ceza Muhakemesi Kanunu 141 ve devamı maddeleri uyarınca verilen<br />
koruma tedbirleri nedeniyle tazminat davalarına da değinmek istiyorum.<br />
Değerli meslektaşlarım, bu ülkede gözaltı süresinin ne kadar olduğunu<br />
bilmeyen hâkim ve cumhuriyet savcıları ve polis görevlileri var, avukatlar<br />
var. Bunu biliyoruz, hepimiz aynı adliyede çalışıyoruz. Bunu hukuk<br />
fakültesinde usul dersi gören arkadaşlara bile sorsan, stajyer arkadaşlara<br />
bile sorsam hepsi bilir ki, gözaltı hâkim önüne çıkarılıncaya kadar<br />
geçen süredir. Diyor ki: “Ben adliyeye sevk ettim, savcının odasının önünde<br />
beklemiş 5 saat, ne yapayım” Savcıya soruyorsunuz, diyor ki: “İşim<br />
çoktu”, ama biliyoruz ki, gözaltı süresi hâkim önüne çıktığında biter.<br />
Ben çok yerde sulh ceza hâkimliği yaptım, sulh ceza mahkemesi olarak<br />
önüme gelen sadece bir dosyanın şüphelisinin müdafii gözaltı süresinin<br />
aşıldığını tutanağa geçmemi istedi benden, sadece bir kişi. Çünkü bu<br />
çok basit bir şey, yakalama tutanağına bakarsınız, dün 14.30’da yakalanmış,<br />
şu an saat 15.30, bir saat geçmiş müvekkilimin gözaltı süresi,<br />
bunu lütfen tutanağa yazın ve lütfen bununla ilgili dava açın, 1 liralık<br />
tazminat davası açın, lütfen. Çünkü bunlar hak arama yolları ve hakkı,<br />
hukuku yerleştirme yolları. Bu mekanizmaları işletmediğimiz sürece<br />
soruna çözüm bulamayız, sadece baro mahfillerinde, arkadaş toplantılarında<br />
muhabbetini yaparız, bu memlekette de hukuk yok, falan filan<br />
böyle anlatırız. Ne olacak bu memleketin hali falan deriz, ama üstümüze<br />
düşen bir sorumluluk var burada, bunu yerine getirmek zorundayız.<br />
Çünkü bir insan 3 nedenle hukuka uygun davranır: 1. Erdemli olduğu<br />
için, yani hukuka uygun davranmanın bir gereklilik olduğuna inandığı<br />
için hukuka uygun davranır. Bunlarla ilgili bir sorunumuz yok zaten. 2.<br />
Yaptığı işlemi hukuka aykırı yaparsa, o işlemin geçersiz olacağı kaygısıyla<br />
hukuka uygun davranır. 3. Hukuka aykırı davranırsa bir yaptırıma<br />
maruz kalacağı korkusuyla hukuka uygun davranır.
242 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
Hepimizin eleştirdiği soruşturma ve kovuşturma organlarını, yani<br />
kolluğu, savcılığı, mahkemeyi hukuka uygun davranma erdemi yüksek<br />
kişilerden oluşturamamışsak, yaptığı her işlem ne yaparsa yapsın geçerli<br />
oluyorsa ve sonunda da bir yaptırıma maruz kalmıyorsa ne diyebiliriz<br />
ki Bu konuda en çok sesini yükseltebilecek kitle avukatlardır, o yüzden<br />
bağımsız ve güçlü savunma diye başladım. Çünkü biz ne de olsa bürokratik<br />
yapının içerisinde her şeyi göremeyen, her şeye itiraz edemeyen bir<br />
grubuz. Bizim savunmamızı da yapmak aslında avukatlara düşen bir<br />
iş. Bakmayın siz çok konuşup, itiraz edip avukatlara kızan hâkimlere,<br />
sorun onlara: “Senin hakkında bir ceza davası açılırsa bu evet efendim,<br />
sepet efendim diyen avukatı mı kendine vekil tayin edersin, bu itiraz eden<br />
dediği adamı mı avukat olarak tayin edersin kendine” Elbette ki bunu<br />
bir usuletle ve suhuletle yapmak gerekir, kavga etmek değil hani, kılıçları<br />
çekelim, hâkimleri dövelim, yürüyelim kürsüye değil elbette, bir hukukçuya<br />
yaraşır hukuk mücadelesi yapmaktan bahsediyorum. Yasanın<br />
verdiği bazı mekanizmalar var, avukat yol bulan kişidir. Ben hukuku<br />
hakkımı aramak konusunda yeterli bilgi ve donanıma sahip bir yurttaş<br />
olsam zaten avukata gelmem ki, avukata gidiyorum, ne yapayım, hâkim<br />
reddetti, bu hâkim hep böyle zaten, hep böyle yapıyor. Niye geldim o zaman<br />
sana, yok mu başka yolu bunun<br />
Bir tutuklu rektörle ilgili açılan tutuklamayla ilgili tazminat davası;<br />
davanın içeriği beni ilgilendirmiyor, bir hukukçu olarak beni ilgilendiren<br />
yanı şu: Bu ülkede bütün hukukçular, özellikle avukatlar tutuklamayla<br />
ilgili her gün dert yanarlar öyle değil mi Bir grup insan çıktı, bu tutuklamayla<br />
ilgili bir yeni yol denedi. 141’le ilgili dava açmadı da, doğrudan<br />
hâkime tazminat davası açtı. Ha bu uygun mudur, değil midir, isabetli<br />
midir başka bir mesele o, ama başka bir yol denedi. O yolu denemek<br />
zorunda olan hukukçular denemezse buna en çok itiraz etmesi gereken<br />
avukatlar buna itiraz etmezse kimse itiraz etmeyecektir değerli meslektaşlarım.<br />
Çok basit, sıradan bir kumar davasının arama tutanağını<br />
lütfen okuyun: Arama kararı var mı, arama emri verilmiş mi, komşularına<br />
haber verilmiş mi, komşularından iki tanık hazır bulundurulmuş<br />
mu Bu tutanakta basit bir kumar baskınında bunu dikkate almazsanız<br />
meşhur bir davada bunu söylediğiniz zaman sizin siyasi bir söylemde<br />
bulunduğunuzu söylerler çok kolay, çünkü biz en basit davalarda en üstün<br />
hukuku sağlayamazsak, zorlu davalarda, siyasi görünen davalarda<br />
zaten bunu sağlayamayız. Çünkü hak aramak, hukukun üstünlüğünü<br />
hayata geçirmek herkes için gereklidir.
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
243<br />
Herkes için adalet, herkes için adil ve dürüst yargılama ve lütfen çok<br />
rica ediyorum, bunu her baroda özellikle söylüyorum, ne olur bu baronun<br />
en meşhur ceza avukatları kimse yılda iki tane CMK davası alsınlar.<br />
İki dava; bir tane çocukla ilgili, bir basit hırsızlık davasında “CMK’dan<br />
avukat geldi mi, CMK müdafii geldi mi” diye mübaşire sorduğunda hâkim<br />
biraz da yüksek perdeden “geldi efendim” dediğinde orada Sayın Baro<br />
Başkanını görsün. İki tane dava, çok değil iki dava, yani herkes gibi sıraya<br />
girmesinler, herkes gibi her davaya koşmasınlar, iki tane davaya da<br />
onlar baksınlar. Bu çok önemli, şunun için önemli: Ceza Muhakemesi<br />
Kanunu uyarınca atanan müdafilik görevini sadece bir angarya olarak<br />
görme anlayışımızı kırar hiç olmazsa. Çok üzülerek söylüyorum, lütfen<br />
bunu mesleğe bir eleştiri olarak almayın, ama çok yaygın bir durum<br />
olduğunu bilerek söylüyorum, yani pek çok davada avukat bey, avukat<br />
hanım şu nedir, bu nedir diye bir şey sorma ihtiyacı duyduğunda CMK<br />
müdafiine -çok iyi yapan arkadaşları tenzih ediyorum, biliyorum onları<br />
da- şöyle diyor: “Ben CMK’dan atandım” Yani diyor ki, beni yok sayın.<br />
Değerli meslektaşlarım, okeye dördüncü bile olsanız, arkadaşınızın yerine<br />
geçici bile bakıyor olsanız insan taşları takip eder ne dönüyor acaba<br />
diye, yani orada bir cüppeden ibaret değildir ki savunma, zaten soruşturma<br />
ve kovuşturma organlarının sizi bir ayak bağı, orada fazlalık bir<br />
unsur olarak görme eğilimi var zaten, bunu siz kendiniz de böyle görürseniz<br />
bu algıyı destekliyorsunuz demektir. O yüzden bağımsız ve etkin<br />
savunma için hak aramanın yollarını iyi kullanmamız gerekir. Bunu dürüstçe<br />
yapmalıyız, hukukçuya yaraşır üslup ve usulle yapmalıyız. Öyle<br />
olmasaydı zaten Hannibal Hannibal olmazdı. Orduları Hannibal’a gelip<br />
“efendim, yol bitti, filleri geçiremiyoruz” dediğinde “dönün o zaman” diyebilirdi,<br />
ama dönmedi. “Ya yeni bir yol bulursunuz, ya yeni bir yol açarsınız”<br />
dedi. O yüzden avukat ya yeni bir yol bulan, ya da yeni bir yol açan<br />
kişidir. Bağımsız, güçlü savunmayı temsil eden avukattır, gerçek avukatlara,<br />
gerçek savunmaya herkesin ihtiyacı var, en çok da hâkimlerin<br />
ihtiyacı var. Buna emin olun, çünkü yargılamanın en yalnız adamıdır<br />
hâkim, iyi bir savunma en çok hâkimin işine yarar, o yüzden çok önemsiyorum,<br />
teşekkür ediyorum.<br />
Av. Filiz SARAÇ- Hâkim Beye sadece vekâlet ücreti konusunda değil,<br />
bir hâkim gözüyle etkin ve bağımsız avukatlık görevimizi yaparken<br />
başka neler yapabiliriz noktasında Hannibal gibi yol açtığı için teşekkür<br />
ediyoruz.<br />
Şimdi soruları gruplandırmaya çalıştım, bazıları tek konu hakkındaydı.<br />
Soruları okurken ikinci sorum da vardı diyen arkadaşlarımız olabi-
244 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
lir, onu diğer konunun kapsamında okuyacağım demektir okumazsam,<br />
öncelikle avukatlık ücretinin rüçhanıyla ilgili bir soru var. Sayın Av. Ali<br />
ESKİOCAK demiş ki: “Avukatlık Kanunu madde 166/2’de iş sahibinin iflası<br />
halinde avukatın vekâlet ücreti alacağı da rüçhanlıdır hükmü mevcut<br />
olup, bu hüküm karşı tarafa yüklenen avukatlık ücreti bakımından karşı<br />
tarafın iflası halinde de geçerli midir Rüçhanlıdır ifadesi avukatlık ücretinin<br />
İcra İflas Kanunu 206’da öngörülen sıralardan da önce ödeneceğini<br />
mi ifade etmektedir”<br />
Murat AYDIN- 166. maddenin 2. fıkrası: “Avukat sözleşmeyle kararlaştırılan<br />
ve hâkim tarafından takdir olunan ücretinden dolayı kendi çalışması<br />
sonucunda müvekkilinin muhafaza ettiği mallar ve diğer davalara<br />
göre tahsil edilecek paralar rüçhan hakkına haizdir” der. Yani karşı taraf<br />
vekâlet ücreti de bu kapsamda değerlendirilir, ancak sorunun özelliği<br />
ve vurucu yanı şu: Burada müvekkil değil, karşı taraf iflas etmiş anladığım<br />
kadarıyla sorudan, o iflas masasında alacağının rüçhanlı olup<br />
olmadığı konusu var. Çünkü o iflas masasına o alacak avukatın alacağı<br />
olarak kaydedilmeyecek, müvekkilin alacağı olarak kaydedilecek. Çünkü<br />
onun adına yükletilecek. Bunun müvekkil adına hükmedilmesinin bir<br />
dezavantajı olarak görüyorum yasal durum bunu gerektirdiği için, bu<br />
anlamda rüçhanlı olmayacaktır demek istiyorum. Çünkü o ücret alacağı<br />
iflas masasına, iflas etmiş olan hasmın iflas masasına bir kişinin alacağı<br />
olarak geçecektir, avukatın alacağı olarak geçmeyecektir. Dolayısıyla<br />
rüçhanlı olmaya ilişkin düzenleme bunu kapsamıyor, bu bir eksiklik, bu<br />
bakımdan önemli bir soru.<br />
Av. Filiz SARAÇ- Rüçhanlıdır ifadesi avukatlık ücretinin İcra İflas<br />
Kanunu’nun 206. maddesinde öngörülen sıralardan da önce ödeneceğini<br />
mi ifade ediyor<br />
Murat AYDIN- Şimdi onu da söylüyor, bakın aynı fıkrada diyor ki:<br />
“206. maddesinin 1. fıkrası hükmü saklıdır” diye bitiyor 2. fıkranın cümlesi.<br />
206. maddenin 1. fıkrasındaki sayılan alacaklardan sonra rüçhanlı.<br />
Av. Ali ESKİOCAK- Çok özür dilerim. Yani sıralardan önce, çünkü<br />
206. maddede 3. sırada özel kanunlarda sayılan imtiyazlı alacaklar şeklinde<br />
bir ifade var, ancak 1. fıkrada malumunuz eski alacaklar bir malın<br />
aynından doğan alacaklar, dolayısıyla avukatlık ücreti işçi alacaklarından<br />
da önce.<br />
Murat AYDIN- Öyle söyleyelim o zaman: İşçi ve nafaka alacaklarından<br />
sonra gelecek bir ücrettir avukatlık ücreti.
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
245<br />
Av. Ali ESKİOCAK- Yani sıraya girecek.<br />
Murat AYDIN- Sıraya, 3. sıraya: Nafaka, işçi alacakları ve avukatlık<br />
ücreti alacağı. Üçüncü sıra olacaktır. Çünkü nafaka alacakları konusunda<br />
avukatlık ücreti de çok hassas davranıyor. Mesela, Disiplin<br />
Kurulu haczedilmezlik konusunda da ya da hapis hakkını kullanma<br />
konusunda da yasaklar getiriyor. Disiplin Kurulu nafaka alacağı üzerinde<br />
hapis hakkının kullanılmasını doğru bulmuyor, diyor ki: “Bu nafaka<br />
alacağıdır, hani yetimin, öksüzün parasıdır, biraz da sosyal yönü vardır<br />
nafaka alacağının, avukat alacağını bunun üstünden gitmesin artık” Tamam,<br />
hakkıdır, hak değildir demiyor, ama buradaki algıdan korkuyor.<br />
Yani avukatlık mesleğine yaratılacak olumsuz algıdan korkarak onu dahil<br />
etmiyor, dolayısıyla sıralarsak nafaka, işçi ve avukat, ama avukat işçi<br />
avukatsa işçi olarak avukat.<br />
Av. Ali ESKİOCAK- Çünkü bu ifadede 166. maddenin 2. fıkrasının<br />
son cümlesinde “206. maddenin 1. fıkrası hükmü saklıdır” diyor. Yani<br />
sadece rehinli alacaklarla malın aynından doğan alacakları saklı tutuyor<br />
rüçhan bakımından, dolayısıyla ben diğer alacaklardan da önceliklidir<br />
sonucunu çıkarıyorum. Diğer alacaklar saklı tutulmadığı için ve bu konuda<br />
saklı tutulan alacaklar konusunda da bir açıklık getirdiği için, o<br />
konuda biraz.<br />
Murat AYDIN- Anladım, ama işte biliyorsunuz iş yükü Kanundan<br />
kaynaklanan ya da nafakayla ilgili borçlara ilişkin diğer hükümler hep<br />
onları öne çıkarır.<br />
Av. Sümer ALTAY- 206. maddenin 1. fıkrasını kastediyorum. 206.<br />
maddenin 1. fıkrası saklı tutulmuş vaziyette malumunuz, bir de 206.<br />
maddede yine malumunuz sıralar öngörülmüş durumda. Zatıalinizin<br />
buyurduğu husus bentlerle ilgili, sıralarla ilgili. Hâlbuki hükmün o sıralarla<br />
ilgisi yok, mahfuz tuttuğu 1. fıkra sıraların üstüne çıkıyor. Yani işçi<br />
alacaklarının, nafaka alacaklarının üstüne çıkıyor, üstüne çıkmayıp, altında<br />
kaldığı şeyse kamu alacaklarının aynından doğan kamu mallarının<br />
aynından, vergi borçları gibi, emlak vergisi gibi, muamele vergisi gibi<br />
hususlar. Burada zannediyorum uygulamada da çok problem yaratacak<br />
bir madde olacağını düşünüyorum bu maddenin.<br />
Murat AYDIN- Biraz da bu şundan da kaynaklanıyor bu farklılık:<br />
Avukatlık Kanunu’nun bu hükmü çıktığı andaki haliyle kaldı, orijinal<br />
hali, yani hiç değişmedi o fıkra. Son cümle ek, 2001 eki, yani İcra İflas<br />
Kanunuyla bir farklılık doğurabilir, ama şunu söylemeye çalışıyorum:
246 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
Diğer hükümlerle birlikte değerlendirdiğimizde avukatın nafaka alacağından<br />
önce daha öne çıkma imkânı yok. Çünkü diğer hükümler bunu<br />
engeller, aynı 206. Madde de diğer özel kanunlardan kaynaklanan hükümlere<br />
de atıf yapıyor.<br />
Av. Sümer ALTAY- Bir de bu bağlamda efendim izin verirseniz bir<br />
nokta daha var: Burada sizin de buyurduğunuz gibi hasmın iflası durumu<br />
söz konusu edildi. Hasmın değil, doğrudan doğruya müvekkilin iflası<br />
söz konusu olsa bile bu rüçhan hükmünü çok sınırlı olarak Yargıtayımız<br />
kabul ediyor. Mesela, iflas masasına ben müvekkilimden olan alacağımı<br />
yazdırdım, bu meslektaşlarımızı da çok ilgilendirir. Birçok meslektaşımız<br />
da bu şekilde ilamdan doğan olsun, ilamdan doğmayan olsun<br />
vekâlet ücretlerini yazdırdılar ve bu maddenin lafzına bakarak da bunun<br />
rüçhanlı olduğunu düşündüler. Hâlbuki hiçbirisi rüçhan değil, çünkü<br />
o rüçhanın söz konusu olması için avukatın o değeri kabzetmesi lazım,<br />
o değer iflasta avukat tarafından sağlanamıyor, masa tarafından satılıyor,<br />
onun için iflasla bu hükmü yürütmek mümkün olmuyor, ancak<br />
çok istisnai bir durumda belki avukat sağlamışsa bir değer muayyen bir<br />
avukat, o zaman orada rüçhan söz konusu olacak.<br />
Av. Filiz SARAÇ- İflasla ilgili konu yeterince aydınlandı sanıyorum.<br />
Şimdi bağlı çalışan avukatlarla ilgili gelen sorularımız var. İşçi avukatı<br />
pek kullanmak istemiyorum, bağlı çalışan sanıyorum doğru olacak.<br />
Sayın Ayten Ağırdemir meslektaşımızın sorusu: “Maaşlı ve SGK’lı olarak<br />
bir şirkette çalışan avukatın iş akdi feshedilirse, avukatın şirketle arasında<br />
sözleşme olmaması halinde avukat asgari ücret tarifesi gereği takip<br />
ettiği davalardan vekâlet ücretiyle karşı yan, karşı taraf vekâlet ücretlerini<br />
talep edebilir mi”<br />
Murat AYDIN- Edemez, çünkü bağımlı çalışan avukat durumunda<br />
olduğunda Avukatlık Kanunu’nun 163, 164, 165. maddeleri devrede değil<br />
artık, normal iş hukuku prensipleri geçerli. Aralarında bir iş akdi var<br />
ve bu akdinde karşı yan vekâlet ücretinin kime ait olacağına ilişkin bir<br />
şey düzenlemişlerse bu ayrı, onu ayrı tutuyorum. Sözleşme varsa ayrı,<br />
hiçbir sözleşme yok ve bağımlı çalışıyorsa iş hukuku prensiplerine göre<br />
geçerlidir. İşçinin işyerine kazandırdığı hak ve alacaklar iş sahibine aittir.<br />
Avukatlık hukuku prensipleri burada devrede değildir, normal ücret<br />
alacağına, yani işçinin ücret alacağına ilişkin kıdem ve ihbar tazminatına<br />
ilişkin hükümler devreye girecektir. Bu bakımdan avukat bağımlı<br />
çalışan olarak bir işyerine giriyorsa ve eğer bu ücretleri de istiyorsa,<br />
bekliyorsa iyi bir sözleşme yapması gerekir. Tabii bu ücretin içerisine,
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
247<br />
yani iş hukukundan kaynaklanan ücretin ne olduğunu ispat konusu iş<br />
hukukunda çok geniş bir ispat vasıtaları var. Mesela, daha önceden hep<br />
bize ödeniyordu, belgeleri falan yani ücretin kapsamını belirlemek konusundaki<br />
tartışmada bunları dâhil edebilir, onu söylemiyorum, ama bu<br />
164’e, sona göre bu ücret benimdir, o halde bu bana verilmelidir tarzındaki<br />
bir tartışmayı mahkeme dinlemeyecektir. Çünkü avukat-müvekkil<br />
ilişkisi değil, işçi-işveren ilişkisi söz konusudur.<br />
Av. Filiz SARAÇ- “ Sorunun devamında hem kendi işimi vergi kaydımla<br />
yürütüp, hem de haftanın bir günü müşavir avukatlık yaparken<br />
avukatlık ücreti nedeniyle işverene dava açarsam İş Kanunu mu, yoksa<br />
Avukatlık Kanunu mu uygulanacak ücretle ilgili Çünkü işveren avukatla<br />
çalışırken ayda 4 kere bordroda beni işçi avukat gibi gösterdi.”<br />
deniliyor.<br />
Murat AYDIN- Burada ispat meselesi var, yani aralarındaki hukuki<br />
ilişkinin ne olduğunu tespit etmek gerekir. Hem kendi işini, hem de bir<br />
gün müşavirlik yapıyorsa burada müşavirlik sözleşmesi söz konusudur<br />
ve avukatlık hukuku prensipleri geçerli olur ve sözleşme prensipleri,<br />
ama beni haftada şu kadar gün çalıştırdığına dair bordro kaydı koydu<br />
dediğinizde iş hukukunun devreye girme ihtimali çok yüksek olacaktır<br />
artık, çünkü belirli süreli çalışma, bağımlı çalışmanın illa 30 günü kapsaması<br />
gerekmez, belli süreli çalışma da iş hukukuna göre mümkündür.<br />
Bordroya dâhil etti dediğinizde müşavirlik ilişkisini ispat etmek çok<br />
güçleşir. Çünkü bordrolar biliyorsunuz işçiye de imzalatılır, bildirimler<br />
işyerine asılır, bunları işçinin öğrendiği kabul edilir pek çok kez.<br />
Av. Filiz SARAÇ- Bu değerli sunum için teşekkür ederiz. Kurumlarla<br />
yapılan bazı avukatlık sözleşmelerinde alacakların tahsili için yapılan<br />
icra takibi ve davaların vekâlet ücretinin kurumun alacağı üzerinden hesaplanarak<br />
o iş için dava ve takip sayısına bakılmaksızın karşı taraftan<br />
tahsil edilerek ödeneceğine ilişkin hükümler var. Bu sözleşme hükümlerinin<br />
geçerliliği hakkında düşünceniz nedir, bu vekâlet ücretinin tahsil<br />
ve ödeme zamanının işin sonuçlanması olduğunu belirtmiştiniz. Bunu<br />
takibin sonuçlanması aciz veya infazla davanın kesinleşmesi olarak mı<br />
anlamak gerekir Ali Kuvaki meslektaşımız sormuş.<br />
Murat AYDIN- Şimdi kurumlarla ilgili olarak yapılan sözleşmelerde<br />
Yargıtay Avukatlık Kanununun 163 ve 164 prensiplerini uygulamıyor.<br />
“Burada taraflar arasında bir müşavirlik ilişkisi vardır” diyor ve sözleşmeye<br />
bakıyor, sözleşmedeki kurallara bakıyor. Bunu nasıl paylaştıracağını,<br />
nasıl ücretini alacağını, ne kadar zamanda alacağına ilişkin hükümlerin
248 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
tümünü 163, 164’le denetlemeden, yani bunlarla çatışıp-çatışmadığına<br />
bakmadan ayrı bir ilişki, âdeta avukat değilmiş gibi, âdeta iki kişi arasındaki<br />
sözleşmeymiş gibi ortaya koyuyor ve bu hükümlere, sözleşme<br />
hükümlerine göre değerlendiriyor. Dolayısıyla ücret ne zaman muaccel<br />
olur, takibin bitmesi mi gerekir, asgari ücret tarifesinin altında ücret<br />
alınabilir mi, karşı yan vekâlet ücretinin ne kadarı müvekkile, ne kadarı<br />
avukata ait olacaktır gibi tartışmalarda hep sözleşmeye atıf yapılıyor. O<br />
yüzden sözleşme bu ilişkilerde çok temel ve değerli, bunlarda hüküm<br />
yoksa da 163, 164’e gitmiyor, bu konudaki teamüle, yerleşik taraflar<br />
arasındaki ilişkinin o güne kadarki geldiği biçimine, o zamana kadar<br />
yapılan ödemelerin niteliğine, vesaire bakıyor hep, çünkü diyor ki: “Bu<br />
avukat-müvekkil ilişkisi değil, müşavir ve iş sahibi arasındaki ilişkidir”<br />
Av. Filiz SARAÇ- Sözleşmenin geçerliliği ve bedelin belirlenmesine<br />
ilişkin olduğunu söyleyebileceğimiz sorular var bir grup, onları birkaç<br />
tanesini birlikte okumak istiyorum.<br />
Hakkında vesayet davası açılmış 89 yaşında bir bayan için vesayete<br />
alınmasına gerek yoktur raporuna istinaden kadının da talebiyle Medeni<br />
Kanun 429’a istinaden sadece yasal danışman atanmış. Vesayet altına<br />
alınmamışsa o kişinin yasal danışmanının onayıyla yapılmış olan avukatlık<br />
sözleşmesi geçerli midir Av. Tahir KEMAL sormuş.<br />
İkinci bir soruyu daha okuyayım: Dava açıldıktan 3-4 yıl sonra müvekkilin<br />
taahhütname başlığı altında davanın belli bir oranını avukata<br />
ödeyeceğine ilişkin taahhüdü ücret sözleşmesi olarak mı, yoksa tek taraflı<br />
taahhüt olarak mı yorumlamak gerekir Kübra Sivrikaya meslektaşımız<br />
sormuş.<br />
Murat AYDIN- Dediğim gibi Medeni Kanun’daki vesayet veya kanuni<br />
temsilciliklere ilişkin düzenlemeler konusunda çok ayrıntılı bir şey söylemek<br />
istemem, çok bildiğim bir alan değil, ama şunu söyleyebilirim: Kanuni<br />
temsilci burada onay vermiş ve bu onayla ilgili bir tartışma yoksa,<br />
kanuni temsilci yetkisini aşmamışsa, yetki sınırları kapsamındaysa bu<br />
şekilde yapılacak sözleşme geçerli olacaktır. O vesileyle bir şey daha söyleyeyim:<br />
Tam üçüncü kişi yararına sözleşmelerle karşılaşıyoruz avukatlıkta,<br />
bu çok olur. Mesela, çocuk cezaevindedir, babası sözleşme yapar<br />
avukatla. Burada müvekkil çocuktur, sanıktır, yargılanan kişidir -çocuk<br />
dediğime bakmayın, bazen yetişkin de olur, cezaevindedir, teknik hukuk<br />
anlamında çocuk demiyorum- cezaevindeki kişi müvekkildir, ama<br />
avukatlık sözleşmesinin tarafı babasıdır, dolayısıyla ücret borcu babaya<br />
aittir, hizmet alacağı çocuğa aittir. Avukat hizmet bakımından sorumlu-
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
249<br />
luklarına çocuğa karşı yerine getirir, çünkü müvekkili odur. O anlamda<br />
bu hizmeti yürütmeyle ilgili ne yapması gerekiyorsa ona yapacaktır. Mesela,<br />
dava hakkında bilgi vermek, olayı anlatmak, açıklamak konusunda<br />
babasına anlatmayacaktır, bu zaten anlatırsa disiplin suçu oluşturur.<br />
Müvekkilinin sırlarını babasına da aktaramaz, ama ücretle ilgili, para<br />
alışverişiyle ilgili meseleleri sözleşmeyi yaptığı kişiyle yapacaktır. Bu anlamda<br />
tam üçüncü kişi yararına bir sözleşmeden bahsediyoruz.<br />
Av. Tahir KEMAL- Şimdi ceza mahkemelerinde artık temyiz için harç<br />
alıyorlar, 40 lira harç alıyorlar. Babayla sözleşmeyi yaptık, çocuğun avukatıyız,<br />
baba para vermedi, sözleşmede de masraflar, harçlar, vesaire<br />
alınmamıştır diye bir ibare var. Avukat burada çocuktan da alamazsa 40<br />
lira temyiz ücretini ve ödemezse, yatırmazsa, temyiz etmezse bu sebeple<br />
herhangi bir sorumluluğu olur mu<br />
Murat AYDIN- Önce şu soruya da cevap vereyim, çok güncel bir konu<br />
sorduğunuz konu da. Davanın belli bir oranının, yani dava konusunun<br />
belli bir oranının avukata ait olacağına ilişkin bir taahhütname, bunun<br />
adına ne derseniz deyin değerli meslektaşlarım, taahhütname deyin,<br />
beyan deyin, ikrar deyin, ne derseniz deyin bu bir sözleşmenin ücret<br />
maddesidir ve avukatlık hukuku prensiplerine uygun olmak zorundadır.<br />
Yani sen benim davamı iyi takip et, ben de gönlümden ne koparsa sana<br />
veririm şeklinde yazacağı bir belge de avukatlık hukukunda sözleşmedir<br />
ve geçersizdir. Çünkü ücret belirli değildir, bu bakımdan geçersizdir, kazanmak<br />
şartına bağlıdır, kazanmaya göre değişmemiştir, kazanma şartına<br />
bağlanmıştır, bu bakımdan geçersizdir. O yüzden burada sorudaki<br />
şey anlayabildiğim kadarıyla dava sonucuna katılma yasağını da ihlal<br />
eder niteliktedir.<br />
Bu vesileyle şunu söylemek istiyorum: Sözleşmelerde kullanılan dil<br />
çok önemlidir. Biz bir kavramı çok üst üste kullanınca bu bazen anlam<br />
kaymasına yol açıyor ve kavramlar anlamlarını yitiriyor, ama sonuçta<br />
kullandığımız dil Türkçedir. Türkçeye uygun bir anlam yüklenir her kelimeye<br />
ve bu anlamda oluşturulan cümle dizisi, cümleler, kelime dizisi<br />
kendi anlamlarıyla karşılık bulur, ayrıca terim anlamları varsa bu kullandığımız<br />
kelimelerin, terminolojik anlamları, hukuk dilindeki anlamları<br />
varsa bu anlamlarıyla da karşılık bulur. O yüzden kullanılan kelimeler,<br />
anlatım biçimi, tarafların bu ilişkiye başlarkenki arzu ve iradeleri bu<br />
bakımdan önemlidir.<br />
Ceza yargılamasındaki temyiz konusunda öncelikle şunu söylemek<br />
istiyorum: Yargılama gideri olarak kanun yoluna başvurmada bir gider
250 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
konulmasını gerek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, gerek Anayasa<br />
Mahkemesi hak arama özgürlüğüne aykırı görmemektedir. Bu çok bilinen<br />
bir gerçek, ama benim için bir hukukçu olarak üzücü olan yan şu:<br />
Bu kanunun gerekçesinde ve tartışmalarında şöyle denildi: Buna harç<br />
koyalım ki, insanlar temyize gidemesin. Bu çok acı bir şey, yani bir hukuk<br />
devletinin harç konusundaki çıkış noktası bu olamaz. Yani biz bu<br />
işi öyle zorlaştıralım ki, dava az açılsın, dolayısıyla insanlar Yargıtaya<br />
gidemesinler, Yargıtay rahatlasın demek benim içimi acıtan bir gerekçe.<br />
Başka bir şey deyin, hiç olmazsa böyle demeyin, gerçek bu olsa bile<br />
böyle demeyin. Gerçeği bu kadar açık duymak çok üzüyor beni. Çünkü<br />
o zaman insanlar dava açmasın diye de yollar bulalım, meselelerini sokakta<br />
halletsin insanlar, biz hâkimler de daha az iş yapalım. Bu doğru<br />
bir yaklaşım değil, bunun sonu nereye varır o zaman<br />
Çok çabuk yasalar çıkaran bir ülke olduk. Bu bazıları için övünç meselesi,<br />
ama bence doğru bir şey değil, çünkü tartışılmadan yapılıyor. Bu<br />
konuda ben ve birkaç arkadaşım görüşlerimizi Bakanlığa ilettiğimizin<br />
ertesi günü tasarı Başbakanlığa gitti. Yani orada şunu söyledik çok basit<br />
bir şekilde: “CMK’dan atanan avukatları unutmayın lütfen” Bazıları bunu<br />
şöyle söyledi: “Müdafiler” diye söyledi, ben “aman, bak oraya müdafi yazarsınız,<br />
