12.07.2015 Views

đş hukukunda yapılan son değişiklikler semineri - Kamu İşletmeleri ...

đş hukukunda yapılan son değişiklikler semineri - Kamu İşletmeleri ...

đş hukukunda yapılan son değişiklikler semineri - Kamu İşletmeleri ...

SHOW MORE
SHOW LESS

You also want an ePaper? Increase the reach of your titles

YUMPU automatically turns print PDFs into web optimized ePapers that Google loves.

KAMU-ĐŞKAMU ĐŞLETMELERĐ ĐŞVERENLERĐ SENDĐKASIĐŞ HUKUKUNDA YAPILANSON DEĞĐŞĐKLĐKLERSEMĐNERĐAnkara-Başkent Öğretmenevi(20-21 Şubat 2013)IV


AÇIKLAMABu kitap, <strong>Kamu</strong> Đşletmeleri Đşverenleri Sendikası (KAMU-ĐŞ) tarafından, 20-21 Şubat2013 tarihlerinde Ankara Başkent Öğretmenevi Konferans Salonunda düzenlenen “ĐşHukukunda Yapılan Son Düzenlemeler Semineri”nde sunulan tebliğ, <strong>yapılan</strong> tartışma,yorum ve katkılar deşifre edilerek oluşturulmuştur.Kitap tertip edilirken tebliğ sahiplerinin düzeltme ve metinlerine sadık kalınmıştır.VI


ĐÇĐNDEKĐLERAÇIKLAMA...........................................................................................Açılış Konuşmaları..............................................................................VXIIBORÇLAR KANUNUNUN ĐŞ HUKUKUNA ETKĐLERĐTebliğ Sahibi :Prof.Dr.Polat SOYER...................................................... 1Tartışma.............................................................................................. 19SENDĐKALAR HUKUKUNDA 6356 SAYILI KANUNLA YAPILANDÜZENLEMELERTebliğ Sahibi :Prof.Dr.Fevzi ŞAHLANAN................................................ 41Tartışma.............................................................................................. 57TOPLU ĐŞ SÖZLEŞMESĐ HUKUKUNDA 6356 SAYILI KANUNLAYAPILAN DÜZENLEMELERTebliğ Sahibi : Prof.Dr.Aziz Can TUNCAY.............................................. 71Tartışma.............................................................................................. 99ĐŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLĐĞĐTebliğ Sahibi : Prof.Dr.Kadir ARICI....................................................... 109Tartışma.............................................................................................. 125Kapanış Konuşması............................................................................ 148VII


VIIIAÇILIŞ KONUŞMALARI


Dr.Süleyman ERYĐĞĐT : (<strong>Kamu</strong>-Đş Đktisat Müşaviri)Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığımızın sayın Müsteşar Yardımcısı ve sendikamızınsayın Genel Başkanı, değerli Genel Müdürüm, sayın hocalarım, çok saygıdeğer misafirler<strong>semineri</strong>mize hoş geldiniz.Seminerimize geçmeden önce Gazi Mustafa Kemal Atatürk, silah arkadaşları ve tümşehitlerimiz için hepinizi saygı duruşuna ve müteakiben istiklal marşına davet ediyorum, buyurunefendim.(SAYGI DURUŞU VE ĐSTĐKLAL MARŞI)Sayın hâzirun bugün tüm gün, yarın yarım gün boyunca devam edecek olan<strong>semineri</strong>mizde, 6356 sayılı Yasayla <strong>yapılan</strong> <strong>değişiklikler</strong>i, yani Türk Toplu Đş Hukukunda <strong>yapılan</strong><strong>değişiklikler</strong>i bugün, Đş Sağlığı ve Güvenliği konusunda <strong>yapılan</strong> kanuni düzenlemeyi ve yarattığı<strong>son</strong>uçları da yarın inşallah burada hocalarımız, çok değerli akademisyenlerimizin tebliğleri iledeğerlendirmeye çalışacağız.Malumunuz olduğu üzere Toplu Đş Hukukumuz 1983 yılında çıkartılan 2821 ve 2822 sayılıYasalarla bugüne kadar gelmişti. 2012 yılının Kasım ayının 7’nci günü yürürlüğe giren 6356 sayılıYasayla Türk Toplu Đş Hukuku tek bir yasa metninde toplandı; daha muhtasar bir metinlekarşılaştık.Benim şahsi değerlendirmem, izninize sığınarak bunu söylemek istiyorum; küçük dilproblemlerinin dışında bu yasa metni muhtasar olması bakımından oldukça pratik bir <strong>son</strong>uç üretti.Ama işin teknik açıları, teknik hususları söz konusu olduğunda tabi-burada bize söz söylemek pekdüşmez-bunu burada çok değerli akademisyenlerimiz değerlendirecekler, inşallah bu seminerdenyoğun bir şekilde istifade edeceğiz bu yolla.Ancak yine malumunuz olduğu üzere iş hukukunu konuşmak için önce Borçlar Hukukunugaliba konuşmak gerekiyor. Dolayısıyla, bugün öğleden önceki tebliğimiz Borçlar Kanununun ĐşHukukumuza Etkileri başlıklı bir tebliğ olacak. Ama bu tebliğlere ve programa geçmeden öncesendikamızın sayın Genel Başkanı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığımızın müsteşar yardımcısıSayın Mustafa Konuk Bey’i açılış konuşması için kürsüye davet ediyorum, buyurun efendim.IX


Mustafa KONUK :(ÇSGB Müsteşar Yardımcısı ve <strong>Kamu</strong>-Đş Başkanı)Çalışma Bakanlığımızın değerli Müsteşar Yardımcısı, Türkiye Taşkömürü Đşletmeleri GenelMüdürümüz, Yargıtay’ımızın değerli üyeleri, değerli hocalarımız, değerli katılımcılar.Başkanı bulunduğum <strong>Kamu</strong> Đşletmeleri Đşverenleri Sendikası tarafından düzenlenmişbulunan Đş Hukukunda Yapılan Son Değişikliklerle ilgili <strong>semineri</strong>mize hepiniz hoş geldiniz.12 Eylül 2010 referandumuyla Anayasa’da <strong>yapılan</strong> düzenlemeler, ülkemizde yeni birsürecin yolunu açmıştır. Açılan bu yol, tüm çalışanlarımız için yeni düzenlemelerin yapılabilmesininimkânlarını da yaratmıştır. Nitekim bu düzenlemelerden ilki olan 4688 sayılı <strong>Kamu</strong> GörevlileriSendikalar Kanunu ile kamu görevlilerimiz toplu sözleşme hakkına kavuşturulmuş, toplu sözleşmeimkânlarından memur emeklilerinin de yararlanması sağlanmıştır.Değerli konuklar, endüstri ilişkileri sistemini daha çağdaş, özgürlükçü ve demokratik birseviyeye ulaştırmak amacıyla iş mevzuatımızda da köklü <strong>değişiklikler</strong> yapılmıştır. Yeni kanunlarçıkarılmış, çalışma hayatının sosyal paydaşları ile üç taraflı temsile dayalı görüş alışverişindebulunularak, sosyal diyalog mekanizmaları etkin olarak işletilmiş ve bu suretle düzenlemeleryapılmıştır.Malumlarınız olduğu üzere, 6356 sayılı (yeni) Kanun yürürlüğe girinceye kadar TürkÇalışma Hayatı, 12 Eylül 1980 Askeri müdahalesinin ardından çıkartılan 2821 sayılı Sendikalar ve2822 sayılı Toplu Đş sözleşmesi Grev ve Lokavt kanunları ile tanzim edilmişti. Yine malumlarınızolduğu üzere yürürlüğe konulduğu andan bu yana bu iki yasa devamlı surette eleştiri konusuolmuştur. Süreç içerisinde bu iki yasa birtakım tadilatlara uğramış olmasına rağmen eleştirilerdenyakasını bir türlü kurtaramamıştır.Tüm bu gelişmeler bağlı olarak, 7 Kasım 2012 tarihinde resmi gazetede yayınlanarakyürürlüğe giren yeni 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu Đş Sözleşmesi Kanunu ile, 12 Eylül 1980öncesi döneminde yaşananlara tepki olarak temel hak ve özgürlükleri önemli ölçüde sınırlandıran;1982 Anayasanın ruhuna uygun düzenlemeler içeren 2821 sayılı Sendikalar Kanunu ile 2822 sayılıToplu Đş Sözleşmesi Kanunu yürürlükten kaldırılmış; bunun yerine daha özgürlükçü, bir çokhususu sosyal taraflara ve onların kendi mevzuatına bırakan, prosedürleri kolaylaştıran ve azaltanbir yapı kurulmuştur. Bu bağlamda yeni Kanunun öncelikle belirtilmesi gereken yanı, daha öncebirbirinden ayrı ve hacimli addedilebilecek olan iki ayrı yasa yerine oldukça muhtasar ve pratik biryasa olmasıdır. Sadece kaba çizgilerle bile olsa yeni Kanunu’nun getirdiği yenilikleri şöyle tespitetmek mümkündür:X• Sendika kurma ve sendika kurucusu olma şartları kolaylaştırılmıştır.• Đşkolları birleştirilerek, işkolu sayısı daha makul bir yapıya kavuşturulmuştur.• Đşyerlerinin hangi Đşkoluna girdiğinin tespitinde NACE kriterleri esas alınmıştır.• Üyelikte noter şartı kaldırılmış, üyelik e-devlet üzerinden yapılır hale getirilmiştir.


• Eski halde ayrıntılı biçimde Kanunda düzenlenmiş bulunan pek çok husus; örneğinüyelik ve dayanışma aidatına ilişkin esaslar gibi bazı konular, sendikalarıntüzüklerine bırakılmıştır.• Đşyeri sendika temsilcileri ile sendika yöneticilerinin teminatları genişletilmiştir.• Sendikalara dış denetim mecburi haline getirilmiştir.• Sendikaların kapatılması zorlaştırılmış, kapatılmayı gerektiren hallerin vukuundailgili yöneticinin sorumluluğu getirilmiştir. Bu bağlamda kanun dışı eylemdebulunulmuş olması durumunda hükmî şahsiyet değil, bu eylemi gerçekleştirensendika yöneticisi sorumlu tutulmuştur.• Uluslararası kuruluş kurma, bu kuruluşlara üyelik veya işbirliğinde kolaylıklargetirilmiştir.• Toplu Đş hukukumuza -kapsamı sınırlı olmakla birlikte- Çerçeve Sözleşmemüessesesi getirilmiştir.• Gurup toplu iş sözleşmeleri yasal zemine kavuşturulmuştur.• Toplu iş sözleşmesi akdedebilmek için sahip olunması gereken ülke barajı veişletme barajı oranları aşağı indirilmiş; ancak geçiş sürecinde %1’le başlayıp01.07.2018 tarihinden itibaren ise %3’te sabitlenecek olan bir baraj sisteminegeçilmiştir.• Grev yasakları ILO kriterleri dikkate alınarak yeniden belirlenmiştir.• Yüksek Hakem Kurulu’nda kendi uyuşmazlık konusu ile sınırlı olmak kaydıylauyuşmazlığın tarafı olan işçi sendikası temsilcisine de yer verilmiştir.Çalışma hayatında önemli başlıklarımızdan biri de iş sağlığı ve güvenliğidir. Uzun yıllardırüzerinde çalışılan Đş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu 30 Haziran 2012 tarihinde resmi gazetedeyayınlanarak yürürlüğe girmiştir.Yeni yasanın en önemli özelliklerinden biri, kuralcı yaklaşımdan ziyade önleyici, iyileştiricive geliştirici bir anlayışı benimsemesidir. Yeni Yasa risk değerlendirmesini temel alan bir anlayışlahazırlanmıştır.Yasamızın bir diğer temel özelliği ise tüm çalışanlarımızı kapsamasıdır. Bu gerçektenönemli bir yeniliktir. Çünkü eski Đş Kanununa göre sadece 50 ve daha fazla işçi çalıştıran işyerleri işsağlığı ve güvenliği hizmeti sunmak zorunda idiler.Bugün <strong>Kamu</strong> Đşletmeleri Đşverenleri Sendikamız tarafından düzenlenen çalışma hayatınayönelik kanunların uygulanmasına ilişkin özelde üyelerimizin, genel anlamda da toplumumuzunbilinçlendirilmesini amaçlayan toplantıların ilkini gerçekleştirmiş bulunuyoruz.Bugün ilk olarak Profesör Doktor Polat SOYER, Borçlar Kanununun Đş Hukukuna Etkilerini,ikinci olarak Profesör Doktor Fevzi ŞAHLANAN, Sendikalar <strong>hukukunda</strong> 6356 sayılı Kanunla YapılanDüzenlemeleri, <strong>son</strong> olarak da Profesör Doktor Aziz Can TUNCAY, Toplu Đş Sözleşmesi Hukukunda6356 sayılı Kanunla Yapılan Düzenlemeler konulu sunumlarını yapacaklardır.XI


Đkinci gün ise değerli hocamız Profesör Doktor Kadir Arıcı, Đş Sağlığı ve Đş Güvenliği hakkında,bizimle önemli bilgiler paylaşacaktır.Sözlerimi fazla uzatmak istemiyorum; bu bir seminer; burada hocalarımızı dinleyeceğiz.Sözlerime burada <strong>son</strong> verirken bu <strong>semineri</strong>n hazırlanmasında emeği geçen başta sendikayöneticilerimiz olmak üzere herkesi kutluyorum, <strong>semineri</strong>mizin katılanlar için hayırlı olmasınıdiliyor, hepinize saygılar sunuyorum.XII


Borçlar Kanunu’nunĐş Hukukuna EtkileriOturum Başkanı: Prof.Dr.Sarper SÜZEKAtılım ÜniversitesiTebliğ Sahibi: Prof.Dr.Polat SOYERĐş Hukuku ve Sosyal Güvenlik HukukuDerneği BaşkanıXIII


BORÇLAR KANUNU’NUN ĐŞ HUKUKUNA ETKĐLERĐXIVOturum Başkanı : Prof. Dr. Sarper SÜZEK (Atılım Üniversitesi)<strong>Kamu</strong>-Đş Sendikasının sayın Genel Başkanı, sayın Yönetim Kurulu üyeleri, sayın GenelSekreteri, sayın genel müdürler, Yargıtay’ımızın değerli mensupları, sayın hocalar, sayınkatılımcılar, <strong>Kamu</strong>-Đş Sendikası tarafından düzenlenen iş <strong>hukukunda</strong> <strong>yapılan</strong> <strong>son</strong> <strong>değişiklikler</strong><strong>semineri</strong>ne hoş geldiniz. Hepinizi saygılarımızla selamlıyoruz ve <strong>semineri</strong>mizin başarılı ve verimliolmasını diliyoruz.Sayın Genel Başkanın da belirttiği gibi <strong>son</strong> zamanlarda çalışma hayatımızı ve iş hukukunuetkileyen çok önemli üç kanun yürürlüğe girdi. Bu kanunlar üzerinde bu iki gün içinde durulacak.Böyle bir önemli konuda bu <strong>semineri</strong> tertipledikleri için <strong>Kamu</strong>-Đş Sendikası yöneticilerine teşekkürediyoruz, saygılarımızı sunuyoruz.Đlk konuşmacımız, Đş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Derneğimizin Genel Başkanı ve işhukuku otoritelerinden Sayın Polat Soyer’dir.Borçlar Hukukunun, Türk Borçlar Kanununun çalışma hayatına etkileri hiç kuşkugötürmeyecek bir gerçektir. Kendisi Borçlar Kanunumuzun iş hukukuna etkileri üzerindeduracaklar, bu konuyu ele alacaklar. Buyursunlar Sayın Soyer.Prof. Dr. Polat SOYER : (Đş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Derneği Başkanı)Teşekkür ediyorum sayın başkan.Đş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Derneği Başkanı olmama iki defa göndermedebulunulduğu için, bir noktayı dile getirme ihtiyacı hissediyorum: Türkiye <strong>Kamu</strong> Đşletmeleri ĐşverenleriSendikası’nın değerli yetkilileri, derneğimizin faaliyetlerine bugüne kadar öylesine anlamlı desteklersağladılar ki, düzenledikleri bu toplantıya katkı vermemek düşünülemezdi. Ayrıca, bize bugünükendileriyle paylaşma mutluluğunu sağladıkları için müteşekkir olduğumuzu da belirtmekistiyorum.Konumuz, Yeni Türk Borçlar Kanunun Đş Hukukuna Etkileri:Hemen belirtmek isterim ki, kanun daha tasarı hâlinde iken, getirilmek istenen yenihükümlerin iş hukukuna etkileri konusunda Ulucan Armağanında bir yazım yayınlanmıştı. Daha<strong>son</strong>ra, Galatasaray Üniversitesi ile Đstanbul Barosu tarafından 3-4 Haziran 2011 tarihindedüzenlenen “Đş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2011 Yılı Toplantıları” konulu seminerde ve Kadir HasÜniversitesi Hukuk Fakültesi tarafından 25 Mayıs 2012 tarihinde düzenlenen Đş Hukukunun Güncel


Sorunları (2) konulu toplantıda birer tebliğ sunmuştum ve bunlar, <strong>son</strong>uncusu daha güncel olarak,yayınlanmıştı. Ayrıca, Sicil Đş Hukuku Dergisinin Haziran 2011 sayısında, genel hizmet sözleşmesinin<strong>son</strong>a ermesine ilişkin Türk Borçlar Kanunu hükümlerinin iş hukukuna etkisini inceleyen bir yazım dayer almıştı. Bu itibarla, buradaki konuşmamda zaman darlığı nedeniyle değinemediğim konularolursa, bu çalışmalarıma müracaat etme imkânının mevcut olduğunu belirtiyor ve yine, zamandarlığı nedeniyle üzerinde duramayacağım pek çok konunun genel görüşme oturumundadeğerlendirilebileceğini ümit ediyorum.Tebliğimi kısa bir girişten <strong>son</strong>ra üç başlık altında sunmak istiyorum. Bunlardan birincisi,Türk Borçlar Kanununun hizmet sözleşmesinin kurulması ve hükümlerine ilişkin kuralları, ikincisi,işin düzenlenmesiyle ilgili hükümleri, üçüncüsü de hizmet sözleşmesinin <strong>son</strong>a ermesi ve <strong>son</strong>aermenin <strong>son</strong>uçlarına ilişkin düzenlemeleri.Konuya giriş anlamında birkaç tespitte bulunmak gerekiyor:Bunlardan birincisi şudur: 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren Türk Borçlar Kanunu,bütünü itibarıyla Đsviçre Borçlar Kanununun büyük ölçüde tercüme edilmesi suretiylehazırlanmıştır. Đsviçre Borçlar Kanununun hizmet sözleşmesine ilişkin hükümleri ise, 1971 yılındanitibaren sık sık değiştirilerek oldukça gelişmiş bir kurallar bütünü haline gelmiştir. Bu bakımdan,Borçlar Kanununun hizmet sözleşmesine ilişkin hükümleri zengin bir malzeme olarak karşımızaçıkmaktadır.Đkincisi, böylesine kapsamlı düzenlemeler söz konusu olunca, iş kanunlarının uygulamaalanı dışında kalan; diğer bir ifadeyle, haklarında Đş Kanunu veya Basın Đş Kanunu veyahut DenizĐş Kanunu uygulanmayan; sadece Borçlar Kanununa tâbi olan işçiler, geniş bir koruma alanınakavuşturulmuş olmaktadır.Üçüncü olarak -belki bizi en çok meşgul edecek problem alanı da budur- Đş Kanunlarındanherhangi birine tâbi olanlar hakkında, çözümlenmesi gereken somut sorunla ilgili bir kanun boşluğusöz konusu olduğu takdirde, Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanması gerekecektir.Bu üç tespiti yaptıktan <strong>son</strong>ra, tebliğimin birinci başlığı altında iş ilişkisinin kurulması ile ilgiliolarak üzerinde durmak istediğim ilk konu, hizmet sözleşmesinin süreye bağlanması meselesidir.Hizmet sözleşmesinin süreye bağlanması konusunda kaynak kanun gibi, yeni Türk BorçlarKanununda da herhangi bir düzenleme ve sınırlama yer almamaktadır; Yasada sadece üst üstesüreli sözleşme kurulabilmesi esaslı bir nedenin varlığına bağlanmıştır. Bu durum karşısında, sürelisözleşmelerin meşruluğu sorunu tartışma konusu olabilir:Bilindiği gibi, baskın görüş, 4857 sayılı kanunun 11. maddesinin, sözleşmeyi ilk kez süreyebağlama noktasında dahi objektif bir neden aranmasını öngördüğü kanaatindedir. Burada atıfyapmaktan memnuniyet duyacağım bir husus vardır ki, o da, değerli meslektaşımız Sayın ProfesörSavaş Taşkent, öğretide henüz tek başına olmasına rağmen, 11. maddenin böyle bir sınırlamaXV


getirmediğini <strong>son</strong> derece kuvvetli gerekçelerle ileri sürmektedir. Ancak tekrar ediyorum, baskıngörüş, Đş Kanunu bakımından sözleşmenin süreye bağlanması konusunda bir objektif nedeninaranması gerektiği yönündedir. Borçlar Kanunu açısından ise, böyle bir zorunluluk yoktur. Budurumda şöyle bir sorunla karşılaşılmaktadır: Acaba sözleşmenin süreye bağlanması konusundaherhangi bir sınırlama öngörmeyen Deniz Đş Kanunu ve Basın Đş Kanunu bakımından BorçlarKanunundaki bu prensibin bir genel hüküm olarak uygulanması mümkün müdür? Kanaatimce,Deniz Đş Kanununda bir kıdem tazminatı müessesesi öngörüldüğü ve Basın Đş Kanununda dakıdem tazminatı yanında bir iş güvencesi sistemi yürürlükte bulunduğu için, sözleşmeyi süreyebağlama konusunda Borçlar Kanununun sağladığı serbestiyi burada sınırsız bir biçimde uygulamakisabetli değildir. Aksi takdirde, kıdem tazminatı ve iş güvencesi sisteminin dolanılmasına yolaçılabilir. O halde, burada sözleşmenin bu kanunlara tâbi olanlar bakımından süreye bağlanmasıhâlinde işçilik haklarını dolanma niyetinin bulunup bulunmadığını, Đsviçre Hukukuna göre dahadikkatli bir biçimde incelemek uygun olur.Hizmet sözleşmesinin hükümleri ile ilgili olarak üzerinde durmak istediğim ve hukukumuzbakımından <strong>son</strong> derece yeni bir düzenleme olan işçinin özen borcuyla ilgili hükme geliyorum: Tıpkıeski yasada olduğu gibi, yeni yasada da işçi, işini ifa ederken vermiş olduğu zararlar konusundakusurun her derecesinden sorumlu tutulmuştur. Ancak yasada, işçinin göstermesi gereken özeninbelirlenmesinde, işin tehlikeli olup olmamasının da bir kriter olarak dikkate alınması gerektiğihükme bağlanmaktadır.Bu konuda zihinleri çok karıştırmadan, işin tehlikeli olup olmamasından ne anlaşılmasıgerektiğini kısaca ifade etmek istiyorum: Kanunun bu ifadeyle anlatmak istediği, işçinin görmekteolduğu işin her an bir zarar verme tehlikesini bünyesinde barındırıp barındırmadığıdır. Diğer biranlatımla, söz konusu iş özenli bir işçinin dahi ara sıra hata yapması ihtimalini ortaya çıkarıyor ise,tehlikeli (zarara yatkın) sayılır ve işçi böyle bir işte hafif ihmalle verdiği zarardan sorumlututulmamalıdır. Çünkü, bu işi bütün yetenekleriyle ve özenle işveren yerine getirseydi dahi böyle birzararın doğması kaçınılmazdır. Đşçinin çok karışık bir makine kullanıyor olması, müşterilerin çokyoğun olduğu bir ortamda işini görüyor olması, çok gürültülü veya stresli bir ortamda işini ifaetmekte bulunması gibi haller bu tür işlere örnek olarak gösterilmektedir. Alman Hukukunda 1949yılından itibaren gelişen bu prensip, Đsviçre’de de benimsendikten <strong>son</strong>ra şimdi bizim hukukumuzdakabul edilmiş olmaktadır. Fakat ilgili çevreler bu gelişimin henüz pek farkında değildir.Sadakat borcu ile ilgili olarak kanun başlıca iki noktayı düzenlemektedir: Bunlardanbirincisi, öğretide zaten kabul edilmekte olan iş sözleşmesinin devamı sırasındaki sadakatborcudur: Buna göre işçi, iş sözleşmesi devam ederken sadakat borcuna aykırı olarak bir ücretkarşılığında üçüncü kişiye hizmette bulunamaz ve özellikle kendi işvereni ile rekabete girişemez. Đşgördüğü sırada öğrendiği üretim ve iş sırları gibi bilgileri hizmet ilişkisinin devamı süresince kendiyararına kullanamaz veya başkalarına açıklayamaz. Fakat daha önemli olarak yasa, işverenin haklımenfaatleri gerektirdiği ölçüde işçinin akit <strong>son</strong>a erdikten <strong>son</strong>ra da sır saklamakla yükümlü olduğunu -hem de herhangi bir süre sınırı öngörmeksizin- hüküm altına almaktadır. Bu düzenleme karşısındaönümüzdeki dönemde işçinin akit <strong>son</strong>rası sadakat yükümlülüğü ile, sözleşmenin <strong>son</strong>a ermesindenXVI


<strong>son</strong>ra işverenle rekabet etmesini yasaklayan rekabet yasağı sözleşmesi arasında çözümlenmesigüç problemlerle karşılaşılacağı kanaatini taşıyorum ve akit <strong>son</strong>rası sadakat borcu anlayışını aslabenimsemediğimi de belirtmek istiyorum.Konuşmamın ikinci başlığını oluşturan işin düzenlenmesiyle ilgili hükümlere gelince:Burada konuyu üçe ayırmak gerekiyor: Bunlardan birincisi ücret ve ikramiye, ikincisi çalışmasüresi ve fazla çalışmalar, üçüncüsü de dinlenme hakları:Ücret konusunda önce, yasanın ücretin tutarıyla ilgili hükmüne değinmek istiyorum: Yasa,işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde kararlaştırılan ücretin; sözleşmede hükümbulunmadığı takdirde, emsal ücretin ödeneceğini hükme bağlıyor. Eski kanunda emsal ücretyerine mutat ücret kavramı kullanılmakta idi. Her ikisinin de aynı <strong>son</strong>ucu sağlamaya elverişliolduğu açıktır. Diğer taraftan bu hükmü, sadece ücretin sözleşmede kararlaştırılmamış olmasıhâlinde değil; ücretin tutarı konusunda taraflar arasında bir uyuşmazlık olması hâlinde deuygulamak gerekir. O halde, örneğin işçi, işçilik alacakların tahsili amacıyla açacağı bir davadakendisine fiilen ödenmekte olan ücretin bordroda gösterilenden daha fazla olduğunu iddia ederse,mahkeme, emsal ücretin araştırılması yoluna gitmelidir.Yasa, işverenin bayram, yılbaşı doğum günü gibi belirli nedenlerle özel ikramiye vermesihâlinde işçilerin bunu gelecek için talep hakkının bu konuda ancak bir sözleşme, işyeri uygulamasıveya işverenin tek taraflı bir vaadinin bulunması durumunda söz konusu olabileceğini hükmebağlamaktadır. Bu da öğretide zaten öteden beri kabul edilen bir husustur. Kanun sadece, hizmetsözleşmesinin ikramiyenin verilmesinden önce <strong>son</strong>a ermesi hâlinde, ödemenin çalışılan süreyle orantılıolarak yapılacağını öngörmektedir. Bunun da öğreti ve Yargıtay tarafından kabul edilen yerleşik birdüşünce olduğunu ve artık bir yasa hükmü haline geldiğini belirtmem gerekir.Ücretin korunması konusunda Borçlar Kanunu, Đş Kanununa paralel olarak, ücretin1/4’ünden fazlasının haczedilemeyeceğini ve devredilemeye-ceğini hükme bağlamakta, fakat ĐşKanununda olmayan bir düzenleme daha getirerek, ücretin 1/4’ünden fazlası için bir rehin yasağıda öngörmek-tedir. Böylece, devir yasağının rehin yoluyla aşılması önlenmiştir. Bu yasak, işkanunlarına tâbi olan iş ilişkilerinde de uygulanacaktır. Bu arada Deniz Đş Kanununda yer alan veişçi ücretinin 240 lirasından fazlasının haczedile-meyeceğine ilişkin hükmün diğer kanunlarlauyumlu hale getirilmesi gerektiği de belirtilmelidir.Kanun, ücretin takası ile ilgili olarak iş kanunlarına tâbi olan iş ilişkilerinde de uygulanacakbir hüküm getirmektedir: Bu hükme göre, işçinin kasten verdiği mahkeme kararıyla sabit olanzararlar bakımından ücretin ancak 1/4’ü için takas imkânı vardır. Önceki yasada, kasten verilenzararlar bakımından takasta herhangi bir sınırlama yoktu. Yeni yasada böyle bir sınır getirilmişolmasının isabet derecesi kanaatimce tartışmaya açıktır. Fakat, işin daha garip olan tarafı, kastenverilen bir zarar söz konusu olmayan hallerde; yani rızaya bağlı olan; işverenin işçiden olanherhangi bir alacağına ilişkin takasta yasa hiçbir sınırlama getirmemiştir. Bu durum karşısında,rızaya bağlı olarak sınırsız; kasten verilen zararlar bakımından ise rızaya bağlı olmayan fakat sınırlıXVII


ir takas imkânı ortaya çıkmaktadır. Böyle bir tablonun isabetli görülemeyeceği ise, her türlütartışmanın dışındadır. Düzenlemeye tasarı aşamasında yönelttiğim bu eleştirinin yasamasürecinde dikkate alınmaması isabetli olmamıştır. Kanaatimce, kasten verilen zararlarda dahiücreti korumak düşüncesiyle takasa sınır getiren bir yasanın, rızaya bağlı takasta hiçbir sınırtanımamayı amaç edinmiş olması düşünülemez. O nedenle, ortaya çıkan aksaklığı bu yönde biranlayışla aşmak doğru olur. Böyle bir tutum, rızaya bağlı devir hakkındaki hükmün amacıyla dabağdaşır. Bu bakımdan, rızaya bağlı takasta da haciz sınırlamasının uygulanacağını kabul etmekgerekir.Borçlar Kanununa tâbi olan kişiler bakımından çalışma süresi ile ilgili olarak karşımızaçıkan tablo ise şöyledir: Bir defa kanun günlük çalışma süresinin uzunluğu konusunda herhangi birhüküm getirmemiştir. Kanaatimce burada Đş Kanunu md 63. fıkra 2’de yer alan günlük azami onbir saatlik süreyi kamu hukukuna ilişkin bir koruma normu olması nedeniyle, Borçlar Kanununatâbi iş ilişkilerinde de uygulamak gerekir. Bu durum karşısında, Borçlar Kanunu bakımından dagünlük azami çalışma sürenin on bir saat olduğu kabul edilmelidir.Kanunda, haftalık çalışma süresinin uzunluğu konusunda da bir hüküm yoktur. Bununnedeni, Đsviçre’de çalışma sürelerinin esas itibarıyla Đş Kanununda düzenlenmiş olmasıdır. Böyleolunca, Đsviçre bakımından Borçlar Kanununda tekrar günlük ve haftalık çalışma süresininuzunluğuyla ilgili hükümlere yer vermek anlamlı görülmemiştir. Yasa, büyük ölçüde tercümeedilmek suretiyle hukukumuza aktarıldığı için, Borçlar Kanununa tâbi olanlar bakımından haftalıkçalışma süresinin uzunluğuyla ilgili herhangi bir hüküm, bu nedenle hukukumuzda yer almamışolmaktadır.Fakat, fazla çalışma ile ilgili olarak yasada, fazla çalışmanın, “ilgili kanunlarda” belirlenennormal çalışma süresinin üzerinde <strong>yapılan</strong> çalışma olduğu belirtilmektedir. Ne var ki, fazlaçalışmadan söz edebilmek için aranan “ilgili kanunlarda belirlenen normal çalışma süresinin”aşılmış olması koşulu, uygulamada tereddütlere yol açabilecektir. Şöyle ki, “ilgili kanunlar” ifadesiile herhalde iş kanunları kastedilmektedir. Ancak, bu kanunlar arasında haftalık iş süresininuzunluğu bakımından bir yeknesaklık yoktur. Đş Kanunu, haftalık çalışma süresini kırk beş saatolarak tespit etmiş iken, Deniz Đş Kanunu bakımından haftalık çalışma süresi kırk sekiz saattir.Basın Đş Kanunu’na göre ise, haftalık çalışma süresi, sürekli gündüz çalışanlar bakımından kırksekiz saat; sürekli gece çalışanlar için ise, kırk saattir. Böyle olunca, söz konusu yasalarınkapsamına girmeyenler bakımından haftalık çalışma süresinin ne kadar olduğu konusunda birbelirsizlikle karşılaşılmaktadır. Tasarı aşamasında bu açıdan yönelttiğim eleştirinin de yasamasürecinde dikkate alınmaması isabetli olmamıştır. Ortaya çıkan tablo karşısında en uygun çözüm tarzı,Deniz Đş Kanunu ile Basın Đş Kanunu’nun özellik arz eden çalışmalar için getirilmiş yasalar olduğunugöz önünde tutarak, Đş Kanunu’ndaki ölçüyü esas almaktır.Kanunda, günlük sürenin mi, yoksa haftalık sürenin mi aşılması halinde fazla çalışmadansöz edileceğine dair bir açıklık yoktur. Haftalık çalışma süresinin işgünlerine dağıtılmasına vegünlük çalışma süresinin hesaplanmasına dair bir hükme de yer verilmediği için, haftalık kırk beşXVIII


saatlik çalışma süresinin aşılması halinde fazla çalışmadan söz edileceği <strong>son</strong>ucuna varmakhukukumuz bakımından daha uygun olur. Biraz önce belirttiğim üzere, Đş Kanunu md. 63 f. 2’deöngörülen günlük azamî on bir saatlik sınır, kamu hukuku nitelikli bir koruma normu olduğu için,tüm iş ilişkileri bakımından geçerlidir. Bu nedenle, on bir saati aşan çalışmaların da fazla çalışmasayılması gerekir.Fazla çalışmanın türü bakımından kanunda bir ayırım yapılmıştır: Buna göre, asıl olan,fazla çalışmanın işçinin rızasıyla yapılmasıdır. Fakat, normal (ekonomik) sebeplere dayanan veişçinin rızasına bağlı tutulmuş olan bu fazla çalışma türü yanında kanun, zorunlu nedenlerle<strong>yapılan</strong> fazla çalışmaları da düzenlemektedir. Buna göre, normal süreden daha fazla çalışmayıgerektiren bir işin yerine getirtilmesi zorunluluğu doğar, işçi bunu yapabilecek durumda bulunurve aynı zamanda kaçınması da dürüstlük kurallarına aykırı olursa, işçi, karşılığı verilmek koşuluylafazla çalışmayı yerine getirmekle yükümlüdür. Bu ihtimalde, fazla çalışma artık işçinin rızasınabağlı değildir.Fazla çalışmanın hangi türü olursa olsun, kanun bunun azamî sınırı hakkında da herhangi birhüküm içermemektedir. Günlük azamî çalışma süresi olan on bir saatin normal sebeplerle <strong>yapılan</strong> fazlaçalışma bakımından da bir sınır olduğunu kabul etmek gerekir. Zorunlu nedenlerle <strong>yapılan</strong> fazlaçalışmalarda ise, işçiye en az on bir saatlik bir dinlenme süresi tanınmalıdır. Đşçi Postaları Yönetmeliğimd. 9, bu <strong>son</strong>ucun kabulüne yardımcı olan bir araçtır.Fazla çalışmanın karşılığı konusunda ise yasa, ücretin en az yüzde elli oranında zamlıolarak ödenmesini öngörmektedir (md. 402 f. 1). Maddede “en az” tabirine yer verildiği için, buoranın sözleşmelerle artırılması mümkündür.Yasa, fazla çalışma karşılığında zamlı ücret yerine, işçinin rızasına bağlı olarak, uygun birzamanda fazla çalışmayla orantılı izin verilebileceğini de hükme bağlanmaktadır. Her şeyden önce,maddede kullanılan “izin” kavramını, çalışılması gereken gün ve saatlerde tanınacak “serbestzaman” olarak anlamak gerekmektedir. Nitekim, kaynak kanunda da “boş zaman” tabirikullanılmıştır. Diğer taraftan, bu noktada dikkat çeken ilk husus, fazla çalışma karşılığında serbestzaman verilmesinin, Đş Kanunundan farklı olarak fakat Đsviçre Borçlar Kanunu doğrultusunda,işçinin talebine değil, rızasına bağlanmış olmasıdır. Bu durum karşısında, her ne kadar işveren tekyanlı olarak fazla çalışma karşılığında serbest zaman kullandırma yoluna gidemeyecek ise de,işçinin zamlı ücret yerine serbest zaman kullanma yönündeki talebine uymak zorunda da değildir.Yasada açıklık bulunmamakla birlikte, bütün fazla çalışmaların serbest zamanla karşılanmasına ilişkinolarak önceden; sözleşmenin kurulması sırasında verilen rızanın işçi için bağlayıcı olmadığını kabuletmek gerekir. Çünkü, çalışma hayatında asıl olan, fazla çalışmanın zamlı ücretle karşılanmasıdır;serbest zaman tanınması, istisnadır. Đstisna teşkil eden hallerde ise, rızanın her bir münferit olaydaalınması gerekir.Yine Đş Kanunundan farklı olarak yasada serbest zamanın kullandırılabileceği azamî sürehakkında herhangi bir açık düzenleme yer almamış, kaynak kanunda olduğu gibi, sadece, bununuygun bir zaman dilimi içinde verileceği hükme bağlanmıştır. Yasanın gerekçesinde, işin aksamasınınönlenmesi düşüncesiyle böyle bir yol izlendiği kaydedilmektedir. “Uygun zaman”dan ne anlaşılmasıXIX


gerektiği konusunda Đsviçre öğretisi, Đsviçre Đş Kanununa ilişkin tüzükte bu konu ile ilgili olarak yeralan azamî on dört haftalık sürenin burada da geçerli olması gerektiği görüşündedir. Bu düşünceizlendiği takdirde, Đş Kanunu md. 41 f. 5’teki altı aylık sürenin Borçlar Kanunu’na tâbi hizmetsözleşmelerinde de geçerli olması gerektiği savunulabilir.Dikkat çekmek gerekir ki, yasada herhangi bir ayırım yapılmadığı için, fazla çalışmakarşılığında serbest zaman uygulaması, Đş Kanunundan farklı olarak fakat kanaatimce dahaisabetli bir biçimde, hem normal hem de zorunlu nedenlerle <strong>yapılan</strong> fazla çalışmalar bakımındansöz konusu olabilecektir.Kanun, gerek fazla çalışma ücretinin tutarı gerek fazla çalışma karşılığında verilecek serbestzamanın uzunluğu konusunda kaynak kanundan işçi lehinde olmak üzere önemli ölçüde ayrılmıştır.Gerçekten, Đsviçre Borçlar Kanununda fazla çalışma karşılığında ödenecek ücretin en az yüzde yirmibeş zamlı olması; serbest zamanın da aksi kararlaştırılmadıkça en az çalışma süresi olarakuygulanması öngörülmüş iken, yasada zamlı ücret oranı en az yüzde elli olarak belirlenmiş, serbestzamanın da fazla çalışma ile orantılı olacağı hükme bağlanmıştır. Madde gerekçesinde Đş Kanunu md.41’e <strong>yapılan</strong> atıf dolayısıyla, tanınması gereken serbest zamanın, her bir fazla çalışma saati için bir saatotuz dakika olarak anlaşılması doğru olur.Dinlenme ve izin hakları konusunda kanun eskisine göre iki önemli yenilik getirmektedir.Bunlardan birincisi, hafta tatili hakkı. Gerçekten yasa, işçiye, kural olarak Pazar günü; durum vekoşullar buna imkân vermezse bir tam çalışma günü tatil verilmesini öngörüyor. Đkincisi ise, yıllıkücretli izin hakkı. Buna göre, bir yıl çalışmış olan işçilere en az iki hafta; on sekiz yaşından küçükişçilerle, elli yaşından büyük işçilere en az üç hafta yıllık ücretli izin verilmesi gerekmektedir. Busürelerin asgarî olup, sözleşmelerle artırılabileceği de belirtilmelidir.Kanunda, bir yılın hesabında hangi sürelerin dikkate alınacağına dair herhangi bir hüküm yoktur.Böyle olunca, fiilen çalışılan süreler kadar, çalışılmayan süreler de göz önünde tutulmak gerekir. Bununanlamı, yasanın yıllık izne hak kazanmak için hizmet sözleşmesinin hukuken mevcut olmasını gerekli veyeterli görmüş olmasıdır. Bu konuda sadece, çalışılmayan bazı haller için yıllık izin süresinden belli birindirim yapılabilmesi esası benimsenmiştir. Örneğin, işçinin bir hizmet yılı içinde kendi kusuruyla toplambir aydan daha uzun süreyle hizmeti yerine getirememesi hâlinde, çalışılmayan her tam ay için yıllıkizinden bir gün indirim yapılabilir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan hastalık, kaza, yasal biryükümlülüğün veya kamu görevinin yerine getirilmesi gibi kişiliğine bağlı nedenlerle; veyahut gebelik vedoğum nedeniyle en çok üç ay süreyle iş görme edimini yerine getirememesi durumunda, izinsüresinden herhangi bir indirim yapılamaz. Đndirim imkânı, devamsızlığın bu süreyi bir ay geçmesihâlinde ortaya çıkar. Yasa, işçinin kusuruna dayanmayan veya gebelik ve doğumdan kaynaklanandevamsızlıklar hakkında işçi aleyhinde hüküm doğuracak şekilde sözleşme yapılamayacağını da hükmebağlamaktadır. Bu durum karşısında işçinin kusuruna dayanan devamsızlık nedeniyle indirim hükmününsözleşmelerle işçi aleyhinde değiştirilebileceğini kabul etmek gerekir. Buna karşılık, hangi türden olursaolsun, devamsızlığın bir indirime yol açmayacağının kararlaştırılabileceğinde de şüphe yoktur.Đşçinin yasal bir greve katılmasının yıllık izinde indirim sebebi sayılıp sayılmayacağı ise,tartışma yaratacak konulardan biridir: Esasen bu konuda Đsviçre Hukukunda da tam bir görüşbirliği yoktur. Gözden kaçırmamak gerekir ki, yasa, izin süresinde indirim imkânını işin ifasınınXX


engellenmiş olması şartıyla tanımakta ve ifa engelinin ortaya çıkmasında işçinin kusurlu olupolmamasına göre bir ayırım yapmaktadır. Kanunî bir greve katılma hâlinde ise ne bir ifaengelinden ne de işçinin kusurundan bahsetmek mümkündür. Bununla birlikte, Đsviçre Hukukundabazı yazarlar, bu madde dolayısıyla değil; fakat genel ilkeler uyarınca; iznin önceki çalışmalarınkarşılığını teşkil etmesi düşüncesinden hareketle, grevde geçen süre için izinden indirimyapılabileceğini savunmaktadırlar. Buna karşılık, bir başka görüş, yeni eğilimlere göre yıllık iznin,çalışılan süreyle ilgili bir edim değil; işçinin sağlığını korumak bakımından işverenin gözetimborcunun somutlaştırılması anlamını taşıdığını; bu nedenle de iznin, işçinin çalışıp çalışmamasıylailgili bulunmadığını; önem taşıyan noktanın, hizmet sözleşmesinin devam süresi olduğunu ilerisürmektedir. Birinci görüşün, Đş Kanunu bakımından yıllık izne hak kazanmak için geçmesigereken bir yıllık sürenin hesabında kanunî grev günlerinin dikkate alınmaması prensibiylebağdaştığı söylenebilir. Ancak, bunun âdil bir <strong>son</strong>uç olduğunu söylemek de kolay değildir. Dahaönceki incelemelerimde de ileri sürdüğüm gibi, esasen, bir mevzuat değişikliğiyle, yıllık izin kıdemibakımından Alman Hukukunda olduğu gibi, iş sözleşmesinin belli bir süre devam etmiş olmasınıyeterli görmek, kanaatimce daha isabetli bir çözüm tarzı olacaktır.Yıllık izin süresinde devamsızlık nedenine dayanan indirim, iş mevzuatımıza yabancı ve işyasalarının izin vermediği bir sistemdir. Diğer bir ifade ile, iş kanunlarında bu açıdan bir boşlukbulunduğundan söz etmeye imkân yoktur. Böyle olunca, yıllık izinden indirim yapılmasına ilişkinTürk Borçlar Kanunu hükmünün iş kanunlarına tâbi iş ilişkilerinde uygulanması düşünülemez.Şimdi, konuşmamın uygulamayı belki de en çok meşgul edecek olan üçüncü paragrafınageliyorum; o da, hizmet sözleşmesinin <strong>son</strong>a ermesi: Hizmet sözleşmesinin <strong>son</strong>a ermesikonusunda üç sebebi birbirinden ayrı olarak incelemek gerekiyor: Bunlardan birincisi, sürelihizmet sözleşmesinin sürenin dolması nedeniyle <strong>son</strong>a ermesidir:Önceki Borçlar Kanunu gibi, yeni Türk Borçlar Kanunu da, süreli hizmet sözleşmesinin, aksikararlaştırılmadıkça, fesih bildiriminde bulunulmasına gerek olmaksızın, sürenin bitimindekendiliğinden <strong>son</strong>a ereceğini belirtiyor. Bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, süreli bir sözleşmenin<strong>son</strong>a ermesi, taraflardan birinin bildirimde bulunması şartına bağlanabilir. Bu ihtimali önceki yasa dadüzenlemişti. Böyle bir kararlaştırma hâlinde ise, <strong>yapılan</strong> bildirim, teknik anlamda bir fesih beyanıolmayıp, sözleşmenin yenilenmek istenmediğinin açıklanmasıdır. Bu nedenle bildirime, feshe ilişkinilkeleri uygulamak mümkün değildir. Buna karşılık, bildirim şartına uyulmadığı veya böyle bir şartöngörülmediği takdirde, sözleşme, sürenin dolmasıyla birlikte kendiliğinden <strong>son</strong>a erer.Süreli sözleşmeler alanında yasanın getirdiği en önemli yenilik, hizmet ilişkisinin, sürenindolmasından <strong>son</strong>ra sürdürülmesi konusunda kendini göstermektedir: Önceki yasaya göre, sürelisözleşme sürenin <strong>son</strong>a ermesinden <strong>son</strong>ra “sükût ile temdit” edilirse, aynı süre ve fakat en çok biryıl için “tecdit” edilmiş sayılmaktaydı. Yeni yasaya göre ise, süreli sözleşme, sürenin dolmasından<strong>son</strong>ra örtülü olarak sürdürülürse, süresiz sözleşmeye dönüşür. Sözleşmenin fesih bildirimiyle <strong>son</strong>aereceğinin kararlaştırıldığı fakat fesih bildiriminde bulunulmadığı hallerde de aynı <strong>son</strong>uç geçerlidir.Fakat önemle belirtmek gerekir ki, süreli sözleşmenin süresiz sözleşmeye dönüşmesine ilişkinXXI


düzenleme, Đş Kanunu ve Deniz Đş Kanununun kapsamına giren iş ilişkilerinde uygulanmaz.Çünkü, anılan yasalarda bu konuda özel düzenlemeler mevcuttur.Fesih yoluyla sözleşmenin <strong>son</strong>a ermesine gelince: Burada iki konuyu birbirinden ayırmakgerekiyor: Bunlardan birincisi, sözleşmenin ne şekilde feshedileceği meselesi. Đkincisi ise, feshekarşı koruma konusunda yasanın getirdiği düzenlemeler:Birinci olarak 432. madde, süresiz sözleşmeler bakımından önelli fesih meselesinidüzenliyor. Gerçekten 432. madde kıdemi bir yıla kadar olan işçiler için iki hafta, bir yıldan beşyıla kadar olan işçiler için dört hafta, beş yıldan uzun kıdemi olan işçiler için altı haftalık bir ihbaröneli öngörüyor. Ayrıca, bu önellerin asgarî olduğunu belirttikten <strong>son</strong>ra sözleşmelerleartırılabileceğine dair bir hükme de yer veriyor. Bu konuda önemli bir yenilik olarak karşımıza şudüzenleme çıkıyor: Yasaya göre eğer sözleşmelerle taraflar için farklı ihbar önelleri kararlaştırılmışise, bu takdirde uzun olan önel her iki taraf için de uygulanacaktır. Hemen belirtmem gerekir ki,uzun önelin her iki taraf için de uygulanacağına dair bu prensip, sadece Borçlar Kanununa tâbi işilişkilerinde değil; fakat bu konuda bir hüküm ihtiva etmeyen iş kanunlarına tâbi işsözleşmelerinde de uygulanacaktır.Ne var ki, taraflar için sözleşmelerle farklı feshi ihbar önellerinin kararlaştırılması hâlinde,her iki taraf için de uzun önelin uygulanacağına ilişkin bu prensip, Đsviçre öğretisinde de eleştirikonusu yapılmaktadır ve bu durum, konunun hukukumuzda da ileride de tartışılmaya devamedeceğini göstermektedir. Bu konuda kanaatimce isabetli olan çözüm tarzı, ihbar önellerininasgarî olup sözleşmeyle artırılabileceğini belirttikten <strong>son</strong>ra, tıpkı Alman Medenî Kanununda olduğugibi, işçiyi daha kısa önelle bağlı tutma olanağını açık bırakmaktır. Çünkü, işçi için kısa; işvereniçin uzun önel kararlaştırılan hallerde, işçi tarafından <strong>yapılan</strong> bir feshi uzun önele tâbi tutmanınsavunulabilir bir gerekçesi yoktur.Sözleşmenin haklı nedenle önelsiz olarak feshi meselesine gelince: Yasada, taraflardan herbirinin sözleşmeyi haklı nedenle derhal feshedebileceği, sözleşmeyi fesheden tarafın fesih sebebiniyazılı olarak bildirmek zorunda olduğu, sözleşmeyi fesheden taraftan dürüstlük kuralına görehizmet ilişkisini sürdürmesinin beklenemeyeceği durum ve koşulların da haklı sebep sayılacağıbelirtilmektedir. Düzenlemenin kaynak kanundan ayrılan yönü, fesih nedeninin yazılı olarakbildirilmesini öngörmesidir. Đsviçre Borçlar Kanununa göre ise, ancak feshe muhatap olan tarafıntalep etmesi halinde fesih nedeninin yazılı olarak bildirilmesi gerekmektedir. Yeni düzenlemekarşısında yazılı şekli bir geçerlilik koşulu olarak kabul etmek ve bunu iş kanunlarına tâbi işilişkilerinde de aramak doğru olur. Ancak bu noktada farklı görüşte olan meslektaşlarımınbulunduğunu da belirtmeliyim.Süreli sözleşmelerin haklı neden olmaksızın feshedilmesini ise, işveren ve işçi açısındanayrı ayı ele almak gerekiyor:Süreli sözleşmenin işveren tarafından haklı bir neden olmaksızın feshedilmesi hâlinde 438.madde sözleşmenin <strong>son</strong>a ereceğini öngörüyor. Önceki Borçlar Kanunu zamanında böyle bir feshinXXII


hukukî <strong>son</strong>ucu tartışmalıydı: Öğretideki baskın görüş, sözleşmenin <strong>son</strong>a ermeyeceğini fakatsadece işverenin işi kabulde temerrüde düşmüş sayılacağını; sürenin <strong>son</strong>una kadar sözleşmeninhukuken mevcut olması nedeniyle de işverenin işçiye ücretini ödemeye devam etmesi gerektiğinisavunuyordu. Yargıtay da başlangıçta bu görüşteydi. Buna karşılık bir başka görüş, böyle birfeshin de sözleşmeyi <strong>son</strong>a erdireceğini ve süre <strong>son</strong>una kadar işçiye ödenmesi gereken tutarınücret değil; tazminat niteliğinde olduğunu savunuyordu. Yüksek mahkeme de önceki içtihadındanfarklı olarak bu yönde kararlar vermekteydi. Yeni kanun, bu ikinci görüş doğrultusunda bir çözümgetirdi. Bunun ortaya çıkardığı en önemli pratik <strong>son</strong>uç, sözleşme <strong>son</strong>a ermiş olacağı için, işçiyekıdem tazminatı ödenmesinin gerekmesidir. Dikkat edilmelidir ki, yasanın getirdiği bu ilke, işyasalarında bu konuya ilişkin herhangi bir düzenleme olmadığı için tüm iş ilişkilerindeuygulanacaktır.Süreli sözleşmenin haklı neden olmaksızın işçi tarafından feshedilmesi hâlinde ise, yasanın439. maddesindeki yaptırımın uygulanması gerekecektir: Gerçekten, işçinin haklı sebep olmaksızın-kanunun ifadesiyle- işe başlamaması veya aniden işi bırakması hâlinde işverenin -ek zararlarıntazminini talep hakkı saklı olmak kaydıyla- aylık ücretin dörtte birine eşit bir tazminat talepedebileceğini öngörmektedir. Đşverenin hiç zarara uğramaması veya uğradığı zararın bu tutardanaz olması hâlinde tazminatın indirilmesi imkânı da vardır. Madde, sözleşmenin türü bakımındanherhangi bir ayırım yapmadığı için, süreli sözleşmeler yanında süresiz sözleşmelerde deuygulanabilir. Nitekim, Đsviçre öğretisinde bu düzenlemenin, işveren tarafından <strong>yapılan</strong> haksızfesihlerin <strong>son</strong>uçları ile ilgili hükmü karşıladığına işaret edilmektedir. Đşverenin tazminat talebi,işçinin işe başlamamasından veya işi bırakmasından itibaren otuz günlük bir hak düşürücü süreyebağlanmıştır. Hükmün önemi, süreli sözleşmelerin işçi tarafından haksız feshinde özeldüzenlemeler içermeyen iş kanunları bakımından da uygulanacak olmasında kendinigöstermektedir. Buna karşılık iş kanunlarına tâbi olanların süresiz sözleşmeyi haklı nedenolmaksızın feshetmeleri hâlinde ihbar tazminatı ödemek zorunda oldukları bilinmektedir.Feshe karşı koruma konusunda Türk Borçlar Kanunu eski kanunda olmayan bazıdüzenlemeler getiriyor ki, bunlardan bir tanesi, kötü niyet tazminatı. Yasa, işverenin fesih hakkınıkötüye kullanması durumunda ihbar önellerinin üç katı tutarında kötü niyet tazminatı ödemekleyükümlü olduğunu öngörüyor. Kaynak kanun ise, işçinin de sözleşmeyi kötü niyetli olarakfeshedebileceği prensibinden hareket etmiş ve işçi aleyhinde de tazminatına hükmedilebileceğinibelirtmiş bulunuyor. Türk yasa koyucusunun tercihi, hiç şüphesiz Đş Kanunu ile paralellik yaratılmışolması nedeniyle isabetlidir. Diğer taraftan, kötü niyet tazminatı konusunda Basın Đş Kanunundabir hüküm yoktur. Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesiyle birlikte oradaki boşluğu buhükümle doldurmak mümkün hâle gelmiştir.Feshe karşı koruma konusunda ikinci olarak belirtilmesi gereken ve belki de uygulamayıen çok meşgul edecek olan nokta, yasanın -sadece işveren aleyhinde olmak üzere- bir haksızfesih tazminatı öngörmüş olmasıdır: Biraz önce belirttiğim gibi, sözleşmenin haklı bir nedenolmamasına rağmen işveren tarafından derhal feshinde işçiye, süresiz sözleşmelerde bildirimsüresine; süreli sözleşmelerde ise, kalan süreye ilişkin ücretin tazminat olarak ödenmesiXXIII


