我國刑事第二審構造改採事後審制之探討 - 司法新聲

學 員 法 學 研 究 報 告 2033我 國 刑 事 第 二 審 構 造 改 採 事 後 審 制 之 探 討指 導 老 師 : 吳 景 芳撰 寫 學 員 : 王 參 和壹 、 前 言貳 、 第 二 審 之 意 義 、 目 的 及 其 立 法 構 造 類 型一 、 第 二 審 的 意 義 及 目 的二 、 第 二 審 的 立 法 構 造 類 型 覆 審 制 續 審 制 事 後 審 制參 、 日 本 戰 後 第 二 審 改 採 事 後 審 制 之 背 景 及 其 運 作一 、 日 本 戰 後 第 二 審 改 採 事 後 審 制 之 背 景 受 英 美 法 的 影 響 — 置 重 事 實 審 理 於 第 一 審 第 一 審 審 理 方 式 的 變 更 起 訴 狀 一 本 主 義 的 採 行 減 輕 第 二 審 的 負 擔 減 輕 證 人 的 負 擔 第 三 審 任 務 的 變 更二 、 日 本 戰 後 第 二 審 改 採 事 後 審 制 後 之 運 作 提 起 上 訴 須 附 具 法 定 控 訴 理 由 日 本 第 二 審 的 事 實 調 查 日 本 第 二 審 的 自 行 判 決 日 本 第 二 審 的 續 審 化 及 其 原 因1. 日 本 第 二 審 的 續 審 化2. 日 本 第 二 審 續 審 化 之 原 因

2034 我 國 刑 事 第 二 審 構 造 改 採 事 後 審 制 之 探 討肆 、 我 國 第 二 審 構 造 改 採 事 後 審 制 應 注 意 之 處一 、 我 國 第 二 審 構 造 改 革 之 選 擇二 、 司 法 院 關 於 第 二 審 修 正 草 案 要 點 第 二 審 上 訴 原 則 採 行 事 後 審 制 , 提 起 上 訴 須 具 備 法 定 上 訴 理 由 原 審 判 決 認 定 事 實 顯 然 於 判 決 有 影 響 , 或 科 刑 、 宣 告 保 安 處 分顯 然 不 當 時 , 得 為 上 訴 兼 採 續 審 以 補 事 後 審 制 之 不 足1. 允 許 以 因 不 得 已 事 由 致 原 審 未 能 調 查 為 由 提 起 上 訴2. 原 審 判 決 有 再 審 之 原 因 、 刑 罰 有 變 更 、 免 除 或 被 告 經 赦 免 或死 亡 者 , 得 提 起 第 二 審 上 訴 第 二 審 法 院 應 以 原 審 調 查 之 證 據 及 原 判 決 確 認 之 事 實 為 判 決基 礎 , 就 上 訴 理 由 所 指 摘 之 事 項 為 調 查 第 二 審 法 院 以 撤 銷 原 審 判 決 後 自 為 判 決 原 則 , 以 發 回 原 審 法 院或 發 交 、 移 送 該 管 第 一 審 或 第 二 審 為 例 外三 、 對 於 司 法 院 修 正 草 案 之 建 議 關 於 第 二 審 事 實 調 查 之 範 圍1. 就 當 事 人 主 義 的 運 作 而 言2. 就 法 院 組 織 而 言3. 就 我 國 刑 事 訴 訟 傳 統 思 想 而 言4. 小 結 關 於 撤 銷 原 判 決 後 之 處 理伍 、 結 論

學 員 法 學 研 究 報 告 2035我 國 刑 事 第 二 審 構 造 改 採 事 後 審 制 之 探 討壹 、 前 言近 來 , 司 法 院 計 畫 參 酌 日 本 刑 事 訴 訟 法 ( 下 稱 日 刑 訴 法 ), 將 刑 事( 下 同 ) 第 二 審 構 造 , 由 覆 審 制 改 採 事 後 審 制 , 並 將 修 正 草 案 送 立 法 院審 議 1 。 其 係 肇 因 於 民 國 ( 下 同 ) 八 十 八 年 三 月 二 十 九 日 , 司 法 院 為 加 速司 法 改 革 , 對 外 公 佈 司 法 再 造 藍 圖 2 , 於 再 造 藍 圖 構 想 中 , 乃 將 第 二 審 改採 事 後 審 制 列 入 諸 多 改 革 構 想 之 中 3 , 八 十 八 年 七 月 間 所 召 開 之 全 國 司 法改 革 會 議 , 並 就 「 第 二 審 改 採 事 後 審 制 」 達 成 共 識 。 考 當 時 司 法 院 改 採事 後 審 制 之 理 由 , 文 獻 上 資 料 是 認 為 : 在 現 制 覆 審 制 之 下 , 上 訴 人 提 起二 審 上 訴 時 , 由 於 不 需 附 具 上 訴 理 由 , 因 此 , 容 易 造 成 上 訴 人 心 存 僥 倖濫 行 上 訴 , 導 致 二 審 法 院 莫 大 的 負 擔 , 並 給 予 被 告 或 自 訴 人 、 告 訴 人 偽造 變 造 證 據 , 勾 串 共 犯 、 證 人 之 機 會 , 對 於 真 實 的 發 現 亦 有 妨 礙 ; 此 外 ,由 於 第 二 審 對 於 上 訴 部 分 須 為 完 全 重 複 之 審 理 , 重 新 調 查 證 據 、 認 定 事實 、 量 定 刑 罰 , 不 但 有 違 訴 訟 經 濟 , 而 且 , 容 易 造 成 輕 視 第 一 審 的 弊 病4 , 而 刑 事 訴 訟 新 制 自 九 十 二 年 九 月 一 日 施 行 後 , 刑 事 審 理 改 採 嚴 謹 證 據法 則 及 集 中 審 理 制 , 第 一 審 即 應 行 合 議 審 判 , 並 以 交 互 詰 問 為 供 述 證 據調 查 程 序 之 主 軸 , 為 更 近 一 步 合 理 分 配 有 限 之 司 法 資 源 , 確 保 當 事 人 訴訟 權 益 , 故 乃 以 改 採 事 後 審 制 為 核 心 , 並 通 過 該 部 分 修 正 案 送 立 法 院 審議 5 。 然 前 述 上 訴 制 度 的 改 革 , 絕 非 僅 是 刑 事 訴 訟 法 的 幾 個 條 文 有 所 變 更而 已 , 實 攸 關 於 人 民 之 訴 訟 權 , 實 有 進 一 步 討 論 之 必 要 , 而 其 構 想 既 係1請 參 見 司 法 院 公 報 第 三 十 九 卷 第 八 期 , 頁 三 ; 司 法 院 公 報 第 三 十 九 卷 第 十 二 期 , 頁 四 ; 林 明 德 、 陳丁 坤 、 吳 敦 、 許 正 順 著 , 台 灣 高 等 法 院 所 屬 各 機 關 日 本 司 法 考 察 報 告 — 日 本 刑 事 第 二 審 訴 訟 程 序 ‧簡 易 訴 訟 制 度 考 察 報 告 , 中 華 民 國 八 十 二 年 五 月 , 頁 一 五 四 ; 吳 水 木 著 , 司 法 研 究 年 報 第 十 七 輯 第十 四 篇 — 刑 事 第 二 審 可 否 改 採 事 後 審 為 原 則 並 明 定 其 上 訴 理 由 之 研 究 , 司 法 院 秘 書 處 , 中 華 民 國 八十 六 年 六 月 出 版 , 頁 五 一 。2請 參 照 中 華 民 國 八 十 八 年 三 月 三 十 日 中 國 時 報 , 第 一 、 三 版 。3請 參 照 司 法 院 編 印 , 司 法 改 革 具 體 革 新 措 施 , 中 華 民 國 八 十 八 年 三 月 三 十 日 , 頁 二 五 。4請 參 照 林 明 德 等 著 , 前 揭 報 告 , 頁 一 二 一 、 一 二 五 、 一 三 ○、 一 三 一 、 一 五 一 、 一 五 四 ; 吳 水 木 著 ,前 揭 文 ( 研 究 ), 頁 二 二 、 二 三 ; 司 法 週 刊 第 六 八 一 期 社 論 。5請 參 照 司 法 週 刊 第 一 一 五 八 、 一 一 六 九 期 第 一 版 。

2040 我 國 刑 事 第 二 審 構 造 改 採 事 後 審 制 之 探 討理 , 僅 於 例 外 情 形 時 , 始 得 由 第 二 審 法 院 對 於 案 件 更 為 判 決 21 , 與 覆審 制 與 續 審 制 對 案 件 本 身 自 為 判 決 的 情 形 不 同 。再 者 , 事 後 審 構 造 乃 上 級 法 院 立 於 原 法 院 的 立 場 , 審 查 判 斷 原 判決 是 否 妥 當 , 因 此 , 其 得 使 用 的 證 據 、 資 料 , 原 則 上 , 自 應 僅 限 於 原審 的 筆 錄 、 證 據 以 及 資 料 。 再 者 , 於 覆 審 制 或 續 審 制 下 的 第 二 審 , 由於 法 院 得 繼 續 調 查 案 件 , 因 此 , 第 二 審 法 院 是 以 第 二 審 判 決 時 為 其 判決 的 基 準 時 , 而 事 後 審 制 是 立 於 原 法 院 的 立 場 , 而 加 以 審 查 原 判 決 是否 妥 當 , 故 其 基 準 時 自 應 以 原 判 決 時 為 準 , 因 此 , 無 論 是 關 於 事 實 關係 或 是 法 令 適 用 的 審 查 , 均 以 原 判 決 時 之 情 形 為 基 礎 22 。由 於 事 後 審 制 上 訴 人 必 須 附 具 上 訴 理 由 始 得 上 訴 , 因 此 , 論 者 有認 為 事 後 審 制 可 以 避 免 當 事 人 濫 行 上 訴 增 加 二 審 負 擔 的 情 形 ; 再 者 ,事 後 審 制 所 得 採 用 的 資 料 , 原 則 上 僅 限 於 原 審 的 證 據 、 資 料 23 , 不 再調 查 新 證 據 、 資 料 , 因 此 , 當 事 人 必 須 在 第 一 審 中 提 出 所 有 對 其 有 利的 主 張 、 資 料 , 據 此 , 採 事 後 審 制 避 免 當 事 人 輕 視 第 一 審 的 弊 病 24 。但 是 , 亦 有 論 者 認 為 事 後 審 制 由 於 原 則 上 並 不 為 事 實 審 理 , 因 此 , 其於 審 理 之 上 , 乃 難 免 過 於 粗 疏 而 事 實 救 濟 不 足 , 是 為 其 弊 25 。26參 、 日 本 戰 後 第 二 審 改 採 事 後 審 制 之 背 景 及 其 運 作一 、 日 本 戰 後 第 二 審 改 採 事 後 審 制 之 背 景日 本 於 戰 後 , 其 第 二 審 之 構 造 由 覆 審 制 轉 變 為 事 後 審 制 , 而 其 改 採事 後 審 制 之 理 由 可 分 述 如 下 : 受 英 美 法 的 影 響 — 置 重 事 實 審 理 於 第 一 審21請 參 照 團 藤 重 光 著 , 前 揭 書 , 頁 五 四 五 。22請 參 照 團 藤 重 光 著 , 前 揭 書 , 頁 五 一 八 、 五 一 九 。23請 參 照 鈴 木 茂 嗣 著 , 刑 事 控 訴 審 $ 構 造 , 載 於 守 屋 克 彥 、 光 藤 景 皎 編 , 石 松 竹 雄 判 事 退 官 論 文 集 —刑 事 裁 判 $ 復 興 , 勁 草 書 房 , 一 九 九 ○ 年 六 月 十 五 日 第 一 版 二 刷 發 行 , 頁 三 六 八 。24請 參 照 團 藤 重 光 著 , 前 揭 書 , 頁 五 一 八 。25請 參 照 胡 開 成 著 , 刑 事 訴 訟 法 概 論 , 文 瑞 印 刷 文 具 公 司 , 中 華 民 國 五 十 三 年 九 月 初 版 , 頁 二 七 六 ;張 麗 卿 著 , 刑 事 訴 訟 法 理 論 與 運 用 , 五 南 圖 書 出 版 有 限 公 司 , 中 華 民 國 八 十 四 年 九 月 初 版 一 刷 ,頁 四 ○ 四 。26由 於 在 日 本 , 稱 刑 事 第 二 審 為 「 刑 事 控 訴 審 」, 因 此 , 本 文 在 援 引 日 本 原 著 名 稱 或 法 條 內 容 , 涉及 「 控 訴 審 」 一 詞 時 , 為 表 尊 重 仍 以 「 控 訴 審 」 稱 之 。

學 員 法 學 研 究 報 告 2041英 美 法 認 為 訴 訟 的 進 行 與 證 據 的 調 查 , 本 屬 當 事 人 的 之 職 責 , 當事 人 對 於 爭 點 事 實 , 應 各 盡 其 攻 擊 防 禦 之 能 事 , 提 出 其 立 證 方 法 並 進行 調 查 。 是 以 , 認 為 當 事 人 對 於 證 據 之 提 出 、 證 據 之 調 查 如 有 所 失 誤 ,亦 應 由 當 事 人 自 負 其 咎 , 是 故 , 法 院 對 於 事 實 之 審 理 , 乃 原 則 僅 由 第一 審 為 之 27 。 再 者 , 英 美 法 有 陪 審 制 度 , 關 於 事 實 的 認 定 , 乃 專 屬 於陪 審 團 的 職 權 , 認 為 「 民 之 聲 即 神 之 聲 」, 陪 審 團 所 認 定 的 事 實 , 不 宜再 由 上 訴 審 加 以 干 涉 28 , 並 認 為 上 訴 審 審 理 時 , 已 較 第 一 審 距 離 犯 罪時 間 場 所 為 遠 , 其 認 定 事 實 已 較 困 難 , 若 擴 大 允 許 上 訴 審 的 事 實 認 定 ,只 是 徒 增 程 序 繁 雜 , 拖 延 訴 訟 了 結 , 與 訴 訟 經 濟 、 迅 速 裁 判 的 本 旨 有違 , 故 英 美 法 乃 置 重 事 實 審 理 於 第 一 審 , 以 第 一 審 為 中 心 29 。 因 此 ,其 第 二 審 構 造 乃 採 事 後 審 制 , 不 再 調 查 新 事 實 、 新 證 據 , 當 事 人 對 於法 律 問 題 雖 有 上 訴 權 , 然 對 於 事 實 問 題 原 則 上 不 得 加 以 上 訴 , 須 有 上訴 法 院 之 同 意 始 得 以 事 實 問 題 提 起 上 訴 30 。日 本 因 戰 後 受 英 美 法 的 影 響 , 改 採 當 事 人 主 義 、 起 訴 狀 一 本 主 義 ,置 重 事 實 審 理 於 第 一 審 31 。 為 達 加 強 置 重 事 實 審 理 於 第 一 審 的 目 的 ,則 第 二 審 的 構 造 仍 改 採 事 後 審 制 , 使 第 二 審 原 則 上 不 再 調 查 證 據 , 當事 人 僅 於 第 一 審 有 提 出 證 據 之 機 會 , 如 此 始 得 以 迫 使 當 事 人 能 確 實 地盡 其 舉 證 責 任 , 將 證 據 資 料 集 中 於 第 一 審 之 公 判 庭 上 32 , 如 此 始 能 真正 強 化 當 事 人 主 義 事 實 審 理 的 功 能 , 避 免 訴 訟 之 浪 費 。 第 一 審 審 理 方 式 的 變 更由 於 現 行 日 刑 訴 法 , 改 以 第 一 審 為 中 心 , 採 取 當 事 人 進 行 主 義 、公 判 中 心 主 義 以 及 直 接 言 詞 審 理 主 義 ( 或 傳 聞 法 則 ), 而 以 訊 問 證 人 為27請 參 照 陳 樸 生 著 , 當 事 人 主 義 與 職 權 主 義 於 刑 事 訴 訟 程 序 之 影 響 及 我 國 立 法 趨 向 ( 二 ), 載 於 軍法 專 刊 第 十 七 卷 第 九 期 , 頁 八 。28請 參 照 青 柳 文 雄 著 , 事 後 審 理 論 實 際 , 載 於 法 曹 時 報 第 二 十 二 卷 第 十 一 號 , 頁 五 。29請 參 照 平 場 安 治 著 , 刑 事 上 訴 法 , 載 於 法 律 時 報 第 二 十 三 卷 第 十 號 , 頁 二 六 。30請 參 照 陳 樸 生 著 , 前 揭 文 ( 中 心 ), 頁 二 、 三 。31請 參 照 高 田 卓 爾 著 , 刑 事 訴 訟 法 〔 二 訂 版 〕, 青 林 書 院 新 社 , 一 九 八 四 年 二 月 二 十 日 第 二 版 第 一刷 發 行 , 頁 三 九 七 。32請 參 照 正 田 滿 三 郎 著 , 刑 事 控 訴 審 訴 訟 課 題 ( 一 ), 載 於 判 例 時 報 第 七 五 二 號 , 頁 十 ; 藤 野 英 一著 , 刑 事 控 訴 審 ( 事 後 審 事 實 審 查 ‧ 量 刑 審 查 , 載 於 法 曹 時 報 第 三 十 三 卷 第 三 號 , 頁 三 ; 橫 山 晃一 郎 、 能 勢 弘 之 、 石 川 才 顯 、 久 岡 康 成 、 田 宮 裕 著 , 刑 事 訴 訟 法 , 有 斐 閣 , 一 九 八 九 年 四 月 三十 日 初 版 第 十 一 刷 發 行 , 頁 一 九 九 ○。

