行政處分附款爭訟之正確訴訟類型選擇與法官闡明義務 - 司法新聲

48 期 學 員 法 學 研 究 報 告 403行 政 處 分 附 款 爭 訟 之 正 確 訴 訟 類 型選 擇 與 法 官 闡 明 義 務第 一 章 概 述目 錄第 二 章 正 確 訴 訟 類 型 與 法 官 闡 明 義 務第 一 節 正 確 訴 訟 類 型 之 選 取第 二 節 法 官 的 闡 明 義 務第 一 項 意 義第 二 項 違 反 闡 明 義 務 的 法 律 效 果第 三 節 訴 訟 類 型 誤 用 之 處 理第 三 章第 一 項 我 國 實 務 見 解第 二 項 我 國 學 者 見 解第 三 項 相 關 法 條 規 定第 四 項 德 國 訴 訟 種 類 誤 用 之 處 理 方 式第 五 項 小 結指 導 老 師 : 林 明 昕撰 寫 學 員 : 謝 志 偉附 款 爭 訟 之 正 確 訴 訟 類 型 與 法 官 闡 明 義 務 — 代 結論第 一 節 應 用 行 政 訴 訟 法 第 5 條 , 誤 用 行 政 訴 訟 法 第 4 條之 訴 訟 種 類第 二 節 應 用 行 政 訴 訟 法 第 4 條 , 誤 用 行 政 訴 訟 法 第 6 條參 考 文 獻之 訴 訟 種 類

406 行 政 處 分 附 款 爭 訟 之 正 確 訴 訟 類 型 選 擇 與 法 官 闡 明 義 務然 而 , 審 判 長 於 遂 行 此 項 闡 明 義 務 時 , 仍 有 某 程 度 之 困 難 。 法 官 在 命 當 事 人敘 明 、 補 充 或 改 正 時 , 究 竟 何 者 是 否 為 許 可 及 必 要 的 , 其 間 之 界 限 在 判 斷 上 較 為困 難 。 因 有 時 法 官 對 當 事 人 之 鼓 勵 或 建 議 , 反 而 會 使 當 事 人 陷 於 錯 誤 而 發 生 不 利益 後 果 。 例 如 審 判 長 建 議 將 對 已 執 行 完 畢 行 政 處 分 所 提 之 撤 銷 訴 訟 , 轉 換 為 確 認處 分 違 法 訴 訟 , 但 此 種 建 議 亦 有 發 生 錯 誤 之 風 險 , 尤 其 當 上 級 法 院 認 為 原 告 應 提起 撤 銷 訴 訟 較 為 正 確 時 , 則 原 告 之 訴 很 有 可 能 會 被 上 級 法 院 駁 回 。因 此 , 對 於 當 事 人 之 聲 明 或 陳 述 , 如 有 疑 義 , 應 加 以 妥 適 之 詢 問 , 使 其 請 求或 聲 明 得 以 清 楚 而 明 確 之 方 式 表 達 出 來 , 而 審 判 長 於 言 詞 辯 論 程 序 從 事 此 種 闡 明行 為 時 5 , 尤 應 審 慎 為 之 , 以 避 免 因 不 當 行 使 而 誤 導 當 事 人 。 不 過 終 究 必 須 由 為裁 判 的 法 官 依 據 訴 訟 經 濟 、 公 正 中 立 性 及 對 於 訴 訟 當 事 人 之 照 顧 等 利 益 , 包 括 當事 人 權 利 保 護 的 利 益 , 斟 酌 具 體 個 案 情 況 , 決 定 行 使 闡 明 的 範 圍 。第 二 項 違 反 闡 明 義 務 的 法 律 效 果在 我 國 法 上 , 審 判 長 若 違 反 了 闡 明 義 務 , 法 無 明 文 其 應 有 之 效 果 , 惟 其 訴 訟程 序 應 有 嚴 重 瑕 疵 , 即 屬 違 法 , 依 最 高 法 院 43 台 上 字 第 12 號 判 例 :「 民 事 訴 訟法 第 199 條 第 2 項 規 定 審 判 長 應 向 當 事 人 發 問 或 曉 諭 , 令 其 陳 述 事 實 、 聲 明 證 據 、或 為 其 他 必 要 之 聲 明 及 陳 述 , 其 所 聲 明 及 陳 述 有 不 明 瞭 或 不 完 足 者 , 應 令 其 敘 明或 補 充 之 云 云 , 此 為 審 判 長 ( 或 獨 任 推 事 ) 因 定 訴 訟 關 係 之 闡 明 權 , 同 時 並 為 其義 務 , 故 審 判 長 對 於 訴 訟 關 係 未 盡 此 項 必 要 之 處 置 , 違 背 闡 明 之 義 務 者 , 其 訴 訟程 序 即 有 重 大 瑕 疵 , 而 基 此 所 為 之 判 決 , 亦 屬 違 背 法 令 。」 6 , 該 判 決 得 構 成 提起 再 審 之 理 由 。第 三 節 訴 訟 類 型 誤 用 之 處 理5我 國 行 政 訴 訟 法 對 於 闡 明 權 之 行 使 時 點 , 並 未 明 文 規 定 , 雖 然 同 法 第 125 條 第 3 項 編 排 在 言 詞辯 論 一 節 內 , 惟 從 同 法 第 132 條 準 用 民 事 訴 訟 準 備 程 序 等 規 定 觀 之 , 解 釋 上 不 限 於 「 言 詞 辯 論 期日 」 才 得 行 使 , 言 詞 辯 論 期 日 之 「 準 備 程 序 期 日 」, 諸 如 書 狀 先 行 程 序 、 爭 點 整 理 程 序 、 調 查 證據 程 序 等 各 個 程 序 階 段 皆 得 為 之 。 且 同 法 第 132 條 準 用 民 事 訴 訟 法 採 適 時 提 出 主 義 ( 第 196 條 ),因 此 , 法 院 闡 明 權 之 行 使 , 亦 應 適 時 為 之 , 不 宜 全 部 留 待 最 後 之 言 詞 辯 論 期 日 才 行 使 , 否 則 將 難發 揮 促 進 訴 訟 之 功 能 。6德 國 行 政 法 院 法 第 86 條 第 3 項 規 定 :「 審 判 長 應 致 力 於 排 除 方 式 瑕 疵 、 請 當 事 人 敘 明 不 明 瞭 的聲 請 、 提 出 有 益 的 聲 請 、 補 充 不 完 足 的 事 實 陳 述 , 此 外 並 提 出 所 有 對 於 事 實 之 確 定 及 判 斷 具 有 重要 性 的 陳 述 。」 乃 是 強 行 規 定 , 若 法 院 違 反 此 項 義 務 , 即 有 程 序 瑕 疵 存 在 。 只 有 於 法 院 有 闡 明 指示 之 必 要 , 亦 即 法 院 已 知 當 事 人 有 賴 於 法 院 對 其 闡 明 指 示 始 能 行 使 其 訴 訟 上 的 權 利 而 不 行 使 闡 明時 , 始 能 推 定 有 此 項 程 序 瑕 疵 。 若 在 言 詞 辯 論 時 , 法 官 對 當 事 人 行 使 闡 明 而 該 當 事 人 卻 未 依 照 闡明 指 示 辦 理 , 則 此 項 闡 明 過 程 為 言 詞 辯 論 程 序 的 重 要 部 分 , 而 應 載 明 於 言 詞 辯 論 筆 錄 , 彼 邦 之 作法 可 資 參 考 , 參 見 : 陳 敏 等 譯 ,《 德 國 行 政 法 院 法 逐 條 釋 義 》,2002 年 10 月 , 頁 945‐950( 張 文郁 譯 )。

