JANUSZ BARTA RYSZARD MARKIEWICZ - LexisNexis

JANUSZ BARTA RYSZARD MARKIEWICZ
Otwarty dostęp a prawo autorskie
1. WPROWADZENIE
Termin „otwarty dostęp” (ang. open access, OA) jest na ogół używany dla oznaczenia wolnego, powszechnego i
trwałego dostępu poprzez Internet do treści naukowych oraz edukacyjnych; chodzi przy tym o zapewnienie korzystania
nieodpłatnego, zwolnionego od wszystkich licencyjnych i autorskoprawnych restrykcji (z koniecznością jednak
zapewnienia prawa do autorstwa i integralności utworu) 1 . Niekiedy OA jest rozumiany węziej – jako zapewnienie jedynie
nieodpłatnego dostępu do publikacji naukowych rozpowszechnianych on-line; warunki dalszego wykorzystywania tak
udostępnianych utworów określa towarzysząca licencja, a także przepisy o dozwolonym użytku publicznym 2 . Te dwie
postacie OA określono w tzw. deklaracji berlińskiej jako „mocny” i „słaby” OA 3 . Warunkiem realizacji OA jest wymóg
deponowania utworów i innych wyników prac naukowych w odpowiednich repozytoriach w celu ich rozpowszechniania w
trybie on-line oraz dalszej swobodnej dystrybucji, jak również dla zysku lub wykorzystywania przy tworzeniu dzieł
zależnych 4 .
Zauważmy, że po wygaśnięciu autorskich praw majątkowych prawo autorskie nie tworzy istotnych barier dla zapewnienia
otwartego dostępu do utworów 5 . Marginesowe tylko ograniczenia sprawia konieczność przestrzegania autorskich praw
osobistych, a to prawa do autorstwa i prawa do integralności; większe znaczenie może tu mieć prawo do decydowania o
pierwszym udostępnieniu dzieła publiczności. W czasie trwania autorskoprawnej ochrony swobodne korzystanie z utworów
jest zapewnione w ograniczonym zakresie przez przepisy o dozwolonym użytku, ale wyznaczone tu zasady zdecydowanie nie
spełniają wszystkich koniecznych warunków otwartego dostępu. Odnotujmy tu, że szczególne problemy dla ruchu OA
sprawiają dzieła osierocone (orphan works); uchwalenie planowanej dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie
niektórych dozwolonych możliwości wykorzystywania utworów osieroconych (por. projekt z 24 maja 2011 r.) uchyli
trudności w tym zakresie.
Należy zasygnalizować, że ruch OA początkowo był nastawiony tylko na rozpowszechnianie czasopism naukowych.
Wtedy też wyróżniono w nim dwa modele: a) optymalny (gold road) i b) alternatywny (green road). Pierwszy z nich polega
na docelowej publikacji w czasopismach typu OA, recenzowanych i finansowanych przez twórcę (lub sponsorującego daną
pracę badawczą), natomiast drugi polega – na tradycyjnej publikacji w komercyjnym czasopiśmie naukowym, której
towarzyszy „własne” rozpowszechnienie na osobistej stronie WWW lub instytucjonalnym serwerze, przy czym w
zależności od narzuconych przez wydawcę warunków, rozpowszechnienie OA może być realizowane po pewnym czasie od
1 Por. np. A.G. Gonzalez, The digital divide: it’s the content, stupid: Part 2, „Computer and Telecommunications Law Review” 2005, nr
11(4), s. 116–117, http://pl.wikipedia.org/wiki/Otwarty_dost%C4%99p. Niekiedy używany jest także termin open license, oznaczający
niezrzekalną powszechną licencję ze sfery własności intelektualnej na dostęp, przetwarzanie oraz rozpowszechnianie chronionych utworów. Por.
§ 3 (3) The Open College Textbook Act of 2010 („OCTA”) H.R.4575.
2 Por. S.G. Thatcher, What is Open Acces?, „The Copyright & New Media Law Newsletter”, 2010, nr 3, http://www.copyrightlaws.com/wpcontent/uploads/2010/11/What-Is-OA-FINAL.pdf,
dostęp 29 lipca 2012 r.
3 Por. The Berlin Declaration on Open Access to Knowledge in the Sciences and Humanities (October 2003).
4 Zasady OA znalazły swój wyraz w następujących deklaracjach: Declaration of the Budapest Open Access Initiative (luty 2002), Bethesda
Statement on Open Access Publishing (czerwiec 2003)7, cytowanej wyżej Berlin Declaration on Open Access to Knowledge in the Sciences and
Humanities (październik 2003) oraz w Brisbane Declaration on Open Access (wrzesień 2008). Na bazie tych deklaracji wypracowno poniższą
definicję OA: By „open access” to this literature, we mean its free availability on the public internet, permitting any users to read, download,
copy, distribute, print, search, or link to the full texts of these articles, crawl them for indexing, pass them as data to software, or use them for
any other lawful purpose, without financial, legal, or technical barriers other than those inseparable from gaining access to the internet itself. The
only constraint on reproduction and distribution, and the only role for copyright in this domain, should be to give authors control over the
integrity of their work and the right to be properly acknowledged and cited. Por. w tej kwestii P. Sauber, Open Access Newsletter, nr 77,
http://www.earlham.edu/%7Epeters/fos/newsletter/09-02-04.htm#progress, dostęp 29 lipca 2012 r. W coraz szerszym zakresie do ruchu OA
włącza się UE. Por. w tej kwestii m.in. wymogi zawarte w FP7 Grant Agreement – Annex II General Conditions (Version 3, 15.06.2009),
ftp://ftp.cordis.europa.eu/pub/fp7/docs/fp7-ga-annex2-v2_en.pdf, dostęp 6 sierpnia 2012 r., a także ERC Scientific Council Guidelines for Open
Access, 17 December 2007, http://erc.europa.eu/pdf/ScC_Guidelines_Open_Access_revised_Dec07_FINAL.pdf, dostęp 29 lipca 2012 r. Por. też
w tej kwestii, L. Guibault, Owning the Right to Open Up Access to Scientific Publications, w: Open content Licensing, From Theory to Practice, red.