2042 我 國 刑 事 第 二 審 構 造 改 採 事 後 審 制 之 探 討中 心 , 與 舊 制 審 理 以 訊 問 被 告 及 朗 讀 證 據 書 類 為 中 心 有 別 。 因 此 乃 認為 案 件 於 第 一 審 的 審 理 已 較 過 去 第 一 審 的 審 理 為 充 分 , 是 以 , 論 者 有認 為 若 要 在 第 二 審 重 複 進 行 第 一 審 的 程 序 , 從 程 序 上 來 看 , 只 是 沒 有意 義 的 重 複 而 已 33 。 起 訴 狀 一 本 主 義 的 採 行再 者 , 由 於 戰 後 日 刑 訴 法 為 避 免 法 院 的 預 斷 , 乃 廢 除 證 據 與 起 訴狀 一 起 移 送 至 法 院 的 「 卷 證 移 送 主 義 」, 而 改 採 行 「 起 訴 狀 一 本 主 義 」。倘 第 二 審 構 造 仍 為 覆 審 制 , 則 第 二 審 於 重 新 調 查 證 據 之 時 , 勢 必 須 先行 將 提 出 於 第 一 審 的 所 有 證 據 資 料 , 全 數 歸 還 於 雙 方 當 事 人 , 始 能 符合 起 訴 狀 一 本 主 義 的 要 求 , 此 情 非 但 運 作 上 甚 有 困 難 , 且 即 使 證 據 均歸 還 當 事 人 , 但 是 , 由 於 第 二 審 此 時 已 有 第 一 審 的 訴 訟 紀 錄 資 料 , 於實 務 上 , 因 該 資 料 是 經 由 第 一 審 認 真 嚴 謹 花 費 許 多 時 間 所 得 , 實 際 上甚 難 要 求 第 二 審 法 院 將 這 些 資 料 視 為 不 存 在 , 回 到 只 有 一 份 起 訴 狀 的狀 態 以 重 新 再 調 查 證 據 審 理 案 件 , 是 以 , 第 二 審 構 造 已 無 採 覆 審 制 之必 要 。 34 減 輕 第 二 審 的 負 擔由 於 現 行 日 刑 訴 法 , 為 強 化 第 一 審 事 實 審 理 , 從 當 事 人 主 義 的 觀點 , 改 採 起 訴 狀 一 本 主 義 、 訴 因 制 度 、 傳 聞 法 則 , 並 且 規 定 關 於 證 據能 力 嚴 格 且 詳 細 的 規 定 。 法 院 審 理 案 件 所 需 花 費 的 時 間 與 人 力 將 大 為增 加 , 是 舊 法 時 期 僅 以 供 述 筆 錄 的 調 查 為 中 心 的 審 理 方 式 所 不 能 相 比的 。 第 二 審 若 仍 採 行 覆 審 制 , 第 二 審 法 院 勢 必 承 受 極 大 之 審 理 壓 力 ,因 此 , 廢 除 覆 審 制 改 採 事 後 審 制 , 藉 以 減 輕 第 二 審 負 擔 過 大 的 考 量 35 。 減 輕 證 人 的 負 擔由 於 現 行 日 刑 訴 法 採 行 傳 聞 法 則 , 改 採 以 證 人 詢 問 為 中 心 , 法 院原 則 上 應 傳 喚 證 人 親 自 出 庭 作 證 , 以 便 被 告 對 行 使 反 對 詢 問 權 , 因 此 ,33請 參 照 高 田 卓 爾 著 , 前 揭 書 , 頁 五 ○ 六 ; 伊 達 秋 雄 著 , 上 訴 制 度 , 載 於 佐 伯 千 仞 編 , 刑 事 訴 訟 法考 方 , 有 斐 閣 , 頁 一 九 五 。34請 參 照 平 出 禾 著 , 刑 事 訴 訟 審 級 制 度 基 本 的 考 方 , 載 於 刑 事 訴 訟 法 研 究 , 酒 井 書 店 , 一 九 八 五 年再 版 發 行 , 頁 一 一 二 。35請 參 照 船 田 三 雄 著 , 控 訴 審 事 實 審 查 方 , 載 於 法 曹 時 報 第 三 十 四 卷 第 十 號 , 頁 六 ; 江 碕 太 朗 著 ,控 訴 審 手 續 , 載 於 團 藤 重 光 編 , 法 律 實 務 講 座 刑 事 編 第 十 卷 上 訴 (1) 第 三 章 , 昭 和 三 十 一 年 九月 三 十 日 初 版 第 一 刷 發 行 , 頁 二 三 五 三 。

學 員 法 學 研 究 報 告 2043第 二 審 若 採 行 覆 審 制 , 則 須 再 傳 喚 證 人 至 第 二 審 法 院 接 受 詢 問 , 對 於證 人 而 言 , 是 為 過 重 的 負 擔 36 。 第 三 審 任 務 的 變 更依 據 日 本 憲 法 第 八 十 一 條 :「 最 高 法 院 , 為 具 有 決 定 一 切 法 律 、 命令 、 規 則 或 處 分 是 否 適 合 於 憲 法 的 權 限 之 終 審 法 院 。」 之 規 定 , 日 本最 高 法 院 被 憲 法 賦 予 審 查 法 令 是 否 違 憲 ( 違 憲 審 查 權 ) 的 重 要 任 務 。當 事 人 得 上 訴 至 第 三 審 的 情 形 , 除 了 以 違 背 判 例 為 理 由 ( 目 的 在 於 判例 的 統 一 ) 外 , 僅 限 於 有 違 反 憲 法 的 情 形 ( 日 刑 訴 法 第 四 百 零 五 條 參37照 ), 始 得 為 之 。 再 者 , 戰 後 日 本 最 高 法 院 的 法 官 由 四 十 六 名 減 為 十五 名 , 而 該 十 五 名 最 高 法 院 法 官 由 於 已 負 有 違 憲 審 查 的 重 要 任 務 , 再無 能 力 負 擔 關 於 法 令 違 反 審 查 的 任 務 , 因 此 , 關 於 一 般 法 令 違 反 審 查38權 的 任 務 , 乃 不 得 不 委 由 第 二 審 來 行 使 , 在 此 種 情 形 下 , 第 二 審 既 然負 有 法 律 審 的 重 大 任 務 , 則 有 必 要 減 輕 其 事 實 審 理 的 工 作 , 以 免 第 二39審 的 工 作 量 過 於 繁 重 無 法 負 擔 , 故 第 二 審 構 造 有 改 採 事 後 審 制 之 必要 , 以 圖 減 輕 第 二 審 的 負 擔 。二 、 日 本 戰 後 第 二 審 改 採 事 後 審 制 後 之 運 作 提 起 上 訴 須 附 具 法 定 控 訴 理 由日 本 第 二 審 改 採 事 後 審 制 , 已 如 前 所 述 , 事 後 審 之 任 務 乃 在 於 審查 原 審 判 決 是 否 妥 當 。 因 此 , 當 事 人 若 對 於 原 審 判 決 不 服 , 欲 提 起 上訴 救 濟 時 , 應 附 具 控 訴 理 由 以 作 為 第 二 審 法 院 審 查 原 判 決 的 對 象 。 另依 據 日 刑 訴 法 第 三 百 八 十 四 條 規 定 , 關 於 控 訴 理 由 的 種 類 , 日 刑 訴 法第 三 百 八 十 四 條 規 定 採 限 定 主 義 , 以 法 定 的 控 訴 理 由 為 限 , 而 法 定 的控 訴 理 由 可 分 為 訴 訟 程 序 違 背 法 令 ( 日 刑 訴 法 第 三 百 七 十 七 條 至 第 三36請 參 照 平 野 龍 一 著 , 控 訴 審 $ 構 造 , 載 於 日 本 刑 法 學 會 編 , 刑 事 法 講 座 第 六 卷 刑 事 訴 訟 法 (Ⅱ),有 斐 閣 , 昭 和 二 十 八 年 七 月 十 五 日 初 版 第 二 刷 發 行 , 頁 一 二 四 七 。37請 參 照 土 本 武 司 著 , 董 璠 輿 ‧ 宋 英 輝 譯 , 日 本 刑 事 訴 訟 法 要 義 , 五 南 圖 書 公 司 , 民 國 八 十 六 年 五月 初 版 一 刷 , 頁 四 二 一 。38請 參 照 青 柳 文 雄 著 , 現 行 刑 訴 控 訴 審 事 實 取 調 , 載 於 法 曹 時 報 第 三 卷 第 十 二 號 , 頁 七 、 八 。39請 參 照 平 場 安 治 著 , 改 正 刑 事 訴 訟 法 概 要 — 昭 和 二 十 八 年 八 月 七 日 $ 刑 事 訴 訟 法 一 部 改 正 , 載於 氏 著 , 刑 事 訴 訟 法 基 本 問 題 , 有 信 堂 , 昭 和 三 十 五 年 七 月 十 五 日 發 行 , 頁 五 七 ; 平 出 禾 著 ,前 揭 文 , 頁 一 一 三 ; 平 野 龍 一 著 , 前 揭 文 ( 構 造 ), 頁 一 二 四 八 ; 伊 達 秋 雄 著 , 前 揭 文 ( 制 度 ),頁 一 九 五 。

2044 我 國 刑 事 第 二 審 構 造 改 採 事 後 審 制 之 探 討百 七 十 九 條 )、 法 令 適 用 錯 誤 ( 日 刑 訴 法 第 三 百 八 十 條 )、 量 刑 不 當 ( 日刑 訴 法 第 三 百 八 十 一 條 )、 事 實 誤 認 ( 日 刑 訴 法 第 三 百 八 十 二 條 )、 再審 事 由 、 判 決 後 刑 罰 已 經 廢 止 或 變 更 或 經 大 赦 者 ( 日 刑 訴 法 第 三 百 八十 三 條 ) 等 。 一 般 而 言 , 學 者 目 前 將 前 開 上 訴 理 由 區 分 為 絕 對 上 訴 理由 及 相 對 上 訴 理 由 , 前 者 係 指 具 有 日 刑 訴 法 第 三 百 七 十 七 條 、 三 百 七十 八 條 規 定 之 違 反 法 令 情 事 者 , 此 時 則 不 論 是 否 影 響 判 決 , 均 可 據 以提 起 上 訴 , 而 後 者 是 指 違 反 其 他 法 法 令 , 限 於 明 顯 影 響 判 決 者 , 始 得為 上 訴 理 由 , 日 刑 訴 法 第 三 百 七 十 九 條 、 第 三 百 八 十 條 即 是 ; 原 判 決之 訴 訟 程 序 或 法 令 適 用 是 否 違 法 之 審 查 , 性 質 上 本 即 最 適 合 事 後 審 查審 , 至 於 以 再 審 理 由 、 刑 之 廢 止 為 上 訴 理 由 , 則 係 以 原 判 決 後 之 事 由攻 擊 原 判 決 , 顯 然 與 事 後 審 之 性 質 相 異 , 但 是 為 保 障 具 體 正 義 之 要 求 ,乃 不 得 不 部 分 放 棄 事 後 審 應 有 之 構 造 , 予 以 例 外 承 認 40 。 若 上 訴 書 所載 的 上 訴 事 由 , 顯 然 與 日 刑 訴 法 第 三 百 七 十 七 條 至 第 三 百 八 十 二 條 及第 三 百 八 十 三 條 所 規 定 之 事 由 不 相 符 時 , 應 以 裁 定 駁 回 控 訴 ( 日 刑 訴法 第 三 百 八 十 六 條 )。 日 本 第 二 審 的 事 實 調 查日 刑 訴 法 第 二 審 固 採 取 事 後 審 制 , 但 日 刑 訴 法 第 三 百 九 十 三 條卻 規 定 :「 控 訴 法 院 於 進 行 前 條 之 調 查 認 為 有 必 要 時 , 得 依 檢 察 官 、 被告 或 辯 護 人 之 請 求 或 依 職 權 對 事 實 進 行 調 查 。 但 …( 第 一 項 )。 控 訴 法院 於 認 為 必 要 時 , 得 依 職 權 調 查 第 一 審 判 決 後 足 以 影 響 刑 罰 量 定 的 情形 ( 第 二 項 )。…。」 依 據 本 條 規 定 對 於 事 實 所 進 行 的 調 查 , 日 本 學 者稱 之 為 「 事 實 調 查 」 41 , 並 認 其 係 屬 證 明 事 實 而 調 查 證 據 的 程 序 , 易 言之 , 是 指 調 查 未 經 第 一 審 調 查 的 新 證 據 , 亦 即 是 指 對 於 訴 訟 紀 錄 以 及已 經 第 一 審 調 查 的 證 據 以 外 的 證 據 、 資 料 加 以 調 查 之 謂 , 而 不 包 含 對於 第 一 審 證 據 、 資 料 的 調 查42。 然 而 , 根 據 事 後 審 的 性 質 , 第 二 審 法 院40請 參 照 曾 淑 瑜 著 , 日 本 刑 事 訴 訟 第 二 審 之 構 造 及 其 上 訴 理 由 , 載 於 法 學 叢 刊 第 一 八 六 期 , 頁 五 四 、五 五 。41請 參 照 青 柳 文 雄 、 伊 藤 榮 樹 、 柏 木 千 秋 、 佐 佐 木 史 朗 、 西 原 春 夫 著 , 註 釋 刑 事 訴 訟 法 〔 第 四 卷 〕,立 花 書 局 , 平 成 元 年 八 月 十 日 初 版 三 刷 發 行 , 頁 二 ○○。42請 參 照 中 野 次 雄 著 , 控 訴 審 事 實 取 調 , 載 於 氏 著 , 刑 事 法 裁 判 $ 諸 問 題 , 成 文 堂 , 昭 和 六 十 二年 六 月 二 十 七 日 初 版 第 一 刷 發 行 , 頁 二 一 八 ; 青 柳 文 雄 著 , 新 訂 刑 事 訴 訟 法 通 論 , 立 花 書 局 , 昭和 四 十 年 二 月 二 十 五 日 新 訂 版 第 二 刷 發 行 , 頁 八 五 七 。