gerekmektedir. Yasanın 438. maddesinin 3. fıkrası ise, bunun yanında, Đsviçre Borçlar Kanununaparalel olarak, hukukumuz için tamamen yeni bir düzenleme getirmektedir: Buna göre, haklınedene dayanmayan fesihlerde hâkim, bütün durum ve koşulları göz önünde tutarak, en çok altıaylık ücret tutarında bir tazminat verilmesine de hükmedebilir. Đsviçre öğretisinde, feshin iktisadî<strong>son</strong>uçları, işçinin yaşı ve sosyal seviyesi, feshin kişisel değerler üzerindeki etkisi, işçinin işletmeiçindeki konumu, feshin hukuka aykırılık bakımından ağırlığı, işçinin ortak kusurunun bulunupbulunmadığı; varsa, derecesi, hizmet ilişkisinin süresi, feshin kötü niyetli olup olmaması gibiörnekler, bu tazminata hükmedilirken dikkate alınması gereken haller arasında sayılmaktadır. YineĐsviçre öğretisinde bu tazminatın bir tür “hukuka aykırılık cezası”; âdeta, “kanundan doğan bir cezaîşart” niteliğinde olduğu belirtilmekte ve işverenin haklı fesih iddiasına kolayca sığınmasınıengellemek amacıyla getirildiği ifade edilmektedir. Ancak, hukukumuz bakımından bu tazminatın, işkanunlarına tâbi (iş güvencesi kapsamında olmayan) iş ilişkilerinde de uygulanıp uygulanmayacağı,tereddüt konusu olmaktadır ve bu konuda görüş ayrılıkları da ortaya çıkmış bulunmaktadır:Kanunundaki düzenlemenin genel hüküm niteliğinde olmasından hareketle, bu tazminatın, işkanunlarına tâbi (iş güvencesi kapsamında olmayan) iş ilişkilerinde de uygulanması gerektiği<strong>son</strong>ucuna varılabilir. Fakat bu <strong>son</strong>ucun, ortaya çıkaracağı malî külfet nedeniyle eleştiri konusuolacağını tahmin etmek de zor değildir. Zaten, kanun tasarı halinde iken, bu düzenlemenin,uygulama açısından çeşitli sorunlar yaratmaya elverişli olduğunu; özellikle, buradaki tazminatla işgüvencesi kapsamındaki işçilerin alabilecekleri tazminatlar arasında miktar bakımından makul birdenge bulunup bulunmadığının tartışılabileceğini; bu ve buna benzer birtakım hassas noktalarüzerinde yeteri kadar durulmadan, Đsviçre Borçlar Kanunundaki bir hükmün çeviri yoluyla hukukumuzaithal edilmek istenmesinin isabetli olmadığını belirtmiştim.Nihayet, eğer haksız fesih ayrıca bir de kötü niyetliyse; işveren görünüşte bir haklı fesihnedenine dayanıyor fakat aslında sözleşmeyi kötü niyetle feshediyorsa, kötü niyet tazminatıylahaksız fesih tazminatının birleşip birleşmeyeceği de torik ve pratik açısından önemli bir meseleolarak karşımıza çıkıyor: Fazla ayrıntıya girmeden, hemen şunu kaydedeyim ki, Đsviçre’de haksızfesih tazminatıyla kötü niyet tazminatının kümülatif olarak ödeneceğine ilişkin tasarı hükmümecliste kabul edilmeyip metinden çıkarıldığı için, öğreti oybirliği ile, kötü niyet tazminatıyla haksızfesih tazminatına birlikte hükmedilemeyeceği kanaatindedir. Hukukumuz bakımından ise, BorçlarKanununa tâbi hizmet sözleşmelerinde kötü niyet tazminatının kaynak kanundaki gibi en çok altıaylık ücret tutarında değil; ihbar önellerinin üç katı tutarındaki (en çok 18 haftalık=4.5 aylık) ücretolarak belirlenmesi karşısında, kötü niyetli haksız fesih tazminatına, kötü niyet tazminatını dakapsayacak şekilde hükmedilebileceği; buna karşılık, ihbar önelinin üç katı tutarındaki tazminatınaltı aylık ücrete ulaştığı hallerde; yani Đş Kanunu ve Deniz Đş Kanunu’na tâbi ve kıdemi üç yıldanfazla olan işçiler bakımından ayrıca haksız fesih tazminatına karar verilemeyeceği söylenebilir. Buçözüm tarzı, Basın Đş Kanunu’na tâbi hizmet ilişkileri bakımından da izlenmelidir.Son olarak üzerinde durmak istediğim konu, yasanın, hizmet sözleşmesinin işçinin ölümüsebebiyle <strong>son</strong>a ermesine bağlamış olduğu bir netice ilgilidir: Türk Borçlar Kanunu önceki yasadaolmayan bir hüküm getirmekte ve sözleşmenin işçinin ölümü nedeniyle <strong>son</strong>a ermesi hâlinde, işvereninölen işçinin sağ kalan eşine, ergin olmayan çocuklarına, yoksa bakmakla yükümlü olduğu kişilere birXXIV


aylık; hizmet ilişkisi beş yıldan uzun devam etmişse iki aylık ücret tutarında bir ödeme yapmaklayükümlü olduğunu öngörmektedir. Düzenlemenin sözünden de anlaşılacağı üzere, bir aylık ödemeyehak kazanmak için işçinin belli bir kıdeme sahip olması şart değildir; sözleşmenin, işçinin ölümünedeniyle <strong>son</strong>a ermiş olması gerekli ve yeterlidir. Beş yıllık kıdem ise, sadece, iki aylık ücret tutarınıntalep edilebilmesi bakımından aranmaktadır.Đş kanunlarına tâbi olmayanlar bakımından hükmün uygulanmasında önemli bir sorunlakarşılaşılmayacağı söylenebilir ise de, düzenlemenin, ölüm nedeniyle kıdem tazminatı ödenmesigereken hallerde uygulama alanı bulup bulmayacağı, yasanın yürürlüğe girmesinden itibarentartışma konusu olmuştur. Belirtmek gerekir ki, Đsviçre öğretisinde benimsenen <strong>son</strong>uç, buödemenin ölüm nedenine dayanan kıdem tazminatından bağımsız olarak; ona eklenmek suretiyleyapılması yönündedir ve bu konuda herhangi bir tartışma yoktur. Bu <strong>son</strong>ucun gerekçesi, her ikimüessesenin farklı amaçlara hizmet etmesi; ölüm nedenine dayanan ödemenin, hizmetsözleşmesinin âdeta bir “ard etki”si olarak düşünülmüş olmasıdır.Bu görüş doğrultusunda, daha önceki incelemelerimde de belirttiğim üzere, kanaatimcehukukumuzda da aynı <strong>son</strong>ucun benimsenmesi doğru olur. Kıdem tazminatına hak kazanılmayanhallerde ise, sadece yeni yasadaki ödemenin yapılacağı açıktır.Diğer taraftan, bu düzenleme karşısında, gazetecinin ölümü bakımından yine tartışmayaelverişli bir durum ortaya çıkmaktadır: Şöyle ki, Basın Đş Kanunu md. 18, gazetecinin ölümühalinde eşi ve çocuklarına; yoksa, bakmakla yükümlü olduğu aile üyelerine aylık ücretinin üçkatından az olmamak üzere, kıdem hakkı tutarında ölüm tazminatı verileceğini öngörmektedir. Budurum karşısında sorun, gazetecinin yakınlarına, bu ödemeye ek olarak yeni Borçlar Kanunundakimiktarın da verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır: Kanaatimce, bu konudatatminkâr bir <strong>son</strong>uca varabilmek için, Basın Đş Kanunundaki ödemenin hukukî niteliğini doğru birbiçimde tespit etmek gerekmektedir: Öğretide bir görüş, bunun kıdem tazminatı olduğunu kabulederken, bir başka görüş, anılan ödemenin, kıdem tazminatı olarak nitelendirilemeyeceğini ilerisürmektedir. Kanaatimce, ikinci görüş daha isabetlidir: Bir defa, anılan ödemenin kanun içindekisistematik yeri, bunun kıdem tazminatı olarak nitelendirilmesine elverişli değildir. Yasa koyucu,212 sayılı kanunla getirdiği bu hakkı kıdem tazminatı olarak düşünmüş olsaydı, kıdem tazminatı ileilgili md. 6 içinde düzenleme yoluna giderdi. Sonra, 18. maddenin “ölüm tazminatı” şeklindekikenar başlığı da bunun kıdem tazminatı olarak değil; ölüm nedeniyle yardım niteliği taşıyan birödeme olarak düşünüldüğünü göstermektedir. Nihayet, gözden kaçırmamak gerekir ki, kıdemtazminatına ilişkin bütün düzenlemelerin ortak yönü, işçi açısından belirli bir kıdem aramasıdır.Oysa, ölüm tazminatının ödenmesi, belli bir kıdeme sahip olmayı gerektirmemektedir. O halde,kıdem tazminatı niteliğinde olmadığı için, ölen gazetecinin yakınlarına bu ödemeye ek olarak yenikanundaki miktarın da verilmesi gerekmemektedir. Bu hüküm, niteliği itibarıyla, Türk BorçlarKanunu’ndaki yeni düzenlemenin gazeteciler bakımından özel bir şeklidir ve ölüm halindeödenecek tazminat, Basın Đş Kanunu md. 18’de öngörülmüş olan tutardan ibarettir.Đşverenin ölümü halinde sözleşmenin <strong>son</strong>a ermesi ise, md. 441 f. 2’de önceki yasada olduğugibi, sözleşmenin ağırlıklı olarak işverenin kişiliği dikkate alınmak suretiyle kurulmuş olması şartınaXXV


ağlanmıştır Bunun dışında kalan hallerde, ölen işverenin yerini mirasçıların alacağı belirtilmektedir.Önceki kanunda düzenlenmemiş olan bu nokta, küllî halefiyet ilkesinin bir <strong>son</strong>ucu olmakla birlikte,yasa md. 441 f.1’de, işyerinin tamamının veya bir bölümünün devri ile gerçekleşen hizmet ilişkisinindevrine ilişkin hükmünün kıyas yoluyla uygulanacağını hükme bağlamış bulunmaktadır. Ancak buyollamanın anlamlı olmadığını da belirtmem gerekir: Şöyle ki, hizmet sözleşmesi işverenin ölümüüzerine mirasçılarla devam ettiği takdirde, ölen işveren nezdindeki kıdemin dikkate alınmasıgerektiğinde zaten tereddüt yoktur. Diğer taraftan, küllî halefiyet hâlinde birlikte sorumluluktan sözedilemeyeceği için, TBK md. 428 f. 3 hükmünün uygulanmasına da fiilen imkân yoktur. ĐsviçreBorçlar Kanununda işyerinin hukukî işleme dayanan devrine ilişkin hükme yollama yapılmış olması,işçiye, devre itiraz hakkı tanınmış olması bakımından anlam taşımaktadır. Böylece ĐsviçreHukukunda aynı hak, işyerinin küllî halefiyet esaslarına göre el değiştirmesi hâlinde de tanınmışolmaktadır.Son sözüm, sözleşme <strong>son</strong>rası rekabet yasağı hakkındadır:Yeni yasanın bu alanda öncekine göre ileri sayılabilecek birkaç düzenleme getirdiğisöylenebilir ise de, hazırlanması sırasında sadece Đsviçre Borçlar Kanunu göz önünde tutulduğu için,rekabet yasağı sözleşmesi alanında işçi açısından olması gereken düzeyde bir korumayaulaşılamamıştır. Özellikle, yasağın, ancak bir bedel karşılığında kararlaştırılabileceğinin öngörülmemişolması, kanaatimce önemli bir eksikliktir. Oysa, yeni Türk Ticaret Kanunu md. 123 f. 1’de, acentenintâbi olacağı sözleşme <strong>son</strong>rası rekabet yasağında dahi karşı edim yükümlülüğü bir “geçerlilik şartı”olarak düzenlenmiştir. Türk Borçlar Kanunu, hizmet sözleşmesine ilişkin rekabet yasağında karşıedimi tarafların anlaşmasına bırakmış ise de, uygulamada bu yönde bir anlaşma yapılması ihtimali<strong>son</strong> derece azdır.Diğer taraftan kaynak kanunda, yasağın sadece özel koşullar altında üç yılı aşabileceğiöngörülmüş iken, yasada, yasağın özel durum ve koşullar dışında iki yılı aşamayacağıöngörülmüştür. Yasak süresinin kaynak kanundan daha kısa tespit edilmesi isabetli olmuştur.Ancak kanaatimce daha doğru olan, rekabet yasağını Alman Hukukunda olduğu gibi, hiçbir istisnatanımadan iki yıllık bir azamî süre ile sınırlandırmaktır. Nitekim, yeni Türk Ticaret Kanunu md. 123f. 1’de, acentenin tâbi olacağı sözleşme <strong>son</strong>rası rekabet yasağı, iki yıllık bir azamî süreye bağlıtutulmuştur.Nihayet, yasa açıkça, hâkime aşırı rekabet yasağını sınırlandırma yetkisi de vermektedir.Ancak, önceki kanunda bu yönde açık bir düzenleme olmaması nedeniyle hükmü önemli biryenilik olarak görmek de doğru değildir. Çünkü, önceki kanun dahi hâkime rekabet yasağınısınırlandırma konusunda elverişli bir zemin sunmuştur ve Đsviçre Federal Mahkemesi bu yoluyıllarca tereddütsüz olarak kullanmıştır. Bu konuda Rekabet Yasağı Sözleşmesi kitabıma bakılabilir.Bu tartışma bir yana, sözleşme içeriğinin yargıç tarafından denet-lenmesi konusunda yeniyasanın getirdiği en önemli yenilik, hiç şüphesiz ki, 20 ilâ 25. maddeler arasında düzenlenen genelXXVI


işlem şartları ile ilgilidir. Bu hükümlerin iş <strong>hukukunda</strong> taşıdığı değer ise, sadece ayrı bir tebliğin değil;fakat daha ayrıntılı çalışmaların konusudur.Sonuç yerine birkaç noktayı vurgulayarak sözlerimi bitirmek istiyorum:Daha önceki incelemelerimde de dile getirdiğim gibi, Türk Borçlar Kanununun genelhizmet sözleşmesine ilişkin düzenlemeleri, kaynak kanunun büyük ölçüde tercüme edilmesisuretiyle hazırlandığı için, Türk Đş Hukuku’nun yerleşmiş prensipleriyle uyumlu olmayan veyauygulamada sorunlar yaşanmasına yol açabilecek hükümlerle karşı karşıya kalınmasına yolaçılmıştır. Bunda, iş hukukuna ilişkin yasalaştırma faaliyeti bakımından Đsviçre ile Türkiye’ninbirbirine hiç benzememesi kadar, iki ülkenin iş hukuku düzenlerine damgasını vuran bazı temelmüesseseler arasında derin farklılıkların bulunması da önemli bir rol oynamaktadır. Bilimkomisyonu çalışmalarında iş hukukçularının yer almaması, önemli bir eksiklik olarakhissedilmektedir. Ancak, kanun tasarısı hazırlandıktan <strong>son</strong>ra iş hukukçularının da bu konuda gerekenilgiyi göstermedikleri kabul edilmelidir. Diğer taraftan, <strong>son</strong> tasarıya kadar birkaç metin hazırlanmışolması yanında, Adalet Komisyonu tarafından <strong>yapılan</strong> <strong>değişiklikler</strong>, bazen, yasa maddesi ile gerekçesiarasında çelişkiler ortaya çıkmasına da yol açmış bulunmaktadır. Borçlar Kanunu gibi temel birkanunda herhalde bu tür aksaklıklarla karşılaşılmamalıdır. Bütün bunlara rağmen, yasanın, pek çokkonuda yeni ve öncekine göre işçi açısından oldukça ileri düzenlemeler getirmiş olduğu da açıktır.Đlginiz ve sabrınız için teşekkür ederim.Oturum Başkanı : Sayın Soyer Hocaya bu her zamanki gibi usta işi değerli tebliği içinteşekkür ediyoruz.Şimdi bir 15 dakikalık çay aramız var. Ondan <strong>son</strong>ra tartışma bölümüne geçeceğiz,sorularınızı ve katkılarınızı, yorumlarınızı alacağız.XXVII


Oturum Başkanı : Prof.Dr.Sarper SÜZEK (Atılım Üniversitesi)Seminerimizin Birinci Oturumunun tartışmalar bölümüne geçmiş bulunuyoruz. Şimdi sorusormak isteyen, katkıda bulunmak isteyen sayın katılımcılar sırasıyla söz alabilecekler. Yalnızsizlerden ricamız, soruların ve yorumlarınızın mümkün olduğu kadar kısa olmasıdır, çünkü süremizsınırlı. Bu şekilde hiç olmazsa pek çok katılımcıya konuşma ve soru sorma hakkını tanıma imkânıbulacağız.Şimdi isterseniz şöyle bir yöntem izleyelim, görüş bildirmek isteyen sayın katılımcılar,hocalarımız, önce isimlerini yazdırsınlar, mikrofon dolaştırılıyor, ondan <strong>son</strong>ra sorusu sırası gelinceben sırayla belirteceğim. Lütfen isim ve soyadı ve hangi kurumdan geldiklerini belirtmelerindefayda var.Savaş Taşkent hocayı hemen yazıyorum. Başka kim var, Sayın Yargıç Bektaş Kar, KadirArıcı hoca, Fevzi Şahlanan hoca, Tunç Benderlioğlu, Ulaş Değirmenci, Serhat Yılmaz, Çetin Altun,Mustafa Aktaş, Mahmut Güneş, Safiye Koca, herhalde bu kadar.Evet, şimdi sırasıyla söz alan sayın katılımcılar isimlerini tekrar belirtip, kurumlarınısöylerlerse memnun olacağız.Buyurun Savaş Hocam.Prof. Dr. Savaş TAŞKENT : (ĐTÜ Đşletme)Ben çok değerli meslektaşıma, sevgili arkadaşıma bu doyurucu tebliğinden dolayı,kapsamlı sunuşundan dolayı önce teşekkür ediyorum.Đşaret etmek istediğim bir nokta, belirli süreli sözleşmeler konusunda bana yollamayapması. Gerçekten çeşitli makalelerimde bir defa <strong>yapılan</strong> belirli süreli sözleşmelerde esaslı nedenaranmaması gerektiğini işaret etmiştim. Ama bu kitaplarda karşı görüş olarak geçti. Sayın Soyerburada görüşümü güçlü gerekçelerle diye belirtti, o bakımdan teşekkür ediyorum.Đkinci bir nokta, fazla çalışmalarla ilgili. Borçlar Kanununun 398. Maddesinde fazla çalışmaiçin “ilgili kanunlarda belirlenen normal çalışma süresinin üzerindeki çalışmadır” diyor. Hangi ilgilikanunlar? Deniz Đş Kanunu mu, Basın Đş Kanunu mu, yoksa 4857 mi? diye sordu ve kendisicevapladı. Burada dedi, 4857 sayılı Kanunu dikkate almak lazım. Ama ben sanıyorum ilgilikanunlarda derken burada her ilgili kanuna ayrı ayrı atıf yapılmaktadır, aksi takdirde uygungörülemeyecek <strong>son</strong>uçlar da çıkabilir. Deniz Đş Kanununa tâbi çalışanlar haftada 48 Saatçalışıyorlar. “Şimdi 45 saat çalıştıktan <strong>son</strong>raki 3 saat için fazla mesai mi tahakkuk edecektir?”sorusu aklıma geliyor. Nihayet üçüncü nokta, işaret etmek istediğim üçüncü nokta da, derhalfesihlerde sebep bildirilmesine ilişkin görüşü. Borçlar Kanunu hem işverenin hem işçinin derhalfesihlerde de sebep bildirme yükümünü öngörüyor, Sayın Soyer bunun Đş Kanununa tabiçalışanlar için de uygulanması gerektiğini söylediler.XXVIII


Oturum Başkanı : Yazılı mı kastediyorsunuz hocam? Sebep belirtmeyi mi?Prof. Dr. Savaş TAŞKENT : Her ikisi de birlikte. Ama daha evvel boşluk olan hallerdegenel kanun olan Borçlar Kanununun uygulanacağını söyledi. Acaba bu konuda Đş Kanununda birboşluk var mı? Çünkü 25. Maddenin <strong>son</strong> fıkrası şekle ilişkin olan 19. Maddeyi zikretmiyor. Ve bubilinçli bir şekilde yapılmıştır. 19 ile paralellik sağlamak üzere. Bu birinci nokta.Đkincisi de, Sayın başkanım, değerli dostumun affına sığınarak sorum size, acabamenfaatler dengesi açısından baktığımızda burada bir terslik olmaz mı? Yani Türkiye’dekiçalışanları, işçileri ve bunların eğitim düzeylerini düşünürsek. Đş şartları değiştirilmiş, ağır bir işeverilmiş, ücreti ödenmemiş ya da ikramiyesi kaldırılmış. Şimdi burada işçi işten ayrılırken yazılıolarak sebeplerini bildirecek durumda mı, değil mi? Bu, işçi açısından sakıncalı bir <strong>son</strong>uçdoğurmaz mı? O konulardaki görüşünü rica edeceğim Sayın Soyer’in.Oturum Başkanı : Teşekkür ediyoruz sayın hocam.Evet, Sayın Bektaş Kar, buyurun efendim.Bektaş KAR : Teşekkür ederim hocam.Hocamı doyurucu tebliğinden dolayı kutluyorum. Gerçekten çok yararlandım.Ben öncelikle bir metottan, yöntemden bahsedeyim. Biliyorsunuz hukukta kural olarakönce genel kanun, <strong>son</strong>ra özel kanun düzenlenmesi gerekiyor ama şuanda önümüzde öncedendüzenlemiş bir özel kanun daha <strong>son</strong>ra çıkarılan bir genel kanun ve genel kanunda da özelkanundan daha farklı getirilen düzenlemeler söz konusudur. Tabi burada boşluk bulunduğunda özelkanunda hüküm bulunmayan hallerde genel kanun hükümlerine başvurulacağı açıktır. Ancak özelkanun genel kanun çatışmasındaysa hukukta hocalarımızın da, doktrinin de kabul ettiği gibi açıkanlamda norm, kapalı anlamda normdan önce geleceği için burada açık anlamlı norm eğer genelkanun açık anlamlı norm getirmişse kanunun amacına bakarak da bunu uygulamakta fayda var.Şimdi hocama sorularıma gelince, ben öncelikle bu işçinin özen borcu kapsamında işçininsorunuyla ilgili düzenlemeyle ilgili bir soru sormak istiyorum. Burada 400. Maddede “işçininişverene kusuruyla verdiği her türlü zarardan sorumludur”düzenlemesi getirmiş. Đkinci Fıkrada dahocamın bahsettiği gibi “bu sorumluluğun belirlenmesinde işin tehlikeli olup olmaması, uzmanlığıve eğitimin gerektirip gerektirmemesiyle işçinin işveren tarafından bilinen veya bilinmesi gerekenyetenek ve nitelikleri göz önünde tutulur şeklinde bir” düzenlemeyi yapmış. Eğer <strong>yapılan</strong> işin heran tehlikeli riski taşıyorsa bu takdirde hafif zarardan işçinin sorumlu olamayacağı şeklinde birdeğerlendirme yaptınız. Bu hafif zarar ölçütü ne olabilir? Örneğin 4857 sayılı Yasanın 25/II (ı)Maddesi anlamında iş güvenliğini tehlikeye atan bir davranış ya da işçinin verdiği zarar, 30 günlükbrüt ücretini geçtiği takdirde işverenin haklı fesih hakkı düzenlenmiştir. Buradaki hafif zarar ölçütüXXIX


eğer 30 günlük brüt ücretini geçiyorsa ya da iş güvenliğini tehlikeye düşürüyorsa işverenin fesihhakkını ortadan kaldıracak mıdır? Birinci sorum bu.Đkinci sorum, yine bu yazılı fesih bildirilmesiyle ilgili 435. Maddedeki düzenlemede bununbir geçerlilik şartı olduğunu belittiniz. Benim kişisel düşüncem, ben 435. Maddenin 2. Fıkrasındanhareketle bunun bir ispat şartı olduğunu, geçerli şart olarak düzenlenemeyeceği yönündedir. Ziraşöyle bir olayı göz önüne getirelim, Borçlar Kanunu genelde küçük işletmelerde veya Đş Kanunukapsamında olmayan işyerlerinde uygulanacağı için işveren temsilcisi işçiyle bir tartışma yaşadı veişçi işveren temsilcisine bir yumruk attı, işverenin kendisi de bu işçiyi derhal kovdu. Burada yazılıfesih bildirimi yapılmaması halinde bu haklı fesih, haksız fesih haline mi gelecektir? Benim kişiselkanaatim 435. Maddedeki burada haklı fesih sebep sayılır şeklindeki düzenleme, dürüstlükkurallarına göre bunun geçerlilik şartını ortadan kaldırdığı şeklindekidir, sizin bu konudakidüşüncenizi bekliyorum. Teşekkür ederim.Oturum Başkanı : Teşekkür ediyoruz Sayın Bektaş Kar.XXXSayın Kadir Arıcı hoca, buyurun.Prof. Dr. Kadir ARICI : (Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi)Çok teşekkür ediyorum Polat Hocama.Ben tabi farklı görüşleri işaret ettiği için onları tekrar dile getirmek istemiyorum. Amaşimdi bu yeni Borçlar Kanununun esas sormak istediğim soru o, yeni Borçlar Kanunu daha öncedoktrinde bir ihtiyaç olarak ortaya konulmaya çalışılan tarım ve hava iş kolunda özel bir iş kanunuçıkarılması ihtiyacını bütünüyle ortadan kaldırmış mıdır? Yani bu kanun bu kadar teferruatlı birkanun düzenleme yapılarak hizmet akdine ilişkin bir kanun olmaktan çok nerdeyse ayrı bir işkanunuymuş gibi bir düzenleme ile karşı karşıyayız biz Borçlar Kanununda. Şimdi burada PolatHocama sorum şu; bu düzenleme artık hava iş kolunda ve tarım iş kolunda yeni bir iş kanununuçıkarma ihtiyacını ortadan kaldırmış mıdır, kaldırmamış mıdır? Bu konudaki görüşünüzübekliyorum, sağ olun.Oturum Başkanı : Teşekkür ediyoruz.Sayın Fevzi Şahlanan Hoca, buyurun.Prof. Dr. Fevzi ŞAHLANAN : (Đstanbul Üniversitesi)Değerli meslektaşımı önce kutluyorum gerçekten keyifle dinledim, arada da kendisineifade ettim, bu konuda en yetkin arkadaşımız olduğunu da açıkta söylemekten kendimialamıyorum. Daha önce kanunun hazırlık çalışmalarında, daha önceki yazılarında, makalelerindede çok istifade ettim. Sunumu da fevkalade iyiydi.


Yalnız benim bir iki noktada bir yorum ve sorum olacak. Bir tanesi, dolaylı olarak BektaşBey, bir ölçüde Savaş Bey değindi ama birebir benim düşüncelerimle de örtüşmüyor. Bu BorçlarKanunundaki yazılı şekil şartının geçerlilik şartı olduğu hususu. Bir kere hukukta ben bunu millikomite toplantısının iki yıl önce Ankara Hukuk Fakültesindeki toplantısında da söyledim, hattabirazcık abartılı bir sözle bir ezberi bozarak bozmak istiyorum diyerek. Hukukta bir yazılış şekliningeçerlilik şartı veya ispat şartı olmasının doğal <strong>son</strong>ucu şudur; geçerlilik şartı dediğimiz an birişleme o şarta uyulmadığı takdirde işlem hukuki <strong>son</strong>uç doğurmaz. Nikâh nerede yapılacaktır, nikâhdairesinde. Noterde yaparsanız bir geçerliliği yoktur, geçerliliğin anlamı bu, hukuki <strong>son</strong>uç doğurupdoğurmayacağı. Yazılı şekle geçerlilik koşulu derseniz iş akdinin feshi de gerçekleşemez. Oysa birde ispat şartı var, ispat şartı derseniz bu ikilem tartışılıyor. Ben ikisine de taraftar değilim. Birhusus hukukta usulcüler daha iyi bilir-ispat şartı olarak ileri sürülmüşse o husus ancak yazılı delilleispat edilir, şahitle, tanıkla ispat edilmez. Dolayısıyla bu şekilde bir ispat şartı olarak kabul edilmesihalinde yazılı yapılması şeklinin geçerlilik şartı olarak kabulü şekli mümkün değildir. Bu hususçalışma hayatına getirilmiş bana göre bir düzen kuralıdır. Sadece eğer bir dava konusu olmuş iseburada iddianın eğer yazılı yapılmışsa davacı açısından iddiasını kolaylaştırıcı bir <strong>son</strong>uç doğurabilirama bunun bir geçerlilik şartı olduğunu söylemek mümkün değil.Buradan bir başka noktaya geçmek istiyorum, Bektaş Bey ince bir noktaya değindiler, dediki bunun geçerlilik şartı olup olmaması haklı feshi haksız fesih haline de dönüştürür mü? Bukonuda tabi sizin görüşünüz önemli, bana göre o konuda bir etkisi yoktur.Sonuç itibariyle Yargıtay’ın birçok kararlarında yer alan eylemli fesih denilen bir müessesevar, yarından itibaren işe gelme denilen bir işçiye işveren dediğinde fesih gerçekleşmiyor muburada? Yazılı şekil yok mu diyeceğiz burada?. Dolayısıyla bu tartışma biraz anlamını aşıyorborçlar hukuku anlamında ve usul hukuku anlamında anlam taşımıyor diye düşünüyorum.Đkinci konu, görüşünüzü de almak istiyorum. Eski Borçlar Kanunu 325, yenisindeki 438,burada konu şu; belirli süreli iş sözleşmesi süre dolmadan önce ve haklı bir neden olmadanişveren tarafından feshedilmişse bakiye sürenin ücretinin ödenmesi meselesi. Tartışmalaragirmiyorum ücret mi, temerrüt mü, vesaire, o konuyu Yargıtay çözdü, değerli meslektaşımSüzek’in kitabında da okundu gayet net açıklamalar var. Benim gelmek istediğim nokta şu; bu325’in uygulamasında uygulamada çoğu kez bir cezai şart da öngörüyor taraflara, belirli sürelisözleşmeye. Bu cezai şartın değişik şekilleri oluyor, 10 maaş tutarında bilmem ne ödüyor veya 5bin dolar cezai şart öder gibi cezai şart koyuyor. Ayrı bir cezai şart koyabildikleri gibiuygulamadaki esas kritik nokta burası; bakiye sürenin ücretini 3 katı olarak öder diyor, ücretitutarında tazminatı 3 katı tutarında öder diyor. Yargıtay bu tür cezai şart Borçlar Kanunu’nun 325,yani yeni 438 ilişkisinde bakiye süreyi koyuyor, ayrıca cezai şartı da koyuyor, hatta bakiye süreninücretini 3 katı tutarında öder şeklindeki bir cezai şartta kanundaki bakiye süreyi mahkûm ediyor,artı 3 kata da mahkûm ediyor. Yargıtay burada bence ifâya eklenen cezai şart kavramı o eskiBorçlar Kanunu, yenisinin maddesini hatırlamayacağım, 158’deki düzenlemeden yola çıkıyor. Oysaburada ifâya eklenen bir cezai şart değil, ifâ yerini tutan bir cezai şart var. Dolayısıyla böyle birekleme isabetli bir şey değil, hizmet sözleşmesinde ifaya eklenen cezai şart olmadığı işçinin ifâXXXI


edeceği bir şey kalmamıştır. Bu tür yaklaşım istisna sözleşmelerinde belki söz konusu olabilir, sizne düşünürsünüz bu uygulama hakkında? Teşekkür ediyorum.Oturum Başkanı : Teşekkür ediyoruz Sayın Şahlanan.Sayın Tunç Benderlioğlu,Tunç BENDERLĐOĞLU : (Maliye Bakanlığı)Öncelikle iyi günler. Sorum aslında hocamın değinmediği bir konu üzerinden ama BorçlarKanunu 429. Maddesinde hizmet sözleşmesinin devri düzenleniyor. Hizmet sözleşmesinindevrinde de devreden kişinin işverenin yanında geçen hizmet sürelerinin başlangıç olarak kabuledilip, bir müteselsil sorumlulukla yeni işverenle beraber bu sürelerin devamı öngörülüyor.Şimdi özellikle uygulamada sorun olabilecek bir husus var, münhasıran kamukurumlarında biliyorsunuz işçilerin başlama prosedürleri belirli şekil şartlarına tabi, yani yazılı sınavşartı, bir kadronun olması, vesaire durumlar var. Borçlar Kanunu genel hüküm olarak uygulanmasıki Đş Kanununda da 4857’de de böyle bir hüküm bulunmadığını göz önünde bulundurursak,uygulamada çeşitli sıkıntılar yaratacak.Benim aslında sormaya çalıştığım şey, bu somut olaydan yola çıkarak Borçlar Kanunununkapsamını ne olarak tarif edeceğiz. Yani 4857 de hüküm bulunmayan bütün olguları BorçlarKanununda giderek uygulama imkânına sahip miyiz, çünkü bu ciddi suiistimalleri de yol açabileceksübjektif değerlendirmelere de yol açabilecek. Hem işveren -kamu adına konuşuyorum- hem deişçiler açısından da problem yaratabilecek bu? Bu konuda hocamın görüşünü almak istiyorum.Oturum Başkanı : Teşekkür ederiz Sayın Benderlioğlu.Sayın Ulaş Değirmenci, buyurun.Av. Ulaş DEĞĐRMENCĐ : (Ankara Barosu)Öncelikle hocama değerli tebliğ için teşekkür ediyorum. Ben bu haklı sebeplerlesözleşmeyi derhal fesih yetkisi kullanılırken fesih sebebinin yazılı olarak bildirilmesine ilişkinzorunluluğun bir geçerlilik şartı olarak yorumlanamayacağını düşünüyorum. Şöyle; Anayasamızagöre sözleşme hürriyeti temel hak ve özgürlüklerden, tabi sözleşmeyi fesih bu sözleşme serbestisi,sözleşmeyi <strong>son</strong>a erdirme serbestisini de içinde barındırmaktadır. Bu hakka getirilecek her türlüsınırlama kanunla getirilebilir ve hakkın kullanımını engellemeyecek, hakkın özüne dokunmayacak,deyim yerindeyse ölçülü bir sınırlamanın getirilmesi gerekmektedir. Biz bu haklı fesih yetkisininkullanılacağı durumlarda, örneğin işlem temelinin çöktüğü her durumda fesih sebebinin yazılıolarak bildirilmesini aradığımızda, acaba sözleşme hürriyeti ölçüsüz bir biçimde sınırlandırılmışolmayacak mıdır? Konuyu bu açıdan bir kez daha ele almanız mümkün olabilir mi?XXXII


Đkinci sorum, 438. Maddede eğer işveren belirsiz süreli iş sözleşmesini usulsüz olarakfeshederse işçinin bu sürelere uyulmuş olsaydı kazanabileceği miktarı kendisine ödeneceğibelirtilmekte. Acaba buradan ihbar önellerine ilişkin ücreti mi anlamalıyız, yoksa bu süre içerisindedoğacak her türlü parasal tutarı ve örneğin o süre aynı zamanda işçinin kıdemine de eklenmelimidir, o süre içerisinde doğacak ikramiye ya da buna benzer parasal nitelikli haklar da işçiyeödenecek midir? Yani hocam burada kazanabileceği miktar ibaresinden neyi anlıyor, onu merakediyorum.Yine Türk Borçlar Kanununun 439. Maddesinde işçinin haklı sebep olmaksızın işebaşlamadığı takdirde aylık ücretin dörtte birine eşit bir tazminatı işverene ödeyeceği hüküm altınaalınmış. Şimdi Đş Kanununda feshin geçersizliği ve işe iade davası açıldıktan <strong>son</strong>ra bir işe iadeverildiğini düşünelim bu kararın kesinleştiğini ama işçinin işverene süresi içerisinde başvurduktan<strong>son</strong>ra işverenin daveti üzerine işe başlamadığı bir olayı gözümüzün önüne getirelim. Tabi bufeshin geçerli hale gelmesi <strong>son</strong>ucunu doğuracaktır. Ancak işverenin işçinin bu davranışına bu 439.Maddedeki tazminat yaptırımını uygulayabilir miyiz? Hocamın bu konudaki görüşü nedir, onumerak ediyorum. Çok teşekkür ederim.Oturum Başkanı : Teşekkür ederiz Sayın Değirmenci.Sayın Serhat Yılmaz, buyurun.Serhat YILMAZ :(Türkiye Taşkömürü Kurumu Müfettiş Yardımcısı)Öncelikle aktardığınız bilgiler için teşekkür etmek istiyorum. Hocamız konuya değinirkenfeshe karşı korumada kötü niyet tazminatından ve haksız fesih tazminatından bahsetmişti,akabinde haksız feshin ayrıca kötü niyetli olabileceği durumlardan da bahsetmişti. Đsviçreuygulamasında bu ikisini birlikte hükmedilemeyeceğinden bahsetmişti. Peki, Türkiyeuygulamasında bu ikisi bir arada hükmedilebilir mi, bunu öğrenmek istiyorum.Diğer bir sorum ise, işçinin ölümü sebebiyle akdin fesih olması durumunda işçi yakınlarına1 aylık ücret tutarında bir ödeme yapılacağından bahsedilmişti, burada işverenin kusurluolmaması durumunda yapılacak ödeme ve işçinin yakınlarına mesela çocuklarına bir maaş, eşinebir maaş olarak mı, yoksa sadece tek maaş olarak mı yapılacak? Ayrıyeten bu maaş ödemesi brütüzerinden mi, net üzerinden mi değerlendirilecek? Bunu öğrenmek istiyorum. Teşekkür ediyorum.Oturum Başkanı : Teşekkür ediyoruz Sayın Yılmaz.Sayın Çetin Altun, TEDAŞ herhalde değil mi efendim? Buyurun.Çetin ALTUN : (TEDAŞ)XXXIII


Öncelikle bu eğitimi düzenleyen <strong>Kamu</strong>-Đş’e çok teşekkür ederim ve sayın hocalarımızın daverdiği bilgilerden dolayı; gerçekten bizim için çok değerli oldu.Benim sorum, Maliye’deki arkadaş zaten sordu, biraz önceki müfettiş arkadaş da benimsoracağım konuya değindi, tekrar soruyu sormama gerek yok, ancak ben de şöyle bir örnekvermeye çalışacağım.Şimdi bizde Đş Kanununa tabi toplu iş sözleşmesi kapsamında üye olan arkadaşların daölümü halinde ölüm yardımı adı altında bir ücret ödüyoruz. Bu ücret örnek veriyorum 300 lira gibibir para ödenecekse bu Borçlar Kanunu 439. Maddede, eğer 5 yıldan fazla ise 2 aylık tutarındaücret ödenecek deniliyor ya; bu dolayısıyla yaklaşık 2 bin, 3 bin lira gibi bir rakama geliyor. Bizhangisini uygulayacağız? Onu soracaktım. Teşekkürler.Oturum Başkanı : Teşekkür ediyoruz Sayın Altun.Sayın Mustafa Aktaş, buyurun.Mustafa AKTAŞ : (BOTAŞ Genel Müdürlüğü Đnsan Kaynakları Şube Müdürü)Hocama sorum, sorudan ziyade hocamın görüşünü alma şeklinde olacak. Belirsiz sürelihizmet akitlerinde ihbar öneli süreleri yasada belirlenmiş. Alt paragrafında da sözleşmelerle bununarttırılabileceği hükmü altına alınmış. Şimdi toplu sözleşmelerde bu arttırılan ihbar öneli süreleritoplu sözleşmesine bir hüküm konursa; atıyorum 01.01.2000 tarihinden <strong>son</strong>ra işe giren işçilereyasa hükmü uygulanır şeklinde bir hüküm konursa, burada dolayısıyla 01.01.2000 tarihinden<strong>son</strong>ra işe giren işçilerde ihbar öneli süresi sözleşmeyle belirlenen sürelerden geriye dönüm oluyor.Buradaki işverenin sorumluluğu acaba yasayla belirlenen ihbar önelleri mi? Yoksa sözleşmeylebelirlenen süreler mi olacaktır? Bu konuda hocamın görüşü nedir?Oturum Başkanı : Sorunuzu tam anlayamadık efendim. Yani mevcut bir toplusözleşmeden <strong>son</strong>ra ikinci bir toplu sözleşmeyle değişiklik mi yapıyor?Mustafa AKTAŞ : Devam eden bir süreç yaşıyor, evet devam eden bir toplu sözleşme vebu toplu sözleşme süresinde atıyorum verdiğim tarihten önce çalışan işçiler ve bu tarihten <strong>son</strong>raişe giren işçiler.Oturum Başkanı : Toplu sözleşme süresi içinde böyle bir anlaşma mı yapılıyor?Mustafa AKTAŞ : Evet. Öyle bir tarih konulursa ihbar önelleri toplu iş sözleşmesiylebelirlenen süreler 2000’den önce giren işçilere uygulanıyor, bir sorun yok. 2000’den <strong>son</strong>raXXXIV


girenlere de yasal hükümler uyguladığı takdirde işverenin sorumluluğu, sorduğum soru net birşekilde bu.Oturum Başkanı : Peki teşekkür ediyoruz.Sayın Mahmut Güneş, buyurun.Av. Mahmut GÜNEŞ : (Türkiye Kömür Đşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü)Sorum bildirim önelleriyle ilgili; Malum iş esasında bildirim süreleri 2-4-6-8 hafta olarak.Ancak toplu iş sözleşmesiyle bunu biz 3-5-7-10 hafta olarak belirledik. Ancak bunlar normalkarşılıklı iş hakkı fesihlerinde bildirim süreleri olarak toplu iş sözleşmesindeki hükümleruygulanıyor, yükseltilmiş hükümler. Diğer iş akdi fesihlerinde mesela tutukluluk veya hükümgiyme durumundaysa sözleşmemizde deniliyor ki Đş Kanunu’ndaki hükümler uygulanır. Acaba buikisi arasında işçi lehine gelişmiş bir sözleşmeler biraz kısıtlanmış oluyor mu? O konuda bilgiedinmek istiyorum.Diğer bir konu ise, yine bildirim sorunlarıyla ilgili, tutukluluk <strong>son</strong>rası malum Mahkum olankişiler hükümlü kontenjanında istihdam edilme hakları var. Mevcut çalışan bir işçimizintutuklandıktan <strong>son</strong>ra hüküm giymesi ve yakın bir sürede atıyorum 2 ay içinde tahliye edilmesidurumunda bunu hükümlü olarak işe başlattığımızda iş akdi feshedilerek hükümlü olarak mıbaşlatmamız gerekiyor? Yoksa normal kendi yevmiyesinden hiçbir şey yaşanmamış gibi işealmamız mı gerekiyor? O konuda bilgi edinmek istiyorum. Teşekkür ederim.Oturum Başkanı : Teşekkür ediyoruz Sayın Güneş.Sayın Safiye Koca, buyurun.Safiye KOCA : (Kültür ve Turizm Bakanlığı Şube Müdürü)Maliye Bakanlığı ve Taşkömüründeki arkadaşlarım benim sorumu sordular size ama yinede en <strong>son</strong> soru yönelten arkadaşım gibi ben de hükümlü bir arkadaşın işine <strong>son</strong> verdik biz, buyeni yasadan yararlanarak şartlı tahliye oldular. Biz bunu işe başlatabilir miyiz, Đş-Kur’dan taleptebulunmadan? Onu soracağım.Oturum Başkanı : Evet, teşekkür ediyoruz Sayın Safiye Koca’ya.Hocamızı çok yormak istemiyorum ama ben kısaca, önemli bulduğum için bir hususukendisine sormak istiyorum. Diğer sorumu zaten Sayın Taşkent yöneltti. Borçlar KanunundakiXXXV


değişiklik belirli süreli iş akitlerinin kurulmasında bir değişiklik, bir fark getirdi mi, bu konudakitartışmalara?Đkincisi de, biliyoruz ki birçok kurumda iç yönetmelikler, per<strong>son</strong>el yönetmelikleridüzenleniyor. Dolayısıyla yeni kanun 20 ve devamı maddelerinde genel işlem koşulları ile ilgili çokönemli düzenlemeler getirdi. Eskisinden farklı düzenlemeleri satırbaşlarıyla söylerlerse, eskisi gibiiç yönetmelikler rahatlıkla düzenlenebilecek mi? Veyahut ne gibi sınırlamalar geliyor? Bunu ricaedecektim kısaca. Teşekkür ediyorum.Prof. Dr. Polat SOYER : Teşekkür ediyorum sayın başkan. Bana soru yönelten değerlikatılımcılara ve meslektaşlarıma da teşekkür borçlu olduğumu belirtmek istiyorum. Đnanıyorum ki,genel görüşme bazı konuları biraz daha ayrıntılı olarak ortaya koymama imkân sağlayacak.Mümkün olduğu kadar sırayla cevaplandırmaya çalışacağım. Fakat, bazı sorulara cevap verirkenbaşka sorulara da temas etme yoluna gideceğim.Süreli iş sözleşmeleri konusunda Sayın Taşkent’in üç makalesi var; konuşmamda dabelirttim. Kendileri, 4857 sayılı Đş Kanununun 11. maddesinin iş sözleşmesinin ilk kez süreyebağlanmasında bir sınırlama getirmediği kanaatindeler ve bu kanaatlerini, yine konuşmamda dabelirttim, kuvvetli gerekçelerle savunuyorlar. Ama çoğunluk görüşü aynı yönde değil. Bu konu birkenara, Taşkent’in görüşünü kabul ettiğimiz takdirde şu soruya da bir çözüm getirmemizgerekiyor; Acaba sözleşmenin ilk kez yapılmasında süreye bağlama açısından bir sınırlama yoksa,sözleşmenin azamî süresi ne olacaktır ? 430. maddeye dayanarak on yıl süreli bir sözleşmeyapılmasını meşru görebilecek miyiz ? Bırakınız on yılı, beş yıl süreli bir sözleşme yapmakserbesttir denilebilecek midir ? Bu sorulara olumlu yanıt verildiği takdirde, ortaya çıkacak pratik<strong>son</strong>uç, anılan sürelerin <strong>son</strong>unda işçinin en azından kıdem tazminatı hakkından yoksun kalması;sözleşme süresince de feshe karşı koruma hükümlerinden yararlanamamasıdır. Daha öncekibirkaç tebliğimde satır aralarında ve bazı yazılarımda dile getirmeye çalıştığım gibi, hizmetsözleşmesinin süreye bağlanmasını salt bir hukuk problemi olarak görmekten vazgeçmediğimizsürece bu tartışmalara <strong>son</strong> vermek imkânsız gibi görünüyor. Söylemek istediğim şudur: Sık sıkmüracaat ettiğimiz Alman Hukukunda, 60’lı yılların ortalarında bir görüş ortaya atıldı; dendi ki,hizmet sözleşmelerinin bir zincirin halkaları gibi birbirinin arkasına takılmak suretiyle yapılması,yani zincirleme hizmet sözleşmeleri eğer işçinin mevzuattan kaynaklanan bir takım haklarınıdolanma amacını güdüyorsa, meşru değildir. Böyle bir durumda, zincirleme sözleşme,başlangıçtan itibaren süresiz sözleşme sayılır. Ayrıca, sadece bir zincirin halkaları gibi birbiribağlanmış biçimde değil; fakat sözleşmeyi bir kez süreye bağlama eğer işçinin özellikle feshe karşıkoruma hükümlerinden yararlanmasını engellemek amacını güdüyorsa, bu da meşru değildir; budurumda da sözleşme süresiz bir sözleşme sayılır. Bu düşünce Alman Hukukunda öğreti veFederal Mahkeme içtihadı olarak yerleşti ve uzun yıllar varlığını korudu. Fakat, 1985 yılındanitibaren Almanya’da durum değişti ve her dört ya da beş yılda bir çıkarılan istihdamı teşvikyasaları dediğimiz yasalarla süreli sözleşme yapma serbestisi eskisinden farklı olarak genişletildi.Bunun nedeni, süreli sözleşmenin işverene maliyetinin daha düşük olmasının, istihdam yaratıcı biretki doğuracağı düşüncesiydi. Zaten anılan kanunlara istihdamı teşvik kanunları denilmesi de budüşünceye dayanıyordu. Ancak, süreli sözleşme yapma serbestisi kabul edilirken süre konusundaXXXVI


ir sınır da getirildi. Denildi ki, sözleşmenin azamî süresi iki yıl olabilir veya sözleşme iki yılıaşmayacak şekilde en çok üç defa yenilenebilir. Bütün mesele piyasayı istihdam yaratmakamacıyla iş hukuku kurallarıyla düzenlemek. Hatta, istihdamı teşvik kanunlarının yerini alan vehalen yürürlükte bulunan Kısmi Süreli ve Süreli Đş Sözleşmeleri Kanunu Almanya’da işverenlerin ilkdefa bir işyeri açmaları hâlinde beş yıla kadar süreli sözleşme yapabilmelerine izin verdi. Bununnedeni de, yeni işyerlerinin açılmasını teşvik etmek suretiyle istihdamın artırılması. Bu da bize birkez daha gösteriyor ki, her zaman söylediğim gibi, iş hukukunun elinde bulunan araçlarla emekpiyasasını belirli ölçülerde düzenlemek söz konusu olabilmektedir. Süreli sözleşmelerin meşruluğumeselesine böyle bir gözlükle değil de, salt hukukî açıdan bakıp herhangi bir maddenin şu ya dabu yönde yorumlanması gerektiğini savunur ve birtakım <strong>son</strong>uçlara ulaşırsanız, belki bir <strong>son</strong>uçortaya koymuş olursunuz; ancak bu sadece hukukî bir <strong>son</strong>uç olur. Daha önceki bazı yazılarımdada belirttiğim gibi, süreli sözleşme yapma serbestisini salt bir hukukî sorun olarak görmektenvazgeçip, bunu emek piyasasını düzenleyecek bir araç olarak değerlendirmedikçe, bu alandakitartışmaların <strong>son</strong>unu getirmek kanaatimce mümkün değildir. O halde, özet olarak denilebilir ki,süreli sözleşme serbestisi istihdam yaratmak amacıyla genişletilebilir fakat işçinin olası menfaatleriniihlâl etmeyecek önlemlerin alınması da ihmal edilmemelidir. Sayın Taşkent’in görüşünün, böyle birmodelle tamamlanması günümüzün iş hukuku anlayışına belki daha uygun düşecektir. Bu konutartışılabilir.Yine Sayın Taşkent’le devam ediyorum, md. 398’deki “ilgili kanunlar”daki ifadesinden neanlaşılması gerektiği meselesi. Ben bu ifadeyi başka vesilelerle daha önce de ifade ettiğim gibi,şöyle anlıyorum: Bir defa, Türk Borçlar Kanunu kendi uygulama alanı bakımından fazla çalışmayı“ilgili kanunlardaki çalışma süresinin üzerinde” <strong>yapılan</strong> çalışma şeklinde tanımlıyor fakat kendiuygulama alanı bakımından çalışma süresi ile ilgili herhangi bir ölçü getirmiyor. Bu durum, fazlaçalışmadan söz edilebilmesi için hangi kanundaki çalışma süresinin esas alınacağı meselesinigündeme getiriyor. Konuşmamda da belirttiğim gibi, haftalık çalışma süresinin uzunluğubakımından mevzuatımızda bir yeknesaklık yok; Đş Kanunu, 45; Deniz Đş Kanunu, 48; Basın ĐşKanunu ise, gece ve gündüz çalışanlar bakımından 45 ve 48 saatlik süreler öngörmüş. Bana göreüzerinde duracağımız sorun bakımından burada bu üç düzenlemeden deyim yerindeyse biriniseçmek söz konusu olacaksa, makul olan 4857’yi tercih etmektir. Bunun nedeni, Deniz Đş Kanunuve Basın Đş Kanununun, özellik arz eden çalışmalar için getirilmiş olmalarıdır. Bu bakımdan,Borçlar Kanununun uygulanması bakımından kendisine nispeten daha yakın olan 4857 sayılı ĐşKanundaki haftalık 45 saatlik sürenin esas alınması daha isabetlidir.Daha kanun tasarı halinde iken tartışılmaya başlanan, halen tartışılmaya devam eden vedevam edecek olan konu, derhal feshin yazılı yapılması meselesi. Şimdi bir defa ben mevcutmetni tamamen doğru, isabetli buluyor ve savunuyor değilim, anlatımlarımdan böyle bir <strong>son</strong>uççıktıysa bunu düzeltirim. Çünkü, daha önce yayınlanmış yazılarımda da belirttiğim gibi, bu konudakaynak kanun aynen alınsaydı daha iyi olurdu. Kaynak kanun, fesih sebebinin yazılı olarakbildirilmesini sadece, feshe maruz kalan tarafın bunu talep etmiş olması şartına bağlıyor. Bizde iseböyle değil. Đşte, komisyonda iş hukukçularından yeteri kadar yararlanılmamış olmasının kanundaXXXVII


izleri görülüyor derken kastettiğim hususlardan biri de bu. Bizde belki daha çok işçi lehinde olmasıdüşüncesiyle böyle bir hüküm getirildi, bilemiyorum.Diğer taraftan, acaba yasada öngörülen yazılı olma şartı geçerlilik şartı mıdır? Sayınmeslektaşım Şahlanan’dan geçerlilik şartı-ispat şartı konusunda bir ölçüde ayrılıyorum. Şöyle ki,önceki Borçlar Kanunu madde 11; yeni Türk Borçlar Kanunu md. 12’de düzenlendiği üzere, eğerkanun bir konuda şekil öngörmüşse, kural, onun geçerlilik şartı olmasıdır. Bu prensibin burada dauygulanması gerektiği kanaatindeyim, birinci nokta bu. Peki, yazılı şekle uyulmadan bir haklısebeple fesih yapılmışsa bu geçersiz midir? Bakmak lâzım. Eğer haklı fesih sebebini işçi bilerekkendi kusuruyla yaratmış ve davranışlarının bir haklı feshe yol açacağı makul mantıklı bir işçitarafından takdir edilebilecek ise, şekil şartına uyulmaması hâlinde işçinin ileri süreceği geçersizlikitirazına herhalde itibar etmemek gerekir. Sayın Bektaş Kar’ın verdiği örnekte olduğu gibi,işverene yumruk atan bir işçinin bir haklı feshe maruz kalacağını bilmemesi herhaldedüşünülemez. Bu gibi örneklerde işverenin eylemli feshe başvurması hâlinde yargı merciininyapması gereken, şekil şartına aykırılık nedeniyle işçinin ileri sürdüğü geçersizlik itirazınındürüstlük kurallarıyla bağdaşıp bağdaşmadığını tespit etmektir. Bağdaşmadığı kanaatine ulaşırsabu itiraza itibar edilmeyecektir. Bu konuda her zaman 1950’li yılların ortalarında rahmetliOğuzman’ın Đstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuasında yayınladığı bir makalesini hatırlatırım ki, oradaileri sürülen düşünceler, üzerinde durduğumuz konu da dahil olmak üzere, şekil şartına aykırılığın<strong>son</strong>uçları hakkındaki görüşlere kaynaklık etmiştir. Yazının başlığı, “Şekil Noksanı Nedeniyle ButlanDermeyanı Hakkının Suiistimali”dir. Orada savunulan görüş, Đsviçre öğretisine paralel olarak, aşağıyukarı şudur: Kanun bir şekil şartı öngörmüş fakat o şekle aykırı davranılmış ise, şekle aykırılıknedeniyle geçersizlik itirazında bulunmak her zaman mümkün müdür ? Denilmektedir ki, böyle biritirazda bulunmak dürüstlük kuralına aykırılık teşkil ediyorsa, bu, şekil şartına aykırılığın <strong>son</strong>uçlarınıonanır; yani, ele aldığımız sorun açısından, geçerli bir feshin <strong>son</strong>uçlarının doğmasına yol açar. 1985yılında gayrimenkul satış sözleşmesinin resmi şekilde yapılmaması nedeniyle ortaya çıkan geçersizlikitirazlarına dürüstlük kuralına aykırı olarak dayanılamayacağını belirten çok önemli bir içtihadıbirleştirme kararı da vardır ve kararda bu düşünceden hareket edilmiştir. O halde, ele aldığımızsorun bakımından her somut olayda bakılacaktır: Şekil şartına aykırılık itirazı dürüstlük kuralınaaykırı düşüyorsa buna itibar edilmeyecek ve fesih, şekil şartına uyulmuş bir feshin <strong>son</strong>uçlarınıyaratacaktır. Mevcut düzen içinde bu işi başka türlü onarmamıza da imkân yoktur.Yazılı şekli kanun niçin arıyor sorusuna gelince: Kanunun yazılı şekil şartı aramasının ikisebebi var: Bir, işveren için de geçerli fakat özellikle işçinin, ne gibi bir sebeple işten çıkarıldığınıöğrenmesi. Çünkü fesih sebebi her zaman bir önceki örnekte verdiğim kadar açık olmayabilir. Đki,öğrendikten <strong>son</strong>ra iş yargı merciine intikal ettiğinde, işverenin fesih sebebini değiştirmesininönlenmesi. Diğer bir deyimle, işverenin, devamsızlıktan feshetmiştim; devamsızlığın haklı bir sebebedayandığı anlaşılıyor fakat aslında ben sözleşmeyi işçinin iş sırlarını ifşa etmiş olması nedeniylefeshetmiştim demesinin önüne geçilmesi.Yazılı şekil ve eylemli fesih konusunda söylemek istediklerim bu kadar. Zamanın da baskısıaltında olduğumu takdirlerinize sunarım.XXXVIII