L. Guibault & Ch. Angelopoulos, Amsterdam 2011, s. 139, http://www.ivir.nl/publications/guibault/9789089643070_TEXT_HR_DRUK.pdf,
dostęp 29 lipca 2012 r. W Polsce promowany jest także termin „Otwarta nauka”, ale jego relacja do OA nie jest całkiem jasna. Por. w tej kwestii
http://otwartanauka.pl, dostęp 29 lipca 2012 r.
5 Mogą jednak powstać problemy ze względu na ich pierwotne usytuowanie w bazie danych, chronionej prawem autorskim i prawem sui
generis – ze względu na ich pozyskiwanie dla powszechnie dostępnych zbiorów.

publikacji w komercyjnym czasopiśmie lub w wersji wyjściowej: przed oceną naukową i opracowaniem redakcyjnym w
tym czasopiśmie 6 .
Omawiana problematyka wywołuje coraz większe zainteresowanie i wiąże się z postulatem – zgłaszanym w interesie
rozwoju nauki – zapewnienia jak najszerszego, powszechnego i nieodpłatnego dostępu dla całego społeczeństwa do
wyników badań, zwłaszcza tych, które są finansowane ze środków publicznych. Pośrednio kwestia ta wiąże się także z
ochroną domeny publicznej, coraz bardziej zawłaszczanej przez rosnący monopol prawnoautorski: zarówno co do czasu
trwania, jak i zakresu oraz intensywności ochrony. Jest zrozumiałe, że przy wprowadzaniu obligatoryjnego otwartego
dostępu powstaje trudny do pogodzenia konflikt interesów: wydawców, twórców, pracodawców i finansujących dane prace
oraz – oczywiście – zainteresowanych w swobodnym dostępie do tych prac.
W niniejszym opracowaniu pomijamy w zasadzie aspekty społeczne, organizacyjne i ekonomiczne wiążące się
otwartym dostępem i ograniczamy się do problemów prawnoautorskich 7 . Sygnalizujemy tu jedynie, że z perspektywy
twórcy OA oznacza niekiedy ograniczenie możliwości publikacji w tych czasopismach (często prestiżowych), które jako
warunek zamieszczenia w nich artykułów wymagają przeniesienia całości praw autorskich i wykluczają ich
rozpowszechnianie przez twórcę lub jego pracodawcę (w przypadku utworów pracowniczych). Przesądza to także
o pozbawieniu go części dochodów związanych z publikacją. Z kolei dla wydawcy implementacja zasad OA oznacza realne
zagrożenie dla dotychczasowych modeli wydawania i finansowania czasopism naukowych. Także bezpośrednio finansujący
badania oraz pracodawcy tracą wówczas swe dotychczasowe uprawnienia: dodajmy jednak, że z reguły uprawnienia te nie
były wykonywane.
W tej sytuacji wydaje się, że wprowadzenie OA w Polsce powinno mieć łagodny, choć równocześnie wielotorowy
charakter 8 . Należy zatem namawiać uprawnione podmioty do wykorzystywania OA z własnej woli – przy równoczesnym
zapewnieniu zarówno możliwości odpowiedniego punktowania przez Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego tak
rozpowszechnianych publikacji, jak i publicznego finansowania dla tego ruchu – łącznie z pokrywaniem kosztów recenzji i
opracowania redakcyjnego. Wprowadzanie natomiast obligatoryjnego OA, dotyczącego prac naukowych finansowanych ze
środków publicznych, eksperymentalnie powinno być zawężone do samego tylko rozpowszechniania utworu on-line (a
zatem bez możliwości dalszego wykorzystywania utworu poza granicami przewidzianymi przez ustawę o prawie
autorskim). Być może w pierwszej fazie ustanawiania obligatoryjnego OA należałoby ograniczyć ten wymóg do
wskazanego sektora nauki 9 . Rozważyć także można zawężenie obligatoryjnego OA tylko do polskiej wersji językowej oraz
ustanowienia procedury zwolnienia z OA ze względu na okoliczności jednostkowej sprawy.
W artykule tym omawiamy problematykę otwartego dostępu w trzech ujęciach: a) jako rezultat „swobodnej” decyzji
twórcy, b) jako wynik umownego zobowiązania zapewnienia wolnego dostępu oraz c) jako ustawowego obowiązku
zapewnienia wolnego dostępu w przypadku prac naukowych finansowanych ze środków publicznych. Wskazujemy, że
dostęp do utworów on-line może być realizowany na podstawie jednostronnej czynności prawnej uprawnionego albo
umowy z użytkownikami, przy czym w świetle aktualnie obowiązujących przepisów trudno kwestionować wycofanie się
uprawnionego z dalszego zapewnienia OA.