48 期 學 員 法 學 研 究 報 告 407在 我 國 法 上 , 應 如 何 處 理 訴 訟 類 型 誤 用 情 形 , 可 從 我 國 實 務 、 學 說 及 法 規 層面 , 並 輔 以 參 考 影 響 我 國 較 深 之 德 國 法 之 處 理 模 式 , 分 述 如 下 :第 一 項 我 國 實 務 見 解訴 訟 類 型 之 誤 用 , 在 我 國 實 務 上 一 般 多 認 為 其 訴 欠 缺 權 利 保 護 要 件 ( 即 訴 之利 益 ) 7 , 往 年 即 以 訴 訟 不 合 法 , 法 院 應 依 行 政 訴 訟 法 第 107 條 第 1 項 第 10 款 予以 裁 定 駁 回 , 惟 近 年 似 較 傾 向 於 採 訴 無 理 由 之 立 場 8 , 例 如 原 告 應 依 行 政 訴 訟 法第 5 條 起 訴 , 卻 誤 依 行 政 訴 訟 法 第 8 條 之 給 付 訴 訟 主 張 權 利 之 情 形 , 法 院 認 為 此時 原 告 並 未 經 訴 願 程 序 , 無 從 曉 諭 為 訴 訟 類 型 之 轉 換 , 應 依 行 政 訴 訟 法 第 107 條第 3 項 、 第 195 條 第 1 項 後 段 以 原 告 之 訴 顯 無 理 由 予 以 判 決 駁 回 9 。第 二 項 我 國 學 者 見 解10一 、 吳 庚 教 授 之 見 解對 訴 訟 類 型 之 選 擇 , 本 身 即 含 有 訴 之 目 的 實 現 的 意 義 , 選 擇 錯 誤 而 為 訴 之 聲明 , 則 難 於 達 成 訴 之 目 的 , 其 起 訴 將 視 為 欠 缺 權 利 保 護 必 要 ( 或 稱 訴 之 利 益 的 欠缺 )。 而 提 起 任 何 訴 訟 請 求 法 院 裁 判 均 應 以 有 權 利 保 護 必 要 為 前 提 , 具 備 權 利 保護 必 要 者 , 其 起 訴 始 有 值 得 權 利 保 護 之 利 益 存 在 , 故 又 稱 為 訴 之 利 益 。 權 利 保 護必 要 係 謂 當 事 人 有 無 進 行 訴 訟 之 正 當 利 益 , 或 有 無 接 受 判 決 之 必 要 , 民 事 訴 訟 法對 權 利 保 護 必 要 並 無 一 般 性 條 款 , 僅 在 確 認 之 訴 ( 民 事 訴 訟 法 第 二 百 四 十 七 條 )及 將 來 給 付 之 訴 ( 民 事 訴 訟 法 第 二 百 四 十 六 條 ) 設 有 規 定 , 行 政 訴 訟 法 亦 然 。 吳氏 簡 單 之 結 論 為 : 包 括 權 利 保 護 必 要 在 內 之 實 體 判 決 要 件 欠 缺 係 屬 應 不 合 法 而 非訴 有 無 理 由 之 問 題 , 原 則 應 以 程 序 駁 回 原 告 之 訴 , 惟 權 利 保 護 必 要 之 功 能 既 在 防止 當 事 人 之 濫 訴 , 故 在 為 各 項 要 件 審 查 之 際 , 若 已 可 認 定 原 告 之 訴 顯 無 理 由 , 此時 不 必 審 究 有 無 權 利 保 護 之 必 要 , 而 作 成 其 訴 應 無 理 由 駁 回 之 判 決 。 另 外 , 對 無效 行 政 處 分 , 原 告 誤 用 撤 銷 訴 訟 或 確 認 訴 訟 時 , 行 政 法 院 亦 應 加 以 闡 明 , 俾 其 有轉 換 訴 訟 類 型 之 機 會 。11二 、 陳 敏 教 授 之 見 解7例 如 : 高 雄 高 等 行 政 法 院 93 年 訴 字 第 874 號 判 決 , 其 裁 判 意 旨 略 謂 :「… 提 起 確 認 公 法 上 法 律關 係 存 在 或 不 存 在 之 訴 , 即 有 前 揭 行 政 訴 訟 法 第 六 條 第 三 項 關 於 確 認 訴 訟 補 充 性 規 定 之 適 用 。 故若 原 告 主 張 之 權 利 , 得 經 由 提 起 撤 銷 訴 訟 達 其 請 求 之 目 的 , 然 其 卻 逕 提 起 確 認 公 法 上 法 律 關 係 存在 或 不 存 在 之 訴 , 即 應 認 其 起 訴 係 請 求 無 效 率 之 權 利 保 護 , 而 欠 缺 權 利 保 護 必 要 。…」, 另 參 見 :高 雄 高 等 行 政 法 院 89 訴 字 第 347 號 判 決 。8參 見 : 最 高 行 政 法 院 92 年 判 字 第 1624 號 判 決 及 最 高 行 政 法 院 90 年 度 5 月 份 庭 長 法 官 聯 席 會議 紀 錄 。9例 見 : 台 北 高 等 行 政 法 院 94 年 訴 字 第 2988 號 判 決 、 高 雄 高 等 行 政 法 院 92 年 訴 字 第 86 號 判 決 、92 年 訴 字 第 208 號 判 決 、92 年 訴 字 第 367 號 判 決 、94 年 訴 字 第 373 號 判 決 。10參 見 : 吳 庚 ,《 行 政 爭 訟 法 論 》,2006 年 3 版 2 刷 , 頁 95‐97 及 頁 100‐105。

408 行 政 處 分 附 款 爭 訟 之 正 確 訴 訟 類 型 選 擇 與 法 官 闡 明 義 務對 於 行 政 訴 訟 案 件 , 行 政 法 院 應 依 職 權 審 查 , 是 否 具 備 一 般 及 特 別 之 本 案 判決 要 件 , 如 有 不 具 備 訴 訟 要 件 之 情 形 , 有 補 正 之 必 要 , 且 可 以 補 正 者 時 , 應 先 由審 判 長 限 定 期 間 命 其 補 正 , 如 其 欠 缺 不 能 補 正 , 或 雖 可 補 正 , 經 定 期 補 正 而 原 告不 補 正 , 或 逾 期 未 補 正 , 則 應 以 裁 定 駁 回 其 訴 訟 , 不 得 為 本 案 之 辯 論 及 判 決 。原 告 之 訴 訟 利 益 並 無 值 得 保 護 之 價 值 者 , 其 訴 訟 不 合 法 , 應 予 以 駁 回 。 特 定訴 訟 類 型 , 因 有 特 別 之 濫 用 危 險 , 法 律 已 明 文 規 定 須 證 明 權 利 保 護 必 要 。 在 其 他之 一 般 情 形 , 當 事 人 原 則 上 應 皆 具 有 權 利 保 護 必 要 。 此 一 合 法 性 要 求 , 本 無 待 法律 明 文 規 定 , 惟 行 政 訴 訟 法 第 107 條 第 1 項 第 10 款 既 以 「 起 訴 不 備 其 他 要 件 」為 訴 訟 不 合 法 之 駁 回 原 因 , 應 可 將 一 般 之 權 利 保 護 必 要 包 含 在 內 。 似 認 在 誤 用 訴訟 種 類 之 案 件 , 法 院 應 依 行 政 訴 訟 法 第 107 條 第 1 項 第 10 款 裁 定 駁 回 之 。12三 、 盛 子 龍 教 授 之 見 解基 於 人 民 權 利 之 有 效 保 障 , 法 官 應 依 行 政 訴 訟 法 第 一 百 二 十 五 條 規 定 , 善 盡闡 明 義 務 , 以 協 助 原 告 提 出 正 確 的 訴 訟 種 類 。 