Ayrıca Sayın Şahlanan zor bir soru sordu; her zaman olduğu gibi. Süreli sözleşmenin işverencehaksız feshi durumunda cezai şart kararlaştırılmış ise ne olacaktır ? süre <strong>son</strong>una kadar ücretyanında bir de cezai şarta hükmedilecek midir ? Daha önceki bir tebliğimde açıkça belirttiğim gibi,böyle bir ihtimalde hem süre <strong>son</strong>una kadarki ücretin hem de sözleşmede kararlaştırılan cezaişartın talep edilebileceği, kanaatindeyim. Tabii, cezai şartın fahiş olup olmaması ayrı bir mesele.Hâkimin fahiş cezai şartı tenkis imkânı daima var. Neden böyle düşünüyorum ? Çünkü buihtimalde taraflar Türk Borçlar Kanunu madde 438, fıkra 3 hükmüne ek bir düzenleme yapmışolmaktadırlar. Đsviçre Hukukunda kabul edilen görüş budur. Ancak hukukumuzda farklı görüşteolan bir yazar olduğunu da biliyorum. Şahlanan görüşünü tam açıklamadı ama belki kendisi defarklı görüştedir. Ne var ki, Đsviçre Hukukundaki görüş, süre <strong>son</strong>una kadarki ücrete cezai şartın dailave edilerek ödenmesi gerektiği yönündedir.Şimdi Sayın Bektaş Kar’ın özen sorumluluğu konusunda yönelttiği soruya geliyorum. Đşçininkötü ifa nedeniyle sorumluluğunun belirlenmesinde işin tehlikeli olmasının nasıl bir <strong>son</strong>uca yolaçacağı meselesi. 1979 yılından beri meşgul olduğum bir konudur bu. Bazı şeyler de yazdım.Şimdi o yazdıklarım kanun hükmü hâline geldi ama Türkiye’de nasıl uygulanacağını da merakediyorum doğrusu. Bu konudaki temel prensip şu: Eğer işçi özenli bir işçinin dahi ara sıra hatayapması ihtimalini yaratan, insani yetmezliğe bağlı dikkatsizliğe yol açan bir işte çalışıyor vegösterdiği bütün özene rağmen hafif ihmalle bir zarara yol açıyorsa, bu zarardan sorumlututulamaz. Tehlikeli veya zarara yatkın iş dediğimiz bu işlerle ilgili verdiğim tanım karışık olmaklabirlikte işaret edilmek istenen husus şudur: Đş zarara yatkınsa, yani o işi işçi değil; en yükseközenle işveren ifa ediyor olsaydı dahi bir zarar doğacak idiyse, bunun işveren açısından bir meslekrizikosu teşkil edeceği kabul edilmeli ve hafif ihmal neticesinde ortaya çıkan bir zarar, işçininomuzlarına yüklenmemelidir; mantık bu.Şimdi Yargıtay kararlarında uygulama bu noktaya gelecek mi, bu yolda davalar açılacakmı, gelirse hangi gerekçelerle gelecek, o ayrı bir tartışma konusu. Ama Sayın Kar, öncekiyayınlarımda olmasına rağmen zaman darlığı nedeniyle konuşmamda değinemediğim bir noktayatemas ettiler. Đş Kanunu md. 25’te bir hüküm var, hafif ihmalle de olsa otuz günlük ücreti aşanmiktarda bir zarar meydana gelirse bu, işveren açısından bir haklı fesih sebebi. Şimdi bu hükmünartık değiştirilmesi lazım, yani hafif ihmalle verilen bir zarardan sorumlu tutamayacağınız bir işçiyiönelsiz olarak da işten çıkaramamanız gerekir. Aksi <strong>son</strong>ucun, mantıkla bağdaşan bir yönü olamaz.Sayın Arıcı’nın Tarım Đş Kanunu ve Hava Đş Kanunu çıkarılması ihtiyacı ortadan kalkmışmıdır şeklindeki sorusuna gelince: Aslında Tarım Đş Kanunu çıkarılması ihtiyacını 4857 sayılı ĐşKanunu büyük ölçüde ortadan kaldırdı. Tarım işleri neden Đş Kanunu kapsamı dışında bırakılmıştırsorusu ortaya atıldığında 3008 sayılı Đş Kanunu döneminden beri hep şu yanıt verilirdi: Tarımda<strong>yapılan</strong> çalışmaların kendine has özellikler taşıması, mesai kavramının çok farklı olması gibifaktörler bu alana klasik bir sanayi, ticaret ve hizmet sektörü model alınarak hazırlanmış bir ĐşKanunu’nun uygulanmasına imkan bırakmamaktadır. Bu sektörün kapsam dışında bırakılmasınınnedeni budur. Gerçi geçmişte zaman zaman Tarım Đş Kanunu Tasarıları da hazırlanmıştır amabunlar bir türlü yasalaşamamıştır. Esasen bu alanda bir iş kanunu hazırlamak kolay da değildir.XXXIX


4857 sayılı Đş Kanunu ise, 50’den fazla işçi çalıştıran tarım işyerleri ve işletmelerini kapsamınaalmak suretiyle bu alandaki düğümü deyim yerinde ise, bir kılıç darbesiyle çözmüştür. Daha az işçiçalıştıran tarım işyerlerinde ise, önceki kanuna göre oldukça kapsamlı düzenlemeler getiren yeniTürk Borçlar Kanunu uygulanacaktır.Hava taşıma işleri bakımından ise, bu sektörün kendine has özelliklerinin çok daha ciddiolduğunu; bu alanda özellikle sivil havacılık kurallarının ve uluslararası normların ve toplu işsözleşmelerinin mevcut olduğunu gözden kaçırmamak gerekir. Borçlar Kanunu bu düzenlemelerinyanında çok cüz’i bir etkiye sahip olabilir. Hava taşıma işlerinin ayrı bir proje olarak düşünülmesigerektiği kanaatindeyim. Yoksa, Borçlar Kanunu tek başına bu alanda ortaya çıkan ihtiyaçlarauygun düzenlemeler getirmiştir demek mümkün değildir.Tunç Benderlioğlu beyefendinin sorusu, ana hatlarıyla şu: Borçlar Kanununun kapsamı neolacak? Đş Kanununda hüküm olmayan her halde Borçlar Kanunu uygulanacak mı? Kanunun ResmiGazetede yayınlanmasından itibaren tartışma konusu oldu, hatta bazı meslektaşlarım, BorçlarKanununun hizmet akdine ilişkin hükümlerinin Đş Kanunlarına tabi iş ilişkilerinde hiçbir şekildeuygulanmayacağını da söylediler ve bu görüşü ortaya atarken, yasanın genel gerekçesinde yeralan bir ifadeye dayandılar. Gerekçede yer alan ifade aynen şöyle: “Hizmet sözleşmeleri 4857sayılı Đş Kanununun kapsamı dışında kalan işçileri kapsamaktadır”. Güzel, onları kapsıyor. Amaben buradan, o kanunun kapsamına girenler hakkında Borçlar Kanununun uygulanmayacağıyönünde bir <strong>son</strong>uç çıkarmanın mümkün olmadığını düşünüyorum. Bana göre gerekçe yasanınuygulanma alanı ile ilgili bir ilke ortaya koymadığı gibi, bilinen bir durumu tekrarlamaktan başkabir anlam da taşımıyor. Gerekçede yer alan böylesine silik bir ifadeden, Đş Kanunlarına tâbi olanlarhakkında yasanın uygulanmayacağı <strong>son</strong>ucunu çıkarırsanız, hem gerekçeye sahip olduğundan dahaçok önem atfetmiş hem de kanunlar hiyerarşisi ve kanunların uygulanması konusundaki genelprensipleri sarsmış olursunuz. Bu konudaki görüşlerimi konuşmama başlarken gönderme yaptığımyazılarımda ayrıntılı olarak dile getirdim. O halde, mademki Borçlar Kanunu diğer Đş Kanunlarıkarşısında genel kanundur, genel kanun olarak o kanunlarda -altını çizerek söylüyorum- boşlukbulunması şartıyla uygulama alanı bulur. O kanunlardaki düzenleme eksikliğinin boşluk mu; yoksakanunun kasten mi susmuş olduğunu tespit etmek ayrı bir meseledir. Kanun bir konuyu kastendüzenlememişse boşluk yoktur; o zaman Borçlar Kanununa gidemezsiniz. Onun için bu sorunuzagötürü bir cevap olarak, evet, iş mevzuatında hüküm olmayan her herhalde Borçlar Kanunuuygulanacaktır veya hiçbir zaman uygulanmayacaktır şeklinde cevap vermek mümkün değildir; hersomut olayda bir boşluk bulunup bulunmadığını kuyumcu terazisiyle tartmak gerekmektedir.Ulaş Değirmenci’nin yazılı şekil konusundaki soruları belki önceki sorulara verdiğimcevaplarda yanıtını buluyor. Süreli sözleşmenin haksız feshi halinde süre <strong>son</strong>una kadarki ücretinne anlama geldiği meselesine gelince: Bunu, işçi süre <strong>son</strong>una kadar çalışsaydı alacak olduğu neidiyse o miktar olarak düşünüyorum. Sadece 325’ten farklı olarak bunu teknik anlamda ücretdeğil; tazminat olarak düşünmek gerekiyor ve ücretin korunması hakkındaki hükümlerdenyararlandırmak artık mümkün görünmüyor. Yine, maddede belirtilen şartlarda, eski 325’te olduğugibi, bir mahsup meselesinin de söz konusu olabileceğini gözden kaçırmamak gerekiyor.XL


Sayın Değirmenci’nin <strong>son</strong> sorusu önemli: Acaba işe iade alan işçi haklı bir sebepolmaksızın işe başlamazsa Borçlar Kanunundaki aylık ücretin bir bölü dördü tutarındaki tazminatıödemesi gündeme gelir mi ? Đade kararı söz konusu olduğu takdirde <strong>yapılan</strong> fesih geçersiz vesözleşme devam ediyor olduğuna göre, devam eden bir sözleşmeyi işe başlamamak suretiyle işçiihlâl ettiği için, bu soruya ilk bakışta olumlu yanıt vermek gerektiği düşünülebilir: Ne var ki, butazminatın işlevi ile iade kararına rağmen işçinin işverene başvurmamasını iki faklı kulvar olarakdüşünmenin daha isabetli olacağını zannediyorum. Şöyle ki, ¼ tutarındaki tazminat işçinin normalşartlarda sözleşmeyi haksız olarak feshetmesinin bir yaptırımı. Đş Kanununa tâbi işçiler bakımındanise hükmün, sadece süreli sözleşmenin işçi tarafından haklı neden olmaksızın feshi açısındanboşluk doldurucu bir işlevi var. Çünkü Đş Kanunu, süreli sözleşmelerin haksız feshinde bir ihbartazminatı öngörmüş; sadece süreli sözleşmelerin süresinden önce feshi konusunda bir düzenlemeyok. Böyle bir ihtimalde ¼ istenebilir. Buna karşılık Đş Kanunu, feshe karşı korumanın çerçevesinive iade davasının <strong>son</strong>uçlarını 18 ilâ 21. maddeler arasında özel olarak düzenlemiş. Yasanın kabulettiği sistem, iade kararına rağmen işçinin işe başlamak üzere başvurmamasının feshi geçerli halegetirecek olması ve bu ihtimalde artık sadece işveren tarafından <strong>yapılan</strong> feshin geçerli bir fesiholması ile ilgili <strong>son</strong>uçların uygulanması. Yani burada işçinin işverene başvurmamasına, ĐşKanununda belirlenenlerle sınırlı bir <strong>son</strong>uç bağlanmalıdır diye düşünüyorum.Toplantı arasında da arkadaşlarımla hep paylaştım, her zaman tartışıyoruz. Hizmetsözleşmesinin <strong>son</strong>a ermesine ilişkin Borçlar Kanunu hükümleri oldukça karmaşık ve pek çoktartışmayı beraberinde getirecek nitelikte. O sebeple toplantıdaki ilgiyi dağıtmamak amacıyla çokkısa olarak dile getirdiğim bir noktaya ZĐHNĐ Bey değindiler: Haksız ve kötü niyet tazminatı birlikteistenebilir mi? Ben oradaki yasalaşma sürecinden hareketle sadece Đsviçre’de bunun mümküngörülmediğini söyledim, Kanun koyucu birlikte isteneceğine dair tasarıda yer alan düzenlemeyikabul etmemek suretiyle bunlara kümülatif olarak hükmedilmesini arzu etmemiş; Đsviçrebakımından durum böyle. Bizim bakımımızdan durum nedir? Đsviçre bakımından böyle olmasınınbir sebebi var, o da şu; Đsviçre’de kötü niyet tazminatı, bizdekinden farklı olarak ihbar önelinin üçkatı tutarındaki tazminat değil, hâkim tarafından takdir edilecek ve üst sınırı 6 ay olan birtazminattır. Đsviçre Borçlar Kanununun paralel hükmüne bakarsınız böyle yazıldığını görürsünüz.Hâkim takdir edecek ama 6 ayı da geçmeyecek. 6 ay da verebilir kötü niyetin ağırlığına göre.Bizde ise maktu; ihbar önelinin 3 katı tutarında. Borçlar Kanununa göre ihbar önelinin 3 katı ise 5yıldan uzun kıdemi olan işçi bakımından (6 hafta x 3 = 18 hafta; yani) 4,5 ay’dır. Haksız fesihtazminatı ise 6 ay. 4,5 ay’a 6 ay ilâve edemeyebilirsiniz; ama 6 aya ulaşacak şekilde 1,5 aylık birhaksız fesih tazminatına hükmetmek, olayın özelliğine göre pekâlâ mümkün görülebilir. Fakatönemle belirtmeliyim ki, aksi görüşü savunmak da mümkündür.Đşçinin ölümünde Borçlar Kanunu uyarınca ödenmesi gereken ölüm tazminatı meselesinegelince: Bir defa, yasada öngörülen tutar; yani bir aylık; veya kıdemi beş yıldan fazla olanlar içinöngörülen iki aylık ücret, maddede sayılan herkese ayrı ayrı ödenmeyecektir. Anılan tutarlar haksahipleri arasında paylaştırılacaktır.XLI


Sayın Çetin Altun, yine ölüm sebebiyle ödenmesi gereken miktarla ilgili olaraksözleşmelerimizde hüküm var dediler eğer yanlış anlamadıysam, ölüm hâlinde kıdemtazminatından ayrı olarak böyle bir parasal yardım yapılıyor. Sizin sözleşmelerinizde öngörülentutar Borçlar Kanununda öngörülenden fazlaysa,Çetin ALTUN : Az.Prof. Dr. Polat SOYER : Az ise aradaki farkı ödemeniz gerekir. Hiç şüphesiz, BorçlarKanunundaki ölüm yardımına ilişkin hükmün Đş Kanunlarına tâbi işçiler bakımından bir genel kuralolduğunun kabul edilmesi şartıyla.Đhbar önellerinin belli bir tarihten önce ve <strong>son</strong>ra toplu iş sözleşmesiyle veya bir protokolledeğiştirilmesi mümkün. Đhbar önelleri toplu iş sözleşmesiyle 3-5-7-9 olarak belirtilmiş fakattutuklulukta yasal sınırlar öngörülmüşse, tutukluk hâli için yasal sınırları, diğer fesihler için deartırılmış önelleri uygulamanız gerekecektir.Sayın Başkan Süzek’in sorusuna geliyorum. Aslında kendilerinin Sicil Dergisindeyayınlanmış çok değerli bir makalesi de var: Genel işlem şartları, genel iş koşulları dediğimiz,işverenin, iç yönetmelik, per<strong>son</strong>el yönetmeliği gibi adlar altında birden çok işçi için öncedenkaleme aldığı ve işçinin işyerindeki davranışlarını, tarafların karşılıklı hak ve yükümlülüklerinidüzenleyen kurallar, 1987 yılında yayınlanan doçentlik tezimin konusu idi. Açıkçası o yıllarda bukonuyu incelerken kendi kendime ben neyle uğraşıyorum acaba diye de düşünmüştüm. Çünkü,uzun zamandan beri uygulaması olmakla birlikte, o tarihlerde Türkiye’de henüz hukukî uyuşmazlıkkonusu olarak ortaya çıkmamıştı mesele. Oysa şimdi bu alandaki sorun ve hukukî uyuşmazlıklarçok yaygın. Borçlar Kanunu, genel hükümler içinde md. 20 ilâ 25 arasında, ileride yapılacaksözleşmelerin müteşebbis tarafından tek taraflı olarak hazırlanmasıyla ilgili birtakım düzenlemelergetiriyor. Fakat bugün bunların, işçi-işveren ilişkilerinde uygulanması gibi bir <strong>son</strong>uçla da karşıkarşıya kalınıyor. Yasayı yapan komisyon bunun farkında mıydı, bilemiyorum; ben, farkındaolmadığını düşünüyorum. Konunun bu yönü bir yana, bundan <strong>son</strong>ra işverenler olarak birkaçnoktaya özellikle dikkat etmek gerekiyor. Bunlardan birincisi, per<strong>son</strong>el yönetmeliği, iç yönetmelikgibi adlar altında hazırlanan çalışma koşullarıyla ilgili metnin işçiye bilgi edinmesini sağlayacakşekilde verilmesi gerekiyor. Đkincisi, bu metinlerde yer alan fakat açık olmayan kurallar işçi lehindeyorumlanacak. Buna “açık olmama kuralı” diyoruz. Roma Hukukundan gelen bir kuraldır bu veşunu öngörür: Bir sözleşme hükmü açık değilse/birden çok anlama geliyorsa, onu önceden tekbaşına hazırlayan taraf aleyhinde yorumlanır. Aslında bu bir yorum kuralı olmaktan çok, bir rizikodağılımı meselesidir. Bu konudaki teknik ayrıntıya gerekli olmadığı için girmiyorum. Üçüncüsü,önceden hazırladığınız bu kuralları değiştirme hakkını saklı tutmanız artık mümkün değil.Dördüncü olarak, ana hatlarıyla söylüyorum ki, bu metinlerde yer alan hükümlerin hakkaniyetle vedürüstlükle bağdaşmaması hâlinde yargıç tarafından denetlenmesi; kontrol edilmesi, mümkünhale geliyor. Nihayet, beşinci olarak, şeffaf olmayan hükümler yazılmamış sayılıyor. Meselâ, AlmanFederal Đş Mahkemesinin <strong>son</strong> kararlarından birinde dikkatimi çekti; bizde de örneği çok görülen veişçiye ödenen ücretin yaptığı fazla çalışmaları da içereceğine ilişkin hükümler, Alman Federal ĐşXLII


Mahkemesi tarafından yeteri kadar şeffaf olmadıkları için artık kabul edilmiyor. Örnekleriçoğaltmak mümkün. Sözünü ettiğim doçentlik tezimden <strong>son</strong>ra konuyu tekrar tartışıyor olmakbenim için heyecan verici olsa da, sabrınızı fazla zorlamak istemediğim için konuşmama burada<strong>son</strong> veriyorum. Gösterdiğiniz dikkat, yönelttiğiniz sorular ve yaptığınız katkılar nedeniyle hepinizesaygılarımla birlikte teşekkürlerimi sunuyorum.Oturum Başkanı : Sayın Soyer’e bu bilimsel açıklamaları için de teşekkür ediyoruz.Ben bir cümleyle bir noktada katkıda bulunmak istiyorum kendi açımdan. Haksız fesihlefesih hakkının kötüye kullanılması, bana göre hiçbir olayda bir araya gelemez teorik açıdan. Çünküadı üstünde fesih hakkının kötüye kullanılması için hakkın doğmuş olması, onun iyi niyetkurallarına dürüstlük kurallarına aykırı kullanılması gerekiyor. Haksız fesih ise hak doğmadan fesihhakkının kullanılmasıdır. Dolayısıyla hak doğmamışsa fesih hakkının kötüye kullanılması sözkonusu olmaz, haksız fesih varsa hakkın kötüye kullanılması olmaz. O yüzden ben bu ikimüessesenin teorik olarak yan yana geleceği kanaatinde değilim, onu kısaca belirtmiş olayım.Görüldüğü gibi tartışmalarla birlikte <strong>son</strong> derece canlı bir durum ortaya çıkıyor. Buoturumdan vardığımız en genel <strong>son</strong>uç şu olmak gerekir; arada da bazı arkadaşlarımız sordular;“biz Đş Kanunu’na 4857 sayılı Kanuna tabiyiz, Türk Borçlar Kanunu bizi ne kadar ilgilendiriyor?”dediler. Bu tartışmalardan çıkan <strong>son</strong>uca göre gördük ki, Türk Borçlar Kanunu’nun genel hükümleride özel hükümleri de <strong>son</strong> derece dikkatle incelenecek, uygulamaya girecek hükümler olarakortaya çıkıyor. Burada güzel bir tartışma ortamı oluştu, sabırla dinlediğiniz için sizlere teşekkürediyoruz.Saat 14.00’de II. Oturuma geçmek üzere öğle arası veriyoruz. Teşekkür ederiz.XLIII


Sendikalar Hukukunda 6356 Sayılı KanunlaYapılan DüzenlemelerOturum Başkanı: Prof.Dr.Devrim ULUCANMaltepe ÜniversitesiTebliğ Sahibi: Prof.Dr.Fevzi ŞAHLANANĐstanbul ÜniversitesiXLIV


SENDĐKALAR HUKUKUNDA 6356 SAYILI KANUNLA YAPILANDÜZENLEMELERDr.Süleyman ERYĐĞĐT : (<strong>Kamu</strong>-Đş Đktisat Müşaviri)Öğleden <strong>son</strong>raki oturuma geçiyoruz. Bu Đkinci Oturumun konu başlığı, SendikalarHukukunda 6356 sayılı Kanunla Yapılan Düzenlemeler.Tebliği Đstanbul Üniversitesinin çok değerli hocalarından Profesör Doktor Fevzi Şahlananbeyefendi sunacaklar.Oturum Başkanlığını ise Maltepe Üniversitesinden çok değerli hocamız Profesör Doktor DevrimUlucan bey yapacaklar. Buyursunlar efendim.Oturum Başkanı : Prof. Dr. Devrim ULUCAN (Maltepe Üniversitesi)- Efendim, önce <strong>Kamu</strong>-Đşverenleri Sendikasına bu seminerde böylesine önemli güncelkonular seçtikleri, ve çok canlı bir seminer ortamı hazırladıkları için başta Genel Başkan ve GenelSekreter olmak üzere tüm yöneticilere öncelikle teşekkür ediyorum.Değerli katılımcılar, öğleden <strong>son</strong>raki konuşmayı değerli meslektaşım Profesör Doktor FevziŞahlanan yapacak. Öğleden <strong>son</strong>ra konuşmaları genellikle zor olur fakat Fevzi kimseyi uyutmaz,canlı tutar, çünkü eleştirisel sunuşlar yapar.Şimdi ben lafı uzatmadan kendisine söz vereyim. Buyurun hocam.Prof. Dr. Fevzi ŞAHLANAN : Teşekkür ederim Sayın BaşkanDeğerli katılımcılar, zamandan tasarruf için hemen ben konuya gireyim. Bana verilenkonu, biliyorsunuz Sendikalar, Toplu Đş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu.Değerli meslektaşım Can Tuncay, toplu iş sözleşmesi, grev lokavt bölümünü anlatacak,bendeki görev, sendikalar bölümü.6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu Đş Sözleşmesi Kanunu 18.10.2012’de kabul edilmiş ve7.11.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanmıştır 1 . Kanunun geçici maddeleriyle kimi maddelerininuygulama tarihi bir süre ertelenmiştir. 6356 sayılı Kanun, Sendikalar ile Toplu Đş Sözleşmesi ve Grev1RG.07.11.2012, No:28460.XLV


Lokavta ilişkin iki kanunu tek bir kanunda birleştirmiştir. Kanımca bu iki alanın bir bütün halindedüzenlenmesi isabetlidir. Ancak sağlanan bu bütünlüğe rağmen kanunun sendikalar hukukuna ilişkinkısmı ile toplu iş sözleşmesine ilişkin kısmına ait hükümler arasında bazı uyumsuzlukların olduğunuda ifade etmek gerekir.2821 sayılı Sendikalar Kanunu 2 ile 2822 Sayılı Toplu Đş Sözleşmesi Grev ve LokavtKanunu’nun 3 maddelerinin toplamının yaklaşık 140 ayrı maddeyi bulması karşısında 6356 sayılıKanun 83 asıl, 6 geçici maddeye sahiptir. Kanunun ilk 32 maddesi sendikaları, diğerler maddeleri detoplu iş sözleşmesi, grev ve lokavtı düzenleyen bölümlere aittir. Sendikalar hukukuna ilişkinbölümler bakımından bu kısaltmanın nedeni, 2822 Sayılı Sendikalar Kanunu’nda bulunan birçokhükmün yerini yönetmeliklere bırakılmış olması ve eski kanunda farklı maddelerde düzenlenenkonuların tek bir maddede yer almasıdır.6356 Sayılı Kanunun, sendikalar hukukuna ilişkin ilk dikkat çeken noktası, sendikalarınkuruluşu bakımından kurucularda aranan şartların değişikliğe uğramış olmasıdır. Kuruculuk şartlarıbakımından; işkoluna göre sendikalaşma ilkesinin benimsendiği kanunda, kurucunun o işkolundafiilen çalışan birisi olması şartı ifade edilmemektedir. Kuruculuk şartları başlıklı 6. maddede yer alanifade, “fiilen çalışan” ifadesidir. Bu anlamda ilk bakışta kuruculuk bakımından o işkolunda fiilençalışmak şartının aranmadığı düşüncesi ortaya çıkmaktadır.Öte yandan, sendika kurucusu olabilmek bakımından aranan şartların, 2821 sayılı Kanunun5. maddesinde yer alan şartlara göre bir hayli yumuşatıldığı görülmektedir. 6356 sayılı Kanunun 9.maddesine göre, kuruluşların genel kurul dışındaki organlarına seçilebilmek için 6. maddede aranankuruculuk şartlarına sahip olmak gerektiğinden; sendikaların organlarında görev alabilmek için dekuruculuk şartları önem taşımaktadır. Ayrıca kanunun onuncu bölümünde düzenlenen YüksekHakem Kurulu’na katılması öngörülen sosyal tarafların temsilcilerinin de kurucu olabilmeye ilişkinşartları taşıması gerekmektedir (m.54/2). Bunun karşısında, 2821 sayılı Kanunda işyeri sendikatemsilcisi olabilmek için de kuruculuk şartlarını taşımak gerekirken; 6356 sayılı Kanunun işyerisendika temsilcisinin atanması ve görevleri başlıklı 27. maddesinde temsilcilik için kuruculuk şartlarıaranmamaktadır.Kuruculuk şartları bakımından önemli olan ilk nokta, Türk vatandaşı olmak şartı ile Türkçeokur-yazar olmak şartının kaldırılmasıdır. Bir diğer nokta da, 2821sayılı Kanunda, daha önce belirlisuçlardan mahkûm olanların ve 1 yıldan fazla mahkûmiyeti bulunanların kurucu olabilmek yolukapatılmışken; 6356 sayılı Kanunda, bu suçların önemli ölçüde azaltılmasıdır. Bu kanunda, 5237sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53. maddesindeki süreler geçmiş olsa bile, zimmet, irtikâp, rüşvet,hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma,edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama ve kaçakçılıksuçlarından mahkûmiyet; kurucu olabilmeye ve genel kurul dışındaki organlara seçilebilmeye23RG. 07.05.1983, No:18040.RG. 07.05.1983, No:18040.XLVI


engel hale gelmiştir. Şu halde, 2821 sayılı Kanunda yer almasına karşılık, anayasal düzene karşıişlenen bir suçtan mahkûm olmak kurucu olabilmeye ya da organlarda görev almaya engeldeğildir.Đşveren sendikası açısından kurucunun tüzel kişi olması halinde tüzel kişiyi temsil edengerçek kişinin de 6. maddede yer alan şartları taşıması gerektiğini belirtmek gerekir (m.6/2).Sendikaların kuruluşunda kabul edilen esas, işkoluna göre sendikalaşma ilkesidir. 2821 sayılıKanunda kuruluş esası olarak işkoluna göre sendikalaşma ilkesi ve Türkiye çapında faaliyettebulunma şartı yer alırken; Türkiye çapında faaliyette bulunma şartı 6356 sayılı Kanundançıkarılmıştır. Yani 6356 sayılı Kanun yöresel, bölgesel bir sendika kurmaya engel olmamaktadır.Ancak bu sendikanın da toplu iş sözleşmesi imzalamak için işkolu bakımından sahip olması gerekenüye sayısı hesaplanırken, yine tüm Türkiye bakımından geçerli olan işkolu barajı dikkate alınacaktır.2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nda 28 tane olan işkolu, yeni kanunda 20’ye düşürülmüş,eskiden kanun metninde yer alan iş kollarına artık kanuna ekli bir cetvelde yer verilmiştir. Birişyerindeki asıl işe yardımcı işlerin asıl işin girdiği işkolundan sayılması konusunda bir değişikliğegidilmemiş ve bir işyerinin girdiği işkolunun tespitinin uluslararası normlar da dikkate alınarak biryönetmelikle belirleneceğine hükmedilmiştir (m.4). Bu doğrultuda 19.12.2012 tarihinde ĐşkollarıYönetmeliği yayımlanmıştır 4 . Yönetmelik işyerlerine göre işkollarını tespit ederken, sınıf ve alt sınıfnumaraları ile tanımlara yer vermiş ve bunların NACE (Nomenclature générale des Activitéséconomiques dans les Communautés Européennes-Avrupa Topluluğunda Ekonomik FaaliyetlerinĐstatistiki Sınıflaması) kodlarına göre belirlendiği belirtilmiştir. Söz konusu yönetmelik kimiyerlerde eleştiriye açıktır. Yönetmeliğin 4. maddesinin 3. fıkrası, kanunlar hiyerarşisi çerçevesindeyönetmeliklerin kanuna aykırı olamayacağı ilkesine aykırıdır. Ayrıca anılan fıkra işkollarınıntespitine ilişkin prosedürü de işlemez hale getirmektedir. Söz konusu fıkra; “10/11/1983 tarihli ve83/7376 sayılı Đşkolları Tüzüğüne göre belirlenmiş olan işyerlerinin işkolu, en <strong>son</strong> yetki belgesialan sendikanın kurulu bulunduğu işkolundan sayılır” hükmünü içermektedir. Böylece bu işyerleriile ilgili işkolu itirazında bulunma, işkolunun tespiti davası açma yolunun önü kesilmişgörünmektedir. Böylece Đşkolları Yönetmeliği’nde işyerinin girdiği işkolu bir yönüyle en <strong>son</strong> yetkibelgesine endekslenmiş olmaktadır ki bu durum işkolu tespitine ilişkin prosedürü anlamsızkılmaktadır. Belirtmek gerekir ki bu maddenin iptalinin istenmesi, hatta bu maddeye rağmenişkolu tespitine ilişkin dava açılması mümkündür. Yargının bu konuya nasıl bir bakış açısıgetireceği de merak konusudur.Đşkollarının tespitiyle ilgili 2821 sayılı Kanunda benimsenen prosedür yeni kanunda dadevam ettirilmiştir. Buna göre, bir işyerinin girdiği işkolunun tespiti Bakanlıkça yapılacak, Bakanlık,tespit ile ilgili kararını Resmi Gazete’de yayımlayacaktır. Bu tespite karşı ilgililerin, kararınyayımından itibaren on beş gün içinde dava açma hakkı bulunmaktadır. Kanuna göre Mahkeme iki4RG. 19.12.2012, No:28502.XLVII


ay içinde dava konusunda kararını verecek, kararın temyiz edilmesi hâlinde ise Yargıtayuyuşmazlığı iki ay içinde kesin olarak karara bağlayacaktır (m.5/1).6356 sayılı Kanun 5. maddesinde işkolunun tespitine ilişkin geçmişte öğretide de çokeleştirilen bir hususu düzeltmiş ve düzenlenmiştir. Kanuna göre; bir işyeri veya işletme hakkındatoplu iş sözleşmesi yapmak için yetki başvurusunda bulunulduktan <strong>son</strong>ra bir işkolu tespitiyapılmak isteniyorsa, burada yapılacak işkolu tespiti bir <strong>son</strong>raki dönem için hüküm ifade edecektir(m.5/2). Yani işkolu değişmiş de olsa, değişiklik bir <strong>son</strong>raki dönem için dikkate alınıp; işyeri dahaönce hangi işkolundaysa işlemler o işkoluna göre yürütülecektir. Ayrıca söz konusu madde işkolutespit talebi ve buna ilişkin açılan davaların, yetki işlemlerinde ve yetki tespit davalarında bekleticineden sayılmayacağına da hükmetmiştir. Böylece kanun koyucu eski kanun döneminde zamanzaman yaşanan, yetki itirazlarında sayıyla beraber işkoluna da itiraz edilmesi halindemahkemelerin bu durumu bekletici mesele yapması ve yetki sürecinin sürüncemede kalmasısorununun da önüne geçmeyi amaçlamıştır.Đşkoluna ilişkin davaların bekletici mesele yapılamaması konusunu isabetli olarakdüzenleyen kanun koyucu, işletme toplu iş sözleşmesine ilişkin düzenlemede bu esasla çelişik birdurum yaratmıştır. Bilindiği gibi bir işverenin aynı işkolunda birden fazla işyeri varsa o işyerleri içinişletme toplu iş sözleşmesi yapılabilecektir. Burada adı geçen işletme, ne ticaret hukukuanlamında bir ticari işletme, ne iktisat bilimi anlamında bir işletmedir. Bu tamamen toplu işsözleşmesi ünitesi olarak belirlenen bir kavramdır.Hukukumuzda işletme toplu iş sözleşmesine ilişkin tanım bu şekildeyken; 2821 sayılıKanunun yürürlüğe girdiği ilk halinde işletme tanımı bu şekilde yapılmamıştır. Kanunun ilk şeklindeişletme bakımından benimsen ölçüt, işçinin bir işyerinden diğerine naklinin işin gereği olmasıölçütüdür. Kanuna göre, işçinin bir işyerinden diğer işyerine nakledilmesi işin gereği olarakyapılabiliyorsa bu işletmenin varlığını gösterir. Kuşkusuz bu hüküm işçinin naklinin işin gereği<strong>son</strong>ucu gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitinin güçlüğü karşısında ciddi ihtilaflara sebep olabilecekbir hükümdür. Bu ihtilaflar bakımından 2821 sayılı Kanuna, işletme niteliğinin tespitine ilişkinuyuşmazlıkların işletme merkezinin bulunduğu yerdeki mahkemede görüleceği esası getirilmiştir.2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nda 1988 yılında bir değişikliğe gidilmiş ve işletme kavramı hakkında“işverenin aynı işkolundaki birden çok işyeri” ölçüsü benimsenmiştir. Ancak işletme niteliğinintespitine ilişkin uyuşmazlıkların işletme merkezinin bulunduğu yerdeki mahkemede görüleceği esasıkanunda bulunmaya devam etmiştir. Nitekim 6356 sayılı Kanun da bu esası korumuş ve işletmetoplu iş sözleşmesi yapılacak işyerlerinin aranılan niteliğe sahip olup olmadıklarına ilişkinuyuşmazlıkların işletme merkezinin bulunduğu yerdeki mahkemede karara bağlanacağı belirtilmiştir(m.34/4). Dolayısıyla işletme merkezinin bulunduğu yerde işletme niteliğinin tespitine yönelik birdava açılınca, bu davada hâkim bir işkolu tespiti yaptırma durumunda kalacaktır ki işkolu tespitimahkemeden değil; Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’ndan geçen bir prosedüre tabidir.6356 sayılı Kanunun 9. maddesinde sendika ve konfederasyonların genel kurul, yönetimkurulu, denetleme kurulu ve disiplin kurulu olmak üzere dört zorunlu organı bulunacağı belirtilmiştir.XLVIII


Bu organlardan genel kurul dışındaki organlar için 3’ten az, 9’dan fazla üye olamayacağıdüzenlendikten <strong>son</strong>ra, Konfederasyonda bu sayının 5’ten az, 22’den fazla olamayacağına yerverilmiştir. Bilindiği gibi konfederasyon değişik işkollarında en az beş sendikanın bir araya gelerekoluşturdukları tüzel kişiliğe sahip kuruluştur. Dolayısıyla konfederasyonda genel kurul dışındakizorunlu organlarda en az 5 üye olması isabetli iken en fazla 22 üye olacağı hükmü kanununyürürlüğe girmeden önceki metninde işkollarının sayısının 20 değil 22 olmasındankaynaklanmaktadır. Đşkollarının sayısı 20’ye düşmesine karşın konfederasyon organları bakımındanbu değişiklik işlenmemiştir. Şubelerin genel kurul dışındaki kurullarının üye sayıları ise 3’ten az 5’tenfazla olamayacaktır.Kanun genel kurul dışındaki organların asgari ve azami üye sayısını belirlerken, eskikanunda yer almasına karşılık genel kurulların delege ile toplanabilmesi bakımından aranan sayılarayer vermemiştir. Genel kurulun delege ile toplanması bakımından asgari delege sayısınıbelirlememek yönündeki bu tercihin, genel kurulun toplanması bakımından sendika tüzüklerindesendika içi demokrasi hükümlerine aykırı düzenlemeler yapılması <strong>son</strong>ucunu doğurabilecek bir terciholduğu belirtilmelidir.6356 sayılı Sendikalar ve Toplu Đş Sözleşmesi Kanunu’nda yönetici kavramı da değişmiştir.2821 sayılı eski kanunda denetleme kurulu üyeleri ve yönetim kurulu üyeleri yönetici sayılırken,yeni kanunda sadece yönetim kurulu üyeleri yönetici olarak tanımlanmıştır (m.2/i). Bu tanımaşağıda yer verilecek olan yöneticilik güvencesi bakımından da önemli bir tanımdır.Sendika ve konfederasyonlar ile şube yönetim, denetleme ve disiplin kurulu üyeleriningörevleri, milletvekili veya belediye başkanı seçilmeleri hâlinde kendiliğinden <strong>son</strong> bulacaktır (m.9/6).Böylece 2821 sayılı Kanunda tereddüt yaratan bazı sorular da giderilmiş olmaktadır. Eski kanunda,seçimler konusunda “mahalli seçimler” ifadesinin yer alması; il genel meclisi seçimine adaylık ya damuhtarlığa adaylık halinin de bu hükmün kapsamında olup olmayacağı sorusunu akla getirmekteydi.Bunun gibi, sendikanın hangi kademesindekilere bu hükmün uygulanacağı, şubelerin organlarındagörev alanların da kapsama dâhil olup olmayacağı da eski kanun döneminde <strong>yapılan</strong>tartışmalardandı. 6356 sayılı Kanun 9. maddesinde bu tartışmaları gidermiştir. Maddeye göre hemşubenin hem de kuruluşun yönetim, denetleme, disiplin kurulu üyelerinin, milletvekili veya belediyebaşkanı seçilmeleri halinde görevleri <strong>son</strong>a erecektir.Kanunda genel kurulun toplantı esasları bakımından esaslı bir değişiklik yapılmamış, eskiKanun döneminde, Medeni Kanun hükümlerine göre yürütülen genel kurulun iptal davalarıdoğrudan doğruya kanuna aktarılmış ve iptal davalarına ilişkin olarak bir aylık süre içerisinde budavaların açılması öngörülmüştür (m.15).Sendika üyeliği her dönem olduğu gibi yeni kanunun da odak noktalarından birisidir.Sendika üyeliği yalnızca sendikalar hukukunu değil, toplu iş sözleşmesi yapma yetkisinin de hareketnoktasıdır. 274 sayılı Kanunda sendika üyeliği bakımından düzenleyici esaslar olmamasına karşılıkkonu Yargıtay kararları ile şekillenmiştir. 2821 sayılı Kanun sendikaya üyelik prosedürünü sağlam biresasa kavuşturmak için hem üye olmayı hem üyelikten ayrılmayı noter koşuluna bağlamıştır. Ancakbu sıkı prosedüre rağmen kanunun yürürlükte olduğu dönemde, sendika üyeliği konusunda üyeXLIX


sayıların zaman zaman gerçeği yansıtmadığı da bilinmektedir. 6356 sayılı Kanunda sendikaüyeliğinin e-Devlet kapısı üzerinden yapılacağı esası getirilmiştir (m.17). Belirtmek gerekir ki, e-Devlet kapısının nasıl işleyeceği konusu ciddi tereddütler yaratacak niteliktedir. Elektronik başvurusisteminde başvuru, her üyenin edineceği e-Devlet şifresi ile gerçekleştirecektir. Burada şifreninkullanımının güvenliğinin sağlanması <strong>son</strong> derece önemlidir. Ayrıca elektronik başvuru sistemi ileüyeliğin kazanılmasının usul ve esaslarının bir yönetmelikle düzenleneceği de kanunda belirtilmiştir.Bu noktada kanunun 42. maddesinin 4. fıkrasında yer verilen “sigortalılığın başlangıcı ile <strong>son</strong>aermesine ilişkin bildirimlerden yasal süresi içinde Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılmayanlar, yetkiliişçi sendikasının tespitinde dikkate alınmaz.”ifadesinden hareketle kimi yazarlar tarafındansavunulan; sendika üyeliği için 5510 sayılı Kanun kapsamında Sosyal Güvenlik Kurumu’na bildirilmişolmak gerektiği görüşüne katılmak mümkün değildir. Anılan hüküm sendikanın yetkisi bakımındanaranan sayı konusunda değerlendirilmesi gereken bir hükümdür. Yoksa sendikaya üye olmanın birşartı olarak değerlendirilebilecek bir hüküm değildir.Bilindiği gibi, aynı anda aynı işkolunda birden fazla sendikaya üye olunamayacağı esasıAnayasa’dan çıkartılmış fakat 2821 sayılı Kanunda muhafaza edilmiştir. 6356 sayılı Kanunun 17.maddesinde “Đşçi veya işverenler aynı işkolunda ve aynı zamanda birden çok sendikaya üyeolamaz.” hükmü getirilerek bu esas benimsenmeye devam edilmiş ve işçiler ile işverenlerin buhükme aykırı şekilde birden çok sendikaya üye olmaları hâlinde <strong>son</strong>raki üyeliklerin geçersiz olacağıdüzenlenmiştir. Buna karşılık işçi, aynı işkolunda ve aynı zamanda farklı işverenlere ait işyerlerindeçalışan bir işçi ise birden çok sendikaya üye olabilir. Bu esas aynı zamanda aynı işkolunda kısmistatüde çalışanların da birden fazla sendikaya üye olmalarına imkân tanıyan bir esastır.Üyelik aidatı konusunda Kanun, 2821 sayılı Kanunun 23. maddesi ile 61. maddesinde yeralan düzenlemeleri yani aidat miktarını ve aidatın kaynaktan kesilmesi yöntemini (check-off)birleştirerek 18. maddesinde bir düzenleme getirmiştir. Fakat Kanun, eski Kanunda düzenlenen veişçinin bir günlük çıplak ücretini geçemeyecek olan aidat tavanına ilişkin sınırı kaldırılmıştır. Bunagöre üyelik aidatının miktarı sendikanın tüzüğünde belirtilen usul ve esaslara göre genel kurultarafından belirlenecektir. Ayrıca 2821 sayılı Kanunda sendikaların üyelerinden üyelik aidatıdışında başka kesinti yapamayacaklarına ilişkin hüküm yeni Kanuna alınmamıştır. Böylecesendikaların tüzüklerinde üyelerden başkaca kesintiler yapılmasını düzenlemesi mümkün halegelmiştir. Kanımca, işçilerin işverene karşı korunması yanında sendikaya karşı da korunmasıgerekliliğinin bir <strong>son</strong>ucu olarak üyelerden başka ad altında kesinti yapılmaması yasağınınmuhafaza edilmemesi isabetli değildir. Bunun gibi maddede ödenmesi gereken aidatı işçininücretinden kesmeyen veya kesmesine rağmen bir ay içinde ilgili işçi sendikasına ödemeyenişverenin, bildirim şartı aranmaksızın aidat miktarını bankalarca işletme kredilerine uygulanan enyüksek faiziyle birlikte ödemekle yükümlü olduğuna yer verilmiştir. Böylece önceki kanundöneminde <strong>yapılan</strong> ödenmeyen aidatlara uygulanacak faizin yürütülmeye başlanacağı tarihbakımından herhangi bir ihtara gerek olup olmadığı tartışması da <strong>son</strong>a erdirilmiştir. Öte yandanüye aidatının tahsiline ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça çıkarılacak bir yönetmelikledüzenlenecektir.L


Milli Güvenlik Konseyi dönemine ait olan 2821 sayılı Kanunun 23. maddesinde, faaliyetidurdurulmayan sendika ve konfederasyonlara aidat ödeneği düzenlenmiş bunun mefhum-umuhalifinden çıkan <strong>son</strong>uç olarak da faaliyeti durdurulan sendikalara aidat ödenmeyeceği kabuledilmiştir. 6356 sayılı Kanun üyelik aidatının ödenmesi konusunda bu kuralı düzenlemiş fakatdayanışma aidatı konusunda faaliyeti durdurulan sendikalara dayanışma aidatı ödenmeyeceğinehükmetmiştir (m.39/6). Sendikaların faaliyetinin durdurulması, 2821 sayılı Kanun döneminde MilliGüvenlik Konseyi tarafından alınan sıkıyönetim kararlarıyla da gerçekleştirilmekteydi. Oysa bugünsendikanın faaliyetin durdurulması tüzüğün kanuna aykırılığı nedeniyle (m.7) ve kapatmasırasında yargılama süresince (m.31) mümkündür. Dolayısıyla askeri müdahale dönemine ait buyaptırımın kanunda yer alması isabetli değildir.Üyeliğin <strong>son</strong>a ermesiyle ilgili olarak işkolunun değişmesinin sendika üyeliğini <strong>son</strong>a erdireceğikuralına 6356 sayılı Kanunda da yer verilmiştir (m.19/7). Ancak bu kurala yer veren Kanun iki ayrımaddesinde işkolunun değişmesinin toplu iş sözleşmesini <strong>son</strong>a erdirmeyeceğini kabul etmiştir. Bumaddelerden biri tarafların durumunda değişiklik başlıklı 37. maddedir. 2821 sayılı Kanunun 8.maddesinin karşılığı olan 37. maddede “toplu iş sözleşmesi-nin uygulandığı işyerlerinde işvereninveya işyerinin girdiği işkolunun değişmesi toplu iş sözleşmesini <strong>son</strong>a erdirmez.” hükmü yeralmaktadır. Đşkolunun değişmesinin toplu iş sözleşmesini <strong>son</strong>a erdirmeyeceğine ilişkin bir diğermadde de “işkolu değişikliği yürürlükteki toplu iş sözleşmesini etkilemez” kuralını içeren 5.maddedir. Kanunun 5. ve 37. maddelerinde yer alan bu esasa karşılık işkolunun değişmesininsendika üyeliğini <strong>son</strong>a erdire-ceğinin kabul edilmesi bir çelişki doğurmaktadır. Đşkolu değiştiği içinsendika üyeliği <strong>son</strong>a erecek olan işçi, toplu iş sözleşmesinin devam etmesine karşılık, sözleşmedenyararlanamayacaktır. Sona eren bir toplu iş sözleşmesi olmadığı için art etki yoluyla da toplu işsözleşmesinden yararlanmak mümkün değildir. Bunun gibi, sözleşmeden yararlanma imkânıdayanışma aidatı müessesesiyle de bağdaşmayacaktır.Bu çelişkiye getirilebilecek bir çözüm, işkolunun mahkeme kararıyla değişmesi ihtimalindegündeme gelebilir. Kanuna göre işkolunda mahkeme kararı ile meydana gelen değişiklik bir<strong>son</strong>raki dönem için hüküm ifade edeceğinden; işçinin sendika üyeliğinin de bir <strong>son</strong>raki dönem için<strong>son</strong>a ereceği <strong>son</strong>ucuna yorum yoluyla ulaşmak mümkündür. Ancak işkolu değişikliği her zamanmahkeme kararıyla bir işkolu tespiti <strong>son</strong>ucu olmamaktadır. Geçmişte de örnekleri yaşandığı üzere,işyerinin, işyerleri diğer işkolundan sayılan bir kuruma devredilmesi halinde de işkolu değişikliğiyaşanacaktır. Buna ilişkin çözümlerin ise zaman içinde yargı kararları ile şekillenmesi beklenmektedir.6356 sayılı Kanun güvenceler başlıklı dördüncü bölümünde işçi kuruluşu yöneticiliğiningüvencesi (m.23), işyeri sendika temsilciliğinin güvencesi (m.24) ve sendika özgürlüğününgüvencesi (m.25) olmak üzere üç ayrı güvence düzenlemiştir.2821 sayılı Kanunun 29. maddesinde yer alan profesyonel yöneticilerin güvencesi, yenikanunun 23. maddesinde düzenlenmiştir. Kanunun 2/i maddesinde, kuruluşun ve şubeninyönetim kurulu üyeleri yönetici olarak tanımlanmıştır. Eski 29. maddenin öğretide tartışmayaratan, Yargıtay kararları ile şekil bulmaya çalışan hükmüne karşılık yeni maddenin ana hatlarıylaisabetli olduğunu söylemek mümkündür. Düzenlemede öncelikle işçi kuruluşunda yönetici olanLI


kişinin yönetici olması nedeniyle işyerinden ayrılması halinde iş sözleşmesinin askıda olduğu kabuledilmektedir. Yani bir <strong>son</strong>a erme ya da istifa hali söz konusu değil askı hali söz konusudur. Askınınbir <strong>son</strong>ucu olarak bu dönemde, işveren yöneticinin ücretini ödemeyecek, yönetici de iş görmeborcunu ifa etmeyecektir. Ancak kanunda yöneticiye bir seçim hakkı da tanımıştır. Yönetici dilerseişten ayrıldığı tarihte iş sözleşmesini bildirim süresine uymaksızın feshedebilecek ve kıdemtazminatına hak kazanacaktır.Esasen yöneticilik güvencesinin iki önemli ayağı vardır. Bunlardan biri işyerine dönebilmeimkânı diğeri de kıdem tazminatının akıbetidir. Yönetici, yöneticilik süresi içerisinde sözleşmesinifeshederse kıdem tazminatı fesih tarihindeki emsal ücret üzerinden kendisine ödenecektir. Yaniyönetici iş sözleşmesinin askıda kalmasını tercih etmeyip iş sözleşmesini feshederek kıdemtazminatını elde edebilecektir. Yönetici bu tercihini gerek yönetici seçildiği sırada gerekseyöneticilik görevine devam ederken yapabilecektir.Yöneticinin işyerine geri dönebilmesi bakımından kanun iş sözleşmesi askıda olan yöneticiyebu imkânı tanımıştır. Bunun için yöneticinin yöneticilik görevinin belirli şekilde <strong>son</strong>a ermesigerekmektedir. Kanun yöneticilik görevinin <strong>son</strong>a erme hallerini sınırlayıcı bir biçimde (tadadi olarakdeğil tahdidi olarak) saymıştır. Buna göre, sendikanın tüzel kişiliğinin <strong>son</strong>a ermesi ile seçimegirmemesi, yeniden seçilememesi veya kendi isteğiyle çekilmesi halinde yönetici, <strong>son</strong>a ermetarihinden itibaren bir ay içerisinde işverene başvurduğunda; işveren talep tarihinden itibaren 1 ayiçinde yöneticiyi o andaki şartlarla eski işine veya eski işine uygun bir başka işe başlatmakzorundadır.Đşçi kuruluşu yöneticiliğinin güvencesini düzenleyen 23. madde işverenin yöneticiyi işebaşlatmamasının <strong>son</strong>ucunu da düzenlemiştir. Maddeye göre yönetici süresi içinde işebaşlatılmadığı takdirde, iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. O halde iş sözleşmesi işverencefeshedilmiş sayılacağından -maddede düzenlenmemekle beraber- 4857 sayılı Đş Kanunu’nun işgüvencesine ilişkin 18-19-20-21. maddelerinde öngörülen feshin geçersizliği, işe iade davası ve<strong>son</strong>uçlarının burada işletilebilmesi mümkündür. Bir başka deyişle işe başlatmayan işverene karşıişe iade davası açmak imkân dâhilindedir. Kuşkusuz bu noktada geçerli sebebin var olupolmadığının belirlenmesinde sorun yaşanabilir. Örneğin, iş sözleşmesini askıya alarak 5 yıl önceişyerinden ayrılan yöneticinin, 5 yıl <strong>son</strong>ra işe başlatılmaması halinde geçerli sebebin var olupolmadığını tespit etmek güçtür. Kanımca, 5 yıllık süre içerisinde yöneticinin işverene karşı olantutumunda Đş Kanunu’nun 25. maddesine giren bir haklı fesih sebebi varsa; işin ve işletmeningereği bunu öngörüyorsa işe başlatmamanın bir geçerli sebebe dayandığı söylenebilecektir.Kanunda, yöneticilik görevinin <strong>son</strong>a ermesi bakımından yukarıda sayılan dört sebebindışında, örneğin bir suç işlenmesi <strong>son</strong>ucu yönetici seçilebilmenin şartlarının kaybedilmiş olmasıveya yöneticilik görevinin başka bir şekilde <strong>son</strong>a ermesi halinde, bu kimselerin yeniden işebaşlatılması imkânı tanınmamıştır. Bu ihtimallerin dışında bir nedenle yöneticilik görevi <strong>son</strong>a erenkimseye işveren tarafından sadece kıdem tazminatı ödenecektir.LII