Problemy z utrzymaniem OA istnieją także w przypadku przeniesienia autorskich praw majątkowych przez pierwotnego
twórcę zapewniającego OA na rzecz osoby trzeciej. W związku z powyższym należy zastanowić się nad korektami
uregulowań prawa autorskiego w tej sferze. Ze względu na gwarancję trwałego zapewnienia OA, po pierwotnej decyzji
twórcy zmierzającej w tym kierunku, sugerujemy zawieranie przez niego z jednostką organizacyjną zapewniającą OA
umowy o przeniesienie części praw majątkowych na polu eksploatacji „publiczne udostępnianie utworu w taki sposób, aby
każdy mógł mieć do niego dostęp w miejscu i w czasie przez siebie wybranym”. W umowie tej, tworzącej wspólność
prawa, należałoby określić zasady korzystania ze wspólnego prawa w ten sposób, że oba podmioty byłyby uprawnione na
zasadzie niewyłącznej do korzystania z utworu na wspólnotowym polu eksploatacji (łącznie z prawem udzielania licencji i
udzielania zgody na dalsze sublicencje) bez dodatkowej zgody współuprawnionych i bez konieczności wzajemnych
6 Por. w tej kwestii L. Guibault, Owning the Right…, s. 139, http://www.ivir.nl/publications/guibault/9789089643070_TEXT_
HR_DRUK.pdf, dostęp 29 lipca 2012 r.; N. Bramble, Preparing Academic Scholarship for an Open Access World, „Harvard Journal of Law &
Technology Fall” 2006, s. 209.
7 Por. też w tej kwestii S. Dusollier, Sharing Access to Intellectual Property through Private Ordering, „Chicago–Kent Law Review” 2007,
nr 47, s. 1391 i n.
8 Należy tu odnotować, że w waszyngtońskiej deklaracji w sprawie własności intelektualnej (Washington Declaration on Intellectual
Property and the Public Interest), uchwalonej na międzynarodowej konferencji, która odbyła się 25–27 sierpnia 2011 r. w American University
Washington College of Law, problematyka OA została uwzględniona w sposób ograniczony. Zalecenia dotyczą jedynie zachęcania do tej formy
udostępniania, a w jedynie przy finansowanych dziełach ze środków publicznych sugeruje się obligatoryjne zapewnienie OA. Por.
http://docs.google.com/viewer?url=http://infojustice.org/wp-content/uploads/2011/09/Washington-Declaration1.pdf&hl=en_US&chrome=true,
dostęp 29 lipca 2012 r.
9 Możliwe jest także inne, „węższe” podejście do obligatoryjnego OA dla utworów powstałych w wyniku finasowania ze środków
publicznych poprzez objęcie OA tylko oznaczonego rodzaju utworów (np. podręczników). Por. np. The Open College Textbook Act of 2010
(„OCTA”) H.R.4575, który nakazuje zapewnienie wolnego dostępu dla materiałów dydaktycznych finansowanych ze środków państwowych.
Por. w tej kwestii Nicole A. Nguyen, Not All Textbooks Are Created Equal: Copyright, Fair Use and Open Access in the Open College Textbook
Act of 2010 , „DePaul Journal of Art, Technology & Intellectual Property Law”, Fall 2010, s. 105 i n.

ozliczeń. Sugerujemy także zasady i ograniczony zakres ustawowego obowiązku zapewnienia wolnego dostępu w
przypadku prac naukowych finansowanych ze środków publicznych.
2. OTWARTY DOSTĘP JAKO REZULTAT „SWOBODNEJ” DECYZJI TWÓRCY
Relatywnie „łatwiejsza” jest prawnoautorska problematyka w przypadku, gdy decyzje w sprawie poddania reżimowi OA
podejmuje twórca. Możliwe są tu dwa modele: albo on sam bezpośrednio udostępnia utwór na platformie hostingowej, albo
przenosi prawa (lub udziela licencji innemu podmiotowi) na rozpowszechnianie utworu w trybie open access.
W sytuacji gdy sam twórca udostępnia swój utwór, konieczne jest tylko zapewnienie użytkownikom odpowiednich
uprawnień, poza dozwolonym użytkiem. Może być to realizowane albo na podstawie umowy (zawieranej on-line) albo –
naszym zdaniem – na podstawie jednostronnej czynności prawnej. Tradycyjnie przyjmuje się, że w opisanej sytuacji w
zasadzie nie istnieje problem konieczności adaptacji prawa autorskiego do potrzeb tego rodzaju eksploatacji. Ocena ta nie
jest trafna. Powstają bowiem wówczas istotne problemy, w znacznej części uprzednio już rozważane w związku z
problemami z licencjami open source i Creative Commons 10 , głownie w czterech sferach.
Po pierwsze, zarówno przy wykorzystaniu konstrukcji umowy, jak i jednostronnej czynności prawnej, trudno
kwestionować kompetencję twórcy do zablokowania dalszego korzystania z utworu przez osoby trzecie (bądź w drodze
wypowiedzenia 11 umowy, bądź poprzez odwołanie licencji) – a zatem wyłączenia go z kręgu OA. Ma to szczególne
znaczenie także ze względu na utwory zależne powstałe na podstawie udzielonego zezwolenia. W tym zakresie konieczna
byłaby odpowiednia regulacja ustawowa zabezpieczająca przed takim krokiem, w przeciwnym razie jedyną, ale mało
pewną obroną dla korzystających z takiego dzieła byłby zarzut nadużycia prawa.