mağdura atanan vekiller girmez. Çünkü orada mağdurun adı,<br />
avukatın adı vekil” dedim. Çünkü Harçlar Kanunu çok basit bir ilkeyle<br />
çalışır. Harç yükümlülüğü herkes içindir, kanun istisna ve muafiyetler<br />
sayar. İstisna ve muafiyete koymadığınız kişi istisna ve muafiyete sahip<br />
değildir, bu kadar basit. Oraya müdafi yazarsanız vekiller bu kapsama<br />
girmez, müdafi ve vekil yazarsanız kapsama girer, CMK’dan atananlar<br />
demezseniz hepsi girer. O zaman avukatla temsil edilenler harç ödemez,<br />
avukatsız olanlar harç öder. O zaman da böyle bir garabet çıkar ortaya,<br />
ama şu anki düzenlemede CMK’dan atanan avukat olsun-olmasın herkes<br />
bu harcı ödemek durumunda.<br />
Bunu eleştiren arkadaşlarımız anayasaya aykırılığını dile getiren dilekçelerle<br />
bize talepte bulunuyor, biz harcı ödemeleri konusunda kendilerine<br />
ihtar yapıyoruz, harcı ödemediklerinde de temyiz etmemiş sayılmasına<br />
karar veriyoruz. “Temyiz etmemiş sayılmasına ilişkin kararı temyiz<br />
edin” diyoruz. “Gene harç istemeyecek misiniz” diyorlar bize bu sefer,<br />
biz diyoruz ki: “Hayır, istemeyeceğiz artık” Çünkü bu görüşün en azından<br />
bir üst yargı denetimine ihtiyaç var, yani bu tartışılacak bir konu<br />
ve bu arada insanların hakkı kaybolmasın istiyoruz. Bunun Yargıtay’a<br />
gitmesinin de başka yolu yok, yani konunun yargısal olarak halledilmesinin<br />
başka yolu yok. Sorduğunuz konuya gelirsem, avukat müvekkiline
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
251<br />
işle ilgili giderleri önceden bildirmekle yükümlüdür. Bunu makul olan<br />
bir sürede bildirmelidir, öngörülü bir avukat olmalıdır ve öngörülü avukat<br />
giderlerin ne zaman olacağını, ne zaman davanın sonuna yaklaşılıp<br />
yaklaşılmadığını aşağı yukarı öngörür ve müvekkiline Avukatlık Kanunu<br />
175 uyarınca kendisine verilen adresine yapacağı tebligat ve ihtarlarla<br />
bu gideri ödemesini ister. Avukata bu gider ödenmemişse, avukat bu<br />
gideri cebinden yapmak zorunda değildir. O zaman bu bir görevi ihmal<br />
oluşturmaz, ama burada sorun şu: Avukat CMK’dan atandığı müvekkile<br />
nasıl ulaşacak Burada sadece stajyerler yok bildiğim kadarıyla,<br />
CMK’dan görev yapan arkadaşlarımız da var herhalde burada, CMK’dan<br />
atandığı müvekkiline -ki, o da bir müvekkildir- kartvizit veren kaç arkadaşım<br />
var Mutlaka bir kere görüyorsunuz, ya karakolda, ya sorguda, ya<br />
duruşmada. Çünkü müdafi olmadan bir kişinin savunması alınamayacağına<br />
göre mutlaka müdafi ve şüpheli veya mağdur aynı anda bir yerde<br />
5 dakika da olsa denk geliyor yargılama sürecinde. Bunun istisnası yok<br />
öyle değil mi Geçiş dönemi için bir şey demiyorum, ama onun dışında<br />
şu günden başlayalım veya bugün birisi bir suç işlediğinde, 16 yaşındaki<br />
bir çocuk bir suç işlediği iddiasıyla yakalandığı andan hükmün kesinleşmesi<br />
anına kadar onun bir avukatı var ve mutlaka bu avukatla bu çocuk<br />
bir an bile olsa aynı salona denk geliyorlar. Zaten o avukatın o çocukla<br />
önceden görüşmeden de o ifadeye girmemesi gerekiyor. O dosyayı incelemeden<br />
de oraya girmemesi gerekir, yani bu tür konuşmaları yaparken<br />
hep yanlış anlaşılmaktan endişe duyarım, yani konuşma tarzından niyetin<br />
bu olmadığına inandığınızı düşünerek söylemek istiyorum. Mesela,<br />
sorgu için bekliyorum avukatı, meslektaşımızı, tabii biliyorum, pek çok<br />
hâkim haydi nerede kaldı, çabuk ol falan, mesela, bir arkadaşımız şöyle<br />
geldi koşarak soluk soluğa salona girdi: “Kusura bakmayın, cüppem<br />
yok, böyle girsem olur mu” dedi. Cüppeniz olsa ne olur ki, siz o çocukla<br />
görüşmediniz, o dosyanın bir yaprağını bile okumadınız, cüppeniz olsa<br />
ne olur orada Yaptığınız işi kutsal kılan şey cüppeniz mi sadece O çocuğa<br />
hiçbir şey yapmadınız ki, cüppeli olsanız ne olur, cüppesiz olsanız<br />
ne olur Ben de dedim ki: “Benim için fark etmez” Bu çok kötü bir söz,<br />
ben bundan alınacağını düşünerek söyledim ve alınmadı. Ben alınacağını<br />
düşündüm, özellikle onu acıtmak için söyledim böyle, siz benim için<br />
önemsizsiniz demeye getirdim ses tonumla da hani belki fark eder bu<br />
durumu diye, hayır, gayet rahat bir şekildeydi.<br />
Kötü örnekleri şunun için söylüyorum: Siz de onlarca kötü hâkim<br />
örneği verebilirsiniz, onun için söylemiyorum, suçlamak için söylemiyorum,<br />
ama durumu tespit etmeye çalışıyorum. Şurada sorgusunu yap-
252 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
tığım şüphelinin müdafii ki, şüpheli daha önce bu olaydan dolayı yakalanmış,<br />
sorgulanmış, serbest bırakılmış, hakkında dava açılmış, aynı<br />
davanın ek delili ortaya çıkınca sanki yeni bir suçmuş gibi tekrar sorguya<br />
sevk edilmiş yeni bir hazırlık numarasıyla. O kadar bariz bir şekilde<br />
yani, burada bu kişinin sorgusunu yapıyorum, meslektaşım telefonla<br />
konuşmakta bir beis görmüyor. “Ne diyorsunuz savunmaya” dediğimde<br />
“savunmalara katılıyoruz, sabit ikametgâh sahibidir, deliler toplanmıştır,<br />
serbest bırakılmasını talep ediyoruz” Az önce çocuk dedi ki: “Ben çadırda<br />
kalıyorum” Az önce söyledi ve sabit ikametgâh sahibi olduğunu söylüyor.<br />
Şimdi şunu anlatmaya çalışıyorum: Müdafilik değerli bir iştir ve<br />
bu değerli işi yapan kişilere harç öde, gider öde, şunu yap, bunu yap<br />
diyemezsiniz. Çünkü kamusal bir savunma faaliyeti yürütecek orada<br />
müdafii, bunu bu her iki tarafla, yani avukat bu mesleğini değersizleştirmeyecek<br />
ve soruşturma ve kovuşturma organlarından, yasamadan,<br />
idareden buna yaraşır tavır bekleyecek. Bu her ikisi birlikte yürüyebilir<br />
ancak, siz istediğiniz kadar çok kutsallığına yaraşır şekilde bunu yapın,<br />
idare bunu ya da kovuşturma organları bunu yapmazsa yürümeyecek<br />
ya da tam tersi. Bu bakımdan harçta da aynı şey geçerli, bu harcın bu<br />
konuda muafiyet tanınması gerektiğini düşünüyorum, ama bunun bir<br />
yasama sorunu olduğunu da düşünüyorum, yani bunu yorum yoluyla<br />
aşabileceğimizi düşünmüyorum.<br />
Av. Filiz SARAÇ- Ceza hukukundan izale-i şüyu dönelim şimdi. Sözleşme<br />
taahhütname başlığı altında bir avukat diğer avukatın müvekkillerinden<br />
alacağını kendi vekâlet ücreti içerisinden vereceğini taahhüt<br />
etmişse bu geçerli midir Eski bir baro yöneticisi olarak direkt disiplin<br />
suçudur diyebilirim. Burada üçüncü kişinin fiilini taahhüt ya da bir garanti<br />
sözleşmesi mevcut mudur<br />
Murat AYDIN- Böyle bir sözleşme bir kere avukatlık hukukunun Filiz<br />
Hanımın da söylediği gibi meslek kurallarına bir kere aykırıdır. Çünkü<br />
avukatın müvekkilinden alacağı paranın bir kısmını da bir avukata vereceğinden<br />
bahisle bir ilişkiye girmesi doğru değil. Şu yapılıyorsa, yani<br />
tevkil yetkisine dayalı olarak bir alt vekil tayin ediliyorsa, o zaman da<br />
olayın hukuki yönünü tartışırsak tevkil edilen avukat, yani birinci avukat<br />
tevkil ettiği avukatla ilgili olarak müvekkilinden ayrı bir ücret isteyemez.<br />
Bu ikisinin arasındaki bir meseledir, bunun için tevkil yetkisine<br />
sahip olması gerekir. Bu ikinci durum, bir de üçüncü durum olarak<br />
şunu söyleyeyim, buna ilişkin birkaç kararı gördüm. Vekil avukat, yani<br />
birinci vekil müvekkili adına ikinci avukatla ücret sözleşmesi ancak bu<br />
konuda özel yetkiye sahipse yapabilir. Yani tevkil ettiği avukatla ücret
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
253<br />
sözleşmesini müvekkili adına yapması için özel yetkiye sahip olması gerekir.<br />
Kendisinin bu konuda yetkilendirilmesi gerekir.<br />
Özel yetki deyince hatırladım, onu da belirteyim, bu da çok önemli<br />
bir konu: Sulh, kabul, feragat, vesaireyle ilgili olarak biliyorsunuz özel<br />
yetki gerekir. Avukatın bu konuda özel olarak yetkilendirilmesi gerekir.<br />
Vekâletnamelerimizde de, matbu vekâletnamelerimizde de bu yetki var,<br />
ama avukatın bu yetkiyi kullanması için özel talimat alması gerekir. Bu<br />
en çok şurada karşımıza çıkıyor: Mesela, iş davalarında yaygın, işte biliyorsunuz<br />
100 liralık bir alacak davası açılıyor iş hukukundan dolayı,<br />
bilirkişi raporu geliyor. Diyor ki: “110 000 liradır işçinin toplam alacağı”<br />
Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra hemen dava ıslah ediliyor,<br />
110 000 liraya çıkarılıyor, harç ödeniyor, mahkeme davayı reddediyor.<br />
Karşı tarafa ne kadar vekâlet ücreti çıkar 110 000 liranın yüzde<br />
10’u. Müvekkil bu konuda sizi ıslah konusunda yetkilendirdi mi Islahın<br />
olası risklerini anlattınız mı müvekkile Bilirkişi raporu verdi, ama<br />
hâkim davayı tümüyle reddedebilir dediniz mi O zaman sorumluluğu<br />
doğar avukatın, çünkü ıslah, feragat, kabul, sulh genel bir yetki olarak<br />
vekâletnamede verilmekle birlikte avukatın somut ıslah, kabul o anı, o<br />
durumu, yani davanın kaderini etkileyen aşamaları müvekkiline bildirmesi<br />
ve bu konuda ondan talimat alması gerekir. Özellikle iş davalarında<br />
çok yaygın olduğu için söylüyorum, ıslah konusunda dikkatli olmak<br />
gerekir. Çünkü bilirkişiler hep hesabı şöyle yapar: Davanın kabulü ihtimaline<br />
binaen bir hesap yapar, ama mahkeme davayı tümüyle reddederse<br />
rettir o davanın sonucu, o zaman bir hesaba girmez ve siz nasılsa<br />
100 liradan 110 000 lira, çünkü niye 100 liradan açtınız Karşı taraf<br />
vekâlet ücreti çok çıkmasın, bir de çok acı bir şey duydum, bir yerde bir<br />
toplantıda söylediler. Bir avukat bunu nasıl yapar şaşırdım ki, disiplin<br />
suçudur bence. 100 liralık iş davası açıyor 1 000 lira ücret alıyor. Karşı<br />
taraf vekâlet ücreti maktu 1 000 lira ya şimdi, asliye hukuklarda 1 100<br />
oldu, 1 100 lira alıyor, bilirkişi raporu alacak 5 000 liradır” diyor. Bir<br />
dava açıyor, 1 000 liralık açıyor, sonra bir dava daha açıyor 1 000 liralık<br />
açıyor, bir dava daha açıyor, 1 000 liralık açıyor, her birinden 1 000<br />
lira da ücret istiyor. Şimdi bu mesleğin hiçbir kuralıyla bağdaşır bir şey<br />
değil, tabii mahkeme reddetmiş, temyiz etmiş bunu. Ben öyle duydum,<br />
bana soruluyor: “Doğru mu reddetmesi” diyor. Dedim ki: “Medeni Kanun<br />
ki, hakkın kötüye kullanımını kanun korumaz, hiçbir şekilde korumaz”<br />
Neden bunu ikinciye, üçüncüye parçaladığınızın haklı bir izahı varsa<br />
elbette, ona bir şey söyleyemem. Herkesin kabul edebileceği makul bir<br />
izah varsa elbette.
254 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
Av. Filiz SARAÇ- Kamunun inancını sarsmayacak şekilde işini sadakatle<br />
yürütür diyen meslek kuralımızla herhalde çelişmiş oluyor bu davanın.<br />
Şimdi ben hızlı olarak hepsini müsaadenizle okuyacağım, çünkü<br />
uçağa yetişecek konuşmacımız.<br />
Maddi, manevi tazminat davası açmak üzere sözleşme yapılmış, sözleşmede<br />
“ücret olarak dava sonunda mahkemenin belirleyeceği tazminat<br />
miktarının belirli yüzdesi alınacaktır” şeklinde ibare vardır. Müvekkil<br />
dava sonuçlanmadan tazminata ilişkin hüküm verilmeden davadan feragat<br />
edip, karşı tarafla anlaşırsa avukat sözleşmeye dayalı olarak hangi<br />
meblağ üzerinden ücretini belirleyebilir Sulh konusuna girdi, aslında<br />
orada tasnif etmek lazım.<br />
Sayın Aydın, İzale-i şüyu davalarında taşınmazın satışı suretiyle ortaklığın<br />
giderilmesine karar verildiğinde avukatlık sözleşmesinin ücret<br />
şartında müvekkile ödenmesine hükmolunacak değer üzerinden tahakkuk<br />
etmek kaydıyla yüzde şu kadar ücret olarak ödenecektir koşulu geçerli<br />
midir ve ayrıca ceza davalarında müdahil vekili olarak görev yaptığımızda<br />
sanığa hükmolunacak cezanın ağırlığı koşuluna bağlı olarak ücret<br />
sözleşmesi yapılabilir mi<br />
İzale-i şüyuuyla ilgili bir soru daha vardı, onu da okuyayım. İzale-i<br />
şüyu ve istimlak davalarında ücret anlaşması nasıl yazılmalıdır<br />
Ücret sözleşmesinde kararlaştırılan ücret asgari ücretten düşükse asgari<br />
ücret istenebilir mi<br />
1136 sayılı Yasanın 164. maddesinde yazılı olan yüzde 10’dan yüzde<br />
20’ye kadar olan ücret sözleşmede asgari ücretten bir öngörülmemişse,<br />
uygulanan asgari ücretten düşükse uygulanabilir mi<br />
Murat AYDIN- Mahkemenin belirleyeceği tazminatın yüzde 10’u avukata<br />
ait olacaktır şeklindeki bir sözleşme mahkeme hiçbir tazminat belirlemezse<br />
avukat ücret alamayacaktır anlamına geleceğinden geçersizdir.<br />
Çünkü kazanma koşuluna bağlıdır. Başarıya doğru değişme değil<br />
bakın, Başarıya göre değişmeyle Başarıya bağlı olma arasındaki fark bu.<br />
5 000 lira tazminat verirse yüzde 10, 10 000 lira tazminat verirse yüzde<br />
7, 15 000 lira verirse yüzde 8, hiç vermezse 1 000 lira, bu geçerli bir<br />
sözleşmedir, ama sadece Başarıya odaklanmışsa sözleşme bu bakımdan<br />
geçersizdir. Satışta avukatlık sözleşmesine avukatlık ücretinin ödenmesine<br />
ilişkin müvekkile ortaklığın giderilmesinde müvekkile ödenecek,<br />
satış sonucunda ödenecek payın üzerinden belirli bir değer koymakta<br />
da benzer sıkıntıyla karşılaşılabilir. Ortaklığın giderilmesi davasındaki
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
255<br />
ücret sözleşmeleri çok riskli sözleşmeler, olabildiğince maktu ücrete yönelmek<br />
gerekir veya maktu artı nispi şeklinde bir sözleşme yapmak gerekir.<br />
Yani en az 1 000 lira ancak işte satış sonucunda müvekkile isabet<br />
edecek paranın yüzde 5’i gibi, çünkü maktu bir şey koymadığınız takdirde<br />
sözleşme geçersiz olursa tarifeye de gidemiyoruz, gittiğimiz zaman o<br />
tarife tatmin edici değil, maktu bir ücret verecek. Çünkü ortaklığın giderilmesindeki<br />
sorun orada, tarife tatmin edici olsa nispi olsa sorun değil,<br />
yani sözleşme geçersiz, 164’e göre 10’la 20 arasında bir ücret alırsınız.<br />
Oraya gidemediğimiz için sorun çıkıyor.<br />
Biraz daha ayrıntıya gireyim. Şimdi eskiden düzenleme şöyleydi, Yargıtay<br />
şöyle yorumluyordu Başarıya göre değişmeyi: “Eğer bir avukat müvekkiliyle<br />
nispi vekâlet ücret sözleşmesi yapmışsa mutlaka Başarıya göre<br />
değişme koşulu koymalıdır” diyordu. Yani “yüzde 10 demişseniz Başarısızlık<br />
için yüzde 5 maktu bir şey söyleyin“ diyordu. Şimdi meslektaşımızın<br />
söylediği bu kalktı, doğru, yani nispi ücret sözleşmesi yapmak<br />
için mutlaka Başarı şartı koymanız gerekli değil, ama buradaki sorun<br />
şu: Nispide kullanacağınız oranın temeli hükmolunacak olarsa ve hiçbir<br />
şeye hükmolunmazsa boşta kalıyor. Mesela, dava değerinin yüzde 10’u<br />
avukata ait olacak, avukatlık ücretidir dersiniz hiçbir sorun yok, ama o<br />
zaman bakın, 1 000 liralık dava açtınız, ne biterse bitsin dava 10 000 liranın<br />
yüzde 10’udur avukatlık ücreti, bunda bir sorun yok. Eski düzenlemede<br />
bu da geçersiz olurdu. Sorun şurada kaldı: Hükmolunacak veya<br />
tahsil edilenin üzerine gittiğiniz zaman, üzerinden bir oran söylediğiniz<br />
zaman ve hiçbir şeye hükmedilmez, hiçbir şey tahsil edilmezse yine aynı<br />
kanunda yer alan ücretsiz dava alma yasağı ihlal edilmiş oluyor. Öbür<br />
yasaktan kurtulunuyor artık, çünkü o yasak dediğiniz gibi kalktı, ama<br />
öbür yasak kalıyor. Bu bakımdan maktu artı nispi, işte 500 lira ücret peşin<br />
olarak alınmıştır. Dava sonunda hükmolunanın yüzde 10’u da ücret<br />
alınacaktır gibi demek bu anlamda bir koruyucu etki yaratacaktır. Ceza<br />
davasında müdahilin cezanın ağırlığına göre ücret alacağına ilişkin sözleşme<br />
yapması geçerlidir. Buna bir sorun yok, buna ilişkin kararlar da<br />
var benim bildiğim, tersi sanık için de geçerlidir. Müebbet alırsam para<br />
almam dememek koşuluyla, müebbet alırsan 1 000 lira alırım, 10 yıl<br />
alırsan 5 000 lira alırım, beraat edersen 100 000 lira alırım şeklinde bir<br />
sözleşme geçerlidir. Fakat burada mesela, bir tartışma konusu olmuş bir<br />
Yargıtay kararında: Sanık beraat etmiş, ama Af Kanunu yüzünden beraat<br />
etmiş. Avukat da demiş ki: “Beraat ettin, sözleşmede de beraat halinde<br />
sen ücret verecektin bana, daha değerli ücreti verecektin” O diyor ki: “Sen<br />
beraat ettirmedin ki, af çıktı, devletimiz bizi affetti de biz öyle kurtardık
256 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
paçayı” Yargıtay: “Evet, doğru, burada af yüzünden beraat ettiğine göre<br />
Başarı koşulu gerçekleşmemiştir” diye bir karara konu olmuş mesela, bu<br />
bakımdan geçerli olacaktır, ama ceza davalarında Başarıya göre, yani<br />
ceza miktarına göre ücret belirlerken sözleşmede kullanılacak dil meslek<br />
kuralları bakımından çok önemlidir. Disiplin hukuku bakımından avukatın<br />
kişisel kaderini sanığa ya da müdahile bağladığına dair izlenimi,<br />
yani kullandığı dil değerlidir, önemlidir, ona çok dikkat etmek gerekir.<br />
Disiplin bakımından sorun yaşayabilir avukat.<br />
Avukat başlangıçta asgari ücretten düşük bir ücreti kabul ediyor,<br />
buna dair sözleşme yapıyor, sonra maraza çıktığında da diyor ki: “Ben tarifenin<br />
altında sözleşme yapamazdım, o halde sözleşmem geçersiz, bana<br />
tarife kadar ücret ver” Bu geçerli mi Bu bizim en çok tartıştığımız konu,<br />
bence avukat tarife kadar ücret alır. Önce ben kendi görüşümü söyleyeyim,<br />
şunun için alır: Tarifenin altındaki sözleşme geçersizdir, avukatın<br />
ücreti tarifeye yükseltilir, ama buna karşılık tarifenin altında ücret sözleşmesi<br />
yaptığı için disiplin suçu oluşturur. Buna karşı çıkan arkadaşlarımız<br />
da şunu söylüyorlar: Siz Hâkim Bey, disiplin suçu oluşturur diyorsunuz,<br />
ama burada disiplin etkili bir yol olmuyor, müvekkilini yüzde<br />
4’e, 5’e kandıran adam sonra yüzde 10 istiyor. O zaman mademki baştan<br />
kabul etti avukat sözleşmeyi imzaladı yüzde 5’ten, yüzde 5 alır o zaman<br />
diyor ki, Yargıtay da bu görüştedir yerleşik olarak, onu da söyleyeyim.<br />
Ben bunu şunun için doğru bulmuyorum: Böyle bir yorum tarzı tarifenin<br />
altında ücret alınamaz hükmünü yürürlükten kaldırır, mülga hale<br />
getirir. O zaman avukatlık mesleğinin haksız rekabete ilişkin kurallarının<br />
en değerlisi olan tarifenin altında ücret alınamayacağına ilişkin hükmü<br />
yürürlükten kalkar. Şunun için önemlidir bu: Müvekkiller, özellikle<br />
kurumsal müvekkiller bunu yapıyor, kurumsal müvekkiller size geliyor:<br />
“Kaça yaparsınız” “Yüzde 5’e yaparız” “Siz” “7” “Siz” “8” “Siz” “Ben tarifeden<br />
aşağı alamam” O zaman yüzde 5. bu kurumsal müvekkil bilirse<br />
ki, bugün yüzde 5’e razı gibi görünen yarın ondan söke söke tarife kadar<br />
alacak, artak ona gitmeyecektir, gitmemelidir. Ben bu bakımdan değerli<br />
görüyorum, kanundaki bu hükmün mülga edilmesini doğru bulmuyorum,<br />
ama tekrar söyleyeyim, bu konuda azınlıkta görüşteyim. Yargıtay<br />
yerleşik olarak “mademki avukat tarifenin altındaki ücrete razı olmuştur,<br />
sonradan kendi razı olduğu bu ücret sözleşmesini inkâr edip, daha yüksek<br />
ücret istemesi hakkın kötüye kullanılmasıdır” demektedir.<br />
Av. Filiz SARAÇ- Birden fazla müvekkilin bulunduğu hallerle ilgili<br />
soru var. Sayın Ali Eskiocak: “Bir davada ihtiyari dava arkadaşı olarak
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
257<br />
yer alan birden çok kişinin örneğin, 5 kişinin vekâletini üstlenen avukat<br />
tarifeye göre her müvekkili için ayrı ayrı vekâlet ücretine hak kazanır mı”<br />
Sayın Sümer Altay da: “Müteselsilen borçlu olanlardan alınan<br />
vekâletnameye dayanılarak birden fazla asgari ücret istenebilir mi”<br />
Murat AYDIN- Şimdi şöyle izah edeyim hemen: Burada davacıların<br />
çokluğuyla davalıların çokluğunu ikiye ayırmak gerekiyor. Birden çok<br />
davacı tarafından dava açıldığında ve her davacı kendisi bakımından<br />
bir istemde bulunduğunda her davacının istemine ilişkin ayrı ücret hesaplanacaktır.<br />
Örneğin, bu en çok maddi-manevi tazminat davalarında<br />
karşımıza çıkıyor. Bir kişi trafik kazasında veya iş kazasında ölmüş, eşi<br />
5 000 lira istiyor, oğlu 5 000 lira istiyor, kızı 5 000 lira istiyor, her birinin<br />
kendi haklı alacağı söz konusu. Dava arkadaşlıkları ihtiyari, bunlar<br />
ayrı dava da açabilirlerdi, ayrı avukatlarda da temsil edebilirlerdi. Kendilerine<br />
birlikte açmışlar, aynı avukata vekâlet vermişler. Zaten avukat<br />
bu davada 3 vekâlet aldığında 3 tane serbest meslek makbuzu kesecek<br />
zaten, her birinden ayrı ayrı iş aldı görünüyor çünkü, dolayısıyla burada<br />
zaten her biri için ayrı ayrı durum söz konusudur. Ancak her davacının<br />
yaptığı istemin kabul veya reddine göre mahkeme tarafından bir vekâlet<br />
ücreti belirlenecek ve buna ilişkin değerlendirme yapacaktır. Davalılar<br />
çok olduğundaysa durum biraz farklılaşıyor. Bir davacı birden fazla kişiye<br />
dava açtığında bu davalıların alacağı ücretten bahsettiğimize göre<br />
dava kısmen ya da tamamen reddedildi demektir. Ret sebebi ortaksa tek<br />
ücret, ret sebepleri farklıysa farklı ücret alacaklardır. Mesela, 3davalı<br />
var, hepsini husumetten reddetti, tek ücret, A davalıya husumetten, B<br />
davalıyı esastan, C davalıyı zamanaşımından reddetti. Her biri için ayrı<br />
ayrı vekâlet ücreti, aynı avukatla temsil edilseler bile.<br />
Birden fazla davacı veya davalının olması durumunda ücretin birden<br />
fazla olup olmayacağı sorununda belirleyici olan avukatın aynı olup olmaması<br />
değildir, hep o öyleymiş gibi gelir. Yani avukat tek, ama ücreti<br />
avukata vermiyoruz ki, hani ücretin avukata değil, müvekkile verilmesinin<br />
burada avukat bakımından bir yararı söz konusu, çünkü ücreti<br />
avukat almıyor orada, vekâlette alıyor. Mesela, aynı şey beraat eden sanıklarda<br />
da söz konusu, 7 tane sanığı temsil ettiniz, 7 tanesi için vekâlet<br />
verdiniz, 7’si birden beraat etti, bazı mahkemelerde şu kararları görüyoruz:<br />
Tek ücret veriyor. Hayır, 7 tane ücret vermesi gerekir, çünkü 7 ayrı<br />
sanık yargılanmıştır, 7 ayrı sanık aynı avukatla veya birden fazla avukatla,<br />
ölçü o değildir, yani ölçü avukatın aynılığı değildir, dava sayısıdır<br />
asıl önemli olan, objektif dava sayısı. Mesela, müdahiller için de söyleye-
258 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
lim o zaman, birlikte bir tek müdahale davası söz konusuysa tek bir ücret<br />
almaktadır. Yani 4 müşteki birlikte bir müdahale dilekçesi talebiyle<br />
bir avukatla başvurduğunda tek ücret almaktadır. Diyor ki: “Burada tek<br />
bir müdahale istemi söz konusudur” Burada bir şekli yorum yapıyor Yargıtay:<br />
“Müdahale dilekçesi tek” diyor. Peki, biz de bu 4 müdahil, 4 ayrı<br />
dilekçe verseydi ve 4 ayrı avukatla gelseydi yorumunuz ne olacaktı Her<br />
bir müdahil kendisi açısından, üç müştekinin, 4 müştekinin 3’ü müdahil<br />
oldu, birisi olmadı, her biri açısından kendisi, çünkü kendisine yönelik<br />
olması gerekir. Orada benim görüşüm şu müdahil konusundadır: Sanığın<br />
-artık fail olduğu anlaşılan, mahkûmiyet olduğuna göre fail olduğu<br />
anlaşılan kişinin- fiili hepsine yönelik tek bir fiilse -mesela bu en çok<br />
hakarette karşımıza çıkıyor, üç müştekiye birden hepinizin anasını falan<br />
diye başlamış, 43.2 zincirleme hakaret- tek bir ücret söz konusudur.<br />
Çünkü tek bir fiil ve tek bir dava söz konusudur, ama bunu dövmüş,<br />
bunu yaralamış, sonra gitmiş bunu bıçaklamışsa ayrı ayrı eylemler, ayrı<br />
ayrı davalar vardır, dolayısıyla her biri bakımdan ayrı ücret olmalıdır.<br />
Av. Sümer ALTAY- Zatıaliniz buyurdunuz ki, ortak bir nedenle ihtiyari<br />
dava arkadaşı olan davalılar hakkında reddedilmişse tek vekâlet ücreti<br />
tamam. Bu tabii ki karşı tarafa yükletilen vekâlet ücreti bakımından<br />
değil mi Müvekkile karşı her biri ayrı ayrı asgari ücreti istemek hakkına<br />
sahip olacaklar mıdır<br />
Murat AYDIN- Evet, haklısınız, onu söylemedim. Bu konuştuğum,<br />
bu anlattığım konu karşı yan vekâlet ücretinden bahsediyoruz. Avukatla<br />
müvekkil arasındaki ilişki aralarındaki sözleşme, sözleşme yoksa Avukatlık<br />
Kanunu hükümleri, 3 kişi bir avukata dava vermişler, 3’ünün davasını<br />
takip etmiş, o zaman avukatlık hukukuna göre öncelikle sözleşme,<br />
sözleşme yoksa tarife hükümleri, ama o zaman da tarife hükümleri<br />
buna atıf yapacağı için ücretin teklifi, çiftliği konusunda aynı gider gibi<br />
hükümlere gidecektir.<br />
Av. Sümer ALTAY- Bir de efendim Filiz Hanım okudular başlangıçta,<br />
sonradan üstünde durulmadı soru çokluğundan herhalde, bir konu<br />
daha var. Yüzde 10’la yüzde 20 hakkında 164. maddedeki o hüküm sözleşmede<br />
asgari ücretin altında bir ücret tayin edilmesi halinde yüzde 10,<br />
yüzde 20 hükmüne ilişkin kural uygulanacak mıdır, uygulanmayacak<br />
mıdır Teşekkür ediyorum.<br />
Murat AYDIN- İşte, yüzde 10’la 20 arasındaki hüküm eğer tarifede<br />
sözleşmedeki hüküm daha aşağıdaysa tarifenin altında ücret alınmış<br />
olacağından belirttiğim gibi bence geçersizdir ve yüzde 10’la 20’ye yük-
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
259<br />
seltilmelidir, ama Yargıtay aksi görüşte, tarifenin altındaki ücreti kabul<br />
ettiğine göre buradaki tarifeden kastım 164’teki hüküm de aynı şekilde,<br />
bunun altındaki ücreti kabul ettiğine göre artık bundan fazlasını isteyemez<br />
demektedir.<br />
SALONDAN- İstinaf davalarında nasıl bir anlaşma yapılması lazım<br />
mademki geçersiz Bir de yemin deliline dayanılabilir mi Bir de izale-i<br />
şüyu izah ettiniz.<br />
Murat AYDIN- Kamulaştırma davalarında maktudan daha farklı bir<br />
sözleşme yapmak neredeyse hemen hemen her zaman geçersizlik ve ceza<br />
davası tehdidi altındadır.<br />
SALONDAN- Bir maktu ne kadar ki<br />
Murat AYDIN- Hayır, siz maktu bir rakam söyleyeceksiniz, 10 000<br />
lira ücret alacağım diyeceksiniz.<br />
SALONDAN- Ne alacağım belli değil ki istimlaktır.<br />
Murat AYDIN- İşte biliyorum, yani kamulaştırma davalarındaki sorun<br />
zaten oradan kaynaklanıyor.<br />
SALONDAN- Şimdi istimlakte sembolik dava açılıyor.<br />
Murat AYDIN- Hayır şöyle, zaten biliyorsunuz artık kamulaştırma<br />
