Genel Yayın Sıra No - İstanbul Barosu

Genel Yayın Sıra No: 206
2012 / 8
ISBN No: 978 - 605 - 5316 - 14 - 3
Yayına Hazırlayan
İstanbul Barosu Staj Eğitim Merkezi
Tasarım / Uygulama / Baskı
Ege Basım
Esatpaşa Mah. Ziya Paşa Cad. No:4/1
Ege Plaza 34704 Ataşehir/İST.
Tel: 0216 470 44 70
Birinci Basım: Haziran 2012
Bu kitap İstanbul Barosu Yönetim Kurulu Kararı ile
bin adet basılmıştır.

İSTANBUL BAROSU
STAJ EĞİTİM MERKEZİ
CUMARTESİ FORUMLARI
- 2011 -
İstanbul Barosu Staj Eğitim Merkezi
Yayın No: 4
İSTANBUL BAROSU YAYINLARI
İstiklal Caddesi Orhan Adli Apaydın Sokak
1. Baro Han Beyoğlu / İstanbul
Tel: (0212) 251 63 25 (pbx) / Faks: (0212) 293 89 60
dergi@istanbulbarosu.org.tr

İÇİNDEKİLER
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN
KENTSEL DÖNÜŞÜMDE KAT MÜLKİYETİNİN YENİDEN YAPILANDIRILMASI ve
GÜÇLENDİRME..............................................................................................................7
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI
YENİ BORÇLAR KANUNU’NUN GETİRDİĞİ DEĞİŞİKLİKLER..........................................47
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR
YENİ TÜRK TİCARET KANUNU’NUN GETİRDİĞİ YENİLİKLER......................................105
Prof. Dr. Baki KURU - Prof Dr. Ali Cem BUDAK
HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU’NUN GETİRDİĞİ DEĞİŞİKLİKLER........................165
Murat AYDIN (Hakim)
AVUKATLIK ÜCRET SÖZLEŞMESİ............................................................................... 221
Av. Doç. Dr. Ümit KOCASAKAL - Av.Fikret İLKİZ
İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ KAPSAMINDA BASIN ÖZGÜRLÜĞÜ............................................271

SUNU
İstanbul Barosu Staj Eğitim Merkezi (SEM) tarafından her dönem yapılan
ve artık gelenekselleşen Cumartesi Forumları’nın dördüncüsünde
ele alınan konuların bir araya getirildiği yeni bir yayınla, karşınızdayız.
Stajyer avukatların bir yıllık resmi staj süresinde stajlarının küçük
bir bölümünü geçirdikleri Staj Eğitim Merkezimiz, genç meslektaşlara
verimli olma yolunda sürekli bir çaba içerisinde. Bu çabalar, geçmişten
bugüne dinamizmini yitirmeden devam ediyor. Stajyer avukatlarımız
mesleğin geleceği. SEM bünyesinde eğitim alarak stajını tamamlamış
kimi meslektaşlar, yıllar sonra yine SEM’de bu kez öğretim görevlisi olarak
genç meslektaşlarıyla deneyimlerini paylaşmaktalar. Bu da SEM’in
İstanbul Barosu avukatları için mesleğin küçük ama önemli bir vazgeçilmezi
ve buluşma noktası olduğu anlamına da geliyor.
SEM Yürütme Kurulu olarak neredeyse her hafta bir araya gelip daha
iyi bir staj eğitim nasıl sağlanabilir diye tartışmalar yürüttük. Bu çerçevede
eğitim programımızı ve sunulan konuları uygulamaya yönelik
biçimde geliştirme ve değiştirme yolunda adımlar attık. Stajyer avukatlardan
temsilcileri de Kurul’un doğal üyesi yaparak mesleğin nitelikli
şekilde sürdürülmesi yolunda onlarla ortak hareket etme yolunu seçtik.
Cumartesi Forumları sürekli değişen ancak avukatın uygulamada her
an karşılaşabileceği temel hukuk normlarını ele aldı. Konusunda uzman
akademisyen ve avukat meslektaşlarımız toplantılarda bilgilerini stajyer
ve avukat hukukçularla paylaşmakla yetinmediler, onların katkılarını
da alarak düşünce alış verişinin önünü açtılar. Kendilerine gönül dolusu
teşekkür borçluyuz. Forumlarımıza gelerek bizi yalnız bırakmayan meslektaşlarımıza
da aynı şekilde şükranlarımızı sunuyoruz.
Çalışmalarımızda her türlü katkıyı veren Baro Başkanımız Sayın
Av.Doç.Dr.Ümit Kocasakal ve yönetim kurulu üyelerimize teşekkür ediyoruz.
Staj Eğitim Merkezi’ne kuruluşundan bugüne özverili biçimde katkı
sunan meslektaşlarımızı bir kez daha anıyor, geleceğe umutla bakma
istencimizi koruyoruz.
Bu kitabın herkese yararlı olmasını diliyor, yayımda emeği geçen herkesi
kutluyoruz.
SEM Yürütme Kurulu Adına
Başkan
Av. Mustafa Şeref KISACIK

KENTSEL DÖNÜŞÜMDE KAT MÜLKİYETİNİN YENİDEN
YAPILANDIRILMASI ve GÜÇLENDİRME
16.04.2011
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN
(Konuşmacı)
Av. M. Şeref KISACIK (Oturum Başkanı)- Değerli arkadaşlar, Staj
Eğitim Merkezi’nin 4. Cumartesi Forumlarının ilk toplantısı için buradayız.
2007, 2008 ve 2010’da Cumartesi Forumları yapıldı, ardından bu
forumlar kitaplaştırıldı. Dışarıdaki programda gördüğünüz üzere, 2011
yılının forumuna bugün başlıyoruz. Bundan sonra da Bu Cumartesi Forumlarının
toplantılarında Yeni Türk Borçlar Kanunu, Yeni Türk Ticaret
Kanunu, Hukuk Muhakemeleri Kanunu, avukatlık ücret sözleşmesi, ifade
özgürlüğü kapsamında basın özgürlüğü gibi alanlarda, alanında en
uzman arkadaşlarımız, hocalarımız konuşmacı olacaklar. Bu forumların
ilk üç tanesinde kat mülkiyeti de vardı, son iki tanesinde de, bildiğiniz
üzere kentsel dönüşümde kat mülkiyetinin yeniden yapılandırılması ve
güçlendirilmesi konusunu Saba Özmen Hocam ile Hafize Hanım beraber
anlatacaklar.
Öncelikle kat mülkiyeti konusuna neden üçüncü kez ısrarla değineceğimizi
belirtmek istiyorum. Kat mülkiyeti hukuku, biz hukukçuların
dahi yeterince ilgi göstermediği, akademisyenler içinde de benim
gözlemlediğim kadarıyla sadece birkaç akademisyenin ilgi duyduğu bir
alan. Oysa bazı yasalar vardır ki, bunlara belki ihtiyacınız olur, ama kat
mülkiyeti hukukunu bilmeye mal sahibi olarak, kiracı olarak, komşu
olarak, oturduğumuz apartmanda, işyerinde ve sitelerde her zaman ihtiyacımız
var. Hukukçular bu alanla uğraşmaya başlayalı yaklaşık 10
yıl oldu, hukukçuların dahi uzun zamandır bir apartmandan ya da bir
siteden daire alırken, işyeri alırken yaptığı işlemleri kat mülkiyeti hukukuyla
ilişkilendirmeyi düşünmediğini gördüm. Örneğin, Staj Eğitimdeki
kat mülkiyeti derslerini anlatırken de zaman zaman söylüyorum, aynı
şekilde sık sık yansıyor, ortak alanların mülkiyetini hiç düşünmeden
alıyoruz. Türkiye’nin en ünlü sitelerin de ortaya çıktığı gibi sonradan bir
duyuyorsunuz, sitenizdeki sosyal tesisten, havuzdan yararlanmak için
aidat ödemeniz gerekiyor. Çünkü yapımcı firma bu alanları mülkiyetini
kendi üzerinde bırakmış oluyor. Bunun bir örneğini Kemerburgaz
da çok ünlü bir sitede gördük. Bu alanlar icra kanalıyla satışa çıkıyor

8 İstanbul Barosu Yayınları
ve orası satıldığı zaman o prestijli sitenin değeri -eğer alanlar kötü niyetli
insanlar ise ve kötü kullanırlarsa- bir günde sıfıra iniyor. Başka bir
örnek; avukat arkadaşlar tapuda mesken olarak kayıtlı bir yeri tapu kayıtlarına
hiç bakmadan işyeri olarak kullanmak üzere satın alıyor veya
kiralıyor. Tam tabelayı asacakken bir adam geliyor: “Ben yöneticiyim,
burayı iş yeri olarak kullanamazsın!” diyor. Avukat arkadaşımız: “Ama
doktor tabelası var.” dediğinde, “Var, ama ona da dava açtık” cevabı ile
karşılaşıyor. Bir örnek daha vermek gerekirse, evcil hayvan besleyen ve
çok seven birisiniz. Bir siteye veya apartmana taşınırken, bir daire satın
alırken bu sitenin veya apartmanın yönetim planına bakarak evcil
hayvan beslemeyle ilgili bir yasak var mı yok mu araştırmak aklımıza
gelmiyor ya da bunun öneminin farkında değiliz.
Açıkçası ben de yaklaşık 10 yıldır, bu alanla uğraşmaya başladıktan
sonra farkına vardım ve işin içine girince gördüm ki ortak yaşama kültürünün
de olmadığı bir ülkede, inşaat şirketleri hukuki destek almadan
yönetim planını sanki bir apartman için yapılmış gibi alelacele yapıveriyorlar
veya kırtasiyeden aldıkları ya da önceden başka bir apartman için
hazırladıkları metni yönetim planı diye önümüze sunuyorlar.
Ben açıkçası bu konu üzerinde konunun önemini kavrayarak çalışan
hukukçu da gördüm. Bir tek Saba Özmen Hocamın, biraz sonra
size hitap edecek, Gürpınar’da bir site için hazırladığı yönetim planı çok
detaylıydı. Hatta Staj Eğitim Merkezi’nde yönetim planını eleştirirken
biraz fazla detaylı diye hafiften eleştirecek olduğumda öğrencinin birisi
“Hocama laf söyletmem.” dedi. Ben Hocamın çok sevildiğini de o zaman
gördüm.Yönetim planı gerçekten önemli, işin içine daha çok girince de
anlıyorsunuz ki oldukça detaylı olması hakikaten gerekiyor. Ben bilirkişilik
de yapıyorum o konuda, geçen hafta iki apartmanı ayıran yarım
metrelik, uzunluğu da sadece iki-üç metre olan alev ağacı bitkisi nedeniyle
müdahalenin meni davası açılmıştı. Keşfe gittik, rapor verdik.
Yani uygulamada çok ilginç olaylarla karşılaşabiliyoruz. Dolayısıyla kat
mülkiyeti konusunun herkes tarafından bilinmesi gerektiğini düşünerek
bu seneki Cumartesi Forumları’nın dördüncüsüne de bu konuyu
tartışmayı gerekli gördük, ama şanssızlığımız bu konuyu ilk toplantıda
tartışmamızdır.
Şimdi konuşmacıları çağıracağım. Benim Saba Hocamla bu ikinci
karşılaşmam. Bir kere de Kat Mülkiyeti Kanunu, 5711 Sayılı Kanun’la
ilk kez 2007 Kasımında toplu yapılar, çok parselli siteler de toplu yapı
kapsamına, daha doğrusu Kat Mülkiyeti Kanunun kapsamına alındığı

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
9
zaman, Yeditepe Üniversitesi’nde İhsan Demirkıran, Abdulkadir Arpacı
Hocam ve Saba Hocamın konuşmacı olduğu panel vardı. Tabii o günlerde
yönetim planını nasıl uyarlarız, bu altı aylık süre zorunlu mu değil mi
gibi bir çok tartışma vardı. O zaman tanıdım, şimdi kendisinden ikinci
kez daha detaylı olarak bilgi alacağız.
Hocamdan da şimdi kat mülkiyetiyle ilgili derinlemesine detaylı bilgi
alacağız. Konumuz bu olmakla birlikte Hocamızla, katılımcıların ilgi
duyduğu diğer konularda da kat mülkiyetiyle ilintili olmak üzere somut
olayları konuşalım.
Hafize Kır ise halen Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk
Anabilim Dalı’nda öğretim görevlisi olarak çalışmaktadır. Hocamızı
da kürsüye davet edeceğiz şimdi. Ben her iki Hocamı da alkışlarınızla
buraya çağırıyorum.
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Evet, değerli konuklar, Şeref Bey’e
teşekkür ediyorum. Dekriminalizasyon, bu şu demek arkadaşlar, yasada
ki suç, fiilen suç olmuyor. İnanın dünyada dekriminalizasyon konusunda
şampiyon kim olur deseniz Türkiye’nin bu alanda birinciliği
kimseye bırakmayacağına eminim. Sonuçta İmar Kanunu 32. madde
kaçak yapılar yıktırılır, bir de hukuk devletinin ciddiyetinden onunla
da yetinilmemiş, bir yönetmelik çıkarmış, “derhal yıktırılır” diyor. Bir
bakıyorsunuz İstanbul’un derhal yıktırılacak yapılarının oranı yüzde 68.
İnanın geçen haftalarda Bursa’ya gittim, merak edip orada da sordum,
hayret edecek şekilde oran aynı çıktı, yüzde 68. Yani bir hukuksuzluk
oranı var, %68. Yani hukuk devleti açısından nasıl olabildiğini, inanın
öğrencilerimle ben paylaştığım zaman ilk defa hukuk fakültesinde eşya
hukukunu okuyan bir öğrencinin nasıl şaşırdığını gözlerinden anlayabiliyorum.
Yani yasanıza hüküm koyuyorsunuz, sonra da fiiliyatta %68
oranında yıktırılacak yapı olduğunu görüyorsunuz.
Yapılarımızda güvenli oturmamakta olduğumuz, bu da açık ve devletimizin
de deprem konusundaki umursamazlığı ortada, birkaç deprem
konteyneri koydular. Beşiktaş Barbaros Bulvarı’na da bunlardan bir
tane koymuşlardı, zaten ertesi hafta hırsızlar soydular. Depreme hazırlık
konusunda neyiniz var dediğimizde -malum Türk usulü- hiçbir şey yok.
Sonuçta bir Kat Mülkiyeti Kanunu değişikliği yapıldı, Türkler’in kanun
yapma ciddiyetinin zaten olmadığını biliyorum, kitabımın önsözünde
de buna değindim. Yani ne bir bilene sordular, ne bir bilene danıştılar,
bürokratlara hazırlattılar, hukuk ilminden hiçbir nasibini almadı,

10 İstanbul Barosu Yayınları
bilimsel hiçbir temeli yok. Bir yasa yapma tekniğimiz yok. Fakat artık
1965 yılının bilgi birikimiyle hazırlanmış yasanın kesinlikle tamamının
değişmesi gerekeceğinde kuşku yok. Bu konuda düşünülen bir parsel,
üzerinde çok katlı bir blok olan ve bu bloklarda oturanların “Ayşe Hanımlarda
bu sene toplanır sırayla yöneticimizi seçeriz, gelecek sene de
başka birisi yöneticiliği yapar.” mantığıyla hazırlanmış bir yasanın, bir
parselde 6 bin bağımsız bölümü olan bir yapılanmaya uymadığı kesin.
Bir madde koyarak, -74. madde-, toplu yapılar hakkında da kat mülkiyetinin
ilgili hükümleri uygulanır demekle bu sorunu çözmeniz mümkün
değil. Kat mülkiyetinde yönetici ile problemli birisinin ne aidat ödemesi
mümkündür ne de yöneticiyi tanıması mümkündür. Uyardığımız
halde yönetici seçimi dikkatli yapılmıyor, mesela konumuza yavaş yavaş
ısınmak için bir iki örnek verelim:
Şu an Türkiye fiilen geçersiz yöneticiler ülkesi. Çünkü hukuken hiç
de uygun olmadığını düşündüğüm bir hüküm var. Bu hükme göre; kat
malikleri kurumu, ilk toplantıda kat malikleri sayı ve arsa payı çoğunluğuyla
toplanır. İkinci toplantıda karar yeter sayısı katılanların salt çoğunluğudur.
Az önce verdiğim örneğe dönecek olursak, 6 bin kat maliki
bulunan bir sitede, ikinci toplantıya katılan üç kişiyle karar alırsınız
arkadaşlar. Üç kişinin ikisi olumlu oy verdiği zaman alınan karar bütün
kat maliklerini bağlar.
Peki, yönetici nasıl seçilir Yönetici hem sayı hem arsa payı çoğunluğuyla
alınan kararla seçilir. Yasaya göre yönetici bu yolla seçilemediği
takdirde de sulh hukuk hâkimi tarafından atanacak. Peki, böyle bir şey
mümkün mü Mahkemelerin iş yükü malum iken, böyle bir ülkede davanızda
daha ikinci celse geldiğinde sizin geçmiş döneminize ait bir yıllık
hesap dönemi geçmiş olacak. Yani böyle bir şey fiilen mümkün değil.
Yönetici ile probleminiz varsa ve aidat ödemek istemiyorsanız alın size
itiraz sebebi, yönetici kanunen geçerli seçilmemiştir. Geçerli seçilmeyen
yöneticinin 39. maddeye göre vekil sıfatı yoktur, adına, hesabına para
toplayamaz.
İkinci husus işletme projesi yapılması. Kat malikleri kurulunda işletme
projesi yapılmazsa yönetici yapar, bütün kat maliklerine tebliğ eder
ve o işletme projesine bir tek kat maliki bile itiraz ederse 37. maddeye
göre kat maliklerinin olağanüstü toplanıp işletme projesini kat malikleri
kurulunda kesinleştirmeleri gerekir. İşletme projesi yapan kat maliki
yok, ödememeye mi karar verdiniz, alın size bir itiraz sebebi daha, işletme
projesi yasal olarak kesinleşmemiştir, bu nedenle aidat toplanamaz!

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
11
Peki, 6 bin kişilik bir sitenin bulunduğu bir parselde işletme projesinin
kabulü için yönetici tarafından, 6 bin kişiye tebliğ ve tebliğ için 60 bin
Türk Lirası tebligat masrafı yapılacak, yeniden kat malikleri kurulu toplanacak.
İşte bütün bunların sebebi kanunun, 1965 yılında bir parselde
o zamanki inşaat tekniğine göre altı yedi kat yapılabildiği zamana, Lüküs
Hayat operetinde Şişli’deki apartman usulü yapılmasına dayalı hükümleridir.
Uyuyor mu, uyması mümkün mü Mümkün değil.
Parmak usulü, oradan buradan, 2008 yılında bir değişiklik, özürlüler
geçemiyor bir değişiklik, doğalgaza geçtik, kombiler var bir değişiklik...
Böyle bir yasa tekniği var mı Toplu yapılarla ilgili sorunu da sistem
çözmüştü, yönetim planlarını hazırlıyordu. Gölge etme sevgili kanun koyucum,
başka ihsan istemez, derken şimdi de bir yasa yürürlüğe girdi.
Arkadaşlar, bu yasaya ben “üç güzeller” diyorum. Yasa yapma tekniğini
sonuna kadar zorlayan 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nda değişiklik
yapan 4650 sayılı Yasa Tasarısı, konut finansman sisteminde mortgage
yasa değişikliğiyle ilgili yasa tasarısı ve bir de bu kat mülkiyeti değişikliği...
Bu üç güzellere hukuk bilimi bulaşmamıştır. Hele bir hüküm var
ki, anlamak mümkün değil. 5711 Sayılı Kanun ilk değişiklikle yapı kullanma
izin kâğıdı olup da kat mülkiyetine geçmeyenlere ceza verilmesi
hükme bağlandı, ortalık allak bullak oldu. Bu yasayı hazırlayanlar temel
kat mülkiyeti bilgisinden yoksundular. Yapı kullanma izin kâğıdı olunca
koskoca bir sitede veya toplu yapılarda, bloklarda o blok için bir tek kat
maliki bile tapuya yapı kullanma izin kâğıdını ibraz ettiğinde kat mülkiyetine
geçebiliyordu. Yapı kullanma izin kâğıdı olunca kat mülkiyetine
geçmek sorun değildi. Oysa kanun koyucu sorunmuş gibi algılayıp bir
de üstelik bir prosedür uyguladı ve bir de ceza ihdas etti. Peki, 5711 kat
irtifakına geçip de yapı kullanma izin kâğıdı olmayan ve hiçbir zaman
olamayacak olan kaçak yapılar için neden ceza hükmü getirmedi Yani
böyle bir yasa değişikliğinin takdirini size bırakıyorum.
Daha sonra ortadaki hukuka uygun olmayan durumu anlayıp, 5912
Sayılı Kanun ile değiştirdiler. Oysa en başta kanun koyucu komisyonlara
beni çağırsaydı, Abdülkadir Arpacı’yı çağırsaydı, bilimden biraz nasibini
alma ihtiyacı duysaydı biz komisyonda bu konuyu anlatırdık, bu
yasa da böyle çıkmazdı. Konumuzla da ilgili yerli yersiz değişiklikler var,
bu konut finansman sistemine ilişkin yersiz değişikliklerden de bahsetmek
istiyorum, kanımı donduran şeyler var. 19 fıkralık maddeleri kim
hazırladı Amerikan yapı özentisi bürokratlar yasa hazırlıyorlar. Bir toplantıda
bir gün yanıma birisi geldi, “Hocam, çok merakımı çekti, siz bu
konularla niye ilgileniyorsunuz” dedi. Adamcağızın sermaye piyasası

12 İstanbul Barosu Yayınları
konularının hukukçuların ilgi alanına girdiğinden haberi yok. Ben de
“Biz öylesine, hobi olduğu için ilgileniyoruz.” dedim.
Bir cümle okuyacağım: “Fonun tüzel kişiliği yoktur, fonun malvarlığı
kurucunun malvarlığından ayrıdır.” Buyurun, tüzel kişiliği olmayan bir
birlikteliğin malvarlığı oluverdi. “Eset save” diye bir kavramı bir tercüme
ettiler, şu an Sermaye Piyasası Kanunu’ndaki bu değişiklikleri okuyun,
bir hukukçu olarak anlayabilirseniz gelin benim yanıma ve sakın
eksiklenmeyin, anlamanız mümkün değil. Ben uğraştım ve anlamaya
çalıştım, çünkü eset save’i “varlık satışı” şeklinde dilimize çevirdiler. O
kanundaki anlamını size söylediğimde şaşıracaksınız; “alacağın temliki”
kurumunun karşılığı olarak kullanılmıştır!
Yasa değişikliklerimiz yasa yapma tekniğinden çok uzak bir şekilde
yapılıyor. Ben bunlara “bürokrat yasası” diyorum. Bunlara nispeten Ticaret
Kanunları komisyonlarda tartışılıyor, bu bürokrat yasaları ise tartışılmıyor
dahi. Zaten bunu hazırlayanların düşünceleri şu: “Hukukçular
bulaşmasın, onlar ayak bağı olur, bir türlü sorunu çözemeyiz zaten en
iyisini biz biliriz.” İnanın Sermaye Piyasası Kurulu’nu telefonla aradım,
dedim ki, “Siz bu Sermaye Piyasası Hukuku alanında bilgi sahibi olan
hukukçularsınız, tasarı tartışılırken hiç sizlerden görüş alındı mı” “Hocam,
nerede, hiç kimse bir şey sormuyor.” dediler. Bu hukuk tekniğine,
yasa yapma tekniğine uygunluktan uzak Kat Mülkiyeti Yasası’nı önüme
koydular, Adalet Bakanlığı’nı aradım, “Bu yasada hukukçu olarak kim
çalıştı, lütfen bilmek istiyorum.” Dedim. Önce “Ne yapacaksın” diye sordular,
“Oturup 300 sayfalık kitap yazıyorum, her sayfasında ismini anacağım.”
dedim. Sonuçta, “Başarının ana-babası çoktur, Başarısızlık ise
yetimdir.” Sözünün de doğruluğunu gösterircesine, yasayı hazırlayanlar
ortada yok şimdi.
Bir de, son yıllarda Türkiye’de oldukça sık çıkarılır hale gelen torba
yasalar yüzünden yasaların hukuk biliminden nasibini almasını unutacaksınız,
bunlara hazırlıklı olacaksınız. 19 fıkralık bir yasa hükmü yaptılar
ve ayaklarını bağladılar 19 fıkrayla, şimdi değiştirmek istedikleri
zaman kanunla olduğu için bir yönetmelikle hazırlayıp yapabileceklerini
değiştiremedikleri için ayaklarını bağladılar.
Sonuç olarak artık yasa koyucudan medet ummak boş bir beklenti
olacak. Peki insanlar güvenli konutlarında oturmak için ne yapabilecekler,
bu konudaki çabaları kanun koyucu ayak bağı olmadan nasıl aşabiliriz
Sonuçta bu konularda bazı örnekler de var; Örneğin Uçaksavar
Sitesi. Geçen hafta Suadiye’de inanılmaz olaylar oldu, tahliye kararları

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
13
verildi. Örneğin Ethem Efendi’de bir Sim Apartmanı var, orada yaşanan
sorunların hepsini içinde yaşadığım için bu örneği sizlerle paylaşmak
istiyorum. Kentsel dönüşüm konusu Belediye Kanunumuza da 73. maddeyle
girdi. Bu konuda Kuzey Ankara Girişi Kentsel Dönüşüm Projesi
Kanunu diye bir kanun çıktı. Birinci sınıf hukuk fakültesi öğrencilerine
nasıl anlatırsınız bilmiyorum, hukuk kişilik dışı, soyut, genel olur, Melih
Gökçek istedi, Kuzey Ankara Girişi Kentsel Dönüşüm Projesi Kanunu
oldu. Şimdi Urfa’da kendisi için kanun isterse ne yapacaksınız, Urfa
Kentsel Dönüşüm Projesi Geliştirme Kanunu, böyle bir yasa tasarısı
vardı ve yasalaştı. Beyoğlu Belediye Başkanı Ahmet Misbah, kendisi bir
tasarı hazırladı, Yıpranan Tarihi Dokuların Yeniden Yapılanması Hakkında
Kanun, bu da hukuk hayatımıza girdi. Bu kanunlarda projenin
finansmanının gelirlerinden elde edileceğine dair hükümler var. Bir de
bunun temenni niteliğinde olduğu ve anlaşma yolunun esas olduğu
belirtiliyor bu yasalarda. Hukuk kuralı temenni içerebilir mi arkadaşlar,
hukuk kuralını bir temenniden ayıran husus hukuk kuralının bir müeyyidesi
olmasıdır. Anlaşma yolu esastır, peki, anlaşma olmadığınında ne
olacak O zaman sorun çözülemeyecek. Zaten, aslında bu yasaların hiçbirine
ihtiyaç yok. “Damarlarımızdaki asil kanda” dediğimiz gibi, Türkiye
Cumhuriyeti yasalarında ihtiyaç duyduğumuz maddeler var. Siz onu bir
hukukçuya sorarsanız, herkes bu konuda yasa değişikliği yapmak lazım
diye ortaya çıkıyor. Peki, “Hazret.” diyorum, “Sen Türkiye Cumhuriyeti
eskiden bilgisayara girmeden dört cilt tüzükle beraber toplam on sekiz
cilt mevzuatın hepsini okudun da bir yasa hükmü bulamadın da mı
böyle söylüyorsun” Yani siz bir çözüme kalkışın da özel hukukun zenginliğinde
bir madde size hizmet vermesin, bu mümkün değil.
Sonuçta kat mülkiyeti kentsel dönüşümde belediyenin metazori dayatması
olmaksızın kat maliklerinin bu şuura ve bilince kavuşmasıyla
dönüşülmek istendiğinde ortaya çıkan facia hikmeti vücudunu muhalefette
bulan kişiler, ikincisi de ben sona kalayım ve karşı çıkayım, nasıl
olsa anlaşmak için benim oyuma muhtaç olurlar. Şimdi bunlarla uğraşmak
zorundasınız, hemen söyleyeyim, bu iki tip insan her oluşumda
karşımıza çıkacak. Peki, kanun koyucu oybirliği dayatmasıyla bunlara
gerçekten mecbur kalmak zorunda mıdır Tabii ki hayır, kat mülkiyetinin
altındaki yapıyı görmemiz gerekir. Kat mülkiyeti altında paylı mülkiyet,
yani Medeni Kanunun eski tabiriyle müşterek mülkiyet barındırır.
Kat mülkiyet müşterek paylı mülkiyetsiz olmaz. Bu mülkiyetin özelliği
kesinlikle kat mülkiyetinin düalist, hukuki nitelik açıdan ikili yapısında
mevcuttur. Buna Kat Mülkiyeti Kanunu arsa payı adını vermiştir. 2.

14 İstanbul Barosu Yayınları
maddede tanımlanırken de ortak mülkiyet olduğu söylenmiştir bu paylı
mülkiyet sendromu nereden geliyor, tarihçesini de anlatayım. Kat mülkiyeti
yürürlüğe girmeden önce çözüm bulmak için çok uğraşıldı, bir dönem
Tapu Kanunu 26’ya bir hüküm koyarak şimdi yeni Medeni Kanun
838’e göre düzensiz irtifak türünde paylı mülkiyet paydaşlarını bir yapının
müstakil bölümlerinde yararlandırmak üzere irtifa hakkı formülü
bulundu ve kat mülkiyeti bununla çözülmek istendi. Tabii Türk halkına
bu şekilde bir irtifa hakkıyla bir mülk satmanın hiçbir şekilde sonuca
ulaştırmayacağı görülünce meşhur komisyonlarla Oğuzman, Sefa Reisoğlu,
merakı olanlar için çok ilginçtir, Oğuzman Reisoğlu savaşlarında
sonuçta Sefa Reisoğlu’nun görüşü hâkim kılındı ve bağımsız bir Kat
Mülkiyeti Kanunuz oldu. Yoksa Oğuzman İsviçre’yi öneriyordu ve paylı
hükme ilişkin bir hükmü İsviçreliler a’dan z’ye kadar bir hüküm koydular
ve kat mülkiyetini Medeni Kanunun içine yedirerek çözdüler.
Ancak, Sefa Reisoğlu hukuki açıdan ve kanun yapma açısından çok
haklı gözükmese de, Türkiye’nin bir tapu merakı olan halkına ve 1960’lı
yıllarda ve özellikle öncesinde de bu irtifa hakkına dayandırılarak kat
mülkiyetini çözme çabasına karşı, paylı mülkiyet sendromu taşıyan 15.
maddeye bir bakın:
“Kat malikleri kendilerine ait bağımsız bölümler üzerinde, bu kanunun
ilgili hükümleri saklı kalmak şartiyle, Medeni Kanunun maliklere
tanıdığı bütün hak ve yetkilere sahiptirler.” der. Sonuçta bazı arkadaşlarımız
bilirler kat mülkiyetinde sahip olduğunuz şey hava boşluğudur
arkadaşlar. Ana duvarlar ortak yer, altlı üstlü duvarlar ayrı ortak yer,
geriye kalan size sadece hava boşluğu... Ancak Kat Mülkiyeti Kanununu
yaparken tanımlarda “Hava boşluğu mülkiyetiniz hayırlı olsun.” diyemeyeceğimiz
için ve eski irtifak hakkı sendromundan da kurtulmak için, o
zamanki adıyla müşterek mülkiyet adını bile zikretmeksizin, paylı mülkiyet
adını ve arsa payı altında bir kavramı değiştirip bir de bağımsız
mülkiyet hakkı sahibi olduğunu psikolojik maddelerle kat maliklerine
vurgulamış oldunuz. Ancak bugün dahi bilmelisiniz ki kat mülkiyeti kat
maliklerine münhasır, tekelci yetkiyi içinde bulundukları hava katmanında
verir. İçerideki duvarlar sizindir, kapı sizindir, ama ana duvarlar
ve üzerindeki pencere bile sizin değildir.
Sonuçta kat mülkiyetinin altındaki bu paylı mülkiyet ilişkisi bizim
için her zaman kaçınılmaz şekilde mevcut olacaktır ve kat mülkiyeti yeniden
yapılanırken buna ilişkin sorunlarını da mutlaka çözmemiz gerekecektir.
Peki, kat mülkiyeti bir bileşik eşyaya dayanır ve bu kaçınılmaz.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
15
Asıl şey arazi mülkiyeti, üzerindeki yapı bütünleyici parça yapı, ama kat
mülkiyetinin özelliği bu bütünleyici parça yapının bağımsız kullanıma
elverişli olan bölümlerinde münhasır, tekelci yararlanma yetkisi veren
özel bir mülkiyet türüdür.
Bu yapıların güvenliliğinin devamı bambaşka bir konu, eski, 1970’li
yıllardan önce yapılmış yapılarda granül demir zorunluluğu yok. Deprem
Yönetmeliğine ilişkin beton ölçüleri, vesaire yok. Şu an, demirlerin
ayakta tuttuğunu zannettiğimiz binalarda biri ölçü alsın, inanın granül
demiri olmayan betonun içinde böylece gidip gelmektedir. Bu sebeple sizin
binanızın ayakta olması yıkılmayacağı anlamına gelmez. Peki, şimdi
bu konuda belediyelerimizin tutumu nedir Hiçbir zaman popülist yaklaşımla
belediyelerimiz “Senin binanın ayakta durmasına bakma, sen
potansiyel bir depremde ki bu deprem bilimsel verilerle yaşanacak” demez.
Ahmet Ercan diye bir bilim adamı var, ne zaman televizyona çıksa
bir yere işaret ediyor ve o yerde bir deprem oluyor. Peki, şimdi kat mülkiyetinin
binaların ayakta duruyor olmasına rağmen bu konuda sonlandırılması
gerekeceği tezinde “Kat malikleri ne yapmalıdır” sorusuna ne
tür cevap veriliyor, bu konuda çözüm yolları nedir, bunu görmek zorundayız.
İlk önce kat mülkiyetinin 46. maddeye göre sona ermesi Medeni
Kanun 717. maddesiyle ilintilidir. Medeni Kanun madde 717’yi okursak…
Av. Hafize KIR - Taşınmaz mülkiyetinin kaydı, madde 717: Taşınmaz
mülkiyeti terkin veya taşınmazın tamamen yok olmasıyla sona erer.
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Bakın, tamamen yok olma şu anlama
geliyor, Hayrettin Karaca gibi değerli bir insanımızın her zaman üstünde
durduğu erozyon; kendisinin “Her sene Kıbrıs kadar toprak kaybediyoruz.”
dediği gibi, arz küre yüzünde o Google Earth denilen programdan
tepeden baktığımızda arazi yok olmuşsa artık burada ortada bir taşınmaz
yok demektir. Tabii bütünleyici parçasıyla beraber yok olduğunda
da 46. maddeye göre “ipso iure”, yani kendiliğinden kat mülkiyeti sona
erer. Fakat bu tür sona erme dışında bizi ilgilendiren arazi üzerinde durmakla
birlikte ana yapının harap olması. Peki, ana yapı nedir sorusu...
Bileşik eşya arz eden arazi ve üzerindeki bütünleyici parça yapının taşınmaz
mülkiyetinin madde kapsamındaki birlikteliğine dayalı olarak, ana
yapının yok olması halinde zaten kat mülkiyeti gene sona erer. Ancak
ana yapının yok olması tabiri kullanılmamış, harap olması tabiri kullanılmış.
Bu harap olma tamamen yok olma anlamında değil, sözlük anlamına
baktığınız anda “yıkılacak hale gelme” deniyor. İşte bu konuda ar-

16 İstanbul Barosu Yayınları
tık kat mülkiyetini kavrayıp yaşadığımız deprem tecrübeleriyle bu harap
olmaya anlam kazandırmak zorundayız ve bunun da deprem beklentisi
içindeki ve kentsel dönüşüm ihtiyacı olan ülkemiz için bunu yorumlamak
zorundayız. Kanunların yorumunda tarihi yoruma baktığımızda bu
kanunun çıkış gerekçesinde harap olmayı artık içinde oturulamayacak,
boşaltılmazsa kendiliğinden çökecek halde olmak olarak algılamamızı
gerektiriyor.
Hayır efendim, artık ben iddia ediyorum ve belediyelerin de bu konuda
tedbirleri alması gerektiğinden beklenen İstanbul depreminde ve
bilim adamlarının işaret ettiği ölçüde 6.7 ile 7 arasındaki bir deprem
ölçeğinde bilimsel verilerle ve değerli bilim adamlarının ve mühendislerin
ölçümleriyle bir rapor düzenlendiğinde, bu binanın muhtemel bir 6.7,
6’lık ve 7’lik depremde yıkılması kuvvetle muhtemel dediği zaman ve bu
bir rapora bağlandığı zaman, Kat Mülkiyeti Kanununun 47. Maddesinin
amaçsal yorumu bağlamında, o binanın harap olduğunu kabul etmekteyim.
Ancak bu şekildeki içtihatlarla vs.de harap olmadan artık binanın
çatırdama sesleri getirmesi ve içindekilerin, birtakım parçaların düşmeye
başlaması gibi hallerde acil boşaltması anlaşılıyor. Allah aşkına böyle
olmaması gerekiyor, 1999 depreminde hiçbir uyarı sağlanmadı, zavallı
bir adam soyadı Göçer olduğu için günah keçisi yapıldı ve ceza ona verildi.
Sanki 17 bin tane binayı Veli Göçer inşa etmiş gibi sorun örtbas edildi.
Verilen hiçbir mahkûmiyet kararı yok, Adapazarı Karasu’ya giderken
gördüğüm bir binayı sizinle paylaşmak istiyorum. Biri bana anlatsaydı
inanmak güçtü arkadaşlar, ama ben gözlerimle gördüm. Bu konuda bir
baktım deprem sonrası bilirkişi olarak gidiyorum, iki bina ayakta, ortadaki
bina yok. Fakat arkadaşlar, ortadaki bina ne yapmış Tasarruf
olsun, ne gerek var, zaten yanda iki bina var diyerek yan duvarları inşa
etmemiş, mutfak dolaplarını, vesaireyi yan binaların duvarlarına monte
etmiş, ara katları da bir güzel yedirmiş, üste de çatıyı yapmış, kapatmış.
Bina sallanıp sağa sola gidince iskambilden yapılan kâğıt gibi çökmüş.
Şimdi iki çökmeyen binanın yan duvarlarında mutfak dolaplarını,
muslukları görüyorsunuz. Artık bunun kara mizah olarak nasıl bir izahı
olabileceğini düşünün. Bunun dosyasına bakın mutlaka, belediyededen
çıkarttım, dosyada TUS sorumlusundan, belediye yetkililerinin imzalarına
kadar her şey tamamdı. İşte Türkiye Cumhuriyeti hukuk devleti değildir,
hukuk devletiymiş gibi davranmaktadır. Yasalarında “Kaçak yapılan
yapı yıktırılır”, derken Yönetmeliğinde “derhal yıktırılır”, der. TUS
sorumlusu, yapı güvenliği mevzuatı, hepsini koyar ama ortaya böyle bir
bina çıkmasını hiçbir şekilde önleyemezsiniz.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
17
Böyle bir binada bir mahkûmiyet beklerseniz de, “Şimdi ölen ölür,
kalan sağlar bizimdir, ailesi var, çocukları var, bunu cezaevine almakla
neyi çözeceğiz.” denir, bir de acıma duygusu kaplar, olay örtbas edilir.
Devletinden depreme karşı bir tedbir bekleyenlerin ümitlerini boşa çıkartmak
istemem ama, biz kat mülkiyeti yapılarımızı şu an İstanbul’un
da özellikle dinamik yapısında, özellikle lokasyon olarak çok özel arazilere
çok kıymetli teklifler yapılırken ne gibi sorunlar var, hiç olmazsa bunu
çözersek kurtarırız. Suadiye Sahil Sitesinin fotoğrafları bana gösterildi,
bu işi Teknik Yapı aldı. Arkadaşlar, binanın baskısına dayanamayıp duvarlar
şişme yapmış ve insanlar içinde oturmaya devam ediyorlar. Bu
konuda bazı duyarlı insanlar buna engel olmak istiyor. Uçaksavar Sitesi
60. yılını tamamlamış ve bu konuda artık binaların beklenen bir
depremde ayakta durması mümkün değil. 414 kat malikinden en son
yaptırdığımız genel kurulda da 907’yle dokuz kişiye kadar düşürebildik.
Şimdi bunların oyuna muhtaç mıyız sorusunun cevabı işte hep bu
tür yapılanmalarda değerli meslektaşlarımın karşılaşacağı sorun bu tür
sona kalan birkaç kişinin yarattığı sorunları çözmek zorunda kalmaları.
Önce değerli meslektaşlarımdan bazıları çok haklı ve doğru olarak bir
dava açmışlar. 47. maddeyi önce bir okuyalım, 1. fıkrayı.
Av. Hafize KIR - Ana yapının harap olması, madde 47: Ana yapının
tümü harap olmuşsa ana gayrimenkul üzerindeki kat mülkiyeti kendiliğinden
sona erer.
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN - Bu kadar. Şimdi Sulh Hukuk
Mahkemesi’ne yetkili olması dolayısıyla Kat Mülkiyeti Kanununda bazı
meslektaşlarım dava açmışlar. Demişler ki: “Sulh hâkimi, bir bilirkişiye
gönder, binanın ayakta durduğuna bakma, bu bina artık yapı güvenliği
arz etmemektedir. Lütfen bunu tespit edin ve bu konuda da harap
olduğuna karar verin.” Biraz önce de söyledim, ana yapının yok olması
başka, harap olması başka. 46. madde yok olmayı arsayla birlikte düzenliyordu,
ama burada ayakta duran bir bina var, harap olmuş sayılacak
mıdır, ne zaman sayılacaktır veya bu sayılması nasıl elde edilecektir
sorusunun cevabına geçtik. Yargıtay 18. Hukuk Dairesi aslında doğru
olan ve adli yargının görevine girebilecek bu alanda bu davayı reddetmiş
ve gerekçesi de belki pür hukuk açısından baktığınızda doğru. Fakat
işe ülkemizin deprem güvenliği açısından bakıldığında kabul edilseydi
doğru olacaktı. Huku Dairesi bu konuda, harap olma konusu idari bir
işlem olup “maili inhidam kararı” dediğimiz İmar Kanunu 39. maddeyi
hissettiren yapılanmasıyla yetkili mercilerin bu yönde verdiği bir karar
olmadıkça, konunun sulh hukuk mahkemesinin görevine girmeyeceği ve

18 İstanbul Barosu Yayınları
sonrasında da tabii ki idari mercilerin bu vereceği kararlarla idari yargı
yolundan böyle kesinleşmiş bir karar olmadıkça kat mülkiyetinin 47.
madde anlamında sona ermiş sayılmayacağı, yani olayda kat mülkiyetinin
sona ermemiş olduğuna karar vermiş ve Hukuk Dairesinin içtihadının
bu yönde olmasına yol açan sonuca varmış.
47. maddeden doğan bir tespit davası açıp çünkü bu bir eda davasıdeğildir,
sulh hâkiminin teknik bilirkişi raporlarına da dayalı olarak ana
yapının harap olduğuna ve bu yönde bir karar alarak kat mülkiyetinin
sona ermiş sayılacağına ilişkin karar vermesi yolu bu içtihatla tıkanmış
durumdadır. Peki, bu durumda yapılacak olan nedir Artık ana yapının
maili inhidam kararı olmasına idareler resen yetkilidir. Bu resen
yetki var ama, Türkiye’de bu resen yetkinin kullanılması son derece istisnadır.
Çünkü popülist yaklaşımla, halk goygoyculuğuyla bir belediye
oy potansiyeli olan vatandaşlarının iradesine muhalif olarak bir binaya
gidip de bu binanız, eylemeyin, deprem halinde yıkılacak durumdadır,
boşaltın dediğinde kendisine oy kaybı olarak döneceğini bilir. Haklıdırlar
da, insanlara böyle bir yolda dairesini boşaltmaya çalıştığınızda onlara
kalacakları bir yer ayarlayacak bir mekanizmayı oluşturamazsanız
Belediye Kanunu 73. maddeyle Başarıya ulaşmanız mümkün değildir.
Resen hareket ederek 50 dönüm alanı kentsel dönüşüm alanı ilan ettiğinizde,
bir diğer boyutu, Başarılı olmamasının sebebini belirterek kat
mülkiyetinin popülaritesinde, arazinin popülaritesinde Başarı niçin var,
onun göstermek istiyorum. Çünkü insanların, kentsel dönüşüm alanı
ilan edip “Burayı boşaltın, size başka yer vereceğim, kamulaştırma bedeli
vereceğim.” dediğinizde insanların gözü bıraktıkları topraklarındadır
ve haklıdırlar da. Çünkü tam merkezde, örneğin Ayazağa Şişli’de kentsel
dönüşüm projesi yapmak istiyorsunuz, İstanbul’un göbeği, size gelin
Halkalı’da toplu konut verelim dediğiniz anda hiç kimse Şişli’deki rantı
bırakmak istemeyecektir. Buna ilişkin de çözüm yollarım var, paylaşacağım
sizlerle, ama bu yüzden de Yeşilköy’ün sahil yolu dericilerin olduğu
yerde ve bu konudaki yerlerde kentsel dönüşümlerin bugüne kadar bir
türlü Başarıya ulaşamamasının sebebi de, “halka rağmen mi halkla beraber
mi” konusunda halkla beraber olunamadığı için ve halka rağmen
de yapılması göze alınamamasıdır. Zaten hal böyleyken dişe dokunur
bir Başarı elde edilmesini beklemek saflık olacaktır. Çünkü aksi takdirde
taşlı sopalı saldırılara ve örgütlenmelere maruz kalmanız kaçınılmaz
olacaktır.
Oysa şimdi kat mülkiyetinde Uçaksavar ve Suadiye Sitesilerini hemen
örnek verdiğimiz zaman; yüzüktaşı gibi bir arsa ve zaten oranı versem

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
19
başlarına devlet kuşu konduğunu anlayacaksınız 100 metrekareye 3,2
metrekare, aylık 1500 dolar kira geliri, taşınmak için 10 bin dolar verilmesi,
teminat mektupları ve bu duruma da halen karşı çıkan bir elin
parmağı kadar kişi var. Ancak o karşı çıkma sebebini size zaten söyledim.
Bu konuda gene de o 10 kişi yargı yolunda ciddi sorunlar yaratacaklar
ve onların bu karşı çıkmalarını mahkeme kararı olmadan aşamayacağımızı
da biliyoruz. Ancak bu konudaki rüzgâr şimdi yelkenleri
şişirirken bu tür kat mülkiyeti yapılanmalarının emsalleri var, örneğin
Akmerkez’in tam karşısında Belediye Sitesi var, 94 tane daire var. Ben
birkaç kere toplantılarına katıldım, ilk depremde hiçbir binanın ayakta
duramayacağı belli. Yapılış itibarıyla kötü kooperatif örneği, ama arazi
olarak şu an Türkiye’nin en kıymetli arazilerinden birisi Uçaksavar gibi,
Suadiye Sitesi gibi. Şimdi bu konuda Kat Mülkiyeti Kanununu 5711 s.
Kanun ile değişikliklerinde bir fırsat kaçırılmış oldu. Kat mülkiyetinin
sihirli bir çoğunluğu var, 4/5, tüm kat maliklerinin 4/5’ü. Yönetim planını
bununla değiştirirsiniz, bir de kimsenin bilmediği 2814 sayılı Yasayla
1983 yılında eklenmiş bir ek 4. maddemiz var. Burada en büyük
can simidimiz hep bu ek 4. madde olacaktır ve burada koruyucu madde
olacaktır. 19. maddede bir değişiklik yapıldı, değişiklik saçmalık, kat
maliklerinden biri diye başlayan bir cümleye bakın ne değişiklik yapıldı,
onu okuyalım.
Av. Hafize KIR- Ana gayrimenkulün bakımı, korunması ve zararlardan
korunması.
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- İkinci cümle olabilir.
Av. Hafize KIR- Kat maliklerinden biri bütün kat maliklerinin beşte
dördünün yazılı ricası olmadıkça ana gayrimenkulün ortak yerlerinde
inşaat, onarım ve tesisler, değişik renkli dış badana ve boya yaptıramaz.
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Şimdi bakın, önceden kat maliklerinden
biri, şu beşte dördü çıkartın yaptıramazdı. Yani Kat Mülkiyeti Kanunu
bunu 1965 yılında kurduğunda bu madde kat maliklerinden biri
öyle burası benim balkonumun dış cephesi diyerek bina böyle turkuaz
mavisiyken pespembe bir rengi veya cırtlak bir sarıyı oraya koyamaz,
anlamındaydı veya ortak yerler tüm kat maliklerine özgülenmişken bir
kat malikinin ortaya ben buraya pergola yaptıracağım diyerek çıkmaması
veya bir otopark yerini kendisine göre özgüleyememesi için getirilmiş
bir maddeydi. Şimdi bu 4/5 çoğunlukla yazılı izinle yapılabilecek olan
bir şey mi Getirdiler bu maddeyi buraya monte ettiler, beşte dördün çoğunluğu
olup ortak yerlerin bu şekilde oybirliğiyle yapılacak bir iş beşte

20 İstanbul Barosu Yayınları
dört çoğunlukla yapılabilir miydi Hayır. Mimarinin, projenin eser sahibinin
hakkı varken, beşte dört çoğunluk karar verdi diye bu konuda ana
gayrimenkulün ortak yerlerinde mimarın eser hakkı alacağı veya mimari
projenin değişikliği anlamında bütün kat maliklerinin karşı kabulü gereken
bir şeyi -ki bütün kat malikleri oybirliğiyle karar verse bile yapamayacağı
bir şeyi- şimdi 4/5’le yapılabilir hale getirilen Başarısız, hiçbir
temeli olmayan madde. Oysa ben bu Kat Mülkiyeti Kanunu tasarılarında
bulunsaydım 4/5 çoğunlukla kat mülkiyetinin yeniden yapılanması kararı
alındığında ek 4. maddeyle ilinti kurarak bir 1/5 kat malikinin buna
katılma zorunluluğu getirirdim, ama şimdi sonuç yine oraya varacak.
Fakat belediyelerin bu konuda elbirliği ile hareket etmesi gerekiyor.
Hukuki manzaramız ortada, bir kat mülkiyetinde yeniden yapılanma
kararı ve kat mülkiyetinin sona erdirilmesi eğer maili inhidam kararı
verilir, idare mahkemesinde 60 gün içinde dava açılır veya açılmayarak
kesinleşirse ve bu konuda 47. madde hükmünce kat mülkiyetinin tapudan
terkini gerekir. Ancak bu prosedürü sağlamadan kat malikleri bir
müteahhitle arsa karşılığı inşaat sözleşmesiyle, sözleşmenin hükümleri
ne kadar elverişli olursa olsun, oybirliğiyle anlaşmak zorundadır. Kat
mülkiyeti sağlık ve hukuka uygun bir dönemde yürümekteyken bu konuda
bu yasa anlamlıdır ama, artık bu yasa hükmü veya bu yasanın
özünden çıkan oybirliğiyle hukuki işlem gerçekleştirme, kat mülkiyetinin
ancak oybirliğiyle terkinle tapudan silinebilme olgusu açık ama, o
binanın harap olması ve depremde, beklenen deprem için yapı güvenliği
arz etmemesi durumunda çoğunluğu oluşturan kat maliklerinin biz bu
binada oturmak istemiyoruz ve bu şekilde ciddi, güvenli bir teklif varken
de bunu değerlendirmek istiyoruz demeleri halinde artık korunası onların
menfeaatlerinin korunası menfaat haline geldiğini kabul etmek gerekir.
Bu yasayla bu fırsat kaçırıldı. Şu 4/5 çoğunluğuna, sihirli çoğunluğa
birçok yetkiyi veren yasa, çünkü ben de gözlemledim, bu tür yeniden
yapılanmaya arzu duyan kat mülkiyetine tabi ana gayrimenkuldeki 4/5
çoğunluk, hemen hemen her uyuşmazlıkta uygulanıyor. Ancak o 1/5’i
oluşturan ki -1/5’e bile varmıyor- o, birkaç kişiden ibaret oluyor, oybirliğine
ulaşmak mümkün olmuyor. Ancak bu yasa değişikliğiyle, 5711’le
bu 4/5 çoğunlukla kat maliklerinin üniversitelerden kat mülkiyetinin
bu konuda güvenilirliğini ve muhtemel bir depremde yapı güvenirliğini
yitirdiğine ilişkin bilimsel bir rapor almaları durumunda, bunu karara
bağlayacak olmaları durumunda bu kararı geçerli sayar, gene yargı
denetimine tabi tutardınız. Ancak hiç olmazsa bu kararın geçerliliğini
sağlardınız. Maalesef bu şans kaçırılmıştır ve şu an buna rağmen ben o

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
21
4/5 çoğunlukla birçok sitede katılıyorum, danışmanlıklarını yapıyorum,
aşmak mümkün olur hale geldi.
Bu konuda artık buna belediyelerin destek vermesi gerekiyor. Artık
biraz önce bahsettiğim popülist yaklaşımla belediyelerin ayak diretmesinin
sebebi de kalkmış oluyor. Ne oluyor Size 4/5 çoğunluğu sağladığınızda
belediyeye bu çoğunluğun imzasını taşıyan bir dilekçeyle “Biz yapı
güvenliği arz etmeyen, kat mülkiyetine tabi yapılarımızda, depremi karşılamak
istemiyoruz.” anlamında bir dilekçe veriyorsunuz ve maili inhidam
talep ediyorsunuz. Neydi maili inhidam sebebinin belediyelerce bu
durumda verilememesinin engeli Popülist yaklaşımla oradaki oturan
seçmenini karşısına almamak. Ama şimdi artık sizden 4/5 bir çoğunluk
talepte bulunuyor. Gerçekten belediyelere buradan çağrıda bulunmak
istiyorum. Bu konuda 4/5 çoğunlukla gelen taleplerde maili inhidam
kararlarını çekinmeden vermelidirler. Bu konuda da idare mahkemesi
Danıştay 6. Dairesi de savunulmalıdır ve bu yönde karar oluşturulmalıdır.
Gerçekten bilimsel raporlarla, bilimsel gerçeklerle beklenen İstanbul
depreminin kaç şiddetinde olacağı bilinen bir olguyken tahmini sınırlar
içinde, bu depreme dayanmayacak yapıların kat maliklerinin 4/5 çoğunlukla
verdikleri maili inhidam kararları talebi belediyelerce olumlu
karşılanmalı ve idare mahkemelerinin o raporlarının da sağlıklı olması
durumunda bu konuda bu kararları bozmamaları gerekir. Aksi takdirde
İstanbul muhtemel depremde çok bedeller ödeyecektir.
Bu 4/5 çoğunluğun talebi yerine getirildiğinde bu konuda maili inhidam
kararı verildiğinde diğer muhaliflerin gardı düşecek olursa bir tehlike
daha var, ama biraz önce bahsettiğim sihirli ek 4. maddeyle onu
hemen aşıyorsunuz. Çünkü kat mülkiyeti 46. maddeye göre verilen maili
inhidam kararının icrası, kesinleşmiş olan bir kararla idari yargı yolundan
geçmekle artık kat mülkiyetini kendiliğinden sona erdiriyor. Çünkü,
bir daha tekrar etmek gerekirse, 47. maddede ana gayrimenkulün harap
olduğuna ilişkin idare mahkemesinin yargı denetiminden geçmiş bir
belediye kararının kesinleşmesinde İmar Kanunu 39’a göre ayrıca sulh
hukuk hâkiminden yeniden kat mülkiyetinin sona erdiğine ilişkin karar
almıyorsunuz. O idari işleme bağlı olarak ipso iure, yani kendiliğinden
kat mülkiyetini sona erdiriyor. Bu konudaki tapudaki tescil yolsuz hale
geliyor. Medeni Kanunun 1026. maddesinde de tescil hukuki anlamını
yitirdiği sebebine bağlanarak 48. maddede zaten nasıl silineceği de belirtilmiş,
uzun uzun anlatmaya gerek yok, bu konuda siliniyor. Maddi
koşul ana gayrimenkulün harap olması, hukuki karar maili inhidam kararının
idari işlemle kesinleşmesi, bu şekilde tescil kendiliğinden yolsuz
hale geliyor.

22 İstanbul Barosu Yayınları
SALONDAN- …
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Evet, harikasınız. Çünkü kat mülkiyeti
yapısı kendiliğinden paylı mülkiyete dönüştüğü için suyu bulandırmak
isteyen birisinin mafyavari yöntemlerle biriyle anlaşarak finansman tedarik
ederek izale-i şüyu davasını patlatıvermesidir. Yani Medeni Kanundaki
yeni tabiriyle paylı halin giderilmesi davası. Fakat bu konuda
tabii bu kişilere kanun koyucunun serbestlik vermemesine ilişkin
güzel kuralları olduğu, 2814 sayılı Yasayla 1983 yılında Kat Mülkiyeti
Kanununa girdiğimiz zaman bunun için düşünülmemişti. Düşünülme
sebebini, ratio legis’ini de anlatayım size, genelde İmar Kanunu madde
18 son fıkradaki yasak getirilmeden önce inanılmaz derece “ h a -
ricen taksim,” “özel parselasyon” adı altında arazilerde insanlara neler
satıldı Paylı mülkiyet arsalar... Elinizde Bodrum’da bir özel parselasyon
diye mühürlü, resmi mühür değil kendi aralarında bir mühür, bir yeri
size verip sizin yeriniz burası diyorlardı. Tabii dop ayrılacağı, vesaire ayrılacağı
belirtilmeden sonradan belediye imar planı yapıp dop ayrılınca
Bodrum’un imar yönetmeliğine göre taks yüzde 15, şöyle 20 metrekarelik
bir sivri bina dikebileceğiniz bir arazi kaldığını görüyordunuz. Daha
sonra bu konuda yasak getirildi.
Şimdi bu tür çok arsa olduğunu ve bir türlü kat maliklerinin yapılaşma
yolunda karar alamadığını gören uygulamacılar, bir paylı mülkiyet
konusu arazide arazinin kat mülkiyetine konu bir yapı yapmak amacıyla
edinilmiş olması saikiyle paydaşların 4/5 çoğunluğuyla karar alması
halinde 1/5 çoğunluğa tabi olarak buna karşı çıkanların sulh hukuk
mahkemesince daha önce çekilen ihtara göre iki ay içinde karara katılmamaları
halinde pay bedellerinin ödenerek birlikten, paylı mülkiyet
birliğinden dışlanması gerektiğine ilişkin bir değişiklik yapıldı. Okuyalım
o 1. fıkrayı.
Av. Hafize KIR- Kat irtifakına geçiş, ek 4: Beş veya daha fazla kişi tarafından
üzerinde bir veya birden çok yapı yaptırılmak amacıyla birlikte
bir arsa edinilmiş olması ve pay sahiplerinden en az beşte dördünün kat
irtifakına geçiş konusunda aldığı karara uyulmaması halinde karara uymayan
pay sahiplerinin gayrimenkuldeki paylarının iptaline ve bu payların
isteyen diğer pay sahiplere adına tesciline sulh hukuk mahkemesi
tarafından aşağıdaki şartlarla karar verilir.
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Bu durumda ben o sona kalanları avcıyken
av yapacağım. Bunu Bodrum’da yaşadım, Bank Ev diye bir yapı
kooperatifi vardır, Sahil Sitesi, belki evi olan, tanıyan vardır. Bank Ev

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
23
yüzlerce bağımsız bölümü, hatta binlerce, yandaki komşu parseli almak
istemiş, bir paylı mülkiyet oluşmuş. Gücü de var, parası da var, biraz
da hissedarlar var, onları yutup izale-i şüyudan araziyi, çünkü aynısı
yaşandığı için Bodrum’da yaşanmış bir örnek olarak Bank Ev şimdi
avcı. Av kim Küçük hissedarlar bir araya gelemeyecek, arsayı izale-i
şüyudan alıp sitesini büyütecek. Bu dava açılmış, son celseye gelmiş,
bu mağdur olanlar, paraları da bulamayan, arsaları çok düşük gidecek
olan paydaşlardan bir tanesi beni buldu. Hocam, gidiyor, ne yapacağız
Bu ek 4. maddeyi bir çıkardım, hemen yıldırım hızıyla paydaşlar arasında
bir kat mülkiyetine geçiş, kat irtifakına geçiş kararı adi yazılı şekilde
aldırdım, “izale-i şüyu davası karara bağlanmadan son hükmünce de
biz ek 4. madde için kat irtifakına geçiş kararı aldık taşınmaz bu amaca
yönlendiği için izale-i şüyu konusuz kalmıştır.” diyerek ihtar çektirdim.
Avcı birden av oldu. Dedim: “Paralarınıza da toplayın, arsa kıymetli,
Bank Ev’e siz teklif verin.” ve sonuçta izale-i şüyu davası ortadan kalktı.
Şimdi burada da aynı şey olacaktır, zaten 4/5 çoğunluk başlangıçta
maili inhidam kararı... Zaten arkadaşlar, kat mülkiyetinin bugünkü
mevzuatında artık hissetmiş bulunuyorsunuz, eğer bu işe kalkışıyorsanız
bir anket yapın, 4/5 çoğunluğa ulaşmayacağınız belliyse yeniden
yapılanmayı unutun, deprem güvenliği yoksa da orada oturmaktan vazgeçin.
Kiracı oturtursanız da biliyorsunuz BK 58’e göre gayrimenkul
maliki kusursuz sorumluluğundan ötürü depremde ölen her kiracının
tazminatını ödemek zorundadır. Eğer 4/5 çoğunluk yoksa artık Kat Mülkiyeti
Kanunu bu haliyle size hiçbir şekilde Başarı şansı vermiyor. Ancak
ne zaman ki 4/5 çoğunluğa ulaştığınızda bu maddenin desteğiyle de o
azınlıkta kalan kişilere yol cehennem şimdi onu da vurgulamak istersek.
Şimdi sorun nedir 4/5 çoğunlukla maili inhidam kararını belediyeden
talep ettiniz. Belediye bu 4/5 çoğunluğa raporlarınıza bağlı olarak maili
inhidam kararı verdi. Azınlıkta kalan kişiler idare mahkemesinde 60
gün içinde dava açarlarsa, üç yıldan önce gelirse hayırlı bir geliş olur.
Karar geldi, sonrasında bu konuda kesinleştikten sonra artık kat mülkiyeti
kendiliğinden sona erdiği için siz daha önce bu 4/5 çoğunluğu
sağlayarak bir de bu ek 4. maddenin adi yazılı şekildeki kararını tüm kat
maliklerince almış olacaksınız ve o ek 4. maddenin kararına şunu ekleyeceksiniz:
Taliki koşullar, şimdi artık Türk Borçlar Kanunu ile geciktirici
koşul oldu, bağlı olarak maili inhidam kararı alınmakla ve 47. madde
hükmüne göre kat mülkiyeti kendiliğinden sona ermekle oluşacak paylı
mülkiyette hüküm ve sonuç doğurmak üzere bu ek 4. madde uyarınca
alınmış bir karar olur. “Kat irtifakı kurulması yolunda biz ortak mima-

24 İstanbul Barosu Yayınları
ri proje, ortak müteahhitle anlaşma, Kat Mülkiyeti Kanunu 26. madde
hükümlerine göre borçlara katılma yolunda karar aldık.” dediğinizde
izale-i şüyu davası açılamaz. Çünkü artık kat irtifakının ek 4. madde
hükmünce siz onu belli bir amaca özgülemiş oluyorsunuz. İzale-i şüyu
davasının açılamayacağı hallerden birisi olan ek 4. maddenin ilintisinde
taşınmazın bir amaca özgülenmesi, o da o kişilerle paylı mülkiyet değil,
kat irtifakına geçişe özgülenmesidir.
Bu konuyla ilgili Türkiye’de ilk makaleyi ben yazdım bu Bank Ev davası
dolayısıyla ve Başarıya da ulaştı. Ek 4. maddeyi başka iş, özellikle
meslektaşlarım gelmişken paylı mülkiyet konusunda birden çok paydaş
olup aralarında izale-i şüyu olduğu zaman eğer paydaşlar yapı yapmayı
istiyorlarsa burada -gerçi her ne kadar kat irtifakına geçiş amacıyla, yapı
yapmak amacıyla edinilmiş olsa dese bile- imar mevzuatı kamu düzenine
ilişkin olduğu için orada mesken veya işyeri amaçlı bir imar varsa
zaten amaç kamu düzenine aykırı oluşturulamayacağı için ek 4. maddeyi
uygulayabilirsiniz. Ek 4. maddede, genelde bu tür sorunları izale-i
şüyula o araziyi ucuza kapatmak isteyen veya ucuza kapatacak biriyle
anlaşmış birisi çıkartır. Ancak siz 4/5 çoğunlukla bu kararı alıp o avcıyken
av olacak kişiye bir ihtarname çektiğinizde olayı bitiriyorsunuz.
İdari yargı yoluna gittiğimiz zaman üç yıl, dört yıl sürecek; zaten o
dönem sonunda müteahhit kaçar giderse ne olacak Gayrimenkul yatırımları,
birçok arkadaşım bilir, saat gibidir arkadaşlar. 12’yi vurduğu
an sonra sıfırları da görürsünüz ve Türkiye bunun örnekleriyle doludur.
Şu an İstanbul’da, aynı zamanda Turizm Otelciler Federasyonunun da
danışmanıyım, otel fiyatları dünyadaki en pahalı otel fiyatları. İnanılmaz
derecede otele ihtiyaç var, bu bir şeyin göstergesi ve bu dinamizmde
inanılmaz derecede gayrimenkul ayakta Banka kredileri bu konuda hala
devam ediyor ama, bu rüzgâr asla böyle devam etmeyecek. Bu nedenle
bu üç yıllık idari yargıdaki maili inhidam kararının kesinleşmesini
beklediğinizde o rüzgâr çoktan farklı yöne esecek. Eğer bu konularda
müteahhit avukatı olarak da davranıyorsanız da bu konuda sözleşmeye
taahhüt altına girmeden bu sürece de katlanmayacağınızı da sözleşmeye
derç ettirmeniz lazım. İşte bu konuyu nasıl çözüyorsunuz sorusuna
ben bu azınlıkta kalan kişilere güzel bir ihtarname formatı hazırlıyorum,
orada cehennemi gösteriyorum. Diyorum ki: “Sen benim 4/5 çoğunlukla
aldığım bir kararla kat mülkiyetinin yeniden yapılanmasına ilişkin ve
şöyle bir objektif teklif varken karşı çıkıyorsun. Ben bu kararı benim
yapım beklenen bir depreme dayanmayacağı için alıyorum. Ola ki senin
açtığın bu maili inhidam kararının iptal davasına ve bu konudaki idari

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
25
yargıdaki bekleme sürecinde bir depreme yakalanır ve ben bu depremde
belli canlarımı kaybeder veya ben kirada olan dairemde kiracılarıma
tazminat ödersem Borçlar Kanunu 58’in uygulandığı Borçlar Kanunu
eksik teselsüle göre ben rücu hakkımı, senden yana kullanırım. Bunu
göğüsleyebiliyorsanız bu karara ayak diretmeye devam ediniz, göğüslemiyorsanız
da...” Yani zannediyorum Suadiye Sitesi’ne böyle bir ihtar
gönderdik, çok az sayıya düştüler, Uçaksavar’da da bu ihtarı çekmek
zorunda kaldık. Ancak bunların hiçbiri aba altından sopa değil, ama
hukuka aykırı bir temenni değil. Çünkü Borçlar Kanunu 51’e göre bina
maliki kusursuz sorumlu olduğunda hakkaniyete uygun olarak rücu
hakkını da bundan sorumlu olanlara kullanacaktır. Çünkü ben özen yükümlülüğümü
yerine getirerek bu bina depreme dayanıklı değil diye belediyeye
dilekçemi vermişim, belediyeden maili inhidam kararı almışım.
Sen oybirliğinin Kat Mülkiyeti Kanunu hükmünce maili inhidam kararını
idari yargıda yürütmeyi durdurma almışsın ve işlemin geri bırakılmasını
sağlamış ve üç yıl içinde de ben depreme yakalanmışsam bunun
rücu haklarını sende kullanırım, tabii ki yaşıyorsam. Şimdi bu konuda
bunlara gerek yoktu, 5711 değişirken şu 4/5 çoğunluğu, inanın ki 4/5’e
bile gerek yok, kat maliklerinden birisi bile bu konuda maili inhidam
kararı verilmesi gerektiğini söylese ve bilimsel verilerle kat mülkiyetinin
mevcut yapısı ve teknik koşulları itibarıyla beklenen bilimsel verilerle de
İstanbul depremine dayanmayacak olması bence harap olması kararının
verilmesi için yeterlidir.
Güçlendirmeye gelince bu konuda da güçlendirmeden kısaca bahsedeyim,
güçlendirme kararı için oybirliği gerektiği söyleniyor. 19. maddenin
4/5 çoğunluğu da bu güçlendirme için yapıldığının izleri veriliyor.
Böyle bir şey olabilir mi arkadaşlar, eğer yetkili bir ağızdan bu binanın
bilimsel verilere göre güvenilirliğini güçlendirmeye sağlayabilmekle
yetinileceğine kadar verilmişse o bina için güçlendirme artık yapılması
zorunlu bir işlem haline gelmiştir. Kat Mülkiyeti Kanunu 35. madde yöneticilerin
yetkilerinden olmakla kat malikleri adına, onlar adına tedbirlerin
alınması bağlamında bile, yönetici bile kat malikleri kurulu kararı
almadan güçlendirme kararı verebilir. Hadi vermedi, olağan çoğunlukla
bile güçlendirme kararı alınabilecekken böyle bir yorum bir tarafa bırakıldı,
güçlendirme için de oybirliği gerekir diye bir görüşe inanıldı.
Faydalı değişiklik ve ilavelerin 42. maddeye göre sayılı arsa payı çoğunluyla
yapılabilmesi mümkündür ki güçlendirmenin faydalı olduğu bile
sürülemez. Eğer ki bir binada depreme dayanıklılığınız yok ve belediye
yetkilileri gelip bir inceleme yapmış, güçlendirme zorunluluğu olduğuna

26 İstanbul Barosu Yayınları
karar vermişlerse artık o bina için zorunlu inşaat işi halini almıştır. Kat
maliklerinin kararına bile gerek olmadan yöneticinin aidatlar saptanmış
olmasına rağmen 35. maddeye göre tedbirleri alıp avans isteme ve güçlendirmeyi
bir sözleşmeyle yapması yetkisinin bile Kat Mülkiyeti Kanununda
olduğunu görüyoruz, ama yasa maddelerini doğru yorumlamakla
ulaşıyoruz. Benim söyleyeceklerim bu kadar, sorularla herhalde daha
renklenecektir.
Av. M. Şeref KISACIK- Hocam, çok teşekkür ederim. Peki, Hocam,
ilk soruyu ben sorayım. Şimdi özellikle bu Yeşilköy, Yeşilyurt civarında
tek binalarda bu güçlendirmeyle ilgili davalar çok. Yani çoğunluk yıkıp
yapmak istiyor, ama birkaç kişi muhalefet ettiği için, işte o çoğunluk
sağlanamadığı için, oybirliği sağlanamadığı için yıkmak için, belediyede
ve idari yargıdan da karar almak yıllarca süreceği için çoğunlukla orada
güçlendirme davası açılıyor.
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Ama güçlendirmenin palyatif bir çözüm
olduğu durumlarda, “Boşa masraf değil midir” sorusunu sormak
gerekiyor.
Av. M. Şeref KISACIK- Evet, yani orada ben şunu demek istedim Hocam,
yıkılması da o dava, yani yıkılması gerekecek derecede harap olduğunun
tespiti de istenip, o tespit yapılıp, yani güçlendirmeyle dahi içinde
oturulamayacaksa o binada yıkılması gerektiğini de o teknik inceleme
için yapılan masraflar içinde, yıkılması daha hayırlıdır şeklinde bir karar
alıp, tespit alıp o tespit doğrultusunda belediyeye başvurulabilir mi
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Bu konuda benim görüşüm belediyeye
bir kişi dahi şöyle başvurabilmeli. Bu binada ben mühendisim ve
otururken kendi oturduğum binada biliyorum -bir söz vardır, “Malumu
ilan etmek gereksizdir.”derler- Yeşilköy’ün bugün depreme dayanıklı olmadığını
Yeni Sahra’da, Kadıköy’de oturan da biliyor ve bu depremde de
yaşandı. Yani buna rağmen bir kişi başvurduğunda işte belediyeler popülist
yaklaşımla maili inhidam kararı vermekten kaçınacaklardır. Ben
bu yüzden 4/5 çoğunlukla başvurulduğunda o riski atlatıp belediyelerin
raporlara dayalı olarak maili inhidam kararı vermesi gerektiğini temenni
ediyorum ve onu öneriyorum belediyelere.
Av. M. Şeref KISACIK- Bir de o inceleme masraflı olduğu için onu
yapmaktan kaçınıyorlar Hocam, yargıya gidin diyorlar.
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Bence yönetici bile o masrafı avans
isteyerek yapabilir.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
27
Av. M. Şeref KISACIK- Hayır, belediye diyorum. Yani belediye resen
gelip de veya birisinin başvurusu üzerine gelip de böyle bilimsel laboratuar
tetkikleri yapmıyor. Yönetici de toplamakta, rutin aidatı toplamakta
bile zorlanırken, işte kat malikleri kurulu kararı yokken, işletme projesi
yokken bunu yargıçlara anlatabilmeniz de güç. Demin de dediğiniz gibi
zaten önce parayı toplayıp sonra bu laboratuar tespitlerini yaptırmaya
kalkışırsanız da yıllar alıyor. Ancak şöyle çözüm oldu orada birkaç
davada Hocam, güçlendirme kararını aldığınız zaman o direnenler, somutlaştırırsam
60-70 lira masraf edecekler diyelim, ama eski bir bina
olmaya devam edecek, yani alım satım değeri artmayacak. Ancak 100
lira masraf ettiklerinde ona yakın bir değer, o zaman ben birkaç örnekte
uzlaşarak bir müteahhitle anlaştıklarını ve çözüme gittiklerini gördüm.
Çözümle ilgili bir şey daha var Hocam.
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- O konuda şunu söyleyeyim, bizim Türk
milletinin yapısı bu; felaketler başkaları içindir ve bu yüzden hiç sigorta
alışkanlığımız da yoktur. Televizyona bakar, adamın evi yanmış, adamın
evi yıkılmış, hiç kendi evi yanmaz, yıkılmaz. Fatalist yaklaşımla tanrı
onu koruma zırhına almıştır. Bu yüzden Milli Reasürans şirketleri 1999
depreminde göbek attılar, çünkü hiçbir ciddi sigorta yapısı olmadığı için
Türkiye’ye yurtdışından hiçbir sigorta reasüranstan para akışı olmadı.
Yani bizim Türk milleti o konuda bir şey olmazcı, zaten sorsanız herkesin
evinin temeli sağlam, hiç ben evi çürük olan, bundan bahseden
bir insana rastlamadım. O nedenle de dediğiniz o kadar doğru ki adam
masraf yapmak istemiyor, ama bu konuda bilinçli insanların, işte bu
konuda ciddi yasalara ihtiyaç vardır ve bu yasalar belli konuda o yapıda
güvenlikli oturmak ve bu yönde objektif iyi niyet kurallarına göre ciddi
bir müteahhit teklifini reddetmek istemeyenlerin artık yasalarınızla yanında
olacaksınız.
Av. Hafize KIR- Bir de şuna dikkat çekmek istiyorum. Bilmiyorum
güçlendirme dediğimiz şeyin ne kadar sağlıklı olduğunu, ne kadar işe
yaradığını da bilmiyoruz. Ben 1999 depreminde İzmit’teydim, sonrasında
herkes güçlendirme yaptı, ama bir yığın bilimsel veriler de bir başka
depremde bu güçlendirmenin tam tersine binaya zarar vereceğini, esneme
kabiliyetini yok ettiğini, özellikle mantolama sisteminin zarar verdiğini
söyledi. Şimdi siz bir yığın para veriyorsunuz, güçlendirme yapıp
güçlü bir binada oturduğunuzu varsayıyorsunuz.
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Veya firma ticari bir zekâyla sizi bu
güçlendirmenin yeterli olduğuna ikna ediyor.

28 İstanbul Barosu Yayınları
Av. Hafize KIR- Ve bu paralar kat malikinin cebinden çıkıyor, hâlbuki
işte Uçaksavar Sitesi’nde ve diğerlerinde bulunan çözüm gibi arsa payı
karşılığı kat yapım sözleşmesi yaptığınızda cebinizden para çıkmadan,
tam tersine kiralarınız ödenerek, artı üstüne çok daha lüks dairelere
kavuşmak gibi bir imkân veriyor bu sistem.
Av. M. Şeref KISACIK- O sitelerde oluyor da Hocam, şimdi tek bir
apartman, 10 daire var.
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- İmar fazlası da yok demek istiyorsunuz.
Av. M. Şeref KISACIK- Evet, onu diyorum Hocam. Bir kat verseler
Hocam, onu diyecektim, bazı yerlere gökdelenler veriyorlar, kaçak inşaatlara
göz yumuyorlar, inanın orada daireler çok değerli. Bir tek kat izni
verseler bu sorun çözülüyor.
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Bu konuda çalışılıyor.
Av. M. Şeref KISACIK- Arkadaşlar dolaştıralım, bir de sonra kayda
alacağız arkadaşlar, kitapta da yayınlanacak, o nedenle konuşan arkadaşlar,
söz alanlardan soru sorarken isimlerini ve mesleklerini de söylemelerini
rica ediyoruz. SEM’in bir etkinliği olduğu için öncelikle stajyerlerden
soru bekliyoruz.
Av. Yalçın VEZİROĞLU- Hocam, öncelikle çok teşekkür ediyorum.
Benim iş alanım kat mülkiyetine uzak, ama çok keyifle dinledim. Çünkü
bir kat maliki olarak ve apartmanda ya da bir evde oturduğum için tabii
hepimizi ilgilendiriyor. Şimdi bu yeniden yapılandırma kararını sizin
söylediğiniz formülü izleyerek hayata geçirdiğimizde o azınlıkta kalan ve
zorluk çıkartan kişileri de avans ödemeye icbar edebilecek duruma geliyor
mu o 4/5 Teşekkür ederim.
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Şeref Bey’in bahsettiği yerde geliyor.
Geldiğimiz yeri çok güzel hissettirdiniz. Maili inhidam kararı belediyeye
aldırdık, idare mahkemesinde kesinleşti veya kimse dava açmadı, unuttu
60 gün içinde. Maili inhidam kararının icrai bakımdan kesinleşmesi
47. maddeye göre kat mülkiyetini kendiliğinden sona erdiriyor. Bundan
sonra bu aldığımız 4/5 çoğunlukla kat irtifakına geçiş kararına uymayanlar
için bir aidat çıkartıyorsunuz. Yıkım masrafı, söz konusu Şeref
Beyin sitesi için söylüyorum, hiç kimse cazip gelmediği için para vermedi,
yıkım masrafı için arsa payına göre düşen nedir 5 bin lira. Mimari
proje, yeni proje parası, arsa payına düşen nedir, 2 bin 500 lira. Şu

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
29
parası, kat irtifakı, hiçbir masrafa katılmadı. İki ay içinde katılmak zorunda,
katılmadıkları takdirde gayrimenkulün bulunduğu yerdeki sulh
hâkimine gidiyor diyorsunuz ki bunun değerini sapta, biz alacağız. Zaten
4/5 çoğunluğu sağlamış olanlar oranın müteahhitle anlaşıldığında değerini
bildikleri için... Ben şimdi Uçaksavar’a diyorum ki o hale geldiğinde
haber verin, ben o davalarda dört beş tane daire alırım. Çünkü neden o
dairelerde dört beş daire alırım, o dairelerde değer biçilmiş olan şey maili
inhidam kararı alınmış ve arsa payından ibaret birim değer saptamasıdır
ve hiçbir zaman müteahhidin kârını sulh mahkemesi o değere yansıtmaz.
İşte Demokles’in kılıcı ve o ihtarnamenin en çok işe yaradığı yer
burasıdır, bu sitelerde bu Başarılı oldu.
Adalet YILMAZ- Öncelikle teşekkür ediyorum. Hocam, ben bir belediye
avukatıyım.
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Harika, sizlerden olmasını istedim, bu
yönü düşünün diye.
Adalet YILMAZ- Bence de bu tür çalışmalarda Baromuzun bir ilgili,
hani atış yapılıyor ya, oradan bir kişi olursa en azından aydınlatır diye
düşünüyorum. Ancak ben bunun için gelmedim, kendim için geldim.
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Ama belediyenize de bu konuda, ben
şimdi mesela tüm belediye hukuk müşavirliklerine böyle bir toplantı yapılmasını
ve idarecileri bu yönde karar alırsa inanın kentsel dönüşümün
önü tıkanmış olmaz.
Adalet YILMAZ- Hocam, telefonunuzu ve Şeref Beyin de telefonunu
alacağım, Yönetim Kurulundaki arkadaşlarımızla da konuya birazcık belediyecilerle
şeyi var. Ben bulunduğum belediye başkanlığına söyleyeceğim,
bir çalışma yapılması gerekli. Çünkü orada da kentsel dönüşümle
ilgili bir çalışma var. Ben diyorum ki içselleştirilmesi gerekiyor, belediyelerin
sınırları içerisinde yaşayan insanların önümüzdeki depreme yönelik
olarak kat mülkiyeti. Baromuz, en azından başka belediyeler olmasa
bile aynı bakış açısından bakılabileceği düşüncesiyle bunun o beldelerde
ve belediyelerin alanları içerisinde içselleştirilmesi gerekir. Yani sizin
gibi hocalarımızın ve bu mesleğe, bu konuya ilgili duyan avukatlarımızın
bunu önce orada yaşayan insanlarla paylaşması gerekir. Onlarla paylaşırken
belediyecilerin yöneticileriyle de paylaşır, onların da bu konudaki
dikkatlerini, ilgilerini çeker. Çünkü Türkiye Belediyeler Birliği, Kıyı Belediyeleri
Birliği, Marmara Belediyeleri Birliği gibi yasaların yapılmasında
lobi çalışmaları yapan bu birliklerin yasalaştırılması esnasında, ben de

30 İstanbul Barosu Yayınları
bizzat çalıştım. Türkiye Belediyeler Birliği Hukuk Komisyonunda bulundum,
şu çıkan yasaların şeyinde üç aşağı beş yukarı nasıl oraya kadar
gelip de önümüze konulduğunu biraz gördüm. Onun için Baromuzun,
sizlerin, bizlerin, belediyelerin, hepimizin çalışması gerekiyor. O nedenle
ben bir öneri sunmak istiyorum şu anda. Şu anda aklıma gelen, İmar
Kanununda evet, var, eğer çevresine ve yaşayanlara ve çevresindekilere
tehlike oluşturacak kadar sorunlu bir bina varsa bunun boşaltılması
hususunda belediye yetkililerine yetki veren bir yasamız var. Şu anda
maddesini tam hatırlayamayacağım, ne olabilir, İmar Kanunu, Zabıta
Yönetmeliği, vesaire.
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Ama o tahliye kararı Yargıtay’a temyizi
mümkün diye karar vermiyor, maili inhidam kararı belediye encümenince
verilmiş bir karar olmadığı için o tahliye kararlarının idari işlem
olarak iptali mümkün, Danıştaydan böyle çıktı karar.
Adalet YILMAZ- Evet Hocam, benim bu söylediğim alanlarda eğer lobicilik
faaliyeti yapılıp da yasanın İmar Kanuna mı artık, hangi maddeye,
depremle ilgili kentsel dönüşümün içine mi, bir yere böyle bir şey eklenebilir.
Çünkü bizim her şeyimiz var, yani belediyenin içerisinde teknik
elemanlar ve sair, her şey var. Unumuz yağımız, her şeyimiz var, bir şey
yapamıyoruz. Yani o vatandaşa yük getiren, masraf oluşturacağı için vatandaşın
bu tür belediyeye talebini engelleyen hususun kaldırılması için
biraz vatandaştan, biraz da belediyeden, yani parasal yükü düşünmek
için yasa maddesine bir şey eklenebilir, diyorum. Belediyelere yine birlikte
katkı bu şekilde sunulacağını içselleştirmek, yani onları insanlara
kabul ettirmek gerektiğini düşünüyorum. Teşekkür ediyorum, ben zaten
telefonunuzu alacağım, böyle bir şey olursa söyleyeceğim. Bizim kendi
bulunduğumuz belediyemizde biz sizi dinlemek istiyoruz Hocam, teşekkür
ediyorum.
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Seve seve katılırım.
Av. Erbil ÖZALP- Bir konuda biraz bilgi almak istiyorum. Bugünkü
konunun da başında gayet güzel açıklanmış, kentsel dönüşüm deniyor.
Buradan neyi anlamamız gerekiyor bir, ikincisi bu kentsel dönüşümün
tabanında deprem var mı, yoksa başka bir anlamı mı taşıyor Eğer kentsel
dönüşümde planlama öne çıkıyorsa o zaman yerel yönetimlerin bu
konuda çalışmaları hangi düzeyde, bu konularda bir açıklık getirirseniz
memnun olurum.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
31
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Kentsel dönüşümün temelinde sadece
deprem olması mümkün değil. Ancak öncelikle giderimiz deprem. İşte
Ahmet Misbah Bey’e dedim ki, şu Balat’taki insanları artık güven içinde
yaşatmak gerek. Çünkü bir manzarayı, hiç unutmuyorum, belki çoğu
insan unuttu. Bir adamcağızın evi yanarken ne itfaiye girebildi, ne komşularına
branda serilebildi, yani akıllarına o an herkesin yatak döşeği
evinden sokağa atıp adamın pike yaptıracak aklına gelmedi ve adam şuurunu
yitirip aşağı atlayıp ölmektense alevlerin içine girdi, bir daha da
yok. O kareyi hatırlarsın, şimdi Balat bu durumdayken, bir yangında gidilemezken,
şimdi dünyada tekstil sektörü önemli, gerçekten tekstil sektörünüzle
gururla güvenebilirsiniz. Peki, şu Balat’ı inanılmaz bir kentsel
dönüşümle bir moda merkezi, fashion center haline getirilse, o tarihi
binalar aynı şekilde yapılsa; bu proje için her türlü güç var, yapılabilir.
Üstelik de Yıpranan Tarihi Dokuların Yenilenmesi Hakkında Kanunu
da çıkarttırd, ama maalesef böyle bir çaba yok. Bu açıdan Singapur ve
Malezya’nın eski gecekonduları yanında bizim gecekondularımız lükstür
biliyorsunuz, kira geliri bile getirir. Singapur, Malezya’nın gecekonduları
baraka, naylon muşamba, Amerikan homlusların yaptığı gibi. Tam 15
yılda özelleştirmeyle ve kentsel dönüşümle dünyada ticaret merkezi bile
olmayı Başardılar. İstanbul gibi bir kentin inanın hiçbir engeli yok, yeter
ki doğru ve bilinçli yapılsın. Ancak bilime değer verilmediği, bir rant kapmacası
olarak düşünüldüğü için ve bu açıdan da hiçbir çaba olmadığı
için, böyle bireysel bir iki Ankara Portakal Çiçeği, vesaire gibi İstanbul’da
konuşulan Başarılardan söz ediliyor.
Mesela ben size bir örnek vereyim, hiç kat mülkiyeti yok ya da Şerefçiğimin
dediği gibi bir parselde bir blok var. Şişli’de Mustafa Sarıgül’e de
bir proje götürdük ve bu konuda da kendisi de televizyonlarda gösterdi
gösterdi, benim gönderdiğim mimar yardımcı olsun diye mimarın ücretini
bile vermedi, bu konuda klasik Mustafa Sarıgül davranışı, netice itibariyle
sonuçsuz kaldı. Fakat o Ziraat Bankası ve meydanın yenilenmesi
konusunda insanları oradan taşındırarak başka bir yerde sosyal konut
vererek, onlara “national silo” deniyor, insan silosu, böyle konutlara gömerek
kentsel dönüşümün yapılmasına da karşıyım razı olsalar bile.
Oysa Şişli meydanına kentsel dönüşüm yapıldığında her bir parseldeki
ayrı ayrı kat mülkiyeti için Kat Mülkiyeti Kanununa göre sanal bir toplu
yapı varmış gibi davranırsınız ve o konuda ileride yapılacak projenin bütün
cazibe alanlarını, yeni yerlerindeki arsa paylarını dağıtarak müteahhitle
arsa karşılığı anlaşılarak ve bir ana yatırımcı bularak, uluslararası
yatırımcılar da bularak herkesi orada alt yatırımcıları organize edersiniz.

32 İstanbul Barosu Yayınları
Bunun detaylarını saatlerce konuşabilirim, o meydanı hiçbir sorun olmadan,
işte ancak bu konudaki inşaat firmasının Uçaksavar’a verdiği
100 metrekarenize 320 metrekare, 1550 lira aylık kira, 10 bin taşınma
ücreti vererek Şişli’deki o artık apartmanların hepsini bir toplu yapı organizasyonunda
hemen düzenlersiniz. Otel ihtiyacı var, Şişli’ye bugün
oraya o kentsel dönüşüme iki otel bloğu dikin, zaten onu işletmeciye ve
yatırımcıya verin diğer binaların, inşaat maliyeti inanın pahalı bir şey
değil. Türkiye’nin ithalata tek ihtiyacı olmayan alanı inşaat malzemelerinin
bütün ekipmanları, ekonomi çarpanı inşaat sektörümüz.
Av. Erbil ÖZALP- Bu kat mülkiyetine geçişi sağlayabilmek için, sorum
o şekildeydi de, şimdi oturdu anlaştılar, 4/5 sağlandı. Sonra mülkiyeti
müteahhide yapım için intikal ettirdiler.
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Mülkiyeti intikal ettirip ettirmemek, o
Ankara usulü İstanbul usulü, arsa karşılığı inşaat sözleşmelerinin cilvesine
kalmış, ama tabii bugünkü mortgage sisteminde, benim de dilimi
ona alıştırdılar, bu yasada sanki bizde mortgage’in karşılığı yokmuş
gibi, 1926 yılında beri ipotek bizim Medeni Kanunumuzda var. Amerikan
hukuku, “mortgage” diyor, Kara Avrupa’sı “ipotek” diyor. Sanki
bizde ipotek tabiri yokmuş gibi mortgage da geldi, neyse, bu arada onu
da söyleyeyim. Şimdi bu sistemde, ipotekli konut kredisinde dairelerin
satılmasında ve mülkiyetinin kat irtifakının alıcı adına olmasından dolayı
bir gelir olduğu için ve bütün banka kredileri yerleştiği için bu tür
yapılanmalarda artık dairenin mülkiyetinin müteahhide verilmesinde bir
sakınca görmemek lazım.
Av. Erbil ÖZALP- Peki, orada yeniden yapım yaparken imar durumunda
bir değişiklik olacak mı
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Zaten bu tür yapılanmaları bu kadar
kârlı hale getiren bir taliki koşul olarak imar durumundaki artışın sağlanması
tezine dayanıyor.
Av. Erbil ÖZALP- Bu da bir plan değişikliği gerektiriyor. Peki, planı
belediye yapacağına göre tadilat işlemini yapmazsa ne olacak, planda
tadilat yapılmazsa
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Bu konuda taliki koşul olarak bu Uçaksavar
ve Suadiye Sitesine binaların, özellikle Uçaksavar Sitesi örneğimizde,
yıkılma anı plan değişikliğinin gerçekleşip kat irtifakının, kat irtifakı
biliyorsunuz çok yanlış bilinir, inşaat izninin aranması gerektiği zannedilir,
bizim bazı tapucular da böyle bilir. Oysa, kat irtifakı kurulurken in-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
33
şaat izni gerekmez, sadece tasdikli mimari projenin varlığı yeterlidir. Bu
tür yapılarda inşaata hazır olarak binanın yıkılması için zaten önceden
kat irtifakına geçilerek ve onun öncesinde zaten inşaat izninin alınması
gerekiyor. Yoksa yıkılmaz, burada dava açılır, Mimarlar Odası dava açar,
plan tadilatına karşı çıkılırsa orada hiçbir sonuç alınmayacaktır.
Av. Erbil ÖZALP- Planda bir tadilat yapıldı, bizim bahsettiğimiz konu
şu, 4/5’ün dışında kalan diğer pay sahipleri imar planındaki değişikliğe
karşı iptal davası açarsa sonuç ne olur
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Maili inhidamla aynı zamanda yürür,
onun da gelir sonucu zaten, sorun yok, ama onu ihanet diye suçlayamazsınız,
hak arama özgürlüğünde açabilirler. Saboteyi akıllarına koymuşlarsa
hiçbir engel yok.
Yusuf AKAR- Ben de deprem ve tedbirlerle ilgili sık sık bu tür etkinliklere
katılırım, bir tanesinde Veli Göçer’in suçsuz ya da zavallı olduğunu
söylediğimde neredeyse linç ediliyordum. Yani katılıyorum, sizin gibi
düşünüyorum ben de.
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Ben suçsuz olduğunu söylemedim,
günah keçisi olduğunu söyledim.
Yusuf AKAR- Sorum, siz biraz evvel İstanbul’daki yapıların %68’inin
kaçak durumunda olduğunu söylediniz. Dolayısıyla bana göre de kat
irtifakı olan binaları da saymak gerekir, iskân ve yapı kullanım alınmadan…
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Bir örnek vereyim lafınızı balla keserek,
kat irtifakı binanın beş katı yasal, tepede kaçak bir misafiriniz var.
Müteahhitten neye göre daire aldığı belli değil, çünkü Türk müteahhidi
şöyledir. Gel kardeşim, kaç kat vereyim sana, ne istiyorsun, 100 kat,
hadi git yap, 100 katı verdim, 101. katı kaçak yapıp geliyor. “Bu ne” dediğinizde,
o cennetten çalınan elma gibi, tadı başka, yani böyle. Sonuçta
şu an Etiler’de öyle binalar var ki, beş katı yasal, başka hiçbir aykırılığı
yok, ama tepede gene kaçak bir katı var. Şimdi imar affı çıkarsanız
onun sorununu nasıl çözeceksiniz, bu adam, hiçbir şekilde hak sahibi
değildir. Sebepsiz zenginleşmeye dayalı olarak enkazın bedelini bile,
belki onu isteyebilir, yıkımdaki kendisine tuğla ve molozu isteyebilecek
birisidir, ama maalesef onlar da tabii ki kaçaktır.
Yusuf AKAR- Ben imarsız yapılaşma ne kadar kaçaksa iskân ve yapı
kullanımı alınmayan bina da o kadar kaçaktır diye düşünüyorum.

34 İstanbul Barosu Yayınları
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Düzelebilir yapı, bir ay süreyi geçiren
her yapı kaçaktır bu anlamda.
Yusuf AKAR- Esas sorumu soruyorum, iskânı alınmayan, yani yapı
kullanım izni alınmayan binanın güçlendirmesi yapılabilir mi Bir de bilmiyorum
konumuzu ne kadar ilgilendirir, belediyelerimiz tarihi binalarla
ilgili bir vakıf kurup da bizlerden emlak vergisi alıyor, herhalde hepimiz
ödüyoruz bunu, bunlar ne kadar yasaldır Sorularım bu kadar Hocam,
teşekkür ederim.
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Yapı kullanma izin kâğıdı olmayan yapıların
-Türk hukuk tarihinde eşine ender rastlanır bir saçmalıkla- 2814
sayılı Yasayla Özal mantığıyla zaten hiçbir sorunları yoktur. Şimdi yapı
kullanma izin kâğıdı diye veya eski adıyla iskân ruhsatı diye bir belgeye
önem ifade ediyorsan ve yapı kullanma izin kâğıdı da o binada oturulması
için tüm yapı güvenliğinin, hijyenin, vesairenin sağlanmasına ilişkin
bir belgeyse -ki pisuvarları, kanalizasyonuna kadar düzenlenmiş- siz o
zaman yapı kullanma izin kâğıdına sahip olmayan bir binada -işte ilk
konuşmama başlarken dekriminalizasyon dedim- bunu engellemekle
yükümlüsünüz. Fakat siz bunu engellemek yerine 2814 sayılı Yasayla
-Özal mantığıyla- “Canım zaten böyle oturuyorlar, kanun ihlal edilmekle
bir şey olmuyor.” diyerek 2814 sayılı Yasayla Kat Mülkiyeti Kanunu’nun
17. Maddesinin 3. Fıkrasını çıkartırsan buyurun cenaze namazına, işte
1983 yılı mantığı bir yasa hükmü.
Av. Hafize KIR- Kat irtifakı sahibinin hakları, madde 17, ek
13.04.1983 2814 Sayılı Yasa’nın 7. maddesi: Kat irtifakı kurulmuş gayrimenkullerde
yapı fiilen tamamlanmış ve bağımsız bölümlerin üçte ikisi
fiilen kullanılmaya başlanmışsa kat mülkiyetine geçilmemiş olsa dahi
ana gayrimenkulün yönetiminde kat mülkiyeti hükümleri uygulanır.
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Buyurun cenaze namazına, oturanlar
yasal. Şimdi siz bir binadan yer aldınız, en üst katı size çıktı, müteahhit
de daireyi yarım bıraktı kaçtı. Diğer alt kattakiler oturdu ne merdiven
korkuluğu var, ne de asansörünüz tamamlanmış, beş altı yaşlarında iki
tane de çocuğunuz var, o en üst kata taşınır mısınız Hayır! Ama bu
hüküm size taşınmamanıza rağmen kat maliklerinin üçte ikisinde fiilen
oturduğu için çatır çatır ısınma, aydınlatma, -kat mülkiyeti malikleri
merkezi ısıtma sistemiyle ısınıyorsa- merkezi ısıtma vs. bütün bedellerini
ödeme yükümlülüğü yüklüyor . Türkiye Cumhuriyeti işte böyle bir
hukuk devletidir. Yapı kullanma izin kâğıdı varmış gibi davranmak, bu
geçerliymiş gibi davranmak, ama bir yandan da bu yasasıyla da siz onu

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
35
boş verin, oturmaya bakın, kat mülkiyetini de bir güzel uygulamaya bakın,
demek... Türkçe meali budur, birinci sorunuzun cevabı. O yüzden
de bu yasaya bağlı olarak güçlendirme kararı alırlarsa Kat Mülkiyeti
Kanununca geçerli bir karardır, kat malikleri daha yapı kullanma izin
kâğıdı alınmamış binanın güçlendirmeye ihtiyacı mı olur Tabii ki olur,
bu nedenle kat malikleri bu kararı alırlarsa da herkesten de bunun masrafını
alabilirler.
Elinde çekiç olan her şeyi çivi olarak görür, devletim o konuda nerede
olduğu zaman vergi salar. Şimdi en son bir makale yazıyorum, duyduğumda
kanımı dondurdu, intifa hakkı, yani sık sık avukat arkadaşlarım
yapıyorlar, sakın ha ya da bu davanın iptalini bekleyin. Ben birine iptal
davası açtırttım, anneleri: “Ben öldükten sonra mülkiyetle, verasetle uğraşmayın,
mülkiyeti size sağlığımda devrederim, ama sizin de şeyinize
karşı bir intifa sağlam olsun, kalsın.” diye çok uygulama yapılıyor. Anneniz
öldüğünde size intifa hakkı ipso iure, kendiliğinden sona ermesi
ben anlamam diyor, size teberruda bulunmuş sayarak ciddi vergiler çıkartıyorlar.
Bir intifa hakkının hukuki doğası gereği kendiliğinden sona
ermesine yol açan sebebin insanlara vergi doğurup doğurmayacağı konusunda
kanınız donar. O nedenle 5. Hukuk Dairesi Allah’tan doğru
işleyen dairelerden birisi, orada da bu tür iptal kararları veriliyor.
Yusuf AKAR- Sorumun bir bölümü de, tarihi binaları koruma vakfı
adı altında emlak vergilerinin toplanmasıydı.
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Koruma vakfı mı topluyor vergiyi,
kamu tüzel kişiliği mi vakıf
Yusuf AKAR- Evet, yani belediye vakıf oluşturmuş böyle. Evet, şu
anda notumda, Tarihi Binaları Koruma Vakfı diye belediyeler para topluyor.
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Hizmet mi veriyor size, hizmet zaten
sözleşmeyle alınır, vergi mi alıyor Yani anlamakta güçlük çekiyorum da
onun için soruyorum.
Yusuf AKAR- Benden niye alsın, katılmak istemem ben o tarihi binanın
korunmasına belki.
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Yok, böyle bir vergi olmaz. Eskiden
vardı, size emsal olacak bir karar belirtiyorum. Bir yol yapıldığı zaman,
bir şey yapıldığı zaman “şerefiye” adı altında, vergi, resim vardı, Anayasa
Mahkemesi bunu sonra “Belediye kamu hizmeti görmüş olmasından do-

36 İstanbul Barosu Yayınları
layı insanlardan böyle bir değere katılma vergisi, değer oluşturduğu için,
vergi alamaz.” diyerek iptal etmişti. Bu da ona kıyasen ona benziyor.
Av. Başar YALTI- Şimdi sözlerinize başlarken “%68 kaçak.” dediniz,
tabii kaçak deyince de çeşit çeşit kaçak var. İşte demin verdiğiniz örnekte
olduğu gibi bir katı fazla olan kaçak var, biraz fazla büyük yapılmış
kaçak var.
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Sığınağı dâhil edilmiş kaçak var.
Av. Başar YALTI- Ama hiçbir şekilde hukuki dayanağı olmayan kaçaklar
da var. Biraz önce Adalet Hanım çalıştığı belediye sahasında tamamen
kaçak…
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Bakırköy’de kooperatif hissesiyle devredilen
veya paylı mülkiyet olan yapılar var.
Av. Başar YALTI- Hayır, tamamen paylı mülkiyeti bile olmayan, çünkü
mahkeme kararıyla iptal ediyorsunuz.
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Şimdi onu size bir örnek vereyim, bu
kadarı da olur mu demeyin. Şu son gazetelere yansıyan ve de kooperatifin
başkanı da kurbanda dini vecibelerini yerine getirirken, kurban keserken
yakalandı. Arazi hazine arazisi, belediyede hiçbir inşaat izni yok,
üyeler mükerrer kaydedilmiş. Ben ilk defa bu Yaşamkent sakinleri bize
geldiğinde dedim ki “Burada tatmin olmazsanız Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi’ne gideceğiz.” “O neden Hocam” dedi. Yani bir devlet düşünün
ki hazine arazisini işgal ettiriyor, bir belediye düşünün ki kaçak olarak
hazine arazisine gecekondu denen apartmanların yapılmasına müsaade
ediyor. Bir Ticaret Bakanlığı düşünün ki bu kooperatifi şikâyetler
olmazsa hiçbir zaman denetlemiyor ve sizi de kooperatif üyeliğine kaydedip
saf vatandaşlar olarak bu mağduriyetin yaşanmasına yol açıyor.
“Senin hiç mikabahatin yok, bir kooperatife de böyle de bodoslama dalınmaz.”
derseniz de onların da ayrıca bir kabahati var. Yani neresinden
baksanız tutarlı bir tarafı yok ve kaç kişi böyle mağdur...
Av. Başar YALTI- İşte böyle bir yerde benim vereceğim örnek şu, başkasının
arazisi üzerine inşaat yapılmış, 10 katlı, 40 daire var, tamamen
kaçak, proje yok, hiçbir şey yok, ama fiilen orada yaşanıyor, hukuk düzleminde
olmayan şeylerde Kat Mülkiyeti Kanunu nasıl uygulanır veya
buralarda örneğin demin söylediğiniz gibi aidat toplanması mümkün
mü

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
37
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Şimdi aidat toplanması ancak Borçlar
Kanunu 61. madde, sebepsiz zenginleşme hükümlerince olabilir. Bir
de hakkın kötüye kullanılmasını koyarsınız. Sebepsiz zenginleşme veya
hakkın bona fides, Roma hukukundan beri bunu çözülebilir. Orada sorun
yok. Bu konu biraz 2B’ye (2B arazilerinin satılmasına) kadar uzanır,.
Ben kentsel dönüşümle ilgili şunu belirteyim, mesela belediyeciler
için de uyarıyorum, İmar Kanunu 18’de bir hüküm var, “Arazi düzenlemesi
kat mülkiyeti esaslarınca da yapılabilir.” der. Hiç uygulaması yoktur,
ama uygulaması olmaması bir işe yaramayacağı anlamına gelmez.
Özellikle sizin dediğiniz yapılar hakkında konuşulursa bu gecekonduların
yeniden yapılanmasında, 2B arazilerine kadar yapılanmalarda kat
mülkiyeti ve kat irtifakı ile esaslı düzenlemeler yapılması mümkündür.
Bu da saatlerce sürer, bu nedenle o konuda önerilerim çok. Aidat toplanması
konusu ise hiçbir şekilde kat mülkiyetine tabi olamaz, bazı kooperatiflerde
de bu oluyor. Kooperatif ferdileşme işlemini bir şekilde tamamlayamıyor,
ama insanlara tapuları önceden verilmemesine rağmen
zilyetlikleri devrediliyor. Bu konuda aidat toplandığında bazı cin fikirliler
“Kooperatif tüzel kişiliği burayı yönetemez, burada aidat, kat mülkiyeti
yok.” demek gibi uyanıklıklar yaparsa iyi niyet ve sebepsiz zenginleşme
kurgusu aidat sistemini çözer.
Av. Abdurrahman BAYRAMOĞLU- Şimdi açılmışken Başar Bey’in
sorduğu konuda, aidat toplama konusunda ben de hemfikirim fakat,
birisi binasında tadilat yapıyor ve site yönetimi “Hayır, bu binada tadilat
yapamazsın.” diyor. Tamamen kaçak, hatta 2B arazisi üzerine yapılmış
bir site. Yani böyleleri de var Türkiye’de biliyorsunuz.
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Şimdi bunlar “Alman hukukunda da
böyle diyor.” diyemeyeceğimiz olaylar, hiçbir şekilde olmayan şeyler, bize
özgü sorunlar. Zaten başı kambur olduğu için çifte kamburuna devecik
ne yapsın sorunu. Şimdi varlığı yasadışı, düzeltmesi nasıl olacak
Av. Abdurrahman BAYRAMOĞLU- Ama işin garip tarafı yönetimin
bu kararının doğru olduğu, bu yüzden ilave yapılamayacağına ilişkin
karar veriyor mahkeme.
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Ben de aynı konuda düşünürdüm.
“Bir gün burası yasal hale getirilir, ama mutlaka bir projeye göre yapılmıştır,
yasallaşması veya hukuki statüsünü kazanması durumunda bu
yapıların imalatı hukuka aykırı olacak.” Dediyse, şimdiden de önlenmesi
gerekir diye, mahkeme kararını doğru buluyorum.

38 İstanbul Barosu Yayınları
Av. Cumhur YILDIZ- Hocam, teşekkür ediyorum öncelikle. Bu dönüşümün
gerçekleşmesi için planlarda değişiklik, yoğunluklarda artış
gerekiyordu. Uygulama açısından soruyorum, bu işlerin takip ve taahhüdünü
acaba müteahhitler mi üstlenmektedir
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Tabii ki, onu zaten taliki koşul olarak
müteahhit firma hiçbir masraf talep etmeksizin taahhüt ediyor. Sözleşmenin
icrasının birinci aşaması onun sağlanması. O imar planı kesinleştikten
sonra projenin çizilip kat irtifakına geçiş aşaması, kat irtifakına
geçiş aşamasından sonra artık yıkılması ve sonrasında yeni inşaatın
yapılması safhası. Buradaki sistemde hiçbir kat maliki bunu taahhüt
etmez.
Av. Cumhur YILDIZ- Site yönetimi belki takip edebilir.
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Onlar sadece artık yeniden yapılanmayı
bekleyen kişi durumundadır, yoksa razı olmazlar.
Av. Güney DEMİR- Hocam, öncelikle teşekkür ediyoruz konuşma
için. Üç sorum olacak, önce şimdi 4/5 dedik, kat malikleri bu çoğunluk
yönetim kurulu anlamında 4/5.
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Yok, hayır. Şimdi güzel bir soru oldu,
ben bunu zaten anlatacaktım, hatırlattığınız için teşekkür ederim. Kat
mülkiyetinde süje olarak unutmayacağınız bir ayrım var, kat malikleri
kurulu - kat malikleri birliği; bu paylı mülkiyet birliğinden geçer. Kat
malikleri birliği; bir şekilde toplanması zorunlu olmaksızın, bir prosedüre
tabi olmadan bizatihi o ana gayrimenkulde arsa payı altında bir
bağımsız bölümün sahibi olunmasından doğan birliktir. Kat Mülkiyeti
Kanunu da zaten bunu hissettirir. Bu tabir olmasa bile, ben yeni bir
yasa değişikliği olsa kat malikleri birliği tabirini 2. maddeye koyarım.
“Bütün kat maliklerinin beşte dördünün” veya “bütün kat maliklerinin
arsa payı” diye bir çoğunluk koyulduğunda buradan çıkacak karar kat
malikleri birliği kararıdır. Ayrıca unutmayın hiçbir zaman bunlara karar
aldırmak için toplanmak gerekmez, elden kâğıt dolaştırarak da bu kararları
alabilirsiniz. Ancak “kat malikleri kurulunun salt çoğunluğu” dediği
zaman bu ikinci toplantıda toplantıya katılanların üç kişi olması halinde
bile geçerli karar alabilecek kuruldur. Buradaki 4/5 kat malikleri birliği
kararıdır, resmi bir prosedürle iadeli taahhütle toplanmadan bile elden
imza karşılığı dolaştırarak bu kararı alabilirsiniz.
Av. Güney DEMİR- İkinci sorum; Hocam, şimdi kat maliklerini bir
araya getirdikten, yani 4/5’ü tamamladıktan sonra, onları koruyacak

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
39
hukuki yapı ne olmalıdır, yani kooperatif mi olmalı bunlar, yoksa bir
anonim şirket mi olmalı, bu yapı ne olmalı
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Yok, hiçbir şey yok. Onları koruyan
ek 4. madde, biz burada kat mülkiyetine yeniden geçeceğiz, öncelikle
kat irtifakına geçeceğiz dediği andan itibaren 1976 yılında Hukuk Genel
Kurulunun verdiği bir kararla da çok doğru çözüldü: “Kat mülkiyeti
kuruluna ilişkin, kat malikleri kurulu için getirilmiş bütün hükümler
ve yönetim hükümleri kat irtifakı sahipleri kurulu için de geçerlidir.”
denilerek o 4/5 çoğunluk, o 1/5 kalanı karar alındıkça, karara katılmadıkça
sulh hukuk mahkemesinin kararıyla pasifize ederek. Bakın, 4/5’ü
anlamış bulunuyorsunuz, gene oybirliğinden vazgeçilmemiş oluyor. 4/5
çoğunluğun, o oybirliğini sağlamakta engel oluşturanların paylarını edinerek
ve onları pasifize ederek oybirliğine devam etmeleri sağlanıyor. Kooperatif
tamamen hata olur, anonim şirket hata olur, o İsviçrelilerin Kat
Mülkiyeti Kanununda 1965 yılında değişiklik yapmadan önce aksiyonerli
şirket modeline benzer, hiç uygulanmadı ve yararlı olmadı, bitti o iş.
Av. Güney DEMİR- Hocam, bir de son olarak yüklenici firma ihale ile
mi belirlenecek
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Hayır, kat mülkiyetinin hiçbir şekilde
öyle ihale, vesaire zorunluluğu yoktur. Hatta kat irtifakına geçildikten
sonra normal bir karar olarak inşaat işi kararını basit çoğunluk alabilir,
4/5’ü bile sağlamaları gerekmez.
Av. Güney DEMİR- Yine kat maliklerinin çoğunluğuyla karar verilir.
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Evet.
Staj. Av. Emrah OK- Hocam, bir gayrimenkul, bina olan, kat mülkiyeti
olan bir gayrimenkul depremle veya herhangi bir sebeple yıkıldıktan
sonra o oluşan arsa…
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Ona gayrimenkul yıkıldı tabiri yanlış
oluyor, ana yapı yıkıldı diyelim, arsası duruyor yerinde o halde gayrimenkul
halen vardır, ama Değirmendere’de öyle yapı oldu ki arazi de denize
gitti. O Medeni Kanun 717’ye ilintili 46. madde. Sizin sorduğunuzda
ana yapıyı yıktık, ona göre başlayalım.
Staj. Av. Emrah OK- Doğrudur Hocam, bu geride kalan arsa paylı
mülkiyet haline mi dönüşür

40 İstanbul Barosu Yayınları
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Aynen, kendiliğinden. Sabah uyandınız
gittiniz. Yazlıkta, Yalova’da binanız çökmüş, siz artık o arsanın arsa
payınız oranında paydaşısınız. Hemen bu konuda yeni genç meslektaşlarımız
da var, Bağdat Caddesi’nde şu an giriş katı bir dükkân alıp güzel
bir konfeksiyon mağazası açayım dediniz, inanılmaz bir para ödediniz.
Ertesi gün deprem olduğunda o sitenin arsa payı en düşük olan kişisisiniz.
Çünkü o binalar yapıldığında balkonu olmayan giriş katı olduğu için
mesken nitelikli en düşük pay verilmiş arsa payıdır. Bunu nasıl telafi
edeceksiniz Sigortayla. Yoksa hakkın kötüye kullanılması değil midir,
ben bu konuda buraya 6 milyon dolar verdim. Hayır, 6 milyon dolar
değil, o binanın değeri belki bina yıkılınca 6 milyon dolar edecek. Sizin
arsa payınız diğer kat maliklerinden üst kattaki arka daireye göre bile en
düşük arsa payı olacak.
Staj. Av. Emrah OK- Hocam, o zaman bunun önüne geçebilmek için
kat mülkiyeti yapılmadan önce arsa paylarına bir değer biçilip de onlara
göre bir orantı sağlayarak herhangi bir zarar…
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Arsa payının belirlenmesi öyle yapılan
bir şey değil, bağımsız bölümlerin değeriyle orantılı. Siz mesken yapıp
balkonsuz giriş katına düşük arsa payı verdiğinizde, Bağdat Caddesi’nin
sonradan kazandığı bu ivmeye dayalı hiçbir zaman arsa payı düzeltilmesi
davasını sonraki değişiklere göre açamazsınız.
Av. M. Şeref KISACIK- Evet, başka, en arkada bir arkadaşımız var.
Arkadaşlar, mikrofon gidene kadar şunu söyleyeyim. Ben Staj Eğitimde
de söylüyorum; genç, özellikle stajını bitirmek üzere olan yeni büro açacak
arkadaşların en büyük kaygısı büro açtığı zaman iş gelir mi, müvekkil
gelir mi şeklinde. Ben ısrarla söylüyorum ki bu çok bakir bir alandır,
özellikle Tuzla’dan Silivri’ye kadar her taraf toplu yapılarla doluyken.
Sadece bugün Hocamın anlattığı bölüm değil, mevcut ve yeni yapılan
sitelerde de bu işle uğraşacak hukukçulara ihtiyaç var. Bir kısmını başta
saydığımız, bir kısmını saymadığımız bir yığın mesele var, balkon kapatmadan
çatıya anten koymaya kadar. Blok giderinden ortak kiracının
mı, mal sahibinin mi sorumlu olduğu konusuna kadar bir yığın sorun
var. O nedenle de hukukçulara ihtiyaç var, gerçekten de çok hukukçu
bu alanla ciddi olarak ilgileniyor. İşte bunlardan birisi de Hocam olduğu
için bugün davet ettik.
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Eşya hukuku, borçlar hukuku temeli
sağlam olmadan kat mülkiyeti sorunlarını algılayamazsınız. Bir de kat
mülkiyeti hukuku, kendi spesifik konularını bilmeden ahkâm kesilecek

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
41
alanlardan biri asla değildir. Ancak kat mülkiyeti avukatlığı üzerine,
gençler olarak, eğilirseniz Şeref Bey çok iyi söyledi, inanılmaz bir bakir
alandır ve özellikle bir kat mülkiyeti avukatlığına başladığınız zaman
oradaki tüm malikleri sizi tanıdığı için de inanılmaz bir müşteri potansiyeli
olan bir alandır. O açıdan çok doğru söylendi.
Hakan BOZKUŞ- Benim sorum biraz daha farklı olacak, 5366 sayılı
Yıpranan Tarihi ve Kültürel Taşınmaz Varlıkların Korunması Hakkındaki
Kanunla ilgili olarak şu an bir sıkıntımız var bizim, sizin görüşünüzü
almak istiyorum. Balat bölgesinde bir yapımız var, bu yapımız ikinci
derecede tarihi eser olarak tespit edilmişti, elimizde Anıtlar Kurulu’nun
kararı vardı. Ancak daha sonra her ne hikmetse bize bir tebligat yapıldı
ve yenileme avan projesi adı altında bizi görüşmeye çağırdıkları ve bu
yapının kamulaştırılacağı söylendi. Yalnız bu ikinci derecede tarihi eser
diye öğrendiğimiz yapı bize herhangi bir şekilde tebliğ edilmeden terkin
edildi. Şimdi de diyorlar ki, “Burayı kamulaştıracağız, gelin görüşelim.”
Üstelik değerlendirme de yapmışlar kendileri, diyorlar ki, burada elimizde
olan belgeden okuyorum. “Başbakanlık Sermaye Piyasası Kurulu tarafından
yetkilendirilmiş lisanslı gayrimenkul değerlendirme firması tarafından
belirlenmiştir.” Bu değerlendirme yapılırken veya yapılacakken
bize bir tebliğ yapılması gerekiyor muydu
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Evet, 2942 sayılı Kamulaştırma
Kanunu’nda Nisan 2004’de 4607 sayılı Yasaya yapılan değişiklikler gereği
buna uymak zorunda değilsiniz. Kamulaştırma Kanunu madde 8’de
her ne kadar “satın alma usulü” dese de bu iradi yolla devir teşebbüsü
için yapılmış değer arttırması. Bir kere size o değeri bildirdiler mi bu
yazıyla
Hakan BOZKUŞ- Hayır, hiçbir bilgi olmadı.
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Tamam, belediye tamamen yasaya aykırı
davranmış. Ancak size resmi bir yazı gönderip uzlaşma görüşmesine
çağırmaları gerekir. Bunu kabul etmek zorunda değilsiniz ve Kamulaştırma
Kanunu 14’e göre de 10. madde hükmünce dava açarlarsa, siz de
30 gün içinde idari yargıda dava açarsınız. Buna “Yok, kamulaştırmaya
razıyım.” derseniz de onların Kamulaştırma Kanunu 10. maddeye göre
açacağı davada bedelin gerçek bedel olmadığı konusunda kamulaştırma
davasını yürütürsünüz. Ancak bu konuda bu amaçla kamulaştırmada
kamu yararı olmadığı konusunda iptal davası açarsanız ,şeyi de söyleyeyim,
Kültür ve Tabiat Varlıkları Koruma Kurulu’nun kamu taşınmazı
açısından takyidat oluşturan yönlerini, bu tür ikinci derecede tarihi SİT

42 İstanbul Barosu Yayınları
ibaresini, tapunun beyanlar hanesinde belirtmek üzere yazıyorlar. Bu
ise tamamen açıklayıcı niteliktedir, zaten Medeni Kanun 731. madde
“Taşınmaz mülkiyetinin kanundan doğan kısıtlamaları tescilsiz geçerlidir.”
der. O açıdan gönderdiği yazıyı tekrar tek taraflı yazıyla terkin etmesi
açıklayıcı nitelikte. Tapu basiretli bir idare gibi davranmış. Doğrudur,
hiçbir şeyi de yok. Siz ondan medet mi umuyordunuz ikinci derece SİT
alanı olmasından
HAKAN BOZKUŞ- Bize bildirilmediğinden dolayı.
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Yok, sizin lehinize olan şeyi niye bildirsin,
tek taraflı konduğu için tek taraflı kaldırılmış. Konmasaydı da siz
Kültür ve Tabiat Varlıkları Kanununa göre getirilen takyidatlara o zon
içinde kalmakla zaten uymakla yükümlüydünüz.
Av. Erbil ÖZALP- Sayın Hocam, açıklamanıza çok teşekkür ediyorum.
Benim bu kentsel dönüşümden anlamaya çalıştığım bir konu da
yerel yönetimler açısından.
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Kentsel dönüşüm zifiri karanlıkta bir
fildir, karanlıkta herkes neresini tutarsa onu anlatıyor, ama filin tanımı
ortada yok, zaten bu koşulda, bu bulanık suda olması mümkün değil.
Av. Erbil ÖZALP- Şimdi biliyorsunuz 1981, 83, 84 ve 87 yıllarında
dört defa olmak üzere imar affı çıkartıldı. Bu imar affından dolayı biliyorsunuz
gecekondular tapu tahsis belgeleriyle değerlendirmeye konuldu,
ama bunların ne kadar tapu anlamına geçeceği tartışma konusu.
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Vallahi aflar konusunda, ben aflara
şiddetle karşıyım, zaten bu ülkenin sistemlerinin çökmesinin en büyük
sebebi aflarıdır, bu imar afları da İstanbul’u bu hale getirmeye yetmiştir.
Av. Erbil ÖZALP- Burada bir toplama çalışması var anladığım kadarıyla.
Yani bu idarenin, tahmin ediyorum üç veya dört sene önceye
kadar kentsel dönüşüm diye bir projesi yoktu. Sonradan ortaya çıkan
bir proje bu, büyük ihtimalle de Büyükşehir Belediyesi tarafından atıldı
ortaya. Asıl amaç sanıyorum burada bu gecekondu affıyla, çünkü İstanbul,
Ankara, İzmir gibi büyük kentlerin etrafında oluşan bütün araziler
üzerinde bu kaçak olarak yapılmış olan gecekondular af kapsamı içerisinde
alınmış ama, sonucu henüz daha belli olmayan bir yapı blokları
var. Bunların toplulaştırılıp buralara bir düzen verilmesi gibi algılamak
da mümkün. Sanıyorum asıl neden bu, yani sizin bahsettiğiniz, siteler
üzerinde yapılacak olan yeni düzenlemeler ve deprem korkusu, ve saire,
o ayrı bir konu; ama asıl konu bu.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
43
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Ayrı konu, ama sizin anlattığınız sorunla
ilgili ben de konuşayım, bir önerim de var. Gecekondu yapılanmalarına
asla zemin tapusu verilmemeli. Eğer bir af yapılacaksa bulunduğu
zemini hukuken kullanma, vergilendirmeyle kullanma hakkı verilmeli.
Verilen tapu oraya ilerisi için biçilen bir prototip toplu yapı niteliğindeki,
mimari projesi belli olan bir yerin kat irtifakına geçilecek arsa payı tapusu
olmalı. Aksi halde, şimdi zemin tapularını işgal ettikleri zeminlere
verdiğiniz bu kişilerle, sonra yeniden arazi düzenlemesi yapmaya, dop
ayırmaya kalktığınızda yeniden muhatap olursunuz. Hâlbuki bu kişilere
“Sen zaten burada işgalcisin, ben sana burası ileride kentsel dönüşüme
konu olacak, senin gerçekten sosyal yapıdan ben bu konutu yaptıramayacağını
biliyorum ve ben sana bedava konut da yapacağım, ama sana
zemin tapusu vermiyorum. Ben burada senin dikey yükseltide sosyal bir
konutun ileride tapusunu da vereceğim. Şimdiden sana verdiğim tapu
bu bulunduğun zemindeki evinden bu kentsel dönüşümü gerçekleştirinceye
kadar yararlanma hakkıdır. Sana verdiğim tapu da burada arsa
payı tapusudur, ileride kat irtifakına ve sonrasında kat mülkiyetine geçilecek
yapının arsa payı tapusudur.” denmesi gerekiyor. Bunlar ayrı
konular, yani birileriyle kentsel dönüşümü tartışacaksak çok öneriler
var bende, ama dinlenirse ve ayrı bir toplantıda.
Av. M. Şeref KISACIK- Hocam, Erbil Bey de Staj Eğitimde İdare Hukuku
Bölüm Başkanımız, idareyle bağlantılı o nedenle soruyor. Şimdi
belediyeyle bağlantılı da son soruyu Adalet Hanıma veriyoruz.
Adalet YILMAZ- 775 sayılı yasaya dayanılarak 400 metrekareye kadar
işgal edilen taşınmazlar, önce belediyelerin uhdesine alınmak suretiyle,
davalar açılmak suretiyle belediyeler tarafından hazineden aldı,
ondan sonra da ilgili işgalcilerine satış yapıldı. Ancak bu işlemler yapılırken
bu kentsel dönüşüm diye bir şey ortada yoktu bu yüzden, bunlar
eski 775 sayılı Yasa çerçevesinde 2981 sayılı imar affı çerçevesinde yapılan
işlemlerdi. kentsel dönüşümün k’si dahi yoktu ortada. Onun için
böyle oldu.
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Evet, bir arkadaşımızın, Avukat Meryem
Özdemir’in yazılı sorusu var. Engelli olan kişilerin ihtiyacı olan değişikliklerin
ana gayrimenkulde yapılmasını öngörmek ve ilgililerin bu
yöndeki başvuruları acil iş olarak, kat mülkiyetinde acil iş yoktur, zorunlu
iş olarak değerlendirilebilir. Bu yönde uygulamam hiç olmadı maalesef,
ama sizin olduysa benimle paylaşırsanız ben de sizden bir şey

44 İstanbul Barosu Yayınları
öğrenmiş olurum. İlgili maddemizde hüküm kondu gene bir değişiklikle.
Kaçıncı maddeydi o engelliler için yapılacak değişiklikler
Meryem ÖZDEMİR- Bu konuyla şu nedenle ilgiliyim, bir apartmanımızda
bir kat malikinin oğlu bedensel ortopedik engelli, asansör
yok ve bu çocuk sekizinci katta ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına
mahkûm edilmiş gibi bir yaşam sürüyor. Çünkü anne baba yaşlandı,
çocuk büyüdü. Bu çocuk için bir çözüm üretme arayışı içindeyim ve o
nedenle araştırdım. Belki sizin uygulamanız olduysa işte bu yavrumuz
için yararlanmak istedim.
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- 42/2’yi bir okuyalım.
Av. Hafize KIR- Yenilik ve ilaveler, faydalı olanlar, madde 42, ek fıkra
01.07.2008 tarih, 5378 Sayılı Kanun 19. madde: Özürlülerin yaşamı için
zorunluluk gösterilmesi halinde proje tadili kat maliklerinin en geç üç
ay içerisinde yapacağı toplantıda görüşülerek sayı ve arsa payı çoğunluğuyla
karara bağlanır. Toplantının bu süre içerisinde yapılamaması veya
tadilat talebinin çoğunlukla kabul edilmemesi durumunda ilgili kat malikinin
talebi üzerine bina güvenliğinin tehlikeye sokulmadığını bildirir
komisyon raporuna istinaden ilgili mercilerden alınacak tasdikli proje
değişikliği veya krokiye göre inşaat, onarım ve tesis yapılar. İlgili merciler
tasdikli proje değişikliği veya kroki taleplerini en geç altı ay içinde sonuçlandırır.
Komisyonun teşkili, çalışma usulü…
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Geçelim orayı, hemen siz okurken bunun
masrafı konusu düzenlenmiş. Şimdi siz binanın içinde asansör yoktur.
Sadece merdiven koridorunu da asansör yapıp sadece asansöre tabii
olacak, ama bu konuda sizin yapmanız gereken dışarıdan bir asansörün
yapımına ilgili belediyeden ruhsat değişikliği için izin almaktır ve bu
değişiklikle beraber de kat malikleri yarıdan bir fazlayı aldığında bunu
sağlayabilir. Alınmazsa da devam edelim…
Av. Hafize KIR- 3. fıkra: Bu işlerin giderleri yeniliklerden faydalananlar
tarafından faydalanma oranında ödenir diyor.
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Şimdi bunu yaptığınızda ciddi bir
asansör masrafını 5. kata yapmak olmayacak gibi bir şeydir. Tabii bu
maddenin bir sorun çözmediğini biliyorum, oraya geleceğini biliyordum
masrafa da, şimdi bir kat maliki bir tanesinin oğlu için orta gelir düzeyinde
birisinin o asansörü yapması bina maliyetinden daha fazla olacağı
için bunların öngörüldüğü bir daireye taşınması gerekeceği için bu madde
şimdiden ölü maddedir.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
45
Meryem ÖZDEMİR- Bakın, ben bir rampayı dahi yaptıramadım, ana
giriş kapısına rampa dahi yaptıramadım.
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Özürlülerin haklarını bile son 10 yıldır
ancak konuşur olduk, yaşama şansları bile yoktu.
Meryem ÖZDEMİR- Yani o 8. katta ağırlaştırılmış müebbet hapse
mahkûm gibi yaşamaya devam edecek, ama bu benim vicdanımı rahatsız
ediyor. Teşekkür ederim.
Prof. Dr. Etem Saba ÖZMEN- Çok haklısınız, öyle olduğunu hissettim
maddeden.
Av. M. Şeref KISACIK- Gerçekten ben en çok Hocamın hiçbir nota
bakmadan konuyla ilgili bütün kanun maddelerini açıklamasından,
Borçlar Kanunu da olsa, diğer İmar Kanunu da olsa tümünün bağlantılarını
kurmasından, Medeni Kanunla bütünlük içinde konuya yaklaşmasından
çok etkilendim açıkçası. Sayın Hocam Etem Saba Özmen’e ve
Hafize Kır meslektaşımıza teşekkür ediyoruz.