Po drugie, skuteczność licencji typu Creative Commons może być zasadniczo podważona w przypadku przeniesienia
praw autorskich do utworu na rzecz osoby trzeciej, przy założeniu tylko zobowiązującego charakteru umowy licencyjnej.
Po trzecie, skuteczność tego rodzaju pełnej autorskiej, nieodpłatnej licencji może być ograniczona przez przepisy prawa
autorskiego ustanawiające obowiązkowe pośrednictwo organizacji zbiorowego zarządzania. Dotyczy to m.in. art. 20 1 ,
art. 21, art. 21 ust. 2 1 , art. 21 ust. 2 1 , art. 70 ust. 3, art. 92, art. 95 1 pr.aut. 12 . Zasygnalizować tu jednak trzeba, że w
przypadku dzieł naukowych restrykcje te mają marginalne znaczenie. Należy jedynie – ze względu na rozpowszechnianie
utworów w sieci – rozważyć zakres stosowania art. 21 ust. 2 1 pr.aut. (a więc postawić pytanie, czy powołany przepis ma
zastosowanie do portali internetowych niepełniących funkcji organizacji radiowych lub telewizyjnych), a w razie
odpowiedzi pozytywnej (za którą się nie opowiadamy), w jaki sposób – na tle rygorów z art. 21 ust. 2 pr.aut. – twórca
mógłby skutecznie zrzec się pośrednictwa organizacji zbiorowego zarządzania wobec wszystkich korzystających z jego
utworu poprzez rozpowszechnianie go w Internecie.
Po czwarte, licencje udzielane w ramach OA są powodem trudności ze względu na ich wzajemną niekompatybilność 13 .
Istnieje ona zwłaszcza przy łączeniu licencji zezwalających na uzyskiwanie dalszych korzyści z wykorzystywania utworu z
licencjami zakazującymi tego 14 . Nadto licencje typu share alike wyłączają korzystanie z dzieł zależnych z zawartością
zawierającą materiały udostępniane na podstawie niekompatybilnych licencji 15 . Problematyka ta jest aktualnie szeroko
omówiona, głównie w związku z licencjami typu open source, pojawia się także w przypadku Creative Commons 16 .
Zgłaszane są także inne zastrzeżenia co do skuteczności tego rodzaju licencji. Nie podzielamy jednak wątpliwości co
do automatycznego wygasania umowy Creative Commons wobec naruszenia postanowień umowy przez licencjobiorcę 17 .
To prawda, że w sytuacji gdy niewykonanie umowy jest zależne od działania jednej ze stron, nie można widzieć tu
10 Por. w tej kwestii zwłaszcza P. Wasilewski, Open content. Zagadnienia prawne, Warszawa 2008.
11 Mamy bowiem istotne wątpliwości co do przyjętego przez nas wcześniej poglądu w sprawie niewypowiadalności licencji typu open
content (J. Barta, R. Markiewicz, Oprogramowanie open source w świetle prawa, Warszawa 2005, s. 113) ze względu na kategoryczne
sformułowanie art. 365 1 k.c. Co do tej problematyki na gruncie prawa amerykańskiego por. T.K. Armstrong, Shrinking the Commons:
Termination of Cop right Licenses and Transfers for the Benefit of the Public, „Harvard Journal on Legislation”, Summer 2010, nr 47, s. 359 i n.
12 W przypadku praw pokrewnych problem dotyczy przede wszystkim wynagrodzenia za korzystanie z fonogramu i artystycznego
wykonania. Por. w tej kwestii Ch. Angelopoulos, Creative Commons and Related Rights in Sound Recordings, w: Open content Licensing, From
Theory to Practice, red. L. Guibault, Ch. Angelopoulos, Amsterdam 2011, s. 243 i n.
13 Por. w tej kwestii przede wszystkim M. Dulong de Rosnay, Creative Commons Licenses Legal Pitfalls: Incompatibilities and Solutions,
Institute for Information Law University of Amsterdam, http://www.ivir.nl/creativecommons/CC_Licenses_Legal_Pitfalls_2010.pdf, dostęp 29
lipca 2012 r.
14 Por. M. Bitton, Modernizing Copyright Law, „Texas Intellectual Property Law Journal” 2011, vol. 20, nr 65, s. 88,
http://ssrn.com/abstract=1934249, dostęp 29 lipca 2012 r.
15 Por. w tej kwestii np. Z. Katz, Pitfalls of open licensing: an analysis of Creative Commons Licensing, „The Intellectual Property Law
Review” 2006, nr 46, s. 391 i n.; S. Dusollier, Sharing access to intellectual property through private ordering, „Chicago-Kent Law Review”
2007, nr 47, s. 1425. Zwraca się także uwagę na szczególne niebezpieczeństwa licencji typu non-commercial. Mogą one bowiem wyłączać
eksploatację utworów przez użytkowników tylko marginesowo działających w celach zysku. E. Möller, The Case for Free Use: Reasons Not to
Use a Creative Commons-NC License, w: Open Source Jahrbuch, 2006, www.opensourcejahrbuch.de, dostęp 29 lipca 2012 r.
16 Por. w tej kwestii J. Barta, R. Markiewicz, Oprogramowanie open source..., s. 70–79, 125–133.
17 Por. w tej kwestii W. Machała, Wybrane cywilnoprawne aspekty licencji „creative commons”, „Monitor Prawniczy” 2009, nr 8, s. 422–
423.