bedel davaları bedelin tespiti davası şeklinde yürüyor, artık bir bedel<br />
istenmiyor.<br />
SALONDAN- Tamam, o zaman sembolik açıyoruz Sayın Hâkimim.<br />
Murat AYDIN- Hayır, şöyle izah etmeye çalışayım: Kamulaştırma bedel<br />
artırım davaları eskiden açılırdı. İdare bir bedel söylüyordu, bu bedelin<br />
üzerine biz diyorduk ki: “Hayır, benim yerim daha fazla yapar”<br />
Oysa şimdi taraflar kamulaştırma bedeli üzerinde anlaşamazlarsa idare<br />
mahkemeye başvurup, bir bedel tespitini istiyor. Dolayısıyla vatandaş<br />
burada belirli bir miktar parayı isteyen kişi durumunda değil, dava konusu<br />
belirli bir para değil, mahkemenin belirleyeceği rakam kamulaştırma<br />
bedeli olarak belirlenecektir.<br />
SALONDAN- Efendim şöyle, … açılan istinat davaları, kamulaştırmasız<br />
sembolik bir dava açılıyor. Öyle açtığımız dava var bizim, açıyorsun,<br />
1 000 lira bir para istiyorum diyorsun, … 100 000 000.<br />
Murat AYDIN- Kamulaştırmasız el atma davaları Kamulaştırma kanunu<br />
uyarınca açılan birer kamulaştırma davası aslında teknik olarak
260 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
değildir. Müdahalenin önlenmesi veya buna ilişkin tazminata yönelik<br />
şeylerdir.<br />
SALONDAN- Gene öyle efendim. Mesela, … diye dava açtık, dedik ki:<br />
“1 000 lira istiyoruz, 2 000 lira istiyoruz” Bilirkişiler de 700 000 000 eder<br />
dedi, biz bu 1 000 lirayı 700 000 000 çıkarıyoruz, şimdi ücret anlaşması<br />
nasıl olacak<br />
Av. Filiz SARAÇ- İsterseniz buraya kadar bir yanıtlatalım Hâkim<br />
Beye, buyurun.<br />
Murat AYDIN- Kamulaştırma veya kamulaştırmasız el atmaya ilişkin<br />
davalarda iptalle karşılaşmamak için olabildiğince maktu bir ücret<br />
koymak gerektiği düşüncesindeyim. Ortaklığın giderilmesi davalarında<br />
da maktu ve nispi bir vekâlet ücreti belirlemek yararlı olacaktır. Ona<br />
geleceğiz, ama kısaca söyleyeyim; yazılı sözleşme artık bir geçerlilik şartı<br />
olmadığından sözleşmenin ispatı bakımından yemin deliline de başvurulabilir.<br />
Çünkü artık yazılılık bir geçerlilik şartı değil, bir ispat şartı.<br />
Av. Filiz SARAÇ- Yine bedelin belirlenmesine ilişkin son iki soruyu<br />
yöneltmek istiyorum.<br />
<strong>Genel</strong> vekâletle açılmış boşanma davasında verilen kesin mehile rağmen<br />
müvekkilce ısrarla tarafımıza boşanma vekâleti verilmedi ve harç<br />
yatırılmadığı için davanın açılmamış sayılmasına karar verildi. Tarafımıza<br />
avukatlık ücret sözleşmesine dayalı dava açıldı, katkı payı bedelinin<br />
belirli bir yüzdesi avukatlık ücreti kararlaştırıldığından bu miktar talep<br />
edildi. Şimdi söz konusu boşanma davasının üç duruşmasına gidildiği<br />
ve sadece dava dilekçesi verildiği için mahkemece hakkaniyet indirimine<br />
gidilebilecek midir Sayın Av. Zeynep Atakav sormuş bu soruları.<br />
Son bedelle ilgili çekten kaynaklanan alacak icra takibi açılmış olduğunda<br />
icra kanalıyla tahsil edilmeyip de, Türk Ceza Kanunu karşılıksız<br />
çek hükümleri neticesi tahsil edildiyse, alacaklı ya da katılan vekilinin<br />
vekâlet ücreti neye göre belirlenecektir Müvekkille vekil arasındaki ücret<br />
kastediliyor.<br />
Murat AYDIN- Şimdi boşanma davasında olsun, başka davada olsun<br />
müvekkil avukatına davayı takip etmesi için gereken tüm bilgi ve<br />
belgeleri sunmak yükümlülüğü altındadır. Vekâletse vekâlet, delillerle<br />
ilgiliyse deliller, bunları sunmadığı takdirde ve dava bu nedenle açılmamış<br />
sayıldığında artık burada avukatın bir kusuru söz konusu değildir,<br />
avukat sözleşmesi varsa sözleşmedeki hükümlere göre alacağını, ücret<br />
alacağını tahsil edebilir.
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
261<br />
Davanın olası muhtemel gelişiminden daha önce bu şekilde bitmesi<br />
bir hakkaniyet indirimine söz konusu olabilir. Bu davanın karmaşıklığına,<br />
işin niteliğine, yani benim boşanmamla Koç ailesinden birinin boşanması<br />
arasındaki bir fark kadar bir fark olacaktır her davanın kendi<br />
özelinde. Burada davanın niteliğine göre bir hakkaniyet indirimi yapabilecektir<br />
mahkeme, bu indirim dediğim gibi davanın özelliğine göre yapılacaktır.<br />
Çekten tahsil edilen alacağın ne şekilde olduğunun bir önemi<br />
yok, çünkü sonuçta ceza tehdidiyle de tahsil edilse sonuçta icra dosyasına<br />
ya da harici ödemeden bahsediyoruz demek ki, dolayısıyla tahsil edilen<br />
miktar üzerinden bir icra takibinden bahsettiğimize göre tahsil edilen<br />
bir alacak üzerinden hesaplanacak ücretten bahsediyoruz. Çekin ceza<br />
davasından bahsediyorsak eğer zaten o ceza davasında müdahil lehine<br />
vekâlet ücreti hükmedilmişti, zaten ceza davası kesinleşmiş olduğuna<br />
göre bugün onu konuştuğumuza göre o da icra takribinden alacak ücretin<br />
içerisinde alacak olarak talep edecektir, ancak alacaklı bu alacağının<br />
bir kısmından feragat ederek yarısını ver, yeter diyebilir. O zaman da bu<br />
ilişki avukatıyla arasındaki mesele olacaktır.<br />
Av. Sümer ALTAY- Yasada hakkaniyet indirimi bakımından, hakkaniyet<br />
indirimi açısından yasada bir düzenleme var mıdır, yoksa bu yolda<br />
Yargıtay kararları mı var<br />
Murat AYDIN- Oran bakımından mı<br />
Av. Sümer ALTAY- Yani kanundaki hükümler muayyen anladığım ve<br />
bildiğim kadarıyla, bunlar üzerinde ya vardır, ya yoktur, bunlar üzerinde<br />
herhangi bir tasarruf mümkün değil, bildiğim kadarıyla hakkaniyet<br />
indirimi, yani Borçlar Kanunu 43, 44. maddeleri de burada kabili tatbik<br />
değil, o halde avukat haksız azle maruz kalmış, bir celse girmiş, iki celse<br />
girmiş, burada az emek sarf etmiş, daha henüz dosya bunların söz<br />
konusu olmadığını biliyorum, bu kanaatteyim. Bu hakkaniyet indirimi<br />
varsa bunun pozitif mesnedi nedir, bir yasa maddesi midir, yasa maddesiyse<br />
bu madde nedir, Yargıtay içtihadıysa bu nedir Bunu istirham<br />
ediyorum.<br />
Murat AYDIN- Yargıtay Borçlar Kanunundaki hakkaniyet indirimi<br />
maddesine dayanmakta, Avukatlık Kanununda söylediğiniz gibi buna<br />
ilişkin bir madde yok. Biliyorsunuz avukatlık sözleşmesi de sonuçta bir<br />
borçlar hukuku sözleşmesidir ve Avukatlık Kanununda hüküm olmayan<br />
hallerde Borçlar Kanununun sözleşme hükümleri geçerli olacaktır.<br />
Borçlar Kanunu sözleşme hükümlerinde de tarafların sözleşmenin gereğini<br />
yerine getirmemesi durumundaki haklı alacakları düzenlenirken
262 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
hakkaniyet indiriminden bahsetmektedir. Aynı şey işçi alacaklarında da<br />
uygulanıyor.<br />
Av. Sümer ALTAY- Müterafik kusur olur, karşı kusur olursa Borçlar<br />
Kanunu, karşı kusurum yok, hiçbir günahım yok, hiçbir suçum yok.<br />
Adam keyfi olarak beni azlediyor, bıraksaydı ben sonuna kadar da işi<br />
götürecektim. Buna rağmen azledildim diye bir celseye girmiş, 1/10’ini<br />
alsa yeterlidir denirse ve de bunun ölçüsü ne olacak<br />
Murat AYDIN- Zaten asıl sorun oradan kaynaklanıyor. Bir bunun<br />
ölçüsü yok, ikincisi de bu ölçüyü belirlerken avukatın emeğiyle ilgili bir<br />
değerlendirme yaparken aslında bir çift değerlendirme yapıyoruz. Çünkü<br />
önce 10, 20’yi belirlerken emek diyoruz, sonra bir de bunun üzerinden<br />
bir indirim yapıyoruz. Bu dediğiniz gibi eleştirilebilecek bir şey, ama<br />
bunu Yargıtay istikrarlı bir şekilde uyguluyor, yüzde 100 uyguluyor ve<br />
Borçlar Kanunundaki hakkaniyet indirim maddesine atfen uyguluyor.<br />
Avukat bu işi takip etseydi harcayacağı emekten kurtulmuştur artık diyor,<br />
dolayısıyla burada bir indirim yapmak gerekir. Bu tür yorumları ben<br />
şunun için çok doğru bulmuyorum, ama biraz da ülke gerçeklerinden<br />
hareket ediyor herhalde Yargıtay. Benim inancım şudur: Taraflar makul,<br />
medeni, hak ehliyetine sahip iki kişi oturup bir sözleşme yapmışsa sözleşmede<br />
sadakat esastır, sözleşme yerine getirilir. Benim inancım budur,<br />
ama tahminim odur ki, önlerine öyle tuhaf olaylar ve öyle bazen avukat<br />
bakımından, bazen sanık müvekkil bakımından öyle haksız ve rahatsız<br />
edici, adalet duygusunu incitici olaylar geliyor ki, bir yorum yapma ihtiyacı<br />
duyuyorlar. Yazılı hukuktan ayrıldığınız zaman iş oraya gidiyor. Bir<br />
toplantıda bir değerli Yargıtay üyesi şöyle demişti yeni Ceza Kanunlarıyla<br />
ilgili: “Yargıtayın pek çok içtihadı kanun haline getirilmiş, bu iyi bir şeydir”<br />
dedi. Ben de dedim ki: “Yargıtay bugüne kadar kanunsuz mu içtihat<br />
veriyordu o zaman” Öyle de denilebilir.<br />
Av. Filiz SARAÇ- Azille ilgili maddede tamamına hak kazanır kelimesi<br />
kullanıldığına göre demek ki yasanın dışına çıkılan bir yorum. Şahsen<br />
bir sürü vekâlet ücreti kararı incelemiş biri olarak rahatlıkla söylüyorum,<br />
hayatımda bu kadar avukat aleyhine zorlamalı yorumlar yapılan,<br />
yani başka bir özel gayretle yorum tarzı hiçbir Yargıtay kararında görmedim.<br />
Şimdi azil ve sulhla ilgili olan soruları yöneltelim. Azledilen avukat<br />
haksız azil edilmesi ücretinin tamamını alırsa karşı tarafın ödeyeceği<br />
ücretin tamamını mı, yoksa kendi takip ettiği kısmın tamamını mı alır<br />
İlk avukatta vekâlet ilişkisi sonlandırılmadan bir başka avukata danış-
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
263<br />
ma hakkı var mıdır Yani azil haklı olur mu anlamında soruluyor. Haklı<br />
azil sebebi varsa ikinci avukatın sorumluluğu nerede başlar İlk vekille<br />
ilişki devam ederken ikinci avukat verdiği danışmadan meslek kuralları<br />
açısından ve ilk avukatın avukatlık ücreti açısından sorumlu olur mu<br />
Murat AYDIN- Şimdi biraz tabii birden fazla şey iç içe girmiş herhalde,<br />
ben anlayabildiğim kadarıyla değerlendirmeye çalışayım. Şimdi azledilen<br />
avukat haksız olarak azledildiğine göre ücretin tamamını alacaktır.<br />
Buna karşı taraf vekâlet ücreti de dahildir, ancak karşı taraf vekâlet<br />
ücretinin ne zaman muaccel olacağına ilişkin tartışmaya konuşmanın<br />
içerisinde değinmeye çalıştım. Yargıtay o konuda işi uzatmakta, daha<br />
ileriye doğru muacceliyet tarihini taşımakta. İlk avukatla vekâlet ilişkisi<br />
sonlandırmadan başka bir avukata danışma hakkı var mı müvekkilin<br />
Var elbette, ama bu güven ilişkisini sarsıcı bir boyuta ulaşır mı Onu<br />
tartışmak somut olayın özelliğine göre bakmak gerekir. En kötüsü de<br />
şudur, ona değinemedim konuşmamın içerisinde: Şimdi avukat duruşma<br />
salonuna gider, orada birisi oturmaktadır, bir avukat. Müvekkil size<br />
kuma getirmiştir, buyurun. “Siz kimsiniz” “Ben de bu davayı takip edeceğim”<br />
Şimdi bir avukatın bir kere zaten meslek kuralları gereğince bunu<br />
önce meslektaşına bildirmesi gerekir, yani bir avukatın bunu öğrenebileceği<br />
en kötü yer duruşma salonudur. Kişisel tavsiyem şudur bir avukat<br />
olmadığım için avukat pratiğim yok, ama bu sözleşme tartışmalarını çok<br />
takip ettiğim için söylüyorum: Avukat bu durumda muvakkat vermemelidir,<br />
müvekkiline yeni avukatıyla hayatta mutluluk ve Başarılar dileyerek,<br />
oradan ayrılmalıdır. Çünkü bu ilişki ondan sonra sürdürülemez<br />
hale geliyor ve o saatten sonra ayrılmak da çoğu kez haksız istifa haline<br />
geliyor. Oysa bu durumda ayrıldığında avukat açıkça onam vermediğini<br />
bildirdiğinde ki, susarsa onay vermiş sayılıyor- bu ilişkiyi sürdürmek,<br />
buna katlanmak durumunda kalmakta çoğu kez. O yüzden en iyisi orada<br />
çekilmektir, bu bakımdan önemli.<br />
Bir de şunu tamamlayayım: İkinci avukatın sorumluluğu nerede başlar<br />
ve ilk vekille ilişkisi devam ederken ikinci avukat verdiği danışmadan<br />
meslek kuralları açısından ve ilk avukatın avukatlık ücreti açısından<br />
sorun olur mu Olmaz, müvekkil ilk avukatın, yani ikinci avukata bir<br />
konuyu danışmak için, yani bu davayı danışmak için benim avukatım<br />
acaba işimi düzgün yapıyor mu Haydi diyelim öyle açıkça söyleyelim,<br />
onu denetletmek için de gidebilir. Tıpkı biz bir hekime gittiğimizde bir<br />
başka hekimden de ilave bir görüş almak ihtiyacında olduğumuzdaki<br />
gibi avukat bunu kendisine karşı güvensizlik olarak niteleyip, haklı istifa<br />
edebilir mi Asıl tartışılması gereken şey budur böyle bir durumda. İliş-
264 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
kinin boyutuna ve tarafların bunu yapış biçimine bakmak gerekir, yani<br />
bunu nasıl yapmışlar ona bakmak gerekir. İkinci avukata, yani danıştığı<br />
avukata ücret ödeyip ödememek tamamen müvekkilinin kendi kişisel<br />
sorumluluğundadır.<br />
Av. Filiz SARAÇ- Sözlü soruları ancak yazılılar bittikten sonra alabileceğim,<br />
çünkü 17.00’de uçak için gitmek zorunda.<br />
Av. Günsu AKÇAGÖZ- Hâkim Bey şimdi muvafakat vermemelidir<br />
dediniz ya yeni avukat geldiği zaman, şimdi benim olayımda ben işçi<br />
avukat sizin tabirinizle çalışmaktayken aynı zamanda da serbest çalışırken<br />
orada dosyalar ayrılırdı. Yani vekâletname dosyayı ilk önce hangi<br />
avukata verilmişse o avukat takip ederdi. Yıllarca benim takip ettiğim bir<br />
davada aynı şirketin ikinci avukatı 5 yıl sonra duruşmaya geldi. Şimdi<br />
orada vekâletnamede adı var, ama usule uygun bir şey değildi o ve “ben<br />
muvafakat etmiyorum, bu dosya benim dosyam” dedim.<br />
Av. Filiz SARAÇ- Avukatlık Yasası 172. maddede özel hüküm vardır<br />
böyle durumlar için, avukat eğer 172. maddeye göre eğer sizden muvafakat<br />
almadan yazılı olarak bir avukat bir hafta içerisinde, ama susarsanız<br />
bu kabul anlamına gelir. Yazılı bir haftalık süresi vardır müvekkilin, siz<br />
eğer bir hafta içerisinde ben bu hareketi kabul etmiyorum, yani kuma<br />
maddesi dediği için Hâkim Bey öyle söyleyeyim, dediğinizde istifa etmiş<br />
olmanıza rağmen haklı azil yerine geçiyor.<br />
Av. Günsu AKÇAGÖZ- Biliyorum, ama vekâlette ikimizin de adı var,<br />
ama 5 yıl boyunca bir tek dilekçe koymamış, bir tek duruşmaya girmemiş,<br />
sadece o dosya benim dosyam olmuş. Yani bu çok enteresan bir<br />
şey, avukatlık etiğine aykırı mı, değil mi, ne yapılabilir<br />
Murat AYDIN- Şöyle efendim, müvekkil bir vekâletnameyle veya birden<br />
fazla vekâletnameyle pek çok avukata vekâlet vermiş olabilir. Aynı<br />
büro veya farklı bürolarda, ama bu en baştan avukatın bu davayı birden<br />
fazla avukat olarak yürütmeyi kabul ettiği anlamına gelmez. Çünkü bu<br />
bir genel vekâletnamedir. <strong>Genel</strong> vekâletnameyi 5 tane avukata vermiştir,<br />
ama söylediğiniz gibi fiilen bu davayı siz takip etmektesinizdir, bu<br />
davayı yürütme konusunda sizi yetkili kılmıştır, genel vekâletten hariç<br />
yetkili kılmıştır. O zaman Filiz Hanımın söylediği gibi bu durumdan<br />
172 kuralları uygulanacaktır. Yani vekâletnamede diğer avukatın adının<br />
bulunması bunu engellemeyecektir. Şu açıdan da bunu söyleyebilirim:<br />
Bir Yargıtay kararı da var bunu dolaylı destekleyen, şu: Mesela, avukat<br />
müvekkil kendisi asaleten bir icra takibini sürdürüyor. Para tahsil aşa-
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
265<br />
masında avukat vekâlet koyuyor, parayı tahsil ediyor ve ücretini kesiyor.<br />
Hatta bu ceza davasına da konu olmuş. Diyor ki Yargıtay: “Evet, senin<br />
genel vekâletin var, ama bu genel vekâletnameyle bu işi de üstlendiğini,<br />
müvekkil bunu da takip et dedi mi sana Bunu ispat edebilir misin” Avukattan<br />
bunu istiyor bakın, yani tamam, mesela ben bir avukat arkadaşıma<br />
genel vekâlet verdim, ama bu o avukat arkadaşımın UYAP’tan bakıp,<br />
benim taraf olduğum her davaya o vekâleti koyma yetkisi verir mi ona<br />
Av. Günsu AKÇAGÖZ- Ama müvekkil onun tarafını tutacaktır benim<br />
olayımda.<br />
Murat AYDIN- O ayrı, ispat konusuna girmiyorum. Nasıl ispat edilir<br />
anlamında söylemiyorum, ilke olarak söylemeye çalışıyorum.<br />
Av. Filiz SARAÇ- Teşekkürler. Şimdi diğer sorulara geçelim.<br />
Şehnaz Veziroğlu meslektaşımız sormuş: Vekil-müvekkil arasındaki<br />
sözleşme konusu ücretten tarafların sulh olması durumunda diğer taraf<br />
haberdar olmadığı sözleşme konusu ücretten sorumlu tutulacak mı<br />
Evet diyorum.<br />
Murat AYDIN- Evet, ama bir şartla evet diyorum. Ben yetmez, ama<br />
evet diyorum. O da şu: Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu sanırım<br />
296 -299 da olabilir, ama 296 sanırım- maddesi uyarınca iki kişi arasındaki<br />
sözleşmenin üçüncü kişiye karşı ileri sürülebilmesi için bu sözleşmenin<br />
tarihinin ispat edilmesi o sulhtan, sulh oldukları tarihten önce<br />
yapıldığını ispat etmesi gerekir. Bunun da yolu kişinin artık o sözleşmeyi<br />
imza edemeyecek hale gelmiş olması. Mesela, ölmüş olması ki, bu<br />
mümkün olmayacaktır. Sulhtan önce öldüyse nasıl sulh oldu İkincisi<br />
de, bu sözleşmenin resmi bir kuruma daha önceden tevdi edilmiş olması<br />
veya noter onaylı olması gibi. Yani şunu arıyoruz: Taraflar sulh olduktan<br />
sonra bugün sulh olmuş gibi görünen müvekkil yeni kankasını bir<br />
kere daha dolandırmak amacıyla avukatıyla işbirliği yapıp, eski tarihli<br />
sözleşmeyi, bir sözleşmeyi bugün yazıp, eski tarih attı mı acaba Tarihin<br />
sulhtan önce olduğunu ispat etmesi koşuluyla evet.<br />
Av. Filiz SARAÇ- Vekil takip ettiği davanın henüz başında fiilen işi<br />
bırakıyor, yeni bir avukat işi devam ettiriyor, dava sonunda karşı yana<br />
yüklenen avukat ücreti üzerinde ilk avukat hak iddia edebilecek mi<br />
Murat AYDIN- Edemez, çünkü burada avukat fiilen bıraktığında bu<br />
istifadır. İstifa beyanını karşı tarafa varması gereken bir beyandır, ama<br />
bu beyanın illa sözlü ya da yazılı olması gerekmez, davranışlarıyla da
266 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
yapabilir kişi bunu. Mesela, artık davaya girmez. Zaten müvekkil bana<br />
işi bıraktığını söyledi dediğinde bunun ispatı da çok kolay olacaktır. İşi<br />
bıraktığı o kadar bellidir ki, davalara girmemiştir. Demek ki bırakmış işi<br />
deyip, istifayı bu şekilde ispat edebilecektir.<br />
Av. Filiz SARAÇ- Azille bıraktırıldı.<br />
Murat AYDIN- Azille bıraktırılmışsa da o zaman da avukat azledildiğini<br />
ispat ve bu azlin haksız olduğunu ispatla mükelleftir. Tüm azil<br />
ve istifalarda olduğu gibi yani yine Medeni Kanunun genel hükmü: “Bir<br />
vakadan kendi lehine haklar çıkaran bunu ispatla mükelleftir”<br />
Av. Filiz SARAÇ- Avukat ile iki müvekkil arasında sözleşme yapılmaksızın<br />
anlaşılıyor ve avukat davayı açıp, gereği gibi takip ediyor. Dava<br />
lehe sonuçlanıp gerekçeli karar yazıldıktan sonra müvekkiller ihtar çekip,<br />
haksız olarak avukata azlediyorlar. Bu durumda ücret nasıl belirlenir,<br />
asgari ücret tarifesine o yıl için bakılır mı Karşı taraf vekâlet ücretini<br />
müvekkillerden mi alacağız, müteselsil sorumlulukları var mı, yoksa<br />
karşı taraftan mı talep edeceğiz ücreti, her iki müvekkilden ayrı ayrı mı<br />
talep edeceğiz, yoksa müteselsil borçlu durumundalar mı Sonuç olarak<br />
şıkkı da söyleyebilirsiniz Hâkim Bey, sonuç olarak ücret ve karşı taraf<br />
vekâlet ücretlerini nasıl ve kimlere karşı talep edebiliriz<br />
Murat AYDIN- Yani konuşmamın tamamı. Karşı taraf, yani müvekkiliniz<br />
sizi azlettiği zaman azil haksızsa karşı taraf vekâlet ücreti dahil<br />
olmak üzere tüm avukat ücret alacağını alacaktır. Burada davanın sonuna<br />
gelmiş göründüğüne göre az önce tartıştığımız hakkaniyet indirimi<br />
neredeyse belki de hiç olmayacaktır. Karşı tarafla sulh olarak bu davayı<br />
sonuçlandırmışlarsa o zaman 165. madde uyarınca karşı tarafla birlikte<br />
müteselsilen sorumlu olacaktır. İki müvekkil birlikte sizinle sözleşme<br />
yapmışsa ikisi arasındaki ilişki mecburi dava arkadaşlığı, ihtiyari dava<br />
arkadaşlığına göre müteselsilen sorumlu olup olmadığı tartışılacaktır<br />
ve en önemlisi de sözleşme. Değerli meslektaşlarım, siz hani var ya bir<br />
ara Erman Toroğlu da çıkıyordu reklamlara: “Sizi kanun korur” diye, sizi<br />
sözleşme korur. Lütfen sözleşme yapın, o kadar az sayıda sözleşme, o<br />
kadar da kötü yapılarak geliyor ki, yani hani Filiz Hanım da söyledi,<br />
haklı olarak ben de çokça eleştiriyorum. Yani Yargıtayın da kabul edilmeyecek<br />
kararları var, ama gerçekten çok kötü sözleşmeler geliyor. Zaten<br />
çok az sözleşme var, bakın, yani yine şey yapayım, şöyle bir sayfa<br />
kâğıda el yazısıyla yazılmış ve sonuna doğru artık sıkışmış, yetmeyeceği<br />
anlaşılınca sıkışmaya başlamış ve satır dizisi bile olmayan bir sözleşme<br />
sordular bana bir toplantıda ve bu sözleşmeden meslektaşımın yaklaşık
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
267<br />
100 000 000 kadar bir beklentisi vardı. Şöyle söylüyordu: “Ben müvekkilimle<br />
şöyle anlaştım, miras payının yüzde 2’si bana ait olacak” Yani bir<br />
meslektaşımız çok daha güzel tarif etti bunu, ortaklığın giderilmesi davasında<br />
ücret anlaşmasını şöyle yaptığını söylemiş avukat arkadaşımız:<br />
“Ne vereceğiz ücret” demişler. “Bir kardeş de beni sayacaksınız” demiş.<br />
Şimdi bu tipik hâsılı davaya iştirak yasağıdır, tipik, çünkü dedim ki:<br />
“Mirasın yüzde 2’si bana ait olacaktır dediğinizde borçları da üstlendiniz<br />
mi” “Borcu yok ki” dedi. Var-yok, belki var, bilmediğiniz borçları var,<br />
üstlendiniz mi Mirasçısı mı oldunuz, mirasçı mı naspettiler sizi Yani<br />
çok kötü sözleşme yapıyoruz, yani bunu kabul edelim ki önce, sonra<br />
bunu düzeltiriz, üstünde çok iyi durmak gerekir. <strong>Genel</strong> olarak sözleşme<br />
yapmak konusunda pratiğimiz çok iyi değil, iyi yapan meslektaşlarımız<br />
var elbette, ben genel durumu söylemeye çalışıyorum.<br />
Av. Filiz SARAÇ- Sayın Nihat Karakaş tüzelkişiyle yapılan müşavirlik<br />
sözleşmesinde avukat haksız olarak azledilirse, avukat kıdem ve ihbar<br />
alabilir mi<br />
Murat AYDIN- Müşavirlik sözleşmesi diye tanımladığınıza göre kıdem,<br />
ihbar alamaz, çünkü iş hukuku prensipleri geçerli değildir.<br />
Av. Filiz SARAÇ- Sözleşmenin ispatına yönelik demin sorulmuştu,<br />
yemin delili soruldu. Cumhur Akgül’ün bir sorusu: Avukat ile iş sahibi<br />
arasında yazılı ücret vekâlet sözleşmesi yok. Konusu parayla ölçülebilen<br />
bir işte davanın bitiminde iş sahibinin falan mahkemede davanın ücreti<br />
alacağı olarak avukat şu kadar lira ödenmiştir diye yazılı bir kâğıtla<br />
kendi imzaladığı ve avukat büro elemanına imzalatılarak verilen bir yazılı<br />
belge avukat ücret sözleşmesi yerine geçer mi ve avukat bu ödemede<br />
mahkeme dışında alacağını talep edebilir mi Yani el makbuzundan<br />
bahsediliyor.<br />
Murat AYDIN- Şimdi bir miktar paranın ücret olarak ödendiğine dair<br />
bir makbuz çok teknik bir konu olduğu için yanlış bir şey söylemek istemem,<br />
ama yazılı delil başlangıcı olabilir sözleşme bakımından, yani<br />
sözleşmenin varlığına delalet edebilir, ama zaten bunun yazılı delil başlangıcı<br />
olmasına da ihtiyaç yok. çünkü artık avukatlık sözleşmesinin ispatı<br />
için yazılı delil koşulu yok. zaten her türlü delille ispat edilebilir, bu<br />
da bir delil olacaktır, ama tek başına bu delil sözleşmeyi ispata yarar<br />
mı Etkili olur, ama yaramaz, çünkü sözleşme sadece ücret bahsinden<br />
ibaret değildir. Pek çok şeyi içerir sözleşme, hani bu anlamda bir destek<br />
sağlayacaktır makbuz, yani sizden 10 000 lira aldım ücretime mahsuben<br />
demek, demek ki bunlar avukatlık sözleşmesi yaptı, en az 10 000 liraya
268 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
da anlaştılar. Fakat şunu da unutmamak lazım: Makbuzla çoğu zaman<br />
karşı tarafın imzası yoktur. Karşı taraf bunu imzalamamışsa zaten o zaman<br />
bu tek taraflı sizin düzenlediğiniz bir belgedir, bu anlamda bir yarar<br />
sağlamayacaktır. Ancak karşı taraf da bunu imzalamışsa bir nedenle artık<br />
makbuz neden imzalanır bilemiyorum, ama bir nedenle imzalamışsa<br />
belki bu işe yarayabilir.<br />
Av. Filiz SARAÇ- Sayın katılımcılarımız, sabırla dinlediniz, çok teşekkür<br />
ediyoruz. Söz hakkı vermeyerek haksızlık ettiğimiz meslektaşlarımız<br />
olduğunu biliyorum, onun için özür diliyorum, ama havaalanına<br />
yetişeceği için böyle konuşmuştum Hâkim Beyle.<br />
Av. Sümer ALTAY- Efendim, şimdi siz sunumunuz sırasında şöyle<br />
bir ifadede bulundunuz: “Avukatın dava sonuna kadar hizmeti ayrıdır,<br />
icra safhasındaki hizmeti ayrıdır” dediniz. Muhakkak doğrudur, ancak<br />
şöyle bir çekincem var:<br />
Av. Filiz SARAÇ- Sevgili arkadaşlar, Başkanımız kendilerine bir hediye<br />
verecekler, ondan bir dakikanızı daha rica ediyorum dağılmadan.<br />
Av. Sümer ALTAY- 1086 sayılı Usul Yasası’nda vekâlet yetkisinin icra<br />
safhasını da kapsadığı yönünde hüküm vardır. Yeni Usul Yasası’nda, 1<br />
Ekimde yürürlüğe girecek Usul Yasasında da aynı paralelde hüküm vardır.<br />
Dolayısıyla avukat icra safhası da dahil olmak üzere işi üstlenmiş<br />
olduğuna göre avukatın müvekkilinden ayrıca icra vekâlet ücreti almasının<br />
mümkün olmadığını düşünüyorum. Bu noktayı aydınlatır mısınız<br />
efendim<br />
Murat AYDIN- Şöyle efendim, dediğiniz gibi Hukuk Usulü Muhakemeleri<br />
Kanunu bakımından doğru, ama oradaki düzenleme şunu söylüyor:<br />
Vekâletin devam ettiğini anlatmak bakımından söylüyor. Avukatlık<br />
asgari ücret tarifesi burada iki ayrı ücret alacağını, şöyle diyor bakın:<br />
“Buna karşılık icra takipleriyle Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay, Sayıştayda<br />
temyizen bölge idare ve adliye mahkemelerinde itiraz öngörülen<br />
işlerin duruşmaları ayrı ücreti gerektirir” Yani bu düzenleme olmasaydı<br />
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunundaki düzenlemeye atfen bunu bir<br />
bütün sayabilirdik, ama burada açıkça ayırıyor. Yani “dava ayrı, takip<br />
ayrıdır” diyor, ama tekrar söylüyorum, taraflar anlaşmayı hepsini bütün<br />
olarak üstlenebilir, yani her şey dahil. Şöyle işe yarıyor, bu hükmün işe<br />
yaradığı yer şurada: Avukat iki ayrı ücret istediğinde disiplin konusu olmuş<br />
bir yerde bu, burada bu madde nedeniyle disiplin kovuşturmasına<br />
yer olmadığına karar verildi.