學 員 法 學 研 究 報 告 2045所 得 參 酌 之 資 料 , 本 應 以 原 審 之 卷 證 為 限 , 但 是 依 據 該 前 開 條 文 之 規定 , 日 本 第 二 審 卻 非 不 得 調 查 新 證 據 , 是 第 二 審 法 院 依 據 前 開 日 刑 訴法 第 三 百 九 十 三 條 第 一 項 規 定 進 行 事 實 調 查 時 , 其 得 參 酌 新 證 據 之 範圍 究 竟 為 何 , 在 解 釋 上 乃 迭 生 爭 議 , 茲 就 較 重 要 之 不 同 見 解 分 述 如 下 :1. 第 一 說 :此 說 為 「 嚴 格 事 後 審 說 」 論 者 所 主 張 , 該 說 堅 守 事 後 審 的 性 質 ,認 為 : 事 後 審 制 既 然 性 質 上 為 事 後 審 查 原 判 決 是 否 妥 當 , 則 其 自 應立 於 與 原 審 相 同 的 立 場 審 查 原 審 判 決 , 對 於 第 二 審 得 依 第 三 百 九 十三 條 第 一 項 本 文 規 定 , 調 查 新 證 據 的 情 形 , 應 以 刑 事 訴 訟 法 特 別 規定 ( 日 刑 訴 法 第 三 百 八 十 二 條 之 二 第 一 項 , 第 三 百 八 十 三 條 、 第 三百 九 十 三 條 一 項 但 書 、 同 條 第 二 項 ) 者 為 限 , 否 則 將 與 置 重 事 實 審理 於 第 一 審 的 要 求 有 違 , 至 於 曾 向 原 審 法 院 請 求 調 查 而 被 駁 回 請 求的 證 據 , 本 法 雖 未 特 別 規 定 得 例 外 加 以 調 查 , 但 在 解 釋 上 , 亦 應 允許 第 二 審 法 院 對 該 證 據 的 調 查 , 蓋 該 證 據 的 調 查 , 並 不 違 反 置 重 事實 審 理 於 第 一 審 的 目 的 43 。 簡 言 之 , 僅 於 上 述 法 律 明 文 例 外 規 定 的 情形 , 當 事 人 始 得 加 以 依 據 日 刑 訴 法 第 三 百 九 十 三 條 本 文 , 請 求 調 查新 證 據 。2. 第 二 說 :此 說 認 為 依 據 日 刑 訴 法 第 三 百 九 十 三 條 第 一 項 本 文 得 調 查 新 證據 的 範 圍 , 除 了 第 一 說 認 為 得 調 查 的 新 證 據 、 資 料 之 外 , 在 第 一 審法 院 審 理 的 過 程 中 , 依 職 權 得 以 調 查 的 證 據 、 資 料 , 在 第 二 審 法 院亦 應 得 依 職 權 加 以 調 查 。 443. 第 三 說 :此 說 認 為 依 據 日 刑 訴 法 第 三 百 九 十 三 條 第 一 項 本 文 得 調 查 新 證據 的 範 圍 , 除 了 第 一 說 認 為 得 調 查 的 新 證 據 、 資 料 之 外 , 對 於 在 原4344請 參 照 團 藤 重 光 著 , 前 揭 書 , 頁 五 三 一 ; 平 野 龍 一 著 , 前 揭 書 , 頁 三 九 ; 青 柳 文 雄 著 , 前 揭 書 ,頁 八 五 五 ; 高 田 卓 爾 著 , 前 揭 書 , 頁 五 三 一 ; 平 場 安 治 、 高 田 卓 爾 、 中 武 靖 夫 、 鈴 木 茂 嗣 著 , 注解 刑 事 訴 訟 法 ( 下 卷 ), 青 林 書 院 , 平 成 元 年 二 月 二 十 八 日 全 訂 新 版 第 二 刷 發 行 , 頁 一 五 ○。請 參 照 岸 盛 一 著 , 刑 事 訴 訟 法 要 義 , 昭 和 四 十 六 年 新 訂 五 版 , 頁 三 二 五 ; 小 林 充 著 , 控 訴 審 事 實取 調 , 載 於 ヅェソスト 第 五 百 號 , 頁 四 六 ○。

2046 我 國 刑 事 第 二 審 構 造 改 採 事 後 審 制 之 探 討審 中 雖 未 調 查 的 資 料 , 但 在 原 審 的 紀 錄 或 證 據 中 曾 經 出 現 的 證 據 、資 料 ( 例 如 : 在 原 審 所 調 查 的 證 人 供 述 中 , 所 出 現 的 其 他 人 、 事 、物 等 ), 即 使 在 原 審 未 經 調 查 , 第 二 審 法 院 於 調 查 事 實 時 , 亦 得 加 以調 查 45 。4. 第 四 說 :此 說 認 為 依 據 日 刑 訴 法 第 三 百 九 十 三 條 第 一 項 本 文 得 調 查 新 證據 的 範 圍 , 在 當 事 人 請 求 調 查 新 證 據 的 場 合 , 同 意 前 述 第 一 至 第 三說 的 見 解 , 但 是 , 在 第 二 審 法 院 依 職 權 調 查 新 證 據 的 場 合 , 則 得 無限 制 的 調 查 新 證 據 、 新 資 料 46 。5. 第 五 說 :此 說 是 小 野 清 一 郎 教 授 的 「 接 木 續 審 說 」 所 主 張 , 該 說 認 為 日刑 訴 法 第 三 百 九 十 三 條 第 一 項 本 文 得 調 查 新 證 據 的 範 圍 , 不 問 是 基於 當 事 人 、 辯 護 人 請 求 或 基 於 職 權 , 第 二 審 法 院 均 得 自 由 的 調 查 新證 據 、 新 資 料 。 其 理 由 為 : 雖 然 在 第 二 審 的 調 查 , 原 則 上 是 以 原 審紀 錄 上 的 證 據 、 資 料 為 限 , 而 屬 於 只 限 於 書 面 審 查 的 的 單 純 事 後 審 ,但 是 , 由 於 「 事 實 的 調 查 」, 是 指 依 據 原 審 紀 錄 進 行 事 後 審 查 的 必 要限 度 內 , 如 有 需 要 補 充 原 審 紀 錄 外 的 事 實 時 , 則 得 對 於 該 紀 錄 外 的事 實 加 以 調 查 之 謂 , 日 刑 訴 法 第 三 百 九 十 三 條 第 一 項 既 然 允 許 第 二審 法 院 於 必 要 時 得 進 行 事 實 的 調 查 , 則 在 進 行 該 部 分 的 調 查 時 , 不得 不 講 在 該 事 實 調 查 的 限 度 之 內 , 必 須 放 棄 事 後 審 查 的 構 造 , 易 言之 , 一 方 面 維 持 事 後 審 查 的 基 本 構 造 , 而 另 一 方 面 , 可 以 說 在 事 後審 查 的 構 造 上 , 接 上 部 分 的 繼 續 審 理 ( 即 續 審 — 筆 者 註 ) 47 , 因 此 ,該 說 進 而 認 為 , 如 認 日 本 第 二 審 是 單 純 的 事 後 審 制 , 而 應 為 法 律 審並 應 採 書 面 主 義 的 說 法 , 是 與 現 狀 互 相 矛 盾 的 ; 據 此 , 應 認 為 在 現行 日 本 第 二 審 規 定 下 , 在 單 純 以 書 面 審 查 原 判 決 是 否 妥 當 的 情 形 ,當 然 是 為 事 後 審 , 但 是 在 法 院 依 據 日 刑 訴 法 第 三 百 九 十 三 條 進 行 事454647請 參 照 田 中 政 義 著 ,「 控 訴 審 事 實 取 調 」, 載 於 判 例 タイムズ 第 七 號 , 頁 十 七 。請 參 照 谷 口 正 孝 著 , 刑 事 控 訴 審 問 題 點 , 載 於 判 例 タイムズ 第 二 ○ 一 號 , 頁 二 八 一 。請 參 照 小 野 清 一 郎 著 , 新 刑 訴 控 訴 審 構 造 , 載 於 刑 法 雜 誌 第 一 卷 第 三 、 四 合 併 號 , 頁 十 四 、 十 五 、十 八 。

學 員 法 學 研 究 報 告 2047實 調 查 之 時 , 已 經 不 是 單 純 的 事 後 審 ,‧‧‧ 而 是 為 部 分 的 接 上 續48審 的 構 造 , 第 二 審 的 程 序 在 接 上 續 審 構 造 的 階 段 , 應 允 許 當 事 人 或49法 院 自 由 地 調 查 原 審 法 院 未 調 查 的 新 證 據 。6. 第 六 說 :此 說 認 為 依 據 日 刑 訴 法 第 三 百 九 十 三 條 第 一 項 本 文 得 調 查 新 證據 的 範 圍 , 基 於 保 障 被 告 權 益 之 角 度 , 在 對 於 被 告 有 利 的 證 據 , 應採 取 第 五 說 的 見 解 , 在 對 於 被 告 不 利 的 證 據 , 則 應 採 取 第 一 說 的 見解 。 50上 述 第 一 說 依 據 「 嚴 格 事 後 審 說 」 堅 守 事 後 審 構 造 , 認 為 本 法雖 有 事 實 調 查 的 規 定 , 但 是 , 其 得 調 查 新 證 據 的 範 圍 , 應 只 限 於 本法 明 文 規 定 得 調 查 新 證 據 之 情 形 的 見 解 , 為 最 符 合 立 法 之 本 意 51 , 故此 說 為 日 本 學 者 間 的 多 數 說 52 ; 第 二 說 與 第 三 說 的 見 解 , 我 們 無 法 瞭解 其 法 理 依 據 為 何 , 欠 缺 說 服 力 , 實 不 足 採 ; 又 第 六 說 的 見 解 缺 乏實 體 法 上 的 依 據 , 亦 令 人 難 以 採 納 53 ; 至 於 第 四 說 允 許 法 院 依 職 權 無限 制 調 查 證 據 , 將 與 事 後 審 不 得 調 查 新 證 據 , 與 置 事 實 審 理 於 一 審的 政 策 無 法 調 和 54 ; 另 第 五 說 見 解 係 由 小 野 教 授 的 「 接 木 續 審 說 」 提出 , 然 因 其 無 限 制 的 允 許 第 二 審 法 院 或 當 事 人 , 於 事 實 調 查 之 時 ,得 無 限 制 的 調 查 新 證 據 , 而 與 日 本 第 二 審 事 後 審 構 造 與 置 重 事 實 審理 於 第 一 審 的 政 策 相 互 違 背 , 頻 遭 受 學 者 的 極 大 批 評 。 但 是 , 在 日本 實 務 運 作 上 , 卻 深 受 「 接 木 續 審 說 」 的 影 響 , 傾 向 於 第 四 說 或 第五 說 55 , 而 第 四 說 與 第 五 說 最 大 的 差 別 , 僅 在 於 當 事 人 請 求 調 查 新 證4849505152535455請 參 照 小 野 清 一 郎 著 , 前 揭 文 ( 構 造 ), 頁 十 八 、 十 九 、 二 三 。請 參 照 小 野 清 一 郎 著 , 前 揭 文 ( 構 造 ), 頁 二 四 。請 參 照 小 田 中 聰 樹 著 , 刑 事 訴 訟 人 權 理 論 , 成 文 堂 , 一 九 八 三 年 九 月 一 日 初 版 第 一 刷 發 行 , 頁 三三 九 以 下 ; 鈴 木 茂 嗣 著 , 刑 事 訴 訟 法 ( 改 訂 版 ), 青 林 書 院 , 一 九 九 一 年 二 月 十 日 改 訂 版 第 二 刷發 行 , 頁 二 八 ○。請 參 照 中 野 次 雄 著 , 刑 事 控 訴 審 若 干 問 題 , 載 於 岩 田 誠 先 生 傘 壽 祝 賀 紀 念 論 集 刊 行 會 編 , 刑 事裁 判 諸 問 題 , 判 例 タイムズ 社 , 昭 和 五 十 七 年 十 月 三 十 日 第 一 刷 發 行 , 頁 三 四 ○。團 藤 重 光 、 高 田 卓 爾 、 平 野 龍 一 、 青 柳 文 雄 、 中 武 靖 夫 , 渥 美 東 洋 等 教 授 , 均 採 此 說 。請 參 照 田 宮 裕 著 , 控 訴 — 手 續 構 造 , 載 於 法 學 教 室 第 一 百 零 一 號 , 頁 四 八 。請 參 照 小 林 充 著 , 前 揭 文 ( 取 調 ), 頁 四 六 二 。請 參 照 平 良 木 登 規 男 著 , 刑 事 控 訴 審 , 成 文 堂 , 平 成 二 年 十 二 月 一 日 初 版 第 一 刷 發 行 , 頁 一 一 六 。

2048 我 國 刑 事 第 二 審 構 造 改 採 事 後 審 制 之 探 討據 之 情 形 , 依 據 第 四 說 可 能 會 產 生 當 事 人 無 權 請 求 調 查 新 證 據 的 情形 , 不 過 , 就 實 務 實 際 運 作 而 言 , 即 使 該 法 院 採 取 第 四 說 , 而 在 認為 當 事 人 無 請 求 權 , 而 必 須 駁 回 調 查 新 證 據 請 求 之 時 , 第 二 審 法 院若 認 為 有 必 要 之 時 , 亦 多 將 當 事 人 的 請 求 視 為 促 使 法 院 職 權 調 查 的表 示 , 並 據 此 依 職 權 加 以 調 查 證 據 , 因 此 , 第 四 說 與 第 五 說 的 並 無實 質 差 異 56 。 然 有 疑 問 者 , 日 本 實 務 為 何 會 不 顧 事 後 審 性 質 與 置 重 事實 審 理 於 第 一 審 的 要 求 , 猶 接 受 第 四 說 或 第 五 說 , 學 者 認 為 係 基 於實 體 真 實 的 發 現 與 給 予 當 事 人 具 體 救 濟 的 考 量 , 而 不 得 不 之 結 果 57 。 日 本 第 二 審 的 自 行 判 決如 前 所 述 , 日 本 現 行 第 二 審 構 造 採 行 事 後 審 制 , 是 為 審 查 第 一 審判 決 是 否 妥 當 的 審 級 , 並 非 如 覆 審 制 或 續 審 制 係 以 法 院 就 被 告 案 件 形成 新 的 心 證 並 自 行 判 決 為 其 目 的 。 因 此 , 在 第 二 審 法 院 發 現 原 判 決 有違 誤 加 以 撤 銷 之 後 , 原 則 上 應 將 被 告 案 件 發 回 原 審 法 院 或 者 將 之 移 送至 與 原 審 法 院 同 級 的 其 他 法 院 58 。 日 刑 訴 法 第 四 百 條 本 文 乃 規 定 :「 依據 前 二 條 規 定 以 外 之 理 由 撤 銷 原 判 決 時 , 應 以 判 決 將 該 案 件 發 回 原 審法 院 、 或 發 交 於 與 原 審 法 院 同 級 之 其 他 法 院 。」 據 此 , 第 二 審 法 院 於撤 銷 原 判 決 之 後 , 以 將 案 件 發 回 原 審 法 院 、 或 發 交 於 與 原 審 法 院 同 級之 其 他 法 院 為 其 原 則 。 但 是 , 第 二 審 在 認 定 原 審 判 決 不 當 之 際 , 對 於該 被 告 案 件 , 偶 爾 會 湊 巧 地 適 於 自 行 判 決 , 此 時 基 於 訴 訟 經 濟 的 原 則 ,日 刑 訴 法 第 四 百 條 但 書 乃 規 定 :「…。 但 控 訴 法 院 依 據 訴 訟 紀 錄 與 原 審法 院 及 控 訴 法 院 所 調 查 之 證 據 , 認 為 得 逕 行 判 決 時 , 得 就 被 告 案 件 更為 判 決 。」 例 外 允 許 第 二 審 法 院 得 就 被 告 案 件 自 行 判 決 59 。 是 日 本 第56請 參 照 石 松 竹 雄 著 , 控 訴 審 事 實 判 斷 , 載 於 氏 著 , 刑 事 裁 判 空 洞 化 — 改 革 道 標 , 勁 草 書 房 , 一九 九 三 年 十 二 月 二 十 五 日 第 一 版 第 一 刷 發 行 , 頁 一 五 一 。57請 參 照 中 野 次 雄 著 , 前 揭 文 ( 問 題 ), 頁 三 四 ○、 三 四 一 ; 橫 川 敏 雄 著 , 刑 事 控 訴 審 實 際 , 日 本評 論 社 , 昭 和 五 十 三 年 發 行 , 頁 十 五 、 十 六 ; 寺 尾 正 二 著 , 事 實 $ 取 調 , 載 於 熊 谷 弘 、 佐 佐 木 史朗 、 松 尾 浩 也 、 田 宮 裕 編 , 公 判 法 大 系 Ⅳ, 日 本 評 論 社 , 昭 和 五 十 年 發 行 , 頁 二 ○ 九 、 二 一 ○;石 松 竹 雄 著 , 前 揭 文 ( 判 斷 ), 頁 一 五 九 、 一 六 ○。58請 參 照 中 武 靖 夫 著 , 控 訴 審 $ 構 造 , 載 於 中 野 次 雄 、 中 武 靖 夫 、 高 田 卓 爾 著 , 總 合 判 例 研 究 叢 書 —刑 事 訴 訟 法 (17), 有 斐 閣 , 昭 和 四 十 年 九 月 三 十 日 初 版 第 一 刷 發 行 , 頁 一 四 二 。59請 參 照 松 尾 浩 也 著 , 刑 事 訴 訟 法 ( 上 ) 補 正 第 三 版 , 弘 文 堂 , 平 成 三 年 十 月 三 十 日 補 正 第 三 版 第二 刷 發 行 , 頁 二 三 八 、 二 三 九 。