Yukarıda açıklandığı gibi 23. maddede, belirli nedenlerle yöneticilik görevi <strong>son</strong>a erenlerinve bu nedenler dışında başka bir nedenle yöneticilik görevi <strong>son</strong> bulanların sahip olduğu imkânlardüzenlenmiştir. Burada kanun koyucu tarafından düzenlenmeyen fakat uygulamada ortayaçıkabilecek bir ihtimal üzerinde durmakta fayda vardır. Kimi zaman sendikaların tüzüklerinde yerverdikleri hükümler uyarınca; üye sayısının belirli bir sayının altına düşmesi halinde yöneticininyöneticilik görevi değil fakat profesyonel yöneticilik niteliği <strong>son</strong>a ermektedir. Görüldüğü gibi buihtimalde yöneticiliği <strong>son</strong> bulan bir kimse değil amatör yönetici haline gelen bir kimse vardır. Bukişinin haklarının korunması bakımından 23. maddede bir esasa yer verilmemiştir. Bu konubakımından, kanunun sendika temsilcinin güvencesine ilişkin 25. maddesinin <strong>son</strong> fıkrasında yeralan, işyerinde çalışmaya devam eden yöneticilerin (amatör yöneticilerin) de temsilcilikgüvencesinden yararlanacağına ilişkin düzenlemeden istifade ederek bu kimselerin de işe iadetalebinde bulunabileceğini söylemek mümkün görünmektedir.Kanunun öngördüğü güvencelerden bir diğeri de işyeri sendika temsilcinin güvencesidir.24. maddede yer verilen esaslarla birlikte temsilcilik güvencesi adeta 2821 sayılı Kanunun 4773sayılı Kanunla değişmeden önceki ilk şekline geri dönmüştür. Maddeye göre; işveren, işyerisendika temsilcilerinin iş sözleşmelerini haklı bir neden olmadıkça ve nedenini yazılı olarak açık vekesin şekilde belirtmedikçe feshedemeyecektir. 2821 sayılı Kanunun değişiklikten önceki halinde dehaklı bir neden olmadıkça temsilcinin iş sözleşmesinin feshedilemeyeceği kabul edilmiş ancak bunarağmen fesih nedeni üzerinde doktrinde tartışmalar yaşanmıştır. Bu noktada tarafımca da ilerisürülen, haklı nedenle fesih sebebi olmadan temsilcinin iş akdinin feshedilemeyeceği bir başkadeyişle feshin 1475 sayılı Kanunun 13. maddesine göre değil yalnızca 17. maddesine göremümkün olduğu görüşüne karşılık; maddenin fesih türünü belirlemediğini ileri süren görüşler debulunmaktaydı. 6356 sayılı Kanunla birlikte yukarıda yer verilen ve tarafımca da ileri sürülen ilkgörüş güç kazanmıştır. Zira artık hukukumuza geçerli nedenle fesih kavramı girmiş ve bu fesihtürüne rağmen temsilcilik güvencesine ilişkin 24. maddede yalnızca haklı neden sözcüğüne yerverilmiştir. O halde 24. madde uyarınca bugün temsilcinin iş sözleşmesi haklı bir neden olmadıkçafeshedilemeyecektir. Son olarak buradaki haklı nedenin yalnızca Đş Kanunu’nun 25. maddesindekihaklı nedenlerle sınırlı olmadığı, olayın özelliğine göre haklı neden sayılabilecek nedenlerin dedikkate alınması gerektiği eklenmelidir.Temsilcinin iş sözleşmesinin haklı bir neden olmadan ve fesih sebebi açık ve kesin şekildebelirtilmeden feshedilmesi halinde, fesih bildiriminin tebliğinden itibaren bir ay içinde temsilci veyaüyesi bulunduğu sendika işe iade davası açabilir. Mahkemece verilen kararın temyizi <strong>son</strong>ucundaYargıtay kesin olarak karar verir. Mahkeme tarafından temsilcinin işe iadesine karar verilmişsefesih geçersiz sayılarak, temsilcilik süresini aşmamak kaydıyla fesih tarihiyle kararın kesinleşmetarihi arasındaki geçen sürenin ücreti ve sosyal hakları temsilciye ödenecektir. Böylece 4857 sayılıĐş Kanunu’nun 21. maddesinin 3. fıkrasında en fazla dört ay olarak öngörülen dava süresincedoğmuş bulunan ücret ve diğer hakların ödenmesi; temsilci bakımından temsilcilik süresiniaşmamak koşuluyla fesih tarihi ile karar tarihi arasında geçen süreye çıkmıştır. Kararınkesinleşmesinden itibaren altı iş günü içinde temsilcinin işverene başvurması üzerine, işveren altı işgünü içinde temsilciyi işe başlatmaz ise iş ilişkisinin devam ettiği kabul edilerek temsilcinin ücreti veLIII


diğer hakları temsilcilik süresince ve yeniden temsilciliğe atanılmışsa yeni sürede de ödenmeyedevam edilecektir.Bunun dışında, 2821 sayılı Kanundaki düzenlemeye paralel olarak; işveren, yazılı rızasıolmadıkça işyeri sendika temsilcisinin işyerini değiştiremez veya işinde esaslı tarzda değişiklikyapamaz. Aksi hâlde değişiklik geçersiz sayılır. Öte yandan, kanuna göre; amatör yöneticiler birbaşka deyişle işyerinde çalışmaya devam eden yöneticiler için de yukarıda açıklanan temsilcilikgüvencesine ilişkin hükümler uygulanacaktır.6356 sayılı Kanunda düzenlenen <strong>son</strong> güvence ise sendikal nedenle ayrım yapma vesendikal nedenle iş akdinin feshedilmesi esaslarını düzenleyen sendika özgürlüğününgüvencesidir. 2821 sayılı Kanunun 31. maddesinde yer alan bu düzenleme 6356 sayılı Kanunun25. maddesinde bulunmaktadır. 25. maddeye göre, fesih dışında işe alma, çalışma şartlarınıuygulama ve sendikal faaliyette bulunma bakımından ayrım yapma yasağına aykırı davrananişveren, sözleşmeyi feshetmemiş olsa bile işçinin bir yıllık ücret tutarından az olmayan bir sendikaltazminata mahkûm edilebilir. Bilindiği gibi, 2821 sayılı Kanunun 31. maddesinde de işçilerin işealınmaları sendikalı olup olmamalarına, sendikadan ayrılmalarına ya da üyeliği sürdürmelerinebağlı tutulamamaktaydı. Đşe almada sendikal ayrımı düzenleyen madde, yaptırımları düzenlerken;maddenin 3. ve 5. fıkralarına yani çalışma şartlarındaki ve sendikal faaliyetteki ayrımıdüzenlemekte, işe almada sendikal ayrımcılığı bir yaptırıma bağlamamaktaydı. Buna karşılık 6356sayılı Kanun işe alınmada sendikal ayrım yapmayı da sendikal tazminata bağlamıştır. Uygulaması<strong>son</strong> derece güç olan bu tazminat bakımından, sendikal nedenle işe alınmayan kişinin talep edeceğien az bir yıllık ücret tutarının hangi ücrete göre belirleneceği bir soru işareti olarak durmaktadır.Sendikal nedenle işçinin iş sözleşmesinin feshi konusunda 25. maddenin 5.fıkrası“Sendikal bir nedenle iş sözleşmesinin feshi hâlinde işçi, 4857 sayılı Kanunun 18, 20 ve 21 incimadde hükümlerine göre dava açma hakkına sahiptir.” hükmünü içermektedir. Yürürlüğe girdiğitarihten bu yana doktrinde tartışma konusu <strong>yapılan</strong> ve kanunun Anayasa Mahkemesi’ne degötürülme gerekçelerinden biri olan bu düzenleme; kanun tasarısının Meclis Genel Kurulu’ndadeğişmeden önceki halinde Đş Kanunu’nun 18-20-21. maddelerine atıf yaparken altı ay kıdem şartıve otuz işçi sayısı aranmaksızın ifadesini kullanarak iş güvencesi şartları olmadan işe iade davasıaçmaya imkân vermekteydi. Genel Kurul’daki değişiklik <strong>son</strong>rası kanun koyucunun iradesinin;sendikal nedenle fesihte işe iade davası açmak için iş güvencesi bakımından aranan otuz işçi veen az altı aylık kıdem şartını taşımayan işçinin işe iade davası açamayacağı yolunda oluştuğunusöylemek mümkündür. Buna benzer olarak 2821 sayılı Kanunun 4773 sayılı Kanunla değiştirilenve işyeri sendika temsilcilerinin güvencesini düzenleyen 30. maddesinde; işyeri sendikatemsilcisinin iş sözleşmesinin işveren tarafından feshinde Đş Kanunu’nun ilgili hükümlerininuygulanacağı ifadesine yer verilmiştir. Yargıtay kararlarında bu maddenin uygulanmasıbakımından otuz işçi ve altı ay kıdem koşulunun aranmayacağı ifade edilmiştir. 2821 sayılı Kanundöneminde işyeri sendika temsilcileri için <strong>yapılan</strong> bu yorumun sendikal nedenle feshi düzenleyenm.25/5 için de yapılması ilk bakışta mümkün görünmemektedir. Zira maddenin ilk hali, meclisçalışması sırasında iş güvencesi şartlarının aranmayacağı ifadesinin metinden çıkarılması kanunLIV


koyuncun iradesinin hangi yönde şekillendiğini göstermektedir. O halde sendikal nedenle işsözleşmesinin feshi halinde işçi iş güvencesinin şartlarını taşıyorsa işe iade davası açabilecektir.Ekleyelim ki, iş güvencesi şartlarından yararlanabilmek için işçinin öncelikle Đş Kanunu’nun ya da5953 sayılı Basın Đş Kanunu’nun kapsamında olması gerekmektedir.Sendikal nedenle fesih halinde işe iade davası açan ve davayı kazanan işçinin işverenebaşvurusu üzerine, işveren işe başlatsa da, başlatmasa da en az bir yıllık ücret tutarında sendikaltazminata mahkûm edilecektir. Đşverenin işçiyi işe başlatsa da, başlatmasa da sendikal tazminatödemekle yükümlü tutulması, iş güvencesi müessesesinin ruhuyla bağdaşmaz bir şekilde işvereniişçiyi işe başlatmamaya teşvik eder gibi görülmektedir ki bu düzenleme de eleştiriye açık birdüzenleme olacaktır.Kanunun bu konuya ilişkin 25. maddesinin 5. fıkrasının <strong>son</strong> cümlesinde yer alan “işçinin4857 sayılı Kanunun yukarıdaki hükümlerine göre dava açmaması ayrıca sendikal tazminat talebiniengellemez.” ifadesi de tartışma konusu yapılabilecek bir ifadedir. Sendikal nedenle işine <strong>son</strong>verilen işçi işe dönmek istemeyip, yalnızca sendikal tazminat talep etmek isteyebilir. 2821 sayılıKanun bu yolu kapatmış ve sendikal tazminat talebinin işe iade davası ile birlikte ileri sürülmesineolanak vermiştir. Öteden bu yana doktrinde işçiyi sendikal nedenle fesihte işe iade davası açmayamecbur bırakan bir yasal sistemin doğru olmadığı haklı olarak savunulmuştur. Nitekim 6356 sayılıKanun bu eleştirileri de dikkate alarak isabetli olarak, işçinin bir işe iade davası açmayıp yalnızcasendikal tazminat davası açabilmesine imkân tanımıştır. Đşe iade davası açmayıp sendikal tazminatdavası açan işçi dava süresince hükmolunacak boşta kalma ücretinden mahrum kalacaktır. Ancaksendikal tazminat davası <strong>son</strong>ucunda, işe iade davasında olduğu gibi tespit niteliğinde bir hükümdeğil, icra edilebilir bir hüküm verilecektir. Dolayısıyla işçi bu etkenlerin de ışığı altında bir tercihyapabilecektir.Konunun tartışma yaratan noktası ise 4857 sayılı Đş Kanunu’nun 4. maddesindesayılanların yani kanunun kapsamında olmayanların veya kanunun kapsamında olmakla birlikte enaz altı aylık kıdemi olmayanların, otuz işçinin altında işçi çalıştıran işyerlerinde çalışanların;sözleşmeleri çok açık bir şekilde sendikal nedenle feshedilmiş olsa bile ancak Đş Kanunu’nun 17.maddesinde yer verilen kötü niyet tazminatı isteyebilmeleridir. 6356 sayılı Kanunun lafzından yolaçıkarak ulaşılan bu <strong>son</strong>uca katılmak mümkün değildir. Đşçilerin işe alınmaları sırasında <strong>yapılan</strong>ayrımın bile sendikal tazminata bağlandığı, sendika özgürlüğünün uluslararası normlar ışığındaAnayasa ile güvence altına alındığı bir sistemde; yalnızca iş güvencesinin kapsamı dışında olmasınedeniyle işçinin sözleşmesinin feshi halinde sendikal tazminat talep edemeyecek olmasınınsistemin bütünüyle bağdaşmayacağı açıktır. Kanun koyucunun buradaki ifadesine ve doktrindekiaksi görüşe rağmen Anayasal güvenceye kavuşturulmuş sendika özgürlüğü çerçevesinde işgüvencesi kapsamı dışında olanların da sendikal nedenle fesih halinde sendikal tazminat talepedebilecekleri kabul edilmelidir.LV


Oturum Başkanı : Prof.Dr.Devrim ULUCAN (Maltepe Üniversitesi)Efendim Sayın Şahlanan’a yapmış olduğu konuşma için içten teşekkür ederim, herzamanki gibi konuya <strong>son</strong> derece hâkim, bütün detaylarıyla çok önemli noktaların altını çizerek vetartışmalı konuları ele alarak görüşlerini açıkladı.Şimdi ara vermeden sorulara geçeceğiz. Bu soruların tamamlanma-sından <strong>son</strong>ra da ben dekendi görüşlerimi kısaca açıklayacağım, bazı soru yönelteceğim noktalar var onları da söyleyeceğim.Evet, söz almak isteyenler lütfen isimlerini yazdırsınlar.Evet, bu katılımcılara önce söz verelim, <strong>son</strong>ra tekrar söz almak isteyen varsa onlara dasöz verelim.Buyurun Sayın Arıcı.Prof. Dr. Kadir ARICI : (Gazi Üniversitesi)Fevzi hocama özellikle teşekkür ediyorum, tabi Fevzi hocamın biraz daha teferruatagirmesini bekliyordum ben ama zaman konusunda giremediler. Çünkü Fevzi hocamın daha öncekitezini, vesairesini de bildiğim için bu yeni yasa konusunda özellikle yasayı okuduğunuz zaman bendedim ki bu yasa sendika yöneticileri için hazırlanmış bir yasa diye düşündüm, hep böyleyöneticiler ne istiyorsa onlar yasada yer almış gibi bir düşünceye vardım. Hocam, öncelikle bukonudaki yani sendikaların mesela bağımsızlığı konusu, üyelerin sendikaya karşı korunmasıkonusu gerçekten çok önemli, ona işaret ettiniz. Bir de bu konudaki görüşünüzü bizimlepaylaşırsanız sevinirim. Çünkü sürekli şöyle bir şey vardı, sendikaların önündeki yasal engellerkaldırılsın deniyordu, sendikacılardan gelen şey buydu. Şimdi bu yeni yasayla sendikalaşmanın vesendikacılığın önündeki yasal engeller kaldırılmış oldu mu, olmadı mı? Bir başka sorum da bu.Şimdi burada iki hususta da görüşlerimi aktarmak istiyordum. Bunlardan bir tanesi, buişkolunun değişmesi konusundaki sizin görüşünüzü paylaşmıyorum, şu bakımdan paylaşmıyorum;yani sendika işkolunun değişmesi tabi ki sendika üyeliğini <strong>son</strong>a erdirir, bu çok açık. Peki, toplusözleşmeyi niye <strong>son</strong>a erdirmiyor gibi bir şey ve burada büyük bir çelişki olduğunu söylediniz.Şimdi toplu iş sözleşmesinin getirdiği düzeni dikkate almamız gerekiyor diye düşünüyorum ben,yani düzen ilkesini dikkate alırsanız işkolunu değiştirme konusunda işveren çok rahat meselafaaliyet konusunu değiştirerek işkolu değişmiş olabilir, şimdi işçilerin bunda hiçbir dâhili olmayanbir işverenin bir manevrasıyla işkolu değişti diye toplu iş sözleşmesi niçin <strong>son</strong>a ersin? Hiç olmazsatoplu iş sözleşmesi yani toplu sözleşmenin özellikle düzenle ilgili o önemi dikkate alınarak budüzenleme yapılmıştır diye ben düşünüyorum. Tabi burada belki tartışılması gereken şey şuydu;işkolunda çalışır olma şartının yöneticilikte mesela getirilmiş olması çok garip bir işti. Yaniherhangi bir adam gidecek hiç o işkolunda çalışmayan bir kişi bir başka işkolu için sendikakurucusu olabilecek, böyle bir garabet var gerçekten, bu sendikaların bağımsızlığına ve bir takımbaşka güçlerin sendika içine sirayet etmesi, sarı sendikacılığa gitmesi, vesaire konusunda çokLVI


ciddi bir risk diye düşünüyorum. Ama yani bu toplu iş sözleşmesinin <strong>son</strong>a ermemesiyle sendikaüyeliğinin <strong>son</strong>a ermesi konusu çok büyü bir tezat oluşturduğu görüşünüzü paylaşmıyorum.Şimdi bir başka konu; gerçekten önemli bir ayrıntıya işaret ettiniz, çok teşekkür ediyorum,bu profesyonel yöneticiliğin <strong>son</strong>a ermesi konusu <strong>son</strong> derece önemli. Orada da acaba kanundakisayılan <strong>son</strong>a erme halleri kapalı sayı esasına göre mi düşünmek gerekiyor? Ki yani lafsıdüzenlemeye bakarsanız sanki kapalı sayı varmış gibi anlaşılıyor ama ben onun yani ilerdeYargı’nın da böyle bir yorum yapacağını düşünüyorum. Burada aynen o sayılan hallerden birisiyle<strong>son</strong>a ermiş gibi algılanmalı diye düşünüyorum. Çünkü burada profesyonel yöneticinin yani hiç birdâhili yok, profesyonelliğinin <strong>son</strong>a ermesi konusunda. Dolayısıyla burada kanun koyucunun amacınabağlı bir yorum yaparsak, kanun koyucu olağandışı <strong>son</strong>a erme nedenlerini orada farklı bir şekildedüzenlemiştir diye düşünüyorum.Son bir şey, Şahlanan hocamın bu sendikal tazminat konusundaki görüşüne yüzde yüzkatılıyorum, yani sadece kötü niyet tazminatı, vesaire olmaz. Çünkü sendikal tazminatı yani dahaönceki düzenlemede kanun koyucu sendikal tazminatı isteyebilme hakkını açıkça işe iade davasıaçmak yerine sendikal tazminatı öngörmüşse bu durumda sendikal sebeple <strong>son</strong>a erenlerinhepsinin bu sendikal tazminatı talep edebilecekleri kötü niyet tazminatının burada söz konuşolmaması gerekir diye düşünüyorum. Çok teşekkür ediyorum hocam, sağ olun.Prof. Dr. Fevzi ŞAHLANAN : (Đstanbul Üniversitesi)Sayın Arıcı bazı noktalarda görüşünü açıkladı, bazı noktalarda da sorular yöneltti. Şimdi<strong>son</strong>dan başlayayım, daha sıcaklığını kaybetmemesi için. Kanunda sayılan <strong>son</strong>a erme halleri tahdidimidir, değil midir, bunu genişletir miyiz düşüncesiyle. Sizin bu söylediğiniz 2821’de böyle tahdidisayma yoktu, Yargıtay genişletiyordu. Şubenin kapatılmasını, vesaireyi hep 29. Maddeyesokuyordu ama burada yukarıda sayılan nedenler dışında yöneticilik görevi <strong>son</strong>a erenlerin durumudüzenlenmiştir. Yukarıda sayılan nedenler dışındakiler için ayrı bir düzenleme getiren yasalsistemde yukarıdaki sayılan nedenleri genişletmek mümkün olmadığı kanaatindeyim.Diğer konulara gelince, işkolunun değişimi toplu sözleşmeyi <strong>son</strong>a erdirmez diyen hükmüisabetli bulduğunuzu söylüyorsunuz ve burada bir çelişki yok diyorsunuz. Şimdi toplu sözleşmedenyararlanma sendika üyeliğiyle … ya da dayanışma aidatıyla. Böyle bir şey yoksa toplu sözleşmeyi<strong>son</strong>a erdirmez değişip düzen ilkesinden yola çıkarak onu da ifade ettiniz, toplu sözleşme demek,borç doğrucu hükümlerin bir önemi yok, borç doğrucu hükümler olmasa da toplu sözleşmeyapılabilir. Normatif hükümler. Normatif hükümler ne? Đşçilerin hizmet sözleşmesi üzerinde etkisinidoğuran hükümler. Đşçi o işkolunda değilse, işçinin sendika üyeliği <strong>son</strong>a ermiş derseniz toplusözleşmeden imza tarihinde işyerinde çalışan üyeler yararlanır, vesaire diyen toplu sözleşmedenyararlanma maddesini nasıl uygulayacaksınız. Sizin görüşünüzün dezavantajı da şu, daha da kötütarafı, yani orayı toplu sözleşmeli ama hiçbir işçinin yararlanmadığı bir toplu sözleşme, orayı yenibir sendikal örgütlenmeye kaparsınız, yeni bir toplu sözleşme yapılmasına kaparsınız, dolayısıylayani pratik bir <strong>son</strong>ucu da olduğu kanaatinde değilim, burada ciddi bir çelişki var diyedüşünüyorum.LVII


Metinler yöneticiler için mi hazırlanmış, bu kanun yöneticiler için mi hazırlanmış? Şimdiçok genel bir soru, ben şunu ifade edeyim; bu kanunun hazırlanması 10 yıldır yeni kanunyapılacak denildi. Abant toplantısı, Bursa, uzlaşma, bilmem ne, hiç birinde konu can alıcınoktasıyla örgütlenmeyi engelleyen, sendikaların güçlenmesini engelleyen talepler falan da sözkonusu değildi, slogan olaraksa işçi sendikaları bunu söylüyordu ama yoktu. Bütün tartışma,yerimi koruyabilir miyim tartışması, baraj yüzde 10’dan kaça düşsün. 10 sene çıkmayışı yüzde 10barajının nereye geleceği konusundaydı. Sendikal kesim, işçi kesim o konuda homojen de değildi,rakibinin barajı karşısındaki durumunu dikkate alan sendikacı baraj yükseltilsin bile diyebiliyordu,çünkü rakibi elensin düşüncesiyle. Dolayısıyla sendikal örgütlenmenin önünde engeller kalkmasıgibi bir şey söz konu değil.Ha şunu da merak ediyorum, bu çok söylenen bir sözdür ama sendikal örgütlenmeninönündeki engeller kalksın. Hangi engeller, somut neler var, onları söyle bana. Bunusöylemediğiniz müddetçe Ceza Kanununa 118’i getirdik, sendikal tazminatı getirdik. Ha şu yokmu, dediğiniz doğru bugün Türkiye’de sendikal örgütlenmenin önemli bir bölümü hâlâ kamuda.Özel sektörde bu <strong>son</strong> derece düşük, yüzde 8, yüzde 9 civarında <strong>son</strong> Ocak istatistiğinebaktığımızda durum bu. Ama bu sadece yasadan kaynaklanan örgütlenmenin önündeki engellerdeğil, dünyadaki trendler, işçi profilinin değişmesi, sendikacıların tutumları, vesaire gibi, yanibütün bunlar bunda etkili olan nedenler diye düşünüyorum.LVIIIOturum Başkanı : Memet Aslan Bey, buyurun.Av. Memet ASLAN : (Spor Toto Hukuk Müşaviri)Teşekkür ederim, Memet Aslan ben. Hocam, bu 6356 sayılı Kanunun 2. Maddesindeyönetici kavramı kuruluş ve şubenin yönetim kurulu üyeleri şeklinde sınırlanmış. Yine 18.Maddede sendika aidatının ödenmesi konusunda işverene 1 aylık bir süre en geç 1 ay süresitanımış. Bunlar emredici hüküm müdür, başka bir ifadeyle, toplu iş sözleşmesi hükümleriyleyönetici kavramı genişletilebilir mi? Disiplin ve denetim kurulu üyeleri toplu iş sözleşmesikapsamında bu güvenceye kavuşturulabilir mi? Bir. Đkincisi, 1 aylık süre toplu iş sözleşmesiylekısaltılabilir mi? Teşekkür ederim.Prof.Dr. Fevzi ŞAHLANAN : Hangi 1 aydan bahsettiniz onu anlayamadım.Av. Memet ASLAN : Sendika aidatının işveren tarafından ödenmesi, 18. Maddede.Teşekkür ederim.Prof. Dr. Fevzi ŞAHLANAN : Şimdi sorunuzun cevabı bana göre, ikisine de hayır. Bir kereyönetici kavramını kanun belirlemiştir, bunu genişletmek yöneticiliğe ilişkin başka yerlerdekidüzenlemeleri de kanunun o düzenlemelerini de aşmak anlamına gelir, dolayısıyla yönetici kavramınıdeğiştiremezsiniz.


Aidatın işveren tarafından 1 ay içinde ödenmesi konusu da, yine kanunla belirlenmiş birdüzenlemedir. Bu noktada sadece değişiklik şurada olmuştur; Yargıtay’ın görüşü ki paylaşmıyorduk,eleştiriyorduk, ben de eleştiriyordum, temerrüt faizi işletme kredisi faizi kadar faiz ödemeyi Yargıtay,sendika aidatı açısından işvereni temerrüde düşüreceksiniz eski Borçlar Kanunu 101’e dayanan,ancak o anda işletme kredi faizi yürümeye başlar diyordu. Oysa kanunla belirlenmiş bir ödeme tarihivardı en geç 1 ay içinde, 1 ayın bitiminde faiz yürür diyorduk. Şimdi ayrı bir bildirim gerekmeksizinişletme kredisi faizinin yürüyeceği düzenlenmiştir. Bunu da toplu sözleşmeyle, vesaire ile daha öneçekmenin mümkün olmadığı düşüncesindeyim.Oturum Başkanı : Ertuğrul Bey, buyurun.Ertuğrul OKATAN : (MTA Genel Müdürlüğü)Hocama teşekkür ediyorum sunumu için. Ben bir örnek verdi hocam, 500’den az çalışanadüşünce yöneticinin profesyonelliği ortadan kalkabiliyor diye. Bu yeni çıkan kanunda yöneticilerprofesyonel yönetici veya profesyonel olmayan yönetici diye bir ayrım var mı, iş güvencesiaçısından? Onu tam olarak anlayamadığım için onu sormak istiyorum. Bir de işe dönüşlerde yaniyöneticinin işe dönüşünde teknoloji değişikliği nedeniyle çalışacağı iş kalmamışsa işveren benzerbir işe birleştirmek zorunda mı? Yoksa işe almaması haklı bir neden sayılabilir mi? Teşekkürederim.Prof. Dr. Fevzi ŞAHLANAN :Şimdi efendim <strong>son</strong>dan başlayayım hemen sıcaklığını kaybetmeden. Burada benzer bir işealma benzer bir iş varsa bu mümkün, almak zorunda. Đşe iade davası açma konusunda dasöyledim işletme gerekleri de burada dikkate alınması gerekir dedim. Sizin söylediğiniz işletmegerekleri eğer yapısal, bünyesel <strong>değişiklikler</strong> var, vesaire bir takım ispatı kolay olan şeyler var iseişverenin bunu başlatma mecburiyeti yok, onu ifade ettim.Diğer sorunuz, 500 delege, 500’ün altına inmişse dediniz. Şimdi iki şeyi birbirindenayıralım, profesyonel yöneticiliğe seçilme, sendikanın iç düzenlemesinden kaynaklanan bir olaydırçoğu kez. Şube yöneticileri için özellikle. Genel merkez yöneticileri genelde profesyoneldir amaşubeler için bazı şubelerde amatör, bazı şubelerde profesyonel yöneticiler çalışır. Profesyonelyöneticilerin şubede çalışmaları da hep tüzüklerde bir kurala bağlanmıştır, yani şu kadar üyesiolan, vesaire gibi. Veya o şubenin aidat geliri dikkate alınan. Şimdi bu nedenle profesyonellikkalkmışsa bu yöneticiliğin kalkması anlamına gelmez diyorum, çünkü yöneticiliği <strong>son</strong>a erenler içingetirilmiş bir maddedir güvence. Profesyonelliği <strong>son</strong>a erenler değil. Ama hem profesyonelliği hemyöneticiliği <strong>son</strong>a ermiştir seçimi kaybetmiştir ama buradaki olay öyle değil. Dolayısıyla buradaonların tartışmaya açmak anlamında söyledim zaten. Temsilcinin güvencesine ilişkin maddedenyararlanabilmesi düşünülebilir diye düşünüyorum.Oturum Başkanı : Sayın Tuncay, buyurun.LIX


Prof. Dr. Aziz Can TUNCAY : (Bahçeşehir Üniversitesi)Sayın Şahlanan’a çok kısa bir sorum olacak. Bir süredir kafamı karıştırıyor, daha doğrusukurcalıyor. 42. Madde yetki tespiti için sosyal güvenlik bildirimlerinin esas alınacağını öngörüyor.Bir yazarımız buradan hareketle diyor ki işçi sendikası üyeliği için sigortalı olmak şart. Eğer sigortabildirimi yoksa işçi sendikası üyesi olamaz.Oturum Başkanı : Bu, bir <strong>son</strong>raki tebliğ konusu diye düşünüyorum.Prof. Dr. Fevzi ŞAHLANAN :Bu bir <strong>son</strong>raki tebliğ konusu ama cevaplayayım Sayın Tuncay, anlıyorum kafanızıkurcaladığına göre belki bir ölçüde rahatlatabilirim sizi.Sizin tebliğ ile ilgili yerlerde de benim sorularım olacak, onu da ifade edeyim.Şimdi çok haklı bir noktaya temas ettiniz. O düşünceyi ileri sürenin düşüncesini depaylaşmıyorum. Sorun var ama orada eğer bu mantıkla giderseniz sendika üyeliği sigortalı olmaşartına bağlanmış gibi bir şey. Yok böyle bir şey. Onun için o maddede çıkacak sorunudüzenlenen değişik seminerlerde benim toplu sözleşme bölümünü anlattığım seminerlerde ifadeettim. Kayıt dışı çalışanlar, kayıt dışılık sigortalı olma anlamında kayıt dışılığı kastediyorum vergiaçısından demiyorum. Sigortalı anlamında kayıt dışı olan kişi örgütlenme varsa e-devlet ilesendika üyeliği olmuşsa bu kişi sendika üyeliğine başkaca bir şart aranmaz, sigortalı olupolmamasının hiçbir önemi yok. Ha sorun nerde başlıyor? Sorun yetki için iki tane ayağı varyetkinin. Bir, işyerinde çalışan sayısı, iki, sendikanın üye sayısı. Đşyerinde çalışan sayısını sigortakayıtlarına göre belirlediği için o zaman mesele nasıl çözülecek, doğrusu bende merak ediyorum.Yoksa sendikaya üye olmanın bir şartı değil diye düşünüyorum.Oturum Başkanı : Efendim toplantıyı kapamadan ben de bir iki noktada görüşlerimiaçıklamak ve değerli meslektaşıma soru yönelmek istiyorum.Şahlanan e-devlet kapısı yolu ile sendika üyeliği konusunu biraz kısa geçti, bu konudatereddütlerini bildirdi. Bu tür üyelik kayıtları ve yetki tespitinde e-devlet kapısı yoluyla işlemleryapılmasının sakıncaları olduğu gibi, yararlı tarafları da var. Bu konuda daha önce kurulan birkomisyon çalışmasında buna benzer kuruluşlardan söz edilmişti.Ancak o komisyon çalışmasında bu konuda özerk bir yapıya gitmenin çok daha yararlıolacağı düşünülmüştü, yani bakanlık kapsamında bir yetki tespiti ve üyelik kayıt sistemininişletilmesi yerine bağımsız özerk bir kuruluşun yönetiminde bir kayıt ve üyelik tespit sistemi veyetki tespit sistemi daha yararlı olacağı kabul edilmişti Çünkü bu durumda devletin karışmasıolmadığı bir alanda tamamen bağımsız, işçi ve işveren temsilcile-rinden oluşan özerk ve tarafsız birkuruluş tarafından gene e-devlet kanalıyla işlemlerin yürütülmesi öngörülmüştü. Doğal olarak bununda büyük zorlukları var, çünkü buna bir bürokrasi gerekir. Bakanlık bürokrasisi olmadan böyle birbürokrasiyi kısa zamanda kurmak da oldukça zor.LX


Benim dikkatimi çeken bir nokta daha var, değerli meslektaşım sendika yöneticisiningüvencesini anlatırken, sendika yöneticisinin sözleşmesinin feshedilmesi halinde iş güvencesikurallarından onların da yararlanması olanağından söz etti. Ne yazık ki yasada böyle birdüzenleme yok, sendika üyelerinde olduğu gibi yasada açıkça yazılmıyor.Diğer yandan sendika üyeliğinin güvencesinde ise gene ayrıcalık bir grup oluşturulmuş oayrıcalık gruba, yani iş güvencesi kapsamına girenlere iş güvencesi hükümleri uygulanacak,onların dışındakiler için konu açık bırakılmış. Ben Şahlananın yorumuna candan katılıyorum ,keşke o yoruma daha pozitif bir dayanak bulsak, öyle bir çözüm olsa,Prof. Dr. Fevzi ŞAHLANAN : Yani onların da sendikal tazminat isteyebileceği,Oturum Başkanı : O yönde benimserim o görüşü ama yani mevcut düzenleme birazzorluyor bizi. Diğer yandan belirttiğim gibi sendika üyeliği güvencesi ile ilgili düzenleme deolumsuz <strong>son</strong>uçlar doğuruyor. Gerçekten bu tip düzenlemeler sendikaya üye olma özgürlüğünüsınırlıyor. Amaç nedir, bu kanunla sendika üyeliğinin teşviki, sendika üyeliğini koruyarak sendikaüyesinin sayısını arttırmasıdır. Oysa bu düzenleme iş güvencesi kapsamına giren işçiler ilegirmeyen işçiler arasında fark yaratarak sendikaya üye olacak işçi sayısını azaltıyor, çünkü işgüvencesi kapsamına giren çok az. O bakımdan kanunda bir değişiklik yapılsa veyahut AnayasaMahkemesine gidilirse bu konuda olumlu <strong>son</strong>uçlar elde edilebilir. Anayasa Mahkemesi bueşitsizliği giderebilir.Başka bir eşitsizlik hali daha var, biliyorsunuz Đş Kanununun 22. Maddesi de işsözleşmesinde esaslı <strong>değişiklikler</strong> yapılması halinde iş güvencesinin kapsamına girenler işe iadedavası açıp işe dönme olanağına sahip olma dışında işe alınmadıkları takdirde ciddi tazminatlaralırken, iş güvencesi kapsamına giremeyen milyonlarca işçi esaslı değişikliği kabul etmek zorunda,bu değişikliği kabul etmemeleri halinde ihbar ve kıdem tazminatlarının dışında en fazla koşullarıvarsa kötü niyet tazminatı alabiliyorlar. O bakımdan kanunda yer alan bu düzenlemeyi de aynışekilde eşitliğe aykırı diye değerlendiriyorum. Yapılanlar teknik hata değil, ayrımcılık gibigözüküyor. Çünkü bu hükümler gizlice yani bu amaçla getirilmiştir ama üstü örtülü bir şekilde,gizli üstü örtülü bir şekilde sendikasızlaşmaya yol açan hükümler. Çünkü güvenceyi kısmi tanıyor,bazılarına tanıyor, bazılarına tanımıyor. Bu yönde değerli meslektaşım görüşlerini açıklarsa memnunolurum.Bir <strong>son</strong> soru vardı, onu da alalım. Lütfen sizin isminizi alayım.Av. Ulaş DEĞĐRMENCĐ : Ulaş Değirmenci.Prof. Dr. Fevzi ŞAHLANAN : Ulaş Bey ben Devrim Bey’in görüşlerine dair düşüncelerimisöyleyeyim, ondan <strong>son</strong>ra söyleyin, hani insicamı kaybetmeyeyim düşüncesiyle.Av. ULAŞ DEĞĐRMENCĐ : Tamam.LXI


Prof. Dr. Fevzi ŞAHLANAN : Şimdi Sayın Ulucan Anayasa Mahkemesinden kararbeklemeye götürdü şeyi, iş güvencesinin kapsamı dışında olanların sendikal tazminat talepedebilmesi anlamında. Elbette Anayasa Mahkemesi bunu iptal ederse götürüldü. Bu <strong>son</strong> fıkragötürüldü mü bilmiyorum ama şey götürüldü iş güvencesi şartlarını taşımayanın işe iade davasıaçamayacağına ilişkin düzenleme götürüldü. O, bununla da bağlantılı. Ama ben AnayasaMahkemesinden hayır, Anayasaya aykırı değildir diye bir karar çıkarsa benim yorumumum birhayli zorlaşacağını ve sendika özgürlüğü yönünde çok ciddi bir Yargı kararı oluşacağı endişesinitaşıyorum. Bana göre yani Anayasa Mahkemesinden ümitsiz değilim, o manada demiyorum dakeşke hiç götürülmeseydi, benim yorumum büyük bir ihtimalle öğretide çoğunluk tarafından da -şu ana kadar tespit edebildiğim kadarıyla henüz yazılmış bir şey yok- benimsenen bir görüştü.Dolayısıyla Yargı da bu görüş paralelinde karar vererek mesele çözülebilirdi. Ha, AnayasaMahkemesi iptal ederse onda hiç tereddüt yok, daha isabetli olur.Bir noktada sizle farklı düşünüyorum. Yani bu bir tartışılabilecek bir noktaydı ama dedinizki işçinin işe iade davası açması sendikal nedenle fesih de düzenlenmiş ama yöneticinin işe iadedavası düzenlenmemiş profesyonel yöneticinin.Oturum Başkanı : Đş güvencesi anlamında.Prof. Dr. Fevzi ŞAHLANAN : Đş güvencesi anlamında düzenlenmemiş dediniz.Şimdi, işe başlatmak zorundadır diyor, yukarısını söylemiyorum, şu şu şu nedenleprofesyonelliği. Başlatmazsa, eski kanuna gidersen para cezası vardır diyordu 29. Maddeninyaptırımı. Burada diyor ki bu kişiler süresi içinde başlatılmadığı takdirde iş sözleşmeleri işverencefeshedilmiş sayılır. Ortada bir sözleşme var, askı halinde bir sözleşme, sözleşme daha evvel <strong>son</strong>aermemiş bu sözleşme işveren tarafından feshedilmiş sayılır diyor, bunun doğal ve kaçınılmaz<strong>son</strong>ucu işe iade davası. Ha işe iade davasının geçerli sebep kavramının ispatı açısından bir takımzorluklar, sınırlamalar olabileceğini düşünüyorum. Ama bu yol, açıktır diye düşünüyorum.Av. Ulaş DEĞĐRMENCĐ : (Ankara Barosu)Hocam benim sorum işyerinin tanımıyla bağlantılı. 2821 sayılı Yasada işyeri işin yapıldığıyere işyeri denilir şeklinde tanımlanmaktaydı. Şimdiki Yasanın tanımına baktığımızda bu kanununuygulanması bakımından işçi, işveren ve işyeri kavramları 4857 sayılı Đş Kanununda tanımlandığıgibidir düzenlemesine yer verilmiş ve işyerinin tanımı bakımından Đş Kanununa bir atıf yapılmış.Bir işverenin aynı işverene ait amaçta ve yönetimde birliği sağlayan farklı yerleri olabiliyor, bunlararasında ciddi mesafeler olsa dahi buranın tek bir işyeri olduğu kabul edilebiliyor çoğu zaman.Benim sorum, tabi işyeri temsilcisinin işyerinin değişilip değişileme-yeceği ile ilgili.Düzenlemelerin hepsinde işyeri temsilcisinin işyerinin değiştirilemeyeceği öngörülüyor. Ancak tekbir işyerinden ibaret olan ve değişik yerlere dağılmış olan bu organizasyonlarda acaba işyeritemsilcisinin durumu ne olacak, nereye gönderirse göndersin orası tek bir işyeri ve işyerideğişmemiş mi diyeceğiz, yoksa fiilen çalıştığı yerin de değişemeyeceğini mi kabul edeceğiz? Butanımın genişliği karşısında ne düşünüyorsunuz? Bunu merak ediyorum.LXII


Prof. Dr. Fevzi ŞAHLANAN : Şimdi söylediğiniz konunun işyerinin tanımı yeni kanunda1475 gibi değil. Đşyeri bir cümleyle söylersek, bir organizasyon olmuştur. Artık hep şunusöylüyorum, işyeri neresidir sorusu geçerli değil, işyeri nedir sorusu geçerlidir. Yani işyeri neresidirsorusunun çok da anlamı kalmamıştır.Şimdi bu çerçevede temsilcinin işyerini değiştirememe kuralı eğer işyeri Đş Kanunundakitanıma göreyse fiziki mekân olarak farklı yerde olsa, aynı işyerinden sayılıyorsa, ayrı bir işyerisayılmıyorsa, işin niteliği ve yürütümü bakımından işyerine bağlı yerlerde işyerinden sayılır diyenhükmün çerçevesinde değerlendirebiliyorsak temsilcinin yerini değiştirme-sine bir engel yok.Çünkü bu temsilcinin işyerini değiştirme değil, bu hükmün çıkışı banka şubeleri açısından oldu.Önce Yargıtay kararlarıyla vardı daha <strong>son</strong>ra 2821’e eklendi bu, 88 değişikliğinde. Şimdi de aynıhüküm var. Dolayısıyla işyerini değiştirmeyi bu çerçevede alacaksın. Ha, işini değiştirirse, o gittiğiyerde farklı işse buna da yasa engel.Sizin sorunuzun esas ikinci boyutu çok daha önemli, sormadınız ama. Değerli meslektaşımTuncay’ın hoşgörüsüyle o konuya biraz gireyim, toplu sözleşmeyle ilgili bir şey.Şimdi, toplu sözleşmede işyeri barajı işletme toplu sözleşmeleri için yüzde 40’a indirildi, buciddi ve radikal bir değişiklik. Đşyeri olsaydı yüzde 50, 50+1 neyse.Şimdi, Çalışma Bakanlığı, kanunun çıktığı günden beri benim önüme gelen değişikvesilelerle bana ulaşan bir iki olayda işin niteliği ve yürütümü bakımından bağlı yerle, aynıişkolunda birden fazla işyeri olma kavramını birbirine karıştırıyor. Đşin niteliği ve yürütümübakımdan bağlı yeri ayrı bir işyeri gibi sayıyor, hele orası bir de Bölge Çalışma Müdürlüğüne tescilfalan edilmişse ki Yargıtay o tescilin ayrı işyeri olduğunun delili değildir diyen çok sayıda kararlarıvar. Ortada bir işletme vardır. Benim burada çimento fabrikam var, falan yerde de Kızılay’da dabir büro var, büroda iki sekreter, bir eleman çalışıyor, ha orası da bu işkolunda bir işyeridir,işverenin birden fazla işyeri vardır, aynı işkolunda, bu işletmedir, yüzde 40’la yetki alır. Bu <strong>son</strong>derece vahim, yanlış bir hata, işin niteliği ve yürütümü bakımından bağlı yerle, işletme anlamındaaynı işkolunda farklı işyeri birbirinden farklıdır. Siz bunu sormadınız ama sorunuzun içinde bu olayda vardı, değerli meslektaşımın hoşgörüsüyle buraya da girmiş oluyoruz.Oturum Başkanı : Evet, <strong>son</strong> söz Hülya Hanımın, buyurun.Hülya SUGETĐREN : Bu özelleştirmelerle birlikte taşeron işçi olayı arttı, alt işveren, üstişveren ilişkisiyle birlikte.Oturum Başkanı : Müsaade ederseniz, bu toplantılarda bir belirli disiplin var, o dakonuyla bağlantılı. O konu dışında bir şey burada sorulması uygun değil zaman bakımından.LXIII


Hülya SUGETĐREN : Ben bir tek bir şey soracağım burada. Taşeron işçilerindensendikalı üye olanlar var, şimdi bunlar işten atıldığı zaman sendika üyesi olarak bunların ne gibihakları var? Sadece onu soracağım ben.Prof. Dr. Fevzi ŞAHLANAN : Sendikaya üye oldu, atıldı. Sendikal nedenle bir fesihvardır, doğan bir sendikal tazminat veya işe iade davası açacaktır, asıl işveren de bundanmüteselsille sorumludur, olay bu.Oturum Başkanı : Evet, ara veriyoruz.LXIV


Toplu Đş Sözleşmesi Hukukunda 6356 SayılıKanunla Yapılan DüzenlemelerOturum Başkanı: Prof.Dr.Savaş TAŞKENTĐstanbul Teknik ÜniversitesiTebliğ Sahibi: Prof.Dr.Aziz Can TUNCAYBahçeşehir ÜniversitesiLXV


TOPLU ĐŞ SÖZLEŞMESĐ HUKUKUNDA 6356 SAYILI KANUNLA YAPILANDÜZENLEMELERDr.Süleyman ERYĐĞĐT : (<strong>Kamu</strong>-Đş Đktisat Müşaviri)Çok değerli konuklar bugünkü <strong>son</strong> oturumumuzu gerçekleştireceğiz. Son oturumumuzunkonu başlığı, Toplu Đş Sözleşmesi Hukukunda 6356 sayılı Kanunla <strong>yapılan</strong> düzenlemeler.Oturum Başkanlığımızı Đstanbul Teknik Üniversitesinin değerli hocalarından Profesör DoktorSavaş Taşkent yapacaklar.Tebliği ise Bahçeşehir Üniversitesinden Profesör Doktor Aziz Can Tuncay Hocamızsunacaklar. Buyurun efendim.Oturum Başkanı : Prof.Dr.Savaş TAŞKENT (Đstanbul Teknik Üniversitesi)Çok teşekkürler.Efendim ben de önce <strong>Kamu</strong>-Đş’e, değerli yöneticilerine bu güzel toplantı için teşekküretmek istiyorum. Arada Fevzi Şahlanan Hocayla arkadaşımla görüştük, biz en <strong>son</strong> kendisiyle yine<strong>Kamu</strong>-Đş’in Antalya’daki bir <strong>semineri</strong>nde bir araya gelebilme fırsatını bulmuşuz. Erhan Bey de dediki bunun bir anlamı var, bir <strong>son</strong>ucu var, <strong>Kamu</strong>-Đş seminerlerini biraz daha sıklaştırmamızgerekiyor. Kendilerine ağırlandığımız için, yararlı olan bu toplantı için tekrar teşekkür ediyorum.Allah tekrarını nasip etsin diyorum.Evet, bu <strong>son</strong> toplantıda toplu iş sözleşmesi <strong>hukukunda</strong> 6356 sayılı Kanunla <strong>yapılan</strong>düzenlemeler. Bu konuda değerli bir meslektaşım, arkadaşım Aziz Can Tuncay bize bilgiverecekler. Buyurun efendim.Prof. Dr. Aziz Can TUNCAY : (Bahçeşehir Üniversitesi)Teşekkür ederim Sayın Başkan.Ben de Sayın Taşkent’in teşekkür dileklerine ve ifadelerine aynen katılıyorum. <strong>Kamu</strong>-Đşveren Sendikası yöneticilerine bana bu konuşmayı yapma fırsatı tanıdığı için teşekkür ediyorum,herkese saygılar sunuyorum.LXVI


Bugünün <strong>son</strong> konuşması toplu iş sözleşmesi ve toplu iş uyuşmazlıkla-rına ilişkin 6356 sayılıKanunda <strong>yapılan</strong> <strong>değişiklikler</strong> ve yenilikler.Ben bir kitap sistematiği içinde konuyu on bir başlık altında size sunmayı düşündüm.Fakat daha çok 6356 sayılı Kanunun getirdiği yenilikler ve <strong>değişiklikler</strong> üzerinde odaklanacağım.Birçok hükmü zaten önceki yasanın hemen hemen aynı, onlar üzerinde daha az duracağım,böylece de zamandan istifade etmiş olacağız.Yasanın Çıkarılış Amacı ve Eleştirisi7.11.2012 günü yürürlüğe giren 6356 sayılı Kanun’un genel gerekçesine baktığımızdaYasa’nın çıkarılış nedenleri şöyle özetlenebilir: Anayasa’da 2010 yılında <strong>yapılan</strong> <strong>değişiklikler</strong>e uyumsağlamak, sendikal haklar için özgürlükçü bir yaklaşım taşımayan sınırlamaları daraltmak,uygulamadaki sorunlara çözüm aramak, güncel ihtiyaçları ve ILO ve Avrupa Birliği’nin yıllardan beri2821 ve 2822 sayılı yasalara yönelttikleri eleştirileri olabildiğince karşılamak, T.C.nin onayladığı 87ve 98 sayılı ILO sözleşmelerine ters düşen yasal düzenlemeleri ayıklamak. Ancak bunlar yapılırkenönceki iki yasa birleştirilerek tek bir yasaya indirilmiş ve bazı hükümler çıkarılmış, bazılarıolabildiğince kısaltılmıştır. Yeni düzenleme kanımızca tam olarak genel gerekçedeki nedenlerikarşılayabilmiş olmadığı gibi bu haliyle yeni sorunlara gebe hissi vermektedir.Konuyu (sendikaları bir tarafa bırakarak) Kanun’un sistematik düzenine uygun olarak öncetoplu iş sözleşmeleri <strong>son</strong>ra da toplu iş uyuşmazlıkları açısından ele alarak konu başlıkları altındaincelemeye çalışacağım. Bunu yaparken de getirilen değişiklik ve yenilikleri ön planda tutup eskimevzuata benzeyen hususlar üzerinde mümkün olduğunca az duracağım.6356 sayılı Yasa’nın 7 ve 8’inci bölümleri(md. 33-48) toplu iş sözleşmelerine, 9’dan 11’incibölüme kadar olan kısım(md. 49-75) toplu iş uyuşmazlıklarına ve bunların çözüm usullerineayrılmıştır. Yasa’nın 2’nci maddesinde bazı tanımlara yer verilirken 78inci madde cezahükümlerine, 79’uncu madde görevli ve yetkili mahkemelere ilişkin bazı hükümlere ayrılmıştır.Geçici 6’ncı madde ise yetki konusunda bazı istisnai uygulamalar içermektedir.A. TOPLU ĐŞ SÖZLEŞMELERĐI. Tanımı ve HükümleriYasa’nın 2’nci maddesinin 1/h fıkrası toplu iş sözleşmesini «Đş sözleşmesinin yapılması,içeriği ve <strong>son</strong>a ermesine ilişkin hususları düzenlemek üzere işçi sendikası ile işveren sendikasıveya sendika üyesi olmayan işveren arasında <strong>yapılan</strong> sözleşme» olarak tanımlarken 33’ncümaddenin 2’nci fıkrası «Toplu iş sözleşmesi, tarafların karşılıklı hak ve borçları ile sözleşmeninuygulanması ve denetimini ve uyuşmazlıkların çözümü için başvurulacak yolları düzenleyenhükümleri de içerebilir» hükmünü getirmiştir. Bu hüküm yürürlükten kaldırılan 2822 sK.un 2’ncimaddesinde yer alan düzenlemeden farklı değildir. Böylece bir toplu iş sözleşmesinde iki türlühüküm bulunduğu görülmektedir. Toplu iş sözleşmesinin iş sözleşmeleri ile ilgili hükümleri(normatif hükümler) yine eskiden olduğu gibi toplu iş sözleşmesinin «olmazsa olmaz» kısmını,LXVII


sözleşme taraflarının karşılıklı hak ve borçlarını düzenleyen hükümleri (borç doğurucu hükümler)ise tarafların birbirleriyle ilişkilerini ilgilendiren hükümlere ilişkin kısmını oluşturur.LXVIIIII. Düzeyi ve TürleriGenelde toplu iş sözleşmesinin düzeyi ve türleri birbirine karıştırılır ise de toplu iş sözleşmesidüzeyinden anlaşılması gereken şey onun hangi coğrafi alanı kapsadığı, türleri ise toplu işsözleşmesinin kapsadığı işyeri veya işyerlerine göre mevzuatta tanımı yapılmış toplu iş sözleşmesitiplerini ifade eder(Bak. C. Tuncay, Toplu Đş Hukuku, 2. bası, Đstanbul 2010, 162-163).6356 sayılı Kanun eski düzenlemeye (Bak. 2822 sK. md. 3/1) paralel olarak «Bir toplu işsözleşmesi aynı işkolunda bir veya birden çok işyerini kapsayabilir» şeklindeki genel kuralı koymuşarkasından işletme ve grup toplu iş sözleşmelerini tanımlamıştır (md. 34). Belirtelim ki, eskidüzenlemede açıkça yer almayan sadece madde gerekçesinde sözü edilen fakat uygulamada sıkçabağıtlanan grup toplu iş sözleşmesi bu defa 6356 sK.da açıkça düzenlenmiştir (md. 2/1-ç, 34/3).Grup toplu iş sözleşmesinin temel özelliği tarafların anlaşmasına bağlı olması ve taraflarının işçisendikası ile (belli bir işkolunda faaliyet gösteren çok sayıda işvereni temsil eden) işverensendikası olmasıdır. Ayrıca grup toplu iş sözleşmesi için tarafların birbirini zorlama imkanı yoktur.Bundan anlaşılıyor ki, taraflar kural olarak önce bu konuda aralarında anlaşacaklar <strong>son</strong>ra yetkitalebinde bulunacaklardır.Görünüşe göre genel kural yukarıdaki gibi olmakla birlikte taraflar arasında önceden biranlaşma olmasa dahi işçi sendikasının aynı işkolunda bir işverenle imzaladığı bir toplu işsözleşmesinin <strong>son</strong>radan o işkolunda yetki aldığı başka işyerlerinin işverenlerince de imzalanmasıhalinde ortaya çıkan metin gene bir grup toplu iş sözleşmesi sayılır. Ancak bu sözleşme 6356sK.un amaçladığı bir grup toplu iş sözleşmesi değildir. Ya da işçi sendikasının başka başkaişyerlerinde yetki belgeleri aldıktan <strong>son</strong>ra işverenlerle ya da üyesi bulundukları işverensendikasıyla tek bir metin üzerine anlaşmaları halinde de ortaya bir grup toplu iş sözleşmesiçıkabilir. Yasa’da buna da engel yoktur(Bak. T. Dereli, 6356 sayılı Yeni Sendikalar ve Toplu ĐşSözleşmesi Kanunu, Genel Bir Değerlendirme, Çalışma ve Toplum, 2013/1, Sayı 36, 55 ). Ama budurumlarda toplu iş sözleşmesi süreci grup toplu iş sözleşmesi süreci (tek yetki belgesi, tekarabulucu) gibi değil, ayrı ayrı işyerleri toplu iş sözleşmesindeki süreç gibi işlemiş olacaktır.Đşletme toplu iş sözleşmesi eski düzenlemedekine benzer şekilde tanımlanmıştır(Bak. md.2/1-d ve 34/2). Buradaki özellik işyerlerinin aynı işkolundaki işverene ait olması durumunda oradaancak işletme toplu iş sözleşmesi yapılabileceğidir. Đşletme toplu iş sözleşmesi yapılacak işyerlerininaranılan niteliğe sahip olup olmadıkları hususunda uyuşmazlık çıkacak olursa işletmemerkezinin bulunduğu yerdeki mahkemede 15 gün içinde karara bağlanacaktır. Kararın temyizihalinde Yargıtay 15 gün içinde kesin karar verir (md. 34/4). Eğer bu itiraz yetki tespitine itirazlabirlikte ileri sürülecek olursa ne yapılacağı Yasa’da gösterilmiş değildir. Eski düzenlemede de bukonuda boşluk bulunmaktaydı. Bu durumda kanımca yetkiye itiraza bakan mahkeme konuyubekletici mesele yaparak önce işletmeye dahil işyerlerinin niteliğine ilişkin itirazın çözümünübeklemelidir(Tuncay, 168). Çünkü bu davalar farklı yerlerde görülmektedir(Bak. md. 34/4, 79).