YENİ BORÇLAR KANUNU’NUN GETİRDİĞİ
DEĞİŞİKLİKLER
30 Nisan 2011
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI
(Konuşmacı)
M. Vakur KULAT (Oturum Başkanı)- Değerli meslektaşlarım ve değerli
konuklar, hoş geldiniz. Bugün daha önce ilan edilmiş olduğu gibi 2007
yılından bu yana organize etmekte olduğumuz Cumartesi Forumları’nın
“Yeni Türk Borçlar Kanununun Getirdiği Değişiklikler” konulu güncel oturumunda
bir araya gelmiş bulunuyoruz. Oturumumuzda konuşmacı
olarak Prof. Dr. Abdülkadir Arpacı bizlerle birlikte olacak. Daha önce
katılmış olan meslektaşlarımız biliyorlardır, Kentsel Dönüşümde Kat
Mülkiyetinin Yeniden Yapılandırılması ve Güçlendirme konulu bir oturum
yapmıştık, ondan sonra yeni Türk Ticaret Kanunun getirdiği değişiklikler,
yeni Hukuk Muhakemeleri Kanununun getirdiği değişiklikler,
avukatlık ücret sözleşmesi ve son olarak ifade özgürlüğü kapsamında
basın özgürlüğü konulu oturumlarımız gerçekleşecek.
Bugün kamuoyunda sıkça tartışılan 6098 sayılı Borçlar Kanunuyla
ilgili olmak üzere değerli hocamız Prof. Dr. Abdülkadir Arpacı hem kendisinin
önemli gördüğü değişiklikleri, hem öne çıkan kimi tartışmalı müesseseleri
örneğin, genel işlem şartları ve kefalet gibi konuları açıklayacak
ve açıklamaları sonrasında zamanın akışına göre, programın akışına
göre ya bir ara vereceğiz, sonra soru-cevap bölümüne devam edeceğiz
veya konuşmanın içinde bir ara verip, ikinci aradan sonra soru-cevaplara
geçeceğiz. Zamanımız yeterli olamayabilir, bu nedenle soruları sorucevap
bölümüne geldiğimiz zaman sizlerden yazılı olarak rica edeceğiz.
Şimdi konuşmasını yapmak üzere değerli hocamızı davet ediyorum.
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Şimdi malum Borçlar Kanunu değişti,
daha yürürlüğe girmedi. 2012’nin Temmuz ayında yanılmıyorsam
yürürlüğe girecek. Bir seneden fazla bir zaman var, ama şimdiden tartışılmaya
başlandı. Çeşitli üniversitelerde barolarla birlikte veya ayrı
sempozyumlar düzenleniyor ve getirdikleri, götürdükleri tartışılıyor. Ben
İstanbul Barosu’nun düzenlediği bu toplantıya bunu anlatmak üzere
geldim. Yalnız şöyle bir baktım, yeni Borçlar Kanunu mevcut bugünkü
Borçlar Kanunu’nun büyük ölçüde bir kopyasıdır. Yepyeni bir kanun değildir,
bir kere bunu belirtmek lazım. Yalnız kopya deyip geçemeyeceğiz,

48 İstanbul Barosu Yayınları
bazı radikal yenilikler, değişiklikler var tabii, birçok maddede ufak ufak
birtakım değişiklikler yapılmış; bazıları önemsiz, bazıları biraz önemli,
bazıları biraz daha fazla önemli.
Şunu demek istiyorum ki, bütün maddeleri bu iki saatte son haliyle
mevcut kanunla mukayese ederek anlatmak mümkün değil, belki iki-üç
ay konuşmak lazım. O itibarla şöyle bir yöntem takip etmek istiyorum:
Bir kere genel bir bilgi vereceğim. Bu değişiklikle ve memleketimizdeki
kanun değiştirme modasıyla ilgili genel bir bilgi vereceğim. Bunun
getirisi ve götürüsü nedir onu biraz söyleyeceğim fazla vakit almadan,
daha sonra da bence çok önemli olan değişikliklere, şu radikal dediğim
değişikliklere temas edeceğim ve yer yer de mevcut kanunla mukayese
yapacağım. Tabii ki, burası Staj Eğitim Merkezi, birçoğunuz meslektaşımsınız,
bazılarınız çiçeği burnunda meslektaşımsınız. Stajyerler için
böyle konuşuyorum. Tatbikat çok önemli, tabii ki buraya ben geldiysem,
siz de geldiyseniz tatbikat açısından da yararlar sağlayacak bazı şeylerin
burada konuşulması gerekir, ona da dikkat edeceğim ve inşallah hep
beraber bunu Başaracağız, derleyip toparlayacağız.
Şimdi arkadaşlar, bir kere genel değerlendirme başlığı altında şunları
söyleyebilirim: Biliyorsunuz Medeni Kanun değişti, epey oldu. Türk Ticaret
Kanunu bu Borçlar Kanunu’yla birlikte değişti, Hukuk Usulü Muhakemeleri
Kanunu değişti, Türk Ceza Kanunu değişti. Ufukta neler var
bilmiyorum, ama galiba pek bir şey de kalmadı. Bu saydığım kanunlar
hep kodlardır, yani büyük kanunlardır ve yüzyılların süzgecinden geçen,
insanların hukuk birikimini yansıtan kanunlardır. Şimdi başka ülkelere
bakıyoruz, bu büyük kanunlarla bizde olduğu gibi oynanmıyor. Yani
örnek aldığımız, hep kanunlarını taklit ettiğimiz Avrupa’da da bu yaşanmıyor.
O zaman burada bir yanlışlık var. Bir kere bu büyük kanunları
yeniden yazmak şöyle bir sakınca getiriyor: İster istemez kanun maddeleri
değişiyor. Kanun maddelerinin değişmesi de belki de sakıncaların
en büyüklerinden biri, çünkü böylece siz hukukçunun dilini, lisanını
elinden almış oluyorsunuz. Çünkü iki hukukçu birbiriyle hukuk konusunda
konuşurken kanunun maddesini sadece zikrederek anlaşabilir.
Hukukçu olmayanlar için tabii ki böyle değil, ama kanunun maddesi değiştiği
zaman nasıl anlaşacaklar Anlaşamayacak, yani yeni maddeleri
ezberlemek zorunda kalacaklar. Bir kere bu büyük bir sakıncadır, batıda
böyle yapılmıyor. Mesela, hep mehazımızı teşkil etmiş olan İsviçre A,
B, C diye maddelere harfler ekleyerek, eğer yapılması gerekiyorsa araya
yeni hükümler sıkıştırıyor. Tabii ki kanun gökten zembille inmemiştir,
tabii ki değişecektir, tabii ki güne uyarlanacaktır, tabii ki burada bağ-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
49
nazlık kabul edilmeyecektir.
Böyle bir iddiamız olamaz, hele bilim adamı olarak ben hiç böyle
bir şey diyemem, ama onların yaptığı gibi yapsak daha güzel olacaktı.
Kanun maddeleri değişmeden hukukçunun diline ilişmeden bu yapılabilirdi.
Maalesef örnek aldığımız İsviçre’yi şeklen göz ardı ettik, bunu
yapmadık. Medeni Kanunda bunu yapmadık, diğer kanunlarda bunu
yapmadık. Sil baştan, ne oldu sil baştan, ne yaptık Aslında çok şey
yapmadık, yani Medeni Kanunda da böyle yapıldı, eski Medeni Kanun
yeniden yazıldı, oldu sana yeni bir kanun. Hayır, yeni kanun filan değil,
eskisinin bir devamı, fotokopisi, kopyası niteliğindedir. Bir de şu sakınca
var: Çok uzatmayacağım bu konuyu, ama söylemeden geçemeyeceğim.
Şimdi siz Türkçeleştirme adı altında yerleşmiş terimleri atıyorsunuz ve
onun yerine tam o anlamı taşıyamayan başka kelimeler getiriyorsunuz.
Bu da feci bir şeydir ve maalesef ülkemizde bu da yapılıyor. Üstelik mesela,
Arapça diye, Farsça diye beğenilmeyen, atılan terimler yerine başka
kelimeler getiriliyor, ama yerine kelime bulunamayan butlan gibi, bir
yığın Arapça asıllı kelime muhafaza ediliyor, bu sefer Medeni Kanunda
hep derslerde de söylüyorum, şunu görüyoruz: Bir tabirimi bağışlayın,
aşure oluyor, yani terim birliği o tutarlılık, insicam kayboluyor. Bir tarafta
“butlan”lar, bir tarafta “geçersizlikler”, bir tarafta Arapça kelimeler,
bir tarafta Türkçe olup olmadığı şüpheli olan, çoğu kez de uydurulmuş
olan kelimeler, böyle kanun yapılmaz. Bir bir anlatacak değilim, tabii
vaktim müsait değil, getirilen kelimeler çoğu kez de atılan kelimelerin
doyuruculuğunu bize sunamıyor. Böylece hukukta çok kötü bir şey yapılmış
oluyor. Mesela, Türk Borçlar Kanunundan bir-iki örnek vereyim.
Medeni Kanun biraz eskidi diyelim, bir-iki örnek vereyim.
Diyelim ki, 21. madde malum gabini düzenliyor. Şimdi 21. maddede
hiffet diye bir şey var “h” ile malum yazılıyor. Bu hiffeti Arapça diye
beğenmeyip, düşüncesizlik diye kanuna geçirmişler. Düşüncesizlik hiffet
değil arkadaşlar, hiffet başka, düşüncesizlik bizim günlük dilimizde
daha çok sorumsuzluk anlamında kullanılıyor, düşüncesiz adam denilir.
Düşünememe denilseydi belki daha doğruydu, çünkü hem Arapçasında,
hem Almancasında hangi dile bakarsanız bakın hiffet bir hafiflik
anlamındadır, yani temyiz kudreti var ama, konuyu tam anlamıyor hani
toplumda saf, deriz ya, hiffet içinde bulunan odur aslında. Onu korumak
istiyor 21. madde, siz düşüncesizlik diye tercüme ederseniz düşüncesiz
adamı korumuş oluyorsunuz. Daha da kötüsü o 21. maddeyi karşılayan
maddede diyor ki: “Bir kimse düşüncesizliğini öğrendiği tarihten itibaren
bir sene içerisinde sözleşmeyi iptal edebilir” Yani ben düşüncesizmişim,

50 İstanbul Barosu Yayınları
bunu öğrendiğim tarihten itibaren bir sene, bu nasıl bir şeydir Düşüncesizliğini
öğrenmek nedir, rüyasında düşüncesiz olduğunu mu gördü,
ona ilham mı geldi, aklı başına mı geldi Olmaz böyle bir şey, bunun gibi
yüzlerce örnek size verebilirim. Hem bugün anlatacağım Borlar Kanununda,
hem Medeni Kanunda, hem Ticaret Kanununda, Ceza Kanunu
yaptılar, yamalı bohça oldu, 40 kere değişiklik yapıldı, yani olmaz böyle
bir şey.
Fransızlar Napolyon Bonaparte’ın Medeni Kanununu kod sivilini hâlâ
kullanıyorlar, İngiltere’yi söylemeye gerek yok. Bir memlekette bir kalem
darbesiyle kütüphaneleri yakmaya hakkınız yok, yıkmaya hakkınız yok.
İçtihatlar kemikleşmiş, doktrin meseleleri halletmiş ise bunu yeniden
kaleme alıp da, yeni kargaşa yaratmak yanlış olmuştur. Çok yanlış olmuştur.
Bu kanunlaştırma hareketi değildir, bence hukuk düzeninde
hukuk güvenliğine ve hukuk istikrarına getirilmiş darbedir, bunlar çok
yanlış olmuştur, ben Allah geçinden versin diyordum Türk Borçlar Kanunu
için, dileğim kabul olmadı, cerken kabul edildi.
Şimdi bir şey daha söyleyip, esas konuya gireceğim. O kadar yanlış
müesseseler getirilmiş ki, Medeni Kanunda bir hüküm var, 236. madde
sanıyorum, diyor ki, zina veya cana kast dolayısıyla boşanma davası
açılırsa zina eden eş veya cana kast eden eş artık değeri, yani edinilmiş
mallara katılma rejimi diye içinden kimsenin çıkamadığı bir rejim getirildi
ya, o rejimin sonunda hesap kitap sonunda bir net değer, artık
değer diyor kanun ona, onun yarısını almakta, alıp almamasında zina
eden, kusurlu olan eşin hâkime takdir hakkı vermiş bu madde, yani eş
zina ediyor, çok ağır kusur işliyor. Böylece evlilik birliğinin yıkılmasına
yüzde 100 kendisi sebep oluyor. Buna rağmen hâkimin takdirine göre
eline sağlık parası alıp gidebiliyor, yüzde 50’ye kadar da bunu alabiliyor.
Ben birkaç toplantıda affınıza sığınırım, burada da söyleyeyim, bunda
bir sakınca görmüyorum. Hâkim gökten inen melek değildir, elbette o da
insandır. Her meslekte olduğu gibi yanlışlar yapabilecektir. Yani bu zina
eden bir de bu konuda hâkimi ayarlarsa malın yarısını alıp götürecek.
Böyle kanun yapılır mı Sorduğunuz zaman da diyorlar ki, bir ticaret
şirketi tasfiyesi düşünün, bu ortakların tasfiye payından alacağını almaları
için peygamber olmaları gerekir mi. Pes doğrusu, sen ticaret şirketi
olarak kabul ediyorsan aileyi benim diyeceğim hiçbir şey yoktur. Evlilik
birlikteliği, evlilik sözleşmesi bir borçlar hukuku sözleşmesi de değildir,
bir ticaret hukuku sözleşmesi hiç değildir. Kendine özgü sui generis dediğimiz
gönül bağlarıyla çok yakından ilgili bir sözleşmedir. Siz bunu
ticaret şirketine benzetirseniz ben ne diyeceğim size Bugün aile huku-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
51
kunun içinde bulunduğu vahim durum budur. Çocuğunuzun adını bile
gerekirse hâkim koyacaktır. Böyle Medeni Kanun olur mu İsviçreliler de
şikâyetçi, şikâyetçi olmasalar da bir şey değişmez, onların elbisesi bana
uyar mı ona bakmam lazım.
Şimdi Borçlar Kanunu’na gelelim. Yani şunu söylemek istiyorum ki,
bana göre Borçlar Kanununun da değiştirilmesi gerekmiyordu, yeniden
yazılması gerekmiyordu. Hele bu yeni bir kanun filan hiç değil, eskisinin
kopyasıdır ve birçok yerde bozulmuştur, orijinalliği bozulmuştur.
Çok ağdalı, çok eski kelimelerin elbette değiştirilmesi gerekir, ikrar-ı bilkitabe,
vesaire gibi sözleri bugünkü kuşak anlamıyor, ben de taraftarım,
değiştirilmesi gerekir, ama nokta nokta yaparsınız bunu, araya hükümler
koyacaksanız da söylediğim gibi harf ekleyerek yaparsınız, bir kere
kanunu sil baştan yazmazsınız. Ne oldu şimdi yeni Borçlar Kanunu
Bazı yeni müesseseler de getirdi, onları da göreceğiz burada. Tabii ki
onların gelmesi iyi olmuştur, yiğidi öldür, hakkını yeme, bazı hususlarda
ben de alkışlıyorum, ama geneline baktığımızda şöyle oluyor, keçiboynuzundan
bir dirhem bal almak için ağaç yiyorsunuz bir kilo, bu olmayacaktı.
Bunu yeniden kaleme almaya gerek yoktu.
Şimdi isterseniz yavaş yavaş hükümlere bir bakalım. Şimdi neler
yapıldı Borçlar Kanununda Söylediğim gibi bir kere nokta nokta çeşitli
maddelerde değişiklikler var. Şöyle bir kaba okursanız, kabadan bakarsanız,
kuşbakışı bakarsanız fazla anlamıyorsunuz, ama biraz dikkatli
okursanız bunları görüyorsunuz. Fakat ben bunlara birer birer giremeyeceğim,
çok önemli gördüklerimi söyleyeceğim. Şimdi efendim mesela,
şöyle baştan gidelim ve biraz da çabuk gidelim. İcap kabulle sözleşme
kuruluyor malum, bu konuları pek değiştirmemiş. Yani elektronik sözleşmeler,
imza bakımından elektronik imza, vesaire teknolojiye uyum
sağlasın diye yeni şeyler yazılmış. Tabii bunların yazılması lazımdı, ama
bazı sakıncalar da var. Yani düzenleme biçiminden daha iyi düzenlenebilirdi.
Terim bakımından icap kabul meselesinde icap kelimesini atmışlar,
icap yerine öneri, şimdi öneri ve kabul olmuş. İcap Arapça, öneri
Türkçe, öneri teklifin eşanlamlısı olarak üretildi biliyorsunuz, ama icap
aslında teklif değildir ya da öneri değildir. İcapta bir bağlayıcılık vardır,
yani kelime olarak bağlayıcılık ifade eder, vücub ifade eder icap. Nitekim
hukukumuzda yani Borçlar Kanunu’nda icapçı icabıyla kural olarak
bağlıdır. Yani kelime müesseseyi iyi anlatıyordu, öneri asla böyle bir
bağlayıcılığı içermediği için burada olmamıştır, yanlış olmuştur. Üstelik
kabulü aynen bırakmışlardır, hâlbuki kabul de Arapça, kabulü Türkçe
mi zannettiler onu bilemiyorum, kabul Arapçadır. İcabı Arapça diye be-

52 İstanbul Barosu Yayınları
ğenmeyip kabulü Türkçe zannedeyim filan olmaz böyle bir şey, kabul de
Arapçadır, kanun lafı da Arapçadır. Türk Borçlar Kanunu diyorsunuz,
kanun da Arapçadır.
Bin yerinde mal geçiyor, mal kelimesi de Arapçadır, Arapçayı atarsanız
hiçbir şey kalmaz. Ben de arı Türkçeden yanayım, ama maalesef
yüzyıllar boyunca Türkçe, Arapça ve Farsçanın istilasına maruz kalmış,
şimdi de İngilizcenin sağ olsun istilasına maruz kalmıştır. Çay alır mısın,
çay satar mısın gibi, ama çaremiz yok, kabulü mademki muhafaza
ediyorsunuz, icabı da muhafaza edecektiniz, o gitmiş, o yanlış olmuş.
Şimdi telefonla yapılan icaptan, öneriden bahsediliyor yeni kanunda,
halbuki mevcut kanunda telefonla yapılan akitten bahsediyordu. Mevcut
kanun daha doğrudur, çünkü telefonla yapılan öneri karşı taraf kabul
etmemişse ne olacak bunu açıklayamıyor. Değiştirmemek lazım ama
bunu içtihatlar zannediyorum halledecektir.
Şimdi bakın, 7. madde yepyeni bir hüküm, şöyle diyor: “Ismarlanmamış
bir şeyin gönderilmesi öneri sayılmaz, bu şeyi alan kişi onu geri
göndermek veya saklamakla yükümlü değildir” Şimdi ısmarlanmamış bir
şeyin gönderilmesi neden öneri sayılmaz Ben icap diyeceğim hâlâ, neden
icap sayılmaz bunu anlamak mümkün değil. Eğer ısmarlamadıysanız
bile fiyatını belirterek bu malı size göndermişse bu bir icaptır. Tabii
ki kabul edip etmemekte serbestsiniz, ama icap sayılmaz diyor. Buna
karşılık mesela, yeni 80. maddede: “Fiyatını göstererek mal sergilenmesi
veya tarife fiyat listesi ya da benzerlerinin gönderilmesi aksi açıkça ve
kolaylıkla anlaşılmadıkça öneri sayılır” diyor. Bu çelişki, yani malı gönderiyorsunuz,
öneri sayılmaz diyorsunuz, ama tarifeyi gönderiyorsunuz,
öneri sayılır diyorsunuz. Nasıl iştir bu Bu düşünülmeden, taşınılmadan
getirilen bir hükümdür. Daha kuvvetlisini gönderiyorsunuz icap sayılmıyor,
sadece bir tarife göndermek icap sayılıyor. Anlaşılır gibi değil, böyle
çok şey var, sadece örnek olsun diye veriyorum.
Şimdi gene yeni 9. maddede ilan yoluyla ödül aleni mükafat vaadi
dediği bugünkü Borçlar Kanunu’nun söz konusu müessesesi düzenlenmiş,
şöyle diyor: “Bir sonucun gerçekleşmesi karşılığında ödül vereceğini
ilan yoluyla duyuran kimse sözünü yerine getirmekle yükümlüdür” Halbuki
mevcut metinde şöyle deniliyor: “Bir iş veya bir şey mukabilinde
ilan suretiyle bir bedel vaateden kimse vaadine tevfikan o bedeli vermeye
mecburdur”. Şimdi bir sonucun gerçekleşmesi denilmez, bu yanlış
olmuştur. Bir sonuç doğa olayı da gerçekleştirebilir onu, gerçekleşmiş
olur. Yani bir tabiat olayı hiç ödül isteyen kimsenin dahli olmadan, rolü

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
53
olmadan bir tabiat olayı da bir şeyi gerçekleştirmiş olabilir, olay gerçekleşmiştir.
Bu olay gerçekleşti, ver kardeşim şunu madde metnine göre
diyebilecektir. Halbuki mevcut metin bir şeyin gerçekleştirilmesini anlatıyor.
Yani çok yanlış olmuştur. Canım, bunu artık içtihatlar halleder.
İçtihatların hallettiği şeyi niye bozuyorsunuz o zaman 60-70 sene mesele
hallolmuştur, bugün niye bozuyorsunuz bunu Şimdi 60-70 sene
daha mı bekleyelim Yazarlar kaleme alsın yazsınlar, doktrin oluşsun,
içtihat oluşsun diye niye yeniden yazıyorsunuz ve bozuyorsunuz Mesela
böyle bir şey var burada, 13. Maddenin genel başlığı yazılı şekil diyor,
sonra da yasal şekil diyor. Yani madde başlığı yasal şekil, fakat maddeye
bakıyorsunuz yasal şekil diye bir şey yok. Kanunun hiçbir yerinde yasal
şekil yok, yani bu yazılı şekilden bahsediyor. Halbuki yazılı şekil bir yasal
şekil falan değil, neden böyle yaptıkları anlaşılır gibi değil.
Bunları hızlı geçiyorum aslında, çok yeni ve tatbikatı çok önemli olacak
şeylere vakit kalsın. Şimdi 16. madde mesela gene değişik bir madde,
burada da bir önemli problem var. Şimdi imza atamayanlar imza yerine
usulüne göre onaylanmış olması koşuluyla parmak izi el ile yapılmış bir
işaret ya da mühür kullanabilirler diyor eski kanunun tekrarı, fakat gönül
şunu isterdi: Çünkü bu doktrinde tartışılıyordu, problemdi, boşluk
vardı. Boşluk hâlâ devam ediyor, iki eli olmayanlar ne yapacaklar Bunun
cevabı kanunda yok, imza atamayanlar imza yerine usulüne uygun
parmak izi diyor kanun peki, iki eli yoksa ayak parmağını mı basacak
belli değil, el ile yapılmış bir işaret diyor, eli yok adamın ya da mühür,
eli yok ki kullanabilsin. Görüyorsunuz bu problem dile getirildiği halde
doktrinde, hiç temas edilmemiş. Önemli şeyler geçiştirilmiş, işte oradaki
tartışma hâlâ devam edecek demektir.
20. madde yeni bir hüküm, genel işlem koşulları, bunun üzerinde
biraz duralım. Değerli katılımcılar, bizim hukukumuzda bugün için
Borçlar Kanununda genel işlem şartlarına ilişkin bir düzenleme yok.
Daha önce mevzuatımızda hiç yoktu, ama Tüketici Kanununa ve bununla
ilgili yönetmeliğe bu hükümler kondu. Eğer bir sözleşmede taraflardan
biri tüketiciyse tüketici mevzuatına göre genel işlem şartları
bakımından tüketiciyi koruyucu birtakım hükümler orada var. Fakat
Borçlar Kanunu’nda yok. Yani Tüketici Kanununa tabi olmayan ilişkilerde
mesele bir boşluk arz ediyordu, gerçekten düzenlenmesi gerekirdi.
Yeni Türk Borçlar Kanunu’nun genel işlem şartlarını ele alması bence
desteklenmesi gerekli bir husus, yani doğru yapılmıştır. Fakat doğrunun
içinde bazı yanlışlar barındırıyor. Ben bu genel işlem şartları ne demek,
nasıl uygulanır, hem o yanlışlar nelerdir, şimdi onları kısaca görelim. As-

54 İstanbul Barosu Yayınları
lında tabii ki doktrinin ve tatbikatın yabancısı değil bu genel işlem şartları,
ama çeşitli adlar altında konuşuluyordu. Mesela, iltihaki sözleşmeler,
katılmalı sözleşmeler, vesaire başlığı altında kitaplarda yazılıyordu.
Çoğu kez de Medeni Kanun’nun 2. maddesindeki dürüstlük kuralı çerçevesinde
o kuraldan yardım alınarak mesele çözülmeye çalışılıyordu,
ama kanuna bu konuda yeni hükümler konulması iyi olmuştur. Yani bir
taraf çoğu kez bu taraf güçlü taraftır, önceden kendi hazırladığı şartları,
sözleşme şartlarını size empoze ediyor, veriyor. Kardeşim, benden kredi
mi istiyorsun, şunu imzala, benden kredi kartı mı istiyorsun, bunu
imzala gibi ve o yazılar okunmasın diye belki de çok ufak yazılıyordu ve
kimsenin aklına gelmeyecek ayrıntılarla sizi ahtapot gibi kuşatıyordu,
bağlıyordu, her taraftan zincirliyordu. İster imzalayın, imzalamazsanız
güle güle. Okumaya vaktiniz de yoktu, başınızda duruyordu, haydi beyefendi
şunu imzala da, işinizi yapalım falan, gözlüğü takıp okumaya
çalışırsanız zaten akşam olacaktı filan, genel işlem şartları bunlardır.
Biraz da abartılı anlatıyorum, ama budur.
Şimdi kanun buna el atmak ihtiyacını duydu. Tabii yabancı hukuklarda
da buna el atılmıştır, bu doğru olmuştur. Şimdi ne diyor kanun
Genel işlem koşulları bir sözleşme yapılırken düzenleyenin ileride çok
sayıdaki benzer sözleşmede kullanılmak amacıyla önceden tek başına
hazırlayarak karşı tarafa sunduğu, vesaire tanımlıyor. Aslında benim
kuşbakışı söylediğim gibidir, onları okuyup vaktinizi almak istemiyorum.
Burada üzerinde durulması gerekli şeylerin üzerinde durmak lazım.
Bir kere aynı metinde olması veya değişik metinlerde olması bu konuda,
yani formel olarak hiç önem arz etmez, hangi şekilde olursa olsun
karşımıza çıkarsa çıksın genel işlem şartı mahiyetindeyse bu hükümlere
tabidir demeye çalışıyor kanun, onları okumuyorum. Mesela, genel işlem
koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu
koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar tek başına
onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz. Doğru da olmuştur,
gerçekten adam kendisi hazırlıyor, bir de altına yazıyor bunu okuduk,
tartıştık, vesaire gibi. Yalan diyor kanun, yalan-doğru bu genel işlem
şartıdır diyor. Genel işlem şartına birtakım hükümler bağlayacak, onun
için nelerin genel işlem şartı olup olmadığını da söylemeye çalışıyor.
Gene genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler sundukları hizmetleri
kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan
kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de niteliklerine bakılmaksızın
uygulanır diyor. Başarılı bir ifade değil bu, herhalde bir taraf
kamu kuruluşu olsa da genel işlem şartlarıyla ilgili hükümler uygulanır

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
55
demek istiyor. Bunu böylece kestirmeden söylemesi daha iyi olurdu.
Şimdi gene hukukumuza yeni giren ve önemli bir müessese olan genel
işlem şartlarıyla ilgili yazılmamış sayılmaya değinmek istiyorum. İlk
defa bizim hukukumuza bu Borçlar Kanunuyla girmiştir, çünkü bizde
geçersizlik yaptırımları arasında yazılmamış sayılma diye bir şey yok. En
ağırından hafifine doğru gidelim, hatırlayalım; yokluk var. Eskiler buna
keenlemyekûn olma derlerdi. Yani hiç olmamış gibi yokluk, butlan var,
iptal kabiliyeti var, askıda hükümsüzlük var, bunlar aşağı yukarı.
Şimdi bir başkası geldi, yazılmamış sayılma. Bana göre kanun çünkü
genel işlem şartlarıyla ilgili düzenlemeler arasında da bazı yerlerde
geçersizlikten bahsediyor, bazı yerlerde yazılmamış sayılmadan bahsediyor.
Bu bir tutarsızlık olmuştur. Sanıyorum ki, yazılmamış sayılma demiştir
geçersizlik yerine özellikle bazı hükümlerde, şunun için herhalde
yapmıştır kanun koyucu: Biliyorsunuz geçersizlik bazen Medeni Kanunun
2. maddesi kullanılarak somut olay adaleti gerektiriyorsa düzelebilir,
butlan dâhil düzelebilir, ayağa kaldırılabilir o hasta. İşte o olmasın,
o kapı kapansın diye yazılmamış, sanki yazılmamış gibi sanıyorum bundan
kaynaklanıyor, ama böyle diyeceğine herkesin tanıdığı, bildiği yokluk
terimini kullansa terim birliği bakımından daha doğru olurdu bence.
Şimdi neler yazılmamış sayılır Karşı tarafın menfaatine aykırı genel
işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması
sırasında düzenleyenin karşı tarafa bu koşulların varlığı hakkında
açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme olanağı sağlamasına ve
karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde genel
işlem koşulları yazılmamış sayılıyor diyor. Sözleşmenin yazılmamış sayılan
genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur diyor.
Bu durumda düzenleyen yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer
hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez. Bu doğru
olmuştur ama kısmi butlanla ilgili mevcut 20. maddenin 2. Fıkrası gereğince,
yeni kanun da aynısını almıştır, malum sözleşme hükümlerinden
bir kısmı batıl ise diğer kısımları geçerlidir, sadece o kısım hükümsüz
olur, ama taraflar hükümsüz olacağını bilselerdi o hükümsüz olan
kısmın sözleşme yapmayacak idiyseler, yani bunu kanıtlayabilirlerse
bu hükümsüzlük tamamına sirayet edecek, tamamı geçersiz olacaktır.
20. maddenin 2. fıkrası kısmi hükümsüzlükle ilgili bugün de Borçlar
Kanunu’na aynen alınmıştır. İşte bu olmasın diye bu açıklığı getirmiştir.
Yazılmamış sayıldı ya bir kısmı karşı tarafın aleyhine olduğu için, yani
sözleşmeyi hazırlamayan, sadece imza atanın aleyhine olduğu için ha-

56 İstanbul Barosu Yayınları
zırlayan taraf şunu diyemeyecek: Efendim, ben bunun yok olduğunu,
yok hükmünde olduğunu bilseydim bu sözleşmeyi hiç yapmayacaktım,
o halde tamamı geçersizdir. Diyemesin diye bu hüküm getirilmiştir. Bu
tabii doğru olmuştur, ona diyeceğim bir şey yok.
Fakat 25. maddeyle bir sıkıntı var. 25. maddeyle 21. madde arasında
bir problem var. Şöyle 25. madde: Genel işlem koşullarında yer alan
hükümlerden karşı tarafa dürüstlük kurallarına aykırı olarak veya karşı
tarafın durumunu ağırlaştırıcı nitelikte olanlar geçersizdir. Bakın, size
terim kargaşası, her iki hüküm hem 25, hem 21 genel işlem şartlarından
bahsediyor. Birisi yazılmamış sayılmadan bahsediyor, birisi geçersizlikten
bahsediyor. Geçersiz olan dürüstlük kurallarına aykırı olarak veya
karşı tarafın durumunu ağırlaştırıcı nitelikte olanlar geçersiz, bunun dışındakiler
yazılmamış sayılıyor. Bunun anlaşılması mümkün değil, yani
dürüstlük kuralına aykırı olmayanlar yazılmamış sayılacak, dürüstlük
kuralına aykırı olanlar mı geçersiz sayılacak anlaşılır gibi değil. 25 ve
21’i birlikte ele aldığınız zaman Başarısız olan bir düzenlemeyle karşı
karşıya geldiğinizi anlıyorsunuz ve bunu zaman içinde hem doktrin, hem
tatbikat halledecektir. Aslında söylediğim gibi genel işlem şartlarıyla ilgili
düzenleme yerinde olmuştur, iyi niyetle yapılmıştır. Zaten bunların
hepsi iyi niyetle yapıldı, ama bu demek değildir ki, eleştirilmeyecek. Fakat
böyle bir çelişki burada görüyorum. Tekrar ediyorum: Genel işlem
şartlarıyla ilgili bu hükümler yerinde olmuştur. Yalnız bir problem var, o
da şu: Şimdi acaba genel işlem şartlarıyla ilgili yazılmamış sayılma, geçersiz
olma falan sonuçlarından sadece zayıf olanları mı, yani tüketicileri
mi yararlandırmak doğrudur hukuk politikası açısından, yoksa herkesi
bundan yararlandırmak mı doğrudur doğrusu burada tereddüt duymak
gerekir ve doktrinde de bu konuda tereddütler dile getiriliyor. Düşünün,
çok güçlü bir kuruluş başka bir güçlü kuruluştan kredi alıyor. O kredi
veren genel işlem şartları sunuyor ve onun aleyhine sayılan kısımlar
yazılmamış sayılıyor. Buna gerek var mı Yani basiretli bir işadamı
gibi davranmak zorunda olan bir kuruluş böyle koruyucu şemsiye altına
alınmaya muhtaç mıdır Tüketiciyle ilgili bir problemimiz yok, ama bu
açıdan eleştirilmeye değer, zaten bu açıdan eleştiriliyor.
Bir de mesela, genel işlem şartlarıyla ilgili bazı malumu ilam niteliğinde
hükümler yer almış. Boşu boşuna kabarmış, yani madde numaralarının
değişmesine sebep olan zaten bu araya gelen fazla hükümlerdir.
Onlara gerek yoktu. Mesela diyor ki: “Bir yorum meselesi çıkarsa genel
işlem şartlarını kaleme alan aleyhine yorumlanır” zaten bu böyle, zaten
bunu sağır sultan duydu. Bu bir yorum kuralıdır, bunu kanuna koy-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
57
mak abestir, lüzumsuzdur, boşu boşuna kanunu şişirmektir ve madde
numaralarının değişmesine neden olmaktır. Genel işlem şartlarıyla ilgili
de bunları kısaca söyleyebilirim. Böyle toplantılarda tabii, toplantıyı
düzenleyenler başta Sayın Başkan Şeref Bey olmak üzere sağ olsunlar
süre sınırlaması ilan etmemişler. Kendimi o kadar sıkıntıda hissetmiyorum,
ama gene de bir psikolojik sıkıntı insanın içinde oluyor. Böyle
toplantılarda şu çok önemli: İnsanları çok sıkmadan, bunaltmadan,
haydi artık bitir kardeşim dedirtmeden duracak yerde durmasını bilerek
kesmek lazım, ama belki biraz bende oldu yanlışlık, Borçlar Kanununun
tamamını şöyle bir ele alayım dedim, öyle de ilan ettik. Onun için çok
fazla anlatacak şey var, çok doluyum, ama bunların hepsini burada size
anlatmayacağım, o sıkıntıyı yaşıyorum. Herhalde hissettiriyorum, biraz
çabuk gitmeye çalışıyorum. Notlarımın hepsini sizlere anlatamıyorum.
Çünkü saatler alacak, onun için çok önemli gördüklerimin üzerinde fazla
durmak istiyorum.
Gabinle ilgili problemleri söyledim size, 55. maddeye şöyle bir kısaca
temas etmek istiyorum. Çünkü yenilikler var. Hatta yeni hüküm şöyle
diyor: “Destekten yoksun - haksız fiillere geçtik şimdi- kalma zararlarıyla
bedensel zararlar bu kanun hükümlerini ve sorumluluk hukuku ilkelerine
göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik
ödemeleriyle ifa amacını taşımayan ödemeler bu tür zararların belirlenmesinde
gözetilemez. Zarar veya tazminattan indirilemez” Çok açık değil,
biraz anlaşılması zor ifade, kısmen veya tamamen rücu edilemeyen
sosyal güvenlik ödemeleri herhalde şunu kastediyor: Bir kimse mesela,
bana haksız fiil işledi. Ben bir sosyal güvenlik kurumundan, sigortadan,
şuradan buradan bir tazminat aldım. Fakat bu poliçeye göre, bu statüye
göre tazminat ödeyen bu kuruluş rücu edemeyecekse zarar verene, işte
bu durumda ben zarar verene de zararlarının tamamı için başvuracağım,
dava açabileceğim ve kardeşim, sen falan sigortadan, falan yerden
para aldın, bunu düş diyemeyecek. Çünkü o sana rücu edemeyeceğine
göre sen tamamını vermek zorundasın. Bunu herhalde kastediyor kanun
koyucu, ama bunu daha iyi ifade edebilirdi, çok iyi ifade edememiş.
Mesela, bu bir yeniliktir.
Yeni Borçlar Kanunu 58. madde şöyle diyor: “Kişilik hakkının zedelenmesinden
zarar gören uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat
adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir. Hâkim bu tazminatın
ödenmesi yerine diğer bir giderim biçimi kararlaştırabilir veya bu tazminata
ekleyebilir. Özellikle saldırıyı kınayan bir karar verebilir ve kararın
yayınlanmasına hükmedebilir” Bu mevcut bizim Borçlar Kanunumuzun

58 İstanbul Barosu Yayınları
tekrarı aşağı yukarı niteliğinde.
Şimdi notlarıma bakıyorum, 58. madde değil galiba da, bir başka yakın
bir maddede bu ıstırar hali bakımından kanunda şöyle bir çelişki
var iki madde arasında, şimdi zaman kazanmak için madde numaralarını
aramayacağım. Istırar hali malum kendisini veya başkasını zarardan
veya yakın bir zarar tehlikesinden korumak için birine zarar vermek halinde
mevcut kanunumuza göre tazminat ödenir, hukuka aykırılık devam
eder, ancak hâkim hakkaniyete göre bir tazminata hükmeder. Yani
tazminat miktarını indirir ıstırar hali olduğu için, yeni Borçlar Kanunu
bu ıstırar halinin bir maddesinde zorda kalma diyor. Zorda kalma halinin
hukuka aykırılığı kaldıracağını söylüyor ve diğer maddede ıstırar
halinde, yani zorda kalma halinde tazminatın indirileceğini söylüyor.
Şimdi bu bir çelişki, eğer hukuka aykırılık kalkıyorsa indirilmiş şekilde
de olsa bir tazminata hükmedilemez. Çünkü tazminat hukuka aykırılık
halinde hükmedilir. Bir yandan hukuka aykırılık yoktur, diğer yandan
da canım bir tazminat verilir demek çelişkidir. Buna tazminat denilmez
illa bir para ödenmesi isteniyorsa mesela, Medeni Kanunun komşuluk
hukuku kuralları arasında bir denkleştirme bedeli ödeneceği yazılıdır.
Mesela sizin komşunuz bir inşaat yapıyor diyelim. Ruhsat almış, yani iş
makineleri çalışıyor, toz, duman, vesaire sarsıntılar sizi rahatsız ediyor
komşusu olarak, ama bu hukuka aykırı değil. Ruhsatı almış, ne yapsın,
yapmayacak mı inşaatını Şimdi işte böyle hallerde, kaçınılması mümkün
olmayan zararlarda bir denkleştirme bedeli verilir diyor yeni Medeni
Kanun, bu doğrudur, ama onun adı tazminat değildir. Borçlar Kanunuyla
tazminattan bahsettiğine göre tazminat hukuka aykırılık yoksa
ödenmez. Burada terim özensizliğiyle karşı karşıyayız, bazen bu özensizlik
esas bakımından da problem yaratabilir. Şimdi 63’le 64. madde
arasındaki probleme temas etmek istedim.
Arkadaşlar, tam teselsül, eksik teselsül ayrımı var bugün biliyorsunuz.
Yeni Borçlar Kanunu bu ayrımı kaldırmıştır. Artık eksik teselsül
diye bir şey yok, tam teselsül de tabii ki yok, sadece teselsül var. Bu iyi
mi olmuştur Bana sorarsanız iyi olmuştur. Çünkü eksik teselsülü ben
doçentlik sınavlarında bile sorduğum zaman adayın bilmediğine şahit
oldum. Yıllarca ders veriliyor, yardımcı doçent olarak doçentlik sınavına
gelmiş, eksik teselsülü anlat deyince anlatamıyorlar. Yani bu eksik teselsül
hakikaten anlaşılması biraz zor olan, belki kitaplarda da çok iyi anlatılamayan
bir müesseseydi. Aslında anlatılması bana göre zor değildi,
ama insanlara zor geliyordu. Çeşitli sebeplerden doğmuşsa zarar birden
fazla kişi çeşitli sebeplerle sorumluysa eksik teselsül, aynı sebepten doğ-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
59
muşsa tam teselsüldür. Bu ayrımı kaldırdı kanun, iyi de yaptı. Ne diyor
61. madde Birden çok kişi birlikte bir zarara sebebiyet verdikleri veya
aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı her ikisini de kapsıyor. Yani çeşitli
sebeplerden dolayı eksik teselsül dediğim şeyi de kapsıyor, sorumlu
oldukları takdirde haklarında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümler
uygulanır. Olay bitmiştir. İç ilişkide de 62. madde rücu meselesini düzenliyor
ve mevcut 51. maddenin rücu ile ilgili hükümleri, kimsenin de
çok iyi anlayamadığı hükümleri böylece ortadan kaldırılmış oluyor. Bana
göre tekrar ediyorum, bu doğru bir adım olmuştur, yani artık yeni kanunda
sadece teselsül vardır. Haksız fiiller bakımından konuşuyoruz.
Şimdi haksız fiil dediğimiz o kusursuz sorumluluk hallerine temas
edelim. Çünkü her yerde ufak tefek dediğim gibi değişiklikler yapılmış.
Çok önemli gördüklerimi söylemek istiyorum. 66. madde bu 2.fıkrasıyla
şimdi enteresan bir düzenleme getirilmiş. Şimdi şöyle madde: Adam çalıştıran
çalışanın kendisine verilen işin yapılması sırasında başkalarına
verdiği zararı gidermekle yükümlüdür. Bugün 55. maddenin söylediğini
söylüyor. Adam çalıştıran çalışanını seçerken, işiyle ilgili talimat verirken,
gözetim ve denetimde bulunurken zararın doğmasını engellemek
için gerekli özeni gösterdiğini ispat ederse sorumlu olmaz. Gene bugün
kurtuluş beyyinesi, kurtuluş delili dediğimiz şeyi söylüyor. Gerçi seçerken,
nezaret ederken, talimat verirken lafı kanunda yok mevcut kanunumuzda,
ama doktrin bu gerekli özeni göstermeyi üçe ayırmış, bu şekilde
söylüyordu. Doktrindeki bu görüşler kanun hükmü haline getirilmiş
oluyor. Buna da bir diyeceğimiz yok. 3. fıkra bir işletmede adam çalıştıran
işletmenin çalışma düzeninin zararın doğmasını önlemeye elverişli
olduğunu ispat etmedikçe o işletmey faaliyetleri dolayısıyla sebep olunan
zararı gidermekle yükümlüdür. Şimdi bu 3. fıkra biraz işleri karıştırıyor.
Yeni bir düzenleme, acaba bir kimse işletmesinin çalışma düzeninin
zararların önlenmesine yönelik olduğunu kanıtlayamazsa 2. fıkra
gereğince kurtuluş delili getirse de kendini kurtaramayacak mıdır Öyle
anlaşılıyor, demek ki, işverene, yani adam çalıştırana mevcut Borçlar
Kanununa göre çok daha ağır sorumluluklar getirmiştir. Sorumluluktan
kurtulma bakımından, daha doğrusu ağır bir ispat yükü yüklemiştir.
Bunu sizinle paylaşmak istedim.
Bir kimse başkasının mesela 68. madde: Bir kişinin hayvanı başkasının
taşınmasına girerse, zarar verirse falan o hayvanı yakalayabilir,
alıkoyabilir, hatta durum ve koşullar haklı gösteriyorsa öldürebilir diyor
mevcut kanun, bu öldürmeyi etkisiz hale getirebilir diye değiştirmiş. Tabii
aynı şey aslında, mesela böyle ufak tefek şeyler, bunlar dolu, bunları

60 İstanbul Barosu Yayınları
geçiyorum, bir tanesini örnek olarak söyledim.
71. madde yeni bir hüküm, mevcut Borçlar Kanunumuzda olmayan
bir hüküm “tehlike sorumluluğu ve denkleştirme” başlığını taşıyor. Yani
okumak istemiyorum, çünkü vaktimiz çok daha başka şeyler anlatacağım.
Mesela, yeni bir hüküm getirmiş 1. madde, tehlike sorumluluğu bu
hükme gerek var mıydı tartışılabilir. Yani mevcut kusursuz sorumluluk
halleri dururken bir de tehlike sorumluluğu diye bir hüküm getirilmiş.
Buna ihtiyaç var mı tartışılabilir. Haksız fiillerde zamanaşımı malum 1
sene ve 10 senedir bugün, bunu 2 seneye çıkarmış arkadaşlar 72. madde,
yani artık zamanaşımı fiili ve faili öğrendikten itibaren 1 sene değil,
yeni kanuna göre 2 sene ve 10 senedir.
Şunu itiraf edeyim: 73. maddenin rücu ile ilgili hükmü yeni bir hüküm,
aslında faydalı bir hüküm, bu konuya el atmaları iyi olmuştur.
Çünkü malum bizim hukukumuzda, yani bugünkü Borçlar Kanununda
rücu davasıyla ilgili özel bir düzenleme yok. Yani onunla ilgili zamanaşımıyla
ilgili düzenleme yok, vesaire, bunu doktrin ve içtihat kabul ediyor,
halletmeye çalışıyor. Yeni bir hüküm getirilmiş, şöyle diyor rücu ile
ilgili, ama itiraf etmek lazım, bu 73. maddenin 2. fıkrası anlaşılamıyor.
73. maddenin 1. fıkrası şöyle diyor: “Rücu istemi tazminatın tamamının
ödendiği ve birlikte sorumlu kişinin öğrenildiği tarihten başlayarak 2 yılın
ve herhalde tazminatın tamamının ödendiği tarihten başlayarak 10 yılın
geçmesiyle zamanaşımına uğrar” Yani siz birine ödemede bulundunuz,
sonra rücuen başkasına gideceksiniz, bunun zamanaşımı nedir Yani
bu tartışılıyordu, bu genel olarak 125. maddeye tabi denilebilirdi özel
bir zamanaşımı olmadığı için veya rücu hakkını doğuran hukuki işlemin
tabi olduğu zamanaşımı denilebilirdi, tartışılabilirdi bu, tartışmalıydı.
Bu meseleyi halletmiştir, doğru olmuştur, ama 2. fıkrada karmakarışık
bir ibare kullanılmıştır. Şimdi onu çözmeye çalışırsak akşam olur, geçiyorum,
ama bu 73. maddenin 2. fıkrası Başarılı değildir.
76. maddede enteresan yine yeni bir hüküm önemine binaen söylüyorum.
Yeni bir hüküm 76. madde efendim, şimdi tazminat davasında işte
haksız fiillerde tazminat davasında ne istersiniz Bir zararınız oluştu,
onu istersiniz, tabii ki avukatlığın amentüsü şudur: Önce pilot bir talepte
bulunursunuz, bilirkişi lehinize karar verirse asıl davayı patlatırsınız
fazlaya dair hakkı saklı tutmak kaydıyla, ama şu veya bu şekilde neticesi
talebinizde zararınızı bildirmek durumundasınız ister birinci davada,
ister sonra açtığınız davada, ama bu madde ön ödeme diye bir müessese
getiriyor. Yani geçici ödeme daha doğrusu, şimdi bunu bir görelim. Şöyle

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
61
diyor: “Zarar gören -bu yeni bir düzenleme- iddiasının haklılığını gösteren
inandırıcı kanıtlar sunduğu ve ekonomik durumu da gerektirdiği takdirde
hâkim istem üzerine davalının zarar görene geçici ödeme yapmasına
karar verebilir.” Demek ki, ben davayı açtım, zarara uğradım, haksız fiil
mağduruyum, zarara uğradım, davayı açtım. Kardeşim dedim hâkime,
ben çok zor durumdayım, şu paraya acilen ihtiyacım var, bir miktar paraya
ihtiyacım var. Bak ben haklıyım, yani senin davan 2 sene sürecek,
ben ne yaparım, ne yerim, ne içerim, bu adam bana zarar verdi, bana bir
geçici ödeme yap, bu ihtiyacın cevabını veriyor bu yeni hüküm. Ne diyor
Haklılığını gösteren inandırıcı kanıtlar sunarsa ve ekonomik durumu da
gerektirirse, tam da benim dediğim gibi hâkim istem üzerine davalının
zarar görene geçici ödeme yapmasına karar verebilir diyor.
Şöyle devam ediyor: “Davalının yaptığı geçici ödemeler hükmedilen
tazminata mahsup edilir” Bundan doğal bir şey olamaz tabii, tazminata
hükmedilmezse şimdi öyle ya, davayı kaybedebilirim ben, ne olacak aldığım
para onu da söylüyor. “Hâkim davacının aldığı geçici ödemeleri yasal
faiziyle birlikte geri vermesine karar verir” diyor. Şimdi ilk bakışta son
derece makul, son derece masum ve hakikaten bir boşluğu doldurucu
bir hüküm olarak kendini gösteriyor bu hüküm, ama biraz daha yakından
baktığınızda şunu görüyorsunuz: Bir kere hâkimin geçici ödemeye
karar vermesi ihsası reydir. Yani daha karar vermeden ben seni haklı
gördüm diyor, ihsası rey yasağı delindi. Yani temel hukuk prensiplerinden
biri delindi. Şimdi bu hâkimin reddi sebebi olması lazım, yani
yeni Usul Kanununu incelemedim, bununla bir köprü kurdular mı bilmiyorum,
kurmaları lazımdı, kurulduğunu sanmıyorum. Sonra mesela,
davayı kaybettim ben, hâkim faiziyle birlikte ödememe hükmedecek ya,
hükmetti, ödemezsem ne olur, ödeme gücüm yoksa ne olur Hâkimin
kararı kâğıt üstünde kalırsa ne olur O kâğıt ne işe yarar ki, züğürdün
neyini alacaklar Kaçıp gitmişsem ne olacak Görüyorsunuz ki, davayı
kaybetmem halinde böyle de bir problem var, daha başka problemler de
var, dolayısıyla bu hükmün artısı ve eksisi var. Takdir yüce heyetin, ama
yeni bir hüküm, bunu sizinle paylaşmak gerekiyordu.
81. madde mevcut 65. maddeyi değiştiren maddedir bu. Şimdi mevcut
65. maddemiz: “Hukuka veya ahlâka aykırı bir maksat elde etmek
için verilen şey geri alınamaz” diyor. Bu maddeyi karşılayan 81. madde
diyor ki: “Hukuka veya ahlâka aykırı bir sonucun gerçekleşmesi amacıyla
verilen şey istenemez, ancak açılan davada hâkim bu şeyin devlete
mal edilmesine karar verebilir” Şimdi aslında bu hüküm bir bakıma iyi
olmuştur. Yani bu 2. fıkra yerindedir, şunun için: Şimdi kardeşim, ben

62 İstanbul Barosu Yayınları
ahlâka aykırı bir maksat elde etmek için birine para verdiysem bunu
alamıyorum mevcut hükme göre, ama ikimiz de eğer anlaşmışsak bu
ahlâka aykırılık konusunda ikimiz de tencere dibin kara, seninki benden
kara misali ikimiz de kötü durumdayız ahlâki redaet bakımından,
niye onu koruyor kanun Onda kalıyor para da en azından yarısını bana
vermiyor Burada bir adaletsizlik var, onun için bunu gidermek için demiştir
ki: “Hâkime takdir hakkı tanıyalım, devlete de kalabilsin bu” Şimdi
buna sonuna kadar taraftarım, ama bence hâkime takdir hakkı verilmemeliydi,
doğrudan doğruya devlete kalmalıydı. Tencere dibin kara,
seninki benden kara, ne sana ne ona, devlete, devlet de bunu kamu
hizmetlerinde kullanırdı. Bunun yerine hâkime takdir hakkı tanımak
standart olması gerekli uygulamalara engel olabilir. Hâkimin biri devlete
verir, biri de öbür tarafa bırakabilir, yani iki ahlâksızdan birine bırakabilir
ya da iki hukuksuzdan, iki hayduttan birine bırakabilir. Dolayısıyla
iyi bir hüküm olmamıştır, hâkime bu konuda takdir hakkı tanınmamalıydı.
Standardizasyon sağlanmalıydı bana göre, ama gene bir gelişme
olmuştur bu mevcut 65’te daha iyidir.
Sebepsiz zenginleşme zamanaşımı da 2 yıla çıkarılmıştır. Yani 1 ve
10 yıl değil artık, 2 ve 10 yıl olmuştur. Faizle ilgili epey değişiklikler yapılmıştır,
onlara girmiyorum, çünkü çok zaman alacak. Daha özel borç
ilişkileri var, onun için acele ediyorum.
M. Vakur KULAT- Değerli meslektaşlarım, konferansımızın ikinci bölümüne
başlayacağız. Şimdi mikrofonu tekrar Sayın Hocam Abdülkadir
Arpacı’ya bırakıyorum, buyurun hocam.
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Şimdi mevcut 117. madde malum
sonraki kusursuz imkânsızlıktan bahsediyor. Kusursuz imkânsızlık
halinde de borcun sona ereceğinden söz ediyor. Tabii 117. madde ani
edimli borç ilişkilerinde uygulanır, yani bir defalık bir edimde bulununca
ilişkiden doğan borç ifa edilmiş sayılırsa böyle bir ilişkiye ani edimli borç
ilişkisi denilir ve 117. madde uygulanır. Sürekli edim borcu doğuran,
yani sürekli borç ilişkileri bakımından bir hüküm bugünkü kanunda
yok. 117. madde biraz değiştirilerek sürekli borç ilişkilerine de uygulanıyor,
doktrin de adeta bunu böyle kabul etmiş. Mesela, bir kira sözleşmesi
düşünün, ben sizin evinizde kiracıyım ve bu ev yanıyor yıldırım
düşmesi sonucu. Şimdi borç ilişkisi edim artık imkânsız hale gelmiştir.
117’yi tam uygularsak ne olacak Baştan itibaren ilişki geçersiz olacak,
herkes aldığını birbirine geri verecek. Bu uygun olmadığı için 117. maddeyi
bu olaya biraz değiştirerek uygulamak ve ileriye dönük bir fesih

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
63
şeklinde tatbik etmek gerekir. Bu böyle yapılıyordu, yeni Kanun da, bu
konuya el atılıyor. Yeni Borçlar Kanununda, 126. madde başka bir hususu
düzenliyor. İfasına başlanmış sürekli edimli sözleşmelerde borçlunun
temerrüdü halinde alacaklı ifa ve gecikme tazminatı isteyebileceği
gibi sözleşmeyi feshederek, sözleşmenin süresinden önce sona ermesi
yüzünden uğradığı zararın giderilmesini isteyebilir. Aslında dediğim gibi
117. maddenin uygulanması, sürekli borç ilişkilerine uygulanmasıyla ilgili
yeni bir düzenleme değildir. Bu hüküm, mevcut BK.106’da olmayan,
eğer sözleşmesinde bazı şartlarla Yargıtaya kabul edilen bir uygulama
görüşünü yansıtıyor.
Efendim, şimdi ibra diye bir şey var, biliyorsunuz tatbikatta da var,
doktrin tarafından da geniş ölçüde işlenmiş ibra, ama Borçlar Kanunumuzda
ibra müessesesi yok. Yani ticaret şirketi yönetim kurulu üyelerinin
ibrasından bahsetmiyorum, ibrayla ilgili iki kişi arasında alacaklı ve
borçlu arasında ibralaşmayla ilgili bir hüküm Borçlar Kanununda yok,
bu bir eksikliktir, bize alınmamıştı bu hüküm, yeni Borçlar Kanunu bu
ibrayı özel bir madde olarak 132. maddesinde düzenlemiştir ve bu iyi de
olmuştur. Bu bir yeniliktir, 132. madde ibrayı düzenliyor.
137. madde kısmi ifa imkânsızlığını düzenlemiş. Özel bir hüküm yok
bugünkü kanunumuzda, bu da yeni bir madde, ama çok özelliği olan
hükümler yok, bilinen şeyler, bunu da geçiyorum. Yeni hüküm olması
sebebiyle söylüyorum. Şimdi şu aşırı ifa güçlüğüyle ilgili 138. madde de
yeni bir hüküm, bunun üzerinde biraz durmak istiyorum. Şimdi biliyoruz,
bazı arkadaşlarımız biz buraya teori dinlemek için gelmedik diyeceklerdir,
ama teorisiz tatbikat olmaz. Aslını bir şeyin bilmeden onu
tatbik edemezsiniz, onun için bir parça buna tahammül edelim lütfen.
Şimdi bizim kanunumuzda, Borçlar Kanunumuzda ve genel olarak mevzuatımızda
hâkimin sözleşmeye müdahalesini mümkün kılan genel bir
hüküm yok. Bölük pörçük birtakım hükümler var. Mesela, Borçlar Kanununun
365. maddesinin 2. fıkrası var, götürü ücret tespit edilmişse
bir eser sözleşmesinde müteahhit de o parayla bunu yapamayacak durumdaysa
önceden öngörülemeyen birtakım haller sebebiyle bu ortaya
çıkmışsa o zaman müteahhit hâkimin müdahalesini isteyebilir, 365 fıkra
2 mesela bunu söylüyor. Mesela, hâsılat kirasıyla ilgili zirai gayrimenkul
kirasıyla ilgili buna benzer hâkimin müdahalesini mümkün
kılan hüküm var, ama böyle bölük pörçük hepinizi yakından ilgilendiren
tatbikatçı olarak avukatları yakından ilgilendiren şunu herkes
biliyor artık: Mesela, kira uyarlaması var. Bu kira uyarlamasıyla ilgili
bir hüküm kanunda olmamasına rağmen Yargıtay böyle bir yol açmıştır,

64 İstanbul Barosu Yayınları
böyle bir içtihat geliştirmiştir. Medeni Kanunun 1. maddesini, 2. maddesini
ve 4. maddesini uygulamak suretiyle uyarlama davasını Yargıtay
kabul etmiştir. Artık bu adeta kemikleşmiştir, bunu biliyoruz, ama bütün
bunlar bir kanun hükmüne dayanmıyordu. Yargıtay boşluk vardır
kira uyarlaması, ama sadece kirada bunu kabul ediyordu ve sadece kira
parasının indirilmesi veya yükseltilmesinde kabul ediyordu ve Yargıtay
para biriminin değiştirilmesi tarzındaki uyarlamayı bile kabul etmiyor.
Yani uyarlamayı kabul etmiş, ama çok titiz davranıyor uyarlama şartlarını
koyarken, bunu hepimiz biliyoruz.
İşte genel olarak işlem temeli çökmüşse Almanlar bunu çok işlemişlerdir,
BGB’de, Alman Medeni Kanununda açık hüküm var. Ne yapacak
vatandaş işlem temeli çökmüşse Önceden düşünülemeyen, tahmin
dahi edilemeyen birtakım koşullar sonradan oluşmuş veya değişmişse ve
bu şartlar sebebiyle bir taraftan sözleşmeye aynen uyulması, yani ahde
vefa prensibine uyulması dürüstlük kuralına göre ondan artık beklenemiyorsa
hâkim sözleşmeye müdahale edebilmelidir, ama Yargıtay’ın
dediği gibi sınırlı müdahale değil, her şekilde müdahale edebilmelidir.
Sözleşmeyi bozabilmelidir, şartlarını değiştirebilmelidir, Alman Medeni
Kanununda bu var, mesela bizde yoktu. İşte bu yeni kanun 138. maddeyle
aşırı ifa güçlüğü başlığı altında bu imkânı getirdi. Yani emprevizyon
teorisini kanun hükmü haline getirdi. Bana sorarsanız bu da iyi
olmuştur. Baştan değişikliğe katılmadığımı söyledim, ama bu değişiklik
iyi olmuştur. Fakat kanunun tamamını yazmak gerekmiyordu, yeniden
yazmak bu gibi şeyler, ben onu söylemeye çalışmıştım. Şimdi bu hükmü
bir tanıyalım isterseniz. Çünkü çok tatbikatı olacak bir hükümdür.
Sözleşmenin yapıldığı sırada sözleşme ayırımı yok, her sözleşmede
olur. Bugünkü gibi sadece kirada falan değil, sadece eserde falan değildir.
Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi
de beklenmeyen olağanüstü bir durum borçludan kaynaklanmayan
bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları
kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede
borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş
veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa
etmiş olursa, bir tedbir alabilirsiniz. Kardeşim ben ifa ediyorum, ama
bak uyarlamayla ilgili hâkimin müdahalesiyle ilgili haklarımı saklı tutuyorum
diye bir ihtirazı kayıt koyarsanız bu sefer de gene hâkimin müdahalesini
isteyebilirsiniz ifa etmenize rağmen diyor, buna dikkat çekmek
isterim. Hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu
mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir, sü-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
65
rekli edimli sözleşmelerde kural olarak ileriye etkili falan diyor. Bu madde
hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır diyor. Bu en önemli
değişikliklerden biridir bana göre, çok da tatbikatta söz sahibi olabilecek
bir hükümdür.
Madde 153 var, onun da 7. bendi yeni bir hüküm, sadece değinmekle
yetiniyorum. Müteselsil borçlulukta bazı değişiklikler var, alacağın temlikinde
bazı değişiklikler var. Mesela, alacak bir ivaz, bir bedel karşılığında
temlik edilmişse mevcut kanunumuza göre alacağın varlığını tekeffül
etmiş durumdadır, garanti etmiş durumdadır temlik eden, ama borçlunun
ödeme kabiliyetini değil, yeni kanun borçlunun ödeme kabiliyetinin
de tekeffül edildiğini söylüyor. Bu da çok tartışılabilecek bir hükümdür.
Mevcut Borçlar Kanununda ücret tevkifi diye bir şey var. Yani işçinin
ücretinden kesinti bazı şeylere karşılık borçları falan olacak diye, işçi
aleyhine bir hüküm diye yeni kanun bunu kaldırmış ve borca katılma
diye bir müessese getirmiş. Bugünkü kanunda yok, ama doktrin tarafından
geniş ölçüde işlenmiş ve oybirliğiyle herkes tarafından kabul edilmiş
ve de Yargıtay uygulamalarında da kabul gören bir müessesedir borca
katılma. Bunu kanun hükmü haline getirerek düzenlemiş yeni kanun
201. maddesinde. Borca katılma şudur: Bir kimse, ben mesela bir kimseye
borçluyum. Siz de gidip alacaklıyla bir sözleşme yapıyorsunuz. Bu
borcu benden de isteyebilirsin diyorsunuz. Böylece borca katılma oluyor
ve ikimiz de artık sizinle ben alacaklıya karşı müteselsilen sorumluyuz,
yani siz de alacaklıyla bir sözleşme yapıyorsunuz, ama borcun naklinin
dışında, borcun nakli bu değil, borcun naklinde ben devreden çıkarım,
ama borca katılmada ben de sizinle birlikte, ama müteselsilen bu sefer
sorumlu olurum. Bunu 201. madde kanun hükmü haline getirmiş.
Borca katılma mevcut bir borca borçlunun yanında yer almak üzere katılanla
alacaklı arasında yapılan ve katılanın borçluyla birlikte borçtan
sorumlu olması sonucunu doğuran bir sözleşmedir. 2. fıkrada teselsülden
bahsediyor. Bunu sizinle paylaşmak gerekiyordu.
179’la 180. maddeler değişmiş Borçlar Kanununda ticari işletmelerin
birleşmesi ve devralınmasıyla ilgili 202 ve 203 olmuş. Ayrıntılarına
girmiyorum, bazı değişiklikler var, onlara bakılabilir. 205. maddede
gene hukukumuzda olmayan enteresan bir müessese getirilmiş. Yeni bir
hüküm sözleşmenin devri, şimdiye kadar sözleşmenin devri müessesesi
bizde yoktu. Yani bir sözleşmeden doğan alacak ve borçların başkasına
geçirilmesi için alacağın temliki ve borcun nakli işlemlerinin ayrı
ayrı yapılması gerekirdi. Bugün da hâlâ böyledir, fakat yeni kanun 205.

66 İstanbul Barosu Yayınları
maddesiyle sözleşmenin bir bütün olarak devri müessesini getirmiştir.
Enteresan bir düzenlemedir, bu da bir yeniliktir. Böylece sözleşme devredilince
sözleşmenin devri tabii 3 kişi arasında yapılacaktır. Sizinle ben
sözleşme yaptıysak ben, siz ve bir de sözleşmeyi devralacak kimse mesela,
Sayın Başkan arkadaşımız, 3 kişi birlikte hem sözleşmeyi devralacak,
hem devredecek, hem sözleşmede kalan kimse 3 kişi birlikte bir sözleşme
yapmak zorunda bu 205. maddeye göre. Bu da yeni bir hükümdür.
Bir de gene yeni bir hüküm var: Sözleşmeye katılma. Borca katılma
başka, sözleşmeye katılma başka. Borca katılmada sadece mevcut borçlu
yanında siz de borçlu oluyorsunuz, müteselsilen borçlu oluyorsunuz.
Sözleşmeye katılmada sözleşmenin diğer hükümlerinin de muhatabı
oluyorsunuz. Yani sadece borcu için değil, alacağı için, yan edimler için,
vesaire bir kül olarak, bir bütün olarak sözleşmenin tarafı oluyorsunuz.
Bunu da 206. madde düzenlemiştir, bu da yeni bir düzenlemedir ve yüzümün
akıyla zannediyorum şu genel bölümü bitirebildim. Şimdi özel
bölüme geçelim. Bu genel bölümde tabii anlattıklarım arasında eksikler
var, epey var hem de, ama baştan söyledim, hepsini birer birer inceleme
imkânımız yok, ama emin olmanız lazım çok önemlilerini size burada
anlattım.
Şimdi özel borç ilişkilerine bir bakalım. Yani özel bölümde neler var
onlara bir bakalım. Malum özel bölüm satışla başlar, yeni Borçlar Kanunu
da böyle yapmış. Yalnız bir hemen satışın ilk hükmünde bir değişiklik
görüyoruz. Mesela, mevcut 182. madde: “Satım bir akittir ki, onunla
satıcı satılan malı müşterinin iltizam ettiği semen mukabilinde müşteriye
teslim ve mülkiyeti ona nakleylemek borcunu tahammül eder” diyor. Şu
halde teslim ve mülkiyeti nakil borcu var mevcut kanunumuza göre,
yeni kanun bunu şöyle yapmış: Mülkiyeti nakil borcu var gene, ama
teslim yerine zilyedliği devri demiştir. Yani teslim yerine zilyedliğin devri
borcu var demiştir. Bu tabii doğru olmuştur, çünkü zilyedlik malum
sadece teslimle olmaz, teslim zilyedlik devri türlerinden sadece biridir.
Onun dışında hükmen teslim var, kısa elden teslim var, zilyedliğin havalesi
var, vasıtanın teslimi var, zilyedlik anlaşmasıyla zilyedliğin devri
var, var da var. Demek ki, bunların hepsini kucaklayan bir terim olarak
böyle demesi uygun olmuştur, ama çok önemli bir değişiklik olduğunu
söyleyemem. Zaten böyle anlaşılıyordu.
Şimdi önemli bir değişiklik var: Yarar ve hasar meselesi. Mevcut Borçlar
Kanunumuzda satım sözleşmesi -menkul satımından bahsediyorum,
taşınır satımından- yapılınca yarar ve hasar alıcıya geçer. Roma huku-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
67
kundan beri süregelen bir müessese bugün anlamını yitirmiştir. Bugünkü
183. maddenin hasar düzeni oldukça da haksız sonuçlar doğurabilecek
bir düzenlemedir. Yani daha ben teslim almadan hasar bana geçiyor,
satım sözleşmesi kuruldu diye malik olmadan hasar bana geçiyor. Nitekim
kanun koyucu bu ağırlığı hissetmiş olacak ki, peşinden şu hallerde
hasar alıcıya geçmez biçiminde bir yığın istisna getirmiştir.
Yeni kanun bu hasar düzenini sil baştan ele aldı, kökten değiştirdi
ve gene bana kalırsa doğru yaptı. Şimdi şöyle diyor bakın yeni kanunda:
“Kanundan durumun gereğinden veya sözleşmede öngörülen özel koşullardan
doğan ayrık haller dışında satılanın yarar ve hasarı taşınır satışlarında
zilliyetliğin devri, taşınmaz satışlarında ise tescil anına kadar satıcıya
aittir” diyor. Temel değişiklik bu meseleyi tersyüz etmiştir. Demek ki,
artık satım sözleşmesinin yapılmasıyla hasar alıcıya geçmez, zilyedliğin
devri ile geçer. Doğru olan da budur. Hâkimiyet alanında değil adamın,
malı alamadığı halde parasını ödemek zorunda, hasar alıcıya geçer bu
demektir, bu da yanlış bir şeydir. Ben size bir tablo sattım, daha teslim
etmedim, 3 gün sonra teslim edeceğim, mülkiyeti 3 gün sonra geçireceğim,
böyle anlaştık. Benim evime yıldırım düştü, tablo da yandı. Tabloyu
alamadığınız halde parasını vermek zorundasınız hasar alıcıya geçtiği
için, bunu yeni kanun kaldırmıştır. Bu doğru olmuştur. Taşınmazlarda
da zilyedliğin ancak tescil ile hasarı geçer demiştir. Mülkiyet geçtiğine
göre hasarın da geçmesi doğrudur, tescille veya zilyedliğin devriyle bu
doğru olmuştur. Hasarla ilgili diğer hükümler, kanunun diğer hükümleri
280. maddeye de aynen alınmıştır. Onları tekrar etmiyorum biliniyor
diye, ama bu 1. fıkra hasar düzenini yeni baştan ele almıştır, değiştirmiştir.
Bu önemli bir değişiklik.
Taşınmaz satımında da hasar düzeni değişmiş, ona biraz sonra geleceğim.
Ayıp halinde biliyorsunuz ayıpta bir senelik bir zamanaşımı var
bugünkü kanunumuza göre, bu 2 yıla çıkarılmış. Yani ayıptan dolayı
dava açmak için zamanaşımı bir sene değil, bundan böyle yeni kanuna
göre 2 sene olmuştur. İkincisi, ayıpta şimdiye kadar ayıp ihbarında bulunduğu
zaman bir kimse ne isteyebilir Bugünkü kanuna göre ya sözleşmeden
dönebilir ayıp önemliyse tabii, ya bedel indirimi isteyebilir ya
da eğer cins satışıysa, cins satımı söz konusuysa ayıpsız misliyle değiştirilmesini
isteyebilir. Borçlar Kanunu bunları söylüyor. Tüketici Kanunu
başka imkânlar da getirmiş. Mesela, bunlardan biri de onarılma, yani
bedelsiz onarma istemi olabilir. Bu Tüketici Kanununda var, Borçlar Kanununda
yok. Kıyasen Borçlar Kanununa tabi ilişkilerde de uygulanacağı
kabul ediliyor, ancak yeni kanun açıkça bu mesela, onarma hakkını,

68 İstanbul Barosu Yayınları
vesaire de kanuna almıştır. Seçimlik hak olarak ayıp hükümleri babında
bunları da söylemiştir. Mesela, 227. madde şöyle diyor: Sözleşmeden
dönme, indirim, ücretsiz onarılma, benzeriyle değiştirilme bunlar Tüketici
Kanununa paralel olarak düzenlenmiştir.
Arkadaşlar, taşınmaz satımıyla ilgili bölümde 238. madde yeni bir
hüküm şöyle diyor: “Önalım, gerialım ve alım hakları en çok 10 yıllık süre
için kararlaştırılabilir ve kanunlarda belirlenen süreyle tapu siciline şerh
edilebilir” Bu yeni bir hüküm, mevcut kanunda yok. Bir kere şunu söyleyeyim;
önalım, gerialım ve alım hakları en çok 10 yıllık süre için kararlaştırılabilir
demesi doğru olmamıştır. Çünkü bu haklar eski deyimle
şufla, iştira ve vefa hakları için mevcut mevzuatımızda bir süre şartı yok.
Yani 10 sene için de yapabilirsin, 5 sene için de, 15 sene için de yapabilirsin,
ama bugünkü Medeni Kanunumuzda şerhin etki süresi en fazla
10 yıldır. Şimdi bu düzeni değiştirmiş, şerhin etki süresi bakımından
Medeni Kanuna örtülü olarak bir atıf yapmıştır. Okudum demin, ama
bu 3 hakkın ancak 10 yıl için tesis edilebileceğini söyleyerek bence bir
yanlışa saplanmıştır. Buna da ihtiyaç yoktu, yani şerhin etki süresiyle
bu karıştırılmıştır. 238. maddenin karıştırılmaması lazımdı.
239. madde de yenidir, yepyeni bir hükümdür. “Aksine anlaşma olmadıkça
sözleşmeden doğan önalım, alım ve gerialım hakları devredilemez,
ancak miras yoluyla geçer” diyor. Bunu da anlamak mümkün değil,
niye devredilemesin Yani devredilemeyecek nitelikte bir hak değil ki,
kişiye sıkı surette bağlı hak olursa devredilemez. O nitelikte bir hak değil
ki bu, anlamadım niye devredilemiyor, miras yoluyla sonra niye geçiyor
Madem kişiye sıkı suretle bağlılığını kabul ediyorsun, miras yoluyla da
geçmemesi lazım. Yani burada da anlaşılmaz bir durum var. Her neyse
kanun bu, emir demiri keser diye geçiyorum.
240. madde de yenidir. “Önalım hakkı taşınmazın satışı ya da ekonomik
bakımdan satışa eşdeğer her türlü işlemin yapılması hallerinde kullanılabilir”
diyor. Şimdi önalım, yani şuf’a satışta ancak kullanılabilecek
bir haktır. Bizim mevcut Borçlar Kanunumuza ve Medeni Kanunumuza
göre satış dışında hiçbir sözleşme şuf’a olayı, önalım olayı değildir. Fakat
yeni kanun ekonomik bakımdan satışa eşdeğer her türlü işlemi de şuf’a
olayı olarak kabul etmiştir. Mesela, bir şuf’a hakkı, önalım hakkı tanıdım
ben size bir gayrimenkulümle ilgili, yani bunu arkadaş ben satarsam öncelikle
sizin alma hakkınız var. Böyle bir sözleşme yaptık ve ben bunu
satmadım, ama tamamı üzerinden bir başkasına üst hakkı sağladım.
Yani tamamını kapattı adam bu gayrimenkulün, tamamı hakkında üst
hakkı ne demek İşte bu da ekonomik bakımdan satışa eşdeğer mesela,

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
69
burada da önalım hakkının kullanılacağını kabul ediyor kanun. Doğru
görülebilir bu, bunu eleştirmek istemiyorum.
241. madde yeni bir hükümdür. Şöyle diyor: “Satıcı veya alıcı satış
sözleşmesinin yapıldığını ve içeriğini önalım hakkı sahibine noter aracılığıyla
bildirmek zorundadır” Şimdi yeni bir hüküm de, Borçlar Kanunu
bakımından yeni bir hüküm, yoksa bu hüküm yeni Medeni Kanunda
var, 733. maddede var. Bir kere şekil bakımından yanlış olmuştur. Medeni
Kanundaki hükmü tekrar ederek borçlar Kanununa almak lüzumsuzdur,
almış bunu. Devam ediyor: “Önalım hakkı kullanıldıktan sonra
satış sözleşmesi ortadan kaldırılırsa ya da alıcının şahsından kaynaklanan
sebeplerle onaylanmazsa bu durum önalım hakkı sahibine karşı ileri
sürülemez” Bu doğru olmuştur 2. fıkra, çünkü bu 2. fıkra Medeni Kanunda
yok. Bu hakikaten ihtiyaçtı. Şunu söylemek istiyorum, hepinizin
başına gelmiş olabilir tatbikatta, şimdi önalım hakkının kullanılmasını
önlemek için şöyle bir hileye başvuruyorlar: Taraflar satıyor önce, bakıyor
ki karşı taraf önalım hakkını kullanacak veya kullandı, hemen bu
satışı bozup, mesela bağışa çevriliyor. Kanun bu satış bozulunca bile
artık önalım hakkı kullanılır sonuna kadar, tren bir kere raya girmiştir
demektedir. “Önalım hakkı kullanıldıktan sonra satış sözleşmesi ortadan
kaldırılırsa veya niteliği değiştirilirse -benim dediğim gibi satışı bağışa
çevirmiş veya iptal etmiştir satım sözleşmesini- önalım hakkı gene kullanılır
veya alıcının şahsından kaynaklanan sebeplerle onaylanmazsa”
diyor kanun. Bunu anlamak biraz zor tabii. Satış sözleşmesinin onaylanması
ne demek Fakat şu demek, gerekçede de bu yazılı: Sınırlı
ehliyetsiz mesela, satış sözleşmesinin tarafıysa bu satış sözleşmesi askıda
hükümsüzdür malum, yasal temsilci onaylamazsa da baştan itibaren
geçersiz hale gelir. Böyle olsa bile gene önalım hakkı kullanılabilir diyor.
Bu durum önalım hakkı sahibine öne sürülemez demek bu demektir.
Ben bu ikinci kısımda çok tereddütlüyüm, hatta doğru olmadığını düşünüyorum.
Yani birinci kısım doğru, yani satış sözleşmesi sonradan iptal
edilirse önalım hakkı kullanılabilmeli veya satış sözleşmesi bağışa falan
çevrilirse tamam, ama sınırlı ehliyetsiz bir kimsenin yasal temsilcisi
onay vermediği için satış sözleşmesi ortadan kalkarsa bu belki şu kötüye
kullanmaya set çekmek için bunu düşünmüş olabilir kanun koyucu.
Yani sınırlı ehliyetsizin yasal temsilcisinin de durumdan haberi var, satış
sözleşmesi yapılıyor, malını sat diyor mesela, bekleyelim diyor, şuf’a
hakkı kullanılmazsa ne güzel diyor, şuf’a hakkı kullanılacak gibiyse ya
da kullanılırsa eh ben onay vermedim diyerek saf dışı etmesini önlemeye
yönelmiştir belki, ama bir bakıma da isabetsizdir. Çünkü böyle kötüye

70 İstanbul Barosu Yayınları
kullanma yoksa bunu nasıl şuf’a hakkına engel göremezsiniz Çünkü
şuf’a hakkı geçerli bir sözleşme için kullanılır. Oysa sınırlı ehliyetsizin
yaptığı sözleşme geçerli değildir ki, en azından askıda hükümsüzdür.
Önalım hakkını kuran sözleşmede aksi öngörülmemişse önalım hakkı
sahibi taşınmazı satıcının üçüncü kişiyle kararlaştırdığı satışa ilişkin
koşullarda kazanır diyor. Bu da tatbikatımıza uygun değil, çünkü bizde
Yargıtay şöyle yapıyor: Eğer tapuda düşük harç ödemek için siz satış
bedelini gerçekte olduğunun altında göstermişseniz sana ceza olsun diye
şuf’a hakkı tapuda gösterilen bedel üzerine kullanılır diyor. Yok, şuf’a
hakkını yokuşa sürmek için gerçek bedelinin üstünde göstermişseniz,
öyle ya harcını öder, gösterirsiniz sırf şuf’a hakkı kullanılmasın diye, bu
sefer de hâkim bilirkişi tayin edecek, gerçek alım satım değerini bilirkişi
bulacak, onun üzerinden şuf’a hakkı kullanılacak diyor. Şimdi bu tatbikat
öyle anlaşılıyor ki, bu hüküm karşısında artık değişmek durumundadır.
Satıcının üçüncü kişiyle kararlaştırdığı satışa ilişkin koşullarla
kazanır. Bir de üçüncü kişiyle kararlaştırdığı satışa ilişkin koşullardan
ne anlamak gerekir bu da soru işareti içeriyor. Çünkü iki tane orada
sözleşme var, çünkü muvazaalıdır satış bedeli, bir gerçekten anlaştıkları
bedel dışarıda, iki tapu dairesinde gösterilen bedel neyi kastediyor Herhalde
biz hukukçu olarak tapu dairesinde gösterilen bedeli kastediyor
diyeceğiz. Başka diyeceğimiz bir şey yok, çünkü dışarıdaki gayri resmi
sözleşme, o zaten sözleşme sayılmayacağına göre bu sefer de dediğim
gibi Yargıtay’ın kararlarıyla çelişen bir uygulama, kanun hükmü söz konusudur.
Bakın, Medeni Kanunu’nun 733. maddesi de şuf’a hakkının ancak
dava yoluyla kullanılabileceğini söylüyor. Bu 241. maddede 733’e giren,
onun alanına giren konuları aynen tekrar ediyor aşağı yukarı, burada
bir-iki şey söylemek istiyorum. Şimdi bir kere şuf’a hakkının dava yoluyla
kullanılması çok yanlış olmuştur. Gerekçesine bakıyorsunuz bu hükümlerin
hem 733’ün, hem öbürünün, efendim zaten nasıl olsa davaya
intikal ediyor, mahkemeye intikal ediyor bu durum diyorlar. Yani ben
yeni Medeni Kanundan önce önalım hakkı dava dışında bir yenilik doğurucu
beyanla kullanılabilirdi. Yeni Medeni Kanun ve takiben yeni Borçlar
Kanununda bunun dava yoluyla kullanılabileceğini getirmiş. Şimdi
gerekçesi de dediğim gibi canım, dava dışında bir beyanla şuf’a hakkını
kullanınca tapuya isteğiyle gitmeyeceği için şuf’a hakkı muhatabı, o zaman
ister istemez hâkime başvurulacaktır. Biz bari doğrudan doğruya
erkekçe hâkim yoluyla, dava yoluyla kullanılır diyelim de, şu tatbikatı
yasalaştırmış oluruz diye yaptılar bunu, ama şöyle bir yanlışı gözden

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
71
kaçırdılar, çok vahim bir şeyi gözden kaçırdılar. Dava yoluyla kullanılacak,
çünkü bir kere alıcı ve satıcı noter aracılığıyla bildirilir diyor. Demin
okudum, Borçlar Kanunu da böyle diyor. Alıcı veya satıcı noter aracılığıyla
bildirmezse ne olur Şimdi satıcı noter aracılığıyla niye bildirsin,
bu adam deli mi Sattı, parasını cebine koydu, bir de notere gidecek,
mesaisini bırakacak, notere de bir avuç para verecek, bir ihtar gönderecek
bak, ben bunu sattım diye, yani istersen önalım hakkını kullan diye,
bunu niye yapsın bu adam Zaten yapmamasının bir yaptırımı da yok
kanunda, yapmaz. Peki, alıcının saf olması lazım, kendi çıkarlarını
düşünmesi lazım yapması için, hem işini bırakacak, notere gidecek,
hem notere para verecek, hem de diyecek ki, şuf’a hakkı sahibine kardeşim,
ben bunu aldım, istersen şuf’a hakkını kullanabilirsin. Bunu kim
yapar, yani böyle bir bildirimi hiç kimse yapmaz. Satıcı yapmaz, alıcı
yapmaz, çünkü yapmamalarının bir cezai yaptırımı, hiçbir hukuki yaptırımı
falan getirilmemiş, böyle bir düzenlemedir. Yani insanları akılsız yerine
koyarak düzenleme yapamazsınız. Yaparsanız böyle eleştirirler işte.
Şimdi o halde bu hüküm işlemeyecektir. Kötüsü şimdi diyor ki, alıcı
veya satıcının noter aracılığıyla tebliğinden itibaren 3 ay içinde şuf’a
hakkını dava açarak kullanmak zorundadır. Peki, herhalde satıştan itibaren
2 sene içerisinde kullanmazsa düşer diyor. Şimdi alıcı veya satıcı
bunu yapmayacağına göre 2 sene hemen geçecektir, işten bile değildir ve
şuf’a hakkı bitecektir. Böyle bir düzenleme getirilebilir mi Dahası var,
diyelim ki, alıcı veya satıcı tebliğ etti, bir saflık gösterdi, tebliğ etti. Şimdi
diyor ki, 3 ay içinde dava açmazsan kaybedersin, dava açma hakkı düşer,
hak düşürücü süre üstelik. Dava açmak kolay mı Avukat tutacaksın,
harç ve avans yatıracaksın, vesaire. Bu adamın parası yoksa dava
yoluyla da kullanamayacak, 3 ay geçince şuf’a hakkı bitecektir. Halbuki
eski sistemde dava dışında bir yenilik doğurucu beyanla, bu beyan hiçbir
şekle tabi değil, çok çok noter parası verirdi, o kadar, şuf’a ilişkisi,
satış ilişkisini kurardı, ondan sonra da Allah ona ne zaman para verirse
gider şuf’a davasını açardı. Realize etmek için anlatabiliyor muyum
Yani bir hüküm koyarken tatbikatı ve tatbikatta olacakları göz önüne
almak lazım, almazsanız işte böyle hükümler getirmiş olursunuz. Bunu
çok yazdım, çizdim Medeni Kanunun 733. maddesiyle ilgili olarak, hiç
kimse bakmamış galiba, aynı hükümleri Borçlar Kanununda getirmiş
karşımıza koymuşlar. Vahim, çok kötü bir şey, onun için bunu paylaşmak
istedim.
Şimdi taşınmazlarda yarar ve hasarı anlatacağım demiştim, o da de-

72 İstanbul Barosu Yayınları
ğişti. Bir bakıma iyi oldu, bir bakıma anlamsız bir değişiklik, insan ne
diyeceğini şaşırıyor. Bakın, 245. madde şöyle diyor: “Satılanın tescilden
sonraki bir zamanda alıcı tarafından teslim alınması için sözleşmeyle bir
süre belirlenmişse onun yarar ve hasarı alıcıya teslimle geçer. Bu hüküm
alıcının satılanı teslim alınan temerrüde düşmesi durumunda da uygulanır”
Şimdi mesele şudur: Mevcut 216 şöyle diyor: “Satılanın müşteri
tarafından kabzedilmesi için mukaveleyle bir müddet tayin edildiği halde
onun nefi ve hasarının alıcıya intikal etmemesi asıldır” Yani şunu söylüyor
mevcut hüküm: Bir gayrimenkul satımı var, tescil ettiniz, yani tapuyu
verdiniz adama, fakat teslim için bir süre kararlaştırdınız. Anahtarı
sana 3 ay sonra vereceğim dediniz. Bu arada daha anahtarı vermeden,
teslim etmeden ev yandı, kül oldu, hasar oluştu. Şimdi bu durumda hasar
alıcıya geçmez diyor mevcut 216. madde, hasar alıcıya geçmez, yani
alıcı satış parasını vermez, vermişse geri alır. Bu tabii bir bakıma adil
gözüküyor, çünkü daha anahtarı vermeden oldu bu, onun hâkimiyet
alanındayken oldu. Hasara o katlansın, ama bir bakıma da prensiplerle
bağdaşmıyor. Tescil ettiniz, tapu verdiniz, kardeşim malik iseniz zararı
da, kârı da size aittir prensipleriyle bağdaşmıyor. Sen maliksin, hasar
malik olmayana ait, böyle bir garip durum.
Mevcut Borçlar Kanunu’nun 216. maddeleri için bazı yazarlar diyorlar
ki bu hüküm için, canım bu hüküm şunu öngörüyor: Satış sözleşmesini
yaptınız, bir teslim süresi kararlaştırdınız, ama henüz tapuyu
vermediniz. İşte bu arada malın başına bir şey gelirse, hasar olursa bu
bunu söylüyor hasar alıcıya geçmez, ama bu sefer de bizim tatbikatımızla
bağdaşmıyor. Çünkü avukat arkadaşlar bilirler, bizim tapu kadastro
uygulamamız şöyle cereyan eder: Çünkü genel müdürlüğün genelgeleri
de var, uygulama böylece yani siz tapuya gittiğiniz zaman kanuna göre
üç işlem yapmak zorundasınız mülkiyetin karşı tarafa geçmesi için; 1.
Resmi sözleşme yapacaksınız. Satışı örnek alalım, resmi satış sözleşmesi
yapacaksınız. Bunu tapu memuru yapacak. 2. Hak sahibi malik olarak
siz tescil talebinde bulunacaksınız, yazılı bir talep yönelteceksiniz tapu
memuruna, ey tapu memuru, tescili falanın adına yap diyeceksiniz. Muvafakat
ediyorum, rıza gösteriyorum diyeceksiniz. 3. Tapu memuru bu
iki belgeyi aldıktan sonra, bu düzenlendikten sonra tescil yapacak ve
mülkiyet bu üçüncü aşamada geçecek. Kanun böyle diyor, ama tatbikat
şöyle: İki aşamayı birleştirmiş, yani satış sözleşmesinin içine tescili de
talep ediyorum ibaresini sen yaz diyor tapu memuruna Kadastro Genel
Müdürlüğü, o da yazıyor. Siz o halde satış sözleşmesini imzalayınca tescili
de talep etmiş oluyorsunuz. Yani bir taşla iki kuş vurulmuş oluyor

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
73
ve ikinci aşama olan tescille mülkiyet geçiyor. Yani ilk iki aşamayı tatbikat
birleştirmiştir. İstisnasız böyledir. Efendim, kanun böyle derseniz de
tapu memuru sizi kovalar, çünkü onun genelgesi ona öyle diyor.
Şimdi hal böyleyken bu uygulamayı nazara almayan bazı yazarlar
diyorlar ki, canım dediğim gibi tescil daha yapılmadı, satış sözleşmesi.
Mümkün değil ki, satış sözleşmesiyle tescil arasına bir süre giremez diyor
tatbikatımızda, çünkü tescili talep etmiş oluyorsunuz. Tescili talep
edince de tescil yapılır. Önce yevmiye defterine kayıt, arkasından tescil,
zaten yevmiye defterine kayıt tarihi tescil tarihi sayılıyor. Şimdi hal böyleyken
birinci görüş prensiplerle bağdaşmıyor. Tapuyu verdiğiniz halde
hasar alana geçmiyor. İkinci görüş tatbikatı bilmiyor veya göz ardı ediyor.
Şimdi 216. madde böyle kötü bir hükümken ona benzer başka bir
kötü hüküm getirilmiş 245. maddeye de: Satılanın tescilden sonraki bir
zamanda alıcı tarafından teslim alınması için sözleşmeyle bir süre belirlenmişse,
yahu tescilden sonraki bir zamanda alıcı tarafından teslim
alınması için, yani tescil yapılmış, ama teslim için bir zaman kararlaştırılmışsa,
daha teslim edilmeden hasar olmuşsa hasar alıcıya geçmez
diyor, ama prensiplerle bağdaşmamaya devam ediyor. Adama tapu verdiniz,
teslim etmediniz diye hasarı geçirmiyorsunuz. Fakat 216. maddedeki
bu garip durum biraz düzeltilmiş gözüküyor, ama gene prensiplerle
bağdaşmayan böyle bir sakınca taşıyor. Bunu da çok hızlı gidiyorum,
ama buna mecburum, bunu da böylece anlatmış olduğumu sanıyorum.
Bu 245. madde için daha söyleyeceğim çok şey var, notlarıma bakıyorum
da sabrınızı zorlamak istemiyorum, geçiyorum. 253. madde bakın
yeni Borçlar Kanunu enteresan yenilikler getirmiştir bu özel borç
ilişkilerinin satış kısmında, 253 ve aşağı yukarı 274’e kadar yeni hükümler,
253-274 yepyeni hükümler, mevcut Borçlar Kanunu’muzda olmayan
hükümler. Bunları sabaha kadar anlatsam gene bitmez, sadece
çok özet bilgiler vereceğim. Bir kere kısmi ödemeli satışlar düzenlenmiştir.
Bugünkü kanunumuzda olmayan durum kısmi ödemeli satış şöyle
diyor: Taksitle satış satıcının satılan taşınırı alıcıya satış bedelinin
ödenmesinden önce teslim etmeyi, alıcının da satış bedelini kısım kısım
ödemeyi üstlendikleri satıştır. Yani aslında taksitle satıştır bu, Borçlar
Kanunu’muzda var, ama buna kısmi ödemeli satış büyük başlığı altında
taksitle satış küçük başlığını vermiş, daha sonra da bu kısmi ödemeli
satışların başka türlerini düzenlemiş. Yenilik şurada: Bir kere taksitle
satış bizim bugünkü Borçlar Kanunumuza göre hiçbir şekle tabi değil,
Tüketici Kanununda değişik hükümler var, ama Borçlar Kanununda
şekle tabi değil, ama yeni kanun bunun yazılı yapılmasını arıyor. Bu

74 İstanbul Barosu Yayınları
geçerlilik şeklidir, artık taksitle satış yeni Borçlar Kanununda yazılı biçimde
yapılmadıkça geçerli olmaz. Tüketici Kanunundan alınan bir yığın
hükme yer verilmiş. İşte satış sözleşmesinde tarafların adı satış konusu,
satış bilmem ne filan okumuyorum, bir yığın bunlar tamamen yeni hükümler.
Dediğim gibi 253’ten hemen hemen 274’e kadar çok ayrıntılı, bu
taksitle satışla çok ayrıntılı düzenlemeler getirilmiş. Sadece bu kadarını
söylüyorum.
Bir de gene bu kısmi ödemeli satış başlığı altında mesela, ön ödemeli
taksitle satış getirir. Bir normal taksitli satış hükümlerini değiştirerek
ayrıntılarıyla düzenlemiştir, bir de ön ödemeli taksitle satış getirmiştir.
Gene burada da şöyle diyor: Ön ödemeli taksitle satış alıcının taşınır bir
malın satış bedelini önceden kısım kısım ödemeyi satıcının da bedelinin
tamamen ödenmesinden sonra satılanı alıcıya devretmeye üstlendikleri
satıştır. Bu enteresandır, yani bu taksitle satışın çok yeni bir türüdür.
Mevcut Borçlar Kanunumuzda yok, gene taksitle satış, ama kısım kısım
ödeyecek. Bildiğimiz taksitle satışta mal size teslim edilir, kısım kısım
ödersiniz, bunda ise mal teslim edilmeden ödeyeceksiniz taksit taksit,
son ödemeden itibaren malı size teslim edecek. Bu biraz leasinge benziyor,
dolayısıyla bunu da ayrıntılı düzenlemeye tabi kılmıştır. Gene yazılı
biçimde yapılmak zorundadır bu ön ödemeli taksitle satış, bunlar çok
radikal yeni hükümlerdir.
Trampaya mal değişim sözleşmesi adını vermiş ve trampa tek bir hükümle
düzenlenmiştir mevcut kanunumuzda, bu biraz daha ayrıntılı
düzenlemiş. Ayrıntıya girmiyorum. Zaten trampanın da hemen hemen
eski aracı verip, sıfır araç alma trampası biçiminden başka bugünkü
ekonomik düzende uygulaması yok.
M. Vakur KULAT- Değerli meslektaşlarım, soru-cevap bölümü öncesinde
bir ara vermeyeceğiz. Biraz sonra görevli arkadaş tarafından kâğıt
dolaştırılıyor olacak, lütfen oraya adınız ve soyadınızla birlikte yöneltmek
istediğiniz soruyu not edin, daha sonra soru-cevap bölümünde cevaplanacak.
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Ve nihayet kira sözleşmesine gelelim.
Bağışlamada çok önemli değişiklikler yok, satışta var dediğim gibi, trampada
bir-iki ufak tefek şey var. Kiraya gelelim, kirada önemli değişiklikler
var. Her şeyden evvel şunu söyleyeyim: Malum kira bugünkü hukukumuzda
kanunumuza göre iki kanuna tabi; birisi Borçlar Kanunu’na tabi,
biri de 6570 sayılı Gayrimenkul Kiralar Hakkındaki Kanuna tabi, ama
kira sözleşmesinin yapılması, hükümleri, sona ermesi, vesaire kirayla

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
75
ilgili ana hükümler, temel hükümler tabii ki Borçlar Kanunu’na tabi.
6570 Sayılı Kanun’da kira sözleşmesi nasıl yapılır filan bunlar yok, ama
yapıldıktan sonra gayrimenkul kiraları için üstü kapalı kanunun tabiriyle
musakkam gayrimenkuller için ve belirli yerlerde olan gayrimenkuller
için bu kanun hükümleri uygulanır, ama birtakım ortak hükümler var.
Borçlar Kanunu’nun hükmü olup da, 6570 sayılı Yasaya tabi yerler için
de uygulanabilen hükümler var, onlar da uygulanacaktır. Bugün böyle
gidiyor malum ve Yargıtay’ın özellikle kira tespiti davası bakımından geliştirdiği
içtihatlarla bu gemi yürüyor bugün, ama yeni Borçlar Kanunu
şöyle yapmıştır: Bir kere bu ikiliyi kaldırmıştır, yani 6570 Sayılı Kanun
hükümlerini de kendi çatısı altına almıştır. Şu halde artık bütün kira
hukuku Borçlar Kanununda ele alınmış, düzenlenmiştir. Bir kere bunu
belirtmek lazımdır.
Şimdi tabii hem 6570 Sayılı Kanun’un hükümlerini değiştirerek almıştır,
buna temas etmek lazım. Bugünkü hukukumuzda farkına temas
etmek lazım, hem de mevcut Borçlar Kanununda yer alan 6570 Sayılı
Kanun’da yer almayan hükümlerde bazı değişiklikler yapmıştır. Şimdi
onlara göz atalım. Evvela şimdi 6570 Sayılı Kanun’a tabi, yani onun hükümlerine,
değiştirilerek alınan hükümlerine tabi gayrimenkullere yeni
kanun konut ve çatılı işyeri kiraları adını vermiştir. Tabii bu konuta
bir diyeceğim yok da, çatılı fazla benim hoşuma gitmiyor. Çünkü çok
kapsamıyor, çatı dışında üstü kapalı bir yığın yerler var. Çatı deyince
başka şeyi anlarız, sadece bir şeyi anlarız, ama kanun başka bir şey
o kadar önemli değil, çatılı demiştir. Dolayısıyla şimdi ikiye ayırmıştır
kirayı: 1. Genel olarak kira hükümleri, 2. Konut ve çatılı işyerlerine uygulanacak
kira hükümleri diye. İkincisi 6570 Sayılı Kanun’un uygulama
alanına giren ilişkilerdir.
Şimdi onları konuşacağız. Konut ve çatılı işyeri kiralarına öncelik vereyim,
diğerlerinde çok fazla önemli değişiklik yok zaten, bir de kefalette
mesela, bazı değişiklikler var. Hizmet sözleşmesinde var, eserde var,
onlardan bir parça bahsedeceğim. Onun için Vakur Bey bana 2 saatin
dolduğunu şimdi söylüyor, dolayısıyla belki biraz atlayarak gideceğim.
Başkan dediğiniz böyle olur, aman hocam anlatınız diyor, ben de teşekkür
ediyorum.
Şimdi normal, o temel kira hükümlerinden bazıları mesela, çok yeni,
onlara temas edeyim. 311. madde yenidir. Malum bizim bugünkü kanunumuzun
254. maddesinde kiralanan yerin satılması, özellikle satım, tabii
satımdan başka 254’ü şöyle bir parça okuyayım mevcut 254: “Kiranın

76 İstanbul Barosu Yayınları
akdinden sonra kiralanan kiralayan tarafından ahara, temlik -yani başkasına
temlik- yahut icraen takibat veya iflas tarikiyle kendisinden nezledildiği,
alındığı takdirde” falan diye gidiyor. Yani prensip şu bugünkü
hukukumuza göre 254. maddeye göre: Kiraladım ben size bir şeyi, daha
sonra da sattım veya icra yoluyla elimden alındı, vesaire. Bu durumda
normalde kira ilişkisi bozulur, yani bu satın alan kimse mecbur değildir
kiraya uymaya, kira sözleşmesinin tarafı olmak isterse olur, yoksa haydi
güle güle kardeşim diyebilir. Gayrimenkul kirasıysa eğer 254. maddenin
2. fıkrası biraz daha toleranslı davranmış kiracıya karşı, kanunen
fesih ihbarı caiz olan miada kadar yeni malik kiracıya tahammül etmek
zorunda eğer çıkarmak istiyorsa, yok sözleşmenin tarafı olmak istiyorsa
devam eder diyor, ama bu sırf Borçlar Kanununa tabi kira ilişkileri açısından
6570’deki düzenleme başka, şimdi bu Roma hukukundan beri
gelen bir kuraldır. Almancası “kauft bricht miet”, yani satım kirayı bozar.
Roma hukukunda hepimiz bunu gördük, satım kirayı bozar kuralı
buraya kadar gelmiştir. 254. madde aslında bu kuralın ifadesidir.
310 ve 311. madde, 310. madde aslında bu 254. maddeyi bir parça
takip ediyor, ama 311. madde yeni bir hüküm. Şimdi problem şuydu:
Satım kirayı bozar da bir sınırlı ayni hak tanınmışsa ne olur Bunun
cevabı kanunda yoktu, bu konuda çok tartışma vardı. Yani ben size bir
intifa hakkı tanımışsam evin üzerinde ne olur Hiçbir cevabı yok, çözüm
yok kanunda, bugünkü hukukumuzda çözümü yok bunun. Bu yaraya
parmak bastı yeni kanunu 311. maddesi: “Sözleşmenin kurulmasından
sonra üçüncü bir kişi kiralanan üzerinde kiracının hakkını etkileyen bir
ayni hak sahibi olursa kiralananın el değiştirmesiyle ilgili hükümler kıyas
yoluyla uygulanır” diyor. Bence alnından öpmek lazım bu kanun koyucunun,
burada doğru yapmıştır, meseleyi halletmiştir. Yani kıyasen
demek ki o satımın kirayı bozmasıyla ilgili hükümleri uygulanır. O hükümlerde
biraz değişiklik yapmış, 310. madde şöyle diyor: “Sözleşmenin
kurulmasından sonra kiralanan herhangi bir sebeple el değiştirirse yeni
malik kira sözleşmesinin tarafı olur” Yani artık demiyor ki, yeni malik
isterse taraf olur, isterse olmaz, adamı çıkarır falan eski 254’ü tamamen
kaldırmış, yeni malik kanunen sözleşmenin tarafı olur. İster taşınır kirası
olsun, ister taşınmaz kirası olsun bana göre bu da doğru olmuştur.
Yani hem net, açık ve kolay, kestirme bir çözümdür. Bu 310 ve 311.
maddeleri şahsım adına ben doğru buluyorum.
313. madde yeni bir hüküm, ama malumu ilam kabilinden “kiracı
kira bedelini ödemekle yükümlüdür” diyor. Günaydın, zaten ödemekle
yükümlü, bunu söylemeye ne gerek var Burada böyle bir hüküm var,

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
77
yapmışlar, Allah kabul etsin. Şu 260. madde, hepinizin zaman zaman
uyguladığı 260. madde malum kira bedelini ödemekte temerrüde düşen
kiracıya Borçlar Kanunu açısından ne yapılabilir tahliye için 260
bunun cevabını veriyor bugün, bunu karşılayan hüküm 315. maddedir
yeni kanunda, bu değişmiş. Bu da tatbikat bakımından önemli, yani size
bunları anlatmadan başkan iyi ki onları geçeceğimi söylediği zaman beni
ikaz etti, hakikaten eksik olurdu. Çünkü çok uygulaması var bunun,
şimdi 260. maddeyi karşılayan 315. madde şöyle diyor: Mevcut 260 malum,
yani genelde 30 gün diyelim, yani kira sözleşmesine göre değişiyor
biliyorsunuz, 30 günlük bir mehil verirsiniz, ondan sonra ödemezse de
30 gün içinde tahliye kira sözleşmesini feshedebilirsiniz, tahliye yoluna
gidebilirsiniz malum, özetle böyle. Şimdi bunu şöyle değiştiriyor 315.
madde: “Kiracı kiralananın tesliminden sonra muaccel olan kira bedelini
veya yan gideri” ;bakın bu önemli, yani yan gider yakıt parasını ödemedi,
telefon parasını ödemedi, elektrik parasını ödemedi, suyu ödemedi falan,
kendine ait olmakla beraber kontratta ödemedi, ne olacak Bu genel olarak
kira bedeline sayılmıyordu, yani çekirdek para o kira bedeli sayılıyor,
260. maddeye temerrüde tahliyeye o esas oluyordu. Diğer paralarınızı
icraen alırsınız, dava yoluyla alırsınız problem yok, ama tahliye bakımından
o kira bedeli sayılmıyordu genellikle. Bunu bir kere halletti meseleyi,
yan gider ödeme borcu da kira bedeli ödeme borcu gibi aynı hükme tabi
kılındı. İfa etmezse kiraya veren kiracıya yazılı olarak bir süre verip, bu
sürede de ifa etmeme durumunda sözleşmeyi feshedeceğini bildirir. Bir
süre 30 gün, 6 gün falan demiyor, devam ediyor. Kiracıya verilecek süre
en az 10 gün, konut ve çatılı işyeri kiralarında ise en az 30 gündür. Ayırmış
bakın, mesela, bir arsa ise en az 10 günlük süre verince tamam, ama
bir konut ise veya çatılı işyeriyse, yani 6570’in uygulama alanına giren
bir kiraysa en az 30 günlük süre vereceksiniz. Bu süre kiracıya yazılı bildirimin
yapıldığı tarihi izleyen günden itibaren işlemeye başlar. Taşınır
kiralarında da en az 10 gün vermek yeterlidir.
SALONDAN- Aidat da girer mi buna
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Yan giderler hepsi girer buraya, yani
bu bir gelişmedir ve bu doğru olmuştur bence. Çünkü bu konuda çok
ihtilaf çıkıyor.
316. madde mevcut 256. maddeyi karşılıyor. 256. madde malum sözleşmeye
aykırılık, yani kira sözleşmesine aykırılıkla ilgili madde, orada
bir mehil verip ihtar edeceksiniz, gene aykırı davranırsa sözleşmeyi feshedeceksiniz.
Açıktan açığa fena kullanırsa bugünkü kanuna göre mehil

78 İstanbul Barosu Yayınları
vermeden de, ihtar etmeden de sözleşmeyi feshedebilirsiniz. Şimdi bunu
biraz değiştirmiş 316, kiracı kiralananı sözleşmeye uygun olarak özenle
kullanmak, falan yükümlüdür geçiyorum onu, kiracının bu yükümlülüğüne
aykırı davranması durumunda kiraya veren konut ve çatılı işyeri
kirasında en az 30 gün bakın, mevcut 256’da bu yok, en az 30 gün süre
vererek aykırılığın giderilmesi, aksi takdirde sözleşmeyi feshedeceği konusunda
yazılı bir ihtarda bulunur. Konut ve çatılı işyeri kiralarında, diğer
kira ilişkilerindeyse kiraya veren kiracıya önceden bir ihtarda bulunulmaksızın
yazılı bir bildirimle sözleşmeyi hemen feshedebilir. Değişik.
Konut ve çatılı işyeri kirasında kiracının kiralanana kasten ağır bir zarar
vermesi, kiracıya verilecek sürenin yararsız olacağının anlaşılması veya
kiracının bu yükümlülüğe aykırı davranışını kiraya veren veya aynı taşınmaza
oturan kişilerle komşular bakımından çekilmez olması durumlarında
kiraya veren yazılı bir bildirimle sözleşmeyi hemen feshedebilir.
İşte açıktan açığa fena kullanışı bir bakıma karşılayan daha ayrıntılı
düzenleme getirmiş.
321. madde yeni bir hüküm, kiracı kiraya verenin yazılı rızasıyla kiralananda
yenilik ve değişiklik yapabilir. Bana göre buna da günaydın
demek lazım, zaten yapabilir. Bunu kanun hükmü haline getirip de kanunu
şişirip, kanun maddelerini değiştirmeye ne gerek var Yenilik ve
değişikliğe rıza gösteren kiraya veren yazılı olarak kararlaştırılmış olmadıkça
kiralananın eski durumuyla geri verilmesini isteyemez. Bu da
zaten açık bence, bunu da geçiyorum, ama yeni bir hüküm olduğu için
size söylemek istedim.
323. madde yeni bir hüküm, şimdi efendim, bir alt kira ilişkisi var, bir
kiranın devri var. Bu mevcut kanunumuzda da var. Malum Borçlar Kanununa
göre sözleşmede aksine hüküm yoksa alt kira caiz, kiranın devri
caiz. 6570’e tabi kira ilişkilerinde aksine hüküm yoksa kiranın devri ve
alt kira yasak. Hasılat kirasında da aksine hüküm yoksa tıpkı 6570 gibi
kiranın devri gibi, alt kira yasak. Bugünkü hukukumuzdaki düzenleme
özetle böyledir. Bunu tabii 322 ve 323. madde değiştirmiş. Şöyle diyor:
“Kiracı kiraya verene zarar verecek bir değişikliğe yol açmamak koşuluyla
kiralananı tamamen veya kısmen başkasına kiraya verebileceği gibi kirayı
da devredebilir kiracılık hakkını, kiracı konut ve çatılı işyeri kiralarında
kiraya verenin yazılı rızası olmadıkça kiralananın başkasına kiralayamayacağı
gibi kullanım hakkını da devredemez” Yani mevcut hükmü tekrar
ediyor. Bir de başka fıkrası var, onları geçiyorum. Yeni bir hüküm 323.
madde kira ilişkisinin devri, şimdi bu yoktu. Kiracılık hakkının devriyle
kira ilişkisinin devri başka şeyler. Kira ilişkisinin devrinde tamamen

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
79
kiracı devreden çıkıyor, bir başkası sözleşmenin tarafı oluyor. Halbuki
alt kirada veya sadece kiracılık hakkının devrinde bu durum kendini
göstermiyor. Böyle yeni bir hükümdür 323. madde.
324. madde şöyle diyor: Kullanıma elverişli bulundurulduğu sürece
bu da epey değişik bir hüküm kiralanan kiracının kendisinden kaynaklanan
bir sebeple kullanılmasa veya sınırlı olarak kullanılsa bile kiracı
kira bedelini ödemekle yükümlüdür. Bu durumda kiraya verenin
yapmaktan kurtulduğu giderler kira bedelinden indirilir. Mevcut 252.
maddede, yani Borçlar Kanununda mevcut 252’de şöyle deniliyordu farkı
görmeniz için: “Kiraya veren yapmaktan kurtulduğu giderlerle kiralananın
başka biçimde kullanılmakla elde ettiği ve elde etmekten kasten
kaçındığı yararını kira bedelinden indirmekle yükümlüdür ve eğer şahsından
hadis olan bir sebeple kullanamazsa veya sınırlı kullansa da kira
müddeti sonuna kadar kira bedelini ödemekle yükümlüdür”. Yargıtay
şöyle anlıyor mevcut hükmü: Efendim, senin kiracın çıktı, gitti, bunu
kullanmıyor veya kullanamıyor, tayini bir yere çıktı. Sen sonuna kadar
kanuna göre alırsın kira bedelini, ama o kadar da değil, sen bilirkişinin
tayin ettiği bir süre kadar alabilirsin, yan gelip yatamazsın nasıl olsa
kira bana geliyor diye, sen kiracı aramak yükümü altındasın. Uygun
bir süre belirleyecek bilirkişi, 2 ay mı, 3 ay mı, 1 ayda mı buraya kiracı
bulabilir diyecek, o sürenin kirasını alabilirsin diyor Yargıtay. Bu aslında
kanunu tamamen ihlal etmektir, yani kanunda böyle bir şey yok,
sonuna kadar alırsın diyor. Mevcut hukuki durum bu, ama yeni kanun
324. maddesinde gene alırsın sonuna kadar, fakat 325. maddesinde geri
verilmişse, yani iki şeyi ayırıyor. Mevcut hüküm ayırmıyordu, yeni kanun
ayırıyor: 1. Kiracın senin az kullanıyor kullanamıyor, ama anahtarı
da sana vermedi. Yeni kanun: “Bu durumda sonuna kadar kira bedelini
ödemek zorundadır” diyor. Mevcut kanun da böyle aslında, anahtarı
size vermediği sürece ödemek zorunda, ama 325. madde anahtarı size
vermişse o zaman Yargıtay’ın bugünkü uygulamasını kanun hükmü
haline getirmiş. Şöyle, kira sözleşmesinden doğan borçları kiralayanın
benzer koşullarla kiraya verebileceği makul bir süre için devam eder.
Yani bugünkü Yargıtay uygulamasını anahtarın geri verilmesi halinde,
yani ben al anahtarı gidiyorum demesi halinde o zaman kanun hükmü
haline getirmiş oluyor. Bunu paylaşmam lazımdı.
Şimdi bizim bugünkü Kanunumuzun 263. maddesine göre Borçlar
Kanunu’na tabi kira sözleşmelerinde durum şu: Belirli süreli bir kira sözleşmesi
var diyelim, bir senelik yaptık bu sözleşmeyi. Bir sene bitti, şimdi
sözleşmenin akıbeti nedir Kanun şöyle düzenliyor: “İki taraf da sesini

80 İstanbul Barosu Yayınları
çıkarmıyorsa, alan razı, veren razıysa birisi kullanmakta devam ediyorsa,
öbürü de kirayı almakta devam ediyorsa zımnen tecdit edilmiş sayılır” diyor
263. madde bugünkü kanun, belirsiz süre için tecdit edilmiş sayılır.
Yani belirsiz süreli kira sözleşmesine dönüşür, ama tecdit edilmiş sayılır.
Yani yenilenme olur. Şimdi bu tecdit dediğine göre doktrinde tartışmalı
olmakla beraber açıkça kanun yenilenme dediğine göre şöyle bir sonuç
kendini gösteriyor: O kira sözleşmesi için verilen rehinler, kefaletler, yani
feri haklar, teminatlar hepsi düşer. Çünkü tecdit borcun düşme sebebidir.
O eski sözleşme yalan olmuştur, artık bitmiştir, bütün ferileriyle
yalan olmuştur, tarih olmuştur. Yeni bir sözleşme, teminatsız bir sözleşmedir
meğerki yeni teminat verilsin, gösterilsin. Şimdi hukuki durum
budur bugün, ama yeni kanun 327. maddesinde şöyle diyor: “Açık veya
örtülü biçimde bir süre belirlenmişse -yani belirli süreli sözleşmeyse- kira
sözleşmesi bu sürenin sonunda kendiliğinden sona erer”. Onu biliyoruz,
devam ediyor: “Taraflar bu durumda açık bir anlaşma olmaksızın kira
ilişkisini sürdürürlerse kira sözleşmesi belirsiz süreli sözleşmeye dönüşür”.
Bugünkü kanun tecdit edilmiş sayılır diyor belirsiz süreli sözleşme
olarak tecdit edilir, yenilenir diyor, yeni Borçlar Kanunu belirsiz süreli
sözleşmeye dönüşür diyor. Burada inşallah hepimiz yaşarız görürüz
bunu, doktrinde ve Yargıtay kararlarında bir yığın duraksama olacaktır,
bir yığın problem çıkacaktır. Dönüşme ne demek Bizim hukukumuza
üçüncü bir terim yerleşmiştir, dönüşme. Şimdi tecdidi biliyoruz, 6570
Sayılı Kanun uzama diyor. Yani kira biliyorsunuz 6570 Sayılı Kanun’da
süre bitince eğer kiracı 15 gün önceden yazılı bildirimde bulunup, sözleşmeyi
sona erdirmezse kiralayanın böyle bir hakkı yok. Sözleşme her
defasında bir sene, bir sene uzar, uzama 263. maddede tecdit yenileme,
şimdi bu hükümde de üçüncü bir kavramla karşılaşıyoruz dönüşme.
Ne demek dönüşme, soru işareti var. Yani burada büyük bir problem
yaşanabilir. Çünkü tatbiki önemi var, o kefaletler, rehinler ne olacak
Düşecek mi, devam mı edecek Mesela bu.
Mevcut Borçlar Kanunu 262. maddesi bir hayli anlaşılması zor ve
ona birçok yerde ona atıf yapılması sebebiyle gene uygulanması zor bir
hükümdü. Bu 262. maddeyi değiştirdi yeni kanun, 328, 329, 330. maddeleriyle
değişik düzenleme getirdi, onları geçiyorum.
335. madde yeni bir hüküm, kiralananın gözden geçirilmesi ve kiracıya
bildirme başlıklı. Yani geri verilme sırasında kiralanan durumu gözden
geçirecek ve kiracının sorumlu olduğu eksik ve ayıplar varsa hemen
yazılı olarak bildirecek. Bugünkü kanunda böyle bir şey yok. Bu bildirim
yapılmazsa kiracı her türlü sorumluluktan kurtulacak. Buna dikkat, de-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
81
mek ki teslim alırken kiralanan yeri böyle bir yazılı bildirim yapacaksınız
eğer bir eksiklik, bir harabiyet, bir zarar, bir hasar görürseniz, yoksa bir
daha kiracıya gidemiyorsunuz. Bugünkü kanunumuzda böyle bir şey
yok, ancak teslim alma zamanında olağan incelemeyle anlaşılamayan
durumlar sonradan bildirilebilir. Kiracının bu halde sorumluluğu devam
eder, ama bu tür sonradan anlaşılan ayıpları görür görmez de hemen yazılı
olarak bildirmek zorundasınız. Bu yeni bir düzenlemedir 335. madde,
demek ki kiraya verenlerin bundan böyle bu konulara dikkat etmesi
gerekiyor.
336. madde kiraya verenin hapis hakkıyla ilgili. Şimdi mevcut kanunda
kiraya veren kiralayanın tefrişatına, tezyinatına ve kiralanan yerden
faydalanılmasına yarayan üç grup eşya üzerinde hapis hakkına sahiptir.
Ayrıntıya girmiyorum. Tefrişat dayayıp döşeme, yararlanma malum,
tezyinat da süsleme, bu tezyinatı çıkarmış yeni kanun, yani 336. madde
taşınmaz kiralarında kiraya veren işlemiş bir yıllık ve işlemekte olan 6
aylık aynı bu süreler bugün de kira bedelinin güvencesi olmak üzere
kiralananda bulunan ve kiralananın döşenmesine veya kullanılmasına
yarayan taşınırlar üzerinde hapis hakkına sahiptir. Tezyinatı, süslemeyi
çıkarmış. Şimdi bu hükme göre mesela duvardaki tablolar ne kadar
kıymetli olursa olsun artık hapis hakkına konu değildir yeni Borçlar Kanununa
göre, çünkü o tezyinata girer, süslemeye girer. Yanlış olmuştur.
Niye böyle anlaşılır gibi değil, yani milyonluk tablo var duvarda, el
süremiyorsun. Bu herhalde dikkatten kaçtı, bence bu 336. maddedeki
düzenleme affedilemez bir hatadır.
Sonra şeyler devam ediyor mesela, 338. maddede şöyle diyor: Mevcut
hükmü tekrar etmiş, ama bir problem var, onu sizinle paylaşmak istiyorum.
Tatbikat bakımından önemli, şimdi diyor ki: “Kiracı taşınmak veya
kiralananda bulunan taşınırları başka bir yere taşımak istediği takdirde
-yani hapis hakkınız var, ama adam kaçıracak- kiraya veren alacağını güvence
altına almasını sağlayacak miktardaki taşınırı sulh hâkiminin veya
icra müdürünün kararıyla alıkoyabilir”. Bugünkü kanun da böyle, bunu
eleştiriyorduk biz, eleştirdik. Bu eleştirileri dikkate almamışlar. Ne demek,
adam kamyonu dayamış, adam kaçıracak, dur kardeşim, sana bir
kahve ısmarlayacağım, bekle ben sulh hâkimine gideceğim, ondan karar
alacağım, hapis hakkını koyacağım. Var mı böyle bir şey, böyle bir
dünya var mı Olmaz, bu gerçekçi değil, mevcut kanunda böyle diyor.
Nitekim mesela İcra ve İflas Kanununun 270. maddesinin 2. fıkrasında
bu konuda doğrudan doğruya zabıtaya başvurulabileceği söyleniyor ve
herkes de onu uyguluyor. Kardeşim, mevcut kanun uygulanamıyordu,

82 İstanbul Barosu Yayınları
sen uygulanamayan hükmü niye kopya ettin buraya Hani yeni kanun
yapmıştın, hani her şeye çare bulmuştun Bu hata devam ediyor. Bunu
söylemek lazım, yani 338. Madde hiç pratik bir hüküm değildir.
337. madde bakın burada da çok önemli problem var. Şöyle, bilmiyorum
süre uzadı diye artık dikkatiniz dağılıyor mu, dağıldı mı tahmin
edebiliyorum, ama dağılmadıysa devam ederiz. Çünkü daha konut ve
çatılı işyerlerine geleceğiz, kefalet filan da var. Benim yorulsam da zevkli
anlatıyorum, ama dinleyecekseniz. Şimdi efendim şöyle, 337. madde
şöyle diyor: “Üçüncü kişilerin kiraya verenin kiracıya ait olmadığını bildiği
veya bilmesi gerektiği eşyayla çalınmış, kaybolmuş veya başka bir biçimde
malikin elinden iradesi dışında çıkmış eşya üzerinde hakları kiraya
verenin hapis hakkından önce gelir” . Şimdi bu mevcut hükümde de var.
Yani hapis hakkım var benim kira alacağım için, ama adamın elindeki,
kiracının elindeki eşya üçüncü kişiye ait veya üçüncü kişiye nasıl ait
olabilir Ya üçüncü kişinin rızasıyla elden çıkar ya da çalınmış, üçüncü
kişinin rızası dışında elinden çıkmış eşya olabilir. Her ikisi de üçüncü
kişiye aittir. Bu durumda kiraya verenin hapis hakkından önce gelir
üçüncü kişinin hakkı, yani siz hapis hakkını kullansanız da o kimse
gelir, istihkak davasıyla bunu elinizden alır.
Şimdi 2. fıkra kiraya veren kiracı tarafından kiralanana getirilmiş
olan bunun üzerinde durmak istiyorum. Bu konuda önemli bir problem
var. Bu problem devam ediyor, bunu yazdım, çizdim, bağırdım, çağırdım,
fakat Araplar bir şey söylerler: “Kellim kellim la yenfa-konuş konuş
faydası yok” Şimdi bakın, kiraya veren kiracı tarafından kiralanana getirilmiş
olan taşınırların kiracının mülkiyetinde olmadığını kira sözleşmesi
devam ederken öğrendiği halde şimdi eşyası var, adamın koltuğu, kanepesi
filan var. Kira süresi devam ediyor, bana borçları var, kira borçları
var. Hapis hakkını kullanacağım, ama bir de öğreniyorum ki, evindeki
koltuklar başkasının mülkiyetinde, ya ariyet almış, ya kirayla almış, falan
filan. Bakın devam ediyor, öğrendiği halde sözleşmeyi en yakın fesih
döneminin sonu için feshetmezse bu eşya üzerindeki hapis hakkını kaybeder.
En yakın fesih dönemini sonu için feshetmek de bugünkü 262.
maddeyi karşılayan 328, 329 ve 330’a göre orada belirli öneriler var fesih
için, onlara uyarak feshetmesi lazım. En yakın öneri için feshetmesi lazım.
Oralara giremiyorum, çok vakit alacak, feshetmesi lazım. “Öğrendi
başkasına ait olduğunu, en yakın vakit için feshetmezse hapis hakkını
kaybeder” diyor. Güzel, ilk bakışta güzel, hani bunu ben derslerde bazen
söylerim başka şubemiz yoktur falan derim, öğrenciler de gülerler. Burada
da söylüyorum, siz tabii ki benim meslektaşlarımsınız, ama başka

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
83
şubemiz yok hakikaten, bunu sadece ben söylüyorum. Bu söylediğimi
kendim dinlemişim galiba, çünkü kanun aynen yanlışı ipka etmiş eskilerin
deyimiyle, devam ettiriyor.
Şimdi şöyle, bugünkü sistem şu: 6570 Sayılı Kanun’a göre kiralayan
ancak belirli sebepler varsa tahliye davası açabilir, belirli sebeple yoksa
teorik olarak kıyamete kadar kira sözleşmesi devam edebilir. Katolik
nikahı gibi kurtulamazsınız. Şimdi oraya geleceğiz yeni kanun ne yapmış
Peki, 6570’e tabi bir yer düşünün, benim kira alacağım olduğunu
düşünün ve de kiracının evindeki eşyaların başkasına ait olduğunu
düşünün ve bunu benim öğrendiğimi düşünün. Kanunun bu hükmü
ne diyor En vakit için sözleşmeyi feshetmezsen hapis hakkın düşer.
Ben feshedemem ki, emredici kanun hükmü var, 6570 Sayılı Kanun
var. Belirli tahliye sebepleri 7. maddedeki sebeple yoksa feshedemem
ki ben, ne olacak Hapis hakkım düşecek. Bu Allah’tan reva mı Ben
bunu şöyle yorumluyorum şimdiye kadar, diyorum ki, bu hükmü 6570
Sayılı Kanun’un memleketine götürdüğümüz zaman değiştirerek götürmek
zorundayız. Sınırdan girerken değişikliğe uğraması lazım. Nedir o
6570 Sayılı Kanun’daki tahliye sebepleri hakları doğmuşken makul süre
içerisinde ve bunu Yargıtay bir ay olarak alıyor biliyorsunuz sözleşmenin
sona ermesinden itibaren, işte bu bir ay içinde açmazsa tahliye davasını
hapis hakkı düşer. Yani kanunu 6570 Sayılı Kanun’u adapte ederek uygulamak
lazım, başka türlü haksızlık olur. Burada kanunda bir boşluk
vardır. Bu gerçek olmayan boşluktur, bunu bu şekilde doldurmak lazım.
Benim önerim doktrinde sadece, kimsenin umurunda değil, ama bu çok
önemli bir problemdir.
Şimdi bugün bunu burada niye anlatıyorum yeni Borçlar Kanunu
vesilesiyle Yeni Borçlar Kanunu eskisini fotokopi yapmış, hükmü aynen
almış, okudum. Şimdi konut ve çatılı işyeri kiralarını da gene kanunu almış,
6570 Sayılı Kanun’un sistemini biraz değiştirerek almış. Bakıyoruz
biraz sonra göreceğiz, konut ve çatılı işyeri kiralandığında belirli sebeplerle
ancak tahliye davası açabilirsiniz yeni kanuna göre, aynı problem
burada da devam ediyor. Buna bir çözüm bulması gerekirken ki, ben
bunu daha tasarı halindeyken bu kanun Marmara Üniversitesi Hukuk
Fakültesinde de anlattım burada anlattığım gibi: Beyler bunu böyle yapmayın,
bu kanun böyle çıkmasın diye orada birçok bey, birçok hanım da
vardı, bunu dinledi, ama bu hata devam ediyor. Bu hastalığa kim çare
bulacak Ben bir çare önerdim, ama kellim kellim la yenfa. Şimdi bunu
paylaşmak istedim sizinle.