warunku (a więc zdarzenia przyszłego i niepewnego), ale nie ma przeszkód – jak wskazuje E. Traple – dla uznania, że
strony w umowie określiły, iż określone działania jednej ze stron spowodują automatyczne rozwiązanie umowy 18 .
Dodajmy także tutaj, że wobec przyjęcia kontrowersyjnej koncepcji, że umowy licencyjne mają charakter
rozporządzający, dodatkowe problemy dla analizowanych licencji wywołuje regulacja przewidziana dla umowy
darowizny w art. 890 § 1 k.c., nakazująca w zasadzie zachowanie formy aktu notarialnego w omawianych tu sytuacjach.
W. Machała trafnie jednak eliminuje możliwe zarzuty, posługując się argumentem, że ze względu na regulację z art. 43
ust. 1 pr.aut. umowy licencyjne nieodpłatne nie stanowią – zgodnie z art. 889 pkt 1 k.c. – umowy darowizny w rozumieniu
k.c. 19 . Należy także uwzględnić możliwość kwestionowania licencji przez pracodawcę ze względu na jego uprawnienia
wynikające z art. 14 pr.aut. Chodzi tu o powoływanie się przez pracodawcę na pierwszeństwo publikacji. Trzeba chyba
przyjąć, że nie wyłącza to dystrybucji utworu on-line, ale jest wątpliwe, czy autor może upoważnić użytkowników
(w sytuacji i w okresie, gdy działają restrykcje z art. 14 pr.aut.) do materialnego zwielokrotnia kopii, w każdym razie w
postaci publikacji utworu.
Wskazane wyżej problemy prawne można ograniczyć albo przez specjalną regulację prawną dla umów typu OA
(obejmującą open source, Creative Commons i podobne umowy) 20 , albo przez generalną modyfikację umów licencyjnych,
wzmacniającą pozycję licencjobiorcy i ograniczającą przymusowe pośrednictwo organizacji zbiorowego zarządzania.
3. UMOWNY OBOWIĄZEK ZAPEWNIENIA WOLNEGO DOSTĘPU
Obecnie w coraz szerszym zakresie jednostki naukowe, a zwłaszcza amerykańskie uniwersytety 21 , wprowadzają dla
swych pracowników obowiązek udostępniania rezultatów swych prac badawczych na powszechnie dostępnej platformie.
Podstawą tego rodzaju zobowiązania jest umowa z twórcą lub uchwała rady wydziału.
Zasadniczo nie budzi wątpliwości dopuszczalność zawarcia przez twórcę umowy, w której zobowiąże się on do
udostępniania utworu na sprecyzowanych w umowie warunkach zapewniających OA. Wobec tylko zobowiązującego
charakteru takiej umowy jej niewykonanie rodzi skutki wskazane w k.c. i w zasadzie nie może być podstawą do zmuszenia
go do spełnienia zobowiązania.
Alternatywą zapewniającą skuteczność OA jest przeniesienie przez twórcę praw autorskich na podmiot realizujący OA.
Przeniesienie całości praw autorskich, a nawet tylko praw autorskich na polu eksploatacji on-line, byłoby oczywiście
niekorzystne dla twórcy w kontekście możliwości dalszej eksploatacji utworu. Toteż konieczne jest zaproponowanie takiej
formy, która nie byłaby nadmiernie dolegliwa dla autora, a z drugiej strony zapewniałaby trwałość usytuowania utworu w
systemie OA.
W naszym przekonaniu optymalnym rozwiązaniem byłoby ustanowienie wspólności prawa (twórcy i jednostki
publicznej zapewniającej OA) 22 . Do takiego skutku dojść może w wyniku przeniesienia określonej części autorskich praw
majątkowych do danego utworu na polu eksploatacji „publiczne udostępnianie utworu w taki sposób, aby każdy mógł
mieć do niego dostęp w miejscu i w czasie przez siebie wybranym”. W umowie tworzącej wspólność prawa, a więc
w której twórca przenosi na rzecz osoby trzeciej udział w swym prawie do utworu, należałoby określić zasady korzystania
ze wspólnego prawa w taki sposób, żeby oba podmioty były uprawnione do korzystania z utworu na wspólnotowym polu
eksploatacji (łącznie z prawem udzielania licencji i zgody na dalsze sublicencje) bez dodatkowej zgody i bez konieczności
rozliczeń. Wydaje się, że proponowane rozwiązanie ma istotne walory w postaci trwałości, zabezpieczenia celów OA
i braku nadmiernego ograniczenia praw twórcy. Jest przy tym dyskusyjne, czy wobec tak powstałej (a więc nie w wyniku
współautorstwa) wspólności prawa należy stosować art. 9 ust. 2–5 pr.aut., czy też – bez pośrednictwa art. 9 ust. 5 pr.aut. i
bez „korekt” z art. 9 ust. 2–4 pr.aut., ale także odpowiednio – tylko przepisy o współwłasności z k.c.