6356 sayılı Kanun sürpriz bir yenilik getirerek «çerçeve sözleşme» adını verdiği yeni birsözleşme türü yaratmıştır. Nitekim çerçeve sözleşme «Ekonomik ve Sosyal Konseyde temsil edilenişçi ve işveren konfederasyon-larına üye işçi ve işveren sendikaları arasında işkolu düzeyinde<strong>yapılan</strong> sözleşme» olarak tanımlanmıştır (md. 2/1-b). Yasa ayrı bir maddede de(md. 33/3,4)çerçeve sözleşmenin taraf işçi ve işveren sendikasının üyeleri hakkında uygulanacağını ve meslekîeğitim, iş sağlığı ve güvenliği, sosyal sorumluluk ve istihdam politikalarına ilişkin düzenlemeleriiçerebileceğini ifade etmiştir. Böylece ortaya ancak Ekonomik ve Sosyal Konseyde temsil edilen işçive işveren konfederasyonlarına üye işçi ve işverenler arasında işkolu düzeyinde yapılabilecek yenibir toplu iş sözleşmesi çıkmıştır. Bu sözleşmenin yapılmasının ancak Ekonomik ve Sosyal Konseydetemsil edilen sendikalara tanınmış olması bir ayrımcılık gibi ortaya çıkmaktadır. O halde dayanışmaaidatı ödemek suretiyle sözleşmeden yararlanmak da mümkün olmayacaktır. Bunun eşitlik ilkesiylebağdaşır olduğu kuşkuludur.Ayrıca ve en önemlisi 275 sayılı Kanun’a tabi eski toplu iş sözleşmesi düzeninde mevcutolan işkolu-işyeri toplu iş sözleşmesi çatışması yeniden gündeme gelebilecektir. Ancak Yasa’da buçatışmanın nasıl çözümlenebileceği hakkında bir yol gösterilmemiştir(T. Canbolat, 6356 sayılıSendikalar ve Toplu Đş Sözleşmesi Kanunu’nun Getirdiği Yenilikler, Toprak Đşveren, Aralık 2012,Sayı 96, 14). Bu konu çeşitli uyuşmazlıklara gebedir. Çerçeve sözleşmenin bir tarafın çağrısınadiğerinin olumlu cevap vermesi şartına bağlanmış olması da(md. 33/4) bunun grup toplu işsözleşmesi gibi anlaşma temeline (isteğe) bağlı bir sözleşme olduğunu göstermektedir. O haldebu sözleşmenin yapılması konusunda taraflardan birinin diğerini grev, lokavt vs. tehdidiylezorlaması mümkün değildir. Yasa’da bu sözleşme türünden toplu iş sözleşmesi olarakbahsedilmemiş olması da ilginçtir. Nitekim çerçeve sözleşme, «meslekî eğitim, iş sağlığı vegüvenliği, sosyal sorumluluk ve istihdam politikalarına ilişkin düzenlemeleri içerebilir» şeklindekihüküm bu sözleşmede bir toplu iş sözleşmesinde bulunması gerekli olan normatif ve BorçlarHukukuna ilişkin hükümlerin değil, tali ya da soyut nitelikte bazı hükümleri içereceğinigöstermektedir. Bunların bazıları soyut da olsa istihdam politikasına ilişkin hükümlerdir. Buradakiesas sorun işyeri toplu iş sözleşmelerinde bunlara aykırı hükümlerin bulunması halinde sorununnasıl çözümleneceğidir. Çerçeve sözleşme kavramı aslında Alman Hukukundaki çerçeve toplu işsözleşmesi tipini (Rahmentarifvertrag) çağrıştırmakta ise de ona da tam benzememektedir. ÇünküAlman Hukukundakiler genelde işyerlerinde çalışanların yaptıkları işlere göre ücret grupları yapan,grupların özelliklerini belirleyen ve uzun yıllar yürürlükte kalan sözleşmelerdir ki(Bak. A.Söllner/R.Waltermann, Arbeitsrecht, 15. Aufl., München, Rnd Nr. 553) 6356 sK. anlamındakiçerçeve sözleşmeye pek benzememektedir. Bana göre birdenbire karşımıza çıkarılan bu toplu işsözleşmesi tipinin uygulamada itibar göreceği oldukça kuşkuludur.III. Ehliyet ve YetkiHer ne kadar birbirine karışmış gibi gözüküyorlarsa da bunlar birbirinden farklıkavramlardır.LXIX


1) Ehliyet: Önceki Kanun’da olduğu gibi bu husus, bu Kanun’da da düzenlenmemiştir.Mamafih 275 sayılı Kanun’da düzenlenmişti. Doktrinde toplu iş sözleşmesi yapma ehliyeti hukukengeçerli bir toplu iş sözleşmesine taraf olabilme hakkını ifade eder(Tuncay, 172). Yetkiden öncegelir. Hukukumuzda ehliyet işçi ve işveren sendikaları ile işveren sendikasına üye olmayanişverene tanınmıştır. Konfederasyonlara ve sendika şeklinde örgütlenmemiş işçi gruplarına toplu işsözleşmesi ehliyeti tanınmamıştır. Đşveren sendikası üyesi işverenin de toplu iş sözleşmesi yapmaehliyeti yoktur.Ehliyeti olmayan bir kişi ya da kuruluşun yaptığı toplu iş sözleşmesi hükümsüz sayılır.2) Yetki: Yetki, belli bir coğrafi alanda örgütlü iş sendikaları ile işveren sendikalarındanveya işverenlerden hangisinin toplu iş sözleşmesi yapmak için kanunun aradığı şartları haizbulunduğunu ifade eder. Đşçi sendikası da, işveren sendikası da, bağımsız işveren de her zamanyetkili işçi sendikasının tespiti için Bakanlığa başvurabilir. Ancak bugüne kadar işveren tarafınınyetki için başvurduğu görülmemiştir. Bu nedenle md. 42/1’in eskiden kalan bu gerçekçi olmayanhükmüne Yasa’da yer verilmeseydi daha iyi olurdu. Bir işveren sendikası üyesi işverenlere aitişyeri veya işyerleri, sendika üyesi olmayan bir işveren ise kendi işyeri veya işyerleri için toplu işsözleşmesi yapmaya yetkilidir (md. 41/4).2822 sK. yetkili sayılmada çifte kriter aramıştı. Đşkolu barajını geçme ve işyerinde saltçoğunluğu sağlama. ILO ve AB ilerleme raporlarında toplu sözleşme yapma hakkını güçleştiriyordiye sık sık dile getirilen eleştirileri biraz hafifletebilmek uğruna işkolu barajı %10’dan %3’e, işletmetoplu iş sözleşmesindeki çoğunluk şartı da %50’den %40’a düşürülmüştür. Fakat ikili baraj (kriter)sistemi korunmuştur. Eski düzenlemede tarım, ormancılık, avcılık ve balıkçılık gibi sendikalaşmanınçok az görüldüğü işkolları işkolu barajından istisna tutulmuştu. Yeni düzenlemede baraj % 3’edüşürülünce bu istisna hükmüne yer verilmemiştir. Đşletme toplu iş sözleşmesi için işyerleri bir bütünolarak dikkate alınır ve %40 çoğunluk buna göre hesaplanır. Đşletmede birden çok yüzde 40 veyafazla üyenin olması durumunda Bakanlığa başvuru tarihinde en çok üyeye sahip sendika toplu işsözleşmesi yapmaya yetkili sayılacaktır(md. 41/3). Başvurudan maksat ilk başvurudur. Az bir ihtimaldahi olsa başvuru tarihinde üye sayılarının eşit olması durumunda ne yapılacağının cevabı iseYasa’da yoktur. Ancak madde gerekçesinde bu durumda yetki talebinin geçersiz sayılacağıbelirtilmiştir. O zaman sendikaların üye sayısını artırdıktan <strong>son</strong>ra yeniden başvurudabulunmalarından başka çare yoktur. Yüzde üçün tespitinde eskiden olduğu gibi her yıl Ocak veTemmuz aylarında RG’de yayınlanan işkolu istatistikleri ele alınacaktır. Yayınlanan istatistik toplu işsözleşmesi ve sair işlemler için yeni istatistik yayınlanıncaya kadar geçerli olacaktır. Yetki belgesialmaya hak kazanan veya yetki belgesi alan işçi sendikasının yetkisini daha <strong>son</strong>ra yayınlanacakistatistik etkilemez(md. 41/5). Yayınlanan istatistiğe itiraz mümkün olup bunun prosedürüeskisinden farklı değildir(Bak. md. 41/6). Yetkili sendikanın belirlenmesinde ve istatistiklerindüzenlenmesinde Bakanlık kendisine gönderilen üyelik ve üyelikten çekilme bildirimlerini ve SosyalGüvenlik Kurumuna <strong>yapılan</strong> işçi bildirimlerini esas alır(md. 41/7). Yetki tespitinde SGK bildirimlerininde göz önünde tutulmasının amacı işçi sayısını yüksek göstermek uğruna sigortasız işçi çalıştırmayıönlemektir. Ayrıca sigortalılığın başlangıcı ile <strong>son</strong>a ermesine ilişkin bildirimlerin yasal süresi içindeLXX


SGK’na yapılmaması halinde bunlar da yetkili sendikanın tespitinde dikkate alınacaktır(md. 42/4). Buhüküm işyerinde çalışan işçi sayısını yüksek göstermek uğruna geriye doğru sigorta bildirimlerininönüne geçmeyi de amaçlamaktadır(Canbolat, 17).Yasa eski düzenlemede olduğu gibi önceki toplu iş sözleşmesinin süresinin bitimine en çok120 gün kala (toplu görüşmelerin uzaması ihtimaline karşı işçiler toplu iş sözleşmesiz kalmasın diye)yeni sözleşme için yetki başvurusu yapılabileceğini öngörmüştür(md. 35/4). Bununla birlikte yenitoplu iş sözleşmesi kısa sürede imzalansa bile önceki toplu iş sözleşmesi <strong>son</strong>a ermeden yürürlüğegiremez. Böylece her ne kadar Anayasa’nın 53. maddesinde yer alan «Aynı işyerinde aynı dönemiçin birden fazla toplu iş sözleşmesi yapılamaz ve uygulanamaz» hükmü 5982 sK.la 2010 yılındayürürlükten kaldırılmış dahi olsa aynı işyeri veya işyerlerinde aynı zamanda iki sözleşmeninyürürlükte olamayacağı kuralı yasa ile devam ettirilmiştir. Şu kadar ki, işkolu düzeyinde yapılabilecekçerçeve sözleşme ile ilgili hükümler(md. 2/1-b) saklıdır.Her ne kadar 6356 sK.da işkolu barajı %3’e düşürülmüş olsa da geçici 6ncı maddedeeleştiriye açık bazı istisna ve geçiş hükümlerine yer verilmiştir 5 .3) Yetki itirazı: Madde 43 yetkiye itiraz konusunu aşağı yukarı eski düzenlemeye benzerşekilde düzenlemişse de «olumsuz tespit bildirimi»ne karşı nasıl bir yol izleneceği hakkında eskidüzenlemede yer almayan bir düzenleme de getirerek bu eksikliği gidermeye çalışmıştır.Şöyle ki, işçi sendikaları, işveren sendikası veya sendikaya üye bulunmayan işverenBakanlığa başvuran sendikanın yetkili olduğunu belirleyen yazının (olumlu tespit yazısının)kendilerine tebliğinden itibaren 6 işgünü içinde yetkili iş mahkemesine bu tespite karşı itirazedebilir. Ancak işkolu barajı % 3’ün altında üyesi bulunan işçi sendikalarına bu hak tanınmamıştır.Đtiraz dilekçesi görevli makama kayıt ettirildikten <strong>son</strong>ra mahkemeye verilir. Yasa’nın ifadesi,56 no.lu geçici maddenin birinci fıkrasına göre işkolu barajı, Ekonomik ve Sosyal Konseye üye konfederasyonlara bağlı işçisendikaları için Ocak 2013 istatistiğinin yayımı tarihinden 1.7.2016 tarihine kadar yüzde bir, 1.7.2018 tarihine kadar iseyüzde iki olarak uygulanırken; bu konfederasyonlara bağlı olmayan sendikalar ile yeni kurulacak konfederasyonlara üyeliğitercih eden sendikalar için ise Kanun’un RG’de yayınlanmasından itibaren yüzde üç barajı geçerli olacaktır.Geçici maddenin ikinci fıkrasında ise en <strong>son</strong> yayımlanan 2009 istatistiğinden <strong>son</strong>ra 15.9.2012 tarihine dek kurulan veEkonomik ve Sosyal Konseye üye konfederasyonlara üye olan işçi sendikalarının bu Kanunun yürürlük tarihinden Ocak2013 istatistiklerinin yayımı tarihine kadar yapacakları yetki tespit taleplerinde de 41inci maddede düzenlenen yüzde üçişkolu barajının uygulanacağı belirtilmiştir.Ayrıca aynı maddenin üçüncü fıkrasında Ocak 2013 istatistiklerinin yayımlandığı tarihe kadar, Bakanlığa yapılmış olanyetki tespit başvuruları ile taraf oldukları bu Kanunun yürürlüğünden önce imzalanmış toplu iş sözleşmesi Ocak 2013istatistiklerinin yayımı tarihinden <strong>son</strong>ra <strong>son</strong>a erecek olan sendikaların, bir <strong>son</strong>raki toplu iş sözleşmesiyle sınırlı olmak üzereyapacakları yetki tespit başvuruları mülga 2822 sayılı Kanunun 12nci maddesine göre Bakanlıkça yayımlanmış Temmuz2009 istatistiklerine ve mülga 2822 sayılı Kanunda belirtilen hükümlere göre <strong>son</strong>uçlandırılacağı belirtilmiştir.Geçici 6ncı maddenin <strong>son</strong> fıkrasında ise 6356 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinden önce başlamış toplu iş sözleşmesigörüşmeleri ve toplu iş uyuşmazlıklarının mülga 2822 sayılı Kanun ve bu Kanuna dayalı tüzük ve yönetmeliklere görenihayete erdirileceği ifade edilmiştir. Geçici 6ncı maddenin bir geçiş maddesi olduğu açıktır. Ancak bu düzenleme ile aynızaman dilimindeki sendikalara Ekonomik ve Sosyal Konseye üye olup olmama durumuna göre farklı barajlar uygulanmasıAnayasa’nın eşitlik ilkesine ve sendika seçebilme özgürlüğüne aykırı gözükmektedir (Aynı fikirde: Canbolat, 16).Bu Kanunun yürürlük tarihinden önce başlamış toplu iş sözleşmesi görüşmeleri ve toplu iş uyuşmazlıkları mülga 2822sayılı Kanun ve bu Kanuna dayalı tüzük ve yönetmeliklere göre <strong>son</strong>uçlandırılır.LXXI


dilekçenin kaydının, itirazın geçerliliği için zorunlu olup olmadığı hususunu eskiden olduğu gibi genetartışmalı hale getireceğe benzemektedir(Bak. Tuncay, 186).Đtiraz dilekçesinde veya ekinde somut delillerin var olmaması halinde itirazincelenmeksizin reddedilir şeklindeki md. 43/3 hükmü böyle bir durumda mahkeme itirazı esasagirmeksizin reddeder şeklinde anlamak gerekir. Maksat süreci uzatmaya yönelik kötüniyetliitirazları önlemektir(G. Alpagut, 6356 sayılı Yasanın Toplu Đş Sözleşmesi ve Toplu ĐşUyuşmazlıklarına Đlişkin Hükümlerinin Değerlendirilmesi-Uluslararası Normlara Uyum, LegalĐşHSGHD., 2012, Sayı 35, 40). Đşçi ve üye sayılarının tespitine ilişkin maddi hata ve süreye ilişkinitirazları ise mahkeme 6 işgünü içinde duruşma yapmaksızın karara bağlar.Yetkili mahkemenin neresi olduğu md. 79’da gösterilmiştir. Mahkemenin itiraza ilişkin kararıtemyiz edilirse Yargıtay’ın 15 gün içinde kesin olarak karara bağlayacağı öngörülmüşse de(md.43/3) bu süre çok kısa olup uygulamadaki gerçekle bağdaşmamaktadır. Đtiraz karar kesinleşinceyekadar yetki işlemlerini durdurur(md. 43/5).Bakanlığın olumsuz yetki tespitine karşı gidilebilecek yol (eski düzenlemede yoktu) md.43/4’te gösterilmiştir. Buna göre yetki şartlarına sahip olmadığı bildirilen işçi sendikası, 6 işgünüiçinde yetkili olduğunun tespiti için (md. 79’da gösterilen yetkili mahkemede) dava açabilir.Mahkeme açılan davayı o işkolundaki işçilerin en az %3’ünü üye kaydeden işçi sendikaları ileişveren sendikalarına veya bağımsız işverene bildirdikten <strong>son</strong>ra iki ay içinde <strong>son</strong>uçlandırır. Budüzenleme 2822 sK. döneminde doktrinde benimsenen görüşe(Bak. Tuncay, 188) uygundüşmektedir. Đşkolunda %3 barajını geçme şartının olumsuz yetki tespitine itiraz eden sendika içinde aranması sistemin mantığına uygun düşer.4) Yetki belgesi: Yetki tespit yazısına süresi içinde itiraz edilmeyerek ya da süresi içindeitiraz edilmekle beraber itirazın reddine karar verilerek yetkinin kesinleşmesi üzerine 6 işgünüiçinde ilgili sendikaya bir yetki belgesi verilir(md. 44). Bu belge kimin, neresi için, kiminle toplu işsözleşmesi yapmaya yetkili olduğunu gösteren resmi bir belgedir. Altı işgünlük süreyeuyulmamasının bir yaptırımı yoktur. Ancak yetki belgesi alınmadan <strong>yapılan</strong> bir toplu iş sözleşmesininhükümsüzlüğü Bakanlığın durumu tespit etmesinden itibaren 45 gün içinde ilgililerce veyaBakanlıkça dava yolu ile ileri sürülebilir. Madde 45 bu hususu 2822 sK.un md. 16/2’dekidüzenlemeye paralel biçimde düzenlemiştir.5) Toplu görüşmeye çağrı: Taraflardan biri yetki belgesinin alındığı tarihten itibaren 15gün içinde karşı tarafı toplu görüşmeye çağırır. Bu süre içinde çağrının yapılmaması yetki belgesininhükmünü kaybetmesine neden olur. Bir tarafın süreyi kaçırmasına rağmen diğer tarafın usulüneuygun çağrı yapması halinde yetki belgesi geçerliliğini sürdürür.Çağrı ile birlikte çağrıyı yapan taraf toplu görüşmelerde ileri süreceği teklifleri bir bütünhalinde (ya da çoğunu) karşı tarafa sunmak zorundadır. Mamafih toplu görüşmeler esnasındatarafların yeni teklifler ileri sürme, tekliflerini geri çekme ya da tekliflerde değişiklik yapma haklarıLXXII


saklıdır(md. 46). Zira bu bir pazarlıktır. Çağrıyı yapan tarafın tekliflerinin tümünü karşı tarafasunmamasının yaptırımı Yasa’da gösterilmemiştir. Fakat maddenin emredici tarzı aksi durumdayetki belgesinin hükmünü yitireceği şeklinde yorumlanmasına yol açmaktadır(Bak. Tuncay, 191 veoradaki yazarlar). Yargıtay yine de farklı görüştedir(9. HD., 25.11.1985, E. 11296, K. 11001).Ekleyelim ki, çağrı tarihinde bir işveren sendikasına üye bulunan işveren, üyeliği herhangibiçimde <strong>son</strong>a erse dahi sendikaya yapılmış olan çağrı ile bağlı kalır(md. 37/2). Yani tek başınaçağrının muhatabı haline gelir.6) Toplu görüşmenin başlaması ve süresi: Çağrının karşı tarafa tebliğinden itibaren6 işgünü içinde taraflar toplu görüşmenin yer, gün ve saatini aralarında anlaşarak belirler.Anlaşmaya varamazlarsa birinin başvurusu üzerine yapılacak ilk toplantının yeri, günü ve saatigörevli makamca derhal belirlenir ve taraflara bildirilir(md. 46/1). Toplantı gün ve yeri içintarafların anlaşamama halinde 3 işgünü içinde görevli makama başvurma şartına ilişkin 2822 sayılımülga K.daki anlamsız hüküm 6356 sK. ile kaldırılmıştır.Đşçi sendikası çağrı tarihinden itibaren 30 gün içinde yapılacak ilk toplantıya gelmez veyaaynı süre içinde toplu görüşmeye başlamazsa yetkisi düşer (md. 46/2). Maddenin ifadesinden ilktoplantının çağrıdan itibaren 30 gün içinde yapılmasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Taraflarve görevli makamın ilk toplantı gününü belirlerken bu hususu göz önünde bulundurmaları gerekir.Aksi durum yetkinin düşmesine neden olacaktır.Toplu görüşmenin süresi en fazla 60 gündür(md. 46/3).7) Toplu iş sözleşmesinin imzası ve Bakanlığa tevdii: Toplu görüşmenin <strong>son</strong>undaanlaşmaya varılması halinde 4 nüsha (2822 sayılı mülga Kanun’da beş nüshaydı) olarakdüzenlenecek olan toplu iş sözleşmesi taraf temsilcilerince imzalanır ve 6 işgünü içinde çağrıyı yapantarafça görevli makama tevdi edilir. Đşveren de toplu iş sözleşmesini işyeri ve işyerlerinde işçilercegörülebilecek yerlere asmakla yükümlüdür(md. 48). Đmzalanan toplu iş sözleşmesinin çağrıyı yapantarafça değil de diğer tarafça görevli makama verilmesinin ve işyerinde ilan edilmemesinin herhangibir yaptırımı gösterilmemiştir.Eklemek isterim ki, tarafların toplu iş sözleşmesinin yürürlüğü sırasında protokol adıaltında yapacakları <strong>değişiklikler</strong>in de 6 işgünü içinde görevli makama bildirilmesi gerekir.IV. Toplu Đş Sözleşmesinin Şekli ve SüresiEski düzenlemede olduğu gibi toplu iş sözleşmesi yazılı şekle uygun olarak en az bir, ençok üç yıl süreli olarak (belirli süreli) yapılır. Süre şartı emredici olup, toplu iş sözleşmesinin süresisözleşmenin imzalanmasından <strong>son</strong>ra taraflarca kısaltılamaz, uzatılamaz ve sözleşme süresindenönce <strong>son</strong>a erdirilemez(md. 35).LXXIII


V. Toplu Đş Sözleşmesinin Hükmü1) Hizmet akitlerine etkisi: Madde 36 2822 sayılı mülga Kanun’da olduğu gibi üç türlüetki öngörmüştür. Zorlayıcı etki, doğrudan doğruya (boşluk doldurucu) etki ve <strong>son</strong>raya etki. Buhususlar eskisinden farklı olmadığı için bu tebliğ için de bu kadarla yetiniyoruz.2) Tarafların durumunda değişiklik: Toplu iş sözleşmesine taraf sendikanın tüzelkişiliğinin <strong>son</strong>a ermesi, faaliyetinin durdurulması, işçi sendikasının yetkisini kaybetmesi ve toplu işsözleşmesinin uygulandığı işyerlerinde işverenin hatta işyerinin girdiği işkolunun değişmesi toplu işsözleşmesini <strong>son</strong>a erdirmez(md. 37/1). Toplu iş sözleşmesinin imzalanması tarihinde taraf işverensendikasına üye işveren sendika üyeliğinden ayrılsa dahi yapılmış olan sözleşme ile bağlı kalır(md.37/3).3) Đşyerinin veya bir bölümünün devri: 6356 sK. yeni bir hüküm getirerek işletmeyedahil işyerlerinin ya da bir işyerinin bir bölümünün devri veya devralınması halinde toplu işsözleşmesinden ya da iş sözleşmelerinden doğan hak ve borçların ne olacağını düzenlemeyeçalışmıştır(md. 38). Bu husus hakkında önceki düzenlemede boşluk bulunmakta ve bu nedenleuygulamada hayli tartışmalara neden olmakta idi. Yeni düzenleme önceki dönemde varılan bazıçözüm biçimlerine paralel biçimde devralan veya devredilen işyerinde bir toplu iş sözleşmesibulunup bulunmadığına göre farklı çözüm yolları getirmiştir. Şöyle ki;- Devralan işverenin aynı işkolundaki işyeri ve işyerlerinde yürürlükte olan bir toplu işsözleşmesi varsa üstünlük buna verilecek ve devraldığı işyeri veya işyerlerindeki toplu işsözleşmesinden doğan hak ve borçlar iş sözleşmesi olarak devam edecektir.- Devralan işverenin işyeri ya da işyerlerinde uygulanan bir toplu iş sözleşmesi yok ise budurumda devralınan işyerindeki toplu iş sözleşmesi süresinin <strong>son</strong>una kadar devam edecek ve süre<strong>son</strong>unda tüm işyerini de kapsayacak şekilde yeni bir toplu iş sözleşmesi yapılacaktır. Kuşkusuz,söz konusu hükmü devralınan işyerindeki toplu iş sözleşmesinin süresinin <strong>son</strong>una kadaruygulanacağı, süre bittikten <strong>son</strong>ra iş sözleşmesi hükmü olarak devam edeceği, <strong>son</strong>ra da işvereninaynı işkolundaki tüm işyerlerini kapsamak üzere yeni bir toplu iş sözleşmesi yapabileceği şeklindeanlamak isabetli olacaktır.- Maddenin ikinci fıkrasında toplu iş sözleşmesi bulunmayan bir işyerinin işletme toplu işsözleşmesinin tarafı olan bir işverence devralınması durumunda, devralınan işyerinin işletme topluiş sözleşmesinin kapsamına gireceği düzenlenmiştir. Böylece toplu iş sözleşmesinin bulunmadığıdevralınan işyeri de işletme toplu iş sözleşmesi kapsamında sayılarak işçiler toplu işsözleşmesinden yararlanacaklardır. Sürenin <strong>son</strong>unda yine tüm işyerlerini kapsayacak şekilde yenibir toplu iş sözleşmesi yapılabilecektir (Canbolat, 16).LXXIVVI. Toplu Đş Sözleşmesinden Yararlanma


1) Genel kural: Toplu iş sözleşmesinden sözleşmeye taraf işçi sendikası üyelerininyararlanabileceğidir(md. 39/1). Alt işveren işçilerinin asıl işverenin taraf olduğu toplu işsözleşmesinden yararlanmaları aynı işkolunda çalışsalar bile hukuken mümkün değildir. Zira altişveren işçisiyle asıl işveren arasında bir iş ilişkisi bulunmamaktadır (Bununla birlikte alt işverenintaraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden asıl işverenle birlikte sorumluolacağı unutulmamalıdır: ĐşK. md. 2/7). Eski düzenlemeden farklı olmayan yeni düzenlemeye göretoplu iş sözleşmesinden sözleşmenin imza tarihinde taraf sendikaya üye olanlar yürürlüktarihinden, imza tarihinden <strong>son</strong>ra üye olanlar ise üyeliklerinin taraf işçi sendikasınca işverenebildirildiği tarihten itibaren yararlanır(md. 39/2). Önemli sorun yürürlük başlangıcının imzatarihinden önceye alınması halinde ortaya çıkar. Nitekim iki tarih arasında üye olanlara nezamandan itibaren toplu iş sözleşmesi uygulanacaktır? Kuşkusuz yürürlük tarihinden itibaren topluiş sözleşmesinden yararlanabilmek için imza tarihinde taraf sendikaya üye olmaktan başka oişyerinde çalışıyor olmak da gerekir(Ö. Ekmekçi, Toplu Đş Sözleşmesiyle Düzenleme Yetkisi,Đstanbul 1996, 123). Zira iki tarih arasında bir yerde işyerine yeni giren bir işçinin sendikalı daolsa toplu iş sözleşmesinden yararlanması en erken işe giriş tarihi olabilir.Uygulamada sıkça rastlanan ve sorun yaratan bir durum da işyerinde sendikasız olarakçalışmakta olan bir işçinin toplu iş sözleşmesinin imzalanacağı tarihten kısa bir süre önce tarafsendikaya üye olması halidir. Çünkü toplu iş sözleşmesinin yürürlüğünün geçmişe alınmış olmasıhalinde(md.39/2 hükmünü katı bir şekilde lafza göre yorumlayacak olursak) o kişinin sendikasız geçendönem için getirilen yeni haklardan da yararlanması söz konusu olabilecektir ki Yasa Koyucunun bunuamaçladığı görüşünde değiliz. Bu amaç adil de olmaz. O halde bu durumda imza tarihinden önce fakatyürürlük tarihinden <strong>son</strong>ra üye olanların üyelik tarihinden itibaren yeni toplu iş sözleşmesinden yararlanabileceklerininkabulü yararlanmayı esas itibariyle üyelik koşuluna bağlayan Yasa’nın sistemine dahauygun düşer(Ekmekçi,124-125; Tuncay, 209; Ü.Narmanlıoğlu, Đş Hukuku II, Toplu Đş Đlişkileri, Đzmir2001,409-410).Eski dönemde uygulamada tartışmalara neden olan bir durum da toplu iş sözleşmesininyürürlük tarihi ile imza tarihi arasında işten ayrılan sendikalı işçilerin durumudur. Bu kişileryürürlüğü geçmişe götürüldüğü için yeni toplu iş sözleşmesi ile getirilen yeni haklardanyararlanabilecek midir? Çoğunluk ve Yargıtay içtihatları artık bu kişiler işyerinde çalışıyorolmadıkları için buna olumsuz cevap vermekteydi. Meğerki, toplu iş sözleşmesinde bunun aksineaçık bir hüküm bulunsun(Bak. Ekmekçi, 126-127; Tunçomağ/ Centel, Đş Hukukunun Esasları, 5. bası,Đstanbul 2008, 384; Tuncay, 209). Đlginç olan nokta aynı konuda Đngiliz Hukukundaki mahkemekararları da böyledir(Bak. N. M. Selwyn, Law of Employment, 14. Ed., Oxford 2006, 97). Ne varki, 6356 sK. aksi yöndeki görüşü benimseyerek «Toplu iş sözleşmesinin imza tarihi ile yürürlüktarihi arasında iş sözleşmesi <strong>son</strong>a eren üyeler de, iş sözleşmelerinin <strong>son</strong>a erdiği tarihe kadar topluiş sözleşmesinden yararlanırlar» hükmünü getirmiştir(md. 39/3).Ekleyelim ki, taraflar toplu iş sözleşmesinin tüm hükümlerini değil, sadece bazı hükümlerinide önceden geçerli olarak yürürlüğe sokabilirler (Tuncay, 233).LXXV


2) Dayanışma aidatı ödemek suretiyle: Toplu iş sözleşmesinin imzası sırasında tarafişçi sendikasına üye olmayanlar, <strong>son</strong>radan işyerine girip de üye olmayanlar, imza tarihinde üyeiken <strong>son</strong>radan ayrılanlar ancak taraf sendikaya dayanışma aidatı ödemek suretiyle söz konusutoplu iş sözleşmesinden yararlanabilirler. Bunun için sendikanın onayı aranmaz. Bu durumdayararlanma talep tarihinden başlar(md. 39). Bu düzenleme eskisinden farklı değilse de dayanışmaaidatının miktarının üyelik aidatından fazla olmamak kaydıyla sendika tüzüğünde belirlenmişolmasını arayan hüküm(m. 39/5) yenidir. Çünkü dayanışma aidatı miktarını sendika aidatının2/3’si ile sınırlayan hüküm değiştirilmiştir. Bunun «olumsuz sendika özgürlüğü» ilkesi ilebağdaştırılması güçtür(M. Kutal, Toplu Đş Hukukunda Yeni Bir Düzenleme (31.1.2012 TarihliKanun Tasarısı), Sicil, Mart 2012, 169). Zira işçi bu takdirde dayanışma aidatı ödeyeceğinesendikaya üye olarak sendika aidatı ödemek zorunda bırakılmaktadır.Kuruluşlar kendi faaliyetleri ile üyelerine sağladıkları hak ve çıkarların (örneğin toplu işsözleşmesinin) üyesi olmayanlara uygulanmasını her zaman yazılı onay vererek sağlayabilirler(md.26/4).Sendika aidatı gibi dayanışma aidatı da yetkili işçi sendikasının işverene yazılı başvurusuüzerine işçinin ücretinden kesilmek suretiyle ilgili sendikaya ödenir. Bu aidatı kesmeyen veyakesmesine rağmen bir ay içinde ilgili sendikaya ödemeyen işveren bildirim şartı (temerrüdedüşürme şartı) aranmaksızın bankalarca işletme kredilerine uygulanan en yüksek faiziyle birlikteödemek zorunda kalır(md. 18/3, 4). Faaliyeti durdurulmuş sendikalara dayanışma aidatıödenmez(md. 39/6). Her ne kadar Yasa’da açıkça yazmıyorsa da tüzel kişiliği <strong>son</strong>a eren sendikayada dayanışma aidatı ödenmez. Toplu iş sözleşmesi <strong>son</strong>ra erdikten <strong>son</strong>ra yenisi yürürlüğe girinceyekadar hizmet akdi olarak devam ederken de işçinin dayanışma aidatı ödemesine gerekyoktur(Ekmekçi, 172; Narmanlıoğlu, 437; Tuncay, 216).Ekleyelim ki, greve kendi isteğiyle katılmamış işçiler de aksine hüküm bulunmadıkça grev<strong>son</strong>unda imzalanan toplu iş sözleşmesinden yararlanamaz-lar(md. 39/8).3) Toplu iş sözleşmesinin teşmili suretiyle: 6356 sK. bu konuda mülga 2822 sK.hükümlerine (md. 11) oldukça paralel bir hüküm getirmiştir. Şu kadar ki, Bakanlar Kurulukararıyla teşmil edilecek toplu iş sözleşmesinin kurulu bulunduğu işkolunda en çok üyeye sahipsendikanın yapmış olduğu toplu iş sözleşmesi olması yeterlidir. Bu konuda toplu iş sözleşmesiteşmil edilecek işçi sendikasının %3’lük işkolu barajını geçmiş olan sendika olması şartı aranmamıştır.Teşmil için YHK’ndan istişari mütalaa alma şartı da gerekli ise de eski Kanun’daki mütalaanınverilmesiyle ilgili 30 günlük süre 15 güne indirilmiştir. Son olarak, teşmil kararı geçmişe etkili olarakverilemez(md. 40/2).4) Kapsam dışı per<strong>son</strong>el sorunu: 6356 sK. kapsam dışı bırakılan per<strong>son</strong>el ile ilgilisınırlandırıcı bir hüküm (ki bir ara Taslakta öngörülmüştü) getirmediğine göre eski uygulamadaolduğu gibi tarafların bazı çalışanları (genelde yönetici mevkiinde bulunan) toplu iş sözleşmesikapsamı dışında tutma uygulaması devam edecektir. Bu kişiler dayanışma aidatı ödemek isteselerdahi toplu iş sözleşmesinden yararlanamayacaklardır.LXXVI


Ekleyelim ki, 6356 sK. eski yasa döneminde olduğu gibi bu Yasa anlamında işverenvekilleri(Bak. md. 2/1-e) ile toplu iş sözleşmesi görüşmele-rine işvereni temsilen katılanların toplu işsözleşmesinden yararlanamayacak-larını öngörmüştür(md. 39/7).VII. Toplu Đş Sözleşmesinin Sona ErmesiToplu iş sözleşmesi kural olarak belirli sürenin bitmesi ile <strong>son</strong>a erer. Belirli süreden önce<strong>son</strong>a erdirilmesi mümkün değildir(md. 35/II). Bununla beraber Yasa toplu iş sözleşmesine tarafsendikanın tüzel kişiliğinin <strong>son</strong>a erdirilmesini, faaliyetinin durdurulmasını, işçi sendikasının yetkiyikaybetme-sini, işyerinde işverenin değişmesini toplu iş sözleşmesinin <strong>son</strong>a ermesi olarakgörmemiştir. 6356 sK. bir yenilik olarak 2822 sayılı Kanun’da bulunmayan fakat doktrinde <strong>son</strong>aerme sebebi olarak görülmeyen işyerinin girdiği işkolunun değişmesini de toplu iş sözleşmesinin<strong>son</strong>a erme nedeni olarak kabul etmemiştir(md. 37/I).VIII. Yorum ve Eda DavalarıMadde 53 adeta mülga Kanun’un 60 ve 61. maddelerinin kısaltılmış olarak tekrarı gibidir.Buna göre uygulanmakta olan bir toplu iş sözleşmesinin yorumu taraflar arasında soruna yol açarsaisteyen taraf mahkemeden(md. 79’a göre yetkili mahkeme) bu hususta bir yorum isteyebilir. Açıkçabelirtilmemişse de bu bir tespit davasıdır. Mahkeme 2 ay içinde karar verecektir. Kararın temyizimümkün olup Yargıtay’a da karar için 2 aylık süre tanınmıştır. Yargıtay’ın kararı kesindir(md. 53/1).Her ne kadar Yasa’da açıklık yoksa da mahkemece verilen yorum kararı toplu işsözleşmesi taraflarını ve üyelerini bağlar. Eda davaları için de bağlayıcı bir etkiye sahiptir. Öncekidüzenlemede mahkemenin yorum kararına uyulmaması halinde para cezası ve tazminatöngörülmüştü. Yeni Kanun bu konuda da susmuştur. O halde mahkeme kararlarına uyulmamasıhakkında genel hükümlere bakmak gerekir. Buradaki karar bir tespit kararı olduğundan, tespitkararlarının da icrai niteliği bulunmadığından geriye bundan zarar görenin genel hükümlere göretazminat isteme ya da yorum kararına dayanarak bir eda davası açma hakkı kalıyor. Kanundaaçıklık olmadığına göre yorum kararına uymamanın cezası da olmaz.Toplu iş sözleşmesi hükümlerinin uygulanmasına ilişkin eda davaları için de sadecefaizden (en yüksek işletme kredisi faizi) söz edilmiş, başka bir yaptırımdan söz edilmemiştir(md.53/2). Ancak buradaki davanın toplu iş sözleşmesinin normatif hükümlerine ilişkin olduğu kabuledilmelidir. Toplu iş sözleşmesinin bir hükmüne değil de herhangi bir yasa hükmüne dayanan edadavaları için en yüksek işletme kredisi faizi değil yasal temerrüt faizi uygulanır.B. TOPLU ĐŞ UYUŞMAZLIKLARININ ÇÖZÜMÜI. Uyuşmazlığın Tespiti (md. 49)Toplu görüşme için kararlaştırılan ilk toplantıya taraflardan biri gelmez veya geldiği haldegörüşmeye başlamaz ya da görüşmeye başladıktan <strong>son</strong>ra devam etmezse taraflarınLXXVII


anlaşamadıklarını bir tutanakla (uyuşmazlık tutanağı) tespit etmeleri gerekir. O zaman taraflardanbirinin bu tutanağı 6 işgünü içinde görevli makama vermesi gerekir. Eğer tutanak tutulmamışsa60 günlük toplu görüşme süresinin bitmesi beklenecek, ondan <strong>son</strong>ra bir taraf durumu 6 işgünüiçinde görevli makama bildirecektir. Görevli makama 6 işgünlük süre içinde bildirmeme işçisendikasının yetkisinin düşmesine neden olur.Dikkat çekmek isteriz ki, Yasa’nın md. 47/2 hükmünde işçi sendikası 30 gün içinde yapılacakilk toplantıya gelmez ya da gelir de görüşmeye başlamazsa yetkinin düşeceği öngörülmüştür. Buhükmü md. 49 hükmüyle birlikte yorumlayacak olursak ilk toplantıya çağrıyı yapan işçi sendikasıgelmezse ya da gelir de görüşmeye başlamazsa yetkisi düşecek, işveren tarafı gelmezse ya dagörüşme yapmaz veya görüşmelere devam etmezse yetki düşmeyecek fakat uyuşmazlık tutanağıtutulacaktır. Fakat uyuşmazlık tutanağının 6 işgünlük süre içinde görevli makama bildirilmemesiyetkinin düşmesine gene engel olamayacaktır.II. Arabuluculuk (md. 50)Önceki düzenlemede olduğu gibi 6356 sK.da da arabuluculuğun amacı grev ve lokavtabaşvurulmasına gerek kalmadan üçüncü bir kişinin yardımıyla tarafların anlaşarak uyuşmazlığıçözmelerine yardımcı olmaktır. Tarafların grev ve lokavta gitmeden önce arabuluculuk aşamasındangeçmeleri şartı korunmuştur. Yalnız getirilen yeni düzenlemede zorunlu ve gönüllü arabuluculukayırımı kaldırılmış, sadece zorunlu arabuluculuğa yer verilmiştir. Buna göre «Uyuşmazlık yazısını alangörevli makam altı işgünü içinde taraflardan en az birinin katılımı ile veya katılım olmazsa resen,resmî listeden bir arabulucu görevlendirir. Tarafların resmî arabulucu listesindeki bir arabulucu ismiüzerinde anlaşma sağlamaları hâlinde, belirlenen kişi görevli makam tarafından o uyuşmazlıktaarabulucu olarak görevlendirilir»(md. 50/1).Görülüyor ki, eski düzenlemedeki toplu görüşmelerin başlamasından itibaren 30 güniçinde anlaşma olmaması halinde bir tarafın başvurusuyla arabuluculuk faaliyetinin başlamasıolanağı (gönüllü arabuluculuk) ile (2822 sK. md. 22/3) arabulucunun mahkemece tayini usulüdevre dışı bırakılmıştır. Bu usul arabuluculuk aşamasını basite indirdiği ve süreyi kısalttığı içinisabetli görünmektedir. Ayrıca resmi arabulucunun görevli makam huzurunda belirleneceğitoplantıya her iki taraf da gelmezse resmi arabulucuyu görevli makam resmi listeden re’sengörevlendirecektir ki bu husus eski düzenlemede yoktu. Yeni düzenleme bu ihtimale karşı birçözüm getirmiştir.Bir yenilik de Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanına grev kararı alınan her yasaluyuşmazlıkta bizzat veya atayacağı bir kişi vasıtasıyla arabuluculuk yapma yetkisi tanınmışolmasıdır(md. 60/7). Bu düzenleme kuşku yaratacak niteliktedir. Zira bakanın her istediğiuyuşmazlıkta arabulucu-luğa soyunması grev hakkına olumsuz bir müdahaleye dönüşebilir(N.Caniklioğlu, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu Đş Sözleşmesi Kanunu’nun Toplu ĐşUyuşmazlıklarının Çözümüne Đlişkin Yeni Düzenlemeleri, Đşveren, Kasım/Aralık 2012, 54).III. TahkimLXXVIII


3). Đşçi sendikasınca grev kararı alınması durumunda ve kanun hükümlerine uygun olarak <strong>yapılan</strong>lokavta yasal, bu şartlar gerçekleşmeden <strong>yapılan</strong> lokavta ise yasa dışı lokavt denir(md. 59/2, 3).Anayasada 2010 yılında <strong>yapılan</strong> değişiklikle md. 54’te siyasi amaçlı grev ve lokavt,dayanışma grev ve lokavtı, genel grev ve lokavt, işyeri işgali, işi yavaşlatma, verimi düşürme vediğer direnişlerin yapılamayacağına ilişkin hüküm maddeden çıkartılmıştır. Bu değişikliğe paralelbiçimde herhangi bir hükme 6356 sK.da da yer verilmemiştir. Bununla birlikte yeni Yasa’da grevve lokavt «toplu iş sözleşmesinin yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması» şartına bağlandığındanve Yasa’ya uygunluk şartı arandığından anılan eylemler eskiden olduğu gibi gene yasa dışısayılacaktır. Yasa dışı eylemler, yasa dışı grev ve lokavtlar md. 78/9’daki idari para cezası ilekarşılaşacaktır. Fakat hapis cezası uygulanmaz.Ayrıca verimi düşürme, işyeri işgali gibi eylemler iş görme borcuna da aykırılık teşkiledeceğinden onun yaptırımlarına tabi olacaktır(M. Sur, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ĐşSözleşmesi Kanunu’nda Grev Hakkı, Sicil, Aralık 2012, 166; Caniklioğlu, 54). Ekleyelim ki, bueylemler işin durmasına yol açarsa failleri hakkında 6 aydan 3 yıla kadar hapis cezası(TCK’nda md.117/4) öngörülmüştür.V. Grev ve Lokavt Kararı Alınması ve Uygulanması (md. 60)1. Grev ve lokavt kararı alınması: Arabulucunun anlaşmaya varılamadığını belirtentutanağın (Yasa buna da uyuşmazlık tutanağı diyor) işçi sendikasına tebliğinden itibaren 60 güniçinde grev kararı alınabilir ve bu süre içinde (en az 6 işgünü önce işverene bildirilecek bir tarihte)işçi sendikasınca uygulamaya konulabilir. «Bu süre içerisinde, grev kararının alınmaması veyauygulanacağı tarihin karşı tarafa bildirilmemesi hâlinde toplu iş sözleşmesi yapma yetkisidüşer»(md. 60/1). Dikkat edilirse eski düzenlemedeki tutanağın tebliğinden itibaren 6 işgünüiçinde hiçbir şey yapmadan bekleme (soğuma süresi) Yeni Kanun’a alınmamıştır. Bu önemli biryenilik olup grev sürecini hızlandıracaktır.Grev kararına paralel biçimde grev kararı kendisine gönderilen işveren veya işverensendikası da 60 gün içinde lokavt kararı alıp aynı süre içinde bu kararı 6 işgünü önceden işçisendikasına bildirmiş olarak uygulamaya koyabilir(md. 60/2). Bu paralellik grev ve lokavtın şeklieşitliği kuralı gereği olmakla beraber lokavtın bir savunma lokavtı olduğunun da işaretidir.Bildirilen tarihte başlamayan grev hakkı ve lokavt düşer. Süresi içinde grev kararı uygulamayakonmamışsa ve alınmış bir lokavt kararı da yoksa veya lokavt da süresi içinde uygulamayakonmamışsa yetki belgesinin hükmü kalmaz(md. 60/4). O halde karşı tarafa bildirilen grev kararısüresi içinde uygulamaya konmamış olsa bile işverence usulüne uygun biçimde lokavt kararı alınıpsüresi içinde uygulamaya konulmuşsa yetki belgesi geçerliliğini koruyacaktır.Grev ve lokavt kararlarının uygulanacağı tarih karşı tarafa noter kanalıyla tebliğ edilir, birörneği görevli makama tevdi edilir, işyeri veya işyerlerinde derhal ilan edilir(md. 60/5).LXXX