84 İstanbul Barosu Yayınları
Gelelim konut ve çatılı işyeri kiralarına. Şimdi bir kere yeni bir hüküm
şu 339. madde 6570 Sayılı Kanun üstü kapalı, yani musakkaf gayrimenkul
kiralarında uygulanıyor malum, bir de belediye teşkilatı olan
yerlerde ve bir de gene üstü örtülü olmak kaydıyla, gayrimenkul olmak
kaydıyla iskele, liman ve istasyonlardaki yerlerde uygulanıyor. 6570 Sayılı
Kanun’un uygulama alanı bu bugün, yeni Borçlar Kanunu yer itibariyle
bu sınırlamayı kaldırmıştır. Bir kere bu önemli, yani ister belediye
teşkilatlı yerde olsun, ister iskele, liman, istasyon dışında olsun konut
olmak kaydıyla, konutun zaten üstü kapalı olduğu malum, bir de çatılı
işyeri olmak kaydıyla, yani açık çay bahçesi falan gibi olmayacak, çatılı
olacak, bütün gayrimenkullerde nerede olursa olsun köyde de olsa, belediye
teşkilatında da olsa, bir yerde de olsa uygulanır. Bir kere bu bir
yeniliktir, ama bana kalırsa bunun üzerinde durmak lazım, düşünmek
lazım doğru mu diye, ama realite bu. Çünkü 6570 Sayılı Kanun neden
belediye teşkilatı olan yerlerde uygulanıyordu Çünkü şehre göç, şehirleşme
olguları yaşanıyordu ve konut sıkıntısı baş gösteriyordu. Bu da
belediye teşkilatı olan yerlerdeydi. Sanayi çünkü bu yerlerde vardı, insan
taslasını, çubuğunu satıp bu yerlere geliyordu. Bunlar hep belediye
teşkilatı olan yerlerdi, onun için öyle demiştir. Köydeki adamı korumaya
gerek yok, köyde çünkü konut sıkıntısı, işyeri sıkıntısı yok ki niye köye
de teşmil ettin, bu koruyucu şemsiyeyi niye oraya götürdün
Üstelik bugün şunu itiraf etmek lazım: 6570 Sayılı Kanun kiracıyı korumak
için çıkarılmıştır. Milli Korunma Kanununun yerine çıkarılmıştır.
Olağanüstü şartlarda, ülke olağanüstü şartlar yaşarken çıkarılmıştır ve
konut ve işyeri sıkıntısına çare bulmak için kiracıların iktisaden zayıf
durumda olanlarının istismar edilmesini önlemek için çıkarılmıştır. Sosyal
nitelikli bir kanundur ve hepsi eyvallah kabul de, fakat bugün artık
bu kanun kötüye kullanılmaya başlanmıştır. Yani bir kere konut kirasıyla
işyeri kirasını birbirinden ayırmanın zamanı gelmiştir ve geçmiştir
bana göre, oysa yeni kanun bu ayrımı yapmamıştır. Bu özellikle yapılmalıydı,
konut kirası için düşünülebilecek olan bu kadar sıkı korumaya
mazhar kılınmamalıydı bu kiracılar, çünkü artık öyle ki, ticaret
yapıyorlar, ama iktisaden zayıf olanlar gibi korunuyorlar. Öyle
işyerleri biliyoruz ki, 3 kuruş kira vererek dünyanın parasını kazanıyor
ve bu koruyucu şemsiyenin altında geziyor. Buna hakkı var mı, yani bir
kanun belirli kesimleri korumak için ancak olağanüstü koşullar varsa
çıkarılabilir. Normal hale döndüğünüz zaman o kanun kaldırılmalıdır,
artık işyeri ve konutu kesinlikle birbirinden ayırmak lazım bir, ikincisi
kiracıların bu 6570 Sayılı Kanun’u hepsinin değil, bir kısmının kötüye

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
85
kullandığını düşünerek, bu konuda değişik hükümler getirmek gerekirdi.
Getirmiş, ama göreceğiz yeterli değil.
Şimdi gelelim 339. maddeye yeni dediğimiz, kısaca şöyle diyor: “Konut
ve çatılı işyeri kiralarına ilişkin hükümler bunlarla birlikte kullanımı kiracıya
bırakılan eşya hakkında da uygulanır”. Bu yeni bir düzenleme, yani
Almanların möbliert dedikleri, yani dayalı döşeli kira bizde daha yaygın
değil, ama yaygınlaşmaya başladı denilebilir. İşte dayalı döşeli konut kiralarında
özellikle uygulansın bu diye o koltuk, kanepe, televizyon ne
teslim edilmişse onlar için de bu kanunun çatılı işyeri ve konutla ilgili
hükümler uygulanır. Bu bir yeniliktir, ancak bu hükümler niteliği gereği
geçici kullanıma özgülenmiş taşınmazların 6 ay ve daha kısa süreyle
kiralanmalarında uygulanmaz. Bu da yeni bir hükümdür, bunlar 6570
Sayılı Kanun’da olmayan hükümlerdir. Demek ki, mesela, kısa süreli diyelim
ki bir yazlık kirası, yani 3 aylığına yazlığınızı kiraya veriyorsunuz,
bu hükümler uygulanmaz diyor. Doğrudur, bu bir yeniliktir. “Kamu kurum
ve kuruluşlarının hangi usul ve esaslar içinde olursa olsun yaptıkları
bütün kira sözleşmelerine de bu hükümler uygulanır” der. Bu da doğru
olmuştur. Çünkü kamu kurumuyum ben diye değişik hükümlere tabi
6570 Sayılı Kanun’da da, özel bazı kanunlarda da hükümler var, bunların
hepsini kaldırmışlar.
Şimdi 340. madde de enteresandır ve yeni bir hükümdür. Şöyle diyor
bakın: “Konut ve çatılı işyeri kiralarında sözleşmenin kurulması ya da sürdürülmesi
kiracının yararı olmaksızın kiralananın kullanımıyla doğrudan
ilişkisi olmayan bir borç altına girmesine bağlanmışsa kirayla bağlantılı
sözleşme geçersizdir” . Şimdi mesela, konut ve çatılı işyeri kira sözleşmesi
yapılmış, ama kiracıyla şöyle bir sözleşme yapmışsınız: Kardeşim,
sana burayı kiraya veriyorum, ama burayı satın alacaksın. Ayrı bir sözleşme
yapmışsınız, bununla bağlantısı olmayan bir başka sözleşme, ama
o sözleşmenin yapılması için o sözleşmenin yapılması şartıyla kiraya veriyorsunuz.
Adeta o şartları empoze ediyorsunuz hâkim durumunuzdan
yararlanmak suretiyle, o ikinci sözleşmenin geçersiz olduğunu söylüyor.
Kira sözleşmesi geçerlidir, ikinci sözleşme geçersizdir diyor. Gerekçede
de bunu böylece açıklıyor kanun, bu yeni bir hükümdür.
341. madde yeni, şöyle diyor: Burada da tatbikatta çok problem yaşanıyordu,
bunu halletmiş. “Kiracı konut ve çatılı işyeri kiralarında sözleşmede
aksi öngörülmemişse veya aksine yerel adet yoksa ısıtma, aydınlatma
ve su gibi kullanma giderlerine katlanmakla yükümlüdür” diyor.
Çünkü bu sözleşmeyle ancak düzenlenebiliyordu, sözleşmede hüküm

86 İstanbul Barosu Yayınları
yoksa problem çıkıyordu. Kanun yedek bir hukuk kuralı olarak bunu
getirmiştir. Bunları da ödemek zorundadır kardeşim diyor.
342. madde yepyeni bir hüküm, bu gene tatbikatta çok önem arz
eden depozit veya depozitoyla ilgili. Çok enteresan bir hüküm bu, şimdi
tatbikatta bugün nasıl oluyor Evimi ben kiraya veriyorum, diyorum ki,
2-3 aylık kira bedeli kadar da depozit ver. Bu depoziti alıyorum ve çoğu
kez de kiraya verenler şöyle yapıyorlar: Dövize yanaşmıyorlar, altına yanaşmıyorlar,
TL olarak alıyor ve enflasyon sebebiyle erittikten sonra aynı
parayı verebilsin diye. Buna bir çare getirmeye çalışmış kanun koyucu.
Bakın, yeni 342. maddede şöyle diyor: “Konut ve çatılı işyeri kiralarında
sözleşmeyle kiracıya güvence verme borcu getirilmişse bu güvence 3 aylık
kira bedelini aşamaz”. Birinci sınırlama budur. Şu halde sen artık 3 aylık
kira bedelinden fazla alamazsın. Alırsan üst tarafı geçersiz olur. Yani
dikey butlan, yukarıdan keseceksiniz. İkincisi, güvence olarak para veya
kıymetli evrak verilmesi kararlaştırılmışsa kiracı kiraya verenin onayı
olmaksızın çekilmemek üzere parayı vadeli bir tasarruf hesabına yatırır.
Kıymetli evrak ise bir bankaya depo eder. Şimdi kıymetli evrak bankaya
depo edilecek, paraysa bir vadeli hesaba yatırılacak kiracı, kimin adına
Kendi adına yatıracak, ama kiraya verenin onayı olmaksızın banka ona
iade etmeyecek, böyle bir hesap. Banka güvenceleri ancak iki tarafın
rızasıyla veya icra takibinin kesinleşmesiyle ya da kesinleşmiş mahkeme
kararına dayanarak geri verebilir diyor. Demek ki, iki tarafın rızasıyla
geri verebilir veya ilişki bitmiştir, bir mahkeme kararı vardır. Bu güvencenin
geri verilmesini emrediyor veya güvenceyle ilgili kesinleşmiş bir
takip vardır, o zaman banka verebilecektir diyor. Bu hüküm çok değişik
ve yeni bir hükümdür. Kiraya veren kira sözleşmesinin sona ermesini
izleyen 3 ay içinde kiracıya karşı kira sözleşmesiyle ilgili bir dava açtığını
veya icra ya da iflas yoluyla takibe giriştiğini bankaya yazılı olarak bildirmemişse
banka kiracının istemi üzerine güvenceyi geri vermekle yükümlüdür.
Kira ilişkisi bitti, 3 ay da geçti, yani bir dava açmamıştır kiraya
veren, yani bir alacağıyla ilgili kiralanan yer tahrip edilmiştir, elektrik
parası bırakmıştır, su parası bırakmıştır, doğalgaz parası bırakmıştır.
Bunlarla ilgili bir dava açması lazım sözleşmenin bitmesinden itibaren 3
ay içinde, böyle bir dava açmamışsa veya icra ve iflas yoluna gitmemişse,
gitmişse bankaya yasal olarak bildirecek aman ödeme, ben böyle bir
dava açtım, ben icra takibinde bulundum diye bunu yapmamışsa 3 ay
da geçmişse banka kiracıya güvenceyi geri verecek. Şimdi bu hüküm, bu
342. madde bana göre oldukça yararlı ve doğru bir hükümdür.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
87
SALONDAN- Kira müddeti diyelim süresiz oldu...
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Kiranın süresi doldu.
SALONDAN- Bir sene geçti, süresize döndü.
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Bu çatılı ve konut işyerleri için, onda
bir sene uzama gene var, göreceğiz. Yani o sözleşme sona ermiş olmuyor
o zaman, bu şunu farz ediyor: Her iki taraf da el sıkıştılar, kira ilişkisi
bitti. Şimdi ondan sonra ne yapacak Eğer bir kira alacağı varsa, tahribat
yapmışsa, elektrik, su parası bırakmışsa onlarla ilgili bir alacağı
varsa depozitten düşecek. Bankada depozit, 3 ay içinde dava açması,
icra takibine başvurması, hakkını araması ve bunu aradığını, bu yola
başvurduğunu da yazılı olarak bankaya bildirmesi lazım. Bildirmezse
depoziti verir.
SALONDAN- ... ... bildirmesi gerekmez mi
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Bildirmesi gerekir. Yani kira sözleşmesi
bittikten sonra, ama uzuyorsa bitmemiştir zaten sözleşme. O bankada
kalacaktır o zaman, hep kalacaktır bankada.
343. madde: “Kira sözleşmelerinde kira bedelinin belirlenmesi dışında
kiracı aleyhine değişiklik yapılamaz” diyor. Zaten 6570 Sayılı Kanun’da
var. 344. madde yeni bir hüküm, kira tespitiyle ilgili bir hüküm. Bu
da tatbikatı çok ilgilendiren bir hüküm, burada kira tespiti bakımından
şöyle bir düzen tarzı getirmiş kanun: “Tarafların yenilenen kira dönemlerinde
-yani uzayan demek istiyor, uygulanacak kira bedeline ilişkin anlaşmaları
bir önceki kira yılında üretici fiyat endekslerindeki artış oranını
geçmemek koşuluyla geçerlidir”. Yani sözleşmeye intibak hükmü koyuyorsunuz
ya, yeni dönem kirası yüzde 30’dur ya da TEFE, TÜFE’dir,
şudur budur falan diye, bu bir önceki kira yılındaki üretici fiyat endeksindeki
artış oranını geçmemek şartıyla geçerlidir, geçerse o geçen kısmı
tabii bu da yorum meselesi, ama bana göre geçen kısmının geçersiz
olması lazım. “Bu kural bir yıldan daha uzun süren kira sözleşmelerinde
de uygulanır” diyor. Yani o zaman 2 senelik, 3 senelikse gene bu kuralı
uygulayacaksın.
Şimdi bu baştaki sözleşmeyle ilgili, ama dikkat buyurun kira bedeli,
yani öyle yanlış anlaşılmasın, kira bedelini ilk defa sözleşme yaparken
istediğiniz yükseklikte tayin edebilirsiniz. Gene öyledir, bugün öyledir,
bundan sonra da böyledir. Fakat bu hüküm artışla ilgilidir, artışı istediğiniz
gibi tayin edemezsiniz, masaya öyle oturamazsınız. Taraflarca bu

88 İstanbul Barosu Yayınları
konuda bir anlaşma yapılmamışsa, yani bir sözleşmede intibak hükmü
yoksa kira bedeli bir önceki yılın kira yılını üretici fiyat endeksindeki
artış oranını geçmemek kaydıyla hâkim tarafından hakkaniyete göre, kiralanan
durumuna göre göz önüne alınarak tespit edilir diyor. Yani artık
Yargıtay’a bırakmamış, çünkü Yargıtay biliyorsunuz kira tespiti davasında
ne kadar görüş değiştirdi, o konuda bir sonuca varmak mümkün
değil neredeyse. Çünkü bir gün şöyle dedi, bir gün böyle dedi, her zaman
değiştirdi. Bunu kanun bir düzene bağlamıştır, bence bu da doğru olmuştur.
Şimdi devam ediyor: Taraflarca bu konuda bir anlaşma yapılıp yapılmadığına
bakılmaksızın 5 yıldan uzun süreli veya 5 yıldan sonra yenilenen
kira sözleşmelerinde ve bundan sonraki her 5 yılın sonunda yeni
kira yılında uygulanacak kira bedeli hâkim tarafından üretici fiyat endeksindeki
artış oranı kiralananın durumu ve emsal kira bedelleri göz
önünde tutularak, hakkaniyete uygun biçimde belirlenir. Şunu demek
istiyor: Yani 5 sene içinde üretici fiyat endeksi, 5 sene sonra hakkaniyet
esasına göre her zaman böyle 5 sene sonra hâkim yeniden hakkaniyeti
emsal kiraları falan nazara alacak, ama ondan sonraki 5 sene içinde bir
önceki yılın üretici fiyat endekslerine bakacak diye düzenlemiş.
Sözleşmede kira bedeli yabancı para olarak kararlaştırılmışsa 5 yıl
geçmedikçe kira bedelinde değişiklik yapılamaz. Demek ki, döviz üzerinden
kira sözleşmesi yapılmışsa tespit davası ancak 5 senede bir istenebilecektir.
Ancak bu kanunun aşırı ifa güçlüğü başlıklı 138. madde
hükmü saklıdır, hani “işlem temeli çökmüşse hâkimin müdahalesi her
zaman istenebilir” diyor. 5 yıl geçtikten sonra kira bedelinin belirlenmesinde
yabancı paranın değerindeki değişiklikler de göz önünde tutularak
3. fıkra hükmü uygulanır. Yani demin söylediğim hakkaniyet esası, vesaire.
Bu da böyle yani kira tespiti davasında meseleye el atmış kanun.
345. madde de yeni, kira bedelinin tespiti davası açmayla ilgili Yargıtay
şimdiye kadar diyordu ki, 15 günden bir süre önce kiracının eline
geçecek şekilde tespit davası açacağını bildirmen lazım. Yeni dönemin
başından itibaren hüküm ifade etmesi için bunu bildirmezsen açarsın
her zaman, ama ondan sonraki dönem başından itibaren hüküm ifade
eder diyor. Bir de sözleşmede intibak kayıtları varsa artık kiracı uyarılmış
sayılır, ihtara gerek olmadan yeni dönem başından itibaren hüküm
ifade etmek üzere kira tespiti isteyebilirsin diyordu. Bunu disipline etmeye
çalışmıştır 345. madde, şöyle diyor: “Kira bedelinin belirlenmesine
ilişkin dava her zaman açılabilir bir kere”. Bunu söylüyor, ancak hâkimin

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
89
hükmü ne zamandan itibaren hüküm ifade eder o önemli, onu da şöyle
düzenliyor: Ancak bu dava yeni dönemin başlangıcından en geç 30 gün
önceki bir tarihte açıldığı ya da kiraya veren tarafından bu süre içinde
kira bedelinin artırılacağına ilişkin olarak kiracıya yazılı bildirimde bulunulmuş
olması koşuluyla diyor. Yargıtay 15 günden fazla bir zaman
evvel eline geçecek şekilde diyordu, Yargıtay şunu düşünüyordu: Çünkü
biraz da süre vereceksiniz, kiracı düşünüp taşınacak, o 15 gün önce yazılı
bildirerek feshetme hakkını kullanabilsin diye. Buna 30 gün demiştir
kanun, fikse etmiştir. Doğrudur, yani 30 gün önce eline geçecek şekilde
bir ihbarda bulunacaksın veya 30 gün önce dava açacaksın. Hatta bana
göre 30 gün önce dava dilekçesinin karşı tarafa tebliğ edilmesi lazım,
yani biraz daha önce dava açmak lazım. Burada kanunu böyle yorumlamak
lazım, çünkü şeyle paralellik olsun diye, 30 gün önce ihbarla paralellik
tebliğle beraber bu hüküm ifade edecektir.
İzleyen yeni kira dönemi sonuna kadar açıldığı takdirde mahkemece
belirlenecek kira bedeli bu yeni kira döneminin başlangıcından itibaren
hüküm ifade eder diyor. Yani bir ihbarda bulunacaksınız, istediğiniz
zaman dava açarsınız ya da 30 gün önce dava açmanız lazım yeni kira
döneminin başlangıcından itibaren hüküm ifade etmesi için. Sözleşmede
yeni kira döneminde kira bedelinin artırılacağına ilişkin bir hüküm
varsa, intibak hükmü varsa yeni kira döneminin sonuna kadar açılacak
davada mahkemece belirlenecek kira bedeli de bu yeni dönemin başlangıcından
itibaren geçerli olur. Bu hüküm Yargıtay’ın bugün uyguladığı,
söylediğim gibi uyguladığı esasla birebir örtüşüyor. Yani bu son hüküm
Yargıtay’ın bugünkü uygulamalarıyla örtüşüyor. 2. fıkra da meseleyi
daha anlaşılır hale getirmiş. Esas itibariyle şunu diyebilirim ki, bu madde
Yargıtay kararlarından ilham almıştır ve o uygulamayı kanun hükmü
haline getirmiştir, ama Yargıtay 15 günden uzun bir süre önce falan kaç
gün kardeşim falan diye soru işaretleri vardı. Bunlar 30 gün diyerek
kestirip atmıştır, esas mesele budur.
346. madde yeni arkadaşlar, şimdi şöyle diyor: “Kiracıya kira bedeli
ve yan giderler dışında başka bir ödeme yükümlülüğü getirilemez”. Peki.
“Özellikle kira bedelinin zamanında ödenmemesi halinde ceza koşulu
ödeneceğine veya sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmalar
geçersizdir”. Şimdi bu yanlış olmuştur. Şimdi bir kere Yargıtay
bir dönem kiracı aleyhine getirilecek cezai şartlar geçersiz diyordu. Bunu
doktrin olarak biz topa tutmuştuk, bombardıman yapıyorduk, bu yanlış
diyorduk. Çünkü ne demek yani kiracıyı korumak için getirildi amenna
da kardeşim, bu kendi borçlarını ifa eden düzgün kiracı için bir koru-

90 İstanbul Barosu Yayınları
madır. Yoksa borcunu ödemekte temerrüde düşen, geciken kiracıyı da
korumaz kanun, hukuka aykırılığa da arka çıkmaz kanun niye geç ödeyene
cezai şartı geçersiz sayıyorsun ki anlamadım. Silahlar eşit olmalı
değil mi, kiralayan için böyle bir cezai şart geçerli, kiracı için her ikisi de
sözleşmeye aykırı davranıyorsa cezai şart bunlar için geçerli olmalı diye
biz bombardımana tabi tutmuştuk ve Yargıtay döndü, bu bombardıman
işe yaradı, döndü. Artık diyor ki, hayır, cezai şart geçerlidir kiracı aleyhine
de konsa, fakat maalesef yeni kanun kraldan fazla kralcı olarak
Yargıtay’ın önceki içtihatlarına rücu etti. Bu haksızdır ve yanlıştır, cezai
şart sözleşmeye aykırılık halinde kiracı için de, kiralayan için de getirilebilmeliydi.
Maalesef böyle yapmıştır. Bir yanlış daha yapmıştır: Şimdiye
kadar muacceliyet şartı geçerliydi, bunu da geçersiz hale getirdi. Bu
muacceliyet şartı da zamanında kirayı ödememesinin bir yaptırımıdır.
Hukuka aykırı davranana arka çıkılmış oluyor. Böyle kanun yapılmaz.
Bakın, alkışlanacak yerde alkışlıyorum, eleştirecek yerde de eleştiriyorum.
Bu budur, bu 346. madde yanlış olmuştur.
347. maddenin son fıkrası hükmü de bana göre anlaşılamıyor. Yani
konut ve çatılı işyeri kiralarında sözleşmenin şunları söylüyor: Konut ve
çatılı işyeri kiralarında kiracı belirli süreli sözleşmelerin süresinin bitiminden
en az 15 gün önce bildirimde bulunmadıkça bunu aynen tekrar
etmiş, kanun böyle zaten bu gün de, uzatılmış sayılır diyor. Burada yenilik
şu, bunu konuşmak lazım: Kiraya veren sözleşme süresinin bitimine
dayanarak sözleşmeyi sona erdiremez. Mevcut 6570’te de böyle, ancak
belirli sebepler varsa papaz nikâhı dediğimiz olay, o zaman tahliye davası
açabilirsin, ama yeni kanun güzel bir şey yapmış da, az güzel bence,
çok güzel olsa daha kolay evlenebilecektik onunla. Şimdi şöyle diyor:
Ancak 10 yıllık uzama süresi sonunda kiraya veren bu süreyi izleyen her
uzama yılının bitiminden en az 3 ay önce bildirimde bulunmak koşuluyla
herhangi bir sebep göstermeksizin sözleşmeye son verebilir. Yani birer
yıl uzuyor ya, kiracı 15 gün önceden bildirme koşuluyla gidebilir, ama
kiralayan için belirli sebepler varsa tahliye yoluna gidilebilir, yoksa bir
sene bir sene uzar, ama bu 10 sene en fazla olur. 10 senenin bitiminden
önce bakın, bu enteresan bir hüküm, ancak 10 yıllık uzama süresinin
sonunda kiraya veren bu süreyi izleyen her uzama yılının bitiminden
önce, yani 10 yılı geçti, bir yıl daha uzadı, onun bitiminden önce, 3 ay
önce haber verirsin sözleşmeyi son erdirebilirsin diyor. Bu doğru olmuştur
tabii, kıyamete kadar uzama hükmü yanlıştır. Yani şu anda kıyamete
kadar teorik olarak uzar, burada 10 yılla kesmiştir, ama bana göre
yeterli değil.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
91
10 yıl fazla, yani bakın, bu evinizi, işyerinizi kiraya verdiğiniz zaman
siz mülkiyet hakkınızdan adeta vazgeçmiş oluyorsunuz. 10 yıl bir insanın
ömründe az zaman değildir, yani o zaman tapuyu verin kurtulun kardeşim,
bu olmaz. Bugünkü sistemden çok daha iyi, bugün hiçbir sınır yok,
gene Allah razı olsun 10 sene getirmişler, ama bu yanlış. Çünkü bakın,
bizim Medeni Kanunumuzda sanıyorum 166. madde olması lazım, ona
bakalım. Boşanmayla ilgili 166. madde diyor ki: “Herhangi bir sebeple
boşanma davası açılırsa, reddedilirse bu reddin kesinleşmesinden itibaren
3 sene de taraflar bir araya gelememişlerse taraflardan birinin istemi
üzerine boşanma kabul edilir” Şimdi bu kiracı-kiralayan ilişkisi evlilikten
de mi sıkı olmalı kardeşim Evlilikten de mi önemli bu Orada 3 senede
bu işi bitiriyorsunuz bir araya gelememişlerse, burada birbirinin gölgesine
kurşun sıkıyor adamlar, öldürecek birbirini, bir araya nasıl gelsinler
Bunları niye 10 sene tutuyorsun ki Türk toplumunun temelini teşkil
eden aileden de mi önemli bu anlaşılır gibi değil, Allah razı olsun bir şey
yaptınız, tam yapın, bir iyilik yaptınız, tam yapın. Bu 5 sene bile çok belki,
haydi 5 sene olsun, ama 10 sene çok fazla. Fakat dediğim gibi gene
mevcut hükme göre bugünkü kanuna göre daha iyi olmuştur. Fakat
bence yeterli değildir ve yanlıştır.
SALONDAN- ...
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Hayır, o şimdi sorular bölümünde konuşuruz
da, yani şöyle diyor: Uzuyor bir sene, bir sene, bir sene 10 seneyi
buldu. Bir sene daha uzar diyor, o uzayan dönemin bitmesinden 3
ay önce aslında 11 sene, 11 oluyor, 3 ay önce haber verirsen sözleşmeyi
sona erdirebilirsin.
SALONDAN- ...evi sattığında yeni alan adamla sözleşmeyle bağlı olacağı
için.
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Yeni adamın durumunu şimdi konuşacağız.
349. madde yeni, 349. madde aile konutu olarak kullanılmak
üzere kiralanan taşınmazlarda kiracı eşinin açık rızası olmadıkça kira
sözleşmesini feshedemez, vesaire diyor. Bu Medeni Kanunun 194. maddesinin
hemen hemen aynen tekrarıdır. Şu yeni bir hüküm 349. madde,
sevabıyla günahıyla buraya tekrar alınmıştır. Bana göre alınmasına gerek
yoktu, zaten Medeni Kanunda vardı.
Yeni malikin arkadaşımızın sorduğu mesele 351. madde, kiralananı
sonradan edinen kişi onu kendisi, eşi, alt soyu, üst soyu, şunu söylemek
lazım, yani şimdiye kadar 6570 Sayılı Kanun kiralayanın kendisinin,

92 İstanbul Barosu Yayınları
eşinin ve çocuklarının ihtiyacı, mesken veya işyeri ihtiyacı için tahliye
davası açabileceğini söylüyordu. Yeni malik için de bu geçerliydi, şu
anda geçerlidir. Yeni kanun bunu alt soy ve üst soy olarak değiştirdi.
Yani kendisi alt soyu ve üst soyu için konut veya işyeri ihtiyacı için tahliye
davası açabilir. Bu doğru olmuştur, çünkü sadece çocuklar mesela,
torun için dava açamıyordunuz. Çünkü çocuğunuz değil, torun için
dava açamıyordunuz ve şöyle eleştiriliyordu bu: Mesela, Yargıtay’ın bazı
kararları var, ahır ihtiyacı için tahliye davasını kabul ediyor, torun için
kabul etmiyor. Yani çünkü kabul etmemekte haklı, kanun öyle diyor,
çocuk diyor, torun çocuk değil, ama ahır ihtiyacı hayvan barındırma
ihtiyacı torun ihtiyacının önüne geçiyordu. Bu doktrin de böylece eleştiriliyordu
ve bunu düzeltti kanun, alt soy, kendisi alt soy ve üst soyu diye
bunu düzeltmiş oldu. Bu doğru olmuştur, hatta kanun gereği bakmakla
yükümlü olduğu diğer kişiler için dahi mesela, bir kimse biliyorsunuz alt
soyu, üst soyu dışında da olsa kardeşi mesela, ikinci derece hısımı kardeşi
de eğer bakmayacaksa, yani zor durumda kalacaksa, kendisi de refah
içindeyse kardeşine bakmak zorunda bir kimse, eskiden de böyleydi,
bugün de aşağı yukarı böyledir. Kardeş de mesela, bu şartlar varsa kardeş
ihtiyacı için de artık tahliye davası açılabilecektir. Kendisi alt ve üst
soyu ve bakmakla yükümlü olduğu kimseler diyor. Bakmakla yükümlü
olduğu diğer kişiler, hatta bu bakmakla yükümlü olduğu diğer kişilerin
alanı bile ileride göreceğiz, doktrin tarafından ve içtihatlarla genişletilebilir.
Çünkü müsait kanun. Şöyle diyor: “Konut ve işyeri gereksinimi
sebebiyle kullanma zorunluluğu varsa edinme tarihinden başlayarak bir
ay içinde durumu kiracıya yazılı olarak bildirecek”. Bugün de böyledir ve
6 ay sonra da dava açabilir. Kiralananı sonradan edinen kişi dilerse gereksinim
sebebiyle sözleşmeyi sona erdirme hakkını sözleşme süresinin
bitiminden başlayarak bir ay içinde açacağı dava yoluyla da kullanabilir.
Şimdi şöyle; eğer bu dava açma yoluna gitmezse yeni malik sözleşmeyle
bağlıdır. Kanun gereği sözleşmenin tarafı olur ve o 10 sene falan
hepsinin muhatabı olur. Kanun gereği sözleşmenin tarafıdır. Şimdi
şunu söylemek lazım burada: Gene sadece benim kişisel görüşüm, ama
paylaştığım zaman bana hak vereceksiniz zannediyorum: Mevcut 6570
Sayılı Kanun bakımından da bu problem vardı, şimdi de problem devam
ediyor, hiç düzeltmemişler. Şöyle efendim yeni malik bakımından; kiralananı
sonradan edinen kişi diyor. Mevcut 6570 Sayılı Kanun’da kiralananı
Medeni Kanun hükümlerine göre iktisap eden kişi diye geçiyor. Burada
Medeni Kanun hükümlerine göre dememiş, sonradan edinen kişi
demiş. Belli ki şu endişeyle bunu yazmış, Medeni Kanun hükümlerine

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
93
göre iktisap etmez de, Kadastro Kanununa göre iktisap eder, Borçlar
Kanuna göre iktisap eder, bir şey olur diye özel bir kanuna göre iktisap
eder, vesaire. Bu tamam, buna katılıyorum, ama şimdi bakın, kiralananı
edinen kişi bir kere bu çok yavan olmuştur. Edinen ne demek, neyi
edinmek Şuna iktisap etmek demek varken edinen yani çok kötü, yani
kanuna bari bazı kişilerin entel geçinmek isteyen kişilerin öz Türkçe diye
bazı uydurukça kelimeleri kullanmalarını anlıyorum belki, ama kanuna
bu geçmez. Edinen, neyi edinmek Bu iktisap etmektir.
Şimdi her neyse, edinen dediğine, yani iktisap eden dediğine göre
mesela, miras yoluyla mülkiyet kazanma da buraya girer. Mevcut kanuna
göre de giriyor, şimdi de girer. Miras yoluyla iktisap, bir kimse
öldü, mirasçısı var. Şimdi o zaman bu ölümden itibaren, çünkü ölüm
gereği kendisinden miras iktisap edilir, ölümden itibaren bir ay içinde
ihtar çekilecek, 6 ay sonra tahliye davası açabilecek mirasçı, halbuki
Medeni Kanun sisteminde mirasçı külli haleftir. Külli halef borçlardan
da sorumludur, yani kira sözleşmesinin aslında kiraya veren tarafı olur
ölümle birlikte mirasçı ve kiraya veren taraf olduğuna göre artık babası,
annesi, muhrisi kimse onun külli halefi durumundadır. Yani öyle
yeni malikin ihtiyacı sebebiyle tahliye davası açamaz, genel hükümlere
tabi olur. Görüyorsunuz ki Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu sistemi şu
6570 Sayılı Kanun’dan daha ileri bir sistemdir. Geri diye beğenilmeyen
6570 Sayılı Kanun çıkarıldı ya kiracıyı korusun diye, Medeni Kanun liberal
diye, Borçlar Kanunu liberal diye, ama bu konuda daha sosyaldir.
İşte bu düzeltilmesi gerekirken yeni kanun da maalesef bunu yapmıştır.
Yani temel prensipler, hâlbuki miras yoluyla iktisabı buradaki edinme
dışında bırakmalıydı. Külli halefiyet prensibine ve de doğru olmayan bir
şekilde, yani babasıyla oğlu arasında bir fark yok ki hukuken, her alanda
fark yok da burada mı fark var sadece Hiçbir alanda fark yok, her
yerde çocuk babanın devamıdır, annenin devamıdır hukuken, burada
ayırmıştır. Buna işaret etmek istedim ve bu düzeltilmeliydi, düzeltilmemiş.
Burada bir yanlışlık ve haksızlık var.
352. madde yeni bir hüküm, yani tahliye taahhüdüyle ilgili bir hüküm.
Malum tahliye taahhüdünde kanunda hüküm olmamakla birlikte
bu konuda Yargıtay diyor ki: “Tahliye taahhüdü tarihi kira kontratı tarihiyle
aynı olmamalı, daha sonraki bir tarihi taşımalı. Yoksa manevi baskı
var diye ben tahliye taahhüdünü geçersiz sayarım” ve bunun da tatbikat
hilesini buldu. Bunu anlatmaya burada gerek yok, bu hileyi herkes
biliyor ne olduğunu, dolayısıyla buna parmak basmıştır kanun, bunu
halletmeye çalışmıştır. Şöyle diyor: “Kiracı kiralananın teslim edilmesin-

94 İstanbul Barosu Yayınları
den sonra kiraya verene karşı kiralananı belli bir tarihte boşaltmayı yazılı
olarak üstlendiği halde, kiralananın teslim edilmesinden sonra yazılı
olarak üstlendiği halde”. Yani Yargıtay’ın kararını kanun hükmü haline
getirmiş, ama herkes bunu biliyor ki, Yargıtay kararı nasıl dolanıldıysa
bu kanun hükmü de öylece kolayca dolanılır. Şu bir ay içinde meselesini
kanun hükmü haline getirmiş. İcra İflas Kanunundaki hükmü buraya
almış, bunu da fazla uzatmadan geçiyorum.
353 ve 354. maddeler de yeni maddeler: “Kiraya veren en geç davanın
açılması için öngörülen sürede dava açacağını kiracıya yazılı olarak
bildirmişse dava açma süresi bir kira yılı için uzamış sayılır” 354. madde:
“Dava yoluyla kira sözleşmesinin sona erdirilmesine ilişkin hükümler
kiracı aleyhine değiştirilemez”. Kamu düzenindendir bunlar diyor yani
sonuç olarak. Yeniden kiralama yasağı ile ilgili 6570 Sayılı Kanun hemen
hemen aynen tekrar edilmiş ve kiracının ölümünden sonra sözleşmenin
devamıyla ilgili 6570 Sayılı Kanun’da bir hüküm vardı, o da hemen hemen
13. madde 6570 Sayılı Kanun 356. maddeye aynen geçmiştir. Şimdi
isterseniz başkan da bana bakıp duruyor, isterseniz bu ürün kirasına
geldik. Burada noktayı koyalım, bir moladan sonra bir parça da kefaletten
ve diğer sözleşmelerden bahsederek bitiririz.
M. Vakur KULAT- Yavaş yavaş toparlanıyoruz ve ben sözü değerli
hocama veriyorum, buyurun hocam.
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Şimdi geldik ürün kirasına dayandık,
fakat ürün kirasında çok önemli diyebileceğimiz değişiklikler yok, bir
de ürün kirasının çok fazla tatbikatı öbür kiralar kadar yok, ben onu
onun için geçiyorum. Hizmet sözleşmesi bakımından şunlar söylenebilir:
Bir kere hizmet sözleşmesine ilişkin çok ayrıntılı düzenlemeler getirilmiş
kanunda, yani mevcut kanunda olmayan, aslında İş Kanununda olan
ve olmayan bir yığın düzenlemeler getirilmiş. Bana göre İş Kanunu varken
bu kadar ayrıntılı hizmet sözleşmeleri düzenlemek bana göre fazla
lüzumlu değildi, ama bunu hazırlayanlar aksi görüşteler. İki şeyi söyleyeceğim
hizmet sözleşmeleriyle ilgili; bir kere mevcut kanunda olmayan
pazarlamacılık sözleşmesi başlığı altında yepyeni hükümler var. İkincisi
evde hizmet sözleşmesi düzenlenmiş. Hani evde ev kadınları şunu örüyorlar,
bunu örüyorlar para kazanmak için falan, onlarla ilgili ayrıntılı
düzenlemeler getirilmiş. Sadece bu noktalara temas etmek istiyorum.
Çünkü hizmet sözleşmesi bir derya kadar fazla hüküm içeriyor.
Gelelim kefalet sözleşmesine, kefalette de birtakım değişiklikler var.
Onlara bir parça değineyim, bilinen bugünkü kanunun aynen aktarıldı-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
95
ğı, bugünkü kanunu aynen yansıtan hükümleri söz konusu etmeyeceğim.
Bir kere kefaletin şekli meselesi biliyorsunuz kefili korumak açısından
son derece önemli ve bu öneme önem vermiş kanun, yeni kanun ve
etraflı bir şekilde şekil meselesini yeniden ele alıp, mevcut kanuna oranla
kefil için daha güvenceli bir hale getirmiş. Mesela, kefilin şöyle diyor
mevcut hüküm: “Kefaletin sıhhati, tahriri şekle riayet etmeye ve kefilin
mesul olacağı muayyen bir miktar iraesine mütevakkıftır”. Yani sadece iki
şey söylüyor, yazılı biçimde yapılacak ve kefilin sorumlu olacağı belirli
bir miktar gösterilecek mevcut kanun, yeni kanun bunu daha ayrıntılı
hale getirmiş. Yazılı şekilde olacak, azami miktar ve kefalet tarihi belirtilecek,
yoksa geçersiz olur, azami miktar kefalet tarihi ve müteselsil kefaletse
bu durum kefalet sözleşmesinde kefilin kendi el yazısıyla yazılacak
diyor. Bu kadar ileri gitmiş, ama doğru yapmış bence kefili korumak
bakımından, işte bunları söylemek lazım. Yani 583 bu konuda ayrıntılı
hükümler getirmiş.
Sonra 584. madde tamamıyla yeni bir hüküm, eşlerin kefil olmasını
diğer eşin rızasına bağlamış. Şimdiye kadar böyle bir düzenleme yoktu.
584. madde şöyle diyor: “Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı
olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşamak durumunda olmadıkça
-mesela, boşanma halinde ayrı yaşama hakkı var ya da bir ayrılık kararı
verilmiştir, mahkeme tedbiren ayrı yaşamaya karar vermiştir, vesaire
bunlar olmadıkça- ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir. Bu rızanın
sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş
olması şarttır”. Yani icazetle de olmaz diyor. Bu hüküm doğrudur, doğru
olmuştur, buna bir ihtiyaç vardır zaten, çünkü bir eş kefil olarak yuvanın
geleceğini tehlikeye atabilir. Diğer eşin geleceğini tehlikeye atabilir,
riske atabilir, bu bakımdan şeydir. “Kefalet sözleşmesinde sonradan
yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya adi kefaletin
müteselsil kefalete çevrilmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin
önemli ölçüde azaltılmasına sebep olmayan değişiklikler için de eşin rızası
gerekmez” diyor. Demek ki, eğer kefilin sorumlu olacağı miktar artırılıyorsa,
âdi kefalet müteselsil kefalete çevrilecekse, çünkü müteselsil
kefalet daha ağırdır ya da kefil lehine olan güvenceler azaltılacaksa gene
eşin rızası gerekir anlamında, ama keşke bir eşin diğer eş yararına kefil
olmasını sulh hâkiminin kararına bağlayan eski Medeni Kanun hükmü
de dursaydı. Onu kaldırdılar, Türk kadınının korunmaya ihtiyacı yok
diye. Korunmaya ihtiyacı yok diyenlerin korunmaya ihtiyacı olmayabilir,
ama Türk kadınının korunmaya ihtiyacı var, Anadolu kadınının mahkeme
kararıyla korunmaya ihtiyacı var, o hükmü kaldırdılar maalesef.

96 İstanbul Barosu Yayınları
Kadını korumak adına çok yanlış olmuştur. Bu hükmü destekliyorum,
onun kaldırılmasını da benimsemiyorum.
586. maddeden de bir parça söz etmek istiyorum. Adi kefaletle müteselsil
kefalet arasındaki temel fark şu: Malum adi kefalette önce borçluya
gideceksiniz, alamazsanız kefile geleceksiniz. Müteselsil kefalette
istediğinize gidersiniz, ama yeni kanun kefili korumak bakımından çok
gayret sarf etmiştir ve bunun bir başka görünümü olarak da müteselsil
kefaleti adi kefalete yaklaştırmıştır. Şöyle diyor bakın 586. madde: “Kefil
müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük
altına girmeyi kabul etmişse alacaklı borçluyu takip etmeden
veya taşınmaz rehinini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak bunun
için borçlunun ifada gecikmesi”, şimdi bunu dedikten sonra
şunu dememesi lazımdı: “Ancak bunun için borçlunun ifada gecikmesi
ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması
gerekir” . Yani müteselsil kefalet nerede kaldı o zaman Demek ki, önce
gene borçluya gidecek. İfada gecikecek, ihtar çekecek, ihtar sonuçsuz
kalacak veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içine düşecek borçlu, ondan sonra
müteselsil kefile gideceksin. O zaman müteselsil kefil adi kefalete bir
hayli yaklaşmıştır, bu anlamsız olmuştur.
Söylenecek çok şey var ve kazınacak çok yanlış var. Bir Nasrettin
Hoca fıkrasıyla bitirmek istiyorum: Şimdi hoca kitap okuyormuş, bir de
yanında kocaman bir pala varmış. Demişler ki: “Hoca kitap okuyorsun,
bu bıçak ne geziyor Hem de kocaman bıçak” “Oğul, kitaptaki yanlışları
kazımak için” demiş. O zaman silgi falan yok tabii. “Hocam, küçücük
bir bıçak yeter, kocaman bir pala” “O kadar büyük yanlış var ki, bu bile
yetmiyor” demiş. Burada da öyle yanlışlar var, ama sevabıyla, günahıyla
yeni bir Borçlar Kanununu beni dinlediğiniz için hepinize teşekkür ederim.
Şimdi efendim, bu sorulardan birbirine benzeyenleri belki de bir grup
altında toplamak lazım. Önce gördüğüm şunu söyleyeyim: Yeni Borçlar
Kanunu madde 55, fıkra 2’yi biraz açabilir misiniz Rücu edilemeyecek
haller neler olabilir Bir trafik kazasında sigorta şirketi veya SGK rücu
imkânım yok, ödemem mi diyecektir
Hayır, rücu imkânım yok, ödemem demeyecektir. Tabii SGK mevzuatına
bakmadan bir şey söyleyemem, ama eğer rücu edebilirsin veya
edemezsin, yani rücu etmesi daha doğrusu mümkün değilse mevzuata
göre o zaman rücu edilemeyecek bir şeydir. Yani şunu söylemek istiyor,
kanun tabii çok açık değil, belki özel kanunlarla da bu tür sigortalar, ve-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
97
saire ihdas edilecektir. Hepsini kucaklayacak bir hükmü şimdiden ikide
bir Borçlar Kanununu değiştirecek duruma gelmeyelim diye belki bunu
yapmış olabilir. Yani şunu söylemek istiyor özetle: Siz bana haksız fiil
işlediniz, ben sizden tazminat alacağım, ama bir başka yerden tazminat
aldım. Şimdi bana tazminat ödeyecek kimse size rücu edebilecek mi,
edemeyecek mi Onun mevzuatına göre size rücu edemeyecekse o zaman
siz kardeşim, falandan aldı, bunu mahsup edin diyemeyeceksiniz.
Esas söylemek istediği kanunun bu, şimdi birer birer hangi ödemenin
rücua müsait olmadığını ben de bilemem, ayrı ayrı mevzuata bakmak lazım,
ama zannediyorum kanun koyucu ikide bir kanun değiştirmeyelim
diye böyle bir çerçeve hüküm getirmiş olacaktır.
Madde 242, madde metni sözleşmeden doğan önalım hakkı diye başlamış.
Kanundan doğan önalım haklarında bu hakkın kullanımı nasıldır
Kanundan doğan önalım hakkı zaten aynıdır. Medeni Kanun, yeni
Medeni Kanun kanundan doğan önalım hakkını düzenlemiştir. Yani
dava açma bakımından, tebliğ etme bakımından bütün anlattığımız hükümler
bakımından sonra da demiştir ki, sözleşmeden doğan önalım
hakkında da bu hükümler uygulanır. Hâlbuki önceki Medeni Kanunumuz,
2001’den önceki Medeni Kanunumuz tam aksini yapmıştı. Yani
sözleşmeden doğan önalım hakkını ayrıntılı düzenlemelere tabi kılmıştı.
Bir maddeyle kanundan doğan önalım hakkında o hükümler uygulanır
demişti. Tersini yapmıştır Medeni Kanun, yani her ikisine de aynı hüküm
uygulanacaktır sonuç olarak.
Türk Borçlar Kanunu’nun konut ve çatılı işyeri kiralarını düzenleyen
339, 356. maddeleri 6570 Sayılı Kanun’un ilgili maddelerini değiştirmiş
oluyor mu
Tabii, anlattım, bazı konularda değiştirmiş oluyor. Mesela, 10 sene
sınırı orada yok. Bazı konularda, ama genel olarak o hükümleri buraya
nakletmiştir, ama bazı hususlarda değişiklik getirmiştir. 6570 Sayılı
Kanun yürürlükten kalkıyor, hükümleri ilgili maddeleri değiştirilmiş
midir Ben şunu anlıyorum: Yani muhteva değişmiş midir şeklinde soruldu
herhalde, yoksa onu başta söyledim ben, yani 6570 Sayılı Kanun
yürürlükten kalkıyor, onun hükümleri biraz değiştirilmiş şekilde Borçlar
Kanununun çatısı altına alınıyor. Tabii ki yürürlükten kalkıyor, onu mu
soruyor arkadaşımız bilmiyorum. Onu soruyorsa onun cevabı çok basit,
yürürlükten kalktı tabii, şu anda devam ediyor. Yani Borçlar Kanunu
yürürlüğe girince 6570 Sayılı Kanun yürürlükten kalkmış oluyor. İkisi
bir arada zaten olmaz.

98 İstanbul Barosu Yayınları
Şöyle bir soru var Av. Ayşe Hanımın: Tazminat miktarı hesaplanırken
tazminat miktarı tazminat alacaklısını zengin edemez ölçüsü değişti mi
Yine karşı tarafın ekonomik durumu gibi kıstaslarda değişiklik var mı
Bunu anlatmadım, geçtim biliyorsunuz, ama genel olarak bu devam
ediyor. Tazminat mal varlığında oluşan bir boşluğun doldurulmasıdır.
Dolayısıyla bir zenginlik aracı olamaz ölçütü devam ediyor.
Av. Caner Bey: Yeni Borçlar Kanununun uygulaması nasıl olacak
Mesela, kira sözleşmelerinde yarısı eski Kira Kanununa dayalı, yarısı
yeni Borçlar Kanununa tabi ise hangi kanuna göre problem çözülecek
Yani kira sözleşmesi yarısı bugünkü hükümlere göre, yarısı o hükümlere
göre mi yazılmış, yapılmış demektir bilmiyorum bu soru kimin
sorusu
Av. CANER- Yani uygulamada bazı problemler olabilir.
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Gelecek sene yürürlüğe girecek.
Av. Caner- O zamana kadar şu andaki kanun yürürlükte, ama mesela,
uzun süreli sözleşmeler var Kira Kanunu, bunun bir kısmını eski
kanuna göre mi uygulayacağız, buna yeni kanun girdiği zaman ondan
sonraki sürecinde yeni kanun mu
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Yani şöyle, konut ve çatılı işyerlerine
ilişkin işyeri kiralarına ilişkin Borçlar Kanunu hükmü emredici kurallardandır.
Tatbikat kanuna göre de kamu düzeninden olan kurallar o anda
yürürlüğe girer, devreye girer. Yani şöyle; bu kanun yürürlüğe girene kadar,
yani 2012’nin Temmuzuna kadar 6570 Sayılı Kanun’a tabi olacak,
o kanun yürürlükten kalkınca, yani bu kanun yürürlüğe girince de bu
kanun hükümlerine tabi olacak. Sözleşmenin bu kanuna aykırı hükümleri
geçersiz kalacak. Devam eden davalarda hemen uygulanacak, yani
tatbikat kanunda hüküm var. Sanıyorum 2. ve 3. maddesinde kamu
düzeninden olan hükümler derhal yürürlüğe girecek.
SALONDAN- ...
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- İcra takibi yaptıysanız güzel bir soru,
muacceliyet hükümlerine dayanarak icra takibi yaptıysanız devam ediyorsa
ya da dava açmışsanız devam ediyorsa yeni kanun yürürlüğe girer
girmez bu davaların düşmesi lazım ve de icra takiplerinin de aynı akıbete
uğraması lazım. Başka çare yok, tatbikat kanundan bu anlaşılıyor.
Kamu düzenindendir, çünkü emredici kurallardır.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
99
SALONDAN- Hocam o zaman sözleşme yaparken bu yasa yürürlükte
gibi hareket etmek zorundayız aslında.
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- En doğrusu o.
SALONDAN- Alınmış depozitler bankaya mı yatacak o zaman
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Hayır, alınmış depozitler hemen bankaya
yatmayacak herhalde, şimdi tabii beni çok sıkıştırıyorsunuz, şöyle;
bunun cevabını ben de verebilecek durumda bazen olmayabiliyorum.
Şimdi kanun depozit alırken, depozit istiyorsunuz ya, sözleşme kuruyorsunuz,
depozit istiyorsunuz, bu depozit sizin elinize verilmeyecek, götürüp
bankaya yatacak, ama siz şunu soruyorsunuz: Ben depoziti almış
cebime koymuşum, bu ne olacak Hiçbir şey olmaz ona benim yorumuma
göre, o depozit bir kere sizin cebinize girmiştir, onu sonra vereceksiniz,
ama kanun yürürlüğe girdikten sonra depozit alacaksanız yeni
hükümlere tabidir. Yani öbür dava veya icra takibiyle bu benzeşmiyor
bana göre.
Av. Şükrü Bey: Bir alacak davasında dava dilekçesinde TL olarak gösterilen
ve istenen parayı ıslahla dövize dönüştürebilir miyiz Yine aynı
şekilde döviz olarak istenen parayı TL olarak ıslah ederek değiştirebilir
miyiz Yani dava devam eden bir alacak davasında TL ve döviz değiştirilebilir
mi
Şimdi bu Borçlar Kanununun problemi değil, bu usul kanununun
problemi. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu değişti, herhalde onunla
ilgili de bir toplantı yapılacak burada, tavsiye ederim usul hocasına
bunu sorun. Benim bir fikrim var, bir şey söylerim, ama söylemek istemiyorum,
uzmanına sormanız lazım.
Abdullah Değirmenci: Kefilin evli olması durumunda kefil kambiyo
senetlerine kefil olur ise eşin muvafakati nasıl alınmalıdır
Abdullah DEĞİRMENCİ- Hocam, şekil nasıl olacak Kambiyo senedinin
üzerini mi imzalayacak eş, yok ayrı bir kâğıda mı yazacak Kambiyo
senedi geçince bu kefalet geçerli mi
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Kambiyo senedi için de kefalet niye
geçerli olmasın Bir borçtur, ama üzerine atarsa aval olur.
Abdullah DEĞİRMENCİ- Eşin muvafakatini ayrı bir kâğıda mı alacağız,
yoksa o kambiyo senedi üzerine mi imzalayacak

100 İstanbul Barosu Yayınları
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Hiç fark etmez, eşin muvafakati ister
oraya yazsın, ister oraya yazılsın hiç fark etmez o.
İkinci sorunuz: Kefil okuma yazma bilmiyorsa kefil olma şekli nasıl
olacaktır
Okuma yazma bilmeyenler, yani orada imza bilmeyenler için mühür
kullanma, parmak basma, vesaire o hükümler tatbik olunacak, ama iki
eli olmayan için problem var, onu da söyledim. Burada bir özellik yok,
kefil olmakta o bakımdan bir şey yok. Gerçi azami miktar el yazısıyla
olacak, onu söylüyorsunuz değil mi Azami miktar el yazısıyla olacak,
müteselsil kefil mi el yazısıyla olacak, tarih el yazısıyla olacak, sorunuzda
haklısınız, şimdi daha iyi anladım. Bunun cevabı kanunda yok, maalesef
bunun cevabı kanunda yok. Öyle anlaşılıyor ki, bunu unuttular.
Yani okuma yazma bilmeyenler kefil olamayacak mı Bundan olamayacak
sonucu çıkıyor, ama böyle bir şey de düşünülemez, burada kanunda
boşluk var. Sanıyorum o boşluk genel olarak okuma yazma bilmeyenler
bir sözleşmeyi nasıl yapar, imzasını nasıl atar, vesaire o hükümlerle bu
boşluğun doldurulması lazım diye düşünüyorum. Sorunuz çok güzel,
kanun bunu halletmemiş. Ben teşekkür ederim.
Av. Mustafa: Önalım hakkını kullanma hakkında tapuda satıştan
sonra hissedara satışı bildirme hükmü tapu sicil ... verilemez mi
Satışı diğer hissedarlara bildirmesi şeyler bakımından yararlı olur görüşündeyim.
Şimdi ben burada eğer öğrencim varsa onlar bilirler, derslerde de bu
görüşü savunuyorum hep. Diyorum ki, bunu alıcı veya satıcıya vereceğinize
tapu memuruna bu görevi verseydiniz çok daha yararlı olurdu.
Ben de aynı görüşteyim, verilebilirdi, ama vermemiş kanun, yani tapu
memuruna bir görev olarak yüklenebilirdi, o görevini yapmazsa da sonucuna
katlanırdı, olur biterdi. Sadece bir sıkıntı olabilir; tapu memuru
adresleri, adresler de tapuda var tabii, günceldir dava derse, çünkü satış
yeni yapıldığı için günceldir, onun için bu problem böylece çözülebilirdi.
Benim görüşüm de aynıdır, ama kanunda yok, kanun ona cevaz vermiyor.
SALONDAN- Hocam, devamlı arada sırada tapuya gidip var mı diye
kontrol mü edeceğiz
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Ben masumum.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
101
SALONDAN- Kanun yapıcılara çeşitli önergeler ve tasarılar verildi;
hepsi hiç okunmadan ret.
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Ben daha fazla şey yapmak istemiyorum,
yani maalesef şimdi kanun böyle yapılmaz. Kanun nasıl yapılır
Mesela, İsviçre Medeni Kanununu Eugen Huber diye bir zata yaptırdılar.
Devlet bütün imkânları buna verdi, bol para verdi, bir malikâne tahsis
etti, İsviçre’de duruyor orası hâlâ müze olarak, şimdi bu zat imkânlar
verilince kendi ekibini kurdu, tamamen kendi kontrolü altında tek tabancadan
çıktı bu Medeni Kanun, onun için uyumludur. İsviçre Medeni
Kanunu en ileri kanunlardan biridir hakikaten, ama tek kalemden çıktı.
Yani tabii ki bir kişi yazamazdı, ama onun otoritesi altında yazıldı. Şimdi
burada öyle değil ki, ben size daha okumadım, vakit yok. Yani gerekçeyle
kanun birbirine uymuyor arkadaşlar, gerekçede diyor ki, söz gelimi 25
seneye çıkardık bunu İsviçre’ye uygun olarak, kanuna bakıyorsunuz 10
sene. Medeni Kanun’da da var, gerekçeyle kanunun uyumsuzluğu birçok
yerde var. Yani gerekçeyi başkası yazmış, maddeyi başkası yazmış,
50 tane insan kanun yaparsa böyle olur. Maalesef, ama dediğim gibi ben
masumum.
Şimdi Borçlar Kanunu komisyonuna ben İstanbul Üniversitesi’ndeyken
hoca sen de git falan filan dediler. Ben yok dedim, iyi ki yok demişim,
şimdi burada konuşamazdım yoksa.
Av. Şükrü Bey, gene aynı arkadaşımız: Nikâhsız yaşayan eşin nafaka
intifa, tazminat gibi herhangi bir hak birlikte yaşadığı kimseden isteyebilir
mi
Şimdi tabii bu da Borçlar Kanunu’nun problemi ve sorusu değil, bu
Medeni Kanunla ilgili, ama şöyle söyleyebiliriz bugünün konusu olmamakla
beraber, nikâhsız yaşayan eş nafaka isteyemez. Nafaka intifa demiş,
onu anlayamadım, nasıl intifa isteyecek İntifa sözleşmesi yapar da,
tapuda intifa hakkı tanıtırsa kendine problem yok, ister birlikte yaşasın,
ister yaşamasın, kanunen öyle bir şey yok. Nikâhsız yaşayan eş hukuken
evli değil ki evlilikle ilgili hükümler ona uygulansın, yani evlilikle
ilgili hiçbir hükümden istifade edemez.
SALONDAN- Peki hocam, bakmakla yükümlü olan kişi için de ihtiyaç
nedeniyle tahliye davası açılabilir deniliyordu.
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Ama bu soru başka.

102 İstanbul Barosu Yayınları
SALONDAN- Yok, bunu ona uyarlarsak, bakmakla yükümlü çocuğu
sayılır mı sayılmaz mı
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- O şöyle, ama hukuken bakmakla yükümlü
diye anlayacağız. Nikâhsız yaşadığı bir eşe hukuken bakmakla
yükümlü değil kimse, kimse nikâhsız yaşamasın bir başkasıyla, çünkü
hukuken bakım alacaklısı değil. Onu öyle anlamamız lazım.
Haciz esnasında alınan kefaletlerde kefilin eşi hazır bulunmazsa kefalet
ilişkisi geçersiz mi olacak Kefil tutanağı el yazısıyla mı yazacak
Şimdi haciz esnasında alınan kefaletlerde zaten Yargıtay bu manevi
baskı altındadır, geçersizdir diye bastırıyor. Ancak eğer bunu geçerli kabul
edersek ki, hukuken geçersiz olmasını gerektiren bir şey de yok, onu
da söyleyeyim, o zaman evet, kefilin eşi ya o tutanağı imzalamalı rızasına
dayalı, ya ayrı bir kâğıt vermeli rızası olduğuna dair, yani bir şekilde
rızasını vermelidir ve bu kanıtlanmalıdır. Bunun cevabı da budur. Nereye
yazdığı önemli değil, muvafakati yeterli. İcazet olmaz, şöyle; ya haciz
anında bulunacak, oraya yazacak ya da hacizden evvel verecek bunu en
geç diyor kanun kefalet sözleşmesinin yapılması sırasında verilir, dolayısıyla
da ya orada bulunacak ya daha önceden vermiş olacak elbette, ama
hangi kâğıda yazdığı önemli değil.
Bülent ÖZER- Hocam, bizim bayilik sözleşmeleri kapsamında aldığımız
müşterek borçlu müteselsil kefalet senetleri var. Bayilik sözleşmelerinde
bizim 5 yıl üzerinden yapılıyor. Kanun yürürlüğe girdiği zaman
bu aldığımız müşterek borçlu müteselsil kefalet senetleri zannediyorum
hükümsüz kalacak, anlattıklarınızdan bunu anlıyorum ben, çünkü bu
senetleri biz alırken sadece o zaman bayiimiz kimse ondan alıyorduk.
Fakat şimdi burada eşin muvafakati unsuru dolayısıyla zannediyorum
bunlar çöp olacak diye anlıyorum.
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Hayır, çöp olmaz bence. O teessüs
etmiş bir durum, yani oluşmuş bir statü veya kazanılmış bir hak var orada,
o saklıdır. Onun saklı olması lazım, yani görülmekte olan bir davada
derhal uygulanıra benzemiyor. Burada kefalet sözleşmesi yapılmıştır,
onun yapıldığı zamanda öyle bir şart yoktu, o devam eder, ama ondan
sonra yeni bir sözleşme yapacaksanız o hükümler geçerli.
Bülent ÖZER- Anladım, ama mesela, bu müşterek borçlu müteselsil
kefalet senedine biz atıyorum.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
103
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Bir şeyi düzeltmek istiyorum. Bu tatbikatta
çok büyük yanlış, kanunlarda da bu yanlış devam ediyor. Müşterek
borçlu müteselsil kefalet diye hilkat garibesi bir şey olmaz. Ya
müşterek borçlu olur, ya müteselsil kefil olur. Yani bu sanki matah bir
şeymiş gibi herkes de bunu büyük bir şeyle yazıyorlar iyi bir şey yapılıyormuş
gibi, bu üstelik yanlış anlamaya ve yanlış sonuçlara varmaya
sebep olabilir. Müşterek borçluluk başka, müteselsil kefalet başkadır.
Yani onu haydi yeri gelmişken söylemek istiyorum. Bu çok yaygın bir
yanlış, sadece müteselsil kefil deyin yeterli.
Bülent ÖZER- Peki, buradaki kefalet senetlerini biz kanun yürürlüğe,
yani açılmış bir davamız yok. Şu an herhangi bir açılmış bir dava veya
icra takibi söz konusu değil, fakat kanun yürürlüğe girdikten sonra, yani
2012 Temmuz ayından sonra böyle bir risk ortaya çıktığında bu senetlere
dayanarak, o zaman ne olacak
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- İşte ben onu söylüyorum, o senetlerin
geçerli olduğu kabul edilmesi lazım. Çünkü oluşmuş bir kazanılmış haktır,
siz kefalet alacaklısı olarak o hakkı kazanmışsınız. O zamanki kanuna
tabidir o, bu müktesep hak olmayan haller için derhal uygulanır.
SALONDAN- Benim hakkım gasp ediliyor gibi o koşulda eş dava açarsa
aynı şekilde o zaman nasıl olacak
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Eş dava açarsa da aynı olacak.
SALONDAN- Hayır hocam, kastettiğim şu: Şimdi beyefendi bayisine
karşı o senetleri takibe koyduğunda o zaman eş yeni kanun uyarınca
korunması gerektiğini ve buradaki korunmanın kaldırılmış olduğunu.
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Evet, artık yeni kanun yürürlüğe girdikten
sonra korunması gerekir. Daha önceki işlemleri geçersiz kılacak
bir hakkı yoktur eşin.
SALONDAN- Ama yeni kanundan sonra
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Yeni kanundan sonra eşin rızasının
alınması lazım zaten.
SALONDAN- Şöyle söylemek istiyorum hocam: 5 senelik diyor ya beyefendi,
şimdi o şu anda yeni senet aldı, eşin rızası yok teminatta ve
atıyorum, 2 sene sonra kanun yürürlüğe girdikten sonra takibe geçildi,
konuldu ve eş o zaman mevcut kanuna göre korunması gerektiğini iddia

104 İstanbul Barosu Yayınları
ederek bu işlemin iptaline yönelik bir şey yapamaz mı Çünkü eşin durumu
orada daha öncelikli konuma gelmez mi
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Şimdi bu sorun ortaya çıktığı zaman
Yargıtay nasıl bir çözüm getirir ben bilemem, ama bana göre bana soruyorsanız
hayır, yapamaz. Aksi takdirde hukuk güvenliği diye bir şey
kalmaz, her şey altüst olur. Bana göre o yine kazanılmış haktır, yani eşe
sormadan kefil olmak kefalet alacaklısı bakımından kazanılmış haktır.
Eş bu hakkı bozamaz.
SALONDAN- ...
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Şirket şöyle düşünmek lazım; şirketin
ortağı olarak kime kefil oldu o
SALONDAN- Başka bir alacaklıya.
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Şirketin borcuna şirketin ortağı olarak
kefil olacak. Gene aynı şekilde şirket ayrı bir tüzel kişi, kendisi ayrı
bir kişidir. Yani başka bir kişiye kefil olmaktır, eşin rızasına tabi. Ayrı
ayrı kişilikler var. Şirket tüzel kişiliği başka, bu kişinin ortak da olsa kişiliği
başkadır. Yani bir başkasına kefil olmak sayılır o.
SALONDAN- Hocam, ben şöyle anladım soruyu: Şirket adına hareketle
kefil olursa diyor.
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Öyle mi diyorsunuz Öyle demedi,
ama şirket ortağı olarak dedi. Şirket adına mı, şirket ortağı olarak mı
SALONDAN- Şirket ortağı olarak şirket adına.
Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI- Şirketi temsilen olursa hayır, yani
kendisi borç altına girmiyor. Şirketin organı olarak imzayı atıyorsa borç
altına giren, yani kefil olan şirkettir, kendisi değildir. Onun için şirketin
de eşi olmayacağına göre şirketin eşi düşünülebilseydi ondan rıza
alınacaktı. Kendisinin kendi eşinden rıza almasına gerek yok eğer soru
böyleyse.
M. Vakur KULAT- Arkadaşlar, sorulara ve dolayısıyla seminere burada
son vereceğiz. Herkese teşekkür ediyoruz.

YENİ TÜRK TİCARET KANUNU’NUN GETİRDİĞİ
YENİLİKLER
14.05.2011
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR
(Konuşmacı)
Av. Yalçın VEZİROĞLU (Oturum Başkanı)- İstanbul Barosu Staj Eğitim
Merkezinin dördüncü dönem düzenlenen Cumartesi Forumlarının
bugün üçüncü oturumu yapılıyor. Bugün de Prof. Dr. Mehmet BAHTİ-
YAR hocamız bize bir sunum yapacaklar. Staj Eğitim Merkezinin yüklendiği
görev, misyon sadece stajyer avukatların eğitilmesi değil, tabii ki
meslek içi eğitimler konusunda da böyle panel, seminer, sempozyumlar
düzenleyerek avukat meslektaşlara da katkıda bulunmaktır. Güzel bir
bahar gününde vakit ayırıp buraya geldiğiniz için teşekkür ediyorum. Bu
mesleğine önem veren, değer veren kişiler olduğunuz gösteriyor, bunu
saygıyla ve takdirle karşıladığımı söylemek isterim.
Yeni Türk Ticaret Kanunumuz 1999 tarihinde oluşturulan bir ticaret
komisyonu tarafından beş yıllık bir çalışma sonucunda hazırlandı ve
2005 tarihinde kamuoyunun değerlendirmesine sunuldu. Ticaret Kanunu
2005’te Meclise gönderildi, taslak üzerinde yapılan çalışmalar sonunda
2007’de Adalet Komisyonundan geçti ve 2011 yılında şipşak kabul
edildi. Aslında kabulünden önce çok tartışmaların yapıldığı bir tasarıydı,
bize bol geliyor deniliyordu, tek kişilik ortaklık, ortaklık kavramının altı
çizilerek bir eleştiri getiriliyordu. Buna karşılık kanunun bir de savunması
yapılıyordu. Artık bu kanun çıktı, biz hukukçular da dersimize çalışmak,
bunu iyi öğrenmek, bellemek zorundayız. Bu kanunun aradan
geçen süre sonunda Avrupa müktesebatına ne kadar uygun olduğu da
bugün tartışılan noktalardan bir tanesi.
Genel olaraktan Türk Ticaret Kanunu’na bakacak olduğumuzda 80
madde eklenmiş, önceki, yani bugün için yürürlükte olan kanun 1475
maddeyken, yapılan değişikliklerle beraber 1535 maddeye çıkmış. Yeni
Kanunda 600 yeni hüküm var, mevcut kanun 5, yeni kanunsa 6 kitaptan
oluşuyor, taşıma işlerini ayrı bir kitap olaraktan eklediler. Benim
yaptığım tespitlere göre burada taşıma hukuku bağımsız ve özel bir kitap
olarak yerini almakla beraber 685 maddenin dili anlaşılır bir hale getirilmek
suretiyle güncelleştirilmiş, kalan 250 civarında maddeyse yeniden

106 İstanbul Barosu Yayınları
kaleme alınmak suretiyle değiştirilmiş. Önemli değişiklikler var, tabii en
göze çarpan şirketlerin denetim konusu. Yeni düzenlemelerde tek kişilik
ortaklıklara yer verilmiş, bunlar hayatımıza yeni giren kavramlar, bunları
hep birlikte takip edeceğiz, izleyeceğiz.
Sayın katılımcılar, Hocama söz vermeden önce konuşmacıyı bölmemek
için sorularınızı yazılı olarak bana iletmenizi rica ediyorum. Ben de
benzer soruları gruplaştırarak hocamızı asiste etmeye çalışacağım. Evet,
buyurun hocam.
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR- Değerli meslektaşlarım, böyle güzel
bir günde sizlerin sabrını fazlaca zorlamadan ana başlıklar halinde, ama
önemli konuların biraz ayrıntısına da girmeye çalışarak size yeni Ticaret
Kanunumuzu anlatmaya çalışacağım. Ben klasik ders anlatma yöntemine
alışmışım, ama göze hitap edebilmek için arkadaşlarım sağ olsun
yardımcı oldular, ekrana da programı ve anlatacaklarımın ana başlıklarını
yansıtmaya çalıştım. Sabah İstanbul Üniversitesi’ndeki bir toplantıya
katıldım sabah, iki haftada bir orada yapıyoruz. Gerçi ben tebliğ
sunmadım, tartışmalara katılıyorum, ama belki aylarca sürecek bir çalışma.
Aslında her bir madde üzerinde saatlerce konuşulabilir. Biz akademisyenler
biraz konuşmayı, tartışmayı da severiz, ama uygulamacılar
için ne önemli olabilir diye düşündüm ve sizlerin de hoşgörüsüyle ana
başlıklar halinde ekrana yansıttığım bir plan çıkardım. Bu planı takip
etmeye çalışacağım ve sizlere sunumumu gerçekleştireceğim.
Öncelikle yeni Ticaret Kanunu’na genel bakış kısmını zamandan tasarruf
edebilmek için biraz hızlıca geçeyim. Zaten Değerli Meslektaşım
Yalçın Bey o konuda bir genel giriş yaptı. Şunlar söylenebilir, bir defa
yeni Ticaret Kanunu’na niçin ihtiyaç duyuldu Malum olduğu üzere
1956’da hazırlanıp 57’de yürürlüğe giren mevcut kanun özellikle dünyada
ve uluslararası ilişkilerdeki değişmeler ve gelişmeler sonucunda
yetersiz kalmaya başlamıştı. Özellikle bilgisayar teknolojisi ve internetteki
gelişmeler, uluslararası ticaretteki ve uluslararası örgütlenmelerdeki
birtakım değişmeler, uluslararası ticari anlaşmalar, Avrupa Birliği süreci
gibi birçok etken yeni bir Ticaret Kanunu hazırlanması ihtiyacını
gündeme getirdi. Bu nedenle ülkemizde de Hikmet Sami Türk’ün Adalet
Bakanlığı döneminde 1999 yılında yeni Ticaret Kanunu tasarısını hazırlamak
üzere bir Bilim Komisyonu görevlendirildi. Saygıdeğer hocam
Profesör Ünal Tekinalp bu Komisyona başkan olarak seçildi ve son ana
kadar, son güne kadar da, bugün de tasarıya sahiplenip, kanunu sahiplenip
bütün aşamalarına hâkim olan Ünal Tekinalp Hocamız oldu. Bu

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
107
Komisyon ortalama 50 kişiyle görev yaptı, ama zaman zaman artmalar
ya da azalmalar oldu. Komisyon bir bütün olarak çalışmadı, her bir kitaba
göre alt komisyonlar oluşturdu, alt komisyonda yapılan tartışmalar
sonra üst komisyona geldi, oradan tasarı hazırlanıp bir kitap halinde
Adalet Bakanlığı’na ve Başbakanlık kanalıyla da Meclise sunuldu.
2005 yılında tasarı hazırlandı, tasarının 70 küsur maddesi genel kurulda
kabul edildikten sonra muhalefetin müthiş bir direnç göstermesi
nedeniyle olsa gerek hükümet tasarıyı geri çekti. Ancak arkasından biraz
kamuoyu baskısı, başta ticaret odaları ve borsalar olmak üzere meslek
örgütlerinin baskısıyla tasarı tekrar Meclis gündemine geldi. 13.01.2011
tarihinde kabul edildi, 14.02.2011 tarihinde Resmi Gazetede yayımlandı.
01.07.2012 tarihinde, yani önümüzdeki yılın 1 Temmuz tarihinde de
birkaç hüküm istisna olmak üzere kanun yürürlüğe girecek. Şimdi yeni
kanun sistematiğine baktığımızda mevcut kanuna oranla bir kitap daha
eklendiğini görüyoruz. Taşıma hukukunun mevcut kanunda kıymetli
evrak hükümleri içerisinde düzenlenmişken yeni kanunda ayrı bir kitap
olarak düzenlendiğini görüyoruz. Bu kanun kadar önemli olduğuna
inandığım bir başka kanun da söz konusu, ondan da bir miktar bahsetmek
isterim, bu da 6103 sayılı kısaca Uygulama Kanunu diye bilinen
Türk Ticaret Kanunu Uygulama ve Yürürlük Şekli Hakkında Kanun. Bu
kanunun şöyle bir önemi var, acaba yeni Ticaret Kanunu hangi olaylara
ve hangi ilişkilere hangi tarihten itibaren uygulanacak, mevcut şirketlerin
ve işletmelerin yeni kanuna uyum sağlaması için hangi sürede neler
yapmaları gerekecek, bütün bunun ayrıntılarının uygulama kanununda
düzenlendiğini görüyoruz. Uygulama Kanununun bir de çok önemli
42. maddesi var, bu maddede yeni TTK uyarınca hazırlanacak tüzük ve
yönetmeliklerin 14.02.2011 tarihinden itibaren bir yıl içerisinde yayınlanması
öngörülmüş. Şu anda da bildiğim kadarıyla ikincil mevzuat hazırlamak
üzere komisyonlar çalışma yapıyor, ayrı ayrı tüzük, yönetmelik,
tebliğ düzeyindeki bütün ikincil mevzuatın hazırlanması konusundaki
çalışmalar devam ediyor. Hatta geçen haftalarda ticaret odalarında birkaç
sunum yapmıştım, orada da işadamlarına ve sanayicilere şöyle bir
tavsiyem oldu. Yeni kanun o kadar önemli değişiklikler getiriyor ki sizin
bunlara uyum sağlayabilmeniz için özellikle Tatbikat Kanunu, Uygulama
Kanunu gereklerine layıkıyla ifa edebilmeniz için mutlaka bir mali
müşavirden ve en az bir uzman hukukçudan destek almanız gerekir.
Aksi takdirde bu işin içinden çıkamazsınız dedim. Onlar da gerçekten
sunumdan sonra bu konudaki önerime hak verdiler ve birçok işletmenin,
şirketin bu yönde çalışmalara başladığını biliyorum.

108 İstanbul Barosu Yayınları
Şimdi ticari işletme, şirketler, kıymetli evrak, deniz ticareti, sigorta ve
taşıma hukuku olmak üzere toplan altı kitap söz konusu, ama böyle bir
toplantıda sizlere benim bu altı kitabın tamamını anlatmam, özetle bile
anlatmam imkânsız. Ben onun yerine şöyle bir yöntem izlemenin daha
doğru olacağını düşündüm. Bunlardan belki de en önemlisi uygulama
bakımından, özellikle avukat arkadaşlarımı en yakından ilgilendireni ticari
işletme kitabındaki değişiklikler, ama özellikle şirketler kitabındaki
değişiklikler olabilir diye düşündüğüm için bu konuya ağırlık vereceğim.
Şirketler kitabında da şahıs şirketlerinin uygulaması giderek de azalıyor.
Burada da en önemli şirket tipi anonim ve kısmen de limitet şirket
olduğu için sunumumda anonim şirketlere ağırlık verip zamanım elverirse
limitet şirketlere belki bir ölçüde değinmemin daha uygun olacağını
düşündüm.
Ticari işletme kitabında mevcut kanuna oranla çok önemli birtakım
değişiklikler var, yenilikler var, eklemeler var. Şirketler kitabında da
özellikle anonim şirket, limitet şirket hükümlerinde çok önemli birtakım
değişiklikler var, hem mevcut ihtiyaçları giderebilmek hem de Avrupa
Birliği yönergeleri doğrultusunda iç hukukumuzu Avrupa Birliği
mevzuatına uyarlayabilmek için gerekli birçok değişiklikler yapıldığını
görüyoruz. Belki kanunun önemli bir kısmı başlangıç ve son hükümler
dışında kanun altı kitaptan oluşuyor, ama bu başlangıç hükümleriyle
son hükümler içerisinde de çok önemli birtakım düzenlemeler yapıldığını
görüyoruz. Zamanımız elverirse son hükümler arasında yer alan özellikle
bu sermaye şirketlerinin internet sitesi kurma zorunluluğu, güvenli
elektronik imzayla düzenlenebilecek belgeler, elektronik ortamda genel
kurullar ve yönetim kurulları konusunda da kısa da olsa bir sunum
yapmayı arzu ediyorum.
Bu genel girişte çok kısa bir genel değerlendirme yapmak gerekirse
mevcut kanun ile kıyas konusunda şunları söyleyebilirim. Yeni kanunun
özellikle tasarı aşamasında gerek bilim çevrelerinde tartışılması, gerekse
uygulama boyutunda tartışılması sırasında çok önemli birtakım
eleştiriler yöneltildiğini, çok önemli bazı öneriler getirildiğini biliyorum ve
bunların önemlice bir kısmı da Saygıdeğer Hocam ki hem lisanstan hem
doktoradan hocamdır, Profesör Doktor Erdoğan Moroğlu Hocamın yaptığı
eleştiriler. Bunlar ayrı bir kitap halinde de hazırlandı ve Baromuz,
İstanbul Barosu da bunları yayınladı ve piyasada da mevcut olduğunu
biliyorum. Hatta Hocam o kadar çalışkan ki tasarının geçirdiği her aşamayı,
her değişikliği birebir her bir ayrı basıda ele alıp son durumuna
göre de kitabını güncellemeye gayret etti, çok önemli bazı eleştiriler yö-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
109
neltti. Bu arada Hocam İstanbul Barosu ve Türkiye Barolar Birliğinin
tasarının hazırlık ve tartışmaları sırasında Türkiye Barolar Birliği adına
Adalet Bakanlığına ve Bilim Komisyonuna görüş ve eleştirilerini sunmak
üzere hazırlanan bir komisyonun da başkanlığını üstlendi. Ben de o komisyonda
görev aldım, yani Barolar Birliği adına da bir kısım eleştirilerimizi
Adalet Bakanlığına ve tasarıyı hazırlayan Bilim Komisyonuna yazılı
olarak da sunduk. Ben bu konuda yaptığım birkaç çalışmayı da Legal
Hukuk Dergisinde yayınladım, Türkiye Barolar Birliği Dergisinde de Doçent
Doktor Mehmet Soner Armağanı’nda bunların bir kısmı yayınlandı.
Bundan sonra da bir kısım eleştirilerimiz, mevcut kanuna, yeni kanuna
yönelik eleştirilerimiz devam edecek.
Söylemek istediğim şu, bu kadar önemli eleştiriler gelmesine rağmen,
tabii bizler dışında da birçok meslektaşımdan, birçok uygulamacıdan,
akademisyenden, hâkimden, savcıdan eleştiriler geldi yeni kanuna yönelik.
Savcılar diye özellikle söyledim, çünkü yeni Ticaret Kanunu’nun
cezai hükümleri de çok ilginç ve tartışmaya çok müsait hükümler var.
Ceza hukukçuları da onlara bir miktar değinmeye çalıştı. Fakat tasarıya
genel itibarıyla baktığımızda kanunlaşma sırasında bu görüş, öneri ve
eleştirilerin çok büyük ölçüde, tamamen demeyeceğim, haksızlık etmeyeyim,
ama büyük ölçüde dikkate alınmadığını ya da yapılan değişikliklerin
çok yüzeysel kaldığını, çok esaslı sayılabilecek bazı eleştirilerin hiç
dikkate alınmadığını, yani tasarının ilk metnine ya da üzerinde kendilerinin
yaptığı sonraki metinlere büyük ölçüde sadık kalındığı söylenebilir.
Bu arada demokrasimiz açısından çok önemli sevindirici bir gelişme,
yeni kanunun kabulü sırasında muhalefet partileri de direnç göstermedi,
hatta olumlu oy kullandılar ve tasarı neredeyse oybirliğiyle kanunlaştı,
bunu da vurgulamakta özellikle fayda görüyorum.
Bu genel girişten sonra başlangıç hükümlerinden konuya girersek
şöyle bir yöntem izleyelim müsaadenizle, mevcut kanunda ne vardı, yeni
kanun ne getiriyor, ikisini karşılaştırarak gidersek sanıyorum konu çok
daha anlaşılır biçimde sunulabilir. Mevcut kanunda mutlak ticari davalar,
nispi ticari davalar, en az bir tarafın ticari işletmesini ilgilendirmek
şartıyla ticari sayılan davalar biçiminde ticari davaları üç grup altında
toplayan bir sınıflandırma söz konusu. Esas itibarıyla yeni kanunda
da bu sınıflandırmaya bağlı kalındığını görüyoruz. Yani mutlak ticari
davalar, nispi ticari davalar, en azından bir tarafın ticari işletmesini ilgilendirmek
şartıyla ticari sayılan davalar ayrımı devam ediyor. Nispi
ticari dava mevcut Ticaret Kanunu’muzun 4. maddesinde 21. maddeye
yapılan atıfla her iki taraf için ticari sayılan işlerden doğan davalar ya da

110 İstanbul Barosu Yayınları
hususlardan doğal davalar biçiminde ortaya koyulmuştu. Ancak 4. madde
21. maddeye atıfla nispi ticari davayı belirlemeye çalıştığı için acaba
yapılan atıf 21. maddenin 1. fıkrasına mı, 2. fıkrasına mı, bu konuda
doktrinde ciddi tartışmalar yapılmaktaydı, uygulamada da bu tereddütlere
yol açıyordu. Bu tereddüdü gidermek için yeni kanunda açıkça atıf
bir yana bırakılıp; bence doğru yapılarak şöyle dendi. Her iki tarafın ticari
işletmesiyle ilgili hususlardan doğan davalar ticari sayılır, biz bunlara
nispi ticari dava diyoruz.
Ticaret Kanunu’nun 4. maddesinde sayılan, bunlara ilaveten özel
kanunlarda ticari dava olduğu ya da ticaret mahkemesinde görüleceği
özellikle belirtilen davalar ise mutlak ticari davalardır. Kural olarak
tarafların tacir olup olmadığına, bir ticari ya da birden fazla ticari işletmeyi
ilgilendiren uyuşmazlık olup olmadığına bakılmaksızın doğrudan
doğruya ticari saydığımız davalardır, bu davalara mutlak dememizin
nedeni de odur zaten. Şimdi yeni kanunda aynı kategorinin muhafaza
edildiğini görüyoruz, fakat mutlak ticari davaları sayan yeni kanun yine
4. maddesinde şöyle bir değişiklik yapıldı. Mevcut kanunda deniyor ki,
şu şu davalar ticari davadır, ama özellikle 4. maddede fikir ve sanat
eserleri hukukundan kaynaklanan ihtilaflar bakımından bunların ticari
dava olabilmesi için bir tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi gerekir
biçiminde bir hüküm var. Bu hüküm yeni kanunda genişletilmiş ve fikri
mülkiyet hukukuna dair mevzuattan kaynaklanan bütün davalar bu
gruba sokulmuş. Sadece telif hakları yerine fikri mülkiyet hukuku denmiş
olması fikri mülkiyet hukukunun içinde telif hakları dışında marka,
patent, ıslahçı hakları gibi diğer birçok fikri mülkiyet hakkı ve fikri
mülkiyet mevzuatı bakımından şöyle bir sorun yaratıyor. Mesela marka
mevzuatında hüküm var, patent mevzuatında hüküm var, o mevzuatta
öngörülen hususlardan doğan davaların ticari dava olacağı konusunda
ve özel ihtisas mahkemesinde görüleceği konusunda. Burada fikri mülkiyet
hukukundan doğan davalar ticari davadır diyorsunuz, ticaret mahkemesinde
görülür diyorsunuz, o konudaki özel mevzuat ayrı bir ihtisas
mahkemesi öngörüyor, bu ciddi bir çelişki. Maalesef o genişletme böyle
bir uygulama sıkıntısına yol açıyor. Markadan, patentten kaynaklanan
bir dava yeni TTK’ya bakarsanız ticaret mahkemelerinde görülecek, oysa
özel mevzuatına bakarsanız özel ihtisas mahkemesinde görülecek, böyle
bir çelişki maalesef gözden kaçırılmış.
Bu arada yeri gelmişken 4. maddenin dilindeki bazı çelişkilere de kısaca
değineyim. Mesela 4. maddenin içeriğine bakıyoruz, bir yerde saklama
sözleşmesinden bahsediliyor, hemen bir başka yerde aynı madde

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
111
içinde bir başka fıkrada vedia sözleşmesinden bahsediliyor. Yahu yeni
bir kanun, aynı madde içerisinde hiç olmazsa kavramlarda bir birlik sağlamak
gerekmez miydi Maalesef bu biraz ihmal edilmiş gibi görünüyor.
Bir başka eleştirim, şimdi bu kanunun numarası 6102 Sayılı Kanun,
oysa yeni Usul Kanunu 6100 Sayılı Kanun. Oysa yeni kanunda eski
Usul Kanununa atıf yapılmış, kendisinden daha önce kabul edilmiş bir
kanun varken uyarlama yapılmadan eski Usul Kanununa yollama yapılmış.
4. ve 5. maddelerde 1086 sayılı HUMK yerine 6100 sayılı yeni
Usul Kanunu denmesi gerekirdi. Bir başka husus ticari davaların görüleceği
mahkemeler konusundadır. Mevcut durumda biz biliyoruz ki
ticari davalar konusunda da eğer özel bir hüküm yoksa dava konusunun
değerine bakılmaksızın ticaret mahkemesinde görüleceğini belirten
özel bir düzenleme yoksa usul hukukundaki genel kural uyarınca dava
konusunun değerine bakıyoruz. Belli bir değerin altındaki ticari davalar
mevcut durumda sulh hukuk mahkemesinde görülmüyor, üstünde olan
davalarsa eğer dava açacağımız yerde özel bir ticaret mahkemesi varsa
ticaret mahkemesinde, yoksa asliye hukuk mahkemesinde görülüyor.
Şimdi yeni kanunun 5. maddesi yeni Usul Kanununa paralel bir düzenleme
getirmiş, bu da kendi içinde çelişkiyi gösteriyor. Dava olan şeyin
değerine veya tutarına bakılmaksızın ticari davalar asliye ticaret mahkemesinde
görülür denmiş. Yani artık dava konusunun değerine bakılmayacak,
ticari dava ölçütlerine göre bir davayı ticari kabul ettikten sonra
doğrudan doğruya onu ticaret mahkemesinde açmamız gerekecek, ama
burada da bir sorun var, Türkiye’nin her yerinde asliye ticaret mahkemesi
yok. Oysa Türkiye’nin her yerinde asliye hukuk mahkemesi var.
Öyleyse 5. maddede ticari davalar da asliye hukuk mahkemesinde görülür,
şu kadar ki ticaret mahkemesi olan yerlerde ticaret mahkemesinde
görülür denmesi gerekirken tam tersi yapılır, asliye ticaret mahkemesinde
görülür.
Bakın, 5. maddeyi hemen sizinle paylaşayım. Şöyle bir ifade; “Aksine
hüküm olmadıkça dava olan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın
asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalara bakmakla görevlidir.” Bir
yerde asliye ticaret mahkemesi varsa asliye hukuk mahkemesinin içinde
bulunan davalara asliye ticaret mahkemesi bakar. Oysa sanki burada
mantıki silsile bakımından bir zaaf var, asliye hukuk mahkemesinde görülür,
şu kadarki ticaret mahkemesi varsa orada görülür denmesi gerekmez
miydi Bu yapılmamış, ama bu tabii şekli bir konu, esasa müessir
bir konu değil. Bir başka nokta mevcut kanunumuzun 7. maddesinde
var, yeni Ticaret Kanunu’muza da alınmış, teselsül karinesi. Yani

112 İstanbul Barosu Yayınları
ticari işlerde birden fazla borçlu söz konusuysa bu borçluluğun kural
olarak müteselsil borçluluk sayılması kuralıdır. Yani aksine bir düzenleme
olmadığı takdirde veya taraflar sözleşmeye aksine bir özel hüküm
koymadıkları takdirde ticari işlerde müteselsil sorumluluk kuralı birden
fazla borçlunun da müteselsil borçlu sayılması kuralıdır. Şimdi burada
7. maddenin 1. fıkrasına şöyle bir hüküm eklenmiş, önce maddenin 1.
fıkrasını okuyorum. “İki veya daha fazla kişi içlerinden yalnız biri veya
hepsi için ticari niteliği haiz bir iş dolayısıyla diğer bir kimseye karşı
birlikte borç altına girerlerse kanunda veya sözleşmede aksi öngörülmemişse
müteselsilen sorumlu olurlar”. Mevcut kanunda da aynı kural var.
Şimdi eklenen fıkraya geliyorum, bu eklenen fıkra yeni. “Ancak kefil ve
kefillere taahhüt veya ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar
edilmeden temerrüt faizi yürütülemez.” Yani ticari borçlara kefil olan
kişileri korumak için getirilmiş bir düzenleme, ama düzenlemenin yerinde
bir sakatlık var. Niçin Çünkü kefillerin, ticari bir borca kefil olan
kişilerin sorumluluğunun da müteselsil olduğu 2. fıkrada düzenlenmiş.
Okuyorum, ticari borçlara kefalet halinde hem asıl borçluyla kefil hem
de kefiller arasındaki ilişkilerde de birinci fıkra hükmü geçerli olur. Öyleyse
sizin 1. fıkraya eklediğiniz kefillere ilişkin hükmü nereye koymanız
gerekirdi 2. fıkraya koymanız gerekirdi. Bu niçin önemli Çünkü bizim
uygulamamızda, özellikle bankacılık uygulamasında ticari borçlara kefil
olan kişiler kendilerine bir ihbar ya da ihtar gönderilmediği halde asıl
borçlu temerrüde düşürüldükten sonra işletilen temerrüt faizinden de
sorumlu tutulmaya çalışılıyordu. Hiç olmazsa haberleri olsun, ondan
sonra işleyen faizlerden onları da sorumlu tutalım mantığıyla böyle bir
fıkra eklendi, ama fıkranın eklendiği yerin hatalı olduğunu düşünüyorum.
Bir başka ve ilginç düzenleme bileşik faiz yasağı; bileşik faiz yasağı
mevcut kanunumuzda da var. Fakat yeni kanunun hazırlık çalışmaları
sırasında önce hani bir kısım insanlarda faiz konusunda bir alerji var
ya, bunu kaldıralım, bileşik faiz kesinlikle yasak olsun, istisnalarını da
kaldıralım mantığıyla bileşik faizi tümden kaldırma yoluna gittiler. Ancak
sonra Meclis gündeminde hükümet komisyon çalışmaları sırasında
özellikle bankacıların bastırmasıyla tekrar o kaldırdıkları bileşik faiz düzenlemesini
tasarıya tekrar eklemek durumunda kaldılar. Ancak şimdi
8. maddede mevcut kanuna oranla biraz eleştiriye açık birkaç nokta var,
sabahki toplantıda da bu madde üzerinde bir miktar durmuştum. Bileşik
faiz kural olarak yasaktır, istisnaen serbesttir, bu istisnalar da 8.
maddenin 2. fıkrasında gösterilmiş. Ne zaman serbesttir Mevcut kanun

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
113
diyordu ki, cari hesap sözleşmeleriyle borçlu açısından ticari iş niteliği
taşıyan ödünç sözleşmelerinde geçerli olur, ama her iki sözleşmenin de
süresinin en az üç ay olması, yani üç aydan daha uzun süreli sözleşmeler
söz konusu olması gerekir ki bileşik faiz şartı geçerli olabilsin.
Yeni kanuna da aynı hüküm eklenmiş, ama eklenirken birtakım ilaveler
yapılmış. Şöyle ki, üç aydan aşağı olmamak üzere faizin anaparaya eklenerek
birlikte tekrar faiz yürütülmesi şartı yalnız cari hesaplarla her
iki taraf bakımından da ticari iş niteliği taşıyan ödünç sözleşmelerinde
geçerlidir. Eskiden mevcut kanunda borçlu açısından ticari iş niteliği
taşıyan ödünç sözleşmesi yeterli görülürken yeni kanun her iki taraf
bakımından da ticari iş olmasını arıyor. Ancak devamında şöyle bir ilave
daha var, şu kadar ki bu fıkra sözleşenleri tacir olmayanlara uygulanmaz.
Şimdi her iki taraf için ticari iş niteliği taşıyorsa ödünç sözleşmesi,
her iki taraf için ticari olmasının ön şartı her iki tarafın tacir olmasıdır.
Öyleyse hem her iki taraf için ticari, hem de tacirler arasındaki demek
kendi içinde bir çelişki değil mi değerli meslektaşlarım Maalesef bu da
maddenin aksayan bir yönü. Tabii buraya eklenen bir fıkra daha var,
mevcut kanunumuzda bileşik faiz yasağına aykırılığın yaptırımı konusunda
bir hüküm yoktu, bence olmasına da gerek yoktu. Niçin Çünkü
emredici hükme aykırılığın yaptırımı Borçlar Kanunumuzun 19, 20.
maddelerine göre bellidir, butlandır, yani kesin geçersizliktir. 8. maddenin
son fıkrasına şöyle bir hüküm eklendi, bu maddenin 2. ve 3. fıkralarına,
yani bileşik faiz yasağına aykırı olarak işletilen faiz yok hükmündedir.
Yani butlan yerine yokluk yaptırımını açıkça kanuna koymuş
oldular. Niye böyle bir şeye gerek görüldü, butlanla yokluk arasında bu
noktada bir fark var mı, bilinçli bir tercih mi, doğrusu tartışmaları davet
eden bir seçim, bir tercih diye düşünüyorum.
Ticari borçlarda faizin başlangıcı konusunda mevcut kanun hükmü
aynen yeni kanuna da aktarılmış. Fakat yeni kanunun 10. maddesi yeni
kanunun son hükümleri arasında yer alan 1530. maddeye eklenen fıkralarla
açıkça biraz kafa karıştırıcı gibi görünüyor. Çünkü yeni kanunun
1530. maddesine eklenen 2’yle 8. fıkraları birlikte ele aldığınızda
birtakım çelişkiler olduğunu görüyorsunuz. Mesela ticari borçlarda temerrüt
ne zaman gerçekleşir, temerrüt faizi ne zaman işlemeye başlar
gibi, fatura tebliğine, fatura düzenlenmesine önemli sonuçlar bağlanması
gibi ya da borçların ne zaman ifa edilmesi gerekir gibi klasik borçlar
hukuku hükümleriyle çözümlenen, Ticaret Kanunu’na hüküm olarak
konması dahi gerekmeyen birçok konuda 1530. maddeye, üstelik Adalet
Komisyonu tarafından birçok fıkra eklendiğini görüyoruz. Bunların çok

114 İstanbul Barosu Yayınları
ayrıntılı olduğunu ve ciddi sorunlar yaratabileceğini düşünüyorum, soru
gelirse onu ayrıca değerlendiririz, ama şimdi ayrıntısına girmeyeceğim.
Sadece bir soruna dikkat çekmek istedim.
Ticari işletme ve tacir konusundaki hükümlere göz atalım. Mevcut
kanunumuzda ticari işletmenin toptan devrini konu alan birtakım sözleşmelerin
hangi şekilde yapılması gerektiği konusunda bir düzenleme
yok. Yeni kanunun 11. maddesi bu konuda bir hüküm getiriyor ve diyor
ki ticari işletme içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf
işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün halinde
devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir. Ticari işletmenin
toptan devri ve diğer hukuki işlemlere konu olması, örneğin rehin konusu
olması, zaten bu konuda bir tereddüt yok, daha önceden de mevcut
kanuna göre de bunları yapıyorduk. Kaldı ki Ticari İşletme Rehni
Kanunu hala yürürlükte, yeni kanun da mevcut Ticari İşletme Rehni
Kanununu yürürlükten kaldırmadığına göre bunlar zaten yapıla gelen
işlemlerdi. Ancak asıl önemlisi aksi öngörülmemişse devir sözleşmesinin
kapsamına nelerin gireceği burada açıkça hükme bağlanmış ve şöyle deniyor;
aksi öngörülmemişse devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme
değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanını ve diğer fikri mülkiyet
haklarını ve sürekli biçimde işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını
içerdiği kabul edilir. Yani bir ticari işletme toptan devredildiğinde bu
devrin kapsamına nelerin girebileceği konusunda bir açık hüküm, özel
hüküm getirilmiş.
Bu devir sözleşmesiyle ticari işletmeyi bir bütün halinde konu alan
diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan edilir.
11. maddenin 3. fıkrasında çok önemli birtakım değişiklikler yapılmış ve
problem yaratacak diye düşünüyorum. Şöyle ki, bir defa bir şekil getiriyorsunuz,
örnekle gidelim, benim bir fabrikam var, bu fabrikamı tüm
aktif ve pasifleriyle birlikte Yalçın Beye devretmek istiyorum. Sadece yazılı
sözleşme yapmamız yeterli, sonra bir de tescil ve ilan yapılacak, ama
bu tescil ve ilan ticari işletme rehininde olduğu gibi kurucu mu, açıklayıcı
mı, belli değil. Bizim kanunumuzun ve yeni kanunun genel sistematiği
bir konuda tescilden bahsedilmişse kural olarak tescil açıklayıcıdır,
tescilin kurucu olabilmesi istisnaidir ve özel hükümlerle mümkündür.
Burada siz kurucu tescil gerekir demediğinize göre buradan da tescilin
sanki açıklayıcı olacağı sonucu çıkıyor. Şimdi gelelim bunun sakıncalarına,
ben koskoca fabrikamı yazılı sözleşmeyle devrediyorum tüm aktif
ve pasifleriyle birlikte. Aktiflerin içinde ticari işletmemin bütün menkul
malları olduğu, marka, patent, endüstriyel tasarım gibi fikri mülkiyet

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
115
hakları olduğu, olacağı gibi, gayrimenkul malları da olabilir, taşınmaz
malları da olabilir. Sadece yazılı sözleşmeyle yapılabilir diyor. Geçen
toplantıda İstanbul Üniversitesinde bunu tartıştık, hatta şöyle bir soru
da sordum tebliğ sunan meslektaşıma, şimdi biz bunu medeni hukukçulara
nasıl izah edeceğiz Hani medeni hukuk derslerinden bildiğimiz
mülkiyetin devrine yönelik sözleşmeler bakımından yaptığımız taahhüt
aşaması, tasarruf aşaması ayrımı vardı, yani borçlanma işlemiyle mülkiyetin
karşı tarafa geçmesini sağlayan işlem ayrımı yapıyorduk. Buradaki
şekil kuralı sadece taahhüt borçlanma kısmı için mi, yoksa tasarruf
aşamasını da kapsayan bir hüküm mü diye baktığınızda maddede bir
açıklık yok. Tekinalp Hocamın yazdığı makaleden anladığımıza göre buradaki
şekil kuralı hem taahhüt kısmı için hem tasarruf kısmı için. Peki,
ben gayrimenkulün mülkiyetini sadece yazılı işlemle, yazılı sözleşmeyle
devredebilecek miyim Evet, tasarıyı hazırlayanlara göre devredebileceğim.
Peki, tapu bunu kabul edecek mi, medeni hukukçular buna razı
olacak mı, ciddi bir problem.
Daha da önemlisi 11/3’ün ilk cümlesi, ticari işletme içerdiği malvarlığı
unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına
gerek olmaksızın bir bütün halinde devredilebilir. Yani gayrimenkul
için tescile, taşınırlar için teslime, vesaireye gerek kalmadan mülkiyet
sanki kendiliğinden tescilsiz ya da teslimsiz geçecekmiş gibi bir hüküm.
İnanın biz ticaret hukukçuları işin içinden çıkamıyoruz, çıkamadık, medeni
hukukçu meslektaşlarımızla da geçen hafta tartıştık, bugün de bir
miktar konuştuk. Onlar da bu hükme henüz bir anlam veremediklerini
söylüyorlar, çok ilginç ve bu Adalet Komisyonunda eklenen bir fıkra.
Şimdi bu hükmün birkaç boyutunu daha sizlerle paylaşayım. Ticari
işletmenin devrinde yazılı sözleşme yeterli, o yazılı sözleşmeyle bütün
mallar otomatikman karşı tarafa geçecek. Bir defa bu suiistimallere müsait,
ikincisi ben bir anonim şirket ortağıysam diyelim ki elimde hamiline
yazılı hisse senedim varsa sadece teslim yoluyla ayrıca bir sözleşmeye,
yazılı sözleşmeye, resmi sözleşmeye gerek kalmadan sadece sözle anlaşma
sonucunda hisse senedinin mülkiyetini, zilyetliğini karşı tarafa
devrettiğimde mülkiyet de geçiyor. Limitet şirkette limitet şirket ortağıysam
mevcut 520. maddeye, yeni kanunda da paralel hükme göre noterde
onaylama şeklinde bir sözleşmeyle ancak limitet şirket payımı devredebiliyorum.
Limitet şirket payının devrinde bile böyle bir şekil varken siz
o limitet şirketin varsayalım ki, örnek çarpıcı olsun diye söylüyorum,
limitet şirketin elinde bulunan bir işletmenin devrinde sadece yazılı şekli
yeterli görüyorsunuz. Yani hem kendi içinde çelişki yaratıyor, hem me-

116 İstanbul Barosu Yayınları
deni hukuk hükümleriyle ve uygulamada sıkıntılar yaratmaya aday bir
madde olarak karşımızda duruyor.
Yapılan bir başka yenilik tacir kısmında tüzel kişi tacir kavramı; biz
tüzel kişi tacirleri derslerimizde şöyle sınıflandırıyorduk. İşte ticaret şirketleri
bir, iki amacına ulaşmak için ticari bir işletme işleten dernekler,
kamu yararına dernek olmaması şartıyla o da tacir, tüzel kişi tacirdir,
üç kamu tüzel kişilerine ait olan teşekkül ve müesseseler, kurum ve
kuruluşlar başta KİT’ler olmak üzere kendi kuruluş kanunu gereğince
özel hukuk hükümleri dairesinde idare edilmek üzere kurulan kamu
iktisadi kuruluşları ya da kamu iktisadi teşebbüsleri de tüzel kişi tacir
olarak üçüncü grupta yer alıyor. Mevcut kanunda vakıfların tacir sıfatı
konusunda bir düzenleme yoktu, ama doktrin ve Yargıtay şöyle bir mutabakata
varmıştı. Dediler ki, bir vakıf da aynen dernek gibi amacına
ulaşmak için bir ticari işletme işletiyorsa o da, kamu yararına olmaması
şartıyla aynen dernek gibi o da tacir sıfatını kazanabilsin, tüzel kişi
tacir sayılsın. Bu noktada yeni kanun vakıflarla ilgili açık bir hükme
yer veriyor ve 16. maddesinde şöyle diyor. Ticaret şirketleriyle amacına
varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş
kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari
şekilde işletilmek üzere kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve
kuruluşlar da tacir sayılır. Devam ediyor, devlet, il özel idaresi, belediye
ve köyler diğer kamu tüzel kişileriyle kamu yararına çalışan dernekler ve
gelirinin yarısından fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcayan
vakıflar tacir sayılmazlar. Vakıfların, bir amacına ulaşmak için bir ticari
işletme işletmesi şartıyla tacir sıfatını kazanması mümkün. Ayrıca gelirinin
yarısından fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcamayacak,
daha azını harcayacak ki tacir sıfatını kazanabilsin.
Şimdi geldim çok önemli bir başka yeniliğe ki bu hepinizi çok yakından
ilgilendiren çok önemli bir düzenleme. Biliyorsunuz mevcut kanunumuzun
20. maddesinde tacirler arasındaki belli amaçlarla yapılacak
ihbar veya ihtarların geçerli olabilmesi için üç yoldan birisiyle, üç şekilden
birisiyle gönderilmesi gerektiği düzenleniyor. Ne diyordu Tacirler
arasında diğer tarafı temerrüde düşürmek, sözleşmeden dönmek veya
sözleşmeyi feshetmek amacıyla yapılacak ihbar veya ihtarların muteber
olması için, özellikle muteber olması için sözcüklerinin altını çiziyorum,
muteber olması için iadeli taahhütlü mektupla, noter kanalıyla veya telgrafla
yapılması şarttır. Mevcut hüküm bu, şimdi yeni hükmü okuyorum
size. Yeni hüküm bu konuda ne getiriyor diye baktığımızda 18. maddenin
3. fıkrası bilgisayar ve internet teknolojisindeki gelişmeler nedeniyle

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
117
eklenmiş, şöyle bir düzenleme görüyoruz. Tacirler arasında diğer tarafı
temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin
ihbar veya ihtarlar, yani yine üç amaçla yapılacak ihbar veya ihtarlar şu
şekillerde yapılmalı. Bir, noter aracılığıyla, mevcut kanunda var. Taahhütlü
mektupla, mevcut kanundaki iadeli taahhütlü mektup yerine yeni
kanun taahhütlü mektubu yeterli görmüş. Üç, telgrafla, şimdi bir başka
yenilik veya dördüncü bir yol, güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı
elektronik posta sistemiyle yapılır. Güvenli elektronik imza Elektronik
İmza Kanunu uyarınca yetkili kuruluşlardan alınan güvenlik sertifikası
çerçevesinde kullanılan elektronik şifrenizi de kullanmak suretiyle internetten
karşı tarafın kayıtlı elektronik posta sistemine de bu yolla ihbar
ya da ihtar gönderebilirsiniz diyor.
Buraya bir itirazım yok, hatta teknolojik gelişmelere uygun, pratik gerçeklerle
bağdaşır sayılabilir bir düzenleme, ama dikkatinizi çekiyorum,
mevcut kanunda bu şekiller muteber olması için sözcüklerinden dolayı
doktrinde çoğunlukla ve bir kısım Yargıtay kararlarına göre geçerlilik
şekli olarak kabul ediliyordu. Oysa yeni kanunda muteber olması için
ya da geçerli olması için sözcüklerine yer verilmemiş ve yeni kanunun
gerekçesinde de denmiş ki biz bu şekli artık geçerlilik şekli olarak değil,
ispat şekli olarak düşünüyoruz, o nedenle o sözcükleri çıkardık. Burada
benimle beraber, hatta benden önce ismini anmadan edemeyeceğim
Saygıdeğer Hocam Cevdet Yavuz’un şöyle bir tereddüdümüz oldu, hatta
bu tereddüdü ben İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesindeki arkadaşlarımla
da paylaştım, geçen hafta da bu konuyu tartıştık. Borçlar Kanunumuzun,
mevcut Borçlar Kanunumuzun 11. maddesinde bir hüküm
var, yeni Borçlar Kanununda da aynı hüküm var ve şöyle diyor. Kanun
bir şekil öngörmüşse aksi öngörülmedikçe bu şekil geçerlilik şeklidir.
Şimdi Borçlar Kanunundaki o hükme öncelik tanırsanız buradaki şeklin
niteliği konusunda açık bir hüküm olmadığına göre genel hüküm devreye
girecek demektir, bu şekli yine geçerlilik şekli saymanız lazım. Oysa
yeni kanunun gerekçesine itibar ederseniz, onu öncelikli kabul ederseniz
bu şekli ispat şekli olarak kabul etmeniz gerekecek. Böyle ciddi bir
problem var bu maddede, tabii doktrinde çeşitli tartışmalar yapılıyor,
yapılacak, ama doktrinin ne dediği çok önemli değil, sizler için Yargıtayın
ne dediği çok önemli olacak. Bu problemin Yargıtay tarafından bir içtihada,
belki ileride içtihadı birleştirme kararına konu olacağını tahmin ediyorum.
Çünkü cidden burada bir problem var, genel hükümlerle çelişen
böyle bir sorun var.