Można racjonalnie bronić poglądu, że regulacja z art. 9 ust. 2–5 pr.aut. dotyczy tylko współtwórców i ich
spadkobierców 23 , można jednak także argumentować, wobec niekonsekwencji w stosowaniu terminu „twórca” w całej
ustawie, że termin „współtwórca” w art. 9 ust. 2–5 pr.aut. obejmuje także następców prawnych twórcy. Różnice praktyczne
18 E. Traple, Umowy o eksploatację utworów w prawie polskim, Warszawa 2010, s. 298.
19 Por. W. Machała, Wybrane cywilnoprawne..., s. 424.
20 Rozwiązanie takie proponuje A.K. Goss, Codifying a commons: copyright, copyleft and the Creative Commons project, „Chicago–Kent
Law Review” 2007, nr 82, s. 963 i n.
21 Odnotujmy tu, że w 2011 r. utworzono Coalition of Open Access Policy Institutions (COAPI), do której przystąpiły m.in. Harvard
University, Stanford University i Duke University, prowadzącą wspólne działania na rzecz OA w USA,
http://www.news.ku.edu/2011/august/3/openaccess.shtml, dostęp 29 lipca 2012 r. Ostatnio (październik 2011 r.) Princeton University przyjął
jednomyślnie obowiązek zapewnienia OA dla prac tam prowadzonych, poprzez przyznanie Uniwersytetowi niewyłącznej, nieodwoływalnej
światowej licencji na korzystanie z rozpowszechnionych utworów pracowników, z zastrzeżeniem zakazu wykorzystywania ich w celu sprzedaży
w celach komercyjnych. Por. w tej kwestii Princeton University, http://newsbreaks.infotoday.com/NewsBreaks/Princeton-University-Faculty-
Commit-to-Open-Access-78091.asp, dostęp 29 lipca 2012 r.
22 Możliwość taką sygnalizuje S.E. Trosow, Copyright Protection for Federally Funded Research: Necessary Incentive or Double Subsidy?,
„Cardozo Arts and Entertainment Law Journal” 2004, nr 22, s. 675.
23 Tak K. Włodarska-Dziurzyńska, w: T. Targosz, K. Karolina Włodarska-Dziurzyńska, Umowy przenoszące autorskie prawa majątkowe,
Warszawa 2010, s. 144–145.

w odniesieniu do analizowanego problemu co do obu interpretacji są zbliżone. Przyjmując drugą z nich, proponowaną przez
nas już uprzednio 24 , należy wskazać, że wobec ewentualnego wypowiedzenia takiej umowy przez twórcę (lub, co mało
prawdopodobne, przez jednostkę publiczną zapewniającą OA) strony wracałaby do wzajemnie blokującej regulacji z art. 9
ust. 3 pr.aut., a więc konieczności każdorazowego uzyskania zgody na eksploatację przez wszystkich uprawnionych. Art. 9
ust. 3 zd. 2 pr.aut. Artykuł przewiduje, że „w przypadku braku takiej zgody każdy ze współtwórców może żądać
rozstrzygnięcia przez sąd, który orzeka uwzględniając interesy wszystkich współtwórców”. Regulacja ta zapewnia, że
wypowiedzenie umowy o sposobie korzystania ze wspólnego prawa nie zakłóciłoby statusu utworu w ramach OA. Sąd
rozpatrujący tego rodzaju spór niewątpliwie bowiem uwzględniłby okoliczności związane z powstaniem wspólności prawa
– a więc publiczno- i cywilnoprawne okoliczności związane z zapewnieniem OA.
Umowny obowiązek zapewnienia statusu OA dla utworów naukowych wiąże się z problemem semimperatywnego
charakteru norm prawa, w związku z którym P. Stec pisze: „W myśl art. 18 kodeksu pracy, postanowienia umów o pracę
czy regulaminów pracy nie mogą być mniej korzystne dla pracownika niż przepisy prawa pracy. Tym samym klauzula
dająca uczonemu-pracownikowi mniejsze prawa niż wynikające z treści art. 14 pr.aut. byłaby nieważna” 25 . Ograniczenie
powyższe nie ma jednak istotnego znaczenia praktycznego 26 . Z twórcami-pracownikami uczelni lub jednostki naukowobadawczej
powinny zostać zawarte w sprawie OA odrębne specjalne umowy; sama uchwała np. odpowiedniej rady
wydziału czy nawet statut uczelni, naszym zdaniem, nie może skutecznie pozbawiać twórcy jego praw autorskich.
4. USTAWOWY OBOWIĄZEK ZAPEWNIENIA WOLNEGO DOSTĘPU W PRZYPADKU
PRAC NAUKOWYCH FINANSOWANYCH ZE ŚRODKÓW PUBLICZNYCH
Ostatnio, także w Polsce, coraz większą akceptację zyskuje pomysł, by ustawowo zabezpieczyć OA w odniesieniu do
prac naukowych finansowanych ze środków społecznych. Rozważając sposób realizacji tego postulatu, należy, naszym
zdaniem, odrzucić wyłączenie autorskoprawnej ochrony utworów powstałych w takich warunkach. Wspominamy tu o
takim rozwiązaniu ze względu na szeroko krytykowany, zwłaszcza ze strony wydawców, amerykański „The Sabo Bill” z
2003. Ten projekt ustawy, dotąd nieuchwalony, przewiduje m.in., że każde dzieło naukowe finansowane z funduszy
rządowych nie podlega ochronie z tytułu prawa autorskiego w zakresie wskazanym w umowie 27 . Trudno zalecać
wprowadzenie analogicznego rozwiązania do prawa polskiego, i to nie tylko ze względów aksjologicznych dotyczących
naruszenia słusznych interesów twórców, ale także ze względu na wątpliwą zgodność tego rodzaju regulacji z prawem UE,
a także konwencjami międzynarodowymi w tym zakresie, gdy regulacja ta dotyczyłaby „międzynarodowych” lub
„zagranicznych” utworów.