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
269<br />
Av. Şeref KISACIK- Değerli Eski Baro Başkanımız Turgut Kazan’la<br />
birlikte “Kazan Kazan’a Karşı Davası”nda Ankara’ya gidiyorduk. O<br />
zamanki Adalet Bakanının da soyadı Kazan’dı. Turgut Kazan’ın savunulmaya<br />
ihtiyacı yok, ama biz İstanbul <strong>Barosu</strong> Yönetim Kurulu ve<br />
Türkiye’nin her yerinde hukukçular sembolik olarak gittik. Otobüste<br />
ben acaba müvekkilleri tarafından emeği sömürülen sadece ben miyim<br />
diye çok düşünüyordum. Gördüm ki otobüste kurumsal müvekkili olanlar<br />
hariç bireysel müvekkil ağırlıklı çalışan avukatların çoğunun emeği<br />
sömürülüyor. Başkalarının hakkını ararken maalesef kendi hakkımızı<br />
aramayı ihmal ediyoruz ya da beceremiyoruz. Bunun da koşulu Sayın<br />
Murat Aydın’ın dediği gibi avukatlık ücret sözleşmesini iyi yapmak, ayrıntılı<br />
yapmak. Baki hocamın da bir konuşmasında yıllar önce dediği<br />
gibi: “Biz edebiyatçı değiliz, güzel Türkçe kullanmaya çalışalım, ama ne<br />
dediğimiz net anlaşılsın, varsın güzel olmasın” Ben de Murat Beye çok<br />
teşekkür ediyorum.
İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ KAPSAMINDA BASIN ÖZGÜRLÜĞÜ<br />
02.07.2011<br />
Av. Doç. Dr. Ümit KOCASAKAL - Av. Fikret İLKİZ<br />
(Konuşmacılar)<br />
Av. Sinan NAİPOĞLU (Oturum Başkanı)- “İfade Özgürlüğü Kapsamında<br />
Basın Özgürlüğü” konulu panelimizde Değerli Baro Başkanımız<br />
Avukat Doç. Dr. Ümit Kocasakal ile, Avukat Fikret İlkiz Beyefendi konuşacaklar.<br />
Özellikle avukatları yakından ilgilendiren, savunmayı yakından<br />
ilgilendiren ifade özgürlüğü konusunda konuşacağız. Biliyorsunuz<br />
ifade özgürlüğü bugünlerde çok tartışmalı olan Anayasamızın 26. ve 28.<br />
maddelerinde kendini bulan bir alan. Bunun dışında ağırlıklı olarak Avrupa<br />
İnsan Hakları Mahkemesi’nin Türkiye hakkında verilen kararları<br />
nedeniyle de gündemde olan bir konu. Anayasaya 2004 yılında eklenen<br />
90. maddenin son fıkrası uyarınca temel hak ve özgürlüklere ilişkin<br />
uluslararası sözleşmelerle kanun hükümlerinin birbiriyle çelişkili<br />
ifadeler içermesi durumunda bu temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası<br />
sözleşme hükümleri esas alınıyor. Bu şu demek oluyor; Avrupa<br />
İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihatlarının ve Avrupa İnsan Hakları<br />
Sözleşmesi’nin ifade özgürlüğüyle ilgili konuları biz avukatlar için de,<br />
yerel mahkemelerde de özellikle gündeme getirilmesi gerekecek, savunulabilecek<br />
bir argüman haline dönüştüğü anlamına geliyor. Bu anlamda<br />
ifade özgürlüğü ve ifade özgürlüğünün bir alt dalı olarak basın özgürlüğü<br />
konusunda bugün ağırlıklı olarak konuşacağız.<br />
Ben müsaadenizle konuşmacılarımızı tanıtmak istiyorum. Değerli<br />
Başkanımız Avukat Doç. Dr. Ümit Kocasakal’ı hepimiz yakından tanıyoruz.<br />
Evet, ben sözü Değerli Başkanımıza bırakıyorum. Buyrunuz Başkanım.<br />
Av. Doç. Dr. Ümit KOCASAKAL (İstanbul <strong>Barosu</strong> Başkanı)- Açık ve<br />
net bir şekilde belirtmek gerekirse ifade özgürlüğü ve onun bir parçası<br />
olarak basın özgürlüğü konusunda sevgili Fikret Bey benden çok daha<br />
yetkin bir insan. Bunu öylesine de söylemiyorum. Siz bakmayın, biz öğretim<br />
üyeleri sırça köşklerimizde doktrin üretiyoruz, teori yapıyoruz, ama<br />
kendisi sahada bütün bu sıkıntıları bizzat yaşayan bir insan, yıllarını bu<br />
işe vermiş bir insan. Bu anlamda ben şimdi size birtakım böyle kanun
272 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
maddelerine girip birtakım içtihatlara girmeyi de düşünmüyorum, bunu<br />
çok anlamlı da bulmuyorum. Bu işin bir özü var, ben o konuda bazı<br />
şeyler söylemek istiyorum genel hatlarıyla, ondan sonra da sözü Sevgili<br />
Fikret Beye bırakmak istiyorum. Bir şey daha, Fikret Bey bu anlamda,<br />
üstelik benden çok daha özgürlükçü bir insandır, gerek ifade özgürlüğü<br />
gerek diğer açılardan, onu da gayet açık yüreklilikle söylüyorum.<br />
Fikret Bey daha demin hatırlattı; ifade özgürlüğü konusunda Türk<br />
Ceza Hukuku Derneği’nde 2003 yılında 1 nolu yayını olarak “İfade Özgürlüğü<br />
ve Türk Ceza Hukuku” isimli yayını çıkarmışız. Burada benim<br />
ve sevgili asistan kardeşlerim ile birlikte hazırladığımız Avrupa İnsan<br />
Hakları Mahkemesi kararlarında ifade özgürlüğü konulu bir tebliğimiz<br />
var. Aradan bu kadar zaman geçmesine rağmen bir arpa boyu yol gidemediğimizi<br />
üzülerek görüyorum. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin<br />
10. maddesi, Anayasamız, birtakım kanun hükümleri var, bunları hepimiz<br />
biliyoruz. Yani Anayasayı açtığınızda basın özgürlüğüyle ilgili de,<br />
ifade özgürlüğüyle de ilgili gayet güzel hükümleri bulabiliyorsunuz. Kanunlarınızı<br />
açıyorsunuz, gayet güzel hükümler bulabiliyorsunuz, ama<br />
bu hiçbir işe yaramıyor, çarpıcı olan burası. Bu bir kanun sorunu değil,<br />
bu bir zihniyet ve düşünce iklimi sorunu. Bu birtakım şeyleri sindirebilme,<br />
hazmetme sorunu, başka bir şey değil.<br />
Bu son yaşanan milletvekillerinin bırakılmaması ile ilgili olaya “kriz”<br />
deniyor. Bazı formüller geliştiriliyor, onda değişiklik yapalım, bunda değişiklik<br />
yapalım, 100. maddeye hüküm ekleyelim, Anayasada değişiklik<br />
yapalım, vesaire, ama bize böyle öğretmediler biliyorsunuz. Bize öğretilen<br />
kanunlar genel, soyut ve objektif yapılır, kişiye ve duruma özgü<br />
düzenleme yapılmaz. Böyle öğretmediler mi, böyle öğrettiler. Bu durum<br />
sanki şu an bu uzun tutukluluklar kanundan kaynaklanıyor, kanuni bir<br />
engel var düşüncesini uyandırıyor. Hâlbuki öyle bir şey yok ki, kanun ya<br />
da 100. madde isteyen istediğini tutuklar, istediği kadar uzun süre tutuklu<br />
bırakır mı diyor 100. madde öyle bir şey demiyor, üstelik de tahliye<br />
talebini nasıl reddediyorsunuz Ben hiç unutmuyorum, geçen biriyle<br />
televizyonda gene tartışıyoruz. Gerçi ona tartışma da denemez, birbirimize<br />
giriyoruz, hukukçu da değil, diyor ki bana karşıdaki zatı muhterem,<br />
efendim gerekçeyi görmeden nasıl konuşuyorsunuz Dedim ki, gerekçeyi<br />
görmedim, ama şurada gerekçeyi size söylüyorum. Bildiğiniz kalıp;<br />
“suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, delillerin henüz toplanmamış<br />
olması, kaçma şüphesi” vesaire. Eğer bu gerekçe çıkmazsa ben<br />
bütün görevlerimden istifa edeceğim, aynen gerekçe de bu. Şimdi somut<br />
gerekçe yok, hiçbir şey yok. Peki, soruyorum, bütün bu kurallar hâkim
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
273<br />
ve savcılara verilen içini istedikleri gibi doldurabilecekleri birer açık çek<br />
midir, istediğiniz gibi siz bu takdir haklarını kullanabilecek misiniz Dolayısıyla<br />
işin asıl çarpıcı yönü benim için budur. Yani kanunlar, Avrupa<br />
İnsan Hakları Sözleşmesi, mahkeme kararları vesaire, sizin eğer yargınız<br />
bağımsız değilse, teminatsız değilse, siyasallaşmışsa bu hükümlerin hiçbir<br />
geçerliliği veya yararı olmuyor. Yani ben ifade özgürlüğüyle ilgili şeyi<br />
de buna oturtuyorum.<br />
Bakıyorsunuz insanlar kendini ifade edecek, işte Hopa’da yaşananlar,<br />
bir sürek avı. Ne olmuş Orada birtakım insanlar HES’lerle ilgili bir<br />
protesto gerçekleştirmiş ve nasıl olduysa bir anda özel görevli mahkeme<br />
işe el koyuyor ve dosyayı gönder bana diyor. Bu özel görevli mahkemeler<br />
olduğu sürece hangi ifade özgürlüğünden, hangi örgütlenme özgürlüğünden<br />
bahsedeceksiniz Dün gene bununla ilgili bir toplantı vardı.<br />
Değerli Üstadımız Turgut Kazan hakikaten çarpıcı bazı örnekler verdi,<br />
bir “özel yetkili savcı” kayak tesisine “buralardan tarafımızın ücretsiz yararlandırılması<br />
hususunu talep ederim” şeklinde yazı yazıyor düşünebiliyor<br />
musunuz Cevap gelmiyor ve bunun üzerine “tarafımızdan yazılan<br />
şöyle yazıya niye cevap verilmediğinin bildirilmesi” talep ediliyor. Böyle<br />
bir ortamda sizin birtakım şeyleri sağlayabilmeniz mümkün mü Avrupa<br />
İnsan Hakları Mahkemesi’nin ifade özgürlüğüne verdiği önem biliniyor.<br />
Hatta tarihsel olarak sırf buna önem atfetmek adına ilk kararını ifade özgürlüğüyle<br />
ilgili vermiştir ve ifade özgürlüğü öylesine bir haktır ki bütün<br />
hakların anası diyebiliriz. Bu gerçekten de doğrudur, çünkü bu özgürlük<br />
olmadığı sürece diğer özgürlükleri kullanabilmeniz mümkün değildir, diğer<br />
özgürlükler ifade özgürlüğünün hep birer yansımasıdır. Yani örgütlenme<br />
özgürlüğü de, gösteri hak ve özgürlüğü de hep bu ifade özgürlüğünün<br />
birer parçası, yansıması. Bu konuda Anayasa Mahkememizin de<br />
çok güzel kararları var. Mesela yargı bağımsızlığı konuşulurken şunun<br />
üzerinde hiç durulmadı veya az duruldu. Zannediliyor ki yargı bağımsızlığı<br />
bizzat yargının kendisi için gerekli. Tam da tersi, yargı dışındaki<br />
herkes için gerekli. Yani kürsüdeki hâkim bağımsız olsa ne olur, olmasa<br />
ne olur Maaşını alır, verir kararını çeker gider. Onun dışındakiler, bizler<br />
için gerekli. Basın özgürlüğü de, ifade özgürlüğünün bir parçası olan<br />
basın özgürlüğü de basının kendisi için gerekli olan bir özgürlük değil,<br />
bizler için gerekli olan bir özgürlük.<br />
Burada Anayasa Mahkemesi’nin bir kararı şunu söylüyor: “Basın özgürlüğü<br />
yalnız bu alanda çalışanlar yönünden değil, herkes için geçerli<br />
ve yaşamsal bir özgürlüktür.” Burada bir şeyin daha altını çiziyor, “Bu<br />
özgürlüğün korunması bakımından bir rekabet ortamının yaratılması da
274 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
vazgeçilmezdir.” diyor. Basın özgürlüğünün tabii ki belli sınırları var, elbette<br />
ki sınırsız hiçbir özgürlük olmaz. Mutlaka bunun bir sınırı vardır,<br />
ama biliyorsunuz bu sınırın demokratik toplum düzeninin gereklerine<br />
uygun ve orantılı olması gerekiyor. Elbette ki basın özgürlüğü veya ifade<br />
özgürlüğü var diye siz her şeyi de söyleyemezsiniz. Hakaret suçunun da,<br />
o mantıkla olması lazım gelir. Niye birine benim çok affedersiniz eşek<br />
deme özgürlüğüm yok Çünkü bir, bu bir ifade açıklaması değil. İkincisi<br />
başkalarının kişilik haklarını zedeliyor, ama bunun arkasına sığınarak<br />
o sınırlamaları orantılılığın dışına da taşırmamak gerekiyor. Benim için<br />
çarpıcı olan budur. Yani biz ifade özgürlüğü derken de, basın özgürlüğü<br />
derken de aslında tüm toplum için gerekli olan yaşamsal bir özgürlükten<br />
bahsediyoruz.<br />
Bir süredir bütün bu özgürlüklerin büyük oranda ihlal edildiğini hep<br />
beraber yaşayıp görüyoruz. Bunları tek tek aktarmaya da aslında gerek<br />
yok. Peki, bu basın özgürlüğüyle ilgili ortamı kim yaratacak Yani<br />
bunun kontrolü, denetimini kim yapacak Tabii ki bir anlamda kanun<br />
koyucu ve ardından da yargı. Gerçekten hakkını teslim etmek lazım,<br />
gerek Anayasa Mahkemesinin, gerek Danıştay’ın ve gerekse Yargıtay’ın<br />
bu konuda özellikle 4. Hukuk Dairesinin devrim niteliğinde çok güzel<br />
kararları var. Ancak bu kararların hayatiyetini sürdürebilmesi için yargının<br />
bağımsız olması gerekiyor. Şimdi bağımsız bir yargıyla mı karşı<br />
karşıyayız Asla. O zaman bu özgürlükleri ben geçtim geliştirmeyi, ileri<br />
götürmeyi, muhafaza edebilmemiz bile mümkün değil. Dün katıldığın<br />
bir panelde bu özel görevli mahkemeler, bu özel görevin de ne olduğu yavaş<br />
yavaş anlaşılıyor, hangi özel görevin olduğu, bu mahkemelerde adil<br />
yargılanma hakkından bahsedildi. Ben geçtim adil yargılanma hakkını,<br />
adi yargılanma hakkını teslim etsinler yeter. Bu adiyi sıradan anlamında<br />
kullanıyorum. Onu da geçtim, yargılanma hakkı versinler yeter. Yargılanma<br />
hakkınız da yok.<br />
Fikret Bey’in de süjelerinden biri olduğu ve bizim de içinde yaşadığımız<br />
çarpıcı bir şeyi basına yansıdı; basılmamış kitap ile ilgili verilen<br />
karar. Bu konuda da bir sitemimi söylemek zorundayım; bundan önce<br />
de bu mahkemelerin bir sürü hukuksuz uygulamaları oluyordu. Artık<br />
bu mahkemeler yargılama makamı değil, bir gözaltı, gözdağı, dinleme ve<br />
tutuklama makamı ya da bir tür infaz savcılığına dönüşmüş durumda,<br />
alıyor atıyor içeri. Diğer birtakım insanlara aynı hukuksuzluklarla bir<br />
şeyler yapılırken kimsenin gıkı çıkmadı, kılı kıpırdamadı, ne zaman ki<br />
Ahmet Şık’la ilgili olarak böyle bir şey oldu, gördük ki ortalık birbirine<br />
girdi. Ben o tepkiler son derece haklı, biz de sonuna kadar destek ver-
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
275<br />
dik, ama bu süreçte bakın iş nerelere kadar gidiyor. Bilemiyorum, ifade<br />
özgürlüğüyle savunma hakkı ne derece birbiriyle bağlantılanabilir, ama<br />
insanların bu ifade özgürlüğünün ihlalinde onları savunan avukatlara,<br />
yani savunmaya da çok ciddi bir saldırı yapılıyor. Şu cürete bakar mısınız,<br />
el koyma, toplatma kararı veriliyor. O da yetmiyor, basılmamış<br />
kitabın bütün nüshalarına, vesairesine, elektronik kopyalarına şunlara,<br />
bunlara el konuluyor ve ayrıca avukatında da bir nüsha olduğunu beyan<br />
edilmesi üzerine avukatının bunları teslim etmesi, etmemesi halinde<br />
hakkında arama kararı talep edileceği veya alınacağını belirtiyorlar.<br />
Talep edildiği anda alınacağından çok eminler. Açık hüküm olmasına<br />
rağmen avukata CMK 124’deki disiplin hapsinin uygulanacağı ve örgüte<br />
yardım ve yataklıkla suçlanacağını söylüyorlar, tehdit, şantaj, ne ararsanız<br />
var. Şimdi böyle bir ortamda hangi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi<br />
kararı, hangi Anayasa, hangi Basın Kanunu<br />
Benim için önemli olan bunlar. Ben burada tutup da işte basının görevleri,<br />
basın özgürlüğünün amacı, sınırları, o bildiğimiz dört şart, yani<br />
gerçek olma, güncel olma, toplumsal ilgiye sahip olma, bunlara girmeyi<br />
çok anlamlı bulmuyorum. Çünkü bunlar bir hukuk devletinde yargının<br />
bağımsız olduğu bir ortamda, özgürlüklerin öncelikli zihinlerde kabul<br />
edilip sindirildiği bir ortamda anlam ifade ediyor. Şu anda hiçbir anlam<br />
ifade etmiyor, açık söylüyorum, o hale getirdiler bizi. O yüzden bunlara<br />
girmeyi de çok yararlı ve doğru bulmuyorum.<br />
Bir iki husus konusunda daha bir şeyler söylemek istiyorum. Önümüzdeki<br />
dönem bizi çok yoğun bir mücadele dönemi bekliyor. Sözün bittiği<br />
yere geldik, onu söyleyeyim. Bu özel görevli, hep özel yetkili deniliyor<br />
yanlış, orada yetki değil, görev söz konusu, çünkü özel görevli mahkeme<br />
bunlar, onun görev ayrımı, görev meselesi hususunda karar alındı. Ben<br />
dünkü toplantıda, tabii basın da enteresan, yani basın ön kısmını atmış,<br />
dedim ki bir şeyler yapmak lazım, gerekirse görevlendirme yapmayacağız<br />
bu özel görevli mahkemelere. Gerekirse kısmını atmışlar, görevlendirme<br />
yapmayacağız kısmı kalmış. Onları da yapacağız, hiç sorun değil, ama<br />
yoğun bir mücadele dönemine giriyoruz, hep birlikte bunu yapabiliriz.<br />
Yani burada İstanbul <strong>Barosu</strong>nun göstereceği tavır, duruş son derece<br />
önemli.<br />
Biz burada İstanbul <strong>Barosu</strong> olarak siyaset yapmıyoruz. Şöyle bir ilginç<br />
durum vardı, ama bunun işin doğasının gereği olduğunu da söylemeliyim.<br />
Basına, özgürlüklere, haklara saldırılar hiçbir zaman muhalefetten<br />
gelmez, gelemez, siyasi iktidarlardan gelir. O yüzden siyasi iktidardan
276 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
geldiği için biz de sonuçta bu mücadeleyi buraya doğru veriyoruz. Yani<br />
bizim politik anlamda bir şeyimiz yok, ama biz kimden gelirse gelsin ve<br />
nereye yönelirse yönelsin her türlü hak ihlaline karşı mücadele ederiz.<br />
Avukatlık Kanunu’nun 76. maddesi zaten bunu bize bir görev olarak<br />
yüklüyor. O yüzden bu dönemde bizim bu mücadeleyi yükseltmemiz lazım.<br />
Basının veya ifade özgürlüğünün üzerinde bu son dönemde özellikle<br />
sallandırılan önemli bir kılıç var, Türk Ceza Kanununun 288. maddesi.<br />
Tabii aynı paralelde Basın Kanununun 19. maddesi de var. İfade özgürlüğünün<br />
önünde bir engel olarak şimdi de herkesin üstüne onu sallandırıyorlar.<br />
Çünkü adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs son derece genel,<br />
geniş yazılmış bir madde.<br />
Peki, şimdi bunu böyle söylüyorlar, önceki gün Hâkimler ve Savcılar<br />
Yüksek Kurulu 1. Daire Başkanı bir açıklama yapıyor. Diyor ki, “ben<br />
olsam bırakırdım”. İşte sen bunu söyleyemezsin. Çünkü sen nüfuz kullanabilecek<br />
konumdasın. Anayasa’nın 138. maddesi var ya, o maddeye<br />
aykırılığın örneği olacak şekilde bundan daha iyi bir tavsiye, telkin, emir<br />
şeyi düşünemiyorum ben. O Beyefendinin yaptığı bu fiil de suçtur, ama<br />
288 değil, 277. Çünkü Anayasa 138’in TCK’ya yansıması 277’dir. Aradaki<br />
fark şu, 277 emir, talimat, tavsiye, telkin verebilecek konumda,<br />
yani belirli bir nüfuz kullanabilecek konumda olanların fail olabileceği<br />
bir suç tipidir. Bana göre bir tür mahsus suçtur. 288’se bu konumda<br />
olmayanların işleyebileceği bir suçtur. Yani nasıl böyle bir şey söylenebiliyor<br />
anlamıyorum, ama şimdi 288’le de ilgili şöyle bir durum var. Bu<br />
tabii ki benim düşüncem, maddenin sevk maksadına bakarsanız mesela<br />
“falanca sanık bu suçu işlememiştir, berat etmelidir. Burada yeterli<br />
delil yoktur” gibi söylemler bana göre 288. maddeyi ihlal etmez. Çünkü<br />
Anayasanın 38. maddesindeki suçsuzluk karinesine göre zaten suçsuz<br />
addedilir. Bakın suçsuzdur diyor bazıları o da yanlış, yani aksi kesin<br />
bir yargı kararıyla kanıtlanana kadar suçsuzdur demek de doğru değil.<br />
Suçsuz addedilir. Suçlu olup olmadığı belli değil, ama suçsuz addedilir.<br />
Dolayısıyla bu paralelde bir şey olduğu için o madde uygulanamaz. Çünkü<br />
bu esas olarak sanığın adil yargılanma hakkını bana göre korumak<br />
için getirilmiş olan bir düzenleme, masumiyet karinesinin güçlendirilmesi<br />
için getirilmiş bir madde. Bakın, buna ciddi bir dayanak da şunu<br />
verebilirim. Fransa’da yanlış hatırlamıyorsam 2005 veya 2006 yılında<br />
suçsuzluk karinesinin güçlendirilmesine dair bir kanun çıktı. O kanun<br />
içine böyle bir madde daha açık bir vaziyette konuldu. Şimdi o yüzden<br />
bu suç ancak tam tersi, yani bu zaten bu suçu işlemiştir, bu suçludur<br />
gibi ifadeler üzerine o madde uygulanabilir, ama şimdi bu maddeyi ge-
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
277<br />
rek insanların, bireylerin üzerinde gerek basının üzerinde maalesef bir<br />
kılıç gibi sallandırıyorlar. Birincisi benim için bu ifade özgürlüğüyle ilgili<br />
önemli olan hususlardan bir tanesi budur.<br />
Bir tanesi de tabii basınla bağlantılı olarak bu internet ortamında işlenen<br />
suçlara dair kanundaki erişimin engellenmesi meselesi. Gene burada<br />
katalog suçlar var. Mahkeme, hâkim kararıyla bu yapılıyor, ama biliyorsunuz<br />
bir de ayrıntısına girmiyorum, idari tedbir şeklinde kurumun<br />
verdiği erişimin engellenmesi kararları var. Ancak ilginç olan ne biliyor<br />
musunuz, ne süresi var, ne bir şeyi var, hiçbir şeyi yok, yıllarca kalabilir.<br />
Mahkemenin verdiği kararlarda öyle değil, ama idari tedbir olarak yıllarca<br />
kalabilir. Dolayısıyla o kanunun da mutlaka gözden geçirilmesi gerekiyor.<br />
Sorularla belki daha genişletiriz ama ben bunları belirtmeyi yeterli<br />
görüyorum. Çünkü dediğim gibi bu konuda yıllarını vermiş Üstadımızın<br />
daha teknik, daha doyurucu şeyler söyleyeceğini biliyorum. Kendisiyle<br />
defalarca bu ortamlarda bulunduk, hatta ben benim konuşmacı bile olmamam<br />
gerekir de diye düşünüyorum. Maalesef geçmişten gelen, onu<br />
da paylaşayım sizlerle, bir gelenek var. Yani bence iyi bir gelenek değil<br />
bu. X bir komisyonumuz bir toplantı düzenliyor, otomatik olarak açılış<br />
konuşması Baro Başkanı. Baro Başkanı niye yapsın. Yanlış anlamayın,<br />
ben buralara gitmekten erindiğim için değil, ama sanki Baro Başkanı<br />
her yerde yer alsın da biraz daha böyle insanlara görünsün, etsin şeklinde<br />
bir anlayış var. Bence bu doğru değil, Baro Başkanı otursun çalışsın,<br />
gidip de orada burada her yerde de bulunmasın. O vesileyle ben sözü<br />
Değerli Üstadımıza, daha doğrusu toplantıyı idare eden Başkana devrediyorum.<br />
Hepinize sevgi ve saygılar sunuyorum efendim.<br />
Av. Sinan NAİPOĞLU- Başkanımıza teşekkür ediyoruz. Sözü Fikret<br />
Bey’e vermeden önce. Bir küçük cümle eklemek istiyorum, 9. maddede<br />
biliyorsunuz ifade özgürlüğü var, daha doğrusu 10. maddedeki ifade<br />
özgürlüğünden önce 9. madde düşünce özgürlüğü var. Yani bu ifade<br />
özgürlüğü düşünceyi yayma özgürlüğü bir anlamda. O anlamda düşündüklerinizi<br />
ifade etmediğiniz zaman pek bir anlamı yok. O düşünceyi<br />
ifade etmenin de en önemli yöntemi -yani toplumla paylaşmanın- basın.<br />
O anlamda basın özgürlüğü ifade özgürlüğünün en can alıcı noktası.<br />
Çünkü sizin düşüncelerinizi yaymak için en etkin kullanabileceğiniz<br />
yöntem, basın yayın ve diğer medya araçları. Basın özgürlüğünün ifade<br />
özgürlüğü açısından hayati bir önemi olduğunu tekrar vurgulayıp sözü<br />
Değerli Meslektaşım Avukat Fikret İlkiz’e bırakıyorum.<br />
Av. Fikret İLKİZ- Tabii Sayın Başkanla birlikte olmaktan dolayı ben
278 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
mutluyum, her ne kadar kendisi benim konuşmam gerektiğini söylüyorsa<br />
da değerli görüşlerinden yararlanmış olmak benim için bir şanstır, bir<br />
onurdur, onu da ifade edeyim. Konuşması içerisinde kuşkusuz bazı şeyler<br />
söyledi ya da en azından biraz önce Sayın Meslektaşımın ifade ettiği<br />
gibi söylenen bu kavramlardan, basın özgürlüğünden belki vazgeçmemiz<br />
gerekiyor. Bundan niçin vazgeçmemiz gerektiği konusunda müsaade<br />
ederseniz biraz anlamsız bir konuşma yapmayı düşünüyorum. Şimdi<br />
yapacağım bu konuşma çerçevesinde de eğer gerçekleştirebilirsem,<br />
eğer Başarabilirsem bazı meslektaşlarımı da özellikle rahatsız etmeyi de<br />
düşünüyorum. Yani söyleyeceklerim nedeniyle sizi şoka uğratmaya da<br />
çalışacağım, bu arada bazı sorular da soracağım tabii ki. Yani o soracağım<br />
soruların içerisinde şöyle sorular var. Acaba anımsıyor musunuz<br />