118 İstanbul Barosu Yayınları
Şimdi geçiyorum ticaret sicili, ticaret unvanı ve işletme adı konusundaki
değişiklikler, dikkat ederseniz bir yandan değişikliği arz etmeye,
bir yandan da önemli gördüğüm maddelerle ilgili eleştirilerimi ya da yorum
farklarını sizlerle paylaşmaya çalışıyorum hem de hükmü beraberce
değerlendirelim, beraberce anlamaya çalışalım diye. Yeni kanunun
getirdiği önemli düzenlemelerden bir tanesi ticaret sicili konusunda 24.
maddede yer alıyor, ticaret sicilinin elektronik ortamda tutulabilmesine
imkân veren bir düzenleme getiriliyor. Çok isabetli, çok pratik gerçeklerle
bağdaşır bir düzenleme, artık hepimiz sicil kayıtları tamamen elektronik
ortama geçtiğinde bulunduğumuz her mekândan internet yoluyla,
bilgisayar yoluyla sicil kayıtlarına ulaşabileceğiz, hatta ayrıntıları daha
sonra belirlenecek birçok işlemi de internet üzerinden, bilgisayar üzerinden
yapma, gerçekleştirme imkânımız olabilecek. Mesela şirket kuruluşları
bile belki internet üzerinden sağlanabilecek, bunun için fiilen
ticaret siciline gitmek gerekmeyebilecek. Yalnız sicil kayıtlarının elektronik
ortamda tutulabilmesi için gerekli ayrıntılar, esaslar bir tüzükte
gösterilecek, bu tüzük hazırlanıyor. Ayrıca elektronik ortamda sunulabilen
merkezi ortak veri tabanı konusunda da Sanayi Ticaret Bakanlığıyla
Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinin müştereken hareket edeceği, yani
Bakanlıkla Odalar Borsalar Birliği nezdinde müştereken bir ortak veri
tabanı oluşturulacağı yine hükme bağlanmış.
Bir başka düzenleme yeni kanunun 25. maddesindeki sicil konusunda
mevcut kanunda bu konuda bir hüküm yok, ticaret sicilinin tutulmasından
doğan tüm zararlardan devletin ve ilgili odanın müteselsilen
sorumluluğu. Mevcut kanunumuzun eski halinde böyle bir hüküm vardı,
ama sonra çıkarılmıştı devletin sorumluluğu. Yeni kanuna açıkça
hüküm eklendi, ticaret sicilinin tutulmasından doğan zararlardan dolayı
devlet ve ilgili oda müteselsilen sorumlu olacak. Tabii ki devletin ya da
ilgili odanın üçüncü kişiye zararını tazmin ettikten sonra kendi çalışanına,
kusurlu çalışanına rücu hakkı saklı.
Getirilen bir başka yenilik görünüşe güven ilkesi, mevcut kanunda bu
konuda bir hüküm yoktu, yeni kanun 37. maddesinde görünüşe güven
ilkesi diye özetlenebilecek bir ilkeye yer verdi. Nedir görünüşe güven ilkesi
diye baktığımızda şöyle bir düzenleme görüyoruz. Bir husus ticaret
siciline tescil edildi. Tabii tescil ve ilana tabi hususlar ilan edilirken tescil
edilen husus kural olarak aynen ilan da edilir, ama aynen ilan şartı
öngörülmemişse, hangi kısmının ilanı öngörülmüşse o kısım ilan edilir.
Yeni kanun tescil edilen hususlar ilan da edilir diyor, ama tescil edilen
hususla ilan edilen metin arasında bir fark varsa iyi niyetli üçüncü

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
119
şahıs, sicil kayıtlarını bilmeyen, ticaret sicilindeki hususu bilmeyen bir
üçüncü şahıs da sadece ilanı görmüşse ve buna güvenmişse onun ilan
metnine duyduğu güven korunacak. Görünüşe güven ilkesinden kasıt
bu, ama burada tabii aslında pratikte karşılaşabileceğimiz çok farklı olasılıklar
da söz konusu olabilir, ama kanun tek bir olasılıktan bahsetmiş,
tescil edilen hususla ilan edilen arasında bir fark olursa iyi niyetli üçüncü
şahsın ilan metnine duyduğu güven korunur demekle yetinmiş.
Bir başka düzenleme kanunun 39. maddesi, ticaret unvanı hangi eklerle
kullanılacak ve hangi belgelerde kullanılacak konusunda çok ayrıntılı
bir düzenlemeye yer verilmiş. Tescil edilen ticaret unvanı işletmenin
giriş cephesine okunaklı bir şekilde yazılır. Ayrıca ticari işletmeyle ilgili
olarak kullandığı her türlü kâğıt ve belgede, dikkat edin her türlü kâğıt
ve belgede tacirin sicil numarası, ticaret unvanı, işletmesinin merkezi,
tacir sermaye şirketiyse taahhüt edilen ve ödenen sermaye, internet sitesinin
adresi ve numarası gösterilir. Anonim, limitet ve paylı komandit
şirketlerde sırayla yönetim kurulu başkan ve üyelerinin, müdürlerin ve
yöneticilerin adları ve soyadları gösterilir. Tüm bu bilgiler şirketin internet
sitesinde de yayınlanır. Vur deyince öldürmüşüz resmen, bunun
yaratacağı kırtasiyeyi düşünebiliyor musunuz Daha da önemli bir sakınca
yeni kanunun 51. maddesinde var. 39’la 46 ve 48. madde hükümlerini
ihlal edenler 38. maddenin 1. fıkrasına göre cezalandırılır. Yani az
önce okuduğum şirketin belgelerinde gösterilmesi gereken birtakım bilgilere
yer vermezseniz, eksik ya da yanlış yer verirseniz bu yeni kanunun
38. maddesine göre bir de cezai yaptırıma bağlanmış. Bu konuda sunum
yapan değerli meslektaşım sabahki toplantıda dedi ki, bu Avrupa Birliği
yönergelerinin bir gereği, ama Avrupa Birliği yönergesinde iş bu kadar
abartılmamış, biz abartmışız. Hiç olmazsa yönlendirici birinin bulunması
yeterli. Mesela şirketin belgelerinde sadece şirketin internet sitesini ya
da ticaret sicil kayıt numarasının yazılması, merak edenlerin o bilgiler
yoluyla internet üzerinde şirketin sermaye şirketiyse web sitesine ulaşarak
ya da diğer şirketlerde internet üzerinden ticaret sicil bilgilerine
ulaşarak merak ettiği her hususu öğrenmesini sağlamaya yetmez mi
Yeterdi, ama bakın her türlü belgede denmesi bende bir başka çağrışım
yaptı, kanunsuz suç ve ceza olmaz, madem bir cezaya bağlamışsınız o
zaman her türlü belgede dediğinize göre bunun içine her belge girer.
Şirketin kullandığı her evrakta bu bilgilerin tamamını göstereceksiniz,
göstermezseniz geçmiş olsun. Takdiri size bırakıyorum. Bir de tabii şu
var, mevcut şirketlerin de yeni kanuna uyum sağlamak için yapacağı işlemler
sırasında daha önceden kullandıkları matbu formların, kâğıtların

120 İstanbul Barosu Yayınları
tamamını da buna göre değiştirmeleri gerekecek. Bunun yaratacağı masrafı
ve kırtasiyeyi düşünebiliyor musunuz
Yeni kanun tescilli unvanların özel olarak korunması bakımından bir
düzenleme getiriyor. Mevcut kanunumuz diyordu ki, gerçek kişi tacirlerin
tescil edilmiş ticaret unvanları sadece aynı sicil bölgesi içinde yapılacak
tecavüzlere karşı özel olarak korunur. Sicil bölgesi dışında yapılacak
tecavüzlere karşı özel korunmaz, genel korunur. Yani haksız rekabet hükümleri
çerçevesinde korunur diyordu. Oysa tüzel kişi tacirlerin ticaret
unvanları sadece aynı sicil bölgesinde, yani tescil edildiği sicil bölgesi
içinde değil, tüm Türkiye çapında hukuksal korumadan yararlanıyor.
Mevcut kanun gerçek kişi ve tüzel kişi tacirlerin unvanları bakımından
böyle bir fark yaratmıştı. Yeni kanun bence isabetli bir şey yapıyor, 45.
maddesinde tescilli unvanlar gerçek kişi tüzel kişi ayrımı yapmaksızın
tüm Türkiye’de özel olarak korunur diyor. Bu doğru, niçin Çünkü artık
elektronik ortamda mademki sicil kayıtları tutulacak, Türkiye’nin her
yerinden istediğiniz anda internet yoluyla bu kayıtlara ulaşmak mümkün
ya da kontrol etmek mümkün, tüm Türkiye’de koruma sağlanması
isabetli.
Yeni kanunun 49. maddesinde bir hüküm var. Bir ticari işletme devredildiğinde
devrin kapsamında hariç tutulmamışsa unvan da devredilmiş
oluyor. Diyelim ki ben fabrikamı devrettim, ticari işletmemi devrettim,
aksine bir devir sözleşmesinde hüküm de koymadım, unvanımı da devretmiş
oluyorum. Mevcut kanunda da böyle bir imkân var. Fakat mevcut
kanunda işletmeyi devralan kişinin o unvanı aynen kullanıp kullanamayacağı
uygulamada sorun yaratmıştı. Çünkü mevcut Ticaret Sicili Tüzüğümüzün
51. maddesinde sorun yaratacak bir hüküm vardı ticaret sicil
memurlukları da tüzüğün 51. maddesini gerekçe gösterip hayır, aynen
kullanamazsın, mutlaka ilaveler, değişiklikler yaparak kullanabilirsin diyordu.
İşte yeni kanun bu konuda sorunu çözüyor ve diyor ki, devralan
kişi unvanı aynen kullanma hakkına sahiptir.
Mevcut kanunumuzda mesela Sultanahmet Köftecisi, Çemberlitaş
Turşucusu örneklerinde olduğu gibi sadece işletmemizi tanıtmak ve benzer
işletmelerden ayırt edebilmek için kullandığımız adlara işletme adı diyorduk.
Mevcut kanuna göre tacirin işletme adı seçmesi, tescil ettirmesi
bir zorunluluk değil, ama seçmiş ve tescil de ettirirse aynen ticaret unvanı
gibi işletme adları da özel bir hukuksal korumadan yararlanıyor, aynı
düzenleme yeni kanunda da var. Fakat mevcut kanunda tescilli işletme
adlarının korunması sadece tescil edildiği sicil bölgesi içinde söz konusu

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
121
oluyordu. Aynen gerçek kişilerin ticaret unvanı gibi tescilli işletme adları
da tescil edildiği sicil bölgesi içindeki özel korumadan yararlanıyordu ya
da tecavüzlere karşı özel bir koruma sağlıyordu. Oysa yeni kanun mademki
gerçek kişi, tüzel kişi ayrımını kaldırdık, unvanın tüm Türkiye’de
korunması esasını benimsedik, işletme adları bakımından da unvan hükümlerine
yollama yapıyoruz. O zaman unvan da tüm Türkiye çapında
korunsun diye bir düzenleme getiriyor. Bu da kanunun kendi sistematiği
içinde bence tutarlı, isabetli bir hüküm olarak görünüyor.
Ticaret unvanı ve işletme adını koruyan hüküm mevcut kanunumuzda
da vardı, ama yeni kanun bunu biraz genişletiyor. Yeni kanunun 52.
maddesi unvanına tecavüz edilen kimsenin hakları başlığı altında. Ticaret
unvanının ticari dürüstlüğe aykırı bir biçimde başkası tarafından
kullanılması halinde hak sahibi tespitini, yasaklanmasını, değiştirilmesini
veya silinmesini, maddi tazminat, manevi tazminat isteyebilir diye
beş dava sayıyor. Aynı talepler ya da davalar haksız rekabet ya da marka
davalarında da mevcut kanunda da vardı. Yeni kanunun getirdiği değişiklik
şu noktada kendisini gösteriyor. 52. maddenin 1. fıkrasına eklenen
son cümle, maddi tazminat olarak mahkeme tecavüz sonucunda mütecavizin
elde etmesi mümkün görülen menfaatin karşılığına da hükmedebilir.
Böyle bir fıkra mevcut kanunda galiba 58. maddede haksız rekabet
davalarında vardı, ama haksız rekabet davalarında bunun bir mantığı
var. Mesela ben birisinin markasını taklit edersem, ondan izinsiz alır bir
ürün üzerinde kullanırsam markaya tecavüz söz konusu oluyor. Sonra
ben kendi zararımı tam ispat edemezsen karşı tarafın bu işten o ürünün
satışından elde ettiği menfaati ispat etmek kolaysa onu ispat edip
o rakam üzerinden bir tazminat talep edebilmem mümkün. Aynı mantık
buraya da getirilmiş, ama dikkatinizi çekiyorum, burada söz konusu
olan ticaret unvanı. Markayı ürünün üzerine koyuyorsunuz, ambalajına
koyuyorsunuz, ticaret unvanını nereye koyuyorsunuz Bir, burada ciddi
bir problem var. Şimdi diyor ki bu hüküm gereği, bu da yeni bir hüküm,
araçların ve ilgili malların imhası talep edilebilir. Demin verdiğim örnekte
biz markayı ürün üzerine koyduğumuz için ürünün imhasını ya da
o ürünün elde edilmesine yarayan araçların, aletlerin imhasını istemenin
bir mantığı var. Peki, ticaret unvanı bakımından araçların, malların
imhasını istemenin nasıl bir mantığı olabilir acaba Sanki burada çok
iyi düşünülmeden konulmuş, haksız rekabet ya da marka hükümlerine
paralellik sağlamak için getirilmiş, ama gerisi çok iyi hesaplanmamış bir
düzenleme gibi görünüyor. Sabahki toplantıda bir kısım meslektaşlarım
bu yönde ciddi tereddütler beyan ettiler, onu sizinle paylaşmak istedim.

122 İstanbul Barosu Yayınları
Burada bir tartışmalı konu daha var, ama detay, teorik bir konu olduğu
için ona girmeyeceğim. Şu ticari defterler konusundaki önemli değişikliklere
geçeyim. Ticari defterler konusunda bu defa mevcut kanunumuzun
64. maddesi defter tutma zorunluluğundan bahsediyor, ama
hangi tacirin hangi defterleri tutacağı konusunda mevcut kanunumuzda
şöyle bir sıkıntı var. Biz tutulması zorunlu defterleri mevcut kanunda
ikiye ayırıyorduk, ismen belirli olan defterler, ismen belirsiz olan, ama
işletmenin mahiyet ve önemi gereği tutulması gereken defterler, biz bunlara
da beyana tabi defterler diyoruz. Birinci grup ismen belirli, yani
onaya tabi defterler, ikinci grup ismen belirsiz, onaya değil, beyana tabi
defterler. Yani bir liste halinde ticaret siciline beyan edilmesi gereken
defterler. Birinci grup bakımından bir sorun yok, çünkü her tacir ismen
belirli, bunlar da yevmiye defteri, defteri kebir, envanter defteri olmak
üzere üç defter. Yeni kanunda da bu üç defter sayılmış, bu üç defter
tutulacak, ismen belirli olan defterler aynen devam ediyor, ama iki değişiklik
getiriyor kanun. Bir, mevcut kanunda eğer bir tacirin işletmesi
çok büyük çaplı bir işletme değilse bu üç defter tutmak yerine tek bir
defter tutmakla yetinebilir, ona da biz işletme defteri diyoruz, sadece
işletme defteri tutmakla yetinebilir. Yeni kanunda sadece işletme defteri
usulüyle yetinme öngörülmemiş, yani sadece işletme defteri kolaylığına
yer verilmemiş, bu bir. İkincisi mevcut kanunda o beyana tabi defterlerin
hangileri olduğu konusunda uygulamada ciddi problemler yaşanıyordu.
Çünkü ismen belirli değil, ama tutulması gerekli. Peki, hangi tacir hangi
defteri tutacak, bu noktada mevcut kanun uygulamasında ciddi problemler
yaşanıyordu.
Biz genellikle şunu tavsiye ediyorduk, vallahi bir dilekçeyle mahkemeye
başvurun, bir bilirkişi tayin etsin, o bilirkişi işletmenizin mahiyet
ve öneminden dolayı hangi defterlerin tutulması ve beyan edilmesi gerektiğini
saptasın, siz de onları tutun ya da uzman bir yeminli mali müşavire
gidin. Ancak mevcut kanun uygulamasında ticari defterlerin delil
olabilmesi, kesin delil olabilmesi için tüm defterlerin tutulması şartı da
vardı. Siz ismen belirli olan defterleri tutsanız dahi ismen belirsiz olan
defterlerden birisini dahi tutmasanız defterleriniz sahibi lehine, sizin lehinize
delil olamıyordu. Yeni kanun bence isabetli şöyle bir değişiklik
yapıyor, diyor ki, ismen belirli olan defterler haricinde hangi defterlerin
tutulması gerektiğini Türkiye Muhasebe Standartları Kurumu saptar.
Madde 88, Türkiye Muhasebe Standartları Kurumu denilen ve uluslararası
muhasebe standartlarına göre Türkiye’de muhasebe ilkelerini tespit
etmekle yetkilendirilmiş bir kurum bu defterleri de belirleyecek diyor.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
123
Ayrıca yine 64. maddede tacire bir yükümlülük getirilmiş, tacir işletmesiyle
ilgili olarak gönderilmiş olan her türlü belgenin, dikkat, yine her
türlü belgenin fotokopi, karbonlu kopya, mikro fiş, bilgisayar kaydı veya
benzer bir kopyasını yazılı, görsel veya elektronik ortamda saklamakla
yükümlüdür.
Defterlerin açılış ve kapanış onayı yeni kanunda da var, ama yeni
kanunda noterler yanında ticaret sicil müdürlüklerine de açılış onayı
yapabilmesine imkân verilmiş. Eğer noter açılış onayı yapıyorsa sicil tasdiknamesini
de aramak zorundadır denmiş. Böylece vergi kayıtlarıyla
sicil kayıtları arasında bir paralellik sağlanmak istenmiş olsa gerek. Yalnız
sakat bir düzenleme, kapanış onayları faaliyet dönemini izleyen altı
ay sonuna kadar yapılacak denmiş, kapanış onayları bakımından altı
aylık bir süre öngörülmüş. Bunun şöyle bir sakıncası var, 64. maddenin
4. bendine göre mevcut kanunda hiçbir hüküm yokken yeni kanun pay
defteri, yönetim kurulu karar defteri, genel kurul toplantı ve müzakere
defteri gibi muhasebeye ilgisiz defterlerin de ticari defter niteliğinde olduğunu
açıkça hükme bağlamış. Oysa biz ticari defter dediğimizde hep
o muhasebeyle ilgili defterleri anlıyorduk. Pay defteri, karar defteri gibi
defterlerin ticari defter olmadığı genellikle kabul ediliyordu mevcut kanun
uygulamasında. Yeni kanun bir tereddüt olmasın diye bunların da
ticari defter niteliğini vurgulamış, ama şimdi açık bir hükme yer verilmediği
için o açılış ve kapanış onayları konusundaki zorunluluk pay defteri
bakımından yönetim kurulu ve genel kurul defterleri bakımından da
geçerli olacak mı, olmayacak mı tereddüdü ortaya çıkıyor. Kanunda bir
açık hüküm olmadığına göre kanunun sistematiği sanki bu defterlerin
de onaya tabi olmasını gerektirir gibi görünüyor. Fakat burada da bir
başka sorun var. Mevcut durumda değerli meslektaşlarım, kural olarak
şirketlerin olağan genel kurul toplantıları her hesap devresi bitiminden
itibaren üç aylık süre içerisinde yapılmak zorunda. Olağan genel kurul
toplantısında bilânço, kâr zarar hesabı gibi birtakım belgeler görüşülüyor,
tartışılıyor ve oylanıyor. Bilânço, kâr ve zarar hesabı neye göre
hazırlanıyor Şirketin ticari defterlerine göre hazırlanıyor. Ne zaman
Hesap dönemi bitiminden sonra en geç üç aylık süre içerisinde. Siz kapanış
onayı için altı aylık süre öngörmüşsünüz, yani kapanış onayı yapılmamış
defterlerle hazırlanmış bir bilânçoyu siz genel kurulda onaya
sunuyorsunuz, bu bir çelişki değil mi yeni kanuna yöneltilen önemli
eleştirilerden bir tanesi de bu.
Bence çok önemli iki husus, onları ekleyeyim defterler konusunu bitirmeden
önce, çünkü biri sizi çok yakından ilgilendiren bir hüküm. Bir

124 İstanbul Barosu Yayınları
tanesi o kadar önemli değil, ama uygulama bakımından bir açıklık getirildi.
Biliyoruz ki ticari defter ve saklanması gereken belgeler 10 yıllık
saklama süresine tabi, yeni kanunda da 10 yıllık süre var. Ancak 10
yıllık süre içerisinde deprem Allah korusun, sel, yangın gibi bir nedenle
bunlar zayi olursa ne yapılması gerekiyor Hemen sicilin olduğu yerdeki
mahkemeye gidip bir zayi belgesi almak gerekiyor. Bu zayi belgesini
almazsanız mevcut kanuna göre ticari defterlerinizi mahkemeye gerektiğinde
ibraz etmekten kaçınmış sayılıyorsunuz ve defterlerinizi zayi ettiğinizi
başka bir yoldan ispatlama imkânını da kaybediyorsunuz. Bu zayi
belgesinin böyle bir önemi var, ama zayi belgesi alabilmek için mevcut
kanunun 68. maddesinde sayılan sebeplere baktığımızda sanki deprem,
sel, yangın gibi daha çok olağanüstü hal, mücbir sebep düzeyinde, kaza
düzeyindeki birtakım olaylara yer verildiğini görüyoruz. Bu noktada
mevcut kanun uygulamasında hırsızlık zayi belgesi alınmasına yeter mi
yetmez mi tartışması yapılıyordu. Yargıtay bir kısım kararlarında demişti
ki, bir tacir kendi kusuru olmaksızın, yani defterlerini, belgelerini
muhafaza için gerekli hal ve şartların gerektirdiği bütün tedbiri almasına
rağmen hırsızlık vakası gerçekleşmişse tacirin bunda bir kusuru yok.
Müracaat ettiğinde zayi belgesi alabilmeli sonucuna varmıştı. Şimdi yeni
kanunda hırsızlığın da zayi belgesi alınması için yeter sebepler arasına
eklendiğini görüyoruz.
Ticari defterler konusunda en önemli değişiklik mevcut kanunumuzda
biliyorsunuz 82 ve devamı maddelerinde ticari defterler sahipleri lehine
delil olabiliyor ve kesin delil olarak kullanılabiliyor, ama düşünün ben
tacirim, benim defterlerim benim iddiamın ispatı için kesin delil oluyor.
Bu normalde delil mantığına biraz ters düştüğü için mevcut kanunumuz
ticari defterlerin sahipleri lehine delil olma şartlarını çok ayrıntılı, sıkı ve
beraberce gerçekleşmesi gereken şartlara bağlamıştı. Diyordu ki mevcut
kanun, her iki taraf tacir olacak, her iki tarafın ticari defterlerine kaydetmesi
gereken bir husustan kaynaklanan bir uyuşmazlık söz konusu olacak,
kendi defterlerine dayanan taraf tutması gereken bütün defterleri
tutmuş olacak, defterleri usulüne uygun tutacak ve defter kayıtları arasında
çelişki olmayacak, bunlar birbirini teyit edecek. Birinde üç birinde
beş yazmayacak, aynı husustaki kayıtlar birbirini doğrulayacak. Ayrıca,
karşı taraf defter kayıtlarının aksini kesin delillerle ispat edemeyecek
ve kendi defterlerine dayanan tacir en son tamamlayıcı yemin edecek.
Bu yedi şart beraber gerçekleşirse ancak ticari defterler mevcut kanuna
göre kesin delil olabiliyordu sahibi lehine. Şimdi ne yapıldı Ticari defterlerin
kesin delil olma şartlarını düzenleyen hükümlerin tamamı mevcut

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
125
yeni kanundan çıkarıldı, yeni kanunda bunlar yok. Gerekçeye de şunu
yazmışlar, artık ticari defterler kesin delil olmasın, takdiri delil olsun demişler,
gerekçede de bu açıkça yazılı. Fakat yeni Hukuk Muhakemeleri
Yasamızın 222. maddesi mevcut TTK’dekine paralel bir biçimde demin
saydığım, hani yedi şart saydım galiba, o yedi şarttan yemin hariç altı
tanesini aynen muhafaza ederek ticari defterlerin delil olmasını tekrar
hükme bağlıyor.
Sabahki toplantıda da değerli meslektaşım Arslan Kaya’ya bu yönde
bir soru sormuştum. Dedim ki, ben görüşünüzü merak ediyorum, sizlerle
de paylaşayım. Acaba bu şartlarda ticari defterler kesin delil olarak
kullanılabilecek mi bundan sonra, kullanılamayacak mı Kesin delildir
ya da takdiri delildir diye açık bir hüküm yok, sadece yeni Ticaret Kanun
gerekçesinde bunun takdiri delil olacağı yazılmış, ama yeni Usul
Kanunumuzun 222. maddesinde demin saydığım yedi şarttan sanıyorum
altı tanesi aynen maddenin içinde var. Farklı fıkralarda da olsa o
şartların hemen hemen hepsine yer verilmiş. Hatta galiba 222. maddenin
3. fıkrasında şöyle bir hüküm var. Karşı tarafın defter kayıtlarının
aksini kesin delillerle ispat edememiş olması gerekir diyor. Karşı taraf
defter kayıtlarının aksini ancak kesin delillerle çürütebilecekse iddia ve
savunmada eşitlik, silahların eşitliği prensibi gereği bu taraf bakımından
da defterlerin kesin delil olduğunu kabul etmek gerekmez mi diye bende
bir tereddüt oluştu. Aslında bunu usulcülerle tartışmamız lazım, ama
ben bunun yeni Ticaret Kanunu ve yeni Usul Kanununun yaratacağı
en önemli uygulama sorunlarından birisi olacağını düşünüyorum. Sizler
bakımından da çok önemli olabilecek bir tartışma diye düşünüyorum.
Üstelik düşünün ikisi de yeni kanun, ikisi de aynı yasama organından
çıkmış kanunlar, ama kesin delil mi, takdiri delil mi, bu konuda dahi
karar vermeye müsait olmayan bir düzenleme tarzı. Bana dolaylı yoldan
aktardı bir arkadaşım, dedi ki, usul hukukçusu bir hocayla konuştum,
o takdiri delil olacağını düşünüyor. Ben tartışılabilir diyorum, bakın, kesinlikle
kesin delil olur ya da takdiri olur demiyorum, ama takdiri size bırakıyorum
bu söylediğim hükümler ışığında, bu konu son derece önemli,
ama açıklığa kavuşturulmamış bir husustur diye düşünüyorum.
SALONDAN- Gelecek hafta Baki Beye sorarız.
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR- Çok iyi olur, hatta dün bir toplantı
vardı, ben katılamadım. Usul hukukçularının bir toplantısı, katılsaydım
Hakan Pekcanıtez Hocaya Komisyon Başkanı olduğu için bu soruyu yöneltmeyi
çok isterdim, ama bir fırsat bulursam onlarla da konuşacağım.
Sonuçta onların ne dediği doktrin görüşü, yani böyle önemli bir konu-

126 İstanbul Barosu Yayınları
nun ya kanunda çözümlenmesi ya da Yargıtay içtihatlarıyla net bir biçimde,
tereddütsüz bir biçimde çözülmesi gerekiyor.
Haksız rekabet hükümlerine göz attığımda şunu görüyoruz, kısaca
arz edeyim, acenteliği de kısaca anlattıktan sonra ara vereceğiz. Haksız
rekabet hükümleri konusunda mevcut kanunumuzda haksız rekabetin
bir tanımı yapılmıştı, yeni kanunda haksız rekabet hükümlerinin amacı
ortaya konuluyor, yine tanım sayılabilecek bir maddeye yer veriliyor. Bu
bir yenilik değil aslında, yenilik şurada, İsviçre Haksız Rekabet Kanunu
örnek alınmak suretiyle haksız rekabet örneği oluşturan hususlar yeni
kanunda çok detaylı bir biçimde genişletilmiş. Tekrar ediyorum, haksız
rekabet örneklerinde büyük bir genişleme yapılmış yeni kanunda.
Herhalde şöyle düşünülmüş, haksız rekabet çok önemli, uygulamada
tereddüt olmasın, hatta biraz kazuistik kanun yapma yöntemini çağrıştırır
biçimde haksız rekabet oluşturabilecek bütün örnekleri sanki oraya
koyma çabasıyla gereğinden fazla detaylı bir hükme yer verilmiş. Bir
başka yenilik haksız rekabet hükümlerinde mevcut kanunda da haksız
rekabet fiili nedeniyle zarar gören müşterilerin bir kısım haksız rekabet
davaları açmasına 58. madde izin veriyor, ama müşterinin zarar görmesi
şartıyla veriyor. Yeni kanunun 56. Maddesinin 2. fıkrası müşterinin zarar
görmesi yanında zarar görme tehlikesini de bir kısım haksız rekabet
davaları bakımından yeterli kabul ediyor. Fakat araç ve malların imhasını
isteme yetkisi müşterilere tanınmamış, haksız rekabet mağdurlarına
tanınmış. Yani rakip işletmelere ya da tacirlere tanınmış bir yetki. Ayrıca
yeni kanunumuzun 58. maddesinde basın, yayın, iletişim ve bilişim kuruluşlarının
sorumluluğu da mevcut kanuna oranla oldukça genişletilmiş.
Acentelik hükümlerine baktığımda şu değişiklikler yapıldığı söylenebilir.
Bir acentenin taciri mahkemede temsil etme yetkisi mevcut kanunda
da var, ama yeni kanun şöyle bir tereddüdü gidermek açık hüküm
koymuş. Bir acente taciri mahkemede temsil ettiğinde tacir aleyhine alınan
hüküm acenteye karşı icra edilemez. Biliyorsunuz bu konu bizim
uygulamamızda ve doktrinimizde geçmişte ciddi problem oluşturmuştu.
Başlangıçta Yargıtay kararları da hatalı çıkmıştı. Tacire karşı alınan karar
sanki acenteye karşı da infaz edilebilirmiş gibi birtakım yollara gidilmeye
çalışılmıştı. Sonra hatırladığım kadarıyla rahmetli Tahir Çağ Hocamızın
uyarısıyla bu hatalı uygulamadan dönüldü, şimdi açık hüküm
konuldu. Tacir aleyhine alınan hüküm acente o davada taciri temsil etse
bile ancak tacire karşı uygulanabilir, acenteye karşı uygulanamaz diye.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
127
Mevcut kanunumuzun 122. maddesinde bir değişiklik yapıldı, yeni
kanunun 108. Maddesinin konusu yetkisiz acentenin yaptığı işlemlerden
dolayı sorumluluk. Acente yetkisi olmadan veya yetki sınırlarını aşarak
tacir adına bir sözleşme yaparsa, müvekkili, yani tacir bunu haber
alır almaz icazet verebilir. Vermediği takdirde acente bu işlemden, bu
sözleşmeden kendisi bizzat sorumlu olur diyor yeni kanun. Mevcut kanunumuzun
122. maddesi tacirin yetkisiz acentesinin kendisini temsilen
yaptığı işlemi haber alır almaz icazet vermesini yine mümkün kılıyordu,
ama sessiz kalması halinde icazet verdiğini varsayan bir hükme de
yer veriyordu. Oysa yeni kanunda sessiz kalma icazet verme sonucuna
değil, tam tersine icazet vermeme sonucuna yol açıyor. Fark bu noktada,
yoksa icazet verilmeyen işlemden dolayı acentenin bizzat sorumlu
olacağı mevcut kanunda da var, yeni kanunda da var. Fark sessiz kalma
icazet verme sonucuna yol açar mı, açmaz mı noktasında kendisini gösteriyor.
Bir başka yenilik yepyeni bir hüküm portföy tazminatı; bizim uygulamamızda
ciddi problemler oluşturmuş, hatta portföy tazminatı talep
etme hakkı Yargıtayımızın bir kararıyla izin vermiş olduğu bir haktı. Ancak
yeni kanun buna portföy demiyor da denkleştirme istemi diyor, ama
ona uygulamamızda genellikle portföy tazminatı deniyor. Nedir bunun
mantığı Şimdi mantık şu, siz diyelim ki bir tacirin acenteliğini yaptınız
yıllarca, bir süre sonra sizin acenteliğiniz sona erdi, hiç de bir kusurunuz
söz konusu değil. Mesela süre sona erdiği için ya da önceden fesih
bildiriminde bulunulduğu için sözleşme süreniz bitti. Sizin sözleşme süresi
boyuna oluşturduğunuz hazır müşteri kitlesinden, yani portföyden
sizden sonra tacir yararlanmaya devam ediyordu. Bunun hakkaniyete
aykırı olabileceği düşünüldüğü için mevcut kanun uygulamasında da
Yargıtay bir içtihadında acentenin portföy tazminatı talep edebileceğini
kabul etmişti, başta Profesör Tekinalp Hocam olmak üzere doktrin de
bunu savunuyordu, kabul edilmesi gerekir diyordu. Yeni kanunun 122.
maddesinde portföy tazminatının açıkça hükme bağlandığını görüyoruz.
Şöyle diyor, denkleştirme istemi, sözleşme ilişkisinin sona ermesinden
sonra müvekkil acentenin bulduğu yeni müşteriler sayesinde önemli
menfaatler elde ediyorsa, acente sözleşmenin sona ermesinin sonucu
olarak onun tarafından işletmeye kazandırılmış müşterilerle yapılmış
veya yapılacak işler nedeniyle elde edeceği ücret isteme hakkını kaybediyorsa
ve somut olayın özellikle şartlarına göre ödenmesi hakkaniyete
uygun düşüyorsa acente tacirden uygun bir tazminat isteyebilir.
Portföy tazminatı acentelik hükümleri içerisinde düzenlenmiş olmak-

128 İstanbul Barosu Yayınları
la birlikte yeni kanun yürürlüğe girdiğinde sadece acentelik hükümlerinde
uygulanmayacak. Çünkü madde 122 fıkra 5 bu hüküm, yani portföy
tazminatı hakkaniyete aykırı düşmedikçe tek satıcılıkla benzeri diğer
tekel hakkı veren sürekli sözleşme ilişkilerinin sona ermesi halinde de
uygulanır. Tek satıcılık, franchising sürekli tekel hakkı veren sözleşme
ilişkilerinde de aynı hüküm uygulanabilecek. Bunun uygulamada yaratacağı
kapsamı düşünebiliyor musunuz değerli meslektaşlarım, çok
önemli bir hüküm olduğunu düşünüyorum. Son bir ilave ara vermeden
önce, bu portföy tazminatının miktarı ne olacak, nasıl hesaplanacak
acaba Bu konuda da Alman Ticaret Kanunu’ndan esinlenilerek alınmış
bir hüküm var, 122. maddemizin 2. fıkrasında yeni kanunda diyor ki,
tazminat acentenin son beş yıllık faaliyeti sonucu aldığı yıllık komisyon
veya diğer ödemelerin ortalamasını aşamaz. Son beş yıllık komisyon ve
diğer aldığı ödemelerin ortalamasına göre, yıllık ortalaması baz alınmak
suretiyle bir tazminata hükmedilmesi gerekecek. Peki, sözleşme ilişkisi
beş yıldan daha kısa sürmüşse ne olacak O zaman da sözleşme ilişkisi
daha kısa bir süre devam etmişse faaliyetin devam süresindeki ortalama
dikkate alınır. Üç yıl sürmüşse üç yılın ortalaması, beş yıl sürmüşse beş
yılın ortalaması dikkate alınarak bir tazminat tespit edilir diyor.
İkinci oturumda anlatmaya fırsatım kalmayacağı için sadece ismen
zikredeyim, acentelik hükümleri arasına eklenen 123. maddeyle acentenin
tacirle rekabet yasağı anlaşması yapması da açıkça hükme bağlanıyor.
Mevcut kanunda bu konuda hiçbir düzenleme yoktu, yeni kanun
rekabet yasağı anlaşmasına da belli sınırlar içerisinde, en fazla iki yıllık
süreyle sınırlı olmak üzere izin veriyor. Böyle bir sözleşmenin yazılı yapılmasını
ve imzalı bir örneğinin acenteye verilmesini de şart koşuyor.
Sizleri yordum, isterseniz bu oturumdan sonra biraz dinlenelim, ikinci
oturumda devam ederiz.
Av. Yalçın VEZİROĞLU- Evet, değerli katılımcılar, ikinci bölümde
Hoca tebliğ sunumuna devam edecek, ama ben bu arada ceza hukukuyla
ilgilenen arkadaşlarımızın işlerinin de hayli artacağını hatırlatmak
isterim. Çünkü ticari defterlerin hırsızlık sebebiyle de zayi belgesi alınacağı
hükme bağlandığına göre bol miktarda tacirlerin defterleri herhalde
çalınacak. Ticari defter hırsızlığı yapılır diye ilanlar bile belki göreceğiz.
Evet, buyurun hocam.
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR- Şirketlerin genel hükümleri birleşme,
bölünme ve tür değiştirme konusunda yeni kanunun çok temel birtakım
değişiklikler getirdiğini görüyoruz. Bunların başında genel hükümler

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
129
kısmında 124. madde ticaret şirketlerini sayıyor mevcut kanuna paralel
bir biçimde, daha da önemlisi mevcut kanunda bulunmayan şahıs şirketi
sermaye şirketi ayrımı yapılıyor. Bildiğiniz gibi mevcut kanunumuzda
şahıs şirketleri sermaye şirketleri biçiminde bir ayrım yok. Bu ayrım
vergi mevzuatında yapılan, ama ticaret hukukçularının da kullandığı, en
azından teorik meseleleri izah ederken kullandığımız bir ayrım. İsabetli
olduğunu düşünüyorum. Yeni kanunda şahıs şirketleri sermaye şirketleri
ayrımı yapıldıktan hemen sonra bu kanunda kolektif ve komandit
şirketler şahıs şirketi, anonim, limitet ve paylı komandit şirketler sermaye
şirketleri olarak kabul edilmiş. Fakat bu ayrım biçimsel bir ayrım
değil, bu ayrım temelinde çok önemli birtakım başka düzenlemelerin
geldiğiniz görüyoruz. Hemen örnek vereyim, mesela birleşme, bölünme,
tür değiştirme hükümleri hep bu şahıs şirketi, sermaye şirketi ayrımı
temelinde biçimlendirilmiş, biraz sonra birkaç örnek daha vermeye çalışacağım.
Genellikle de birleşme, bölünme, tür değiştirme konusundaki
hükümlerin genel mantığı bakımından şunu görüyoruz. Yeni kanun sermaye
şirketlerini teşvik edebilmek için birleşme olacaksa sermaye şirketi
bünyesinde olsun tarzında hep şahıs şirketlerinden sermaye şirketlerine
doğru bir yönlendirmede bulunmuş.
Çok önemli bir başka genel hüküm 125. maddedeki düzenleme, mevcut
kanunumuzun 137. maddesinde ultra vires ilkesi denilen bir ilke
var. Nedir ultra vires 137. madde diyor ki, ticaret şirketlerinin hak
ehliyetleri ana sözleşmelerinde yazılı işletme konusuyla sınırlıdır. Bir
şirketin temsilcisi kısacası mevcut kanuna göre ancak şirketin işletme
konusu, faaliyet konusu çerçevesinde işlemler yapabilir. Dolayısıyla
yaptığı işlemler şirket için bağlayıcı olabilir. Mesela şirketiniz bir turizm
şirketiyse diyelim ki şirketin temsilcisi demir çelik ticareti konusundaki
bir sözleşmeye imza atarsa mevcut kanunun 137. maddesine göre bu
sözleşme şirket bakımından yok hükmündedir. Yeni kanun ultra vires
ilkesi dediğimiz bu ehliyet sınırlamasını kaldırıyor. Bunun mantığı nedir,
ne gibi sonuçlara yol açacak diye baktığımızda bunun şöyle sonuçları
olacağı söylenebilir. Bir defa mevcut kanundaki düzenleme kimi koruyordu
Şirketi koruyordu daha çok ve dolayısıyla şirket ortaklarını koruyordu.
Peki, üçüncü şahısları Korumuyordu. Üçüncü şahsın o temsilcinin
şirketin işletme konusu içinde hareket ettiği noktasında duyduğu
güven hukuki bir korumadan yararlanmıyordu, yapılan işlem yoklukla
sonuçlandırılıyordu, kısacası yok sayılıyordu. Oysa yeni kanun Avrupa
Birliği yönergesine paralel bir düzenleme getirerek burada korunması
gereken şirket değildir, burada korunması gereken üçüncü kişidir, özel-

130 İstanbul Barosu Yayınları
likle üçüncü kişinin iyi niyetidir mantığından hareketle düzenlemeler
getiriyor. Burada artık böyle bir şirket ehliyetinin, tüm ticaret şirketlerinde
şirket ehliyetinin sadece faaliyet konusuyla sınırlı olması kuralı
kaldırılıyor. Bunun sonuçları ne olacak Bunun sonucu şu olacak,
bir şirketin temsilcisi faaliyet konusu dışında da işlem yapsa muhatabı,
yani üçüncü kişi iyi niyetli olmak şartıyla yapılan bu işlem geçerli ve
bağlayıcı olacak, şirketi sorumluluk altına sokacak. Ancak şirket iç ilişkide
işletme konusu dışında faaliyet yürüttüğü ya da sözleşme yaptığı
için kendi temsilcisine uğradığı zarardan dolayı rücu edebilecek. Ödediği
tazminattan üçüncü şahsa karşı sorumluluk nedeniyle tazminat, rücu
yoluyla tazminat davası açabilecek.
Onun dışında şirketlere sermaye olabilecek değerler konusunda bir
genişletme yapılıyor, ama ben bunun şekli bir genişletme olduğunu düşünüyorum.
Mesela fikri mülkiyet hakları, mevcut kanuna göre de fikri
mülkiyet haklarının sermayeye konmasına bir engel yoktu zaten, yeni
kanun bunları açık açık sayıyor. Haklı olarak kullanılan devredilebilir
elektronik ortamlar, mesela sahip olduğunuz bir web sitesi gibi, alanlar,
adlar, işaretler gibi değerler ki bu sayının da sınırlı olmadığını gösteriyor,
devredilebilen ve nakden değerlendirilebilen her tür değer şirketlere
sermaye konabilir. Zaten biz mevcut kanunun 139. maddesine dayanarak
da diyorduk ki, yeter ki ekonomik bir değer taşısın, başkasına devri
mümkün olsun, kanunda aksine bir özel hüküm olmasın, her şey şirketlere
sermaye konabilir diyorduk. Adeta bunun bir teyidi niteliğinde, ama
şekli bakımdan belki önemli sayılabilecek bir hüküm.
Birleşme konusuna baktığımızda mevcut kanuna oranla daha ayrıntılı
bir biçimde birleşmenin tanımlandığını görüyoruz. 136. ve 140. maddelerde
birleşmede külli halefiyet ilkesinin vurgulandığını görüyoruz.
Demin söylediğim şahıs şirketi, sermaye şirketi ayrımına paralel olarak
geçerli birleşmelerin neler olduğunun sayıldığını görüyoruz. 137. maddede
geçerli birleşmeler sayılmış ve burada şahıs şirketlerinin sermaye
şirketlerini devralmak suretiyle birleşmesi yasaklanmış. Yani şahıs şirketi
sermaye şirketini devralarak birleşemez, ama sermaye şirketi şahıs
şirketini devralabilir ya da bir kooperatif bir şahıs şirketini alabilir. Demek
ki istikamet hep sermaye şirketleri ve kooperatifler yönünde olmuş.
Mevcut kanunda hiçbir hüküm yok, acaba tasfiye haline, tasfiye sürecine
girmiş bir şirket birleşebilir mi Sermayesinin yarısını kaybetmiş
ya da borca batık hale gelmiş bir şirket birleşebilir mi konularında yeni
kanun bunları açıkça hükme bağlıyor, ama ilave şartlarla 138. Madde’ye
göre, yeter ki tasfiye sürecine girmiş bir şirketin malvarlığının dağıtımına

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
131
başlanmamış olsun. Birleşebilir, buna bir engel yok, birleşmeye katılabilir
ya da sermayesinin yarısını kaybetmiş ya da borca batık hale gelmiş
bir şirket kaybolan sermayeyi ya da borca batıklığı karşılayabilecek tutarda
serbestçe tasarruf edilebilen öz varlığı olan bir başka şirketle yine
birleşebilir. Buna da hiçbir engel yoktur diyor. Uygulamada biliyorsunuz
bunlara izin verilmiyordu, özellikle ticaret mahkemeleri uygulamasında
bilirkişi raporları doğrultusunda bu birleşme mümkün değildir, şu nedenle
tarzında engel çıkarılıyordu. Mevcut uygulamadaki bu sorun bu
şekilde aşılmış oluyor.
Mevcut kanunda diyelim ki ortağı olduğunuz şirket bir başka şirketle
birleşiyor siz arzu etseniz de etmeseniz de. Çünkü birleşme kararı genel
kurullarda belli nisaplarla veriliyor, siz o çoğunluğun görüşüne katılmasanız,
muhalif kalsanız bile kanunda öngörülen nisap çoğunlukla karar
verdiği için birleşme gerçekleşiyordu. Yeni kanunun 141. maddesi diyor
ki, birleşmeye katılan şirket ortaklarına ortaklık haklarıyla ayrılma akçesi
arasında seçim hakkı tanınması birleşme sözleşmesiyle öngörülebilir.
Hatta birleşme sözleşmesinde birleşmeye rıza göstermeyen şirket
ortaklarına bir ayrılma akçesi, ayrılma parası verilmesi de öngörülebilir.
Bunun pratik sonu ne olacak Eğer sadece ayrılma akçesi öngörülmüşse
kardeşim, madem istemiyorsun, al paranı, hadi güle güle, biz birleşiyoruz,
biz devam edeceğiz, sen git, şirketten çık. Fiilen çıkarma sonucuna
yol açan bir düzenleme. Ayrıca birleşmenin sonuçları, sorumluluklar
meseleleri de kanunda hükme bağlanmış, buralarda esaslı ya da genel
hukuk mantığınıza aykırı diyebileceğim bir düzenleme yok.
Vaktimizi iyi kullanmak için hemen bölünme konusuna bir göz atalım,
biliyorsunuz mevcut kanunumuzda bölünme yok. Genellikle bütün
dünyada olduğu gibi ülkemizde de ekonomik ihtiyaçlar daha çok şimdiye
kadar şirketlerin birleşmesini teşvik yönünde gelişmiş, ama artık bölünme
de bir ihtiyaç halini aldı. Niçin Ben bunu şeye benzetiyorum, hani
Afrikalı çocuklar var kafası küçücük, bedeni kocaman olmuş, göbeği kocaman
olmuş, bizim şirketlerimiz de zamanla Afrikalı çocuklar gibi çok
atıl kapasitesi olan, gereksiz yere malvarlığı büyümüş, ama o malvarlığını
etkin biçimde kullanamayan şirketlere dönüşebiliyordu. Şirketin o
gereksiz malvarlığından kurtulabilmesi, daha aktif, daha etkin faaliyet
gösterebilmesi için birleşmenin tersine bölünme bir ihtiyaç olarak kendisini
gösterdi. Dolayısıyla bizim mevcut kanunda bölünme yok, peki,
nasıl oluyor şu anda bölünme yoksa Bizim vergi mevzuatımızda, Vergi
Usul Kanunu, kurumlar vergisi mevzuatımızda şirketlerin bölünmesini
teşvik edici vergi muafiyet ve istisnaları getirici birtakım düzenlemeler

132 İstanbul Barosu Yayınları
yapıldı. Ancak takdir edersiniz ki bir hukuki müessesenin maddi hukuk
temeli düzenlenmeden sadece vergisel sonuçlarının düzenlenmesi o sorunu
çözmez, o nedenle de bizim uygulamamızda bölünme konusunda
hep sorunlar yaşandı. O sorunları kısmen de olsa aşabilmek için Sanayi
ve Ticaret Bakanlığıyla Maliye Bakanlığı bir müşterek tebliğ hazırladı ve
yürürlüğe soktu. Şu anda da o tebliğ, bölünme tebliği yürürlükte, ama
Avrupa Birliği yönergeleri üye devletler ya da üye olmak isteyen devletler
bakımından bölünmenin kanunlarda düzenlenmesini öngörüyor. Bence
isabetli olarak da bizim yeni kanunumuz bölünmeyi ayrıntılı bir biçimde
hükme bağlıyor.
Bölünme iki şekilde olabilir, iki türü olabilir, tam bölünme ve kısmi
bölünme olmak üzere. Tam bölünmede bölünen şirket kendi varlığını,
kendi tüzel kişiliğini sona erdiriyor, kendi malvarlığını en az iki başka
şirkete devrediyor. Buna tam bölünme diyoruz, mesela A şirketi kendi
tüzel kişiliğini sona erdirip bütün malvarlığının bir kısmını B, bir kısmını
C şirketine devrettiğinde A şirketi B ve C şirketlerine bölünmüş oluyor,
tam bölünme. Kısmi bölünmedeyse A şirketi kendi tüzel kişiliğini sona
erdirmiyor, malvarlığı içerisinde bir kısmı, ama kendi içerisinde bir bütün
oluşturan ve başka bir işletmede kullanılabilecek olan bir bütün
kısmı başka mevcut ya da yeni kurulacak bir başka şirkete devrederek
bölünebiliyor. Yani malvarlığını azaltmış oluyor, buna da biz kısmi
bölünme diyoruz. Yeni kanun bölünmenin aşamaları, bölünme kararı,
bölünmede alacakların korunması, ortakların sorumluluğu gibi düzenlemeleri
de ayrıntılarıyla hükme bağlıyor.
Mevcut kanunda tür değiştirme tek bir maddede düzenlenmiş, uygulamada
tek bir maddeyle koskoca nevi değiştirme ya da tip değiştirmeyi
çözemiyorsunuz. O nedenle yeni kanun isabetli olarak tür değiştirmeyi
de bütün sonuçları ve aşamalarıyla birlikte düzenliyor ve bu arada
geçerli tür değiştirmeleri sayarken 181. maddesinde diyor ki, sermaye
şirketleri şahıs şirketlerine dönüşemez. Sermaye şirketleri ancak bir sermaye
şirketine ya da bir şahıs şirketi bir sermaye şirketine ya da kooperatife
dönüşebilir. Yine demin söylediğim o genel espri burada da geçerli.
Onun dışında nevi değiştirmede de alacaklıların, çalışanların korunması,
şirket ortaklarının korunması kanunda düzenlenmiş.
Birleşme, bölünme, tür değiştirmenin iptali ve eksikliklerin sonuçları
konusunda 192. maddeyle bir dava hakkının düzenlendiğini görüyoruz.
Bundan sonra önemli olabilecek bir dava hakkı, onu hemen okuyayım
izin verirseniz. Birleşmenin, bölünmenin ve tür değiştirmenin iptali ve
eksiklerin sonuçları kenar başlıklı 192. madde: 134’le 190. maddelerin

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
133
ihlali halinde, yani birleşme, bölünme, tür değiştirme hükümlerinin ihlali
halinde bu kararlara olumlu oy vermemiş ve bunu tutanağa geçirmiş
bulunan birleşmeye, bölünmeye veya tür değiştirmeye katılan şirket
ortakları bu kararın sicil gazetesinde ilanından itibaren iki ay içerisinde
iptal davası açabilirler. İlanın gerekmediği hallerde süre tescil tarihinden
itibaren başlar.
Şirketler topluluğuna kısaca baktığımızda önce bir kısa bilgi vereyim.
Maalesef holding ilişkisi ya da bağlı şirketler topluluğu ilişkisi bütün
dünyada olduğu gibi ülkemizde de çok önemli bir kurum ya da kavram
olduğu halde mevcut Ticaret Kanunu’muzda holding ya da bağlı şirketler
topluluğu ilişkisi düzenlenmemişti. Holding nedir diye öğrencilerimize
sorduğumda ya da bazı meslektaşlarıma sorduğumda dahi hani herkesin
kafasında bir kavram var, ama hukuken onu ifade edemiyordu.
Nedir holding, holding olması için ne olması lazım, vesaire, karışıklıklar
vardı. Sadece mevcut kanunun 466. maddesinde bilânçosu vesilesiyle
bir cümle içerisinde holdingden bahseden bir ibare vardı sadece. Esas
gayesi başka işletmelere iştirakten ibaret olan holding diye bir ibare sadece,
bu kadar. Yeni kanun Avrupa Birliği yönergeleri doğrultusunda
şirketler topluluğunu düzenledi. Şirketler topluluğu dediğimizde neyi
anlıyoruz kabaca Bir ana şirket var, ona ana şirket ya da holding şirket,
hâkim şirket diyoruz, bir de ona tabi olan yavru, bağlı şirketler var.
Bunlar arasındaki ilişkiye bağlı şirketler topluluğu ilişkisi ya da holding
ilişkisi diyoruz
Yeni kanunda bu ilişki ne zaman gündeme gelir, bir holdingden ya da
bağlı şirketler topluluğu ilişkisinden bahsedebilmek için ne olması gerekir
195. maddede bunun ayrıntılı bir biçimde hükme bağlandığını görüyoruz.
Diyor ki, bir ticaret şirketi diğer bir ticaret şirketinin, demek ki
holding ilişkisi aslında teorik olarak bütün ticaret şirketleri bakımından
karşımıza çıkabilecek bir ilişki, ama bütün dünyada olduğu gibi bizim
ülkemizde de holding dediğimizde mutlaka anonim şirket, en azından
limitet şirket yapılanmasını anlıyoruz. Bizim ülkemizdeki bütün holdingler
birer anonim şirket yapılanması biçiminde karşımıza çıkıyor. Dünyada
da genellikle eğilim bu şekilde, ama kanun diğer şirketler bakımından
da olabilir varsayımıyla bir ticaret şirketi diğer bir ticaret şirketinin doğrudan
ya da dolaylı olarak oy haklarının çoğunluğuna sahipse veya şirket
sözleşmesi uyarınca yönetim organında karar alabilecek çoğunluğu
oluşturan sayıda üye seçimini sağlama hakkına sahipse veya kendi oy
hakları yanında bir sözleşmeye dayanarak tek başına ya da diğer pay sahipleriyle
beraber oy haklarının çoğunluğunu oluşturuyorsa bir holding

134 İstanbul Barosu Yayınları
ilişkisinin gündeme geleceğini düzenliyor. Sonra da holding ilişkisinde
denetim nasıl olacak, bağlı şirketler topluluğunun ortak bilânçosu, ona
konsolide bilânço diyoruz, konsolide bilânço nasıl olacak, kim tarafından
düzenlenecek, ana şirketin yavru şirketlere zarar vermesi halinde
bir sorumluluğu söz konusu olacak mı, ana şirketin toplumda yarattığı
hâkimiyeti, güveni suiistimal etmesi halinde bir sorumluluğu olacak mı,
bütün bunların ayrıntılarıyla hükme bağlandığını görüyoruz. Özellikle
202’yle 209. maddelerde bu sorumluluk ilişkilerinin düzenlendiğini görüyoruz.
Anonim şirketlere geçebiliriz artık, çünkü ekonomik önem itibarıyla
en önemli şirket tipi anonim şirket, ama bu arada limitet şirketlere haksızlık
etmeyelim. Biliyorsunuz ülkemizde sayı itibarıyla şu anda en çok
limitet şirket var, ama sahip olduğu ekonomik güç ya da ekonomik sektörlerdeki
hâkimiyeti nedeniyle en önemli şirketin ya da çıkan ihtilafların
oranı bakımından en ihtilaflı şirketin anonim şirket olduğu söylenebilir.
Onun içindir ki yeni kanunda anonim şirket bakımından çok temel ve
önemli bazı değişikliklere rastlıyoruz. Bunları ana başlıklar halinde inceleyelim,
önemli gördüklerimizin biraz da detayına girmeye çalışalım.
Mevcut kanunumuzda anonim şirketlerin kuruluşu bakımından ani ve
tedrici olmak üzere iki kuruluş türü var. İkisi arasındaki temel fark neydi
Tedrici kuruluş daha kuruluş aşamasında şirketin kurucuları şirketin
paylarının bir kısmını kendileri taahhüt ediyor, kalan kısım için
halka müracaat ediyorlar. Yani daha kuruluş aşamasında halkı şirkete
ortak etmek için, daha doğrusu kurulur kurulmaz halka açık statüsünü
kazanacak bir şirket kurmak için başvuracağınız kuruluş türü tedrici
kuruluş türü olabiliyor. Oysa ani kuruluşta şirketin bütün paylarını kurucular
kendileri taahhüt ediyorlar, ani kuruluş çok basit, hızlı, az masraflı
olan bir kuruluş türüdür. Bizim insanımız da gerçekten çok pratik
ve pratik zekâlı bir millet olduğu içindir ki tedrici kuruluş zahmetlidir,
hiç biz bununla uğraşmayız, halk açılmak istersek önce şirketimizi hele
bir kuralım, şu tüzel kişilik bir ortaya çıksın, sonradan gerekirse sermaye
artırımı yoluyla ya da mevcut payların halka arzı yoluyla halka açılırız
biçiminde bir mantık takip ettikleri için tedrici kuruluş hemen hemen
hiç uygulanmadı. Ben öğrencilerime örnek vermek için örnek aradığımda
dahi bulamadım, bilen varsa lütfen bana söylesin tedrici usulde kurulan
bir anonim şirket şu ana kadar oldu mu, benim tespit edebildiğim kadarıyla
olmadı. Şimdi biz bu hükümleri nereden almıştık İsviçre Borçlar
Kanunundan almıştık, İsviçre hukukunda 1991 revizyonu sırasında İsviçre
Borçlar Kanunundaki anonim şirketin kuruluşuna dair tedrici ku-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
135
ruluş hükümleri yürürlükten kaldırıldı. Bizde de nasıl olsa uygulaması
yok, öyleyse kaldıralım dediler, çok isabetli olarak kaldırdılar.
Asgari sermaye miktarı değişmiyor, en az 50 bin lira, bugün de zaten
en az 50 bin lirayla bir anonim şirket kurmak mümkün, yeni kanunda
da bu aynen muhafaza ediliyor. Fakat çok önemli bir değişiklik var
bu noktada, mevcut kanunumuz sermaye sistemleri ve sermaye artırımı
bakımından sabit ya da esas sermeye sistemi diye bilinen bir sistemi
benimsiyor. Çünkü mevcut kanuna göre her anonim şirketin mutlaka
bir esas sermaye rakamı olacak, kurucular bunu taahhüt edecek, bu
rakam ana sözleşmeye yazılmak zorunda, ticaret siciline tescil edilmek
zorunda. Bu rakamı sizin arttırabilmeniz ya da azaltabilmeniz için mutlaka
ana sözleşme değişikliği prosedürüne uymanız, yani 385 ve devamı
maddeleri çerçevesinde ya sermaye artırımı ya da sermaye azaltımı yapmanız
gerekiyor. Sabit sermaye sistemi dememizin nedeni budur esas
sermaye sistemine, değişiklik yapılabilir, ama değişiklik yapmanız, sermaye
arttırmanız ya da azaltmanız ana sözleşme değişikliğine bağlı. Ana
sözleşme değişikliği de oldukça uzun, zahmetli ve masraflı bir prosedüre
bağlı, burada da yegâne karar organı münhasıran genel kurul. Başka
bir organ ana sözleşme değişikliğine karar veremiyor. Fakat bir şirketin
piyasa dinamizmine uyum sağlaması, ihtiyaç duyacağı sermayeyi kolayca
temin edebilmesi için sermaye artırımını kolaylaştırmak lazım, bu
ekonomik bir ihtiyaç. Oysa mevcut kanunumuzda sermaye artırımı az
önce söylediğim o ana sözleşme değişikliği formaliteleri nedeniyle oldukça
zor ve zahmetli. Yönetim kurulu karar alacak genel kurulu toplantıya
çağıracak, şirketine tabi bir şirketse bakanlıktan izin alacak, genel kurul
toplantıya çağırılacak, toplantı ve karar nisapları sağlanacak. Genel kurul
karar alacak, varsa imtiyazlı pay sahipleri ayrıca toplanıp genel kurul
kararını tasdik edecekler, en son tescil ve ilan yapılacak ki sermaye
artırımı yapılmış olsun. Bu kadar özetle bile anlatırken yorulduğum bir
prosedür. Bunun çözümü nedir diye baktığımızda Angloamerikan hukukunda
kayıtlı sermaye sistemi denilen bir sistemin kabul edildiğini
görüyoruz. Orada şöyle bir mantık getirmişler, biz şirketin ana sözleşmesine
böyle tek bir rakam yazmayalım. Bir limit koyalım, alt ve üst limit,
yani taban ve tavan iki rakam olsun. Yönetim kurulu ihtiyaç duyacağı
miktar ve zamanlarda bu limit içerisinde serbestçe artırım yapabilsin,
kayıtlı sermaye sisteminin özü bu. Mevcut TTK’da kayıtlı sermaye sistemi
yok, ama mevcut Sermaye Piyasası Kanunumuz halka açık anonim
şirketleri teşvik edebilmek için başlangıcından itibaren 12. maddesinde
kayıtlı sermaye sistemini düzenlemişti. Ancak şu an itibarıyla mevcut

136 İstanbul Barosu Yayınları
TTK ve mevcut SPK hükümlerine göre sadece halka açık anonim şirketlerde
kayıtlı sermaye sistemine geçmek mümkün. Bunun içinde Sermaye
Piyasası Kurulundan izin alınması, ana sözleşme değişikliği yapılıp
kayıtlı sermaye sisteminin benimsendiğinin ana sözleşmeye yazılması,
sonra tescil yapılması lazım. Artık bu alt ve üst limitler içerisinde tekrar
ana sözleşme değişikliği yapılmasına gerek kalmaksızın yönetim kurulu
serbestçe ihtiyaç duyacağı miktar ve zamanlarda artırım yapabilecek.
Dolayısıyla arttırdığı kısım karşılığında hisse oluşturup gerekirse hisse
senedi bastırıp onları satmak suretiyle ihtiyaç duyacağı parayı kolay yoldan
temin edebilecek. Sistemin ana esası, mantığı bu.
Mevcut TTK’da halka kapalı şirketlerde buna izin verilmemiş, ama
ben bu konuda doktora tezi yazmıştım, benim dışımda, hatta benden
daha önce Değerli Hocam Moroğlu başta gelmek üzere birçok hocamız,
meslektaşımız mademki bu çok faydalı ve pratik bir sistem, bunu biz
niye sadece halka açık şirketlerle sınırlı tutuyoruz, halka kapalı şirketlere
de bu imkânı verelim demişlerdi. İşte yeni kanun bu görüşlerden
etkilenmiş olsa gerek, kayıtlı sermaye sistemine halka kapalı şirketlerde
de izin veriyor. Sanayi Ticaret Bakanlığından izin alınmak suretiyle başlangıçta
bir defa ana sözleşme değişikliği yapılıp bu sistem kabul edilecek,
kabul edildikten sonra artık o limitler içerisinde yönetim kurulu ana
sözleşme değişikliği yapmaya, genel kurul toplantısı yapmaya, imtiyazlı
pay sahiplerinin onay toplantısını yapmaya gerek kalmaksızın son derece
pratik bir biçimde sermaye artırımı yapabilecek.
Bir başka yenilik kuruluşta mevcut kanunda hüküm yoktu, ama
mevcut kanuna göre bakanlığın çıkardığı bir tebliğde, Kuruluş ve Ana
Sözleşme Değişikliği Tebliği diye bilinen bir tebliğde hüküm vardı. Nakit
sermaye taahhütlerinin dörtte biri peşin ödenir ya da en geç üç ayda ödenir,
kalan kısmın da en geç üç yıl içerisinde olmak koşuluyla ne zaman
ödeneceği ana sözleşmeye yazılır kuruluş ya da sermaye artırımları sırasında
diyordu. Yeni kanun 344. maddesinde kanun tebliğ yerine açıkça
bu konuda hüküm koymuş ve diyor ki, kuruluşta nakden taahhüt edilen
sermaye paylarının dörtte biri tescilden önce, kalan kısmı da tescilden
sonra en geç 24 ay içerisinde ödenecektir, ödenmek zorundadır. En geç
dendiğine göre herhalde ana sözleşmeyle daha kısa bir tarih saptamak,
o süreyi kısaltmak mümkün olsa gerekir. Uygulamada da şu an bile bu
zaten yapılıyor acil sermayeye ihtiyaç duyan şirketlerde nakit sermaye
taahhütlerinin bir an önce ifasını sağlayabilmek bakımından.
Benim teorik olarak üzerinde çok durduğum, ama pratik bakımdan

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
137
sizin ne işinize yarayacağını merak yeni bir düzenleme 335. maddede
var. Biliyorsunuz mevcut kanunumuza göre şirketin kurulmasıyla tüzel
kişilik kazanması aynı anda gerçekleşiyor. Şu anda ne yapıyoruz
Beş kişi bir araya geliyoruz, ana sözleşmeyi düzenliyoruz, kuracağımız
şirketin özelliği bakanlıktan izin almayı gerektirirse bakanlıktan izin alıyoruz.
Ondan sonra noter huzurunda imza atıyoruz, arkasından gidip
ticaret siciline tescil yaptırıyoruz, şirket kuruluyor ve tüzel kişilik kazanıyor.
Hepsi aynı anda gerçekleşiyor. Yeni kanunun 335. maddesi şöyle
bir düzenleme getiriyor, çok ilginç bir hüküm ve çok eleştirdiğim bir
hüküm. Şirket kurucuların kanuna uygun olarak düzenlenmiş bulunan
sermayenin tamamını ödemeyi şartsız taahhüt ettikleri imzalarının noterce
onaylandığı ana sözleşmede anonim şirket kurma iradelerini açıklamalarıyla
kurulur. Noter huzurunda imzayı attığımız anda şirket kurulur.
Peki, bu şirket ne zaman tüzel kişilik kazanacak 355. maddenin
1. fıkrası hükmü saklıdır, şimdi gidiyorum 355. maddeye. Şirket ticaret
siciline tescille tüzel kişilik kazanır. Hani biz imza attığımız anda şirket
kuruluyordu, ama tüzel kişiliği yok. Ne zaman tüzel kişilik kazanacak
Tescil aldığında. O arada diyelim ki bir aylık süre geçti, ne olacak o bir
ayda Efendim bunun adı Alman hukukunda ön ortaklıkmış ya da ön
anonim ortaklıkmış. Yahu Alman hukukunda bunun bir mantığı var.
Çünkü bir miktar inceledim, çok iddialı beyanlarda bulunmayayım, ama
incelediğim kadarıyla Alman hukukunda ön ortaklık modelinin bir mantığı
var. Almanya’da bizdeki kadar kolay değilmiş şirket kuruluşları, üç
ay, dört ay, beş ay, altı ay sürebiliyormuş bir şirketin tüzel kişilik kazanması.
Oysa bizde biraz gayretli davranırsanız ani usulde üç beş günde,
bir haftada bir anonim şirketi kurabilirsiniz. Üstelik Alman hukukunda
şöyle düşünmüşler, mademki demişler, şirketin bu kadar uzun zaman
alıyor kuruluşu, biz bu ön anonim ortaklığa öyle bir ehliyet verelim ki
mesela bir binayı kiralayabilsin, hatta gayrimenkul mülkiyetini iktisap
edebilsin. Peki, daha sonra ana şirket kurulduğunda, asıl kurulduğunda
ne olacak Ön anonim şirketin bütün malvarlığı ikinci bir işleme gerek
kalmaksızın kendiliğinden anonim şirkete ait sayılsın. Alman hukukunda
böyle bir sistem koymuşlar, biz ne yapıyoruz Mevcut kanunda bu
sistemle çelişen hükümlerle beraber hiç gerekmediği halde yepyeni böyle
bir ön anonim ortaklık denilen bir sistem getiriyoruz. Çok ağır ve bence
kısmen haklı eleştirilere rağmen bu değiştirilmedi, bu model benimsendi.
Çok önemli bir başka yenilik, bizim bugün itibarıyla bir anonim şirket
kurmak için en az bir, limitet şirket kurmak için en az iki kurucuya
ihtiyacımız var. Oysa yeni kanun 338. maddesinde tek kişilik şirket
kurmaya imkân veriyor. Tek kişilik, bu şirket sözleşmesi diyoruz, söz-

138 İstanbul Barosu Yayınları
leşme için en az iki kişi lazım, anonim şirket için en az beş kişi lazım,
bizim bu bildiğimiz temel, yerleşmiş bütün mantığımızı tersyüz eden
tek kişilik şirkete imkân veriliyor. Bunun şöyle bir mantığı var, hani
hemen eleştirmeyelim, bence haklı da bir tarafı var. Mevcut sistemde
şirket kurmak isteyenler sırf en az beş ortak sayısını tamamlayabilmek
için eşini, akrabalarını, yakınlarını, hatta hademelerini, çaycılarını, kötü
niyetli şirket kurucuları hademelerini, çaycılarını şirket ortağı gösteriyordu.
Biz bunlara aslında yüzde 1, yüzde yarımlık payı olan, hiçbir
ekonomik etkinliği olmayan, belki o yüzde 1’lik sermayenin borcunu bile
hâkim ortağın ödediği bu kişilere kukla ortak ya da saman adam, görünüşte
ortak diyorduk, ama bu bizde suiistimal da ediliyordu. Tabela
şirketleri kurmak suretiyle hademesini, çaycısını ortak gösterip, onlara
bir imza yetkisi verip piyasayı dolandıran birtakım sözde işadamları türemişti
ülkemizde. Kanun diyor ki, biz insanları niye böyle bir kötü yola
teşvik edelim, Avrupa Birliği yönergesi de artık tek kişilik şirkete izin
veriyor, bunu teşvik ediyor, tek kişilik şirket kurulsun. Ancak yeter ki
denetimi düzgün yapılabilsin, çünkü tek kişilik şirket kurduğunuzda bu
sefer işin bir başka sakınca gündeme geliyor. Varsayalım ki ben şirketi
olmayan bir tacirim, bir ticari işletmem var. O ticari işletmemin borçlarından
dolayı şirketim olmadığı için şahıs olarak ben sınırsız sorumluyum.
Yeni kanun yürürlüğe girdiğinde ben birazcık aklım mantığım
varsa niye sınırsız sorumlulukla devam edeyim, hemen bir anonim ya da
limitet şirket kurarım, sorumluluğumu sınırlarım. Şirket ne işlem yaparsa
yapsın benim sorumluluğum şirkete koymayı taahhüt etmiş olduğum
sermaye miktarıyla sınırlanacak, kimse bana dokunamayacak. Hadi
limitet şirkette amme borçlarından dolayı ortakların sorumluluğu var,
ama anonim şirkette amme borçlarından dahi ortakların sorumluluğu
yok. Ancak kanuni temsilcilerin sorumluluğu var. Dolayısıyla belki tek
kişilik şirkete izin vermek isabetli, ama belki denetimi biraz daha etkili
kılabilecek birtakım ilave önlemlere de ihtiyaç vardır diye düşünüyorum.
Değerli Hocam Profesör Moroğlu’nun da bu noktada çok ciddi eleştirileri
olduğunu ben biliyorum.
Biliyorsunuz mevcut kanunumuzun 279. maddesi anonim şirket ana
sözleşmesini düzenlemiş ve demiş ki ana sözleşmeye aşağıdaki hususlar
yazılır. Ancak yazılır demesi bunların tamamının bulunması zorunluluğu
anlamına gelmiyor, çünkü incelediğimizde 279. maddeyi her şirkette
olması gerekmeyen, şirketin durumuna göre yazılması gereken birtakım
düzenlemeler var. 279. madde haricinde de ana sözleşmeye yazılması
gereken hususları içeren başka maddeler var. 279. maddenin mevcut

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
139
metni insanı yanıltıyor, hatta biliyorsunuz, özellikle büyük anonim şirketler,
holdingler mademki ana sözleşme de sonuçta bir sözleşmedir,
öyleyse sözleşme özgürlüğü ilkesi şirket sözleşmeleri ve ana sözleşmeler
bakımından da geçerlidir. Öyleyse biz ihtiyari bazı hükümleri de aramızda
yapacağımız bir borçlar hukuku sözleşmesine koymak yerine daha
üçlü, ticaret siciline tescil edilen bir ana sözleşmeye koysak daha iyi
olmaz mı diyorlardı ve ihtiyari bazı hükümler koyuyorlardı. Şu anda da
piyasada mevcut tahmin ediyorum 100 bin civarındaki anonim şirketin
belki önemlice bir oranının ana sözleşmesinde ihtiyari hükümler var.
Kanunda bir zorunluluk yok, ama taraflar kendileri istediği için aralarında
bir pay sahipleri sözleşmesi ya da borçlar hukuku sözleşmesi yapmak
yerine kararlaştırdıkları hususu ana sözleşmeye yazıyorlar. Şimdi ne getiriyor
yeni kanun Ana sözleşmeye aşağıdaki hususlar yazılır, ana sözleşmeye
bunlar haricinde bir şey yazılabilmesi için kanunun buna açıkça
izin veren bir hüküm içermesi gerekir. Adeta kazuistik kanun yapma
yöntemini çağrıştırır bir biçimde sanki kanun koyucu oturmuş bütün
ihtimalleri tasarlamış, efendim ana sözleşmeye konacak hüküm ne olabilir
ki, herhalde şunlar şunlar olabilir, biz bunları izin verelim, bunlara
vermeyelim. Ancak bizim izin verdiğimiz, açıkça maddeye yazdığımız
konularda ana sözleşmeye ilave hüküm koyabilirsiniz, yoksa yasaktır
mantığıyla bir düzenleme koymuş. Bence bu hem mevcut 100 bin şirket
bakımından şirket içi güç dengelerini alt üst edebilecek bir hüküm, hem
de sözleşme özgürlüğü ilkesinin şirket sözleşmelerinde de geçerli olmasını
engelleyen bir sınırlama diye düşünüyorum. Ancak bu noktada yapılan
ağır eleştirilere rağmen maalesef komisyon dedi ki, efendim Alman
hukukunda böyledir, bizde de böyle olacak. Peki, niye bunu koyuyorsunuz
Biz bundan sonra normatif şirkete geçiyoruz, şirket kuruluşlarında
izin sistemi yerine normatif sistem olsun, hiçbir makamdan izin alınmayacak,
kural olarak serbest olacak şirket kuruluşları. Serbest olduğuna
göre ana sözleşmelere de bir denetim, biçim vermek lazım, onun için
koyduk. Amaçla yapılan bağdaşmıyor bu maddede, ayrıntılı eleştirilerim
Türkiye Barolar Birliği Dergisi’nde yayımlanmıştı. Bu konuda daha fazla
detaya girmiyorum.
Mevcut kanunumuzun 299. maddesinin ilk metninde şöyle bir hüküm
vardı. Bir şirket kurulduktan sonra artık o şirketin butlanı dava
edilemez. Şu kadar ki aşağıdaki haller gerçekleşirse kurulmuş bir şirketin
batıl sayılması için bir dava açılabilir diyordu. Biz buna butlanın
tespiti davası diyorduk. Fakat kurulmuş, faaliyete geçmiş bir şirketi
sonradan açacağınız bir davayla geçmişe etkili olarak, yani kuruldu-

140 İstanbul Barosu Yayınları
ğu andan itibaren batıl sayıyorsunuz. Bu o şirketle faaliyete geçmiş iyi
niyetli üçüncü kişiler ve yapılan işlemlerin hukuki güvenliği bakımından
oldukça sıkıntı yaratan bir düzenlemeydi. Çok eleştirildiği için 299.
maddedeki bu hüküm çıkarıldı. Bu hüküm çıkarılmak istenirken hatta
yanlışlıkla 299. maddenin tamamı yürürlükten kaldırıldı. Mevcut kanunun
en temel sıkıntılarından birisi bu, sadece bu butlanın tespiti davasını
kaldıralım derken maddenin tamamını kaldırdılar. Oysa mevcut
kanunda bile 299. maddeye, yani yürürlükten kaldırılan maddeye atıf
yapan maddeler var maalesef. Bu noktada bizim eleştirimiz, önerimiz şu
oldu, dedik ki, buraya Avrupa Birliği yönergeleri doğrultusunda Alman,
İsviçre hukuklarına paralel olarak şöyle bir hüküm konulmalı. Geçmişe
etkili değil, ama fesih davası dediğimiz hâkimin kararından itibaren
ileriye doğru, karardan sonrası için şirketin sona ermesini sağlayacak
bir fesih davası olsa olsa öngörülmeli demiştik. İsabetli olarak yeni kanunun
353. maddesinde böyle bir fesih davasına imkân verildi. Kısaca
okuyorum, anonim şirketin butlanına veya yokluğuna karar verilemez.
Ancak şirketin kurulmasında kanun hükümlerine aykırı hareket edilmek
suretiyle alacaklıların, pay sahiplerinin veya kamunun menfaatleri
önemli bir şekilde tehlikeye düşürülmüş veya ihlal edilmiş olursa
yönetim kurulunun, Sanayi Ticaret Bakanlığının, ilgili alacaklının veya
pay sahibinin talebi üzerine şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye
ticaret mahkemesi şirketin feshine karar verir diyor ve devamında da bu
davanın ayrıntılarını hükme bağlıyor.
Mevcut kanunumuzda anonim şirketin üç zorunlu organı var, genel
kurul, yönetim kurulu ve denetçi ya da denetçiler. Çünkü birle beş kişi
arasında değişen mutlaka denetçi olması gerekir diyor mevcut kanun.
Biz bu anlamda şirketin kuruluşu sırasında ana sözleşmede gösterilen,
sonradan genel kurul tarafından seçilen denetçiler eliyle yapılan bu denetime
iç denetim diyoruz. Yani bir şirketin kendi seçtiği kişi vasıtasıyla
kendi kendini denetlemesi anlamında iç denetim, ama maalesef mevcut
uygulamamızda bu iç denetim işlemiyordu ve son derece yetersiz kalıyordu.
Çünkü mevcut kanunun 353’le 355. maddelerine baktığımızda
denetçilere çok önemli birtakım görev ve yetkiler verildiği halde bunların
hiçbiri kullanılmıyor. Bizim uygulamamızda denetçi olarak birisi seçiliyor,
denetçi seçilecek kişinin belli alanlarda yükseköğrenim görmüş
olma şartı, belli mesleklerde deneyim kazanmış olma şartı bile kanunda
yok. Bir ortaokul, bir lise mezununu koskoca bir holdinge denetçi seçmenize
hiçbir yasal engel yok. Bunu aşmak için biz ne yapıyorduk, ana
sözleşmede hiç olmazsa denetçi seçilecek kişiler hukuk, iktisat, siyasal,
vesaire şu alanlarda yüksek öğrenim görmüş olsun ya da ne bileyim,

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
141
muhasebe alanında mastır yapmış, doktora yapmış olsun ya da bu alanda
5 yıl, 10 yıl deneyim sahibi olsun gibi ilave hükümler koymak suretiyle
kanundaki bu eksikliği gidermeye çalışıyorduk. Mevcut kanunun bir
başka eksikliği mevcut sistemde denetçiler hiçbir iş yapmıyor, ellerine
tutuşturulan yarım sayfadan ibaret bir denetim kurulu ya da denetçi faaliyet
raporunu lütfen yapılabilirse olağan genel kurul toplantısına gelip
hızlıca okuyup çayını kahvesini içiyor, aydan aya da denetçi ücretini alıp
çekip gidiyordu.
Bu değil denetimden amaç, işlemiyor. O nedenle bence isabetli olarak
yeni kanun iç denetim organı olan bu denetçiliği kaldırıyor. Bunun yerine
şu an sermaye piyasası mevzuatında halka açık anonim şirketler için
geçerli olan bağımsız denetim sistemini getiriyor. Yani şirket kendi içinden
değil, dışarıdan bir muhasebeci, mali müşavirle ya da büyük ölçekli
bir anonim şirketse ortakları muhasebeci ya da mali müşavirlerden oluşan
bir bağımsız denetim şirketiyle bir denetim sözleşmesi yapacak. O
sözleşme ışığında o kişiler gelip şirketin işlemlerini, hesaplarını, belgelerini,
kanunda öngörülen birtakım faaliyetlerini denetleyecekler ve rapor
hazırlayacaklar ve bu raporu hem genel kurula hem gerektiğinde ilgili
pay sahiplerine ve hazırlık pay sahiplerine hem de gerektiğinde mahkemeye
ya da Sanayi Ticaret Bakanlığına sunacaklar. Denetim konusunda
getirilen temel düzenleme bu.
Denetçi niteliklerine geçmeden yönetim kurulundan başlayalım isterseniz,
yeni kanun yönetim kurulunun oluşumu konusunda da çok
önemli bazı yenilikler getiriyor. Şöyle ki, mevcut kanuna göre yönetim
kuruluna seçilecek kişilerin ya pay sahibi olması ya da seçim sırasında,
atama sırasında pay sahibi olmasalar bile en geç göreve başlarken en az
sembolik de olsa bir pay sahibi kılınmış olması gerekir. Dolayısıyla görev
başındaki bütün yönetim kurulu üyeleri bir tane bile olsa, sembolik de
olsa pay sahibidirler, dolayısıyla şirket ortağıdırlar mevcut kanuna göre.
Yeni kanun ortak olma şartını kaldırıyor, dolayısıyla yeni kanunun getirmek
istediği bir anlamda profesyonel yöneticilik sistemine izin verelim.
Niye illa da ortaklar arasından bir yönetici olsun, dışarıdan bu konuları,
bu sektörü çok iyi tanıyan profesyonel bir yöneticiyi getirelim, parasını
verelim, bizim şirketimizi yönetsin, buna izin veren bir yönetim kurulu
yapısı öngörüyor. Ayrıca mademki tek kişiyle şirket kurmak mümkün,
tek kişilik yönetim kurulu da mümkün hale getiriliyor yeni kanunda,
tek kişilik yönetim kurulu. Tabii hem tek kişi hem kurul denmesinin
yarattığı sakınca, çelişki saklı, ama kanun maalesef tek kişilik kuruldan
bahsediyor.

142 İstanbul Barosu Yayınları
Bir başka yenilik mevcut kanunumuzda yönetim kurulu üyeleri ancak
gerçek kişilerden oluşabiliyor. Tüzel kişi yönetim kurulu üyesi olamıyor
mevcut kanuna göre. Peki, bir şirketin ortakları arasında tüzel kişi
varsa ne olacak Efendim o tüzel kişiyi temsilen yine bir gerçek kişiyi
ancak yönetim kurulu üyesi olarak seçebilirsiniz diyor mevcut kanun.
Yeni kanun bu noktada tüzel kişilerin de yönetim kurulu üyesi olmasına
imkân veriyor. Diyelim ki bir anonim şirketin ortakları arasında bir başka
anonim şirket var ya da bir limitet şirket var. O ortak limitet şirketin
ya da anonim şirketin bir temsilcisi yine o şirketi temsilen yönetim kurulunda
faaliyet gösterecek, ama üye sıfatı kime tanınmış Gerçek kişiye
değil, tüzel kişiye. Tüzel kişiyi temsil eden gerçek kişinin sıfatı sadece
temsilcilikten ibaret ve o hem karara yazılacak hem de ticaret siciline
tescil edilecek. Bu arada yönetim kurulu üyelerinin dörtte birinin yüksek
öğrenim görme şartı getirildi, mevcut kanunda hiç böyle bir şart yok,
hiç okuma yazması zar zor olan veya ilkokul mezunu birisi bile mevcut
kanuna göre anonim şirkette yönetim kurulu üyesi olabilir, hiçbir engel
yok. Oysa yeni kanun hiç olmazsa üyelerin dörtte birinin yükseköğrenim
görmüş olma şartını getirdi, tasarıda bu daha da ağır bir şarttı, dörtte
birden daha yüksek oranda yüksek öğrenim görmüş olma şartı getirilmişti.
Başta Değerli Hocam Moroğlu olmak üzere birçok hocamı, meslektaşımız
dediler ki haklı olarak, yahu Türkiye’de faaliyet gösteren çok
Başarılı birçok şirkete bakın, Sabancı, Koç, vesaire, bunların kurucuları
bile yükseköğrenim görmemiş. Dolayısıyla yükseköğrenim görmüş olma
ticarette Başarının da bir şartı olamaz. Onun için bu kadar ağır koymayın,
bunu biraz yumuşatın dediler, bence isabetli olarak bu yumuşatıldı,
dörtte birinin yüksek öğrenim görmüş olma şartı getirildi. Ancak bu şart
tek kişilik yönetim kurullarında uygulanmaz, madde 359.
Çok önemli bir başka yenilik, uygulamada çok sıkıntı yaratan, sizler
için önemli olabileceğini zannettiğim bir yenilik, mevcut kanunumuzun
330. maddesinde yönetim kurulu toplantı ve karar yeter sayıları düzenleniyor.
Ne diyor 330. madde Yönetim kurulunun toplantı yapabilmesi
için üyelerin yarıdan bir fazlasının hazır olması eşittir toplantı yeter sayısı
gerekir. Toplantı yeter sayısı sağlandıktan sonra karar alınabilmesi
için mevcudun çoğunluğunun aynı yönde oy kullanması gerekir diyor.
Demek ki toplantı yeter sayısı yarıdan bir fazla, karar yeter sayısı mevcudun
çoğunluğu. Karar yeter sayısı bakımından yeni kanunda bir değişiklik
yok, yine mevcudun çoğunluğu, ama toplantı yeter sayısı bakımından
önemli bir düzenleme getiriliyor. Şöyle ki, toplantı yeter sayısı üye tam
sayısının çoğunludur diyor. Bunun farkı ne Yarıdan bir fazla yerine

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
143
çoğunluk, mevcut kanun en az üç kişilik yönetim kurulu söz konusu
olur, en az üç üyeli olur, üst sınır koymamış, ama uygulamada hani
toplanma, karar alma, hesap kolay olsun diye 3, 5, 7, 9 gibi ikiye tam
bölünemeyen sayıda üyelikler ihdas ediliyordu. Şimdi üç kişilik yönetim
kurulu, yarısı bir buçuk, Yargıtay diyor ki bir buçuk adam olmaz, bir de
fazlası demiş iki buçuk, iki buçuktan üç. Üç kişilik yönetim kurulunda
toplantı yeter sayısı üçtür, doktrindeki çoğunluk ve bugünkü Yargıtay
uygulaması. Beş kişilik yönetim kurulu, yarısı iki buçuk, bir fazlası diyor
toplantı yeter sayısı, üç buçuk, tamamladınız dört, Beş kişilik yönetim
kurulu dört kişiyle toplanabilir. Üç kişilik yönetim kurulu üçü de gelirse
toplanabilir bugünkü durum. Yeni kanunun çoğunluk demesinin
bu anlamda şöyle bir faydası var, üç kişilik yönetim kurulu iki kişiyle
toplanabilir ve iki kişiyle karar alabilir. Beş kişilik yönetim kurulu üç kişiyle
toplanabilir, iki kişi aynı yönde oy kullanınca karar alabilir duruma
getirildi. Bu da önemli bir başka düzenleme.
Yönetim kurulunun devredilemez yetkileri konusunda kanunda bir
düzenleme yok, teorik bir hüküm, ama kısaca değineyim. 375. madde
yönetim kurulunun hangi yetkilerinin devredilemez olduğunu hükme
bağladı. Yönetim kurulunun işleyişi ve pratik sorunları çözebilmesi bakımından
belki faydalı olabilecek bir hüküm. Bir başka önemli yenilik
mevcut kanunumuzda yönetim kurulu kararlarının butlanı konusunda
hiçbir düzenleme yoktu, ama mevcut kanuna göre de biz yönetim kurulu
kararlarının butlanının mümkün olabilmesi gerektiğini savunuyorduk.
Yargıtayın da yönetim kurulu kararlarının butlanı, butlanın tespiti ya da
yokluğun tespiti talep edilebilir diye çok sayıda kararı var. Ancak Yargıtay
o kararları TTK’da hüküm olmadığı için 1. maddenin yaptığı atıftan
hareketle genel hükümlere, yani Medeni Kanun ve Borçlar Kanununun
genel hükümlerine dayanarak o sonuca varabiliyordu. Yeni kanun bu
noktada butlanı açıkça hükme bağlıyor 391. maddesinde ve şöyle bir
düzenlemeye yer veriyor. Diyor ki, batıl kararlar, yönetim kurulunun kararının
batıl olduğunun tespiti mahkemeden istenebilir. Özellikle, şimdi
dikkat edin, özellikle denmiş olması aşağıda sayılan örneklerin sınırlı
sayıda olmadığını, örnek niteliğinde ve daha çok rastlanabilen özel öneme
sahip örnekler niteliğinde olduğunu bize gösteriyor. Bence özellikle
denmiş olması bunlara ilaveten genel hükümler nedeniyle bunlar dışında
da butlanı gerektirebilecek sebepler ya da olayların olabileceğini bize
gösteriyor, en azından benim naçizane görüşüm bu yönde. Özellikle eşit
işlem ilkesine aykırı olan, yani yönetim kurulunun bir kararı ortaklar
arasındaki eşitlik ilkesine zarar veriyorsa, anonim şirketin temel yapı-

144 İstanbul Barosu Yayınları
sına uymuyor veya sermayenin korunması ilkesini gözetmiyorsa, pay
sahiplerinin özellikle vazgeçilmez nitelikteki haklarını ihlal ediyor veya
bu hakların kullanımını kısıtlıyor ya da güçleştiriyorsa ve nihayet diğer
organların devredilemez yetkilerine giriyor ve bu yetkilerin devrine ilişkin
oluyorsa yönetim kurulu kararları batıl olur ve butlanın tespiti mahkemeden
talep edilebilir diyor, bu da yepyeni bir düzenleme.
Tabii yokluk ve butlan yaptırımlarının medeni hukukta özel bir önemi
var. Çünkü bir hukuki işlemin ya da bir kararın batıl ya da yok olduğunun
tespiti her ilgili tarafından herhangi bir süreye bağlı olmaksızın
her zaman talep edilebilir. Hâkim de önüne gelen bir dava dosyasından
yokluk ya da butlanı gerektiren bir ihlalin varlığını tespit ederse resen
yokluk ya da butlanın tespiti yönünde karar verebilir. Oysa iptal davaları
böyle değil, ancak ilgili iptal davası açarsa ve iptal sebebi tahakkuk
ederse hâkim bir kararın ya da bir işlemin iptaline karar verebiliyor. Örneğin
mevcut kanunda genel kurul kararlarının iptali bakımından 381
ve devamı maddelerinde böyle bir düzenleme var.
Şimdi demin değindiğim denetçilik konusuna tekrar dönersek organlaşmada
farklılık, denetim düzeninde değişiklik yapıldı dedik. Özellikle
denetçi seçilecek kişinin nitelikleri bu noktada önemli, şöyle ki, kaç kişiyi
denetçi seçeceğiz Bu noktada kanunun 1523. maddesi şirketleri
iki gruba ayırıyor küçük ve orta ölçekli şirketler, büyük ölçekli şirketler
diye. Bu ayrımın ölçütü de aynı maddede gösterilmiş. Demek ki 1523.
maddeye göre şirketleri iki gruba ayırdık, diyelim anonim şirketin küçük
ya da orta ölçekli mi ya da büyük ölçekli mi olduğuna karar verdik. Buna
bağlı olarak küçük ve orta ölçekli anonim şirketlerde en az bir muhasebeci
ya da mali müşavir denetçi seçilir, büyük ölçekli şirketlerdeyse
ortakları mali müşavir veya muhasebeci olan bağımsız denetleme kurumuyla
bir denetim sözleşmesi yapılması gerekir diyor. Demek ki bir ya
da birkaç kişiyle mi denetim sözleşmesi yapılacak, bir şirketle mi denetim
sözleşmesi yapılacak, bu 1523. maddeye göre ve TTK’nın 400. maddesine
göre karar verilmesi gereken bir konu. Burada tabii denetçilerin
bağımsız olmasını sağlayıcı kıstasların neler olduğu da kanunun 400 ve
devamı maddelerinde düzenlenmiş. Bu arada genel kurulların işleyişi de
özellikle genel kurul yeter sayıları bakımından da mevcut kanunun 388.
maddesinden oldukça farklı toplantı ve karar yeter sayıları düzenlenmiş.
Özellikle ana sözleşme değişikliği için yapılacak toplantılarda ve alınacak
kararlarda uygulanacak nisaplar kanunumuzun 407, 418 ve 421. maddelerinde
düzenlenmiş. Bu arada bir başka yenilik mevcut sistemimizde
anonim şirket genel kurul toplantılarında mutlaka ve mutlaka hükümet

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
145
komiserinin bulunma zorunluluğu var. Biliyorsunuz Yargıtay içtihatlarına
göre komiserin bulunmadığı toplantı yok hükmündedir, komiserin
imzalamadığı bir tutanak ve o tutanakla alınan kararlar yok hükmünde
sayılıyor. Şimdi yeni kanun bu noktada da bir fark yaratıyor, diyor ki,
kuruluşu ya da ana sözleşme değişikliği bakanlık iznine tabi olan şirketlerin,
anonim şirketlerin genel kurul toplantılarında hükümet komiserinin
bulunması yine zorunlu, ama geri kalan şirketlerde hükümet komiseri
olmasa da olur. Dolayısıyla bunun ayrıntıları 418, 421 ve devamı
maddelerinde düzenlenmiş, bütün toplantılarda hükümet komiserinin
bulunma zorunluluğu yok.
Çok önemli bir başka yenilik biliyorsunuz mevcut kanunumuzda da
davetsiz genel kurul dediğimiz bir genel kurul yapma imkânımız var. Mesela
beş kişilik bir anonim şirketiz, ticaret sicil gazetesine ilan, ortaklara
taahhütlü mektup, ana sözleşmede öngörülen gazetelerle ilan, davet,
gündemin ilan edilmesi gibi formaliteler davet usulü. Ne gerek var, hep
beşimiz de buradayız, hadi gelin genel kurul yapalım, hükümet komiserine
de haber verelim, onu da getirtelim diyerek çok pratik bir biçimde
genel kurul yapma imkânımız var. Ancak aramızdan hiç kimsenin itirazda
bulunmaması şartıyla, bu kadar, mevcut kanundaki düzenleme bu,
368. madde galiba. Ancak şimdi mevcut kanunda şöyle bir sıkıntı var,
beşimiz toplandık, toplantıya başladık. İki konuda karar aldık, üçüncü
gündem maddesine geldik, ortaklardan biriyle tartışma çıktı aramızda.
Ben gidiyorum arkadaş dedi, çekti gitti. Biz ondan sonra karar alabilecek
miyiz, ondan önce aldığımız kararların geçerliliği konusunda bir
sıkıntı var mı yok mu konularında mevcut kanun hükmü açık olmadığı
için doktrinde ve uygulamada sıkıntılar yaşanıyordu. Yeni kanun şöyle
bir düzenleme getirmiş 416. maddesinde çağrısız genel kurul toplantıları
bakımından. Diyor ki, bütün payların sahipleri veya temsilcileri
aralarından biri itiraz etmediği takdirde, aynen mevcut kanundaki gibi,
genel kurula katılmaya ve genel kurul toplantılarının yapılmasına ilişkin
hükümler saklı kalmak şartıyla çağrıya ilişkin usule uymadan genel kurul
olarak toplanabilir ve -devamı önemli ve yeni- bu toplantı nisabı var
olduğu sürece karar alabilir. Yani yüzde 100 nisabın toplantı sonuna kadar
da muhafaza edilmesi şartını getiriyor yeni kanunun 416. maddesi.
Bu arada çok ilginç bir hüküm, belki bu noktada bizlere, hukukçulara
çok iş düşecek, mevcut şirketlerin, mevcut 100 bin, buna limitet
şirketleri de katarsanız belki 300 bin şirketin ana sözleşmelerinde ya da
bunların yüzde 70’inin ana sözleşmesinde toplantı nisapları konusunda
özel düzenlemeler var. Kanunun öngördüğü yeter sayıları daha da ağır-

146 İstanbul Barosu Yayınları
laştıran özel yeter sayılar var. Mesela kanunun diyelim ki yarısı yeterlidir
dediği bir konuda biz ana sözleşmede yarıdan daha fazla olsun, toplam
ortak sayısının ya da toplam payların dörtte üçü temsil edilsin diyebiliriz
ve bugün de bu söylediğim yüzde 70 oranında en az şirketin ana
sözleşmesinde böyle hükümler var. Şimdi yeni Uygulama Kanununun
26. maddesi kanuna atıf yapan ya da kanundaki nisapları ağırlaştıran
ana sözleşmeler bakımından altı aylık bir geçiş süresi öngörüyor. Çok
ilginç, yani şu an mevcut olan şirketlerin de Uygulama Kanununun 26.
maddesine göre ana sözleşmelerini ana sözleşmelerindeki kanuna atıf
yapan ya da kanundaki nisapları daha da ağırlaştıran maddeleri yeni
kanuna uyarlı bir hale dönüştürmek için bir hazırlık süreci geçirmeleri,
bir özel çalışma yapmaları gerekiyor. Onun ben işadamlarına mutlaka
mali müşavirlerden ve avukatlardan destek alın diyorum, bu noktada
sizlere muhtemelen bu konuyla ilgili birçok başvuru gelecek, bizim şu
ana sözleşmeyi lütfen bir inceleyin, acaba yeni kanuna uyum sağlamak
için hangi sürede neler yapmamız gerekir noktasında özel bir çalışma
yapmanız sizden istenebilecek, bir hizmet yardımı istenecek, bir danışmanlık
istenecek diye düşünüyorum.
Şimdi anonim şirketin işleyişi konusunda da birkaç şey söyleyeyim.
Mevcut kanunda açık hüküm yoktu, yeni kanun ortakların şirkete borçlanma
yasağını getiriyor ve buna istisna getiriyor 358. maddesinde. Ortakların
şirket genel kurul toplantılarında temsilci vasıtasıyla toplantıya
katılabilmelerini sağlayıcı temsil çeşitleri, temsil türleri, temsilin
denetimi konusunda çok ayrıntılı birtakım düzenlemeler getiriyor. 427
ve devamı maddelerinde organ temsilcisi, bağımsız temsilci, kurumsal
temsilci gibi birtakım özel temsil türlerinden söz ediyor. Çok önemli bir
yenilik, oy hakkı konusunda birtakım değişiklikler getiriyor ve diyor ki
yeni kanunun 434. maddesi, artık yeni kanuna göre anonim şirketlerde
oy hakkı itibari değere göre belirlenir. Yani benim elimdeki payın şirket
sermayesine oranına göre ben oy hakkına sahip olacağım demektir. Şimdi
bizim mevcut kanunda nasıl bir düzenleme var, diyelim ki sizin de bir
payınız, benim de bir payım var, ama sizin payınızın itibari değeri 1000
lira, benim payımın itibari değeri 500 liraysa sizin de bir payınız var, benim
de bir payım var. İtibari değere bakılmaksızın mevcut kanunun 373.
maddesine göre her pay sahibine en az bir oy hakkı verir dendiği için siz
de bir oy kullanıyordunuz, ben de bir oy kullanıyordum. Ancak istersek
mevcut kanunun 401. maddesine göre oyda imtiyaz yaratmak suretiyle
mesela sizin ve bir kısım ortakların ellerindeki payları A grubu yapıp A
grubu her pay sahibine diyelim ki 5 oy, 10 oy, 20 oy, 50 oy hakkı verir,

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
147
B grubu pay sahipleri bir oy kullanır deyip oyda imtiyaz yaratabiliyorduk.
Mevcut kanun ne getiriyor, mevcut kanun oyda imtiyazı bir yana
bırakıyorum, imtiyazsız paylar bakımından söylüyorum, oy hakkı itibari
değere göre belirlenir diyor. Öyleyse artık Yalçın Beyin elindeki payın itibari
değeri 1000 lira olduğu için şirketin çıkardığı en küçük payın itibari
değeri 500 lira olduğu, benim elimde de 500 liralık bir pay olduğu için
ben bir oy kullanacağım, o iki oy kullanacak demek. İtibari değere göre
oy kullanma ilkesi, bu bir.
İkincisi mevcut kanun bir ortağın sahip olduğu toplam oy hakkı bakımından
bir sınırlamaya imkân vermiyor, tam tersine her pay sahibine en
az bir oy hakkı verir dediği için elimde kaç tane payım varsa en az o pay
sayısı kadar oy hakkına sahibim. Diyelim ki 500 tane elimde pay var,
500 oy hakkına sahibim. Üstelik imtiyazlı paylar varsa daha fazla da oy
kullanabilirim, ama 500’den daha az oy kullanmam yasak, o benim hakkım.
Yeni kanunun 434. maddesi bu noktada ilginç bir hüküm içeriyor,
daha önce yanlış anımsamıyorsam rahmetli çok büyük Değerli Hocamız
Haluk Tandoğan’ın bir makalesinde savunduğu oy hakkına azami sınır
ilkesine paralel bir düzenleme getiriyor. Bakın 434. madde, pay sahipleri
oy haklarını genel kurulda paylarının toplam itibari değeriyle orantılı
olarak kullanır. İki, her pay sahibi sadece bir paya sahip olsa da en az
bir oy hakkına sahiptir. Şu kadar ki, birden fazla paya sahip olanlara
tanınacak oy sayısı ana sözleşmeyle sınırlandırılabilir. Demek ki benim
elimdeki pay sayısı kadar oy kullanmam şart değil, ana sözleşme bana
elimdeki paydan onların bana sağladığı oy hakkından daha az sayıda
bir oy kullanabilmem konusunda bir sınırlama getirebilir. Bu biraz tartışmaya,
yoruma müsait bir hükümmüş ya da mevcut şirketlerde güç
dengelerini değiştirebilecek bir hükümmüş gibi görünüyor.
Peki, bu oy hakkı ne zaman doğacak Bu oy hakkının doğması için
mevcut kanuna göre payın ödenmesi gereken asgari ödeme kısmı yapılınca
doğar. Mesela ben nakit sermaye taahhüdünde bulunmuşsam
demin değindik, en az dörtte birini peşin ödemem gerekiyordu, şirketin
tescilinden önce ödemem gerekiyordu. Demek ki en az yüzde 25’i ödemişsem
oy hakkım doğacak, ödememişsem doğmayacak. Bu da isabetli,
çünkü bizim şu an kurulmuş, yıllarca faaliyet göstermiş şirketlerde bile
daha kuruluş sermayesi tamamen ödenmemiş şirketlere rastlıyoruz. Nasıl
olsa şirket bizim şirketimiz, kimse de karışmıyor, istediğim zaman
öderim ya da ödemem biçiminde bir keyfilik söz konusu olduğu için bence
isabetli bir düzenleme.