學 員 法 學 研 究 報 告 2049二 審 固 然 採 取 事 後 審 制 , 但 第 二 審 法 院 於 撤 銷 原 判 決 後 , 並 非 無 自 行判 決 的 之 可 能 。 日 本 第 二 審 的 續 審 化 及 其 原 因1. 日 本 第 二 審 的 續 審 化日 本 第 二 審 構 造 雖 採 事 後 審 制 , 但 日 本 實 務 依 據 日 刑 訴 法 第 三百 九 十 三 條 第 一 項 但 書 進 行 事 實 調 查 之 時 , 其 所 採 取 之 態 度 為 「 第二 審 基 於 事 後 審 的 立 場 與 責 任 , 於 實 質 上 調 查 判 斷 原 判 決 有 無 控 訴理 由 及 原 判 決 是 否 妥 當 的 必 要 上 , 無 論 依 請 求 或 依 職 權 , 均 得 就 訴訟 的 實 際 情 形 以 適 切 的 方 法 加 以 進 行 之 。 60 」 並 未 貫 徹 「 嚴 格 事 後 審說 」 認 事 實 調 查 係 屬 法 定 例 外 之 主 張 , 造 成 日 本 第 二 審 進 行 事 實 調查 的 頻 率 甚 高 61 。另 外 ,「 嚴 格 事 後 審 說 」 雖 認 為 事 後 審 係 以 審 查 原 判 決 是 否 妥 當為 目 的 , 而 非 以 自 行 認 定 被 告 案 件 的 犯 罪 事 實 為 目 的 , 第 二 審 在 發現 原 判 決 有 瑕 疵 撤 銷 原 判 決 後 , 自 應 以 發 回 或 移 送 案 件 回 第 一 審 為原 則 , 而 以 自 行 判 決 為 例 外 ; 然 於 日 本 第 二 審 法 院 實 務 上 , 在 發 現原 判 決 有 瑕 疵 而 撤 銷 原 判 決 之 後 , 以 自 行 判 決 終 結 案 件 的 情 形 卻 佔絕 大 部 分 , 遠 超 過 以 判 決 發 回 或 移 送 於 第 一 審 的 情 形 62 , 易 言 之 , 其終 結 案 件 的 方 式 亦 與 「 嚴 格 事 後 審 說 」 認 為 事 後 審 撤 銷 原 判 決 後 ,應 以 發 回 或 移 送 於 第 一 審 為 原 則 , 以 自 行 判 決 為 其 例 外 的 見 解 不 相符 合 。 進 而 , 在 以 事 實 誤 認 為 理 由 提 起 上 訴 之 情 形 , 日 本 第 二 審 法院 於 審 理 原 判 決 是 否 有 事 實 誤 認 之 時 , 除 參 酌 原 審 證 據 資 料 外 , 亦60請 參 照 橫 川 敏 雄 著 , 前 揭 書 ( 實 際 ), 頁 十 五 、 十 六 。61以 昭 和 五 十 八 年 至 平 成 九 年 之 情 形 為 例 , 刑 事 第 二 審 案 件 經 事 實 調 查 的 比 率 高 達 七 十 以 上 ; 以 上請 參 照 日 本 最 高 裁 刑 事 局 編 , 昭 和 五 十 八 年 至 平 成 九 年 刑 事 事 件 $ 概 況 ( 上 ), 載 於 法 曹 時 報 第三 十 七 卷 第 一 號 至 第 五 十 一 卷 第 二 號 。62以 昭 和 五 十 八 年 至 平 成 九 年 之 情 形 為 例 , 日 本 刑 事 第 二 審 最 後 以 自 行 判 決 終 結 者 , 大 約 佔 全 部 控訴 案 件 總 數 的 百 分 之 十 四 至 二 十 之 間 , 而 以 發 回 或 移 送 原 判 決 終 結 案 件 者 , 僅 大 約 佔 全 部 終 結 控訴 事 件 總 數 的 百 分 之 零 點 一 至 零 點 三 之 間 ; 以 上 請 參 照 日 本 最 高 裁 刑 事 局 編 , 昭 和 五 十 八 年 至 平成 九 年 刑 事 事 件 $ 概 況 ( 上 ), 載 於 法 曹 時 報 第 十 七 卷 第 一 號 至 第 五 十 一 卷 第 二 號 ; 以 此 換 算 控訴 法 院 於 發 現 原 判 決 有 瑕 疵 而 撤 銷 原 判 決 之 後 , 以 自 行 判 決 終 結 控 訴 的 情 形 , 佔 全 部 撤 銷 案 件 數的 百 分 比 高 達 百 分 之 九 十 九 左 右 , 以 發 回 或 移 送 原 判 決 終 結 的 情 形 , 僅 大 約 佔 全 部 撤 銷 案 件 數 的百 分 之 一 至 百 分 之 二 左 右 。

2050 我 國 刑 事 第 二 審 構 造 改 採 事 後 審 制 之 探 討會 再 經 事 實 調 查 程 序 調 查 證 據 後 , 形 成 心 證 自 行 認 定 事 實 , 再 藉 以判 斷 原 判 決 所 認 定 之 事 實 是 否 與 客 觀 之 事 實 有 誤 的 方 式 為 之 。 易 言之 , 日 本 第 二 審 於 審 理 時 , 實 際 上 即 以 形 成 心 證 自 行 判 決 為 其 最 終目 的 63 , 而 其 實 際 審 理 程 序 可 簡 述 如 下 : 除 部 分 立 即 可 認 為 原 判決 確 有 事 實 誤 認 ( 主 要 是 指 原 判 決 的 事 實 認 定 有 違 背 經 驗 法 則 或 論理 法 則 的 情 形 , 然 此 種 情 形 少 見 ) 而 發 回 或 移 送 至 第 一 審 外 , 則 為自 行 判 決 之 必 要 與 認 為 原 判 決 有 事 實 誤 認 的 嫌 疑 時 , 即 依 據 日 刑 訴法 第 三 百 九 十 三 條 依 請 求 或 依 職 權 進 行 必 要 的 事 實 調 查 , 進 一 步 對於 新 證 據 、 新 資 料 進 行 事 實 調 查 ( 且 其 進 行 事 實 調 查 的 方 式 , 是 以與 第 一 審 調 查 事 實 的 方 式 為 之 ); 於 事 實 調 查 後 , 即 結 合 原 審 證 據資 料 與 第 二 審 事 實 調 查 的 結 果 , 對 於 該 事 實 點 形 成 心 證 , 若 其 心 證結 果 未 達 原 判 決 有 事 實 誤 認 的 結 論 , 則 駁 回 上 訴 ; 若 達 到 原 判 決 有64事 實 誤 認 的 結 論 , 則 撤 銷 原 判 決 , 並 基 於 自 己 的 心 證 自 行 判 決 。 綜上 可 知 , 日 本 第 二 審 的 運 作 情 形 , 並 未 嚴 格 遵 守 事 後 審 之 定 型 , 限制 事 實 調 查 之 範 圍 , 並 以 原 審 證 據 資 料 的 書 面 審 查 來 判 斷 原 判 決 的事 實 認 定 過 程 是 否 有 誤 之 方 式 為 之 , 反 而 , 是 於 原 審 證 據 、 資 料 書面 審 查 後 , 認 為 原 判 決 有 事 實 誤 認 的 懷 疑 時 , 即 進 行 第 二 審 事 實 調查 , 觀 其 審 理 方 式 , 業 已 類 似 續 審 , 日 本 學 者 對 此 情 形 , 謂 係 日 本第 二 審 的 續 審 化 傾 向 65 。2. 日 本 第 二 審 續 審 化 之 原 因636465請 參 照 谷 口 正 孝 著 , 差 戾 自 判 , 載 於 熊 谷 弘 、 佐 佐 木 史 朗 、 松 尾 浩 也 、 田 宮 裕 編 , 公 判 法 大 系Ⅳ, 日 本 評 論 社 , 昭 和 五 十 年 , 頁 二 四 七 。請 參 照 石 松 竹 雄 著 , 前 揭 文 ( 判 斷 ), 頁 一 四 五 至 一 四 七 、 一 五 ○。請 參 照 石 松 竹 雄 著 , 前 揭 文 ( 判 斷 ), 頁 一 四 ○; 藤 野 英 一 著 , 刑 事 控 訴 審 $ 手 續 面 事 後 審 性 續審 性 ( 上 ), 載 於 ヅェソスト 第 五 四 五 號 , 頁 一 一 一 ; 半 谷 恭 一 著 , 控 訴 審 運 用 狀 況 , 載 於 熊 谷 弘 、佐 佐 木 史 朗 、 松 尾 浩 也 、 田 宮 裕 編 , 公 判 法 大 系 Ⅳ, 日 本 評 論 社 , 昭 和 五 十 年 , 頁 一 ○ 三 ; 伊達 秋 雄 著 , 前 揭 文 ( 制 度 ), 頁 一 九 七 ; 川 端 博 、 田 口 守 一 著 , 基 本 問 題 — 刑 事 訴 訟 法 , 一 粒社 , 一 九 九 四 年 十 一 月 十 日 , 頁 三 六 四 ; 能 勢 弘 之 著 , 上 訴 審 $ 構 造 , 載 於 氏 著 , 刑 事 訴 訟 法 二十 五 講 , 青 林 書 院 , 一 九 八 七 年 七 月 三 十 日 初 版 第 一 刷 發 行 , 頁 二 五 ○; 小 田 中 聰 樹 著 , 控 訴 審$ 事 後 審 的 構 造 , 載 於 氏 著 ,— 刑 事 訴 訟 法 ( 上 ) 爭 點 篇 , 有 斐 閣 , 昭 和 六 十 二 年 十 二 月 十 五日 第 一 版 第 一 刷 發 行 , 頁 二 一 二 、 二 一 三 ; 黃 東 熊 著 , 日 本 刑 事 訴 訟 制 度 , 載 於 氏 著 , 刑 事 訴 訟法 研 究 , 三 民 書 局 , 中 華 民 國 七 十 年 四 月 初 版 , 頁 六 ○ 六 ; 褚 劍 鴻 著 , 上 訴 概 論 與 日 本 第 二 審 之比 較 研 究 , 載 於 刑 事 法 雜 誌 第 四 十 一 卷 第 三 期 , 頁 二 十 、 二 十 一 。

學 員 法 學 研 究 報 告 2051日 本 第 二 審 雖 係 採 事 後 審 構 造 , 但 實 務 運 作 上 卻 有 「 續 審 化 」的 情 形 , 已 於 前 述 , 然 其 「 續 審 化 」 的 原 因 究 係 為 何 ? 概 可 敘 述 如下 : 就 日 本 刑 事 訴 訟 傳 統 思 想 而 言日 本 於 第 二 次 世 界 大 戰 前 , 其 刑 事 訴 訟 法 繼 受 大 陸 法 系 採 職權 主 義 , 一 向 注 重 實 體 真 實 發 現 , 並 以 發 現 實 體 真 實 為 法 院 應 有的 責 任 , 為 達 追 求 實 體 真 實 發 現 之 目 的 , 法 院 負 有 調 查 證 據 藉 以發 現 實 體 之 真 實 之 義 務 66 , 此 亦 為 日 本 國 民 所 期 待 67 ; 而 第 二 審 在同 一 目 的 下 , 亦 應 自 行 調 查 證 據 以 確 保 真 實 的 發 現 68 。 在 此 背 景下 , 日 本 於 第 二 次 世 界 大 戰 後 , 雖 受 美 國 之 影 響 , 改 採 當 事 人 進行 主 義 , 但 是 , 第 二 審 法 官 對 於 注 重 實 體 真 實 發 現 的 精 神 , 即 使在 戰 後 亦 未 改 變 69 , 因 此 , 第 二 審 法 官 於 進 行 審 理 時 , 仍 無 視 第 二審 改 採 事 後 審 之 事 實 , 自 行 調 查 證 據 以 追 求 真 實 , 達 其 追 求 「 正確 的 裁 判 」 的 目 標 70 。也 就 是 在 這 種 認 知 下 , 日 本 實 務 解 釋 日 刑 訴 法 第 三 百 九 十 三條 第 一 項 本 文 時 , 並 未 採 取 「 嚴 格 事 後 審 說 」 嚴 格 限 制 事 實 調 查之 見 解 , 反 而 , 基 於 實 體 真 實 的 發 現 與 裁 判 具 體 的 妥 當 性 之 目 的 ,依 職 權 或 請 求 自 由 地 , 對 於 上 訴 案 件 進 行 事 實 調 查 。 易 言 之 , 日本 實 務 對 於 事 實 調 查 爭 議 的 選 擇 上 , 即 已 有 續 審 傾 向 。 71 就 實 務 運 作 習 慣 而 言日 本 在 第 二 次 世 界 大 戰 前 , 繼 受 大 陸 法 系 國 家 的 三 審 制 度 ,第 二 審 的 構 造 , 基 於 當 事 人 的 救 濟 的 觀 點 , 一 向 就 事 實 點 及 法 律666768697071請 參 照 陳 樸 生 著 , 當 事 人 主 義 與 職 權 主 義 和 刑 事 訴 訟 程 序 之 影 響 及 我 國 立 法 趨 向 , 載 於 軍 法 專 刊第 十 七 卷 第 八 期 , 頁 四 。請 參 照 青 柳 文 雄 著 , 前 揭 文 ( 實 際 ), 頁 六 、 七 。請 參 照 陳 樸 生 著 , 前 揭 文 ( 趨 向 二 ), 頁 九日 本 民 族 雖 有 極 強 烈 的 進 取 心 , 但 其 反 面 仍 具 有 濃 厚 的 之 保 守 性 。 易 言 之 , 在 其 傾 心 模 仿 某 國 法制 之 時 , 在 其 基 層 上 , 仍 然 保 存 以 前 模 仿 得 來 之 制 度 特 徵 , 其 結 果 , 於 各 轉 變 時 期 所 做 之 驚 天 動地 之 變 革 , 乃 變 成 僅 屬 表 面 表 面 上 或 層 面 上 之 變 革 而 已 。 以 上 請 參 照 黃 東 熊 著 , 前 揭 文 ( 制 度 ),頁 五 六 ○。請 參 照 中 野 次 雄 著 , 前 揭 文 ( 問 題 ), 頁 二 五 四 。請 參 照 川 端 博 、 田 口 守 一 著 , 前 揭 書 , 頁 三 六 四 。