Dağlıca’da neler olup bitmişti ya da günümüze çok uygun bir soru sormak<br />
gerekirse acaba bu kadar önem atfedilen gazeteciler acaba muhabir<br />
midir, yoksa Hopa olayları çerçevesinde dikkate alırsanız muhbir midir<br />
Tabii anlamsız konuşmalar bölümünde kendileri yasalardan ya da<br />
uluslararası sözleşmelerden bahsetmediği için ne yazık ki ben bahsetmek<br />
zorundayım. Bu bahsetme içerisinde de otomatikman ya da en<br />
azından önümüzdeki günlerde başımıza gelecek olanlar sebebiyle de size<br />
biraz felaket tellallığı yapacağıma da emin olabilirsiniz. Benim bunca<br />
deneyimim, yani Türkiye’de yaşayan bir insan olarak, Türkiye’deki bir<br />
avukat olarak gelecekleri artık yavaş yavaş biraz başımıza gelecekler anlamında<br />
sezebiliyorum. Çünkü şöyle bir yöntem izleniyor. <strong>Genel</strong>de Sayın<br />
Değerli Başkanımın ifade ettiği gibi bu konuyla biraz da gazetecilerin<br />
mahallesinde doğduğum için fazlasıyla haşır neşir olduğumdan dolayı<br />
demokrasi ya da ileri demokrasi adına bunu nasıl yapalım diye ya da<br />
düzenlemeyi nasıl gerçekleştirelim diye soruyorlar. Bunu sordukları zaman,<br />
nasıl olması gerektiğini biraz sonra söyleyeceğim, ve cevabı öğrendikten<br />
sonra tam tersini yapıyorlar. Onun için Türk Ceza Kanunu 288<br />
ya da 285’le ilgili başımıza gelecek olanları da ayrıca size söyleyeceğim.<br />
Şimdi gelelim özellikle 10 Aralık 1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel<br />
Bildirgesine ve konuyu ilgilendiren bölümüne. Bütün siyasal iktidarlar<br />
için söylüyorum, bu anlamda uluslararası sözleşmelerin tümüne ifade<br />
özgürlüğü ya da düşünceyi açıklama özgürlüğü gibi bazı kavramlar yazılabilir,<br />
ama dünyanın en ideal siyasal iktidarlarının tümü düşüncesini<br />
açıklamayan insanlardan çok memnundur. Ancak hayat öyle olmadı.<br />
Hayat öyle olmadığı için de hem Hitler hem de Mussolini’den kurtulmak<br />
isteyen, en azından tekrar bu anlamda insan hakkı ihlali yaşanmasın<br />
diye düşünülen ve Birinci Dünya Savaşından sonraki gelişmelere bak-
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
279<br />
tığınız zaman insanlık için nasıl bir şey yapalım diye düşündüklerinde<br />
ilk buldukları 10 Aralık 1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi.<br />
İnsan Hakları Evrensel Bildirgesine baktığınız zaman ve Türkiye’nin kabul<br />
sürecine baktığınız zaman özellikle ilkokuldan başlamak üzere eğitimde<br />
kullanılması gerekli olan bir sözleşmedir. Yani gelecek kuşaklara<br />
çocukları hazırlarken, kabul edilen ve tavsiye edilen görüşe göre, Resmi<br />
Gazete’de yayınlamış olduğunuz görüşe göre İnsan Hakları Evrensel Bildirgesini<br />
ilkokuldan başlayarak çocuklara, yani biz çocuklarımıza öğretmek<br />
zorundayız. 19. maddesine göre herkesin görüş ve anlatım özgürlüğü<br />
hakkı vardır. Bu hak bakın karışmasız görüş edinme ve hangi yoldan<br />
ve hangi ülkede olursa olsun bilgi ve düşünceleri arama, alma ve yayma<br />
özgürlüğünü içerir demektedir. 10 Aralık 1948 İnsan Hakları Evrensel<br />
Bildirgesinin 19. maddesi yeterli olmamıştır. Sebebi şu, bu bildirgedir.<br />
Bildirge olduğu için de herhangi bir şekilde devletlerin saygı göstermesi<br />
istenir. Hiçbir devlet saygı göstermeme konusunda azami ya da üzerine<br />
düşen yükümlülükleri gereği gibi yerine getirmemiştir.<br />
Onun için 10 Aralık 1948 tarihli bu evrensel bildirgeyi özellikle giriş<br />
bölümüne yazmak suretiyle hepinizin bildiği 4 Kasım 1950 tarihli<br />
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ya da resmi adıyla söylemek gerekirse<br />
Temel Hak ve Özgürlüklerin Korunmasına Dair Sözleşme kabul edilmiştir.<br />
İç hukukumuzda mevzuattır, 6366 Sayılı Kanun’dur. Yani onay<br />
kanunu 6366’dır ve 10 Mart 1954 tarihinden itibaren de Türkiye için<br />
hüküm doğurmaya başlamıştır, ama bu kez bir mekanizma konmuştur.<br />
O mekanizma da şu an bulunabilen Uluslararası Ceza Mahkemesinden<br />
önce ve hayata geçen ve kamuoyunun bildiği ve herkesin bildiği Avrupa<br />
İnsan Hakları Mahkemesidir. Üç yıl sonra yürürlüğe girmek üzere de<br />
sözleşme sistemi getirilmiştir. Bu nedenle uymayan devletlerin devletleri<br />
şikâyet etme hakkı tanınmıştır. Sözleşmeye uymayan devleti de bireylerin<br />
şikâyet hakkı tanınmıştır. Biz 4 Kasım 1950 tarihinde imzalamış<br />
olmamıza rağmen 1987’de bireysel başvuru hakkının tanınmışız. 1990<br />
yılında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin zorunlu yargı yetkisini tanındık.<br />
10. maddeye bir göz atıldığında bırakın düşüncelerin açıklanması<br />
hakkını, herkesin ifade özgürlüğü hakkı vardır der. Bu hak ulusal<br />
sınırlara bakılmaksızın, herhangi bir şekilde kamu makamlarının da<br />
müdahalesi olmaksızın bilgiye, habere ulaşma hakkını içerir. Elde edilen<br />
bir bilgi ve haberin yorumlanması hakkını içerir. Ayrıca ifade özgürlüğü<br />
denildiği zaman bunu isterseniz tek başınıza, isterseniz topluca bir başkasına<br />
ulaştırma hakkını da içerir.<br />
Böyle bir sistemi kurduğunuz andan itibaren, kamu makamlarının
280 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
müdahalesi olmaksızın dediğiniz andan itibaren, yargının bağımsız olmaması<br />
bile acaba ifade özgürlüğü hakkımızın engellenmesi anlamına<br />
gelir mi diye bir soruyu da sormak gerekir. 4 Kasım 1950 yetmemiştir,<br />
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları yetmemiştir ve yetmemeye<br />
devam etmektedir. Onun için yaklaşık 16 yıl sonra 1966 yılında kabul<br />
edilmiş olan Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi vardır. Bakın, Medeni<br />
ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin ulaştığı amaç şudur: İfade özgürlüğünün<br />
kabul edildiği tarihten itibaren ya da ifade özgürlüğünün Avrupa İnsan<br />
Hakları Mahkemesi kararlarına yansımaya başlamasından itibaren değişen<br />
demokratik toplum düzeni gerekleri bakımından sınırlandırmaların<br />
daha da sınırlandırılabilmesi için kabul edilmiş olan bir sözleşmedir.<br />
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin özellikle ifade özgürlüğü konusundaki<br />
bazı eksikliklerinin nasıl giderileceği konusunda kabul edilmiş olan<br />
sistemlerden birisidir ve Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmelerine göre de<br />
kurulmuş olan İnsan Hakları Komitesi de çalışmaya başlamıştır. Türkiye<br />
iki sözleşmenin de tarafıdır. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi konusunda<br />
da hassasiyetini özellikle belirtmiş olan ülkelerden birisidir.<br />
10. maddedeki ifade özgürlüğünün tanımının bu şekilde olduğunu<br />
belirttikten sonra Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 19. maddesindeki<br />
bir cümlenin önemine değinmek istiyorum. Orada da herkesin<br />
müdahale olmaksızın düşünce hakkına sahip olduğu belirtiliyor. Bu şekilde<br />
bir değerlendirme yapan sözleşme herkesin düşündüklerini ifade<br />
özgürlüğü vardır dedikten sonra yine sözleşmenin, Avrupa İnsan Hakları<br />
Sözleşmesinin 10. maddesindekini tekrarlamaktadır, ama bu kez sözleşmenin<br />
10. maddesinin 2. paragrafında yer alan sınırlandırmaları azaltmaktadır.<br />
Özellikle başkalarının haklarına ve toplumda sahip oldukları<br />
isme, şöhrete saygı bakımından milli güvenliğin, kamu düzeninin ya da<br />
kamu sağlığı ve ahlakın korunması bakımından gerekliyse sınırlandırma<br />
yapılacak demektedir. Yani Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10.<br />
maddesinin 2. paragrafında sayılan dokuz sınırlandırma ölçütünden<br />
Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi vazgeçmiştir. Buna karşılık özellikle<br />
20. maddede başka bir düzenleme daha getirilmiştir ve bu düzenleme<br />
önemlidir. Bakın bu düzenleme, önümüzdeki yıllarda Türkiye’nin başına<br />
geleceklerinin ya da bizim tartışacağımız bazı kavramların altını çizerek<br />
söylüyorum, en önemli düzenlemelerinden biridir. Bu konuda önümüzdeki<br />
yıllarda Türkiye’de sanıldığından çok hak ihlaliyle karşı karşıya kalacağız.<br />
20. madde şunu söylüyor, öncelikle her türlü savaş propagandası yasalarla<br />
yasaklanacaktır. İkincisi ayrım gözetmeyi, husumeti ya da şid-
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
281<br />
deti kışkırtma şeklini alacak biçimde milli, ırki ya da dini nefretin her<br />
türlü savunulması yasalarla yasaklanacaktır. Yani bir başka deyişle en<br />
azından şiddetin ve ayrımcılığın önlenmesi bakımından, nefret söyleminin<br />
ortadan kaldırılması bakımından devletin pozitif ve negatif yükümlülüğü<br />
vardır. Peki, devletin pozitif ve negatif yükümlülüğü anlamında ne<br />
anlamalıyız Hani söyleniyor ya, siyasal iktidar deniliyor, üç tane siyasal<br />
iktidar var, üç siyasal iktidar tipi var. , Bir İtalyan felsefecisinin yapmış<br />
olduğu ayrıma göre söylüyorum bunlardan bir tanesi ekonomik, diğeri<br />
ideolojik, ama bizi ilgilendiren ve en önemli olan siyasal iktidar kavramıdır.<br />
Çünkü siyasal iktidar kavramını gündeme getirdiğiniz andan itibaren<br />
siz istediğiniz gibi düşünebilirsiniz, ama bir gün yazı yazarsanız<br />
ya da en azından bir gün görüşlerinizi tek başınıza ya da topluca bir<br />
başkasına aktarırsanız sizi yargılayabilir. Yani siyasal iktidar anlamında<br />
en azından tanımı kabaca yapmak gerekirse siyasal iktidar şiddet kullanan<br />
iktidardır. Bir başka deyişle zor kullanıcı iktidar anlamına gelir.<br />
Sizi yargılarım, bakın, yargıladıktan sonra gerekirse mahkûm ederim ve<br />
gerekirse hapse atarım. O halde bu siyasal iktidarın bir denetimi olması<br />
gerekmiyor mu ya da en azından düzenlemeleri bu şekilde yaptığımız andan<br />
itibaren acaba bu siyasal iktidarın, devletin kullandığı bu zor ya da<br />
yargılanmak suretiyle bizim başımıza gelmesi halinde bizim elimizdeki<br />
örgütler, bizim elimizdeki olanaklar nelerdir<br />
Böyle baktığınız andan itibaren, böyle bir değerlendirme yaptığınız<br />
andan itibaren devletin iki tane yükümlülüğü vardır. Bir negatif yükümlülüktür,<br />
iki pozitif yükümlülüktür. Negatif yükümlülük açıkça şudur,<br />
saydığım bir bildirge ve iki sözleşmeyi asla ihlal edemezsiniz. Yani devlet<br />
olarak siz zor kullanan iktidar sıfatıyla beni yargıladığınız zaman ben<br />
size karşı kendimi savunabileceğim noktadaki bütün argümanları kullanmak<br />
zorundayım. Siz de bu argümanları temin etmek zorundasınız.<br />
O halde sözleşmenin 10. maddesinde yazılı olan ve Avrupa İnsan Hakları<br />
Sözleşmesinin bu anlamdaki temel hakkı belirleyen ve bu hakla bağlantılı<br />
olmak üzere, bunu benim nasıl kullanacağımı belirlemek ve beni<br />
korumak zorundasınız. Yani önce siz benim hakkımı ihlal etmeyeceksiniz.<br />
Ölçütünüz ne, biraz önce Değerli Başkan söyledi, dedi ki, yani<br />
en azından sınırsız ifade özgürlüğü olmaz. Devletle olan tartışma da şu<br />
noktada kendini göstermektedir. Sınırlandırmanın sınırı nedir, bana nereye<br />
kadar müsaade edeceksin, kullanacağın ölçütler nelerdir Acaba<br />
bu noktada şöyle bir soruyu sormak mümkün mü Mahkeme kararıyla<br />
insan öldürebilir misiniz ya da verdiğiniz bir mahkeme kararı bir insanın<br />
ölümüne neden olabilir mi ya da siz mahkeme kararınızı verirken<br />
en azından yükümlülükler bakımından özellikle devletin üzerine düşen
282 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
görevleri nasıl yerine getireceğini tartışabilir misiniz Türkiye bunu tartıştı,<br />
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de bunu tartıştı. Üç işle ilgili<br />
olmak üzere tartıştı, bunlardan iki tanesi Türkiye’yle ilgili, bir tanesi<br />
İspanya’yla ilgili olan bir tartışma.<br />
Şimdi bütün bunları bu kadar laftan sonra en azından özeline gelip<br />
özelinde neler olduğuna bakmamız gerekirse ifade özgürlüğü konusunda<br />
devletin pozitif yükümlülüğü olduğunu söyleyen karar, yazılı olduğu<br />
gibi söylemek gerekirse Hrant Dink kararıdır. Neden acaba Hrant Dink<br />
kararında devletin pozitif yükümlülüğüne bu kadar fazla önem verilmiştir<br />
Çünkü devlet öncelikle demokratik toplum düzeni gereklerine uygun<br />
olarak herhangi bir şekilde benim ifade özgürlüğü hakkımı nasıl<br />
ihlal etmemesi gerekiyorsa, diğer şahısların benim ifade özgürlüğüme<br />
müdahalesi konusunda da aynı hassasiyeti göstermek zorundadır. Bir<br />
başka deyişle, beni aynı toplum içerisinde yaşadığım insanlara karşı da<br />
korumak mecburiyetindedir, bu devletin pozitif yükümlülüğüdür. Bu<br />
devletin pozitif yükümlülüğüyse, en azından bu şekilde bir düzenleme<br />
söz konusuysa bizim başımıza neler geldi Bizim başımıza ilk iş Özgür<br />
Gündem Gazetesiyle geldi. İlk iş Türkiye açısından Özgür Gündem Gazetesiyle<br />
geldiği zaman orada çalışan gazetecilerin kötü insanlar olduğu<br />
konusunda şikâyetçi olduğumuz başta medya olmak üzere hiç ses çıkarmadılar.<br />
Sanki onlar bu ülkede yaşamayan insanlarmış gibi bir tavır<br />
içerisine girdiler. Hatta ve hatta yargıyla ilgili olan bölümünü söylemek<br />
gerekirse bu kişiler kendilerinin doğrudan doğruya öldürülmeleri konusunda<br />
hedef gösterildiklerini söylediler, kendileri şikâyetçi oldular. Yani<br />
çalışan gazeteciler şikâyetçi oldu. Bu gazeteyi dağıtıcı olan dağıtımcılar<br />
şikâyetçi oldu, bu gazeteyi satanlar şikâyetçi oldu ve bu şikâyetlerden<br />
sadece birisi hakkında işlem yapılmış olmasına rağmen savcılar diğer<br />
şikâyetleri gözetmediler. Şimdi gözetmedikleri zaman Avrupa İnsan Hakları<br />
Mahkemesi vermiş olduğu kararda şunu söyledi, “devletin pozitif<br />
yükümlülüğü ayrıca diğer şahıslar açısından da özellikle ifade özgürlüğünün<br />
sağlanması anlamında bu kişilerin korunmasını gerektirir” dedi.<br />
Aynı olay İspanya’da yaşandı ve İspanya’da yaşandığı zaman da yine<br />
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında özellikle Babog ve İspanya<br />
kararındaki ortaya koyduğu gerçek bakımından aynı şeyi tekrarladı.<br />
“Devletin pozitif yükümlülüğü hakkında diğer kişilerin de en azından<br />
bu anlamdaki müdahalesine devlet engel olmalıdır” dedi. Ancak bütün<br />
bunların ortasında şunu söylemek lazım, ifade özgürlüğünün sınırlandırılması<br />
bakımından ölçütünüz nedir Dokuz sınırlandırma ölçütünü<br />
dilediğiniz gibi kullanabilirsiniz. Örneğin adliyenin tarafsızlığını ya da
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
283<br />
otoritesini sağlamak anlamında bir sınırlandırma gerçekleştirebilirsiniz.<br />
Başkalarının şöhret ve haklarının kullanılması konusunda bu sınırlandırmayı<br />
yapabilirsiniz ya da kamu güvenliği ve suç işlenmesinin önlenmesi<br />
konusunda gerçekleştirebilirsiniz. Bir başka deyişle 10. maddenin<br />
2. paragrafında sözü edilen dokuz sınırlandırma ölçütünü kullanabilirsiniz.<br />
Hangi koşulla Başkan söyledi, demokratik toplum düzeni gereklerine<br />
uygun olmak zorundasınız. Siz demokratik toplum düzeni gereklerine<br />
uygun olarak herhangi bir kişiyi ifade özgürlüğü nedeniyle mahkûm<br />
ederseniz, bu sınırlandırmalar nedeniyle bir ceza kararı verirseniz onu<br />
cezalandırmanız o toplumda gerekli midir sorusunu sormak zorundasınız,<br />
AİHM bu soruları sormaktadır.<br />
Peki, siz mahkûm ettiniz ve mahkumiyetin gerekli olduğunu kanıtladınız,<br />
10. maddenin sınırlandırma ölçütlerinden birine girdiğini söylediniz.<br />
Verdiğiniz ceza orantılı mıdır, bir başka deyişle devlet olarak bu<br />
ölçülülüğü sağladınız mı diye sorulmaktadır. Sağlamadıysanız hepsi gerçekleşmiş<br />
olmasına rağmen hak ihlal edilmiştir. Şimdi bu anlamdaki<br />
açıklamaların hemen arkasından yaşadığımız olayda, yani 14 Eylül 2010<br />
tarihli Hrant Dink kararında bizim karşımıza çıkan gerçekle biz şimdi<br />
karşı karşıya kaldığımızda nasıl bir sonuç ortaya çıkmaktadır AİHM<br />
burada diyor ki, bakın diyor, ben Özgür Gündem Gazetesine atıf yapıyorum.<br />
Bu kişi kendi dünya görüşüne uygun olarak ya da en azından<br />
bu dünya görüşünü kamuoyuyla paylaştığı zaman, yani 1915 olaylarını<br />
yazmış olduğu bunca yazı dizisi içerisinde anlattığı zaman ortaya bu yazı<br />
dizisinin bütününden siyasi bir diskur çıkmaktadır, bir başka deyişle<br />
siyasi bir söylem çıkmaktadır. İlk tespitlerden birisi şu, sözleşmenin<br />
10. maddesinin 2. paragrafında yer aldığı gibi siyasi diskur haline gelen<br />
medya yoluyla siyasi tartışmalar sınırlandırma ölçütlerine girmemektedir.<br />
Kaldı ki bunu gerçekten kanıtlayan Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin<br />
2004 tarihli tavsiye kararının başlangıcı medyada siyasi söylemlerle<br />
ilgili olmak üzere bu tartışmaların nasıl yapılacağı konusundaki<br />
tavsiye kararıdır ve bu tavsiye kararının içeriğinde şu vardır. Özellikle<br />
siyasi anlamdaki tartışmalar bakımından herhangi bir sınırlandırma getirilmemesi<br />
ve bu sınırlandırma ölçütlerine göre de bir cezalandırma durumuna<br />
gidilmemesi demokratik toplum düzeni gereklerine daha uygun<br />
düşeceği tavsiye olunmaktadır ya da medya yoluyla siyasi eleştiriler dile<br />
getirildiği andan itibaren 10. maddede yer alan sınırlandırma ölçütlerinden<br />
herhangi birisine girmemektedir. Açıkça siyasal söylem ve genel<br />
yarara ilişkin konular arasında ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına<br />
şöyle diyor, hiçbir şekilde sözleşmenin 10. maddesinin 2. paragrafında
284 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
yer verilmemektedir ya da en azından hükümet bu anlamda ya da siyasal<br />
iktidar bu anlamda ya da yargı ya da sizi yargılayan hangi mekanizmaysa<br />
bulunduğu hâkim pozisyon nedeniyle, çünkü onun bulunduğu<br />
hâkim pozisyon zor kullanma yetkisidir.<br />
Bulunduğu hâkim pozisyon nedeniyle hükümetler herhangi bir şekilde<br />
onu yargılayıp mahkûm etmek yerine söylediklerinin içeriğini araştırarak<br />
bu içerikte yer alan gerçeklerin ne olduğunu kamuoyuna anlatıp<br />
aydınlatmak zorundadır. Castells kararı böyledir, The Sunday Times kararı<br />
da böyledir. Hatta ve hatta Castells kararının öznesi olan ve Castells<br />
kararı nedeniyle İspanya’yı mahkûm ettiren Miguel Castells avukattır ve<br />
Bask bölgesinden seçilmiş olan bir avukattır. O bölgenin özellikle görüşlerini<br />
anlattığı için, parlamentoda konuşmak yerine bir haftalık dergide<br />
yazı yazdığı için İspanya’yı mahkûm ettiren en önemli kişilerden, ama<br />
buna karşılık da bizim açımızdan ve tüm dünya insanları bakımından<br />
böyle bir içtihadı yaratan bir kişi avukat olarak bu görevini bu şekilde<br />
yerine getirmiştir. Şimdi Castells kararına baktığınız zaman devletin<br />
özellikle yargılamayı gerçekleştiren mahkemelerin hâkim pozisyonu yerine,<br />
cezalandırma yerine araştırma yapması yine Avrupa İnsan Hakları<br />
Mahkemesinin kararlarından ve en önemli kararlarından birisidir.<br />
Hamile kadınların ölmesine sebep olan herhangi bir ilaçla ilgili yapmış<br />
olduğunuz araştırma sonucunda elinizde bulunan belgeleri İngiltere’de<br />
götürüp gazeteci olarak teslim etmediğinizden dolayı mahkûm olabilirsiniz.<br />
Ancak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi The Sunday Times kararında<br />
özellikle bu gereklidir demiştir. Bir başka deyişle gazetecilerin<br />
İngiltere’de ellerinde bulunan haber kaynaklarını teslim edip etmemesi<br />
konusundaki mahkemeye itaatsizlik suçu daha geridedir. Bir başka<br />
deyişle gazeteciler bunu yapmayabilirler ve yapmamışlardır, ama buna<br />
karşılık cezaya İngiltere’de Londra’da razı olmuşlardır. Bu ceza o anlamda<br />
İngiltere’de uygulanmış, ama Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi<br />
kararına baktığınız zaman ifade özgürlüğü bakımından en önemli kararlardan<br />
birisi olan The Sunday Times kararı ortaya çıkmıştır.<br />
Söylüyorum, başımıza gelecek olan, tartışacağımız, felaket tellallığı<br />
bölümünde yazılı olan kavram gazetecilerin haber kaynaklarının gizliliği<br />
kavramının tartışılmasıdır. Önümüzdeki günlerde Türkiye bu tartışmaya<br />
tanık olacaktır. Bir başka deyişle Basın Kanununun 12. maddesinde<br />
her ne kadar süreli yayın sahibi, mevkute sahibi ya da en azından gazetecilerin<br />
ellerinde bulunan bilgi ve belgeleri vermeye zorlanmaması,<br />
vermeme hakkı olduğu, gizlilik hakkı olduğu konusundaki düzenleme<br />
tartışılacaktır. Bu tartışma Türkiye’de yaşanacaktır ve göreceksiniz. Bu
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
285<br />
tartışmaya hep birlikte tanık olacağız, ama biraz önce yine Değerli Başkanımın<br />
ifade ettiği gibi cezaevinde tutuklu bulunan yazılmış kitabın<br />
yayınlanmamış kopyalarının aranması için İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi<br />
karar vermiştir. Yazarının zorunlu ikamet ettiği cezaevinde hücresinde<br />
o kitabın bulunup bulunmadığı aranmıştır, ama buna karşılık<br />
o gazetecinin söylediği sadece ve sadece duruşmalarda şudur. Gazeteci<br />
olarak benim haber kaynaklarım gizlidir. Ben bu gizlilik çerçevesinde<br />
size hiçbir şekilde bu kaynağımın ne olduğunu söylemiyorum demiştir.<br />
Bu tartışma yapılacak. Bunu niye söylüyorum Aynı şekilde bu kararın<br />
temelini oluşturan Wodvine yine İngiltere’yi mahkûm ettirmiştir. Oradaki<br />
kavram şudur, bu anlamda yasaları yapabilirsiniz, ama ölçülü olmak<br />
zorundasınız, orantılı davranmak zorundasınız.<br />
Gelelim en önemli sorulardan bir tanesine, mahkeme kararıyla insan<br />
öldürülür mü Türkiye’de yargı kararıyla bir insanın ölümüne sebep<br />
olunmuştur. Şişli 2. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından verilmiş olan<br />
karar Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından incelendiği zaman<br />
ortaya çıkan sonuç şudur. 1915 olayları nedeniyle yargının herhangi<br />
bir şekilde tarihe bakarak tarihçilerin araştırması gerektiği bir konuda<br />
hakem rolü olmamasına rağmen bu hakemliği üstlenmiş olması ifade özgürlüğünün<br />
ihlalidir demiştir. Bu ihlali gerçekleştirdiğiniz zaman siz bu<br />
anlamda Türklüğe hakaret edildiğini zanneden aşırı milliyetçilerin müdahale<br />
talebini kabul etmiş olmakla o davada yargılanan gazeteciyi tüm<br />