148 İstanbul Barosu Yayınları
Çok önemli bir başka yenilik birikimli oy meselesi, yeni kanunda 434.
maddede şöyle düzenleniyor. Sanayi ve Ticaret Bakanlığı isterse birikimli
oyu bir tebliğle düzenleyebilir. Demek ki birikimli oy kullanılabilmesi
için Sanayi ve Ticaret Bakanlığının bir tebliğ çıkarması, o tebliğdeki
ayrıntılara göre de birikimli oy uygulamasına geçilmesi mümkün. Peki,
nedir birikimli oy Önce mevcut kanundaki sistemi anlatayım. TTK’da
bugün birikimli oy sistemi yok, ne sistemi var Diyelim ki şöyle bir örnekle
açıklayayım, genel kurul toplantısı yapıyoruz bugün, varsayalım ki
hepimiz bir genel kuruluz. Bugün üç kişilik yönetim kurulu seçimi yapılacak,
her üyelik için benim elimde bir pay varsa birer oydan toplam üç
oy kullanma hakkım var değil mi, her üyelik için bir defa oy kullanacağım,
toplam üç defa oy kullanacağım bugünkü sistemde. Ancak birikimli
oy sisteminde şu yapılabiliyor, efendim benim toplam kaç oyum vardı
Üç oyum vardı. Ben istersem bunu yine mevcut sistemde olduğu gibi bir,
bir, bir kullanabilirim ya da istersem üç oyumun üçünü de Yalçın Beyle
dostluğum arkadaşlığım var, ona çok da güveniyorum, sektörde uzman
bir kişi olduğunu da biliyorum, ben üç oyumun üçünü de Yalçın Bey
lehine kullanmak istiyorum deme imkânım var. Biz buna birikimli oy
diyoruz, tekrar ediyorum, bugün TTK sisteminde yok, ama Sermaye Piyasası
Kanunu sisteminde bugün yürürlükte, hatta borsa şirketlerinde
zorunlu hale gelmiş bir sistemdir birikimli oy sistemi.
Onun dışında genel kurul kararlarının iptali mevcut kanuna paralel
bir biçimde düzenlenmiş, ama mevcut kanunda genel kurul kararlarının
butlanı düzenlenmemişti, yeni kanunun 447. maddesinde aynen yönetim
kurulu kararlarında olduğu gibi genel kurul kararları bakımından
da butlanın tespiti davasına 447. madde imkân tanınmış. Genel kurulun
özellikle şu şu şu kararları batıldır diyor. Hangi sebeplerin butlan
sebepleri olduğu burada sayılmış, ama tekrar vurgulamak isterim, bu
sayılan sebepler de sınırlı değil, numerus clausus değil, örnek niteliğinde
bir sayım burada da özellikle sözcüğü kullanılmış olduğu için. Onun
dışında imtiyazlı pay sistemi ya da basındaki deyişle altın hisse sistemi
yeni kanunda da muhafaza ediliyor, ama yeni kanunun, imtiyazlar konusunda
getirdiği iki önemli yenilik var. Bir, oyda imtiyazlar bakımından
mevcut kanunda maalesef hiçbir sınırlama yok. Hani demin örnek verdim
oyda imtiyaza, şirketteki payları iki gruba ayırırız, A grubu, B grubu
deriz. A grubu pay sahiplerine oyda imtiyaz vermek istiyorsak ana sözleşmemize
TTK 401’e göre bugün şunu yazabiliriz, A grubu pay sahipleri
imtiyazlıdır, her A grubu payın sahibi diyelim ki pay başına 100 oy, 500
oy, 1000 oy kullanacaktır diyebiliriz. Hatta Yargıtayın maalesef bir ka-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
149
rarında oyda imtiyazın bir üst sınırı var mı yok mu tartışmasında galiba
yanılmıyorsam bir pay başına 1 milyon oy kullanılabilir diyen bir şirket
ana sözleşmesini bile 401. maddeye göre geçerli saymış. Bu kararı yanlış
anımsamıyorsam Gönen Eriş’in şerhinde okumuştum, böyle bir Yargıtay
kararı bile var, oyda imtiyazın üst sınırı yok. Oysa Yargıtayın bu kararı
hatalı, mutlaka suiistimalleri engellemek bakımından bir üst sınır konması
gerekir diyorduk. Hatta Değerli Hocam Profesör Ömer Teoman’ın
da bu yönde ciddi önerileri vardı doktrinde. Yeni kanun bu noktada diyor
ki oyda imtiyaza en çok 15 oy sınırı getirilebilir, böyle bir sınırlama
yapılabilir. En çok 15 oy sınırlaması getiriliyor 478 ve 479. maddede.
İmtiyazları paylar konusunda mevcut kanunun çok önemli bir yeniliği
de şu, yeni kanunun getirdiği bir yenilik şu mevcut kanuna oranla.
Mevcut kanunda imtiyazları korumak için iki farklı hüküm getirilmiş,
bir tanesi 389. maddede, bir tanesi 391. maddede. 389. madde ana sözleşme
değişikliklerinde, 391. madde sadece esas sermaye artırımlarında
uygulanan bir madde. Fakat iki madde arasında bir fark daha var, 391.
madde bütün sermaye artırımlarının şirkette mevcut olan imtiyazlı pay
sahiplerine zarar vereceği varsayımına dayandığı içindir ki her sermaye
artırımı sonrasında genel kurulun artırım kararının infaz edilebilmesi
için imtiyazlı pay sahiplerinin ayrı bir toplantı yaparak genel kurul kararını
tasdik etmesi şartını getiriyor. Oysa ana sözleşme değişikliklerine
dair 389. maddede imtiyazlı pay sahiplerinin ayrı bir toplantı yapması
için yapılan ana sözleşme değişikliğinin onların çıkarlarına zarar vermesi
şartı getirilmiş. Bu çok eleştiriliyordu doktrinde, yeni kanun 391’in
karşılığı olan bir maddeye yer vermiyor, dolayısıyla bundan sonra hem
ana sözleşme değişikliklerinde hem sermaye artırımlarında şayet yapılan
değişiklik veya sermaye artırımı imtiyazlı pay sahiplerine zarar verecekse
genel kuruldan sonra ayrı bir imtiyazlı pay sahipleri kurulu toplantısı
yapılacak ve onlar o genel kurul kararını tasdik edecekler. Bu da pratik
bakımından önemli bir başka düzenleme.
Pay senedi bakımından getirilen bir yenilik var, mevcut sistemimizde
şirketlerin hisse senedi bastırma zorunluluğu TTK’da yok. Sermaye
piyasası mevzuatında halka açık anonim şirketler için senet bastırma
zorunluluğu vardı, ama orada da kaydi sisteme geçildi. Yani artık senet
bastırılmasın, kimlerin ortak olduğu bilgisayar kayıtları yoluyla izlenebilsin
denilen Sermaye Piyasası Kanunumuzun 10/A maddesinde düzenlenen
bir kaydi sistem getirildi. Fakat halka kapalı şirketlerde TTK,
mevcut TTK senet bastırma zorunluluğu öngörmemiş. Ana sözleşmeyle
öngörülmüşse ancak çıkarılıyor ya da yönetim kurulunun keyfine kal-

150 İstanbul Barosu Yayınları
mış, yönetim kurulu isterse ya da genel kurul karar alırsa bastırıyor bugünkü
sistemde. Şimdi yeni kanun diyor ki paylar hamilineyse yönetim
kurulu senet bastıracak veya senet yerine geçen ilmühaber bastıracak.
Nama yazılıysa bastırma zorunluluğu yok, ama azınlık pay sahipleri talep
ederse yönetim kurulu yine nama yazılı paylar karşılığında da hisse
senedi bastırmak zorundadır diyor. Dolayısıyla nama yazılı pay senetleri
bakımından azınlık talep ederse ancak senet bastırma zorunluluğu getiren
bir düzenlemeye 486. maddemizde yer verilmiş.
Onun dışında kâr payı dağıtımı konusunda mevcut kanundan bir
farklılık yok, ama bir değişiklik getiriliyor. Mevcut kanun kâr payı avansı
denilen bir avans dağıtımına izin vermiyor. Sermaye Piyasası Kanunu
15. maddesinde var halka açık şirketlerde böyle bir imkân, yeni kanunda
509. maddede kâr payı avansı dağıtımı yapılabilmesi için Sanayi Ticaret
Bakanlığına düzenleme yapma yetkisi verilmiş, o düzenleme çerçevesinde
kâr payı avansı mümkün. Nedir kâr payı avansı Şirketimizin diyelim
ki faaliyete geçtik, aradan üç ay geçti, altı ay geçti, üç aylık ya da altı
aylık ara bilânçolara göre müthiş ciddi paralar kazanmışız. Önümüzdeki
altı aylık dönemde de paralara kazanacağımız garanti, kesin. Şimdiden,
ileride dağıtacağımız kâr payına mahsuben şimdiden bir miktar parayı
ortaklarımıza dağıtmamızın bir engeli olmamalı mantığıyla halka kapalı
şirketlerde de bakanlık tebliğine ya da yönetmeliğine istinaden böyle bir
yol mümkün hale geliyor.
Onun dışında azınlık hakları bakımından baktığımızda azınlık haklarında
bir genişleme olduğunu görüyoruz mevcut kanuna oranla, iki
genişleme var. Bir tanesi azınlık pay sahiplerine mevcut kanunda olmayan
bir imkân veriliyor, haklı sebeplere istinaden şirketin feshi için
mahkemeye dava açma hakkı madde 531. Bir başka hak az önce söylediğim
hisse senedi bastırılmasını talep etme hakkı getiriliyor. Demek ki
iki tane yeni azınlık hakkı yaratılmış. Buna karşılık mevcut kanundaki
azınlık haklarından bir tanesinin geri çekildiğini görüyoruz. O nedir
Azınlığın yönetim kurulu üyelerine karşı sorumluluk davası açma hakkı
imkânı yeni kanunda düzenlenmemiş. Nasıl olsa bireysel pay sahipleri
dava açabiliyor, illa azınlık olmaya gerek yok, gitsin bireysel dava açsınlar
diye bu öngörülmemiş. Bir de çok acı verici bir durum, biliyorsunuz
bizim ülkemizde birçok insanın dini duyguları suiistimal edilerek özellikle
yurtdışında yaşayan, çalışan işçilerimizin, vatandaşlarımızın ülkemize
karşı duyduğu milliyet duyguları ya da din duyguları istismar edilerek
onların paraları toplantı, hala bunların hesabı sorulmadı, sorulamadı.
Oysa mevcut sistemimizde dahi gerek Sermaye Piyasası Kanunumuz,

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
151
gerek Bankacılık Yasamız halktan para toplamayı ya da mevduat toplamayı
izne bağlayan ve BDDK’yla SPK’ya yetki veren hükümler içeriyordu.
Buna rağmen bu hükümler işletilemediği ya da gereği gibi işletilemediği
için şu an bilmiyorum, bir kısım meslektaşlarım farkındadır
mutlaka, benim bilebildiğim 70, 80 bin civarında hala açılmış ve büyük
ölçüde karara bağlanmamış dava var. Adam diyor ki, Lictenstein’da,
Almanya’da cami çıkışında bu adamlar Türkiye’den geldiler, beni ikna
ettiler, bütün birikimimi ben bunlara güvendim, seni şirkete ortak yapacağız
dediler. Konya’daki bilmem ne holdingine, Yozgat’taki bilmem ne
holdingine, isimlerini çok iyi biliyoruz basından, sonra bir baktım kâr
payı garantisi verdiler, kâr payı dağıtmadılar. Yatırdığım para karşılığında
ortak olduğumu zannediyordum, şirket kayıtlarına bir baktım ki
yatırdığım paranın onda biri şirket kayıtlarına geçmiş. Hatta adını vermeyeceğim,
Yozgat’taki bir şirket verdiği belgeleri bile inkâr yoluna gitti,
dedi ki, o belgeyi senden alınan para karşılığında bizim şirketimiz adına
birisi imza etmiş, ama o şahsın şirketimizi temsil etme yetkisi yoktur,
geçmiş olsun, git onu bul dediler.
Durum bu, ne getiriyor yeni kanun Şimdi yeni kanunun basındaki
tanıtımında öyle bir reklam yapıldı ki özellikle Adapazarı’ndaki bir kısım
mağdurlar benim yanıma geldiler, Hocam, gözümüz aydın, artık kurtuluyormuşuz.
Yeni kanun yürürlüğe girince paralarımıza kavuşacakmışız.
Çünkü basında böyle lanse edildi yeni kanun. Oysa yeni kanunun
552. maddesi ne getiriyor, hemen sizlerle paylaşayım, onları kurtarıyor
mu, geçmişe dönük mağduriyetleri gideriyor mu, gidermiyor mu, bakalım.
Bir anonim veya başka bir şirket kurma, şirketin sermayesini arttırmak
için veya haliyle halktan para toplanabilmesi için Sermaye Piyasası
Kurulundan izin alınır. Tamam, bu zaten var, şu anki SPK’da da var.
Dolayısıyla mevcut mağduriyetlerin hiçbirisine çözüm getirilmiyor, bunu
özellikle vatandaşlarımız bilsin istiyorum. Bu hüküm yeni bir hüküm de
değil, zaten mevcut sistemde Sermaye Piyasası Kurulundan izin alma
zorunluluğu şu anda da var. Hatta benim takip ettiğim, görebildiğim kadarıyla
bilirkişi sıfatıyla da bir dosyada görev almıştım, açılan davaların
birçoğu bugün o şirketlerin malvarlığı kalmadığı, yöneticileri şirketin içini
boşalttığı, kendi şahsi malvarlıklarını da başkalarının üstüne aktardıkları
için şu an açılan davaların çok büyük bir çoğunluğu ya BDDK’ya
ya Sermaye Piyasası Kuruluna ya da Sanayi ve Ticaret Bakanlığına yöneltilmiş
durumda. Ancak birkaç davanın karara bağlandığını ve vatandaşların
taleplerin reddedildiğini, bu kurumların burada sorumluluğu
yoktur denildiğini ben biliyorum. Belki aranızda da bilenler, takip eden-

152 İstanbul Barosu Yayınları
ler vardır.
Şimdi yönetim kurulu üyelerinin ve denetçilerin sorumluluğu konusunda
ne getiriyor, izin verirseniz onu anlatıp en son web sitesine
de değinip bitireceğim sabrınıza sığınarak. Yönetim kurulu üyelerinin
sorumluluğu bakımından çok önemli bir değişiklik getiriliyor kanunda.
Ne getiriliyor Mevcut kanunumuzun 336 ve devamı maddelerine göre
yönetim kurulu kararları ve faaliyetleri nedeniyle şirket, şirket ortakları
ve şirket alacaklıları zarar görmüşse yönetim kurulu üyelerine karşı
dava açıyorlardı ve yönetim kurulu üyeleri böyle bir davada müteselsilen
sorumlu sayılıyordu. Yönetim kurulu üyeleriyle şirket arasındaki ilişki
mevcut kanunumuza göre akdi bir ilişki olduğu için Borçlar Kanunumuzun
96. maddesi nedeniyle de akdi borçların ihlali halinde borçlu
kendi kusursuzluğunu kanıtlamadıkça sorumlu olduğu içindir ki ispat
yükü kimin üzerindeydi Kusursuz olduğunu savunan yönetim kurulu
üyesinin üzerindeydi. Şimdi bir de buradaki sorumluluk kusur derecelerine
bakılmaksızın zararın tamamından tüm yönetim kurulu üyelerinin
sorumlu olmasını öngören bir sistemdi. Yeni kanun farklılaştırılmış
teselsül denilen bir sistem getiriyor. Hani kabaca öyle örneklendireyim,
benim uğradığım zararın tamamı için yine tüm yönetim kurulu üyelerine
dava açacağım, kendi kusursuzluğunu kanıtlayamayan üyeler sorumlu
olacak. Kusursuzluğunu kanıtlayan, mesela bana zarar veren işlem bir
yönetim kurulu kararıysa o kararın alındığı toplantıda bulunmayan ya
da karara karşı çıkıp denetçilere haber veren, yani kusursuzluğunu kanıtlayan
bir üye benim kusurum yok deyip kurtulacak, gerisi sorumlu.
Peki, adam kusursuz değildir, ama kusuru daha hafif olabilir, mevcut
sistem bunu ilk dava sırasında yönetim kurulu üyelerine karşı açılan
tazminat davasında dikkate almıyordu. Bunu ne zaman dikkate alıyor
mevcut kanun Zarar önce ödenir, üçüncü kişinin uğradığı zarar tazmin
edilir, sonra yönetim kurulu üyeleri kendi aralarında rücu ilişkisi sırasında
bakın, bu nedenle tazminat ödemek zorunda kaldık, tamamını ben
ödedim, üstelik bu kararın alınmasında ya da bu işlemde benim kusurum
diğerlerinden daha azdı, o nedenle bana onların şu kadar para ödemesi
gerekir biçiminde rücu ilişkisi sırasında bu kusur dereceleri dikkate
alınıyordu. Mevcut kanun farklılaştırılmış teselsül düzenlemesiyle
ilk dava sırasında yönetim kurulu üyelerine şöyle bir savunma yapma
imkânı veriyor. Efendim bu dava bize karşı da açıldı, ama benim kusurum
daha az, dolayısıyla ben ancak kusurum ölçüsünde, derecesinde bu
zarardan dolayı sorumlu olabilirim. Kusurun derecesinin o ilk davayla
beraber sonuca bağlanması esası diyebileceğim bir sistem getiriyor, ama

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
153
benim bu sistemin bizim pratikte nasıl işleyeceği konusunda şöyle bir
endişem var, onu izin verirseniz sizlerle paylaşayım. Bizde ilk dava bile
zaten beş yılda karara bağlanıyor. Sonra rücu davası, üç beş yıl da o
sürüyor. Siz şimdi iki davayı beraber karara bağlayacağız dediğinizde bu
dava toplam sekiz yılda değil, belki 10, 12 yılda ancak karara bağlanır.
Kusur dereceleri, kusur oranları, kimin kime ne kadar rücu edebileceği,
vesaire, biraz karışıklık yaratabilir gibi burada bir endişem var.
Şimdi kusur karinesi konusunda mevcut kanun düzenlemesi yeni
kanunda da muhafaza edilmiş, yönetim kurulu üyeleri kendi kusursuzluğunu
kanıtlamadıkça sorumlu, ama mevcut kanun denetçilerin sorumluluğu
bakımından da yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna
yollama yaptığı için mevcut sistemde denetçinin de kendi kusursuzluğunu
kanıtlaması gerekiyordu. Aksi takdirde kusurlu olduğu varsayılıyordu.
Oysa yeni kanun bence anlaşılmaz bir biçimde muhasebecilere
müjdelemek lazım belki, çünkü duyunca çok seviniyorlar, denetçilerin
sorumluğuyla yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu arasında bir fark
yaratmış. Diyor ki, denetçilerin sorumluluğunda denetçilerin sorumlu
olduğunu iddia eden kişi onların kusurlu olduğunu kanıtlamakla yükümlüdür.
Yani ispat yükü denetçilerde değil, davacıdadır. Oysa yönetim
kurulu üyelerinde tam tersi, kusurlu olduğunu varsayıyor, kendi
kusursuzluğunu savunan bir yönetim kurulu üyesi varsa ya da daha az
kusurlu olduğunu savunan birisi varsa ispat yükünü ona yüklüyor. Niye
böyle bir ayrım yapıldı, ilginç.
Limitet şirketlere geçemeyeceğim, zamanımız nedeniyle, en son üzerinde
durmak istediğim konu şu teknoloji, elektronik işlemler, bilgi toplumu
hizmetleri başlığı altında düzenlenen hükümler. 1524. maddesinde
yeni kanunun her sermaye şirketine bir internet sitesi açma ve bazı
işlemleri bu sitede yayınlama zorunluluğu getirilmiş. Tabii ilk bakışta
hoşumuza gidiyor, ne güzel, şirketin ortağı olan, şirketin ilgilisi, alacaklısı
olan biri istediği her bilgiye, belgeye sermaye şirketiyle ilgili olarak o
siteden ulaşabilir gibi, ama şimdi siz bunu tüm sermaye şirketlerine getiriyorsunuz.
Yani Anadolu’da aile şirketleri var, küçük anonim şirketler
var, küçük limitet şirketler var, onların web sitesi olsa ne olur, olmasa
ne olur, teknolojiden bihaber vatandaşlarımız var, hayatında internet
kullanmamış, kullanamayacak insanlarımız var, hani onlara teknoloji
düşmanı diyoruz. Şimdi o insanlar için niye böyle bir zorunluluk getirildi,
bir de tabii küçük şirketlerde web sitesi kurmak ve o siteyi aktif halde
bulundurabilmek için bilgisayar şirketlerine ödenecek paraların oluşturacağı
bir külfeti de hesaba katmak lazım, acaba doğru mu Benim

154 İstanbul Barosu Yayınları
sanki burada da büyük ölçekli şirketler için bu zorunlu olsun, küçük
ölçekli şirketler için ihtiyari olabilirdi gibi bir düşüncem var, ama tartışmaya
müsait bir durum. Bu internet sitesi kurma zorunluluğunun şöyle
bir önemi var, eğer bu zorunluluk yerine getirilmezse anonim şirketlerde
yönetim kurulu üyeleri, limitet şirketlerde müdürler için 552. maddenin
12. fıkrasında altı aya kadar hapis ve idari para cezası öngörülüyor ve
bu suç resen takip edilecek bir suç, takibi şikâyete bağlı bir suç da değil.
Bir başka nokta şirketin bir kısım belgeleri elektronik imza yoluyla
düzenlenebilir. Elektronik İmza Kanunu yürürlüğe girdi, elektronik
şifrenizi alırsınız, bir kısım şirket evrakını, kararlarını oradan düzenleyebilirsiniz
ya da elektronik ortamda biraz sonra değineceğim genel
kurul toplantısına, yönetim kurulu toplantısına katılıp imzanızı kararın
altına elektronik yoldan atabilirsiniz. Ancak 1526. madde haklı olarak
mutlaka ıslak imzayla düzenlenmesi gereken bir kısım belgelerden, özellikle
ticari senetlerden bahsediyor. Çek, bono, poliçe, makbuz senedi,
varant gibi sayılan bazı belgeler dışındaki belgeler ancak elektronik imza
yoluyla imzalanabilir. Bunların mutlaka ıslak imzayla imzalanması gerekir
diyor ve 1527, 1528. maddelere baktığımızda ana sözleşme veya
şirket sözleşmesinde öngörülmek şartıyla elektronik ortamda yönetim
kurulu toplantısı, elektronik ortamda genel kurul toplantısı yapılmasına
imkân veriyor. Yalnız bunun hayata geçebilmesi ayrıntıların bir tüzükle
düzenlenmesine bağlı bırakılmış. Elektronik ortamı kullanmak isteyen
ortaklar ve yöneticiler elektronik adreslerini şirkete bildirecekler. Tabii
bunun pay sahipliği haklarının daha aktif, daha etkin kullanılabilmesi
bakımından, uzak mesafede bulunan ortakların fiziken o mekâna gelemese
bile internet yoluyla bilgi sahibi olması ve kararlara katılabilmesi
bakımından bir önemi, bir yararı var kuşkusuz, ama bu tabii hep şu varsayıma
dayanıyor. Bilgisayar sistemimiz, elektronik sistemimiz inşallah
düzün çalışır varsayımına dayanıyor, çalışmazsa sizin bu düzenlemeleriniz
fiilen işlemez hale gelecek. Yalnız bu düzenlemenin şöyle de bir yararı
olabilir, Türkiye’de yatırım yapmak isteyen yabancı şirketlerin en büyük
sıkıntıları her toplantıya katılamamaları ya da bilgi sahibi kılınmamaları.
Ancak bu yöntem hayata geçtiğinde adam Amerika’dan Türkiye’deki
şirketinin toplantısına katılabilecek, kararına katılabilecek, bu mümkün
hale gelebilecek.
Kurumsal yönetim ilkelerine girmeyeceğim, onlar 1529. maddede düzenlenmiş.
Sabrınız için çok teşekkür ederim, ancak bu kadar özetleyebildim.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
155
Av. Yalçın VEZİROĞLU- Biraz önce şirket adedinden bahsedildi,
Türkiye’de aldığım bilgi itibarıyla 95 bin civarında anonim şirket var,
bunun 580 adedi halka açık, 700 bin civarında limitet şirket var. Bu yeni
kanunda düzenlenen denetimle ilgili olarak bu denetimi yapacak olan
şirket sayısıysa 84, fakat bunlardan 14 ya da 15 tanesi yeni Ticaret Kanunu’ndaki
ölçülere uyuyor. Bunu bir arz etmek istiyorum. Ben hukukçu
arkadaşlarımın ortak bir sorusu olacak, bu denetimde hukukçuların
işlem denetçisi olması mümkün mü, bunun bir cevabını sizden almak
istiyorum. Gelen soruları okuyayım.
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR- İsterseniz belki alıp derli toplu sistematize
edip cevap vermek daha kolay olabilir, sırasıyla alalım onları.
Av. Yalçın VEZİROĞLU- Şimdi bana ulaşanları okuyayım Hocam
size. Avukat Hande Yeğen, ismi doğru okuyamazsam özür dilerim, lütfen
düzeltiniz, der ki özellikle banka sözleşmelerinde tacir olmayan şahıslar
kefil sıfatıyla ticari sözleşmelerde yer almakta. Yeni Türk Ticaret
Kanunu’nun 8/2 hükmüne göre tacir olmayan kefillere bileşik faiz işletilemeyecek
midir
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR- 8. maddenin 2. fıkrasındaki düzenlemeye
tekrar döndüğümüzde burada şöyle deniyor. Üç aydan aşağı olmamak
üzere faizin anaparaya eklenerek birlikte tekrar faiz yürütülmesi
şartı yalnız cari hesaplarla her iki taraf bakımından da ticari iş niteliğinde
olan ödünç sözleşmelerinde geçerlidir. Ancak devamında şu kadar
ki bu fıkra sözleşenleri tacir olmayanlara uygulanmaz. Yani sözleşenleri
tacir olmayanlara uygulanmaz demiş, hem cari hesap sözleşmelerinde
hem de ödünç sözleşmelerinde sözleşme taraflarının tacir olma şartı getirilmiş.
Ancak her iki taraf bakımından ticari dedikten sonra ayrıca her
iki tarafın tacir olma şartı noktasında ben hatırlarsanız bir itirazda bulundum.
Her iki taraf için ticari olması için öncelikle her iki tarafın tacir
olması ve her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bir işlem olması gerekir
zaten. Onun için ayrıca tacir denmesi cümlenin akışında ya da ifadesinde
bir zaaf var diye belirttim.
Av. Yalçın VEZİROĞLU- Avukat Şükrü Güldoğan meslektaşımızın üç
sorusu var. Birinci sorusu mevduatta bileşik faiz ve kapital faizin durumu
nedir, eski ve yeni kanun açısından nasıldır.
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR- Ona şöyle bir cevap vereyim, mevcut
kanunumuzun 8. maddesinde şöyle diyordu, 3. fıkra ki yeni kanunda
bu 3. fıkraya yer verilmedi. Ödünç para verme işleri bankalar, tasarruf

156 İstanbul Barosu Yayınları
sandıkları ve tarım kredi kooperatifleri hakkındaki özel hükümler saklıdır.
Şimdi bu saklı tutma hükmünden dolayı mevcut kanunun uygulamasında
şuna bakmamız gerekiyor. Bir defa bankacılık mevzuatında
bileşik faize izin veren bir özel hükmün olması gerekir. Bu özel hükme
istinaden tarafların yaptıkları sözleşmede bileşik faiz ödeneceğini kararlaştırmış
olmaları gerekir. Bu iki şart gerçekleşmedikçe ki bu yönde bir
Yargıtay kararı da hatırlıyorum, bu iki şart beraber gerçekleşmedikçe
mevcut sistemde bileşik faiz işletilemez bankacılık uygulamasında da.
Ancak bazı bankalarda banka vekili meslektaşlarımızın sırf bu saklı tutma
hükmünden dolayı şu yola gittiklerini duyuyoruz ya da biliyoruz.
Efendim burada saklı tutulmuş, ben sözleşmeme hüküm koyarım, o
hükme istinaden de bal gibi bileşik faiz işletirim diyordu ve bunu talep
ediyordu. Karşı taraf da kendi hakkını savunamazsa icra takibi sonucunda
ödemek zorunda kalıyordu. Oysa dikkat edin burada özel hükümler
saklıdır derken sözleşme hükümleri saklıdır denmiyor, bu konudaki
mevzuat hükümleri kastediliyor. Demek ki hem bankacılık mevzuatında
buna izin veren hüküm olacak, hem de bu özel hükme istinaden sözleşmede
yapılmış bir düzenleme bulunacak, mevcut sistem açısından
kanaatim bu.
Yeni kanun açısından bu soruya baktığımızda yeni kanunda bu 3.
fıkraya yer verilmemiş olması acaba ne anlama gelebilir diye her iki yönde
de yorum yapılabilir. Yani bankacılık mevzuatında bir özel hüküm
varsa özel hüküm varken özel hüküm uygulanır, zaten genel bir düzenleme
de yok artık yeni kanunda denip o özel hükmün uygulanma şartları
çerçevesinde bileşik faizi izin verilebilir. Ancak bir özel düzenleme yoksa
bence bileşik faiz istenemez, çünkü genel kural bileşik faizin yasak olmasını
öngörüyor.
Av. Şükrü ERDOĞAN- Bu ödünç kelimesini kullandınız siz ve mevduat
dediniz, mevduat ödünç değil vediadır.
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR- Şimdi o da tartışmalı, biliyorsunuz
orada da çeşitli tartışmalar var. Acaba mevduatın hukuki niteliği nedir
Bazı yazarlar bunun ödünç sözleşmesinde olduğunu savunuyor, bazı yazarlar
vedia, hatta usulsüz vedia niteliğinde olduğunu savunuyor, ama
benim hatırlayabildiğim mesela Profesör Güven Mural’ın Banka Hukuku
kitabında, bir de Ali Sait Yüksel’in Bankacılık İşletmesi kitabında hatırladığım
kadarıyla kendine özgü nitelikte bir hukuki işlem olduğu kabul
ediliyor. Tabii bu da ayrı bir tartışma konusu, efendim mevduatın hukuki
niteliği konusunda varılacak sonuca göre acaba burada bileşik faiz

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
157
hükümleri mevduatta da uygulanacak mı, uygulanmayacak mı, doğrusu
ayrı bir tartışma konusu, ama o da tartışmalı. Görüşlerden bir tanesi sizin
belirttiğiniz, ama genel kabul gören bir görüş değil. Teşekkür ederim
katkınız için.
Av. Yalçın VEZİROĞLU- İkinci sorusu Sayın Güldoğan’ın, mevduatta
hesap açılırken belirtilen faiz miktarı başlangıçta belirlenen süreden
sonra aktif faiz olarak devam eder mi
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR- Bu biraz tartışmaya müsait bir konu
bence. Yargıtayın kararı da tartışmaya müsait, niçin Çünkü tarafların
başta hani işlem temelinin çökmesi teorisi var borçlar hukukunda
biliyorsunuz, bir sözleşmeyi yorumlarken ya da boşluklarını tamamlarken
tarafların sözleşmenin kuruluşu sırasında varsayılan iradesi esas
alınmalı. Ancak hal ve şartlarda olağanüstü bir değişiklik olmuşsa ne
yapıyoruz Uyarlama davalarında olduğu gibi efendim artık eski şartlar
geçerli değil deyip bir hâkimin müdahalesini talep ediyoruz. Sanki burada
Yargıtayın kararı hal ve şartlarda hani o üç aylık süre tamam, taraflar
kararlaştırmış, ama üç aydan sonra tarafların iradesine aykırı bir
biçimde, üstelik 3095 sayılı Faiz Kanununun 2. maddesindeki temerrüt
hükümlerine ya da faiz hükümlerine, oranına aykırı bir biçimde eski
oranı devam ettiriyorsunuz.
Av. Şükrü ERDOĞAN- Tabii işte öyle oluyor. Diyor ki, efendim madem
banka ben bunu bozdum diyebilir, demediğine göre devam eder o
akit diyor ve o şekilde hüküm verdi.
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR- Yani ben de diyorum ki bu görüş tartışılabilir.
Av. Yalçın VEZİROĞLU- Avukat Serap Kaya, derneklerin iktisadi işletmeleri
nasıl bir şirket yapısı içinde değerlendirilmelidir, teşekkür ederim
der.
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR- Tabii oldukları statüyü mü soruyorsunuz
Av. Yalçın VEZİROĞLU- Evet, tabii olduğu statü herhalde.
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR- Sadece iktisadi işletmeleri, derneğe
ayrı bir iktisadi işletme, onların bağımsız tüzel kişiliği yok, sadece bir
ticari işletme, derneğe ait bir ticari işletme. Hatta biz derslerimizde tipik
örnek olarak Afyonkarahisar Maden Suyu İşletmesini veririz, işte Kızılay
bir dernek statüsündedir, bir ticari işletme çalıştırmaktadır amacına

158 İstanbul Barosu Yayınları
ulaşmak için, ama kamu yararına bir dernek olduğu içindir ki tacir sıfatını
kazanamaz deriz. Eğer bir tüzel kişilik çatısı altında örgütlenmemişse
o bağımsız tüzel kişiliği olmayan bir ticari işletmedir sadece, o kadar.
SALONDAN- Şirket kurabilirler anlamında, şirket kurmaları mümkün
olacak yeni kanuna göre.
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR- Derneklerin şirket kurması bakımından
mı soruyorsunuz, bence o tabii derneğin biraz hangi sektörde faaliyet
göstereceğine bağlı. Tabii ki bu noktada genellikle sermaye şirketleri
tavsiye edilir, tercih edilir, anonim ya da limitet örgütlenmesi tercih edilir
işleyiş kolaylığı ve özellikle sınırlı sorumluluk ilkesi nedeniyle. Benim de
derneklere tavsiyem o noktada olabilir.
Av. Serap KAYA- Ticari işletmenin tüzelkişiliği yoktur dediğinize
göre…
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR- Ticari işletmenin tüzel kişiliği yok,
ama onun sahibi dernek. Dolayısıyla davanın derneğe karşı açılması gerekir
benim kanaatimce, tabii ancak kişiler hak sahibi olabilir.
Av. Serap KAYA- Bağımsız bir sözleşme yapmış, orada ayrı bir yönetim
kurulu var. Dolayısıyla ben tüzel kişiliği olduğu kanaatindeyim, ama
bu bir fikir tartışması tabii, o nedenle ayrı bir dava ehliyeti olmalıdır diye
düşünüyorum. Çünkü ayrı işlemler yapıyorlar, bir kira sözleşmesi yapıyor
mesela iktisadi işletme, ne olacak bu durumda
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR- Şimdi izin verirseniz şöyle cevap vereyim,
genel kuralımız nedir Bizim hukukumuzda ancak kişiler hak sahibi
olabilir ve borç altına girebilir. Usul hukukundaki taraf olma ehliyeti
bakımından da medeni hukuktaki temel ehliyet hükümlerine yollama
yapılmıştır ve kural olarak kişi olmayan işlem yapamaz, taraf olamaz.
Burada iktisadi işletmenin kendisinin bir tüzel kişiliği yok, tüzel kişilik
derneğe ait. Dolayısıyla hani kat mülkiyetinde biliyorsunuz kanundaki
özel hükümden dolayı, taraf olabiliyor kat mülkiyeti yönetimi, ama orada
özel hüküm var. Ancak adi şirketin tüzelkişiliği olmadığı içindir ki, siz
ne yapıyorsunuz Adi şirket tüzelkişiliği yok, dolayısıyla ayrı mal varlığı
yok, adi şirketin yöneticilerine, ortaklarına karşı dava açmak durumunda
kalıyorsunuz. Orada da sizin bu davayı iktisadi işletmenin temsilcisi
olabilir, onun başına birileri atanmış olabilir, ona herhangi bir isim verilmiş
de olabilir müdür, vesaire. Bizi bağlayan hukuken efendim, bu
işletmenin sahibi kimdir Falan dernek. Tüzelkişilik temsilcisi, dernek
temsilcisi kimdir O. Dernek temsilcisi iktisadi işletmenin başına oturt-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
159
tuğu bir kişiye temsil yetkisinin tamamen ya da kısmen devri anlamına
gelen sadece iktisadi işletmenin işlemlerini yapabilme konusunda bir
yetki devri yapmış mı, yapmamış mı Yapmışsa problem yok, o işlem
yine derneği bağlayacak, yapmamışsa o işlem geçersiz olacak demektir.
Tüzelkişilik yok çünkü ortada, iktisadi işletmenin tüzelkişiliği yok. Yani
ben sizin yerinizde olsam bu davayı iktisadi işletmeye karşı değil, derneğe
karşı açarım. İktisadi işletme derneğin mal varlığı içerisinde bir aktif
unsurdur sadece, başında ayrı yöneticisi olabilir, ama tüzelkişiliği yok.
Av. Yalçın VEZİROĞLU- Derneğe izafeten iktisadi işletme diye...
Av. Serap KAYA- O zaman adi şirket gibi mi ele alacağız bu durumda
Bir şirket yapısı anlamında sormuştum daha çok ben, ama
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR- Hayır, şirket değil, bağımsız bir ticari
işletme de diyemezsiniz, derneğe ait bir ticari işletme. Aynen Afyonkarahisar
Maden Suyu İşletmesinin Kızılay’a ait olması gibi. Biz orada işletmeye
karşı değil, Kızılay’a karşı dava açmamız gerekecek.
Av. Yalçın VEZİROĞLU- Soruya devam edeyim. Stajyer Avukat Ersan
Hubeseryan: Ticari defterlerin delil olması konusunda Hukuk Muhakemeleri
Usul Kanununun yürürlüğe giriş tarihiyle yeni Türk Ticaret
Kanunu’nun yürürlüğe giriş tarihi arasındaki fark yüzünden oluşabilecek
sıkıntı nasıl giderilecektir
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR- Şimdi bu konuda bir boşluk var şu
an itibariyle, değerli meslektaşım Arslan Kaya da geçen sunduğu bir
tebliğde bu yürürlüğe giriş tarihleri arasındaki farklılığın uygulamada
nasıl bir soruna yol açabileceği konusunda sadece tespitte bulundu.
Gerçekten bu öngörülmemiş. Şimdi Ticaret Kanunu’nu hazırlayan yasa
koyucu ya da kabul eden Meclis o sırada şöyle düşünmüş: Efendim, biz
ticari defterlerle ispatın, ispata ilişkin hükümleri kaldırdık, artık kesin
delil değil, takdiri delil. Peki, Usul Kanunu 222. maddesine hükümler
konulmuş, hatta bir görüşe göre kesin delil olma vasfı Usul Kanununda
devam ediyor denilebilir tartışmalı olmakla birlikte, ama yeni Ticaret
Kanunu yürürlük tarihi 1 Temmuz 2012, yeni Usul Kanunu yürürlük
tarihi 1 Ekim 2011, o arada ne olacak Bence Uygulama Kanunlarına
bakıp belki bir cevap vermek lazım, incelemedim bu noktada, ama Uygulama
Kanunlarında da hatırladığım kadarıyla bir düzenleme yok, bu
konu boşlukta kalıyor demektir.
Av. Yalçın VEZİROĞLU- Son iki soru: Av. Ali Kuvaki: Sayın Hocam,
şimdiki kanun döneminde şirketlerin birbirine kefaleti, borcun konusu

160 İstanbul Barosu Yayınları
ve kefaletin ana sözleşmesinde öngörülmemiş olmasıyla bağlantılı olarak
geçerliliği konusunda tereddüt doğuruyor. Yeni kanun bakımından şirketlerin
kefaletinin nasıl görülmesi gereklidir Teşekkür ederim.
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR- Şimdi bu sorunuz doğrudan ultra
viresin kaldırılmasıyla ilgili bir sorun. 137. madde ultra vires ilkesini
mevcut kanun ehliyetin işletme konusuyla sınırlı olması ilkesini koruyor,
ama Yargıtayımız özellikle şirketlerin birbirlerine kefil olması, bir
şirketin başka bir şirketin borcu için ipotek vermesi örneklerinde bunu
tartıştı ve dedi ki: “İlla da ana sözleşmede ipotek verebilir, rehin verebilir,
kefil olabilir şeklinde açık hüküm olmasa dahi ticari yaşamın işleyişi gereği,
şirketler arasında dayanışma duygusu gereği bunun ana sözleşmede
açık açık yazılı olmasına gerek yok. Bu zaten ticari yaşamın içinde doğasında
mevcut kabul edilmelidir, dolayısıyla geçerli kabul edilmelidir” Hatta
ultra viresle ilgili bir tartışma da acaba anonim şirket bağış yapabilir
mi konusunda ortaya çıktı. Ona da yeri gelmişken değineyim. Geçmişte
bir Yargıtay kararına konu olmuş bu örnek: Bir siyasi parti, o dönem iktidarda
olan bir siyasi partiye bir anonim şirket çok yüklü miktarda bir
bağış yapmış. Sonra şirketin ortaklarından bir kısmı buna itiraz etmiş:
“Bizim paramızı siz nasıl bir siyasi partiye bağışlarsınız 137. maddeye
göre siz bu bağışı yapamazsınız, faaliyet konumuz içinde böyle bir bağış
yoktur” demiş. Yargıtay bağışı da tartışmış, yani kefalet, rehinle beraber
tartışmalı örneklerden biri de bağıştır. Yargıtay en son şu sonuca varmış:
Yüklü miktarda olmamak kaydıyla, mutat ölçüler içerisinde kalmak
kaydıyla küçük bağışlar yapılması, hediyeler verilmesi mümkündür,
ama yüklü miktarda bağış 137. maddedeki ultra vires ilkesini zedeler
sonucuna varmış.
Yeni kanunda ultra vires kaldırıldığına göre hiçbir problem kalmıyor
demektir. Rahatlıkla bir şirket, çünkü 137. madde kaldırılıyor, Medeni
Kanun tüzelkişilerin ehliyetini düzenleyen genel hükümler 48. maddesine
atıf yapılıyor. Dolayısıyla serbestçe bir şirket başka bir şirkete kefil
olabilir ya da başka bir şirketin borcu için ipotek verebilir diye düşünüyorum.
SALONDAN- Orada hani ... (120.11) ifadesi var ya hocam, ... ... bilinmesi
bakımından iyi niyet aranıyor ...
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR- Şimdi o yapılan işlemin geçerliliği bakımından
düşündüğümüz bir şey. Üçüncü şahısla yapılan işlem şirketi
bağlar mı, bağlamaz mı noktasında üçüncü şahıs iyi niyetliyle şirketi
bağlar, ama şirket kendi sorumlusuna rücu eder diyoruz, ama üçüncü

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
161
şahıs kötü niyetli, onun bu durumu bildiği, daha doğrusu daha çok uygulamada
sorun şöyle önümüze gelecek diye tahmin ediyorum: Üçüncü
şahısla kötü niyetli bir şirket yöneticisi anlaşıp, beraberce kendi şirketlerine
kumpas kurdukları takdirde şirket: “Kardeşim, sen iyi niyetli değilsin,
benim yöneticimi de zaten bu yüzden işten azlettim ben, siz kötü niyetle
bunu yaptınız, ben de bunu ispat ediyorum, bu işlem beni bağlamaz”
diyebilecek. Yani ultra viresin kaldırılması temsil hükümleriyle beraber
beraberinde bunları getiriyor.
Av. Yalçın VEZİROĞLU- Bir meslektaşım ismini yazmayı unutmuş,
Av. Tülay Aydoğdu. Birinci sorunuz limitet şirketlerle ilgili, hocam bugün
onu tebliğ edemedi, onun için ben ikinci sorunuzu müsaade ederseniz
hocama sunacağım: Bağımsız denetim şirketlerini avukatlar da
kurabilecek mi
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR- Şimdi kanun hükmünü size okudum
sanıyorum, ortakları serbest muhasebeci mali müşavir olan bağımsız
denetim kuruluşları denildiği için kanunun mevcut hali buna izin vermiyor
kanaatimce, açık hüküm var çünkü yeni kanunda. Bağımsız denetim
şirketlerini kuramayacaklar, bütün ortakların meslekten olmasını
öngörüyor ve elini taşın altına sokmasını öngörüyor sanki yeni kanun
genel esprisi.
Av. Yalçın VEZİROĞLU- Hocam, size çok teşekkür ediyoruz. Şimdi
Staj Eğitim Merkezi Başkanı Şeref Kısacık’ı size plaket sunmak için buraya
davet edeceğim.
Av. Nahit ORALBİ- Kısa bir şey soracağım. Sayın Hocam, her şeyden
önce çok teşekkür ederim. Fakülteden mezun olalı bir hayli zaman oldu,
ama öğrenci olmanın zevkini tekrar yaşadım ve bir hayli not almaya çalıştım.
Geçmişte bir olay vardı, çok uğraştım bunun üstünde. Şu acenteyle
ana şirket konusu, yani acenteler genelde müstakil, şube değil,
yani şube ... ... altyapıda oluyor, ama acente değil, ancak acenteyle ana
şirketlerin sözleşme yapmalarında sorumluluklar var. Mesela, acente
yardımcı olabilir, istişare ... .... buluyor, danışman oluyor, ama genelde
sorumluluktan kurtulabiliyor ... ... Yeni kanun bu farkta daha gerçekçi
mi Yani ana şirketle acente arasındaki ilişkiler bakımından şube ve
acenteyi ... bu zihnime takıldı.
Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR- Şimdi tabii şubeyle acente birbirinden
tamamen farklı şeyler. Acente dediğimiz bağımsız bir ticari işletme,
bir başka tacire veya bir başka şirkete bağlı olarak faaliyet gösteren bir
bağımsız tacir yardımcısı olduğunu kabul ediyoruz biz acentenin. Oysa

162 İstanbul Barosu Yayınları
şube biliyorsunuz ayrı tüzelkişiliği yok, merkeze bağlı. Şubenin bütün
içişlerinde merkeze bağlı, ama dış ilişkilerinde bulunduğu yer itibariyle
kendi müşterileriyle bağımsız işlem yapma yeteneği olan birimler olduğunu
söylüyoruz. Bir de yer ve yönetim ayrılığı olması gerekir şubenin
diyoruz, dolayısıyla şubenin yaptığı işlemin sonuçları tüzelkişiliğe ya da
tacire ait, merkeze ait, oysa acentenin yaptığı işlemlerden dolayı kural
olarak acente sorumlu, ama acente taciri temsilen hareket etmişse, yani
sorumluluk temsil ilişkisinden dolayı tacire aktarılabiliyorsa tabii ki tacir
sorumlu olacak demektir. Hiç kuşku yok, ama bu noktada kanun
yeni bir şey getirmiyor yeni kanun, bildiğimiz genel kurallar burada da
geçerli.
Av. Sinan NAİPOĞLU- Uygulamayla ilgili bir konu olabileceği için
ısrar ettim meslektaşımız söyledikten sonra, şimdi uygulamada dernekler
iktisadi işletmelerini açmalarını aslında şirketlere de ortak olabiliyorken
iktisadi işletme açmalarının temel nedeni ortak almak istememeleri.
Çünkü limitet ya da anonim şirket kurarken mevcut mutlaka bir ortak
almaları gerekiyor kendilerine, bunun da sonucu olarak o tartışma,
meslektaşımızın söylediği tartışma ortaya çıkıyor. Çünkü iktisadi
işletmeyi kendi içinizde şirkete ortak olmayıp, iktisadi işletme açtığınız
zaman iktisadi işletmenin ticari tüzelkişiliği yok. Burada derneğin mal
varlığında herhangi bir davaya karşı riske atmış oluyorsunuz. Oysa tek
kişilik şirket kurma imkânı derneklere de limitet ya da anonim şirkete
kurma imkânı veriyor ve bir ölçüde mal varlıklarını sınırlı sorumlulukla
ticaret yapma imkânı getiriyor. Tek kişilik şirketin getirdiği en önemli
yeniliklerden bir tanesinin bu olduğu söyleniyor. Bu anlamda belki de
müvekkillerimize, dernek ya da vakıf olan müvekkillerimize iktisadi işletmelerini
kapatıp, tek kişilik şirket açmalarını tavsiye etmemiz doğru
olabilir. Bu uygulama açısından sonucu olabilecek bir şeydir, o yüzden
duyduktan sonra bir söylemek, bir katkıda bulunmak istedim. Çok teşekkür
ediyorum ben de değerli katkılarınız için.
SALONDAN- Katkınız için çok teşekkür ederim, ben de hatırlarsanız
anonim ya da limitet kurmaları mümkündür diye tavsiyesinde bulundum.
Tabii tek kişilik kurma istekleri de bu açıdan haklı, çok haklısınız,
teşekkür ederim.
Av. Şeref KISACIK- Değerli arkadaşlar, bir seminerde Acer Baltaş hocam
diplomanın raf ömrü 2 yıl demişti, biz hukukçular için herhalde bu
son değişen yasalarda 2 aya indi. Geçen yıl okuldan mezun olanlar dahi
arada siz bu yıl ne okuttunuz diye hocama sordular, onlar bile yeniden
öğrenci olma ihtiyacı duydu. Nahit üstadım gibi bizler zaten o ihtiyacı

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
163
hep duyuyoruz, o nedenle geleneksel haline getirdiğimiz Cumartesi Forumlarının
bu yıl 3 konusunu bu temel yasalara ayırdık ve alanındaki en
yetkin hocaları çağırdık. Abdülkadir Hocam katılan arkadaşlar bilir, iki
hafta önce Borçlar Kanununu anlattı, yine bugünkü gibi 4–5 saat sürdü.
Sayın Hocam Mehmet Bahtiyar gerçekten ben bugün tereddütlüydüm
ilk toplantıda olduğu gibi, aynı anda sadece İstanbul Barosu’nun ortak
olduğu 4 panel var, biri de Baki Hocam Bakırköy’de, ama yine her zamanki
olduğu gibi Cumartesi Forumları kalitesini ispat etti, hocamı da
yeterince dinledik. Gerçekten çok önemli şeyler öğrendik ve en önemlisi
ben şunu içtenlikle söylüyorum, hocamı şahsen İstanbul Barosu zaten
tanıyordu, ama biz Staj Eğitim yeterince tanımıyorduk, Staj Eğitim olarak
artık hocamın değerli katkılarından yararlanmaya devam edeceğiz.

HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU’NUN GETİRDİĞİ
DEĞİŞİKLİKLER
28.05.2011
Prof. Dr. Baki KURU - Prof Dr. Ali Cem BUDAK
(Konuşmacılar)
Av. Şeref KISACIK (Oturum Başkanı)- Değerli arkadaşlar, Staj Eğitim
Merkezi Yürütme Kurulu adına hoş geldiniz diyorum. Staj Eğitim Merkezi
iç yönergesinde sadece stajyerlerin eğitimiyle ilgili değil, olanakları
ölçüsünde meslektaşlarının eğitimiyle ilgili de çalışmalar yapar, seminerler
düzenler hükmü bulunmaktadır. 2007’den bu yana geleneksel
hale gelen “Cumartesi Forumları” da bunlardan birisi. 2007, 2008, 2010
yıllarında yapıldı, alanındaki en yetkin hocalar en güncel konuları anlattılar.
Bu yıl da dördüncüsünü yaptığımız Cumartesi Forumlarında
değişen temel yasalardaki ele aldık. Borçlar Kanununun getirdiği değişiklikleri
Abdülkadir Arpacı Hocamız anlattı. Türk Ticaret Kanunu’nun
getirdiği değişiklikleri Mehmet Bahtiyar Hocamız anlattı. Bugün de Hukuk
Muhakemeleri Kanununun getirdiği değişiklikleri sanıyorum salonu
doldurmakla herkes de hemfikir olacak bu söyleyeceğimden, alanında
Türkiye’deki en uzman, en saygın ismi Sayın Baki Kuru ve Sayın Ali Cem
Budak anlatacaklar. Ben Baki Hocamı dördüncü forumda da ağırlamaktan
hepinizi adına onur duyduğumu özellikle belirtiyorum, hoş geldiniz
diyorum.
Baki Hocam bütün konuşma tekliflerini kabul etmiyor, bu sanıyorum
bildiğim kadarıyla sadece üçüncü konuşması. Birini de yine bizim
isteğimizle Bakırköy’de yapmıştı. Sağ olsun her rica ettiğimizde yapıyor.
İnşallah Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumlarının 40.’sında, 50.’sinde
de Baki Hocamı burada ağırlayacağız. Ben genel gidişatı söyleyeceğim
arkadaşlar, Baki Hocam kısa bir giriş yaptıktan sonra Ali Cem Budak
Hocam çekişmeli yargıyı anlatacak.
Hocamı hepiniz tanıyorsunuz, Sayın Ali Cem Budak, hocamın da
epeyce eseri var, onları da tek tek saymıyorum.
Baki hocamın asistanı arkadaşımız aynı zamanda meslektaşımız Burak
Aydın da hocama yardımcı olacak. Ben sözü Hocama bırakıyorum.
Buyurun Hocam.

HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU’NUN GETİRDİĞİ
BAŞLICA YENİLİKLER
Prof. Dr. Baki KURU
(Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Medeni Usul ve İcra İflas Hukuku Emekli
Öğretim Üyesi)
Prof. Dr. Ali Cem BUDAK
(Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Medeni Usul ve İcra İflas Hukuku Emekli
Öğretim Üyesi)
Bu çalışma, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun getirdiği yenilikler
hakkında verilen bir dizi konferansın notlarından oluşmaktadır. Bu konferans,
6 Mayıs 2011 tarihinde Türkiye Bankalar Birliği’nde, 14 Mayıs
2011 tarihinde İstanbul Barosu Bakırköy Temsilciliğinde (Bakırköy’de),
20 Mayıs 2011 tarihinde Gazikent Üniversitesi Hukuk Fakültesi ile Gaziantep
Barosu’nun işbirliği ile Gaziantep Barosu’nda, 28 Mayıs 2011
tarihinde İstanbul Barosu Kadıköy Temsilciliğinde (Kadıköy’de) ve 17
Haziran 2011 tarihinde İstanbul Barosu Staj Eğitim Merkezinde (İstanbul
Baro’sunda) verilmiştir.
Konferansın amacına uygun olarak, bu notların amacı da, yeni Hukuk
Muhakemeleri Kanunu’nun çok yönlü ve kapsamlı olan yeniliklerinin
sadece başlıcalarını, uygulamada ortaya çıkaracağı özellikler bakımından
tanıtmaktan ibarettir.
Birinci Bölüm: Prof. Dr. Ali Cem BUDAK’ın konuşması
I. HMK’nın yürürlüğe girmesi
A. HMK’nın yürürlüğe girmesi ile ilgili temel kural
19 Haziran 1927 tarih ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri
Kanunu’nun (HUMK) yerini alacak olan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri
Kanunu (HMK), beş yıl kadar süren hazırlık çalışmaları sonunda, 12
Ocak 2011 tarihinde TBMM Genel Kurulu’nda kabul edilmiş ve 4 Şubat
2011 tarih ve 27836 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
HMK’nın 451. maddesinde, bu Kanunun 1 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe
gireceği öngörülmüştür.
Yeni Türk Borçlar Kanunu ve yeni Türk Ticaret Kanunundakinin aksine,
HMK’nın ayrı bir “yürürlük kanunu” yoktur. Yeni HMK hükümleri-

168 İstanbul Barosu Yayınları
nin zaman itibarıyla uygulanması konusundaki kural, HUMK m.578’de
olduğu gibi tek bir kanun maddesiyle düzenlenmiştir. “Zaman bakımından
uygulanma” kenar başlıklı 448. maddeye göre:
“Bu Kanun hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla
derhâl uygulanır.”
Bu kural, hakların himayesi bakımından daha iyi usuller öngördüğü
kabul edilmesi gereken yeni usul hükümlerinin, devam etmekte olan
davalar bakımından da hemen uygulanmaya başlanması düşüncesine
dayanır. HMK’nın geçici 1. maddesinin 1. fıkrası, bu kuralı
“Bu Kanunun yargı yolu ve göreve ilişkin hükümleri, Kanunun
yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan davalarda uygulanmaz.”
şeklinde, görev ve yargı yolu bakımından tekrar etmekte ise de, aynı
ilkenin mesela mahkemelerin yetkisi bakımından da geçerli olduğunda
tereddüt etmemek gerekir.
Ancak, HMK’nın geçici madde 1, fıkra 2 hükmüyle bu kurala istisna
getirilmiştir. Bu hükme göre:
“Bu Kanunun, senetle ispat, istinaf ve temyiz ile temyizde duruşma
yapılmasına ilişkin parasal sınırlarla ilgili hükümleri Kanunun
yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan dava ve işlerde
uygulanmaz.”
Türk hukukunda, parasal sınırlar ile ilgili usul hükümlerinde daha
önce yapılan kanun değişikliklerinde böyle bir yürürlük hükmüne rastlanmamaktaydı.
Kanun koyucunun bu tercihinin sebebi (kanunun derhal
yürürlüğe girmesi kuralı bakımından, parasal sınırlar konusunda
niçin bir istisnaya ihtiyaç duyulduğu) gerekçeden anlaşılamamaktadır.
Bu kurala göre, örneğin yeni kanun temyizde duruşma sınırını 60.000
TL’na yükseltilmiş olmasına rağmen (HMK m. 369), halen 15.620 TL
olan temyizde duruşma sınırı (HUMK m. 438), 1 Ekim 2011 tarihinden
önce açılmış davalarda, 1 Ekim 2011’den sonra verilen kararların temyizinde
de uygulanmaya devam edecektir.
B. Eski kanuna göre yapılan hukuki işlemlerin geçerliliği
1. Yazılı şekil
HMK’nın yürürlüğe girmesi ile ilgili özel bir hüküm de geçici 2. maddede
yer almaktadır; bu hükme göre:

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
169
“1086 Sayılı Kanun’un yürürlükte olduğu dönemde usulüne uygun
olarak düzenlenmiş bulunan senetler, bu Kanunun yürürlüğe
girdiği tarihten sonra da geçerliliklerini korur.”
Bu yürürlük hükmünde “senedin geçerliliği” sözüyle kastedilen, senette
yer alan hukuki işlemin geçerliliği; daha açık bir ifadeyle, geçerliliği
yazılı şekle bağlı hukuki işlemler bakımından, senedin yazılı şekil şartını
yerine getirmiş sayılıp sayılmayacağı meselesi olmalıdır. Buna göre, gerekçede
bir açıklık olmamakla birlikte, HMK geçici madde 2 hükmünün
bir maddi hukuk hükmü olduğu ve bu hükmün, yazı bilmeyen veya imza
atamayacak durumda olanların yaptığı ihtiyar heyeti onaylı senetlerle
ilgili HUMK m. 297 hükmünü değiştiren yeni HMK m. 206 ile ilgili olduğu
kanısındayım. Yeni Kanunumuzun “İmza atamayanların durumu”
kenar başlıklı 206. maddesi şöyledir:
“(1) İmza atamayanların mühür veya bir alet ya da parmak izi
kullanmak suretiyle yapacakları hukuki işlemleri içeren belgelerin
senet niteliğini taşıyabilmesi, noterler tarafından düzenleme biçiminde
oluşturulmasına bağlıdır.
(2) İmza atamayan kimselerin, cüzdanla iş yapmayı usul edinmiş
kuruluşlarla olan işlemlerde kullanacakları mühür, kazınmış imza,
işaret veya parmak izinin, işlemin başlangıcında hesap defterine
veya cüzdanına basılmış olması veya önceden noterde bir örneği
saklanmak üzere onanmış bulunması yeterli olup, her işlemde ayrıca
onamaya bağlı değildir.
(3) Yukarıda belirtilen hükümler dairesinde noterlerce düzenlenecek
olan senetler için ilgilisinden harç, vergi ve değerli kâğıt bedeli
alınmaz.”
İşte HMK geçici madde 2 hükmüne göre, yazı bilmeyen veya imza
atamayacak durumda olanlar tarafından kanunun yürürlüğe gireceği
1 Ekim 2011 tarihinden sonra (o tarihte yürürlükten kalkmış olacak
HUMK m. 297’deki usulle) yapılabilecek ihtiyar heyeti onaylı senetler
yazılı şekil şartını yerine getirmek bakımından geçerli sayılmayacak; ancak,
anılan tarihten önce, aynı usule göre yapılmış olan ihtiyar heyeti
onaylı senetler, yeni kanun yürürlüğe girdikten sonra da geçerliliklerini
muhafaza edecektir.
Yazı bilmeyen veya imza atamayacak durumda olanların yazılı şekle
tabi hukuki işlemleri konusunda, 6098 sayılı (yeni) Türk Borçlar
Kanunu’nda da bir yenilik mevcuttur. Yeni Borçlar Kanunu’nun yürür-

170 İstanbul Barosu Yayınları
lüğe girmeden (13 Şubat 2011 tarih ve 6111 Sayılı Kanun’un 213. maddesiyle)
değiştirilen “İmza” kenar başlıklı 15. maddesinin 3. fıkrasına
göre
“Görme engellilerin talepleri halinde imzalarında şahit aranır.
Aksi takdirde görme engellilerin imzalarını el yazısı ile atmaları yeterlidir.”
Bu kanun hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinde göre, her iki
yeni kanunumuz da yürürlüğe girdiğinde, imza atamayanlar için ikili bir
durum ortaya çıkacaktır: Görme engelli oldukları için imza atamayan
kişilerin imzaları, imza atılırken tanık talebinde bulunmamışlarsa, noter
işlemine ihtiyaç duyulmaksızın geçerli sayılacak; görme engeli dışındaki
bir sebeple (mesela yazı bilmedikleri için) imza atamayanların imzaladıkları
senetlerdeki hukuki işlemler ise, ancak senedin noter tarafından
düzenleme biçiminde yapılması halinde geçerli sonuç doğuracaktır.
2. Usulî sözleşmeler
HMK, yetki sözleşmeleri ve delil sözleşmeleri hakkında, zayıf durumda
olan sözleşme tarafını korumaya yönelik yeni hükümler içermektedir.
Bu değişikliklerden delil sözleşmeleriyle ilgili olanı (HMK m. 193), “taraflardan
birinin ispat hakkını kullanmasını imkânsız kılan veya fevkalade
güçleştiren” delil sözleşmelerinin hükümsüz olduğunu öngörmekte olduğundan,
dürüstlük kuralının tekrarından ibaret sayılabilir.
Yetki sözleşmeleri ile ilgili değişiklik (HMK m.17) ise, (sadece) tacirler
ve kamu tüzel kişileri arasında yapılacak yetki sözleşmelerinin geçerli
olduğunu öngörmekle, tacir olmayanlar ve özellikle tüketiciler ile yapılan
sözleşmelerde yer alan yetki sözleşmelerinin hükümsüz sayılması
sonucunu ortaya çıkaracaktır. Karşılaştırmalı hukuktaki gelişmelere de
uygun olan bu değişiklik, kanımca isabetli olmuştur.
Yetki sözleşmelerinin geçerliliğini “tacirler ve kamu tüzel kişileri arasında”
yapılan sözleşmelerle sınırlayan bu kanun hükmünün, HMK’nın
yürürlüğe girmesinden önce yapılan yetki sözleşmelerine uygulanamayacağı
kanısındayım. Çünkü, usuli sözleşmeler, kurulmaları ve geçerlilikleri
bakımından maddi hukuk sözleşmelerinin tabi olduğu hükümlere
tabi olup, kanımca bu durum yeni kanun hükümlerinin yürürlüğe girmesine
ilişkin hükümler bakımından da geçerlidir. Türk Borçlar Kanununun
Yürürlük Kanunu’nun 1. maddesinin 1. cümlesine göre:

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
171
“Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve
işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına,
bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse,
kural olarak o kanun hükümleri uygulanır.” (Benzer şekilde bkz.
Türk Medeni Kanununun Yürürlük Kanunu m. 1, fıkra 2.)
Buna göre, kanımca, eski kanun (HUMK) zamanında (1 Ekim 2011’den
önce) yapılan yetki sözleşmeleri, tarafları tacir veya kamu tüzel kişisi olmasa
da, geçerliliklerini muhafaza edecektir.
HMK m.193(2) hükmünün konusunu oluşturan “taraflardan birinin
ispat hakkını kullanmasını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren”
delil sözleşmeleri ise, dürüstlük kuralına aykırı olduklarından, HMK’nın
henüz yürürlüğe girmediği dönemde yapılmış olsalar bile geçerli değildirler.
3. İstinafa (Bölge Adliye Mahkemelerine) ilişkin hükümler
HUMK’un kanun yollarına ilişkin hükümleri 07.10.2004 tarih ve
25606 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5236 Sayılı Kanun’la değiştirilmiş;
bu değişiklikle tek dereceli olan kanun yolu sistemimiz, istinaf
ve temyiz dereceleri olmak üzere iki dereceli hale getirilmiş idi. Ancak,
HUMK’na 5236 Sayılı Kanun’un 21. maddesi ile eklenen Geçici 3. madde
şu hükmü içermektedir:
“Bölge adliye [istinaf] mahkemelerinin göreve başlama tarihine
kadar, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun temyize ilişkin
[07.10.2004 tarihi itibarıyla] yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına
devam olunur.”
Bölge Adliye Mahkemeleri Adalet Bakanlığı’nın 05.06.2007 tarih
ve 26543 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan kararı ile kurulmuş; fakat
içinde çalışacakları binalar hizmete girmediği ve hâkimlerinin tümü
atanmadığı için göreve başlayamamıştır. Bu nedenle, HUMK’na 5236
Sayılı Kanun’la eklenen yeni kanun yolu hükümleri yürürlüğe girememiştir
(bkz. Adalet Bakanlığı internet sayfasında 22.05.2007 tarihinde
yayımlanan duyuru). HMK’nın 1 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe girecek
olması sebebiyle, söz konusu HUMK hükümlerinin bundan sonra da yürürlüğe
girmesi söz konusu olmayacaktır.
Ancak HUMK’nda yer alan istinaf hükümleri, hemen hemen hiç değiştirilmeden,
HMK’na da alınmıştır.

172 İstanbul Barosu Yayınları
Adalet Bakanlığının şimdiye kadarki hazırlık çalışmaları dikkate alındığında,
istinaf mahkemelerinin HMK’nın yürürlüğe gireceği 1 Ekim
2011 tarihinde göreve başlayacağı tahmin edilmekte idi. (Bkz. Adalet Bakanlığı
Stratejik Planı (2010-2014), s. 67; Yargı Reformu Stratejisi Eylem
Planı, s. 10.)
Ancak, 6217 Sayılı Kanun değişikliği, istinaf mahkemelerinin HMK’nın
yürürlüğe gireceği 1 Ekim 2011 tarihinde dahi göreve başlayamayacağını
göstermektedir; bu kanunla HMK’na eklenen yeni geçici 3. madde
şöyledir:
“(1) Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235
sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin
Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2
nci maddesi uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilecek göreve başlama
tarihine kadar, 1086 Sayılı Kanun’un temyize ilişkin yürürlükteki
hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.
(2) Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce
aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye
kadar 1086 Sayılı Kanun’un 26/9/2004 tarihli ve 5236
Sayılı Kanun’la yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde
hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.
(3) Bu Kanunda bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde
bu mahkemelerin göreve başlama tarihine kadar 1086 Sayılı
Kanun’un bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır.”
Bu kanun hükümlerine göre, HUMK’nun istinafa ilişkin yasal düzenlemelerin
yapıldığı 2004 yılında geçerli olan temyiz ve karar düzeltme
hükümleri, Bölge Adliye Mahkemeleri göreve başlayıncaya kadar bütün
davalarda; Bölge Adliye Mahkemeleri göreve başladıktan sonra ise söz
konusu “göreve başlama” tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş
olan kararlar hakkında olmak üzere, uzunca bir süre daha
uygulanmaya devam edecektir.
II. HMK’nın yürürlüğe girmeden değişen hükümleri
2011 yılının Şubat ve Nisan ayında yapılan kanun değişiklikleri ile,
HMK’nın bazı hükümleri (daha yürürlüğe girmeden) değiştirilmiştir.
(Bkz. Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair 6110 Sayılı Kanun,
RG 14.2.2011 - sayı: 27846; 6217 sayılı Yargı Hizmetlerinin Hızlandırılması
Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, RG
14.4.2011, sayı: 27905.)

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
173
Bu değişiklikler aşağıdaki gibidir:
A. Hâkimlerin sorumluluğu hakkındaki değişiklik:
HMK’nın yeni hükümleri ile, hâkimlere doğrudan doğruya tazminat
davası açılabileceğini öngören HUMK sistemi (m. 573 vd.) değiştirilmiştir.
Yeni sistemde, hâkimlerin, hâkimlik görevinin yerine getirilmesi sırasında
işledikleri, kanunda sayılan belirli kusurlu davranışları dolayısıyla
açılabilecek tazminat davalarının Devlet aleyhine açılması esası benimsenmiştir.
Bu davalara hukuk mahkemelerinde bakılacak ve Devlet,
ödenmesine karar verilebilecek tazminat için zarara sebep olan hâkime
rücu edebilecektir (HMK m. 46 vd).
İşte, HMK’nın kabulünden kısa bir süre sonra, güncel olayların etkisiyle,
1 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe girecek olan bu yeni sorumluluk
hükümlerinin bir an önce uygulamaya sokulması istenmiş ve HMK’nda
yer alan sorumluluk hükümlerinin benzeri hükümler bu kere yürürlükteki
HUMK’na ve Hâkimler ve Savcılar Kanunu’na (HSK) da ilave edilmiştir.
(Bkz. HSK’na 6110 Sayılı Kanun’un 12. maddesi ile ilave edilen
m. 93/A; HUMK’nun aynı 6110 Sayılı Kanun’un 14. maddesiyle değişik
573. maddesi ve 6110 Sayılı Kanun’un geçici 2. maddesi.)
6110 Sayılı Kanun ile getirilen yeni hükümler, HMK’nın metninden
farklı ve ilave olarak, hâkimlerin hâkimlik mesleğinin icrası ile ilgili kusurları
hakkındaki sorumluluk davasının ancak esas davada verilen
hükmün kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde açılabileceğini de öngörmektedir;
HSK m. 93/A, 2. ve 3. fıkra hükmüne göre:
“Devlet aleyhine açılacak tazminat davası ancak dava konusu işlem,
faaliyet veya kararın dayanağı olan;
a) Soruşturma sonucunda verilen kovuşturmaya yer olmadığına
dair kararın veya kamu davası açılmış ise kovuşturma sonucunda
verilen hükmün,
b) Dava sonunda verilen hükmün,
kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde açılabilir.
Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın veya hükmün kesinleşmesinden
önce, hâkim veya savcının söz konusu işlem, faaliyet
veya kararıyla ilgili olarak görevinin gereklerine aykırı hareket etmek
suretiyle görevini kötüye kullanmaktan mahkûmiyeti hâlinde
ise tazminat davası bu hükmün kesinleşmesinden itibaren bir yıl
içinde açılabilir.”

174 İstanbul Barosu Yayınları
HSK m.93/A hükmündeki bir yıllık sürenin hukuki niteliği madde
metninde açıkça belirtilmemiş ise de, tazminat davası açılırken bir talep
hakkının kullanılması söz konusu olduğuna göre, bu bir yıllık sürenin
zamanaşımı süresi olarak anlaşılması gerektiği kanısındayım.
B. Temyizde duruşma sınırı hakkındaki değişiklik:
6217 Sayılı Kanun’un 28. maddesiyle, henüz yürürlüğe girmemiş
olan HMK m. 369(2) ve (3) hükümlerindeki 20.000 TL’lık sınır, 60.000
TL olarak değiştirilmiştir.
C. Düzelterek onama hakkındaki değişiklik:
6217 Sayılı Kanun’un 29. maddesiyle, üç ayrı kanun hükmü
- henüz yürürlüğe girmemiş olan HMK m. 370(2) hükmü,
- HUMK m. 436, fıkra 2 hükmü (aslında bu hüküm, Bölge Adliye
Mahkemeleri HMK’nın yürürlüğe girmesinden önce göreve başlamayacakları
için, hiçbir zaman yürürlüğe girmeyecekti) ve
- HMK yürürlüğe girdikten sonra da, Bölge Adliye Mahkemeleri göreve
başlayıncaya kadar (Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama
tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında
ise bu kararlar kesinleşinceye kadar) uygulanacak olan HUMK m.
438, fıkra 7 hükmü
aşağıdaki gibi (birbirinin aynı olacak şekilde) değiştirilmiştir:
“Temyiz olunan kararın, esas yönünden kanuna uygun olup da
kanunun olaya uygulanmasında hata edilmiş olmasından dolayı bozulması
gerektiği ve kanuna uymayan husus hakkında yeniden yargılama
yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde Yargıtay, kararı
düzelterek [eski metin: “değiştirerek ve düzelterek”] onayabilir. Esas
yönünden kanuna uygun olmayan kararlar ile hâkimin takdir yetkisi
kapsamında karara bağladığı edalar hakkında bu fıkra hükmü
uygulanmaz.”
Bu kanun hükümlerine (HUMK m.438, fıkra 7 ve HMK m. 370, fıkra
2’ye) göre, Yargıtay’ın ilk derece mahkemesi kararını “değiştirerek onama”
yetkisi kaldırılmıştır. Ayrıca Yargıtay, esas yönünden kanuna aykırı
gördüğü kararlar ile hâkimin takdir yetkisinin kullanılmasında hata
edilmiş olduğu sonucuna vardığı kararları sadece bozabilecek (bu türlü
kararlar hakkında “düzelterek onama” kararı veremeyecek) ve ilk derece
mahkemesi, bozulan bu karara karşı direnme kararı da verebilecektir.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
175
D. Bütün ilk derece mahkemelerini tek hâkimli hale getirilmiştir
6110 s. Kanunun 13. maddesi ile 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece
Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri
Hakkında Kanun m. 5(2) hükmünde yapılan değişikliğe göre:
“Sulh hukuk, asliye hukuk ve asliye ticaret mahkemeleri tek
hâkimlidir.”
Bu hükme göre asliye ticaret mahkemeleri dahil, tüm mahkemeler
tek hâkimli hale gelmiştir. 6110 Sayılı Kanun’un geçici 3. maddesi uyarınca
alınan Hâkimler ve Savcılar Kurulu Kararına göre (RG 3.6.2011,
27953), Asliye Ticaret Mahkemeleri 25 Temmuz 2011 tarihinden itibaren
tek hâkimli olarak çalışmaya başlamışlar; 25 Temmuz 2011 tarihine kadar
ise heyet halinde çalışmaya devam etmişlerdir.
İlk derece mahkemelerinin tümünün tek hâkimli hale gelmelerine
ilişkin bu kanun değişikliğinden sonra, HMK’nda tek hâkimli ve toplu
mahkemeler için ayrı ayrı düzenlenmiş olan hükümlerde yapılan ayırımlar
(örneğin m. 184 - 185) işlevsiz hale gelmiştir.
III. HMK’nın getirdiği başlıca yenilikler
Tüketici olmamak üzere, HMK’nın medeni usul hukukumuza getirdiği
başlıca yenilikleri aşağıdaki gibi sıralayabiliriz:
A. Süreler konusunda:
· Süreler “bir hafta” veya “iki hafta” olarak daha standart hale getirilmiştir.
B. Mahkemelerin görev ve yetkisi konusunda:
· Mahkemelerin görevinin dava konusunun değerine göre belirlenmesi
usulü kaldırılmıştır.
· Ölüm ve bedensel zarar sebebine dayanan tam yargı davaları adli
yargının görevine dahil edilmiştir. (m. 3)
· Yetki sözleşmesi yeniden düzenlenmiştir. (m. 17-18)
C. Dava konusunda:
· Dava şartları kanuni düzenlenmeye tabi tutulmuştur. (m. 114 - 115)
· İlk itirazlar yeniden düzenlenmiştir. (m. 116 - 117)
· Mecburi dava arkadaşlığı kanuni düzenlenmeye tabi tutulmuştur.
(m. 59 – 60)

176 İstanbul Barosu Yayınları
· Fer’i müdahale etkisi kanuni düzenlenmeye tabi tutulmuştur. (m.
69)
· Tespit davası kanuni düzenlenmeye tabi tutulmuştur. Belirsiz alacak
davası ihdas edilmiştir. (m. 106-107)
· Topluluk davası ihdas edilmiştir. (m. 113)
D. Hâkimin hukuki sorumluluğu konusunda (m. 46-49)
· Hâkimlerin, hâkimlik görevinin yerine getirilmesi sırasında işledikleri,
kanunda sayılan belirli kusurlu davranışları dolayısıyla açılabilecek
tazminat davalarının Devlet aleyhine açılması esası benimsenmiştir. (m.
46 vd.)
E. Davanın açılması ve dilekçeler aşamasında:
· Gider avansı yatırma mecburiyeti getirilmiştir. (m. 120, m. 114)
· Ön inceleme usulü getirilmiştir. (m.137 – 142)
F. Tahkikat ve deliller konusunda:
· Avukata, tanık ve taraflara doğrudan soru sorma yetkisi tanınmıştır.
(m. 152)
· Delil sözleşmesi yeniden düzenlenmiştir. (m. 193)
· Senet kavramını da içine alacak şekilde genel bir “belge” kavramı tanımlanmış;
kanun hükümleri düzenlenirken yerine göre “senet” ve “belge”
terimleri kullanılmıştır. (m. 199 – 200)
· Re’sen teklif edilen yemin kaldırılmıştır.
· Bilirkişilik yeniden düzenlenmiştir. (m. 266 – 287)
· Ticari defterlerle ispat yeniden düzenlenmiştir. (m. 222)
· Uzman görüşü kurumu ihdas edilmiştir. (m. 293)
G. Davaya son veren taraf işlemleri konusunda:
· Sulh kanuni düzenlenmeye tabi tutulmuştur. (m. 313 – 315)
H. Yargılama usulleri konusunda:
· Seri yargılama ve sözlü yargılama usulleri kaldırılmıştır. Basit yargılama
usulü daha ayrıntılı düzenlenmiştir. (m. 316 – 322)
· Çekişmesiz yargı kanuni düzenlenmeye tabi tutulmuştur. (m. 382
– 388)

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
177
I. İstinaf ve temyiz hükümlerinde değişiklik yapılmamıştır.
J. Geçici hukuki koruma önlemleri konusunda:
· İhtiyati tedbir ve delil tespiti yeniden düzenlenmiştir. (m. 389 – 405)
K. Tahkim konusunda (m. 407 – 444):
· Tahkim hükümleri, büyük ölçüde 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim
Kanunu ve 1985 tarihli UNCITRAL Kanun Örneği ile uyumlu hâle getirilmiştir.
Temyiz yerine iptal davası yolu kabul edilmiştir. (m. 439)
Aşağıda bu önemli değişikliklerin başlıcaları kısaca incelenecektir.
IV. Görev konusundaki yenilikler:
HMK, mahkemelerin görevi ile ilgili olarak sulh ve asliye mahkemesi
ayrımını korunmuştur. Ancak, HUMK’ta yer alan “mahkemenin görevinin
dava konusunun değer ve miktarına göre belirlenmesi” usulü kaldırılarak,
yerine, “görevli mahkemenin (sadece) davanın konusuna göre
belirlenmesi” usulü getirilmiştir. (m. 2, m. 4)
Bu yeni düzenlemeye göre sulh hukuk mahkemeleri, deyim yerindeyse,
kira davaları, çekişmesiz yargı işleri gibi kanunda tek tek sayılan
veya özel kanun hükümleriyle görevli kılındıkları dava ve işleri gören özel
mahkemeler haline gelmişlerdir.
Yeni düzenlemeye göre, aksine bir hüküm bulunmadıkça, dava konusunun
değer ve miktarına bakılmaksızın:
· Malvarlığı haklarına ilişkin davalarda,
· Şahıs varlığına ilişkin davalarda,
· İdarenin sorumlu olduğu bedensel zarara ya da kişinin ölümüne
bağlı zararların tazminine ilişkin davalarda
asliye hukuk mahkemesi görevlidir.
Sulh hukuk mahkemelerinin görevi ise HMK’nın 4. maddesinde düzenlenmiştir.
Buna göre, HUMK’ndakinden farklı olarak;
· Kira ilişkisinden doğan her türlü uyuşmazlık ve alacak davalarında ve
· Aksi belirtilmedikçe bütün çekişmesiz yargı işlerinde (m. 383) de
sulh hukuk mahkemeleri görevlidir.

178 İstanbul Barosu Yayınları
V. Yetki konusundaki yenilikler:
Sözleşmeden doğan davalarda özel yetkili mahkeme sözleşmenin ifa
edileceği yer mahkemesi olup, sözleşmenin yapıldığı yer mahkemesinin
yetkisi kaldırılmıştır (m. 10).
Haksız fiilden doğan davalarda özel yetkili mahkemelerin sayısı artırılmış
olup; yetkili mahkemeler aşağıdaki gibi belirlenmiştir (m. 16):
· haksız fiilin işlendiği yer mahkemesi,
· zararın meydana geldiği yer mahkemesi,
· zararın meydana gelme ihtimalinin bulunduğu yer mahkemesi,
· zarar görenin yerleşim yeri mahkemesi.
Yetki sözleşmelerinin uygulama alanı daraltılmış, fakat etkileri güçlendirilmiştir;
HMK’nın sistemine (m. 17 – m. 18) göre:
· HUMK’nun tanıdığı geniş serbestliğin aksine, artık yetki sözleşmeleri
(kesin yetki ve kamu düzenine ilişkin yetki hallerinden biri mevcut olmasa
bile) yalnızca “tacirler” ve “kamu tüzel kişileri” arasında, doğmuş veya
doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin olarak yapılabilecektir.
· Ancak HMK’nın uygulanacağı dönemde (bugüne kadarki Yargıtay içtihatlarında
kabul edildiğinin aksine), taraflar aksini kararlaştırmamışsa,
dava sadece sözleşme ile belirlenen mahkemede açılabilecek; yetki
sözleşmesi kanunen yetkili diğer mahkemelerin yetkisini ortadan kaldırmış
olacaktır.
VI. Davanın açılması konusundaki yenilikler:
HUMK’ta yer alan düzenlemeye benzer olarak, HMK düzenlemesinde
de dava, dava dilekçesinin kaydedildiği tarihte açılmış sayılacaktır (m.
118). Buna göre, “UYAP kesintisi” gibi teknik aksaklıklar nedeniyle veya
başka sebeplerle, dava dilekçesinin kaydı tarihi ile hâkim havalesi ve
dava harçlarının ödendiği tarihlerin farklı olması halinde, davanın hangi
tarihte açılmış olduğunu tespit etmek için, bugün de yapıldığı gibi,
6.2.1984 tarih ve 7/3 sayılı İBK’na (RG 19.3.1984, sayı 18346) başvurmak
gerekecektir.
Usul ekonomisi sağlamak ve “dava taktiği” mülahazasıyla yapılan kötüye
kullanmaları önlemek bakımından yararlı bir yenilik olmak üzere,
davacı, dava açarken, yargılama harçları ile birlikte Adalet Bakanlığınca
çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek tutarı da mahkeme veznesine
yatırmak zorundadır. (m. 120)

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
179
Davalının cevap dilekçesi verme süresi ise, dava dilekçesinin tebliği
tarihinden itibaren iki haftadır ve bu süre ancak bir ay uzatılabilecektir
(m. 122 ve m. 127). HUMK m. 198’de öngörüldüğünün aksine, yeni HMK
düzenlemesinde cevap süresinin uzatılmasını talep etmemiş olan davalı,
ilk duruşmada mazeret bildirerek kendisine üç günlük ek süre verilmesini
talep edemeyecektir.
Cevap dilekçesinde eksiklik bulunması halinde ise, bu husus (HUMK
m. 187, bent 7 düzenlemesinin aksine) bir ilk itiraz sebebi sayılmayacak,
hâkim, eksikliğin giderilmesi için davalıya bir haftalık süre verecek, eksikliğin
bu süre içinde de giderilmemesi halinde, cevap dilekçesi verilmemiş
sayılacaktır (m. 130).
VII. Kısmi dava konusundaki yenilikler:
Kısmi dava konusunda, kanuna bugünkü (Yargıtay içtihatlarıyla yerleşmiş
olan) uygulamamızı köklü şekilde değiştirecek hükümler konulmuştur
(m. 107 ve m. 109).
HMK m. 109(2) hükmü “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında
tartışmasız veya açıkça belirli ise, kısmî dava açılamaz” şeklindedir.
Buna göre, mesela bir bankanın kredi sözleşmesinden doğan alacağı
veya faturaya bağlanmış bir alacak ya da tutarı kira sözleşmesiyle
veya kira parasının tespiti hükmüyle belirli bir kira alacağı için kısmi
dava açılamayacaktır. Hatta, hesapla kesin şekilde bulunabilecek (kıdem
tazminatı alacağı gibi) alacaklar için kısmi dava açılıp açılamayacağı
da tartışmalı hale gelecek; bu gibi tartışmalı konularda, Hocam Prof.
Dr. Baki Kuru’nun ifade ettiği üzere, İİK m. 67 hükmünde öngörülen icra
inkâr tazminatına ilişkin “likit alacak” kavramını tanımlayan Yargıtay
içtihatları uygulamaya yol gösterici olabilecektir.
HMK m. 109(2) hükmü ise “Dava açılırken, talep konusunun kalan
kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmî dava
açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına
gelmez” şeklindedir ki; Yargıtay’ın bugüne kadarki uygulaması
bu hükmün aksi yönde (“fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması” hali
dışında kısmî dava açılmasının talep konusunun geri kalan kısmından
feragat edildiği anlamına geleceği yönünde) idi.
HMK, kısmi davaya ilişkin genel hüküm olan 109. madde hükmü yanında,
kısmi davanın bir türü olarak, “belirsiz alacak davası” müessesesini
ihdas etmiştir. Belirsiz alacak davasını düzenleyen “Belirsiz
alacak ve tespit davası” başlıklı 107. madde hükmü şöyledir:

180 İstanbul Barosu Yayınları
“(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini
tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği
veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukukî ilişkiyi
ve asgarî bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak
davası açabilir.
(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı
veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün
olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın
davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.
(3) Ayrıca, kısmî eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası
da açılabilir ve bu durumda hukukî yararın var olduğu kabul edilir.”
Bu kanun hükmünün pratik sonucu özellikle tazminat davalarında
görülecek; dava tarihinde (hesap güçlüğü ya da zarar verici durumun gelişmekte
olması dolayısıyla) zararının miktarını tespit edemeyen davacı,
davasını küçük bir tutarla açarak, daha sonra (zarar tutarını belirlemek
mümkün hale gelince), ıslah yoluna başvurmadan talebini artırılabilecektir.
Kanun hükmünde açıkça ifade edilmemekle birlikte, belirsiz alacak
davası açılmasının zamanaşımının alacağın tamamı için kesilmesi
sonucunu doğuracağını da kabul etmek gerekir.
107. maddenin, TBMM Genel Kurulu çalışmaları sırasında metne eklenen
son fıkrası ise esasen belirsiz alacak davası ile ilgili olmamakla
birlikte, hukukumuza tespit davaları bakımından önemli (fakat gerekçesi
açık olmayan) bir yenilik getirmektedir: Kısmi eda davasının açılabildiği
hallerde, davacı dilerse eda davası yerine tespit davası da açabilecek;
bu konuda hukuki menfaatinin bulunduğu varsayılacaktır. Oysa,
bugünkü uygulamamıza göre, eda davası açmak imkânının bulunduğu
hallerde tespit davası açmakta hukuki menfaat bulunmadığı kabul edilmektedir.
VIII. Topluluk davası:
Mevzuatımızda topluluk davasının örneğine tüketici mevzuatında,
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da rastlanmaktadır. Tüketicinin
Korunması Hakkında Kanun’un 23. maddesinin 4. fıkrasında
“ Bakanlık ve tüketici örgütleri [Tüketicinin korunması amacıyla
kurulan dernek, vakıf veya bunların üst kuruluşları] münferit tüketici
sorunu olmayan ve genel olarak tüketicileri ilgilendiren hallerde bu
Kanunun ihlali nedeniyle kanuna aykırı durumun ortadan kaldırılması

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
181
amacıyla tüketici mahkemelerinde dava açabilirler” hükmüne yer verilmekte;
aynı kanun 24. maddesinin 1. fıkrasında ise
“Satışa sunulan bir seri malın ayıplı olması durumunda Bakanlık,
tüketiciler veya tüketici örgütleri, ayıplı seri malın üretiminin ve satışının
durdurulması ve satış amacıyla elinde bulunduranlardan toplatılması
için dava açabilir”
hükmü yer almaktadır.
HMK, tüketici mevzuatında yer alan bu hükmü genelleştirerek, başka
uyuşmazlıklarda da uygulanabilecek genel bir topluluk davası ihdas
etmektedir. HMK’nın 113. maddesine göre:
“Dernekler ve diğer tüzel kişiler, statüleri çerçevesinde, üyelerinin
veya mensuplarının yahut temsil ettikleri kesimin menfaatlerini
korumak için, kendi adlarına, ilgililerin haklarının tespiti veya
hukuka aykırı durumun giderilmesi yahut ilgililerin gelecekteki
haklarının ihlâl edilmesinin önüne geçilmesi için dava açabilir.”
Kısa bir gerekçesi olan bu kanun hükmünün ne şekilde uygulanacağı,
yargı içtihatlarıyla belirginleşecektir. Bu aşamada, bu hükümde tanımlanan
topluluk davasının, eda taleplerini ve kesin hükmün üçüncü
kişilere etkisini içermemesi ve üçüncü kişilerin hükmün icra kabiliyetinden
yararlanmasını öngörmemesi dolayısıyla, Amerika Birleşik Devletleri’ndeki
“sınıf davası” müessesesine göre daha dar; fakat, dava takip
yetkisini, çok genel bir ifadeyle bütün tüzel kişilere tanıması dolayısıyla
Avrupa Birliği ülkelerindeki “birlik davası” müessesesine göre daha geniş
kapsamlı olduğu belirtilebilir.
IX. Ön inceleme:
HMK’nın dava konusunda getirmiş olduğu en önemli yenilik, dilekçeler
(layihalar teatisi) aşaması ile tahkikat aşaması arasına “ön inceleme”
adıyla yeni bir aşama eklenmesidir.
Bu yeni sisteme göre, dava dilekçesi kendisine sunulan mahkeme,
bugün yapıldığının aksine, hemen bir “tensip zaptı” düzenleyerek dava
dilekçesini (ilk duruşma günüyle birlikte) davalıya tebliğ etmeyecektir.
Bunun yerine, ilk duruşma gününün bildirilmesi için dilekçeler aşamasının
tamamlanması beklenecek; her iki tarafın kendilerine tanınmış
olan ikişer dilekçe sunma hakkını kullanmasına imkân verildikten sonra
ve ilk tahkikat duruşmasından önce gelmek üzere, ön inceleme duruşması
yapacaktır.

182 İstanbul Barosu Yayınları
Kural olarak bir duruşma (ön inceleme duruşması) yapılmasını da
gerektiren (m. 140) ön inceleme aşamasında aşağıdaki iş ve işlemler gerçekleştirilecektir
(m. 137(1)):
· Dava şartları ve ilk itirazlar incelenecektir (m. 138);
· Zamanaşımı ve hak düşürücü süreler hakkında karar verilecektir(m.
142);
· Uyuşmazlık konusu tam olarak belirlenecektir (m. 140(1));
· Tarafların delillerini sunması ve delillerin toplaması için gerekli işlemler
yapılacaktır (m. 140(5));
· Tarafların serbestçe tasarruf edebileceği davalarda taraflar sulhe
teşvik edilecektir (m. 140(2)).
Yine HMK’nın sistemine göre, ön inceleme aşaması kendi içinde üç
safhaya bölünecektir: (1) Ön inceleme duruşmasından önceki inceleme
(2) ön inceleme duruşması ve (3) ön inceleme duruşmasından sonraki
(fakat tahkikat başlamadan) yapılacak inceleme.
Buna göre hâkim, ilk olarak, kural olarak ön inceleme duruşmasından
önce, dava şartları ve ilk itirazları dosya üzerinden inceleyecek ve bu
konuları karara bağlayacaktır (m.138).
Daha sonra ön inceleme duruşması yapılacak; bu duruşmada tarafların
sulhe teşviki ve sulh mümkün olmamış ise, tarafların anlaştıkları
ve anlaşamadıkları hususların tespiti ve duruşma tutanağına geçirilmesi
işlemleri gerçekleştirilecektir.
Tarafların sulhe teşvikinin basit bir ön hatırlatmadan ibaret kalmaması
ve sulh girişimi Başarısız olmuş ise tarafların uyuşamadıkları noktaların
neler olduğunun (deyim yerindeyse, sulh girişiminin Başarısız
kalmasının nedeninin) dahi duruşma tutanağına geçirilmesi gerekecektir.
Bu niteliğiyle ön incelemedeki duruşma tutanağı, bugüne kadarki
mahkemeler uygulamamızda karşımıza çıkan “tensip zaptı”ndan daha
kapsamlı ve belki tahkim usulünde karşımıza çıkan “görev belgesi”ne
benzer; yapılacak tahkikat ve yargılamanın içeriğini ve sınırlarını belirleyen
bir yol haritası olacaktır.
Ön inceleme duruşmasında ayrıca taraflara dilekçelerinde gösterdikleri
fakat daha henüz mahkemeye sunmadıkları belgelerin sağlanması
için iki haftalık kesin süre tanınması ve bu kesin süreye uyulmaması
halinde eksik kalan delile “dayanmaktan vazgeçilmiş sayılmasına” ka-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
183
rar verileceği de öngörülmüştür(m.140(5)). Bu son kanunun hükmünün
HMK. 121. maddesinde yer alan “belgelerin dilekçe ile birlikte verilmesi
zorunluluğu”nu etkisiz hale getirdiği ve kesin süreye uyulmamasının
kendiliğinden ortaya çıkartacağı hak düşürücü etkiyi (HMK. m. 94)
hâkimin ayrıca karar vermesine bağlı kıldığı için, belgelerin dilekçelerle
birlikte sunulması zorunluluğuna gereğinden fazla esneklik getirdiği
söylenebilir.
Ön incelemenin üçüncü safhası, yani mahkemenin ön inceleme aşamasında,
ön inceleme duruşması tamamlandıktan sonraki safhada yapması
gereken inceleme ise hak düşürücü süreler ve zamanaşımı hakkındaki
itiraz ve def’ileri karara bağlamak ile ilgili olacaktır (m.142).
Ön incelemedeki bu üç safha tamamlanmadan tahkikata geçilemeyecektir
(m. 137/2).
Ön inceleme aşamasında yapılması gereken işlemlerin sırası bu şekilde
belirlenmiş olmakla birlikte; bu sıraya ilişkin düzenleme bir “düzen
hükmü” olarak anlaşılmalıdır. Hâkim yerine göre bu sıralamaya uymayabilecektir.
Çünkü gerek dava şartları itirazlarının, gerekse zamanaşımı
ve hak düşürücü süreler ile ilgili itiraz ve def’ilerin karara bağlanması
bazı hallerde delillerin değerlendirmesini gerektirebilecektir. Örneğin,
taraflardan birinin dava ehliyetinin bulunup bulunmadığının karara
bağlanması bir adli tıp incelemesini gerektirebileceği gibi, zamanaşımını
süresinin ne zaman başladığının veya ne zaman kesildiğinin tespiti tanık
dinlenmesini gerektirebilecektir. Bu gibi durumlarda, gerek ilk itiraz ve
dava şartlarının, gerekse zamanaşımı ve hak düşürücü sürelere ilişkin
savunmaların karara bağlanması tahkikat aşamasına da kalabilecektir.
Ön incelemeye ilişkin hükümler iddia ve savunmanın değiştirilmesi
ve genişletilmesi yasağı konusunda da önemli yenilikler getirmektedir.
HMK’nın getirdiği yeni sisteme göre, iddia ve savunmanın değiştirilmesi
ve genişletilmesi yasağı ancak ikinci dilekçelerin (cevaba cevap ve ikinci
cevap dilekçelerinin) verilmesinden sonra başlamaktadır. Ayrıca, taraflardan
biri ön inceleme duruşmasına mazeretsiz olarak gelmezse, diğer
taraf, bu duruşmada iddia veya savunmasını, hasmının rızası olmaksızın
da genişletebilir veya değiştirebilir. Nihayet, iddia ve savunmanın genişletilmesi
veya değiştirilmesine verilen muvafakatin sonuç doğurması,
bu muvafakat beyanının açıkça yapılmasına bağlıdır (m. 141).
HMK’nın yukarda özetlenen ön inceleme ile ilgili hükümleri yerindedir.
Ancak tek hâkimin, Hocam Prof. Dr. Baki Kuru’nun ifade ettiği üzere,
ön incelemeyi yalnız başına yapması çok zordur:

184 İstanbul Barosu Yayınları
2006 tarihli Adalet Bakanlığı Tasarısının 146 ve 147. sayfalarında “ön
inceleme” ilgili şu açıklamalar vardı:
“Ancak uygulamada ön inceleme ile getirilen bu düzenlemenin gerçekten
uygulanabilmesi için, mahkemelerin iş yükünün azaltılması
yanında hâkimlere bu konunda destek olmak üzere hâkim yardımcılığı
düzenlemesine yer veril melidir” (2006 tarihli Tasarı sayfa 147).
Yukardaki açıklamalar, 2008 tarihli HMK Tasarının (ve dolayısıyla
HMK’nın) gerekçesine alınmamıştır (gerekçeden çıkarılmıştır).
Mahkemelerin iş yükü azaltılmadan ve hâkimlere destek olmak üzere
hâkim yardımcılığı düzenlemesine yer verilmeden, ön incelemeden beklenen
yarar gerçekleşemez; aksine, davalar daha da uzar”; bkz : Prof. Dr.
Baki Kuru, 2008 tarihli Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı Hakkında
Genel Değerlendirme (Medenî Usul ve İcra İflâs Hukuku Dergisi
2009/1 s.13-50), s.32-34.
X. HMK’nın delillerle ilgili sistemi:
HMK’nın delillere ve tahkikata ilişkin sistemi (m.187 vd.) genel olarak
HUMK’nunkinden farklı değildir. Kesin delil - takdiri delil ayrımı ve
senetle ispat zorunluluğuna ilişkin hükümler muhafaza edilmekte; Kanunda
delil türlerine tek tek yer verilmekle birlikte, bu saymanın sınırlı
olmadığı ve senetle ispat zorunluluğunun öngörüldüğü haller dışında,
kanunda düzenlenmemiş olan diğer delillere de (özel hüküm sebeplerine
de) başvurulabileceği kabul edilmiştir (m. 192).
Dava dilekçesinde davacı, cevap dilekçesinde ise davalı, iddia ve savunmalarını
hangi delillerle ispat edeceğini belirtecektir (m. 119/1(f); m.
129/1(e)). Belgelerin dilekçelerle birlikte verilmesi zorunlu ise de (m.
121, 129(2)); yukarıda da değinildiği üzere, mahkemenin ön inceleme
aşamasında da yazılı delillerin sunulması için kesin süre vereceği ön
görülmüştür (m. 140(5)).
Delil sözleşmeleri ile ilgili olarak HUMK m.287/f.2 hükmünün karşılığı
olan m. 193(1) hükmünü takiben, m.193(2)’ de
“Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan
veya fevkalâde güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir”
hükmüne yer verilmiştir. Yetki sözleşmelerine ilişkin m. 17 ile karşılaştırıldığında
zayıf durumda bulunan sözleşme tarafını korumak bakımından
yetersiz olan bu hüküm, dürüstlük kuralının bir tekrarından

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
185
ibaret bulunmaktadır. Ancak, önümüzdeki dönemde, gerek delil sözleşmeleri
gerekse yetki sözleşmelerinin geçerliği bakımından 2012 yılında
yürürlüğe girecek Türk Borçlar Kanunun genel işlem şartlar hükümlerinin
de dikkate alınması gerekecektir. Bu konuda özellikle aşağıdaki
Türk Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulama olanağı bulunacağı gözden
uzak tutulmamalıdır:
TBK m. 21(1)- “Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının
sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması
sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında
açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve
karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde,
genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.”
TBK m. 25- “Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı
olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte
hükümler konulamaz.”
Delil türleri bakımından HUMK’ daki deliller genel olarak muhafaza
edilmiş; ancak, senet kavramı yanında, senedi de içine alan daha geniş
bir kavram olan “belge” kavramına yer verilmiştir. Ayrıca bilirkişilik müessesinin
yanında ve onun tamamlayıcısı olarak “uzman görüşü” şeklinde
isimlendirilen bir müesseseye de yer verilmiştir.
Belge kavramı, Kanunun 199’uncu maddesinde aşağıdaki gibi tanımlanmıştır:
“Uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli yazılı veya basılı
metin, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses
kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer
bilgi taşıyıcıları bu Kanuna göre belgedir.”
Bu şekilde tanımlanan bir belgenin delil değeri taşıması hukuka uygun
yollardan elde edilmesine bağlıdır. Anayasanın 38. maddesinin 7.
fıkrasında yer alan (ceza yargılaması ile ilgili olarak ifade edildiği halde
hukuk yargılaması ve idari yargı bakımından da geçerli olan) bu ilke,
HMK. M. 189(2) hükmünde de tekrar edilmiştir.
HMK’da “belge” ve “senet” terimleri, birbirlerinin yerine geçmemek
üzere, özenli şekilde kullanılmıştır. Belge ve senet ayrımının uygulamaya
ilişkin önemli bir sonucu delil başlangıcı müessesi bakımından
karşımıza çıkmaktadır. HUMK’ndaki düzenlemenin aksine HMK’na göre
delil başlangıcı teşkil eden belgenin mutlaka yazılı bir belge olması gerekmez.
Delil başlangıcını düzenleyen 202. maddeye göre:

186 İstanbul Barosu Yayınları
“(1) Senetle ispat zorunluluğu bulunan hâllerde delil başlangıcı
bulunursa tanık dinlenebilir.
(2) Delil başlangıcı; iddia konusu hukukî işlemin tamamen ispatına
yeterli olmamakla birlikte, söz konusu hukukî işlemi muhtemel
gösteren ve kendisine karşı ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından
verilmiş veya gönderilmiş belgedir.”
2012 yılında yürürlüğe girecek yeni Türk Ticaret Kanunu ticari defterlerle
ispata ilişkin hükümlere yer vermemiştir. Bu eksikliğin, özellikle
senetle ispat zorunluluğu bakımından ortaya çıkaracağı sakıncalar
dikkate alınarak, bu kere HMK’nında ticari defterlerle ispata ilişkin hükümlere
yer verilmiştir. HMK’nın konuyla ilgili 222. maddesi şöyledir.
“(1) Mahkeme, ticarî davalarda tarafların ticarî defterlerinin ibrazına
kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar
verebilir.
(2) Ticarî defterlerin, ticarî davalarda delil olarak kabul edilebilmesi
için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş,
açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini
doğrulamış olması şarttır.
(3) İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticarî
defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi
için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticarî
defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta
hiç bir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet
veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. Bu şartlara
uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan
kayıtlar birbirinden ayrılamaz.
(4) Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar
birbirini doğrulamayan ticarî defter kayıtları, sahibi aleyhine delil
olur.
(5) Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın
ticarî defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir, ancak, karşı
taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını
ispat etmiş sayılır.”
HMK’nın 222. maddesinde yer alan bu yeni hükümler, esasen 1956
tarihli 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 82 vd. maddelerinde yapılmış
olan düzenlemeye paralel olup; bu düzenlemeden bir hususta ayrıl-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
187
maktadır. Yeni ticari defterlerle ispat usulünün Türk Ticaret Kanunun
sisteminden farklı olduğu bu husus, taraflardan birinin kendi ticari defterlerine
dayanması ve delillerini hasmın defterine hasretmesi hallerinde
uygulanan tamamlayıcı yeminin kaldırılmış olmasıdır.
HMK’nın m. 222(3) hükmünde yer alan “veya ilgili hususta hiç bir
kayıt içermemesi” ibaresi ise, Hocam Prof. Dr. Baki Kuru’nun ifade
ettiği üzere, madde metnine yürürlükteki ticari defterlerle ispat usulümüzden
farklı ve adaletle bağdaştırılamayacak bir anlam vermektedir.
Buna göre, hüküm sadece lafzi yoruma tabi tutulursa, her tacir, kendi
ticari defterlerine (tamamen hayal mahsulü olsa bile) dilediği kayıtları
geçirebilecek ve karşı taraf defterlerini usulüne uygun tutmuş olsa ve
karşı tarafın defterlerinde aynı konuda hiçbir kayıt bulunmamış olsa
bile, hayal mahsulü kayıtlara delil olarak dayanılabilecektir.
Bu nedenle, HMK m. 222(3) metnindeki “veya ilgili hususta hiç
bir kayıt içermemesi” ifadesi en yakın zamanda yapılacak bir kanun
değişikliğiyle düzeltilinceye kadar, bu ifadenin (işin mahiyetine ve Türk
Ticaret Kanununun yürürlükteki hükümlerine de paralel olarak) “veya
diğer tarafın ikinci fıkrada belirtilen şekilde tutulmuş defterlerini hiç ibraz
etmemesi” şeklinde anlaşılması gerektiği kanısındayım.
Ayrıca belirteyim ki, yeni Türk Ticaret Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama
Şekli hakkında Kanun da, TTK’nun 82 vd. maddelerinin, yeni
Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra dahi bir süre uygulanmasına
ilişkin bir intikal hükmü içermektedir. HMK m.222 karşısında
ne şekilde uygulama alanı bulabileceği açık olmayan söz konusu
intikal hükmü aşağıdaki gibidir:
“Yeni TTK Yürürlük Kanunu m. 13 (Ticari defterlerle ispat) – (1)
Türk Ticaret Kanununun yürürlük tarihinden önce açılan ve görülmekte
olan davalarda, 6762 Sayılı Kanun’un 82 ilâ 86 ncı maddeleri
uygulanır. Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten sonra
olsa bile, 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun
158 inci maddesinde öngörülen [60 günlük] ek süre içinde açılacak
davalara da bu hüküm uygulanır.”
HMK yemine ilişkin hükümleri temel olarak HUMK’nun yemine ilişkin
hükümleriyle paralellik göstermektedir. Ancak yeni kanunun sistemiyle
yalnızca taraf yeminine yer verilmiş olup, re’sen teklif olunan
yemin kaldırılmıştır.

188 İstanbul Barosu Yayınları
Buna göre tarafların ellerindeki belgeleri mahkemeye ibraz etmeleri
zorunluluğuna ilişkin HMK m.220(2) hükmündeki yeminin de, taraf yemini
şeklinde uygulanması gerektiği kanısındayım.
HMK ayrıca dini içerikli yemin formülünü de daha uygun bir ifade ile
değiştirmiştir; bakınız m.233(4).
HMK’nın bilirkişi hükümlerindeki başlıca iki yenilik, bilirkişilerin seçilmesi
ve bilirkişilerin hukuki sorumluluğu ile ilgilidir. Bilirkişilerin
seçimi ile ilgili sistem ceza yargılaması ile paralel hale getirilmiş; bilirkişilerin
sorumluluğu bakımından ise, hâkimlerin sorumluluğu için de
benimsenen, tazminat davasının adliye mahkemelerinde fakat Devlete
karşı açılması, Devletin tazminat ödedikten sonra bilirkişiye rücuu usulü
benimsenmiştir. İlgili HMK hükümleri aşağıdaki gibidir:
“Bilirkişilerin görevlendirilmesi m. 268 - (1)(1. cümle)- Bilirkişiler,
yargı çevresinde yer aldığı bölge adliye mahkemesi adlî yargı
adalet komisyonları tarafından, her yıl düzenlenecek olan listelerde
yer alan kişiler arasından görevlendirilirler. …”
“Bilirkişinin hukuki sorumluluğu m. 285- (1) Bilirkişinin kasten
veya ağır ihmal suretiyle düzenlemiş olduğu gerçeğe aykırı raporun,
mahkemece hükme esas alınması sebebiyle zarar görmüş olanlar, bu
zararın tazmini için Devlete karşı tazminat davası açabilirler.
(2) Devlet, ödediği tazminat için sorumlu bilirkişiye rücu eder.”
Ayrıca HMK ispat ve delillere ilişkin kısmın son maddesi olmak üzere
“uzman görüşü” başlıklı bir kanun hükmüne yer vermektedir. Kanun
metninin genel ifade tarzından, uzman görüşüne gerek özel ve teknik
bilgiyi gerektiren hususlarda (deyim yerindeyse “özel bilirkişilik” olarak),
gerekse de hukuki sorunlar ile ilgili olarak (hukuki görüş için) başvurulabileceği
anlaşılmaktadır. Uzman görüşüne ilişkin 293. madde aşağıdaki
gibidir:
“(1) Taraflar, dava konusu olayla ilgili olarak, uzmanından bilimsel
mütalaa alabilirler. Sadece bu nedenle ayrıca süre istenemez.
(2) Hâkim, talep üzerine veya resen, kendisinden rapor alınan uzman
kişinin davet edilerek dinlenilmesine karar verebilir. Uzman
kişinin çağrıldığı duruşmada hâkim ve taraflar gerekli soruları sorabilir.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
189
(3) Uzman kişi çağrıldığı duruşmaya geçerli bir özrü olmadan gelmezse,
hazırlamış olduğu rapor mahkemece değerlendirmeye tabi
tutulmaz.”
XI. HMK’nın kanun yolları sistemi:
HMK’nın istinafa ve istinafla birlikte uygulanacak temyize ilişkin hükümleri,
HUMK’nun yürürlüğe girme imkânı bulamamış yeni istinaf ve
temyiz hükümleri ile hemen hemen aynıdır. Bu konuda HMK’nda (bu
kanun yürürlüğe girmeden) yapılan birkaç kanun değişikliğine ise yukarıda
giriş kısmında değinilmişti.
XII. HMK’nda basit yargılama usulü:
HMK’nda, basit yargılama usulü yeniden düzenlenmiş; diğer özel yargılama
usulleri (seri usul ve sözlü usul) kaldırılmıştır.
Basit yargılama usulünün uygulama alanı 316. maddede, aşağıdaki
gibi belirlenmiştir:
“Basit yargılama usulü, kanunlarda açıkça belirtilenler dışında,
aşağıdaki durumlarda uygulanır:
a) Sulh hukuk mahkemelerinin görevine giren dava ve işler.
b) Doğrudan dosya üzerinden karar vermek konusunda kanunun
mahkemeye takdir hakkı tanıdığı dava ve işler.
c) İhtiyati tedbir, ihtiyati haciz, delil tespiti gibi geçici hukuki
koruma talepleri ile deniz raporlarının alınması, dispeççi atanması
talepleri ve bunlara karşı yapılacak olan itirazlar.
dava ve işler.
d) Hizmet ilişkisinden doğan davalar.
e) Konkordato ve sermaye şirketleri veya kooperatiflerin uzlaşma
suretiyle yeniden yapılandırılmasına ilişkin açılacak davalar.
f) Tahkim hükümlerine göre, mahkemenin görev alanına giren
dava ve işler.
g) Diğer kanunlarda yer alan ve yazılı yargılama usulü dışındaki
yargılama usullerinin uygulanacağı belirtilen dava ve işler.”

190 İstanbul Barosu Yayınları
HMK’nın 447. maddesine göre de:
“Diğer kanunların sözlü yahut seri yargılama usulüne atıf yaptığı
hâllerde, bu Kanunun basit yargılama usulü ile ilgili hükümleri uygulanır.”
Bu düzenleme uyarınca, örneğin, İş Mahkemelerinde sözlü veya seri
usule göre görülen davalar, HMK’nın yürürlüğe girmesinden sonra basit
usule tabi olarak görülmeye devam edecektir.
Basit yargılama usulünde meydana getirilen başlıca değişiklikler ise
şöyle sıralanabilir:
A. Dilekçelerin sunulması aşaması basitleştirilmiştir; “Dilekçelerin
verilmesi” kenar başlıklı 317. maddeye göre:
“(1) Dava açılması ve davaya cevap verilmesi dilekçe ile olur.
(2) Cevap süresi, dava dilekçesinin davalıya tebliğinden itibaren
iki haftadır. Ancak mahkeme durum ve koşullara göre cevap dilekçesinin
bu süre içinde hazırlanmasının çok zor yahut imkânsız olduğu
durumlarda, yine bu süre zarfında mahkemeye başvuran davalıya,
bir defaya mahsus ve iki haftayı geçmemek üzere ek bir süre verebilir.
Ek cevap süresi talebi hakkında verilen karar taraflara derhâl
bildirilir.
(3) Taraflar cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi veremezler.
(4) Dava ve cevap dilekçeleri yönetmelikte belirlenecek formun
doldurulması suretiyle de verilebilir.”
B. Ön inceleme, tahkikat ve sözlü yargılama (muhakeme) usulleri basitleştirilmiştir;
ilgili m. 320 ve m. 321 hükümlerine göre:
“Ön inceleme ve tahkikat - m. 320- (1) Mahkeme, mümkün olan
hâllerde tarafları duruşmaya davet etmeden dosya üzerinden karar
verir.
(2) Daha önce karar verilemeyen hâllerde mahkeme, ilk duruşmada
dava şartları ve ilk itirazlarla hak düşürücü süre ve zamanaşımı
hakkında tarafları dinler; daha sonra tarafların iddia ve savunmaları
çerçevesinde, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları tek tek tespit
eder. Uyuşmazlık konularının tespitinden sonra hâkim, tarafları
sulhe teşvik eder. Tarafların sulh olup olmadıkları, sulh olmadıkları
takdirde anlaşamadıkları hususların nelerden ibaret olduğu tutanağa
yazılır; tutanağın altı hazır bulunan taraflarca imzalanır. Tahkikat
bu tutanak esas alınmak suretiyle yürütülür.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
191
(3) Mahkeme, tarafların dinlenmesi, delillerin incelenmesi ve tahkikat
işlemlerinin yapılmasını yukarıdaki fıkrada belirtilen duruşma
hariç, iki duruşmada tamamlar. Duruşmalar arasındaki süre bir
aydan daha uzun olamaz. İşin niteliği gereği bilirkişi incelemesinin
uzaması, istinabe yoluyla tahkikat işlemlerinin yürütülmesi gibi zorunlu
hâllerde, hâkim gerekçesini belirterek bir aydan sonrası için
de duruşma günü belirleyebilir ve ikiden fazla duruşma yapabilir.
(4) Basit yargılama usulüne tabi davalarda, işlemden kaldırılmasına
karar verilmiş olan dosya, yenilenmesinden sonra takipsiz bırakılırsa,
dava açılmamış sayılır.
Hüküm – m. 321- (1)Tahkikatın tamamlanmasından sonra, mahkeme
tarafların son beyanlarını alır ve yargılamanın sona erdiğini
bildirerek kararını tefhim eder. Taraflara beyanda bulunabilmeleri
için ayrıca süre verilmez.
(2) Kararın tefhimi, mahkemece hükme ilişkin tüm hususların
gerekçesi ile birlikte açıklanması ile gerçekleşir. Ancak zorunlu
hâllerde, hâkim bu durumun sebebini de tutanağa geçirmek suretiyle,
sadece hüküm özetini tutanağa yazdırarak kararı tefhim edebilir.
Bu durumda gerekçeli kararın en geç bir ay içinde yazılarak tebliğe
çıkartılması gerekir.”
C. Delillerin gösterilmesi ve iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi
yasağına ilişkin kurallar sertleştirilmiştir; ilgili kanun hükümleri
aşağıdaki gibidir:
“Delillerin ikamesi – m. 318- (1) Taraflar dilekçeleri ile birlikte,
tüm delillerini açıkça ve hangi vakıanın delili olduğunu da belirterek
bildirmek; ellerinde bulunan delillerini dilekçelerine eklemek
ve başka yerlerden getirilecek belge ve dosyalar için de bunların
bulunabilmesini sağlayan bilgilere dilekçelerinde yer vermek zorundadır.
İddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı –
m. 319- (1)İddianın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı dava
açılmasıyla; savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı
cevap dilekçesinin mahkemeye verilmesiyle başlar. “
Hukuk usulümüzde önceden beri basit usule tabi olan ve şimdi HMK
ile basit usule tabi kılınan pek çok dava ve iş, “basit” davalar ve çekişmesiz
yargı işleri değildir; aksine, bu dava ve işlerden bazıları, ekono-

192 İstanbul Barosu Yayınları
mik bakımdan veya bireylerin özel yaşamları bakımından çok önemli
sonuçları olan (basit değil, önemli) dava ve işlerdir. Bu önemli dava
ve işlere örnek olarak aile hukukuna ilişkin çekişmesiz yargı işleri, icra
mahkemesinde şikâyet ve itirazın kaldırılması (İİK m. 18, m.70), istihkak
davaları (İİK m. 97, m. 228), sıra cetveline itiraz davaları (İİK m.
142, m.235), iflâs ve tasarrufun iptali davaları (İİK m. 158, m.227), Kooperatifler
Kanunu’nda düzenlenen hususlardan doğan hukuk davaları
(Koop. K m.99), kadastro davaları (Kadastro Kanunu m. 29), anonim
ortaklık genel kurul kararlarının iptali hakkındaki davalar (TK m.1460),
yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi hakkındaki davaları
(MÖHUK m. 55) sayılabilir.
İşte, HMK yürürlüğe girince, önemli konulara ilişkin olduğu halde basit
usule tabi olan dava ve işler de, yukarıda özellikleri belirtilen bu yeni
(daha basitleştirilmiş) usule tabi olacaktır.
XIII. İhtiyati tedbirler:
HMK’nın ihtiyati tedbirlere ilişkin hükümleri başlıca iki yenilik getirmektedir.
Bu yenilikler ihtiyati tedbire karar verecek (yetkili) mahkemenin
hangisi olduğu ve ihtiyati tedbir kararlarına karşı kanun yolları ile
ilgilidir.
Mahkemenin yetkisi bakımından, ihtiyati tedbirlere “en az masrafla
ve en çabuk nerede ifası mümkün ise o mahal mahkemesi tarafından”
karar verilebileceği şeklindeki HUMK m.104/f.2 hükmünde yer alan (ve
uygulamada ilgilinin ihtiyati tedbiri “dilediği herhangi bir mahkemeden”
isteyebileceği şeklinde yorumlanan) kural değiştirilmiştir. HMK’nın ihtiyati
tedbire karar verebilecek mahkemenin yetkisi ile ilgili m.390(1) aşağıdaki
gibidir:
“İhtiyatî tedbir, dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve
yetkili olan mahkemeden; dava açıldıktan sonra ise ancak, asıl davanın
görüldüğü mahkemeden talep edilir.”
HMK’nında, ihtiyatî tedbir kararlarına karşı kanun yolları bakımından
ise, İcra ve İflâs Kanununda düzenlenen ihtiyati hacze ilişkin hükümlere
paralel olarak
· ihtiyatî tedbir kararının reddi hâlinde (m. 391/3) ve
· ihtiyati tedbire itirazın kabul veya reddedilmesi halinde (m. 394/5)
(yalnızca) istinaf yoluna başvurulabileceği düzenlenmiştir.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
193
Bu düzenleme, taraflar arasındaki silah eşitliğini sağlamak bakımından
yeterli değildir. Çünkü duruşmalı olarak verilen ihtiyati tedbir kararlarına
karşı “itiraz” mümkün olmadığından, ihtiyati tedbir hakkındaki
kararın duruşma yapılarak verildiği hallerde, ihtiyati tedbir talebinde
bulunan tarafın temyiz hakkı olduğu halde, karşı tarafın herhangi bir
kanun yoluna başvurma hakkı bulunmamaktadır.
XIV. Delil Tespiti
İhtiyati tedbirler de olduğu gibi, davadan önce yapılan delil tespiti
konusunda da, “en seri ve en az masrafla delilinin tespiti kabil bulunduğu”
yer mahkemesine yetki veren HUMK m. 370 kuralı değiştirilmiş
ve davadan önce yapılacak delil tespit taleplerinin “esas hakkındaki
davaya bakacak olan mahkemeden veya üzerinde keşif yahut bilirkişi
incelemesi yapılacak olan şeyin bulunduğu veya tanık olarak
dinlenilecek kişinin oturduğu yer sulh mahkemesi” olduğu kuralı
benimsenmiştir(m. 401).
XV. Tahkim
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 2001 yılından
beri hukukumuzda tahkime uygulanacak hükümlerle ilgili bir “ikilik”
mevcuttu. Herhangi bir yabancılık unsuru taşımayan (deyim yerindeyse
“milli” veya “yerli”) uyuşmazlıklara ilişkin tahkim HUMK’da düzenlenmişken,
yabancılık unsuru içeren (örneğin her biri ayrı devletlerin ülkesinde
ikamet eden taraflar arasındaki) uyuşmazlıklarda Milletlerarası
Tahkim Kanunu uygulanmakta idi.
HUMK’da yer alan tahkim hükümleri mahkemelerin müdahalesine
daha fazla yer veren hükümler olduğu halde, 1985 tarihli Birleşmiş Milletler
(UNCITRAL) Model Kanununu örnek alan Milletlerarası Tahkim
Kanunu, taraf iradelerine ve hakemlerin yetkilerine daha geniş yer veren
bir anlayışla hazırlanmıştı.
HMK, şeklî bakımından bu “ikiliği” muhafaza etmektedir. Çünkü,
HMK yürürlüğe girdikten sonra da Milletlerarası Tahkim Kanunun yürürlükte
kalması ve yabancılık unsuru içeren tahkimlerde uygulanmaya
devam olunması tercih edilmiştir. Ancak, HMK yürürlüğe girdikten
sonra, milli tahkime uygulanan hükümler ile milletlerarası tahkime
uygulanan hükümler içerik bakımından büyük ölçüde birbirine benzer
hale gelecektir. Çünkü, HMK tahkim hükümleri (HMK m. 407 - 444)
de Milletlerarası Tahkim Kanunu gibi, UNTRICAL Model Kanunu örnek
alınarak hazırlanmıştır. Bu kapsamda, HMK yürürlüğe girdikten sonra,

194 İstanbul Barosu Yayınları
özellikle milli hakem kararları bakımından da kanun yolu olarak doğrudan
doğruya temyize değil, ancak iptal davası yoluna başvurulabilecek;
iptal davası sonucunda verilen hüküm ise temyiz edilebilecektir.
İkinci Bölüm : Prof. Dr. Baki KURU’nun konuşması
Çekişmesiz Yargı
(Nizasız Kaza)
1. Giriş
Medenî yargının konusu, hukuk mahkeme lerinin özel hukuk alanındaki
yargısal faaliyetleridir. Medenî yargı ile meşgul olan hukuk (yargı)
koluna, “medenî usul hukuku” (hukuk muhakemeleri usulü hukuku)
denir.
Medenî yargı da ikiye ayrılır: a) Çekişmeli yargı (nizalı kaza), b) Çekişmesiz
yargı (nizasız kaza).
1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda (HUMK), yalnız
çekişmeli yargı düzenlenmişti (çekişmesiz yargı düzenlen memiş idi).
Çekişmesiz yargı, 1961 yılında yayımlanan Nizasız Kaza isimli Doçentlik
Tezi’mde 1 ayrıntılı olarak incelen mişti. Doçentlik Tezi’mde, Almanya
ve Avusturya’da olduğu gibi, nizasız kazanın (çekişmesiz yargının)
Türkiye’de de ayrı bir kanun ile düzenlenmesi gerektiği temennisine
yer vermiştim 2 .
Aradan geçen elli yıllık süre içinde, çekişmesiz yargı kanunla düzenlenmiş
olmadığı halde, ilmî ve kazaî içtihatlarda, Türk Hukuku’nda da
çekişmesiz yargının mevcut olduğu, başlıca çekişmesiz yargı işleri nedeniyle
dile getirilmişti 3 .
Nizasız Kaza isimli Doçentlik Tezi’min yayımlan masından elli yıl sonra,
çekişmesiz yargı, Türkiye’de (ayrı bir kanunla değilse de) 6100 sayılı
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK’nın) ayrı bir bölümünde ilk
defa (kanunla) düzenlenmiştir (bkz : HMK m.382-388) 4 .
1 - Bkz : Baki Kuru, Nizasız Kaza, Ankara 1961 (247 sayfa).
2 - Bkz : Kuru-Nizasız Kaza s. 231-234.
3 - Misaller için bkz : aşa. dipnot 29’daki Yargıtay kararları ; Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü,
Baskı I.Cilt (İstanbul 2001) s.26-34’deki Yargıtay kararları ; Ali Cem Budak, Prof. Dr. Baki Kuru’nun
Nizasız Kaza isimli eserinden beri çekişmesiz yargı alanında meydana gelen başlıca değişiklikler
(Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı, Ankara 2004 s.273-306 : kısaltılmışı : Budak/Değişiklikler) ; Ali Cem
Budak, Türk Hukukunda Çekişmesiz Yargı (Medenî Usul ve İcra-İflâs Hukukçuları Toplantısı-IV,
Ankara 30 Eylül-1 Ekim 2005 s.128-187).
4 - “Bugüne kadar çekişmesiz yargı işleri, farklı kanunlarda, dağınık şekilde ve yetersiz hükümlerle

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
195
Bu yazıda, çekişmesiz yargı hakkındaki yeni düzenleme, kısaca inceleme
konusu yapılacaktır :
2. Çekişmesiz yargı işleri
Çekişmesiz yargı, hukukun, mahkemelerce, HMK m.382’deki üç ölçütten
birine veya birkaçına göre bu yargıya giren işlere uygulanmasıdır
(HMK m.382).
A) HMK m.382/2’de, bazı işler, (ölçütüne bakıl mak sızın) çekişmesiz
yargı işleri olarak sayılmıştır:
I- Kişiler hukukundaki çekişmesiz yargı işleri:
1) Ergin kılınma.
2) Ad ve soyadın değiştirilmesi 5 .
3) Ölüm karinesi sebebiyle (ilgili yerin mülkî amirinin emriyle) nüfus
kütüğüne ölü kaydı düşülen kişinin sağ olduğunun tespiti.
4) Gaiplik kararı 6 .
5) Kişisel durum sicilindeki kaydın düzeltilmesi.
II- Aile hukukundaki çekişmesiz yargı işleri:
1) Henüz evlenme yaşında olmayanların evlenmesine izin verme 7 .
2) Gaiplik nedeniyle evliliğin feshi.
3) Evlendirme memurunun, evlenme başvurusunu ret kararına karşı
yapılan itiraz 8 .
4) Yeniden evlenmede bekleme süresinin hâkim tarafından kaldırılması.
5) Terk eden eşin ortak konuta davet edilmesi.
yürütülmüştür. Çekişmesiz yargıyla ilgili bazı yabancı ülkelerde olduğu gibi ayrı bir çekişmesiz yargı
kanu nu yapılması yerine, İsviçre Federal Medenî Usul Kanunu Taslağındaki gibi, Tasarının içinde
düzenleme yapılmasının daha uygun olacağı kanaatine varılmış ve çekişmesiz yargı da düzenlenmiştir”
(HMK gerekçesi s.4).
5 - HMK’dan önceki uygulama da bu şekilde idi ; misal : “İstem MK’nun 26. (şimdi : 27.) maddesinde
yazılı olduğu üzere soyadının değiştirilmesi isteminden ibaret olup nizasız kazaya ilişkin”dir (6.HD
28.2.1972, 749/821 : Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı I.Cilt İstanbul 2001 s.27 dipnot
85).
6 - HMK’dan önceki uygulama da bu şekilde idi ; misal : “Gaipliğin tespitine ilişkin davalar nizasız kazaya
dahil olup dava hakkı da hakları gaiplik kararına bağlı kişilere aittir” (2. HD 27.3.1973, 1000/1933 :
Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı I.Cilt İstanbul 2001 s.27 dipnot 86).
7 - Yargıtay, evlenmeye izin verilmesine ilişkin mahkeme kararını “idarî nitelikte” saymakta idi (bkz.
meselâ : 6.CD 23.9.1971, 4583/5033 ; RKD 1971/12 s. 130-133). Yargıtay’ın bu görüşünün eleştirisi
için bkz : Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı I.Cilt (İstanbul 2001) s.29.
8 - Karş : Budak/Değişiklikler s.281-282.

196 İstanbul Barosu Yayınları
Belirteyim ki, terk eden eşin ortak konuta davet edilmesi için, aile
mahkemesi yanında, noterler de görevlidir (bkz : 31.3.2011 gün ve 6217
Sayılı Kanun’un 19. maddesi ile değişik MK m.164).
6) Eşlerden birinin, evlilik birliğini tek başına temsil etmek konusunda
yetkili kılınması.
7) Aile konutu ile ilgili işlemler için diğer eşin rızasının sağlanamadığı
hâllerde hâkimin müdahalesinin istenmesi 9 .
8) Mevcut mal rejiminin eşlerden birinin veya alacaklıların talebiyle
mal ayrılığına dönüştürülmesi ve sebeplerin ortadan kalkması hâlinde
mal ayrılığından eski rejime geri dönülmesi.
9) Paylaşmalı mal ayrılığında boşanma veya evliliğin iptali hâlinde,
aile konutu ve ev eşyasını hangi eşin kullanmaya devam edeceği hakkında
karar verilmesi.
10) Sağ kalan eşe aile konutu üzerinde ve ev eşyası üzerinde mülkiyet
veya intifa hakkı tanınması.
11) Mal ortaklığında eşlerden birinin mirası reddine izin verilmesi.
12) Ana babaya çocuğun mallarından bir kısmını çocuğun bakım ve
eğitimi için sarf etme izninin verilmesi.
13) Velâyetin kaldırılması, velayetin eşlerden birinden alınarak diğerine
verilmesi ve kaldırılan velayetin geri verilmesi.
14) Hâkimin çocuğun mallarının yönetimine müdahale etmesi ve çocuğun
mallarının yönetiminin kayyıma devri.
15) Evlilik sona erince velayet kendisinde kalan eşin, hâkime çocuğun
malları hakkında defter sunması.
16) Aile yurdunun kurulmasına izin verilmesi, kuru luşun tebliğ ve
ilânı, kapatılması hâlinde tapu sicilindeki şerhin silinmesine izin verilmesi,
taşınmazın bizzat malik veya ailesi tarafından kullanılması şartına
geçici olarak istisna tanınması.
17) 14/1/1998 tarihli ve 4320 sayılı Ailenin Korun ma sına Dair Kanuna
göre aile mahkemesi hâkimi tarafından karar verilecek tedbirler 10 .
18) Çocuk hâkimi tarafından, çocuğun anası, babası, vasisi, bakım
ve gözetiminden sorumlu kimse, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme
9 - Bkz : Budak/Değişiklikler s.286-287.
10 - Bkz : Budak/Değişiklikler s.290-291.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
197
Kurumu ve Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya resen çocuklar
hakkında koruyucu ve destekleyici tedbir kararı alınması.
19) Vesayet işleri.
III- Miras hukukundaki çekişmesiz yargı işleri:
1) Sulh hâkimi tarafından resmî vasiyetname düzen lenmesi; el yazısı
ile vasiyet namenin sulh hâkimi tarafından saklanması; sözlü vasiyetname
tutanağının sulh veya asliye mahkemesine tevdiî.
2) Vasiyeti yerine getirme görevlisine görevinin bil di rilmesi.
3) Vasiyeti yerine getirme görevlisinin tereke malları üzerinde tasarruf
etmesine izin verilmesi.
4) Gaibin mirasçılarına, gaibe düşen miras payının teslim edilmesi.
5) Tereke mallarının korunması ve hak sahiplerine ulaşmasını sağlamak
için önlem alınması.
6) Mirasçılık belgesi verilmesi 11 .
Belirteyim ki, mirasçılık belgesi verilmesi için, sulh hukuk mahkemesi
yanında, noterler de görevlidir (bkz: 31.3.2011 gün ve 6217 Sayılı
Kanun’un 19. maddesi ile değişik MK m.598,I).
7) Terekenin yazımı işleminin sona erdiğinin mirasçılara bildirilmesi,
mirasın reddi beyanının tespiti ve tescili ; mirasın reddinin, mirası reddeden
kişiden sonra gelen mirasçılara bildirilmesi ; mirasın reddi süresinin
uzatılması.
8) Terekenin resmî defterinin tutulması.
9) Sulh hâkiminin özellikleri olan eşyanın mirasçılardan birine tahsis
edilmesi veya satılmasına karar vermesi.
IV- Eşya hukukundaki çekişmesiz yargı işleri:
1) Taşınmaz üzerinde taraf oluşturulmasına ve hak ihlâline sebebiyet
vermeyecek düzeltmelerin yapılması.
2) Taşınmaz rehninde alacaklı için kayyım tayini.
11 - HMK’dan önceki uygulama da bu şekilde idi ; misal : “Mirasçıların, mirasçılık sıfatlarının belirtilmesi
istemi ile hasımsız olarak açacakları dava nedeniyle verilen mirasçılık belgesi kararı, bir nizasız kaza
(çekişmesiz yargı) kararı niteliğindedir. Bu hususta hu kuk öğretisinde ve yargısal kararlarda tam bir
görüş birliği mevcuttur” (HGK 5.12.1990, 2/560-622 : Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı
I.Cilt İstanbul 2001 s.27 dipnot 89).