Grup toplu iş sözleşmesine ilişkin bir uyuşmazlıkta grev kararı bir kısım işyerlerini kapsasabile lokavt kararı tüm işyerleri için alınabilir(md. 60/6).Yukarıda belirtildiği üzere herhangi bir yerde grev kararı alındıktan <strong>son</strong>ra Bakan bizzatveya görevlendireceği bir arabulucu vasıtasıyla uyuşmazlığın çözümü için çalışabilir(md. 60/7).2. Greve katılma ve greve katılan işçiyi çalıştırmama serbestisi: Đşçiler grevekatılıp katılmamakta serbesttir. Diğer bir ifade ile ister grevci olurlar ister olmazlar. Bu işçilerinsendikalı olup olmamaları fark etmez. Bununla birlikte greve katılmayan veya greve katılmaktanvazgeçen işçileri de işveren çalıştırıp çalıştırmamakta serbesttir(md. 64/1). Ancak işveren buişçilerden bazılarını çalıştırıp bazılarını çalıştırmamazlık edemez. Ya hepsini çalıştıracak ya dahiçbirini çalıştırmayacaktır. Keyfi ayrım yapamaz. Bu hükümler eskiden de vardı.3. Đşyerinden ayrılma zorunluluğu: Greve katılan işçiler ile lokavta maruz kalan işçilerişyerinden ayrılmak zorundadır. Greve katılan veya lokavta maruz kalan işçilerin işyerine giriş veçıkışı engellemeleri yasaktır(md. 64/2). Bu hükümler de eskisinin tekrarı gibidir. Bu yasaklaraaykırılık para cezasını gerektirir(md. 78/1-h).4. Ürünlerin dışarı çıkarılabilmesi: Eski düzenlemede olduğu gibi grev başlamadanönce üretim ürünleri ve greve katılmayıp çalışan işçilerin ürettikleri ürünlerin satılması ve işyeridışında çıkarılmasına engel olunamaz. Aynı şekilde işyeri için gerekli olan maddelerin, araç vegerecin işyerine sokulmasına da engel olunamaz(md. 64/3-4).Yasa bu işlerin görülmesinde 68inci madde hükümlerinin uygulanma-yacağınıöngörmüştür(md. 64/4). O halde bu işlerin yapılması önceden grevci işçilere ait idiyse bunların yerinegetirilmesi greve katılmayanlardan istenemeyeceği gibi dışarıdan başka işçi alınıp da bu işlergördürülemez.5. Zarardan kusurlu ise sendika sorumludur: Anayasa’da 2010 yılında <strong>yapılan</strong>değişiklikle «Grev esnasında greve katılan işçilerin ve sendikaların kasıtlı veya kusurlu hareketleri<strong>son</strong>ucu grev uygulanan işyerinde sebep oldukları maddi zarardan sendika sorumludur»hükmü(md. 54/3) kaldırılmıştır. Sendikanın zarardan kusursuz sorumluluğu <strong>son</strong>ucunu doğuran vebu yüzden eleştiri konusu olan bu hükmün kaldırılması isabetli olmuştur. 6356 sK. Anayasa’dakibu değişikliği pekiştirircesine «Grev esnasında greve karar veren sendikanın kusurlu hareketi<strong>son</strong>ucu grev uygulanan işyerinde neden olunan maddi zarardan sendika sorumludur. Yetkili işçisendikasının kararı olmadan işçi ya da yöneticilerin bireysel eylemlerinden kaynaklananzararlardan kusuru olan yönetici ya da işçi sorumludur» hükmünü getirmiştir. Böylece daha adilbir hükümle kusurlu fiili kim işlemişse zarardan onun sorumlu tutulması düşüncesi kabuledilmiştir(Sur, 170). Hükümde öngörülen zarar yasal bir grev nedeniyle işyerinin çalışamaması,üretim yapamamasına bağlı olarak ortaya çıkan zarar değil, işçilerin işyerine kasıtlı olarakverdikleri maddi zarardır(Sur, 170). Yasa dışı grev halinde ortaya çıkan zararlardan doğansorumluluk ayrı bir madde altında düzenlenmiştir. Şöyle ki, «Kanun dışı bir grev yapılması hâlindebu grev nedeniyle işverenin uğradığı zararlar, greve karar veren işçi kuruluşu veya kanun dışı grevLXXXI


herhangi bir işçi kuruluşunca kararlaştırılmaksızın yapılmışsa, bu greve katılan işçiler tarafındankarşılanır»(md. 70/2).6. Greve ve lokavta katılamayacak işçiler: «Hiçbir surette üretim veya satışa yönelikolmamak kaydıyla niteliği bakımından sürekli olmasında teknik zorunluluk bulunan işlerdefaaliyetin devamlılığını veya işyeri güvenliğini, makine ve demirbaş eşyalarının, gereçlerinin,hammadde, yarı mamul ve mamul maddelerin bozulmamasını ya da hayvan ve bitkilerinkorunmasını sağlayacak sayıda işçi, kanuni grev ve lokavt sırasında çalışmak, işveren de bunlarıçalıştırmak zorundadır»(md. 65/1). Grev ve lokavt esnasında işyerinde <strong>yapılan</strong> işlerin özelliğigereği burada çalışan işçilerin zorunlu olarak çalıştırılmasını öngören bu hüküm mülga 2822sK.ndaki 39 ve 40ıncı madde hükümlerinden farklı değildir.7. Grev ve lokavt gözcüleri: Kanun grev ve lokavtın usulüne uygun olarak uygulanıpuygulanmadığını denetlemek amacıyla işçi sendikası veya işverence işyeri giriş ve çıkışlarında grevve lokavt gözcüsü bulundu-rulmasıyla ilgili bu madde önceki 2822 sayılı Yasa’nın 48’inci maddesinetekabül etmektedir.8. Afiş, pankart asma, çadır, baraka kurma yasakları: 2822 sayılı Yasa’da grevinuygulanması sırasında grevcilerin bazı eylem ve davranışlarını yasaklayan hükümler vardı(Bak.md. 48). Đşyeri çevresine kulübe, baraka, çadır kurma, afiş, pankart asma yasakları gibi. YeniYasa bunlara yer vermemiştir. O halde grev esnasında artık işyeri çevresinde pankart asılabilecek,halay çekilebilecek, çadır, baraka kurulup önlerinde ateş yakılabilecektir. Yeni tercihin isabetli olupolmadığını zaman gösterecektir.9. Mülki amirin yetkileri: Madde 74’te grev ve lokavt esnasında mülki amirin kamudüzeniyle ilgili olarak yetkileri ve alacağı önlemler düzenlenmiştir.10. Grev ve lokavtın güvencesi: Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine grevhakkından ve lokavttan vazgeçilmesine veya bunların kullanılmasına dair hükümler konamaz, aksihalde bunlar geçersiz olurlar(md. 66/1). Bu hüküm mülga 2822 sK.un 41inci maddesinde de vardı.11. Grev ve lokavt esnasında işçilerin sosyal sigorta hakları: Her ne kadar hizmetakitleri askıya alınmış da olsa işçiler sosyal sigorta haklarından yararlanmaya devam ederler(md.66/3).LXXXIIV. Grev ve Lokavt Yapılmasını Engelleyen DurumlarBunlar üç tanedir.1. Grev oylaması: Đşçi sendikasınca alınan grev kararına işyerinde çalışan işçileraralarında bir karar alarak engel olabilirler. Nitekim grev kararının işyerinde ilan edildiği tarihte oişyerinde çalışan işçilerin en az 1/4’ü ilan tarihinden başlayarak 6 işgünü içinde işyerinin bağlıbulunduğu görevli makama yazılı olarak başvurursa görevli makamca 6 işgünü içinde o yerde grev


oylaması yapılır(md. 61/1). Oylamada grev ilanının yapıldığı tarihte işyerinde çalışan işçilerdenoylamaya katılanların salt çoğunluğu greve hayır oyu verirlerse bu uyuşmazlıkta alınan grev kararıuygulanamaz. O zaman 60 günlük süre içinde anlaşma olmaz ya da işçi sendikası md. 51/1incimaddedeki süre içinde YHK’na başvurmazsa yetki belgesinin hükmü kalmaz(md. 61/3). Grevoylaması her işyeri için ayrı ayrı yapılır ve <strong>son</strong>ucu ayrı ayrı belirlenir. Şu kadar ki, işletme toplu işsözleşmesi kapsamına giren işyerlerindeki grev oylamalarında oylama <strong>son</strong>ucu her bir işyerindeçalışan işçi sayısına göre değil, işyerlerindeki toplam işçi sayısına göre belirlenir. Ancak grup topluiş sözleşmesi kapsamına giren işyerleri için oylama ayrı ayrı yapılır ve oylama <strong>son</strong>uçları her birişyeri için ayrı ayrı belirlenir(md. 61/4-5).Madde 61’in önceki düzenlemeden (2822 sK. md. 35-36) farkı, talebin artık en büyükmülki amire değil, görevli makama yapılacağı, grup toplu iş sözleşmesinde de her işyerinin bağlıolduğu görevli makama yapılacağı ve oylama <strong>son</strong>ucunun işyerinde kadrosu bulunanların değil,oylamaya katılanların çoğunluğunun oyuna göre belirleneceğidir. Böylece grev oylaması yoluylagreve engel olmak sanki daha kolay hale getirilmiştir(Sur, 169). Oylama <strong>son</strong>ucuna 3 işgünü içindeher ilgili tarafından itiraz edilebilir. Mahkeme itirazı 3 işgünü içinde kesin karara bağlar. Oylamaiptal edilirse ne olacağı Yasa’da açıklanmış değildir. Kanımca mahkeme kararının tebliğindenitibaren aynı prosedüre uyularak yeniden grev oylamasına gidilebilir, aksi halde uygulanacak grev yasadışı olur(Tunçomağ/Centel, 456).2. Grev ve lokavt yasakları: Mülga Kanun’da 3 madde altında düzenlenmiş olan grevve lokavt yasakları yeni Kanun’da tek madde altında toplanmış ve yasaklar azaltılmıştır(md. 62).«Can ve mal kurtarma işlerinde; cenaze işlerinde ve mezarlıklarda; şehir şebeke suyu, elektrik,doğal gaz, petrol üretimi, tasfiyesi ve dağıtımı ile nafta veya doğalgazdan başlayan petrokimyaişlerinde; bankacılık hizmetlerinde; Millî Savunma Bakanlığı ile Jandarma Genel Komutanlığı veSahil Güvenlik Komutanlığınca doğrudan işletilen işyerlerinde; kamu kuruluşlarınca yürütülenitfaiye ve şehir içi toplu taşıma hizmetlerinde ve hastanelerde grev ve lokavt yapılamaz.Bakanlar Kurulu, genel hayatı önemli ölçüde etkileyen doğa olaylarının gerçekleştiğiyerlerde bu durumun devamı süresince yürürlükte kalmak kaydıyla gerekli gördüğü işyerlerindegrev ve lokavtı yasaklayabilir. Yasağın kalkmasından itibaren altmış gün içinde altı iş günü öncekarşı tarafa bildirilmek kaydıyla grev ve lokavt uygulamasına devam edilir.Başladığı yolculuğu yurt içindeki varış yerlerinde bitirmemiş deniz, hava, demir ve karaulaştırma araçlarında grev ve lokavt yapılamaz».Nitekim ILO’nun denetim organları öteden beri hukukumuzda grev ve lokavtyapılamayacak durumların geniş olduğunu, bu yasakların sadece yaşamsal (ya da temel)hizmetler alanıyla sınırlı olması gerektiğini ileri sürmekteydi. Yeni Yasa bu eleştirileri hafifletmekuğruna yasak işyeri ve işyerlerinin sayısını azaltmışsa benzemektedir. Ancak bazı yasakları dadevam ettirmiştir. Böylece noterlik, termik santralleri besleyen linyit üretimi, aşı ve serum imaleden işyerleri, eczaneler, eğitim ve öğretim kurumları, çocuk bakım yerleri ve huzurevlerinde grevyasağı kalkmıştır. Ayrıca 31.5.2012 tarihli ve 6321 sK.la havacılık hizmetlerinde getirilen grevLXXXIII


yasağından da vazgeçilmiştir. Öte yandan klinik, sanatoryum, prevantoryum, dispanser gibi sağlıklailgili işyerleri sayılmaksızın sadece hastanelerde grevin yasak olduğu belirtilmiştir. Bizce bu daraltmagöstermelik olup hastane sözcüğü klinik sanatoryum, prevantoryum, dispanser gibi sağlıkla ilgilikurumları içine alacak genişliktedir ve bizce buralarda verilen hizmetin yaşamsal önemi gereğiöyle olması da gerekir. Ayrıca başladığı yolculuğu yurt içindeki varış noktalarında bitirmemişdeniz, hava, demir ve kara ulaştırma araçlarında grev ve lokavt yasağı devam etmektedir. MülgaYasa’nın 31. maddesindeki savaş halinde, genel ve kısmi seferberlik süresinde grev ve lokavtyapılamayacağına ilişkin hükme yeni Kanun’da yer verilmemesi ve sadece doğa olaylarının yasakkapsamına alınması ilginçtir. Bunun unutkanlık <strong>son</strong>ucu olduğunu sanmıyoruz. Kanımızca savaş veseferberlik hali md. 63’teki grev ve lokavtın Bakanlar Kurulu kararıyla ertelenmesi kapsamındadüşünülmüş olabilir.3. Grev ve lokavtın ertelenmesi: Mülga Kanun’un grev ve lokavtın Bakanlar Kurulukararıyla ertelenmesi hükmü(md. 33) genel hatlarıyla devam ettirilmiştir(md. 63). Şöyle ki, «Kararverilmiş veya başlanmış olan kanuni bir grev veya lokavt genel sağlığı veya millî güvenliği bozucunitelikte ise Bakanlar Kurulu bu uyuşmazlıkta grev ve lokavtı altmış gün süre ile erteleyebilir». Yasa’daaçıkça belirtilmiş değilse de Bakanlar Kurulunun erteleme kararına karşı Danıştay’a gidilebileceğinekuşku yoktur(Anayasa md. 125; Đdari Yargılama Usul K. md. 2). Hatta iptal istemi dışında yürütmenindurdurulması dahi istenebilecektir(Đdari YUK md. 27/2). Ancak olağanüstü halde yürütmenindurdurulması kararı alınamayacağı hükmüne yer verilmemiştir.Erteleme <strong>son</strong>rası Bakana uyuşmazlığı YHK’na götürme yetkisi tanınmamıştır. Bu yetki taraflarabırakılmıştır. Yine de Bakan ya da atadığı bir resmi arabulucu erteleme süresi boyunca arabuluculukyapabilecektir(md. 63/2). Süre <strong>son</strong>undan başlayarak 6 işgünü içinde uyuşmazlık YHK’na götürülmezise işçi sendikasının yetkisi düşer. Bu usul eskiden de eleştiriye açıktı. Şimdi de öyle. Çünkü busistemde erteleme süresi anlaşma ile <strong>son</strong>uçlanmazsa erteleme kararı adeta grev yasağınadönüşmektedir(Sur, 167-168; Caniklioğlu, 56).VII. Grev ve Lokavtın Đş Sözleşmelerine Etkisi1. Askı ilkesi (md. 67): Pek çok ülkede olduğu gibi ülkemizde de yasal grev ve lokavthalinde iş sözleşmelerinden doğan hak ve borçların askıda kalması prensibi benimsenmiştir. MülgaKanun’da olduğu gibi(md. 42/1) yasal bir grev kararının alınmasına katılma, teşvik etme, grevekatılma veya greve katılmaya teşvik etme nedeniyle bir işçinin iş sözleşmesi feshedilemez(md.66/2). Kanuni greve katılan, greve katılmayan veya katılmaktan vazgeçip de grev nedeniyleçalıştırılamayan ve kanuni lokavta maruz kalan işçilerin iş sözleşmeleri grev ve lokavt süresinceaskıda kalır(md. 67/1). Bu demektir ki, grev ve lokavt nedeniyle çalışmayan veya çalıştırılmayanişçilere ücret ve sair hakları ödenmez, ancak iş sözleşmesi devam eder. Şu kadar ki, bu süre kıdemtazminatı hesabında dikkate alınmaz(md. 67/3).2. Başka işe girme, başka işçi alma yasağı (md. 68): Önceki Kanun’un 43üncümaddesinin tekrarı niteliğinde ise de yeni hükümde grevci veya lokavta maruz kalan işçinin her türlüişi yapamayacağı değil, başka bir işveren yanında (ücretli olarak) çalışması yasaklanmıştır. YoksaLXXXIV


işçilerin kendi hesabına çalışmaları (pazarda limon satmaları, tarlasında çift sürmeleri, sokaktaayakkabı boyamaları gibi) serbesttir. Böylece bu hususta oluşan tereddütler giderilmiştir. Bununlabirlikte kısmi süreli çalışanların haftalık iş süresini tamamlayacak süreyi aşmamak kaydıyla ister grevister lokavt süresince başka bir işveren nezdinde çalışmalarına da izin verilmiştir.3. Konut haklarına etkisi: Đşveren, kanuni bir grev ve lokavt süresince greve katılanveya lokavta uğramış işçilerin oturdukları ve kendisi tarafından sağlanmış olan konutlardançıkmalarını isteyemez(md. 69). Ancak bu işçiler (işveren isterse) rayiç kirayı, onarım, su, gaz,aydınlatma ve ısıtma giderlerini ödemek zorundadırlar. Bu da önceki düzenlemeye benzemekte isede 90 günlük süre sınırlaması kaldırılmıştır.VIII. Grev ve Lokavtın Sonuçları1. Đş sözleşmesinin haklı nedenle feshi: Madde 70’te ifade edilen bu <strong>son</strong>uç öncekiKanun’da yer alan hükmün(md. 45’in) daha basit bir ifadesidir. Şöyle ki, Kanun dışı grev yapılmasıhâlinde işveren, grevin yapılması kararına katılan, grevin yapılmasını teşvik eden, greve katılan veyakatılmaya ya da devama teşvik eden işçilerin iş sözleşmelerini haklı nedenle feshedebilir. Fesihişveren için bir zorunluluk değil, bir olanak olarak öngörülmüştür. Kanun dışı lokavt yapılmasıhâlinde de işçiler iş sözleşmelerini haklı nedenle feshedebilirler. Her ne kadar haklı fesih hakkının nekadar bir süre içinde kullanılacağı Yasa’da gösterilmiş değilse de ĐşK. md. 26, Deniz ĐşK. md. 15’ekıyasen bunun 6 işgünü içinde kullanılması gerektiğinin kabulü uygun olur. Bu süre hak düşürücüsüredir. Yasa dışı grev ve lokavtın devam ettiği sürece her gün yeni bir 6 işgünlük süre başlar.2. Tespit davası: Eski düzenlemede olduğu gibi taraflardan her biri karar verilen veyauygulanmakta olan bir grev veya lokavtın kanun dışı olup olmadığının tespitini mahkemeden herzaman talep edebilir. Mahkeme bir ay içinde karar verir. Kararın temyizi mümkün olup Yargıtayuyuşmazlığı kesin olarak karara bağlar. Verilecek karar, tarafları, işçi ve işveren sendikasınınüyelerini bağlar ve ceza davaları için kesin delil teşkil eder(md. 71).3. Grev hakkının ve lokavtın kötüye kullanılması: Madde 72 hükmü mülgaKanun’un 47nci maddesine tekabül etmekte olup MK md. 2’deki dürüstlük kuralının grev ve lokavtuygulamasındaki görünüş şeklidir. Aslında bu maddenin bir de Anayasal dayanağı mevcuttur.Nitekim AY md. 54/2’ye göre «Grev hakkı ve lokavt iyi niyet kurallarına aykırı tarzda, toplumzararına ve millî serveti tahrip edecek şekilde kullanılamaz».Taraflardan birinin veya Bakanın başvurusu üzerine kötüye kullanmanın tespiti halindemahkemece uygulanmakta olan grev veya lokavtın durdurulmasına karar verilir(md. 72/1). Bunarağmen uygulama devam ederse grev veya lokavt yasa dışı grev veya lokavta dönüşür. Ayrıcauygulanmakta olan lokavtın toplu iş uyuşmazlığını lehine çözmek amacıyla değil de işyerini temellikapalı tutma amacıyla yapıldığı kesinleşmiş mahkeme kararıyla belirlenmişse kararın işvereneveya sendikasına tebliği ile birlikte lokavt durdurulur. Karara rağmen lokavt uygulanmaya devamLXXXV


ederse işçiler (eylem yasa dışı lokavta dönüşeceğinden) md. 70 hükmünden (iş akdini fesih vetazminat isteme) yararlanabilirler(md. 72/2).X. Grev ve Lokavtı Sona Erdirme KararıKanuni bir grev veya lokavt kararını kim almışsa <strong>son</strong>a erdirme kararını da o alır ve ertesiiş günü akşamına kadar karşı tarafa ve görevli makama yazı ile bildirir. Grevin veya lokavtın <strong>son</strong>aerdiği, görevli makam tarafından işyerinde ilan edilince grev veya lokavt resmen <strong>son</strong>a ermişolur(md. 75/2). Grevin <strong>son</strong>a erdirilmesi lokavtın, lokavtın <strong>son</strong>a erdirilmesi ise grevin <strong>son</strong>aerdirilmesini gerektirmez(md. 75/3). Böylece grev <strong>son</strong>a erse bile devam eden lokavt yasa dışıveya saldırı lokavtına dönüşmeyecektir.Önceki Kanun md. 51’in hemen hemen karşılığı niteliğindeki bu hükümde dikkat çekenfarklılık üyelerinin 3/4’ünü kaybettiği belirlenen grevci işçi sendikası için mahkemenin grevi<strong>son</strong>landırma kararı alırken 3/4 oranını hangi tarihe göre belirleyeceğidir. Yasa yetki tespiti içinsendikaların Bakanlığa başvuru tarihini esas almış olmakla(md. 75/6) bu konuda uygulamadayaşanan tereddütlere doktrindeki çoğunluk görüşüne katılarak (Tuncay, 352-353) <strong>son</strong> vermiştir.XI. Cezalar ve Yetkili Mahkeme6356 sK. hükümlerine aykırılık hallerinde uygulanacak cezalar arasında hapis cezalarınayer verilmemiş sadece idari para cezaları öngörülmüştür(md. 78). Bu <strong>son</strong>uç ILO’nun eleştirilerinikarşılar niteliktedir. Đdari para cezaları 700-5.000.- TL. arasında değişmektedir.Kanundan doğan tüm uyuşmazlıklar için iş mahkemeleri görevli kılınmışsa da Yasa’nın 7-11. bölümlerinde yetki görevli makamın bulunduğu yerdeki iş mahkemesine bırakılmıştır(md. 79).Şu kadar ki, grev ve lokavtın Bakanlar Kurulu kararıyla ertelenmesinin iptali istemi için Danıştay’abaşvurulacağı kuşkusuzdur.Herkese beni sabırla dinledikleri için teşekkür ederim.LXXXVI


Oturum Başkanı: Prof.Dr.Savaş TAŞKENT (Đstanbul Teknik Üniversitesi)Biz de sunuşunuzu tam zamanında size ayrılan sürede tamamladığınız için çok çok teşekkürediyoruz.Evet, şimdi bu bölümle ilgili soru varsa, kısa yorum varsa onları da almak isterim.Konuşmak isteyenler, soru sormak isteyenler lütfen.Prof. Dr. Kadir ARICI : (Gazi Üniversitesi)Hocama çok teşekkür ediyorum. Ben iki konuda hem görüşümü açıklayacağım hem dehocamın bu konudaki görüşlerini biraz daha açıklamasına fırsat vermek istiyorum.Şimdi bu olumsuz sendika hürriyetine ilişkin hocamın tespiti isabetli. Yani dayanışma aidatınınsendika aidatıyla aynı miktara da tespiti durumunda gerçekten olumsuz sendika hürriyetine yüzde yüzaykırı bir durum ortaya çıkıyor. Şimdi böyle bir durumda bana göre yani bu tespitin geçemezşeklindeki hükmü bu şekilde uygulamanın da hukuka aykırı olacağını düşünüyorum. Hatta Anayasanınbu 90. Maddesinden yola çıkarak bunun iptali için bir dava açılabilmesinin de mümkün olduğunudüşünüyorum. Bu konudaki görüşünüzü paylaşırsanız çok seviniriz hocam.Birde bu yorum davasına ilişkin bir tespitiniz vardı, işte yorum davasının <strong>son</strong>unda bu icraedilemez gibi bir şey. Peki, yorum davasının <strong>son</strong>unda bir eda davası açılıp bu icra mümkün olamaz mı?Olabilir diye düşünüyorum. Çok teşekkür ederim.Prof. Dr. Aziz Can TUNCAY : (Bahçeşehir Üniversitesi)Hemen cevap vereyim. Dayanışma aidatının miktarı eğer sendika aidatı kadar olursa buolumsuz sendika özgürlüğüne aykırı düşecektir. Bu yüzden Anayasa Mahkemesi böyle bir maddeyiiptal edebilir diye düşünüyorum, aynı fikirdeyim.Yorum davası, bir tespit davası olduğu için ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununagöre de Usul Hukukuna göre de tespit davaları icraya konu olamayacağına göre ancak eğer biralacak tespiti şeklinde bir yorum ise <strong>son</strong>radan bir eda davasına konu olabilir, o zaman icraya dakonu olabilir. Nitekim faiz miktarının da ne kadar olacağını zaten yasa belirlemiş. Ama yorumdavası yani soyut olarak yorum davası ve yorum kararının uygulama kabiliyeti yok. Tabii ki yorumkararı örnek gösterilip bir eda davası açılıp kazanıldıktan <strong>son</strong>ra bu karar icra edilebilir. Yoksayorum davası bizatihi icraya konu olmaz. Daha doğrusu yorum davası <strong>son</strong>ucu verilen karar icrayakonu olmaz.Oturum Başkanı : Sayın Hocam Sarper Süzek.Prof. Dr. Sarper SÜZEK : (Atılım Üniversitesi)Teşekkür ediyorum Sayın Başkan.LXXXVII


Sayın Hocamıza çok teşekkür ediyoruz, bu doyurucu tebliğ için. Bütün yönleriyle bizi herzamanki gibi aydınlattılar.Pek çok şey söylenebilir bu kanunla ilgili, pek çok eleştiri de getirilebilir. Daha ziyadeönemli bulduğum birkaç noktayı, sorup hocamızın bu konuda fikrini almak istiyorum. Yoksa çokda uzatmak istemiyorum.Sayın Kadir Arıcı Hocanın sorduğu ilginç sorunun devamında ben bir soru sormakistiyorum her şeyden önce.Şimdi yorum davası için değil de eda davalarından <strong>son</strong>ra, daha önce 2822 sayılı Yasadamd. 61 fıkra 2’de yer alıyordu. O Fıkrada aynî taahhüdünü işveren yerine getirmezse aynen ifayamahkûm edilir deniliyordu. Şimdi toplu iş sözleşmesinin parasal hakları bakımından sorun yok, faizmiktarı belirlenmiş ama toplu iş sözleşmesinde bir de para borçları değil, yapma borçları da var;elbise vermedi, kundura vermedi, bunlar paraya dönüştürülebilir ama bunun ötesinde birtakımedimlerin yerine getirilmesi çok da önemli olabilir. Çok örnek verilebilir ama mesela, çok hayatiolan işçi sağlığı iş güvenliğinden örnek vereyim; Mesela ileri bir makine koruyucusunun -konmalıböyle hükümler toplu iş sözleşmesine iş sağlığı güvenliği açısından- getirilmesi, vecibesiyüklenmiş. Şimdi burada ikili bir ayrım yapmamız lazım. Eğer paraya dönüşebilecek bir borç sözkonusu ise o takdirde paltoyu vermedi, kundurayı vermedi, belki onun parasal karşılığı faiziyletalep edilebilir. Ama iş yapma borcuna gelince, burada boşluk olduğu takdirde bunu bir yargıkararı haline dönüştürmek mümkün değil ve Borçlar Hukuku genel hükümlerinden giderek deyapma borcunun ifasını sağlayamazsınız.Prof. Dr. Aziz Can TUNCAY : Nerede?Prof. Dr. Sarper SÜZEK : Yok, yasadan çıkmamamıydı. Çünkü toplu sözleşme, birçokyapma borcunu kapsamalı. Bunun yokluğunu önemli bir eksiklik olarak mütalaa ediyorum. Genelhükümlere göre yapma borcunun ifasını sağlayamazsınız.Đkinci husus; arabuluculuk konusundaki görüşümü belirtmek istiyorum. Şimdi bilindiği üzerebu arabulucu müessesesi iyi işlemiyor, arabuluculuklarda iyi <strong>son</strong>uç alınamadı. Kanımca bu Kanundauzlaştırma kurulları getirilmeliydi. Bu arabuluculuk müessesesi adeta geçilmesi gereken bir formalitegibi mütalaa edildi çok yerlerde. Dolayısıyla siz de mutlaka o dönemde uzlaştırma kurullarında yeralmışsınızdır, ben yer de aldım. Turhan Esener hocam yıllarca uzlaştırma kurullarında yer alıp, hiçgrev ve lokavt yaptırmamıştır ki o zaman grev ve lokavtın çok yaygın olduğu bir dönemdi. Ben denaçizane o zaman asistan olmama rağmen uzlaştırma kurulu başkanlıklarında yer aldım ve o göreviyaptım ve o zaman pekâlâ <strong>son</strong>uç alınabiliyordu. Arabuluculuktan çok daha iyi işleyen birmüesseseydi, çünkü bir kurul olmakla ağırlığı vardı, iki tarafın aracıları yer alıyordu ve bir kararalınıyordu. O kararın manevi de olsa bağlayıcı değeri oluyordu. Niye arabuluculuk müessesesimuhafaza edilmiş, neden uzlaştırma kurulu müessesesine dönülmemiş, bu konuda da ben bireleştiri getirmek istiyorum.LXXXVIII


Bir başka husus, biraz Devrim Ulucan bahsetti. Geçici hükümler de çok tartışmaya değer,onlara girmeyelim şimdi. Ama yetkinin tespitinde hatta yalnız yetkinin tespiti değil, işkolununtespiti, vesaire bütün konularda artık şunu getirmemiz lazım: değişen siyasi iktidarlardan bağımsızbir Özerk Toplu Đş Đlişkileri Kurulu. Đngiltere’de çok iyi işliyor bu sistem. Çalışma Bakanlığı’na bağlıonun idari vesayeti altında- Türk-Đş o zaman istemişti- 5 hoca biz bir taslak hazırlamıştık. Oradabiz bir toplu iş ilişkileri kurulunun oluşturulmasını, bu Toplu Đş Đlişkileri Kurulunda üç taraflı; yaniüç işçi konfederasyonun 1’er üyesi, Đşveren Konfederasyonunun 3 üyesi (veyahut <strong>Kamu</strong>Đşverenleri Sendikasının da 1 üyesi) ayrıca 3 de hükümet temsilcisinden kurulu 9 kişilik bir kurulunoluşturulup, tüm bu meseleleri Đngiltere’de olduğu gibi; yetki meselesini bu bağımsız kurulun; buözel kurulun yürütmesinin daha sağlıklı olacağını düşünmüştük. Orada her iki taraf da olacağı içinkendileri çözeceklerdi bu sorunu. Yani o kurulda her iki taraf da olacağı için birbirlerinidenetleyerek daha sağlıklı <strong>son</strong>uçlara varılacağı kanaatini taşıyorum. Yani hazırladığımız taslakta dabu vardı, bunun ben daha iyi bir çözüm olduğunu düşünüyorum.Bir başka husus, bu 78. Maddede önemli bir teknik hata var bence. Şimdi malumuâlîniz,idari para cezaları ceza yaptırımı değildir. Đdari para cezaları hususunda Anayasa Mahkemesininde bu yönde kararı vardır. Đş Kanununda öyle düzenlenmiştir, o isim altında düzenlenmiştir.Bunlar idari yaptırımdır, cezayla alakası yok. Bunlar, idare tarafından araya bir yargı kararıgirilmeksizin verilen para cezalarıdır. Dolayısıyla içeriğe baktığımızda hepsinin idari para cezasıolduğunu görüyoruz. Eskiden vardı ceza. Başlığının idari yaptırımlar ve idari para cezaları olmasıgerekirdi. Yani biraz hukukçu titizliğiyle bunu da dile getirmeden edemeyeceğim.Başka şeylerde söyleyebilirim ama,Oturum Başkanı: Sağ olun, zaten salon da yavaş yavaş boşalıyor. Çok teşekkürediyoruz.Yorum yaptı hocamız, değerlendirme yaptı, söyleyeceğiniz bir şey var mı Sayın Tuncay?Prof. Dr. Aziz Can TUNCAY : Gayet tabi buna pek söylenecek bir şey yok ama buyorum kararının içinde bir yapma borcu varsa bunun nasıl icra edileceği hakikaten üzerindedurulması gereken bir şey. Yalnız ben yanlış hatırlamıyorsam Đcra Đflas Kanununda bir hüküm var,yani bir şeyin yerine getirilmesine ilişkin bir prosedür var, icrai prosedür var.Prof. Dr. Aziz Can TUNCAY : Yorum kararı var ve bir şeyin yerine getirilmesine ilişkinne bileyim yorum davası <strong>son</strong>unda verilen kararda kararın içinde,Prof. Dr. Sarper SÜZEK : Yorum, ilgili bir edimin yerine getirilmesiyle ilgili değil hocamfarklı. Yapma borcu ile ilgili. O hüküm şöyle mi yorumlanıyor, böyle mi yorumlanıyor? Onunla ilgili.Oturum Başkanı: Evet, Sayın Süzek, elinizde de mikrofon yok, kayıtlara da geçmiyor.Onu arada halledersiniz aranızda.LXXXIX


Prof. Dr. Aziz Can TUNCAY : Tekrar ediyorum. Eğer yanılmıyorsam Đcra Đflas Kanunundayapma borçlarının ifasına ilişkin bir prosedür var. Đcra Đflas Kanunu md. 30 sanırım. O uygulanabilirdiyorum. Şöyle ki, bir yapma ediminin borçlusu edimi yerine getirmezse alacaklı onu başkasınayaptırıp bilirkişinin belirleyeceği gideri icra yoluyla borçludan talep edebilir. Ama bu konuda çokısrarcı değilim.Yetkinin bağımsız bir organ tarafından belirlenmesi şeklini siz öteden beri savunursunuz,bundan haberdarım. Ancak bu bir tercih meselesi. Ben Bakanlığın bunu yapmasının öyle çok birmahzurlu olduğunu sanmıyorum. Bakanlık taraf olamaz burada. Olmamalı. Ama bir tercihmeselesi bu, yapacağımız bir şey de yok artık.Neden uzlaştırma değil de arabulucu? Vaktiyle uzlaştırmayı denedik, olmadı. Ben uzlaştırmakurullarında çokça bulundum, o zamanlar uyuşmazlığı çözmek için sabahlara kadar kafa patlatırdık,bir işveren, bir işçi temsilcisi, üçüncü tarafsız aracı da ben. Kararlar daima iki bir, iki bir, iki birçoğunlukla çıkardı zaten. Sonunda karar aleyhine çıkan kabul etmezdi, orada da pek bir <strong>son</strong>uçalınamazdı. Belki arabulucu daha iyi olur diye arabulucuyu getirdiler. Ama şimdi ben dedüşünüyorum tekrar uzlaştırmaya mı dönsek diye. Ama artık yasa böyle çıkmış, o konuda bir şeydiyemem. Ama sizin dediğiniz gibi idari para cezalarının başlığının cezai hükümleri değil de idari paracezaları diye değiştirilmesinde de yarar vardır. Teşekkür ederim.Oturum Başkanı : Biz de teşekkür ederiz.Prof. Dr. Aziz Can TUNCAY : Bir soru daha vardı galiba, Abdullah Bey.Oturum Başkanı: Abdullah BeyAbdullah KAHRAMAN : (<strong>Kamu</strong>-Đş Genel Sekreter Yardımcısı)Efendim bende hocama çok doyurucu tebliğinden dolayı şükranlarımı arz ediyorum.Değerli hocam benim sorum şudur; toplu iş sözleşmesinin imza edildiği tarihte tarafsendikaya üye bulunanlar yürürlük tarihinden itibaren yararlanırlar. Bu düzenleme 2822 sayılıKanunda da böyleydi. Özetle; mevcut hukuk sistemimiz üyelik ile yararlanma arasında sıkı bir bağkurmuştur. Başka bir anlatımla, imza edilen bir toplu iş sözleşmesinden yararlanma önceliği tarafişçi sendikası üyelerinindir. Bir toplu iş sözleşmesi düşünelim; imza tarihi 10 Haziran 2013, lakinbu sözleşmenin yürürlük başlangıcı 01 Ocak 2013 olarak düzenlenmiş. Đşçi toplu iş sözleşmesinintarafı olan sendikaya 1 Mart 2013 tarihinde üye olmuştur. Yani toplu iş sözleşmesinin imzalandığıtarihte taraf sendikaya üyedir. Elimizdeki kayıtlar bu. Şimdi bu işçi imza tarihinde üye olduğunagöre; yürürlük ile imza tarihi arasındaki üyelik hali sorgulanmalı mı? Uygulayıcı 1 Mart olan üyeliktarihini dikkate alarak, yararlanmayı bu tarihten itibaren mi yapmalı? Yoksa yürürlükten mi?Malumunuz bu konu geçmişte ve günümüzde halen tartışmalı bir husustur. Sizin buradakigörüşünüzü öğrenmek isterim, teşekkür ederim hocam.Oturum Başkanı : Bizde teşekkür ediyoruz. Buyurun Tuncay Hocam.XC


Prof. Dr. Aziz Can TUNCAY : Şimdi kural şu; eğer toplu iş sözleşmesinin imzasıtarihinde üye bulunanlar yürürlük tarihinden itibaren yararlanıyor. Đster yürürlüğü, imza tarihikabul edin, ister başa götürün, burada hiçbir sorun yok. Eğer imza tarihinden <strong>son</strong>ra üye olursa,Abdullah KAHRAMAN : Đmza tarihinden <strong>son</strong>raki üyelikte problem yok hocam.Prof. Dr. Aziz Can TUNCAY : Orada da bir sorun yok. Orada da bildirim tarihindenitibaren yararlanacak. Ama imza tarihinden önce işyerinden çıktıysa, ayrıldıysa,Abdullah KAHRAMAN : Bu konuda da problem yok hocam.Prof. Dr. Aziz Can TUNCAY : Ayrıldıysa buradaki sorun şu; eğer toplu iş sözleşmesindebu konuda yararlanacaktır diye bir hüküm varsa onu uygulayacağız ama eğer böyle bir hükümyok ise yararlanmayacak. Fakat 6356 sayılı Yasa bunu değiştirdi. Đmzadan önce ayrılanlar yürürlükbaşa götürüldüyse ayrılma tarihine kadar toplu iş sözleşmesinden yararlanacak.Abdullah KAHRAMAN: Çok teşekkür ediyorum hocam. Đmza tarihinde üye bulunanlaryürürlükten yararlanır. Ancak, taraflar toplu iş sözleşmesinde; Kanunun bu genel düzenlemesine yerverdikten <strong>son</strong>ra istisnai bir kural olarak; “toplu iş sözleşmesinin yürürlük ile imza tarihi arasında tarafsendikaya üye olanlar üyelik tarihlerinden itibaren işbu toplu iş sözleşmesinden yararlanırlar”şeklinde bir hüküm yazdıklarında, bu hükmün geçerlidir diyebilir miyiz?Prof. Dr. Aziz Can TUNCAY : O zaman toplu sözleşmede ne düzenlemişsek, ouygulanacak. Daha doğrusu toplu iş sözleşmesinde aksine hüküm yoksa uzun zaman işyerindeçalışırken toplu iş sözleşmesinin imzalanmasından kısa süre önce taraf sendikaya üye olan işçigeriye götürülen toplu iş sözleşmesinin başından itibaren değil, üye olduğu tarihten itibaren topluiş sözleşmesinden yararlanabilir.Abdullah KAHRAMAN: Teşekkür ediyorum hocam. Bu hususa dair her hangi bir hükümdüzenlenmemiş ise, imza tarihindeki üyenin yararlanması yürürlükten olur diyorsunuz. Pekihocam.Oturum Başkanı: Evet, bende teşekkür ediyorum.Başkan olarak bir iki izin verirseniz konuya işaret edeceğim, kısaca. Kadir Arıcı Hocanınbelirttiği hususa bende katılıyorum, eğer dayanışma aidatı, üyelik aidatı ile aynı noktaya gelirse bukişileri sendikaya üye olmaya zorlayacağı için Anayasa’ya da aykırı düşebilir, doğru da değildirdiye düşünürüm.Đkinci nokta yetki konusu; yüzde 3’e indirildi. O konuda Sayın Tuncay ne dersiniz? Gerçi,01.07. 2018’den itibaren bu uygulanacak ama işkolları da 28’den 20’ye indirildiğine göre acaba şuanda yetki alabilen sendikalardan bazısının ilerde yetkisiz kalması tehlikesi var mı, yok mu? Çünküişkolları sayısı daraltıldı, işçi sayısı arttı.Çok kısa grev oylamasına değineceğim. Grev oylaması, 6’sında Almanya’da sendikaların kenditüzükleriyle yaptığı bir denetim mekanizmasıdır. Sendika, greve gitmeden önce üyeler arasında birXCI


oylama yapar, ne diyorsunuz, grev yaparsak beni destekleyecek misiniz anlamında birdeğerlendirmedir. Kendi bünyesinde yapar. Bizdeyse çeşitli aşamalardan geçmiş, uzlaştırma, şu, bu,en <strong>son</strong>unda grevi ilan ediliyor fakat orada dörtte bir çalışan engel oluyor buna.Prof. Dr. Aziz Can TUNCAY : Ama Almanya’daki oylama önceden, grev kararıverilmeden evvel.Oturum Başkanı : Önceden tabi.Bu bir grev engeli durumu yaratmıyor mu, olması gereken açısından Sarper Süzek Hocambirçok noktayı işaret etti, bende bunu belirtmek istedim, teşekkür ederim.Prof. Dr. Aziz Can TUNCAY : Evet, daha önceden eğer yetki alınmışsa <strong>son</strong>radanişkolunun değişmiş olmasının pek yetkiyi etkileyeceği kanısında değilim. Yani daha önceden yetkialınmış yer mutlaka bu yeni düzenlemede bir işkolunun içine girecek. Oranın kuralına tabi olacak.Oturum Başkanı : Ha yüzde 3’ü diyorsunuz, işkolları 20’ye indirildi. O yüzde 3’le bilebirçok sendika bugün yetki almayabilir endişesini ben taşıyorum. Yüzde 3’ü yüksek görüyor.Peki, oldu sabrınıza biz çok çok teşekkür ediyoruz. Yarın önemli bir konu var, gerçektençok önemli, iş sağlığı ve güvenliği. Arkadaşlarımızı burada bekliyoruz. Đyi akşamlar diliyorum benhepinize.XCII


ĐŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLĐĞĐOturum Başkanı: Prof.Dr.Sarper SÜZEKAtılım ÜniversitesiTebliğ Sahibi: Prof.Dr.Kadir ARICIGazi Üniversitesi Hukuk FakültesiXCIII


ĐŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLĐĞĐDr.Süleyman ERYĐĞĐT : (<strong>Kamu</strong>-Đş Đktisat Müşaviri)Bugünkü konumuz, ekranda görüldüğü gibi, Đş Sağlığı ve Güvenliği konusu olacak.Đş sağlığı ve güvenliği konusu, malumlarınız olduğu üzere daha önce Đş Kanunununiçerisinde bazı maddelerle düzenlenmiş, sanki Đş Kanununun bir parçasıymış gibi olan hususlardanibaretti. Ama 6331 sayılı Kanunla tüm çalışanları kapsayacak şekilde tek bir metin haline getirildiama ortaya çıkan belirtilere göre Yasa, “meseleyi tam yerli yerine koydu mu, koyamadı mı?”konusunda ciddi tereddütler var. Hakikaten önemli bir konu. Dolayısıyla bu önemli konuyu bugünburada değerlendireceğizBugünkü oturumumuzun Oturum Başkanlığını yine, sağ olsun dün de bir oturumdaOturum Başkanımız olan Atılım Üniversitesinin çok değerli hocalarından Profesör Doktor SarperSüzek Beyefendi yapacaklar. Tebliğ sahibi ise Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesinden ProfesörDoktor Kadir Arıcı Hocamız olacak.Kadir Arıcı Hocamız, sosyal güvenlik <strong>hukukunda</strong> da öteden beri ismi olan bir hocamızdır.Đnşallah yeterince istifade edeceğiz. Muhtemelen hocamız kürsüye ya da masaya geldiğinde işsağlığı ve güvenliği konusunda bizi bir on yıl öncesinden; işin hikâye kısmıyla da zannederimbilgilendirecektir. Çünkü başına epey kazalar gelen bir husustur bu. Tüzüktü, yönetmelik oldu, iptaloldu, tekrar yönetmelik oldu vs. Nihayetinde bir yasaya bağlandı. Bu hususlardan da kısacabahsederler diye ümit ediyorum.Oturumu başlatmak üzere Sayın Oturum Başkanımız Profesör Doktor Sarper SüzekBeyefendiyi ve tebliğini sunmak üzere tebliğ sahibi hocamız Profesör Doktor Kadir ArıcıBeyefendiyi kürsüye davet ediyorum, buyurun efendim.Oturum Başkanı : Prof. Dr. Sarper SÜZEK (Atılım Üniversitesi)Efendim <strong>Kamu</strong>-Đşverenleri Sendikası tarafından düzenlenen iş <strong>hukukunda</strong> <strong>yapılan</strong> <strong>son</strong><strong>değişiklikler</strong> <strong>semineri</strong>nin <strong>son</strong> oturumuna hoş geldiniz, saygıyla selamlıyoruz. Verimli ve başarılıdevam eden <strong>semineri</strong>mizi böyle <strong>son</strong>landırmayı diliyoruz.Evet, çok değerli konuşmacımız Prof. Dr. Kadir Arıcı, hem sosyal güvenlik hem iş sağlığı işgüvenliği alanında kitapları olan değerli bir hocamız.Evet, Sayın Süleyman Bey bu konuda biraz tarihinden de söz edilse dediler, dolayısıyla bu işsağlığı güvenliği hukukunun tarihinde karınca kararınca benim de biraz rolüm var, ondan birkaçcümleyle söz etmeden başlangıçta geçemeyeceğim.XCIV


Efendim 1985 yılında benim doçentlik tezi olan Đş Güvenliği Hukuku basıldığında o zamanpek yayın da yoktu bu alanda. O kitapta; Đş Güvenliği Hukuku Kitabında bir bağımsız iş sağlığıgüvenliği yasasının ön görülmesi gerektiğini belirtmiştim, birçok ileri ülkede olduğu gibi. Demek kiaradan 27 yıl geçmiş, nihayet bir Đş Sağlığı Güvenliği Yasasına kavuştuk. Eksikleri olabilir,düzeltilecek yanları olabilir, zaten onları tartışacağız önümüzdeki aylarda. Ama en azından artık biryasamız var; bağımsız bir yasamız var. Üzerinde tartışacağız, konuşacağız.Daha önce hasbelkader, gerek 1475 sayılı Đş Kanunu döneminde kendi hocam bakan olduğuiçin, gerek 4857 sayılı Kanunun yapılmasında -iki çok değerli hocamız da buradalar- birlikte ĐşKanununu hazırlayan Bilim Kurulunda yer aldığımız için, o kanunlardaki iş sağlığı güvenliğihükümlerinin de çoğunu elimle yazmak nasip olmuştu. Đlk defa bu Yeni Yasayla ilgili de birtoplantıya katılmış oldum; bu bakımdan da gerçekten çok mutluyum. Ülkemizin bu konuda çokgelişmelere ihtiyacı olduğuna hiç şüphe yok. Biliyorsunuz maalesef hâlâ bir ölçüde azalmakla birlikteyıllar içinde, iş sağlığı ve güvenliği konusunda iş kazalarında dünya listelerinin başında yer alıyoruz.Kazaları sıfıra indirmek mümkün değil ama asgari düzeylere indirmek mümkün. Bizim yapmamamıziçin bir sebep yok. Hukuktan önce, bir insanlık görevi bu husus. O bakımdan çok hayati bir konudur.Şimdi çok değerli Sayın Kadir Arıcı Hocam bu konuda görüşlerini belirtecekler. Buyursunlarefendim.Prof. Dr. Kadir ARICI : (Gazi Üniversitesi)Çok teşekkür ederim Sayın Başkanım.Çok kıymetli hocalarım, kıymetli meslektaşlarım, kamu işletmelerinin çok kıymetli uzmanları.Đş sağlığı iş güvenliği gibi uzun süreler Türkiye’de öksüz bir çocuk gibi muamele gören bir alandayeni bir kanunla yeni bir başlangıçla ve bu başlangıcı ana hatlarıyla hem size sunmak hemdeğerlendirmesini yapmak üzere karşınızdayım. Konuşmama başlamadan önce hepinize saygılarsunuyorum.Đş sağlığı ve güvenliği konusu Türkiye’de gerçekten uzun yıllar öksüz kalmış demiştim, bukonuda biraz önce hocam söyledi, ben söyleyecektim. Son yasayla birlikte artık biz artık Đş Sağlığıve Đş Güvenliği Hukuku diye bir hukukumuzdan söz edebileceğiz. Đş Sağlığı ve Đş Güvenliğikonusunda ilk doğru dürüst çalışmanın oturum başkanı hocamız Prof.Dr.Sarper Süzek tarafındanyayınlanmış olduğunu düşündüğümüzde bu gelişmenin ne kadar önemli olduğunu daha iyianlayabiliriz.Bir iş sağlığı ve iş güvenliği kanununa sahip olmak önemli bir gelişme. ĐSĐG konusundagünlerce konuşulsa azdır. Zira Türkiye’de her yıl en az 1000 kişi iş kazalarından ölüyor, biz böylebir ülkede yaşıyoruz. Bir kanal kazılırken kanal çöktü ve şu kadar işçi hayatını kaybetti gibihaberleri duyduğumda içim acıyor. Çünkü, yurtdışında aynı kanalları gördüm ben, inanın bırakın okanalların yanından insan geçmesini ağır iş makinelerini yürütseniz o kanallar göçmez. Ama bizdeöyle mi? Gereken iş güvenliği tedbirleri alınmadan başlanılan işlerde her yıl yüzlerce işçi canındanoluyor.XCV


Eğer emek değerliyse, insan yaratılmışların en şereflisi ise o halde emekçiler, işçiler, layıkoldukları şekilde korunmalılar. Sağlıklı ve emniyetli bir çalışma ortamının sağlanması bu bakımdançok önemlidir.Çalışanların korunmaları ve verimli çalışmanın sağlanması bakımın-dan konfor şartlarınasahip emniyetli, hijyen meselesi çözülmüş işyerlerine sahip olma <strong>son</strong> derece önemli bir konudur.Đş kazaları ve meslek hastalıklarının ortaya çıkardığı kayıplar konusunda iktisatçı arkadaşlarımızınyaptığı hesaplamalar var; inanın iş sağlığı iş güvenliğindeki doğrudan ve dolaylı kayıpların bir yıllıktutarı Türkiye’nin toplam dış borçlarının yüzde 10’unu ödeyecek miktarda.Şimdi iş sağlığı ve iş güvenliği gibi böyle büyük ve önemli bir meseleden söz ediyoruz,Türkiye’de iş sağlığı ve iş güvenliği konusu bütün dünyada olduğu gibi işçi sağlığı ve iş güvenliğiolarak ülke gündemine girmiştir.1936 tarih ve 3008 sayılı Đş Kanunu ile <strong>yapılan</strong> ilk düzenleme; 1971tarih ve 1475 sayılı Đş Kanunu ile devam etmiş ve 4857 sayılı Đş Kanunu ile de geliştirilerek ancakyine işçi sağlığı ve iş güvenliği olarak sürdürülmüştür.Bilindiği gibi işçinin korunması başlangıçta Borçlar Hukuku kapsamında iş sözleşmesi ilesağlanmaya çalışılmıştır. Bu kapsamda işveren işçiyi korumak için gerekli tedbirleri almaklayükümlüdür. Đşçinin sadakat ve özen borcuna karşı işverenin de iş sözleşmesinden doğan işçiyikoruma ve gözetme borcu söz konusudur. Ancak işverenin bu yükümlülüğüne aykırıdavranmasının müeyyidesi tazminat olarak belirlenmiştir. Özel hukukta akde aykırılığın müeyyidesitazminattır. Đşveren işçiyi korumak için tedbir almazda ve işçi bir kaza v.s. nedeniyle bir zararauğrarsa işveren bu zararı tazmin eder. Fakat tazminat kopan kolun, giden ayağın yerini tutmuyor,tutmamaktadır. Onun içindir ki işçinin korunmasında tazminat hukukunun yetersiz kalması devletiişçilerin korunması bakımından başka tedbirleri devreye sokulmasına sevk etmiştir. Sanayileşmesürecinin belirli bir döneminden <strong>son</strong>ra devletler işçilerin iş yerinden kaynaklanan sağlık vegüvenlik risklerine karşı korunmasını sağlamak maksadı ile bu risklerin ortaya çıkmasını önlemeyeyönelik tedbirler almaya sevk etmiştir. Bunu sağlamak için işçi ve işverenlere bazı yükümlülüklergetirmiş; devlet ise bu alanda mevzuatı hazırlama, uygulamak ve uygulamayı denetlemek gibibaşkaca yükümlülükler üstlenmiştir.Hukuk içinde Đş sağlığı iş güvenliği hukukunun sınırlarını çizmek gerekirse iş kazaları vemeslek hastalıklarının ortaya çıkmasından önce işçilerin işyerinde ve işte sağlıklı ve emniyetli birçalışma ortamına kavuşturulması; iş risklerine karşı korunmalarının sağlanması bakımındanişverenin ve işçinin yükümlülükleri ve bu yükümlülüklere uymamanın müeyyideleri ile sınırlı birhukuk alanı olduğunu söyleyebiliriz. Bu alan kamu hukuku içinde yer alan bir hukuk alanıdır.Çalışma hayatındaki gelişmeler meselenin yalnızca işçilerle sınırlı kalamayacağını ortayakoymuştur. Gelişme trendi bütün dünyada işçilerle başlamış ve bütün çalışanları kapsamına alacakbir şekilde genişleme göstermiştir. Bağımlı ve bağımsız bütün çalışanların iş sağlığı ve iş güvenliğiriskleri bakımından koruma altına alınmış olması göz ardı edilemeyecek kadar önemli birgelişmedir. Bu gelişme Türkiye’de insani gelişmişlik seviyesini yükseltecek nitelikte bir adımdır.XCVI