2052 我 國 刑 事 第 二 審 構 造 改 採 事 後 審 制 之 探 討點 進 行 覆 審 制 72 。 日 本 實 務 界 亦 業 已 慣 以 覆 審 制 的 方 式 進 行 第 二 審審 理 , 因 此 , 雖 然 日 本 第 二 審 已 改 採 事 後 審 制 , 但 在 實 際 運 作 之時 , 自 難 免 受 覆 審 程 序 之 影 響 73 , 選 擇 較 類 似 於 過 去 之 方 式 進 行 審理 , 結 果 破 壞 事 後 審 制 應 有 的 運 作 方 式 。 就 日 本 現 行 第 二 審 條 文 而 言日 本 第 二 審 雖 為 事 後 審 制 , 然 於 立 法 之 時 , 基 於 「 裁 判 具 體的 妥 當 性 」 與 「 給 予 當 事 人 具 體 救 濟 」 的 要 求 下 , 本 身 即 規 定 有許 多 具 有 續 審 性 質 的 規 定 ( 如 日 刑 訴 法 第 三 百 八 十 二 條 之 二 、 第三 百 八 十 三 條 、 第 三 百 九 十 三 條 第 一 項 但 書 及 第 二 項 ), 其 構 造 嚴格 來 說 並 非 全 屬 事 後 審 , 而 係 為 「 事 後 審 但 具 有 續 審 性 質 」 之 構造 74 。 此 種 具 續 審 性 質 之 規 定 , 諸 如 就 由 於 不 得 已 之 事 由 在 第 一 審未 能 調 查 的 證 據 , 允 許 當 事 人 得 以 之 作 為 事 實 誤 認 與 量 刑 不 當 的上 訴 理 由 , 第 二 審 法 院 並 應 加 以 調 查 ( 日 刑 訴 法 第 三 百 八 十 二 條之 二 、 第 三 百 九 十 三 條 第 一 項 但 書 ); 此 外 , 對 於 有 再 審 事 由 或 判決 後 刑 罰 已 廢 止 或 變 更 或 經 大 赦 等 判 決 後 發 生 的 事 實 , 當 事 人 亦得 以 之 作 為 上 訴 理 由 , 第 二 審 法 院 並 得 對 之 加 以 調 查 ( 日 刑 訴 法第 三 百 八 十 三 條 ); 再 者 , 第 一 審 判 決 後 若 有 足 以 影 響 刑 罰 量 定 之情 形 時 , 當 事 人 雖 不 得 以 之 作 為 上 訴 理 由 , 但 是 , 第 二 審 法 院 認為 必 要 時 , 得 依 職 權 加 以 調 查 ( 日 刑 訴 法 第 三 百 九 十 三 條 第 二項 ), 而 於 調 查 後 認 為 如 不 撤 銷 原 判 決 顯 係 違 反 正 義 時 , 第 二 審 法院 得 加 以 撤 銷 ( 日 刑 訴 法 第 三 百 九 十 七 條 第 二 項 )。 上 開 情 形 均 係得 就 第 一 審 未 調 查 的 證 據 以 及 第 一 審 判 決 後 所 發 生 的 事 實 加 以 調查 , 實 際 上 , 已 經 脫 離 事 後 審 的 範 圍 , 而 具 有 續 審 的 性 質 。再 者 , 由 於 日 本 第 二 審 以 事 實 誤 認 的 事 實 問 題 作 為 事 後 審 的72請 參 照 平 場 安 治 著 , 控 訴 審 改 正 , 載 於 氏 著 , 刑 事 訴 訟 法 基 本 問 題 , 有 信 堂 , 昭 和 三 十 五 年 七 月十 五 日 發 行 , 頁 二 一 ○。73請 參 照 石 松 竹 雄 著 , 前 揭 文 ( 判 斷 ), 頁 一 四 七 、 一 四 八 ; 中 野 次 雄 著 , 前 揭 文 ( 取 調 ), 頁 二三 一 。74即 使 採 「 嚴 格 事 後 審 說 」 的 團 藤 重 光 教 授 , 亦 不 否 認 此 點 。 請 參 照 團 藤 重 光 著 , 前 揭 書 , 頁 五 三二 、 五 四 四 。

學 員 法 學 研 究 報 告 2053上 訴 理 由 ( 日 刑 訴 法 第 三 百 八 十 二 條 ), 於 世 界 上 立 法 例 上 甚 為 獨特 , 其 真 正 的 內 涵 亦 令 人 難 以 充 分 瞭 解 75 。 加 上 事 實 誤 認 與 否 本 屬於 事 實 問 題 , 而 事 實 問 題 本 質 上 即 適 於 覆 審 制 或 續 審 制 的 事 實 審構 造 , 而 不 適 於 事 後 審 的 構 造 76 , 因 此 , 現 行 日 本 第 二 審 雖 採 事 後審 制 , 於 實 務 真 正 運 作 時 , 自 難 免 傾 向 於 覆 審 制 或 續 審 制 的 結 果 77 。 就 日 本 法 院 的 組 織 而 言英 美 法 系 的 國 家 , 由 於 採 行 陪 審 制 度 , 對 於 事 實 的 認 定 乃 交由 陪 審 團 加 以 認 定 , 而 基 於 「 民 之 聲 即 為 神 之 聲 」 的 精 神 , 自 然不 許 由 職 業 法 官 所 構 成 的 上 訴 審 改 變 陪 審 團 所 認 定 之 事 實 , 再 加上 , 即 使 在 上 訴 審 再 次 組 成 的 陪 審 團 , 其 所 認 定 的 事 實 未 必 較 第一 審 的 正 確 , 自 無 在 上 訴 審 另 組 陪 審 團 認 定 事 實 之 必 要 , 是 英 美法 國 家 的 上 訴 制 度 , 原 則 上 不 承 認 就 事 實 之 點 提 起 上 訴 , 並 於 第二 審 構 造 採 事 後 審 制 78 , 不 承 認 上 訴 審 得 調 查 證 據 79 ; 然 而 , 英 美法 國 家 第 二 審 雖 採 不 許 被 告 就 事 實 問 題 提 起 上 訴 , 但 是 , 因 其 設有 詳 細 的 證 據 法 則 , 當 事 人 對 於 事 實 認 定 之 不 服 , 得 依 違 反 證 據法 則 之 理 由 提 起 救 濟 , 因 此 , 當 事 人 對 於 事 實 問 題 之 救 濟 並 非 無途 。 反 之 , 日 本 第 二 審 改 採 事 後 審 制 當 時 並 未 採 陪 審 制 度 80 , 對 於事 實 的 認 定 完 全 交 由 職 業 法 官 負 責 , 因 此 , 基 於 當 事 人 救 濟 的 目的 , 與 英 美 法 國 家 相 較 , 並 無 限 制 第 二 審 調 查 新 證 據 之 理 由 ; 再者 , 日 刑 訴 法 僅 部 分 採 取 證 據 排 除 法 則 , 未 設 有 詳 細 之 證 據 法 則 ,是 以 , 當 事 人 關 於 事 實 問 題 的 救 濟 , 無 法 完 全 以 違 反 證 據 法 則 的方 式 加 以 救 濟 81 , 因 此 , 現 行 日 本 第 二 審 雖 採 事 後 審 制 , 但 是 實 際75請 參 照 平 野 龍 一 著 , 前 揭 文 ( 構 造 ), 頁 一 二 四 八 。76請 參 照 青 柳 文 雄 著 , 事 後 審 事 實 審 , 載 於 氏 著 , 刑 事 裁 判 國 民 性 〔 總 括 篇 〕, 有 斐 閣 , 昭 和 五 十四 年 十 一 月 三 十 日 初 版 第 一 刷 發 行 , 頁 一 八 八 。77請 參 照 石 松 竹 雄 著 , 前 揭 文 ( 判 斷 ), 頁 一 四 ○。78請 參 照 青 柳 文 雄 著 , 上 訴 審 $ 構 造 , 載 於 日 本 刑 法 學 會 編 , 刑 事 訴 訟 法 講 座 第 三 卷 裁 判 ‧ 上 訴 ,有 斐 閣 , 昭 和 四 十 三 年 四 月 三 十 日 初 版 第 四 刷 發 行 , 頁 八 ○。79請 參 照 青 柳 文 雄 著 , 前 揭 文 ( 取 調 ), 頁 十 三 、 十 四 。80不 過 , 日 本 業 於 二 ○○ 四 年 通 過 「 裁 判 員 參 與 刑 事 裁 判 相 關 法 」, 預 定 在 法 令 頒 布 的 五 年 內 , 即二 ○○ 九 年 五 月 前 實 施 陪 審 制 度 。81請 參 照 平 場 安 治 著 , 前 揭 文 ( 改 正 ), 頁 二 一 ○。

2054 我 國 刑 事 第 二 審 構 造 改 採 事 後 審 制 之 探 討上 , 無 論 於 法 條 規 定 上 或 於 實 務 運 作 上 , 不 得 不 趨 以 續 審 化 , 藉以 擴 大 當 事 人 對 於 事 實 問 題 之 救 濟 機 會 。 此 外 , 日 本 刑 事 法 院 於第 一 審 程 序 多 採 獨 任 制 , 且 第 一 審 法 院 的 法 官 , 其 經 驗 通 常 較 第二 審 法 院 的 法 官 經 驗 為 淺 , 其 所 認 定 事 實 的 正 確 性 較 無 法 得 到 民眾 的 信 賴 , 因 此 , 第 二 審 倘 如 不 再 認 定 事 實 , 就 事 實 問 題 的 認 定上 , 民 眾 有 被 剝 奪 既 得 權 之 感 , 為 附 和 民 眾 期 望 乃 不 得 不 傾 向 以續 審 的 程 序 進 行 , 藉 以 保 障 當 事 人 之 上 訴 權 82 。 就 第 一 審 的 充 實 而 言固 然 有 謂 日 本 刑 事 訴 訟 於 戰 後 業 已 改 採 當 事 人 進 行 主 義 、 公判 中 心 主 義 、 起 訴 狀 一 本 主 義 、 訴 因 制 度 、 直 接 言 詞 審 理 主 義 ( 傳聞 法 則 ), 與 舊 制 之 以 訊 問 被 告 及 朗 讀 證 據 書 類 為 中 心 有 別 , 第 一審 的 事 實 審 理 已 較 過 去 較 為 強 化 , 對 於 案 件 無 再 經 重 覆 事 實 審 理之 必 要 , 故 第 二 審 構 造 乃 改 採 事 後 審 制 , 以 審 查 原 判 決 是 否 妥 當為 其 任 務 為 已 足 。 然 而 , 對 日 本 實 務 運 作 而 言 , 當 事 人 主 義 、 起訴 狀 一 本 主 義 、 訴 因 制 度 、 傳 聞 法 則 等 刑 事 訴 訟 法 制 度 乃 於 戰 後始 初 繼 受 於 美 國 , 第 一 審 的 法 官 、 檢 察 官 或 律 師 , 對 於 前 開 制 度均 未 能 熟 練 的 加 以 運 用 , 加 以 , 第 一 審 案 件 量 數 量 龐 大 , 在 實 際運 作 上 得 否 順 利 運 作 , 亦 非 無 疑 。 是 故 , 以 第 一 審 強 化 為 由 改 採事 後 審 制 , 在 日 本 遭 受 到 極 大 的 懷 疑 , 影 響 所 及 乃 第 二 審 傾 向 續審 化 。 83 就 訴 訟 經 濟 而 言依 「 嚴 格 事 後 審 說 」 的 見 解 , 於 事 後 審 的 構 造 上 , 第 二 審 法院 於 撤 銷 原 判 決 後 , 應 以 發 回 或 移 送 案 件 回 第 一 審 為 原 則 , 而 以自 行 判 決 為 例 外 。 但 是 , 在 實 際 運 作 上 , 為 避 免 增 加 第 一 審 的 負擔 及 符 合 訴 訟 經 濟 , 第 二 審 係 以 自 行 判 決 為 其 最 後 終 目 的 84 。 而 第82請 參 照 石 松 竹 雄 著 , 前 揭 文 ( 判 斷 ), 頁 一 四 八 ; 伊 達 秋 雄 著 , 前 揭 文 ( 制 度 ), 頁 一 九 五 、 一九 六 ; 佐 伯 千 仞 著 , 刑 事 裁 判 人 權 , 法 律 文 化 社 , 一 九 七 ○ 年 六 月 十 日 初 版 第 二 刷 發 行 , 頁 五八 、 五 九 。83甚 至 , 在 野 法 曹 乃 有 第 二 審 構 造 回 復 為 覆 審 的 要 求 。 以 上 請 參 照 船 田 三 雄 著 , 前 揭 文 ( 方 ), 頁十 二 、 十 四 。84請 參 照 江 碕 太 朗 著 , 判 例 現 破 棄 判 決 差 戾 自 判 境 界 , 載 於 判 例 タイムズ 第 七 十 二 號 , 頁 三 七 ; 石