198 İstanbul Barosu Yayınları
V- Borçlar hukukundaki çekişmesiz yargı işleri:
1) Yetkisi sona eren temsilcinin temsil belgesini mahke meye teslimi.
2) Borçluya ifa veya teminat göstermesi için süre veril mesi.
3) Tevdi mahalli belirlenmesi veya tevdi edilemeyecek eşyanın satılması.
4) Alacaklısı ihtilâflı olan borcun mahkemeye tevdiî.
5) Ayıplı hayvanın bilirkişi tarafından muayenesi.
6) Mesafeli satımlarda ayıbın tespiti veya ayıplı malın satılmasına izin
verilmesi.
7) İşçiye kârdan hisse verilmesini öngören iş sözleş mesinde, mahkemenin
işverenin hesaplarını inceleyecek bir kişi tayin etmesi.
8) Eser sözleşmesinde eserin ayıplı olup olmadığının bilirkişiye tespit
ettirilmesi.
9) Satılmak için komisyoncuya gönderilen eşyanın hasarının tespiti.
10) Komisyoncu elindeki malın açık artırma ile satışına izin verilmesi.
VI- Ticaret hukukundaki çekişmesiz yargı işleri:
1) Ticarî defterlerin zıyaı halinde belge verilmesi 12 .
2) Acentenin müvekkili hesabına teslim aldığı malın Borçlar Kanununa
göre satılması.
3) Kollektif şirketin tasfiyesinde tasfiye memuru tayini.
4) Komanditer ortağın talebiyle şirket hesaplarını incelemek için eksper
tayini.
5) Anonim şirkette ayni sermaye konulması, tescilden itibaren iki yıl
içinde sermayenin onda birini aşan tutarda işletme devralınması ve sermaye
azaltılmasında bilirkişi raporu alınması ve mahkemenin izni.
6) Kıymetli evrakın iptali 13 .
12 - HMK’dan önceki uygulama da bu şekilde idi ; misal : “Davacının istemi, yangın nedeniyle zayi
olan ticarî defter ve belgeleri için TTK.nun 68/son maddesi uyarınca zayi belgesi verilmesine ilişkin
olup davaya bakmak adlî yargının görev dahilinde bulunduğundan, mahkemenin, davaya idare
mahkemesinde bakılması gerektiği yolundaki kararı doğru değildir. Yine, ihtilafsız kaza yolu ile
incelenen bu davaların hasımsız olarak açılıp sonuçlandırılması gerektiğinden Hazine’nin hasım olarak
gösterilmiş olması da yanlıştır” (11.HD 6.4.1993, 936/2255 : Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü,
6.Baskı I.Cilt İstanbul 2001 s.28 dipnot 90).
13 - Yargıtay’a göre, “kıymetli evrakın iptaline ilişkin dava nizasız kaza alanına girer ve dolayısıyla
hasımsız olarak açılır” (TD 19.6.1972, 2897/3020 : Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
199
7) Eşya taşımada eşyanın hasar ve eksiğinin tespit edilmesi ; teslim
edilememesi hâlinde Borçlar Kanunu hükümlerine göre satılmasına karar
verilmesi ; gönderilen eşyanın mahkeme marifetiyle muayenesi.
8) Gemi ipoteğinde, malikin bulunamadığı hâllerde kayyım tayini.
9) Deniz raporu tanzimi.
10) Kırkambar sözleşmesinde geminin hareket gününün mahkeme
tarafından tayini.
11) Navlun sözleşmesinde, boşaltma limanında malların hâl ve vaziyetinin,
ölçü, sayı ve tartısının ekspere tespit ettirilmesi.
12) Müşterek avaryalarda dispeççi tayini ve dispeçin mahkemece tasdiki.
13) Denizcilik rizikolarına karşı sigortalarda zararın ve kapsamının
belirlenmesi için bilirkişi tayini.
14) Kooperatiflerde ayni sermayeye değer biçilmesi için bilirkişi tayini.
VII- İcra ve iflâs hukukundaki çekişmesiz yargı işleri:
1) İpotekli alacakta alacaklının gaipliği veya alacağı almaktan kaçınması
hâlinde, borç tutarının icra dairesine tevdi edilmesi üzerine icra
mahkemesi tarafından ipoteğin fekkine karar verilmesi.
2) Doğrudan doğruya iflâs:
a) Belirteyim ki, alacaklının talebi ile doğrudan doğruya iflâs hallerinde
(İİK m.177) 14 , borçluya karşı iflâs davası açılacağın dan, bu halleri
çekişmeli yargı olarak nitelemek zordur. Belki, İİK m.177/1’deki hallerde
(borçlunun yerleşim yerinin belli olmaması veya kaçak olması hallerinde),
borçluya karşı açılan iflâs davası, başlangıçta çekişmesiz yargı işi
olarak nitelendirilebilir. Fakat, duruşmaya davet (İİK m.177,II) veya ilân
(İİK m.177,III; m.178,II) üzerine borçlu, duruşmaya gelip, iflâs davasının
reddini talep ederse, bu çekişmesiz yargı işi, çekişmesiz yargıdan çıkıp,
çekişmeli yargıya girer.
b) Borçlunun kendi iflâsını istemesi (İİK m.178) 15 , başlangıçta bir
çekişmesiz yargı işidir. Ancak, borçlunun iflâs talebinin ilânından (İİK
I.Cilt İstanbul 2001 s.28 dipnot 92). Kararda varılan sonuç doğrudur ; fakat kıymetli evrakın iptali
işi bir dava değildir (bkz : Kuru-Nizasız Kaza s.108). Bkz. ayrıca : HGK 25.6.1997, 11/313-569 (İKİD
1998/452 s.13563-13566).
14 - Bkz : Baki Kuru, İcra ve İflâs Hukuku El Kitabı, İstanbul 2004 s.981-986.
15 - Bkz : Baki Kuru, İcra ve İflâs Hukuku El Kitabı, İstanbul 2004 s.991-993.

200 İstanbul Barosu Yayınları
m.178,II) itibaren 15 gün içinde, bir (veya birden fazla) alacaklı borçlunun
iflâs talebine itiraz ederse, borçlunun kendi iflâsını istemesi, çekişmesiz
yargıdan çıkıp, çekişmeli yargıya girer.
c) Bir alacaklının, borca batık sermaye şirketinin iflâsını istemesi (İİK
m.179,I), iflâs davası niteliğinde oldu ğun dan 16 , başlangıçtan itibaren çekişmeli
yargı işidir.
d) Borca batık şirketin kendi iflâsını istemesi (TK m.324,II -YTK
m.376/3- ve İİK m.179) 17 , başlangıçta bir çekişmesiz yargı işidir. Ancak,
şirketin mecburî iflâs talebinin (İİK’nun 166. maddesine göre) ilânından
itibaren, bir (veya birden fazla) alacaklı, 15 gün içinde mecburî iflâs talebine
itiraz ederse, borca batık şirketin kendi iflâsını istemesi, çekişmesiz
yargıdan çıkıp, çekişmeli yargıya girer 18 .
e) İİK m.180, MK m.612 ve m.636’daki husus, bir iflâs davası veya
talebi olmadığından, bu hükümlerin çekişmesiz yargı ile bir ilgisi yoktur.
3) İflâsın kaldırılması.
4) İflâsın kapanmasına karar verilmesi.
5) Reddolunmuş mirasın tasfiyesinin, mirasçılardan birinin mirası
kabul talebi üzerine mahkeme tarafından durdurulması.
6) Konkordato mühleti verilmesi ve komiserin atanması.
7) Konkordatonun tasdiki; misal:
“Davacı Y... Dış Tic. A.Ş.’nin konkordato teklifi tetkik merciince yerinde
görülerek, borçluya mühlet verilmiş atanan konkordato komiserliğince
düzenlenen rapor mahkemeye ibraz edilmiştir. –Mahkemece davacının
davayı takip etmeyeceği yolundaki HUMK’nun 185/1. maddesine
dayanan talebine alacaklıların karşı çıkmış oldukları gözetilerek davacı
tarafça konkordato tasdik harcının yatırılmamış olduğu ve teminat gösterilmediği
gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmiş hüküm davacı
vekilince temyiz edilmiştir. –Konkordatonun tasdiki talebine ilişkin
incelemenin gerçekleştirilmesi sırasında mahkemenin yapacağı yargısal
faaliyet, niteliği itibariyle kural olarak çekişmesiz yargı faaliyetidir.
– Ancak bu durum konkordatonun tasdikine ilişkin inceleme sırasında
herhangi bir itirazın vuku bulmamış olması halinde sözkonusu olur.
16 - Bkz : Baki Kuru, İcra ve İflâs Hukuku El Kitabı, İstanbul 2004 s.987-988.
17 - Bkz : Baki Kuru, İcra ve İflâs Hukuku El Kitabı, İstanbul 2004 s.990 vd.
18 - Bkz : Baki Kuru, Nizasız Kaza, Ankara 1961 s.40-42, 87-88, 147-148 ; Baki Kuru, Hukuk
Muhakemeleri Usulü, I.Cilt 2001 s.30-34) ; Ali Cem Budak agm s.153-154.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
201
Buna karşılık, konkordatonun tasdikine ilişkin incelemenin gerçekleştirilmesi
sırasında, tasdik şartlarının bulunmadığı yönünde itirazlar
olmuşsa bu durumda yapılacak olan yargısal faaliyet çekişmesiz
yargılama faaliyeti değil, çekişmeli yargılama faaliyetidir. Somut
olayda davacı konkordatonun tasdiki talebini geri almışsa da konkordatonun
tasdiki talebine itiraz edenler geri almayı kabul etmediklerinden
mahkemece tasdik şartlarının varlığı araştırılarak yazılı şekilde karar
verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır” 19 .
8) Sermaye şirketleri ve kooperatiflerin uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılmasında
projenin ilânı ve ara dönem denetçisinin atanması.
9) Fevkalade hâllerde, kusuru olmaksızın borçlarını yerine getiremeyen
borçluya mühlet verilmesi.
VIII- Çeşitli kanunlardaki çekişmesiz yargı işleri:
1) Nüfus kütüklerinin sayfa birleşim yerlerinin asliye hukuk mahkemesince
mühürlenmesi.
2) Noterlerin göreve başlarken mahkemede yemin ettirilmeleri.
3) Noter evrak ve defterlerinden alınarak başka yere gönderilecek örneklerin
mahkeme tarafından tasdiki.
4) Kamu görevlilerinin mahkeme huzurunda kanunen yemin etme
zorunluluğunun öngörüldüğü diğer durumlar.
B) Diğer çekişmesiz yargı işleri: HMK m.382/2’de sayılanlar dışında,
aşağıdaki üç ölçütten birine (veya birkaçına) göre çekişmesiz yargıya
giren başka (diğer) çekişmesiz yargı işleri de vardır (HMK m.382/1):
I- İlgililer arasında uyuşmazlık olmayan haller (çekişme yokluğu ölçütü)
: HMK m.382/2’de sayılanlar dışında, ilgililer arasında uyuşmazlık
olmayan hallerde de, çekişmesiz yargı söz konusudur (HMK m.382/1-a).
Buna, çekişme (uyuş mazlık, ihtilâf) yokluğu ölçütüne (kıstasına) göre
çekiş mesiz yargıya giren işler denir.
Çekişmeli yargı, bir çekişme (ihtilâf), uyuşmazlık, iddia ve karşı iddia
hakkında karar verilmesi talebi ile açılan davalarla meşgul olur. Buna
karşılık, çekişmesiz yargıya tâbi işlerde ilgililer arasında kural olarak bir
çekişme (ihtilâf, uyuşmazlık) yoktur. Yani, çekişmesiz yargıda mah ke me,
19 - 19. HD. 2.3.2000, 904/1573 (Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı I.Cilt İstanbul
2001 s.32-33 dipnot 111b civarı). Bkz. ayrıca : Baki Kuru,İcra ve İflâs Hukuku, IV.Cilt İstanbul 1997
s.3712-3713.

202 İstanbul Barosu Yayınları
ilgililer arasındaki bir çekişme hakkında karar ver mez. Bu ölçüte (kıstasa)
göre, mahkemelerin baktığı ve ilgi liler arasında çekişme olmayan
bütün işler çekişmesiz yargı işidir. Yukardaki (A) bölümündeki (HMK
m.382/2’deki) çekişmesiz yargı işlerinin önemli bir bölümü, çekişme
yokluğu ölçütüne göre çekişmesiz yargı işi sayılmıştır.
HMK m.382/2’de sayılı (yazılı) olmayan, çekişme yokluğu ölçütüne
(HMK m.382/1-a) göre çekişmeli yargı işlerine (başka bazı) misaller:
“TMK m.102: Vakıf kurma iradesi, resmî senetle veya ölüme bağlı
tasarrufla açıklanır. Vakıf, yerleşim yeri mahkemesi nezdinde tutulan
sicile tescil ile tüzel kişilik kazanır. - Resmî senetle vakıf kurma işleminin
temsilci aracılığıyla yapılması, temsil yetkisinin noterlikçe düzenlenmiş
bir belgeyle verilmiş olmasına ve bu belgede vakfın amacı ile özgülenecek
mal ve hakların belirlenmiş bulunmasına bağlıdır. -Mahkemeye
başvurma, resmî senet düzenlenmiş ise vakfeden tarafından; vakıf ölüme
bağlı tasarrufa dayanıyorsa ilgililerin veya vasiyetnameyi açan sulh
hâkiminin bildirimi üzerine ya da Vakıflar Genel Müdürlüğünce re’sen
yapılır. -Başvurulan mahkeme, mal ve hakların korunması için gerekli
önlemleri re’sen alır.” - “TMK m.104: Tesciline karar verilen vakıf, vakfın
yerleşim yeri mahkemesi nezdinde tutulan sicile tescil edilir; ayrıca
Vakıflar Genel Müdürlüğünde tutulan merkezî sicile kaydolunur. -Tescil
kararı, başka bir mahkemece verilmiş ise, ilgili belgelerle birlikte tescil
için vakfın yerleşim yeri mahkemesine gönderilir. -Yerleşim yeri mahkemesinin
yapacağı bildirim üzerine Vakıflar Genel Müdürlüğünce merkezî
sicile kaydolunan vakıf Resmî Gazete ile ilân olunur. -Tescil ve ilân tüzük
hükümlerine göre yapılır.”. Bkz. ayrıca : TMK m.105, 107 ve 110.
“6102 sayılı yeni TTK m.82/8: Gerçek kişi olan tacirin ölümü hâlinde
mirasçıları ve ticareti terk etmesi hâlinde kendisi defter ve kâğıtları birinci
fıkra gereğince saklamakla yükümlüdür. Mirasın resmî tasfiyesi
hâlinde veya tüzel kişi sona ermişse defter ve kâğıtlar birinci fıkra gereğince
on yıl süreyle sulh mahkemesi tarafından saklanır.”
“6102 sayılı yeni TTK m.296: Tasfiye memurları, tasfiye sırasında
elde edilen paraların bin Türk lirasından fazlasını, mahkemece belirlenecek
bir bankaya, şirket adına yatırırlar.”
“6762 sayılı TTK m.249 (6102 sayılı yeni TTK m.310): Her komanditer,
iş yılı sonunda ve iş saatleri içinde şirketin envanteriyle bilanço
muhteviyatını ve bunların sıhhatini incelemeye mezundur. Bu incelemeyi
bizzat yapabileceği gibi ekspere de yaptırabilir. Eksperin şahsı hak-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
203
kında bir itiraz dermeyan edilirse komanditerin talebi üzerine mahkeme
tarafından ehlivukuf tayinine karar verilir. Bu karar katidir. - Önemli
sebeplerin bulunması halinde, mahkeme, komanditerin talebi üzerine
şirketin işlerinin ve mevcudunun bizzat veya eksper marifetiyle incelenmesine
her vakit izin verebilir”.
“6102 sayılı yeni TTK m.343: Konulan ayni sermaye ile kuruluş sırasında
devralınacak işletmelere ve irket merkezinin bulunacağı yerdeki
asliye ticaret mahkemesince atanan bilirkişilerce değer biçilir. Değerleme
raporunda, uygulanan değerleme yönteminin somut olayın özellikleri
bakımından herkes için en adil ve uygun seçim olduğu; sermaye olarak
konulan alacakların gerçekliğinin, geçerliğinin ve 342 nci maddeye uygunluğunun
belirlendiği, tahsil edilebilirlikleri ile tam değerleri; ayni olarak
konulan her varlık karşılığında tahsis edilmesi gereken pay miktarı
ile Türk Lirası karşılığı, tatmin edici gerekçelerle ve hesap verme ilkesinin
icaplarına göre açıklanır. Bu rapora kurucular, işlem denetçisi ve
menfaat sahipleri itiraz edebilir. Mahkemenin onayladığı bilirkişi kararı
kesindir.”
“6762 sayılı TTK m.447,II (6102 sayılı yeni TTK m.543/2): Alacaklıları
üçüncü defa davetten itibaren bir yıl geçmedikçe kalan mevcut
dağıtılamaz. Şu kadar ki; hal ve duruma göre alacaklılar için bir tehlike
mevcut olmadığı takdirde mahkeme bir yıl geçmeden dahi dağıtmaya
izin verebilir.”
“6102 sayılı yeni TTK m.1213: Denize elverişsiz hâle gelmiş gemi,
mahkemenin tespit kararıyla zayi olmuş sayılır.”
II- İlgililerin, ileri sürülebileceği herhangi bir hakkının bulunmadığı
haller (sübjektif hakkın yokluğu ölçütü) : Yukarda (HMK m.382/2’de)
sayılanlar dışında, ilgili le rin özel hukuk kişilerine karşı ileri sürebilecekleri
sübjektif haklarının bulunmadığı işler de, (çekişmeli olsalar bile)
sübjektif hakkın yokluğu ölçütüne göre çekişmesiz yargıya tâbidir (HMK
m.382/1-b).
HMK m.382/2’de sayılı olmayan, sübjektif hakkın yokluğu ölçütüne
(HMK m.382/1-b) göre çekişmeli yargı işlerine (başka bazı) misaller :
“TMK m.112: Haklı sebepler varsa mahkeme, vakfın yönetim organı
veya denetim makamının istemi üzerine diğerinin yazılı görüşünü aldıktan
sonra vakfın örgütünü, yönetimini ve işleyişini değiştirebilir. -
Mahkeme, denetim makamının başvurusu üzerine, duruşma yaparak
yöneticileri görevden alabilir ve vakıf senedinde başka bir hüküm yoksa
yenisini seçebilir.”. Bkz. ayrıca: TMK m. 115,116.

204 İstanbul Barosu Yayınları
“TMK m.190: Eşlerden biri birliği temsil yetkisini aşar veya bu yetkiyi
kullanmada yetersiz kalırsa hâkim, diğer eşin istemi üzerine temsil
yetkisini kaldırabilir veya sınırlayabilir. İstemde bulunan eş, temsil yetkisinin
kaldırıldığını veya sınırlandığını, üçüncü kişilere sadece kişisel
duyuru yoluyla bildirebilir. - Temsil yetkisinin kaldırılmasının veya sınırlanmasının
iyiniyetli üçüncü kişilere karşı sonuç doğurması, durumun
hâkimin kararıyla ilân edilmesine bağlıdır.”
“TMK m.191: Temsil yetkisinin kaldırılmasına veya sınırlanmasına
ilişkin karar, koşullar değiştiğinde eşlerden birinin istemi üzerine hâkim
tarafından değiştirilebilir. - İlk karar ilân edilmiş ise, değişikliğe ilişkin
karar da ilân olunur.”
“TMK m.195: Evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerin yerine getirilmemesi
veya evlilik birliğine ilişkin önemli bir konuda uyuşmazlığa
düşülmesi hâlinde, eşler ayrı ayrı veya birlikte hâkimin müdahalesini
isteyebilirler. - Hâkim, eşleri yükümlülükleri konusunda uyarır; onları
uzlaştırmaya çalışır ve eşlerin ortak rızası ile uzman kişilerin yardımını
isteyebilir. - Hâkim, gerektiği takdirde eşlerden birinin istemi üzerine
kanunda öngörülen önlemleri alır.”
“TMK m.196: Eşlerden birinin istemi üzerine hâkim, ailenin geçimi
için her birinin yapacağı parasal katkıyı belirler”.
“TMK m.198: Eşlerden biri, birliğin giderlerine katılma yükümlülüğünü
yerine getirmezse, hâkim onun borçlularına, ödemeyi tamamen
veya kısmen diğer eşe yapmalarını emredebilir.”
“TMK m.199: Ailenin ekonomik varlığının korunması veya evlilik birliğinden
doğan malî bir yükümlülüğün yerine getirilmesi gerektirdiği ölçüde,
eşlerden birinin istemi üzerine hâkim, belirleyeceği malvarlığı değerleriyle
ilgili tasarrufların ancak onun rızasıyla yapılabileceğine karar
verebilir. - Hâkim bu durumda gerekli önlemleri alır. - Hâkim, eşlerden
birinin taşınmaz üzerinde tasarruf yetkisini kaldırırsa, re’sen durumun
tapu kütüğüne şerhedilmesine karar verir.”
“TMK m.200: Koşullar değiştiğinde hâkim, eşlerden birinin istemi
üzerine kararında gerekli değişikliği yapar veya sebebi sona ermişse alınan
önlemi kaldırır.”
“TMK m.206: Haklı bir sebep varsa hâkim, eşlerden birinin istemi
üzerine, mevcut mal rejiminin mal ayrılığına dönüşmesine karar verebilir”.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
205
“TMK m.208: Eşler, her zaman yeni bir mal rejimi sözleşmesiyle önceki
veya başka bir mal rejimini kabul edebilirler. - Mal ayrılığına geçişi
gerektiren sebebin ortadan kalkması hâlinde hâkim, eşlerden birinin istemi
üzerine eski mal rejimine dönülmesine karar verebilir.”
“6762 sayılı TTK m.35,III (6102 sayılı yeni TTK m.33/3) : Müddeti
içinde imtina sebepleri bildirildiği takdirde, sicilin bulunduğu yerde ticari
davalara bakmakla görevli Asliye Hukuk Mahkemesi evrak üzerinde
inceleme yaparak tescili gerekli olan bir hususun mevcut olduğu neticesine
varırsa tescilini sicil memuruna emreder, aksi takdirde memurun
talebini reddeder.”
“6762 sayılı TTK m.36 (6102 sayılı yeni TTK m.34) : İlgililer, vukubulacak
tescil veya tadil yahut terkin talepleri üzerine sicil memurluğunca
verilecek kararlara karşı, tebliğinden itibaren sekiz gün içinde
sicilin bulunduğu yerde ticari davalara bakmakla görevli Asliye Hukuk
Mahkemesine dilekçe ile itiraz edebilirler. - Bu itiraz mahkemece evrak
üzerinde incelenerek karara bağlanır. Şu kadar ki; sicil memurunun
kararı, üçüncü şahısların sicilde kayıtlı bulunan hususlara müteallik
menfaatlerini ihlal ettiği takdirde, itiraz edenle üçüncü şahıs da dinlenir.
Gelmezlerse evrak üzerine karar verilir.
III- Hâkimin re’sen (kendiliğinden) harekete geç tiği 20 haller (re’sen
-kendiliğinden- hare kete geçme ölçütü) : Yukarda (HMK m.382/2’de)
sayılanlar dışında, hâkimin re’sen (kendiliğinden) harekete geçmesi (işe
el koyması) gereken bütün işler de, re’sen harekete geçme ölçütüne göre
çekişmesiz yargıya tâbidir (HMK m.382/1-c).
HMK m.382/2’de sayılı olmayan, re’sen harekete geçme ölçütüne
(HMK m.382/1-c) göre çekişmeli yargı işlerine (başka) misaller :
“TMK m.183: Ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere
gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması hâlinde hâkim,
re’sen veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır.”
“TMK m.346: Çocuğun menfaati ve gelişmesi tehlikeye düştüğü takdirde,
ana ve baba duruma çare bulamaz veya buna güçleri yetmezse
hâkim, çocuğun korunması için uygun önlemleri alır.”
“TMK m.347: Çocuğun bedensel ve zihinsel gelişmesi tehlikede bulunur
veya çocuk manen terk edilmiş hâlde kalırsa hâkim, çocuğu ana ve
20 - Kendiliğinden (re’sen) harekete geçme ilkesi için bkz : Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü,
6.Baskı II.Cilt (İstanbul 2001) s.1918 vd.

206 İstanbul Barosu Yayınları
babadan alarak bir aile yanına veya bir kuruma yerleştirebilir. - Çocuğun
aile içinde kalması ailenin huzurunu onlardan katlanmaları beklenemeyecek
derecede bozuyorsa ve durumun gereklerine göre başka çare
de kalmamışsa, ana ve baba veya çocuğun istemi üzerine hâkim aynı
önlemleri alabilir”.
“TMK m.348: Çocuğun korunmasına ilişkin diğer önlemlerden sonuç
alınamaz ya da bu önlemlerin yetersiz olacağı önceden anlaşılırsa,
hâkim aşağıdaki hâllerde velâyetin kaldırılmasına karar verir: 1. Ana ve
babanın deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri
sebeplerden biriyle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi.
- 2. Ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini
ağır biçimde savsaklaması. -Velâyet ana ve babanın her
ikisinden kaldırılırsa çocuğa bir vasi atanır. - Kararda aksi belirtilmedikçe,
velâyetin kaldırılması mevcut ve doğacak bütün çocukları kapsar.”
“TMK m.351: Durumun değişmesi hâlinde, çocuğun korunmasına
ilişkin önlemlerin yeni koşullara uydurulması gerekir. - Velâyetin kaldırılmasını
gerektiren sebep ortadan kalkmışsa hâkim, re’sen ya da ana
veya babanın istemi üzerine velâyeti geri verir.”
“TMK m.352: Ana ve baba, velâyetleri devam ettiği sürece çocuğun
mallarını yönetme hakkına sahip ve bununla yükümlüdürler; kural olarak
hesap ve güvence vermezler. - Ana ve babanın yükümlülüklerini yerine
getirmedikleri durumlarda hâkim müdahale eder.”- “TMK m.353 :
Evlilik sona erince velâyet kendisinde kalan eş, hâkime çocuğun malvarlığının
dökümünü gösteren bir defter vermek ve bu malvarlığında veya
yapılan yatırımlarda gerçekleşen önemli değişiklikleri bildirmek zorundadır.”
3. Çekişmesiz yargı işleri dava değildir
Çekişmesiz yargının konusu, yukarda genel olarak belirtilen çekişmesiz
yargı işleridir. Çekişmesiz yargıda, dava deyiminin yeri yoktur, iş
deyimi vardır. Bu nedenle, HMK m.382’de (doğru olarak) “çekişmesiz
yargı işleri” deyimi kullanılmıştır.
HMK’ndan (1.10.2011 tarihinden) önceki dönemde, çekişmesiz yargı
açık kanun hükümleri ile düzenlenmiş olmadığı için, çekişmesiz yargı ile
ilgili bazı Yargıtay kararlarında, çekişmesiz yargı işleri için, “dava”, “hasımsız
dava” ve “tek taraflı dava” terimleri kullanılmakta idi. Buna karşı,
davanın iki taraf sistemine göre kurulmuş olduğu, çekişmesiz yargıda
ise birbiriyle çekişme halinde olan iki taraf olmadığı, bu nedenle, çekiş-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
207
mesiz yargı işleri için dava, hasımsız dava veya tek taraflı dava terimlerinin
kullanılması yanlış olduğunu, bunlara çekişmesiz yargı işleri denilmesi
gerektiğini belirtmiştim 21 . Bu nedenle, HMK m.382’de “çekişmesiz
yargı işleri” deyiminin kullanılmış olması, doğru ve çekişmesiz yargının
niteliğine uygundur.
(HMK m.103/1-b) “bendinde, şahsın hukuku ve aile hukuku kapsamında
yer alan bazı davalar sayılmış, “dava” ile birlikte “işler” de özellikle
vurgulanmıştır. Çünkü bu bentteki uyuşmazlıkların bir kısmı çekişmesiz
yargı işleri kapsamında olup, çekişmesiz yargıya dikkat çekmek
açısından bu ifade kullanılmıştır” 22 .
4. Çekişmesiz yargıda taraf kavramı yoktur, “ilgililer” kavramı
vardır
Taraf kavramının davada büyük önemi vardır. Çünkü, bir davada
verilen hüküm, yalnız o davanın tarafları bakı mın dan kesin hüküm teşkil
eder (HUMK m.237; HMK m.303). HMK’ndan önce çekişmesiz yargı
kanunla açıkça düzenlenmemiş olduğundan, uygulamada, çekişmesiz
yargıda ilgililer için yanlış olarak davacı ve davalı terim leri kul la nılmakta
idi. Çekişmesiz yargıda dava söz konusu olmadığı için, davacı ve da valı
te rim lerinin de yeri yoktur. Bu nedenle, çekişmesiz yar gıda taraflar yerine,
“ilgililer” (alakadarlar) terimi kullanıl malı dır 23 . HMK, doğru olarak
“ilgililer” deyimini kullanmak tadır (bkz : HMK m.382/1-a,b ; m.384,
m.387).
5. Görevli mahkeme
A) Kural: Çekişmesiz yargı işlerinde görevli mahkeme, kural olarak
sulh hukuk mahkemesidir (HMK m.383 ; m.4/ç) 24 .
Bazı çekişmesiz yargı işleri için sulh hukuk mahke mesinin (veya
hâkimin) görevli olduğu, ilgili kanunlarda açıkça belirtilmiştir ; misaller :
“TMK m.397,II: Vesayet makamı, sulh hukuk mahkemesi; denetim
makamı, asliye hukuk mahkemesidir.”
21 - Bkz : Kuru-Nizasız Kaza s.24-26 ve 158 ; Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı I.Cilt
(İstanbul 2001) s.29-30. – Bkz. ayrıca : yuk. dipnot 6, 11, 12, 13 ve 19 civarı.
22 - HMK gerekçesi s.39.
23 - Bkz : Kuru-Nizasız Kaza s. 139 vd ; Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı I.Cilt (İstanbul
2001) s.29-30.
24 - Belirteyim ki, HMK m.383 ve m.385/3’e göre, bazı çekişmesiz yargı işleri, mahkemeler dışındaki
resmî makamlara (organlara) bırakılabilir. Buna uygun olarak, mirasçılık belgesi verilmesi ve terk eden
eşin ortak konuta davet edilmesi işleri için, sulh hukuk mahkemesinden başka noterler de görevli
kılınmıştır (bkz : Noterlik K.m.71/A ve 6217 Sayılı Kanun’la değişik TMK m.164 ve m.598,I).

208 İstanbul Barosu Yayınları
“TMK m.538,II: El yazılı vasiyetname, saklanmak üzere açık veya
kapalı olarak notere, sulh hâkimine veya yetkili memura bırakılabilir.”
“TMK m.589,I: Mirasbırakanın yerleşim yeri sulh hâkimi, istem üzerine
veya re’sen tereke mallarının korunması ve hak sahiplerine geçmesini
sağlamak üzere gerekli olan bütün önlemleri alır.”
“TMK m.590,I: Aşağıdaki sebeplerden birinin gerçekleşmesi hâlinde
sulh hâkimi terekenin defterinin tutulmasına karar verir”.
“TMK m.592,I: Aşağıdaki hâllerde sulh hâkimi re’sen mirasın resmen
yönetilmesine karar verir:
“TMK m.594,I: Mirasbırakanın mirasçısı bulunup bulunmadığı veya
mirasçıların tamamı bilinmiyorsa, sulh hâkimi uygun araçlarla ve bir ay
ara ile iki defa ilân yapıp hak sahiplerini son ilândan başlayarak en geç
bir yıl içinde mirasçılık sıfatlarını bildirmeye çağırır.”
“TMK m.595: Mirasbırakanın ölümünden sonra ele geçen vasiyetnamesinin,
geçerli olup olmadığına bakılmaksızın hemen sulh hâkimine
teslim edilmesi zorunludur. Sulh hâkimi, teslim edilen vasiyetnameyi
derhâl inceler, gerekli koruma önlemlerini alır; olanak varsa ilgilileri dinleyerek
terekenin yasal mirasçılara geçici olarak teslimine veya resmen
yönetilmesine karar verir.”
“TMK m.596,I: Vasiyetname, geçerli olup olmadığına bakılmaksızın
tesliminden başlayarak bir ay içinde mirasbırakanın yerleşim yeri sulh
hâkimi tarafından açılır ve ilgililere okunur.”
“TMK m.598,I: Başvurusu üzerine yasal mirasçı oldukları belirlenenlere,
sulh mahkemesince mirasçılık sıfatlarını gösteren bir belge (mirasçılık
belgesi) verilir”.
“TMK m.609: Mirasın reddi, mirasçılar tarafından sulh mahkemesine
sözlü veya yazılı beyanla yapılır. -Reddin kayıtsız ve şartsız olması
gerekir. -Sulh hâkimi, sözlü veya yazılı ret beyanını bir tutanakla tespit
eder. - Süresi içinde yapılmış olan ret beyanı, mirasın açıldığı yerin sulh
mahkemesince özel kütüğüne yazılır ve reddeden mirasçı isterse kendisine
reddi gösteren bir belge verilir”.
“TMK m.615: Önemli sebeplerin varlığı hâlinde sulh hâkimi, yasal ve
atanmış mirasçılara tanınmış olan ret süresini uzatabilir veya yeni bir
süre tanıyabilir.”

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
209
“TMK m.620,I: Resmî defter, sulh mahkemesi tarafından düzenlenir;
bu deftere terekeye ait aktif ve pasifler takdir edilen değerleriyle yazılır.”
“TMK m.634: Resmî tasfiye, sulh mahkemesince veya atayacağı bir
ya da birkaç tasfiye memuru tarafından yapılır”.
“TMK m.640,III ve V: Mirasçılardan birinin istemi üzerine sulh mahkemesi,
miras ortaklığına paylaşmaya kadar bir temsilci atayabilir. …
Bir mirasçı ödemeden aciz hâlinde ise, mirasın açılması üzerine diğer
mirasçılar, haklarının korunması için gerekli önlemlerin gecikmeksizin
alınmasını sulh mahkemesinden isteyebilirler.”
“6102 sayılı yeni TTK m.82/8: Gerçek kişi olan tacirin ölümü hâlinde
mirasçıları ve ticareti terk etmesi hâlinde kendisi defter ve kâğıtları birinci
fıkra gereğince saklamakla yükümlüdür. Mirasın resmî tasfiyesi
hâlinde veya tüzel kişi sona ermişse defter ve kâğıtlar birinci fıkra gereğince
on yıl süreyle sulh mahkemesi tarafından saklanır.”
Bu (yukardaki) hükümler, HMK m.383’teki kuralın bir teyididir.
Bazı kanun hükümlerinde, çekişmesiz yargı işleri için sadece “mahkeme”
veya “hâkim” deyimi kullanılmış, bunun sulh mü yoksa asliye
hukuk mahkemesi (veya hâkimi) mi olduğu belirtilmemiştir ; misaller :
“TMK m.32: Ölüm tehlikesi içinde kaybolan veya kendisinden uzun
zamandan beri haber alınamayan bir kimsenin ölümü hakkında kuvvetli
olasılık varsa, hakları bu ölüme bağlı olanların başvurusu üzerine mahkeme
bu kişinin gaipliğine karar verebilir.
Yetkili mahkeme, kişinin Türkiye’deki son yerleşim yeri; eğer
Türkiye’de hiç yerleşmemişse nüfus sicilinde kayıtlı olduğu yer; böyle
bir kayıt da yoksa anasının veya babasının kayıtlı bulunduğu yer mahkemesidir.”
“TMK m.33,II: Mahkeme, gaipliğine karar verilecek kişi hakkında bilgisi
bulunan kimseleri, belirli bir sürede bilgi vermeleri için usulüne göre
yapılan ilânla çağırır.”
“TMK m.35,I: İlândan sonuç alınamazsa, mahkeme gaipliğe karar
verir ve ölüme bağlı haklar, aynen gaibin ölümü ispatlanmış gibi kullanılır.”
“TMK m.39: Mahkeme kararı olmadıkça, kişisel durum sicilinin hiçbir
kaydında düzeltme yapılamaz.”

210 İstanbul Barosu Yayınları
“TMK m.44: “Bir kimse, ölümüne kesin gözle bakılmayı gerektiren
durumlar içinde ortadan kaybolursa cesedi bulunamamış olsa bile, o
yerin en büyük mülkî amirinin emriyle kütüğe ölü kaydı düşürülür.
Bununla birlikte her ilgili, bu kişinin ölü veya sağ olduğunun mahkemece
tespitini dava edebilir.”
“TMK m.45: Gaiplik kararı, hâkimin bildirmesi üzerine, ölüm kütüğüne
kaydolunur.”
“TMK m.131: Gaipliğine karar verilen kişinin eşi, mahkemece evliliğin
feshine karar verilmedikçe yeniden evlenemez.
Kaybolanın eşi evliliğin feshini, gaiplik başvurusuyla birlikte veya ayrıca
açacağı bir dava ile isteyebilir.
Ayrı bir dava ile evliliğin feshi, davacının yerleşim yeri mahkemesinden
istenir.”
“TMK m.183: Ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere
gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması hâlinde hâkim,
re’sen veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır.”
“TMK m.191: Temsil yetkisinin kaldırılmasına veya sınırlanmasına
ilişkin karar, koşullar değiştiğinde eşlerden birinin istemi üzerine hâkim
tarafından değiştirilebilir”.
“818 sayılı BK m.36,I (6098 sayılı yeni BK m.44,I): Salahiyeti natık
vesikayı haiz olan mümessil, vazifesi hitam bulduğu takdirde, onu temsil
edilene iade yahut mahkemeye tevdi etmeğe mecburdur.”
“818 sayılı BK m.166,I (6098 sayılı yeni BK m.187,I): Aidiyeti münazaalı
bulunan bir alacağın borçlusu tediyeden imtina edebilir ve alacağı
mahkemeye tevdi ile borçtan beri olur.”
“6102 sayılı yeni TTK m.82/7: Bir tacirin saklamakla yükümlü olduğu
defterler ve belgeler; yangın, su baskını veya yer sarsıntısı gibi
bir afet veya hırsızlık sebebiyle ve kanuni saklama süresi içinde zıyaa
uğrarsa tacir zıyaı öğrendiği tarihten itibaren onbeş gün içinde ticari
işletmesinin bulunduğu yer yetkili mahkemesinden kendisine bir belge
verilmesini isteyebilir. Bu dava hasımsız açılır. Mahkeme gerekli gördüğü
delillerin toplanmasını da emredebilir.”
Çekişmesiz yargıda, sulh mahkemesinin görevi asıl olduğundan (HMK
m.383), asliye mahkemesinin görevi ise istisna olduğundan, az önce görüldüğü
gibi, yalnız “mahkeme” veya “hâkim” terimlerinin kullanıldığı

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
211
bütün çekişmesiz yargı işleri için de, sulh hukuk mahkemesinin görevli
olduğu sonucuna varılmalıdır.
B) İstisnalar (sulh hukuk mahkemesinden başka mahkemelerin
görevli olduğu mahkemeler): Özel bir ka nun hükmü ile, bazı çekişmesiz
yargı işleri için, sulh mah kemesi dışında bir mahkeme görevli kılınabilir
: “aksine bir düzenleme bulunmadığı sürece” (HMK m.383) ; misaller
:
Konkordato mühleti için icra mahkemesi görevlidir (İİK m.285 vd).
– Doğrudan doğruya iflâs, iflâsın kaldırılması, iflâsın kapanması ve konkordatonun
tasdiki için asliye ticaret mahkemesi görevlidir. Bundan
başka, Ticaret Kanununda birçok çekişmesiz yargı işi için asliye ticaret
mahkemesinin görevli olduğu belirtilmiştir ; misaller :
“6762 sayılı TTK m.35,III (6102 sayılı yeni TTK m.33/3): Müddeti
içinde imtina sebepleri bildirildiği takdirde, sicilin bulunduğu yerde ticari
davalara bakmakla görevli Asliye Hukuk Mahkemesi evrak üzerinde
inceleme yaparak tescili gerekli olan bir hususun mevcut olduğu neticesine
varırsa tescilini sicil memuruna emreder, aksi takdirde memurun
talebini reddeder.”
“6762 sayılı TTK m.36,I (6102 sayılı yeni TTK m.34,I): İlgililer,
vukubulacak tescil veya tadil yahut terkin talepleri üzerine sicil memurluğunca
verilecek kararlara karşı, tebliğinden itibaren sekiz gün içinde
sicilin bulunduğu yerde ticari davalara bakmakla görevli Asliye Hukuk
Mahkemesine dilekçe ile itiraz edebilirler.”
Aile hukukundan doğan çekişmesiz yargı işleri için aile mahke mesi
görevlidir (Aile Mahkemeleri K.m.4/1).
Vesayet işlerinde, denetim makamı olarak, asliye hukuk mahke mesi
görevlidir (MK m.397,II).
HMK m.383 ve m.385/3’e göre, bazı çekişmesiz yargı işleri, mahkemeler
dışındaki resmî makamlara (organ lara) bırakılabilir. Buna
uygun olarak, mirasçılık belgesi verilmesi ve terk eden eşin ortak konuta
davet edilmesi işleri için, sulh hukuk mahkemesinden başka, noterler
de görevli kılınmıştır (bkz : Noterlik K.m.71/A ve 6217 Sayılı Kanun’la
değişik TMK m.164 ve m.598,I).

212 İstanbul Barosu Yayınları
6. Çekişmesiz yargıda yetkili mahkeme
Çekişmesiz yargıda yetkili mahkeme (kural olarak) talepte bulunan
kişinin veya ilgililerden birinin oturduğu yer (sulh hukuk) mahkemesidir
(HMK m.384).
İstisnalar: Kanunlarda aksine (özel) hüküm bulunan hallerde, (özel)
kanunlarda yazılı olan yer mahkemesi (o çekişmesiz yargı işi için) yetkilidir
(HMK m.384 : kanunda aksine hüküm bulunmadıkça) ; misaller :
1) Yerleşim yeri mahkemesinin yetkili olduğu haller :
“TMK m.32: Ölüm tehlikesi içinde kaybolan veya kendisinden uzun
zamandan beri haber alınamayan bir kimsenin ölümü hakkında kuvvetli
olasılık varsa, hakları bu ölüme bağlı olanların başvurusu üzerine mahkeme
bu kişinin gaipliğine karar verebilir. - Yetkili mahkeme, kişinin
Türkiye’deki son yerleşim yeri; eğer Türkiye’de hiç yerleşmemişse nüfus
sicilinde kayıtlı olduğu yer; böyle bir kayıt da yoksa anasının veya babasının
kayıtlı bulunduğu yer mahkemesidir.”
“TMK m.107: Vakıf senedinde vakfın amacı ile bu amaca özgülenen
mal ve haklar yeterince belirlenmiş ise, diğer noksanlıklar vakfın tüzel
kişilik kazanması için yapılan başvurunun reddini gerektirmez. - Bu
tür noksanlıklar, tescil kararı verilmeden önce mahkemece tamamlattırılabileceği
gibi ; kuruluştan sonra da denetim makamının başvurusu
üzerine, olanak varsa vakfedenin görüşü alınarak vakfın yerleşim yeri
mahkemesince tamamlattırılır”.
“TMK m.207: (mevcut mal rejiminin mahkemece mal ayrılığına dönüştürülmesinde)
Yetkili mahkeme eşlerden herhangi birinin yerleşim
yeri mahkemesidir.”
“TMK m.411: Vesayet işlerinde yetki küçüğün veya kısıtlının yerleşim
yerindeki vesayet dairelerine aittir.”
“TMK m.412: Vesayet makamının izni olmadıkça vesayet altındaki
kişi yerleşim yerini değiştiremez. - Yerleşim yerinin değişmesi hâlinde
yetki, yeni vesayet dairelerine geçer. Bu takdirde kısıtlama yeni yerleşim
yerinde ilân olunur.”
“TMK m.430,I: Temsil kayyımı, kendisine kayyım atanacak kimsenin
yerleşim yeri vesayet makamı tarafından atanır.”
“TMK m.433,I: Yerleştirme veya alıkoymaya karar verme yetkisi, ilgilinin
yerleşim yeri veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde bulunduğu
yer vesayet makamına aittir.”

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
213
“6102 sayılı yeni TTK m.757,I: İradesi dışında poliçe elinden çıkan
kişi, ödeme veya hamilin yerleşim yerindeki asliye ticaret mahkemesinden,
muhatabın poliçeyi ödemekten menedilmesini isteyebilir.”
2) Şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinin
yetkili olduğuna bazı misaller:
“6102 sayılı yeni TTK m.207: Denetçi, işlem denetçisi, özel denetçi,
riskin erken saptanması ve yönetimi komitesi ; bağlı şirketin, hâkim
şirketle veya diğer bağlı bir şirketle ilişkilerinde hilenin veya dolanın
varlığını belirtir şekilde görüş bildirmişse, bağlı şirketin her pay sahibi,
bu konunun açıklığa kavuşturulması amacıyla, şirket merkezinin bulunduğu
yerdeki asliye ticaret mahkemesinden özel denetçi atanmasını
isteyebilir.”
“6102 sayılı yeni TTK m.273: (1) Tasfiye memurları şirket sözleşmesiyle,
şirketin devamı sırasında veya sona ermesinden sonra ortakların
oybirliğiyle seçilir. - (2) Birinci fıkra hükümlerine uygun olarak bir tasfiye
memuru seçilmemişse, tüm ortaklar veya bunların kanuni temsilcileri
tasfiyeye memur sayılır. Bununla beraber ortaklardan birinin istemi
üzerine şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki ticaret mahkemesi, tasfiye
hâlindeki şirket için bir veya birkaç tasfiye memuru atar. Mahkeme
gerek görürse dilekçeyi tebliğ ederek diğer ortakları dinleyebilir.”
“6102 sayılı yeni TTK m.343: Konulan ayni sermaye ile kuruluş
sırasında devralınacak işletmelere ve ayınlara, şirket merkezinin bulunacağı
yerdeki asliye ticaret mahkemesince atanan bilirkişilerce değer
biçilir. Değerleme raporunda, uygulanan değerleme yönteminin somut
olayın özellikleri bakımından herkes için en adil ve uygun seçim olduğu ;
sermaye olarak konulan alacakların gerçekliğinin, geçerliğinin ve 342
nci maddeye uygunluğunun belirlendiği, tahsil edilebilirlikleri ile tam
değerleri ; ayni olarak konulan her varlık karşılığında tahsis edilmesi
gereken pay miktarı ile Türk Lirası karşılığı, tatmin edici gerekçelerle ve
hesap verme ilkesinin icaplarına göre açıklanır. Bu rapora kurucular,
işlem denetçisi ve menfaat sahipleri itiraz edebilir. Mahkemenin onayladığı
bilirkişi kararı kesindir.”
“6102 sayılı yeni TTK m.405/1: Şirket ile denetçi arasında şirketin
ve topluluğun yılsonu hesaplarına, finansal tablolarına ve yönetim kurulunun
faaliyet raporuna ilişkin, ilgili kanunun, idari tasarrufun veya
esas sözleşme hükümlerinin yorumu veya uygulanması konusunda doğan
görüş ayrılıkları hakkında, yönetim kurulunun veya denetçinin iste-

214 İstanbul Barosu Yayınları
mi üzerine şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesi
dosya üzerinden karar verir. Karar kesindir.”
“6102 sayılı yeni TTK m.412 (6762 sayılı TTK m.367): Pay sahiplerinin
çağrı veya gündeme madde konulmasına ilişkin istemleri yönetim
kurulu tarafından reddedildiği veya isteme yedi iş günü içinde olumlu
cevap verilmediği takdirde, aynı pay sahiplerinin başvurusu üzerine,
genel kurulun toplantıya çağrılmasına şirket merkezinin bulunduğu
yerdeki asliye ticaret mahkemesi karar verebilir. Mahkeme toplantıya
gerek görürse, gündemi düzenlemek ve Kanun hükümleri uyarınca çağrıyı
yapmak üzere bir kayyım atar. Kararında, kayyımın, görevlerini
ve toplantı için gerekli belgeleri hazırlamaya ilişkin yetkilerini gösterir.
Zorunluluk olmadıkça mahkeme dosya üzerinde inceleme yaparak
karar verir. Karar kesindir.”
3) Miras hukukundaki çekişmesiz yargı işleri için, mirasbırakanın
son yerleşim yeri mahkemesi yetkilidir:
“TMK m.589: Mirasbırakanın yerleşim yeri sulh hâkimi, istem üzerine
veya re’sen tereke mallarının korunması ve hak sahiplerine geçmesini
sağlamak üzere gerekli olan bütün önlemleri alır. - Bu önlemler,
özellikle kanunda belirtilen hâllerde terekede bulunan mal ve hakların
yazımına, terekenin mühürlenmesine, terekenin resmen yönetilmesine
ve vasiyetnamelerin açılmasına ilişkindir. - Önlemlerle ilgili giderler, ileride
terekeden alınmak üzere, başvuran kişi tarafından; önleme hâkimin
re’sen karar verdiği hâllerde Devlet tarafından karşılanır. - Mirasbırakan,
yerleşim yerinden başka bir yerde ölmüş ise, o yerin sulh hâkimi bu
ölümü yerleşim yeri sulh hâkimine gecikmeksizin bildirir ve mirasbırakanın
ölüm yerinde bulunan mallarının korunması için gerekli önlemleri
alarak bununla ilgili dosyayı ve varsa vasiyetnameyi yerleşim yeri sulh
hâkimine gönderir.”
“TMK m.596,I: Vasiyetname, geçerli olup olmadığına bakılmaksızın
tesliminden başlayarak bir ay içinde mirasbırakanın yerleşim yeri sulh
hâkimi tarafından açılır ve ilgililere okunur.”
7. Yargılama usulü
Çekişmesiz yargı işlerinde, niteliğine uygun düştüğü ölçüde, basit
yargılama usulü (HMK m.316-322) uygulanır (HMK m.385/1) 25 .
25 - HMK’nın 385. maddesinin “birinci fıkrasında yer alan düzenlemede, özel hüküm bulunmayan
hâllerde basit yargılama usulüne ilişkin ilke ve kuralların çekişmesiz yargı işlerinde de niteliğine
uygun düştüğü ölçüde işlerlik kazanacağı hususu hüküm altına alınmıştır. Çekişmesiz yargı işlerinde
genel görevli yargı yerinin sulh hukuk mahkemeleri olduğu ve bu mahkemelerde de basit yargılama

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
215
Bundan başka, bazı çekişmesiz yargı işlerinde basit yargılama usulünün
uygulanacağı ilgili kanun hükümlerinde tekrar belirtilmiştir ; misaller:
“TMK m.437,I: (koruma amacıyla özgürlüğün kısıtlanmasında)
Hâkim, basit yargılama usulüne göre karar verir.”
“6762 sayılı TTK m.207,III (6102 sayılı yeni TTK m.268/3): Ortaklarla
tasfiye memurları arasında çıkan ihtilaflar, basit muhakeme
usulüne göre incelenir. Tasfiye memurları ve ortaklar dinlenir. Kararın
en kısa bir zamanda verilmesi lazımdır. Bu husustaki kararlar katidir.”
“6102 sayılı yeni TTK m.437/5: Bilgi alma veya inceleme istemleri
cevapsız bırakılan, haksız olarak reddedilen, ertelenen ve bu fıkra anlamında
bilgi alamayan pay sahibi, reddi izleyen on gün içinde, diğer
hâllerde de makul bir süre sonra şirketin merkezinin bulunduğu asliye
ticaret mahkemesine başvurabilir. Başvuru basit yargılama usulüne
göre incelenir. Mahkeme kararı, bilginin genel kurul dışında verilmesi
talimatını ve bunun şeklini de içerebilir. Mahkeme kararı kesindir.”
Bazı çekişmesiz yargı işleri ile ilgili kanun hüküm lerin de, o işlerde
uygulanacak yargılama usulüne ilişkin özel hükümler vardır. Bu halde,
öncelikle o özel hükümler uygulanır, orada özel hüküm bulunmayan
hallerde ise, “niteliğine uygun düştüğü ölçüde” basit yargılama usulü
uygulanır (HMK m.385/1)”. Meselâ, vesayet işlerinde, önce MK m.396-
491’deki özel usul hükümleri, sonra da, “niteliğine uygun düştüğü ölçüde
(HMK m.385/1)” basit yargılama usulü uygulanır (HMK m.385/1 ;
MK m.437,I).
Çekişmesiz yargıda mahkemeye başvurulması, kural olarak dilekçe
ile olur (HMK m.385/1, m.317/1).
Basit yargılama usulünde başvuru dilekçeleri yönet melikte (HMK
m.449) belirlenecek formun doldurulması suretiyle de verilebilir (HMK
m.317/4). Bu husus, özellikle çekişmesiz yargıda başvuru dilekçeleri
için yararlı olacaktır (HMK m.385/1, m.317/4).
İstisna olarak, bazı çekişmesiz yargı işlerinde mahke meye başvuru,
sözlü beyanla da yapılabilir ; misaller : TMK m.309,II ve m.609,I. Özellikle
re’sen harekete geçme ölçütüne (HMK m.382/1-c) göre çekişmesiz yargı
işi sayılan hallerde, özel kişiler ve resmî makamlar, mahkemeye sözlü
usulü uygulandığına göre, anılan işlerde özel hüküm bulunmayan hâllerde basit yargılama usulünün
uygulanma kabiliyeti kazanmasını doğal karşılamak gerekir” (HMK gerekçesi s.111).

216 İstanbul Barosu Yayınları
olarak beyanda (bildirimde) bulunabilirler (MK m.404,II). Sözlü beyanlar
(bildirimler), hâkim tarafından tutanağa yazdırılır (HMK m.154/1,2).
Yukarda görüldüğü gibi, çekişmesiz yargı işlerinde, niteliğine uygun
düştüğü ölçüde, basit yargılama usulü (HMK m.317-322) uygulanır
(HMK m.385/1).
Basit yargılama usulünde, mahkeme, mümkün olan hallerde ilgilileri
duruşmaya davet etmeden dosya üzerinden karar verir (HMK m.320/1) :
Bazı çekişmesiz yargı işlerinde, ilgililerin duruşmaya çağırılması (dinlenmesi)
gerektiği açıkça öngörülmüştür ; misaller :
“TMK m.437,III: (koruma amacıyla özgürlüğün kısıtlanmasında)
Hâkim, karar verirken ilgili kişiyi dinler.”
“6762 sayılı TTK m.1210,IV (6102 sayılı yeni TTK m.1281/4):
(dispeçin tasdiki ve avaryanın nevi veya hesaplarına itirazda) İlgililerin
hepsi duruşmaya çağırılır. Davetiyede, dispeç ile müsbit vesikaların
mahkeme kaleminde incelenebileceği ve çağırılanın daha önce de dispeçe
karşı mahkemede itirazda bulunabileceği muayyen günde gelmediği
takdirde dispeçe muvafakat etmiş sayılacağı yazılır. Davetiyenin tebliğ
için duruşma gününden en az on beş gün önce gönderilmesi lazımdır.”
“6762 sayılı TTK m.1211,I (6102 sayılı yeni TTK m.1282/1): Tayin
olunan günde hazır olanlarla duruşma yapılır. Dispeçe karşı duruşmada
veya daha önce bir itiraz yapılmamış olduğu takdirde dispeç tasdik olunur.
İtiraz yapılmışsa ilgililer dinlenir. İtirazın yerinde olduğu görülür,
veya başka surette bir anlaşmaya varılırsa dispeç buna göre düzeltilerek
tasdik olunur.”
Diğer bazı çekişmesiz yargı işleri için, duruşma yapılmayacağı ve dosya
(evrak) üzerinden karar verileceği açıkça belirtilmiştir ; misaller :
“TMK m.138,I: Evleneceklerden her biri evlendirme memurunun ret
kararına karşı mahkemeye başvurabilir. İtiraz, evrak üzerinde incelenip
kesin karara bağlanır.”
“6762 sayılı TTK m.35,III (6102 sayılı yeni TTK m.33/3): Müddeti
içinde imtina sebepleri bildirildiği takdirde, sicilin bulunduğu yerde ticari
davalara bakmakla görevli Asliye Hukuk Mahkemesi evrak üzerinde
inceleme yaparak tescili gerekli olan bir hususun mevcut olduğu neticesine
varırsa tescilini sicil memuruna emreder,aksi takdirde memurun
talebini reddeder.”

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
217
“6762 sayılı TTK m.36,II (6102 sayılı yeni TTK m.34/2): İlgililer,
vukubulacak tescil veya tadil yahut terkin talepleri üzerine sicil memurluğunca
verilecek kararlara karşı, tebliğinden itibaren sekiz gün içinde
sicilin bulunduğu yerde ticari davalara bakmakla görevli Asliye Hukuk
Mahkemesine dilekçe ile itiraz edebilirler. - Bu itiraz mahkemece evrak
üzerinde incelenerek karara bağlanır. Şu kadar ki; sicil memurunun
kararı,üçüncü şahısların sicilde kayıtlı bulunan hususlara müteallik
menfaatlerini ihlal ettiği takdirde,itiraz edenle üçüncü şahıs da dinlenir.
Gelmezlerse evrak üzerine karar verilir”.
Bunun dışında, çekişmesiz yargı işlerinde, sulh hukuk mahkemesi,
kural olarak, ilgilileri duruşmaya davet etme den, dosya üzerinden karar
verir (HMK m.385/1, m.320/1).
Özellikle çekişme yokluğu ölçütüne göre çekişmesiz yargıya giren işlerde,
karşı taraf (ilgili) bulunmadığından, duruşma yapılmasına da gerek
yoktur.
Buna karşılık, çekişme yokluğu ölçütünden başka ölçütlere göre çekişmesiz
yargıya giren işlerde, sulh hukuk mahkemesi, gerekli görürse
duruşma yapılmasına karar verebilir.
Hâkim, duruşmasız incelediği çekişmesiz yargı işlerinde de, (kural
olarak) ilgilileri dinlemeden (ilgililere beyanda bulunma imkânı vermeden)
karar veremez.
Çekişmesiz yargı işlerinde re’sen (kendiliğinden) araştırma ilkesi uygulanır
: Çekişmeli yargıda, taraflarca hazırlama ilkesi geçer lidir ; re’sen
(kendiliğinden) araştırma ilkesi istisnadır. – Buna karşılık, çekişmesiz
yargı işlerinde (aksine bir hüküm bulunmadıkça) re’sen (kendiliğinden)
araştırma ilkesi geçerlidir (HMK m.385/2) 26 .
26 - HMK m.385/2’de “yer alan düzenlemede, çekişmesiz yargı işlerinin büyük ölçüde kamu düzeniyle
ilişki içinde bulunması sebebiyle bu tür işlerde re’sen araştırma ilkesinin işlerlik kazanacağı hususu
hüküm altına alınmıştır” (HMK gerekçesi s.111) – “Çekişmeli yargı ile çekişmesiz yargı arasındaki en
belirgin farkı belirten ölçü “ihtilaf” çekişme yolu kıstasıdır. Çekişmeli yargıda, taraflarca ihzar prensibi
geçerli olduğu halde çekişmesiz yargıda re’sen araştırma prensibi egemendir. Takibi talebe bağlı
çekişmesiz yargı işlerinde re’sen araştırma prensibinin cari olması, bu gibi işlerde kural olarak mukabil
(zıt) alakalı bir kimsenin olmaması düşüncesine dayanır. Burada da taraflarca ihzar prensibi cari olsa
idi, o zaman çekişmesiz yargı hâkimi, talepte bulunan tarafların iddia ettiği vakıalar ve ileri sürdüğü
delillerle yetinmek zorunda kalırdı ki, bu durum gerçeğin ortaya çıkarılması ilkesiyle bağdaşmazdı. Diğer
taraftan kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda, hâkim belli vakıa ları kendiliğinden
araştırma yetkisine ve yükümlülüğüne sahip olduğu için davayı değiştirme yasağı bu uyuşmazlıklarda
uygulanmaz (HUMK 185/2)” (HGK 25.6.1997, 11/313-569 : Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü,
6.Baskı II. Cilt İstanbul 2001 s.1926 dipnot 200a civarı) ; Çekişmesiz yargıda re’sen (kendiliğinden)
araştırma ilkesinin uygulan masına misaller için bkz : Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı
II.Cilt (İstanbul 2001) s.1731 ve s.1926.

218 İstanbul Barosu Yayınları
İlâm kavramı (HMK m.301/2), yalnız çekişmeli yargıya ait bir terimdir.
Buna karşılık ilâm kavramı çekişmesiz yargıya yabancıdır. Çekişmesiz
yargıda, yalnız “karar” terimi kullanılmalıdır 27 .
Mirasçılık belgesi için, uygulamada kullanılan “veraset ilâmı” deyimi
yanlıştır. Bunun doğrusu, kanunda açıkça yazılı olduğu gibi, mirasçılık
belgesidir (bkz : HMK m.382/2-c/6).
İhtiyatî tedbirle ilgili hükümler (HMK m.389 vd), niteliğine uygun
düştüğü ölçüde, çekişmesiz yargı işlerinde de uygulanır (HMK m.389/2).
Çekişmesiz yargı işleri, adlî tatilde de görülür (HMK m.103/1-ğ).
Mahkemelerde görülmekte olan çekişmesiz yargı işlem lerinde UYAP’ın
kullanılmasına dair esaslar yönetmelikle düzenlenir (HMK m.445/5).
8. Kanun yolları
Çekişmesiz yargı işlerinde verilen kararlara karşı hukuki yararı bulunan
ilgililer, özel kanuni düzenlemeler saklı kalmak kaydıyla, kararın
öğrenilmesinden itibaren iki hafta içinde, HMK hükümleri dairesinde istinaf
yoluna başvurabilirler (HMK m.387).
İstinaf mahkemesinin çekişmesiz yargı işlerinde verdiği kararlar kesindir
; yani temyiz edilemez (HMK m.362/1-ç).
Fakat, 31.3.2011 tarih ve 6217 Sayılı Kanun’la, 6100 sayılı HMK’na
(geçici 2 nci maddeden sonra gelmek üzere) aşağıdaki geçici madde eklenmiştir
:
Geçici madde 3 – Bölge adliye (istinaf) mahkeme lerinin … göreve
başlama tarihine kadar, 1086 sayılı HUMK’nun temyize ilişkin yürürlükteki
hüküm leri nin uygulan masına devam olunur.
Buna göre, istinaf mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar,
(eskiden olduğu gibi), çekişmesiz yargı kararları ilgililer tarafından temyiz
edilebilecektir 28 .
27 - “Aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu belirtilmek suretiyle verilen mirasçılık belgesi klâsik
anlamda bir ilâm değildir. İlâm kavramı, yalnız çekişmeli yargıya ait bir terim olup, çekişmesiz yargıya
yabancıdır. Her zaman aksi, iddia ve ispat edilebilir. Yapılan işlemi tam bir dava olarak nitelemek de
yerinde olmaz. Nizasız kaza yolu ile alınan kararlar, hiçbir zaman maddi anlamda kesin karar niteliğini
taşımaz (Prof. B. Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt: 2, sahife: 2167 ve Nizasız Kaza, sahife 180
vd.)” (HGK 5.12.1990, 2/560-622 : Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı III.Cilt İstanbul
2001 s.3150 dipnot 586a civarı ve aşa.dipnot 29’daki 5.12.1990 tarihli HGK kararı.
28 - Bkz : Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı V.Cilt (İstanbul 2001) s.4571-4572.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
219
9. “Çekişmesiz yargı kararları maddî anlam da kesin hüküm (HMK
m.303) teşkil etmez” (HMK m.388)
Meselâ, mirasçılık belgesi verilmesi işi (MK m.598) bir çekişmesiz yargı
işidir (HMK m.382/1-c/6). Mirasçılık belgesinde mirasçı olarak gösterilmemiş
olan bir kişi, mirasçılık belgesinin iptali ve yeni mirasçılık
belgesi verilmesi için dava (HMK m.11/3) açarsa, çekişmesiz yargıda verilmiş
olan mirasçılık belgesi kararı, bu davada maddî anlamda kesin
hüküm teşkil etmez (MK m.598,III) ; yani, davanın görülmesine engel
teşkil etmez ; misal :
“Mirasçıların mirasçılık sıfatlarının belirtilmesi istemi ile hasımsız
olarak açacakları dava nedeniyle verilen mirasçılık belgesi kararı, bir
nizasız kaza (çekişmesiz yargı) kararı niteliğindedir. Bu hususta hukuk
öğretisi ve yargısal kararlarda tam bir görüş birliği vardır. Nizasız
kaza kararları, şekil bakımından kesinleşmiş olsalar bile maddi hukuk
açısından kesin hüküm teşkil etmezler. Bu nedenledir ki kanuni
bir gerçek olarak kabulleri mümkün değildir. Daha sonra bu kararların
gerçeğe aykırı ve yanlış olması durumunda kararı veren mahkemece
değiştirilebilecekleri gibi nihayet tespit edici nitelikte oldukları cihetle
nizalı kaza (çekişmeli yargı) mahkemelerini bağlayıcı güçleri de yoktur.
(Prof. Dr. İsmet Sungurbey, Medeni Hukuk Sorunları, 1984 5. cilt, s.
421-423). Aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu belirtilmek suretiyle
verilen hasımsız mirasçılık belgesi klasik anlamda bir ilâm da değildir.
İlâm kavramı yalnız çekişmeli yargıya ait bir terim olup, çekişmesiz
yargıya yabancıdır. Her zaman aksi iddia ve ispat edilebilir. Yapılan
işlemi tam bir dava olarak nitelemek de yerinde olmaz. Nizasız kaza
yoluyla alınan kararlar hiçbir zaman maddi anlamda kesin karar niteliğini
taşımaz (Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, cilt
2, s. 2167 ve Nizasız Kaza, s. 180 vd)” 29 .
Av. Şeref KISACIK- Hocam, biz de arkadaşların huzurunda sizlere
bugünün anısına İstanbul Barosunun değişen üç temel yasayla ilgili
kitap setini ve birer plaket takdim edeceğiz. Değerli arkadaşlar, ben Hocalarıma
gerçekten çok teşekkür ediyorum. Tekrar gelecek dönemlerde
birlikte olmak üzere diyorum.
29 - HGK 5.12.1990, 2/560-622 (Yargıtay Kararları Dergisi, 1991/2 s.167-168). Benzer başka bir misal
için bkz : 7.HD 8.4.2010, 857/2046 (Yargıtay Kararları Dergisi, 2011/4 s.617-618).

AVUKATLIK ÜCRET SÖZLEŞMESİ
11.06.2011, Orhan Adli Apaydın Konferans Salonu
Murat AYDIN (Hakim)
(Konuşmacı)
Av. Filiz SARAÇ (Oturum Başkanı)- Değerli meslektaşlarım, Staj Eğitim
Merkezi “Cumartesi Forumları”nın 5.si olan “Vekâlet Ücreti” konulu
forumumuza hoş geldiniz. Bazı konular avukatın hayatında mesleğini
yaparken en çok sorun yaşadığı konulardır. Bunlardan biri usul hukuku
konularıdır, bir tanesi de hem emeklerimizin karşılığı, hem de mahkeme
kararlarının sonucunda sıkça rastladığımız vekâlet ücreti konusudur.
Bu nedenle, vekâlet ücreti konusunun doğru anlaşılması, doğru yorumlanması
hak savunucusu olan biz avukatların kendi haklarını alabilmesinde
büyük önem arz ediyor.
Bugünkü konuğumuz Karşıyaka Sulh Ceza Hâkimi Sayın Hâkim Murat
Aydın. Murat Bey bu konu üzerine çalışmış, bir kitabı da var “Vekâlet
Ücreti”. Ama kendisi sadece vekâlet ücreti konusunda değil, arama ve el
koyma, kamu davasının açılması, iddianame, Anayasa, Türk Ceza Kanunu,
CMK gibi pek çok konu üzerinde de yazan, çizen ve dersler veren
aydın kimliği olan bir hukukçudur. Kendisinden bugün vekâlet ücreti
konusunda bizleri aydınlatmasını istedik, kırmadı bizi, geldi. Sorularımızı
yazılı olarak alacağız. Eğer yazılı sorulara yanıt verdikten sonra süre
kalırsa sözlü sorulara da geçeceğiz. Saat 15.00 gibi bir ara vereceğiz, o
nedenle görevli arkadaşımıza yazılı soruları iletirsek o arada bunu tasnif
etmek ve daha kısa sürede cevaplama olanağımız olacaktır.
Tekrar katıldığınız için teşekkür ediyorum ve sözü Sayın Hâkim Murat
Aydın’a bırakıyorum.
Murat AYDIN- Efendim, teşekkür ederim. İstanbul Barosu’nun Staj
Eğitim Merkezine sizlerle bir arada olma fırsatı verdiği için ayrıca teşekkür
ederim. Bu salonda üçüncü kez konuşma fırsatı buldum, bugün de
sizlerle yargı kararları dışında avukatlık sözleşmesinden kaynaklanan
uyuşmazlıklarla ilgili bir genel değerlendirme yapacağız. Tabii konu çok
ayrıntılı değerlendirilmeye ihtiyaç duyan bir konu, ben olabildiğince bir
genel ufuk turu yapıp, en çok sorunlu konularda ayrıntıya girmeye çalışacağım.
Daha çok sizin sorularınızla kalan ayrıntılara yönelmek istiyorum.
Bu konuda sizin beklentileriniz ya da sorunlarımız üzerinde de
durmaya çalışacağım.

222 İstanbul Barosu Yayınları
Avukatlık ücreti, avukatlık sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklar diye
söyleyince tabii her gittiğim yerde aynı şey oluyor, burada da aynı şey
oldu. “Siz bir hâkimsiniz, üstelik ceza hukukuyla ilgileniyorsunuz, avukatlık
ücretiyle ne işiniz olur, niye avukatlık ücreti için bu kadar çaba
yapıyorsunuz” diye soruluyor. Ben de “hâkimlerin ücreti konusunda da
avukatlar çalışır umarım” diye bir karşı cevap veriyorum. Tabii şunun
için: Ben olaya her gittiğim yerde anlattığım gibi burada da öyle başlamak
istiyorum. Avukatlık ücretinin ben doğrudan doğruya yargı bağımsızlığıyla
ilgili olduğunu düşünüyorum, bu anlamda beni de ilgilendiriyor.
Çünkü dünyanın her yerinde bir hüküm veren bir makam vardır,
taraflar arasında mutlaka uyuşmazlık vardır ve bu uyuşmazlığı gideren
bir hüküm makamı her zaman vardır. İşte bu bir hâkimdir, bir din adamıdır,
bir hükümrandır neyse, her topluluğun kendine göre bir hüküm
vericisi vardır.
Hukuk devletinin yargı sistemini diğer yargı sistemlerinden ayıran
temel faktör, temel belirleyici, bağımsız ve güçlü bir savunmanın varlığıdır.
Bağımsız ve güçlü savunma varsa hukuk devletinin yargısı için
en azından asgari koşullar oluşmaya başlamış demektir. Bağımsız ve
güçlü bir savunmanın olmadığı yerde diğer bütün koşulların gerçekleştirdiğinizi
varsaysanız bile, hukuk devletini gerçekleştiremeyeceksiniz,
gerçek bağımsız ve tarafsız adil bir yargılamadan bahsetmek mümkün
olmayacaktır. Bu anlamda bağımsız ve güçlü bir savunmanın oluşmasının
temel dayanağı da savunma mesleğini yapan kişilerin kendi özlük
haklarını layıkıyla alabilmeleridir. Bu özlük hakları hem paradır, hem
disiplindir, hem meslek ilkeleri açısındandır, hepsini bir bütün olarak
özlük haklarından bahsediyorum. Yani meslek ilkeleri yerleşmiş, meslek
onuru ve saygınlığı yüksek, gelir durumu, sosyal toplum içerisinde
belli bir seviyeye gelmiş, hak ettiği ücreti hak ettiği kadar ve zamanında
alabilmiş bir savunma mesleği güçlü olacaktır. Güçlü olan bir savunma
mesleğinin söz söyleme, itiraz etme, karşı durma ve hukuksuzluklara
karşı tavır alma refleksleri de güçlenecektir. Bu anlamda avukatlık ücreti
çok değerlidir, sorun sadece bir para meselesi değildir bu nedenle.
Avukatlık mesleğinin tekel hakkı kapsamında yapılan bir meslek olduğunu
biliyoruz. Yani avukatlık mesleğinin iş alanının bir tekel alanı
olduğunu, bu iş alanına girebilmek için mutlaka avukat olmak gerektiğini
görüyoruz, ama burada bir kötüye gidiş var. Bunu da konunun
yeri gelmişken başlangıç itibariyle söylemek istiyorum; avukatlık mesleği
giderek bu alanını kaybetmekte, çünkü avukatlar öncelikle bu alanı
terk etmekte maalesef. Bugün de aramızda konuştuk, hep söylüyorum

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
223
mesela, vergi ve sosyal güvenlik hukuku alanını avukatlar terk etmiş
durumda, mali müşavirler yapıyor bu işi artık. Göreceğiz çok yakın gelecekte,
yani birkaç yıl içerisinde mali müşavirlerin doğrudan avukat
gibi vekâleten vergi davalarını üstlendiğini göreceğiz. Bu konuşuluyor ve
bunun hazırlığı yapılıyor, yani bu mutfakta pişiyor şu an, çünkü avukatlar
bu işte yok. Çok az avukat bu işi takip ediyor ve onların da çok
önemli bir kısmının geçmişte kendisi mali müşavir ya da muhasebeciyken
hukuk fakültesini bitirip de sonra avukatlık yapanlardan oluştuğunu
görüyoruz. Bu durum, yani tekel hakkının kırılmasının şöyle
bir sorunu var: Hukukla ilgili sorunların çözümlenmesini belirli meslek
ilkelerine bağlı ve baro denetimi altındaki bir meslek grubundan, avukatlardan
alıp, başka meslek gruplarına açtığınız zaman oradaki hizmet
kalitesini denetleyemez hale gelirsiniz ve bunun yararlı olup olmadığını
göremezsiniz. Sonunda insanlar hak kaybına uğradıkları zaman haklarının
kaybolmasına neden olan kişiyi suçlamanın ötesine çıkar artık
bu, sistemi sorgulamaya, adalet inancının sarsılmasına, mahkemelerin
sorgulanmasına doğru evrilir.
Yine bir tekel hakkıyla ilgili gelişmekte olan başka kötü bir uygulama
için sizlerin çekmek istiyorum, o da Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince
atanan müdafilerin durumu. Bugün müdafilerle ilgili mesele maalesef
pek çok baro için sadece ücretlerinin miktarı veya zamanında ödenip
ödenmemesi üzerinden tartışılıyor. Bakın, şu an 2, 3 ya da 4 yıldır Adalet
Bakanlığı tarafından CMK uyarınca atanan avukatların baro tarafından
atanması yerine hazine avukatlığına benzer bir şekilde bir grup
avukat tarafından sürdürülmesi tartışılıyor. Bu bağımsız savunmayı yok
etmek anlamına gelir, yani sana avukat mı lazım, onu da biz veririz anlayışının
ürünü olarak şöyle bir mantık, çok da basit bir mantığı var: İstanbul
Barosunda CMK’dan görev alan herhalde 3 000-4 000 kişi vardır,
3 000-4 000 avukatla uğraşıp, baroyla boğuşacağımıza -onlar da zaten
bizi istemiyorlar, paramızı da beğenmiyorlar, onu da zamanında ödemiyoruz-
örneğin, İstanbul için 100 tane avukat istihdam ederiz, çok da
ucuza gelir, şimdiki maliyetin 1/10’ine gelir. Bunun analizlerini yaptılar,
biliyorum, rakamları bile belli bunun, üstelik avukat duruşmaya geldigelmedi
derdi olmaz, hâkimler de bunu duyunca çok hoşlarına gidiyor.
Evet, ne güzel işte, zaten adliyenin içerisinde bürosu olacak, alo deyince
gelecek, avukat mı lazım, buyurun falan çıkacak oraya, bu konuşuluyor.
Bunu halledememelerinin tek sebebi şu: Bizim kamu yönetim anlayışımız
biliyorsunuz herkesi bir yere bağlamak üzerine kuruldu. Üzüm
salkımı gibi bir hiyerarşinin içine koyarlar hep, o yüzden bir kimseye

224 İstanbul Barosu Yayınları
hâkim bağımsızdır dendiğinde, o kişi bağlı değil misiniz diye şaşkınlıkla
sorar. Bu şekilde atanacak avukatı kime bağlayacaklarını halledemiyorlar.
Mahkemeye bağlayamıyorlar, çünkü mahkeme hüküm verecek, savcıya
bağlayamıyorlar, savcı iddia makamı ve Adalet Bakanlığının taşra
teşkilatı fonksiyonunu da üstlenmiş durumda, Adalet Bakanlığına da
bağlayamıyorlar. Bunu bağlayabilecekleri bir yer bulurlarsa emin olun
bu gerçekleşecek ve buna karşı çıkmak gerekir. Çünkü bağımsız savunmaya
yönelik en temel müdahalelerden biri de devletin, yani devlet adına,
kamu adına yapılan müdahaledir. Kamu adına ceza iddia faaliyeti
yapılan yargılamada savunmayı devletin temsil etmesi ile hüküm makamında
da Anayasa gereğince idari yönden Adalet Bakanlığı’na bağlı bir
hâkimin bulunması yargılamanın adilliği konusunda en azından görünüşte
ciddi sorun olduğunun kanıtıdır.
Avukatlık sözleşmesine başlamak gerekirse, sözleşmenin taraflarından
biri avukat olacak, diğer taraf da bir iş sahibi olacak, ama avukat
olarak karşımıza çıkan bu meslek mensubu farklı statülerle karşımıza
çıkıyor. En yaygını tabii hepimizin bildiği serbest çalışan avukatlar, ayrıca
bir avukat yanında çalışan avukatlar da bulunmakta. Bu çok acıklı
bir konu maalesef, bir avukat yanında çalışan avukat meselesi o kadar
üzüldüğüm bir konu ki, bilmiyorum İstanbul’da nasıl, ama ben İzmir’de
600-700 liraya bir avukatın yanında çalışan avukat olduğunu biliyorum.
Bir avukat bir avukata bunu yapıyorsa zaten söyleyecek hiçbir şey bulamıyorum,
sorduğum zaman bu ücreti veren avukata -tanıdığım var
içinde- “bizim büronun kapasitesi bu kadar” diyor. Sizin büronuzun kapasitesi
ikinci bir avukata 600 lira maaş verecek kadar azsa sizin ikinci
bir avukata ihtiyacınız yok demektir. Bu emek sömürüsü her yerde
yaygın, ama bu kadar önemli bir alanda bir avukatın bir avukata bunu
yapması acı bir durum. Tabii ben bir hâkim olarak her ay belli bir maaşı
olan, bir yerde tuzu kuru bir adam olarak bunu çok anlayamıyor da
olabilirim, ama bana acı geliyor açıkçası. Bir avukat yanında çalışan
avukatın meselesinin iyi de irdelenmesi gerekir. Şurada bir afiş gördüm,
çok hoşuma gitti: Bir avukat en az 2000 lira maaşla çalışmalı” diye, tabii
ben rakamı tartışmıyorum, rakamı 2 olur, 5 olur, mesleğine yaraşır bir
ücret verilmelidir.
Bir de iş sahibinin yanında ücretli olarak bağımlı çalışan avukatlar
var, ben bir yerde işçi avukat dedim buna, bir meslektaşımız buna itiraz
etti: “Avukat işçi olmaz” dedi. Ben iş hukuku prensipleri bakımından
bunu söylemiştim, çünkü bir avukatın yanında bağımlı olarak çalışan
avukatla müvekkili, yani patronu arasındaki ücret uyuşmazlığı artık

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
225
avukatlık kanunundaki sözleşme hükümlerine tabi değildir. Bu konuda,
özellikle iş akdinin feshinde mahkemelerde karşı taraf vekâlet ücretlerinin
kime ait olacağıyla ilgili bir tartışma konusu yapılıyor, bu durumda
yapılacak şey iş hukuku ilkeleridir, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı,
ücret alacağı, iş sözleşmesi ve aralarındaki sözleşmenin hükümleri devreye
girecek ve bu dava iş mahkemesinde görülecektir. Davaya Asliye
Hukuk Mahkemesi değil, İş Mahkemesi bakacaktır. Çünkü iş hukuku
prensipleriyle kurulmuş bir ilişki vardır.
Bir avukat işçi avukat mıdır, yoksa belirli işlerini yapan birazdan
konuşacağım müşavir avukat mıdır ayrımında Yargıtay avukatın vergi
kimlik numarası mı yoksa sosyal güvenlik numarası olduğunu dikkate
alıyor. En çok kullandığı şey bu, bunu doğrudan kullandığını söylemiyor
aslında, buna doğrudan bağlanmadığını söylüyor, ama bunu çok önemli
bir veri olarak kabul ediyor. Diyor ki: “Bir avukat bir işyerine sosyal
güvenlik numarasıyla bağlanmış, işe giriş bildirgesi verilmişse, o artık bağımlı
avukattır” Ayrıca arada dava alıp almamasına çok bakmıyor veya
bir avukat serbest meslek olarak vergi kaydı var, ama tek müvekkili o olmuş,
başka da hiçbir iş almasa bile neredeyse bunu da müşavir avukat
olarak değerlendirme eğiliminde görülüyor. Aksi kararlarını görmedim,
mutlaka tek tük vardır, ama genelde vergi numarası ve sosyal güvenlik
numarası üzerinden değerlendirme yapıyor.
Müşavir avukatlık çok yaygınlaşmaya başladı. Benim çok sevdiğim
bir laf değil, ama anlaşılır olması açısından bu şekilde kullanıyorum. Telekom
avukatı, Turkcell avukatı, banka avukatı dedikleri şey, yani avukatın
serbest meslek mensubu olarak çalışmaya devam etmesinin yanı
sıra belirli bir iş sahibinin bir döneme ait bütün işlerini veya bir dönemin
bir grup bütün işlerini üstlendiği sözleşmeler. Avukatlık Kanunu 12/1-c
maddesinde bu şekilde avukatlık faaliyeti -yani müşavirlik hizmeti- avukatlık
mesleğiyle bağdaşabilen işlerden sayılmıştır, ama sorun şurada:
Bu durumda uyuşmazlık çıktığında Avukatlık Kanunu gereğince ücret
belirlenmiyor, sözleşme hükümlerine göre ücret belirleniyor ve kötü sözleşmeler
yapılıyor, yani kölelik sözleşmeleri yapılıyor. Müvekkilinden hiç
ücret almayıp, karşı taraf vekâlet ücretinin 1/4’ini alacağına dair sözleşme
gördüm ben, piyasa koşullarını bilmeden konuşuyorum ben elbette,
ama böyle başlayan bir ilişkinin sonu mutlu ve saadet dolu günler olmuyor,
mutlaka bu iş krizle bitiyor.
Bir avukat meslektaşımız aradı beni: “Hâkim Bey, şu an müvekkilim
olan bankanın görevlileri kapımda, büromu denetlemeye gelmişler, denet-

226 İstanbul Barosu Yayınları
lemek istiyorlar” diyor. Bürosunda arama yapmak istiyor avukatın, bir
avukatın suç işlediği iddiasıyla bile bürosunun aranması bin tane kurala
tabi, ama müvekkili bürosunu denetlemeye gelmiş. Diyor ki: “Size 5
000 tane icra takibi verdim, 3 gün içerisinde bu icra takiplerinin hepsine
ilişkin ayrıntılı döküm ve rapor sunacaksınız” “Yetiştirmem mümkün değil”
diyor. “Sözleşmede ne yazdınız” dedim. Sözleşmede şöyle: “İş sahibi
istediği zaman bütün işlerle ilgili ayrıntılı bilgi isteyebilir, vermezse bu
fesih nedenidir” Bu matbu sözleşmeyi avukat imzalamış ve bu tür işleri
almak da çok zormuş. Arkadaşlarım anlatıyor, avukatlar bu tür işlerin
kendilerine verilmesi için özel tanıdıklar buluyorlar, siyasi bağlantılar
buluyorlar. Peki, para kazanılıyor mu gerçekten bu işte “Birkaç büro”
dediler, diğerleri bütün eziyetini ve stresini çekiyormuş. Bu işi 2-3 yıldan
daha fazla sürdüren yok, ciddi bir para kazanılıyor, tabii kişisel
tercihleridir, ona bir şey demem, ama meslek saygınlığının gerektirdiği
şekilde bir sözleşme yapmaya çaba sarf etmek gerekir. Hiçbir müvekkil
kuvveti bir avukatın bürosuna belli belirsiz bir saatte gelip avukata “çıkar
bakalım dosyalarını, senin dosyalarını denetleyeceğim” diyememeli,
yani hiçbir müvekkil bu gücü kendinde görememeli. Elbette avukat hesap
verir, elbette avukat aydınlatır müvekkilini, elbette zaman zaman
bilgi verir, bunlar avukatın sorumluluğudur, bunda hiçbir sorun yok.
Ama sözleşmede hüküm var diye bu şekilde bir denetleme yapılamamalı.
Onun için söylüyorum, müşavir avukatlık sözleşmesi taraflar arasındaki
uyuşmazlıkta en önemli belge, uyuşmazlıklar hep o belgedeki bilgilere
göre belirleniyor.
Avukatlık Kanunu yine diyor: “Ücret serbestçe kararlaştırılır”, ancak
bu konuda sınırlamalar var. İstanbul’da nasıl, ama herhalde oluyordur
yine, Kamulaştırma Kanunundaki sınırlamaya çok dikkatinizi çekmek
istiyorum. Bu konuda ceza alan avukat meslektaşlarımız da oldu. Kamulaştırma
Kanununda dava giderlerinin avukata ait olacağına ilişkin
veya kamulaştırma bedelinin bir kısmının avukata ait olacağına dair
sözleşme yapmak suç olarak tanımlanmıştır. Bakın, buradaki sorun
sözleşmenin geçersizliği değil, zaten sözleşme geçersiz de, çünkü konusu
suç teşkil eden bir sözleşme geçerli olamaz. Böyle bir sözleşmeyi yapmak
bir yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezası ve adli para cezasını gerektiriyor.
Bu bir yılla ila beş yıl arası hapis cezası demektir. C bendine göre,
yani giderleri üstlenmek de 2 yıldan 6 yıla kadar hapis cezası ve adli para
cezasını gerektirmektedir. Bu şöyle pratiği dönüyor bunun: Kamulaştırma
davası var, şimdi artık bedel tespiti davası şeklinde olan davalar,
bu tabii idare hukukundaki davaları da kapsar, çünkü Kamulaştırma

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
227
Kanunundan geçen bir şey bu, sadece bedel artırım davalarından bahsetmiyor
bu düzenleme. Avukata iş geliyor, avukat diyor ki: “Tamam, ben
dava giderlerini üstlenirim veya sonunda tahsil ettiğimiz paranın yüzde
10’u bana ait olacaktır” Ücret ödenmiyor, avukat hukuk mahkemesine
ücrete ilişkin alacak davası açıyor ve o davada bu sözleşmeyi delil olarak
sunuyor. Tabii karşı taraf bunun üzerine atlıyor hemen şahin gibi, kendisinin
delil olarak sunduğu bu sözleşmeyi savcılığa gönderiyor. Savcılık
ceza davası açıyor, yapacak hiçbir şey yok, sözleşme çok açık, kanun
çok açık, kanuna aykırı konusu suç teşkil eden sözleşme yapmıştır. Zaten
ücret gitmiştir, üstelik avukat ceza davasıyla boğuşmak durumunda
kalıyor. O yüzden Kamulaştırma Kanunundaki sınırlamaya özel olarak
dikkatinizi çekmek istiyorum.
Bana sıklıkla sorulan soru şu olur genelde: Hangi durumlarda sözleşme
geçersiz olur Yani ne olursa avukatlık sözleşmeleri geçersiz olur
En sık sözleşme geçersizlik türü şu değerli meslektaşlarım: Tahsil edilen
paranın yüzde 10’u avukata ait olacaktır. Davanın kazanılan bölümünün
değerinin yüzde 10’u avukata ait olacaktır. 10 daire kazanıldığında
bunun değerinin yüzde 1 dairenin değeri avukata ait olacaktır. Bu
kelimeleri özellikle kullanıyorum; 10 dairenin 1’i avukata ait olacaktır
demek zaten geçersizdir, çünkü dava sonucuna katılma yasağı, hâsılı
davaya iştirak yasağı denilen yasak gereği avukatın işin sonucunda elde
edilecek yararla kendi yararını birleştirmesi, yani kendi kaderini davanın
kaderine bağlaması bir kere avukatlığın bütün ilkelerini ihlal edicidir.
Dava sonucuna katılma yasağı olmasaydı bile bunun kabul edilebilir
bir yanı olmadığını söylerdik. Değerin şu kadarının avukata ait
olacağına, paranın şu kadarının avukata ait olacağına dair sözleşmeler
aslında geçerlidir. Az önce verdiğim örneklerin geçersiz olmasının sebebi
şudur: Davanın kazanılan kısmının yüzde 10’u avukata ait olacaktır
şeklinde bir sözleşme yapıldığında davanın tamamı kaybedilirse avukat
ücret almayacak demektir. Davanın tümü kaybedildiğinde avukat ücret
almayacaksa, avukat kazanmaya göre değişen, Başarıya göre değişen bir
sözleşme değil, Başarıya bağlı bir sözleşme yapmış demektir ve Yargıtay
bunu haklı olarak geçersiz kabul etmektedir. Elbette Avukatlık Kanunu
gereğince avukat ücretsiz dava alabilir, ancak bunu baroya bildirecektir.
Ama avukat kazanırsam şu kadar ücret alırım, kazanmazsam hiç ücret
almam şeklindeki bir sözleşmeyi yapamayacaktır. Bu nedenle böyle bir
iptalle karşılaşmamak için yapılacak en iyi şey -benim önerim hep o
oluyor- kazanılan kısmı ne derseniz deyin, onu dedikten sonra davanın
tümüyle reddi halinde ya da hiç para tahsil edilememesi halinde 1 000

228 İstanbul Barosu Yayınları
lira ücret alacaktır şeklinde maktu bir rakam koymak, 500 lira, 1 000
lira, mümkünse de bunu davanın görüleceği mahkemenin asgari maktu
miktarına da yakın koyarsanız, hani o anlamda da bir tartışma konusu
olmayacaktır.
Buna bağlı olarak çokça karşılaştığımız bir sorun da şu; diyelim ki,
maddi tazminat davası görülecek, destekten yoksun kalma davası görülecek.
Sözleşme şöyle: dava sonucunda tahsil edilen paranın yüzde
10’u avukata ait olacaktır. Şimdi bu sözleşme zaten az önce söylediğim
nedenlerle geçersiz, daha kötüsü avukat bu durumda hem davayı, hem
icra takibini üstlenmiş demektir. Çünkü tahsilatı da üstlendiniz, tahsil
edilen paradan bahsediyorsanız icra için ikinci bir ücret istemek mümkün
olmayacaktır. Bu işi bir bütün olarak, bir paket, hani var ya bu her
şey dahil “all includes” dedikleri bir hizmet olarak gördüğünüzü gösterir.
Bu iki açıdan önemli; öncelikle icra için ayrıca ücret alamama tehlikesiyle
karşı karşıya kalırsınız, karşı taraf vekâlet ücretinden bahsetmiyorum
tabii, müvekkilden alınan avukatlık ücretinden bahsediyorum, ikincisi
de avukat dava bitti, artık benim işim bitti, ücretimi ver diyemeyecektir.
Çünkü daha erken bir vade koymamışsa avukatlık ücreti işin bitiminde
muaccel olur. Buna tekrar değineceğim.
Avukatla müvekkil arasındaki sözleşme hiç yoksa, maalesef çoğunlukla
olmuyor, yine dediğim gibi bir hâkim olarak bunu anlayamıyorum,
164. madde avukatla müvekkil arasında ücret sözleşmesi bulunmadığında
veya var olan ücret sözleşmesi geçersiz olduğunda ücretin
nasıl belirleneceğine ilişkin hüküm sevk etmiş. Çok kötü bir madde bir
kere, onu söylemek istiyorum, Türkçe olarak kötü bir madde. Avukatlık
hukuku prensipleri bakımından kötü bir madde, olabildiğince maddeyi
anlatmaya çalışacağım. Şöyle diyor bakın: “Avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış
olduğu veya taraflar arasında yazılı sözleşmenin bulunmadığı”
şeklinde başlamış. Tamam, güzel, ama yazılı sözleşme diyor, oysa
Avukatlık Kanunu’nun 163. maddesi uyarınca yazılı sözleşme artık bir
geçerlilik şartı olmaktan çıkmıştır. Sözlü bir sözleşme varsa ve tarafları
bunu ispat edebiliyorsa bu sözleşme geçerlidir. Burada yazılı lafı hâlâ
kalmış. Tamam, haydi bunu bir redaksiyon hatası kabul edelim. 163’le
birbirine uymadı diyelim ki, onu da demek zor, çünkü bu maddedeki değişiklik
163’ün değişikliğinden sonra yapılmıştır, ama şurası çok ilginç:
“ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı”, daha ilginci geliyor, “tartışmalı
olduğu”, zaten her ücret uyuşmazlığında ücret tartışmalıdır. Taraflar
tartışıyor ki, dava konusu yapılmıştır. Bu madde çok kaba bir yorumla
siz mademki bu sözleşmeleri iyi anlamlandırma konusunda tartışıyorsu-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
229
nuz, o halde sözleşme geçersizdir. Böyle demediğini umuyoruz, neyse ki
bunu Yargıtay da böyle anlamıyor, ama öyle yazmışlar, yani yazan için
söylüyorum, öyle diyor, tartışmalı oldu diyor, aynen okuyorum: “Veya
ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün” Bu da bir tuhaf, ücret sözleşmesinin
ücrete ilişkin hükmünün, avukatlık sözleşmesinin ücrete
ilişkin hükmünün şeklinde olmalıydı. Çünkü ağız alışkanlığıyla ben de
bazen yanılgıya düşüyorum, burada konuştuğumuz şey ücret sözleşmesi
değildir, aslında avukatlık sözleşmesinden bahsediyoruz. Ücret bahsi
avukatlık sözleşmesinin bir maddesidir, bir şartıdır.
Kanun “Bu durumda dava değeri parayla ölçülebilen dava ve işlerde
asgari ücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla davanın kazanılan
bölümü için” şeklinde bir ifade kullanmış, bu durumda avukat davanın
tümünü kaybederse hiç ücret almayacak. Öyle ya, avukatlık dediğiniz
şey birinin davasını kazandırmak üzerine kurulmuştur, avukatlık haksız
da olsa müvekkilini haklı çıkarabilme maharetidir, denilebilir mi
böyle bir şey Yani kaybedilen şeyi, yani dava kaybedildiğinde avukat
değildir kaybeden, hak tecelli etmiştir. Demek ki o kişinin hakkı yokmuş
ki, kaybetmiş. Madde “Yüzde 10’la 20 arasında bir ücret belirlenir” diye
devam ediyor. Burada konusu parayla ölçülebilen davalardan bahsediyor,
bu durumda konusu parayla ölçülemeyen davalar ne olacak Adalet
sistemimizin çok büyük bir kesimidir bu, bütün ceza davaları, düzeltme
davaları, tapu, nüfus, boşanma davaları, çekişmesiz yargıya giren davaların
tamamı konusu parayla ölçülemeyen davalar bunlar, bunlarda ne
olacak Maktu ücret alınacak.
İşin en acı kısmı ortaklığın giderilmesi davalarıdır. Çünkü meslektaşlarımız
maalesef ortaklığın giderilmesi davalarının konusu parayla
ölçülebilen bir davalardan olduğunu sanıyorlar ve nasılsa sözleşme
de yapmıyoruz, nasılsa sonunda müvekkil bize problem çıkarırsa 164’e
göre yüzde 10-20 arasında bir ücret alırız. Neyin Paylaştırılan malın
değerinin yüzde 10’u. Hayır, çünkü ortaklığın giderilmesi davaları konusu
parayla ölçülebilen bir dava değildir, çünkü davanın konusu olan
şey ortaklığı giderilen malın mülkiyeti değildir. Müvekkiliniz o davadaki
mülkiyetini tartışmıyoruz. Ne kadar hissesi olduğunu tartışmıyoruz,
başkalarının hissedar olup olmadığını tartışmıyoruz. Mal olan şeyin aynen
taksim ya da paraya çevrilerek hissedarların bölüşmesini tartışıyoruz.
Yani müvekkilinizin elindeki mal varlığı değerinde bir artış ya da
azalma olmayacak, sadece nitelik değiştirecek. Müşterek tapu müstakil
tapu haline gelince piyasada bir değer artışı olabilir, o başka bir mevzudur,
piyasanın yarattığı değerdir. Mesela, İstanbul’dan bir meslektaşımız

230 İstanbul Barosu Yayınları
geçen yıl aradı, buna benzer bir konuyla ilgili, kendi söylediğine göre 1
000 000 000’a yakın bir ücret bekledikleri bir işten ben ona “750 lira
alacaksınız” dedim. Çok üzüldü ve daha doğrusu ben bunu söylemeye
üzüldüm, karşımdaki kişiye küfür ediyormuşum gibi geldi, yıllarca takip
etmiş, 8-10 yılı bulan bir takip yapmış ve sonunda “750 lira alacaksınız”
dedim. Hatta 750’yi bile aslında abartılı söyledim, çünkü işin başladığı
tarihteki tarifeye göre asgari ücret alacak. O zamanki tarife herhalde 750
değil, daha azdı, bir de o var. O yüzden işin niteliğini doğru tespit etmek
de çok önemli bir sorun olarak karşımıza çıkıyor.
Burada Avukatlık Kanununun görüşme tutanağını düzenleyen maddeye
dikkatinizi çekmek istiyorum. Özellikle mesleğe yeni başlayan arkadaşlarıma,
stajyer arkadaşlarıma bu maddeye önem vermelerini rica
ediyorum. Madde 53: “Avukat iş için yaptığı görüşmelerden gerekli saydıklarını
bir tutanakla tespit eder, tutanağın altı görüşmede bulunanlar
tarafından imzalanır” Bu çok değerli bir maddedir ve hemen hemen
hiç uygulanmaz. Zaten bizde bir madde çok değerliyse uygulanmaz.
Bu, kereviz yararlıdır, kimse yiyemez gibi bir şeydir. Bu tıpkı noterlerin
yaptığı gibi, işte bugün 11 Haziran 2011 günü saat 16.00’da büromda
otururken içeriye giren bay bilmem kim hekimlerin anamnez yapması
gibi öyküsünü anlattı. Kendisine buna karşı başvurulabilecek hukuki
yolların riskleriyle birlikte neler olduğu anlatıldı. Kendisi şu yolu tercih
etti, bununla ilgili olarak şu ücretle anlaştık, giderleri şöyle ödeyecek,
ücreti şöyle ödeyecek, vekâleti yarın getirecek, belgeleri öbür gün getirecek
neyse, ne konuşulmuşsa görüşme tutanağına yazılır. Bildiğiniz
tutanak, duruşma tutanağı değil tabii, her şeyi yazmak gerekli değil,
önemli hususları yazmak yeterli. Bunun altını imzaladığınız zaman bu
bir kere bir avukatlık sözleşmesidir ve içinde ücret şartını da taşır. Hani
müvekkile ücret sözleşmesi imzalatamıyoruz diyoruz ya, bir kere bu görüşme
tutanağını yaptığımız zaman ücret sözleşmesini yapmış oluyoruz.
Ancak avukatlık sözleşmesinin avukat bakımından en önemli maddesi
ücret maddesi değildir. En çok canımız ondan yandığı için en çok sanki
o önemliymiş gibi geliyor, ama en önemli maddesi hangi işi üstlendiğinizi
anlatan maddedir.
Örneğin bir davayı üstlendiniz, bu davanın sonunda ya da bu dava sırasında
veraset ilamı almak gerekirse onu da üstlendiniz mi İcra takibi
üstlendiniz, itirazın iptali davası açmak gerektiğinde, şikâyet gerektiğinde
bunları da üstlendiniz mi Yargıtay aşamasını üstlendiniz mi İstinaf
çıkıyor, istinafa da siz mi bakacaksınız Dava bittiği zaman bir alacak
söz konusu olursa bunu icraya siz mi vereceksiniz Bu arada başka bir

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
231
şehirde o ön mesele çıkacaksa, örneğin İzmir’e siz mi gideceksiniz Bu
neden önemli Bir kere işinizin kapsamındaki şeyleri yapmazsanız zaten
ücret alamayacaksınız demektir, çünkü bu müvekkil bakımından haklı
azil sebebi olacaktır. Ama daha önemlisi şu; bugüne kadar müvekkillerin
avukatları ücretini ödemeyerek, onları azletmeleriyle çokça karşılaşıyorduk,
son dönemde de müvekkillerin avukatlara sözleşmeyi gereği gibi
ifa etmemelerinden dolayı açtığı tazminat davalarıyla da karşılaşmaya
başladık. Hekimlere de bu şekilde dava açılmaya başladı biliyorsunuz.
Yani, sen benim işimi üstlendin, bu işi iyi takip etmedin ve bunun sonucunda
ben davayı kaybettim. Ne kadar, ne işi üstlendiniz siz Belirsiz bir
iş… Eğer bir sözleşmenin bir tarafı hukuk mesleğinin gereklerini bilen ve
hizmetini kamu kuruluşu niteliğindeki meslek kuruluşu olan baronun
denetimi altında sunan avukat, diğer taraftaysa hukuki yardıma muhtaç
olduğu için bir avukat bulan müvekkilse, sözleşmenin yorumunda
daima avukat aleyhine yorum yapılır. Bu hâkimlerin ya da Yargıtayın
avukatları sevmemesinden, parasında gözü olmasından kaynaklanmaz,
öyle de olanlar vardır, fakat tıpkı kiracı-kiralayan ilişkisinde, tıpkı işçiişveren
ilişkisinde olduğu gibidir bu. Çünkü bir tarafta hukuk bilgisini
kamuya sunmuş bir avukattan, sözleşme yapmanın ne demek olduğunu
bilen bir kişiden, oraya yazdığı bir cümlenin ne anlama geldiğini en
iyi bilen kişiden bahsediyoruz. Örnek vermek istiyorum, bir dönem çok
oldu bu. Hatırlayanlar olacaktır, eskiden kamulaştırma bedel artırımı
davaları parçalı olarak açılamazdı, yani nispi dava açmazdınız. Fazlaya
ilişkin haklarınızı saklı tutarak 1 000 liralık dava açamazdınız, fazlaya
ilişkin haklarınızı da 30 gün içinde açmalıydınız, ama 30 günde bilirkişi
raporu gelmediğinden değer belli olmuyordu. O yüzden mecburen biraz
da yüksek açmaya razı olarak yüksek açılırdı. Tarlası kamulaştırılan
müvekkile avukat: “Senin tarla kaç para yapar” diye soruyor. O da diyor
ki: “100 000 000 lira yapar” “Bak, fazlasını sonra dava edemeyeceğiz,
gel bunu fazla açalım”, müvekkil de“Ama o zaman harç fazla olur, olmaz”
diyor. Harç fazla ödemek istemiyor, 100 000 000’lık dava açılıyor, bilirkişi
raporu geliyor ve tarla 130 000 000 çıkıyor. Sözleşmede bunu aydınlattığını,
bunu bildirdiğini, buna rağmen müvekkilin bu kadar dava
açıldığını ispat edemezse avukat o 30 000 lirayı öder, çünkü avukatın
ağırlaştırılmış özen borcu vardır. Türkiye’de maalesef başka hiçbir meslek
bu kadar ağır sorumluluk altında faaliyet yapmıyor ve bu kadar da
iptidai koşullarda yapmıyor.
Benim bir arkadaşım, çok yakın arkadaşım biliyorum, müvekkilime
tam 17 000 lira parayı elden ödedi ve şimdi müvekkili onu şikâyet et-

232 İstanbul Barosu Yayınları
mekle tehdit ediyor. Dedim ki: “Bunu nasıl yaparsın, 17 000 lira parayı
insan müvekkilinin nasıl eline verir” “Ama benim kaç yıllık müvekkilim, ne
yapayım” diyor. Bu kadar ağır bir sorumluluk altında bu işi yaparken
işin gereklerini tam ve dürüst bir şekilde ortaya koymak gerekir ve avukat
bu anlamda sözleşmesini çok iyi yapmalıdır.
Bazı meslektaşlar avukatlık sözleşmelerini gönderip maddeleri hakkında
bir takım sorular soruyorlar. Ben de maddelerin yorumunu yapıp,
hangi anlama geleceğini anlatmaya çalışıyorum. Ancak sözleşme maddelerinde
daha farklı bir hususu ifade etmek istediklerini belirtiyorlar.
O zaman onu o şekilde yazmaları gerektiğini söylüyorum, fazla edebi
olmak isterken anlamı da değiştirebiliyorlar. Bu bakımdan avukatlık
sözleşmesi ve görüşme tutanağındaki en değerli bölüm işin kapsamını
belirten, nasıl bir iş üstlenildiğini anlatan bölümdür ve bu bölümü iyi
ifade etmek gerekir. Ayrıca, bu bölümü yazarken müvekkilin muhtemel
riskler ile ilgili bilgilendirildiğini de belirtmek gerekir. Benim yanında
staj yaptığım İzmir Barosu Avukatlarından rahmetli Cengiz Dipçin dava
dilekçesinin kendisinde kalan suretini “dilekçeyi okudum, talimatlarım
doğrultusunda hazırlanmıştır” şeklinde bir ibare de koydurarak müvekkiline
de imzalatırdı. Bu aşı gibi bir koruyucudur, müvekkilinizle bir araya
geldiğinizde bu şekilde bir imza alın. Müvekkiliniz size işini getirmiş,
size güvenmiş ve siz de onun isteği şekilde yapmışsınız. Bu şekilde bir
belgeyi önüne koyduğunuzda imzalamıyorsa onunla avukatlık ilişkinizi
derhal sona erdirin. Çünkü o kişi size güvenmiyor demektir ve size her
an her şeyi yapabilecek bir kişi konumundadır. Yani müvekkil avukatın
kurdudur.
Biraz da buradan hareketle istifa ve azil üzerinde durmak istiyorum.
Hep ifade edildiği üzere avukatla müvekkil arasındaki ilişki temelde bir
güven ilişkisidir. Tabii bütün meslekler için bir şey söylemek zor, ama
bu kadar güven ilişkisi olan başka bir meslek olduğunu sanmıyorum,
hekimlikte bile bu kadar değildir. Çünkü müvekkil her şeyini anlatır
size, bir sürü şey paylaşır, neredeyse terapist olmak gerekir, bir de sizinle
anlaştığı zaman sizin bütün mesainizi satın aldığını düşünür. Gecegündüz
sizi arar. Bir arkadaşım söyledi, çok hoşuma gitmişti. Sözleşmeye
kendisini davasıyla ilgili arayabileceği ya da bilgi sorabileceği günleri
yazıyor: “Ancak şu günlerde ararsanız bilgi veririm” Sözleşmeye yazıyor
bunu, çünkü gece 11.00’de arıyor: “Biz arkadaşlarla konuşuyorduk, ne
oldu bizim dava diye bir avukata soralım dedik” diyor. Oturmuşlar içiyorlar
orada, sonra kapatınca yahu bu avukat da böyle bizim falan diyecek,
muhabbet sizin üstünüzden gidecek ondan sonra. Avukatlık mesleğinin

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
233
korunması gerekir, basit bir iş yapılmıyor, çok değerli bir iş yapılıyor
orada. Güven ilişkisi olduğuna göre de taraflar istedikleri zaman azil ya
da istifa ile bu ilişkiyi sona erdirebilirler. Bunun için herhangi bir neden
göstermeye de gerek oktur. Her ne sebeple olursa olsun taraflar bu işi
bırakabilirler. Bizi ilgilendiren kısmı haklılık ya da haksızlıktaki mesele,
işi bıraktıklarında ücretin ne olacağı meselesi, bırakmaları için bir şart
değildir bu, hatta Yargıtay avukatlık sözleşmesini sona erdirmeyi güçleştirici
şartların tümünü geçersiz kabul etmektedir. Mesela, erken fesih
olursa, erken istifa ederse, erken azlederse işte şu kadar cezai şart, bu
kadar cezai şart olacağına dair hükümlerin tamamı geçersizdir. Çünkü
taraflar erken ya da geç, haklı ya da haksız bu ilişkiyi istedikleri zaman
sona erdirebilirler, bu durumda ödemeleri gereken ya da vazgeçmeleri
gereken tek şey ücrettir. Bunun üstünde bir sorumluluk yüklenemez
kişilere.
Avukat istifa ettiğini ya da müvekkil avukatını azlettiğini karşı tarafa
bildirdiğinde -ki, bu tek taraflı, karşı yana varması gereken bir irade beyanıdır-
hüküm ifade eder ve bana göre bu aşamada ücret muaccel hale
gelir. Ancak Yargıtay bu beyanın varmasını yeterli kabul etmemekte, ayrıca
ücret konusunda da bir talebin gitmesi, istifa ediyorum, 1 000 lira
ücretimi şu tarihe kadar ödeyiniz ya da sizi azlediyorum, o halde benim
ücretimi ödeyiniz şeklinde bir ilave bildirimin yapılması gerektiğini veya
bu konuda dava ya da takip açılmasını muacceliyet bakımından gerekli
görüyor. Haklı sebeple istifa ya da azil halleri nelerdir Güven ilişkisini
sarsan her türlü şey, örneğin belge vermemek, yalan söylemek, ona
karşı suç işlemek, müvekkilin avukata hakaret etmesi, avukatın müvekkile
hakaret etmesi gibi hallerdir ve tarafların bu sebebi azil ya da istifa
mektuplarında ya da ihtarlarında bildirmelerine de gerek yoktur. Bunu
sonradan dava konusu yapıldığında bu konu bildirebilirler, bu iddia ya
da savunmanın genişletilmesi anlamına da gelmez. Gördüğüm lüzum
üzerine avukatlığınızdan istifa ediyorum, ücretimi ödeyin diye bir talep
olduğunda ve karşı taraftan ödemiyorum şeklinde bir cevap geldiğinde
ve ücret davası açıldığında o gördüğü lüzumun ne olduğunu anlatmak o
zaman mümkündür.
Örneğin bir tazminat davasına “İşimi işi takip etmediğiniz için sizi azlediyorum”
şeklindeki bir beyanın hakaret olup olmayacağına meselesi
konu olmuş. Avukat işini iyi takip eden bir avukat olduğunu ve bunun
söylenmesinin kişilik haklarına saldırı olduğunu söylemiş ancak
Yargıtay bunu kabul etmemiş. Yargıtay diyor ki: “Burada kişi işinin iyi
yapılmadığını hissetmiştir, öyle duymuştur, siz işinizi iyi yaptığınızı ileri

234 İstanbul Barosu Yayınları
sürüyorsanız bu ancak azlin haklılığını tartışacağınız ücret davasına konu
olabilir”. Ama tabii ki hakaret içeren başka sözler varsa o başka bir mesele.
Salt azil nedenini açıklayıcı ya da istifa nedenini açıklayıcı sözlerin
söylenmesi ayrı bir kişilik haklarına saldırı davası konusu olmayacaktır.
Bu durumda ücret ne olacak Kişi haklı olarak istifa etmişse avukat
ücretini tam olarak alacaktır, haksız olarak azledilmişse de tam olarak
alacaktır, tersinde ise hiçbir ücret alamayacaktır. Ben ücretin miktarının
belirlenmesi konusunda katı düşünenlerdenim, Yargıtay bu konuda
esnek düşünüyor. Ben şöyle düşünüyorum: “Avukat haklıysa bütün ücretini
kesintisiz alır, haksızsa hiçbir ücret alamaz. Haklılığı doğru tespit
edelim, bunun üzerinden ücreti belirleyelim” Fakat burada istisna şu olacaktır:
Avukatın bu durumda alacağı ücret hakkaniyete göre fahiş görülecekse,
Borçlar Kanunu gereğince bir hakkaniyet indirimi yapılabilecektir,
ama bu indirimin yapılması ücretin düşürülmesi değil, hakkaniyet indirimidir.
Örneğin, avukat kendisine verilen davayı üstlenmiş, vekâletnameyi
almış, dava dilekçesini hazırlamış, henüz mahkemeye vermeden azledilmişse,
bu durumda avukat ücretini tam olarak almalıdır, ancak muhtemel
sürecek bir-iki yıl boyunca sürecek bir davayı takipten kurtulduğu emek
ve mesaisine uygun olarak bir hakkaniyet indirimi yapılmalıdır. Avukat
davayı takip etmiş, yıllarca sürdürmüş, son aşamasına gelmiş, ama haklı
azil hali söz konusu olduğunu düşünelim. Örneğin, müvekkiline duruşma
çıkışında hakaret etmiş. Bu durumda da avukat hiç ücret almamalıdır”
diyorum.
Yargıtay burada esnek bir yorum yapıyor, diyor ki: “Eğer avukatın
haklı olarak azline neden olan faaliyet müvekkil bakımından zarar verici
değilse, ücretini kısmen alabilir” Bu yorum bu cephesiyle sanki makul
gibi görünüyor, ama bunun tersi de söz konusudur. Azil ve istifa iki
taraflı ayna gibi, nereden bakarsanız ona göre değişiyor. Avukat haklı
olarak istifa ettiğinde de tam ücret vermiyor, o zaman diyor ki: “O zaman
da hiçbir şey yapmamış ki, zaten haklı istifa etmiş tamam, ama bir şey
de yapmamış, ücret de almayıversin ya da çok düşük bir ücret alsın. Bir
dilekçe mi yazmış, dilekçe yazma ücreti alsın madem veya dilekçe bile
yazmamış, danışma ücreti alsın” Oysa bu değerlendirme kanunda böyle
değil “tam ücret alır ya da hiç ücret alamaz” diyor. Peşin almışsa ücretini
peşin ücreti iade etmesi gerekecektir.
Dolayısıyla bizim belirlememiz gereken şey azlin ya da istifanın haklı
olup olmadığı meselesidir. Bu bakımdan en tartışmalı konuysa karşı yan
vekâlet ücretinin ne kadar hesaplanacağı ve ne zaman alınacağı meselesidir.
Yine verdiğim örneğe dönmek istiyorum: Dava daha açılmak

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
235
üzereyken haklı olarak ya da haksız olarak azledilen avukat hem müvekkilinden
ücretini alacak, hem 164 sona göre karşı yan vekâlet ücretini
alacak. Peki, 164/son’a göre daha ortada vekâlet ücreti yok ki, dava
açılmadı bile daha. Yargıtay diyor ki: “Dava açılması beklensin, dava sonuçlansın,
dava sonuçlandıktan sonra tahsil etmesi için makul bir süre
beklensin, ondan sonra istensin” Bu azil veya istifayla sona ermiş olan
avukat-müvekkil ilişkisinin Katolik nikahı gibi ya da ortak bir çocuk varmış
gibi yıllarca daha sürdürülmesi anlamına gelir. Bir de avukat bu
davanın tarafı değil artık, o davanın bittiğini, nasıl bittiğini nasıl anlayacak
Peki, o dava tümüyle reddedilirse ne olacak Avukat şunu diyebilecek
mi: Efendim, ben o davayı takip etseydim kazanırdım, gerçekten
de olabilir bu, bakıyoruz ki davaya örneğin deliller vaktinde bildirilmediğinden
reddedilmiş. Avukat delilleri vaktinde bildirebileceği şeklinde bir
iddiada bulunuyor. O zaman ücret davasında bu dava acaba kazanılır
mıydı, kazanılmaz mıydı diye o davanın kendini ön mesele mi yapacağız
Bu bakımlardan zor bir konu, zaten Yargıtay da hep somut olayın
özelliklerine bakıyor. Bir ilke koymaktan hep ısrarla kaçınıyor ve genelde
164/son’daki ücreti muaccel kabul etmiyor.
Sulh konusuyla ilgili birkaç şey söyleyeceğim. Avukat ile müvekkil
arasındaki ilişki her şey yolundayken ve karşı taraf hasımken çok güzeldir.
Mutlu bir birliktelik vardır, avukat onun en büyük dostudur ve
onun koruyucu meleğidir, ama ne zaman ki müvekkil karşı tarafla sulh
olur, onunla uyuşmazlığı bitirir, o zaman avukat bitmiştir. Bütün kötülüklerin
anasıdır, zaten bunlar hep onun yüzünden olmuştur, davayı da
o açtırmıştır, yoksa ona kalsa o dava açılmayacaktır bile. O yüzden bu
avukatın bir an önce devreden çıkarılması, meselenin aralarında halledilmesi
gerekir. İşte buna biz müvekkilin hasımla sulh olması diyoruz.
Sulh iyi bir şey, bir sorun yok, istediğimiz de bir şey, ama bu avukatın
hakları pahasına yapılmamalı elbette, yani ilk vazgeçilecek şey avukatın
ücreti olmamalı. Avukatlık Kanunu 165: “Bu durumda müvekkille hasım
sulh olduğunda avukatın ücretini her ikisi birden müteselsilen üstlenmiş
olur” Yani avukatın alacağı ücreti hem müvekkil, hem hasmı müteselsilen
üstlenmiş durumdadırlar ve avukat ücretini tam olarak bu kişiden
alacaktır.
Burada avukatın ispatlaması gereken şey sulh olunduğunu ve sulhun
miktarıdır. Çünkü sulh çoğu zaman gizli sulh şeklinde yapılmaktadır.
Mesela, genelde davadan vazgeçmek, davayı kabul etmek, takipsiz
bırakmak şeklinde görünüşte bir sulh olmayan, ama dava dışı bazı hak
ve alacakların el değiştirdiği bir ilişki olur. Avukatın bunu ispatlaması

236 İstanbul Barosu Yayınları
yeterlidir, bunu ispatlarken de yazılı delil şartı yoktur, çünkü avukat iki
kişi arasındaki bu ilişkinin üçüncü kişisi durumunda olduğu için sulhu
ve sulhun miktarını her türlü delille ispat edebilmelidir. Buraya kadar
bırakmış olayım, teşekkür ederim.
Av. Filiz SARAÇ- Karşı tarafa yüklenen vekâlet ücretinde de müteselsillik
sorumlulukları var
Murat AYDIN- Evet, tam ücret, onu baştan söylemedim haklısınız,
onunla başlamalıydım belki. Avukatlık ücreti iki parçalı bir lego gibidir.
Yani avukatlık ücreti dediğimizde hem avukatın müvekkilden alacağı ücreti,
yargılama gideri olarak karşı tarafa yüklenecek ücretin bütününden
bahsediyoruz. Dolayısıyla avukatlık ücretinden sorumluluk bu bütün
parçayı kapsar, müvekkil ve hasım hem karşı yan olarak vermesi gereken
ücreti, hem de yeni karşı taraf avukatlık ücretini müteselsil sorumluluk
çerçevesinde üstenmiş olurlar.
Av. Filiz SARAÇ- Değerli meslektaşlarımız, soru bölümüne geçmeden
önce konunun devamı için sayın konuşmacımıza sözü bırakmak
istiyorum. Konuşmanın bitiminde sorulara yanıt verilecektir.
Murat AYDIN- Yine uygulamada çok tartıştığımız hapis hakkı konusuyla
ilgili birkaç şey söylemek istiyorum. Avukatın hak ve alacaklarına
karşılık olarak müvekkili adına edindiği eşya ve kıymetli evrak ve para
üzerinde hapis hakkı bulunmaktadır. Avukatlık hukuku bakımından
hapis hakkı konusunda genel hapis hakkına göre bir genişletici, birkaç
da daraltıcı özellik var. Biliyorsunuz, genel hapis hakkı bakımından,
alacaklının hapis hakkını kullanabilmesi için borçlusu aleyhine hapis
hakkına konu olan eşyayı alacağına konu hukuki ilişki nedeniyle elinde
tutuyor olması gerekir. Oysa avukatlık hukuku bakımından böyle değildir,
daha geniştir, burada avukat lehinedir. Örneğin, bir ceza davasını
üstlendiği müvekkilinden olan 2 000 liralık ücret alacağını müvekkilinin
icra dosyasına yatan parasını tahsil ettiğinde kesebilir avukat. Bu bakımdan
genişleticidir, ancak avukatlık ilişkisi içerisinde olması gerekir.
Örneğin, müvekkili aynı zamanda kiracısıysa, kira parası olarak kesemez
bunu, ücret olarak kesebilir. Hapis hakkını kullanabilmesi için avukatın
ücret alacağının muaccel olması gerekir. Bu çok önemli bir konu, çünkü
pek çok meslektaşımız ücret alacağı muaccel olmadan hapis hakkını
kullanıyor. Bunun sonucunda da hem hapis hakkını kullanmasından
dolayı parayı iade etmesi gerekiyor, hem haksız hapis hakkı kullandığı
için haklı azle muhatap oluyor, hem de hizmet nedeniyle güveni kötüye
kullanma suçuna ilişkin soruşturmaya ve de disiplin soruşturmasına