Rozważając polski model OA, należałoby wykorzystać rozwiązanie ustawowe przyjęte dla Narodowego Centrum
Zdrowia w USA, w którym uznano, z zastrzeżeniem zgodności przyjętego modelu z prawem autorskim, że rezultaty prac w
wersji elektronicznej, finansowanych przez to Centrum, zostaną przedstawione odpowiedniemu krajowemu repozytorium
do publicznego udostępniania w terminie nie późniejszym niż 12 miesięcy od daty publikacji pod warunkiem przestrzegania
prawa autorskiego 28 . Przyjęte rozwiązanie było wprawdzie także kwestionowane przez wydawców jako niezgodne z
założeniami prawa autorskiego i konwencjami międzynarodowymi, ale wydaje się, że krytyka ta była zdecydowanie
bezpodstawna 29 .
Ewentualna polska regulacja w tym zakresie powinna być bardziej doprecyzowana, co najmniej w kilku aspektach.
24 J. Barta, R. Markiewicz, w: Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, red. J. Barta, R. Markiewicz, Warszawa 2011, s. 129.
25 Por. P. Stec, Uczelnia jako podmiot praw na dobrach niematerialnych, PiP 2008, z. 1, s. 57. Tak też M. Poźniak-Niedzielska, G. Tylec,
Działalność naukowo-dydaktyczna na wyższej uczelni w świetle prawa autorskiego, PiP 2009, z. 5, s. 45.
26 Wypowiadany jest pogląd, że art. 14 (i 12) pr.aut. dotyczy jedynie tych utworów, które zostały stworzone w ramach stosunku pracy
powstałego wyłącznie na podstawie umowy o pracę. Por. L. Jaworski, Twórczość pracownicza. Prawo do utworu w świetle art. 12 ustawy o prawie
autorskim i prawach pokrewnych, Warszawa 2003, s. 84 i n. Przyjęcie tego poglądu, wywodzonego w interesie twórców, paradoksalnie osłabiałoby
ich ochronę, gdyż zakaz (wynikający z art. 18 k.p.) mniej korzystnych dla twórcy umownych regulacji niż wynikające z art. 14 pr.aut. nie
rozciągałby się na inne niż „klasyczne” umowy o pracę. Interpretacja L. Jaworskiego nie jest jednak powszechnie akceptowana. Na przykład w
wyroku WSA w Warszawie z 14 kwietnia 2009 r., III SA/Wa 3132/08, LexPolonica nr 2097089, w odniesieniu do art. 12 pr.aut. uznano, że:
„Przepis ten w sposób bezsprzeczny obejmuje swym zakresem te utwory, które powstają w ramach stosunków pracy (pełniona funkcja bądź
zajmowane stanowisko przeważnie w sposób nierozłączny wiążą się ze stosunkiem pracy), przy czym stosunek pracy powstaje na podstawie bądź
umowy o pracę, bądź powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę (art. 2 k.p.)”.
27 Por. w tej kwestii S.E. Trosow, Copyright Protection..., s. 643–650.
28 The NIH Public Access Policy implements Division G, Title II, Section 218 of PL 110–161 (Consolidated Appropriations Act, 2008),
przewiduje, że „The Director of the National Institutes of Health shall require that all investigators funded by the NIH submit or have submitted
for them to the National Library of Medicine’s PubMed Central an electronic version of their final, peer-reviewed manuscripts upon acceptance
for publication, to be made publicly available no later than 12 months after the official date of publication: Provided, that the NIH shall
implement the public access policy in a manner consistent with copyright law”. Por. E. Heafey, Public Access to Science: The New Policy of the
National Institutes of Health in Light of Copyright Protections in National and International Law, „UCLA Journal of Law & Technology
Spring” 2011, s. 3 i n.
29 Por. E. Heafey, Public Access to Science..., s. 9–46.

Należałoby dookreślić zakres regulacji. Wydaje się, że – w każdym razie w pierwszym etapie – powinna być ona
ograniczona do utworów powstałych w wykonywaniu „klasycznych” cywilnoprawnych umów o dzieło finansowanych ze
środków publicznych 30 . Poddanie OA naukowych dzieł pracowniczych, tworzonych przez pracowników naukowych w
ramach lub „obok” stosunku pracy, powinno być pozostawione wewnętrznym rozstrzygnięciom co do reguł OA w każdej
jednostce, akceptowanym bezpośrednio przez każdego pracownika (przy czym być może wystarczyłaby tu opcja typu optout).
Opowiadamy się za takim rozwiązaniem zarówno ze względu na niekończący się spór w kwestii, które wyniki pracy
naukowej, zwłaszcza w uczelni, są objęte obowiązkami pracowniczymi, jak i ze względu na tradycję samodzielnego
decydowania przez twórcę-naukowca o sposobie i zakresie korzystania z jego utworów.
Uważamy, że obligatoryjny OA należałoby ograniczyć do zapewnienia, bez wyłączności, możliwości eksploatacji
całości utworu w trybie on-line, pod warunkiem że nie jest ona dokonywana w celu uzyskiwania korzyści majątkowych.