於 原 告 所 為 訴 訟 種 類 之 聲 明 不 清 楚時 , 法 官 應 以 解 釋 之 方 式 , 確 定 原 告 所 提 出 之 訴 訟 種 類 。 若 原 告 選 擇 錯 誤 之 訴 訟種 類 時 , 惟 其 意 思 清 楚 已 無 另 行 解 釋 之 空 間 , 法 官 亦 不 得 以 其 訴 不 合 法 而 逕 予 駁回 , 法 官 仍 應 以 發 問 曉 諭 之 方 式 協 助 原 告 轉 換 正 確 之 訴 訟 種 類 , 僅 於 原 告 拒 絕 提出 轉 換 之 聲 明 時 , 法 院 始 得 以 原 告 之 訴 不 合 法 而 駁 回 。13四 、 蔡 志 方 教 授 之 見 解訴 訟 種 類 誤 用 時 , 可 以 較 符 合 原 告 尋 求 救 濟 之 真 意 為 轉 換 解 釋 , 而 為 訴 訟 種類 之 轉 換 , 惟 如 原 告 堅 持 其 訴 訟 種 類 時 , 或 由 要 件 較 易 轉 為 較 難 , 甚 至 難 以 具 備者 , 則 不 得 為 之 。 當 然 , 訴 訟 種 類 能 否 轉 換 或 是 否 允 許 轉 換 , 尚 應 注 意 其 轉 換 要件 ( 如 先 行 程 序 等 ) 是 否 具 備 。 惟 如 果 未 正 確 選 取 , 其 法 律 效 果 依 行 政 訴 訟 法 第107 條 第 3 項 規 定 :「 原 告 之 訴 , 依 其 所 訴 之 事 實 , 在 法 律 上 顯 無 理 由 者 , 行 政法 院 得 不 經 言 詞 辯 論 , 逕 以 判 決 駁 回 之 。」 蓋 誤 用 訴 訟 類 型 , 將 導 致 無 法 達 成 請求 權 利 保 護 的 目 的 , 而 發 生 欠 缺 權 利 保 護 的 必 要 , 致 無 法 滿 足 訴 訟 一 般 實 體 裁 判的 要 求 , 而 應 以 程 序 判 決 ( 訴 訟 判 決 ) 駁 回 原 告 之 訴 。 即 原 訴 被 駁 回 之 後 , 再 行重 新 提 起 別 種 類 的 訴 訟 , 如 訴 的 原 因 與 證 據 等 相 同 , 亦 將 因 違 反 案 件 的 同 一 性 ,而 會 受 到 限 制 , 否 則 即 失 去 區 別 訴 訟 種 類 之 實 益 與 訴 訟 之 經 濟 。1112參 見 : 陳 敏 ,《 行 政 法 總 論 》,2004 年 4 版 , 頁 1358。參 見 : 盛 子 龍 ,〈 第 三 條 訴 訟 類 型 〉, 收 於 : 翁 岳 生 主 編 ,《 行 政 訴 訟 法 逐 條 釋 義 》,2006 年 初版 4 刷 , 頁 63。13參 見 : 蔡 志 方 ,〈 論 行 政 訴 訟 種 類 的 正 確 選 取 〉,《 萬 國 法 律 》106 期 (1999 年 8 月 ), 頁 72‐73。

48 期 學 員 法 學 研 究 報 告 409第 三 項 相 關 法 條 規 定一 、 行 政 訴 訟 法 第 6 條 第 5 項行 政 訴 訟 法 第 6 條 第 5 項 :「 應 提 起 撤 銷 訴 訟 , 誤 為 提 起 確 認 行 政 處 分 無 效之 訴 訟 , 其 未 經 訴 願 程 序 者 , 高 等 行 政 法 院 應 以 裁 定 將 該 事 件 移 送 於 訴 願 管 轄 機關 , 並 以 行 政 法 院 收 受 訴 狀 之 時 , 視 為 提 起 訴 願 。」 可 知 當 事 人 選 擇 錯 誤 的 訴 訟種 類 起 訴 時 , 即 便 根 本 未 符 合 應 為 訴 訟 種 類 的 訴 訟 要 件 ( 須 經 先 行 程 序 ), 仍 以法 條 明 定 行 政 法 院 有 「 以 裁 定 將 該 事 件 移 送 於 訴 願 管 轄 機 關 」 之 義 務 , 以 加 強 對人 民 權 利 之 保 護 , 則 在 其 他 誤 用 訴 訟 種 類 之 情 形 , 亦 應 為 相 同 之 處 理 為 是 。須 經 先 行 程 序 者 , 即 應 以 裁 定 將 該 事 件 移 送 於 訴 願 管 轄 機 關 , 尤 其 訴 願 法 第61 條 第 1 項 規 定 :「 訴 願 人 誤 向 訴 願 管 轄 機 關 或 原 行 政 處 分 機 關 以 外 之 機 關 作 不服 原 行 政 處 分 之 表 示 者 , 視 為 自 始 向 訴 願 管 轄 機 關 提 起 訴 願 。」, 在 當 事 人 誤 用訴 訟 種 類 的 情 形 , 向 行 政 法 院 的 起 訴 自 係 向 訴 願 管 轄 機 關 或 原 行 政 處 分 機 關 以 外之 機 關 作 不 服 原 行 政 處 分 之 表 示 , 當 然 可 依 前 述 規 定 轉 換 為 訴 願 程 序 。 不 須 經 先行 程 序 者 , 可 由 法 院 依 行 政 訴 訟 法 第 125 條 行 使 闡 明 權 , 曉 諭 當 事 人 應 適 用 他 種更 適 合 的 訴 訟 類 型 , 除 非 當 事 人 執 意 堅 持 原 來 的 訴 訟 種 類 , 否 則 可 由 法 院 在 原 訴訟 程 序 中 為 訴 訟 種 類 之 轉 換 , 以 符 訴 訟 經 濟 的 要 求 與 人 民 權 利 保 護 之 意 旨 。二 、 行 政 訴 訟 法 第 8 條 第 2 項行 政 訴 訟 法 第 8 條 第 2 項 :「 前 項 給 付 訴 訟 之 裁 判 , 以 行 政 處 分 應 否 撤 銷 為據 者 , 應 於 依 第 四 條 第 一 項 或 第 三 項 提 起 撤 銷 訴 訟 時 , 併 為 請 求 。 原 告 未 為 請 求者 , 審 判 長 應 告 以 得 為 請 求 。」 後 段 規 定 原 告 未 為 請 求 時 , 審 判 長 應 曉 諭 其 得 合併 提 起 一 般 給 付 訴 訟 , 蓋 倘 非 如 此 , 則 當 事 人 就 算 在 撤 銷 訴 訟 獲 得 勝 訴 判 決 確定 , 所 受 權 利 或 法 律 上 利 益 之 損 害 仍 無 法 被 填 補 , 似 乎 只 有 情 感 上 的 鼓 勵 作 用 ;此 外 , 當 事 人 仍 得 另 訴 請 求 原 處 分 機 關 賠 償 損 害 , 故 基 於 訴 訟 經 濟 及 便 利 人 民 主張 權 利 的 考 量 , 此 時 應 要 求 審 判 長 負 有 闡 明 義 務 。 亦 即 審 判 長 就 訴 訟 資 料 為 形 式審 查 時 , 只 要 發 現 人 民 可 合 併 請 求 給 付 , 即 使 在 原 告 的 訴 之 聲 明 中 完 全 未 提 到 請求 給 付 的 部 分 , 亦 應 向 原 告 告 知 得 併 為 請 求 。三 、 行 政 訴 訟 法 第 125 條行 政 訴 訟 法 第 125 條 :「 行 政 法 院 應 依 職 權 調 查 事 實 關 係 , 不 受 當 事 人 主 張之 拘 束 。 審 判 長 應 注 意 使 當 事 人 得 為 事 實 上 及 法 律 上 適 當 完 全 之 辯 論 。 審 判 長 應向 當 事 人 發 問 或 告 知 , 令 其 陳 述 事 實 、 聲 明 證 據 、 或 為 其 他 必 要 之 聲 明 及 陳 述 ;其 所 聲 明 或 陳 述 有 不 明 瞭 或 不 完 足 者 , 應 令 其 敘 明 或 補 充 之 。 陪 席 法 官 告 明 審 判