kamuoyuna Türklere hakaret eden bir kişi olarak gösterdiniz demiştir ve<br />
devamında Yargıtay Ceza <strong>Genel</strong> Kurul kararına baktığınız zaman Türkçeyi<br />
bilen sadece Ceza Kurul Kararında muhalefet şerhi olanla o dosyada<br />
bilirkişi raporunu veren üç bilirkişiden ibarettir. Bir başka deyişle, Avrupa<br />
İnsan Hakları Mahkemesi kararına baktığınız zaman yaşam hakkının<br />
ihlali konusu sözleşmenin 10. maddesinin 1. paragrafıyla birlikte değerlendirilmiştir.<br />
Böyle yaparsanız, bu şekilde bir karar kurarsanız en azından<br />
Türkiye’ye hakaret ettiği zannına kapılmış olan kişileri bu şekilde<br />
hedef göstermiş olmakla ortaya çıkan devletin pozitif yükümlülüğü ihlal<br />
edilmiştir denilmiştir. O halde hem 2010 yılına ait olan ilerleme raporuna<br />
baktığımız zaman, hem de içinde bulunduğumuz duruma baktığımız<br />
zaman 14 Eylül 2010 tarihli Dink kararından öğrenilmesi gerekli olan<br />
çok fazla şey vardır. Çünkü kararın içerisindeki altı çizilmesi gerekli olan<br />
noktalardan bir tanesi de şudur. Bu şekilde karar vermiş olmakla aslında<br />
mahkemeler tarafından bu kişi, yani Gazeteci Hrant Dink doğrudan<br />
doğruya Türklüğe hakaret eden ve kendisi hakkında bir nefret söyleminin<br />
doğmasına sebep olunan bir ortam yaratılmıştır denilmiştir. O halde
286 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
ifade özgürlüğü denildiği zaman sözleşmenin 2. maddesinde yer alan<br />
yaşam hakkının korunmasıyla birlikte sözleşmenin 10/1 maddesinde<br />
yer alan ifade özgürlüğünün ihlalinden devlet doğrudan sorumludur.<br />
Çünkü 2. maddedeki hak ihlaliyle bağlantılı olmak üzere de onun yaşam<br />
hakkını korumak konusunda bir hayli ihmali olduğunun altı çizilmiştir<br />
ve bu şekilde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları içerisinde üç<br />
karar Türkiye’de yaşayan herkesi, bir başka deyişle bizi ilgilendiren kararlardır.<br />
Niçin bizi ilgilendirmektedir Dağlıca’da neler olmuştu anımsayın,<br />
1994 yılında, yaklaşık bundan 17 yıl öne Çetin Özdek açıkça şunu söyledi.<br />
İfade özgürlüğü denildiği andan itibaren artık basın özgürlüğü kavramı<br />
terk edilmelidir. Bunun sebebi çok açıktır, ben ülkede ve dünya<br />
üzerinde neler olup bittiğini bilmek ve öğrenmek istiyorum. Bir başka<br />
deyişle ben gerçekleri öğrenmek istiyorum. Bir başka deyişle benim hakkımda<br />
zor kullanan siyasal iktidarın, ekonomik iktidarın ya da ideolojik<br />
iktidarın neler hazırladığını bilmekle yükümlüyüm. O halde bana bilgiler<br />
özellikle gazeteciler tarafından eğilip bükülmeden ve bütün gerçekler anlatılmalıdır,<br />
bütün gerçekler aktarılmalıdır. Türkiye’de Dağlıca’da meydana<br />
gelen olayların şüphesiz kamuoyu gündemi bakımından özellikle<br />
en önemli olaylardan biri olduğu bilinmektedir. Hatta ve hatta burada<br />
bu tür bir olayın meydana gelmesi konusunda da devlet üzerine düşen<br />
yükümlülüğü yerine getirerek bunları önlemelidir. Yani suç işlenmesinin<br />
önlenmesi gerekir, ama buna karşılık hükümet olarak Türkiye’deki<br />
mevcut 3984 Sayılı Kanun’un 25. maddesine dayanarak kalkıp radyo<br />
ve televizyonlar konusunda bunlara yayın yasağı getiremezsiniz. Yayın<br />
yasağı getirirseniz o zaman Danıştay 10. Dairesi ve 10. Daireden sonra<br />
Daireler Kurulunun vermiş olduğu karara bakarsanız bu ölçülü bir davranış<br />
değil denmektedir. Ancak ölçülü bir davranış olmamasının temel<br />
gerekçesi olarak da özellikle Türkiye’de yaşayan herkesin olup bitenlerden<br />
haberdar olma hakkı vardır. Bir başka deyişle bilgi edinme hak ve<br />
özgürlüğü vardır.<br />
O halde ulaşılan nokta şudur: Basın özgürlüğü gazeteciler için asla<br />
bir imtiyaz değildir, ama gazetecilerin kendiliklerinden yüklendikleri bir<br />
görevdir. Yani olup bitenleri bizim hemen ulaşmadığımız, bilmediğimiz,<br />
ama gazetecilerin ilk kaynakta ulaştıkları, elde ettikleri bilgilerdir. Bu<br />
bilgileri bize onlar aktarırlar. Onların aktarması nedeniyle de korunması<br />
gerekli olan en önemli meslek gruplarından birisidir. Bu onlar için bir<br />
imtiyaz olmamasına rağmen kamuoyunun gözü kulağı olarak kabul edilen<br />
bu meslek grubunu korumak bize düşmektedir. Sebebi de çok basit,<br />
çünkü artık bundan sonra ifade özgürlüğünün tam ortasında duran be-
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
287<br />
nim. Sebebi de çok basit, ne olduğunu bilmek istiyorum, ben gerçekleri<br />
öğrenmek istiyorum. O halde benim bilgi edinme hak ve özgürlüğümü<br />
sağlayan meslek gruplarının korunmasından başlamak üzere bu hakka<br />
sahip çıkması gerekli olan benim.<br />
Türkiye buna nasıl sahip çıktı Çok önemli dediler. Bakın, 12 Eylül<br />
2010 tarihinde yapılmış olan Anayasa değişikliğiyle bilgi edinme hak<br />
ve özgürlüğünü götürdüler dilekçe hakkının altına koydular. Bu Şili’de<br />
yapılmadı, Uruguay’da yapılmadı, Kolombiya’da yapılmadı, Paraguay’da<br />
yapılmadı, ama tümünün anayasalarında doğrudan doğruya kişilerin<br />
bilgi edinme hak ve özgürlüğü bulunduğu ya da Çetin Özdek’in ifade<br />
ettiği gibi gerçekleri öğrenme hakkının ifade özgürlüğünün bir sonucu<br />
olarak herkesin hakkı olduğunu söylemesiyle bağlantılı olmak üzere tek<br />
bir madde olarak düzenlediler ve buraya devletin özellikle negatif yükümlülüğü<br />
ve pozitif yükümlülüğünde tek başına koydukları maddelerle<br />
gerçekleştirdiler ve gerçekleştirmiş oldukları bu maddeler sayesinde de<br />
bilgi edinme hak ve özgürlüğünün ne kadar önemli olduğunu söylediler.<br />
Son söz, gazeteciler muhabir midir, muhbir midir Beytüşşebap’ta<br />
gazetecilik yapan, hani gazetelerde yazılı olduğu gibi söyleyeyim, E.B.<br />
isimli bir gazeteci bir mezarda, mezarlıkta yapılan bir törenin fotoğraflarını<br />
çekmiştir. Sonra da bunu götürüp gazetesinin internet sayfasına<br />
vermiştir. Çekilen fotoğraflar ve mezar başında yapılan törende PKK<br />
lehine sloganlar atılmıştır, bayrak kullanılmıştır ve bu sloganlar ve bu<br />
bayrakların da resimleri çekilmiştir, gazeteci de bu haberini yazmıştır.<br />
Oradaki savcı bu gazeteci hakkında emniyete ve jandarmaya yazı yazmıştır,<br />
size bu çekmiş olduğu fotoğraflardan örnek verdi mi, vermedi mi<br />
diye, verdiyse bize gönderin diye. Çünkü diyor ki, Türk Ceza Kanununda<br />
yer alan ihbar mükellefiyeti hepiniz için geçerlidir. Baktığım zaman bu<br />
gazetecinin haber yapmadan önce bununla ilgili olmak üzere bu suçu<br />
bize ihbar etmeliydi dedi ve ihbar etmediğinden dolayı gazeteci hakkında<br />
ceza davası açıldı. Çok şükür, o ceza davasında o tek yargıç, tek asliye<br />
ceza yargıcı, tek yargıç ve tek başına şu kararı verdi. Bırakın Avrupa<br />
İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. maddesini yazmayı, özellikle Anayasa<br />
tartışmaları sırasında ortaya çıkan ve reddedilen Avrupa Birliğiyle ilgili<br />
olan Anayasanın 11. maddesindeki düzenlemelere atıf yapmak suretiyle<br />
bu iş gazetecilik işidir dedi. Siz herhangi bir şekilde gazetecileri muhabir<br />
yerinden çıkarıp muhbir yapamazsınız diye karar verdi. Bu da son sözdü,<br />
hepinize saygılar sunarım.<br />
Av. Sinan NAİPOĞLU- Teşekkür ediyoruz. Gerçekten basın özgürlü-
288 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
ğü ve ifade özgürlüğü konusunda oldukça doyurucu bir bilgilendirme<br />
aldık. Şimdi salonda bazı soru işaretleri dolu bakışlar da görüyorum. O<br />
yüzden müsaade ederseniz hiç yorum yapmadan sadece bu konuyla ilgili<br />
teknik bir iki bilgi vermek istiyorum. Özellikle bu Avrupa İnsan Hakları<br />
Mahkemesi kararları ya da Avrupa İnsan Hakları Bildirgesi Türk hukukçusu<br />
olarak bizi ne kadar ilgilendiriyor Bu konuda belki bir hafızalarımızı<br />
tazeleme ihtiyacımız vardır diye bunu söylüyorum. Çünkü biraz<br />
önce söylediğim gibi Anayasamızın 26 ve 28. maddesinde ifade özgürlüğü<br />
ve basın özgürlüğü yerini bulmakla birlikte Anayasanın 90. maddesine,<br />
2004’deki değişiklikle eklenen, son fıkraki, son cümle çok önemli. Bu<br />
cümleyi müsaade ederseniz bir daha okumak istiyorum, usulüne göre<br />
yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla,<br />
dikkat ederseniz burada Anayasamız bir ayrım yapıyor. Milletlerarası<br />
anlaşmalar hala kanun hükmünde genel olarak, ama temel<br />
hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalara ayrı bir fasıl açıyor<br />
ve diyor ki, “Temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası anlaşmalarla<br />
kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek<br />
uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınır”.<br />
İfade özgürlüğü biz savunma görevini yürüten avukatlar için çok<br />
önemli. Çünkü ifade özgürlüğü bize Türkiye Cumhuriyeti Anayasası<br />
marifetiyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatlarını ve Avrupa<br />
İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. maddesini Türkiye’deki ceza yargılamasında<br />
dile getirme ve eğer orada bu haklar daha geniş tanımlanıyorsa,<br />
Türk içtihatlarına, yargı içtihatlarına göre daha geniş tanımlanıyorsa Avrupa<br />
İnsan Hakları Mahkemesi yargılamasını beklemeden yerel mahkeme<br />
önünde bunlardan faydalanma imkânını sunuyor. O açıdan bunu<br />
söyledikten sonra Üstadımızın da belirttiği iki tane Avrupa İnsan Hakları<br />
Mahkemesi kararını da hiç yorum katmadan birer cümleyle okuyacağım,<br />
ondan sonra da sorulara geçeceğim. Bahsedilen Castel İspanya<br />
kararını okuyorum. Hükümet söz konusu olduğunda, izin verilebilecek<br />
eleştiri sınırları bir vatandaş veya bir politikacı için olduğundan çok geniştir.<br />
Demokratik toplumda hükümetlerin yaptıkları sadece yasama ve<br />
yargının değil, basının da denetimine tabidir. Hükümet üstün konumu<br />
nedeniyle medyanın haksız eleştirilerine cevap vermek için başka yolları<br />
varken onları denemeli, cezai kovuşturmadan mümkün olduğu ölçüde<br />
kaçınmalıdır. Bu Fikret Beyin belirttiği Castel kararı.<br />
Yine Lingens kararında da hukukun üstünlüğüne göre yönetilen, ki<br />
bizim Anayasamıza göre Türkiye Cumhuriyeti Devleti bir hukuk devletidir,<br />
bir devlette basın ayrıcalıklı bir role sahiptir. Gazetecilerin ifade
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
289<br />
özgürlüğünün aynı zamanda bir ölçüde abartıya başvurmayı içerdiğini<br />
de belirtmiş ve özellikle bir noktaya daha parmak basmış. Basından yazdıklarının<br />
doğruluğunu kanıtlaması beklenmemeli, basın özgürlüğü kullanılırken,<br />
basın özgürlüğü vasıtasıyla kendi aile ya da kişilik hakları zedelendiğini<br />
düşünenler yazılanların doğru olmadığını ispat yüküyle karşı<br />
karşıyalar. Bu da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin koyduğu kriterlerden<br />
bir tanesi. Bunu özellikle ceza yargılamaları konusunda Ceza Kanunu<br />
ve Yargıtay içtihatlarıyla sınırlı kalmayıp, Avrupa İnsan Hakları<br />
Mahkemesinin içtihatlarına da atıfta bulunmak isteyen meslektaşlarımıza<br />
bir yol gösterebilir diye dile getirmek istedim. Evet, şimdi sorulara<br />
geçiyoruz sabrınızı da zorlamadan. Buyurun, Kemal Beyle başlayalım.<br />
Av. Kemal AYTAÇ- Önce Ümit Hocamla tartışalım. Şimdi her şeyden<br />
önce bir kere şunu hepimizin kabul etmesi gerekiyor. İfade özgürlüğü<br />
dediğimiz şeyin kendisi, aslında başka alanlar da olabilir, ama esas olarak<br />
siyasal iktidara karşı, hâkim olana karşı, onu değiştirmek üzere,<br />
eleştirme ya da kendi içinde ya da onun yerine başka bir şey koymak<br />
üzere ifade etme, örgütlenme, eleştirme, değiştirme vasıtaları sunuyor.<br />
Dolayısıyla bu özgürlük muhalif olanlara, tek tek kişilere, kurumlara lazım<br />
olan bir şey. Özgürlüklerin sınırı olur mu tartışmasını başlattığınızda,<br />
olur da dediğinizde bu sınırı koyacak tek güç vardır, o güç de iktidardır.<br />
Zaten sınır dediğiniz anda sınırın nereye nasıl konulacağı konusunda<br />
onun artık bir sınırı, vesairesi de kalmaz. Fikret Ağabeyin söylediği<br />
gibi, bu evrenin bile sınırı yok, siz özgürlüğü niye sınırlandırıyorsunuz<br />
Özgürlük dediğiniz şey coşkudur, özgürlük dediğiniz şey yaşamdır, ifade<br />
etmektir, bırakın kim ne ifade ediyorsa ediyor, ama efendim hakaret etti,<br />
kardeşim Türk Ceza Kanununda hakaret düzenlenmiş, Türk Ceza Kanununda<br />
sövme, hepsi düzenlenmiş.<br />
Bu özgürlüklerin sınırları olur fikrini tabii ki size atfetmiyorum, ama<br />
her şeyin de bir sınırı var fikri, bu babaların çocuklarına, iktidarların<br />
yönettiklerine dayattıkları bir düşünce. Böyle bir sınır olamaz. Kim koyacak,<br />
kime koyacak, nasıl koyacak, o tartışma da bitmez. Onun için<br />
hakaret varsa, küfür varsa, sövme varsa zaten o kanunlarda, yasalarda<br />
başka bir suç olarak düzenlenmiş. Başka bir suçun alanına, suç kapsamına<br />
giren, soruşturma kapsamına giren bir şeyi alıp da böyle de olursa<br />
özgürlüğün işte burası şeklinde bir gerekçe aslında sahtedir, yalandır,<br />
doğru bir gerekçe değildir. Kaldı ki özgürlük ve güvenlik arasında bir<br />
tercih yapacaksanız, diyelim ki çıkamıyoruz işin içinden, yapılacak tek<br />
şey vardır, özgürlüğü savunmak. Çünkü özgürlüğü yok ettiğiniz anda<br />
aradığınız güvenliğin hiçbir anlamı yok. Yani desteklenmesi, güçlendi-
290 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
rilmesi gereken şey sakıncası da varsa, zarara da yol açacaksa bırakın<br />
açsın, özgürlüktür. Ama insan yaşamı ve hayatı bakımından özgürlüğü<br />
sınırlamaktan daha çok zarara yol açamazsınız.<br />
Ahmet Şık konusunda aslında herkes bir şeyler söyledi, biz de söyledik,<br />
<strong>Genel</strong> Kurulda söyledik, bu yargılamalara, tutuklamalara, hukuksuzluklara<br />
karşı olduğumuzu açık açık söyledik. En yüksek yerlerden<br />
de söyledik, basın açıklamasıyla da, ama mesele şu, Kemal Tirensis,<br />
Veli Küçük, Levent Ersöz, Muzaffer Tekin, asker karışık kuruşuk, güven<br />
vermeyen, acaba soruları var insanların kafasında, vesaire. Yani vardı,<br />
hepimizde vardı, hala belki insanlarda var, tam her şeyi bilemiyoruz,<br />
ama buna rağmen hukuk anlamında buradan bir yere varmak istiyorum,<br />
aslında hukuk anlamında, yapılan usulsüzlükler anlamında zaten<br />
söylendi, karşı çıkıldı, vesaire. Şimdi tabii merak edilen şu, niye Ahmet<br />
Şık İşte o, Ahmet Şık sosyalist. Niye Ahmet Şık, Ahmet Şık Ergenekon’a<br />
da, askere de darbecisine de, şuna da buna da yazdı, Nedim Şener ona<br />
da yazdı, ama ne zaman İmamın Ordusunu yazdı, var mı Ahmet Şık<br />
gibi İmamın Ordusu daha basılmamış kitabı için yapılan, aranan birisi<br />
var mı Muzaffer Tekin öyle bir biri miydi, Veli Küçük öyle biri miydi,<br />
Ahmet Şık gazeteciydi, sosyalistti, Ahmet Şık darbeciye de, imama da,<br />
Fethullah’a da, herkese fütursuzca yazan birisiydi. Onun için Ahmet<br />
Şık’la Nedim Şener’in tutuklanmaları ve yapılanlar kamuoyunda ve toplum<br />
vicdanında büyük bir yankı buldu. Yani birileri özel olarak Ahmet<br />
Şık için bağırmadı, olayın kendisi bu ilgiyi arttırdı. Bir kere bunu görmek<br />
lazım, bunu kabul etmek lazım. Neden Tutarlılık çok önemli. Bakın konuşuyoruz,<br />
mesela bu doğrudur, başından beri de söylüyoruz. Yani kim<br />
olursa olsun, hiç sevmediğimiz, ama şunu yapamıyoruz, Güneydoğuya,<br />
o tarafa gidemiyoruz bir türlü. KCK Davasını konuşmuyoruz. Onlar 14<br />
ay tutukluyken, hiç mahkemeye çıkmamışken, yüzlere binlerce insan<br />
yargılanmışken ya da Hatip Dicle gibi birisi, 80 bine yakın oy almış,<br />
YSK seçime girmiş, yazmış pusulaya, milletvekili mazbata vermiş, iki<br />
gün sonra iptal edince bütün bu barolar ayağa kalktınız mı Hatip Dicle<br />
değil de Kemal Aytaç olsaydı ya da Fikret İlkiz muhtemel kalkacaktınız…<br />
SALONDAN- …<br />
Av. Kemal AYTAÇ- Bilemem, o zaman onu da kendiniz bilirsiniz.<br />
Hiç önemli değil ya da Ümit Kocasakal, benim için Alan’la, Balbay’la,<br />
Dicle’yle ya da işte kimse diğer cezaevindeki tutuklu milletvekilleri, yani<br />
demokrasiyi savunan, insan haklarını savunanlar açısından hiçbir fark<br />
olmamalı. Bu MHP’lidir, bu BDP’lidir, bu CHP’lidir, böyle bir şey olabilir<br />
mi Hukuku ve demokrasiyi savunurken böyle bir şey olabilir mi Dola-
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
291<br />
yısıyla bu refleksi gösteremedik.<br />
Son söz, bunları Hoca değerlendirir, yani Fikret Ağabey, bana iyi şeyler<br />
söyleyeceksin tabii. Şimdi burada arkadaşlarla paylaşmak istiyorum.<br />
Fikret Ağabeyin söylediği davanın avukatlarından birisi de benim, aslında<br />
bu davaların hepsiyle bir şekilde ilişkiliyim, yani alakasız bir adam<br />
değilim. En azından dostlarımız, arkadaşlarımız, avukatlar, vesaire var.<br />
Arkadaşlar, gerçekten … dağıtmak lazım. 19 ya da 21 sayfalık bir karardı<br />
Şişli Asliye Ceza Hâkiminin tesadüf de sınıf arkadaşımmış, o beni tanıdı,<br />
ben onu tanımadım. Hala da hatırlamıyorum, ama hakikaten aynı<br />
sınıftaymışız. Arkadaşlar, kararı okudum. Hrant Dink neden suçlanıyor<br />
Türklüğe hakaret, vesaire deniliyor. Kararı okudum, 19 sayfa, arkadaşlar,<br />
Ermeni tarihini anlatıyor. Ermenilerle Türk ilişkileri, kim kimi<br />
nerede kesmiş, biçmiş, vesaire bir tarihçi gibi anlatmış anlatmış. Hrant<br />
Dink’i oraya koymuş Ermeni, kendini de buraya koymuş Türk, basmış<br />
cezayı. Yani kararın kendisi diyelim ki o karar haklı, o olayların hepsi<br />
doğru, eyvallah, ama Hrant Dink’e yapılan suçlamayla bunun ne alakası<br />
var Hrant Dink bir söz söylemiş, alırsın o sözü bakarsın okursun, bilirkişi<br />
de rapor vermiş burada hakaret, küfür, vesaire yok diye, ama buna<br />
rağmen hâkim kendisi siyasi olarak değerlendirme yapmış, bir hüküm<br />
kurmuş. Ancak işin garip tarafı şu, Başkanımın söylediği doğru, kanun,<br />
yasa, Anayasa Mahkemesi, hatta Avrupa, kardeşim, bu gitmiş Yargıtaya,<br />
yetmedi Ceza <strong>Genel</strong> Kuruluna gitmiş. Yargıtay Başsavcısı bilirkişi raporu,<br />
vesaire demiş ki, yapmayın etmeyin, ceza vermeyin, bu doğru değil,<br />
ama buna rağmen bu ülkede Yargıtay <strong>Genel</strong> Kurulunda, tabii o karar<br />
kesinleşemedi, çünkü bu arada Hrant Dink katledildi. Ancak en önemli<br />
olan şudur, bir yargı kararıyla bir ülkede gerçekten bir insan nasıl öldürülür,<br />
hep beraber bunu bu ülkede yaşadık, gördük. Ben de bunun içindeydim,<br />
bir parçasıydım, bunu da sizlerle paylaşmak istedim. Yani yargı<br />
kararı, vesaire değil, tamamen siyasi bir karardır, isteyen her arkadaşa<br />
o kararı atarım okur, orada o kararda hukuk adına bir tek kelime bulamazsınız.<br />
Teşekkür ediyorum. Daha çok şey söyleyebilirim, ama belki<br />
başka konuşmak isteyenler de vardır.<br />
Av. Doç. Dr. Ümit KOCASAKAL- Biz bu konuda zaten aslında farklı<br />
şey söylemiyoruz. Sizinle tartışalım dediniz, ama tartışacak bir şey de<br />
söylemediniz. Tam da aslında benim söylediğim, ben de tabii ifade özgürlüğünü<br />
kullanarak bunları söyledim. Mesela bakın isimler saydınız, işte<br />
benim tam da söylemek istediğim bu, bu isimleri niye, hem diyorsunuz<br />
ki benim için kişilerin, şunların, bunların önemi yok, hem isimler sayıyorsunuz.<br />
Biz zaten bunların esasıyla ilgili değil, ben diyorum ki usul
292 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
hükümleri en sevmediğiniz, en karşı çıktığınız kişi için de geçerli. Ben<br />
size bir örnek söyleyeyim, Ergun Poyraz da gazeteci, haberiniz var değil<br />
mi Dört yıldır, beş yıldır içeride yazdığı kitaplardan dolayı, ama aynı<br />
Ergun Poyraz için sosyalist olmaması bir nakise midir onun için Onun<br />
özgürlüklerini savunmayacak mıyız sosyalist değil diye Sosyalist olmak<br />
zorunda mı İşte tam da söylemek istediğim buydu, siz bence aslında<br />
bunu daha iyi ifade etmiş oldunuz, benim söylemek istediklerimi. Yani<br />
bakmayın ben burada insanları sıkmamak için daha Terörle Mücadele<br />
Kanununun 6/2 ve 7. maddelerine hiç girmedim. O propaganda yasağı,<br />
hedef gösterici yayın yapma, vesaire. Burada biz tabii Avrupa İnsan<br />
Hakları Mahkemelerine giderken kendi yargı kararlarımızı da küçümsemeyelim.<br />
Mesela burada 4. Hukuk Dairesinin bence ondan daha da<br />
güzel, daha da ileri kararları var. Ben çok girmek istemedim, ama çok<br />
güzel bir şeyin altını çiziyor. Diyor ki, basın özgürlüğünün amacı işte sayıyor<br />
sayıyor, toplumsal ve siyasal olaylar üzerinde kitleleri düşünmeye<br />
sevk etmek, siyasi iktidarın kamu tarafından denetimini sağlamak ve<br />
bu suretle kamuoyu oluşturmaktır. Yani bizim kendi Yargıtayımızın da<br />
aslında, ama işte o yüzden dedim Yargıtayımız bunu söylüyor, söylüyor<br />
da bunu içine sindirip de uygulayacak.<br />
Bir şeyinize katılamadım, siz dediniz ya sınırlama olmasın, o herkesin<br />
çok arkasında durduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 10. maddede<br />
bir sınırlama getiriyor. Şimdi o dediğiniz Türk Ceza Kanunu 125 de bir<br />
sınırlama aslında, bir sınırlama değil mi Yani size bazı kişiler hakkında<br />
eşek deme özgürlüğünüzü elinizden alıyor. Yani demek ki sınırlanabilir.<br />
Sorun bence sınırlanmaması değil veya sınırlanması değil, Fikret Üstadımızın<br />
söylediği gibi bu sınırlamanın da belirli sınırlarının olması, sınırsız<br />
olmaması. Diyorsunuz ki haklısınız, siyasi iktidar yapar, ama işte günümüzde<br />
siyasi iktidar da bunu aslında istediği gibi yapamaz. İşte denetim<br />
altında Avrupa İnsan Hakları demezler mi adama sen bunu nasıl böyle<br />
böyle sınırlıyorsun Yani o yüzden sınırsız olması gerektiği yönündeki<br />
şey kulağa hoş gelen bir şey, güzel, ama gerçekçi değil. Yeter ki o sınırlamayı<br />
yerinde, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun ve orantılı<br />
olarak yapın. Yoksa sınırlanamaz diye düşünmüyorum.<br />
Av. Fikret İLKİZ- Tabii ben bu tartışmanızı çalışmadan geldiğim için<br />
bilmiyorum. Dolayısıyla bana sadece bu konuyla ilgili, bu başlıkla ilgili<br />
konuşacağım söylendiği için ben bu kadar dersime çalıştım. Yani<br />
belki şöyle, vesaire, hani en azından konuşma anlamında söylüyorum,<br />
ama gerçekten tamam, böyle tartışabilirsiniz, böyle konuşabilirsiniz, sınırlandırmanın<br />
sınırı gerçekten dünyanın üzerinde her yerde sorundur.