Ben geçmişte şöyle bir makale yazmıştım; bağımsız çalışanların dinlenme hakkıyla ilgili olarakBana esnaflardan itiraz gelmişti; biz sağlığımızı koruyamıyor muyuz diye. Bağımsız çalışanların daçalışma sürelerinin sınırlanmasına ihtiyaç vardır. Bu kişilerin kendilerini kendilerine karşı korumakbakımından önem taşır. Bunu sağlayacak da kamu otoritesidir. Đşyerlerinin, dükkânların açılış vekapanış saatlerinin belirlenmesi ile bağımsız çalışanların hem fizyolojik hem de ruh sağlıklarının ve ailehuzurlarının korunması için çok önemli bir adım atılmış olacaktır. Zaman olmadığı için ayrıntısınagiremeyeceğim. Ancak inşallah bu ülkede bu da gerçekleştirilir de bağımsız çalışanlar sağlıklı birçalışma ortamına kavuşurlar ve daha huzurlu ve sağlıklı bir ömür sürerler.Şunu söyleyeyim, iş sağlığı iş güvenliğinin amacı çalışanların sağlıklı ve emniyetli birçalışma ortamına kavuşturulması; işyerlerinde verimli bir çalışma ortamının hazırlanması; işkazaları ve meslek hastalıkları nedeniyle ortaya çıkan doğrudan ve dolaylı milli kayıpların en azaindirilmesinin sağlanmasıdır. Perdede gördüğünüz slaytta bu amaçlar sıralanmaktadır. Dolayısıylaburada esas hedef, kazasız ve meslek hastalıklarından uzak bir çalışma ortamının sağlanmasıdır,işi özü bu cümlede saklıdır .Arkadaşlar, Türkiye’de iş sağlığı ve iş güvenliği bakımından fiiliyattaki önemli gelişmeler1986’dan <strong>son</strong>ra başlamıştır. Bu gelişmelerde de 1986 yılında belediyelerin elektrik işleri ve işçileriTürkiye Elektrik Kurumu’na (TEK) devredilmişti. Bu devrin arkasından iş kazaları adeta sağanak gibiyağdı. Bunun üzerine ilk defa 1986’dan başlamak üzere iş sağlığı iş güvenliği haftaları başlatıldı. Đşsağlığı ve iş güvenliği kültürünün geliştiril-mesi bakımından bu hafta kutlamalarının büyük faydasıolmuştur. Üniversite-lerde de bu konuda özellikle kazaları önleme ve araştırma konusunda enstitülerkurulmaya başlandı. Mesela bizim Gazi Üniversitesinde Kazaları Araştırma ve Önleme Enstitüsü’nükuran Prof. Dr. Rıdvan Ege Hocamızı takdirle anıyoruz; Allah sağlıklı ömür versin. Kazaları Araştırmave Önleme Enstitüsünü kurma bakımından Rıdvan Hocanın büyük bir emeği vardır. O yıllarda hiçkimsenin önem vermediği bir alandır bu alan. Benim konu ile ilk ilişkim bu enstitüde ders vermeklebaşlamıştır. O dönem kimsenin bu konuda ders vermeye dahi yanaşmadığı; konu ile ilgilenmediğibir dönemdi .Türkiye’de iş kanununda mevcut hükümlerin uygulama bulmasında ve konunungelişmesinde payı olan, emeği olan kurumlardan birisi de Türk Tabipler Birliğidir. Türk TabiplerBirliği yani iş sağlığı iş güvenliği konusunun Türkiye’de gündeme gelmesinde çok önemli bir adımattı. Hem kendi mensuplarına iş bulma hem Đş Kanununun yükümlerinin uygulamaya geçirilmesibakımından işyeri hekimliği konusuna Türk Tabipler Birliği sahip çıktı. Tabip odaları ciddi anlamdabunu kendileri için bir görev olarak üstlenmişlerdir. Konunun bu günlere gelmesinde TürkTabipler Birliği’nin çok ciddi çalışma ve emeği var, onu da teslim etmek gerekiyor.Đş güvenliği mühendisliği konusuna gelince bakın bu konuda da belki ilk adımı atanlardanbirisi biziz. Kulakları çınlasın Kimya Mühendisleri Odası Başkanıyla, biz 1991 yılında kimyamühendislerine yönelik iş güvenliği sertifika programı düzenledik. O zamanlar Kanunda işgüvenliğiyle ilgili hiç bir şey yoktu. Đş güvenliği mühendisliği kanuna 4857 sayılı Đş Kanunu ilegirmiştir.XCVII


2003 yılındaki kabul edilen 4857 sayılı Đş Kanunu ile iş sağlığı ve iş güvenliği konusunda daönemli, gelişmeler sağlanmıştır. Bu kanun ile Avrupa Bir-liğinin iş sağlığı ve iş güvenliğine ilişkindirektifleri de mevzuatımıza aktarılmıştır. Bu değişiklikle AB de 1974 yılından 1989 yılın kadar çıkarılmışbütün direktifler; çerçeve direktif de dahil olmak üzere özü itibarı ile mevzuatımıza kazandırılmıştır. Hattabir hakkı teslim etmek için söylüyorum, yani Đş Kanunundan 6331 sayılı Đş Sağlığı ve Đş GüvenliğiKanunu’na taşınan düzenlemeler mukayese edildiğinde Đş Kanunundaki düzenleme daha derli toplu vesistematiktir.Burada bir hususa işaret etmeden geçemeyeceğim. Avrupa Birliği mevzuatına uyumçalışmalarında ya yeterince destek almıyoruz ya da deste aldığımız uzmanlar bize yeterli bilgivermiyorlar. Çünkü Avrupa Birliği direktiflerinin bir özelliği var, direktifi siz muhtevasıyla mevzuatınızaaktarmak durumundasınız. Ancak biz kanuni düzenlemede sanki çerçeve direktif tercüme edilerekaktarılmış gibi bir durumla karşılaştık. Dolayısı ile mevcut durumda anlaşılması çok zor bir kanunla karşıkarşıyayız. Kanun gerçekten kanun tekniği bakımından çok zayıf, bunu söylemek durumundayım.Kanunun düzgün bir sistematiği yok. Bu nedenle kanunun ana hatlarını sizlere aktarmaya çalışacağım.Bilindiği gibi Đş Sağlığı ve Đş Güvenliği Kanunu biliyorsunuz 20.06.2012 tarihinde kabul edildi,30.06.2012 tarihli resmi gazetede yayınlandı. Bu kanunun amacına baktığımızda; Kanunun amacı işsağlığı ve güvenliğinin sağlanması. Mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi, bu maksatlarlaişveren ve çalışanların görev, yetki, hak ve yükümlülüklerinin düzenlenmesi, olarak belirlenmiştir.Kapsam bakımından Kanunu ele aldığımızda neler görüyoruz; Kanun kimleri kapsamakta ?Kapsam bakımından meseleye yaklaştığımızda 6331 sayılı kanun Türkiye’de iş sağlığı iş güvenliğiaçısından çok önemli bir adımdır. Biliyorsunuz daha önce kamu sektörünü kapsayacak bir Đş Sağlığı ĐşGüvenliği Yasası çıkarılması konusu gündemdeydi, hatta bir taslak ortalarda gezdi, tartışıldı. Ancak bir<strong>son</strong>uç çıkmadı. Sonradan kamu ve özel sektörü kapsayacak tek bir kanun çıkarılması konusunda birkarara varıldı, Sonuç olarak şahıs ve yer bakımından kamu ve özel sektöre ait bütün işler ve işyerlerinive çalışanları kapsayan bir kanunla karşı karşıyayız.Kanun kamu ve özel sektöre ait bütün iş ve işyerlerini; buraların işve-ren ve işverenvekillerini kapsama aldığı gibi adı geçen iş ve işyerlerinde çalışan çırak ve stajyerler de dahil bütünçalışanları kapsayacak bir muhtevada çıktı.Kimler 6331 sayılı kanun kapsamı dışında diye baktığımızda; Türk Silahlı Kuvvetleri, GenelKolluk Kuvvetleri, Milli Đstihbarat Teşkilatının faaliyetleri. Afet ve acil durum birimlerinin müdahalefaaliyetleri, ev hizmetleri, çalışan istihdam etmeksizin kendinden ve hesabına mal ve hizmetüretimi yapanlar, yani bu serbest meslek mensupları dediğimiz kitle kapsam dışında. Hükümlü vetutuklulara yönelik infaz hizmetleri sırasında iyileştirme kapsamında <strong>yapılan</strong> iş yurdu, eğitim,güvenlik ve meslek, bu kanunun kapsamı dışında kaldığını görmekteyiz.Kanunun özelliklerine baktığınızda neyi görüyoruz? Bu benim tespitlerim tabi. Bir defabütün çalışanları kapsıyor. Đkincisi kamu ve özel bütün işyerlerini kapsıyor. Üçüncü özelliği ise biryenilik olarak iş sağlığı ve iş güvenliği alanında dışardan hizmet alımına imkan veren bir yönüXCVIII


ulunmakta.Yani işveren işter bu yükümlülüğünü kendi istihdam ettiği kimselerle ifa edecekisterse dışardan ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet satın alarak ifa edecektir. Görülüyorki kanun dünyada ki yeni akıma uygun bir düzenleme getirmektedir. Bu yeni dünya düzeni yaniliberalizmin yeni versiyonunun bütün dünyaya ağır ağır hâkim oluyor. Dolayısıyla taşeronlaşmabu kanun ile iş sağlığı iş güvenliği alanına da adım atmış olmakta. Özetle hizmet satın alma, bizcebu kanunun getirdiği en önemli değişiklik.Kanunun bir başka özelliği iş sağlığı ve iş güvenliği alanında bütüncel bir yaklaşımgetirmesidir. Bütüncül yaklaşım esprisi doğru bir yaklaşımdır, arkadaşlar, çünkü gerçekten basitbir deprem tatbikatında bile ülkemizde okulda çocuklar birbirlerini çiğnedi bunu televizyondagördük. Kaldı ki çok ciddi bir yangında çok ciddi bir afette neler olabileceğini Allah bilir. Kanun işsağlığı ve iş güvenliği ile ilgili bütün alanları dikkate alan bir düzenleme yapmakta. Bu sebepledirki kanunla yangın, işyerinde ani tahliye, risk analizi, vesaire gibi çok ciddi yenilikler getirilmiştir.Yani iş sağlığı iş güvenliği konusu zaten sadece hukukçuların konusu olamaz, konu multidisiplinerbir konudur, dolayısıyla işin mühendislik yönü var, tıbbi yönü var, işin yönetim yönü var, işinhukuk yönü var, dolayısıyla çok disiplinli bir alan olarak karşımıza çıkıyor.Kanuni düzenlemede benim çok tenkit ettiğim bir konu var: Kanun la devlet iş sağlığı ve işgüvenliği tedbirlerinin alınmasında ondan az işçi çalıştıran çok tehlikeli işyerlerinin işverenlerineyardım yapılmasını öngör-mektedir. Buna söylenecek bir şey yok. Ancak devletçe sağlanacak malidesteğin kaynağının iş kazaları ve meslek hastalıkları sigortası primleri olarak belirlenmesi beni çokrahatsız ediyor. Bir kaynak hangi maksat için toplandı ise o maksat için harcanmalıdır. ĐşsizlikSigortası Fonu bugün tam anlamıyla yağma ediliyor benim ölçülerime göre. Burada da Đş Kazaları veMeslek Hastalıkları Sigortası için toplanan primlerden devlet buraya kaynak aktaracak, yani benbunu anlamakta güçlük çekiyorum. Devlet bu alana kaynak aktaracak ise bunun için bütçeye özelödenek kor ve buradan kaynak aktararak meseleyi çözer. Đş Kazaları ve Meslek Hastalıkları SigortaPrimleri aktüeryal hesaplara dayanır; bu hesapların <strong>son</strong>ucunda prim oranları belirlenir. Kanundaki budüzenleme kısa vadeli sigorta prim gelirlerindeki dengeyi bozan bir adım olmuştur. Yoksa iş sağlığıiş güvenliği konusunda küçük işletmelere destek sağlansın buna hiç kimsenin itirazı yok, devletbunlara mali destek de sağlasın, buna da itirazım yok ama bu yardım niçin Sosyal GüvenlikKurumunun fonlarından yapılır, bunu anlamak mümkün değil.Đş sağlığı ve iş güvenliği alanı katılıma en müsait bir alandır. Kanunla bu alanda işçi, işveren,devlet işbirliğini geliştirecek katılımlı bir sistem getirilmektedir ki bizi bunu önemli bulmaktayız.Kanunla iş sağlığı iş güvenliği çalışan temsilcisi adı altında işyerlerinde bir görevlibulundurma yükümlülüğü getiriliyor ki bu önemli bir başka adımdır. 1988 yılında ben hatırlıyorumTEK’de bir seminere gitmiştik. Kayseri Bölge müdürlüğünde bir mühendise demişler ki sen işgüvenliğinden sorumlusun. Ben de seminerde hukuki sorumluluğunu anlattım, dersin <strong>son</strong>unda çıktıgeldi elleri titriyor, diyor ki hocam ben bunları bilmiyorum bunlar başıma gelecekse ben bu işiyürütemem demiş işi nasıl bırakırım arayışına girmişti .XCIX


Şimdi dolayısıyla burada iş sağlığı iş güvenliği temsilciliği ihdas edilmiş sendikalörgütlenmenin olduğu yerde sendika temsilcisi de bu görevi yapabilir diye bir düzenlemegetirilmiştir ki yerinde bir düzenlemedir .6331 sayılı kanun üç aşamalı bir yürürlük tarihine sahiptir. Biliyorsunuz bu kanun01.01.2013’den itibaren Đş Kanununun iş sağlığı iş güvenliğine ilişkin hükümlerini yürürlüktenkaldırmıştır. Artık Đş Kanunumuzda iş sağlığı iş güvenliğine ilişkin hükümler yer almamaktadır.Kanun kamu kurum ve kuruluşları bakımından 2 yıllık bir geçiş süresi tanımıştır. <strong>Kamu</strong>kurum ve kuruluşları için risk değerlendirmesi gibi bazı hükümler 1 Ocak 2013 tarihiden itibarenyürürlüğe girmiş bulunmaktadır.Yine Kanunla 50’den az çalışanı olan tehlikeli ve çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerleribakımından da 1 yıllık bir geçiş süreci tanındı. Yani esas vatandaşın bu kanunun farkına varmasıdaha çok 01.07.2013’te olacak.Yayımı tarihinden itibaren yürürlüğe girecek maddelere baktığımızda, çok eften püftenmaddeler olduğunu görüyoruz. Yani burada baş iş müfettiş unvanının iş müfettişi olması, kadrodeğişikliği, bunlar bence çok eften püften şeyler.Kanunun göz ardı edilmemesi gereken yönü çalışanlar,işverenler ve devlet bakımındanbir takım yeni yükümlülükler getiriyor olmasıdır. Bu yükümlülükler ana hatlarıyla nelerdir?Đşverenlerin iş sağlığı iş güvenliği bakımından yükümlülükleri iş sağlığı ve iş güvenliğibakımından gerekli her türlü tedbiri almak, işçileri uyarmak ve bilgilendirmek, işçilerin alınmış olantedbirlere uyulup uyulmadığını takip etmek gibi temel yükümlülükleri vardır. Ayrıca işverenlerinişyerlerinde işyeri sağlık birimi kurmak, iş güvenliği kurulu kurmak, işyerinde iş güvenliğindensorumlu mühendis ya a teknik adam bulundurmak gibi yükümlülükleri vardı. Yeni kanun buyükümlülüklerini daha da genişletmektedir. Đşçilerin görüşlerini alma ve katılımını sağlamayükümlülüğü getirilmiştir. 6331 sayılı kanun işverenlerin yükümlülüklerini ölçüsüz bir biçimdeartırmıştır. Özellikle bu yükümlülüklerin bir işçi çalıştıran işverenlere de getirilmiş olması üzerindedüşünülmesi gereken bir meseledir. Yani bir iki işçi çalıştıran işveren ne yapacak bilmiyorum. Đşgüvenliği uzmanı, iş yeri hekimi, sağlık per<strong>son</strong>eli görevlendirme yükümlülüğü var. Gerekli altyapıyıhazırlama yükümlülüğü var. Acil durum planları hazırlatma yükümlülüğü var. Yangınla mücadeleorganizasyonu kurma yükümlülüğü var. Yine ilkyardım organizasyonu ve acil hallerde tahliye planıhazırlama yükümlülüğü var.Yine bu yükümlülükler içerisinde iş kazası ve meslek hastalıklarının kayıtlarını tutmayükümlülüğü işverene getirilmiş durumda. Ülkemizde istatistiğe gerektiği kadar önem verilmiyor.Halbuki istatistiki bilgiler karar vericiler için yol gösterici olur.Kanun ile işverenlerin kazaistatistiklerini tutma yükümlülüğü getirilmiş durumdadır.Đşverenlerin çalıştırdığı kimselerin sağlık gözetimlerini yapma gibi bir yükümlülükleribulunmaktadır. Đşverenlerin sağlık gözetim yükümlülüğü çok ayrıntılı bir biçimde düzenlenmiştir.C


Đşverenler işe girerken, işe ara verip geri geldiklerinde, üretimde teknoloji değişikliği yaptıklarındavelhasıl her önemli değişiklikten <strong>son</strong>ra çalışanların sağlık gözetiminden geçirilmesini öngören birdüzenleme getirilmiştir.Đşverenlerin ayrıca çalışanları bilgilendirme yükümlülüğü vardır. Çalışanları eğitimyükümlülüğü var ki bu yükümlülük de kendi içinde çeşitlendirilmiştir; çalışan temsilcilerin özeleğitimi, kaza <strong>son</strong>rası eğitim, çalışmaya ara verme durumunda eğitim, geçici iş ilişkisikurulduğunda bu anlamda çalıştırılanların eğitimi, işe başlamadan önce eğitim gibi .Đşverenlerin ayrıca işçilerin düzenli sağlık muayenelerini yaptırma yükümlülüğü var. Đşbaşıyapmadan önce işe uygun olduklarına dair rapor alma yükümlülüğü yanında; belirli riskli işlerdeve ağır ve tehlikeli işlerde ise aralıklı olarak rapor alma gibi bir takım yükümlülükleribulunmaktadır. Yine işverenlerin hayati ve özel tehlikeli bölgelere ehil olmayanların girmemesinisağlama gibi bir yükümlülüğü var. Đşverenlerin ayrıca iş sağlığı iş güvenliği konusundakoordinasyon sağlayıcı çalışmalar yapma yükümlülüğü var. Đşyeri hekimi ve iş güvenliğiuzmanlarının hak ve yetkilerini görevlerini yerine getirmeleri nedeniyle kısıtlamamak gibi biryükümlülük getirilmiş işverenler için. Bu konu ileride bazı meselelere yol açabilecek bir konudur.Kısıtlama yapılır ise bunun tespiti ve kontrolü veya engellenmesi nasıl yapılacaktır? Kanunda işyerihekimlerine durumu bakanlığa bildirme gibi bir yükümlülük getirilmiştir. Ancak iş güvencesiyle ilgilisıkıntılar, sebebiyle bu yükümlülükler yerine ne kadar getirilir bilmiyorum.Đşverenlerin üstlendikleri iş sağlığı iş güvenliği tedbirlerine ilişkin maliyeti çalışanlarayansıtmama yükümlülüğü bulunmaktadır. Ayrıca çalışanların sağlık bilgilerini gizli tutmayükümlülüğü kanunda açıkça ifade edilmiştir. Bu yükümlülüğün kanunla ifade edilmiş olması birtekrardan öte anlamlı bir düzenlemedir .Đşverenlerin aynı çalışma alanını paylaşan işverenler ki mesela büyük siteler, vesaire gibiolan yerlerde işbirliği yükümlülüğü var; koordineli çalışma, çalışanları bilgilendirme yükümlülüklerivar. Kanun bu yolla özellikle iş merkezleri, iş hanları, sanayi bölgeleri, sanayi siteleri gibi yerlerdeyönetime yükümlülük vermiş, yani site yönetimlerine de ciddi yükümlülükler getirilmiştir.Yönetimin uyarma yükümlülüğü var, site yönetimleri bakımından bu çok önemli. Uyarılarauymayanları Bakanlığa bildirme gibi bir hak getirilerek site yönetimlerine Bakanlık desteği deverilmiştir.Đşveren bu yükümlülüklerini ihlal ederse ne olur? Bu yükümlülüklerin yerine getirilmemesihalinde işveren kanunda öngörülen cezai müeyyide-lerle karşılaşır. Đşverenin ĐSĐG hizmetlerinihizmet alımı yolu ile temin etmesi durumunda da sorumluluğu ortadan kalkmamaktadır. Ayrıcaçalışanlara görev dağıtımı yaparak ayrı ayrı görevlendirmek, görev sorumluluk yönet-meliğiçerçevesi içinde de olsa, işverenin sorumluluğunu bütünüyle ortadan kaldırmıyor.Kanun idari para cezası olarak ağır müeyyideler getirmektedir. Biliyorsunuz paracezalarının bir etkisi vardır; para cezaları ne kadar yükselirse rüşvet, vesaire gibi riskler artar .Yani para cezalarının ölçüsü iyi tutturulmalıdır. Dolayısıyla 1500 lirayla 50 bin lira arasında değişenCI


ağırlaşan para cezaları var kiulaşabilir.bunların tekrarlarını düşündüğümüzde çok büyük rakamlaraMüeyyide olarak işin durdurulması var. Đş kanununda işyerinin kapatılması da bir müeyyideolarak vardı. 6331 sayılı kanunda işyerinin kapatılması bir müeyyide olarak yer almamaktadır .Gelelim çalışanların yükümlülüklerine; şimdi bakın bir dizi yüküm-lülük getirilmiş çalışanlariçin. çalışanların kendilerini ve yanındaki çalışan kişileri tehlikeye düşürmeme yükümlülüğü var;işyerinde mevcut araç ve gereçleri doğru kullanmak, kişisel koruyucuları doğru kullanmak,tehlikeleri ihbar etmek, işverenle işbirliği içinde olmak, alınan tedbirlere uymak, işverence verilenis güvenliği eğitimlerine katılmak, kişisel koruyucuları usulüne uygun kullanmak, tehlike yaratacakdavranışlardan kaçınmak, işverene tehlikelerle ilgili ihbar yükümlülüğü var, iş sağlığı iş güvenliğikonusunda işbirliği içinde olma yükümlülüğü var.Tabi çalışanların bir takım hakları da kanunda düzenlenmiş. Bunların en önemlisi 4857sayılı Kanunla gelen bir yükümlülüktür bu. Tehlikeli durumlarda işçilere çalışmama hakkıverilmiştir ki bu <strong>son</strong> derece önemlidir ve çalışanlar bu eylemi toplu olarak da işlemiş olsalar daeylem grev sayılmayacaktır. Ayrıca çalışmama durumunda şartlar içerisinde ücretlerini almayadevam edecek, yani çalışıyormuş gibi, bu çünkü kamuya da getirildi bu yeni düzenlemeyle.Çalışıyormuş gibi ücretlerini almaya devam edeceklerdir.Ayrıca çalışanlara tehlikeli durumlarda işyerini terk etme hakkı tanınmıştır. Eğeryöneticilere bildirmek ve tedbir almasını talep etmek için yeterli süre yok ise işyerlerini hemen terkedebilirler. Burada üzerinde durulabilecek bir temel konu hizmet satın ama ile birlikte işyerindeçalışmaya başlayanların durumudur. Đşyeri hekimleri ve iş güvenliği uzmanı, iş güvenliği teknikelemanları ya da mühendisler görevlerini ihmal ederlerse, yerine getirmezlerse ne olur? Kanunkoyucu burada çok açık bir şekilde bunların görevlerinin yürütülmesindeki ihmallerinden dolayıhizmet sundukları işverene karşı sorumlu oldukları vurgulanmıştır.Ayrıca ölüm ve maluliyetle <strong>son</strong>uçlanan iş kazası ve meslek hastalığı olur ve burada bukişilerin yani işyeri ekibi ve iş güvenliği uzmanı görevini ihmal ettiği anlaşılırsa yetki belgesi askıyaalınır. Đşveren doğan zararlarının kusurları oranında kendilerine rücû edebilir. Bunlar hukukenbilinen hususlardır. Yine bu kimseler bakımından ceza <strong>hukukunda</strong>n kaynaklanan sorumluluklardoğar. Duruma göre asli ya da feri fail olarak cezai sorumlulukları söz konusu olur .Arkadaşlar, işyeri iş sağlığı iş güvenliği örgütlenmesi noktasında yeni bir takımyükümlülükler de geldi. Đş Sağlığı Đş Güvenliği Kurulu eskiden beri vardı, 50’den fazla işçi çalıştıranyerler bakımından. Fakat burada bakın bir adım geri gittiler, ben bunu anlamıyorum. Đşyeri sağlıkve güvenlik birimi kurma eskiden bu noktada yani şimdi bir yükümlülük bir mecburiyet olmaktançıkarıldı. Niye bunu söylüyorum, eğer devamlı olarak işyerinde elli işçi çalıştırıyor ise o zaman biryükümlülük olarak karşımıza çıkıyor ama devamlı olarak işyeri elli işçi çalıştırmıyor ise ne olacak.CII


Đşverenin yükümlülükleri ile ilgili ayrıntı düzenlemenin yapılması bekleniyor Çalışma GenelMüdürümüzün bir makalesi yayınlandı <strong>son</strong> Đşveren Dergisinde, Sayın Genel Müdür yeni Kanunkapsamında 47 tane yönetmelik çıkarılacağını ve bunun çalışmalarının sürdüğü bilgisinivermektedir .Đş Sağlığı Đş Güvenliği Kurulu çok önemli hale geldi, özellikle çalışmama hakkı bakımındançok önemli hale geldi.Kanunda alt işverenle ilgili bir takım yenilikler de getirilmektedir.Bir asıl işveren birden çokalt işveren ile birlikte çalışmakta ise bütün işverenlerin çalıştırdıkları toplam işçi sayısı esas alınmaksuretiyle Đş Sağlığı Đş Güvenliği Kurulu kurma yükümlülüğünün doğup doğmayacağıbelirlenecektir. Bu düzenleme alt işveren ilişkisinin kötüye kullanılmasını en azından ĐSĐGbakımından önleme adına önemli bir adımdır .Asıl işverenle alt işveren arasında işbirliğiyükümlülüğü getirilmiş, bu da önemli. Dolayısıyla burada yani asıl işveren alt işveren ilişkilerineilişkin getirildiği <strong>değişiklikler</strong>i önemli bulmaktayız .ĐSĐG alanında kanundan doğan devletin yükümlülüklerine baktığı-mızda ne görüyoruz?Devletin mevzuatı hazırlama yükümlülüğü var, kanun çıktı, iyi ya da kötü ama çıkması çok önemlibir adım. 47 tane yönetmelik çıkacak ve bu yönetmeliklerin işçi işveren işbirliği içinde hazırlanmasıgüzel bir şey, yani yönetmelikler sosyal taraflara iletiliyor ve onların da görüşleri alınarakçıkarılıyor, bu güzel bir şey. Tabi devletin mevzuatı uygulama yükümlülüğü var. Teftişyükümlülüğü var. Devletin mevzuatı geliştirme yükümlülüğü var. Tabi bu arada Ulusal Đş Sağlığıve Đş Güvenliği Konseyi kurulmuş durumda ki bu, bu alanda genel politikaların oluşturulmasıbakımından <strong>son</strong> derece önemli bir yenilik olarak karşımıza çıkıyor.Arkadaşlar, bir iş kazasıyla karşılaştığınız zaman ne olur, meslek hastalığıyla karşılaştığımızzaman ne olur? Bakın bu konuyu iş sağlığı iş güvenliğinin aslında kapsamı dışındadır. Ancak birFeedback olarak yani buradan bizim öğrenmemiz gerekiyor, tazminat <strong>hukukunda</strong>n, iş <strong>hukukunda</strong>nöğrendiklerimizi eğer biz bu mevzuatın geliştirilmesi konusun-da ya da işvereninbilinçlendirilmesi konusunda kullanabilirsek bu alanda çok ciddi mesafe alırız. Onun için tabi sosyalgüvenlik <strong>hukukunda</strong>n doğan hukuki <strong>son</strong>uçlar var. Tazminat <strong>hukukunda</strong>n doğan <strong>son</strong>uçlar var. Ceza<strong>hukukunda</strong>n doğan <strong>son</strong>uçlar var. Bakın sosyal güvenlik <strong>hukukunda</strong>n doğan <strong>son</strong>uçlar içerisindeidari para cezaları var, işverene rücû var ki bu rücû hallerini burada saymaya çalıştım, bunlarınhepsi işverenin tedbir almazsa başına neler geleceği bakımından önemli konular.Tazminat hukuku bakımından da yine önemli, yani düşünün bir sürü tazminatla karşı karşıyakalıyor işveren. Önlemek ödemekten daha ucuzdur. Bir iş kazası <strong>son</strong>ucunda ödemek zorundakalabilecekleri tazminatları düşündüğümüzde işverenler bakımından tedbir almanın ne kadar önemlive ucuz olacağı anlaşılır. <strong>Kamu</strong>-Đşverenlerimizin yetkilileri olduğu için özellikle bunu kısaca söylemekistiyorum. Tazminat davaları dışında cezai sorumluluklar da söz konusudur.Yeni Türk CezaCIII


Kanununda taksirle ölüme neden olmasının müeyyidesi 2 yıl ile 6 yıl arasında hapis, birden fazlainsanın ölümüne yol açılmış ise 2 yıl ila 15 yıl arasında hapis söze konu. Yine yaralamanın müeyyidesiise 3 aydan 2 yıla kadar hapis cezası öngörülmektedir. Đş kazalarının taksirli suç oluşturduğu göz ardıedilmemelidir. Bilinçli taksir diye yeni bir şey geldi Ceza Kanunumuzda. Bu bence de çok iyi olduaslında, yani adam bu hareketi yaptığında bir kaza olacağını herkes bilecek durumdaysa burada bilinçlitaksir var, cezası artıyor, bir bölü üçten yarıya kadar artıyor, bu da önemli.Sonuç olarak 6331 sayılı Kanun ile ilgili olarak bir takım tespitlerimi sizinle paylaşmakistiyorum:Bir defa iş sağlığı iş güvenliği konusunda ayrı bir kanun düzenleme doğru bir karar, bunudesteliyorum. <strong>Kamu</strong> ve özel sektörün tümünü kapsaması da çok önemli bir adım. AB normlarınındikkate alınması, yani bir müzakere sürecindeyiz bu müzakere sürecinde sosyal politika faslınınaçılabilmesi noktasında bunlar karşımıza çıkacak; dolayısıyla bu da önemli.6331 sayılı kanun AB’nin çerçeve direktifi esas alınarak hazırlanmış bir kanundur. Ancakhazırlayanların bu direktife lüzumundan fazla ağırlık verdiklerini görmekteyiz. Avrupa’dan başka birdünya da var. Avrupa’dan başka dünya da var. Dolayısıyla iş sağlığı iş güvenliği konusunda başkaülkelerin yasaları da var; keşke bunlardan da faydalanmayı akıl etmiş olsaydık, iyi olurdu.Kanun sistematik bakımından da sıkıntılı bir kanun. Ben tebliğimi hazırlarken sıkıntı çektim.Kanunlar çok anlaşılır, çok sade olmalı. Kanunu anlaşılamaz hale getirir iseniz, sosyal güvenlikmevzuatımızda olduğu gibi bu işten para kazanan adamlar ortaya çıkar. Şimdi iş sağlığı işgüvenliği müşavirleri çıkacak. Sosyal güvenlik müşavirleri çıkmadı mı? Dolayısıyla kanun birazdaha sade ve sistematik olabilseydi daha iyi olurdu .Mesela tehlike durumuna göre yükümlülükler getirilmektedir; az tehlikeli, tehlikeli, çoktehlikeli gibi. Bunlar kanun içinde sistematik olarak ayrı maddelerde düzenlenmiş olsaydı çok dahaiyi olurdu.Gelelim kanunun kapsamı meselesine. “En iyi, iyinin düşmanıdır” diye bir söz vardır.Kapsamı çok geniş tutarak kamu ve özel, işçi ya da değil, küçük ya da büyük ayırtımıyapmaksızın herkesi kapsayan bir kanun yaptık Ama bu kanun uygulanabilir mi değil midiryeterince düşünmedik. Yani şimdi 1 kişiyi çalıştıran 10 daireli bir apartmanı düşünün, yani bütünbu yükümlülüklerin hepsini yerine getirecek ya da bir ortak sağlık ve güvenlik biriminden hizmetsatın alacak. Bunun yaratacağı olumsuz <strong>son</strong>uçları düşünebiliyor musunuz? O kapıcıya yolverilecek, büyük ihtimalle. Ya da kapıcı, kapıcı dairesinde ücretsiz kalacak, ama kapıcılıkhizmetlerini ücretsiz kalma karşılığı sürdürecek. Birçok hukuki problem çıkacak diye düşünüyorum.Dolayısıyla hiç olmazsa kapsamı belirli kriterlere indirgeyerek uygulamaya koymuş olabilseydik.Mesela iş güvencesiyle ilgili düzenlemede 30 işçi esasını kabul etmiştik; burada da otuz sayısınıesas alabilirdik.Ya da iş kanunu çıkarılırken yapıldığı gibi 10 işçi esasını kabul edebilirdik.Hattaesnaf ve sanatkar işyerlerinde olduğu gibi üç işçiden fazla işçi çalıştırmayı esas alabilirdik. Dolayısıile bir çalışana indirerek kapsamı birden bu kadar geniş tutmak doğrusu uygun olmamıştır.CIV


Kanunda cezai müeyyideler de çok ağır tutulmuş vaziyette. Bu müeyyidelerin ağır olmasıbaşkaca meselelere kaynaklık edebilir. Türkiye’de hem sağlıkta hem güvenlik kültüründeilköğretimden üniversiteye kadar bizim çok ciddi bir eğitim seferberliğine ihtiyacımız vardır.Güvenlik ve sağlık kültürümüzü geliştirmeden bu alanda mesafe almak çok zor olacaktır. Buülkede bize bir şey olmaz mantığı yaşamakta. AIDS deniyor kişiler bana bir şey olmaz diyor!Halbuki ben AIDS üzerine bir makale yazdım uzun süre berberlere sakal tıraşı olmayagidemedim.Đnanıyorum ki sağlık ve güvenlik kültürünün geliştirilmesi meseleleri yarı yarıyaçözecektir.Đş sağlığı ve iş güvenliğinde hizmet alımı konusu da Kanunun getirdiği bir yeniliktir. Hizmetalımı konusu; suiistimale de açık bir konudur. Bu alanda <strong>yapılan</strong> bir açılımın sağlayacağı olumlugelişmeler elbette olacak. Ancak bu alanda suiistimallerin de artacağı göz ardı edilmemelidir .Busebepledir ki kapsamın kademeli olarak yaygınlaştırılması yolu benimsenmiş olsa idi daha uygunolurdu.Devletin bu alanın geliştirmesini desteklemek bakımından özellikle koruyucu araç gereçve malzeme üretimini Türkiye’de yapanlara özel teşvik sağlaması gerekir. Đş sağlığı iş güvenliğiyleilgili tedbirler işverenler bakımından birer maliyettir. Uygulamanın başarılı olması için işverenlerinbu yükünün azaltılması bir ihtiyaçtır .Sonuç olarak bütün eksiklere ve tenkitlere rağmen 6331 sayılı Kanun ile atılan adımhayırlı ve faydalı bir başlangıçtır. Türkiye ölümlü iş kazaları bakımından önde gelen ülkelerarasından en kısa zamanda çıkarılmalıdır. Mevcut durum bize yakışmamaktadır. Kanunu çıkaranherkese, emeği olan herkese teşekkür ediyorum. Beni sabırla dinlediğiniz için sizlere de teşekkürediyorum. Saygılarımla.Oturum Başkanı : Sayın Kadir Arıcı Hocamıza çok teşekkür ediyoruz. Doğrusu bensunduğu tebliğe hayran kaldım. Yani bu kadar geniş bir konuyu bu konunun içinde yer alan bütünhususları en can alıcı noktalarıyla değinip bize aktarması <strong>son</strong> derece yararlı oldu.Şimdi çay içmeye gitmeden bir iki cümle söylemek istiyorum, sizi de buradan çok endişeylegöndermeyelim. Yani bir sürü yükümlülük doğuyor, “bizim durumunuz ne olacak, sorumluluklar neolacak?” diye düşünüyor-sunuz. O noktada da bir iki cümle söylemek istiyorum. Çoğunuz kamuişletmelerinde işveren vekili durumundasınız herhalde yani böyle bir durum da var.Şimdi, iş güvenliği kültürü ve eğitimi tabî hepsinden önemli. O konuda hepimiz müttefikiz vetamamen katılıyorum hocaya; derece derece hepimizde de bu eksiklik var. Mesela o berberden sözetti, ben de başka bir anımdan söz edeyim. Ankara Hukuk Fakültesine derse geç kaldım, yetişmemlâzım; caddeden sollaya sollaya gayet güvensiz bir biçimde arabayı kullanıyorum. Herkesisolluyorum. Fakat bir minibüs önümden gidiyor ne kadar korna çalsam da yol vermiyor. Ben deuğraşıyorum geçmek için. Birden bir baktım sol tarafına; arka tarafa “rahmetli de sollardı” diyeyazmış.CV


Onun üzerine ben frene bastım. Yani hepimizde var, toplum olarak tehlikelere karşı fazlacesuruz. Đşçilerimizde de var, bunu gittiğimiz işyerlerinde gördük. En tehlikeli yerlerde koruyucumalzemeleri kullanmıyor. Bunlar çok uzun anlatılabilir. Birinci nokta; iş güvenliği kültürü.Đkinci söylemek istediğim, size çok zahmetler getirecek gibi bir izlenim uyanmasın buKanundan, onu söylemem lazım. Önemli olan, çok güzel bir vecizeden söz etti Hocamız: “Önlemeödemeden daha ucuzdur” dedi.Önleme, işyerinden başlar her şeyden önce. Dolayısıyla sizin yapacağınız şey, orayıorganize etmek, yani bu kanunun gerektirdiği kurulları oluşturmak, kişileri istihdam etmek, işsağlığı iş güvenliği kurullarını kurduğunuz takdirde onlar yürütecek, siz onu denetleyeceksiniz.Đşyeri hekimleri, iş güvenliği mühendislerini istihdam edeceksiniz, onlar eğitilecek.Đkincisi, yaptırımlar açısından tazminat davaları genellikle sizinle ilgili değildir, kurumödeyecek onları. Ama sizin şahsi kusurunuz olursa o takdirde sizler için idari para cezaları belkisöz konusu olacak. Türk Ceza Kanunu çok daha nadiren söz konusu olacak, onlar da adli paracezasına dönüşüyor. Dolayısıyla getirilen yükümlülükler gözünüzü korkutmasın. Bunun gerekleriniyerine getirerek o teşkilatı kurmaktır sorun. O teşkilatı kurduktan, onu gereği gibi işlettikten <strong>son</strong>ra-ki zaten görüyoruz; organizasyonu iyi yapan işyerlerinde kazalar süratle azalıyor- sorun kalmıyor.CVI


Oturum Başkanı : Prof.Dr.Sarper SÜZEK (Atılım Üniversitesi)Oturumumuzun tartışmalar bölümüne gelmiş bulunuyoruz.Sayın Arıcı Hocanın bu güzel sunumundan <strong>son</strong>ra sizlerden sorularınızı ve gerekirse katkıve yorumlarınızı alacağız.Ricamız, dün olduğu gibi bugün de isim ve soyadını söyledikten <strong>son</strong>ra, kurumunuzubelirtmeniz ve mümkün olduğu kadar sorularınızı ve katkılarınızı kısa tutmanızdır.Tartışmalar bölümünün ardından belirtmem gereken bir durum var. Çalışma ve SosyalGüvenlik Bakanlığı mensuplarından Sayın Kenan Yavuz, kendisi ĐSG uzmanıdır. Talep ettiler, uygungördük, çok kısa bir sunum yapacaklar, gerekirse o da sizin sorularınızı yanıtlayacak. Bu şekilde<strong>semineri</strong>mizi tamamlamış olacağız öyle yemeğinden önce.Şimdi lütfen sırayla söz almak isteyen? Buyurun. Đsim ve soyadınızı söyleyin lütfen.Kenan YAVUZ : (ĐSGÜM)Öncelikle hocama çok değerli sunumundan ötürü çok teşekkür ediyorum. Mevzuatıhazırlayan birim olarak bize çok faydası oldu yaptıkları kritiklerin ve bir ufuk kazandırdı, bir ışıkverdi bize. O yüzden ilk olarak çok teşekkür ediyorum Sayın Hocama.Benim sorum şu; şimdi bilindiği üzere bu kanun kamu kuruluşlarına da artık yükümlülüklergetirdi ve kamu çalışanlarını, özel sektör çalışanlarını, işçileri bir şemsiye altında topladı vehepsine çalışan dedi. Özel sektörde bir de işveren tanımı getirdi, işveren tanımı eskiden sadeceözel sektöre yönelik bir tanımdı, artık kamu da şemsiye altına girdiği için bir işveren tanımınaihtiyaç var.Şimdi Sayın hocama şunu sormak istiyorum, kamuda işveren kimdir? Đşveren vekilikimdir? Şimdi benim şahsi şöyle bir görüşüm var; işveren devlettir yani kamu tüzel kişiliğini haizolan devlettir, işveren vekili de sayın müsteşar ya da sayın bakandır. Çalışma ve Sosyal GüvenlikBakanlığının ya da diğer kuruluşların bildiğim kadarıyla bir tüzel kişiliği yok, kamunun genel birtüzel kişiliği var o konuda da affınıza sığınarak öyle bir şey söylüyorum. Hukukçu değilimmühendisim, o yüzden o konuyla ilgili yorumlara da ihtiyacımız var. Ya da sayın bakandır dedik yada sayın müsteşardır dedik. Đş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürü müdür ya da bir genelmüdürlükteki genel müdür müdür? Ya da il müdürlüklerindeki il müdürü müdür? Bu konuyla ilgilibir düzenleme yapma ihtiyacı var mıdır? Bir tebliği mi yayınlamak gerekiyor? Ya da bir yönetmelikmi yayınlamak gerekiyor? Ya da yönetmelik ve tebliğ bu konuda aydınlatıcı olmaz, ya da bu konutebliğ ile ve yönetmelikle belirtilmez, geçmişten günümüze kadar gelen süreçle, özel sektördenaldığımız deneyimlerle buna bir şekilde ışık tutmamız mı gerekiyor? Bu konudaki hocamızın veCVII


Sayın hocam Sarper Hocam sizlerin de görüşlerini merak ediyorum. Çünkü bu konuyla ilgili çokdeğişik yorumlara ihtiyacımız var ki hakikati bulalım. Teşekkür ediyorum, sağ olun.Oturum Başkanı : Teşekkür ederiz Sayın Kenan Yavuz,Sayın Memet Aslan, buyurun efendim. Lütfen kurumunuzu da söyleyin, kayda geçecek.Memet ASLAN : (Spor Toto Hukuk Müşaviri)Hocam öncelikle sunumunuz için çok teşekkür ediyorum ben. Bu 6331 sayılı Kanun 30Haziran 2012 tarihli resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe girdi ve <strong>son</strong>unda da belirtildiği üzerekanunun 30. Maddesi gereğince çıkartılması gereken bir takım yönetmelikler çıktı, bazıları daçıkmaya devam ediyor. O toplamda da 47 yönetmelikten bahsedildi. Ancak hâlihazırda ortada biriş sağlığı ve güvenliği tüzüğü var, bu tüzük halen yürürlükte midir? Yürürlükte ise yürürlüktenkaldırılması gerekir mi? Ne zaman gerekir? Bütünüyle kriter çıktıktan <strong>son</strong>ra mı yürürlüktenkaldırılması gerekir? Bu konudaki düşüncenizi almak istiyorum ben. Teşekkür ederim.Oturum Başkanı : Teşekkür ederiz Sayın Memet Aslan.Sayın Memet Uygun, kurumunuzu da rica edelim.Memet UYGUN : (Türkiye Kömür Đşletmeleri)Öncelikle bu organizasyondan dolayı <strong>Kamu</strong>-Đş Sendikamıza ve değerli sunumlarındandolayı siz hocalarımıza teşekkür ediyorum.Kanunda Đş Sağlığı Güvenliği Kurullarıyla ilgili asıl işverenle, alt işverenle ilgili birbirleriyledüzenlemeler var. Aynı şekilde risk değerlendir-mesiyle ilgili çıkan yönetmelikte de asıl işverene riskdeğerlendirme çalışmalarını denetleme ve koordine görevi verilmiş durumda.Şimdi kamu kurumlarınca yapım ve hizmet alım ihale sözleşmelerine istinaden çalıştırılanyüklenicilerle olan ilişkilerimiz gündeme gelmekte. Biz bu ilişkileri genelde ihale makamı ve yükleniciçerçevesinde oturtuyoruz. Bunun aksi düşünülse bile Alt Đşveren Yönetmeliğine baktığımız zamanbizim yaptığımız iş tanımlarının pek çoğu alt işveren tanımı içerisinde yer almayabiliyor. Bu konudaiş güvenliği konularında kamu kurumlarından iş alarak çalışan yüklenicileriyle olan ilişkilerdekanunda belirtilen işbirliği ve koordinasyon yükümlülüğünün çerçevesini nasıl anlamak gerekir diyesoracağım. Arkasından da Alt Đşveren Yönetmeliği kapsamına girmeyen yüklenici ilişkileri nasıldeğerlendirilmelidir diyeceğim. Teşekkür ederim.Oturum Başkanı : Teşekkür ederiz Sayın Memet Uygun.Sayın Ertuğrul Okatan, kurumunuzla birlikte lütfen.Ertuğrul OKATAN : (MTA Genel Müdürlüğünde Đşyeri Sağlık ve Güvenlik Koordinatörü)CVIII


Benim Kanunla ve mevzuatla ilgili bir değerlendirmem olacak. Öncelikle kanunda kamukurumlarına bir ayrım yapılmış; iki yıl <strong>son</strong>ra bazı maddeler yürürlüğe girecek. Bunun kamukurumlarını koruyucu bir yaklaşım olduğunu düşünüyorum. Bence yanlış bir uygulama. Özelsektöre öncü olması gereken kamu kurumunun iki yıl <strong>son</strong>ra çoğu şeyden sorumlu olması uygunolmamış gözüküyor.Ayrıca mevzuatın dili konusunda genel alışılmış şeylerin dışında anlaşılmaz maddeler var,yani yoruma açık maddeler var.Bir de Tehlike Sınıfları Tebliği bence gerçekçi bir tebliğ değil. Yani kanun çıktığında TehlikeSınıfları Tebliği hususunda; kısa vadeli işkolları prim tarifesine göre bir tebliğ hazırlanacağındanbahsedilmişti, bu kısa vadeli prim listesinde 12 basamaklı bir liste var. Örneğin bizim benim kendikurumum bu listede 5’nci sıradaydı. Yani 12 basamaklı bir listede 5’nci sıradaydı. Ama tehlikesınıflarında çok tehlikeli sayılıyor. Bizim yaptığımız en tehlikeli iş, bir <strong>son</strong>daj işi ama bir patlayıcımadde üretimiyle, bir yeraltı işletmesi maden işletmesiyle, bir açık işletmeyle bir cevhermitolojisiyle aynı kategoriye konuluyor. Bunun da yanlış olduğunu düşünüyorum.Ayrıca yönetmelikler çok yavaş çıkıyor. 40’tan fazla yönetmelik çıkması gerekirken sadece4-5 tane yönetmelik çıkmış durumda. Kanun yürürlüğe girdiği halde yönetmelikler ortada yok.Bunların dışında da hocama sormak istediğim bir soru var, periyodik muayenelerle ilgili.Biliyorsunuz daha önce periyodik muayeneler Đş Kanunundaki 85. Maddeye göre, yıllık belliaralıklarla çok tehlikeli sınıflarda işte “yılda en az bir yapılır” diye bir hüküm vardı. Şimdi yeni çıkanKanunun 15. Maddesinde sağlık gözetimi adı altında bu değiştirildi? Đşe girişlerde ve orada sayıyorişte; meslek hastalığından <strong>son</strong>ra dönüşlerde veya işyeri değişikliğinde vs. yapılır diyor. Bir deBakanlığın belirlediği zamanlarda diye 4. Fıkrası olarak yürürlüğe girdi. Ancak Bakanlık henüz bunubelirlemedi, şuanda periyodik muayeneler yapılmak zorunda değil mi?Bir de bahsettiğim gibi 85. Maddede yapılmasıyla ilgili husus ağır ve tehlikeli işleryönetmeliğinde geçiyordu o yönetmelik de yürürlükten kaldırıldı. Şu anda periyodik muayeneleriyapmak zorunda değil mi kurumlar? Teşekkür ediyorum.Oturum Başkanı : Teşekkür ederiz.Sayın Behçet Akyol.Behçet AKYOL: (TKĐ)<strong>Kamu</strong> kurumlarında yapım işi, yani koordinatları belli alanda yürütülen faaliyetler ilerödovans ve hizmet sözleşmesiyle çalıştırılan işlerde, Maden Kanunu yönünden sorumluluklarıvardır deniyor. 6331 sayılı Kanuna göre burada sorum şu; iş sağlığı ve güvenliği yönünden ruhsatsahibinin, ihale makamının, idarenin sorumluluğu nedir?CIX


Đkinci sorum, 6331 sayılı Đş sağlığı ve Güvenliği Kanununun 24. Maddesinde; “bu kanunhükümlerinin uygulanmasının izlenmesi ve teftişi Đş sağlığı ve güvenliği yönünden teftiş yapmayayetkili bakanlık iş müfettişlerince yapılır” denilmektedir. Burada onlar teftişini yapıyor. Sorum şu; ihalemakamının idarenin belirtilen sözleşmeyle çalışan işyerleri için iş sağlığı ve güvenliği yönündensorumluluğunu nasıl değerlendirmemiz lazım? Teşekkür ederim.Oturum Başkanı : Teşekkür ediyoruz.Sayın Mete Arıca, kurumunuzu da lütfen.Mete ARICA : (TEDAŞ Đş Sağlığı ve Güvenliği Müdürü)Tüm katılımcılara iyi günler diliyorum.Benim bir-iki sorum olacak. Öncelikle hocam, TEDAŞ’tan TEK’ten bahsetti, uzun yıllar TEKçalışanı olarak bir konuya açıklık getirmek istiyorum. 1986 yıllarında Türkiye Elektrik Kurumundayılda ortalama 30 çalışan hayatını kaybediyordu, hatta 1986’da 36’dıydı. Bugün 2011 yılındaTürkiye Elektrik Kurumunda ve elektrik dağıtım sektöründe yine 30 çalışan hayatını kaybediyor.Bunu bir bilgi açısından sunmak istedim.Şimdi sorulara geliyorum. Şimdi, kanun tüm çalışanları kapsamı altına almış. Ama bir konuvar; iş kazasının tanımı 5510 sayılı Sosyal Güvenlik Kanununda ve bu Kanunda iş kazası tanımıyok. Memur ve sözleşmeli işyerinde kaza geçirse ismini ne koyarız? Bir. Đkincisi de, tazminattalebinde bulunabilirler mi?Sağlık raporuyla ilgili bir sorum vardı, arkadaşımız sordu.Yine soruldu ama ben de tekrar sormak istiyorum; kamuda işveren vekili kimdir? Çünkübu Kanunun 2. Maddesinde “işveren vekilleri bu kanunun işverene yüklediği sorumluluklaraçısından işveren sayılır” deniliyor. Aslında bu kanun işveren vekillerini ilgilendiriyor kamuda, banasorarsanız. Onun için işveren vekilleri kimler, bir genel müdürlükte özellikle? Öğrenmek istiyorum.Bir de, işveren vekillerine yüklenen bu sorumluluk-kamu çalışma hayatını biliyoruz,güvenlik tedbirlerini almak zaman istiyor, belirli kişilerin bir araya gelip karar vermesi gerekiyorbusüreçte işveren vekilleri sorumluluktan nasıl kurtulabilirler?Hocam sunumunda bahsetti, iş güvenliği uzmanı asıl fail olabilir dedi. Ben iş güvenliğiuzmanı nasıl asıl fail olabilir, bunu merak ediyorum. Teşekkür ediyorum.Oturum Başkanı : Teşekkür ederiz.Hemen bir şey söylemek istiyorum önemi nedeniyle. Tabii sayın hocamız hepsiniyanıtlayacaktır. Đş kazasının tanımı açısından genellikle <strong>yapılan</strong> bir hata, yeri gelmişken bunusöylemem lazım.CX


Sosyal Güvenlik Kurumunun sorumlu olduğu iş kazasıyla işveren veya işveren vekillerininsorumlu olduğu, olabileceği iş kazası tanımı örtüşmez. 5510 sayılı Kanundaki iş kazası tanımısadece Sosyal Güvenlik Kurumunun sorumluluğu açısından getirilmiştir. Đşverenlerin sorumluluğusosyal güvenlik alanında yer almaz. O, bireysel iş hukuku alanında yer alır. Đşçiyle işverenilişkisidir. Orada farklıdır sorumluluk, sosyal güvenlik hukukunun sorumluluğu çok daha geniştiralan itibariyle, çünkü sosyal devlet gereği sosyal güvenliği sağlamak zorunda devletimiz. Đşvereninsorumluluğu açısından daha dardır; işle ilgili olması gerekir, işverenin sorumlu olması için.Örnekler çoğaltılabilir ama işyerinin herhangi bir yerinde voleybol oynarken işyeri sayılan bir yerdekaza dahi olsa, sakat kalınsa Sosyal Güvenlik Kurumu bundan sorumlu olur ama işveren sorumluolmaz. Đşle ilgili olmalı, bu çok önemli bir nokta. Daha dardır işverenin sorumluluğu. Onun içinişveren açısından iş kazası tanımı Sosyal Güvenlik Kanununda yer alıyor dendiğinde bu hataoluyor hukuki açıdan. Đşverenin sorumluluğu hem öğretide, hem iş hukuku kitaplarında hem deYargı kararlarında yer alır, farklı bir sorumluluktur. O çok önemli, belirtmek istedim.Mete ARICA : Hocam, bir sorum daha var müsaade ederseniz. Devam edebilir miyim?Oturum Başkanı : Ben yol açtım galiba bir açıklama yapmakla. Kısa olsun lütfen.Mete ARICA : Evet, hocam. Đş kazasıyla ilgili bir illiyet bağı kurulması konusunu biliyoruz.Yani memur, bir işyerinde geçirdiği kazayla ilgili bir illiyet bağı kurulup işle ilgili bir kaza olduğu<strong>son</strong>ucuna varılır tabi ki doğal olarak, ama gene de iş kazası mıdır? Tazminat talebi olabilir mi?Sorumu tekrar ediyorum.Biraz Đş Kanununda ilgili değil ama iş güvenliğiyle ilgili bir sorum daha var. Eğer cevapverirseniz, bilemiyorum.Şimdi kaza <strong>son</strong>ucu iş gücünün yüzde 60’ını kaybederse bir kişi malulen emekli edilebiliyor.Şimdi sorum şu; iş kazası <strong>son</strong>ucu malulen emekli olan bir kişiyle herhangi bir nedenle iş kazasıdışında herhangi bir nedenle malulen emekli olan bir kişi arasında emekli aylığı veya tazminatlaraçısından bir fark var mı, aldığı tazminatlar açısından?Yine iş kazası <strong>son</strong>ucu ölen bir kişiye destekten yoksun kalma tazminatıyla ilgili dul veyetim aylığı bağlanmada, normal emeklilik <strong>son</strong>ucu bağlanan bu yetim aylığıyla bir fark var mı?Bunu Sosyal Güvenlik Kurumuna da sorduk biz telefonla falan, <strong>son</strong>uç cevap alamadık.Oturum Başkanı : Teşekkür ediyoruz.Hocam işiniz zor biraz ama hepsini hatırlar ve toparlarsınız.Herhalde sıra Sayın Ramazan Aydın’da.Evet, Sayın Ramazan Aydın, buyursunlar.CXI