410 行 政 處 分 附 款 爭 訟 之 正 確 訴 訟 類 型 選 擇 與 法 官 闡 明 義 務長 後 , 得 向 當 事 人 發 問 或 告 知 。」 此 係 我 國 行 政 訴 訟 法 上 有 關 闡 明 權 之 明 文 規 定 ,包 括 事 實 上 及 法 律 上 方 面 , 且 不 限 於 當 事 人 已 為 聲 明 或 陳 述 之 部 分 , 蓋 由 本 條 第一 項 可 知 , 行 政 訴 訟 上 採 職 權 主 義 , 此 係 因 為 行 政 訴 訟 有 強 烈 公 益 性 的 要 求 之故 , 因 此 就 當 事 人 所 未 聲 明 或 陳 述 者 , 如 審 判 長 ( 或 陪 席 法 官 ) 認 為 必 要 時 , 仍可 基 於 公 正 中 立 的 立 場 協 助 當 事 人 敘 明 或 補 充 之 。原 告 提 起 行 政 訴 訟 時 , 首 應 進 行 訴 訟 類 型 之 認 定 。 若 原 告 因 缺 乏 法 律 專 業 知識 以 致 訴 訟 類 型 選 擇 錯 誤 時 , 學 說 上 多 認 為 應 依 行 政 訴 訟 法 第 107 條 第 1 項 第10 款 「 起 訴 不 備 其 他 要 件 」 裁 定 駁 回 , 由 於 裁 定 未 如 實 體 判 決 般 發 生 一 事 不 再理 之 效 力 ( 行 政 訴 訟 法 第 213 條 ), 原 告 仍 可 依 正 確 的 訴 訟 類 型 再 為 起 訴 , 因 此 ,應 認 審 判 長 就 當 事 人 選 擇 錯 誤 訴 訟 種 類 之 案 件 , 可 曉 諭 當 事 人 為 訴 訟 類 型 之 轉換 。 而 不 合 法 裁 定 駁 回 既 不 限 制 當 事 人 再 行 起 訴 , 為 訴 訟 經 濟 考 量 , 此 時 認 為 只是 在 同 一 訴 訟 程 序 中 由 審 判 長 協 助 原 告 選 定 正 確 的 訴 訟 種 類 而 為 訴 訟 種 類 的 轉換 , 非 訴 之 變 更 14 , 無 庸 檢 驗 行 政 訴 訟 法 第 111 條 之 要 件 , 而 可 繼 續 進 行 訴 訟 程序 就 該 案 件 為 實 體 的 審 查 ( 有 無 理 由 )。 然 而 法 院 之 闡 明 權 責 仍 有 其 一 定 之 界 限 ,故 當 有 下 列 二 種 情 況 時 , 應 認 法 院 已 盡 其 闡 明 義 務 , 而 得 逕 依 原 告 之 請 求 內 容 為法 律 上 之 判 斷 :第 一 種 情 形 為 , 法 院 已 為 闡 明 , 原 告 卻 無 意 接 受 法 院 之 建 議 , 而 轉 換 其 原 先之 訴 訟 請 求 類 型 ( 不 願 轉 換 之 原 因 可 能 是 因 為 固 執 己 見 , 也 可 能 是 缺 乏 專 業 知 識而 不 信 任 法 院 之 建 議 ), 此 時 原 告 選 擇 之 不 適 當 訴 訟 類 型 , 將 因 客 觀 上 無 法 滿 足原 告 主 觀 之 救 濟 目 標 , 而 被 認 為 不 具 權 利 保 護 之 適 格 或 因 無 權 利 保 護 之 必 要 , 缺乏 訴 之 利 益 而 被 判 決 或 裁 定 駁 回 。第 二 種 情 形 則 為 , 原 告 選 擇 之 訴 訟 類 型 有 疑 義 , 或 者 根 本 有 誤 , 但 正 確 之 訴訟 類 型 所 需 具 備 之 起 訴 要 件 , 卻 在 客 觀 上 無 法 滿 足 , 此 時 即 使 法 院 行 使 闡 明 權 告知 原 告 起 訴 時 所 選 擇 之 訴 訟 類 型 有 誤 , 但 轉 換 結 果 , 該 訴 訟 仍 應 不 具 起 訴 要 件 而應 予 以 駁 回 , 此 時 不 予 闡 明 , 亦 難 指 為 未 盡 闡 明 義 務 。四 、 行 政 訴 訟 法 第 107 條14參 見 : 盛 子 龍 ,〈 行 政 處 分 附 款 之 行 政 爭 訟 〉,《 中 原 財 經 法 學 》6 期 (2001 年 7 月 ), 頁 29;我 國 最 高 行 政 法 院 傾 向 採 取 德 國 實 務 之 見 解 , 將 我 國 行 政 訴 訟 法 第 125 條 第 2 項 及 第 3 項 之 規 定意 旨 , 闡 明 為 人 民 如 無 專 業 人 士 代 理 而 提 起 行 政 訴 訟 , 原 則 上 僅 需 提 出 事 實 上 聲 明 , 審 判 長 或 陪席 法 官 於 必 要 時 , 應 闡 明 訴 訟 關 係 , 協 助 人 民 基 於 其 事 實 上 聲 明 , 選 擇 正 確 訴 訟 種 類 , 進 行 事 實上 及 法 律 上 適 當 完 全 之 辯 論 , 並 記 明 言 詞 辯 論 筆 錄 , 以 符 合 法 律 最 大 保 護 之 精 神 。 惟 有 論 者 認 為 ,此 種 訴 訟 種 類 之 「 變 更 」 非 德 國 訴 訟 實 務 上 所 主 張 之 訴 訟 種 類 之 「 轉 換 」, 參 見 : 闕 明 富 ,《 行 政訴 訟 要 件 之 理 論 與 實 務 》, 國 立 台 北 大 學 法 學 系 碩 士 論 文 ,2004 年 12 月 , 頁 333。

48 期 學 員 法 學 研 究 報 告 411原 告 誤 用 訴 訟 種 類 , 經 審 判 長 為 闡 明 後 , 如 仍 堅 持 原 來 的 訴 訟 類 型 , 此 時 法院 只 能 依 行 政 訴 訟 法 第 107 條 第 1 項 第 10 款 「 起 訴 不 備 其 他 要 件 」 裁 定 不 合 法駁 回 原 告 之 訴 , 原 告 仍 有 可 能 依 他 種 訴 訟 類 型 復 行 起 訴 主 張 權 利 。 惟 如 原 告 已 無從 為 訴 訟 種 類 之 轉 換 時 ( 例 如 須 經 先 行 程 序 , 而 訴 願 期 間 已 經 過 ), 依 原 來 的 訴訟 程 序 亦 無 法 保 護 人 民 之 權 利 , 行 政 法 院 似 應 依 行 政 訴 訟 法 第 107 條 第 3 項 認 原告 之 訴 為 無 理 由 判 決 駁 回 之 , 此 時 應 不 得 就 同 一 原 因 事 實 、 證 據 另 行 起 訴 。