2056 我 國 刑 事 第 二 審 構 造 改 採 事 後 審 制 之 探 討有 利 之 事 實 認 定 與 量 刑 的 適 當 87 , 因 此 , 第 一 審 判 決 經 上 訴 後 , 第 二 審法 院 除 形 式 判 決 得 依 我 國 刑 事 訴 訟 法 ( 下 同 ) 第 三 百 六 十 九 條 第 一 項 但書 將 案 件 發 回 原 審 法 院 外 , 其 他 案 件 即 完 全 脫 離 第 一 審 , 而 第 二 審 是 事實 審 , 第 二 審 法 院 必 須 就 合 法 上 訴 之 部 分 , 重 新 調 查 被 告 有 利 或 不 利 之證 據 , 而 為 事 實 的 審 理 , 不 得 僅 就 第 一 審 未 經 調 查 部 分 判 決 , 亦 不 得 以證 據 在 第 一 審 並 未 提 出 而 不 予 調 查 ; 另 外 , 對 於 第 二 審 判 決 不 服 提 起 上訴 時 , 由 於 第 三 審 事 實 認 定 依 第 三 百 九 十 四 條 第 一 項 規 定 , 係 以 第 二 審確 認 之 事 實 為 判 決 基 礎 , 因 此 , 除 有 第 三 百 九 十 八 條 第 一 項 規 定 之 情形 , 最 高 法 院 可 自 為 判 決 外 , 倘 若 影 響 事 實 之 明 確 時 , 則 最 高 法 院 應 依第 四 百 零 一 條 將 案 件 發 回 第 二 審 法 院 , 第 二 審 法 院 就 該 遭 最 高 法 院 發 回更 審 之 部 分 , 對 於 當 事 人 聲 請 調 查 及 法 院 應 依 職 權 所 應 調 查 之 一 切 證據 , 均 應 予 以 調 查 , 不 得 僅 以 第 三 審 發 回 之 點 為 限 , 事 實 之 調 查 乃 集 中於 第 二 審 , 第 二 審 乃 被 戲 稱 為 「 大 肚 子 」 88 , 姑 不 論 證 據 於 第 二 審 時 恐已 滅 失 之 憂 慮 , 其 影 響 所 及 非 但 會 造 成 當 事 人 在 第 一 審 不 熱 衷 相 關 攻 擊防 禦 之 提 出 , 故 意 將 有 利 於 己 之 王 牌 證 據 留 待 第 二 審 再 提 出 , 第 一 審 乃形 同 虛 設 之 情 形 , 再 者 , 由 於 上 訴 並 無 附 具 上 訴 理 由 之 限 制 , 造 成 第 二審 上 訴 案 件 過 多 連 帶 使 得 第 二 審 之 審 理 未 能 慎 重 周 到 89 。因 此 , 我 國 第 二 審 已 到 不 得 不 改 革 之 地 步 , 問 題 是 究 應 朝 何 種 方 向改 革 ? 有 論 者 認 為 第 二 審 構 造 應 著 重 於 個 案 救 濟 之 功 能 , 不 應 在 第 二 審程 序 附 加 過 多 程 序 或 實 質 理 由 之 限 制 , 而 反 對 第 二 審 改 採 事 後 審 制 , 並進 而 認 為 由 於 續 審 制 較 接 近 於 覆 審 制 , 我 國 實 務 操 作 起 來 較 容 易 適 應 ,而 其 避 免 重 複 調 查 證 據 、 第 二 審 得 自 行 判 決 , 對 於 覆 審 制 不 迅 速 、 不 經濟 之 缺 點 已 有 所 修 正 ; 且 續 審 制 亦 能 透 過 形 式 要 件 限 制 避 免 當 事 人 濫 行上 訴 之 情 形 , 例 如 當 事 人 必 須 提 出 上 訴 理 由 等 方 式 予 以 限 制 ; 另 在 續 審制 下 , 當 事 人 固 然 得 在 第 二 審 提 出 新 事 實 、 新 證 據 , 但 是 , 被 告 忽 視 第一 審 故 意 被 判 有 罪 , 在 第 二 審 在 提 新 事 實 、 新 證 據 以 求 翻 案 之 情 形 毋 寧87請 參 照 黃 朝 義 著 , 刑 事 訴 訟 法 《 制 度 篇 》, 元 照 出 版 有 限 公 司 , 二 ○○ 二 年 八 月 初 版 一 刷 , 頁 一七 七 。88請 參 照 張 麗 卿 著 , 刑 事 訴 訟 第 二 審 事 實 審 之 構 造 , 載 於 月 旦 法 學 雜 誌 第 六 十 一 期 , 頁 十 八 。89請 參 照 黃 朝 義 著 , 刑 事 上 訴 審 構 造 問 題 , 載 於 東 吳 大 學 法 律 學 報 第 十 三 卷 第 一 期 , 頁 一 一 九 、 一二 ○。

學 員 法 學 研 究 報 告 2057是 非 常 態 ; 縱 係 採 行 純 正 當 事 人 進 行 主 義 之 民 事 訴 訟 法 亦 不 敢 貿 然 採 行事 後 審 制 等 理 由 , 主 張 第 二 審 應 朝 續 審 制 之 方 向 改 革 90 。 另 外 , 有 論 者認 為 , 就 理 論 而 言 , 對 於 有 爭 議 的 案 件 , 於 第 一 審 審 判 程 序 依 當 事 人 進行 主 義 之 模 式 為 之 , 調 查 證 據 之 範 圍 程 序 及 進 行 之 方 式 必 須 委 由 當 事 人主 導 , 透 過 當 事 人 就 爭 點 全 力 之 攻 擊 防 禦 將 真 實 呈 現 於 公 判 庭 , 且 因 採行 傳 聞 法 則 , 證 據 之 調 查 將 以 當 事 人 對 證 人 、 鑑 定 人 之 交 互 詰 問 為 重心 , 又 當 事 人 關 於 證 據 之 調 查 復 有 聲 明 異 議 之 救 濟 管 道 , 藉 此 於 第 一 審審 判 程 序 落 實 當 事 人 進 行 主 義 、 集 中 審 理 、 言 詞 審 理 等 目 標 , 從 而 , 訴訟 程 序 應 以 第 一 審 為 發 現 真 實 之 重 心 , 若 無 判 決 違 背 法 令 之 情 形 , 其 判決 結 果 自 應 予 以 尊 重 , 第 二 審 上 訴 不 宜 為 求 發 現 真 實 , 再 就 案 件 重 覆 審理 ; 再 者 , 就 刑 事 政 策 而 言 , 人 力 與 物 力 等 資 源 有 限 的 第 二 審 實 際 上 並無 法 與 第 一 審 同 樣 採 行 當 事 人 進 行 模 式 、 集 中 審 理 及 言 詞 審 理 等 之 訴 訟模 式 , 因 此 , 為 減 輕 第 二 審 審 理 案 件 之 負 擔 , 宜 廢 除 現 行 第 二 審 上 訴 之覆 審 結 構 , 改 採 事 後 審 制 91 。 再 者 , 尚 有 主 張 第 二 審 仍 應 維 持 覆 審 制 ,但 兼 採 事 後 審 制 或 續 審 制 92 , 亦 有 認 應 改 採 事 後 審 制 與 部 分 情 形 的 覆 審制 93 , 另 有 認 為 應 細 分 案 件 及 程 序 類 型 , 分 別 訂 立 第 二 審 構 造 之 方 向 94 。不 過 , 大 致 來 說 , 仍 以 究 應 採 行 事 後 審 制 或 續 審 制 為 爭 議 主 軸 。對 此 , 在 比 較 法 上 , 日 本 於 戰 後 受 美 國 影 響 , 刑 事 訴 訟 制 度 改 採 當事 人 主 義 後 , 為 何 其 刑 事 第 二 審 即 隨 之 改 採 事 後 審 制 呢 ? 究 其 原 因 , 團藤 重 光 教 授 即 謂 :「‧‧‧ 本 來 , 第 二 審 成 為 事 後 審 乃 基 於 第 一 審 重 點主 義 而 來 。 為 強 化 當 事 人 主 義 使 第 一 審 審 理 更 為 慎 重 , 必 須 同 時 使 當 事人 能 充 分 地 盡 其 攻 擊 防 禦 始 能 達 成 , 再 者 , 在 上 訴 的 關 係 上 , 避 免 第 一90請 參 照 何 賴 傑 著 , 刑 事 第 二 審 程 序 部 分 條 文 改 革 對 案 , 載 於 全 國 律 師 九 十 四 年 十 月 號 , 頁 三 四 、三 八 ; 林 俊 益 著 , 訴 訟 經 濟 原 則 在 刑 事 訴 訟 法 之 運 用 , 載 於 氏 著 , 程 序 正 義 與 訴 訟 經 濟 , 頁 一 六五 。91請 參 照 陳 運 財 著 , 論 刑 事 訴 訟 上 訴 制 度 之 重 構 , 載 於 全 國 律 師 八 十 八 年 五 月 號 , 頁 三 一 ; 張 麗 卿著 , 刑 事 訴 訟 法 理 論 與 運 用 , 五 南 圖 書 出 版 股 份 有 限 公 司 , 二 ○○ 四 年 九 月 九 版 一 刷 , 頁 六 八 六 ;趙 晞 華 著 , 前 揭 文 , 頁 三 五 。92請 參 照 陳 瑞 仁 在 臺 灣 本 土 法 學 雜 誌 於 九 十 四 年 一 月 八 日 主 辦 之 「 刑 事 訴 訟 上 訴 制 度 學 術 座 談 會 」之 發 言 , 載 於 臺 灣 本 土 法 學 雜 誌 第 六 十 七 期 , 頁 一 四 八 、 一 五 二 。93請 參 照 張 麗 卿 著 , 前 揭 文 ( 構 造 ), 頁 十 九 。94請 參 照 林 鈺 雄 在 前 揭 學 術 座 談 會 之 發 言 , 載 於 前 揭 雜 誌 , 頁 一 五 ○。

2058 我 國 刑 事 第 二 審 構 造 改 採 事 後 審 制 之 探 討審 被 輕 視 , 亦 為 現 行 法 的 目 標 。‧‧‧ 95 」 其 又 謂 :「‧‧‧。 再 者 , 第一 審 的 審 理 與 過 去 相 比 , 將 較 為 漫 長 , 若 上 訴 審 仍 須 重 複 第 一 審 的 程 序進 行 審 理 , 則 非 但 與 迅 速 裁 判 有 違 , 且 在 現 行 刑 事 訴 訟 案 件 激 增 之 際 ,案 件 若 以 曠 日 廢 時 始 得 以 終 結 , 則 刑 事 司 法 將 瀕 臨 於 破 產 。‧‧‧ 因此 , 在 確 保 被 告 實 質 的 保 護 的 限 度 內 , 應 減 輕 上 訴 審 的 負 擔 , 並 將 餘 力充 實 第 一 審 的 審 理 。 此 乃 新 刑 事 訴 訟 法 上 訴 審 構 想 , 所 需 考 量 的 因 素 。96 」 據 此 可 知 , 戰 後 日 本 改 採 事 後 審 制 的 主 要 原 因 有 二 :、 在 採 當 事人 主 義 後 , 法 院 之 工 作 量 將 較 過 去 為 大 , 故 為 避 免 第 二 審 無 法 承 受 於 覆審 制 下 的 負 荷 , 乃 有 將 其 改 為 事 後 審 制 之 必 要 。、 在 當 事 人 主 義 下 的訴 訟 程 序 , 其 舉 證 之 責 任 乃 在 於 當 事 人 , 為 避 免 當 事 人 輕 視 第 一 審 , 以及 為 使 證 據 能 集 中 於 第 一 審 以 達 集 中 審 理 強 化 當 事 人 主 義 功 能 之 目的 , 故 有 置 重 事 實 審 理 於 第 一 審 之 必 要 。 是 故 , 為 達 此 上 述 政 策 之 要 求 ,日 本 乃 決 定 將 第 二 審 改 採 事 後 審 制 。 97再 者 , 採 當 事 人 主 義 的 刑 事 訴 訟 程 序 , 當 事 人 既 為 訴 訟 行 為 之 主體 , 則 不 僅 關 於 訴 訟 之 進 行 、 證 據 的 蒐 集 、 且 關 於 證 據 之 調 查 的 權 益 均在 於 當 事 人 , 是 故 , 當 事 人 因 此 負 有 蒐 集 及 調 查 證 據 之 責 98 。 又 當 事 人主 義 特 別 重 視 證 據 之 時 間 性 , 因 此 , 乃 要 求 當 事 人 對 己 有 利 之 事 實 證據 , 須 儘 可 能 於 第 一 審 審 理 中 提 出 , 而 盡 其 攻 擊 防 禦 之 能 事 , 是 以 , 乃認 為 若 當 事 人 對 於 舉 證 有 所 失 誤 之 時 , 應 由 當 事 人 自 負 失 誤 之 責 。 是則 , 當 事 人 若 在 第 一 審 有 應 提 出 而 未 加 以 提 出 的 證 據 , 則 自 應 負 其 未 舉證 的 責 任 , 在 第 二 審 不 得 再 有 提 出 新 證 據 的 權 利 , 是 故 , 當 事 人 主 義 之下 , 第 二 審 乃 於 構 造 上 , 乃 適 於 採 取 事 後 審 制 構 造 , 當 事 人 於 第 二 審 不得 再 行 請 求 調 查 新 證 據 99 。95請 參 照 團 藤 重 光 著 , 上 訴 、 控 訴 審 , 載 於 刑 法 學 會 編 , 改 正 刑 事 訴 訟 法 , 有 斐 閣 , 一 九 五 三 年 ,頁 七 二 。96請 參 照 團 藤 重 光 著 , 新 刑 事 訴 訟 法 上 訴 制 度 , 載 於 法 律 新 報 第 七 四 八 號 , 頁 三 五 。97請 參 照 松 尾 浩 也 著 , 刑 事 訴 訟 法 ( 下 ) 新 版 , 弘 文 堂 , 平 成 五 年 十 月 三 十 日 新 版 一 刷 發 行 , 頁 二二 八 ; 平 野 龍 一 著 , 前 揭 書 , 頁 三 ○ 四 。98請 參 照 黃 東 熊 著 , 前 揭 書 , 頁 四 七 。99請 參 照 蔡 墩 銘 教 授 , 於 司 法 院 刑 事 訴 訟 法 研 究 修 正 委 員 會 第 四 十 五 次 會 議 中 的 發 言 謂 :「…… 戰後 日 本 係 採 當 事 人 進 行 主 義 , 所 以 應 調 查 未 調 查 之 證 據 責 任 並 不 在 法 院 , 所 以 , 當 事 人 自 己 疏 忽未 聲 請 調 查 , 則 不 能 在 事 後 審 中 稱 證 據 未 予 調 查 ,……。」, 載 於 司 法 院 刑 事 訴 訟 法 研 究 修 正 資

學 員 法 學 研 究 報 告 2059我 國 刑 事 訴 訟 制 度 自 九 十 一 年 二 月 八 日 修 正 公 布 後 , 已 將 刑 事 訴 訟制 度 「 大 翻 修 」 由 「 職 權 主 義 」 逐 漸 轉 為 「 改 良 式 當 事 人 主 義 」 100 , 並於 九 十 二 年 二 月 六 日 修 正 公 布 關 於 強 化 辯 護 功 能 , 促 進 當 事 人 實 質 地位 平 等 ; 採 行 嚴 謹 證 據 法 則 暨 強 化 交 互 詰 問 之 要 求 , 並 增 訂 證 據 保 全機 制 ; 健 全 刑 事 鑑 定 及 司 法 警 察 人 員 採 證 之 機 構 ; 建 構 第 一 審 為 合議 制 等 部 分 之 變 革 , 並 於 同 年 九 十 二 年 九 月 一 日 施 行 , 使 我 國 刑 事 訴 訟法 從 職 權 主 義 完 全 轉 型 成 「 改 良 式 當 事 人 主 義 」, 其 修 改 之 立 法 目 的 顯係 朝 建 構 第 一 審 為 堅 實 事 實 審 之 審 判 構 造 為 方 向 101 , 據 此 , 立 法 者 基 於其 建 構 訴 訟 制 度 之 憲 法 權 限 , 既 然 以 第 一 審 為 重 心 作 為 重 構 刑 事 訴 訟 制度 目 標 , 基 於 尊 重 及 落 實 此 一 理 念 , 避 免 當 事 人 輕 視 第 一 審 使 當 事 人 主義 之 事 實 審 理 功 能 強 化 , 當 為 重 要 改 革 事 項 , 另 考 量 減 少 第 二 審 的 工 作量 之 目 的 , 參 酌 上 開 日 本 立 法 例 之 經 驗 , 我 國 第 二 審 確 有 改 採 事 後 審 制之 必 要 。二 、 司 法 院 關 於 第 二 審 修 正 草 案 要 點司 法 院 於 八 十 八 年 七 月 六 日 至 八 日 召 開 全 國 司 法 改 革 會 議 , 就 刑 事訴 訟 制 度 之 改 革 達 成 「 落 實 第 一 審 為 堅 強 之 事 實 審 」、「 第 二 審 研 採 事 後審 查 制 」、「 第 三 審 研 採 嚴 格 法 律 審 兼 採 上 訴 許 可 制 」 等 共 識 後 , 司 法 院乃 復 於 九 十 三 年 一 月 向 立 法 院 提 出 「 刑 事 訴 訟 法 部 分 修 正 條 文 ( 上 訴 編至 附 帶 民 事 訴 訟 編 ) 修 正 草 案 下 稱 修 正 條 文 」, 關 於 第 二 審 部 分 , 其 修正 之 重 點 可 簡 述 如 下 102 : 第 二 審 上 訴 原 則 採 行 事 後 審 制 , 提 起 上 訴 須 具 備 法 定 上 訴 理 由除 簡 易 案 件 之 第 二 審 上 訴 係 由 該 管 地 方 法 院 之 合 意 庭 管 轄 外 , 對料 彙 編 ( 九 ), 頁 九 九 五 、 九 九 六 ; 陳 樸 生 著 , 前 揭 文 ( 趨 向 二 ), 頁 八 ; 薛 樂 儀 著 , 起 訴 狀 一本 主 義 , 七 十 五 年 六 月 , 私 立 輔 仁 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文 , 頁 一 二 一 ; 張 紜 瑋 著 , 刑 事 訴 訟第 二 審 上 訴 制 度 之 研 究 , 九 十 年 六 月 , 國 立 政 治 大 學 法 律 學 系 碩 士 班 碩 士 論 文 , 頁 一 一 四 、 一 一五 。100亦 即 係 屬 檢 察 官 就 被 告 犯 罪 事 實 應 負 提 出 證 據 及 說 服 的 舉 證 責 任 , 法 院 依 職 權 調 查 是 屬 輔 助 的 之審 理 模 式 。101請 參 照 翁 慶 珍 著 , 刑 事 訴 訟 上 訴 審 構 造 之 研 究 , 九 十 二 年 六 月 , 國 立 中 正 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士論 文 , 頁 二 一 ○、 二 一 一 ; 邱 仁 楹 著 , 從 最 高 法 院 撤 銷 發 回 更 審 狀 況 論 刑 事 上 訴 制 度 之 重 構 , 九十 四 年 六 月 , 私 立 東 海 大 學 法 律 研 究 所 碩 士 論 文 , 頁 二 三 二 。102整 理 自 司 法 院 刑 事 訴 訟 法 部 分 條 文 修 正 草 案 總 說 明 ; 陳 恆 寬 著 , 刑 事 訴 訟 制 度 新 制 實 施 成 效 檢 討暨 上 訴 制 度 修 正 方 向 之 簡 介 , 載 於 全 國 律 師 雜 誌 九 十 三 年 五 月 號 , 頁 十 四 至 十 七 。