Ramazan AYDIN : (Türkiye Taşkömürü Kurumu)Teşekkür ederim.Kritik yapmadan kısaca soracağım. Đş güvenliği uzmanıyla teknik nezaretçiyikarşılaştırabilir misiniz? Yetki karmaşasına sebep olmuyor mu? Bununla birlikte yine işvereninkendi kusurları dâhilinde zararlardan iş güvenliği uzmanına bu zararlara ilişkin rücuedebileceğinden bahsettik, bu kusurları biraz açabilir misiniz ve kime kusur dağılımı nasıl olacak?Teşekkür ederim.Oturum Başkanı : Teşekkür ediyoruz.Sayın Cemal Kaplan.Cemal KAPLAN : (DMO Şube Müdürü)Hocam önce teşekkür ederim sunumlarınız için.Şimdi kendiniz de söylediniz; bir ton yönetmelik, kanunlar çıkıyor bir karmaşa var. Benşube müdürüyüm Devlet Malzeme Ofisinde, Daire Başkanımız da bekliyor. Benim sorum net vesomut rica ediyorum, bu kurul oluşturması.Şimdi biz 4857’ye tabi D Mod’a 19 tane işçimiz var. Şimdi şeyde diyor ki alt işverenlerimiz var,işte temizlik firması, güvenlik. Temizlikte 60 kişi, güvenlikte 39 kişi. Burada somut şunu sormakistiyorum; anladığım kadarıyla kurulu 60 kişi olan temizlik kuracak herhalde değil mi? Burada öyleanlıyorum. Peki, bu kurulu oluştururken iş güvenlik uzmanı ve işyeri hekimi, biz bunlara teşkilettirebilecek miyiz, işveren olarak? Yoksa kendi dairemdeki doktorum ve mühendislerimden mikoyacağım? Çünkü bu bir şey ve bir türlü karar veremedik, bu konuda net ve somut aydınlatırsanızçok sevinirim. Teşekkür ediyorum.Oturum Başkanı : Teşekkür ediyoruz.Sayın Coşkun Doğanay.Coşkun DOĞANAY : (TKĐ Başmühendis)Bu AB uyum süresi ile başlayan bu Kanun I. Politika Belgesinde söz edilmişti çıkarılacağı.Ancak II. Politika Belgesinin Ulusal Politika Belgesine taşındı. II. Politika Belgesinin de süresidolmasına yakın alelacele bu Kanun bana göre prematüre olarak çıkarıldı. Bu Kanunu bu şekilde;güzel bir şekilde sunduğunuz için hocam, size öncelikle teşekkür ediyoruz.CXII


Benim sorum şu; kapsam dışında afet ve acil durum müdahaleleri ekipleri kapsam dışı.Ben Kömür Đşletmelerinde çalışıyorum bu arada, bizim tahlisiye ekiplerimiz var, yani kurtarmaekiplerimiz madenlerde. Bunların bir kaza durumu halinde durumları ne olacak?Đkinci bir husus, çalışanların çalışmama hakkı yakın tehlikeye bağlanmıştır, bu yakın tehlikenedir? Bu çalışmama hakkı suiistimal edilebilir mi çalışanlar tarafından?Bir başka sorum da; şeytanın avukatlığını yapacağım müsaadenizle; stajyerleri benimişyerlerimde bu kanun kapsamına sokan kanun koyucu, acaba o öğrencileri de yani sanatokulunda atölyelerde çalışan öğrencileri de nereye koyuyor, bu kanun kapsamına sokuyor mu?Teşekkür ediyorum.Oturum Başkanı : Teşekkür ederiz.Sayın Veysel Vezir.Veysel VEZĐR : (Türkiye Taşkömürü Kurumu)Hocam değerli sunumunuz için teşekkür ederim.Ben bir şeyi merak ettim; geçici iş ilişkisi kurulan işverenin işçileri için iş sağlığı vegüvenliği risklerine karşı çalışana gerekli eğitimin verilmesi: Buradaki eğitimi iş ilişkisi kurulanişveren mi verecek? Üst işveren mi verecek? Üst işverenin buradaki sorumluluğu nedir? Geçici işilişkisinin sınırları nedir? Bunu merak ettim, teşekkür ederim.Oturum Başkanı : Teşekkür ederiz.Sayın Ufuk Çandır.Ufuk ÇANDIR : (Merkez Bankası, Makine Mühendisi)Sorum, 6331 sayılı Kanunun işyeri hekimleri ve uzmanların görevlendirilmesine ilişkin 8.Maddesindeki ve yürürlüğe girmesine ilişkin 38. Maddesindeki tanımlara göre Merkez Bankasıkamu kurumu mudur? Teşekkür ediyorum.Oturum Başkanı : Teşekkür ederiz.Doğrusu sorular da sunuma uygun düzeyde oldu, çok güzel sorular geldi. Kısa dasorduğunuz için ayrıca teşekkür ediyorum.Doç.Dr. Đbrahim AYDINLI : (Gazi Üniversitesi)Hocam, bir de ben sorayım artık tamam olsun.CXIII


Oturum Başkanı : Tamam, buyurun.Doç.Dr.Đbrahim AYDINLI : Öncelikle şuanda kürsüde bulunan iki değerli hocam benimyetişmemde çok büyük rol oynadılar, Sarper Hocam iş hukukunu tercih etmemde lisansta. KadirHocamız da özellikle sosyal güvenliğin ve iş sağlığı güvenliğinin öğretiminde bana gerçekten çokbüyük emekleri geçti, onun için çok teşekkür ediyorum.Şimdi benim bir tespitim var: Hepimizin malumu şuanda özel sektörde bir furya şeklindeşirketler açıldı ve eğitimler başladı. Ve sürekli bizlere de talepler geliyor Çalışma Bakanlığındaneğitici belgesi olan hocalara özellikle. Orada şunu gördüm ki bunu özellikle Komisyonda daMecliste de dile getirdik ama Bülent Pirler de dile getirdi, fakat hiç söylenmemiş gibi kabul edildi.Evet, mühendislerimiz değerli arkadaşlar, Türkiye’de mühendislik eğitimi gerçekten belirli birseviyenin üzerinde diyebiliriz. Fakat iş sağlığı güvenliği deyince hukuk bilgisi çok önemli, yanimesela biraz önceki soru soran arkadaşların soruları kendi açılarından gayet haklı ve meşru. Bizlernasıl mühendislikte temel kavramları bilmiyorsak, onlar da hukuk açısından bunu bilmiyorlar.Mesela bu eğitimlerde temel hukuk örgün eğitim yok, senkron sadece 2 saat.Oturum Başkanı : Temel hukuk 2 saat, iş hukuku 3 saat.Doç.Dr.Đbrahim AYDINLI : Evet, mesela iş hukuku 3 saat. Hiçbir şey anlamıyorsunuz.Şimdi neticede değinmek istediğim konu şurası; tabi ki mühendis arkadaşların bazılarıbölümleri itibariyle hukuk dersleri alıyorlar, özellikle iş hukuku, endüstri mühendisleri için bunusöyleyebiliriz. Ama birçok mühendislik dalı hiç hukuk dersi görmeden mezun oluyor ve buanlamda bu arkadaşların bu görevleri üstlenmeleri de kendileri açısından düşünecek olursak çokciddi sıkıntılar bekliyor, bu yüzden. Burada atlanan şey şu; Türkiye’de kendi rüştünü ispatlamışbölümler var, çalışma ekonomisi bölümleri var, maalesef bunlar görünmezden geldi. Yani bizçalışma ekonomisi bölümünde hukuk fakültesinden çok çok ayrıntılı zaten iş hukukunuöğrettiğimiz gibi iş sağlığı güvenliği dersleri var, işin sosyolojik, psikolojik, ekonomik yönlerianlatılıyor, yani bu bölüm öğrencilerine iş güvenliği uzmanlığının çok görülmesi gerçektenmanidar. Hâlbuki bu böyle yapılmayıp da evet belki bu bölüm öğrencilerinin de mühendislik bilgisibu konuda eksik. Fakat eğitimlerde bu tamamlattırılabilir, zaten yönetmelikler çok ayrıntılı.Çizelgelerden tutun, neyin nereye konacağı, vesaire, yani bunları yapabilmek veya bunları işlerineönermek için bir mühendislik eğitiminin görülmesine gerek yok. Hani bu anlamda gerçektenbunun mutlaka kanun özellikle yönetmelikte değişiklikle giderilmesi gerekir diye düşünüyorum.Fazla uzatmayacağım, çok teşekkür ediyorum.Oturum Başkanı : Çok isabeti bir katkı. Arıcı Hocamız da söyledi tebliğinde. Bu birmultidisiplinler, çok taraflı bir mesele iş sağlığı güvenliği. Hukuki yönü, mühendislik yönü vehekimlik yönü var. Hukuki yönünün çok ihmal edilmesi gerçekten önemli bir eksiklik oluşturur.Tamamen katılıyorum, sanıyorum Sayın Hocamız da aynı görüşte olacaklardır.CXIV


Buyurun Sayın Hocam.Prof. Dr. Kadir ARICI : Efendim çok teşekkür ediyorum.Şimdi benim inandığım bir şey var; “Bilmez ki sorsun sorsa bilir, sormaz ki bilsin bilsesorar” diye güzel bir söz var. Dolayısıyla bu soruların çok gelmesi arkadaşlarımızın bu konuya nekadar ilgi duyduklarını gösteriyor. Bu sebeple gelen sorulardan dolayı çok mutluyum.Đkincisi, bilimin ve öğrenmenin <strong>son</strong>u yok, artık bu çağda filozoflar yetişmiyor çünküyetiştirilmesi mümkün değil. Bilim ve bilimsel bilgi o kadar çoğaldı ki bir kişinin bunları elde etmeve taşıma şansı yok artık. Biz bu sorularla aynı zamanda işyerine inmiş oluyoruz. Onun için desoru soran arkadaşlarıma baştan çok teşekkür ediyorum.Şimdi sorularınıza sırayla cevap vermeye çalışacağım. Bu kamuda işveren ve işveren vekilikimdir sorusuyla başlamak istiyorum, Kenan Beyin sorusu.Kanunda tanımlar kısmında bir işveren tanımı var, çalışan istihdam eden gerçek veya tüzelkişi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar.Bu tanım 2003 yılında Đş Kanununa dagirmişti, yani kamu kurumları bakımından işveren olma noktasında tüzel kişilik sahip olmazorunluluğu yok. Dolayısıyla kamu kurumları dikkate alınarak bu tanım hem işçilerin hem kamugörevlilerini kapsayacak bir şekilde yapılmaya çalışılmış. Çalışan istihdam eden gerçek veya tüzelkişi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar. Tabi burada işveren kimdir ve işveren vekilikimdir sorusunda şunu bilmemiz gerekiyor; bu kurum ve kuruluşların istihdam kararı verenyönetim kurulları işverendir. Ama bu yönetim kurulu bir takım görevlerini çeşitli seviyelerdeyöneticilere delege ederler, dağıtırlar. Dolayısıyla bu dağıtılma yani kendisi bu işveren adına birçalışana ya da bir işçiye işin yapılması konusunda emir ve talimat verme yetkisine sahipse o kişi deişveren vekilidir. Đşveren vekili tek değildir, bakın bu noktada aynen bizim Đş Kanununda olduğu gibiburada siz bunu Đş Kanunundaki gibi geniş anlamamız gerekiyor. Yani işyerinin bütünü yönetimindeişveren adına söz sahibi olanlar değil, işveren adına işin yönetiminde görev alan-anlaşılması içinsöylüyorum- bir kişi işi yaptırma noktasında bir başkasına talimat verme yetkisine sahipse o kişiişveren vekilidir. Yani en aşağıdaki bir usta, emrinde çalıştığı işçi bakımından işveren vekilidir. Birustabaşı, bir teknik sorumlu, vesaire yani bunu kademeli olarak işyerinde kamuda genellikle buayırım görev ve yetki yönetmelikleriyle belirlenir.Bu anlamda kişinin bir görevi varsa ve bu göreviçerçevesinde bir altına işle ilgili emir ve talimat verme yetkisine sahip ise o kişi işveren vekilidir.Dolayısıyla burada bir boşluk yok, yani işveren vekili bakımından bir boşluk yok, Đş Kanunuaçısından zaten bir boşluk yoktu. Đş kanundaki hükümlerin 6331 sayılı kanuna aktarılmış olmasıda böyle bir boşluk yaratmadı, kaldı ki yeni kanunda burada işveren tanımı da yapılmış durumda.Oturum Başkanı : Yani şöyle anlıyoruz; yönetim kurulu en üst düzeyde emir ve talimatveren sadece o işverendir, özel sektörde de kamu sektöründe de. Onun altında hangi isim altındaolursa olsun genel müdürden ustabaşına kadar emir ve talimat veren herkes işveren vekili.Prof. Dr. Kadir ARICI : Arkadaşlar, tüzükle ilgili bir soru var.CXV


Şimdi tabi idari düzenleyici işlemler dediğimiz bu tüzükler kaldırılmadığı müddetçekendiliğinden ortadan kalkmaz. Tüzüğün kaldırılıp kaldırılmadığını takip edemedim. Kaldırıldı mıbilmiyorum Çalışma Bakanlığından gelen arkadaşlar cevap verebilirler.Katılımcı : Kaldırıldı.Prof. Dr. Kadir ARICI : Dolayısıyla mesela yok.Şimdi TKĐ’de bu yükleniciler konusu çok önemli bir problem, alt işveren ilişkisi çok genişbir konu. Tabi burada iş sağlığı iş güvenliği bakımdan olaya yaklaştığımızda; şimdi hukukisorumluluk bakımından asıl işverenin bütünüyle kurtulma şansı yok. Sadece iş hukuku bakımındanalt işveren ilişkisiyle, iş hukuku kapsamı dışındaki bizim taşeron dediğimiz ilişkiler farklı. ĐşKanunundan doğan alt işveren ilişkilerinde kanundan doğan asıl işverenin müteselsil sorumluluğuvardır. Halbuki iş kanunu anlamında olmayan taşoran ilişkisinde böyle bir sorumluluk yoktur .6331 sayılı kanunda alt işveren asıl işveren ilişkileri bir bütün olarak değerlendirilmiştir.Asıl işverene bu alanda bir sorumluluk yüklenmiştir.Birden çok alt işverene bağlı çalışan işçilerintoplamı iş sağlığı ve iş güvenliği bakımından mesela 50 işçi sayısını aşıyor ise iş sağlığı ve işgüvenliği kurulu kurulması gibi bazı yükümlülükler ortaya çıkmaktadır. Kemal Kaplam arkadaşımızınsorduğu soru önemli. Anahtar teslimi iş yapıyorsa, bu işveren ayrı bir işverendir. Dolayısı ile altişveren ilişkisindeki düzenleme bunlar için uygulanmaz. Ayrı bir işveren olarak mütalaa edilir. Ancakalt işverenler, taşoranlar aynı ortam içerisinde aynı bölge içerisinde çalışılma söz konusu ise buişverenlere de bir takım yükümlülükler getirilmiştir. Yani Đş Kanundaki asıl işveren alt işverenilişkisinin yeni kanun ile biraz daha genişletildiğini görmekteyiz.Tabi arkadaşımızın sorusundaki duruma gelince; temizlikte 69 işçi çalıştırıyorsa bir defa otemizlik firması orada ayrı bir iş sağlığı iş güvenliği kurulu kurmak zorundadır. Diğerinde, iki tanesayı verdi sayıların birini alamadım, o iki sayı toplamı 50’yi geçiyorsa bu sefer asıl işveren ikinci biriş sağlığı iş güvenliği kurmak zorundadır. Ve bu iş sağlığı iş güvenliği kurulunda burada tabikurulun iki başlığı olmasını önlemek bakımından alt işveren kurup, asıl işveren oraya temsilciverebilir ya da asıl işveren kurup alt işveren oraya o kurula bir temsilci vererek problemiçözebilirler diye düşünüyorum.Periyodik muayenelerle ilgili bir soru var. Arkadaşlar periyodik muayenelerle ilgili yaniburada bu mevzuata göre işveren ki periyodik muayeneyi yaptırmada kolaylıklarda sağlanmış,mesela kamu kurumları için işyerinde görevli hekimlerin ayrıca desteklenmiş, ücretlendirilmiş veorada işyeri hekimi olarak görevlendirme imkânı da getirilmiş. Dolayısıyla işyeri hekimi varsa buperiyodik muayeneleri işyeri hekimine yaptırmak durumundasınız. Ama her defasında yaptırmakdurumundasınız, yani bir ağır ve tehlikeli işlerle ilgili periyodik muayeneler yapılmak zorunda amaonun dışında işe aldığınızda, işçi işe ara verdiğinde bu periyodik muayenelerin mutlaka yapılmasıgerekiyor. Bu teferruatla ilgili yönetmelikleri de bundan <strong>son</strong>ra yetkili arkadaşlarımız takip etmekdurumunda.CXVI


Bu çerçevede bir başka soru vardı, geçici iş ilişkisiyle ilgili. Orada şunu söyleyeyim,biliyorsunuz geçici iş ilişkisi dediğimiz bu 4857 sayılı Đş Kanunda gelen bir kurum, ödünç işilişkisidir işin özü. Yani bu geçici iş ilişkisiyle bir işçiyi çalıştırmaya başlamışsanız onu çalıştırmayabaşlamadan önce eğitmek zorundasınız. Biliyorsunuz bu ilişki en fazla 18 aya kadar devam ediyor,yani 6 ay süreyle oluyor, 2 defa yenilenebiliyor ve 18 aya kadar süreli oluyor. Bu kişi işebaşlamadan önce o işyerinde ne gibi tehlikeler var, hangi riskler var bu konuda bilgilendirilmesi veiş sağlığı iş güvenliği noktasında işe başlamadan önce bir eğitim verilmesi gerekiyor.Tabi bu eğitimi kim verecek? Hangi işveren çalıştırıyorsa, yani alt işveren de geçici işilişkisiyle bir işçiyi çalıştırabilir, asıl işveren de çalıştırabilir. Dolayısıyla kimse işvereni, o bu eğitimivermek zorundadır.Şimdi iş sağlığı iş güvenliğinde ruhsat sahibinin sorumluluğu konusuna gelince; tabi şimdiburada eğer diğer mevzuatlardan kaynaklanan yükümlülükler varsa sorumluluk söz konusudur amasırf ruhsat sahibi diye apayrı bir sorumluluğu söz konusu olamaz. Ama asıl işveren alt işveren ilişkisivarsa bu müteselsil sorumluluk. Dolayısıyla iş sağlığı iş güvenliğinden doğan bütünyükümlülüklerden dolayı bu sorumluluk söz konusu olacaktır.Đş kazasının tanımıyla ilgili bir arkadaşımız bir soru sordu. Đş kazasının -hocamızda açıkladısağ olsun-Kanunda iş kazasının da tanımı yapılmış durumda. Yani tanımlar başlığını taşıyan 3.Maddede şöyle bir tanım vermiş; işyerinde veya işin yürütümü nedeniyle meydana gelen ölümesebebiyet veren veya vücut bütünlüğünü ruhen ya da bedenen özre uğratan olay demiş.Dolayısıyla kişi iş sırasında bir kazaya uğradı ve bedeni ve ruhi bakımdan bir zarar gördüyse bu işkazasıdır. Ölüm olduysa da iş kazasına bağlı bir ölüm ya da ölümlü bir iş kazası vardır.Oturum Başkanı : Ama işin yürütümü nedeniyle.Prof. Dr. Kadir ARICI : Tabi ölüm burada işin yürütümü nedeniyle meydana geldi,çünkü Sosyal Sigortalarda biz bunu çok tartışıyoruz. Mesela kalp hastalığı, adam kalp krizigeçiriyor ölüm müdür değil midir, ya da geliyor gece giriyor işyerine işyerinde intihar ediyor. Şimdibu iş kazası mıdır, değil midir, bunlar sigorta hakları bakımından da çok önemli. Çünkü kazasayıldığı zaman işe girdiği gün bile olsa sürekli iş göremezlik geliri alıyor. Hâlbuki diğerinde ölümsigortasından yardım alabilmek için belli bir süre sigortalı olmak, belli bir süre prim ödemiş olmak gibişartlar var. Onun için kişinin hukuku bakımından çok önemli ve bu 5510 sayılı Kanun anlamındaki işkazasıyla buradaki iş kazası farklı olarak değerlendirmeniz gerekiyor.Tazminat hukuku bakımından içtihatların da burada düşünülmesi gerekiyor, yani Yargınınkaza tanımı burada çok önemli. Dolayısıyla o Yargının kazayla ilgili içtihatları ve kanundaki tanımdikkate alınarak bundan <strong>son</strong>ra bir işlem yapılacak bir <strong>son</strong>uca gidilecektir diye düşünüyorum.Sorumluluktan nasıl kurtuluruz? Sorumluluktan arkadaşlar kusuru-nuzun olmadığını ortayakoyarsanız, işveren vekilleri bakımından söylüyorum, sorumluluktan kurtulursunuz. Ama asıl işverennoktasında biliyorsunuz işverenlerin kusursuz sorumluluğu var ve ondan kurtuluş karinesi de çok zorCXVII


şartlara bağlanmış durumda. Yani adam çalıştıran mesuliyeti kusursuz sorumluluğa bağlanmışdurumda, onun için burada önemli olan, asıl işveren yani işverenin dışında işveren vekili durumundave burada çalışan işyeri ekibi, vesaire gibi görevliler bakımından kusurunun olmadığını ispatladığı ansorumluluk söz konusu olmayacaktır. Oradaki sorumluluk kusura dayalı sorumluluk olarak karşımızaçıkacaktır.Đş sağlığı ve iş güvenliği alanında görev alanlar asıl fail olur mu? Ben asıl fail olurdemedim, yani bu konuda zaten olayın seyrine ve suçun niteliğine göre kararı ceza hâkimiverecektir, mahkeme verecektir. Đş kazaları ceza hukuku bakımından taksirli suç olarak kabulediliyor. Dolayısıyla olayın durumuna göre asıl fail de olabilir, yani kişi arkadaşını itti. Çünkü bakınkasti suç olarak da iş kazası gerçekleşebilir.Yani adamın kan davası var, kavgası var, buna kazasüsünü verip kaza süsüyle daha az cezayla kurtulmak isteyebilir. Onun için burada kazadakisoruşturma, savcının soruşturması çok önemli. Yani mutlaka asıl fail olur demek doğruolmaz.Yanlış anlaşılmış ise bunu düzeltmek isterim..Maluliyet konusu ile ilgili bir soru var. Biliyorsunuz maluliyet Sosyal Sigortanın bir kavramı,yani maluliyetin bizim günlük dildeki adı, sakatlıktır. Ama maluliyet Sosyal Güvenlik Hukukunun birkavramıdır. Sigortalı çalışma gücünün üçte ikisini kaybettiği an malul sayılıyor. Yüzde 60’ınıkaybettiği an malul sayılıyor. Ancak maluliyet sigortasından yardım alabilmek için bu gerekli amayeterli değildir. Ayrıca belli bir süre prim ödemiş olması gerekiyor yani en az 1800 gün pirimödemiş olması gerekiyor. Bu ikisi varsa yardıma hak kazanıyor.Burada tabi aylık fark eder mi? Aylık şu şekilde fark eder arkadaşlar; özellikle kamuçalışanları bakımından bu çok önemli. Yani Emekli Sandığı sisteminde de bu yeni 5510’da davarlığını korudu. Adi maluliyet ve vazife maluliyeti ayrımı var, yani kişi görevini yaparken ve görevisebebiyle malul duruma geldiyse bu durum bu kişi vazife malulüdür ve vazife malullerinebağlanacak aylık belli ek katsayılara bağlıdır, yani normal adi malullükten daha arttırılmış bir aylıkalacaktır. Dolayısıyla bu durumda bir iş kazasına bağlı ölümde de bu vazifeye bağlı ölüm sözkonusu olacağı için yetimlere bağlanacak yani dul ve yetimlere bağlanacak aylık da haklı olarakvazife malulüne bağlı ölüm söz konusu olduğu için ya da vazife malulü aylığı daha <strong>son</strong>ra ölümaylığına dönüştürüleceği için dul ve yetimlerin aylıkları da farklı olacaktır.Burada bir şeye işaret edeyim, o da yeri gelmişken söyleyeyim. Kişi eğer vazifesiniyaparken hatalıysa, kusurluysa kişi vazife malulü sayılır ama adi malulmüş gibi işlem yapılır. Yanişoför sarhoş olarak araba kullandı ve kaza yaptı göreve gidiyordu, şimdi bu kişi vazife malulüdür -bir kamu görevlisi için söylüyorum memur için- ama o arttırılmış aylık bağlamada faydalanamazadi malullük hükümlerine tabi olur. Dolayısıyla iş sağlığı iş güvenliği noktasında da kişi göreviniyaparken o alandaki emirlere, talimatlara, yükümlülüklere aykırı davranmışsa ve bu tespit edilirseölmese malul kalsa bağlanacak aylık adi malullük aylığı , ölmüş ise de geriye kalan dul veyetimlerine bağlanacak aylık yine adi malullük aylığı olacaktır. Onun için burada iş sağlığı işgüvenliği çalışmalarımızda kanuna aykırı davranmamamız gerekiyor.CXVIII


Mesela geçmişte askerliğini er olarak yapan kişiler içinde vazifelerini yaparken malulolanlar yönünden kusurluluk önemli mağduriyetlere neden olmuştur. Adam mayınlı alanın kıyısınaelbisesini kurutmak üzere asmış gitmiş, elbise uçmuş rüzgârdan, elbiseyi almak için girilmesiyasak olan mayınlı alana giren mayın patlıyor. Ve ölüyor ya da yaralanıyor. Ya da mayınlı alanakaçan topu almak sırasında aynı şey yaşanıyor. Yargıya intikal eden olaylar var. Ya da işte yolagiderken içki içiyor ondan <strong>son</strong>ra araba kullanıyor ve sarhoş olarak yakalanıyor ya da öldüğünde şukadar promil alkollü çıkıyor. Onun için burada biz kanunlara aykırı bir duruma düşmeden ya dagörevimizi kanunlara uygun yapmak zorundayız, yoksa bu faturayı biz de; bizden <strong>son</strong>ra geridekalanlar da ödüyor, ona da dikkatinizi çekmek istiyorum.Şimdi bu acil müdahale işleri Coşkun Beyin bir sorusu var, kapsam dışı diyor. Yani buradakastedilen aslında afet ve acil durum birimlerinin müdahale faaliyetleridir. Yani bu konuda özel birbirim kurulduysa bunlar gerçekten kapsam dışındadır ama onun dışında ya da isteğe bağlı olarakkurulmuşsa ya da başka birimler söz konusu ise onlar kapsam dışında değil diye düşünüyorum.Çalışmama hakkıyla ilgili düzenleme uygulamada yerleşti. Yeni kanun iş kanununa paraleldüzenleme getirmiştir. Ciddi ve yakın tehlike unsuru çalışmama hakkı bakımından önem taşır .Oturum Başkanı : Hayatiliği kaldırdı.Prof. Dr. Kadir ARICI : Kanun metninden hayati olması ifadesi çıktı, ciddi ve yakıntehlikeyle karşı karşıya kalan çalışan. Sonra bu birden uygulamaya girmeyecek, önce Đş Sağlığı ĐşGüvenliği Kuruluna durum intikal edecek, Kurul karar alacak, dolayısıyla çalışana ve çalışantemsilcisine Kurulun kararı yazılı olarak bildirilecek. Ondan <strong>son</strong>ra eğer yani işveren bu konudatedbir alma yükümlülüğünü yine ifa etmezse bu hak kullanılacak. Yani iş sözleşmesiyle çalışanlartalep etmesine rağmen gerekli tedbiri alınmadığı durumlara tabi oldukları kanun yükümlerine göreiş sözleşmelerini feshedebilirler, bu haklı nedenle fesih, onu temas etmiştim kısaca. Ayrıca buçalışmama hakkını o zaman kullanabiliyorlar. Ayrıca hareketlerden dolayı haklarınınkısıtlanamayacağı, vesaire gibi güvence de sağlanmış durumdadır.Onun için sözün özü şu; kanundaki şartlara rağmen işveren yükümlülüklerini yerinegetirmez ve bu yakın ve ciddi tehlikeyi kaldırmazsa çalışmama hakkını o zaman kullanılacak birhak olarak düşünmek gerekiyor.Stajyerler kanun kapsamında mıdır? Stajyerler kanun kapsamındadır. Zaten kanununkapsamının çok geniş olmasına yönelik tenkidimin de nedeni bu. Stajyerlerin kapsama alınmasıdoğru bir karar.Özellikle teknik okullarda okuyan gençler bakımından önemli bir düzenleme.Tecrübesiz çocukların korunması gerekir.Aksi takdirde prıl prıl gençler tedbir alınmadığı için işkazalarına kurban gidebiliyor. Ancak tek bir kişi yanında bir çırak çalıştırdığı zaman bütün iş sağlığıve iş güvenliği yükümlülüklerinin altına sokulması kapsam bakımından üzerinde durulması gerekenbir meseledir. Yoksa çırakların iş sağlığı ve iş güvenliği bakımından korunmaları bir ihtiyaçtır.CXIX


Merkez Bankası kamu kurumu mu? Valla Merkez Bankasında çalışandan böyle bir sorugelmesi ilginç. Geniş anlamda Merkez Bankası herhalde yani normalde Merkez Bankasınınbağımsızlığı, vesaire var ama en geniş anlamda kamu kurumu dur.Bunun tartışılacak bir yönüyoktur .Oturum Başkanı : Tüzel kişiliği olmayan bakanlıklar bile işçi istihdam ettiğinde sorumlu,Merkez Bankası da tabii.Katılımcı : Hocam orada bir yanlışlık var. Bakanlıkların devlet tüzel kişiliği var, kamu tüzelkişiliği yok. Onu öyle düzeltelim.Oturum Başkanı : Doğru, doğru o şekilde, onu kastettim ben de.Prof. Dr. Kadir ARICI : Arkadaşlar zaten iş sağlığı iş güvenliği bakımından yani tüzelkişiliğin olup olmaması hiç önemli değil o tartışmanın burada hiç bir anlamı da yok.Efendim ben olabildiğince açıklamaya çalıştım. Đbrahim Aydın Hocamıza da teşekkürediyorum.Burada bir şey söyleyeyim çok ilginç. Bir arkadaşımız bana dedi ki hocam iş sağlığı işgüvenliği bu yeni kurslar, vesaire açılıyor ya ondan <strong>son</strong>ra burada siz ders veremezsiniz dedi. Vallazaten ben davet edilmediğim yerde hiç ders vermeye gitmedim. Ama dedi ki bakanlığa gidipeğitici belgesi almanız lazım dedi. Şimdi bu konuda meslektaşlarımızdan da talepler gelmektedir.Hani Sayın Süleyman Demirel’in bir sözü var ya kendi adıma bir şey istiyorsam namerdim diye.Ama gerçekten şimdi şöyle bir şey oldu, bu kanunları hazırlarken bunu da açık açık söylememlazım, kamudaki bürokratlar özellikle iş sağlığı iş güvenliği ile ilgili mevzuata hüküm koyarak çokusturuplu bir şekilde kendilerine A sertifikası, B sertifikası, vesaireyi sağladılar. Galiba üniversiteyiöğrencilerimiz unuttu gibi bir şey oldu. Dolayısıyla biz şimdi bundan <strong>son</strong>ra bu konuda yani ben1986’dan beri bu işle uğraşıyorum şimdi gideceğim bakanlığa bana bir yetki belgesi verin diyeceğimkurs öğretici belgesi eğitici belgesi verin diyeceğim. Öyle mi ?Oturum Başkanı : Belki ikimize de bir belge verirler hocam.Prof. Dr. Kadir ARICI : Ama şu var; arkadaşlar eğitim ekonomisi açısından ÇalışmaEkonomisi Bölümlerinin -Çalışma Bakanlığı teşkilatı için söylüyorum- Türkiye’deki çalışma ekonomisibölümü öğrencilerinin kıymetini bilmeleri lazım. Çünkü çalışma ekonomisi öğrencileri hani hanımlarınmilföy hamuru gibi Çalışma Bakanlığı ve Sosyal Güvenlik Kurumunun ihtiyaçları için şekillendirilmeyeen müsait yetişmiş insan gücü kaynağı çalışma ekonomisi bölümü mezunu öğrencilerdir.Arkadaşlar ben sorularınızı cevaplamaya çalıştım, sorularınız ve katkılarınız için çok teşekkürediyorum, sağ olun.CXX


Oturum Başkanı : Biz de Sayın Arıcı Hocama çok teşekkür ediyoruz. Galiba bir kere herşeyden önce Sayın <strong>Kamu</strong>-Đş yöneticilerine seslenmek istiyorum. Bu geniş ilgiden bir mesaj çıktı, yanibu iş sağlığı güvenliği konusunda başlı başına bir sempozyum yapılmasında çok yarar olacak diyedüşünüyorum.Şimdi zamanından önce bitirmeyi başardık, onu bir kere söyleyeyim. Bir cümleyle bir şeysöylemek istiyorum; yani bir karışıklığı önlemek açısından. Alt işveren, taşeron, yüklenici, adına nederseniz deyin bir muvazaa veya kanuna karşı hileyle bu sıfatı kazanmış olmadıkça hepsi kendiişçileri karşısında bağımsız bir işverendir. Bütün bu işverene ilişkin sorumluluklar kim olursa olsunona raci’dir her şeyden önce. Bir kaza olursa –hocamız da belirtti hepsini- asıl işvereninsorumluluğu o zaman devreye girer, onu söylemek durumundayım bir karışıklık olmasın.Şimdi zamanımız kısa da olsa müsait. ĐSGÜM’ün önemi; Đş Sağlığı Güvenliği Merkezinin,Çalışma Bakanlığımızın önemi ortada, bu mücadelede en önemli kurumlarımızdan birisi. ĐSGÜMuzmanı Sayın Kenan Yavuz söz istediler, kısa bir sunum yapmayı arzu ettiler. Yalnız Sayın Yavuz15 dakikayı geçmemek üzere. Şuraya teşrif ederseniz, orada sizi dinleyelim ve ondan <strong>son</strong>rasabırlarınızı taşırmadan yemek safhasına geçelim. Buyrun efendim.Kenan YAVUZ : Öncelikle bakanlığım adına hepinizi saygıyla selamlıyorum. Hocamaverdiği bilgilerden dolayı ve soru cevaplamalarından dolayı çok teşekkür ediyorum. En zor sorularıhocam cevapladı, cefasını hocam çekti ama sefasını galiba ben süreceğim bu konuyla ilgili olarak.Şimdi benim bu konuyla ilgili birkaç kritiğim vardı onu yapma fırsatım var mı bilmiyorum.Đlk önce, hocam cezaların çok ağır olduğundan bahsetti kanun tanıtımıyla ilgili sunumlarımızda dabuna muhatap kaldık. Ben şahsi olarak bu cezaların çok ağır olduğunu düşünmüyorum. Şöyle birteşbih yaparak belki bunu anlatabilirim.Biz bir otobüse binmişiz bu otobüsle gidiyoruz, fakat otobüs yolda kalmış. Bir araç iterkenhepimiz biliriz aşağı inilir ve herkes tüm gücüyle bu aracı iki eliyle, omuzuyla ilk anda itmek amacıylabaya bir güç sarf ederler. Fakat araç hızlandıktan <strong>son</strong>ra artık kimileri çekilir, kimisi tek koluylaitmeye başlar, o araç ivmeyi kazandıktan <strong>son</strong>ra artık aşağı yokuşa doğru araç gitmeye başladığındayokuşu vurdurduğumuzda araç hızlanır ve artık o ilk gücü sarf etmeye, o ilk çabayı harcamayagerek kalmaz.Biz kanundaki cezaların bu kadar ağır tutulmasının sebebi, ilgili dinamikleri, ilgilimekanizmaları bir şekilde o ilk gücü sarf etmek üzere bir hareket sağlamaya çalıştık. Hocamız dedibir zamanlar öksüz bir çocuktu fakat biz Đş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü olarak bu konuyaolan ilgiden haberdarız şimdi artık paşa çocuğu oldu hocam. Öksüz bir çocuk değil şehzade çocuğuoldu artık iş sağlığı ve güvenliği konusu ve bunda cezaların mekanizmaları harekete geçirmesindekikabiliyete de sanki etkisi var.CXXI


Şöyle bir konu vardı, 1 tane kapıcı çalışanı olan kişiler artık kapı dışarı edebilme ihtimalivar diye hocam bahsetti. 3 tane buna üst sınırı koysaydık mesela bu sefer 3 kişi kapı dışıedilebilecekti, yani o riskler her zaman var hocam.Birde şöyle bir şeyler var, eskiden 50 sınırı vardı, 49’da çalışanlar işverenler 49’da sınırıkoyardı ve o, 49 sınırında işçi yığılması olurdu. Şimdi 3 sınırı koysak bu sefer 2’de bir yığılmaolacak idi. O yüzden biz bunu, Avrupa’da da uygulamaları böyle kesinlikle sayı sınırı olmayacağıAvrupa’daki örneklerden anlaşıldı ve bu sınırlamayı bir şekilde artık <strong>son</strong>landırmış olduk.CXXIIKısaca benim yapmak istediğim kriterler bunlar.Fakat birkaç konuda kamuoyunda çok sorular var onlara yönelik birkaç şey söylemekistiyorum. Risk değerlendirmesi konusu; yani çoğu önemli yükümlülükler 2014 de yürürlüğe girecekdiye bir ifade oldu, fakat risk değerlendirmesi Ocak itibariyle bütün kamu kurumları, işçi çalışan4857’ye tabi çalışan çalıştırmasa dahi hepsi memur olsa dahi bütün kamu kurumları Ocak itibariylerisk değerlendirme yapması yükümlülüğü bulunmakta. Yani biz Çalışma Bakanlığı olarak bir ekipkurduk ve risk değerlendirmesi yapıyoruz. 10 tane çalışanı olan bir kamu kurumu 657’ye tabi kamukurumu risk değerlendirmesi yapması gerekiyor. ĐSG Kurulu 50 ve fazla ise ĐSG Kurulunu kurmasıgerekiyor. Bütün bunlar da kamuoyunda yanlış algılanıyor, o tedricen yürürlüğe giren 2013Temmuz’unda yürürlüğe girecek olan, 2014 Temmuzunda yürürlüğe girecek olan hükümler sadeceĐş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin teminiyle ilgili kısım, yani işyeri hekimi istihdamı, iş güvenliğiuzmanı istihdamıyla ilgili olan kısım. O konuda lütfen yanlış anlaşılmalar var ise bu konuya daaçıklama getirmek istedim.Kısacası zaten yemek vakti geldi çok fazla vaktimiz yok. Sorular var ise hocam. Aslındabakanlığın muhatap olması gereken sorulara muhatap oldu ve cevaplarını verdi ama geneuygulamaya yönelik hukuki açıdan değil NACE Kodlarıdır, ĐSG hizmetlerinin nasıl yapılacağıyla ilgiliuygulamaya yönelik sorular varsa bu soruları da kısaca alabiliriz. Teşekkür ediyorum.Oturum Başkanı : Var mı soru sormak isteyen? Birkaç kişiyle sınırlayalım. Buyursunlarefendim.Behcet AKYOL : Đş sağlığı güvenliği hizmetleri alımında kamu kurumunun iş güvenliğiuzmanı varsa kendi görevlendirir kendi elemanını ve 200 kat sayı gibi bir kat sayıyla çarpar öderdiyor. Bunun geçerliliği 01.07.2014 mü ödemeyle alakalı kısım?Kenan YAVUZ : Ödemeyle alakalı kısım havada, yani açıkça onu söyleyeyim. O havada.Ama şu yorum çıkabilir; yükümlülükler 2014 Temmuzda yürürlüğe giriyor yükümlülük.<strong>Kamu</strong> kurumlarının ĐSG hizmetleriyle ilgili o hizmetleri temin etmesi yürürlüğü 2014 Temmuzdayürürlüğe giriyor, burada tabi fikirler ortaya konuyor, benim yorumum;Behçet AKYOL : Sözünüzü bir dakika keseyim. Biz kamu kurumuyuz, memurumuz var.Aynı zamanda 4857’ye tabi işçimiz var. Şimdi biz burada arkadaşlarımızı görevlendirdik ama ücret


ödemiyoruz. Sorumlu-ğu var cezasını çekecek ama ben buna şey ödeyemiyorum, bunu öğrenmekisterim ben.Kenan YAVUZ : Evet ben anladım zaten, o konuyla ilgili çok soru geliyor. Şöyleyapılabilir; yani kişi haftada bir memur 40 saat çalışıyor, o, 40 saatin bir cüzünü buna ayırıyor iseatıyorum 8 saatini o yönetmelikte belirtilen tehlike sınıfı ve çalışan sayısına göre atıyorum haftada5 saatini ayda 20 saatini ayırıyor ise ekstra bir ücret ödenmez, yani benim yorumum tabi bunusöylediğim gibi,Oturum Başkanı : Sayın Arıcı Hoca da bu konuda bir katkıda bulunacak.Prof. Dr. Kadir ARICI : Efendim kanunun önemli yönleri ile kamu kurumları için 2014’teuygulamaya gireceği çok açık.Şimdi 2014’ten önce sizin dediğiniz ödemeyi yaparsanız, Maliye ödemez ya daödemişseniz yarın size zimmet çıkar. Yani ben, Maliye’nin işlerini biliyorum. Dolayısı ile yürürlüğegirmeyen hükümlere dayalı uygulamalara girmeyiniz.Behçet AKYOL : Şimdi, hocam özür dilerim.Oturum Başkanı : Evet, karşılıklı konuşma yapmayalım. Hoca yanıtladı artık, ne olurarada konuşun. Yani çok uzar çünkü.Behçet AKYOL : Şunu cevaplamadım: Đşçiler için görevlendirdik şu anda, memurlarımızınsayısı kadar değil. Đşçi sayımız kadar iş güvenliği uzmanı ve işyeri hekimi görevlendirdik. Bunlarlaalakalı ödemeyi?Prof. Dr. Kadir ARICI : Şimdi, onlarla ilgili bir sıkıntı olacağını düşünmüyorum ben, amayine de ben Maliye’den görüş alın, -yani idarecilik tecrübem var- ondan <strong>son</strong>ra yapın.Behçet AKYOL : Teşekkür ederim.Kenan YAVUZ : Eğer fazladan çalışma yapıyor ise ödenebilir. Ama mesai saatleriiçerisinde bir bölüm ayrılıyorsa onun ücretini zaten alıyordur. Benim görüşüm tabii, Maliye’dengörüş almak gerekiyor.Oturum Başkanı : Evet, <strong>son</strong> birisine daha söz vermek istiyorum. Orada çok söz isteyenbir beyefendi var.O arkadaki beyefendiyi kastetmiştim. Ama siz de sorun, hadi madem aldınız.Katılımcı : BOTAŞBenim üç tane sorum olacak. Birincisi,CXXIII


Oturum Başkanı : Üç tane değil, bir tane. O kadar değil. Sabırlarını taşırmayalımiştirakçilerin. Evet, en önemlisini seçin, onu sorun.Katılımcı : Peki, birleştirip üçünü sorayım o zaman.Öncelikle şunu söylemek istiyorum: Bu kanun ile ilgili sadece 3’e indirirsek sıkıntılar olurdiye bir şey bahsettiniz. Benim gördüğüm kadarıyla bu kanunla ilgili Avrupa literatürü birazsararmış ama Amerika ile ilgili pek bir şey yapılmamış gibime geldi. Çünkü mesela, Amerika’dakiUlusal Sağlık Konseyi OCHA, onun altında çalışan olan işletmelere bakmaz. Çünkü çok zordur. Bukanun bu şekilde çıkartılırsa denetleme mekanizmasının da nasıl olabileceğini bilmiyorum.Onun haricinde idari ceza uygulamalarıyla ilgili, benim kanaatimce ben, size bu konudahak veriyorum. Cezalar ağır değildir. Bunun haricinde cezalar, Amerika’ya baktığımız zaman komikderecede de düşüktür.Kanunlara bu şekilde baktığımız zaman benim gördüğüm şu: Bu kanun, bu şekildeuygulanırsa eğer küçük işletmeleri ezer, büyük işletmeleri ise çok cüzi miktarlarda şey yapar.Çünkü büyük işletmeler için bu paralar devede kulak benim gördüğüm kadarıyla. Bu kanun en çokküçük işletmeleri ezer.Bunun haricinde yine…Oturum Başkanı : Evet, ama siz yoruma girdiniz. Biz soru rica ettik. Sözlerinize bendegönülden katılıyorum ama lütfen. Sorunuzu sorun, o kadar.Katılımcı : Tabii, asıl soruma geleceğim. Hocamız dedi ki; tedbirlere uyulup uyulmadığınıdenetlemekle ilgili bir şeyden bahsettiniz hocam. Bu, ĐSG uzmanının yetki ve sorumluluğundamıdır, eğer değilse bu yetki ve sorumluluk kimdedir? Bunun haricinde denetleme yapıldıktan <strong>son</strong>rabizim bir yaptırım kuvvetimiz var mıdır? Bununla ilgili bir bilgi verirseniz. Teşekkür ediyorum.Oturum Başkanı : Soruyu Arıcı Hocamıza mı, Sayın Yavuz’a mı soruyorsunuz?Katılımcı : Sayın Arıcı Hocama.Oturum Başkanı : Sayın Arıcı’ya.Oturum Başkanı : Tamam. Son, bir tek soru.Dr. Mustafa KIŞLA : (Türkiye Taş Kömürü Kurumu Doktoru)Sağlık Đşleri Müdürlüğünü yapıyorum. 12 bin işçi çalışanı olan, çok tehlikeli işler sınıfındafaaliyet gösteren bir iktisadi kamu teşebbüsü. Yeni adı, <strong>Kamu</strong> Đktisadi Kuruluşu galiba.CXXIV


Şimdi, somut sorum şu: Biz, yürürlüğe girme bakımından, 6’ncı, 8’nci hizmet alımı vesairebakımından –Yavuz Bey’e soruyorum- kamu kurumu muyuz, şirket miyiz, fabrika mıyız? Yani nezaman yürürlüğe girecek bizde bu işlem.Kenan YAVUZ : Mustafa Bey hemen cevaplandırayım. 657’ye tabi olan çalışanlar, ĐSGhizmetleri almayla ilgili kısımlar 2014 Temmuzda yürürlüğe giriyor. Eğer 4857’ye tabi ise ĐSGhizmetleri almayla ilgili kısım zaten şu anda yürürlükte.Dr. Mustafa KIŞLA : Teşekkür ediyorum.Oturum Başkanı : Son cevabınızı alalım, Sayın Kadir Arıcı Hocam ve <strong>son</strong>landıralım.Arada sorabilirsiniz hocalarımıza.Prof. Dr. Kadir ARICI : Şimdi, teftişle ilgili bir soru geldi. Teftiş bakımından iki hususönemlidir.bakımdan düşünmek lazım.Birisi; iş yerindeki iş sağlığı ve iş güvenliği ile görevli ve yetkili bütün elemanlar için bunusöylemek mümkün. Kanunda bir düzenleme getirilmiştir .Đş sağlığı ve iş güvenliği kurulu üyelerive diğer sorumlular bakımından muhatap işverendir.Sizler tespitlerinizi yapacaksınız, işverenebildireceksiniz. Kurul üyesi, kurul olarak tespitini yapacak işverene bildirecek. Tedbir alınmıyor iseayrıca bu tedbir alınmadığını Bakanlığa bildirme yükümlülüğü de getirildi. Bu düzenleme önemli.Đş sağlığı ve iş güvenliği mevzuatının denetimini de iş teftiş kurulu yapacaktır .Đşmüfettişleri hem 6331 hem de 4857 sayılı kanunlardan doğan yükümlülükler bakımından teftişyapma yetkisine haizdirler. Çok teşekkür ediyorum.Oturum Başkanı : Teşekkür ediyoruz.Sanıyorum, çok başarılı ve verimli bir sempozyumu gerçekleştirmiş olduk, <strong>Kamu</strong>-ĐşSendikamız sayesinde.Dün tebliğ sunan hocalarımıza da, bugün Sayın Kadir Arıcı’ya da çok teşekkür ediyoruz. Vegerçekten bir kere daha yineleyeyim; Sayın Erhan Bey, bu konuda geniş ilgi bir şeyi zorunlu kılıyorgibi geldi bana; yeni bir sempozyumu, sadece iş sağlığı güvenliğine yönelik.Lütfen kapanış konuşmasını yapmak üzere buyursunlar. Evet, teşekkür ediyoruz,sabırlarınız için.CXXV


CXXVIErhan POLAT : (<strong>Kamu</strong>-Đş Genel Sekreteri)Sayın Başkanım, saygıdeğer hocalarım, üyemiz kamu kuruluşlarının kıymetli temsilcileri;Sendikamızın organizasyonu ile düzenlenen bu seminere lütfedip katkıda bulunduğunuz için vegelip dinleme zahmetine katlandığınız için hepinize Kuruluşum ve çalışma arkadaşlarım adınaşükranlarımı arz ediyorum.Saygıdeğer dinleyiciler, Muhterem hocam sizlerden aldığı ışığı bize yansıttı: Evet, buseminerlerin devam etmesi gerektiği kanaatine vardık. Sendikamızın varlık sebeplerinden birtanesi de budur: <strong>Kamu</strong>-Đş Üyemiz kamu kuruluşlarının çalışma hayatıyla ilgili istek ve arzularını,ihtiyaçlarını zamanında giderebilmek veya katkıda bulunmak maksadıyla kurulmuş birkuruluşumuzdur. Onun için evet; mesajınızı aldık: Đş sağlığı ve güvenliği ile ilgili kapsamlı bireğitim <strong>semineri</strong> yapmamız gerektiğine inanıyorum.Burada birkaç hususta müsaade ederseniz kısaca fikrimi açıklamak istiyorum, vaktinizifazla almayacağım. Đş Sağlığı Güvenliği Kanunu, Çalışma Bakanlığı’nda hazırlanıp görüşülürkenben de Sendikam ve Türkiye Đşveren Sendikaları Konfederasyonu adına Üçlü Danışma Kurulu’ndagörevliydim. Burada Kadir Hocamızın söylediği, ifade ettiği konuları ve kamuoyunun genelindepaylaşılan konuları orada ben de dile getirdim.Bunlardan bir tanesi; cezaların yüksek olduğu konusu idi. Arkadaşlarımız da söylediler;belki büyük kuruluşlar için fazla mana ifade etmiyor ama ufak kuruluşlar için, yanında bir veya ikikişi çalıştıran kuruluşlar için 4 bin liralık, 5 bin liralık cezalar hakikaten katlanılması zor cezalardır.Yine Kanun görüşülürken benim teklifimdir; en az 10 ve 10’dan fazla işçi çalıştıran yerlerbu kanunun kapsamında olsun, diğerleri bu kadar ağır müeyyidelerle muhatap olmasın diye ifadeettim. Sayın Bakanımız da “Doğrudur.” dedi, bu konuda talimat verdi. Ama ne hikmetse Kanunçıkarken 10 işçi sınırlaması metinde yer almadı; gözden kaçmış diye düşünüyorum.Bir diğer konu; işverenler adına, sizler adına söylüyorum, özel işverenler adınasöylüyorum. Değerli arkadaşlar, Đş Sağlığı ve Güvenliği ile ilgili gerekli eğitimler vermiş gereklitedbirleri almış, kanunen yerine getirilmesi gereken her türlü vecibeyi yerine getirmiş olanişverenle herhangi bir işlem yapmamış, tedbir almamış, kurallara uymamış, kaza öncesi veyaanında hiçbir sorumluluğunu yerine getirmeyen işverene bakış arasında Đş Sağlığı ve Güvenliğiaçısından bir fark yaratılmamıştır. Oysa en azından Kanuni vecibelerini yerine getirenlere dahatoleranslı davranılması, teşvik edilmesi gerekirdi diye düşünüyorum. Sanıyorum ki, bu Kanunyürürlüğe girdikten <strong>son</strong>ra, işverenler cezalarla karşılaştıktan <strong>son</strong>ra, ağır cezalara muhatapolduktan <strong>son</strong>ra ilgili makamlara bunlar iletilecektir. Sanıyorum ki gerekli düzenlemeler yapılacaktır.Ben, her şeye rağmen bu Kanunun çıkmış olmasını bu haliyle dahi olumlu görüyorum.Emeği geçen herkese teşekkür ediyorum. Ayrıca bu eğitim <strong>semineri</strong>mizin organizesinde, tebliğsunumunda Sendikamıza büyük katkıları olan ve emeklerini bizden esirgemeyen Đş ve SosyalGüvenlik Hukuku Derneği Milli Komitesi muhterem başkan ve yöneticilerine, saygıdeğer


hocalarıma Sendikam adına, sizler adına, kuruluşlarım adına şükranlarımı arz ediyorum. Hepinizeteşekkür ediyorum, efendim.Oturum Başkanı : Teşekkür ediyoruz, Sayın Erhan Bey. Bir dahaki sempozyumdabuluşmak üzere; sabırlarınız için teşekkürlerimizi sunuyoruz.CXXVII

Hooray! Your file is uploaded and ready to be published.

Saved successfully!

Ooh no, something went wrong!