第 四 項 德 國 訴 訟 種 類 誤 用 之 處 理 方 式借 鏡 於 德 國 法 上 對 訴 訟 種 類 誤 用 之 處 理 方 式 , 可 分 述 如 下 15 :一 、 訴 訟 種 類 之 確 定原 告 於 起 訴 時 確 定 其 訴 訟 上 之 請 求 , 同 時 也 確 定 訴 訟 標 的 。 德 國 行 政 法 院 法第 88 條 :「 法 院 不 得 逾 越 訴 之 請 求 範 圍 為 審 判 , 但 並 不 受 聲 明 所 用 辭 句 之 拘 束 。」16通 常 原 告 就 其 訴 訟 上 請 求 所 為 之 聲 明 , 多 半 已 說 明 了 訴 訟 類 型 , 但 這 並 非 絕 對必 要 的 , 因 為 德 國 行 政 法 院 法 第 82 條 第 1 項 第 2 句 規 定 , 訴 狀 中 「 應 」 包 含 一項 確 定 的 聲 明 , 僅 是 「 應 為 條 款 」。 不 過 , 原 告 的 訴 之 聲 明 , 是 在 有 爭 議 發 生 時 ,確 定 訴 訟 種 類 的 選 擇 是 否 正 確 的 基 礎 。德 國 行 政 實 務 上 , 係 以 提 供 最 大 的 法 律 保 護 , 為 適 用 行 政 法 院 法 第 88 條 時的 指 導 原 則 , 因 此 該 條 運 用 在 訴 之 聲 明 的 解 釋 上 , 有 極 大 的 彈 性 。 例 如 : 將 不 熟悉 法 律 的 原 告 標 示 為 「 訴 願 」 的 書 狀 , 解 釋 為 起 訴 ; 將 聲 明 給 付 一 定 金 額 的 一 般給 付 之 訴 , 解 釋 為 請 求 核 發 給 付 決 定 的 課 予 義 務 之 訴 ; 甚 或 將 撤 銷 訴 訟 轉 換 解 釋為 課 予 義 務 訴 訟 、 一 般 給 付 訴 訟 、 一 般 確 認 訴 訟 、 行 政 處 分 無 效 的 確 認 訴 訟 等 ,皆 有 可 能 。 而 此 種 訴 之 聲 明 之 解 釋 與 轉 換 解 釋 , 目 的 在 基 於 原 告 訴 訟 上 之 請 求 ,為 其 選 擇 正 確 的 訴 訟 種 類 , 僅 由 法 院 經 闡 明 權 之 行 使 , 告 知 其 如 何 主 張 正 確 的 訴訟 種 類 , 係 「 訴 訟 種 類 的 變 更 」, 而 非 「 訴 之 變 更 」, 不 需 要 經 過 訴 訟 變 更 之 程 序17 。不 過 , 一 切 為 實 現 原 告 請 求 法 律 保 護 的 目 的 所 作 的 解 釋 、 更 正 或 轉 換 解 釋 ,都 必 須 要 符 合 一 個 前 提 , 就 是 可 以 適 用 之 該 訴 訟 種 類 的 前 提 要 件 已 具 備 。 至 於 原告 不 理 會 法 官 闡 明 的 結 果 , 尤 其 是 在 律 師 代 理 的 情 形 , 原 告 堅 持 某 種 不 適 當 的 訴15以 下 整 理 彭 鳳 至 ,〈 德 國 行 政 訴 訟 制 度 及 訴 訟 實 務 之 研 究 〉,《 司 法 研 究 年 報 第 19 輯 第 17 篇 》,1998 年 , 頁 61‐65。16陳 敏 等 譯 ,《 德 國 行 政 法 院 法 逐 條 釋 義 》,2002 年 10 月 , 頁 983。17依 德 國 行 政 法 院 法 第 91 條 第 1 項 規 定 , 必 須 得 到 其 他 當 事 人 同 意 , 或 法 院 認 其 變 更 符 合 事 實需 要 時 , 始 得 准 許 。 參 見 : 陳 敏 等 譯 ,《 德 國 行 政 法 院 法 逐 條 釋 義 》,2002 年 10 月 , 頁 1003( 陳淑 芳 譯 )。

412 行 政 處 分 附 款 爭 訟 之 正 確 訴 訟 類 型 選 擇 與 法 官 闡 明 義 務訟 種 類 時 , 即 不 得 違 反 原 告 明 示 且 清 晰 的 意 思 而 為 轉 換 解 釋 。由 上 述 說 明 可 知 , 在 德 國 行 政 訴 訟 制 度 上 , 如 何 對 原 告 的 訴 之 聲 明 作 法 律 上定 性 , 並 將 其 歸 列 於 特 定 之 訴 訟 種 類 , 主 要 是 法 院 的 任 務 。 此 時 法 院 係 依 行 政 法院 法 所 提 供 的 訴 訟 種 類 , 來 解 釋 原 告 訴 訟 上 的 請 求 。 如 果 原 告 的 請 求 有 不 清 楚 的地 方 , 或 其 表 達 有 違 法 理 , 則 審 判 長 即 應 依 行 政 法 院 法 第 86 條 第 3 項 之 規 定 ,協 助 原 告 提 出 符 合 法 理 的 聲 明 。 因 為 一 旦 訴 訟 種 類 選 擇 錯 誤 , 極 可 能 導 致 訴 訟 駁回 的 結 果 , 原 則 上 , 法 院 不 理 會 原 告 不 適 當 的 聲 明 , 而 適 用 符 合 原 告 訴 訟 上 請 求之 重 要 部 分 的 訴 訟 種 類 時 , 應 認 為 符 合 原 告 的 真 意 。二 、 法 官 之 闡 明 義 務( 一 ) 意 義行 政 法 院 法 第 86 條 第 3 項 :「 審 判 長 應 致 力 於 排 除 方 式 瑕 疵 、 請 當 事人 敘 明 不 明 瞭 的 聲 請 、 提 出 有 益 的 聲 請 、 補 充 不 完 足 的 事 實 陳 述 , 此 外 並提 出 所 有 對 於 事 實 之 確 定 及 判 斷 具 有 重 要 性 的 陳 述 。」 18 本 條 所 規 定 之 審判 長 負 促 使 當 事 人 提 出 有 益 的 聲 請 之 義 務 , 與 本 質 上 涉 及 為 裁 判 基 礎 的 重要 事 實 之 調 查 的 職 權 調 查 原 則 相 符 。 蓋 缺 乏 法 律 知 識 者 , 不 應 因 為 在 具 體訴 訟 程 序 中 無 能 力 提 出 必 要 的 聲 明 導 致 其 喪 失 權 利 , 由 於 法 院 較 原 告 更 能綜 覽 整 個 案 件 的 情 況 及 走 向 , 故 應 幫 助 原 告 追 求 其 權 利 並 為 其 指 出 正 確 的途 徑 , 如 何 在 當 時 既 存 的 可 能 範 圍 , 以 最 佳 及 最 合 目 的 性 之 方 式 達 到 其 追求 的 目 標 。 另 外 , 闡 明 義 務 並 非 僅 適 用 言 詞 辯 論 程 序 , 在 書 狀 審 理 程 序 ,法 官 亦 有 闡 明 義 務 。行 政 法 院 法 第 86 條 第 3 項 亦 經 由 第 104 條 第 1 項 之 規 定 獲 得 補 充 ,依 該 項 規 定 , 審 判 長 應 就 訴 訟 案 件 的 事 實 面 和 法 律 面 與 當 事 人 充 分 討 論 ,此 時 法 院 即 有 必 要 促 使 當 事 人 注 意 如 何 向 法 院 陳 述 法 律 狀 態 。 因 為 只 有 如此 , 相 關 當 事 人 始 能 期 待 其 提 出 有 益 的 , 亦 即 促 進 訴 訟 程 序 進 行 的 聲 請 ,為 了 避 免 不 合 法 的 突 襲 裁 判 , 此 種 法 律 上 的 闡 明 指 示 可 能 是 有 必 要 的 。 不過 終 究 必 須 由 為 裁 判 的 法 官 依 據 訴 訟 經 濟 、 公 正 中 立 性 及 對 於 訴 訟 當 事 人之 照 顧 等 利 益 , 包 括 當 事 人 權 利 保 護 的 利 益 , 斟 酌 具 體 個 案 情 況 , 決 定 行使 闡 明 的 範 圍 。( 二 ) 違 反 闡 明 義 務 的 法 律 效 果行 政 法 院 法 第 86 條 第 3 項 乃 是 強 行 規 定 , 若 法 院 違 反 此 項 義 務 構 成18參 見 : 陳 敏 等 譯 ,《 德 國 行 政 法 院 法 逐 條 釋 義 》,2002 年 10 月 , 頁 908( 張 文 郁 譯 )。