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
293<br />
Peki, o zaman şunu konuşalım mı, ister misiniz, 23.01.2003 tarihinde<br />
Columbia Üniversitesinde yapılan bir konuşma var, özellikle 11 Eylül<br />
sonrası Amerika’nın başına gelenler konusunda yapılan bir tartışma ve<br />
oradaki Vatandaşlık Kanunu dediğimiz bu patriot act’la ilgili Amerika’da<br />
yaşanan problemler üzerinde yapılan bir konuşma. Şimdi bu konuşma<br />
sırasında Jonathan Coll isimli bir profesör başka bir şey söylüyor. Şöyle<br />
bir soruyor akademik özgürlük tartışılırken, üniversiteler kendisini bazen<br />
ulusun ruh haline kaptırır. Siz bazen Türkiye’deki olup bitenlerin<br />
ruh haline kendinizi kaptırıyor musunuz Kaptırmayın. Güvenlik için<br />
akademik özgürlükten feragate hazır mıyız Bakın, soruyu değiştiriyorum,<br />
güvenlik için özgürlüklerimizden vazgeçmeye hazır mıyız Alınan<br />
önlemlerin sessizce uygulamaya geçirilmesine izin verecek miyiz Çünkü<br />
sonuçta siyasal iktidarla olan karşılıklı ilişkilerimiz bakımından zor kullanarak<br />
beni yargıladığı zaman ben bu soruları artık sorarım.<br />
Şimdi bu soruyu soran profesör başka bir şey yapıyor. Yani hiç mi<br />
tarihten ders almadınız ya da biz geçmiş tarihimizden hiç mi ders almadık<br />
Böyle baktığınız zaman benim aklıma hemen Lenin’in Anarşizm<br />
mi Sosyalizm mi isimli kitabı için Yargıtay 9. Ceza Dairesinin verdiği<br />
karar geliyor. Her nedense biz yıllardan beri hep muhalefet şerhlerinde<br />
kalıyoruz, ama o muhalefet şerhlerinin en önemlilerinden birisi Ceza <strong>Genel</strong><br />
Kurulu kararından çıkarken şu söylendi. Evet, yani her Allah diyeni<br />
şeriatçı diye 163. maddeden mahkûm mu edeceğiz ya da her Marks’ın<br />
adını anan kişiyi komünist olarak mı kabul edeceğiz Eğer böyleyse o<br />
zaman suç budur, işlenen budur, verirsiniz bir bilgisayara, o bilgisayardan<br />
çıkan sonuca göre mahkûm edersiniz. Ancak mesele bu değildir,<br />
ekonomik ve sosyal anlamda da aramak gerekir. Kaldı ki yargıçlar da<br />
bu anlamda kendi dünyaları, kendi kültürleriyle ve yaşadıkları ülkenin<br />
koşullarına göre, o kültürlerinden kaynaklanan karar verirler dedi. Bu<br />
muhalefet şerhiydi. Şimdi böyle baktığınız zaman o tarihte Çetin Altan’la<br />
yapılmış olan bir söyleşi var Nilgün Cerrahoğlu yapıyor söyleşiyi. Çetin<br />
Altan şunu söylüyor, devlet çete olmaktan çıkıp hukuka otursun. Şimdi<br />
bunun üzerine 19’dan dava açılıyor. Bakın, daha Susurluk kazası,<br />
vesaire meydana gelmemiş durumda, ama Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesi<br />
o tarihte bu yargılamayı gerçekleştirdiği zaman diyor ki bu ifade<br />
özgürlüğüdür. Bu ifade özgürlüğünden kaynaklanan hak kullanılmıştır,<br />
basın özgürlüğüdür, bu şekilde bir tartışmanın yapılmasının yeridir<br />
ve doğrudur diye beraat kararı verdi. Daha nice karar sayabilirim, ama<br />
gerek görmüyorum. Onun için bazen sınırlandırmaların bizi karşı karşıya<br />
getirdiği noktada tarihten ders almamızın gerektiğine inanıyorum.
294 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
Çünkü Amerikan tarihine baktığınız zaman Jonathan Coll da şunu söylüyor,<br />
1789 Amerika’dan bahsediyor, Yabancılar ve İsyana Tahrik Kanunu.<br />
Başkan Lincoln’un üç savaş sırasında Habeas Corpus’u askıya<br />
alması. 1917 tarihli Amerika’daki casusluk ve bu casuslukla ilgili olan<br />
kanun. Pearl Harbor’dan sonra anımsayın dünya üzerinde Amerika’da,<br />
özgürlükler ülkesinde Japon asıllı Amerikalıların tümü sürgün edildi<br />
gönderildi ve Mc Carthy dönemindeki Smith ve Mc Carin Kanunlarının<br />
tümü Amerikalılar için, Amerikan halkı için, Amerika’nın başkanları ve<br />
yönetenler için. En son diyor ki Coll, bunları hatırladıkları zaman artık<br />
bunlar ulusal utanç vesilesi olmuş olan kanunlardır.<br />
Şimdi böyle bir değerlendirme yaptığımız an bizde, bizim ülkemizde<br />
yazı nedeniyle 146’dan mahkûmiyet istendi. Biz bunları yaşadık, biz<br />
bunları gördük ya da biz öyle bilirkişi raporlarına tanık olduk ki üç tane<br />
anlı şanlı profesör suç vardır dediği zaman diğer üç anlı şanlı profesör<br />
başka bir şey söyledi. Bu kitap çok güzeldir, herkes tarafından okunması<br />
gerekir dedi. Ne yapacaksınız, o üç profesörü de yargılayacak mısınız<br />
Yargıladılar, o ayrı bir şey, ama Hrant Dink davasında rapor veren üç<br />
tane araştırma görevlisi hakkında nasıl böyle rapor verirsiniz diye soruşturma<br />
açıldı, niçin bu raporu verdiniz diye soruşturma açıldı. Zor<br />
zahmet haklarında takipsizlik kararı verildi. Şimdi geçmiş tarihe baktığınız<br />
zaman sınırlandırmanın sınırlarında biz neredeyiz, asıl soru budur.<br />
Özgürlüklerinizden güvenlik nedeniyle vazgeçmeye karar verip sessizce<br />
vazgeçtiğiniz takdirde, vazgeçtiğim takdirde bir gün hiç özgürlük kalmadığını<br />
görürüm. Onun için o tartışmanız, yani falan filan anlamındaki<br />
söylediğiniz tartışmalar bakımından sınırlandırmalar konusunda benim<br />
sınırım özgürlükten ibarettir.<br />
Av. Sinan NAİPOĞLU- Teşekkür ediyoruz. Evet, zaten anladığım kadarıyla<br />
bu uluslararası sözleşmelerin de temel fonksiyonu kendi kendine<br />
bu sınırın sınırını çizemeyen devletlere bir ölçüde yol göstermek ve bunun<br />
bir üst sınırını koymak. Yani Ceza Kanunu’da AİHS 10. maddeye<br />
aykırı bir değişiklik yaptığınız durumda biz avukatların elinde o Ceza<br />
Kanununun maddesinden öte bir de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi<br />
ya da o içtihatlar olabilecek. Evet, buyurunuz efendim.<br />
Av. Sahir BAFRA- Bugün Sivas katliamının yıldönümü. Sivas katliamı<br />
öncesinde Sivas’ta el altından açık, aşikâr bildiriler dağıtıldı. Bunlar<br />
kâfirdirler, bunlar memleket düşmanıdırlar, bunlar öldürülmelidir, bunlara<br />
şöyle yapılmalıdır diye büyük bir hengâme ve biliyorsunuz bir kıyım<br />
ortaya çıktı. Bu hengâmeyi yaratanlar da fikir özgürlüğünü kullandılar.
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
295<br />
Bütün eylemlerin arkasında mutlaka bir fikir vardır. Irza tecavüzde de,<br />
cinayette de, suikastta da, her bir şeyde, bir fikre sonsuz özgürlük tanıyorsak<br />
eyleme de sonsuz özgürlük tanımamız gerekir. Ehemmiyetli olan<br />
iktidarın sınırlandırılmasının doğru yapılması, bir de fikir özgürlüğünün<br />
kullanılmasında bilgi edinme hakkının, kamusal saydamlığın sağlanması<br />
gerekir. Biz fikir özgürlüğünü kullanacağız, ama kullanacağımız alan<br />
ve sınır zaten devletin müsaade ettiği bilgi alanı içerisinde. Devlet büyük<br />
ölçüde paravanlar arkasında iş görmekte, yurttaş bilgiye ulaşamamakta,<br />
esas olarak fikrini orada kullanamamaktadır. Demek ki kamusal saydamlık<br />
bir, fikir özgürlüğünün sınırlandırılmasındaki sınırın doğru tayin<br />
edilmesi iki, bunları birbirine karıştırırsak doğru sonuç alamayız. İkili<br />
görüşler olur, kendi işimize gelen alanlarda fikir özgürlüğüne sonsuz,<br />
diğer alanlarda sınır koymaya kalkışırız.<br />
Stj. Av. Şerif ÖZTÜRK- Şimdi basın özgürlüğüyle alakalı olarak bir<br />
konu vardı. Kürtçe yayın yapan Azadiya Welat Gazetesi dokuzuncu kez<br />
kapatıldı. Devlet bir yandan Kürtçe yayın yapan bir televizyon kanalı<br />
açıyor, öbür yandan bir şekilde bir Kürt gazetesi kapatılıyor. Hani bu<br />
noktada bir Kürt olarak değil de bir vatandaş olarak, ben bir Türk olarak<br />
da bunu kabul edemem. Çünkü temelde yanlış bir şey. Türkiye 85 yıldır<br />
korkuyla yönetiliyor. Yani sürekli bir bölünme korkusu, bir parçalanma<br />
korkusu. Biz bu şekilde çok mu bütünüz, bu şekilde baskılarla, kapatmalarla,<br />
sansürlerle, yasaklarla çok mu bir bütünüz Bizim tam tersine<br />
bütünlüğümüz zihniyet devrimini gerçekleştirmemizle olacaktır. Halkın<br />
bir zihniyet devrimine ihtiyacı var, bir hoşgörüye ihtiyacı var, tahammülsüzlüğün<br />
ortadan kaldırılması lazım. Yani Kürtler öcü olarak görülüyor,<br />
korku ve bölünme var. Biz tam tersine aslında bu tür sansürlerin,<br />
yasakların kaldırılmasıyla gerçek bir özgürlükle bütünleşeceğiz. Biz<br />
zaten şu anda bütün değiliz, ama bütünlüğü sağlayacak olan da halkın<br />
zihniyet devrimidir. Tahammülsüzlüklerin hep beraber bir mücadeleyle<br />
ortadan kaldırılmasıdır. Ben bir Türk kökenli de olsam görüşlerim bu<br />
olacaktı ve aynı doğrultuda mücadele edecektim. İşte Doğu ve Güneydoğudaki<br />
tahammülsüzlüğü görüyoruz halkın iradesiyle 80 bin oy almış<br />
bir insan bir anda hiçbir gerekçe gösterilmeden, hukuki hiçbir gerekçe<br />
olmadan tutuklu tutuluyor ve yerine halkın iradesinin dışında bir milletvekili<br />
atanıyor. Evet, resmen atanıyor, çünkü milletvekili bildiğiniz gibi<br />
seçimle işbaşına gelir, ama orada bir atanma gördük. Bu da aslında<br />
siyasi iktidarın bizi nerelere götürdüğünü gösteriyor. Teşekkür ederim.<br />
Av. Ömer YASA- Üçünüze de çok teşekkür ediyorum. Yalnız sorum<br />
Sayın İlkiz’e; şimdi aramalar yapıldığında gazetecilere, avukatlara veya-
296 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
hut da başka sanıklara aramalar yapıldığında, teyplerine, bilgisayarlarına<br />
CD’lerine, yani elektronik ortamdaki malzemelerine el konuluyor.<br />
Aranan kişi düşünceyle çalışan insan, yani benim şu kafamdaki hafızaya<br />
el koyamıyorlar, ama bilgisayarımdaki hafızaya el koyuyorlar. Diyelim<br />
ki bana geldiler, benim bilgisayarımda bir gönderdiğim mailler var, bir<br />
de müvekkillerimle ilgili veyahut da davalarımla ilgili yazdığım dilekçeler<br />
veyahut da tuttuğum notlar var. Bunların tamamına nasıl el koyabiliyorlar<br />
Ben kafamdaki düşüncemi unutmamak için oraya yazmışsam,<br />
hafıza olarak bilgisayar hafızasına almışsan buna nasıl uzanabiliyorlar<br />
Bunun hukuksal yaptırımı konusunda aydınlatma yapabilirseniz teşekkür<br />
ederim.<br />
Av. Fikret İLKİZ- Tabii ben bu konuda cevap verirken ah bu medya<br />
ya da basına basın demek zorundayım. Bir defa benim bilgisayarımda<br />
herhangi bir arama yapılmadı. Çünkü ben bilgisayarımda herhangi bir<br />
şeye bakılmasına izin vermedim. Eğer bu aramayı yaparsanız dünyayı<br />
başınıza yıkarım sizin dedim, ama öyle olmasına rağmen herkes benim<br />
bilgisayarımda arama yapıldığını zannediyor, hatta çok teşekkür ediyorum,<br />
Başkan o saatte aradığı sırada önemli bir şey yok dedim. Önemli<br />
olan sadece şuydu, bunu getirdikleri zaman dedim ki, bir bakın bu tebligatı<br />
bana yaptığınız andan itibaren sorumluluk altına girersiniz. Onun<br />
için siz şimdi bekleyin, ben size 24 sayfalık bir metin var, o bendeydi,<br />
ben size onu vereceğim dedim. Bende bulunanı da imzalayıp size teslim<br />
edeceğim ki, neyse onu açıklamayayım, daha sonra dava açıldığı zaman<br />
kullanacağım bir argüman olduğu için açıklamayayım. Sonuç, herhangi<br />
bir şekilde bir avukatın bilgisayarında arama yapılamaz, bende yapılmadı.<br />
Sadece ben kendi isteğimle ve kendi rızamla bende bulunan mevcut<br />
bazı yazılı belgeleri verdim. Bunu bilerek yaptım ayrıca, onun başka bir<br />
nedeni var. Tabii dolayısıyla böyle baktığınız andan itibaren bildiğiniz<br />
soruyu bana soruyorsunuz. Böyle bir şey olabilir mi O halde benim size<br />
vereceğim yanıt şudur, böyle bir şey olamaz. Bırakın bunu düşünce, kayıt,<br />
not, böyle algılamayın. Bu anlamdaki mahremiyete baktığınız zaman<br />
bizim elimizde bulunan, elimizin altında bulunan, kafamızda bulunan<br />
hiçbir şeye müdahale etmeleri de mümkün değildir zaten. Bu suçtur,<br />
değildir, niçin öyle bir şeyi arayalım ya da en azından neden bunu böyle<br />
değerlendirelim. Suç, ne yapacağız Üç tane polis memurunu mu atacağız<br />
Üç tane polis memurunu atmakla içeriye olmuyor. Çünkü bakın<br />
soruşturmanın gizliliğini ihlalle ilgili olan kaç kişiye 285’ten dolayı ceza<br />
davası açılmıştır diye sorarsanız gazeteciler hakkında açılmış olan davalar<br />
nedeniyle istatistiklerle yaşamayı içselleştirmiş olduk. Peki, 285’in
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
297<br />
faili kimdir Bunu ihlal eden ya emniyettir ya da savcıdır, çünkü soruşturmayı<br />
onlar yapıyorlar. Peki, emniyet ve savcılar için açılmış olan<br />
herhangi bir soruşturma var mıdır Zabıt kâtipleri için var mıdır Vardır.<br />
Kaç soruşturma İki. Adalet Bakanlığı rakamları, hangi suçtan dolayı<br />
257’den dolayı 285’ten dolayı değil, 257, böyle bir suç oluşmaz. Dolayısıyla<br />
iki kişi hakkındaki takipsizlik kararını verdiğiniz andan itibaren<br />
gizlilikle ilgili olan kavramı o anlamda ortadan kaldırmış olursunuz.<br />
Onun için arama yapılırken öyle mi olur Olmaz. Sizden herhangi bir<br />
şey alabilirler mi Alamazlar. Zorla almaya kalkarlarsa da alırlar, alır bilgisayarı<br />
götürürler. Yani şimdi de facto durumla hukuken yan yana geldiği<br />
andan itibaren bazen yasalara karşı çıkmak, hukuka karşı çıkmak<br />
gerekir. Çünkü her şeyi hukukla çözemezsiniz. Almaya geleni döverseniz<br />
problem ortadan kalkar, hiç olmazsa darp nedeniyle bir dava açılır, çıkarsınız<br />
bu nedenle dersiniz. Hangi nedenle 135, 136’yı uygulamadılar<br />
dersiniz, yönetmelikteki yazılı olan bir örneğinin verilmesini uygulamadılar<br />
dersiniz.<br />
Av. Sinan NAİPOĞLU- O da yasal savunma olur.<br />
Av. Fikret İLKİZ- Neyse, ama şimdi baktığınız zaman da yapılabilecek<br />
bir şey yok. Çünkü bazı şeyleri hukukla açıklayamıyorsunuz ya da<br />
belki de sözün bittiği yerdeyiz. O anlamda sanıyorum siz başlattınız değil<br />
mi eylemi, artık avukat göndermeyecekmişsiniz, gerekirse kelimesini de<br />
basın attığına göre bilinen odur ki artık avukat göndermeyecekler.<br />
SALONDAN- Özel görevli mahkemelerde aynen böyle bir düşüncemiz<br />
var.<br />
Av. Fikret İLKİZ- Neyse, yani onu açmak için de söylemedim de, yani<br />
gerekirse kelimesini kaldırdığınız zaman bunun mesela ifade özgürlüğü<br />
kapsamında ya da düşünce ve ifade özgürlüğü kapsamında bir değerlendirmesi<br />
söz konusu olursa bu bir ölçülülük değildir. Demokratik toplum<br />
düzeni gereklerine uygun olarak el koymak değildir. Ne yapacaksın X<br />
yerin savcısı olarak, ben sana fotoğraf gönderdiğim zaman tespit edip<br />
onun hakkında ceza davası mı açacaksın, doğru mu olacak yani yaptığımız<br />
ya da ben göndermek zorunda mıyım ya da benden almak zorunda<br />
mısın Benden aldığınız andan itibaren hak ihlal edilmiş sayılmaz mı,<br />
gizlilik ortadan kalkmış sayılmaz mı Siz hangi hakla kişilerin telefon<br />
konuşmalarını iddianameye yazarsınız, kaynağı ne, var mı bunun bir<br />
kaynağı Yok. Nasıl çözersiniz Sadece yargıyla çözebilirsiniz. Yani bizim<br />
bildiğimiz, bizim anladığımız ancak onunla çözmektir. Dolayısıyla bazı<br />
konulardaki bizim kendi gizliliğimiz aramayla, el koymayla izah edilebi-
298 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
lecek bir gizlilik değildir zaten.<br />
Av. Sinan NAİPOĞLU- Teşekkür ediyoruz. Buyurunuz efendim.<br />
Av. Şükrü GÜLDOĞAN- Şimdi ben şöyle bir şey arz edeceğim. Üç beş<br />
kişi toplandık, Başkanı öldüreceğiz diye karar aldık. Bir iki kere toplandık,<br />
sonra vazgeçtik. Daha sonra bir toplantıda daha aldık kararımızı,<br />
yanına kadar gittik, orada da vazgeçtik. Şimdi burada suç var mı, yok<br />
mu<br />
Av. Doç. Dr. Ümit KOCASAKAL- Güzel, ama mağdura sormak gayet<br />
akıllıca. Şimdi tabii Üstadım, bu sorunuz aslında bugün yapılan pek çok<br />
yargılamanın da hukuksal esasını oluşturacak olan bir şey. Şimdi bir<br />
insanı öldürmeyi düşünmek hiçbir biçimde suç değil. Çok net. Şimdi bakın,<br />
hatta Ceza <strong>Genel</strong> Kurulu kararı var ve doğrudur, ben şeylere girmek<br />
istemiyorum, ama biliyorsunuz teşebbüs için, yani cezalandırılabilir bir<br />
fiil olan teşebbüs için en azından icra hareketlerine başlamış olmak gerekiyor.<br />
Üstelik eski kanuna göre yenisi bunu iki hususta daha da sınırlandırdı.<br />
Eski kanunda 61, 62’de elverişli vasıtasıyla icraya başlama<br />
diyorken, yeni kanun elverişli hareketle demektedir, sınırlandırıcıdır bu,<br />
yani vasıta objektif olarak elverişli olsa dahi onu elverişli bir biçimde kullanmanız<br />
gerekir ve doğrudan icraya başlama diyor. Eski dönemde dahi<br />
Ceza <strong>Genel</strong> Kurulu öldürülmek istenilen kişinin, 8. veya 9. katta oturan<br />
bu kişinin bodrumunda, bodrum katında üzerinde silahla yakalanan kişinin<br />
eylemini hazırlık hareketi olarak değerlendirmiştir ve teşebbüsten<br />
dolayı ceza verilemeyeceğini söylemiştir. Çünkü buradaki temel kriter<br />
şüpheye yer vermeyecek şekilde açığa çıkması, ama daha önemlisi, çünkü<br />
ben pekâlâ notlarımda falancayı öldüreceğim diye yazmış olabilirim,<br />
o kriter gerçekleşiyor olabilir, ama mağdurun egemenlik alanına taşmış<br />
olmak gerekiyor. Yani demek ki siz beni öldürmeyi düşündüğünüzde<br />
problem yok, Baronun kapısına kadar geldiğinizde problem yok, ama<br />
yedinci kata çıktığınız anda problem var, sizin için de benim için de.<br />
Şimdi o zaman da dışsal bir şey olmadan, etki olmadan, yani devam<br />
etme imkân ve iktidarına sahip olduğunuz halde kendiliğinizden vazgeçtiğinizde<br />
gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanır, gene problem yok.<br />
Meğerki o zamana kadarki hareketiniz ayrı bir suçu oluşturmasın.<br />
SALONDAN- Ama altı yıl tutuklu kalmasına engel değil bu.<br />
Av. Doç. Dr. Ümit KOCASAKAL- Tabii, şimdi kimse şunu tartışmıyor.<br />
İşte ben bunlara içerliyorum, hukuken bunları söylüyoruz, darbeci<br />
oluyoruz. Yani ben diyorum ki, bakın, bu darbecilik değil, hukuki tar-
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
299<br />
tışma, diyorum ki bir farkı yok ki. Hani nasıl ki ben birini öldürmeyi<br />
düşünmüşüm, fakat eyleme geçmemiş. Falanca şey darbe yapmayı düşünmüş<br />
adam, planlamış. Bakın, bu iyi bir şey diye söylemiyorum, hukuken<br />
diyorum, planlamış, ama hiçbir eylem olmamış. Ne farkı var ki,<br />
gene aynı 35. madde uygulanmayacak mı veya bu hükümler suçun vasıf<br />
ve mahiyetine göre değişiyor mu İşte bu hukuki tartışmalar yapılmıyor,<br />
o yüzdendir ki oradaki savcı tutup da teşebbüsü ne kadar bildiği de anlaşılıyor,<br />
bir yüksek lisans tezinden, üstelik de nasıl geçmiş bilmiyorum,<br />
hatalarla dolu bir yüksek lisans tezinden kes kopyala yapıştır biçiminde<br />
iddianameye koyabiliyor. İşte bu hukuki durum varken dahi birtakım<br />
insanlar dört senedir tutuklu kalıyor. Bizim söylediğimiz bu, neyse, oraya<br />
geçmeyeyim.<br />
Av. Fikret İLKİZ- Bir şey söyleyeyim. Hayır, zaten sorunuzun yanıtı<br />
çok basit. Yani bu tehlike suçu kavramında bile düşünseniz açık değil,<br />
çok açık yakın tehlike oluşturmalısınız. Yedinci kat sizin için tehlikeli,<br />
yanına girmiş olmak çok yakın tehlikeyi yaratmak anlamına geliyor.<br />
Bunu teorik olarak böyle açıklamak mümkün, ama bugünkü dava dosyalarına<br />
baktığınız zaman genellikle mesela poşet içerisinde çantanızda<br />
bulunan o bombanın üzerine not yazıldığı söyleniyor Ümit’i öldürmek<br />
için diye ve naylon torba içerisinde böyle çıkıyor. Sizde öyle bir not varsa<br />
o zaman siz suikast düzenlemek amacıyla tutukla kalabilirsiniz. Bu sadece<br />
bundan ibaret.<br />
Av. Coşkun ONGUN- Fikret Hocamın söylediği bir mahkeme kararı<br />
adam öldürmeye neden olabilir mi sorusunu gerçekten çarpıcı ve ilgi<br />
çekici buldum. Daha çok merak etmek için, yani böyle sorunca sanki<br />
mahkeme kararını doğru buluyormuşum gibi anlaşılmasın. Kemal Aytaç<br />
Beyin söylediği gibi karar hukuki olmaktan çok siyasi argümanlarla<br />
alınmış bir karar olabilir. Ancak mahkemeler karar verirken acaba bu<br />
kararın sonucu ne olur sorusunu da düşünmek zorundalar mı Yoksa<br />
sadece önüne gelen somut olgulara göre mi hareket etmeliler Mesleğin<br />
başında olan arkadaşlarımız da var, bu soruyu bu bakış açısını merak<br />
ettiğim için soruyorum. Artı Sayın Başkan da yanıtlayabilir, ifade özgürlüğünün<br />
sınırları kişilik haklarının başladığı noktada biter gibi bir<br />
sonuca ulaştım. Bunu ne derece doğru buluyorsunuz<br />
Av. Fikret İLKİZ- Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tam da şu an sorduğunuz<br />
soruların tümünü bir araya getirerek yanıt veriyor. Dolayısıyla<br />
önündeki somut vaka, baktın bu somut vakaya. Şimdi bu somut vakaya<br />
baktığın zaman ilerisini hesap etmek zorunda mısın Eskiden değildin,<br />
şimdi zorundasın. Eğer hesap etmiyorsan yargıçlık yapma. Eğer bu an-
300 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
lamda devletin pozitif yükümlülüğü ya da bu anlamdaki siyasal iktidar<br />
olarak herhangi bir şekilde karar verirken sonrasını hesap etmiyorsan<br />
hiç yapma. Çünkü ortaya çıkan suç devletin pozitif yükümlülüğü olarak<br />
değerlendirildiği andan itibaren bunun nelere mal olacağını da hesap<br />
edecek kadar akıllı, zeki ve gerçekten bu ülkenin bütün sosyal sorunlarını<br />
bilen bir yargıç olacaksın. Öteki türlü kanun böyle diyor dersin, o<br />
da öyle dedi zaten. O da öyle dediği için bizim başımıza bunlar çıkıyor.<br />
Onun için o sorudaki içselleştirme giderek bu memleketin hukuk düzenini<br />
de alt üst edebilir.<br />
Kürtlerle ilgili olan konudan bahsediyor stajyer avukat arkadaşımız,<br />
AİHM Ürper kararında Terörle Mücadele Kanunu’nun 6. maddesinin<br />
gözden geçirilmesi gerektiğini söylüyor ya da bizim müsaade ettiğimiz<br />
yargıçlarla ilgili olmak üzere 2003 yılında rapor ortaya çıktığı zaman terörle<br />
mücadele 7 ve 6’nın kaldırılmasını istiyor ve sizin hükümetiniz o<br />
dosyada şöyle bir savunma yapıyor. Ölmüştür, o halde mağduriyet sona<br />
ermiştir. Bu bakış açısıyla söylüyor, diyor ki, kişilik hakkı ortadan kalktığına<br />
göre siz hala neyin peşindesiniz diye soruyor, ama Avrupa İnsan<br />
Hakları Mahkemesi 10. maddenin 1. paragrafını tek başına değerlendirmedi.<br />
Sözleşmenin 2. maddesinde yazılı olan yaşam hakkının korunması<br />
konusunda sadece yargının değil, mahkemenin vermiş olduğu karar<br />
çerçevesinde de siz bir kişiyi nasıl olur da nefret söylemi olarak ortaya<br />
çıkıp da meşrumuş gibi Türkiye’ye hakaret eden bu kişidir diye karar yazarsınız<br />
diye sordu. Şimdi bu anlamda durum buysa o zaman müdahale<br />
talebini reddedeceksiniz.<br />
Av. Doç. Dr. Ümit KOCASAKAL- Şimdi şöyle bir yanlış algı oluştu<br />
toplumda, Anayasa Mahkemesi bir karar verecek, şey hesaplanmaya<br />
başlıyor, bunun borsaya etkisi ne olur Bakın, Anayasa Mahkemesi’nin<br />
kararının ekonomik ve siyasi sonuçları olabilir, ama Anayasa Mahkemesini<br />
zerre kadar ilgilendirmez. Bence Anayasa Mahkemesi mesela öyle bir<br />
durumda bizim bu kararımızdan borsa şu kadar düşer mi düşmez mi,<br />
bunu tartışamaz, düşünemez benim için. O yüzden dikkat edin lütfen,<br />
yaratılan bu havadan sonra Anayasa Mahkemesi kararları hep cuma<br />
günleri açıklanır ertesi gün cumartesi olduğu için piyasalar karışmasın<br />
diye.<br />
SALONDAN- Belki başka bir nedeni de vardır.<br />
Av. Doç. Dr. Ümit KOCASAKAL- Hayırlı bir nedeni de olabilir, ama<br />
bunu şunun için söyledim. Ben kural olarak mahkemelerin karar verirken<br />
bunun siyasal sonuçlarını gözetmesini, kestirmesini, buna göre
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
301<br />
hareket etmesini doğru bulmuyorum ve bundan yana da değilim. Onu<br />
söyleyeyim, ben orada biraz farklı düşünüyorum. Bu mahkemenin bu<br />
kararında bir kişinin ölümüne yol açtığı şeklindeki değerlendirmeyi de<br />
abartılı buluyorum. Ancak Fikret Beyin şu şeyine katılıyorum, hâkim<br />
o kararı yazarken teknik hukuktan ayrılmaksızın gerekçelerinde onun<br />
dışına çıkacak, o kimseyi hedef gösterecek ya da toplumda bir kesimin<br />
diğerine karşı nefret duygusu yaratabilecek bir iklim yaratmaktan da<br />
kaçınmalıdır. Bakın, bu başka bir şeydir. Yani o anlamda ben bunun<br />
bu şekilde değerlendirilmesi gerektiği, yani bu çok geniş, Fikret Beyin<br />
söylediği bende bizim illiyet bağı bakımından şart teorisini çağrıştırdı.<br />
Burada esas şey bence de bütün bu şeylerin bilinilmesine, öğrenilmesine<br />
rağmen gerekli önlemleri almayan kamu makamlarıdır, polistir, jandarmadır,<br />
vesaire, ama tekrar ediyorum. Kararda teknik hukukun dışına<br />
çıkarak gereksiz birtakım ifadeler, söylemleri de koymaması gerekiyor<br />