2060 我 國 刑 事 第 二 審 構 造 改 採 事 後 審 制 之 探 討於 上 訴 於 高 等 法 院 之 第 二 審 上 訴 案 件 , 原 則 上 改 採 事 後 審 制 , 具 有 法律 審 色 彩 , 相 當 於 現 行 之 第 三 審 103 , 故 規 定 除 有 特 別 規 定 外 , 上 訴 非以 原 審 判 決 違 背 法 令 致 影 響 於 判 決 為 理 由 , 不 得 為 之 , 另 外 參 考 我 國現 行 法 第 三 百 七 十 九 條 及 日 刑 訴 法 第 三 百 七 十 七 條 、 第 三 百 七 十 八 條之 立 法 例 , 規 定 判 決 當 然 違 背 法 令 且 影 響 於 判 決 之 情 形 ; 又 配 合 事 後審 制 採 行 法 定 上 訴 理 由 主 義 , 上 訴 書 狀 應 敘 明 理 由 , 並 引 用 卷 內 訴 訟資 料 具 體 指 摘 原 審 判 決 有 何 違 背 法 令 之 處 。( 修 正 條 文 第 三 百 六 十 一 條之 一 、 第 三 百 六 十 一 條 之 二 、 第 三 百 六 十 一 條 之 三 ) 原 審 判 決 認 定 事 實 顯 然 於 判 決 有 影 響 , 或 科 刑 、 宣 告 保 安 處 分 顯 然 不當 時 , 得 為 上 訴第 二 審 上 訴 係 關 於 事 實 認 定 及 法 律 適 用 之 事 後 審 制 , 乃 參 酌 日 刑訴 法 第 三 百 八 十 一 條 、 第 三 百 八 十 二 條 規 定 , 若 原 審 判 決 認 定 事 實 錯誤 顯 然 影 響 於 判 決 , 或 科 刑 、 宣 告 保 安 處 分 顯 然 不 當 者 , 得 提 起 上 訴 ;103因 此 , 未 來 第 三 審 法 院 應 更 彰 顯 其 法 律 審 之 性 質 , 以 與 第 二 審 上 訴 之 功 能 有 所 區 別 , 詳 言 之 , 第三 審 上 訴 應 定 位 於 統 一 解 釋 法 令 為 其 主 要 目 的 , 旨 在 糾 正 原 判 決 重 大 違 背 法 令 之 情 形 , 故 應 以 有關 法 令 解 釋 之 重 要 事 項 為 限 , 例 如 , 原 判 決 之 訴 訟 程 序 違 背 憲 法 原 判 決 違 背 法 令 等 , 改 採 嚴 格 法律 審 ; 以 上 請 參 照 陳 運 財 著 , 前 揭 文 , 頁 三 四 、 三 六 ; 而 為 呼 應 此 一 變 革 司 法 院 修 正 草 案 第 三 百七 十 七 條 乃 規 定 :「 上 訴 於 第 三 審 法 院 , 非 以 原 審 判 決 有 下 列 情 形 之 一 為 理 由 , 不 得 為 之 : 一 、所 適 用 之 法 令 牴 觸 憲 法 者 。 二 、 違 背 司 法 院 解 釋 者 。 三 、 違 背 判 例 者 。」 乃 就 第 三 審 上 訴 之 事 由予 以 嚴 格 限 定 , 藉 以 區 別 第 二 審 與 第 三 審 之 功 能 , 又 惟 因 第 三 審 法 院 負 有 統 一 解 釋 法 令 任 務 之 終審 法 院 , 為 防 止 濫 行 上 訴 , 促 使 司 法 資 源 合 理 有 效 運 用 , 固 應 將 第 三 審 上 訴 之 理 由 予 以 嚴 格 限 定 ,但 高 等 法 院 所 為 之 第 一 審 或 第 二 審 判 決 , 縱 然 無 前 條 規 定 得 提 起 第 三 審 上 訴 之 事 由 , 但 其 所 涉 及之 法 律 見 解 仍 具 有 原 則 上 之 重 要 性 時 , 仍 宜 使 第 三 審 法 院 有 予 以 審 查 之 機 會 , 司 法 院 乃 增 修 條 文第 三 百 七 十 七 條 之 一 規 定 :「 原 審 判 決 雖 無 前 條 規 定 得 提 起 第 三 審 上 訴 之 事 由 , 但 其 所 涉 及 之 法律 見 解 具 有 原 則 上 之 重 要 性 時 , 當 事 人 得 於 上 訴 期 間 內 , 聲 請 第 三 審 法 院 裁 定 許 可 上 訴 。」 增 設「 裁 量 許 可 上 訴 制 度 」, 以 充 分 發 揮 第 三 審 法 院 統 一 解 釋 法 令 之 機 能 ; 以 上 請 參 照 吳 巡 龍 著 , 從美 國 上 訴 制 度 檢 討 我 國 刑 事 訴 訟 上 訴 審 修 正 草 案 , 載 於 臺 灣 本 土 法 學 雜 誌 第 六 十 七 期 , 頁 一 三四 。 再 者 , 在 第 三 審 上 訴 改 採 嚴 格 法 律 審 之 變 革 後 , 同 樣 具 有 統 一 法 律 適 用 目 的 之 非 常 上 訴 之 結構 , 當 亦 面 臨 變 革 , 須 一 併 適 度 修 正 非 常 上 訴 之 結 構 ; 以 上 請 參 照 陳 運 財 著 , 司 法 院 之 定 位 與 刑事 訴 訟 第 三 審 上 訴 之 重 構 , 載 於 東 海 法 學 研 究 第 十 四 號 , 頁 一 七 五 ; 對 此 , 司 法 院 修 正 草 案 第 四百 四 十 一 條 為 區 隔 第 三 審 上 訴 與 非 常 上 訴 之 屬 性 乃 規 定 :「 判 決 確 定 後 , 發 見 該 案 件 之 審 判 係 違背 法 令 , 並 與 統 一 適 用 法 令 有 關 者 , 最 高 檢 察 署 檢 察 總 長 得 向 司 法 院 提 起 非 常 上 訴 。 但 案 件 之 審判 違 背 法 令 , 且 不 利 於 被 告 者 , 雖 與 統 一 適 用 法 令 無 關 , 亦 得 提 起 非 常 上 訴 。」 對 於 非 常 上 訴 之提 起 , 原 則 上 應 以 案 件 確 定 後 , 發 現 審 判 係 違 背 法 令 , 並 與 統 一 適 用 法 令 有 關 者 為 限 , 於 例 外 情形 , 為 兼 顧 被 告 之 利 益 , 若 該 案 件 之 審 判 違 背 法 令 , 且 不 利 於 被 告 者 , 始 不 受 須 與 統 一 適 用 法 令有 關 之 限 制 。

2062 我 國 刑 事 第 二 審 構 造 改 採 事 後 審 制 之 探 討 第 二 審 法 院 以 撤 銷 原 審 判 決 後 自 為 判 決 原 則 , 以 發 回 原 審 法 院 或 發交 、 移 送 該 管 第 一 審 或 第 二 審 為 例 外為 避 免 案 件 無 謂 發 回 , 延 宕 訴 訟 , 爰 參 考 我 國 法 第 三 百 九 十 八 條及 日 刑 訴 法 第 四 百 條 但 書 之 法 例 , 規 定 第 二 審 法 院 撤 銷 原 審 判 決 者 ,除 法 律 另 有 規 定 外 , 應 自 為 判 決 。( 修 正 條 文 第 三 百 六 十 九 條 )三 、 對 於 司 法 院 修 正 草 案 之 建 議 關 於 第 二 審 事 實 調 查 之 範 圍事 後 審 制 依 其 構 造 , 第 二 審 審 理 上 訴 案 件 時 , 雖 以 原 審 證 據 、 資料 書 面 審 查 原 判 決 是 否 妥 當 為 原 則 , 惟 從 發 現 實 體 真 實 及 給 予 被 告 具體 救 濟 之 目 的 觀 之 , 不 論 第 一 審 審 理 如 何 充 實 , 仍 有 可 能 發 生 調 查 證據 疏 忽 或 不 足 之 情 形 , 若 對 第 二 審 之 證 據 調 查 限 制 過 於 嚴 格 , 將 對 被告 權 利 之 保 障 有 所 不 足 , 此 亦 與 上 開 大 法 官 解 釋 所 揭 示 立 法 機 關 對 於審 級 制 度 之 改 革 固 有 形 成 自 由 , 但 仍 須 合 理 正 當 之 意 旨 不 符 。因 此 , 日 刑 訴 法 第 三 百 九 十 三 條 乃 規 定 :「 控 訴 法 院 於 進 行 前 條之 調 查 認 為 有 必 要 時 , 得 依 檢 察 官 、 被 告 或 辯 護 人 之 請 求 或 依 職 權 對事 實 進 行 調 查 。 但 …( 第 一 項 )。 控 訴 法 院 於 認 為 必 要 時 , 得 依 職 權 調查 第 一 審 判 決 後 足 以 影 響 刑 罰 量 定 的 情 形 ( 第 二 項 )。…。」 賦 予 第 二審 法 院 調 查 未 經 第 一 審 調 查 的 新 事 實 、 新 證 據 , 不 過 , 該 規 定 所 指 之新 事 實 、 新 證 據 , 其 範 圍 究 竟 為 何 , 日 本 法 上 有 不 同 見 解 , 然 大 致 可分 為 三 種 見 解 104 : 一 為 「 嚴 格 事 後 審 說 」 的 見 解 , 認 為 得 事 實 調 查 之情 形 , 除 曾 向 原 審 法 院 請 求 調 查 而 被 駁 回 請 求 的 證 據 得 例 外 調 查 外 ,僅 限 於 法 律 有 明 文 規 定 者 為 限 ; 二 為 「 接 木 續 審 說 」 的 見 解 , 則 認 為基 於 必 要 無 論 是 當 事 人 、 辯 護 人 請 求 或 法 院 依 職 權 , 法 院 均 得 自 由 進行 事 實 調 查 ; 三 為 「 最 高 等 法 院 事 務 總 局 刑 事 局 長 通 達 見 解 ( 以 下 簡稱 「 通 達 見 解 」)」, 係 認 為 若 是 依 當 事 人 、 辯 護 人 請 求 的 情 形 , 則 須 法律 有 明 文 者 為 限 始 得 進 行 事 實 調 查 , 至 於 法 院 依 職 權 者 , 則 基 於 必 要得 自 由 進 行 事 實 調 查 。104關 於 日 本 刑 事 訴 訟 法 第 三 百 九 十 三 條 第 一 項 本 文 規 定 事 實 調 查 範 圍 的 爭 議 上 , 在 日 本 法 尚 可 細 分為 六 說 , 已 於 前 述 惟 以 「 嚴 格 事 後 審 說 」、「 續 審 接 木 說 」 與 「 最 高 等 法 院 事 務 總 局 刑 事 局 長 通達 見 解 」 此 三 說 最 為 有 力 , 故 以 下 據 此 三 說 為 論 述 依 據 。

學 員 法 學 研 究 報 告 2063對 此 , 依 據 修 正 條 文 第 三 百 六 十 九 條 第 二 項 規 定 :「 上 訴 人 於 原 審聲 請 調 查 之 證 據 , 原 審 未 予 調 查 或 駁 回 其 聲 請 , 致 認 定 事 實 錯 誤 顯 然影 響 於 判 決 或 科 刑 、 宣 告 保 安 處 分 顯 然 不 當 者 , 第 二 審 法 院 應 就 該 證據 調 查 之 。」 司 法 院 修 正 草 案 顯 然 採 取 「 嚴 格 事 後 審 說 」 的 見 解 , 嚴格 限 制 事 實 調 查 之 範 圍 。然 而 , 從 發 現 實 體 真 實 及 給 予 被 告 具 體 救 濟 之 目 的 觀 之 , 不 論 第一 審 審 理 如 何 充 實 , 仍 有 可 能 發 生 調 查 證 據 疏 忽 或 不 足 之 情 形 , 若 對第 二 審 之 證 據 調 查 限 制 過 於 嚴 格 , 將 對 被 告 權 利 之 保 障 有 所 不 足 , 此亦 與 上 開 大 法 官 解 釋 所 揭 示 立 法 機 關 對 於 審 級 制 度 之 改 革 固 有 形 成 自由 , 但 仍 應 合 理 正 當 之 意 旨 不 符 。 是 以 下 本 文 參 酌 日 本 經 驗 , 基 於 下述 理 由 , 認 為 關 於 事 實 調 查 的 範 圍 , 不 應 採 取 「 嚴 格 事 後 審 說 」 的 見解 , 將 事 實 調 查 之 範 圍 限 制 地 過 於 狹 隘 :1. 就 當 事 人 主 義 的 運 作 而 言在 當 事 人 主 義 係 藉 重 於 雙 方 當 事 人 蒐 集 證 據 與 交 互 詢 問 及 辯 論以 發 現 真 實 , 但 是 , 交 互 詢 問 乃 屬 重 要 之 法 庭 技 術 , 並 非 一 蹴 可 及 ,我 國 改 採 改 良 式 當 事 人 主 義 後 , 律 師 界 對 於 目 前 是 否 得 以 透 過 交 互詰 問 達 到 堅 實 的 第 一 審 , 足 使 第 二 審 改 採 事 後 審 制 , 即 抱 持 審 慎 懷疑 的 態 度 105 ; 就 以 日 本 經 驗 而 言 , 日 本 實 務 就 是 不 願 因 此 導 致 犧 牲被 告 的 利 益 與 法 院 發 現 真 實 的 理 想 , 第 二 審 乃 不 得 不 擴 大 調 查 證 據之 可 能 , 以 使 被 告 得 以 救 濟 , 並 藉 以 發 現 實 體 真 實 106 。2. 就 法 院 組 織 而 言由 於 英 美 法 系 的 國 家 採 行 陪 審 制 度 , 因 此 , 對 於 事 實 的 認 定 乃交 由 陪 審 團 加 以 認 定 , 而 基 於 「 民 之 聲 即 為 神 之 聲 」 的 精 神 , 自 然不 許 由 職 業 法 官 所 構 成 的 上 訴 審 改 變 陪 審 團 所 認 定 之 事 實 。 再 加上 , 即 使 在 上 訴 審 再 次 組 成 的 陪 審 團 , 其 所 認 定 的 事 實 未 必 較 第 一審 的 正 確 的 理 由 , 並 無 必 要 在 上 訴 審 組 成 陪 審 團 , 審 理 被 告 對 於 事105請 參 照 羅 秉 成 著 ,「 餅 變 小 、 變 硬 、 變 『 難 吃 』— 從 辯 護 律 師 角 度 談 刑 訴 新 至 的 衝 擊 與 實 踐 」,載 於 司 法 改 革 雜 誌 第 五 十 三 期 , 頁 二 三 ; 周 威 良 著 ,「 應 刑 事 訴 訟 第 二 審 撤 銷 原 判 決 時 , 應 自 為判 決 ? 或 發 回 更 審 ?— 刑 事 訴 訟 法 修 正 之 芻 議 」, 載 於 全 國 律 師 雜 誌 九 十 四 年 十 月 號 , 頁 五 七 。106請 參 照 中 野 次 雄 著 , 前 揭 文 ( 問 題 ), 頁 二 五 四 。