48 期 學 員 法 學 研 究 報 告 413程 序 之 瑕 疵 。 應 說 明 的 是 , 只 有 於 法 院 有 闡 明 指 示 之 必 要 , 亦 即 法 院 已 知當 事 人 有 賴 於 法 院 對 其 闡 明 指 示 始 能 行 使 其 訴 訟 上 的 權 利 而 不 行 使 闡 明時 , 始 能 推 定 有 此 項 程 序 瑕 疵 。 若 在 言 詞 辯 論 時 , 法 官 對 當 事 人 行 使 闡 明而 該 當 事 人 卻 未 依 照 闡 明 指 示 辦 理 , 則 此 項 闡 明 過 程 為 言 詞 辯 論 程 序 的 重要 部 分 , 而 應 載 明 於 言 詞 辯 論 筆 錄 19 。( 三 ) 堅 持 錯 誤 訴 訟 種 類 的 法 律 效 果依 德 國 行 政 訴 訟 實 務 , 原 告 並 不 需 要 自 行 確 定 嚴 格 法 律 上 意 義 的 訴 訟種 類 , 而 只 須 提 出 事 實 上 的 聲 明 , 使 法 院 得 以 為 其 確 定 訴 訟 種 類 即 可 。 當然 , 如 何 使 個 案 中 適 用 的 訴 訟 種 類 符 合 各 種 訴 訟 種 類 的 程 序 規 定 , 仍 應 由原 告 自 行 負 責 。 因 此 , 德 國 行 政 訴 訟 實 務 上 , 不 得 以 原 告 起 訴 時 所 選 擇 的訴 訟 種 類 錯 誤 , 即 原 告 聲 明 請 求 之 事 項 , 不 在 其 所 選 擇 的 訴 訟 種 類 所 提 供保 護 的 範 圍 之 內 , 而 駁 回 原 告 之 訴 。 必 須 原 告 不 理 會 法 院 闡 明 的 結 果 , 堅持 一 種 錯 誤 的 訴 訟 種 類 時 , 法 院 始 可 駁 回 其 訴 。 惟 該 訴 訟 究 係 以 不 合 法 駁回 或 無 理 由 駁 回 , 學 說 上 雖 有 討 論 , 但 多 數 學 說 及 實 務 裁 判 , 皆 以 選 擇 正確 的 訴 訟 種 類 , 為 訴 訟 的 實 體 裁 判 要 件 , 因 此 以 錯 誤 的 訴 訟 種 類 提 起 的 訴訟 , 應 以 訴 訟 不 合 法 駁 回 。第 五 項 小 結行 政 訴 訟 制 度 除 了 保 護 人 民 權 利 之 要 求 外 , 尚 具 強 烈 公 益 性 質 , 要 求 審 判 長就 訴 訟 種 類 之 選 擇 與 確 定 為 闡 明 , 應 更 能 符 合 行 政 訴 訟 制 度 之 立 法 本 旨 。 再 者 ,修 正 後 我 國 目 前 行 政 訴 訟 種 類 的 要 件 與 範 圍 十 分 複 雜 , 某 些 訴 訟 類 型 迄 今 尚 未 建立 共 識 , 要 求 不 具 法 律 知 識 的 一 般 民 眾 必 能 選 擇 最 適 當 的 訴 訟 型 態 起 訴 , 實 為 緣木 求 魚 , 因 此 , 行 政 法 院 基 於 公 正 審 判 的 立 場 , 在 選 定 訴 訟 種 類 的 部 分 更 應 積 極介 入 為 是 。 另 外 , 在 當 事 人 委 任 律 師 為 訴 訟 代 理 人 的 情 形 下 , 不 認 為 行 政 法 院 在此 即 減 輕 或 免 除 闡 明 之 義 務 , 畢 竟 , 律 師 是 否 真 能 發 揮 保 障 當 事 人 權 益 的 功 能 尚未 可 知 , 至 少 當 事 人 不 應 因 為 委 任 律 師 而 較 未 委 任 者 處 於 更 不 利 的 地 位 才 是 。在 審 判 長 為 闡 明 後 , 當 事 人 只 要 未 明 確 堅 持 原 來 的 訴 訟 種 類 , 法 院 即 應 依 職權 為 訴 訟 類 型 之 轉 換 , 參 酌 行 政 訴 訟 法 第 6 條 第 5 項 , 可 知 當 事 人 選 擇 錯 誤 的 訴訟 種 類 起 訴 時 , 即 便 根 本 未 符 合 應 為 訴 訟 種 類 的 訴 訟 要 件 ( 須 經 先 行 程 序 ), 法律 仍 課 予 行 政 法 院 有 「 以 裁 定 將 該 事 件 移 送 於 訴 願 管 轄 機 關 」 之 義 務 , 以 加 強 對人 民 權 利 之 保 護 , 那 麼 , 在 其 他 誤 用 訴 訟 種 類 之 情 形 , 亦 應 為 相 同 之 處 理 為 是 。19參 見 : 陳 敏 等 譯 ,《 德 國 行 政 法 院 法 逐 條 釋 義 》,2002 年 10 月 , 頁 949‐950( 張 文 郁 譯 )。

414 行 政 處 分 附 款 爭 訟 之 正 確 訴 訟 類 型 選 擇 與 法 官 闡 明 義 務因 此 , 訴 訟 類 型 之 轉 換 , 在 此 應 擴 張 其 範 圍 包 括 將 行 政 訴 訟 之 起 訴 轉 換 為 提 起 訴願 程 序 之 情 形 。惟 若 原 應 提 起 的 訴 訟 類 型 為 撤 銷 訴 訟 或 課 予 義 務 之 訴 , 而 當 事 人 已 遲 誤 訴 願期 間 , 此 時 無 從 為 訴 訟 類 型 的 轉 換 , 而 依 原 來 的 確 認 訴 訟 程 序 亦 無 法 保 護 人 民 之權 利 , 又 無 法 補 正 時 , 行 政 法 院 似 應 依 行 政 訴 訟 法 第 107 條 第 3 項 認 原 告 之 訴 為無 理 由 判 決 駁 回 之 。而 如 果 當 事 人 堅 持 採 用 錯 誤 的 訴 訟 種 類 , 法 院 亦 只 能 依 行 政 訴 訟 法 第 107 條20第 1 項 第 10 款 認 為 訴 訟 不 合 法 以 裁 定 駁 回 之 。 須 注 意 的 是 , 行 政 法 院 依 行 政訴 訟 法 第 107 條 第 1 項 第 10 款 駁 回 之 情 形 , 由 於 行 政 法 院 只 從 形 式 上 審 查 , 未曾 為 實 體 之 審 理 , 因 此 當 事 人 仍 有 就 同 一 事 件 再 行 起 訴 之 可 能 。 