bir hâkimin. Tabii bu çok kolay bir şey de değil, ama yapılabilir bir şey.<br />
Arkadaşımızın diğer sorusundaysa orada yanlış anlama olmasın, ben<br />
şunu da hiç söylemedim. Yani kişilik hakları başladığı anda basın ve<br />
ifade özgürlüğü biter demedim, o ayrıntılara da girmedim. Orada bizim<br />
Yargıtay’ın çok doğru bir uygulaması var. Biz hep AİHM diyoruz da bizim<br />
Yargıtay’ın da gayet güzel uygulama ve görüşleri var. Bakın, Yargıtay ne<br />
diyor Bazı kişilerin özel hayatları ve kişilik hakları diğerlerine göre daha<br />
dardır. Siyasetçilerin, futbolcuların, sanatçıların, kısaca diyor -onu da<br />
bilinçli mi yazıyorlar bilmiyorum, şok oluyorum ben- topluma malolmuş<br />
yazması gerekirken ayrı yazıyor, topluma mal olmuş biçiminde maalesef<br />
o okunuyor. Şimdi topluma malolmuş kişiler bakımından bu çok<br />
daha dardır. Hatta diyor ki, kişilik hakları belli oranda rencide olsa da,<br />
zedelense de gene de kamu yararı burada üstündür diyor. Ona da bir<br />
tane sınır getiriyor, işte her şeye bir sınır gerekiyor maalesef, ona da şu<br />
sınırı getiriyor, o da doğru. Yeter ki bu sert eleştiri bakımından eleştirinin<br />
gerektirdiği düşünsel bağı aşan, lüzumsuz yere tahkir edici ifadeler<br />
kullanılmamış olsun diyor. Yani dolayısıyla demek ki otomatik olarak bir<br />
kimsenin kişilik haklarının başladığı yerde ifade ve basın özgürlüğü derhal<br />
bitmiyor. O özellikle belli kişiler bakımından biraz daha böyle içeri<br />
doğru bir çıkma yapabiliyor, onda da bir yanlış anlama olmasın.<br />
Av. Sinan NAİPOĞLU- Ben de çok teknik anlamda bir şey söylemek<br />
istiyorum. Bu anlattığınız konuda ifade özgürlüğüyle yaşam hakkı ayrı<br />
ayrı insan hakları. Yaşam hakkı 2. maddede, Fikret Beyin bahsettiği<br />
konu yaşam hakkı konusunda sizin belirttiğiniz devletin pozitif ve negatif<br />
yükümlülükleri var. Yani negatif yükümlülüğü sen yaşam hakkını ih-
302 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
lal etme, vatandaşını öldürme, pozitif yükümlülüğü de öldürme tehlikesi<br />
gerçekçi olduğunda onu korumayı Başar. Şimdi bu anlamda her ikisi<br />
anlamında da bir eleştiri getirilebilir. Belki şu ikisini şöyle toparlayabiliriz,<br />
bu mahkeme kararından sonra daha sıkı bir koruma ya da koruma<br />
tedbirleri daha da ciddi anlamda değerlendirilebilirdi. Çünkü bu mahkeme<br />
kararı da bu riski, korunmaya, yaşam hakkını tehdit eden riski<br />
arttıran, tehdidi arttırıcı bir etkisinin olabileceğini de dikkate almalıydı<br />
güvenlik güçleri anlamında hükmü, yani Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi<br />
kararını bu yönde okumak lazım diye düşünüyorum. Başka soru<br />
yoksa, var mı soru, bir hanımefendi var, sormamış birisi, buyurunuz.<br />
Av. Feray ALKAN- Sorum şöyle, çünkü yabancı … çok bağlayıcı değil.<br />
Şu ifade özgürlüğü kapsamında basın özgürlüğü, bunu hangi dilden tercüme<br />
edeceğim, neden Şimdi özgürlük sözcüğü benim için sorumlulukla<br />
eşdeğerdir, Türkçede de böyledir. Özgürlük gerçekten genç meslektaşımın<br />
dediği gibi benim özgürlüğüm başkasının özgürlüğünün başladığı<br />
yerde biter. Bu benim sorumluluğumdur, benim Türkçemdeki özgürlük<br />
de sorumlulukla eşdeğerdir. Yani ben özgürüm derken sorumluluğumu<br />
da içine katarım. Ancak son değişen BK’da, Borçlar Yasası’nda icabın<br />
karşılığı niyeyse sadece öneren şeklinde getirilmiş, o da bana komik geldi.<br />
Bunu niçin söylüyorum, ifade özgürlüğü kapsamında basın özgürlüğü<br />
olacağına ifade sorumluluğu kapsamında basın sorumluluğu olsaydı<br />
bütün bu sakıncaların, sınırın ötesindeki sınırı, sınırın nereye kadar sınır<br />
olduğu, sınırı kim ne yapacaktı, bütün sınırları biz zaten beynimizde<br />
oluşturmaz mıyız Yani biz sorumluluğumuzu bilirsek özgürüm deyip<br />
teröre kadar gider miyiz gibi düşünmek gerekir diye düşünüyorum.<br />
Bunu Türkçe karşılığı olan kelimeleri ıslak imzayla taktım, çünkü bizim<br />
dilimizde ıslak imza diye bir şey yok, kuru imza hiç yok. Yani bizim için<br />
gerçek var, sahte var, ama niyeyse bunu öğrendim ki Amerika’da gerçek<br />
karşılığı ıslakmış. Dilinde böyleymiş, yasalarında böyleymiş, ama niye<br />
bende böyle olsun, benim dilimde gerçek var, hakiki var, sahte var, ama<br />
ıslak yok, sonra kuruyu nasıl koyacağım diye. Sonra özgürlük, sonra bu<br />
derken şimdi meslektaşlarım konuşurken gerçekten sorumluluk duygusu<br />
çok ciddi bir iş ve özgürlüğü çok güzel anlatıyor. Şimdi Fikret Bey de<br />
basın özgürlüğü konusunda gerçekten yetkindir. Bu bizim dilimize bu<br />
hak ve özgürlükler nereden yerleşti, nasıl geldi gibi bir soru. İyi günler<br />
diliyorum.<br />
Av. Fikret İLKİZ- İlettiğiniz sorunuza cevap ya da bir katkı olarak mı<br />
alalım
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
303<br />
Av. Feray ALKAN- ... soruları, Fikret Beye.<br />
Av. Fikret İLKİZ- Şimdi özgürlükler konusunda zaten sözleşmenin<br />
10. maddesinin 2. paragrafında kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen<br />
bu özgürlükler der. Yani bir başka deyişle temel hak ve özgürlüklerin<br />
kullanılması konusunda sorumlu davranmak gerekir ve bu sorumluluk<br />
çerçevesinde de görev bilinciyle hareket etmek gerekir. Dolayısıyla gazeteciler<br />
için herhangi bir şekilde ifade özgürlüğü ya da basın özgürlüğünü<br />
kullanırken bu görev ve sorumluluk bilinciyle hareket edilmesi zorunludur,<br />
bu herkes için böyledir. Aynı şekilde demokratik toplum düzeni<br />
gereklerine uygunluk anlamında da o da benzeri bir ölçüt içermektedir<br />
ve Basın Kanununun 3. maddesindeki düzenleme de bir anlamda gazeteciler<br />
için ya da herkes için basın özgürdür derken bu anlamda bu<br />
hakların bu görev ve sorumluluk bilinci içinde kullanılması gerektiğini<br />
söyler. Zaten bu konuyla ilgili olmak üzere de Avrupa’ya biraz da örnek<br />
olabilmesi açısından ortaya çıkan bir diğer içtihat da zaten bilinen Zana<br />
kararıdır. Yani Zana kararına baktığınız zaman siz herhangi bir şekilde<br />
ifade özgürlüğü hakkınızı kullanıyorsanız ya da adil yargılanma hakkını<br />
kullanıyorsanız bu kullandığınız özgürlüğü görev ve sorumluluk biçimine<br />
uygun kullanmanız gerekir şeklinde bir karar verilmiştir ve bu karar<br />
pek çok Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararına da içtihat niteliğindedir.<br />
Özgürlük nereden çıktı Ben uydurdum, o konuda da başka bir<br />
şey diyemem.<br />
Av. Sinan NAİPOĞLU- Peki, teşekkür ederiz. Son bir soruyu alalım,<br />
en son sözü Kemal Beye verelim ve kapatalım.<br />
Staj. Av. Çağdaş KARAKÜÇÜK- Anayasanın 90/5. maddesinden<br />
bahsettiniz. Orada milletlerarası anlaşmalarla kanun hükümleri arasında<br />
bir çatışma olduğunda milletlerarası anlaşmalara üstünlük tanındığından<br />
bahsettik, temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalara.<br />
Bu aslında bizim şunu kabullenmemiz gibi değil mi Biz kanunumuzu<br />
temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalardan<br />
daha iyi bir hale getiremeyiz. Mesela şöyle bir sorun çıkıyor, bizim kendi<br />
kanunlarımız o temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalara<br />
göre özgürlüklere daha geniş bir alan tanısa biz buna rağmen yine<br />
90/5’i mi uygulayacağız Birinci sorum bu. İkincisi yapmadığımızı varsayalım,<br />
yani böyle olmadığını varsayalım Anayasanın maddesinin. Diyelim<br />
ki hangisi daha pozitif veya daha geniş özgürlük alanları tanıyorsa<br />
onu uygularız gibi bir düzenleme getirdik diyelim. O zaman hangisinin<br />
daha geniş özgürlük alanı tanıdığı yorumlamasını objektif bir biçimde
304 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
kim yapacak, bu yorumlama doğru olabilecek mi O zaman da Sayın<br />
Başkanın dediği yere geliyoruz, eleştiriyi sınırında, lüzumdan bahsetti<br />
Yargıtay kararında. O lüzumu, yani lüzumlu mu lüzumsuz mu ayrımı<br />
gerçekten objektif bir biçimde yapılabiliyor mu Asıl sınırlama burada<br />
çıkıyor, işte orada hukuk bitiyor, orada zihniyet düşünce faktörü giriyor.<br />
Yani hukuk bize bir yere kadar yol gösterebiliyor diye düşünüyorum. O<br />
90/5. maddeyi de bu şekilde, bu sınırlama anlamında değerlendirmek<br />
gerekmez mi diye bir sorum olacak.<br />
Av. Sinan NAİPOĞLU- Kime sordunuz<br />
Staj. Av. Çağdaş KARAKÜÇÜK- Hem Başkana hem de Fikret Üstada<br />
sormak isterim.<br />
Av. Doç. Dr. Ümit KOCASAKAL- Bu 90/5 tabii birçok, mesela Alman<br />
Anayasa Mahkemesi bir kararında, bu sizin dediğiniz bence son derece<br />
güzel, teknik bir soru, ama biliyorsunuz her kuralı sevk maksadı çerçevesinde<br />
yorumlamak lazım. Yani 90/5’in esas sevk maksadı ne Yani özgürlükleri<br />
olabildiğince genişletmek. Hal böyle olunca ezkaza, maazallah<br />
sizin düzenlemeniz, yani bu da bir çılgın proje aslında, ama sizin düzenlemeniz<br />
eğer milletlerarası anlaşmalardan daha genişse sevk maksadına<br />
göre yorumlayarak elbette ki kendi düzenlemenizi üstün tutacaksınız ve<br />
göğsünüzü gere gere de dönüp diyeceksiniz ki biz daha genişiz. Yalnız bu<br />
konuda da çok aşağılık kompleksine de kapılmayalım. Yani ben AİHM<br />
taparlıktan yana da olmadım hiçbir zaman, bakın, şöyle çarpıcı bir şey<br />
vereyim. Bu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini Türkiye’nin imzalamasının<br />
50. yılında bir sempozyumda ben de 9. madde konusunda tebliğ sunuyorum.<br />
AİHM’den altı tane kelli felli yargıç böyle gelmişler, dinliyorlar,<br />
çok güzel. Bu 9. madde din ve vicdan özgürlüğü konusunda dedim ki bu<br />
konuda biz sizden fersah fersah ileriyiz. Bir anda, çünkü böyle bir şey<br />
denemez, hele ki bir Türk vatandaşı biz sizden ileriyiz diyemez, mümkün<br />
değil. Makbul Türk gidecek ya siz ne kadar yücesiniz, üstünsünüz, biz<br />
Allah kahretsin, o kadar kötüyüz ki demeniz lazım, ama ben bunu somut<br />
gerekçelere dayandırdım.<br />
Bakın benim Yargıtayımın içtihadı var, sene 1950. Benim Yargıtayım<br />
bu Yehova Şahitleri meselesinde Yehova Şahitliğini yaymayı 163 kapsamında<br />
irdelerken inanç özgürlüğü kapsamında görmüş ve suç saymamış.<br />
1971 yılında Sıkıyönetim Askeri Mahkemesi her ne kadar bunu<br />
yaymak İslam dinine zarar verebilecek de olsa din ve vicdan özgürlüğü<br />
kapsamındadır demiş. Sene 1989, son noktayı koymuş Ceza <strong>Genel</strong> Kurulu,<br />
nur içinde yatsın Çetin Özek’in bir mütalaası üzerine, bugün çok
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
305<br />
andık, ama anmaya da değer bir insan, onun mütalaası üzerine benim<br />
Ceza <strong>Genel</strong> Kurulum diyor ki, bir inancın din olup olmadığını veya bir<br />
inanç sistemi olup olmadığını tespit ve tayin mahkemelere ait değildir.<br />
Mahkemelere düşen ondan yararlandırmaktır. Sene 2011, hâlihazırda<br />
AİHM -yani bunları da bilelim- teleoloji, ilahiyat hocalarından aldığı görüşle,<br />
bana göre bu da bir tür fetvadır, Yehova Şahitliğini sekt bir inanış,<br />
sekkareden gelir, küfürdür, yani dini terminolojide dine küfür olarak görülür.<br />
Yehova Şahitliğini bu anlamda korunmaya değer bir inanç sistemi,<br />
din olarak görmediği için 9. maddeden yararlandırmıyor. Sene 2011,<br />
benimki de 1950’de onu yapmış. Yani anlatabiliyor muyum, zaman zaman<br />
bizim de olabilir. Nitekim Alman Anayasa Mahkemesi büyük gümbürtü<br />
koparmıştı, bir karar verdi, dedi ki, benim Alman Anayasam şu an<br />
Avrupa Birliği müktesebatının daha ilerisindedir, Avrupa İnsan Hakları<br />
sözleşmesinden daha ileridedir, ben bunu uygulayacağım dedi. Meşhur<br />
bir karar, sonra o birtakım gelişmelere yol açtı. Yani bunlar olabilir, dediğim<br />
gibi sevk maksadına göre bunu yorumlayacaksınız.<br />
Diğerinde doğru lüzumlu olup olmadığı, ama şöyle söyleyeyim, kararlarda<br />
bu yeter ki niyet iyi olsun, çok zor değil. Basit bir örnek vereyim.<br />
Siz bir belediye başkanını eleştirirken iyi çalışmıyor, suiistimalleri var diyebilirsiniz,<br />
ama alçak belediye başkanı bu tür suiistimaller yapıyor dediğinizde<br />
oradaki alçak ifadesi eleştiri bakımından yarar sağlamayacak,<br />
lüzumsuz yere tahkir edici bir ifade olacaktır. Yani dolayısıyla benim bu<br />
konuda söyleyeceğim budur.<br />
Av. Fikret İLKİZ- Tabii söylediğiniz Anayasa’nın 90. maddesine sonra<br />
eklenen fıkra bakımından o tarihlerde yapılan tartışma Anayasa mı<br />
daha üstündür, yoksa uluslararası sözleşmeler mi daha üstündür, bunun<br />
hangisini uygulayacağız ve egemenlik kullanılmasıyla ilgili olan bir<br />
tartışmaydı. 90. maddesinin son fıkrasına eklenen o cümle, yani 2004<br />
yılı bakımından yapılan bu eklemenin gerekçelerine baktığımız zaman<br />
da sözleşmenin tamamının uygulanmasıyla ilgili olan bir düzenleme değildir.<br />
Özellikle temel hak ve özgürlüklerle sınırlandırılmış olan bir düzenlemeydi<br />
o. Yani demek ki konulmasının en önemli nedenlerinden birisi<br />
herhangi bir çatışma söz konusu olursa, bir çatışma ortaya çıkarsa<br />
Anayasa mı yoksa uluslararası sözleşmelerin temel hak ve özgürlüklerde<br />
hangisinin üstün olacağı konusunda ve hangisinin uygulanacağı konusundadır.<br />
Uluslararası sözleşmeler iç hukukta kanun niteliğinde olduğu<br />
için dikkat ederseniz sözleşmeye dayalı karar verilmemektedir. Yani temel<br />
norm olarak algılanmamaktadır, yardımcı norm olarak kullanılmaktadır<br />
ve atıf yapılarak kararlar verilmektedir, ama iki kararı farklı biçim-
306 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
de yan yana getirip bir değerlendirme yapacak olursanız Türkiye’deki<br />
mevcut yargı sistemi ve mahkeme kararlarına bakarsanız bazı Avrupa<br />
İnsan Hakları Mahkemesi kararlarından çok daha iyidir, çok daha ileridir,<br />
çok daha özgürlükten yanadır.<br />
Ancak Kıta Avrupa’sında tartışılan başka bir konu daha vardır. Yani<br />
henüz daha o tartışma da sona ermiş durumda değil, ama buna rağmen<br />
Türk hukukunda farklı bir değerlendirmeyle kabul edilmiş, yani uygulama<br />
içselleştirilmiştir. O da nedir Herhangi bir şekilde Türkiye’de bir<br />
karar verdiğiniz zaman Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından bir<br />
karar verilirse siz o kararı alarak mevcut kararın, yani yargılanmanın<br />
yenilenmesini talep ederek kaldırma ve kaldırılmasını isteme hakkına<br />
sahipsiniz. Bu hem Hukuk Usulü Muhakemelerinde hem Ceza Muhakemesi<br />
Kanununda yer alıyor. Yani daha önceden vermiş olduğunuz karar<br />
nedeniyle ortaya çıkan hak ihlalinden dolayı yeniden yargılama yapmak<br />
suretiyle o karardan vazgeçin, o kararı kaldırın deme hakkına sahipsiniz.<br />
Bunun en önemli örneklerinden bir tanesi İzmir’deki İncal kararıdır<br />
ve İncal 312’den orada mahkûm olmasına rağmen Avrupa İnsan Hakları<br />
Mahkemesi o anlamda sözleşmenin 10. maddesine aykırı gördüğü için<br />
Türkiye hakkında mahkûmiyet kararı vermiş, 312’yle ilgili olan bölümü<br />
budur, ama İncal kararının tanınması yargıda, işte yargıçlar içerisinde<br />
bulunan askeri yargıcın 6. maddeye aykırı olarak heyette yer almasıyla<br />
ilgili olarak tanınır. İncal kararı daha sonradan kaldırılmış ve 312 konusunda<br />
beraat kararı verilmiştir, ama pek çok Kıta Avrupa’sındaki ülkede<br />
henüz Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararından sonra yargılanmanın<br />
yenilenmesini kabul etmiş bir sistem değildir.<br />
Şimdi bütün bunları yan yana getirdiğimiz zaman sözleşmenin 10.<br />
maddesi bellidir. Biz 2004 yılındaki Basın Kanununu yaparken basın<br />
özgürlüğü başlığı altında düzenleme yaptığımızda basın özgürdür dedik,<br />
iki kelime. Devamında bu özgürlük bakın, bilgi edinme, yayma, eleştirme,<br />
yorumlama ve eser yaratma haklarını da içerir dedik, ama sözleşmenin<br />
10. maddesinin 1. paragrafına bakarsanız örneğin burada herhangi<br />
bir şekilde eser yaratma, yani bir eserin sahibi olma hakkı ifade özgürlüğü<br />
anlamında yoktur ya da en azından bu anlamda eleştirme başlığı<br />
altında bir düzenleme 10. maddenin 1. fıkrasında yer almamıştır. Başka<br />
bir deyişle bir adım daha ileriye gittiğini kabul etmek de bu anlamda<br />
mümkündür. Onun için Anayasanın 90. maddesinin uygulanmasındaki<br />
en önemli kavramlardan birisi bence hem iç hukuk mevzuatına uygulanması,<br />
hem de temel norm olarak, örneğin sözleşmeyle ilgili olan temel<br />
hak ve özgürlükleri uluslararası bütün sözleşmeler anlamında buna
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
307<br />
dayalı gerekçe yazabilmektir ya da bunu da dayanak alarak bir gerekçe<br />
oluşturabilmektir. Öteki türlü Anayasanın 28. maddesinde basın hürdür,<br />
sansür edilemez, hatta AİHM kararı, Dink kararında yazılı olduğu<br />
gibi devlet bu yükümlülükleri yerine getirmek zorundadır, bu yükümlülükleri<br />
sağlamak mecburiyetindedir diye de ikinci bir düzenlemesi vardır.<br />
Pek çok anayasalarda böyle bir düzenlemeye rastlayamazsınız. 28.<br />
maddenin sonraki sınırlandırmalarının da uluslararası sözleşmelerdeki<br />
hak ve özgürlüklere bakarak yeniden revize edilip gözden geçirilmesi gerekir.<br />
Buna karşılık bizim Anayasamızın 26. maddesindeki sınırlandırma<br />
ölçütleri yanılmıyorsam, hafızam beni yanıltmıyorsa 12 ayrı sınırlandırma<br />
ölçütü vardır, ama sözleşmenin 10. maddesine bakarsanız dokuz<br />
sınırlandırma ölçütü vardır. O halde kararı verirken yargıç olarak, mahkeme<br />
olarak dokuz sınırlandırma ölçütüne göre karar vermeniz bence<br />
çok daha uygundur, özgürlükten yana bir tavırdır. Sınırlandırma ölçütlerinin<br />
aza indirilmiş olan bir sözleşmenin iç hukuk mevzuatına uygun<br />
bir kanun olarak kabul edilmesinden ibarettir.<br />
Av. Sinan NAİPOĞLU- Evet, sanırım Kemal Beye son bir söz veriyoruz.<br />
Ondan sonra ara vermediğimiz için artık kapatıyoruz. Buyurun.<br />
Av. Kemal AYTAÇ- Ben arkadaşlardan özür diliyorum tekrar söz aldığım<br />
için. Şimdi bazı şeyler bilinmeyince yanlış anlaşılabiliyor. Yani ben<br />
özellikle bu tartışmadaki davayı takip eden avukatlardan birisiyim, onun<br />
için çok kısa bilgi vermek istiyorum. Biraz evvelki konuşmamda onun<br />
devamında bilgileri vermedim, 21 sayfalık bir karardan bahsettim ve bu<br />
kararı da isteyene gönderebilirim. Hiçbir hukuki değeri olmayan, tamamen<br />
tarihsel gelişimi, Ermeni meselesini anlatan bir karar. Şimdi Hrant<br />
Dink neyden yargılanıyor Yazı yazmış, Türklüğe hakaret ettiği iddia ediliyor.<br />
Şimdi onu irdeleyip onun değerlendirmesini yapmak, bilirkişiden<br />
rapor alınmış mı Alınmış. Ne demiş bilirkişi Demiş ki, burada bir suç<br />
yok, yani burada Türklüğe bir hakaret yok. Yargıtay Başsavcısı da aynı<br />
şeyi söyledi. Buna rağmen 21 sayfa ve tamamen çok açık söylüyorum<br />
ırkçı, siyasi bir karar. Mahkemenin çıkışında sordular, ben dedim ki, bu<br />
hâkimin verdiği karar siyasi, ırkçı bir karar. O da kalkmış beni Adalet<br />
Bakanlığına şikâyet etmiş. Dokuz sayfa şikâyet dilekçesi geldi. Şikâyet<br />
dilekçesinde benim kararım ırkçı değil, benim kararım siyasi değil demesi<br />
lazım. O zaman söyleyeyim, onu da göndereyim isteyene dokuz sayfada<br />
şunu anlatıyor. Kendisinin Kuran’ı nasıl hatmettiğini, -kendi yazısıyla-<br />
Kuran okuyanlarla nasıl yarışacağını, sonra kendisinin ne kadar<br />
milliyetçi olduğunu, sonra kendisinin ne kadar demokrat, özgürlükçü<br />
olduğunu, sonra kendisinin nasıl Ermenilerle büyüdüğünü, komşuluk
308 İstanbul <strong>Barosu</strong> Yayınları<br />
yaptığını, vesaire anlatıyor.<br />
Yani söylemek istediğim bu karar böyle olmuş, ama başka bir şey var<br />
arkadaşlar. Devlet diyorsunuz, devlet kimdir Polistir. Devlet kimdir<br />
Savcıdır. Devlet kimdir Validir. Devlet kimdir Hâkimdir. Devlet Yargıtay<br />
Ceza Kuruludur, başsavcısıdır, vesaire. Şimdi düşünelim, Hrant<br />
Dink’in bir yazısı var, bu yazı velayla koparılıyor, savcı dava açıyor,<br />
hâkim yargılama yapıyor ceza veriyor. Yargıtay Ceza <strong>Genel</strong> Kurulu, bu<br />
arada Hrant Dink valiliğe çağırılıyor, görüşme yapılıyor, bilmem ne ediliyor,<br />
bunlar kamuoyuna yansıyor. Adam Ermeni, Ermeniler için de Agos<br />
denen bir gazete var Türkiye’de tek, o da bastığı bin midir, 2 bin midir,<br />
3 bin midir, bir gazete nihayetinde, Ermenilerin hepsi zaten Türkiye’de<br />
kaç, yani 30 bin mi, 40 bin mi onu bilmiyorum. Dolayısıyla bu böyle böyle<br />
çıkarıldı, mahkemelerde adamın üstüne saldırıldı ırkçı faşist unsurlarca,<br />
hiç işi gücü olmayan adamlarca. Tek tek Türklük adına dava açmaya<br />
kalktılar. Şimdi bakın, faşist bir yaklaşımla özgürlükçü, demokrat<br />
hukuktan yana bir yaklaşım burada kendini gösterir. Onun ne olduğu,<br />
ne söylediği önemli değil kardeşim, sonuçta devlet bütün kurumlarıyla<br />
asla Hrant Dink’i korumayarak, bir kere bile korumayarak bütün kurum<br />
ve kurullarıyla Hrant Dink’i buraya getirdi ve öldürüldü. Şimdi illa birisini<br />
öldürürken sizin ateş etmeniz gerekmez kardeşim, yani sizin bizzat<br />
silahı sıkmanız gerekmez. Ona elverişli koşullara müsaade etmeniz, izin<br />
vermeniz de o katliama ortak olmaktır. Peki, onunla kaldı mı arkadaşlar,<br />
hep beraber takip ettik. Hrant Dink’in ölümünden sonra devlet bir daha<br />
öldürdü Hrant Dink’i, hala da öldürmeye devam ediyor.<br />
Dolayısıyla burada aslında Fikret Ağabey’in verdiği örnek bugün ifade<br />
özgürlüğünü ve basın özgürlüğünü konuşurken bugün Türkiye’de konuşulabilecek<br />
en önemli, en ciddi, yani AİHM aşamasını da görmüş, oradan<br />
da karar almış bir örnektir. Yani Başkan’a da şey için itiraz edecektim,<br />
ben hâkimleri teknik hukukçu olarak görmüyorum, yani görmemek lazım.<br />
Anayasa Mahkemesi ayrı bir model, yani genellikle siyasi kararlar<br />
veren bir mahkeme. Yani zaten çok fazla hukuki değil de siyasi kararlar<br />
verdi bugüne kadar, öyle de devam ediyor, ama şimdiye kadar diyorum,<br />
biraz da öyle olması gerekiyor. Yani kuruluşu, ondan beklenen şeyler,<br />
vesaire, biraz öyle. Zaten oraya atarken o atıyor, bu atıyor, atayanlar bir<br />
şey için atıyorlar, onu da yaptırıyorlar. Esas söylemek istediğim şuydu,<br />
yani sadece kanuna bakıp topluma, toplumsal duruma, o olayın özelliğine,<br />
kişilere, çevresine, etrafına, yani hâkimin her türlü teknik, sadece<br />
teknik değil, psikolojik, sosyolojik her türlü donanımda olması lazım bir<br />
karar verirken, bütün bunları katması lazım.
Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4<br />
309<br />
Av. Doç. Dr. Ümit KOCASAKAL- O bir dilekçeyi yazar, başka bir<br />
şeylere bakmaz.<br />
Av. Kemal AYTAÇ- Bakın onu söylüyorum, o zaman işte Rosenberg’leri<br />
asarsın. Getirirler önüne kâğıtları koyarlar, bakmazsın içeriğine,<br />
bakmazsın, hiç derinleştirmezsin, önüne geldiği gibi koyduğu zaman<br />
Deniz Gezmiş’i de asarsın, Rosenberg’i de asarsın, bu ülkede kim varsa,<br />
Hrant Dink’i devlet eliyle, çok açık söylüyorum, ben bunu zaten mahkemelere<br />
yazdım çizdim, söylüyorum, burada da söylüyorum, öldürtürsün.<br />
Ondan sonra bakın burada şunu yaparsak, bunu görmezden gelirsek<br />
aslında devletin kendisini savunmuş olmayız, devletin kendisini bizzat<br />
daha değersiz kılarız. Yani devleti yanlış yaptı diye de eleştirmek lazım.<br />
Yani iktidar olan o, yapan o, bunu söyleyecektim. AİHM meselesine gelince<br />
de bizim ülkemiz AİHM’le uluslararası sözleşmelere bağlılık, imza<br />
atmış, vesaire, ama ben AİHM sever ya da bir şey değilim, ben hukukçuyum.<br />
Av. Doç. Dr. Ümit KOCASAKAL- Ben öyle bir şey söyledim mi<br />
Av. Kemal AYTAÇ- Yok, senin şahsına söylemiyorum, Sevgili Ümit,<br />
senin için söylemiyorum. Diyorum ki bir tabu, bir kutsalımız yok. Neyi<br />
doğru görüyorsa AİHM, vesaire, isterse Afrika hukuku olsun, doğruysa<br />
oradan alalım, onu söyleriz.<br />
Av. Sinan NAİPOĞLU- Biz de çok teşekkür ediyoruz, sağ olun. Arkadaşlar,<br />
çok teşekkür ediyoruz.
NOTLAR<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................
NOTLAR<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................
NOTLAR<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................<br />
.......................................................................................................................................................................................