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
237
muhatap oluyor. Yani avukatın ücret alacağından dolayı hapis hakkını
kullanabilmesinin birinci koşulu genel hapis hakkında da olduğu üzere
alacağın muaccel hale gelmesidir, ama avukatla müvekkil arasında
ücret sözleşmesi yoksa ya da geçersizse muacceliyet ne zaman olacak
Mesela, sözlü olarak konuşmuşsunuz, demişsiniz ki, işin başında ben
bu ücret alacağımın yarısını alırım. O arada da bir başka parası geldi ve
siz de ücret alacağınız olarak o parayı aldınız. Sözleşme yok, sözleşme
yoksa avukatın ücret alacağı işin bitiminde muaccel hale gelir, ama daha
iş bitmedi. İş bitmediğine göre muaccel olmadı, muaccel olmadığına göre
hapis hakkını haksız kullandınız, hapis hakkını haksız kullandığınıza
göre güven ilişkisini zedelediniz, azliniz haklıdır. Dolayısıyla öncelikle
alacağı muaccel olduğunu tespit etmek gerekir.
Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu’nun getirdiği iki koşul önemli.
Yalnız bu koşullar hapis hakkının haklı veya haksız olduğuna ilişkin
hukuk mahkemelerinde görülecek davada tartışma konusu yapılmayacaktır.
Yani bu koşullara uymasa bile avukatın hapis hakkını kullanması
mahkemeler nezdinde haklı kabul edilecek, ancak avukat disiplin
hukuku bakımından yaptırımla karşılaşacaktır. Bu şartlardan birincisi
avukatın ücret alacağını hapis hakkına konu yapmadan önce müvekkilini
aldığı paradan bilgilendirmesi ve onun hesaplaşmaya davet etmesi
zorunluluğudur. Bu, avukatın 34. Maddedeki ağırlaştırılmış özen yükümlülüğünden
kaynaklanır. Sizin şu dosyanız nedeniyle şu kadar parayı
tahsil ettim, benim sizden 2 000 lira alacağım var bu nedenle bu 2
000 lirayı keseceğim, şu kadar gün içerisinde gelin isterseniz konuşalım
şeklinde derhal bilgi vermek gerekliliği söz konusudur. Diğer şart da tartışmalı
olmakla beraber, bence doğru bir şart, Disiplin Kurulu alacağını
garameten hapse konu yapabileceğini belirtiyor. Örneğin, avukat 100
000 liralık bir icra takibi yaptı ve bundan dolayı da 10 000 lira ücret
hakkı doğdu. Borçlu bu dosyaya 10 000 lira para yatırdı. Borçlu taksit
taksit ödemeye başladı ve 10 000 liralık taksitler halinde ödeyecek. Türkiye
Barolar Birliği Disiplin Kurulu 10 000 liranın tamamının avukat
tarafından ücret alacağına mahsuben tutulmasını disiplin hukukuna ve
meslek ilkelerine aykırı buluyor. “Mademki alacağın yüzde 10’u yatırıldı,
siz de alacağınızın yüzde 10’unu kesin, aksi takdirde avukat sadece kendi
alacağını, önce kendi alacağını düşünen, bu alacağın peşinde olan bir
kişi olarak algılanır” şeklinde yorumluyor. Alacağın kalanı artık tahsil
edilemez hale gelirse, yani borçlu iki taksit daha ödeyip, ondan sonra
ödemezse ve takip aciz belgesiyle sonuçlanırsa müvekkilin şöyle bir itirazı
olacaktır: “Tabii sen kendi alacağını aldın, o yüzden bizi artık takip

238 İstanbul Barosu Yayınları
etmiyorsun, kaçırdın borçluyu elinden” diyebilir. Bu düşünce son tahlilde
avukatlık mesleğine duyulan güveni sarsar diye düşünüp, bunu da bir
disiplin hükmü olarak Barolar Birliği bence doğru bir şekilde karşımıza
çıkıyor.
Değerli meslektaşlarım, Avukatlık Kanunu belki biraz hamaset gibi
gelebilir bazılarına, ama ben çok önemsiyorum bunu, bildiğim kadarıyla
hiçbir meslek için kullanılmamış bir kavramla kanunda karşılaşıyor.
“Mesleğin kutsallığına yaraşır şekilde” der. Kutsal bir meslek olduğunu
kanunda tanımlayan -herkes kendi mesleğinin kutsal olduğunu söyler
de- bunu kanunun söylediği bir meslektir avukatlık, yani kanuna göre
avukatlık kutsal bir meslektir. “O zaman kutsallığına yaraşır şekilde yapılmalıdır”
der kanun. Ne olacak, bu benim alacağım, hepsini de alırım,
sözleşmeye hüküm de koyarım şeklinde düşünürseniz, mesleği kendi
paranızı aldınız, öbürünün parasını almadığınız algısından kurtaramayız.
Paranın tümü tahsil edildiğinde zaten bu sorun olmayacaktır. Ancak
paranın yarısı gelip, yarısı gelmeyince müvekkil “ne oldu bizim para” deyince
“ne yapalım bu kadar tahsil ettik, gerisi de gelmedi, sen de biliyorsun
adam kaçtı gitti işte” dediğiniz zaman bu şikâyete kadar giden bir
sorun oluyor ve bu bakımdan önem arz ediyor.
Benim yine önemsediğim ve maalesef uygulandığını görmediğim Avukatlık
Kanunu’nun 166. maddesine değinmek istiyorum. Avukatın ücret
alacağında öncelik hakkı var, bunun belirlenmesi için icra dairelerine
bir görev veriliyor. Bir ilam icraya konulduğunda ilamı icraya koyan kişi
ilamda adı yazan avukat değilse, yani müvekkil ilamı kendi takibe koyuyorsa
veya bir başka avukat vasıtasıyla takibe koyuyorsa, bu ilamın icraya
konulduğunu ilamda adı yazılı avukata bildirme zorunluluğu vardır.
Nedeni de çok basit: Senin takip ettiğin davanın ilamı takibe konuldu,
senin oradan bir alacağın varsa gel, buraya haciz koy demek için. Bunu
kim yapacak İcra müdürü yapacak. Peki, icra müdürü bunu kendiliğinden
gözetir mi Sanmıyoruz, meslektaşlar bunu gözetecek. Çünkü kendisinin
de şöyle bir yararı var bu işte: Müvekkili ve kendisi bu tebligat
yapılmadan icranın sonraki aşamalarına geçemez, yani haciz kesinleşmemiştir,
yani ihale süresiz feshe tabidir. Biliyorsunuz icra hukukunda
her şey biri diğeri kesinleşince kompartıman kompartıman devam eder
işler, burada artık o kesinleşmediğine göre kesinleşmemiş bir icra emri
olduğuna göre sonraki haciz de geçersizdir. Haciz geçersiz olduğuna göre
ihale geçersizdir, satış geçersizdir ve 7 günlük süreye de tabi olmaksızın
-çünkü kanuna aykırılık olduğu için- tümüyle geçersiz olarak karşımıza
çıkacaktır. Bu bakımdan takibi yapan avukat ve onun müvekkili bakı-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
239
mından da bu bir gerekliliktir. 166. maddenin 3. Fıkrası özellikle ilamlı
takipler bakımından önem arz ediyor.
Avukatın ücret alacağı takas edilemez, müvekkilin borcundan mahsup
edilemez. Bu en çok kısmi kabul, kısmi ret davalarında görüyoruz.
1 000 lira ücretin davalıdan alınıp davacıya verilmesi gibi, yani iki tarafa
da 1 000’er lira ücret veriyor mahkeme. Bu 1 000 lira ücret takibe konuluyor,
öbürü hemen takas definde diyor ki: “Ben takas mahsup ettim,
alacağım benim de vardı” Hayır, bu yapılamaz. Nedeni de yine çok basit,
çünkü bu ücretler 164. maddenin son fıkrasına göre kural olarak avukata
aittir taraflar arasında aksine sözleşme yoksa, iki taraf da birbirine
ödeyecek ki, avukat buradan bu ücret alacağını alabilsin. Yani bu ücret
takas konusu, mahsup konusu yapılabilecek bir ücret değildir. Ücret
alacağı bu anlamda takasa konu yapılamaz. Ücret alacağı devre de konu
yapılamaz. Yani avukat müvekkilden olan ücret alacağını bir üçüncü
kişiye alacağın temliki yoluyla devredemez. Şunun için devredemez, bu
konu tartışmalı, kısaca değineyim. Bir alacağın temlikinin mümkün olmaması
iki halde mümkündür: Ya temliki kanun yasaklamıştır ya da
işin niteliği gereği temlik edilemez. Avukatlık ücret alacağının temlikini
yasaklayan bir kanun hükmü yoktur. Bu bakımdan bir sorun yok,
ama işin niteliği gereği temlik yasaktır. Çünkü avukat müvekkilinden
olan ücret alacağını üçüncü kişiye devrettiğinde müvekkiliyle arasındaki
ilişkiyi de ona anlatmak, buna dair belgeleri vermek zorundadır ki, bu
avukatın meslek sırrına aykırılık teşkil eder. Müvekkilinin ne davasını
gördüğünü, nasıl baktığını, o temlik ettiği ücret alacağı ödenmezse, o
temlik alan müvekkile karşı dava açtığında bu alacağın kaynağı olan
davaya ilişkin belgelere ihtiyaç duyacaktır. Avukatın müvekkiline ilişkin
belgeleri üçüncü bir kişiyle paylaşması kabul edilemez.
Son birkaç dakikada mademki bir ceza hâkimiyim, cezayla da ilgili
birkaç şey söylemek isterim ve bir-iki konuda duyarlılığınızı rica etmek
istiyorum. Değerli meslektaşlarım, beraat eden sanık yararına vekâlet
ücreti verilmesi konusunda ben çok uğraş ve emek sarf etmiş bir meslektaşınızım.
1996 yılından beri bu konuda yazıyorum, çiziyorum, hâkim
olarak birkaç da karar verdim, Yargıtay’dan geçmedi, çünkü buna bir
dayanak yoktu. İçtihat yoluyla halledebilir miyiz diye düşündük, olmadı
ve en nihayetinde Barolar Birliğine yaptığımız taciz ve tarizlerin de sonucunda
2006 yılında avukatlık asgari ücret tarifesinin 13. maddesine
5. fıkra eklenerek, kendisini vekille temsil ettiren sanık beraat ettiğinde
yararına vekâlet ücretine hükmedilmesine karar verildi. Buna karşılık
bakanlık Danıştay nezdinde bir dava açtı ve bu konuda karar veren yerel

240 İstanbul Barosu Yayınları
mahkeme kararlarına karşı da kanun yararına bozma talebiyle dosyayı
Yargıtay’a taşıdı. Ben ona ilişkin de birkaç makale yayınladım, hatta Barolar
Birliğiyle de paylaştık. Onlar bunu cevap dilekçelerine de koydular
ve nihayetinde hem Danıştay iki davayı, hem de Yargıtayın neredeyse
bütün ceza daireleri bu konudaki bakanlık görüşlerinin hukuka aykırı
olduğunu, bu konuda tarifeye hüküm konulabileceğini, kanunun buna
izin verdiğini belirterek sorunu hukuki olarak aştı.
Neden buna önem verdim Yine aynı başta söylediğim gibi burada
benim avukatlık ücretiyle ilgili birinci kaygım avukatların ne kadar para
kazanacakları meselesi değil elbette benim açımdan önemli olan şey şuydu
bir hukukçu olarak: Hepimiz iyi biliyoruz ki, bu ülkede sanık olmak
olmak en kolay şey, sizi çok kolay sanık yaparlar, yıllarca yargılarlar,
sonunda pardon derler filmdeki gibi ve sizi çıkarırlar. Eğer tutuklu kalmışsanız
üç kuruş tazminat verirler ve siz ömrünüzün sonuna kadar
da bu soruşturmaya uğramış olmanızdan dolayı önünüze bir güvenlik
soruşturmasında bunu çıkarırlar. Siz istediğiniz kadar beraat ettiğinizi
anlatın, boşunadır. Mesela, hâkim falan olamazsınız, çünkü hâkimliğe
girdiğinizde şöyle bir soru vardı bize: Beraat etmiş olsanız bile hakkınızda
dava açıldı mı Soru aynen böyledir güvenlik formunda. Peki, bunun
ücretle ilgisi ne Bu ülkede birisine haksız ceza davası açmanın hiçbir
yaptırımı yoktur. Türkiye’de davalar sonundaki mahkûmiyet oranı yüzde
40’ın biraz altındadır, beraat oranı da yüzde 35’ler civarındadır, gerisi
düşme vesaire gibi kararlarla geçer, hapis cezasıyla mahkûmiyet oranı
daha korkunçtur, yüzde 6’nın altındadır, yani ertelemesiz hapisle biten
dava yüzde 6’lar civarındadır. Eğer beraat eden sanıkların lehine vekâlet
ücreti verilir ve Türkiye Cumhuriyeti maliyesi 2011 yılında örneğin 2
000 000 lira civarında bir parayı avukatlara ücret olarak öderse, ben
umuyor ve diliyorum ki, Sayın Maliye Bakanı, Sayın Adalet Bakanına bu
savcılar niye böyle isabetsiz dava açıyor diye soracaktır. Çünkü kamu
kaynağı harcanacak ve bunun sonucunda da belki bu tartışmadan iyi
bir şey çıkarır ve haksız dava açmak, gereksiz dava açmakla ilgili hepimizin
paylaştığı endişeleri giderici bir yol buluruz belki. O yüzden rica
ediyorum, müvekkiliniz beraat etmişse ceza davasında mahkeme vekâlet
ücreti vermemişse bunu mutlaka temyiz konusu yapın. Çünkü bunu
açıkça temyiz konusu yapmazsanız şahsi hakka yönelik talep olduğu
için Yargıtay bunu incelemiyor, mahkeme bunu vermişse ve karar kesinleşmişse
lütfen bunu tahsil edin. Tahsil etmenin yollarının biraz zor
olduğunu biliyorum, ama daha kolaylaştı, artık icraya bile gerek kalmıyor,
başsavcılıklar nezdinde buna ilişkin ödeme kalemleri belirlendi,

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
241
oraya başvuruyorsunuz, belli belgeler istiyorlar. Zora soktuklarını biliyorum,
o lazım, bu lazım dediklerini biliyorum. Lütfen yılmayınız, bunu
bir hak arama yolu olarak görünüz. Bu parayı tahsil ediniz, ondan sonra
istediğiniz gibi harcayın, isterseniz bir hayır kurumuna, orası beni ilgilendirmiyor,
ama bu paranın istatistiklerde ödenmiş görünmesini ben
istiyorum, bana lazım olan kısmı o, bir hukukçu olarak beni ilgilendiren
kısmı bu. Çünkü bu para ödenmediği sürece, maliyeden çıkmadığı sürece
az önce söylediğim tartışmayı yapamayacağız. Neden bu kadar çok
insan haksız yere yargılanıyor tartışmasını yapamayacağız. Bu bakımdan
değerli ve önemli.
Ceza Muhakemesi Kanunu 141 ve devamı maddeleri uyarınca verilen
koruma tedbirleri nedeniyle tazminat davalarına da değinmek istiyorum.
Değerli meslektaşlarım, bu ülkede gözaltı süresinin ne kadar olduğunu
bilmeyen hâkim ve cumhuriyet savcıları ve polis görevlileri var, avukatlar
var. Bunu biliyoruz, hepimiz aynı adliyede çalışıyoruz. Bunu hukuk
fakültesinde usul dersi gören arkadaşlara bile sorsan, stajyer arkadaşlara
bile sorsam hepsi bilir ki, gözaltı hâkim önüne çıkarılıncaya kadar
geçen süredir. Diyor ki: “Ben adliyeye sevk ettim, savcının odasının önünde
beklemiş 5 saat, ne yapayım” Savcıya soruyorsunuz, diyor ki: “İşim
çoktu”, ama biliyoruz ki, gözaltı süresi hâkim önüne çıktığında biter.
Ben çok yerde sulh ceza hâkimliği yaptım, sulh ceza mahkemesi olarak
önüme gelen sadece bir dosyanın şüphelisinin müdafii gözaltı süresinin
aşıldığını tutanağa geçmemi istedi benden, sadece bir kişi. Çünkü bu
çok basit bir şey, yakalama tutanağına bakarsınız, dün 14.30’da yakalanmış,
şu an saat 15.30, bir saat geçmiş müvekkilimin gözaltı süresi,
bunu lütfen tutanağa yazın ve lütfen bununla ilgili dava açın, 1 liralık
tazminat davası açın, lütfen. Çünkü bunlar hak arama yolları ve hakkı,
hukuku yerleştirme yolları. Bu mekanizmaları işletmediğimiz sürece
soruna çözüm bulamayız, sadece baro mahfillerinde, arkadaş toplantılarında
muhabbetini yaparız, bu memlekette de hukuk yok, falan filan
böyle anlatırız. Ne olacak bu memleketin hali falan deriz, ama üstümüze
düşen bir sorumluluk var burada, bunu yerine getirmek zorundayız.
Çünkü bir insan 3 nedenle hukuka uygun davranır: 1. Erdemli olduğu
için, yani hukuka uygun davranmanın bir gereklilik olduğuna inandığı
için hukuka uygun davranır. Bunlarla ilgili bir sorunumuz yok zaten. 2.
Yaptığı işlemi hukuka aykırı yaparsa, o işlemin geçersiz olacağı kaygısıyla
hukuka uygun davranır. 3. Hukuka aykırı davranırsa bir yaptırıma
maruz kalacağı korkusuyla hukuka uygun davranır.

242 İstanbul Barosu Yayınları
Hepimizin eleştirdiği soruşturma ve kovuşturma organlarını, yani
kolluğu, savcılığı, mahkemeyi hukuka uygun davranma erdemi yüksek
kişilerden oluşturamamışsak, yaptığı her işlem ne yaparsa yapsın geçerli
oluyorsa ve sonunda da bir yaptırıma maruz kalmıyorsa ne diyebiliriz
ki Bu konuda en çok sesini yükseltebilecek kitle avukatlardır, o yüzden
bağımsız ve güçlü savunma diye başladım. Çünkü biz ne de olsa bürokratik
yapının içerisinde her şeyi göremeyen, her şeye itiraz edemeyen bir
grubuz. Bizim savunmamızı da yapmak aslında avukatlara düşen bir
iş. Bakmayın siz çok konuşup, itiraz edip avukatlara kızan hâkimlere,
sorun onlara: “Senin hakkında bir ceza davası açılırsa bu evet efendim,
sepet efendim diyen avukatı mı kendine vekil tayin edersin, bu itiraz eden
dediği adamı mı avukat olarak tayin edersin kendine” Elbette ki bunu
bir usuletle ve suhuletle yapmak gerekir, kavga etmek değil hani, kılıçları
çekelim, hâkimleri dövelim, yürüyelim kürsüye değil elbette, bir hukukçuya
yaraşır hukuk mücadelesi yapmaktan bahsediyorum. Yasanın
verdiği bazı mekanizmalar var, avukat yol bulan kişidir. Ben hukuku
hakkımı aramak konusunda yeterli bilgi ve donanıma sahip bir yurttaş
olsam zaten avukata gelmem ki, avukata gidiyorum, ne yapayım, hâkim
reddetti, bu hâkim hep böyle zaten, hep böyle yapıyor. Niye geldim o zaman
sana, yok mu başka yolu bunun
Bir tutuklu rektörle ilgili açılan tutuklamayla ilgili tazminat davası;
davanın içeriği beni ilgilendirmiyor, bir hukukçu olarak beni ilgilendiren
yanı şu: Bu ülkede bütün hukukçular, özellikle avukatlar tutuklamayla
ilgili her gün dert yanarlar öyle değil mi Bir grup insan çıktı, bu tutuklamayla
ilgili bir yeni yol denedi. 141’le ilgili dava açmadı da, doğrudan
hâkime tazminat davası açtı. Ha bu uygun mudur, değil midir, isabetli
midir başka bir mesele o, ama başka bir yol denedi. O yolu denemek
zorunda olan hukukçular denemezse buna en çok itiraz etmesi gereken
avukatlar buna itiraz etmezse kimse itiraz etmeyecektir değerli meslektaşlarım.
Çok basit, sıradan bir kumar davasının arama tutanağını
lütfen okuyun: Arama kararı var mı, arama emri verilmiş mi, komşularına
haber verilmiş mi, komşularından iki tanık hazır bulundurulmuş
mu Bu tutanakta basit bir kumar baskınında bunu dikkate almazsanız
meşhur bir davada bunu söylediğiniz zaman sizin siyasi bir söylemde
bulunduğunuzu söylerler çok kolay, çünkü biz en basit davalarda en üstün
hukuku sağlayamazsak, zorlu davalarda, siyasi görünen davalarda
zaten bunu sağlayamayız. Çünkü hak aramak, hukukun üstünlüğünü
hayata geçirmek herkes için gereklidir.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
243
Herkes için adalet, herkes için adil ve dürüst yargılama ve lütfen çok
rica ediyorum, bunu her baroda özellikle söylüyorum, ne olur bu baronun
en meşhur ceza avukatları kimse yılda iki tane CMK davası alsınlar.
İki dava; bir tane çocukla ilgili, bir basit hırsızlık davasında “CMK’dan
avukat geldi mi, CMK müdafii geldi mi” diye mübaşire sorduğunda hâkim
biraz da yüksek perdeden “geldi efendim” dediğinde orada Sayın Baro
Başkanını görsün. İki tane dava, çok değil iki dava, yani herkes gibi sıraya
girmesinler, herkes gibi her davaya koşmasınlar, iki tane davaya da
onlar baksınlar. Bu çok önemli, şunun için önemli: Ceza Muhakemesi
Kanunu uyarınca atanan müdafilik görevini sadece bir angarya olarak
görme anlayışımızı kırar hiç olmazsa. Çok üzülerek söylüyorum, lütfen
bunu mesleğe bir eleştiri olarak almayın, ama çok yaygın bir durum
olduğunu bilerek söylüyorum, yani pek çok davada avukat bey, avukat
hanım şu nedir, bu nedir diye bir şey sorma ihtiyacı duyduğunda CMK
müdafiine -çok iyi yapan arkadaşları tenzih ediyorum, biliyorum onları
da- şöyle diyor: “Ben CMK’dan atandım” Yani diyor ki, beni yok sayın.
Değerli meslektaşlarım, okeye dördüncü bile olsanız, arkadaşınızın yerine
geçici bile bakıyor olsanız insan taşları takip eder ne dönüyor acaba
diye, yani orada bir cüppeden ibaret değildir ki savunma, zaten soruşturma
ve kovuşturma organlarının sizi bir ayak bağı, orada fazlalık bir
unsur olarak görme eğilimi var zaten, bunu siz kendiniz de böyle görürseniz
bu algıyı destekliyorsunuz demektir. O yüzden bağımsız ve etkin
savunma için hak aramanın yollarını iyi kullanmamız gerekir. Bunu dürüstçe
yapmalıyız, hukukçuya yaraşır üslup ve usulle yapmalıyız. Öyle
olmasaydı zaten Hannibal Hannibal olmazdı. Orduları Hannibal’a gelip
“efendim, yol bitti, filleri geçiremiyoruz” dediğinde “dönün o zaman” diyebilirdi,
ama dönmedi. “Ya yeni bir yol bulursunuz, ya yeni bir yol açarsınız”
dedi. O yüzden avukat ya yeni bir yol bulan, ya da yeni bir yol açan
kişidir. Bağımsız, güçlü savunmayı temsil eden avukattır, gerçek avukatlara,
gerçek savunmaya herkesin ihtiyacı var, en çok da hâkimlerin
ihtiyacı var. Buna emin olun, çünkü yargılamanın en yalnız adamıdır
hâkim, iyi bir savunma en çok hâkimin işine yarar, o yüzden çok önemsiyorum,
teşekkür ediyorum.
Av. Filiz SARAÇ- Hâkim Beye sadece vekâlet ücreti konusunda değil,
bir hâkim gözüyle etkin ve bağımsız avukatlık görevimizi yaparken
başka neler yapabiliriz noktasında Hannibal gibi yol açtığı için teşekkür
ediyoruz.
Şimdi soruları gruplandırmaya çalıştım, bazıları tek konu hakkındaydı.
Soruları okurken ikinci sorum da vardı diyen arkadaşlarımız olabi-

244 İstanbul Barosu Yayınları
lir, onu diğer konunun kapsamında okuyacağım demektir okumazsam,
öncelikle avukatlık ücretinin rüçhanıyla ilgili bir soru var. Sayın Av. Ali
ESKİOCAK demiş ki: “Avukatlık Kanunu madde 166/2’de iş sahibinin iflası
halinde avukatın vekâlet ücreti alacağı da rüçhanlıdır hükmü mevcut
olup, bu hüküm karşı tarafa yüklenen avukatlık ücreti bakımından karşı
tarafın iflası halinde de geçerli midir Rüçhanlıdır ifadesi avukatlık ücretinin
İcra İflas Kanunu 206’da öngörülen sıralardan da önce ödeneceğini
mi ifade etmektedir”
Murat AYDIN- 166. maddenin 2. fıkrası: “Avukat sözleşmeyle kararlaştırılan
ve hâkim tarafından takdir olunan ücretinden dolayı kendi çalışması
sonucunda müvekkilinin muhafaza ettiği mallar ve diğer davalara
göre tahsil edilecek paralar rüçhan hakkına haizdir” der. Yani karşı taraf
vekâlet ücreti de bu kapsamda değerlendirilir, ancak sorunun özelliği
ve vurucu yanı şu: Burada müvekkil değil, karşı taraf iflas etmiş anladığım
kadarıyla sorudan, o iflas masasında alacağının rüçhanlı olup
olmadığı konusu var. Çünkü o iflas masasına o alacak avukatın alacağı
olarak kaydedilmeyecek, müvekkilin alacağı olarak kaydedilecek. Çünkü
onun adına yükletilecek. Bunun müvekkil adına hükmedilmesinin bir
dezavantajı olarak görüyorum yasal durum bunu gerektirdiği için, bu
anlamda rüçhanlı olmayacaktır demek istiyorum. Çünkü o ücret alacağı
iflas masasına, iflas etmiş olan hasmın iflas masasına bir kişinin alacağı
olarak geçecektir, avukatın alacağı olarak geçmeyecektir. Dolayısıyla
rüçhanlı olmaya ilişkin düzenleme bunu kapsamıyor, bu bir eksiklik, bu
bakımdan önemli bir soru.
Av. Filiz SARAÇ- Rüçhanlıdır ifadesi avukatlık ücretinin İcra İflas
Kanunu’nun 206. maddesinde öngörülen sıralardan da önce ödeneceğini
mi ifade ediyor
Murat AYDIN- Şimdi onu da söylüyor, bakın aynı fıkrada diyor ki:
“206. maddesinin 1. fıkrası hükmü saklıdır” diye bitiyor 2. fıkranın cümlesi.
206. maddenin 1. fıkrasındaki sayılan alacaklardan sonra rüçhanlı.
Av. Ali ESKİOCAK- Çok özür dilerim. Yani sıralardan önce, çünkü
206. maddede 3. sırada özel kanunlarda sayılan imtiyazlı alacaklar şeklinde
bir ifade var, ancak 1. fıkrada malumunuz eski alacaklar bir malın
aynından doğan alacaklar, dolayısıyla avukatlık ücreti işçi alacaklarından
da önce.
Murat AYDIN- Öyle söyleyelim o zaman: İşçi ve nafaka alacaklarından
sonra gelecek bir ücrettir avukatlık ücreti.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
245
Av. Ali ESKİOCAK- Yani sıraya girecek.
Murat AYDIN- Sıraya, 3. sıraya: Nafaka, işçi alacakları ve avukatlık
ücreti alacağı. Üçüncü sıra olacaktır. Çünkü nafaka alacakları konusunda
avukatlık ücreti de çok hassas davranıyor. Mesela, Disiplin
Kurulu haczedilmezlik konusunda da ya da hapis hakkını kullanma
konusunda da yasaklar getiriyor. Disiplin Kurulu nafaka alacağı üzerinde
hapis hakkının kullanılmasını doğru bulmuyor, diyor ki: “Bu nafaka
alacağıdır, hani yetimin, öksüzün parasıdır, biraz da sosyal yönü vardır
nafaka alacağının, avukat alacağını bunun üstünden gitmesin artık” Tamam,
hakkıdır, hak değildir demiyor, ama buradaki algıdan korkuyor.
Yani avukatlık mesleğine yaratılacak olumsuz algıdan korkarak onu dahil
etmiyor, dolayısıyla sıralarsak nafaka, işçi ve avukat, ama avukat işçi
avukatsa işçi olarak avukat.
Av. Ali ESKİOCAK- Çünkü bu ifadede 166. maddenin 2. fıkrasının
son cümlesinde “206. maddenin 1. fıkrası hükmü saklıdır” diyor. Yani
sadece rehinli alacaklarla malın aynından doğan alacakları saklı tutuyor
rüçhan bakımından, dolayısıyla ben diğer alacaklardan da önceliklidir
sonucunu çıkarıyorum. Diğer alacaklar saklı tutulmadığı için ve bu konuda
saklı tutulan alacaklar konusunda da bir açıklık getirdiği için, o
konuda biraz.
Murat AYDIN- Anladım, ama işte biliyorsunuz iş yükü Kanundan
kaynaklanan ya da nafakayla ilgili borçlara ilişkin diğer hükümler hep
onları öne çıkarır.
Av. Sümer ALTAY- 206. maddenin 1. fıkrasını kastediyorum. 206.
maddenin 1. fıkrası saklı tutulmuş vaziyette malumunuz, bir de 206.
maddede yine malumunuz sıralar öngörülmüş durumda. Zatıalinizin
buyurduğu husus bentlerle ilgili, sıralarla ilgili. Hâlbuki hükmün o sıralarla
ilgisi yok, mahfuz tuttuğu 1. fıkra sıraların üstüne çıkıyor. Yani işçi
alacaklarının, nafaka alacaklarının üstüne çıkıyor, üstüne çıkmayıp, altında
kaldığı şeyse kamu alacaklarının aynından doğan kamu mallarının
aynından, vergi borçları gibi, emlak vergisi gibi, muamele vergisi gibi
hususlar. Burada zannediyorum uygulamada da çok problem yaratacak
bir madde olacağını düşünüyorum bu maddenin.
Murat AYDIN- Biraz da bu şundan da kaynaklanıyor bu farklılık:
Avukatlık Kanunu’nun bu hükmü çıktığı andaki haliyle kaldı, orijinal
hali, yani hiç değişmedi o fıkra. Son cümle ek, 2001 eki, yani İcra İflas
Kanunuyla bir farklılık doğurabilir, ama şunu söylemeye çalışıyorum:

246 İstanbul Barosu Yayınları
Diğer hükümlerle birlikte değerlendirdiğimizde avukatın nafaka alacağından
önce daha öne çıkma imkânı yok. Çünkü diğer hükümler bunu
engeller, aynı 206. Madde de diğer özel kanunlardan kaynaklanan hükümlere
de atıf yapıyor.
Av. Sümer ALTAY- Bir de bu bağlamda efendim izin verirseniz bir
nokta daha var: Burada sizin de buyurduğunuz gibi hasmın iflası durumu
söz konusu edildi. Hasmın değil, doğrudan doğruya müvekkilin iflası
söz konusu olsa bile bu rüçhan hükmünü çok sınırlı olarak Yargıtayımız
kabul ediyor. Mesela, iflas masasına ben müvekkilimden olan alacağımı
yazdırdım, bu meslektaşlarımızı da çok ilgilendirir. Birçok meslektaşımız
da bu şekilde ilamdan doğan olsun, ilamdan doğmayan olsun
vekâlet ücretlerini yazdırdılar ve bu maddenin lafzına bakarak da bunun
rüçhanlı olduğunu düşündüler. Hâlbuki hiçbirisi rüçhan değil, çünkü
o rüçhanın söz konusu olması için avukatın o değeri kabzetmesi lazım,
o değer iflasta avukat tarafından sağlanamıyor, masa tarafından satılıyor,
onun için iflasla bu hükmü yürütmek mümkün olmuyor, ancak
çok istisnai bir durumda belki avukat sağlamışsa bir değer muayyen bir
avukat, o zaman orada rüçhan söz konusu olacak.
Av. Filiz SARAÇ- İflasla ilgili konu yeterince aydınlandı sanıyorum.
Şimdi bağlı çalışan avukatlarla ilgili gelen sorularımız var. İşçi avukatı
pek kullanmak istemiyorum, bağlı çalışan sanıyorum doğru olacak.
Sayın Ayten Ağırdemir meslektaşımızın sorusu: “Maaşlı ve SGK’lı olarak
bir şirkette çalışan avukatın iş akdi feshedilirse, avukatın şirketle arasında
sözleşme olmaması halinde avukat asgari ücret tarifesi gereği takip
ettiği davalardan vekâlet ücretiyle karşı yan, karşı taraf vekâlet ücretlerini
talep edebilir mi”
Murat AYDIN- Edemez, çünkü bağımlı çalışan avukat durumunda
olduğunda Avukatlık Kanunu’nun 163, 164, 165. maddeleri devrede değil
artık, normal iş hukuku prensipleri geçerli. Aralarında bir iş akdi var
ve bu akdinde karşı yan vekâlet ücretinin kime ait olacağına ilişkin bir
şey düzenlemişlerse bu ayrı, onu ayrı tutuyorum. Sözleşme varsa ayrı,
hiçbir sözleşme yok ve bağımlı çalışıyorsa iş hukuku prensiplerine göre
geçerlidir. İşçinin işyerine kazandırdığı hak ve alacaklar iş sahibine aittir.
Avukatlık hukuku prensipleri burada devrede değildir, normal ücret
alacağına, yani işçinin ücret alacağına ilişkin kıdem ve ihbar tazminatına
ilişkin hükümler devreye girecektir. Bu bakımdan avukat bağımlı
çalışan olarak bir işyerine giriyorsa ve eğer bu ücretleri de istiyorsa,
bekliyorsa iyi bir sözleşme yapması gerekir. Tabii bu ücretin içerisine,

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
247
yani iş hukukundan kaynaklanan ücretin ne olduğunu ispat konusu iş
hukukunda çok geniş bir ispat vasıtaları var. Mesela, daha önceden hep
bize ödeniyordu, belgeleri falan yani ücretin kapsamını belirlemek konusundaki
tartışmada bunları dâhil edebilir, onu söylemiyorum, ama bu
164’e, sona göre bu ücret benimdir, o halde bu bana verilmelidir tarzındaki
bir tartışmayı mahkeme dinlemeyecektir. Çünkü avukat-müvekkil
ilişkisi değil, işçi-işveren ilişkisi söz konusudur.
Av. Filiz SARAÇ- “ Sorunun devamında hem kendi işimi vergi kaydımla
yürütüp, hem de haftanın bir günü müşavir avukatlık yaparken
avukatlık ücreti nedeniyle işverene dava açarsam İş Kanunu mu, yoksa
Avukatlık Kanunu mu uygulanacak ücretle ilgili Çünkü işveren avukatla
çalışırken ayda 4 kere bordroda beni işçi avukat gibi gösterdi.”
deniliyor.
Murat AYDIN- Burada ispat meselesi var, yani aralarındaki hukuki
ilişkinin ne olduğunu tespit etmek gerekir. Hem kendi işini, hem de bir
gün müşavirlik yapıyorsa burada müşavirlik sözleşmesi söz konusudur
ve avukatlık hukuku prensipleri geçerli olur ve sözleşme prensipleri,
ama beni haftada şu kadar gün çalıştırdığına dair bordro kaydı koydu
dediğinizde iş hukukunun devreye girme ihtimali çok yüksek olacaktır
artık, çünkü belirli süreli çalışma, bağımlı çalışmanın illa 30 günü kapsaması
gerekmez, belli süreli çalışma da iş hukukuna göre mümkündür.
Bordroya dâhil etti dediğinizde müşavirlik ilişkisini ispat etmek çok
güçleşir. Çünkü bordrolar biliyorsunuz işçiye de imzalatılır, bildirimler
işyerine asılır, bunları işçinin öğrendiği kabul edilir pek çok kez.
Av. Filiz SARAÇ- Bu değerli sunum için teşekkür ederiz. Kurumlarla
yapılan bazı avukatlık sözleşmelerinde alacakların tahsili için yapılan
icra takibi ve davaların vekâlet ücretinin kurumun alacağı üzerinden hesaplanarak
o iş için dava ve takip sayısına bakılmaksızın karşı taraftan
tahsil edilerek ödeneceğine ilişkin hükümler var. Bu sözleşme hükümlerinin
geçerliliği hakkında düşünceniz nedir, bu vekâlet ücretinin tahsil
ve ödeme zamanının işin sonuçlanması olduğunu belirtmiştiniz. Bunu
takibin sonuçlanması aciz veya infazla davanın kesinleşmesi olarak mı
anlamak gerekir Ali Kuvaki meslektaşımız sormuş.
Murat AYDIN- Şimdi kurumlarla ilgili olarak yapılan sözleşmelerde
Yargıtay Avukatlık Kanununun 163 ve 164 prensiplerini uygulamıyor.
“Burada taraflar arasında bir müşavirlik ilişkisi vardır” diyor ve sözleşmeye
bakıyor, sözleşmedeki kurallara bakıyor. Bunu nasıl paylaştıracağını,
nasıl ücretini alacağını, ne kadar zamanda alacağına ilişkin hükümlerin

248 İstanbul Barosu Yayınları
tümünü 163, 164’le denetlemeden, yani bunlarla çatışıp-çatışmadığına
bakmadan ayrı bir ilişki, âdeta avukat değilmiş gibi, âdeta iki kişi arasındaki
sözleşmeymiş gibi ortaya koyuyor ve bu hükümlere, sözleşme
hükümlerine göre değerlendiriyor. Dolayısıyla ücret ne zaman muaccel
olur, takibin bitmesi mi gerekir, asgari ücret tarifesinin altında ücret
alınabilir mi, karşı yan vekâlet ücretinin ne kadarı müvekkile, ne kadarı
avukata ait olacaktır gibi tartışmalarda hep sözleşmeye atıf yapılıyor. O
yüzden sözleşme bu ilişkilerde çok temel ve değerli, bunlarda hüküm
yoksa da 163, 164’e gitmiyor, bu konudaki teamüle, yerleşik taraflar
arasındaki ilişkinin o güne kadarki geldiği biçimine, o zamana kadar
yapılan ödemelerin niteliğine, vesaire bakıyor hep, çünkü diyor ki: “Bu
avukat-müvekkil ilişkisi değil, müşavir ve iş sahibi arasındaki ilişkidir”
Av. Filiz SARAÇ- Sözleşmenin geçerliliği ve bedelin belirlenmesine
ilişkin olduğunu söyleyebileceğimiz sorular var bir grup, onları birkaç
tanesini birlikte okumak istiyorum.
Hakkında vesayet davası açılmış 89 yaşında bir bayan için vesayete
alınmasına gerek yoktur raporuna istinaden kadının da talebiyle Medeni
Kanun 429’a istinaden sadece yasal danışman atanmış. Vesayet altına
alınmamışsa o kişinin yasal danışmanının onayıyla yapılmış olan avukatlık
sözleşmesi geçerli midir Av. Tahir KEMAL sormuş.
İkinci bir soruyu daha okuyayım: Dava açıldıktan 3-4 yıl sonra müvekkilin
taahhütname başlığı altında davanın belli bir oranını avukata
ödeyeceğine ilişkin taahhüdü ücret sözleşmesi olarak mı, yoksa tek taraflı
taahhüt olarak mı yorumlamak gerekir Kübra Sivrikaya meslektaşımız
sormuş.
Murat AYDIN- Dediğim gibi Medeni Kanun’daki vesayet veya kanuni
temsilciliklere ilişkin düzenlemeler konusunda çok ayrıntılı bir şey söylemek
istemem, çok bildiğim bir alan değil, ama şunu söyleyebilirim: Kanuni
temsilci burada onay vermiş ve bu onayla ilgili bir tartışma yoksa,
kanuni temsilci yetkisini aşmamışsa, yetki sınırları kapsamındaysa bu
şekilde yapılacak sözleşme geçerli olacaktır. O vesileyle bir şey daha söyleyeyim:
Tam üçüncü kişi yararına sözleşmelerle karşılaşıyoruz avukatlıkta,
bu çok olur. Mesela, çocuk cezaevindedir, babası sözleşme yapar
avukatla. Burada müvekkil çocuktur, sanıktır, yargılanan kişidir -çocuk
dediğime bakmayın, bazen yetişkin de olur, cezaevindedir, teknik hukuk
anlamında çocuk demiyorum- cezaevindeki kişi müvekkildir, ama
avukatlık sözleşmesinin tarafı babasıdır, dolayısıyla ücret borcu babaya
aittir, hizmet alacağı çocuğa aittir. Avukat hizmet bakımından sorumlu-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
249
luklarına çocuğa karşı yerine getirir, çünkü müvekkili odur. O anlamda
bu hizmeti yürütmeyle ilgili ne yapması gerekiyorsa ona yapacaktır. Mesela,
dava hakkında bilgi vermek, olayı anlatmak, açıklamak konusunda
babasına anlatmayacaktır, bu zaten anlatırsa disiplin suçu oluşturur.
Müvekkilinin sırlarını babasına da aktaramaz, ama ücretle ilgili, para
alışverişiyle ilgili meseleleri sözleşmeyi yaptığı kişiyle yapacaktır. Bu anlamda
tam üçüncü kişi yararına bir sözleşmeden bahsediyoruz.
Av. Tahir KEMAL- Şimdi ceza mahkemelerinde artık temyiz için harç
alıyorlar, 40 lira harç alıyorlar. Babayla sözleşmeyi yaptık, çocuğun avukatıyız,
baba para vermedi, sözleşmede de masraflar, harçlar, vesaire
alınmamıştır diye bir ibare var. Avukat burada çocuktan da alamazsa 40
lira temyiz ücretini ve ödemezse, yatırmazsa, temyiz etmezse bu sebeple
herhangi bir sorumluluğu olur mu
Murat AYDIN- Önce şu soruya da cevap vereyim, çok güncel bir konu
sorduğunuz konu da. Davanın belli bir oranının, yani dava konusunun
belli bir oranının avukata ait olacağına ilişkin bir taahhütname, bunun
adına ne derseniz deyin değerli meslektaşlarım, taahhütname deyin,
beyan deyin, ikrar deyin, ne derseniz deyin bu bir sözleşmenin ücret
maddesidir ve avukatlık hukuku prensiplerine uygun olmak zorundadır.
Yani sen benim davamı iyi takip et, ben de gönlümden ne koparsa sana
veririm şeklinde yazacağı bir belge de avukatlık hukukunda sözleşmedir
ve geçersizdir. Çünkü ücret belirli değildir, bu bakımdan geçersizdir, kazanmak
şartına bağlıdır, kazanmaya göre değişmemiştir, kazanma şartına
bağlanmıştır, bu bakımdan geçersizdir. O yüzden burada sorudaki
şey anlayabildiğim kadarıyla dava sonucuna katılma yasağını da ihlal
eder niteliktedir.
Bu vesileyle şunu söylemek istiyorum: Sözleşmelerde kullanılan dil
çok önemlidir. Biz bir kavramı çok üst üste kullanınca bu bazen anlam
kaymasına yol açıyor ve kavramlar anlamlarını yitiriyor, ama sonuçta
kullandığımız dil Türkçedir. Türkçeye uygun bir anlam yüklenir her kelimeye
ve bu anlamda oluşturulan cümle dizisi, cümleler, kelime dizisi
kendi anlamlarıyla karşılık bulur, ayrıca terim anlamları varsa bu kullandığımız
kelimelerin, terminolojik anlamları, hukuk dilindeki anlamları
varsa bu anlamlarıyla da karşılık bulur. O yüzden kullanılan kelimeler,
anlatım biçimi, tarafların bu ilişkiye başlarkenki arzu ve iradeleri bu
bakımdan önemlidir.
Ceza yargılamasındaki temyiz konusunda öncelikle şunu söylemek
istiyorum: Yargılama gideri olarak kanun yoluna başvurmada bir gider

250 İstanbul Barosu Yayınları
konulmasını gerek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, gerek Anayasa
Mahkemesi hak arama özgürlüğüne aykırı görmemektedir. Bu çok bilinen
bir gerçek, ama benim için bir hukukçu olarak üzücü olan yan şu:
Bu kanunun gerekçesinde ve tartışmalarında şöyle denildi: Buna harç
koyalım ki, insanlar temyize gidemesin. Bu çok acı bir şey, yani bir hukuk
devletinin harç konusundaki çıkış noktası bu olamaz. Yani biz bu
işi öyle zorlaştıralım ki, dava az açılsın, dolayısıyla insanlar Yargıtaya
gidemesinler, Yargıtay rahatlasın demek benim içimi acıtan bir gerekçe.
Başka bir şey deyin, hiç olmazsa böyle demeyin, gerçek bu olsa bile
böyle demeyin. Gerçeği bu kadar açık duymak çok üzüyor beni. Çünkü
o zaman insanlar dava açmasın diye de yollar bulalım, meselelerini sokakta
halletsin insanlar, biz hâkimler de daha az iş yapalım. Bu doğru
bir yaklaşım değil, bunun sonu nereye varır o zaman
Çok çabuk yasalar çıkaran bir ülke olduk. Bu bazıları için övünç meselesi,
ama bence doğru bir şey değil, çünkü tartışılmadan yapılıyor. Bu
konuda ben ve birkaç arkadaşım görüşlerimizi Bakanlığa ilettiğimizin
ertesi günü tasarı Başbakanlığa gitti. Yani orada şunu söyledik çok basit
bir şekilde: “CMK’dan atanan avukatları unutmayın lütfen” Bazıları bunu
şöyle söyledi: “Müdafiler” diye söyledi, ben “aman, bak oraya müdafi yazarsınız,
mağdura atanan vekiller girmez. Çünkü orada mağdurun adı,
avukatın adı vekil” dedim. Çünkü Harçlar Kanunu çok basit bir ilkeyle
çalışır. Harç yükümlülüğü herkes içindir, kanun istisna ve muafiyetler
sayar. İstisna ve muafiyete koymadığınız kişi istisna ve muafiyete sahip
değildir, bu kadar basit. Oraya müdafi yazarsanız vekiller bu kapsama
girmez, müdafi ve vekil yazarsanız kapsama girer, CMK’dan atananlar
demezseniz hepsi girer. O zaman avukatla temsil edilenler harç ödemez,
avukatsız olanlar harç öder. O zaman da böyle bir garabet çıkar ortaya,
ama şu anki düzenlemede CMK’dan atanan avukat olsun-olmasın herkes
bu harcı ödemek durumunda.
Bunu eleştiren arkadaşlarımız anayasaya aykırılığını dile getiren dilekçelerle
bize talepte bulunuyor, biz harcı ödemeleri konusunda kendilerine
ihtar yapıyoruz, harcı ödemediklerinde de temyiz etmemiş sayılmasına
karar veriyoruz. “Temyiz etmemiş sayılmasına ilişkin kararı temyiz
edin” diyoruz. “Gene harç istemeyecek misiniz” diyorlar bize bu sefer,
biz diyoruz ki: “Hayır, istemeyeceğiz artık” Çünkü bu görüşün en azından
bir üst yargı denetimine ihtiyaç var, yani bu tartışılacak bir konu
ve bu arada insanların hakkı kaybolmasın istiyoruz. Bunun Yargıtay’a
gitmesinin de başka yolu yok, yani konunun yargısal olarak halledilmesinin
başka yolu yok. Sorduğunuz konuya gelirsem, avukat müvekkiline

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
251
işle ilgili giderleri önceden bildirmekle yükümlüdür. Bunu makul olan
bir sürede bildirmelidir, öngörülü bir avukat olmalıdır ve öngörülü avukat
giderlerin ne zaman olacağını, ne zaman davanın sonuna yaklaşılıp
yaklaşılmadığını aşağı yukarı öngörür ve müvekkiline Avukatlık Kanunu
175 uyarınca kendisine verilen adresine yapacağı tebligat ve ihtarlarla
bu gideri ödemesini ister. Avukata bu gider ödenmemişse, avukat bu
gideri cebinden yapmak zorunda değildir. O zaman bu bir görevi ihmal
oluşturmaz, ama burada sorun şu: Avukat CMK’dan atandığı müvekkile
nasıl ulaşacak Burada sadece stajyerler yok bildiğim kadarıyla,
CMK’dan görev yapan arkadaşlarımız da var herhalde burada, CMK’dan
atandığı müvekkiline -ki, o da bir müvekkildir- kartvizit veren kaç arkadaşım
var Mutlaka bir kere görüyorsunuz, ya karakolda, ya sorguda, ya
duruşmada. Çünkü müdafi olmadan bir kişinin savunması alınamayacağına
göre mutlaka müdafi ve şüpheli veya mağdur aynı anda bir yerde
5 dakika da olsa denk geliyor yargılama sürecinde. Bunun istisnası yok
öyle değil mi Geçiş dönemi için bir şey demiyorum, ama onun dışında
şu günden başlayalım veya bugün birisi bir suç işlediğinde, 16 yaşındaki
bir çocuk bir suç işlediği iddiasıyla yakalandığı andan hükmün kesinleşmesi
anına kadar onun bir avukatı var ve mutlaka bu avukatla bu çocuk
bir an bile olsa aynı salona denk geliyorlar. Zaten o avukatın o çocukla
önceden görüşmeden de o ifadeye girmemesi gerekiyor. O dosyayı incelemeden
de oraya girmemesi gerekir, yani bu tür konuşmaları yaparken
hep yanlış anlaşılmaktan endişe duyarım, yani konuşma tarzından niyetin
bu olmadığına inandığınızı düşünerek söylemek istiyorum. Mesela,
sorgu için bekliyorum avukatı, meslektaşımızı, tabii biliyorum, pek çok
hâkim haydi nerede kaldı, çabuk ol falan, mesela, bir arkadaşımız şöyle
geldi koşarak soluk soluğa salona girdi: “Kusura bakmayın, cüppem
yok, böyle girsem olur mu” dedi. Cüppeniz olsa ne olur ki, siz o çocukla
görüşmediniz, o dosyanın bir yaprağını bile okumadınız, cüppeniz olsa
ne olur orada Yaptığınız işi kutsal kılan şey cüppeniz mi sadece O çocuğa
hiçbir şey yapmadınız ki, cüppeli olsanız ne olur, cüppesiz olsanız
ne olur Ben de dedim ki: “Benim için fark etmez” Bu çok kötü bir söz,
ben bundan alınacağını düşünerek söyledim ve alınmadı. Ben alınacağını
düşündüm, özellikle onu acıtmak için söyledim böyle, siz benim için
önemsizsiniz demeye getirdim ses tonumla da hani belki fark eder bu
durumu diye, hayır, gayet rahat bir şekildeydi.
Kötü örnekleri şunun için söylüyorum: Siz de onlarca kötü hâkim
örneği verebilirsiniz, onun için söylemiyorum, suçlamak için söylemiyorum,
ama durumu tespit etmeye çalışıyorum. Şurada sorgusunu yap-

252 İstanbul Barosu Yayınları
tığım şüphelinin müdafii ki, şüpheli daha önce bu olaydan dolayı yakalanmış,
sorgulanmış, serbest bırakılmış, hakkında dava açılmış, aynı
davanın ek delili ortaya çıkınca sanki yeni bir suçmuş gibi tekrar sorguya
sevk edilmiş yeni bir hazırlık numarasıyla. O kadar bariz bir şekilde
yani, burada bu kişinin sorgusunu yapıyorum, meslektaşım telefonla
konuşmakta bir beis görmüyor. “Ne diyorsunuz savunmaya” dediğimde
“savunmalara katılıyoruz, sabit ikametgâh sahibidir, deliler toplanmıştır,
serbest bırakılmasını talep ediyoruz” Az önce çocuk dedi ki: “Ben çadırda
kalıyorum” Az önce söyledi ve sabit ikametgâh sahibi olduğunu söylüyor.
Şimdi şunu anlatmaya çalışıyorum: Müdafilik değerli bir iştir ve
bu değerli işi yapan kişilere harç öde, gider öde, şunu yap, bunu yap
diyemezsiniz. Çünkü kamusal bir savunma faaliyeti yürütecek orada
müdafii, bunu bu her iki tarafla, yani avukat bu mesleğini değersizleştirmeyecek
ve soruşturma ve kovuşturma organlarından, yasamadan,
idareden buna yaraşır tavır bekleyecek. Bu her ikisi birlikte yürüyebilir
ancak, siz istediğiniz kadar çok kutsallığına yaraşır şekilde bunu yapın,
idare bunu ya da kovuşturma organları bunu yapmazsa yürümeyecek
ya da tam tersi. Bu bakımdan harçta da aynı şey geçerli, bu harcın bu
konuda muafiyet tanınması gerektiğini düşünüyorum, ama bunun bir
yasama sorunu olduğunu da düşünüyorum, yani bunu yorum yoluyla
aşabileceğimizi düşünmüyorum.
Av. Filiz SARAÇ- Ceza hukukundan izale-i şüyu dönelim şimdi. Sözleşme
taahhütname başlığı altında bir avukat diğer avukatın müvekkillerinden
alacağını kendi vekâlet ücreti içerisinden vereceğini taahhüt
etmişse bu geçerli midir Eski bir baro yöneticisi olarak direkt disiplin
suçudur diyebilirim. Burada üçüncü kişinin fiilini taahhüt ya da bir garanti
sözleşmesi mevcut mudur
Murat AYDIN- Böyle bir sözleşme bir kere avukatlık hukukunun Filiz
Hanımın da söylediği gibi meslek kurallarına bir kere aykırıdır. Çünkü
avukatın müvekkilinden alacağı paranın bir kısmını da bir avukata vereceğinden
bahisle bir ilişkiye girmesi doğru değil. Şu yapılıyorsa, yani
tevkil yetkisine dayalı olarak bir alt vekil tayin ediliyorsa, o zaman da
olayın hukuki yönünü tartışırsak tevkil edilen avukat, yani birinci avukat
tevkil ettiği avukatla ilgili olarak müvekkilinden ayrı bir ücret isteyemez.
Bu ikisinin arasındaki bir meseledir, bunun için tevkil yetkisine
sahip olması gerekir. Bu ikinci durum, bir de üçüncü durum olarak
şunu söyleyeyim, buna ilişkin birkaç kararı gördüm. Vekil avukat, yani
birinci vekil müvekkili adına ikinci avukatla ücret sözleşmesi ancak bu
konuda özel yetkiye sahipse yapabilir. Yani tevkil ettiği avukatla ücret

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
253
sözleşmesini müvekkili adına yapması için özel yetkiye sahip olması gerekir.
Kendisinin bu konuda yetkilendirilmesi gerekir.
Özel yetki deyince hatırladım, onu da belirteyim, bu da çok önemli
bir konu: Sulh, kabul, feragat, vesaireyle ilgili olarak biliyorsunuz özel
yetki gerekir. Avukatın bu konuda özel olarak yetkilendirilmesi gerekir.
Vekâletnamelerimizde de, matbu vekâletnamelerimizde de bu yetki var,
ama avukatın bu yetkiyi kullanması için özel talimat alması gerekir. Bu
en çok şurada karşımıza çıkıyor: Mesela, iş davalarında yaygın, işte biliyorsunuz
100 liralık bir alacak davası açılıyor iş hukukundan dolayı,
bilirkişi raporu geliyor. Diyor ki: “110 000 liradır işçinin toplam alacağı”
Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra hemen dava ıslah ediliyor,
110 000 liraya çıkarılıyor, harç ödeniyor, mahkeme davayı reddediyor.
Karşı tarafa ne kadar vekâlet ücreti çıkar 110 000 liranın yüzde
10’u. Müvekkil bu konuda sizi ıslah konusunda yetkilendirdi mi Islahın
olası risklerini anlattınız mı müvekkile Bilirkişi raporu verdi, ama
hâkim davayı tümüyle reddedebilir dediniz mi O zaman sorumluluğu
doğar avukatın, çünkü ıslah, feragat, kabul, sulh genel bir yetki olarak
vekâletnamede verilmekle birlikte avukatın somut ıslah, kabul o anı, o
durumu, yani davanın kaderini etkileyen aşamaları müvekkiline bildirmesi
ve bu konuda ondan talimat alması gerekir. Özellikle iş davalarında
çok yaygın olduğu için söylüyorum, ıslah konusunda dikkatli olmak
gerekir. Çünkü bilirkişiler hep hesabı şöyle yapar: Davanın kabulü ihtimaline
binaen bir hesap yapar, ama mahkeme davayı tümüyle reddederse
rettir o davanın sonucu, o zaman bir hesaba girmez ve siz nasılsa
100 liradan 110 000 lira, çünkü niye 100 liradan açtınız Karşı taraf
vekâlet ücreti çok çıkmasın, bir de çok acı bir şey duydum, bir yerde bir
toplantıda söylediler. Bir avukat bunu nasıl yapar şaşırdım ki, disiplin
suçudur bence. 100 liralık iş davası açıyor 1 000 lira ücret alıyor. Karşı
taraf vekâlet ücreti maktu 1 000 lira ya şimdi, asliye hukuklarda 1 100
oldu, 1 100 lira alıyor, bilirkişi raporu alacak 5 000 liradır” diyor. Bir
dava açıyor, 1 000 liralık açıyor, sonra bir dava daha açıyor 1 000 liralık
açıyor, bir dava daha açıyor, 1 000 liralık açıyor, her birinden 1 000
lira da ücret istiyor. Şimdi bu mesleğin hiçbir kuralıyla bağdaşır bir şey
değil, tabii mahkeme reddetmiş, temyiz etmiş bunu. Ben öyle duydum,
bana soruluyor: “Doğru mu reddetmesi” diyor. Dedim ki: “Medeni Kanun
ki, hakkın kötüye kullanımını kanun korumaz, hiçbir şekilde korumaz”
Neden bunu ikinciye, üçüncüye parçaladığınızın haklı bir izahı varsa
elbette, ona bir şey söyleyemem. Herkesin kabul edebileceği makul bir
izah varsa elbette.

254 İstanbul Barosu Yayınları
Av. Filiz SARAÇ- Kamunun inancını sarsmayacak şekilde işini sadakatle
yürütür diyen meslek kuralımızla herhalde çelişmiş oluyor bu davanın.
Şimdi ben hızlı olarak hepsini müsaadenizle okuyacağım, çünkü
uçağa yetişecek konuşmacımız.
Maddi, manevi tazminat davası açmak üzere sözleşme yapılmış, sözleşmede
“ücret olarak dava sonunda mahkemenin belirleyeceği tazminat
miktarının belirli yüzdesi alınacaktır” şeklinde ibare vardır. Müvekkil
dava sonuçlanmadan tazminata ilişkin hüküm verilmeden davadan feragat
edip, karşı tarafla anlaşırsa avukat sözleşmeye dayalı olarak hangi
meblağ üzerinden ücretini belirleyebilir Sulh konusuna girdi, aslında
orada tasnif etmek lazım.
Sayın Aydın, İzale-i şüyu davalarında taşınmazın satışı suretiyle ortaklığın
giderilmesine karar verildiğinde avukatlık sözleşmesinin ücret
şartında müvekkile ödenmesine hükmolunacak değer üzerinden tahakkuk
etmek kaydıyla yüzde şu kadar ücret olarak ödenecektir koşulu geçerli
midir ve ayrıca ceza davalarında müdahil vekili olarak görev yaptığımızda
sanığa hükmolunacak cezanın ağırlığı koşuluna bağlı olarak ücret
sözleşmesi yapılabilir mi
İzale-i şüyuuyla ilgili bir soru daha vardı, onu da okuyayım. İzale-i
şüyu ve istimlak davalarında ücret anlaşması nasıl yazılmalıdır
Ücret sözleşmesinde kararlaştırılan ücret asgari ücretten düşükse asgari
ücret istenebilir mi
1136 sayılı Yasanın 164. maddesinde yazılı olan yüzde 10’dan yüzde
20’ye kadar olan ücret sözleşmede asgari ücretten bir öngörülmemişse,
uygulanan asgari ücretten düşükse uygulanabilir mi
Murat AYDIN- Mahkemenin belirleyeceği tazminatın yüzde 10’u avukata
ait olacaktır şeklindeki bir sözleşme mahkeme hiçbir tazminat belirlemezse
avukat ücret alamayacaktır anlamına geleceğinden geçersizdir.
Çünkü kazanma koşuluna bağlıdır. Başarıya doğru değişme değil
bakın, Başarıya göre değişmeyle Başarıya bağlı olma arasındaki fark bu.
5 000 lira tazminat verirse yüzde 10, 10 000 lira tazminat verirse yüzde
7, 15 000 lira verirse yüzde 8, hiç vermezse 1 000 lira, bu geçerli bir
sözleşmedir, ama sadece Başarıya odaklanmışsa sözleşme bu bakımdan
geçersizdir. Satışta avukatlık sözleşmesine avukatlık ücretinin ödenmesine
ilişkin müvekkile ortaklığın giderilmesinde müvekkile ödenecek,
satış sonucunda ödenecek payın üzerinden belirli bir değer koymakta
da benzer sıkıntıyla karşılaşılabilir. Ortaklığın giderilmesi davasındaki

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
255
ücret sözleşmeleri çok riskli sözleşmeler, olabildiğince maktu ücrete yönelmek
gerekir veya maktu artı nispi şeklinde bir sözleşme yapmak gerekir.
Yani en az 1 000 lira ancak işte satış sonucunda müvekkile isabet
edecek paranın yüzde 5’i gibi, çünkü maktu bir şey koymadığınız takdirde
sözleşme geçersiz olursa tarifeye de gidemiyoruz, gittiğimiz zaman o
tarife tatmin edici değil, maktu bir ücret verecek. Çünkü ortaklığın giderilmesindeki
sorun orada, tarife tatmin edici olsa nispi olsa sorun değil,
yani sözleşme geçersiz, 164’e göre 10’la 20 arasında bir ücret alırsınız.
Oraya gidemediğimiz için sorun çıkıyor.
Biraz daha ayrıntıya gireyim. Şimdi eskiden düzenleme şöyleydi, Yargıtay
şöyle yorumluyordu Başarıya göre değişmeyi: “Eğer bir avukat müvekkiliyle
nispi vekâlet ücret sözleşmesi yapmışsa mutlaka Başarıya göre
değişme koşulu koymalıdır” diyordu. Yani “yüzde 10 demişseniz Başarısızlık
için yüzde 5 maktu bir şey söyleyin“ diyordu. Şimdi meslektaşımızın
söylediği bu kalktı, doğru, yani nispi ücret sözleşmesi yapmak
için mutlaka Başarı şartı koymanız gerekli değil, ama buradaki sorun
şu: Nispide kullanacağınız oranın temeli hükmolunacak olarsa ve hiçbir
şeye hükmolunmazsa boşta kalıyor. Mesela, dava değerinin yüzde 10’u
avukata ait olacak, avukatlık ücretidir dersiniz hiçbir sorun yok, ama o
zaman bakın, 1 000 liralık dava açtınız, ne biterse bitsin dava 10 000 liranın
yüzde 10’udur avukatlık ücreti, bunda bir sorun yok. Eski düzenlemede
bu da geçersiz olurdu. Sorun şurada kaldı: Hükmolunacak veya
tahsil edilenin üzerine gittiğiniz zaman, üzerinden bir oran söylediğiniz
zaman ve hiçbir şeye hükmedilmez, hiçbir şey tahsil edilmezse yine aynı
kanunda yer alan ücretsiz dava alma yasağı ihlal edilmiş oluyor. Öbür
yasaktan kurtulunuyor artık, çünkü o yasak dediğiniz gibi kalktı, ama
öbür yasak kalıyor. Bu bakımdan maktu artı nispi, işte 500 lira ücret peşin
olarak alınmıştır. Dava sonunda hükmolunanın yüzde 10’u da ücret
alınacaktır gibi demek bu anlamda bir koruyucu etki yaratacaktır. Ceza
davasında müdahilin cezanın ağırlığına göre ücret alacağına ilişkin sözleşme
yapması geçerlidir. Buna bir sorun yok, buna ilişkin kararlar da
var benim bildiğim, tersi sanık için de geçerlidir. Müebbet alırsam para
almam dememek koşuluyla, müebbet alırsan 1 000 lira alırım, 10 yıl
alırsan 5 000 lira alırım, beraat edersen 100 000 lira alırım şeklinde bir
sözleşme geçerlidir. Fakat burada mesela, bir tartışma konusu olmuş bir
Yargıtay kararında: Sanık beraat etmiş, ama Af Kanunu yüzünden beraat
etmiş. Avukat da demiş ki: “Beraat ettin, sözleşmede de beraat halinde
sen ücret verecektin bana, daha değerli ücreti verecektin” O diyor ki: “Sen
beraat ettirmedin ki, af çıktı, devletimiz bizi affetti de biz öyle kurtardık

256 İstanbul Barosu Yayınları
paçayı” Yargıtay: “Evet, doğru, burada af yüzünden beraat ettiğine göre
Başarı koşulu gerçekleşmemiştir” diye bir karara konu olmuş mesela, bu
bakımdan geçerli olacaktır, ama ceza davalarında Başarıya göre, yani
ceza miktarına göre ücret belirlerken sözleşmede kullanılacak dil meslek
kuralları bakımından çok önemlidir. Disiplin hukuku bakımından avukatın
kişisel kaderini sanığa ya da müdahile bağladığına dair izlenimi,
yani kullandığı dil değerlidir, önemlidir, ona çok dikkat etmek gerekir.
Disiplin bakımından sorun yaşayabilir avukat.
Avukat başlangıçta asgari ücretten düşük bir ücreti kabul ediyor,
buna dair sözleşme yapıyor, sonra maraza çıktığında da diyor ki: “Ben tarifenin
altında sözleşme yapamazdım, o halde sözleşmem geçersiz, bana
tarife kadar ücret ver” Bu geçerli mi Bu bizim en çok tartıştığımız konu,
bence avukat tarife kadar ücret alır. Önce ben kendi görüşümü söyleyeyim,
şunun için alır: Tarifenin altındaki sözleşme geçersizdir, avukatın
ücreti tarifeye yükseltilir, ama buna karşılık tarifenin altında ücret sözleşmesi
yaptığı için disiplin suçu oluşturur. Buna karşı çıkan arkadaşlarımız
da şunu söylüyorlar: Siz Hâkim Bey, disiplin suçu oluşturur diyorsunuz,
ama burada disiplin etkili bir yol olmuyor, müvekkilini yüzde
4’e, 5’e kandıran adam sonra yüzde 10 istiyor. O zaman mademki baştan
kabul etti avukat sözleşmeyi imzaladı yüzde 5’ten, yüzde 5 alır o zaman
diyor ki, Yargıtay da bu görüştedir yerleşik olarak, onu da söyleyeyim.
Ben bunu şunun için doğru bulmuyorum: Böyle bir yorum tarzı tarifenin
altında ücret alınamaz hükmünü yürürlükten kaldırır, mülga hale
getirir. O zaman avukatlık mesleğinin haksız rekabete ilişkin kurallarının
en değerlisi olan tarifenin altında ücret alınamayacağına ilişkin hükmü
yürürlükten kalkar. Şunun için önemlidir bu: Müvekkiller, özellikle
kurumsal müvekkiller bunu yapıyor, kurumsal müvekkiller size geliyor:
“Kaça yaparsınız” “Yüzde 5’e yaparız” “Siz” “7” “Siz” “8” “Siz” “Ben tarifeden
aşağı alamam” O zaman yüzde 5. bu kurumsal müvekkil bilirse
ki, bugün yüzde 5’e razı gibi görünen yarın ondan söke söke tarife kadar
alacak, artak ona gitmeyecektir, gitmemelidir. Ben bu bakımdan değerli
görüyorum, kanundaki bu hükmün mülga edilmesini doğru bulmuyorum,
ama tekrar söyleyeyim, bu konuda azınlıkta görüşteyim. Yargıtay
yerleşik olarak “mademki avukat tarifenin altındaki ücrete razı olmuştur,
sonradan kendi razı olduğu bu ücret sözleşmesini inkâr edip, daha yüksek
ücret istemesi hakkın kötüye kullanılmasıdır” demektedir.
Av. Filiz SARAÇ- Birden fazla müvekkilin bulunduğu hallerle ilgili
soru var. Sayın Ali Eskiocak: “Bir davada ihtiyari dava arkadaşı olarak

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
257
yer alan birden çok kişinin örneğin, 5 kişinin vekâletini üstlenen avukat
tarifeye göre her müvekkili için ayrı ayrı vekâlet ücretine hak kazanır mı”
Sayın Sümer Altay da: “Müteselsilen borçlu olanlardan alınan
vekâletnameye dayanılarak birden fazla asgari ücret istenebilir mi”
Murat AYDIN- Şimdi şöyle izah edeyim hemen: Burada davacıların
çokluğuyla davalıların çokluğunu ikiye ayırmak gerekiyor. Birden çok
davacı tarafından dava açıldığında ve her davacı kendisi bakımından
bir istemde bulunduğunda her davacının istemine ilişkin ayrı ücret hesaplanacaktır.
Örneğin, bu en çok maddi-manevi tazminat davalarında
karşımıza çıkıyor. Bir kişi trafik kazasında veya iş kazasında ölmüş, eşi
5 000 lira istiyor, oğlu 5 000 lira istiyor, kızı 5 000 lira istiyor, her birinin
kendi haklı alacağı söz konusu. Dava arkadaşlıkları ihtiyari, bunlar
ayrı dava da açabilirlerdi, ayrı avukatlarda da temsil edebilirlerdi. Kendilerine
birlikte açmışlar, aynı avukata vekâlet vermişler. Zaten avukat
bu davada 3 vekâlet aldığında 3 tane serbest meslek makbuzu kesecek
zaten, her birinden ayrı ayrı iş aldı görünüyor çünkü, dolayısıyla burada
zaten her biri için ayrı ayrı durum söz konusudur. Ancak her davacının
yaptığı istemin kabul veya reddine göre mahkeme tarafından bir vekâlet
ücreti belirlenecek ve buna ilişkin değerlendirme yapacaktır. Davalılar
çok olduğundaysa durum biraz farklılaşıyor. Bir davacı birden fazla kişiye
dava açtığında bu davalıların alacağı ücretten bahsettiğimize göre
dava kısmen ya da tamamen reddedildi demektir. Ret sebebi ortaksa tek
ücret, ret sebepleri farklıysa farklı ücret alacaklardır. Mesela, 3davalı
var, hepsini husumetten reddetti, tek ücret, A davalıya husumetten, B
davalıyı esastan, C davalıyı zamanaşımından reddetti. Her biri için ayrı
ayrı vekâlet ücreti, aynı avukatla temsil edilseler bile.
Birden fazla davacı veya davalının olması durumunda ücretin birden
fazla olup olmayacağı sorununda belirleyici olan avukatın aynı olup olmaması
değildir, hep o öyleymiş gibi gelir. Yani avukat tek, ama ücreti
avukata vermiyoruz ki, hani ücretin avukata değil, müvekkile verilmesinin
burada avukat bakımından bir yararı söz konusu, çünkü ücreti
avukat almıyor orada, vekâlette alıyor. Mesela, aynı şey beraat eden sanıklarda
da söz konusu, 7 tane sanığı temsil ettiniz, 7 tanesi için vekâlet
verdiniz, 7’si birden beraat etti, bazı mahkemelerde şu kararları görüyoruz:
Tek ücret veriyor. Hayır, 7 tane ücret vermesi gerekir, çünkü 7 ayrı
sanık yargılanmıştır, 7 ayrı sanık aynı avukatla veya birden fazla avukatla,
ölçü o değildir, yani ölçü avukatın aynılığı değildir, dava sayısıdır
asıl önemli olan, objektif dava sayısı. Mesela, müdahiller için de söyleye-

258 İstanbul Barosu Yayınları
lim o zaman, birlikte bir tek müdahale davası söz konusuysa tek bir ücret
almaktadır. Yani 4 müşteki birlikte bir müdahale dilekçesi talebiyle
bir avukatla başvurduğunda tek ücret almaktadır. Diyor ki: “Burada tek
bir müdahale istemi söz konusudur” Burada bir şekli yorum yapıyor Yargıtay:
“Müdahale dilekçesi tek” diyor. Peki, biz de bu 4 müdahil, 4 ayrı
dilekçe verseydi ve 4 ayrı avukatla gelseydi yorumunuz ne olacaktı Her
bir müdahil kendisi açısından, üç müştekinin, 4 müştekinin 3’ü müdahil
oldu, birisi olmadı, her biri açısından kendisi, çünkü kendisine yönelik
olması gerekir. Orada benim görüşüm şu müdahil konusundadır: Sanığın
-artık fail olduğu anlaşılan, mahkûmiyet olduğuna göre fail olduğu
anlaşılan kişinin- fiili hepsine yönelik tek bir fiilse -mesela bu en çok
hakarette karşımıza çıkıyor, üç müştekiye birden hepinizin anasını falan
diye başlamış, 43.2 zincirleme hakaret- tek bir ücret söz konusudur.
Çünkü tek bir fiil ve tek bir dava söz konusudur, ama bunu dövmüş,
bunu yaralamış, sonra gitmiş bunu bıçaklamışsa ayrı ayrı eylemler, ayrı
ayrı davalar vardır, dolayısıyla her biri bakımdan ayrı ücret olmalıdır.
Av. Sümer ALTAY- Zatıaliniz buyurdunuz ki, ortak bir nedenle ihtiyari
dava arkadaşı olan davalılar hakkında reddedilmişse tek vekâlet ücreti
tamam. Bu tabii ki karşı tarafa yükletilen vekâlet ücreti bakımından
değil mi Müvekkile karşı her biri ayrı ayrı asgari ücreti istemek hakkına
sahip olacaklar mıdır
Murat AYDIN- Evet, haklısınız, onu söylemedim. Bu konuştuğum,
bu anlattığım konu karşı yan vekâlet ücretinden bahsediyoruz. Avukatla
müvekkil arasındaki ilişki aralarındaki sözleşme, sözleşme yoksa Avukatlık
Kanunu hükümleri, 3 kişi bir avukata dava vermişler, 3’ünün davasını
takip etmiş, o zaman avukatlık hukukuna göre öncelikle sözleşme,
sözleşme yoksa tarife hükümleri, ama o zaman da tarife hükümleri
buna atıf yapacağı için ücretin teklifi, çiftliği konusunda aynı gider gibi
hükümlere gidecektir.
Av. Sümer ALTAY- Bir de efendim Filiz Hanım okudular başlangıçta,
sonradan üstünde durulmadı soru çokluğundan herhalde, bir konu
daha var. Yüzde 10’la yüzde 20 hakkında 164. maddedeki o hüküm sözleşmede
asgari ücretin altında bir ücret tayin edilmesi halinde yüzde 10,
yüzde 20 hükmüne ilişkin kural uygulanacak mıdır, uygulanmayacak
mıdır Teşekkür ediyorum.
Murat AYDIN- İşte, yüzde 10’la 20 arasındaki hüküm eğer tarifede
sözleşmedeki hüküm daha aşağıdaysa tarifenin altında ücret alınmış
olacağından belirttiğim gibi bence geçersizdir ve yüzde 10’la 20’ye yük-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
259
seltilmelidir, ama Yargıtay aksi görüşte, tarifenin altındaki ücreti kabul
ettiğine göre buradaki tarifeden kastım 164’teki hüküm de aynı şekilde,
bunun altındaki ücreti kabul ettiğine göre artık bundan fazlasını isteyemez
demektedir.
SALONDAN- İstinaf davalarında nasıl bir anlaşma yapılması lazım
mademki geçersiz Bir de yemin deliline dayanılabilir mi Bir de izale-i
şüyu izah ettiniz.
Murat AYDIN- Kamulaştırma davalarında maktudan daha farklı bir
sözleşme yapmak neredeyse hemen hemen her zaman geçersizlik ve ceza
davası tehdidi altındadır.
SALONDAN- Bir maktu ne kadar ki
Murat AYDIN- Hayır, siz maktu bir rakam söyleyeceksiniz, 10 000
lira ücret alacağım diyeceksiniz.
SALONDAN- Ne alacağım belli değil ki istimlaktır.
Murat AYDIN- İşte biliyorum, yani kamulaştırma davalarındaki sorun
zaten oradan kaynaklanıyor.
SALONDAN- Şimdi istimlakte sembolik dava açılıyor.
Murat AYDIN- Hayır şöyle, zaten biliyorsunuz artık kamulaştırma
bedel davaları bedelin tespiti davası şeklinde yürüyor, artık bir bedel
istenmiyor.
SALONDAN- Tamam, o zaman sembolik açıyoruz Sayın Hâkimim.
Murat AYDIN- Hayır, şöyle izah etmeye çalışayım: Kamulaştırma bedel
artırım davaları eskiden açılırdı. İdare bir bedel söylüyordu, bu bedelin
üzerine biz diyorduk ki: “Hayır, benim yerim daha fazla yapar”
Oysa şimdi taraflar kamulaştırma bedeli üzerinde anlaşamazlarsa idare
mahkemeye başvurup, bir bedel tespitini istiyor. Dolayısıyla vatandaş
burada belirli bir miktar parayı isteyen kişi durumunda değil, dava konusu
belirli bir para değil, mahkemenin belirleyeceği rakam kamulaştırma
bedeli olarak belirlenecektir.
SALONDAN- Efendim şöyle, … açılan istinat davaları, kamulaştırmasız
sembolik bir dava açılıyor. Öyle açtığımız dava var bizim, açıyorsun,
1 000 lira bir para istiyorum diyorsun, … 100 000 000.
Murat AYDIN- Kamulaştırmasız el atma davaları Kamulaştırma kanunu
uyarınca açılan birer kamulaştırma davası aslında teknik olarak

260 İstanbul Barosu Yayınları
değildir. Müdahalenin önlenmesi veya buna ilişkin tazminata yönelik
şeylerdir.
SALONDAN- Gene öyle efendim. Mesela, … diye dava açtık, dedik ki:
“1 000 lira istiyoruz, 2 000 lira istiyoruz” Bilirkişiler de 700 000 000 eder
dedi, biz bu 1 000 lirayı 700 000 000 çıkarıyoruz, şimdi ücret anlaşması
nasıl olacak
Av. Filiz SARAÇ- İsterseniz buraya kadar bir yanıtlatalım Hâkim
Beye, buyurun.
Murat AYDIN- Kamulaştırma veya kamulaştırmasız el atmaya ilişkin
davalarda iptalle karşılaşmamak için olabildiğince maktu bir ücret
koymak gerektiği düşüncesindeyim. Ortaklığın giderilmesi davalarında
da maktu ve nispi bir vekâlet ücreti belirlemek yararlı olacaktır. Ona
geleceğiz, ama kısaca söyleyeyim; yazılı sözleşme artık bir geçerlilik şartı
olmadığından sözleşmenin ispatı bakımından yemin deliline de başvurulabilir.
Çünkü artık yazılılık bir geçerlilik şartı değil, bir ispat şartı.
Av. Filiz SARAÇ- Yine bedelin belirlenmesine ilişkin son iki soruyu
yöneltmek istiyorum.
Genel vekâletle açılmış boşanma davasında verilen kesin mehile rağmen
müvekkilce ısrarla tarafımıza boşanma vekâleti verilmedi ve harç
yatırılmadığı için davanın açılmamış sayılmasına karar verildi. Tarafımıza
avukatlık ücret sözleşmesine dayalı dava açıldı, katkı payı bedelinin
belirli bir yüzdesi avukatlık ücreti kararlaştırıldığından bu miktar talep
edildi. Şimdi söz konusu boşanma davasının üç duruşmasına gidildiği
ve sadece dava dilekçesi verildiği için mahkemece hakkaniyet indirimine
gidilebilecek midir Sayın Av. Zeynep Atakav sormuş bu soruları.
Son bedelle ilgili çekten kaynaklanan alacak icra takibi açılmış olduğunda
icra kanalıyla tahsil edilmeyip de, Türk Ceza Kanunu karşılıksız
çek hükümleri neticesi tahsil edildiyse, alacaklı ya da katılan vekilinin
vekâlet ücreti neye göre belirlenecektir Müvekkille vekil arasındaki ücret
kastediliyor.
Murat AYDIN- Şimdi boşanma davasında olsun, başka davada olsun
müvekkil avukatına davayı takip etmesi için gereken tüm bilgi ve
belgeleri sunmak yükümlülüğü altındadır. Vekâletse vekâlet, delillerle
ilgiliyse deliller, bunları sunmadığı takdirde ve dava bu nedenle açılmamış
sayıldığında artık burada avukatın bir kusuru söz konusu değildir,
avukat sözleşmesi varsa sözleşmedeki hükümlere göre alacağını, ücret
alacağını tahsil edebilir.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
261
Davanın olası muhtemel gelişiminden daha önce bu şekilde bitmesi
bir hakkaniyet indirimine söz konusu olabilir. Bu davanın karmaşıklığına,
işin niteliğine, yani benim boşanmamla Koç ailesinden birinin boşanması
arasındaki bir fark kadar bir fark olacaktır her davanın kendi
özelinde. Burada davanın niteliğine göre bir hakkaniyet indirimi yapabilecektir
mahkeme, bu indirim dediğim gibi davanın özelliğine göre yapılacaktır.
Çekten tahsil edilen alacağın ne şekilde olduğunun bir önemi
yok, çünkü sonuçta ceza tehdidiyle de tahsil edilse sonuçta icra dosyasına
ya da harici ödemeden bahsediyoruz demek ki, dolayısıyla tahsil edilen
miktar üzerinden bir icra takibinden bahsettiğimize göre tahsil edilen
bir alacak üzerinden hesaplanacak ücretten bahsediyoruz. Çekin ceza
davasından bahsediyorsak eğer zaten o ceza davasında müdahil lehine
vekâlet ücreti hükmedilmişti, zaten ceza davası kesinleşmiş olduğuna
göre bugün onu konuştuğumuza göre o da icra takribinden alacak ücretin
içerisinde alacak olarak talep edecektir, ancak alacaklı bu alacağının
bir kısmından feragat ederek yarısını ver, yeter diyebilir. O zaman da bu
ilişki avukatıyla arasındaki mesele olacaktır.
Av. Sümer ALTAY- Yasada hakkaniyet indirimi bakımından, hakkaniyet
indirimi açısından yasada bir düzenleme var mıdır, yoksa bu yolda
Yargıtay kararları mı var
Murat AYDIN- Oran bakımından mı
Av. Sümer ALTAY- Yani kanundaki hükümler muayyen anladığım ve
bildiğim kadarıyla, bunlar üzerinde ya vardır, ya yoktur, bunlar üzerinde
herhangi bir tasarruf mümkün değil, bildiğim kadarıyla hakkaniyet
indirimi, yani Borçlar Kanunu 43, 44. maddeleri de burada kabili tatbik
değil, o halde avukat haksız azle maruz kalmış, bir celse girmiş, iki celse
girmiş, burada az emek sarf etmiş, daha henüz dosya bunların söz
konusu olmadığını biliyorum, bu kanaatteyim. Bu hakkaniyet indirimi
varsa bunun pozitif mesnedi nedir, bir yasa maddesi midir, yasa maddesiyse
bu madde nedir, Yargıtay içtihadıysa bu nedir Bunu istirham
ediyorum.
Murat AYDIN- Yargıtay Borçlar Kanunundaki hakkaniyet indirimi
maddesine dayanmakta, Avukatlık Kanununda söylediğiniz gibi buna
ilişkin bir madde yok. Biliyorsunuz avukatlık sözleşmesi de sonuçta bir
borçlar hukuku sözleşmesidir ve Avukatlık Kanununda hüküm olmayan
hallerde Borçlar Kanununun sözleşme hükümleri geçerli olacaktır.
Borçlar Kanunu sözleşme hükümlerinde de tarafların sözleşmenin gereğini
yerine getirmemesi durumundaki haklı alacakları düzenlenirken

262 İstanbul Barosu Yayınları
hakkaniyet indiriminden bahsetmektedir. Aynı şey işçi alacaklarında da
uygulanıyor.
Av. Sümer ALTAY- Müterafik kusur olur, karşı kusur olursa Borçlar
Kanunu, karşı kusurum yok, hiçbir günahım yok, hiçbir suçum yok.
Adam keyfi olarak beni azlediyor, bıraksaydı ben sonuna kadar da işi
götürecektim. Buna rağmen azledildim diye bir celseye girmiş, 1/10’ini
alsa yeterlidir denirse ve de bunun ölçüsü ne olacak
Murat AYDIN- Zaten asıl sorun oradan kaynaklanıyor. Bir bunun
ölçüsü yok, ikincisi de bu ölçüyü belirlerken avukatın emeğiyle ilgili bir
değerlendirme yaparken aslında bir çift değerlendirme yapıyoruz. Çünkü
önce 10, 20’yi belirlerken emek diyoruz, sonra bir de bunun üzerinden
bir indirim yapıyoruz. Bu dediğiniz gibi eleştirilebilecek bir şey, ama
bunu Yargıtay istikrarlı bir şekilde uyguluyor, yüzde 100 uyguluyor ve
Borçlar Kanunundaki hakkaniyet indirim maddesine atfen uyguluyor.
Avukat bu işi takip etseydi harcayacağı emekten kurtulmuştur artık diyor,
dolayısıyla burada bir indirim yapmak gerekir. Bu tür yorumları ben
şunun için çok doğru bulmuyorum, ama biraz da ülke gerçeklerinden
hareket ediyor herhalde Yargıtay. Benim inancım şudur: Taraflar makul,
medeni, hak ehliyetine sahip iki kişi oturup bir sözleşme yapmışsa sözleşmede
sadakat esastır, sözleşme yerine getirilir. Benim inancım budur,
ama tahminim odur ki, önlerine öyle tuhaf olaylar ve öyle bazen avukat
bakımından, bazen sanık müvekkil bakımından öyle haksız ve rahatsız
edici, adalet duygusunu incitici olaylar geliyor ki, bir yorum yapma ihtiyacı
duyuyorlar. Yazılı hukuktan ayrıldığınız zaman iş oraya gidiyor. Bir
toplantıda bir değerli Yargıtay üyesi şöyle demişti yeni Ceza Kanunlarıyla
ilgili: “Yargıtayın pek çok içtihadı kanun haline getirilmiş, bu iyi bir şeydir”
dedi. Ben de dedim ki: “Yargıtay bugüne kadar kanunsuz mu içtihat
veriyordu o zaman” Öyle de denilebilir.
Av. Filiz SARAÇ- Azille ilgili maddede tamamına hak kazanır kelimesi
kullanıldığına göre demek ki yasanın dışına çıkılan bir yorum. Şahsen
bir sürü vekâlet ücreti kararı incelemiş biri olarak rahatlıkla söylüyorum,
hayatımda bu kadar avukat aleyhine zorlamalı yorumlar yapılan,
yani başka bir özel gayretle yorum tarzı hiçbir Yargıtay kararında görmedim.
Şimdi azil ve sulhla ilgili olan soruları yöneltelim. Azledilen avukat
haksız azil edilmesi ücretinin tamamını alırsa karşı tarafın ödeyeceği
ücretin tamamını mı, yoksa kendi takip ettiği kısmın tamamını mı alır
İlk avukatta vekâlet ilişkisi sonlandırılmadan bir başka avukata danış-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
263
ma hakkı var mıdır Yani azil haklı olur mu anlamında soruluyor. Haklı
azil sebebi varsa ikinci avukatın sorumluluğu nerede başlar İlk vekille
ilişki devam ederken ikinci avukat verdiği danışmadan meslek kuralları
açısından ve ilk avukatın avukatlık ücreti açısından sorumlu olur mu
Murat AYDIN- Şimdi biraz tabii birden fazla şey iç içe girmiş herhalde,
ben anlayabildiğim kadarıyla değerlendirmeye çalışayım. Şimdi azledilen
avukat haksız olarak azledildiğine göre ücretin tamamını alacaktır.
Buna karşı taraf vekâlet ücreti de dahildir, ancak karşı taraf vekâlet
ücretinin ne zaman muaccel olacağına ilişkin tartışmaya konuşmanın
içerisinde değinmeye çalıştım. Yargıtay o konuda işi uzatmakta, daha
ileriye doğru muacceliyet tarihini taşımakta. İlk avukatla vekâlet ilişkisi
sonlandırmadan başka bir avukata danışma hakkı var mı müvekkilin
Var elbette, ama bu güven ilişkisini sarsıcı bir boyuta ulaşır mı Onu
tartışmak somut olayın özelliğine göre bakmak gerekir. En kötüsü de
şudur, ona değinemedim konuşmamın içerisinde: Şimdi avukat duruşma
salonuna gider, orada birisi oturmaktadır, bir avukat. Müvekkil size
kuma getirmiştir, buyurun. “Siz kimsiniz” “Ben de bu davayı takip edeceğim”
Şimdi bir avukatın bir kere zaten meslek kuralları gereğince bunu
önce meslektaşına bildirmesi gerekir, yani bir avukatın bunu öğrenebileceği
en kötü yer duruşma salonudur. Kişisel tavsiyem şudur bir avukat
olmadığım için avukat pratiğim yok, ama bu sözleşme tartışmalarını çok
takip ettiğim için söylüyorum: Avukat bu durumda muvakkat vermemelidir,
müvekkiline yeni avukatıyla hayatta mutluluk ve Başarılar dileyerek,
oradan ayrılmalıdır. Çünkü bu ilişki ondan sonra sürdürülemez
hale geliyor ve o saatten sonra ayrılmak da çoğu kez haksız istifa haline
geliyor. Oysa bu durumda ayrıldığında avukat açıkça onam vermediğini
bildirdiğinde ki, susarsa onay vermiş sayılıyor- bu ilişkiyi sürdürmek,
buna katlanmak durumunda kalmakta çoğu kez. O yüzden en iyisi orada
çekilmektir, bu bakımdan önemli.
Bir de şunu tamamlayayım: İkinci avukatın sorumluluğu nerede başlar
ve ilk vekille ilişkisi devam ederken ikinci avukat verdiği danışmadan
meslek kuralları açısından ve ilk avukatın avukatlık ücreti açısından
sorun olur mu Olmaz, müvekkil ilk avukatın, yani ikinci avukata bir
konuyu danışmak için, yani bu davayı danışmak için benim avukatım
acaba işimi düzgün yapıyor mu Haydi diyelim öyle açıkça söyleyelim,
onu denetletmek için de gidebilir. Tıpkı biz bir hekime gittiğimizde bir
başka hekimden de ilave bir görüş almak ihtiyacında olduğumuzdaki
gibi avukat bunu kendisine karşı güvensizlik olarak niteleyip, haklı istifa
edebilir mi Asıl tartışılması gereken şey budur böyle bir durumda. İliş-

264 İstanbul Barosu Yayınları
kinin boyutuna ve tarafların bunu yapış biçimine bakmak gerekir, yani
bunu nasıl yapmışlar ona bakmak gerekir. İkinci avukata, yani danıştığı
avukata ücret ödeyip ödememek tamamen müvekkilinin kendi kişisel
sorumluluğundadır.
Av. Filiz SARAÇ- Sözlü soruları ancak yazılılar bittikten sonra alabileceğim,
çünkü 17.00’de uçak için gitmek zorunda.
Av. Günsu AKÇAGÖZ- Hâkim Bey şimdi muvafakat vermemelidir
dediniz ya yeni avukat geldiği zaman, şimdi benim olayımda ben işçi
avukat sizin tabirinizle çalışmaktayken aynı zamanda da serbest çalışırken
orada dosyalar ayrılırdı. Yani vekâletname dosyayı ilk önce hangi
avukata verilmişse o avukat takip ederdi. Yıllarca benim takip ettiğim bir
davada aynı şirketin ikinci avukatı 5 yıl sonra duruşmaya geldi. Şimdi
orada vekâletnamede adı var, ama usule uygun bir şey değildi o ve “ben
muvafakat etmiyorum, bu dosya benim dosyam” dedim.
Av. Filiz SARAÇ- Avukatlık Yasası 172. maddede özel hüküm vardır
böyle durumlar için, avukat eğer 172. maddeye göre eğer sizden muvafakat
almadan yazılı olarak bir avukat bir hafta içerisinde, ama susarsanız
bu kabul anlamına gelir. Yazılı bir haftalık süresi vardır müvekkilin, siz
eğer bir hafta içerisinde ben bu hareketi kabul etmiyorum, yani kuma
maddesi dediği için Hâkim Bey öyle söyleyeyim, dediğinizde istifa etmiş
olmanıza rağmen haklı azil yerine geçiyor.
Av. Günsu AKÇAGÖZ- Biliyorum, ama vekâlette ikimizin de adı var,
ama 5 yıl boyunca bir tek dilekçe koymamış, bir tek duruşmaya girmemiş,
sadece o dosya benim dosyam olmuş. Yani bu çok enteresan bir
şey, avukatlık etiğine aykırı mı, değil mi, ne yapılabilir
Murat AYDIN- Şöyle efendim, müvekkil bir vekâletnameyle veya birden
fazla vekâletnameyle pek çok avukata vekâlet vermiş olabilir. Aynı
büro veya farklı bürolarda, ama bu en baştan avukatın bu davayı birden
fazla avukat olarak yürütmeyi kabul ettiği anlamına gelmez. Çünkü bu
bir genel vekâletnamedir. Genel vekâletnameyi 5 tane avukata vermiştir,
ama söylediğiniz gibi fiilen bu davayı siz takip etmektesinizdir, bu
davayı yürütme konusunda sizi yetkili kılmıştır, genel vekâletten hariç
yetkili kılmıştır. O zaman Filiz Hanımın söylediği gibi bu durumdan
172 kuralları uygulanacaktır. Yani vekâletnamede diğer avukatın adının
bulunması bunu engellemeyecektir. Şu açıdan da bunu söyleyebilirim:
Bir Yargıtay kararı da var bunu dolaylı destekleyen, şu: Mesela, avukat
müvekkil kendisi asaleten bir icra takibini sürdürüyor. Para tahsil aşa-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
265
masında avukat vekâlet koyuyor, parayı tahsil ediyor ve ücretini kesiyor.
Hatta bu ceza davasına da konu olmuş. Diyor ki Yargıtay: “Evet, senin
genel vekâletin var, ama bu genel vekâletnameyle bu işi de üstlendiğini,
müvekkil bunu da takip et dedi mi sana Bunu ispat edebilir misin” Avukattan
bunu istiyor bakın, yani tamam, mesela ben bir avukat arkadaşıma
genel vekâlet verdim, ama bu o avukat arkadaşımın UYAP’tan bakıp,
benim taraf olduğum her davaya o vekâleti koyma yetkisi verir mi ona
Av. Günsu AKÇAGÖZ- Ama müvekkil onun tarafını tutacaktır benim
olayımda.
Murat AYDIN- O ayrı, ispat konusuna girmiyorum. Nasıl ispat edilir
anlamında söylemiyorum, ilke olarak söylemeye çalışıyorum.
Av. Filiz SARAÇ- Teşekkürler. Şimdi diğer sorulara geçelim.
Şehnaz Veziroğlu meslektaşımız sormuş: Vekil-müvekkil arasındaki
sözleşme konusu ücretten tarafların sulh olması durumunda diğer taraf
haberdar olmadığı sözleşme konusu ücretten sorumlu tutulacak mı
Evet diyorum.
Murat AYDIN- Evet, ama bir şartla evet diyorum. Ben yetmez, ama
evet diyorum. O da şu: Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu sanırım
296 -299 da olabilir, ama 296 sanırım- maddesi uyarınca iki kişi arasındaki
sözleşmenin üçüncü kişiye karşı ileri sürülebilmesi için bu sözleşmenin
tarihinin ispat edilmesi o sulhtan, sulh oldukları tarihten önce
yapıldığını ispat etmesi gerekir. Bunun da yolu kişinin artık o sözleşmeyi
imza edemeyecek hale gelmiş olması. Mesela, ölmüş olması ki, bu
mümkün olmayacaktır. Sulhtan önce öldüyse nasıl sulh oldu İkincisi
de, bu sözleşmenin resmi bir kuruma daha önceden tevdi edilmiş olması
veya noter onaylı olması gibi. Yani şunu arıyoruz: Taraflar sulh olduktan
sonra bugün sulh olmuş gibi görünen müvekkil yeni kankasını bir
kere daha dolandırmak amacıyla avukatıyla işbirliği yapıp, eski tarihli
sözleşmeyi, bir sözleşmeyi bugün yazıp, eski tarih attı mı acaba Tarihin
sulhtan önce olduğunu ispat etmesi koşuluyla evet.
Av. Filiz SARAÇ- Vekil takip ettiği davanın henüz başında fiilen işi
bırakıyor, yeni bir avukat işi devam ettiriyor, dava sonunda karşı yana
yüklenen avukat ücreti üzerinde ilk avukat hak iddia edebilecek mi
Murat AYDIN- Edemez, çünkü burada avukat fiilen bıraktığında bu
istifadır. İstifa beyanını karşı tarafa varması gereken bir beyandır, ama
bu beyanın illa sözlü ya da yazılı olması gerekmez, davranışlarıyla da

266 İstanbul Barosu Yayınları
yapabilir kişi bunu. Mesela, artık davaya girmez. Zaten müvekkil bana
işi bıraktığını söyledi dediğinde bunun ispatı da çok kolay olacaktır. İşi
bıraktığı o kadar bellidir ki, davalara girmemiştir. Demek ki bırakmış işi
deyip, istifayı bu şekilde ispat edebilecektir.
Av. Filiz SARAÇ- Azille bıraktırıldı.
Murat AYDIN- Azille bıraktırılmışsa da o zaman da avukat azledildiğini
ispat ve bu azlin haksız olduğunu ispatla mükelleftir. Tüm azil
ve istifalarda olduğu gibi yani yine Medeni Kanunun genel hükmü: “Bir
vakadan kendi lehine haklar çıkaran bunu ispatla mükelleftir”
Av. Filiz SARAÇ- Avukat ile iki müvekkil arasında sözleşme yapılmaksızın
anlaşılıyor ve avukat davayı açıp, gereği gibi takip ediyor. Dava
lehe sonuçlanıp gerekçeli karar yazıldıktan sonra müvekkiller ihtar çekip,
haksız olarak avukata azlediyorlar. Bu durumda ücret nasıl belirlenir,
asgari ücret tarifesine o yıl için bakılır mı Karşı taraf vekâlet ücretini
müvekkillerden mi alacağız, müteselsil sorumlulukları var mı, yoksa
karşı taraftan mı talep edeceğiz ücreti, her iki müvekkilden ayrı ayrı mı
talep edeceğiz, yoksa müteselsil borçlu durumundalar mı Sonuç olarak
şıkkı da söyleyebilirsiniz Hâkim Bey, sonuç olarak ücret ve karşı taraf
vekâlet ücretlerini nasıl ve kimlere karşı talep edebiliriz
Murat AYDIN- Yani konuşmamın tamamı. Karşı taraf, yani müvekkiliniz
sizi azlettiği zaman azil haksızsa karşı taraf vekâlet ücreti dahil
olmak üzere tüm avukat ücret alacağını alacaktır. Burada davanın sonuna
gelmiş göründüğüne göre az önce tartıştığımız hakkaniyet indirimi
neredeyse belki de hiç olmayacaktır. Karşı tarafla sulh olarak bu davayı
sonuçlandırmışlarsa o zaman 165. madde uyarınca karşı tarafla birlikte
müteselsilen sorumlu olacaktır. İki müvekkil birlikte sizinle sözleşme
yapmışsa ikisi arasındaki ilişki mecburi dava arkadaşlığı, ihtiyari dava
arkadaşlığına göre müteselsilen sorumlu olup olmadığı tartışılacaktır
ve en önemlisi de sözleşme. Değerli meslektaşlarım, siz hani var ya bir
ara Erman Toroğlu da çıkıyordu reklamlara: “Sizi kanun korur” diye, sizi
sözleşme korur. Lütfen sözleşme yapın, o kadar az sayıda sözleşme, o
kadar da kötü yapılarak geliyor ki, yani hani Filiz Hanım da söyledi,
haklı olarak ben de çokça eleştiriyorum. Yani Yargıtayın da kabul edilmeyecek
kararları var, ama gerçekten çok kötü sözleşmeler geliyor. Zaten
çok az sözleşme var, bakın, yani yine şey yapayım, şöyle bir sayfa
kâğıda el yazısıyla yazılmış ve sonuna doğru artık sıkışmış, yetmeyeceği
anlaşılınca sıkışmaya başlamış ve satır dizisi bile olmayan bir sözleşme
sordular bana bir toplantıda ve bu sözleşmeden meslektaşımın yaklaşık

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
267
100 000 000 kadar bir beklentisi vardı. Şöyle söylüyordu: “Ben müvekkilimle
şöyle anlaştım, miras payının yüzde 2’si bana ait olacak” Yani bir
meslektaşımız çok daha güzel tarif etti bunu, ortaklığın giderilmesi davasında
ücret anlaşmasını şöyle yaptığını söylemiş avukat arkadaşımız:
“Ne vereceğiz ücret” demişler. “Bir kardeş de beni sayacaksınız” demiş.
Şimdi bu tipik hâsılı davaya iştirak yasağıdır, tipik, çünkü dedim ki:
“Mirasın yüzde 2’si bana ait olacaktır dediğinizde borçları da üstlendiniz
mi” “Borcu yok ki” dedi. Var-yok, belki var, bilmediğiniz borçları var,
üstlendiniz mi Mirasçısı mı oldunuz, mirasçı mı naspettiler sizi Yani
çok kötü sözleşme yapıyoruz, yani bunu kabul edelim ki önce, sonra
bunu düzeltiriz, üstünde çok iyi durmak gerekir. Genel olarak sözleşme
yapmak konusunda pratiğimiz çok iyi değil, iyi yapan meslektaşlarımız
var elbette, ben genel durumu söylemeye çalışıyorum.
Av. Filiz SARAÇ- Sayın Nihat Karakaş tüzelkişiyle yapılan müşavirlik
sözleşmesinde avukat haksız olarak azledilirse, avukat kıdem ve ihbar
alabilir mi
Murat AYDIN- Müşavirlik sözleşmesi diye tanımladığınıza göre kıdem,
ihbar alamaz, çünkü iş hukuku prensipleri geçerli değildir.
Av. Filiz SARAÇ- Sözleşmenin ispatına yönelik demin sorulmuştu,
yemin delili soruldu. Cumhur Akgül’ün bir sorusu: Avukat ile iş sahibi
arasında yazılı ücret vekâlet sözleşmesi yok. Konusu parayla ölçülebilen
bir işte davanın bitiminde iş sahibinin falan mahkemede davanın ücreti
alacağı olarak avukat şu kadar lira ödenmiştir diye yazılı bir kâğıtla
kendi imzaladığı ve avukat büro elemanına imzalatılarak verilen bir yazılı
belge avukat ücret sözleşmesi yerine geçer mi ve avukat bu ödemede
mahkeme dışında alacağını talep edebilir mi Yani el makbuzundan
bahsediliyor.
Murat AYDIN- Şimdi bir miktar paranın ücret olarak ödendiğine dair
bir makbuz çok teknik bir konu olduğu için yanlış bir şey söylemek istemem,
ama yazılı delil başlangıcı olabilir sözleşme bakımından, yani
sözleşmenin varlığına delalet edebilir, ama zaten bunun yazılı delil başlangıcı
olmasına da ihtiyaç yok. çünkü artık avukatlık sözleşmesinin ispatı
için yazılı delil koşulu yok. zaten her türlü delille ispat edilebilir, bu
da bir delil olacaktır, ama tek başına bu delil sözleşmeyi ispata yarar
mı Etkili olur, ama yaramaz, çünkü sözleşme sadece ücret bahsinden
ibaret değildir. Pek çok şeyi içerir sözleşme, hani bu anlamda bir destek
sağlayacaktır makbuz, yani sizden 10 000 lira aldım ücretime mahsuben
demek, demek ki bunlar avukatlık sözleşmesi yaptı, en az 10 000 liraya

268 İstanbul Barosu Yayınları
da anlaştılar. Fakat şunu da unutmamak lazım: Makbuzla çoğu zaman
karşı tarafın imzası yoktur. Karşı taraf bunu imzalamamışsa zaten o zaman
bu tek taraflı sizin düzenlediğiniz bir belgedir, bu anlamda bir yarar
sağlamayacaktır. Ancak karşı taraf da bunu imzalamışsa bir nedenle artık
makbuz neden imzalanır bilemiyorum, ama bir nedenle imzalamışsa
belki bu işe yarayabilir.
Av. Filiz SARAÇ- Sayın katılımcılarımız, sabırla dinlediniz, çok teşekkür
ediyoruz. Söz hakkı vermeyerek haksızlık ettiğimiz meslektaşlarımız
olduğunu biliyorum, onun için özür diliyorum, ama havaalanına
yetişeceği için böyle konuşmuştum Hâkim Beyle.
Av. Sümer ALTAY- Efendim, şimdi siz sunumunuz sırasında şöyle
bir ifadede bulundunuz: “Avukatın dava sonuna kadar hizmeti ayrıdır,
icra safhasındaki hizmeti ayrıdır” dediniz. Muhakkak doğrudur, ancak
şöyle bir çekincem var:
Av. Filiz SARAÇ- Sevgili arkadaşlar, Başkanımız kendilerine bir hediye
verecekler, ondan bir dakikanızı daha rica ediyorum dağılmadan.
Av. Sümer ALTAY- 1086 sayılı Usul Yasası’nda vekâlet yetkisinin icra
safhasını da kapsadığı yönünde hüküm vardır. Yeni Usul Yasası’nda, 1
Ekimde yürürlüğe girecek Usul Yasasında da aynı paralelde hüküm vardır.
Dolayısıyla avukat icra safhası da dahil olmak üzere işi üstlenmiş
olduğuna göre avukatın müvekkilinden ayrıca icra vekâlet ücreti almasının
mümkün olmadığını düşünüyorum. Bu noktayı aydınlatır mısınız
efendim
Murat AYDIN- Şöyle efendim, dediğiniz gibi Hukuk Usulü Muhakemeleri
Kanunu bakımından doğru, ama oradaki düzenleme şunu söylüyor:
Vekâletin devam ettiğini anlatmak bakımından söylüyor. Avukatlık
asgari ücret tarifesi burada iki ayrı ücret alacağını, şöyle diyor bakın:
“Buna karşılık icra takipleriyle Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay, Sayıştayda
temyizen bölge idare ve adliye mahkemelerinde itiraz öngörülen
işlerin duruşmaları ayrı ücreti gerektirir” Yani bu düzenleme olmasaydı
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunundaki düzenlemeye atfen bunu bir
bütün sayabilirdik, ama burada açıkça ayırıyor. Yani “dava ayrı, takip
ayrıdır” diyor, ama tekrar söylüyorum, taraflar anlaşmayı hepsini bütün
olarak üstlenebilir, yani her şey dahil. Şöyle işe yarıyor, bu hükmün işe
yaradığı yer şurada: Avukat iki ayrı ücret istediğinde disiplin konusu olmuş
bir yerde bu, burada bu madde nedeniyle disiplin kovuşturmasına
yer olmadığına karar verildi.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
269
Av. Şeref KISACIK- Değerli Eski Baro Başkanımız Turgut Kazan’la
birlikte “Kazan Kazan’a Karşı Davası”nda Ankara’ya gidiyorduk. O
zamanki Adalet Bakanının da soyadı Kazan’dı. Turgut Kazan’ın savunulmaya
ihtiyacı yok, ama biz İstanbul Barosu Yönetim Kurulu ve
Türkiye’nin her yerinde hukukçular sembolik olarak gittik. Otobüste
ben acaba müvekkilleri tarafından emeği sömürülen sadece ben miyim
diye çok düşünüyordum. Gördüm ki otobüste kurumsal müvekkili olanlar
hariç bireysel müvekkil ağırlıklı çalışan avukatların çoğunun emeği
sömürülüyor. Başkalarının hakkını ararken maalesef kendi hakkımızı
aramayı ihmal ediyoruz ya da beceremiyoruz. Bunun da koşulu Sayın
Murat Aydın’ın dediği gibi avukatlık ücret sözleşmesini iyi yapmak, ayrıntılı
yapmak. Baki hocamın da bir konuşmasında yıllar önce dediği
gibi: “Biz edebiyatçı değiliz, güzel Türkçe kullanmaya çalışalım, ama ne
dediğimiz net anlaşılsın, varsın güzel olmasın” Ben de Murat Beye çok
teşekkür ediyorum.

İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ KAPSAMINDA BASIN ÖZGÜRLÜĞÜ
02.07.2011
Av. Doç. Dr. Ümit KOCASAKAL - Av. Fikret İLKİZ
(Konuşmacılar)
Av. Sinan NAİPOĞLU (Oturum Başkanı)- “İfade Özgürlüğü Kapsamında
Basın Özgürlüğü” konulu panelimizde Değerli Baro Başkanımız
Avukat Doç. Dr. Ümit Kocasakal ile, Avukat Fikret İlkiz Beyefendi konuşacaklar.
Özellikle avukatları yakından ilgilendiren, savunmayı yakından
ilgilendiren ifade özgürlüğü konusunda konuşacağız. Biliyorsunuz
ifade özgürlüğü bugünlerde çok tartışmalı olan Anayasamızın 26. ve 28.
maddelerinde kendini bulan bir alan. Bunun dışında ağırlıklı olarak Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesi’nin Türkiye hakkında verilen kararları
nedeniyle de gündemde olan bir konu. Anayasaya 2004 yılında eklenen
90. maddenin son fıkrası uyarınca temel hak ve özgürlüklere ilişkin
uluslararası sözleşmelerle kanun hükümlerinin birbiriyle çelişkili
ifadeler içermesi durumunda bu temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası
sözleşme hükümleri esas alınıyor. Bu şu demek oluyor; Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihatlarının ve Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi’nin ifade özgürlüğüyle ilgili konuları biz avukatlar için de,
yerel mahkemelerde de özellikle gündeme getirilmesi gerekecek, savunulabilecek
bir argüman haline dönüştüğü anlamına geliyor. Bu anlamda
ifade özgürlüğü ve ifade özgürlüğünün bir alt dalı olarak basın özgürlüğü
konusunda bugün ağırlıklı olarak konuşacağız.
Ben müsaadenizle konuşmacılarımızı tanıtmak istiyorum. Değerli
Başkanımız Avukat Doç. Dr. Ümit Kocasakal’ı hepimiz yakından tanıyoruz.
Evet, ben sözü Değerli Başkanımıza bırakıyorum. Buyrunuz Başkanım.
Av. Doç. Dr. Ümit KOCASAKAL (İstanbul Barosu Başkanı)- Açık ve
net bir şekilde belirtmek gerekirse ifade özgürlüğü ve onun bir parçası
olarak basın özgürlüğü konusunda sevgili Fikret Bey benden çok daha
yetkin bir insan. Bunu öylesine de söylemiyorum. Siz bakmayın, biz öğretim
üyeleri sırça köşklerimizde doktrin üretiyoruz, teori yapıyoruz, ama
kendisi sahada bütün bu sıkıntıları bizzat yaşayan bir insan, yıllarını bu
işe vermiş bir insan. Bu anlamda ben şimdi size birtakım böyle kanun

272 İstanbul Barosu Yayınları
maddelerine girip birtakım içtihatlara girmeyi de düşünmüyorum, bunu
çok anlamlı da bulmuyorum. Bu işin bir özü var, ben o konuda bazı
şeyler söylemek istiyorum genel hatlarıyla, ondan sonra da sözü Sevgili
Fikret Beye bırakmak istiyorum. Bir şey daha, Fikret Bey bu anlamda,
üstelik benden çok daha özgürlükçü bir insandır, gerek ifade özgürlüğü
gerek diğer açılardan, onu da gayet açık yüreklilikle söylüyorum.
Fikret Bey daha demin hatırlattı; ifade özgürlüğü konusunda Türk
Ceza Hukuku Derneği’nde 2003 yılında 1 nolu yayını olarak “İfade Özgürlüğü
ve Türk Ceza Hukuku” isimli yayını çıkarmışız. Burada benim
ve sevgili asistan kardeşlerim ile birlikte hazırladığımız Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi kararlarında ifade özgürlüğü konulu bir tebliğimiz
var. Aradan bu kadar zaman geçmesine rağmen bir arpa boyu yol gidemediğimizi
üzülerek görüyorum. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin
10. maddesi, Anayasamız, birtakım kanun hükümleri var, bunları hepimiz
biliyoruz. Yani Anayasayı açtığınızda basın özgürlüğüyle ilgili de,
ifade özgürlüğüyle de ilgili gayet güzel hükümleri bulabiliyorsunuz. Kanunlarınızı
açıyorsunuz, gayet güzel hükümler bulabiliyorsunuz, ama
bu hiçbir işe yaramıyor, çarpıcı olan burası. Bu bir kanun sorunu değil,
bu bir zihniyet ve düşünce iklimi sorunu. Bu birtakım şeyleri sindirebilme,
hazmetme sorunu, başka bir şey değil.
Bu son yaşanan milletvekillerinin bırakılmaması ile ilgili olaya “kriz”
deniyor. Bazı formüller geliştiriliyor, onda değişiklik yapalım, bunda değişiklik
yapalım, 100. maddeye hüküm ekleyelim, Anayasada değişiklik
yapalım, vesaire, ama bize böyle öğretmediler biliyorsunuz. Bize öğretilen
kanunlar genel, soyut ve objektif yapılır, kişiye ve duruma özgü
düzenleme yapılmaz. Böyle öğretmediler mi, böyle öğrettiler. Bu durum
sanki şu an bu uzun tutukluluklar kanundan kaynaklanıyor, kanuni bir
engel var düşüncesini uyandırıyor. Hâlbuki öyle bir şey yok ki, kanun ya
da 100. madde isteyen istediğini tutuklar, istediği kadar uzun süre tutuklu
bırakır mı diyor 100. madde öyle bir şey demiyor, üstelik de tahliye
talebini nasıl reddediyorsunuz Ben hiç unutmuyorum, geçen biriyle
televizyonda gene tartışıyoruz. Gerçi ona tartışma da denemez, birbirimize
giriyoruz, hukukçu da değil, diyor ki bana karşıdaki zatı muhterem,
efendim gerekçeyi görmeden nasıl konuşuyorsunuz Dedim ki, gerekçeyi
görmedim, ama şurada gerekçeyi size söylüyorum. Bildiğiniz kalıp;
“suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, delillerin henüz toplanmamış
olması, kaçma şüphesi” vesaire. Eğer bu gerekçe çıkmazsa ben
bütün görevlerimden istifa edeceğim, aynen gerekçe de bu. Şimdi somut
gerekçe yok, hiçbir şey yok. Peki, soruyorum, bütün bu kurallar hâkim

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
273
ve savcılara verilen içini istedikleri gibi doldurabilecekleri birer açık çek
midir, istediğiniz gibi siz bu takdir haklarını kullanabilecek misiniz Dolayısıyla
işin asıl çarpıcı yönü benim için budur. Yani kanunlar, Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi, mahkeme kararları vesaire, sizin eğer yargınız
bağımsız değilse, teminatsız değilse, siyasallaşmışsa bu hükümlerin hiçbir
geçerliliği veya yararı olmuyor. Yani ben ifade özgürlüğüyle ilgili şeyi
de buna oturtuyorum.
Bakıyorsunuz insanlar kendini ifade edecek, işte Hopa’da yaşananlar,
bir sürek avı. Ne olmuş Orada birtakım insanlar HES’lerle ilgili bir
protesto gerçekleştirmiş ve nasıl olduysa bir anda özel görevli mahkeme
işe el koyuyor ve dosyayı gönder bana diyor. Bu özel görevli mahkemeler
olduğu sürece hangi ifade özgürlüğünden, hangi örgütlenme özgürlüğünden
bahsedeceksiniz Dün gene bununla ilgili bir toplantı vardı.
Değerli Üstadımız Turgut Kazan hakikaten çarpıcı bazı örnekler verdi,
bir “özel yetkili savcı” kayak tesisine “buralardan tarafımızın ücretsiz yararlandırılması
hususunu talep ederim” şeklinde yazı yazıyor düşünebiliyor
musunuz Cevap gelmiyor ve bunun üzerine “tarafımızdan yazılan
şöyle yazıya niye cevap verilmediğinin bildirilmesi” talep ediliyor. Böyle
bir ortamda sizin birtakım şeyleri sağlayabilmeniz mümkün mü Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesi’nin ifade özgürlüğüne verdiği önem biliniyor.
Hatta tarihsel olarak sırf buna önem atfetmek adına ilk kararını ifade özgürlüğüyle
ilgili vermiştir ve ifade özgürlüğü öylesine bir haktır ki bütün
hakların anası diyebiliriz. Bu gerçekten de doğrudur, çünkü bu özgürlük
olmadığı sürece diğer özgürlükleri kullanabilmeniz mümkün değildir, diğer
özgürlükler ifade özgürlüğünün hep birer yansımasıdır. Yani örgütlenme
özgürlüğü de, gösteri hak ve özgürlüğü de hep bu ifade özgürlüğünün
birer parçası, yansıması. Bu konuda Anayasa Mahkememizin de
çok güzel kararları var. Mesela yargı bağımsızlığı konuşulurken şunun
üzerinde hiç durulmadı veya az duruldu. Zannediliyor ki yargı bağımsızlığı
bizzat yargının kendisi için gerekli. Tam da tersi, yargı dışındaki
herkes için gerekli. Yani kürsüdeki hâkim bağımsız olsa ne olur, olmasa
ne olur Maaşını alır, verir kararını çeker gider. Onun dışındakiler, bizler
için gerekli. Basın özgürlüğü de, ifade özgürlüğünün bir parçası olan
basın özgürlüğü de basının kendisi için gerekli olan bir özgürlük değil,
bizler için gerekli olan bir özgürlük.
Burada Anayasa Mahkemesi’nin bir kararı şunu söylüyor: “Basın özgürlüğü
yalnız bu alanda çalışanlar yönünden değil, herkes için geçerli
ve yaşamsal bir özgürlüktür.” Burada bir şeyin daha altını çiziyor, “Bu
özgürlüğün korunması bakımından bir rekabet ortamının yaratılması da

274 İstanbul Barosu Yayınları
vazgeçilmezdir.” diyor. Basın özgürlüğünün tabii ki belli sınırları var, elbette
ki sınırsız hiçbir özgürlük olmaz. Mutlaka bunun bir sınırı vardır,
ama biliyorsunuz bu sınırın demokratik toplum düzeninin gereklerine
uygun ve orantılı olması gerekiyor. Elbette ki basın özgürlüğü veya ifade
özgürlüğü var diye siz her şeyi de söyleyemezsiniz. Hakaret suçunun da,
o mantıkla olması lazım gelir. Niye birine benim çok affedersiniz eşek
deme özgürlüğüm yok Çünkü bir, bu bir ifade açıklaması değil. İkincisi
başkalarının kişilik haklarını zedeliyor, ama bunun arkasına sığınarak
o sınırlamaları orantılılığın dışına da taşırmamak gerekiyor. Benim için
çarpıcı olan budur. Yani biz ifade özgürlüğü derken de, basın özgürlüğü
derken de aslında tüm toplum için gerekli olan yaşamsal bir özgürlükten
bahsediyoruz.
Bir süredir bütün bu özgürlüklerin büyük oranda ihlal edildiğini hep
beraber yaşayıp görüyoruz. Bunları tek tek aktarmaya da aslında gerek
yok. Peki, bu basın özgürlüğüyle ilgili ortamı kim yaratacak Yani
bunun kontrolü, denetimini kim yapacak Tabii ki bir anlamda kanun
koyucu ve ardından da yargı. Gerçekten hakkını teslim etmek lazım,
gerek Anayasa Mahkemesinin, gerek Danıştay’ın ve gerekse Yargıtay’ın
bu konuda özellikle 4. Hukuk Dairesinin devrim niteliğinde çok güzel
kararları var. Ancak bu kararların hayatiyetini sürdürebilmesi için yargının
bağımsız olması gerekiyor. Şimdi bağımsız bir yargıyla mı karşı
karşıyayız Asla. O zaman bu özgürlükleri ben geçtim geliştirmeyi, ileri
götürmeyi, muhafaza edebilmemiz bile mümkün değil. Dün katıldığın
bir panelde bu özel görevli mahkemeler, bu özel görevin de ne olduğu yavaş
yavaş anlaşılıyor, hangi özel görevin olduğu, bu mahkemelerde adil
yargılanma hakkından bahsedildi. Ben geçtim adil yargılanma hakkını,
adi yargılanma hakkını teslim etsinler yeter. Bu adiyi sıradan anlamında
kullanıyorum. Onu da geçtim, yargılanma hakkı versinler yeter. Yargılanma
hakkınız da yok.
Fikret Bey’in de süjelerinden biri olduğu ve bizim de içinde yaşadığımız
çarpıcı bir şeyi basına yansıdı; basılmamış kitap ile ilgili verilen
karar. Bu konuda da bir sitemimi söylemek zorundayım; bundan önce
de bu mahkemelerin bir sürü hukuksuz uygulamaları oluyordu. Artık
bu mahkemeler yargılama makamı değil, bir gözaltı, gözdağı, dinleme ve
tutuklama makamı ya da bir tür infaz savcılığına dönüşmüş durumda,
alıyor atıyor içeri. Diğer birtakım insanlara aynı hukuksuzluklarla bir
şeyler yapılırken kimsenin gıkı çıkmadı, kılı kıpırdamadı, ne zaman ki
Ahmet Şık’la ilgili olarak böyle bir şey oldu, gördük ki ortalık birbirine
girdi. Ben o tepkiler son derece haklı, biz de sonuna kadar destek ver-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
275
dik, ama bu süreçte bakın iş nerelere kadar gidiyor. Bilemiyorum, ifade
özgürlüğüyle savunma hakkı ne derece birbiriyle bağlantılanabilir, ama
insanların bu ifade özgürlüğünün ihlalinde onları savunan avukatlara,
yani savunmaya da çok ciddi bir saldırı yapılıyor. Şu cürete bakar mısınız,
el koyma, toplatma kararı veriliyor. O da yetmiyor, basılmamış
kitabın bütün nüshalarına, vesairesine, elektronik kopyalarına şunlara,
bunlara el konuluyor ve ayrıca avukatında da bir nüsha olduğunu beyan
edilmesi üzerine avukatının bunları teslim etmesi, etmemesi halinde
hakkında arama kararı talep edileceği veya alınacağını belirtiyorlar.
Talep edildiği anda alınacağından çok eminler. Açık hüküm olmasına
rağmen avukata CMK 124’deki disiplin hapsinin uygulanacağı ve örgüte
yardım ve yataklıkla suçlanacağını söylüyorlar, tehdit, şantaj, ne ararsanız
var. Şimdi böyle bir ortamda hangi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
kararı, hangi Anayasa, hangi Basın Kanunu
Benim için önemli olan bunlar. Ben burada tutup da işte basının görevleri,
basın özgürlüğünün amacı, sınırları, o bildiğimiz dört şart, yani
gerçek olma, güncel olma, toplumsal ilgiye sahip olma, bunlara girmeyi
çok anlamlı bulmuyorum. Çünkü bunlar bir hukuk devletinde yargının
bağımsız olduğu bir ortamda, özgürlüklerin öncelikli zihinlerde kabul
edilip sindirildiği bir ortamda anlam ifade ediyor. Şu anda hiçbir anlam
ifade etmiyor, açık söylüyorum, o hale getirdiler bizi. O yüzden bunlara
girmeyi de çok yararlı ve doğru bulmuyorum.
Bir iki husus konusunda daha bir şeyler söylemek istiyorum. Önümüzdeki
dönem bizi çok yoğun bir mücadele dönemi bekliyor. Sözün bittiği
yere geldik, onu söyleyeyim. Bu özel görevli, hep özel yetkili deniliyor
yanlış, orada yetki değil, görev söz konusu, çünkü özel görevli mahkeme
bunlar, onun görev ayrımı, görev meselesi hususunda karar alındı. Ben
dünkü toplantıda, tabii basın da enteresan, yani basın ön kısmını atmış,
dedim ki bir şeyler yapmak lazım, gerekirse görevlendirme yapmayacağız
bu özel görevli mahkemelere. Gerekirse kısmını atmışlar, görevlendirme
yapmayacağız kısmı kalmış. Onları da yapacağız, hiç sorun değil, ama
yoğun bir mücadele dönemine giriyoruz, hep birlikte bunu yapabiliriz.
Yani burada İstanbul Barosunun göstereceği tavır, duruş son derece
önemli.
Biz burada İstanbul Barosu olarak siyaset yapmıyoruz. Şöyle bir ilginç
durum vardı, ama bunun işin doğasının gereği olduğunu da söylemeliyim.
Basına, özgürlüklere, haklara saldırılar hiçbir zaman muhalefetten
gelmez, gelemez, siyasi iktidarlardan gelir. O yüzden siyasi iktidardan

276 İstanbul Barosu Yayınları
geldiği için biz de sonuçta bu mücadeleyi buraya doğru veriyoruz. Yani
bizim politik anlamda bir şeyimiz yok, ama biz kimden gelirse gelsin ve
nereye yönelirse yönelsin her türlü hak ihlaline karşı mücadele ederiz.
Avukatlık Kanunu’nun 76. maddesi zaten bunu bize bir görev olarak
yüklüyor. O yüzden bu dönemde bizim bu mücadeleyi yükseltmemiz lazım.
Basının veya ifade özgürlüğünün üzerinde bu son dönemde özellikle
sallandırılan önemli bir kılıç var, Türk Ceza Kanununun 288. maddesi.
Tabii aynı paralelde Basın Kanununun 19. maddesi de var. İfade özgürlüğünün
önünde bir engel olarak şimdi de herkesin üstüne onu sallandırıyorlar.
Çünkü adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs son derece genel,
geniş yazılmış bir madde.
Peki, şimdi bunu böyle söylüyorlar, önceki gün Hâkimler ve Savcılar
Yüksek Kurulu 1. Daire Başkanı bir açıklama yapıyor. Diyor ki, “ben
olsam bırakırdım”. İşte sen bunu söyleyemezsin. Çünkü sen nüfuz kullanabilecek
konumdasın. Anayasa’nın 138. maddesi var ya, o maddeye
aykırılığın örneği olacak şekilde bundan daha iyi bir tavsiye, telkin, emir
şeyi düşünemiyorum ben. O Beyefendinin yaptığı bu fiil de suçtur, ama
288 değil, 277. Çünkü Anayasa 138’in TCK’ya yansıması 277’dir. Aradaki
fark şu, 277 emir, talimat, tavsiye, telkin verebilecek konumda,
yani belirli bir nüfuz kullanabilecek konumda olanların fail olabileceği
bir suç tipidir. Bana göre bir tür mahsus suçtur. 288’se bu konumda
olmayanların işleyebileceği bir suçtur. Yani nasıl böyle bir şey söylenebiliyor
anlamıyorum, ama şimdi 288’le de ilgili şöyle bir durum var. Bu
tabii ki benim düşüncem, maddenin sevk maksadına bakarsanız mesela
“falanca sanık bu suçu işlememiştir, berat etmelidir. Burada yeterli
delil yoktur” gibi söylemler bana göre 288. maddeyi ihlal etmez. Çünkü
Anayasanın 38. maddesindeki suçsuzluk karinesine göre zaten suçsuz
addedilir. Bakın suçsuzdur diyor bazıları o da yanlış, yani aksi kesin
bir yargı kararıyla kanıtlanana kadar suçsuzdur demek de doğru değil.
Suçsuz addedilir. Suçlu olup olmadığı belli değil, ama suçsuz addedilir.
Dolayısıyla bu paralelde bir şey olduğu için o madde uygulanamaz. Çünkü
bu esas olarak sanığın adil yargılanma hakkını bana göre korumak
için getirilmiş olan bir düzenleme, masumiyet karinesinin güçlendirilmesi
için getirilmiş bir madde. Bakın, buna ciddi bir dayanak da şunu
verebilirim. Fransa’da yanlış hatırlamıyorsam 2005 veya 2006 yılında
suçsuzluk karinesinin güçlendirilmesine dair bir kanun çıktı. O kanun
içine böyle bir madde daha açık bir vaziyette konuldu. Şimdi o yüzden
bu suç ancak tam tersi, yani bu zaten bu suçu işlemiştir, bu suçludur
gibi ifadeler üzerine o madde uygulanabilir, ama şimdi bu maddeyi ge-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
277
rek insanların, bireylerin üzerinde gerek basının üzerinde maalesef bir
kılıç gibi sallandırıyorlar. Birincisi benim için bu ifade özgürlüğüyle ilgili
önemli olan hususlardan bir tanesi budur.
Bir tanesi de tabii basınla bağlantılı olarak bu internet ortamında işlenen
suçlara dair kanundaki erişimin engellenmesi meselesi. Gene burada
katalog suçlar var. Mahkeme, hâkim kararıyla bu yapılıyor, ama biliyorsunuz
bir de ayrıntısına girmiyorum, idari tedbir şeklinde kurumun
verdiği erişimin engellenmesi kararları var. Ancak ilginç olan ne biliyor
musunuz, ne süresi var, ne bir şeyi var, hiçbir şeyi yok, yıllarca kalabilir.
Mahkemenin verdiği kararlarda öyle değil, ama idari tedbir olarak yıllarca
kalabilir. Dolayısıyla o kanunun da mutlaka gözden geçirilmesi gerekiyor.
Sorularla belki daha genişletiriz ama ben bunları belirtmeyi yeterli
görüyorum. Çünkü dediğim gibi bu konuda yıllarını vermiş Üstadımızın
daha teknik, daha doyurucu şeyler söyleyeceğini biliyorum. Kendisiyle
defalarca bu ortamlarda bulunduk, hatta ben benim konuşmacı bile olmamam
gerekir de diye düşünüyorum. Maalesef geçmişten gelen, onu
da paylaşayım sizlerle, bir gelenek var. Yani bence iyi bir gelenek değil
bu. X bir komisyonumuz bir toplantı düzenliyor, otomatik olarak açılış
konuşması Baro Başkanı. Baro Başkanı niye yapsın. Yanlış anlamayın,
ben buralara gitmekten erindiğim için değil, ama sanki Baro Başkanı
her yerde yer alsın da biraz daha böyle insanlara görünsün, etsin şeklinde
bir anlayış var. Bence bu doğru değil, Baro Başkanı otursun çalışsın,
gidip de orada burada her yerde de bulunmasın. O vesileyle ben sözü
Değerli Üstadımıza, daha doğrusu toplantıyı idare eden Başkana devrediyorum.
Hepinize sevgi ve saygılar sunuyorum efendim.
Av. Sinan NAİPOĞLU- Başkanımıza teşekkür ediyoruz. Sözü Fikret
Bey’e vermeden önce. Bir küçük cümle eklemek istiyorum, 9. maddede
biliyorsunuz ifade özgürlüğü var, daha doğrusu 10. maddedeki ifade
özgürlüğünden önce 9. madde düşünce özgürlüğü var. Yani bu ifade
özgürlüğü düşünceyi yayma özgürlüğü bir anlamda. O anlamda düşündüklerinizi
ifade etmediğiniz zaman pek bir anlamı yok. O düşünceyi
ifade etmenin de en önemli yöntemi -yani toplumla paylaşmanın- basın.
O anlamda basın özgürlüğü ifade özgürlüğünün en can alıcı noktası.
Çünkü sizin düşüncelerinizi yaymak için en etkin kullanabileceğiniz
yöntem, basın yayın ve diğer medya araçları. Basın özgürlüğünün ifade
özgürlüğü açısından hayati bir önemi olduğunu tekrar vurgulayıp sözü
Değerli Meslektaşım Avukat Fikret İlkiz’e bırakıyorum.
Av. Fikret İLKİZ- Tabii Sayın Başkanla birlikte olmaktan dolayı ben

278 İstanbul Barosu Yayınları
mutluyum, her ne kadar kendisi benim konuşmam gerektiğini söylüyorsa
da değerli görüşlerinden yararlanmış olmak benim için bir şanstır, bir
onurdur, onu da ifade edeyim. Konuşması içerisinde kuşkusuz bazı şeyler
söyledi ya da en azından biraz önce Sayın Meslektaşımın ifade ettiği
gibi söylenen bu kavramlardan, basın özgürlüğünden belki vazgeçmemiz
gerekiyor. Bundan niçin vazgeçmemiz gerektiği konusunda müsaade
ederseniz biraz anlamsız bir konuşma yapmayı düşünüyorum. Şimdi
yapacağım bu konuşma çerçevesinde de eğer gerçekleştirebilirsem,
eğer Başarabilirsem bazı meslektaşlarımı da özellikle rahatsız etmeyi de
düşünüyorum. Yani söyleyeceklerim nedeniyle sizi şoka uğratmaya da
çalışacağım, bu arada bazı sorular da soracağım tabii ki. Yani o soracağım
soruların içerisinde şöyle sorular var. Acaba anımsıyor musunuz
Dağlıca’da neler olup bitmişti ya da günümüze çok uygun bir soru sormak
gerekirse acaba bu kadar önem atfedilen gazeteciler acaba muhabir
midir, yoksa Hopa olayları çerçevesinde dikkate alırsanız muhbir midir
Tabii anlamsız konuşmalar bölümünde kendileri yasalardan ya da
uluslararası sözleşmelerden bahsetmediği için ne yazık ki ben bahsetmek
zorundayım. Bu bahsetme içerisinde de otomatikman ya da en
azından önümüzdeki günlerde başımıza gelecek olanlar sebebiyle de size
biraz felaket tellallığı yapacağıma da emin olabilirsiniz. Benim bunca
deneyimim, yani Türkiye’de yaşayan bir insan olarak, Türkiye’deki bir
avukat olarak gelecekleri artık yavaş yavaş biraz başımıza gelecekler anlamında
sezebiliyorum. Çünkü şöyle bir yöntem izleniyor. Genelde Sayın
Değerli Başkanımın ifade ettiği gibi bu konuyla biraz da gazetecilerin
mahallesinde doğduğum için fazlasıyla haşır neşir olduğumdan dolayı
demokrasi ya da ileri demokrasi adına bunu nasıl yapalım diye ya da
düzenlemeyi nasıl gerçekleştirelim diye soruyorlar. Bunu sordukları zaman,
nasıl olması gerektiğini biraz sonra söyleyeceğim, ve cevabı öğrendikten
sonra tam tersini yapıyorlar. Onun için Türk Ceza Kanunu 288
ya da 285’le ilgili başımıza gelecek olanları da ayrıca size söyleyeceğim.
Şimdi gelelim özellikle 10 Aralık 1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel
Bildirgesine ve konuyu ilgilendiren bölümüne. Bütün siyasal iktidarlar
için söylüyorum, bu anlamda uluslararası sözleşmelerin tümüne ifade
özgürlüğü ya da düşünceyi açıklama özgürlüğü gibi bazı kavramlar yazılabilir,
ama dünyanın en ideal siyasal iktidarlarının tümü düşüncesini
açıklamayan insanlardan çok memnundur. Ancak hayat öyle olmadı.
Hayat öyle olmadığı için de hem Hitler hem de Mussolini’den kurtulmak
isteyen, en azından tekrar bu anlamda insan hakkı ihlali yaşanmasın
diye düşünülen ve Birinci Dünya Savaşından sonraki gelişmelere bak-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
279
tığınız zaman insanlık için nasıl bir şey yapalım diye düşündüklerinde
ilk buldukları 10 Aralık 1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi.
İnsan Hakları Evrensel Bildirgesine baktığınız zaman ve Türkiye’nin kabul
sürecine baktığınız zaman özellikle ilkokuldan başlamak üzere eğitimde
kullanılması gerekli olan bir sözleşmedir. Yani gelecek kuşaklara
çocukları hazırlarken, kabul edilen ve tavsiye edilen görüşe göre, Resmi
Gazete’de yayınlamış olduğunuz görüşe göre İnsan Hakları Evrensel Bildirgesini
ilkokuldan başlayarak çocuklara, yani biz çocuklarımıza öğretmek
zorundayız. 19. maddesine göre herkesin görüş ve anlatım özgürlüğü
hakkı vardır. Bu hak bakın karışmasız görüş edinme ve hangi yoldan
ve hangi ülkede olursa olsun bilgi ve düşünceleri arama, alma ve yayma
özgürlüğünü içerir demektedir. 10 Aralık 1948 İnsan Hakları Evrensel
Bildirgesinin 19. maddesi yeterli olmamıştır. Sebebi şu, bu bildirgedir.
Bildirge olduğu için de herhangi bir şekilde devletlerin saygı göstermesi
istenir. Hiçbir devlet saygı göstermeme konusunda azami ya da üzerine
düşen yükümlülükleri gereği gibi yerine getirmemiştir.
Onun için 10 Aralık 1948 tarihli bu evrensel bildirgeyi özellikle giriş
bölümüne yazmak suretiyle hepinizin bildiği 4 Kasım 1950 tarihli
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ya da resmi adıyla söylemek gerekirse
Temel Hak ve Özgürlüklerin Korunmasına Dair Sözleşme kabul edilmiştir.
İç hukukumuzda mevzuattır, 6366 Sayılı Kanun’dur. Yani onay
kanunu 6366’dır ve 10 Mart 1954 tarihinden itibaren de Türkiye için
hüküm doğurmaya başlamıştır, ama bu kez bir mekanizma konmuştur.
O mekanizma da şu an bulunabilen Uluslararası Ceza Mahkemesinden
önce ve hayata geçen ve kamuoyunun bildiği ve herkesin bildiği Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesidir. Üç yıl sonra yürürlüğe girmek üzere de
sözleşme sistemi getirilmiştir. Bu nedenle uymayan devletlerin devletleri
şikâyet etme hakkı tanınmıştır. Sözleşmeye uymayan devleti de bireylerin
şikâyet hakkı tanınmıştır. Biz 4 Kasım 1950 tarihinde imzalamış
olmamıza rağmen 1987’de bireysel başvuru hakkının tanınmışız. 1990
yılında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin zorunlu yargı yetkisini tanındık.
10. maddeye bir göz atıldığında bırakın düşüncelerin açıklanması
hakkını, herkesin ifade özgürlüğü hakkı vardır der. Bu hak ulusal
sınırlara bakılmaksızın, herhangi bir şekilde kamu makamlarının da
müdahalesi olmaksızın bilgiye, habere ulaşma hakkını içerir. Elde edilen
bir bilgi ve haberin yorumlanması hakkını içerir. Ayrıca ifade özgürlüğü
denildiği zaman bunu isterseniz tek başınıza, isterseniz topluca bir başkasına
ulaştırma hakkını da içerir.
Böyle bir sistemi kurduğunuz andan itibaren, kamu makamlarının

280 İstanbul Barosu Yayınları
müdahalesi olmaksızın dediğiniz andan itibaren, yargının bağımsız olmaması
bile acaba ifade özgürlüğü hakkımızın engellenmesi anlamına
gelir mi diye bir soruyu da sormak gerekir. 4 Kasım 1950 yetmemiştir,
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları yetmemiştir ve yetmemeye
devam etmektedir. Onun için yaklaşık 16 yıl sonra 1966 yılında kabul
edilmiş olan Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi vardır. Bakın, Medeni
ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin ulaştığı amaç şudur: İfade özgürlüğünün
kabul edildiği tarihten itibaren ya da ifade özgürlüğünün Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi kararlarına yansımaya başlamasından itibaren değişen
demokratik toplum düzeni gerekleri bakımından sınırlandırmaların
daha da sınırlandırılabilmesi için kabul edilmiş olan bir sözleşmedir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin özellikle ifade özgürlüğü konusundaki
bazı eksikliklerinin nasıl giderileceği konusunda kabul edilmiş olan
sistemlerden birisidir ve Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmelerine göre de
kurulmuş olan İnsan Hakları Komitesi de çalışmaya başlamıştır. Türkiye
iki sözleşmenin de tarafıdır. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi konusunda
da hassasiyetini özellikle belirtmiş olan ülkelerden birisidir.
10. maddedeki ifade özgürlüğünün tanımının bu şekilde olduğunu
belirttikten sonra Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 19. maddesindeki
bir cümlenin önemine değinmek istiyorum. Orada da herkesin
müdahale olmaksızın düşünce hakkına sahip olduğu belirtiliyor. Bu şekilde
bir değerlendirme yapan sözleşme herkesin düşündüklerini ifade
özgürlüğü vardır dedikten sonra yine sözleşmenin, Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesinin 10. maddesindekini tekrarlamaktadır, ama bu kez sözleşmenin
10. maddesinin 2. paragrafında yer alan sınırlandırmaları azaltmaktadır.
Özellikle başkalarının haklarına ve toplumda sahip oldukları
isme, şöhrete saygı bakımından milli güvenliğin, kamu düzeninin ya da
kamu sağlığı ve ahlakın korunması bakımından gerekliyse sınırlandırma
yapılacak demektedir. Yani Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10.
maddesinin 2. paragrafında sayılan dokuz sınırlandırma ölçütünden
Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi vazgeçmiştir. Buna karşılık özellikle
20. maddede başka bir düzenleme daha getirilmiştir ve bu düzenleme
önemlidir. Bakın bu düzenleme, önümüzdeki yıllarda Türkiye’nin başına
geleceklerinin ya da bizim tartışacağımız bazı kavramların altını çizerek
söylüyorum, en önemli düzenlemelerinden biridir. Bu konuda önümüzdeki
yıllarda Türkiye’de sanıldığından çok hak ihlaliyle karşı karşıya kalacağız.
20. madde şunu söylüyor, öncelikle her türlü savaş propagandası yasalarla
yasaklanacaktır. İkincisi ayrım gözetmeyi, husumeti ya da şid-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
281
deti kışkırtma şeklini alacak biçimde milli, ırki ya da dini nefretin her
türlü savunulması yasalarla yasaklanacaktır. Yani bir başka deyişle en
azından şiddetin ve ayrımcılığın önlenmesi bakımından, nefret söyleminin
ortadan kaldırılması bakımından devletin pozitif ve negatif yükümlülüğü
vardır. Peki, devletin pozitif ve negatif yükümlülüğü anlamında ne
anlamalıyız Hani söyleniyor ya, siyasal iktidar deniliyor, üç tane siyasal
iktidar var, üç siyasal iktidar tipi var. , Bir İtalyan felsefecisinin yapmış
olduğu ayrıma göre söylüyorum bunlardan bir tanesi ekonomik, diğeri
ideolojik, ama bizi ilgilendiren ve en önemli olan siyasal iktidar kavramıdır.
Çünkü siyasal iktidar kavramını gündeme getirdiğiniz andan itibaren
siz istediğiniz gibi düşünebilirsiniz, ama bir gün yazı yazarsanız
ya da en azından bir gün görüşlerinizi tek başınıza ya da topluca bir
başkasına aktarırsanız sizi yargılayabilir. Yani siyasal iktidar anlamında
en azından tanımı kabaca yapmak gerekirse siyasal iktidar şiddet kullanan
iktidardır. Bir başka deyişle zor kullanıcı iktidar anlamına gelir.
Sizi yargılarım, bakın, yargıladıktan sonra gerekirse mahkûm ederim ve
gerekirse hapse atarım. O halde bu siyasal iktidarın bir denetimi olması
gerekmiyor mu ya da en azından düzenlemeleri bu şekilde yaptığımız andan
itibaren acaba bu siyasal iktidarın, devletin kullandığı bu zor ya da
yargılanmak suretiyle bizim başımıza gelmesi halinde bizim elimizdeki
örgütler, bizim elimizdeki olanaklar nelerdir
Böyle baktığınız andan itibaren, böyle bir değerlendirme yaptığınız
andan itibaren devletin iki tane yükümlülüğü vardır. Bir negatif yükümlülüktür,
iki pozitif yükümlülüktür. Negatif yükümlülük açıkça şudur,
saydığım bir bildirge ve iki sözleşmeyi asla ihlal edemezsiniz. Yani devlet
olarak siz zor kullanan iktidar sıfatıyla beni yargıladığınız zaman ben
size karşı kendimi savunabileceğim noktadaki bütün argümanları kullanmak
zorundayım. Siz de bu argümanları temin etmek zorundasınız.
O halde sözleşmenin 10. maddesinde yazılı olan ve Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesinin bu anlamdaki temel hakkı belirleyen ve bu hakla bağlantılı
olmak üzere, bunu benim nasıl kullanacağımı belirlemek ve beni
korumak zorundasınız. Yani önce siz benim hakkımı ihlal etmeyeceksiniz.
Ölçütünüz ne, biraz önce Değerli Başkan söyledi, dedi ki, yani
en azından sınırsız ifade özgürlüğü olmaz. Devletle olan tartışma da şu
noktada kendini göstermektedir. Sınırlandırmanın sınırı nedir, bana nereye
kadar müsaade edeceksin, kullanacağın ölçütler nelerdir Acaba
bu noktada şöyle bir soruyu sormak mümkün mü Mahkeme kararıyla
insan öldürebilir misiniz ya da verdiğiniz bir mahkeme kararı bir insanın
ölümüne neden olabilir mi ya da siz mahkeme kararınızı verirken
en azından yükümlülükler bakımından özellikle devletin üzerine düşen

282 İstanbul Barosu Yayınları
görevleri nasıl yerine getireceğini tartışabilir misiniz Türkiye bunu tartıştı,
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de bunu tartıştı. Üç işle ilgili
olmak üzere tartıştı, bunlardan iki tanesi Türkiye’yle ilgili, bir tanesi
İspanya’yla ilgili olan bir tartışma.
Şimdi bütün bunları bu kadar laftan sonra en azından özeline gelip
özelinde neler olduğuna bakmamız gerekirse ifade özgürlüğü konusunda
devletin pozitif yükümlülüğü olduğunu söyleyen karar, yazılı olduğu
gibi söylemek gerekirse Hrant Dink kararıdır. Neden acaba Hrant Dink
kararında devletin pozitif yükümlülüğüne bu kadar fazla önem verilmiştir
Çünkü devlet öncelikle demokratik toplum düzeni gereklerine uygun
olarak herhangi bir şekilde benim ifade özgürlüğü hakkımı nasıl
ihlal etmemesi gerekiyorsa, diğer şahısların benim ifade özgürlüğüme
müdahalesi konusunda da aynı hassasiyeti göstermek zorundadır. Bir
başka deyişle, beni aynı toplum içerisinde yaşadığım insanlara karşı da
korumak mecburiyetindedir, bu devletin pozitif yükümlülüğüdür. Bu
devletin pozitif yükümlülüğüyse, en azından bu şekilde bir düzenleme
söz konusuysa bizim başımıza neler geldi Bizim başımıza ilk iş Özgür
Gündem Gazetesiyle geldi. İlk iş Türkiye açısından Özgür Gündem Gazetesiyle
geldiği zaman orada çalışan gazetecilerin kötü insanlar olduğu
konusunda şikâyetçi olduğumuz başta medya olmak üzere hiç ses çıkarmadılar.
Sanki onlar bu ülkede yaşamayan insanlarmış gibi bir tavır
içerisine girdiler. Hatta ve hatta yargıyla ilgili olan bölümünü söylemek
gerekirse bu kişiler kendilerinin doğrudan doğruya öldürülmeleri konusunda
hedef gösterildiklerini söylediler, kendileri şikâyetçi oldular. Yani
çalışan gazeteciler şikâyetçi oldu. Bu gazeteyi dağıtıcı olan dağıtımcılar
şikâyetçi oldu, bu gazeteyi satanlar şikâyetçi oldu ve bu şikâyetlerden
sadece birisi hakkında işlem yapılmış olmasına rağmen savcılar diğer
şikâyetleri gözetmediler. Şimdi gözetmedikleri zaman Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi vermiş olduğu kararda şunu söyledi, “devletin pozitif
yükümlülüğü ayrıca diğer şahıslar açısından da özellikle ifade özgürlüğünün
sağlanması anlamında bu kişilerin korunmasını gerektirir” dedi.
Aynı olay İspanya’da yaşandı ve İspanya’da yaşandığı zaman da yine
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında özellikle Babog ve İspanya
kararındaki ortaya koyduğu gerçek bakımından aynı şeyi tekrarladı.
“Devletin pozitif yükümlülüğü hakkında diğer kişilerin de en azından
bu anlamdaki müdahalesine devlet engel olmalıdır” dedi. Ancak bütün
bunların ortasında şunu söylemek lazım, ifade özgürlüğünün sınırlandırılması
bakımından ölçütünüz nedir Dokuz sınırlandırma ölçütünü
dilediğiniz gibi kullanabilirsiniz. Örneğin adliyenin tarafsızlığını ya da

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
283
otoritesini sağlamak anlamında bir sınırlandırma gerçekleştirebilirsiniz.
Başkalarının şöhret ve haklarının kullanılması konusunda bu sınırlandırmayı
yapabilirsiniz ya da kamu güvenliği ve suç işlenmesinin önlenmesi
konusunda gerçekleştirebilirsiniz. Bir başka deyişle 10. maddenin
2. paragrafında sözü edilen dokuz sınırlandırma ölçütünü kullanabilirsiniz.
Hangi koşulla Başkan söyledi, demokratik toplum düzeni gereklerine
uygun olmak zorundasınız. Siz demokratik toplum düzeni gereklerine
uygun olarak herhangi bir kişiyi ifade özgürlüğü nedeniyle mahkûm
ederseniz, bu sınırlandırmalar nedeniyle bir ceza kararı verirseniz onu
cezalandırmanız o toplumda gerekli midir sorusunu sormak zorundasınız,
AİHM bu soruları sormaktadır.
Peki, siz mahkûm ettiniz ve mahkumiyetin gerekli olduğunu kanıtladınız,
10. maddenin sınırlandırma ölçütlerinden birine girdiğini söylediniz.
Verdiğiniz ceza orantılı mıdır, bir başka deyişle devlet olarak bu
ölçülülüğü sağladınız mı diye sorulmaktadır. Sağlamadıysanız hepsi gerçekleşmiş
olmasına rağmen hak ihlal edilmiştir. Şimdi bu anlamdaki
açıklamaların hemen arkasından yaşadığımız olayda, yani 14 Eylül 2010
tarihli Hrant Dink kararında bizim karşımıza çıkan gerçekle biz şimdi
karşı karşıya kaldığımızda nasıl bir sonuç ortaya çıkmaktadır AİHM
burada diyor ki, bakın diyor, ben Özgür Gündem Gazetesine atıf yapıyorum.
Bu kişi kendi dünya görüşüne uygun olarak ya da en azından
bu dünya görüşünü kamuoyuyla paylaştığı zaman, yani 1915 olaylarını
yazmış olduğu bunca yazı dizisi içerisinde anlattığı zaman ortaya bu yazı
dizisinin bütününden siyasi bir diskur çıkmaktadır, bir başka deyişle
siyasi bir söylem çıkmaktadır. İlk tespitlerden birisi şu, sözleşmenin
10. maddesinin 2. paragrafında yer aldığı gibi siyasi diskur haline gelen
medya yoluyla siyasi tartışmalar sınırlandırma ölçütlerine girmemektedir.
Kaldı ki bunu gerçekten kanıtlayan Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin
2004 tarihli tavsiye kararının başlangıcı medyada siyasi söylemlerle
ilgili olmak üzere bu tartışmaların nasıl yapılacağı konusundaki
tavsiye kararıdır ve bu tavsiye kararının içeriğinde şu vardır. Özellikle
siyasi anlamdaki tartışmalar bakımından herhangi bir sınırlandırma getirilmemesi
ve bu sınırlandırma ölçütlerine göre de bir cezalandırma durumuna
gidilmemesi demokratik toplum düzeni gereklerine daha uygun
düşeceği tavsiye olunmaktadır ya da medya yoluyla siyasi eleştiriler dile
getirildiği andan itibaren 10. maddede yer alan sınırlandırma ölçütlerinden
herhangi birisine girmemektedir. Açıkça siyasal söylem ve genel
yarara ilişkin konular arasında ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına
şöyle diyor, hiçbir şekilde sözleşmenin 10. maddesinin 2. paragrafında

284 İstanbul Barosu Yayınları
yer verilmemektedir ya da en azından hükümet bu anlamda ya da siyasal
iktidar bu anlamda ya da yargı ya da sizi yargılayan hangi mekanizmaysa
bulunduğu hâkim pozisyon nedeniyle, çünkü onun bulunduğu
hâkim pozisyon zor kullanma yetkisidir.
Bulunduğu hâkim pozisyon nedeniyle hükümetler herhangi bir şekilde
onu yargılayıp mahkûm etmek yerine söylediklerinin içeriğini araştırarak
bu içerikte yer alan gerçeklerin ne olduğunu kamuoyuna anlatıp
aydınlatmak zorundadır. Castells kararı böyledir, The Sunday Times kararı
da böyledir. Hatta ve hatta Castells kararının öznesi olan ve Castells
kararı nedeniyle İspanya’yı mahkûm ettiren Miguel Castells avukattır ve
Bask bölgesinden seçilmiş olan bir avukattır. O bölgenin özellikle görüşlerini
anlattığı için, parlamentoda konuşmak yerine bir haftalık dergide
yazı yazdığı için İspanya’yı mahkûm ettiren en önemli kişilerden, ama
buna karşılık da bizim açımızdan ve tüm dünya insanları bakımından
böyle bir içtihadı yaratan bir kişi avukat olarak bu görevini bu şekilde
yerine getirmiştir. Şimdi Castells kararına baktığınız zaman devletin
özellikle yargılamayı gerçekleştiren mahkemelerin hâkim pozisyonu yerine,
cezalandırma yerine araştırma yapması yine Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesinin kararlarından ve en önemli kararlarından birisidir.
Hamile kadınların ölmesine sebep olan herhangi bir ilaçla ilgili yapmış
olduğunuz araştırma sonucunda elinizde bulunan belgeleri İngiltere’de
götürüp gazeteci olarak teslim etmediğinizden dolayı mahkûm olabilirsiniz.
Ancak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi The Sunday Times kararında
özellikle bu gereklidir demiştir. Bir başka deyişle gazetecilerin
İngiltere’de ellerinde bulunan haber kaynaklarını teslim edip etmemesi
konusundaki mahkemeye itaatsizlik suçu daha geridedir. Bir başka
deyişle gazeteciler bunu yapmayabilirler ve yapmamışlardır, ama buna
karşılık cezaya İngiltere’de Londra’da razı olmuşlardır. Bu ceza o anlamda
İngiltere’de uygulanmış, ama Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
kararına baktığınız zaman ifade özgürlüğü bakımından en önemli kararlardan
birisi olan The Sunday Times kararı ortaya çıkmıştır.
Söylüyorum, başımıza gelecek olan, tartışacağımız, felaket tellallığı
bölümünde yazılı olan kavram gazetecilerin haber kaynaklarının gizliliği
kavramının tartışılmasıdır. Önümüzdeki günlerde Türkiye bu tartışmaya
tanık olacaktır. Bir başka deyişle Basın Kanununun 12. maddesinde
her ne kadar süreli yayın sahibi, mevkute sahibi ya da en azından gazetecilerin
ellerinde bulunan bilgi ve belgeleri vermeye zorlanmaması,
vermeme hakkı olduğu, gizlilik hakkı olduğu konusundaki düzenleme
tartışılacaktır. Bu tartışma Türkiye’de yaşanacaktır ve göreceksiniz. Bu

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
285
tartışmaya hep birlikte tanık olacağız, ama biraz önce yine Değerli Başkanımın
ifade ettiği gibi cezaevinde tutuklu bulunan yazılmış kitabın
yayınlanmamış kopyalarının aranması için İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi
karar vermiştir. Yazarının zorunlu ikamet ettiği cezaevinde hücresinde
o kitabın bulunup bulunmadığı aranmıştır, ama buna karşılık
o gazetecinin söylediği sadece ve sadece duruşmalarda şudur. Gazeteci
olarak benim haber kaynaklarım gizlidir. Ben bu gizlilik çerçevesinde
size hiçbir şekilde bu kaynağımın ne olduğunu söylemiyorum demiştir.
Bu tartışma yapılacak. Bunu niye söylüyorum Aynı şekilde bu kararın
temelini oluşturan Wodvine yine İngiltere’yi mahkûm ettirmiştir. Oradaki
kavram şudur, bu anlamda yasaları yapabilirsiniz, ama ölçülü olmak
zorundasınız, orantılı davranmak zorundasınız.
Gelelim en önemli sorulardan bir tanesine, mahkeme kararıyla insan
öldürülür mü Türkiye’de yargı kararıyla bir insanın ölümüne sebep
olunmuştur. Şişli 2. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından verilmiş olan
karar Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından incelendiği zaman
ortaya çıkan sonuç şudur. 1915 olayları nedeniyle yargının herhangi
bir şekilde tarihe bakarak tarihçilerin araştırması gerektiği bir konuda
hakem rolü olmamasına rağmen bu hakemliği üstlenmiş olması ifade özgürlüğünün
ihlalidir demiştir. Bu ihlali gerçekleştirdiğiniz zaman siz bu
anlamda Türklüğe hakaret edildiğini zanneden aşırı milliyetçilerin müdahale
talebini kabul etmiş olmakla o davada yargılanan gazeteciyi tüm
kamuoyuna Türklere hakaret eden bir kişi olarak gösterdiniz demiştir ve
devamında Yargıtay Ceza Genel Kurul kararına baktığınız zaman Türkçeyi
bilen sadece Ceza Kurul Kararında muhalefet şerhi olanla o dosyada
bilirkişi raporunu veren üç bilirkişiden ibarettir. Bir başka deyişle, Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesi kararına baktığınız zaman yaşam hakkının
ihlali konusu sözleşmenin 10. maddesinin 1. paragrafıyla birlikte değerlendirilmiştir.
Böyle yaparsanız, bu şekilde bir karar kurarsanız en azından
Türkiye’ye hakaret ettiği zannına kapılmış olan kişileri bu şekilde
hedef göstermiş olmakla ortaya çıkan devletin pozitif yükümlülüğü ihlal
edilmiştir denilmiştir. O halde hem 2010 yılına ait olan ilerleme raporuna
baktığımız zaman, hem de içinde bulunduğumuz duruma baktığımız
zaman 14 Eylül 2010 tarihli Dink kararından öğrenilmesi gerekli olan
çok fazla şey vardır. Çünkü kararın içerisindeki altı çizilmesi gerekli olan
noktalardan bir tanesi de şudur. Bu şekilde karar vermiş olmakla aslında
mahkemeler tarafından bu kişi, yani Gazeteci Hrant Dink doğrudan
doğruya Türklüğe hakaret eden ve kendisi hakkında bir nefret söyleminin
doğmasına sebep olunan bir ortam yaratılmıştır denilmiştir. O halde

286 İstanbul Barosu Yayınları
ifade özgürlüğü denildiği zaman sözleşmenin 2. maddesinde yer alan
yaşam hakkının korunmasıyla birlikte sözleşmenin 10/1 maddesinde
yer alan ifade özgürlüğünün ihlalinden devlet doğrudan sorumludur.
Çünkü 2. maddedeki hak ihlaliyle bağlantılı olmak üzere de onun yaşam
hakkını korumak konusunda bir hayli ihmali olduğunun altı çizilmiştir
ve bu şekilde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları içerisinde üç
karar Türkiye’de yaşayan herkesi, bir başka deyişle bizi ilgilendiren kararlardır.
Niçin bizi ilgilendirmektedir Dağlıca’da neler olmuştu anımsayın,
1994 yılında, yaklaşık bundan 17 yıl öne Çetin Özdek açıkça şunu söyledi.
İfade özgürlüğü denildiği andan itibaren artık basın özgürlüğü kavramı
terk edilmelidir. Bunun sebebi çok açıktır, ben ülkede ve dünya
üzerinde neler olup bittiğini bilmek ve öğrenmek istiyorum. Bir başka
deyişle ben gerçekleri öğrenmek istiyorum. Bir başka deyişle benim hakkımda
zor kullanan siyasal iktidarın, ekonomik iktidarın ya da ideolojik
iktidarın neler hazırladığını bilmekle yükümlüyüm. O halde bana bilgiler
özellikle gazeteciler tarafından eğilip bükülmeden ve bütün gerçekler anlatılmalıdır,
bütün gerçekler aktarılmalıdır. Türkiye’de Dağlıca’da meydana
gelen olayların şüphesiz kamuoyu gündemi bakımından özellikle
en önemli olaylardan biri olduğu bilinmektedir. Hatta ve hatta burada
bu tür bir olayın meydana gelmesi konusunda da devlet üzerine düşen
yükümlülüğü yerine getirerek bunları önlemelidir. Yani suç işlenmesinin
önlenmesi gerekir, ama buna karşılık hükümet olarak Türkiye’deki
mevcut 3984 Sayılı Kanun’un 25. maddesine dayanarak kalkıp radyo
ve televizyonlar konusunda bunlara yayın yasağı getiremezsiniz. Yayın
yasağı getirirseniz o zaman Danıştay 10. Dairesi ve 10. Daireden sonra
Daireler Kurulunun vermiş olduğu karara bakarsanız bu ölçülü bir davranış
değil denmektedir. Ancak ölçülü bir davranış olmamasının temel
gerekçesi olarak da özellikle Türkiye’de yaşayan herkesin olup bitenlerden
haberdar olma hakkı vardır. Bir başka deyişle bilgi edinme hak ve
özgürlüğü vardır.
O halde ulaşılan nokta şudur: Basın özgürlüğü gazeteciler için asla
bir imtiyaz değildir, ama gazetecilerin kendiliklerinden yüklendikleri bir
görevdir. Yani olup bitenleri bizim hemen ulaşmadığımız, bilmediğimiz,
ama gazetecilerin ilk kaynakta ulaştıkları, elde ettikleri bilgilerdir. Bu
bilgileri bize onlar aktarırlar. Onların aktarması nedeniyle de korunması
gerekli olan en önemli meslek gruplarından birisidir. Bu onlar için bir
imtiyaz olmamasına rağmen kamuoyunun gözü kulağı olarak kabul edilen
bu meslek grubunu korumak bize düşmektedir. Sebebi de çok basit,
çünkü artık bundan sonra ifade özgürlüğünün tam ortasında duran be-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
287
nim. Sebebi de çok basit, ne olduğunu bilmek istiyorum, ben gerçekleri
öğrenmek istiyorum. O halde benim bilgi edinme hak ve özgürlüğümü
sağlayan meslek gruplarının korunmasından başlamak üzere bu hakka
sahip çıkması gerekli olan benim.
Türkiye buna nasıl sahip çıktı Çok önemli dediler. Bakın, 12 Eylül
2010 tarihinde yapılmış olan Anayasa değişikliğiyle bilgi edinme hak
ve özgürlüğünü götürdüler dilekçe hakkının altına koydular. Bu Şili’de
yapılmadı, Uruguay’da yapılmadı, Kolombiya’da yapılmadı, Paraguay’da
yapılmadı, ama tümünün anayasalarında doğrudan doğruya kişilerin
bilgi edinme hak ve özgürlüğü bulunduğu ya da Çetin Özdek’in ifade
ettiği gibi gerçekleri öğrenme hakkının ifade özgürlüğünün bir sonucu
olarak herkesin hakkı olduğunu söylemesiyle bağlantılı olmak üzere tek
bir madde olarak düzenlediler ve buraya devletin özellikle negatif yükümlülüğü
ve pozitif yükümlülüğünde tek başına koydukları maddelerle
gerçekleştirdiler ve gerçekleştirmiş oldukları bu maddeler sayesinde de
bilgi edinme hak ve özgürlüğünün ne kadar önemli olduğunu söylediler.
Son söz, gazeteciler muhabir midir, muhbir midir Beytüşşebap’ta
gazetecilik yapan, hani gazetelerde yazılı olduğu gibi söyleyeyim, E.B.
isimli bir gazeteci bir mezarda, mezarlıkta yapılan bir törenin fotoğraflarını
çekmiştir. Sonra da bunu götürüp gazetesinin internet sayfasına
vermiştir. Çekilen fotoğraflar ve mezar başında yapılan törende PKK
lehine sloganlar atılmıştır, bayrak kullanılmıştır ve bu sloganlar ve bu
bayrakların da resimleri çekilmiştir, gazeteci de bu haberini yazmıştır.
Oradaki savcı bu gazeteci hakkında emniyete ve jandarmaya yazı yazmıştır,
size bu çekmiş olduğu fotoğraflardan örnek verdi mi, vermedi mi
diye, verdiyse bize gönderin diye. Çünkü diyor ki, Türk Ceza Kanununda
yer alan ihbar mükellefiyeti hepiniz için geçerlidir. Baktığım zaman bu
gazetecinin haber yapmadan önce bununla ilgili olmak üzere bu suçu
bize ihbar etmeliydi dedi ve ihbar etmediğinden dolayı gazeteci hakkında
ceza davası açıldı. Çok şükür, o ceza davasında o tek yargıç, tek asliye
ceza yargıcı, tek yargıç ve tek başına şu kararı verdi. Bırakın Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. maddesini yazmayı, özellikle Anayasa
tartışmaları sırasında ortaya çıkan ve reddedilen Avrupa Birliğiyle ilgili
olan Anayasanın 11. maddesindeki düzenlemelere atıf yapmak suretiyle
bu iş gazetecilik işidir dedi. Siz herhangi bir şekilde gazetecileri muhabir
yerinden çıkarıp muhbir yapamazsınız diye karar verdi. Bu da son sözdü,
hepinize saygılar sunarım.
Av. Sinan NAİPOĞLU- Teşekkür ediyoruz. Gerçekten basın özgürlü-

288 İstanbul Barosu Yayınları
ğü ve ifade özgürlüğü konusunda oldukça doyurucu bir bilgilendirme
aldık. Şimdi salonda bazı soru işaretleri dolu bakışlar da görüyorum. O
yüzden müsaade ederseniz hiç yorum yapmadan sadece bu konuyla ilgili
teknik bir iki bilgi vermek istiyorum. Özellikle bu Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi kararları ya da Avrupa İnsan Hakları Bildirgesi Türk hukukçusu
olarak bizi ne kadar ilgilendiriyor Bu konuda belki bir hafızalarımızı
tazeleme ihtiyacımız vardır diye bunu söylüyorum. Çünkü biraz
önce söylediğim gibi Anayasamızın 26 ve 28. maddesinde ifade özgürlüğü
ve basın özgürlüğü yerini bulmakla birlikte Anayasanın 90. maddesine,
2004’deki değişiklikle eklenen, son fıkraki, son cümle çok önemli. Bu
cümleyi müsaade ederseniz bir daha okumak istiyorum, usulüne göre
yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla,
dikkat ederseniz burada Anayasamız bir ayrım yapıyor. Milletlerarası
anlaşmalar hala kanun hükmünde genel olarak, ama temel
hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalara ayrı bir fasıl açıyor
ve diyor ki, “Temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası anlaşmalarla
kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek
uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınır”.
İfade özgürlüğü biz savunma görevini yürüten avukatlar için çok
önemli. Çünkü ifade özgürlüğü bize Türkiye Cumhuriyeti Anayasası
marifetiyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatlarını ve Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. maddesini Türkiye’deki ceza yargılamasında
dile getirme ve eğer orada bu haklar daha geniş tanımlanıyorsa,
Türk içtihatlarına, yargı içtihatlarına göre daha geniş tanımlanıyorsa Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesi yargılamasını beklemeden yerel mahkeme
önünde bunlardan faydalanma imkânını sunuyor. O açıdan bunu
söyledikten sonra Üstadımızın da belirttiği iki tane Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi kararını da hiç yorum katmadan birer cümleyle okuyacağım,
ondan sonra da sorulara geçeceğim. Bahsedilen Castel İspanya
kararını okuyorum. Hükümet söz konusu olduğunda, izin verilebilecek
eleştiri sınırları bir vatandaş veya bir politikacı için olduğundan çok geniştir.
Demokratik toplumda hükümetlerin yaptıkları sadece yasama ve
yargının değil, basının da denetimine tabidir. Hükümet üstün konumu
nedeniyle medyanın haksız eleştirilerine cevap vermek için başka yolları
varken onları denemeli, cezai kovuşturmadan mümkün olduğu ölçüde
kaçınmalıdır. Bu Fikret Beyin belirttiği Castel kararı.
Yine Lingens kararında da hukukun üstünlüğüne göre yönetilen, ki
bizim Anayasamıza göre Türkiye Cumhuriyeti Devleti bir hukuk devletidir,
bir devlette basın ayrıcalıklı bir role sahiptir. Gazetecilerin ifade

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
289
özgürlüğünün aynı zamanda bir ölçüde abartıya başvurmayı içerdiğini
de belirtmiş ve özellikle bir noktaya daha parmak basmış. Basından yazdıklarının
doğruluğunu kanıtlaması beklenmemeli, basın özgürlüğü kullanılırken,
basın özgürlüğü vasıtasıyla kendi aile ya da kişilik hakları zedelendiğini
düşünenler yazılanların doğru olmadığını ispat yüküyle karşı
karşıyalar. Bu da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin koyduğu kriterlerden
bir tanesi. Bunu özellikle ceza yargılamaları konusunda Ceza Kanunu
ve Yargıtay içtihatlarıyla sınırlı kalmayıp, Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesinin içtihatlarına da atıfta bulunmak isteyen meslektaşlarımıza
bir yol gösterebilir diye dile getirmek istedim. Evet, şimdi sorulara
geçiyoruz sabrınızı da zorlamadan. Buyurun, Kemal Beyle başlayalım.
Av. Kemal AYTAÇ- Önce Ümit Hocamla tartışalım. Şimdi her şeyden
önce bir kere şunu hepimizin kabul etmesi gerekiyor. İfade özgürlüğü
dediğimiz şeyin kendisi, aslında başka alanlar da olabilir, ama esas olarak
siyasal iktidara karşı, hâkim olana karşı, onu değiştirmek üzere,
eleştirme ya da kendi içinde ya da onun yerine başka bir şey koymak
üzere ifade etme, örgütlenme, eleştirme, değiştirme vasıtaları sunuyor.
Dolayısıyla bu özgürlük muhalif olanlara, tek tek kişilere, kurumlara lazım
olan bir şey. Özgürlüklerin sınırı olur mu tartışmasını başlattığınızda,
olur da dediğinizde bu sınırı koyacak tek güç vardır, o güç de iktidardır.
Zaten sınır dediğiniz anda sınırın nereye nasıl konulacağı konusunda
onun artık bir sınırı, vesairesi de kalmaz. Fikret Ağabeyin söylediği
gibi, bu evrenin bile sınırı yok, siz özgürlüğü niye sınırlandırıyorsunuz
Özgürlük dediğiniz şey coşkudur, özgürlük dediğiniz şey yaşamdır, ifade
etmektir, bırakın kim ne ifade ediyorsa ediyor, ama efendim hakaret etti,
kardeşim Türk Ceza Kanununda hakaret düzenlenmiş, Türk Ceza Kanununda
sövme, hepsi düzenlenmiş.
Bu özgürlüklerin sınırları olur fikrini tabii ki size atfetmiyorum, ama
her şeyin de bir sınırı var fikri, bu babaların çocuklarına, iktidarların
yönettiklerine dayattıkları bir düşünce. Böyle bir sınır olamaz. Kim koyacak,
kime koyacak, nasıl koyacak, o tartışma da bitmez. Onun için
hakaret varsa, küfür varsa, sövme varsa zaten o kanunlarda, yasalarda
başka bir suç olarak düzenlenmiş. Başka bir suçun alanına, suç kapsamına
giren, soruşturma kapsamına giren bir şeyi alıp da böyle de olursa
özgürlüğün işte burası şeklinde bir gerekçe aslında sahtedir, yalandır,
doğru bir gerekçe değildir. Kaldı ki özgürlük ve güvenlik arasında bir
tercih yapacaksanız, diyelim ki çıkamıyoruz işin içinden, yapılacak tek
şey vardır, özgürlüğü savunmak. Çünkü özgürlüğü yok ettiğiniz anda
aradığınız güvenliğin hiçbir anlamı yok. Yani desteklenmesi, güçlendi-

290 İstanbul Barosu Yayınları
rilmesi gereken şey sakıncası da varsa, zarara da yol açacaksa bırakın
açsın, özgürlüktür. Ama insan yaşamı ve hayatı bakımından özgürlüğü
sınırlamaktan daha çok zarara yol açamazsınız.
Ahmet Şık konusunda aslında herkes bir şeyler söyledi, biz de söyledik,
Genel Kurulda söyledik, bu yargılamalara, tutuklamalara, hukuksuzluklara
karşı olduğumuzu açık açık söyledik. En yüksek yerlerden
de söyledik, basın açıklamasıyla da, ama mesele şu, Kemal Tirensis,
Veli Küçük, Levent Ersöz, Muzaffer Tekin, asker karışık kuruşuk, güven
vermeyen, acaba soruları var insanların kafasında, vesaire. Yani vardı,
hepimizde vardı, hala belki insanlarda var, tam her şeyi bilemiyoruz,
ama buna rağmen hukuk anlamında buradan bir yere varmak istiyorum,
aslında hukuk anlamında, yapılan usulsüzlükler anlamında zaten
söylendi, karşı çıkıldı, vesaire. Şimdi tabii merak edilen şu, niye Ahmet
Şık İşte o, Ahmet Şık sosyalist. Niye Ahmet Şık, Ahmet Şık Ergenekon’a
da, askere de darbecisine de, şuna da buna da yazdı, Nedim Şener ona
da yazdı, ama ne zaman İmamın Ordusunu yazdı, var mı Ahmet Şık
gibi İmamın Ordusu daha basılmamış kitabı için yapılan, aranan birisi
var mı Muzaffer Tekin öyle bir biri miydi, Veli Küçük öyle biri miydi,
Ahmet Şık gazeteciydi, sosyalistti, Ahmet Şık darbeciye de, imama da,
Fethullah’a da, herkese fütursuzca yazan birisiydi. Onun için Ahmet
Şık’la Nedim Şener’in tutuklanmaları ve yapılanlar kamuoyunda ve toplum
vicdanında büyük bir yankı buldu. Yani birileri özel olarak Ahmet
Şık için bağırmadı, olayın kendisi bu ilgiyi arttırdı. Bir kere bunu görmek
lazım, bunu kabul etmek lazım. Neden Tutarlılık çok önemli. Bakın konuşuyoruz,
mesela bu doğrudur, başından beri de söylüyoruz. Yani kim
olursa olsun, hiç sevmediğimiz, ama şunu yapamıyoruz, Güneydoğuya,
o tarafa gidemiyoruz bir türlü. KCK Davasını konuşmuyoruz. Onlar 14
ay tutukluyken, hiç mahkemeye çıkmamışken, yüzlere binlerce insan
yargılanmışken ya da Hatip Dicle gibi birisi, 80 bine yakın oy almış,
YSK seçime girmiş, yazmış pusulaya, milletvekili mazbata vermiş, iki
gün sonra iptal edince bütün bu barolar ayağa kalktınız mı Hatip Dicle
değil de Kemal Aytaç olsaydı ya da Fikret İlkiz muhtemel kalkacaktınız…
SALONDAN- …
Av. Kemal AYTAÇ- Bilemem, o zaman onu da kendiniz bilirsiniz.
Hiç önemli değil ya da Ümit Kocasakal, benim için Alan’la, Balbay’la,
Dicle’yle ya da işte kimse diğer cezaevindeki tutuklu milletvekilleri, yani
demokrasiyi savunan, insan haklarını savunanlar açısından hiçbir fark
olmamalı. Bu MHP’lidir, bu BDP’lidir, bu CHP’lidir, böyle bir şey olabilir
mi Hukuku ve demokrasiyi savunurken böyle bir şey olabilir mi Dola-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
291
yısıyla bu refleksi gösteremedik.
Son söz, bunları Hoca değerlendirir, yani Fikret Ağabey, bana iyi şeyler
söyleyeceksin tabii. Şimdi burada arkadaşlarla paylaşmak istiyorum.
Fikret Ağabeyin söylediği davanın avukatlarından birisi de benim, aslında
bu davaların hepsiyle bir şekilde ilişkiliyim, yani alakasız bir adam
değilim. En azından dostlarımız, arkadaşlarımız, avukatlar, vesaire var.
Arkadaşlar, gerçekten … dağıtmak lazım. 19 ya da 21 sayfalık bir karardı
Şişli Asliye Ceza Hâkiminin tesadüf de sınıf arkadaşımmış, o beni tanıdı,
ben onu tanımadım. Hala da hatırlamıyorum, ama hakikaten aynı
sınıftaymışız. Arkadaşlar, kararı okudum. Hrant Dink neden suçlanıyor
Türklüğe hakaret, vesaire deniliyor. Kararı okudum, 19 sayfa, arkadaşlar,
Ermeni tarihini anlatıyor. Ermenilerle Türk ilişkileri, kim kimi
nerede kesmiş, biçmiş, vesaire bir tarihçi gibi anlatmış anlatmış. Hrant
Dink’i oraya koymuş Ermeni, kendini de buraya koymuş Türk, basmış
cezayı. Yani kararın kendisi diyelim ki o karar haklı, o olayların hepsi
doğru, eyvallah, ama Hrant Dink’e yapılan suçlamayla bunun ne alakası
var Hrant Dink bir söz söylemiş, alırsın o sözü bakarsın okursun, bilirkişi
de rapor vermiş burada hakaret, küfür, vesaire yok diye, ama buna
rağmen hâkim kendisi siyasi olarak değerlendirme yapmış, bir hüküm
kurmuş. Ancak işin garip tarafı şu, Başkanımın söylediği doğru, kanun,
yasa, Anayasa Mahkemesi, hatta Avrupa, kardeşim, bu gitmiş Yargıtaya,
yetmedi Ceza Genel Kuruluna gitmiş. Yargıtay Başsavcısı bilirkişi raporu,
vesaire demiş ki, yapmayın etmeyin, ceza vermeyin, bu doğru değil,
ama buna rağmen bu ülkede Yargıtay Genel Kurulunda, tabii o karar
kesinleşemedi, çünkü bu arada Hrant Dink katledildi. Ancak en önemli
olan şudur, bir yargı kararıyla bir ülkede gerçekten bir insan nasıl öldürülür,
hep beraber bunu bu ülkede yaşadık, gördük. Ben de bunun içindeydim,
bir parçasıydım, bunu da sizlerle paylaşmak istedim. Yani yargı
kararı, vesaire değil, tamamen siyasi bir karardır, isteyen her arkadaşa
o kararı atarım okur, orada o kararda hukuk adına bir tek kelime bulamazsınız.
Teşekkür ediyorum. Daha çok şey söyleyebilirim, ama belki
başka konuşmak isteyenler de vardır.
Av. Doç. Dr. Ümit KOCASAKAL- Biz bu konuda zaten aslında farklı
şey söylemiyoruz. Sizinle tartışalım dediniz, ama tartışacak bir şey de
söylemediniz. Tam da aslında benim söylediğim, ben de tabii ifade özgürlüğünü
kullanarak bunları söyledim. Mesela bakın isimler saydınız, işte
benim tam da söylemek istediğim bu, bu isimleri niye, hem diyorsunuz
ki benim için kişilerin, şunların, bunların önemi yok, hem isimler sayıyorsunuz.
Biz zaten bunların esasıyla ilgili değil, ben diyorum ki usul

292 İstanbul Barosu Yayınları
hükümleri en sevmediğiniz, en karşı çıktığınız kişi için de geçerli. Ben
size bir örnek söyleyeyim, Ergun Poyraz da gazeteci, haberiniz var değil
mi Dört yıldır, beş yıldır içeride yazdığı kitaplardan dolayı, ama aynı
Ergun Poyraz için sosyalist olmaması bir nakise midir onun için Onun
özgürlüklerini savunmayacak mıyız sosyalist değil diye Sosyalist olmak
zorunda mı İşte tam da söylemek istediğim buydu, siz bence aslında
bunu daha iyi ifade etmiş oldunuz, benim söylemek istediklerimi. Yani
bakmayın ben burada insanları sıkmamak için daha Terörle Mücadele
Kanununun 6/2 ve 7. maddelerine hiç girmedim. O propaganda yasağı,
hedef gösterici yayın yapma, vesaire. Burada biz tabii Avrupa İnsan
Hakları Mahkemelerine giderken kendi yargı kararlarımızı da küçümsemeyelim.
Mesela burada 4. Hukuk Dairesinin bence ondan daha da
güzel, daha da ileri kararları var. Ben çok girmek istemedim, ama çok
güzel bir şeyin altını çiziyor. Diyor ki, basın özgürlüğünün amacı işte sayıyor
sayıyor, toplumsal ve siyasal olaylar üzerinde kitleleri düşünmeye
sevk etmek, siyasi iktidarın kamu tarafından denetimini sağlamak ve
bu suretle kamuoyu oluşturmaktır. Yani bizim kendi Yargıtayımızın da
aslında, ama işte o yüzden dedim Yargıtayımız bunu söylüyor, söylüyor
da bunu içine sindirip de uygulayacak.
Bir şeyinize katılamadım, siz dediniz ya sınırlama olmasın, o herkesin
çok arkasında durduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 10. maddede
bir sınırlama getiriyor. Şimdi o dediğiniz Türk Ceza Kanunu 125 de bir
sınırlama aslında, bir sınırlama değil mi Yani size bazı kişiler hakkında
eşek deme özgürlüğünüzü elinizden alıyor. Yani demek ki sınırlanabilir.
Sorun bence sınırlanmaması değil veya sınırlanması değil, Fikret Üstadımızın
söylediği gibi bu sınırlamanın da belirli sınırlarının olması, sınırsız
olmaması. Diyorsunuz ki haklısınız, siyasi iktidar yapar, ama işte günümüzde
siyasi iktidar da bunu aslında istediği gibi yapamaz. İşte denetim
altında Avrupa İnsan Hakları demezler mi adama sen bunu nasıl böyle
böyle sınırlıyorsun Yani o yüzden sınırsız olması gerektiği yönündeki
şey kulağa hoş gelen bir şey, güzel, ama gerçekçi değil. Yeter ki o sınırlamayı
yerinde, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun ve orantılı
olarak yapın. Yoksa sınırlanamaz diye düşünmüyorum.
Av. Fikret İLKİZ- Tabii ben bu tartışmanızı çalışmadan geldiğim için
bilmiyorum. Dolayısıyla bana sadece bu konuyla ilgili, bu başlıkla ilgili
konuşacağım söylendiği için ben bu kadar dersime çalıştım. Yani
belki şöyle, vesaire, hani en azından konuşma anlamında söylüyorum,
ama gerçekten tamam, böyle tartışabilirsiniz, böyle konuşabilirsiniz, sınırlandırmanın
sınırı gerçekten dünyanın üzerinde her yerde sorundur.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
293
Peki, o zaman şunu konuşalım mı, ister misiniz, 23.01.2003 tarihinde
Columbia Üniversitesinde yapılan bir konuşma var, özellikle 11 Eylül
sonrası Amerika’nın başına gelenler konusunda yapılan bir tartışma ve
oradaki Vatandaşlık Kanunu dediğimiz bu patriot act’la ilgili Amerika’da
yaşanan problemler üzerinde yapılan bir konuşma. Şimdi bu konuşma
sırasında Jonathan Coll isimli bir profesör başka bir şey söylüyor. Şöyle
bir soruyor akademik özgürlük tartışılırken, üniversiteler kendisini bazen
ulusun ruh haline kaptırır. Siz bazen Türkiye’deki olup bitenlerin
ruh haline kendinizi kaptırıyor musunuz Kaptırmayın. Güvenlik için
akademik özgürlükten feragate hazır mıyız Bakın, soruyu değiştiriyorum,
güvenlik için özgürlüklerimizden vazgeçmeye hazır mıyız Alınan
önlemlerin sessizce uygulamaya geçirilmesine izin verecek miyiz Çünkü
sonuçta siyasal iktidarla olan karşılıklı ilişkilerimiz bakımından zor kullanarak
beni yargıladığı zaman ben bu soruları artık sorarım.
Şimdi bu soruyu soran profesör başka bir şey yapıyor. Yani hiç mi
tarihten ders almadınız ya da biz geçmiş tarihimizden hiç mi ders almadık
Böyle baktığınız zaman benim aklıma hemen Lenin’in Anarşizm
mi Sosyalizm mi isimli kitabı için Yargıtay 9. Ceza Dairesinin verdiği
karar geliyor. Her nedense biz yıllardan beri hep muhalefet şerhlerinde
kalıyoruz, ama o muhalefet şerhlerinin en önemlilerinden birisi Ceza Genel
Kurulu kararından çıkarken şu söylendi. Evet, yani her Allah diyeni
şeriatçı diye 163. maddeden mahkûm mu edeceğiz ya da her Marks’ın
adını anan kişiyi komünist olarak mı kabul edeceğiz Eğer böyleyse o
zaman suç budur, işlenen budur, verirsiniz bir bilgisayara, o bilgisayardan
çıkan sonuca göre mahkûm edersiniz. Ancak mesele bu değildir,
ekonomik ve sosyal anlamda da aramak gerekir. Kaldı ki yargıçlar da
bu anlamda kendi dünyaları, kendi kültürleriyle ve yaşadıkları ülkenin
koşullarına göre, o kültürlerinden kaynaklanan karar verirler dedi. Bu
muhalefet şerhiydi. Şimdi böyle baktığınız zaman o tarihte Çetin Altan’la
yapılmış olan bir söyleşi var Nilgün Cerrahoğlu yapıyor söyleşiyi. Çetin
Altan şunu söylüyor, devlet çete olmaktan çıkıp hukuka otursun. Şimdi
bunun üzerine 19’dan dava açılıyor. Bakın, daha Susurluk kazası,
vesaire meydana gelmemiş durumda, ama Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesi
o tarihte bu yargılamayı gerçekleştirdiği zaman diyor ki bu ifade
özgürlüğüdür. Bu ifade özgürlüğünden kaynaklanan hak kullanılmıştır,
basın özgürlüğüdür, bu şekilde bir tartışmanın yapılmasının yeridir
ve doğrudur diye beraat kararı verdi. Daha nice karar sayabilirim, ama
gerek görmüyorum. Onun için bazen sınırlandırmaların bizi karşı karşıya
getirdiği noktada tarihten ders almamızın gerektiğine inanıyorum.

294 İstanbul Barosu Yayınları
Çünkü Amerikan tarihine baktığınız zaman Jonathan Coll da şunu söylüyor,
1789 Amerika’dan bahsediyor, Yabancılar ve İsyana Tahrik Kanunu.
Başkan Lincoln’un üç savaş sırasında Habeas Corpus’u askıya
alması. 1917 tarihli Amerika’daki casusluk ve bu casuslukla ilgili olan
kanun. Pearl Harbor’dan sonra anımsayın dünya üzerinde Amerika’da,
özgürlükler ülkesinde Japon asıllı Amerikalıların tümü sürgün edildi
gönderildi ve Mc Carthy dönemindeki Smith ve Mc Carin Kanunlarının
tümü Amerikalılar için, Amerikan halkı için, Amerika’nın başkanları ve
yönetenler için. En son diyor ki Coll, bunları hatırladıkları zaman artık
bunlar ulusal utanç vesilesi olmuş olan kanunlardır.
Şimdi böyle bir değerlendirme yaptığımız an bizde, bizim ülkemizde
yazı nedeniyle 146’dan mahkûmiyet istendi. Biz bunları yaşadık, biz
bunları gördük ya da biz öyle bilirkişi raporlarına tanık olduk ki üç tane
anlı şanlı profesör suç vardır dediği zaman diğer üç anlı şanlı profesör
başka bir şey söyledi. Bu kitap çok güzeldir, herkes tarafından okunması
gerekir dedi. Ne yapacaksınız, o üç profesörü de yargılayacak mısınız
Yargıladılar, o ayrı bir şey, ama Hrant Dink davasında rapor veren üç
tane araştırma görevlisi hakkında nasıl böyle rapor verirsiniz diye soruşturma
açıldı, niçin bu raporu verdiniz diye soruşturma açıldı. Zor
zahmet haklarında takipsizlik kararı verildi. Şimdi geçmiş tarihe baktığınız
zaman sınırlandırmanın sınırlarında biz neredeyiz, asıl soru budur.
Özgürlüklerinizden güvenlik nedeniyle vazgeçmeye karar verip sessizce
vazgeçtiğiniz takdirde, vazgeçtiğim takdirde bir gün hiç özgürlük kalmadığını
görürüm. Onun için o tartışmanız, yani falan filan anlamındaki
söylediğiniz tartışmalar bakımından sınırlandırmalar konusunda benim
sınırım özgürlükten ibarettir.
Av. Sinan NAİPOĞLU- Teşekkür ediyoruz. Evet, zaten anladığım kadarıyla
bu uluslararası sözleşmelerin de temel fonksiyonu kendi kendine
bu sınırın sınırını çizemeyen devletlere bir ölçüde yol göstermek ve bunun
bir üst sınırını koymak. Yani Ceza Kanunu’da AİHS 10. maddeye
aykırı bir değişiklik yaptığınız durumda biz avukatların elinde o Ceza
Kanununun maddesinden öte bir de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
ya da o içtihatlar olabilecek. Evet, buyurunuz efendim.
Av. Sahir BAFRA- Bugün Sivas katliamının yıldönümü. Sivas katliamı
öncesinde Sivas’ta el altından açık, aşikâr bildiriler dağıtıldı. Bunlar
kâfirdirler, bunlar memleket düşmanıdırlar, bunlar öldürülmelidir, bunlara
şöyle yapılmalıdır diye büyük bir hengâme ve biliyorsunuz bir kıyım
ortaya çıktı. Bu hengâmeyi yaratanlar da fikir özgürlüğünü kullandılar.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
295
Bütün eylemlerin arkasında mutlaka bir fikir vardır. Irza tecavüzde de,
cinayette de, suikastta da, her bir şeyde, bir fikre sonsuz özgürlük tanıyorsak
eyleme de sonsuz özgürlük tanımamız gerekir. Ehemmiyetli olan
iktidarın sınırlandırılmasının doğru yapılması, bir de fikir özgürlüğünün
kullanılmasında bilgi edinme hakkının, kamusal saydamlığın sağlanması
gerekir. Biz fikir özgürlüğünü kullanacağız, ama kullanacağımız alan
ve sınır zaten devletin müsaade ettiği bilgi alanı içerisinde. Devlet büyük
ölçüde paravanlar arkasında iş görmekte, yurttaş bilgiye ulaşamamakta,
esas olarak fikrini orada kullanamamaktadır. Demek ki kamusal saydamlık
bir, fikir özgürlüğünün sınırlandırılmasındaki sınırın doğru tayin
edilmesi iki, bunları birbirine karıştırırsak doğru sonuç alamayız. İkili
görüşler olur, kendi işimize gelen alanlarda fikir özgürlüğüne sonsuz,
diğer alanlarda sınır koymaya kalkışırız.
Stj. Av. Şerif ÖZTÜRK- Şimdi basın özgürlüğüyle alakalı olarak bir
konu vardı. Kürtçe yayın yapan Azadiya Welat Gazetesi dokuzuncu kez
kapatıldı. Devlet bir yandan Kürtçe yayın yapan bir televizyon kanalı
açıyor, öbür yandan bir şekilde bir Kürt gazetesi kapatılıyor. Hani bu
noktada bir Kürt olarak değil de bir vatandaş olarak, ben bir Türk olarak
da bunu kabul edemem. Çünkü temelde yanlış bir şey. Türkiye 85 yıldır
korkuyla yönetiliyor. Yani sürekli bir bölünme korkusu, bir parçalanma
korkusu. Biz bu şekilde çok mu bütünüz, bu şekilde baskılarla, kapatmalarla,
sansürlerle, yasaklarla çok mu bir bütünüz Bizim tam tersine
bütünlüğümüz zihniyet devrimini gerçekleştirmemizle olacaktır. Halkın
bir zihniyet devrimine ihtiyacı var, bir hoşgörüye ihtiyacı var, tahammülsüzlüğün
ortadan kaldırılması lazım. Yani Kürtler öcü olarak görülüyor,
korku ve bölünme var. Biz tam tersine aslında bu tür sansürlerin,
yasakların kaldırılmasıyla gerçek bir özgürlükle bütünleşeceğiz. Biz
zaten şu anda bütün değiliz, ama bütünlüğü sağlayacak olan da halkın
zihniyet devrimidir. Tahammülsüzlüklerin hep beraber bir mücadeleyle
ortadan kaldırılmasıdır. Ben bir Türk kökenli de olsam görüşlerim bu
olacaktı ve aynı doğrultuda mücadele edecektim. İşte Doğu ve Güneydoğudaki
tahammülsüzlüğü görüyoruz halkın iradesiyle 80 bin oy almış
bir insan bir anda hiçbir gerekçe gösterilmeden, hukuki hiçbir gerekçe
olmadan tutuklu tutuluyor ve yerine halkın iradesinin dışında bir milletvekili
atanıyor. Evet, resmen atanıyor, çünkü milletvekili bildiğiniz gibi
seçimle işbaşına gelir, ama orada bir atanma gördük. Bu da aslında
siyasi iktidarın bizi nerelere götürdüğünü gösteriyor. Teşekkür ederim.
Av. Ömer YASA- Üçünüze de çok teşekkür ediyorum. Yalnız sorum
Sayın İlkiz’e; şimdi aramalar yapıldığında gazetecilere, avukatlara veya-

296 İstanbul Barosu Yayınları
hut da başka sanıklara aramalar yapıldığında, teyplerine, bilgisayarlarına
CD’lerine, yani elektronik ortamdaki malzemelerine el konuluyor.
Aranan kişi düşünceyle çalışan insan, yani benim şu kafamdaki hafızaya
el koyamıyorlar, ama bilgisayarımdaki hafızaya el koyuyorlar. Diyelim
ki bana geldiler, benim bilgisayarımda bir gönderdiğim mailler var, bir
de müvekkillerimle ilgili veyahut da davalarımla ilgili yazdığım dilekçeler
veyahut da tuttuğum notlar var. Bunların tamamına nasıl el koyabiliyorlar
Ben kafamdaki düşüncemi unutmamak için oraya yazmışsam,
hafıza olarak bilgisayar hafızasına almışsan buna nasıl uzanabiliyorlar
Bunun hukuksal yaptırımı konusunda aydınlatma yapabilirseniz teşekkür
ederim.
Av. Fikret İLKİZ- Tabii ben bu konuda cevap verirken ah bu medya
ya da basına basın demek zorundayım. Bir defa benim bilgisayarımda
herhangi bir arama yapılmadı. Çünkü ben bilgisayarımda herhangi bir
şeye bakılmasına izin vermedim. Eğer bu aramayı yaparsanız dünyayı
başınıza yıkarım sizin dedim, ama öyle olmasına rağmen herkes benim
bilgisayarımda arama yapıldığını zannediyor, hatta çok teşekkür ediyorum,
Başkan o saatte aradığı sırada önemli bir şey yok dedim. Önemli
olan sadece şuydu, bunu getirdikleri zaman dedim ki, bir bakın bu tebligatı
bana yaptığınız andan itibaren sorumluluk altına girersiniz. Onun
için siz şimdi bekleyin, ben size 24 sayfalık bir metin var, o bendeydi,
ben size onu vereceğim dedim. Bende bulunanı da imzalayıp size teslim
edeceğim ki, neyse onu açıklamayayım, daha sonra dava açıldığı zaman
kullanacağım bir argüman olduğu için açıklamayayım. Sonuç, herhangi
bir şekilde bir avukatın bilgisayarında arama yapılamaz, bende yapılmadı.
Sadece ben kendi isteğimle ve kendi rızamla bende bulunan mevcut
bazı yazılı belgeleri verdim. Bunu bilerek yaptım ayrıca, onun başka bir
nedeni var. Tabii dolayısıyla böyle baktığınız andan itibaren bildiğiniz
soruyu bana soruyorsunuz. Böyle bir şey olabilir mi O halde benim size
vereceğim yanıt şudur, böyle bir şey olamaz. Bırakın bunu düşünce, kayıt,
not, böyle algılamayın. Bu anlamdaki mahremiyete baktığınız zaman
bizim elimizde bulunan, elimizin altında bulunan, kafamızda bulunan
hiçbir şeye müdahale etmeleri de mümkün değildir zaten. Bu suçtur,
değildir, niçin öyle bir şeyi arayalım ya da en azından neden bunu böyle
değerlendirelim. Suç, ne yapacağız Üç tane polis memurunu mu atacağız
Üç tane polis memurunu atmakla içeriye olmuyor. Çünkü bakın
soruşturmanın gizliliğini ihlalle ilgili olan kaç kişiye 285’ten dolayı ceza
davası açılmıştır diye sorarsanız gazeteciler hakkında açılmış olan davalar
nedeniyle istatistiklerle yaşamayı içselleştirmiş olduk. Peki, 285’in

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
297
faili kimdir Bunu ihlal eden ya emniyettir ya da savcıdır, çünkü soruşturmayı
onlar yapıyorlar. Peki, emniyet ve savcılar için açılmış olan
herhangi bir soruşturma var mıdır Zabıt kâtipleri için var mıdır Vardır.
Kaç soruşturma İki. Adalet Bakanlığı rakamları, hangi suçtan dolayı
257’den dolayı 285’ten dolayı değil, 257, böyle bir suç oluşmaz. Dolayısıyla
iki kişi hakkındaki takipsizlik kararını verdiğiniz andan itibaren
gizlilikle ilgili olan kavramı o anlamda ortadan kaldırmış olursunuz.
Onun için arama yapılırken öyle mi olur Olmaz. Sizden herhangi bir
şey alabilirler mi Alamazlar. Zorla almaya kalkarlarsa da alırlar, alır bilgisayarı
götürürler. Yani şimdi de facto durumla hukuken yan yana geldiği
andan itibaren bazen yasalara karşı çıkmak, hukuka karşı çıkmak
gerekir. Çünkü her şeyi hukukla çözemezsiniz. Almaya geleni döverseniz
problem ortadan kalkar, hiç olmazsa darp nedeniyle bir dava açılır, çıkarsınız
bu nedenle dersiniz. Hangi nedenle 135, 136’yı uygulamadılar
dersiniz, yönetmelikteki yazılı olan bir örneğinin verilmesini uygulamadılar
dersiniz.
Av. Sinan NAİPOĞLU- O da yasal savunma olur.
Av. Fikret İLKİZ- Neyse, ama şimdi baktığınız zaman da yapılabilecek
bir şey yok. Çünkü bazı şeyleri hukukla açıklayamıyorsunuz ya da
belki de sözün bittiği yerdeyiz. O anlamda sanıyorum siz başlattınız değil
mi eylemi, artık avukat göndermeyecekmişsiniz, gerekirse kelimesini de
basın attığına göre bilinen odur ki artık avukat göndermeyecekler.
SALONDAN- Özel görevli mahkemelerde aynen böyle bir düşüncemiz
var.
Av. Fikret İLKİZ- Neyse, yani onu açmak için de söylemedim de, yani
gerekirse kelimesini kaldırdığınız zaman bunun mesela ifade özgürlüğü
kapsamında ya da düşünce ve ifade özgürlüğü kapsamında bir değerlendirmesi
söz konusu olursa bu bir ölçülülük değildir. Demokratik toplum
düzeni gereklerine uygun olarak el koymak değildir. Ne yapacaksın X
yerin savcısı olarak, ben sana fotoğraf gönderdiğim zaman tespit edip
onun hakkında ceza davası mı açacaksın, doğru mu olacak yani yaptığımız
ya da ben göndermek zorunda mıyım ya da benden almak zorunda
mısın Benden aldığınız andan itibaren hak ihlal edilmiş sayılmaz mı,
gizlilik ortadan kalkmış sayılmaz mı Siz hangi hakla kişilerin telefon
konuşmalarını iddianameye yazarsınız, kaynağı ne, var mı bunun bir
kaynağı Yok. Nasıl çözersiniz Sadece yargıyla çözebilirsiniz. Yani bizim
bildiğimiz, bizim anladığımız ancak onunla çözmektir. Dolayısıyla bazı
konulardaki bizim kendi gizliliğimiz aramayla, el koymayla izah edilebi-

298 İstanbul Barosu Yayınları
lecek bir gizlilik değildir zaten.
Av. Sinan NAİPOĞLU- Teşekkür ediyoruz. Buyurunuz efendim.
Av. Şükrü GÜLDOĞAN- Şimdi ben şöyle bir şey arz edeceğim. Üç beş
kişi toplandık, Başkanı öldüreceğiz diye karar aldık. Bir iki kere toplandık,
sonra vazgeçtik. Daha sonra bir toplantıda daha aldık kararımızı,
yanına kadar gittik, orada da vazgeçtik. Şimdi burada suç var mı, yok
mu
Av. Doç. Dr. Ümit KOCASAKAL- Güzel, ama mağdura sormak gayet
akıllıca. Şimdi tabii Üstadım, bu sorunuz aslında bugün yapılan pek çok
yargılamanın da hukuksal esasını oluşturacak olan bir şey. Şimdi bir
insanı öldürmeyi düşünmek hiçbir biçimde suç değil. Çok net. Şimdi bakın,
hatta Ceza Genel Kurulu kararı var ve doğrudur, ben şeylere girmek
istemiyorum, ama biliyorsunuz teşebbüs için, yani cezalandırılabilir bir
fiil olan teşebbüs için en azından icra hareketlerine başlamış olmak gerekiyor.
Üstelik eski kanuna göre yenisi bunu iki hususta daha da sınırlandırdı.
Eski kanunda 61, 62’de elverişli vasıtasıyla icraya başlama
diyorken, yeni kanun elverişli hareketle demektedir, sınırlandırıcıdır bu,
yani vasıta objektif olarak elverişli olsa dahi onu elverişli bir biçimde kullanmanız
gerekir ve doğrudan icraya başlama diyor. Eski dönemde dahi
Ceza Genel Kurulu öldürülmek istenilen kişinin, 8. veya 9. katta oturan
bu kişinin bodrumunda, bodrum katında üzerinde silahla yakalanan kişinin
eylemini hazırlık hareketi olarak değerlendirmiştir ve teşebbüsten
dolayı ceza verilemeyeceğini söylemiştir. Çünkü buradaki temel kriter
şüpheye yer vermeyecek şekilde açığa çıkması, ama daha önemlisi, çünkü
ben pekâlâ notlarımda falancayı öldüreceğim diye yazmış olabilirim,
o kriter gerçekleşiyor olabilir, ama mağdurun egemenlik alanına taşmış
olmak gerekiyor. Yani demek ki siz beni öldürmeyi düşündüğünüzde
problem yok, Baronun kapısına kadar geldiğinizde problem yok, ama
yedinci kata çıktığınız anda problem var, sizin için de benim için de.
Şimdi o zaman da dışsal bir şey olmadan, etki olmadan, yani devam
etme imkân ve iktidarına sahip olduğunuz halde kendiliğinizden vazgeçtiğinizde
gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanır, gene problem yok.
Meğerki o zamana kadarki hareketiniz ayrı bir suçu oluşturmasın.
SALONDAN- Ama altı yıl tutuklu kalmasına engel değil bu.
Av. Doç. Dr. Ümit KOCASAKAL- Tabii, şimdi kimse şunu tartışmıyor.
İşte ben bunlara içerliyorum, hukuken bunları söylüyoruz, darbeci
oluyoruz. Yani ben diyorum ki, bakın, bu darbecilik değil, hukuki tar-

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
299
tışma, diyorum ki bir farkı yok ki. Hani nasıl ki ben birini öldürmeyi
düşünmüşüm, fakat eyleme geçmemiş. Falanca şey darbe yapmayı düşünmüş
adam, planlamış. Bakın, bu iyi bir şey diye söylemiyorum, hukuken
diyorum, planlamış, ama hiçbir eylem olmamış. Ne farkı var ki,
gene aynı 35. madde uygulanmayacak mı veya bu hükümler suçun vasıf
ve mahiyetine göre değişiyor mu İşte bu hukuki tartışmalar yapılmıyor,
o yüzdendir ki oradaki savcı tutup da teşebbüsü ne kadar bildiği de anlaşılıyor,
bir yüksek lisans tezinden, üstelik de nasıl geçmiş bilmiyorum,
hatalarla dolu bir yüksek lisans tezinden kes kopyala yapıştır biçiminde
iddianameye koyabiliyor. İşte bu hukuki durum varken dahi birtakım
insanlar dört senedir tutuklu kalıyor. Bizim söylediğimiz bu, neyse, oraya
geçmeyeyim.
Av. Fikret İLKİZ- Bir şey söyleyeyim. Hayır, zaten sorunuzun yanıtı
çok basit. Yani bu tehlike suçu kavramında bile düşünseniz açık değil,
çok açık yakın tehlike oluşturmalısınız. Yedinci kat sizin için tehlikeli,
yanına girmiş olmak çok yakın tehlikeyi yaratmak anlamına geliyor.
Bunu teorik olarak böyle açıklamak mümkün, ama bugünkü dava dosyalarına
baktığınız zaman genellikle mesela poşet içerisinde çantanızda
bulunan o bombanın üzerine not yazıldığı söyleniyor Ümit’i öldürmek
için diye ve naylon torba içerisinde böyle çıkıyor. Sizde öyle bir not varsa
o zaman siz suikast düzenlemek amacıyla tutukla kalabilirsiniz. Bu sadece
bundan ibaret.
Av. Coşkun ONGUN- Fikret Hocamın söylediği bir mahkeme kararı
adam öldürmeye neden olabilir mi sorusunu gerçekten çarpıcı ve ilgi
çekici buldum. Daha çok merak etmek için, yani böyle sorunca sanki
mahkeme kararını doğru buluyormuşum gibi anlaşılmasın. Kemal Aytaç
Beyin söylediği gibi karar hukuki olmaktan çok siyasi argümanlarla
alınmış bir karar olabilir. Ancak mahkemeler karar verirken acaba bu
kararın sonucu ne olur sorusunu da düşünmek zorundalar mı Yoksa
sadece önüne gelen somut olgulara göre mi hareket etmeliler Mesleğin
başında olan arkadaşlarımız da var, bu soruyu bu bakış açısını merak
ettiğim için soruyorum. Artı Sayın Başkan da yanıtlayabilir, ifade özgürlüğünün
sınırları kişilik haklarının başladığı noktada biter gibi bir
sonuca ulaştım. Bunu ne derece doğru buluyorsunuz
Av. Fikret İLKİZ- Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tam da şu an sorduğunuz
soruların tümünü bir araya getirerek yanıt veriyor. Dolayısıyla
önündeki somut vaka, baktın bu somut vakaya. Şimdi bu somut vakaya
baktığın zaman ilerisini hesap etmek zorunda mısın Eskiden değildin,
şimdi zorundasın. Eğer hesap etmiyorsan yargıçlık yapma. Eğer bu an-

300 İstanbul Barosu Yayınları
lamda devletin pozitif yükümlülüğü ya da bu anlamdaki siyasal iktidar
olarak herhangi bir şekilde karar verirken sonrasını hesap etmiyorsan
hiç yapma. Çünkü ortaya çıkan suç devletin pozitif yükümlülüğü olarak
değerlendirildiği andan itibaren bunun nelere mal olacağını da hesap
edecek kadar akıllı, zeki ve gerçekten bu ülkenin bütün sosyal sorunlarını
bilen bir yargıç olacaksın. Öteki türlü kanun böyle diyor dersin, o
da öyle dedi zaten. O da öyle dediği için bizim başımıza bunlar çıkıyor.
Onun için o sorudaki içselleştirme giderek bu memleketin hukuk düzenini
de alt üst edebilir.
Kürtlerle ilgili olan konudan bahsediyor stajyer avukat arkadaşımız,
AİHM Ürper kararında Terörle Mücadele Kanunu’nun 6. maddesinin
gözden geçirilmesi gerektiğini söylüyor ya da bizim müsaade ettiğimiz
yargıçlarla ilgili olmak üzere 2003 yılında rapor ortaya çıktığı zaman terörle
mücadele 7 ve 6’nın kaldırılmasını istiyor ve sizin hükümetiniz o
dosyada şöyle bir savunma yapıyor. Ölmüştür, o halde mağduriyet sona
ermiştir. Bu bakış açısıyla söylüyor, diyor ki, kişilik hakkı ortadan kalktığına
göre siz hala neyin peşindesiniz diye soruyor, ama Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi 10. maddenin 1. paragrafını tek başına değerlendirmedi.
Sözleşmenin 2. maddesinde yazılı olan yaşam hakkının korunması
konusunda sadece yargının değil, mahkemenin vermiş olduğu karar
çerçevesinde de siz bir kişiyi nasıl olur da nefret söylemi olarak ortaya
çıkıp da meşrumuş gibi Türkiye’ye hakaret eden bu kişidir diye karar yazarsınız
diye sordu. Şimdi bu anlamda durum buysa o zaman müdahale
talebini reddedeceksiniz.
Av. Doç. Dr. Ümit KOCASAKAL- Şimdi şöyle bir yanlış algı oluştu
toplumda, Anayasa Mahkemesi bir karar verecek, şey hesaplanmaya
başlıyor, bunun borsaya etkisi ne olur Bakın, Anayasa Mahkemesi’nin
kararının ekonomik ve siyasi sonuçları olabilir, ama Anayasa Mahkemesini
zerre kadar ilgilendirmez. Bence Anayasa Mahkemesi mesela öyle bir
durumda bizim bu kararımızdan borsa şu kadar düşer mi düşmez mi,
bunu tartışamaz, düşünemez benim için. O yüzden dikkat edin lütfen,
yaratılan bu havadan sonra Anayasa Mahkemesi kararları hep cuma
günleri açıklanır ertesi gün cumartesi olduğu için piyasalar karışmasın
diye.
SALONDAN- Belki başka bir nedeni de vardır.
Av. Doç. Dr. Ümit KOCASAKAL- Hayırlı bir nedeni de olabilir, ama
bunu şunun için söyledim. Ben kural olarak mahkemelerin karar verirken
bunun siyasal sonuçlarını gözetmesini, kestirmesini, buna göre

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
301
hareket etmesini doğru bulmuyorum ve bundan yana da değilim. Onu
söyleyeyim, ben orada biraz farklı düşünüyorum. Bu mahkemenin bu
kararında bir kişinin ölümüne yol açtığı şeklindeki değerlendirmeyi de
abartılı buluyorum. Ancak Fikret Beyin şu şeyine katılıyorum, hâkim
o kararı yazarken teknik hukuktan ayrılmaksızın gerekçelerinde onun
dışına çıkacak, o kimseyi hedef gösterecek ya da toplumda bir kesimin
diğerine karşı nefret duygusu yaratabilecek bir iklim yaratmaktan da
kaçınmalıdır. Bakın, bu başka bir şeydir. Yani o anlamda ben bunun
bu şekilde değerlendirilmesi gerektiği, yani bu çok geniş, Fikret Beyin
söylediği bende bizim illiyet bağı bakımından şart teorisini çağrıştırdı.
Burada esas şey bence de bütün bu şeylerin bilinilmesine, öğrenilmesine
rağmen gerekli önlemleri almayan kamu makamlarıdır, polistir, jandarmadır,
vesaire, ama tekrar ediyorum. Kararda teknik hukukun dışına
çıkarak gereksiz birtakım ifadeler, söylemleri de koymaması gerekiyor
bir hâkimin. Tabii bu çok kolay bir şey de değil, ama yapılabilir bir şey.
Arkadaşımızın diğer sorusundaysa orada yanlış anlama olmasın, ben
şunu da hiç söylemedim. Yani kişilik hakları başladığı anda basın ve
ifade özgürlüğü biter demedim, o ayrıntılara da girmedim. Orada bizim
Yargıtay’ın çok doğru bir uygulaması var. Biz hep AİHM diyoruz da bizim
Yargıtay’ın da gayet güzel uygulama ve görüşleri var. Bakın, Yargıtay ne
diyor Bazı kişilerin özel hayatları ve kişilik hakları diğerlerine göre daha
dardır. Siyasetçilerin, futbolcuların, sanatçıların, kısaca diyor -onu da
bilinçli mi yazıyorlar bilmiyorum, şok oluyorum ben- topluma malolmuş
yazması gerekirken ayrı yazıyor, topluma mal olmuş biçiminde maalesef
o okunuyor. Şimdi topluma malolmuş kişiler bakımından bu çok
daha dardır. Hatta diyor ki, kişilik hakları belli oranda rencide olsa da,
zedelense de gene de kamu yararı burada üstündür diyor. Ona da bir
tane sınır getiriyor, işte her şeye bir sınır gerekiyor maalesef, ona da şu
sınırı getiriyor, o da doğru. Yeter ki bu sert eleştiri bakımından eleştirinin
gerektirdiği düşünsel bağı aşan, lüzumsuz yere tahkir edici ifadeler
kullanılmamış olsun diyor. Yani dolayısıyla demek ki otomatik olarak bir
kimsenin kişilik haklarının başladığı yerde ifade ve basın özgürlüğü derhal
bitmiyor. O özellikle belli kişiler bakımından biraz daha böyle içeri
doğru bir çıkma yapabiliyor, onda da bir yanlış anlama olmasın.
Av. Sinan NAİPOĞLU- Ben de çok teknik anlamda bir şey söylemek
istiyorum. Bu anlattığınız konuda ifade özgürlüğüyle yaşam hakkı ayrı
ayrı insan hakları. Yaşam hakkı 2. maddede, Fikret Beyin bahsettiği
konu yaşam hakkı konusunda sizin belirttiğiniz devletin pozitif ve negatif
yükümlülükleri var. Yani negatif yükümlülüğü sen yaşam hakkını ih-

302 İstanbul Barosu Yayınları
lal etme, vatandaşını öldürme, pozitif yükümlülüğü de öldürme tehlikesi
gerçekçi olduğunda onu korumayı Başar. Şimdi bu anlamda her ikisi
anlamında da bir eleştiri getirilebilir. Belki şu ikisini şöyle toparlayabiliriz,
bu mahkeme kararından sonra daha sıkı bir koruma ya da koruma
tedbirleri daha da ciddi anlamda değerlendirilebilirdi. Çünkü bu mahkeme
kararı da bu riski, korunmaya, yaşam hakkını tehdit eden riski
arttıran, tehdidi arttırıcı bir etkisinin olabileceğini de dikkate almalıydı
güvenlik güçleri anlamında hükmü, yani Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
kararını bu yönde okumak lazım diye düşünüyorum. Başka soru
yoksa, var mı soru, bir hanımefendi var, sormamış birisi, buyurunuz.
Av. Feray ALKAN- Sorum şöyle, çünkü yabancı … çok bağlayıcı değil.
Şu ifade özgürlüğü kapsamında basın özgürlüğü, bunu hangi dilden tercüme
edeceğim, neden Şimdi özgürlük sözcüğü benim için sorumlulukla
eşdeğerdir, Türkçede de böyledir. Özgürlük gerçekten genç meslektaşımın
dediği gibi benim özgürlüğüm başkasının özgürlüğünün başladığı
yerde biter. Bu benim sorumluluğumdur, benim Türkçemdeki özgürlük
de sorumlulukla eşdeğerdir. Yani ben özgürüm derken sorumluluğumu
da içine katarım. Ancak son değişen BK’da, Borçlar Yasası’nda icabın
karşılığı niyeyse sadece öneren şeklinde getirilmiş, o da bana komik geldi.
Bunu niçin söylüyorum, ifade özgürlüğü kapsamında basın özgürlüğü
olacağına ifade sorumluluğu kapsamında basın sorumluluğu olsaydı
bütün bu sakıncaların, sınırın ötesindeki sınırı, sınırın nereye kadar sınır
olduğu, sınırı kim ne yapacaktı, bütün sınırları biz zaten beynimizde
oluşturmaz mıyız Yani biz sorumluluğumuzu bilirsek özgürüm deyip
teröre kadar gider miyiz gibi düşünmek gerekir diye düşünüyorum.
Bunu Türkçe karşılığı olan kelimeleri ıslak imzayla taktım, çünkü bizim
dilimizde ıslak imza diye bir şey yok, kuru imza hiç yok. Yani bizim için
gerçek var, sahte var, ama niyeyse bunu öğrendim ki Amerika’da gerçek
karşılığı ıslakmış. Dilinde böyleymiş, yasalarında böyleymiş, ama niye
bende böyle olsun, benim dilimde gerçek var, hakiki var, sahte var, ama
ıslak yok, sonra kuruyu nasıl koyacağım diye. Sonra özgürlük, sonra bu
derken şimdi meslektaşlarım konuşurken gerçekten sorumluluk duygusu
çok ciddi bir iş ve özgürlüğü çok güzel anlatıyor. Şimdi Fikret Bey de
basın özgürlüğü konusunda gerçekten yetkindir. Bu bizim dilimize bu
hak ve özgürlükler nereden yerleşti, nasıl geldi gibi bir soru. İyi günler
diliyorum.
Av. Fikret İLKİZ- İlettiğiniz sorunuza cevap ya da bir katkı olarak mı
alalım

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
303
Av. Feray ALKAN- ... soruları, Fikret Beye.
Av. Fikret İLKİZ- Şimdi özgürlükler konusunda zaten sözleşmenin
10. maddesinin 2. paragrafında kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen
bu özgürlükler der. Yani bir başka deyişle temel hak ve özgürlüklerin
kullanılması konusunda sorumlu davranmak gerekir ve bu sorumluluk
çerçevesinde de görev bilinciyle hareket etmek gerekir. Dolayısıyla gazeteciler
için herhangi bir şekilde ifade özgürlüğü ya da basın özgürlüğünü
kullanırken bu görev ve sorumluluk bilinciyle hareket edilmesi zorunludur,
bu herkes için böyledir. Aynı şekilde demokratik toplum düzeni
gereklerine uygunluk anlamında da o da benzeri bir ölçüt içermektedir
ve Basın Kanununun 3. maddesindeki düzenleme de bir anlamda gazeteciler
için ya da herkes için basın özgürdür derken bu anlamda bu
hakların bu görev ve sorumluluk bilinci içinde kullanılması gerektiğini
söyler. Zaten bu konuyla ilgili olmak üzere de Avrupa’ya biraz da örnek
olabilmesi açısından ortaya çıkan bir diğer içtihat da zaten bilinen Zana
kararıdır. Yani Zana kararına baktığınız zaman siz herhangi bir şekilde
ifade özgürlüğü hakkınızı kullanıyorsanız ya da adil yargılanma hakkını
kullanıyorsanız bu kullandığınız özgürlüğü görev ve sorumluluk biçimine
uygun kullanmanız gerekir şeklinde bir karar verilmiştir ve bu karar
pek çok Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararına da içtihat niteliğindedir.
Özgürlük nereden çıktı Ben uydurdum, o konuda da başka bir
şey diyemem.
Av. Sinan NAİPOĞLU- Peki, teşekkür ederiz. Son bir soruyu alalım,
en son sözü Kemal Beye verelim ve kapatalım.
Staj. Av. Çağdaş KARAKÜÇÜK- Anayasanın 90/5. maddesinden
bahsettiniz. Orada milletlerarası anlaşmalarla kanun hükümleri arasında
bir çatışma olduğunda milletlerarası anlaşmalara üstünlük tanındığından
bahsettik, temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalara.
Bu aslında bizim şunu kabullenmemiz gibi değil mi Biz kanunumuzu
temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalardan
daha iyi bir hale getiremeyiz. Mesela şöyle bir sorun çıkıyor, bizim kendi
kanunlarımız o temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalara
göre özgürlüklere daha geniş bir alan tanısa biz buna rağmen yine
90/5’i mi uygulayacağız Birinci sorum bu. İkincisi yapmadığımızı varsayalım,
yani böyle olmadığını varsayalım Anayasanın maddesinin. Diyelim
ki hangisi daha pozitif veya daha geniş özgürlük alanları tanıyorsa
onu uygularız gibi bir düzenleme getirdik diyelim. O zaman hangisinin
daha geniş özgürlük alanı tanıdığı yorumlamasını objektif bir biçimde

304 İstanbul Barosu Yayınları
kim yapacak, bu yorumlama doğru olabilecek mi O zaman da Sayın
Başkanın dediği yere geliyoruz, eleştiriyi sınırında, lüzumdan bahsetti
Yargıtay kararında. O lüzumu, yani lüzumlu mu lüzumsuz mu ayrımı
gerçekten objektif bir biçimde yapılabiliyor mu Asıl sınırlama burada
çıkıyor, işte orada hukuk bitiyor, orada zihniyet düşünce faktörü giriyor.
Yani hukuk bize bir yere kadar yol gösterebiliyor diye düşünüyorum. O
90/5. maddeyi de bu şekilde, bu sınırlama anlamında değerlendirmek
gerekmez mi diye bir sorum olacak.
Av. Sinan NAİPOĞLU- Kime sordunuz
Staj. Av. Çağdaş KARAKÜÇÜK- Hem Başkana hem de Fikret Üstada
sormak isterim.
Av. Doç. Dr. Ümit KOCASAKAL- Bu 90/5 tabii birçok, mesela Alman
Anayasa Mahkemesi bir kararında, bu sizin dediğiniz bence son derece
güzel, teknik bir soru, ama biliyorsunuz her kuralı sevk maksadı çerçevesinde
yorumlamak lazım. Yani 90/5’in esas sevk maksadı ne Yani özgürlükleri
olabildiğince genişletmek. Hal böyle olunca ezkaza, maazallah
sizin düzenlemeniz, yani bu da bir çılgın proje aslında, ama sizin düzenlemeniz
eğer milletlerarası anlaşmalardan daha genişse sevk maksadına
göre yorumlayarak elbette ki kendi düzenlemenizi üstün tutacaksınız ve
göğsünüzü gere gere de dönüp diyeceksiniz ki biz daha genişiz. Yalnız bu
konuda da çok aşağılık kompleksine de kapılmayalım. Yani ben AİHM
taparlıktan yana da olmadım hiçbir zaman, bakın, şöyle çarpıcı bir şey
vereyim. Bu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini Türkiye’nin imzalamasının
50. yılında bir sempozyumda ben de 9. madde konusunda tebliğ sunuyorum.
AİHM’den altı tane kelli felli yargıç böyle gelmişler, dinliyorlar,
çok güzel. Bu 9. madde din ve vicdan özgürlüğü konusunda dedim ki bu
konuda biz sizden fersah fersah ileriyiz. Bir anda, çünkü böyle bir şey
denemez, hele ki bir Türk vatandaşı biz sizden ileriyiz diyemez, mümkün
değil. Makbul Türk gidecek ya siz ne kadar yücesiniz, üstünsünüz, biz
Allah kahretsin, o kadar kötüyüz ki demeniz lazım, ama ben bunu somut
gerekçelere dayandırdım.
Bakın benim Yargıtayımın içtihadı var, sene 1950. Benim Yargıtayım
bu Yehova Şahitleri meselesinde Yehova Şahitliğini yaymayı 163 kapsamında
irdelerken inanç özgürlüğü kapsamında görmüş ve suç saymamış.
1971 yılında Sıkıyönetim Askeri Mahkemesi her ne kadar bunu
yaymak İslam dinine zarar verebilecek de olsa din ve vicdan özgürlüğü
kapsamındadır demiş. Sene 1989, son noktayı koymuş Ceza Genel Kurulu,
nur içinde yatsın Çetin Özek’in bir mütalaası üzerine, bugün çok

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
305
andık, ama anmaya da değer bir insan, onun mütalaası üzerine benim
Ceza Genel Kurulum diyor ki, bir inancın din olup olmadığını veya bir
inanç sistemi olup olmadığını tespit ve tayin mahkemelere ait değildir.
Mahkemelere düşen ondan yararlandırmaktır. Sene 2011, hâlihazırda
AİHM -yani bunları da bilelim- teleoloji, ilahiyat hocalarından aldığı görüşle,
bana göre bu da bir tür fetvadır, Yehova Şahitliğini sekt bir inanış,
sekkareden gelir, küfürdür, yani dini terminolojide dine küfür olarak görülür.
Yehova Şahitliğini bu anlamda korunmaya değer bir inanç sistemi,
din olarak görmediği için 9. maddeden yararlandırmıyor. Sene 2011,
benimki de 1950’de onu yapmış. Yani anlatabiliyor muyum, zaman zaman
bizim de olabilir. Nitekim Alman Anayasa Mahkemesi büyük gümbürtü
koparmıştı, bir karar verdi, dedi ki, benim Alman Anayasam şu an
Avrupa Birliği müktesebatının daha ilerisindedir, Avrupa İnsan Hakları
sözleşmesinden daha ileridedir, ben bunu uygulayacağım dedi. Meşhur
bir karar, sonra o birtakım gelişmelere yol açtı. Yani bunlar olabilir, dediğim
gibi sevk maksadına göre bunu yorumlayacaksınız.
Diğerinde doğru lüzumlu olup olmadığı, ama şöyle söyleyeyim, kararlarda
bu yeter ki niyet iyi olsun, çok zor değil. Basit bir örnek vereyim.
Siz bir belediye başkanını eleştirirken iyi çalışmıyor, suiistimalleri var diyebilirsiniz,
ama alçak belediye başkanı bu tür suiistimaller yapıyor dediğinizde
oradaki alçak ifadesi eleştiri bakımından yarar sağlamayacak,
lüzumsuz yere tahkir edici bir ifade olacaktır. Yani dolayısıyla benim bu
konuda söyleyeceğim budur.
Av. Fikret İLKİZ- Tabii söylediğiniz Anayasa’nın 90. maddesine sonra
eklenen fıkra bakımından o tarihlerde yapılan tartışma Anayasa mı
daha üstündür, yoksa uluslararası sözleşmeler mi daha üstündür, bunun
hangisini uygulayacağız ve egemenlik kullanılmasıyla ilgili olan bir
tartışmaydı. 90. maddesinin son fıkrasına eklenen o cümle, yani 2004
yılı bakımından yapılan bu eklemenin gerekçelerine baktığımız zaman
da sözleşmenin tamamının uygulanmasıyla ilgili olan bir düzenleme değildir.
Özellikle temel hak ve özgürlüklerle sınırlandırılmış olan bir düzenlemeydi
o. Yani demek ki konulmasının en önemli nedenlerinden birisi
herhangi bir çatışma söz konusu olursa, bir çatışma ortaya çıkarsa
Anayasa mı yoksa uluslararası sözleşmelerin temel hak ve özgürlüklerde
hangisinin üstün olacağı konusunda ve hangisinin uygulanacağı konusundadır.
Uluslararası sözleşmeler iç hukukta kanun niteliğinde olduğu
için dikkat ederseniz sözleşmeye dayalı karar verilmemektedir. Yani temel
norm olarak algılanmamaktadır, yardımcı norm olarak kullanılmaktadır
ve atıf yapılarak kararlar verilmektedir, ama iki kararı farklı biçim-

306 İstanbul Barosu Yayınları
de yan yana getirip bir değerlendirme yapacak olursanız Türkiye’deki
mevcut yargı sistemi ve mahkeme kararlarına bakarsanız bazı Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesi kararlarından çok daha iyidir, çok daha ileridir,
çok daha özgürlükten yanadır.
Ancak Kıta Avrupa’sında tartışılan başka bir konu daha vardır. Yani
henüz daha o tartışma da sona ermiş durumda değil, ama buna rağmen
Türk hukukunda farklı bir değerlendirmeyle kabul edilmiş, yani uygulama
içselleştirilmiştir. O da nedir Herhangi bir şekilde Türkiye’de bir
karar verdiğiniz zaman Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından bir
karar verilirse siz o kararı alarak mevcut kararın, yani yargılanmanın
yenilenmesini talep ederek kaldırma ve kaldırılmasını isteme hakkına
sahipsiniz. Bu hem Hukuk Usulü Muhakemelerinde hem Ceza Muhakemesi
Kanununda yer alıyor. Yani daha önceden vermiş olduğunuz karar
nedeniyle ortaya çıkan hak ihlalinden dolayı yeniden yargılama yapmak
suretiyle o karardan vazgeçin, o kararı kaldırın deme hakkına sahipsiniz.
Bunun en önemli örneklerinden bir tanesi İzmir’deki İncal kararıdır
ve İncal 312’den orada mahkûm olmasına rağmen Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi o anlamda sözleşmenin 10. maddesine aykırı gördüğü için
Türkiye hakkında mahkûmiyet kararı vermiş, 312’yle ilgili olan bölümü
budur, ama İncal kararının tanınması yargıda, işte yargıçlar içerisinde
bulunan askeri yargıcın 6. maddeye aykırı olarak heyette yer almasıyla
ilgili olarak tanınır. İncal kararı daha sonradan kaldırılmış ve 312 konusunda
beraat kararı verilmiştir, ama pek çok Kıta Avrupa’sındaki ülkede
henüz Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararından sonra yargılanmanın
yenilenmesini kabul etmiş bir sistem değildir.
Şimdi bütün bunları yan yana getirdiğimiz zaman sözleşmenin 10.
maddesi bellidir. Biz 2004 yılındaki Basın Kanununu yaparken basın
özgürlüğü başlığı altında düzenleme yaptığımızda basın özgürdür dedik,
iki kelime. Devamında bu özgürlük bakın, bilgi edinme, yayma, eleştirme,
yorumlama ve eser yaratma haklarını da içerir dedik, ama sözleşmenin
10. maddesinin 1. paragrafına bakarsanız örneğin burada herhangi
bir şekilde eser yaratma, yani bir eserin sahibi olma hakkı ifade özgürlüğü
anlamında yoktur ya da en azından bu anlamda eleştirme başlığı
altında bir düzenleme 10. maddenin 1. fıkrasında yer almamıştır. Başka
bir deyişle bir adım daha ileriye gittiğini kabul etmek de bu anlamda
mümkündür. Onun için Anayasanın 90. maddesinin uygulanmasındaki
en önemli kavramlardan birisi bence hem iç hukuk mevzuatına uygulanması,
hem de temel norm olarak, örneğin sözleşmeyle ilgili olan temel
hak ve özgürlükleri uluslararası bütün sözleşmeler anlamında buna

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
307
dayalı gerekçe yazabilmektir ya da bunu da dayanak alarak bir gerekçe
oluşturabilmektir. Öteki türlü Anayasanın 28. maddesinde basın hürdür,
sansür edilemez, hatta AİHM kararı, Dink kararında yazılı olduğu
gibi devlet bu yükümlülükleri yerine getirmek zorundadır, bu yükümlülükleri
sağlamak mecburiyetindedir diye de ikinci bir düzenlemesi vardır.
Pek çok anayasalarda böyle bir düzenlemeye rastlayamazsınız. 28.
maddenin sonraki sınırlandırmalarının da uluslararası sözleşmelerdeki
hak ve özgürlüklere bakarak yeniden revize edilip gözden geçirilmesi gerekir.
Buna karşılık bizim Anayasamızın 26. maddesindeki sınırlandırma
ölçütleri yanılmıyorsam, hafızam beni yanıltmıyorsa 12 ayrı sınırlandırma
ölçütü vardır, ama sözleşmenin 10. maddesine bakarsanız dokuz
sınırlandırma ölçütü vardır. O halde kararı verirken yargıç olarak, mahkeme
olarak dokuz sınırlandırma ölçütüne göre karar vermeniz bence
çok daha uygundur, özgürlükten yana bir tavırdır. Sınırlandırma ölçütlerinin
aza indirilmiş olan bir sözleşmenin iç hukuk mevzuatına uygun
bir kanun olarak kabul edilmesinden ibarettir.
Av. Sinan NAİPOĞLU- Evet, sanırım Kemal Beye son bir söz veriyoruz.
Ondan sonra ara vermediğimiz için artık kapatıyoruz. Buyurun.
Av. Kemal AYTAÇ- Ben arkadaşlardan özür diliyorum tekrar söz aldığım
için. Şimdi bazı şeyler bilinmeyince yanlış anlaşılabiliyor. Yani ben
özellikle bu tartışmadaki davayı takip eden avukatlardan birisiyim, onun
için çok kısa bilgi vermek istiyorum. Biraz evvelki konuşmamda onun
devamında bilgileri vermedim, 21 sayfalık bir karardan bahsettim ve bu
kararı da isteyene gönderebilirim. Hiçbir hukuki değeri olmayan, tamamen
tarihsel gelişimi, Ermeni meselesini anlatan bir karar. Şimdi Hrant
Dink neyden yargılanıyor Yazı yazmış, Türklüğe hakaret ettiği iddia ediliyor.
Şimdi onu irdeleyip onun değerlendirmesini yapmak, bilirkişiden
rapor alınmış mı Alınmış. Ne demiş bilirkişi Demiş ki, burada bir suç
yok, yani burada Türklüğe bir hakaret yok. Yargıtay Başsavcısı da aynı
şeyi söyledi. Buna rağmen 21 sayfa ve tamamen çok açık söylüyorum
ırkçı, siyasi bir karar. Mahkemenin çıkışında sordular, ben dedim ki, bu
hâkimin verdiği karar siyasi, ırkçı bir karar. O da kalkmış beni Adalet
Bakanlığına şikâyet etmiş. Dokuz sayfa şikâyet dilekçesi geldi. Şikâyet
dilekçesinde benim kararım ırkçı değil, benim kararım siyasi değil demesi
lazım. O zaman söyleyeyim, onu da göndereyim isteyene dokuz sayfada
şunu anlatıyor. Kendisinin Kuran’ı nasıl hatmettiğini, -kendi yazısıyla-
Kuran okuyanlarla nasıl yarışacağını, sonra kendisinin ne kadar
milliyetçi olduğunu, sonra kendisinin ne kadar demokrat, özgürlükçü
olduğunu, sonra kendisinin nasıl Ermenilerle büyüdüğünü, komşuluk

308 İstanbul Barosu Yayınları
yaptığını, vesaire anlatıyor.
Yani söylemek istediğim bu karar böyle olmuş, ama başka bir şey var
arkadaşlar. Devlet diyorsunuz, devlet kimdir Polistir. Devlet kimdir
Savcıdır. Devlet kimdir Validir. Devlet kimdir Hâkimdir. Devlet Yargıtay
Ceza Kuruludur, başsavcısıdır, vesaire. Şimdi düşünelim, Hrant
Dink’in bir yazısı var, bu yazı velayla koparılıyor, savcı dava açıyor,
hâkim yargılama yapıyor ceza veriyor. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, bu
arada Hrant Dink valiliğe çağırılıyor, görüşme yapılıyor, bilmem ne ediliyor,
bunlar kamuoyuna yansıyor. Adam Ermeni, Ermeniler için de Agos
denen bir gazete var Türkiye’de tek, o da bastığı bin midir, 2 bin midir,
3 bin midir, bir gazete nihayetinde, Ermenilerin hepsi zaten Türkiye’de
kaç, yani 30 bin mi, 40 bin mi onu bilmiyorum. Dolayısıyla bu böyle böyle
çıkarıldı, mahkemelerde adamın üstüne saldırıldı ırkçı faşist unsurlarca,
hiç işi gücü olmayan adamlarca. Tek tek Türklük adına dava açmaya
kalktılar. Şimdi bakın, faşist bir yaklaşımla özgürlükçü, demokrat
hukuktan yana bir yaklaşım burada kendini gösterir. Onun ne olduğu,
ne söylediği önemli değil kardeşim, sonuçta devlet bütün kurumlarıyla
asla Hrant Dink’i korumayarak, bir kere bile korumayarak bütün kurum
ve kurullarıyla Hrant Dink’i buraya getirdi ve öldürüldü. Şimdi illa birisini
öldürürken sizin ateş etmeniz gerekmez kardeşim, yani sizin bizzat
silahı sıkmanız gerekmez. Ona elverişli koşullara müsaade etmeniz, izin
vermeniz de o katliama ortak olmaktır. Peki, onunla kaldı mı arkadaşlar,
hep beraber takip ettik. Hrant Dink’in ölümünden sonra devlet bir daha
öldürdü Hrant Dink’i, hala da öldürmeye devam ediyor.
Dolayısıyla burada aslında Fikret Ağabey’in verdiği örnek bugün ifade
özgürlüğünü ve basın özgürlüğünü konuşurken bugün Türkiye’de konuşulabilecek
en önemli, en ciddi, yani AİHM aşamasını da görmüş, oradan
da karar almış bir örnektir. Yani Başkan’a da şey için itiraz edecektim,
ben hâkimleri teknik hukukçu olarak görmüyorum, yani görmemek lazım.
Anayasa Mahkemesi ayrı bir model, yani genellikle siyasi kararlar
veren bir mahkeme. Yani zaten çok fazla hukuki değil de siyasi kararlar
verdi bugüne kadar, öyle de devam ediyor, ama şimdiye kadar diyorum,
biraz da öyle olması gerekiyor. Yani kuruluşu, ondan beklenen şeyler,
vesaire, biraz öyle. Zaten oraya atarken o atıyor, bu atıyor, atayanlar bir
şey için atıyorlar, onu da yaptırıyorlar. Esas söylemek istediğim şuydu,
yani sadece kanuna bakıp topluma, toplumsal duruma, o olayın özelliğine,
kişilere, çevresine, etrafına, yani hâkimin her türlü teknik, sadece
teknik değil, psikolojik, sosyolojik her türlü donanımda olması lazım bir
karar verirken, bütün bunları katması lazım.

Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları 4
309
Av. Doç. Dr. Ümit KOCASAKAL- O bir dilekçeyi yazar, başka bir
şeylere bakmaz.
Av. Kemal AYTAÇ- Bakın onu söylüyorum, o zaman işte Rosenberg’leri
asarsın. Getirirler önüne kâğıtları koyarlar, bakmazsın içeriğine,
bakmazsın, hiç derinleştirmezsin, önüne geldiği gibi koyduğu zaman
Deniz Gezmiş’i de asarsın, Rosenberg’i de asarsın, bu ülkede kim varsa,
Hrant Dink’i devlet eliyle, çok açık söylüyorum, ben bunu zaten mahkemelere
yazdım çizdim, söylüyorum, burada da söylüyorum, öldürtürsün.
Ondan sonra bakın burada şunu yaparsak, bunu görmezden gelirsek
aslında devletin kendisini savunmuş olmayız, devletin kendisini bizzat
daha değersiz kılarız. Yani devleti yanlış yaptı diye de eleştirmek lazım.
Yani iktidar olan o, yapan o, bunu söyleyecektim. AİHM meselesine gelince
de bizim ülkemiz AİHM’le uluslararası sözleşmelere bağlılık, imza
atmış, vesaire, ama ben AİHM sever ya da bir şey değilim, ben hukukçuyum.
Av. Doç. Dr. Ümit KOCASAKAL- Ben öyle bir şey söyledim mi
Av. Kemal AYTAÇ- Yok, senin şahsına söylemiyorum, Sevgili Ümit,
senin için söylemiyorum. Diyorum ki bir tabu, bir kutsalımız yok. Neyi
doğru görüyorsa AİHM, vesaire, isterse Afrika hukuku olsun, doğruysa
oradan alalım, onu söyleriz.
Av. Sinan NAİPOĞLU- Biz de çok teşekkür ediyoruz, sağ olun. Arkadaşlar,
çok teşekkür ediyoruz.

NOTLAR
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................

NOTLAR
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................

NOTLAR
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................