若 審 判 長 因 故 意或 過 失 未 為 闡 明 , 似 應 認 該 訴 訟 程 序 之 判 決 不 適 用 法 規 而 為 違 背 法 令 , 可 依 行 政訴 訟 法 第 242 條 、 第 243 條 提 起 上 訴 , 蓋 若 非 如 此 , 而 認 審 判 長 的 闡 明 義 務 只 是一 注 意 規 定 時 , 恐 怕 仍 難 對 現 行 之 實 務 處 理 起 興 利 除 弊 之 作 用 , 不 僅 人 民 權 利 難以 獲 得 真 正 救 濟 , 亦 無 解 於 行 政 法 院 對 於 訴 訟 案 件 的 沈 重 負 擔 。第 三 章附 款 爭 訟 之 正 確 訴 訟 類 型 與 法 官 闡 明 義 務 — 代 結論附 款 之 爭 訟 情 形 已 如 前 述 , 原 告 是 否 為 正 確 訴 訟 類 型 之 選 擇 , 必 須 檢 視 原 告訴 之 請 求 (Klagebegehren) 及 訴 訟 對 象 (Klagegegenstand) 予 以 判 斷 21 。 以 下 將進 一 步 分 析 本 文 所 列 各 種 附 款 爭 訟 情 形 下 , 可 能 誤 選 訴 訟 類 型 之 處 理 模 式 。第 一 節 應 用 行 政 訴 訟 法 第 5 條 , 誤 用 行 政 訴 訟 法 第 4 條 之 訴 訟 種 類請 求 作 成 無 附 款 之 授 益 處 分 之 爭 訟 、 指 摘 行 政 處 分 未 附 加 附 款 之 爭 訟 、 非 以廢 棄 性 判 決 請 求 變 更 附 款 及 請 求 增 加 附 款 之 爭 訟 , 原 告 本 應 提 起 課 予 義 務 訴 訟 請求 行 政 機 關 增 加 附 款 , 始 能 有 效 達 成 權 利 保 護 之 目 的 , 原 告 竟 僅 提 起 撤 銷 訴 訟 ,此 時 原 告 選 擇 錯 誤 之 訴 訟 種 類 時 , 縱 使 其 意 思 清 楚 而 無 另 行 解 釋 之 空 間 , 法 官 亦不 得 以 其 訴 不 合 法 而 逕 予 駁 回 , 法 官 仍 應 以 發 問 曉 諭 之 方 式 協 助 原 告 轉 換 正 確 之訴 訟 種 類 , 僅 於 原 告 拒 絕 提 出 轉 換 之 聲 明 時 , 法 院 始 得 以 原 告 之 訴 不 合 法 而 駁20欠 缺 權 利 保 護 必 要 性 而 不 能 命 補 正 時 , 法 院 究 應 以 裁 定 形 式 或 判 決 形 式 而 為 駁 回 裁 判 , 涉 及訴 權 學 說 之 爭 議 , 於 此 不 贅 。 學 者 認 為 , 受 民 事 法 院 見 解 寖 淫 的 行 政 法 院 , 應 將 權 利 保 護 要 件 涵攝 於 行 政 訴 訟 法 第 107 條 第 1 項 第 10 款 之 內 , 以 「 裁 定 」 駁 回 原 告 不 合 法 之 訴 訟 , 參 見 : 林 明昕 ,〈 行 政 訴 訟 法 上 之 實 體 裁 判 要 件 〉,《 法 學 講 座 》7 期 (2002 年 7 月 ), 頁 26‐28。21參 見 : 盛 子 龍 ,〈 撤 銷 訴 訟 之 訴 訟 權 能 〉,《 中 原 財 經 法 學 》7 期 (2001 年 12 月 ), 頁 29。

48 期 學 員 法 學 研 究 報 告 41522回 。 惟 以 往 實 務 恐 會 以 姑 不 論 訴 願 決 定 是 否 允 洽 , 均 應 認 其 訴 欠 缺 權 利 保 護 要件 , 於 法 尚 有 未 合 , 而 依 行 政 訴 訟 法 第 107 條 第 1 項 第 10 款 以 裁 定 駁 回 原 告 之訴 , 近 年 可 能 係 以 訴 無 理 由 駁 回 已 如 前 述 。第 二 節 應 用 行 政 訴 訟 法 第 4 條 , 誤 用 行 政 訴 訟 法 第 6 條 之 訴 訟 種 類單 獨 針 對 附 款 部 分 、 指 摘 行 政 處 分 未 附 加 附 款 之 爭 訟 、 以 廢 棄 性 判 決 請 求 變更 附 款 而 提 起 之 爭 訟 , 原 告 如 有 爭 執 , 應 於 法 定 期 間 內 循 訴 願 程 序 提 起 撤 銷 訴訟 , 是 原 告 逕 行 提 起 確 認 訴 訟 , 即 屬 不 備 起 訴 要 件 , 又 原 告 並 未 針 對 被 告 之 原 處分 ( 附 款 ) 提 起 訴 願 , 法 院 亦 無 從 曉 諭 其 轉 換 訴 訟 類 型 , 故 本 件 原 告 之 起 訴 於 法不 合 , 應 依 行 政 訴 訟 法 第 107 條 第 1 項 第 10 款 予 以 駁 回 , 惟 若 係 應 提 起 撤 銷 訴訟 而 誤 為 提 起 確 認 行 政 處 分 無 效 之 訴 訟 , 其 未 經 訴 願 程 序 時 , 高 等 行 政 法 院 應 以裁 定 將 該 事 件 移 送 訴 願 管 轄 機 關 , 並 以 行 政 法 院 收 受 訴 狀 之 時 , 視 為 提 起 訴 願 ,此 為 我 國 行 政 訴 訟 法 第 6 條 第 5 項 之 明 文 規 定 , 應 併 予 注 意 。22例 見 : 高 雄 高 等 行 政 法 院 89 年 訴 字 第 457 號 判 決 、89 年 訴 字 第 1220 號 判 決 、90 年 訴 字 第 154號 判 決 、91 年 度 訴 字 第 26 號 判 決 。

416 行 政 處 分 附 款 爭 訟 之 正 確 訴 訟 類 型 選 擇 與 法 官 闡 明 義 務參 考 文 獻中 文 部 分 ( 依 姓 氏 筆 畫 順 )王 甲 乙 / 楊 建 華 / 鄭 建 才 ,《 民 事 訴 訟 法 新 論 》,2003 年 8 月司 法 院 行 政 訴 訟 及 懲 戒 廳 編 印 ,《 行 政 訴 訟 法 新 舊 條 文 對 照 表 》,1999 年 1 月司 法 院 行 政 訴 訟 及 懲 戒 廳 編 輯 ,《 司 法 院 行 政 訴 訟 制 度 研 究 修 正 資 料 彙 編 — 九 十年 三 月 至 九 十 一 年 八 月 》,2002 年 12 月司 法 院 編 印 ,《 司 法 院 行 政 訴 訟 制 度 研 究 修 正 資 料 彙 編 ( 一 )》,1995 年 6 月 ,453頁 以 下吳 庚 ,《 行 政 法 之 理 論 與 實 用 》, 十 版 ,2007 年 9 月吳 庚 ,《 行 政 爭 訟 法 論 》, 三 版 二 刷 ,2006 年 10 月李 建 良 ,〈 行 政 處 分 附 款 之 基 本 概 念 〉, 收 於 :《 月 旦 法 學 雜 誌 別 冊 — 公 法 學 篇 》,初 版 ,2002 年 ,171 頁 以 下李 惠 宗 ,《 行 政 法 要 義 》, 三 版 ,2007 年 2 月李 震 山 ,《 行 政 法 導 論 》, 六 版 二 刷 ,2006 年 5 月林 石 猛 ,《 行 政 訴 訟 類 型 之 理 論 與 實 務 》, 二 版 ,2004 年 3 月林 石 猛 ,《 行 政 訴 訟 