Użytkownik końcowy byłby jedynie uprawniony do zapoznawania się z tak udostępnianym utworem, a w szerszym
zakresie korzystać z niego mógłby jedynie w ramach dozwolonego użytku. Być może zakres korzystania winien obejmować
prawo dokonywania tłumaczeń utworu – w celu równoległego jego rozpowszechniania także w takiej wersji. Dodajmy, że
obligatoryjność OA wyrażałaby się także w publicznoprawnym obowiązku udostępniania utworu poddanego temu
reżimowi przez podmiot wskazany w umowie, na której podstawie powstał ten utwór (nie wyłączałoby to możliwości
udostępniania on-line danego utworu na OA przez inne podmioty).
Podstawą normatywną korzystania z utworu poddanego OA winna być umowa o przeniesienie części autorskich praw
majątkowych na polu eksploatacji „publiczne udostępnianie utworu w taki sposób, aby każdy mógł mieć do niego dostęp w
miejscu i w czasie przez siebie wybranym” łącznie z innymi postaciami korzystania (zwielokrotnienie, digitalizacja,
przechowywanie itd.) koniecznymi dla eksploatacji utworu on-line. Ogólna charakterystyka postanowień tej umowy została
już przedstawiona w pkt III. Umowa ta winna zawierać wyraźne postanowienia o zakazie współtworzenia zamówionego
dzieła z innymi osobami, które nie są objęte umową w sprawie OA. Powinna ona także przewidywać możliwość opóźnienia
udostępnienia utworu w trybie OA w przypadku zamiaru druku utworu w czasopiśmie naukowym lub jako samodzielnej
książki; przy czym to przesunięcie czasowe nie mogłoby przekraczać 12 miesięcy od daty publikacji lub 20 miesięcy od
daty oddania utworu na podstawie przewidującej OA, w zależności od tego, który termin upływa później.
5. DALSZE ZMIANY
Wydaje się, że ruch OA (a także generalnie realizacja celów, którym służy OA) zostałby wzmocniony po wprowadzeniu
poniższych dodatkowych zmian legislacyjnych 31 .
Po pierwsze, celowe byłoby takie ukształtowanie regulacji dla dzieł osieroconych (Orphan Works), by w odniesieniu do
tego rodzaju utworów zapewnić maksymalnie szeroko niekrępowaną ich eksploatację, łącznie z tworzeniem dzieł
zależnych.
Po drugie, w dyrektywie 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji
niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym 32 (i odpowiednio w krajowych
prawach autorskich) należałoby zezwolić na usuwanie zabezpieczeń technicznych przed dostępem do utworów w tym
zakresie, w jakim są uzasadnione ze względu na dozwolony użytek 33 , oraz zasadniczo zmodyfikować tzw. trójstopniowy
test, tak by ograniczona była niepewność wynikająca z jego stosowania, a zarazem zabezpieczone zostało uwzględnianie
słusznych interesów społecznych przy ustalaniu granic dozwolonego użytku.
Po trzecie, racjonalne byłoby rozszerzenie dotychczasowego zakresu dozwolonego użytku publicznego, między innymi
w zakresie możliwości zwielokrotniania, digitalizacji, a także stosowania wyszukiwarek w sytuacji, gdy w wyniku takiego
działania rezultaty wyszukiwania ograniczają się do rozpowszechniania krótkich fragmentów utworu.
Po czwarte, rozważyć można ustanowienie nieodpłatnej licencji ustawowej dla rozpowszechniania utworów w trybie online
nieprowadzonego w celach uzyskania korzyści majątkowych w oznaczonym okresie po pierwszym rozpowszechnieniu
utworu w inny sposób. Tego rodzaju regulacja, choć zgłaszana 34 , ma jednak małe szanse realizacji. W odniesieniu do
30 Można rozważyć, czy regulacja ta powinna dotyczyć utworów finansowanych ze środków publicznych w określonym procencie.
31 Por. w tej kwestii P. Suber, Welcome to the SPARC Open Access Newsletter, 2011, nr 159, http://opcit.eprints.org/oacitation-biblio.html,
dostęp 29 lipca 2012 r. – lista polices open access, oraz B. Hugenholtz, Owning Science. IPR’s as Impediments to Knowledge Sharing,
Communia Conference 2009, Turin, 29 czerwca 2009 r., http://www.communia-project.eu/communiafiles/Conf_2009_S_Hugenholtz_KS.pdf,
dostęp 29 lipca 2012 r.
32 Dz.Urz. UE 2001 L 167/10–19.
33 Taka regulacja jest obecnie przyjęta w polskim prawie autorskim, ale jest ona sprzeczna z powołaną dyrektywą. Wyrazem jednak
postulowanej tu tendencji jest zmiana prawa autorskiego w USA. Por. w tej kwestii Recent Regulation: copyright law – digital millennium
copyright act – librarian of congress exempts university professors and film students from DMCA anticircumvention provisions. Exemption to
prohibition on circumvention of copyright protection systems for access control technologies, 75 Fed. Reg. 43,825 (27 czerwca 2010), „Harvard
Law Review” 2011, nr 124, s. 1604 i n.
34 Por. np. odosobniony tekst w tej sprawie L.A. Harmel, The Business and Legal Obstacles to the Open Access Publishing Movement for
Science, Technical and Medical Journals, „Loyola Consumer Law Review” 2005, s. 568–569.

utworów obligatoryjnie poddanych OA można uwzględnić to rozwiązanie jako alternatywę dla proponowanej wspólności
prawa.