類 型 選 定 與 人 權 保 障 》, 中 山 大 學 中 山 學 術 研 究 所 碩 士 論 文 ,2001 年林 明 昕 ,〈 一 般 形 成 訴 訟 — 德 國 行 政 訴 訟 法 上 之 爭 議 問 題 〉, 收 錄 於 氏 著 《 公 法 學的 開 拓 線 》, 初 版 一 刷 ,2006 年 9 月 ,415 頁 以 下林 明 昕 ,〈 淺 論 行 政 訴 訟 法 上 之 實 體 裁 判 要 件 〉, 收 錄 於 氏 著 《 公 法 學 的 開 拓 線 》,初 版 一 刷 ,2006 年 9 月 ,321 頁 以 下林 明 昕 ,〈 撤 銷 訴 願 及 撤 銷 訴 訟 之 訴 訟 權 能 〉,《 法 學 講 座 》 創 刊 號 ,2002 年 1 月 ,85 頁 以 下林 明 昕 ,〈 論 行 政 訴 訟 法 上 之 訴 訟 類 型 — 從 日 、 德 比 較 法 制 觀 察 〉, 收 錄 於 氏 著 《 公法 學 的 開 拓 線 》, 初 版 一 刷 ,2006 年 9 月 ,341 頁 以 下林 明 昕 ,〈 論 行 政 訴 訟 法 第 二 條 與 第 三 條 之 關 係 〉,《 月 旦 法 學 雜 誌 》 第 81 期 ,2002年 2 月 , 頁 24林 騰 鷂 ,《 行 政 訴 訟 法 》, 四 版 ,2004 年 6 月洪 家 殷 ,〈 行 政 訴 訟 上 之 職 權 調 查 主 義 〉,《 律 師 雜 誌 》 第 254 期 ,2000 年 11 月 ,52 頁 以 下

48 期 學 員 法 學 研 究 報 告 417盛 子 龍 ,〈 行 政 處 分 附 款 之 行 政 爭 訟 〉,《 中 原 財 經 法 學 》 第 6 期 ,2001 年 7 月 ,1 頁 以 下盛 子 龍 ,〈 授 益 處 分 附 款 之 爭 訟 手 段 — 單 獨 撤 銷 附 款 之 訴 之 研 究 〉, 收 錄 於 台 灣 行政 法 學 會 主 編 《 行 政 法 爭 議 問 題 研 究 ( 上 )》, 初 版 2 刷 ,2001 年 8 月 ,423頁 以 下盛 子 龍 ,〈 第 三 條 訴 訟 類 型 〉, 收 錄 於 翁 岳 生 主 編 《 行 政 訴 訟 法 逐 條 釋 義 》, 初 版四 刷 ,2006 年 7 月 ,54 頁 以 下許 宗 力 ,〈 行 政 處 分 〉, 收 錄 於 翁 岳 生 編 《 行 政 法 ( 上 )》,3 版 ,2006 年 10 月 ,475 頁 以 下許 宗 力 ,〈 課 予 義 務 之 訴 〉, 收 於 翁 岳 生 主 編 《 行 政 訴 訟 法 逐 條 釋 義 》, 初 版 四 刷 ,2006 年 7 月 ,88 頁 以 下陳 敏 ,《 行 政 法 總 論 》, 四 版 ,2004 年 11 月郭 介 恆 ,〈 行 政 訴 訟 之 當 事 人 適 格 — 兼 論 訴 訟 ( 願 ) 無 實 益 〉, 收 於 : 翁 岳 生 教 授祝 壽 論 文 編 輯 委 員 會 編 《 當 代 公 法 新 論 ( 下 )— 翁 岳 生 教 授 七 秩 誕 辰 祝 壽 論文 集 》, 初 版 一 刷 ,2002 年 7 月 ,29 頁 以 下陳 英 鈐 ,〈 撤 銷 訴 訟 與 行 政 處 分 之 停 止 執 行 — 人 民 權 利 保 護 的 櫥 窗 〉, 收 錄 於 台 灣行 政 法 學 會 主 編 《 行 政 法 爭 議 問 題 研 究 ( 下 )》, 初 版 二 刷 ,2001 年 9 月 ,1009 頁 以 下陳 計 男 ,《 行 政 訴 訟 法 釋 論 》, 初 版 ,2000 年 1 月陳 敏 等 譯 ,《 德 國 行 政 法 院 法 逐 條 釋 義 》, 司 法 院 印 行 ,91 年 10 月陳 清 秀 ,《 行 政 訴 訟 法 》, 二 版 ,2001 年 2 月陳 淑 芳 ,〈 行 政 訴 訟 類 型 之 選 擇 〉,《 月 旦 法 學 教 室 》 第 46 期 ,2006 年 8 月 ,24頁 以 下陳 愛 娥 譯 ,Karl Larenz 原 著 ,《 法 學 方 法 論 》,1996 年 12 月陳 愛 娥 ,〈「 有 效 權 利 保 障 」 與 「 行 政 決 定 空 間 」 對 行 政 訴 訟 制 度 的 影 響 〉, 收 錄於 司 法 院 行 政 訴 訟 及 懲 戒 廳 編 輯 《 行 政 訴 訟 論 文 彙 編 》,1998 年 5 月 ,49 頁以 下陳 愛 娥 ,〈「 訴 訟 權 能 」 與 「 訴 訟 利 益 」— 從 兩 件 行 政 法 院 裁 判 出 發 , 觀 察 兩 種 訴訟 要 件 的 意 義 與 功 能 〉,《 律 師 雜 誌 》 第 254 期 ,2000 年 11 月 15 日 ,70 頁以 下彭 鳳 至 ,〈 德 國 行 政 訴 訟 制 度 及 訴 訟 實 務 之 研 究 〉,《 司 法 研 究 年 報 第 19 輯 第 17

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48 期 學 員 法 學 研 究 報 告 419德 文 部 分 ( 依 姓 氏 字 母 順 )Eyermann, Erich u. a.: Verwaltungsgerichtsordnung, kommentar, 11 Aufl. 2001.Hufen, Friedhelm: Verwaltungsprozessrecht, 5. Aufl. 2003.Kopp, Ferdinand O.: Verwaltungsprozeßordnung, 5. Aufl. 2003.Kopp, Ferdinand O./Schenke, Wolf-Rüdiger: Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar,13. Aufl. 2003.Maurer, Hartmut: Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Aufl. 2000.Schenke, Wolf-Rüdiger: Verwaltungsprozeßrecht, 7. Aufl. 2000.Schmitt Glaeser, Walter/Horn, Hans-Detlef : Verwaltungsprozeßrecht, 15. Aufl. 2000.Schoch, Friedrich/Schmidt-Aßmann, Eberhard/Pietzner, Rainer (Hrsg.):Verwaltungsgerichtsordnung,Loseblatt-Kommentar, Stand:Jan. 2003.Ule, Carl Hermann: Verwaltungsprozeßrecht, 9. Aufl. 1987.