2064 我 國 刑 事 第 二 審 構 造 改 採 事 後 審 制 之 探 討實 點 的 上 訴 之 故 , 英 美 法 國 家 的 上 訴 制 度 , 原 則 上 不 承 認 就 事 實 之點 提 起 上 訴 , 而 採 事 後 審 構 造 107 , 原 則 上 不 承 認 得 調 查 新 證 據 108 , 但是 , 我 國 與 日 本 制 度 相 同 , 均 並 未 採 陪 審 制 度 , 基 於 當 事 人 的 救 濟與 發 現 真 實 之 必 要 , 並 無 嚴 格 限 制 第 二 審 調 查 新 證 據 之 理 由 109 。 此外 , 英 美 法 國 家 對 於 第 二 審 , 雖 因 採 事 後 審 制 而 不 許 被 告 就 事 實 問題 提 起 上 訴 , 但 是 , 由 於 其 設 有 詳 細 之 證 據 法 則 , 當 事 人 對 於 事 實認 定 得 依 原 判 決 違 反 證 據 法 則 提 起 救 濟 , 因 此 , 對 於 事 實 問 題 之 救濟 並 非 無 途 , 但 是 , 我 國 與 日 本 同 , 並 未 有 如 英 美 法 上 詳 盡 的 證 據法 則 , 若 第 二 審 採 事 後 審 制 , 則 當 事 人 關 於 事 實 問 題 的 救 濟 , 恐 有不 足 110 , 據 此 , 似 有 稍 稍 擴 大 事 實 調 查 的 範 圍 之 必 要 , 以 茲 救 濟 。3. 就 我 國 刑 事 訴 訟 傳 統 思 想 而 言我 國 與 日 本 戰 前 相 同 , 係 繼 受 大 陸 法 系 的 法 律 , 注 重 實 體 真 實發 現 , 是 以 , 法 院 一 向 即 以 發 現 真 實 為 刑 事 訴 訟 之 目 的 111 , 並 認 係法 院 固 有 的 職 責 。 因 此 , 即 使 未 來 刑 事 第 二 審 改 採 事 後 審 制 , 若 第一 審 的 審 理 有 所 不 足 , 自 應 給 予 第 二 審 進 行 事 實 調 查 以 發 現 真 實 之機 會 , 較 為 適 宜 。4. 小 結綜 上 , 本 文 基 於 上 述 「 當 事 人 主 義 的 運 作 」、「 法 院 之 組 織 」 以及 「 我 國 刑 事 訴 訟 傳 統 思 想 」 三 大 因 素 , 認 為 不 應 過 於 限 制 未 來 第二 審 事 實 調 查 之 機 會 , 不 過 , 又 慮 及 我 國 置 重 事 實 審 理 於 第 一 審 的目 的 , 對 於 事 實 調 查 之 範 圍 亦 不 宜 過 於 廣 泛 。 在 兼 顧 此 兩 大 考 量 下 ,我 國 未 來 立 法 上 勢 必 須 找 出 其 折 衷 之 道 , 對 此 問 題 之 解 決 , 我 國 或可 參 考 日 本 學 說 與 實 務 眾 見 解 , 尋 其 解 決 之 道 。 如 前 所 述 , 關 於 事107108109110111請 參 照 青 柳 文 雄 著 , 前 揭 文 ( 構 造 ), 頁 八 十 。請 參 照 青 柳 文 雄 著 , 前 揭 文 ( 取 調 ), 頁 十 三 、 十 四 。我 們 雖 不 能 說 只 有 在 採 行 陪 審 制 時 , 第 二 審 始 得 採 行 事 後 審 。 但 有 日 本 學 者 認 為 , 在 未 採 陪 審 制之 下 , 第 二 審 法 官 對 於 事 實 問 題 的 介 入 若 過 於 消 極 , 而 僅 限 於 極 少 數 的 情 形 始 得 調 查 證 據 的 話 ,未 免 不 符 上 訴 制 度 乃 為 救 濟 誤 判 的 目 的 。 以 上 請 參 照 後 藤 昭 著 , 刑 事 控 訴 立 法 史 $ 研 究 , 成 文堂 , 昭 和 六 十 二 年 五 月 一 日 第 一 刷 發 行 , 頁 三 一 五 。請 參 照 平 場 安 治 著 , 前 揭 文 ( 改 正 ), 頁 二 一 ○。請 參 照 陳 樸 生 著 , 前 揭 書 , 頁 十 。

學 員 法 學 研 究 報 告 2065後 審 事 實 調 查 之 範 圍 , 日 本 學 說 大 致 可 分 為 ,「 嚴 格 事 後 審 說 」、「 接木 續 審 說 」 與 「 通 達 見 解 」 三 者 。 就 此 三 種 見 解 ,「 嚴 格 事 後 審 說 」過 於 嚴 格 限 制 事 實 調 查 , 雖 較 符 合 事 後 審 之 精 神 , 可 是 並 無 法 滿 足當 事 人 請 求 上 級 審 予 以 救 濟 及 發 現 真 實 之 期 待 , 與 我 國 國 情 不 符 112 。其 次 , 就 「 接 木 續 審 說 」、 「 通 達 見 解 」 二 說 而 言 , 雖 均 主 張 法 院於 認 有 必 要 時 , 應 允 許 法 院 得 依 職 權 進 行 事 實 調 查 ; 但 二 者 之 不 同在 於 當 事 人 對 於 法 明 文 得 調 查 之 新 證 據 、 事 實 ( 如 因 不 得 已 事 由 致原 審 未 能 調 查 之 證 據 事 實 、 原 審 判 決 有 再 審 之 原 因 、 刑 罰 有 變 更 、免 除 或 被 告 經 赦 免 或 死 亡 之 事 實 ) 以 外 之 新 證 據 事 實 請 求 進 行 事 實調 查 時 , 第 二 審 法 院 將 有 不 同 處 理 ; 於 前 說 見 解 , 乃 立 於 續 審 的 性質 , 認 為 法 院 應 允 許 當 事 人 之 請 求 , 進 行 事 實 調 查 , 而 依 後 說 見 解 ,則 立 於 事 後 審 之 構 造 , 認 為 第 二 審 法 院 並 無 進 行 事 實 調 查 之 義 務 而應 依 職 權 裁 量 之 ; 前 說 顯 然 會 導 致 當 事 人 輕 視 第 一 審 之 情 形 , 與 置重 事 實 審 理 於 第 一 審 的 政 策 有 違 , 反 之 , 依 後 說 對 該 部 分 之 事 實 調查 , 將 是 否 進 行 事 實 調 查 委 交 給 第 二 審 法 院 於 個 案 裁 量 , 僅 於 第 二審 法 院 認 為 有 必 要 時 , 始 得 進 行 事 實 調 查 , 第 二 審 並 無 調 查 之 義 務 ,此 時 , 由 於 不 允 許 當 事 人 自 由 地 請 求 事 實 調 查 , 當 可 避 免 當 事 人 輕視 第 一 審 之 情 形 , 另 一 方 面 , 法 院 又 可 職 權 進 行 事 實 調 查 以 兼 顧 第二 審 為 追 求 實 體 真 實 發 現 與 裁 判 具 體 妥 當 性 之 可 能 , 如 此 一 來 , 殆可 平 衡 「 置 重 事 實 審 理 於 第 一 審 之 目 的 」 與 「 放 寬 事 實 調 查 之 必 要 」二 者 間 之 衝 突 113 。 當 然 , 就 本 文 上 述 允 許 由 第 二 審 法 院 依 職 權 裁 量認 定 是 否 調 查 之 方 式 , 是 否 有 違 當 事 人 主 義 對 於 訴 訟 之 進 行 、 證 據之 調 查 , 交 由 當 事 人 決 定 、 法 院 不 應 加 以 干 預 之 構 造 。 對 此 , 我 國固 然 採 取 改 良 式 當 事 人 主 義 , 但 第 一 百 六 十 三 條 第 二 項 規 定 :「 法 院為 發 見 真 實 , 得 依 職 權 調 查 證 據 。 但 於 公 平 正 義 之 維 護 或 對 被 告 之利 益 有 重 大 關 係 事 項 , 法 院 應 依 職 權 調 查 之 。」 此 顯 然 係 為 避 免 於當 事 人 主 義 下 , 有 無 法 發 現 實 體 真 實 之 情 形 , 故 乃 輔 以 職 權 主 義 下 ,112113請 參 照 邱 仁 楹 著 , 前 揭 碩 士 論 文 , 頁 二 一 二 。請 參 照 鈴 木 茂 嗣 著 , 前 揭 文 ( 構 造 ), 頁 二 七 六 。

2066 我 國 刑 事 第 二 審 構 造 改 採 事 後 審 制 之 探 討法 院 依 職 權 調 查 證 據 發 現 真 實 的 規 定 , 以 允 許 法 院 得 主 動 依 職 權 調查 證 據 , 以 期 發 現 實 體 之 真 實 , 據 此 , 在 第 二 審 將 是 否 進 行 事 實 調查 交 由 法 院 裁 量 發 動 , 可 謂 與 第 一 百 六 十 三 條 第 二 項 有 異 曲 同 功 之妙 , 並 無 違 我 國 之 改 良 式 當 事 人 主 義 精 神 。 再 者 , 由 法 官 有 依 法 審判 以 追 求 判 決 正 確 性 之 義 務 來 看 , 法 官 必 須 對 於 判 決 具 有 正 確 及 合法 之 確 信 , 始 能 做 出 判 決 , 追 求 合 法 而 正 確 之 判 決 亦 為 法 官 之 責 任 ,因 此 , 法 官 若 於 其 審 理 過 程 中 發 現 有 足 以 影 響 原 審 判 決 正 確 之 證 據存 在 , 卻 無 法 依 職 權 進 行 調 查 , 則 將 與 上 開 義 務 相 違 , 有 使 法 官 不得 不 做 出 違 誤 判 決 之 嫌 , 不 僅 有 害 於 依 法 審 判 以 實 現 正 義 之 目 的 ,對 被 告 權 利 保 障 亦 嫌 不 足 , 據 此 , 宜 認 為 第 二 審 法 院 於 審 查 原 判 決妥 當 與 否 之 過 程 中 , 發 現 足 以 影 響 上 訴 理 由 存 否 之 證 據 , 且 第 二 審法 院 認 為 此 證 據 將 重 要 影 響 判 決 結 果 者 , 仍 得 依 職 權 裁 量 是 否 進 行證 據 或 事 實 之 調 查 114 。綜 上 , 修 正 草 案 依 其 第 三 百 六 十 九 條 第 二 項 , 對 於 事 實 調 查 雖採 行 「 嚴 格 事 後 審 說 」 的 見 解 , 但 本 文 認 為 該 說 對 於 事 實 調 查 之 範圍 限 制 地 過 窄 , 應 朝 在 當 事 人 、 辯 護 人 請 求 的 情 形 , 固 須 法 律 有 明文 者 為 限 始 得 進 行 事 實 調 查 , 但 是 在 法 院 依 職 權 裁 量 之 情 形 , 則 無限 制 其 進 行 事 實 調 查 必 要 之 方 向 予 以 修 正 , 始 為 適 宜 。 關 於 撤 銷 原 判 決 後 之 處 理關 於 撤 銷 原 判 決 後 , 依 據 司 法 院 修 正 草 案 第 三 百 六 十 九 條 之 規定 , 第 二 審 法 院 係 以 撤 銷 原 審 判 決 後 自 為 判 決 原 則 , 以 發 回 原 審 法 院或 發 交 、 移 送 該 管 第 一 審 為 例 外 。 其 理 由 係 為 避 免 案 件 無 謂 發 回 , 延宕 訴 訟 。 然 而 , 如 果 要 落 實 第 二 審 上 訴 為 事 後 審 之 性 格 , 上 訴 有 理 由係 以 撤 銷 發 回 為 原 則 , 否 則 自 為 判 決 之 二 審 非 但 無 法 建 立 事 後 審 查 之機 制 , 亦 使 未 來 之 第 二 審 成 為 實 質 的 覆 審 制 或 續 審 制 , 導 致 當 事 人 輕一 審 、 重 二 審 之 情 形 而 空 洞 化 第 一 審 事 實 審 之 功 能 115 , 同 時 考 量 第 二審 有 限 之 人 力 、 物 力 等 資 源 , 實 際 上 無 法 繼 續 採 行 與 第 一 審 同 樣 之 當114115請 參 照 張 紜 瑋 著 , 前 揭 碩 士 論 文 , 頁 一 五 ○、 一 五 一 。請 參 照 黃 朝 義 著 , 刑 訴 修 法 軌 跡 之 迷 思 , 載 於 司 法 改 革 雜 誌 第 五 十 八 期 , 頁 六 七 。

學 員 法 學 研 究 報 告 2067事 人 進 行 及 言 詞 審 理 等 之 訴 訟 型 態 116 , 修 正 草 案 以 自 為 判 決 為 原 則 當屬 不 宜 117 , 自 應 以 修 正 為 發 回 原 審 為 適 當 。再 者 , 無 論 係 以 第 二 審 自 為 判 決 為 原 則 , 或 應 以 發 回 原 審 法 院 或發 交 、 移 送 該 管 第 一 審 為 原 則 。 倘 第 二 審 依 原 審 訴 訟 資 料 、 第 二 審 所調 查 之 證 據 , 認 為 得 自 行 判 決 時 , 應 如 同 第 一 審 審 理 程 序 要 求 一 般 ,關 於 事 實 調 查 之 結 果 , 基 於 直 接 審 理 主 義 、 言 詞 辯 論 主 義 給 予 被 告 程序 保 障 , 始 為 妥 當 118 。伍 、 結 論創 設 置 上 訴 制 度 之 目 的 乃 在 求 糾 正 裁 判 的 違 誤 , 惟 裁 判 的 違 誤 , 有錯 誤 在 事 實 的 認 定 者 , 有 錯 誤 在 法 律 的 適 用 者 , 事 實 之 認 定 是 否 真 實 ,關 係 裁 判 是 否 符 合 具 體 妥 當 性 之 要 求 , 法 令 之 適 用 是 否 正 確 , 則 為 有 關於 抽 象 的 法 的 安 全 性 119 ; 易 言 之 , 承 認 上 訴 制 度 的 理 由 , 無 非 係 為 追 求真 實 以 具 體 保 障 當 事 人 利 益 與 統 一 法 令 的 解 釋 以 維 法 的 安 定 性 120 。 在 設置 第 二 審 構 造 時 自 不 宜 偏 廢 此 二 目 的 。 是 而 , 由 於 事 後 審 制 在 性 格 上 係屬 法 律 審 性 質 , 偏 重 於 統 一 法 令 解 釋 之 救 濟 , 因 此 , 在 未 能 確 認 第 一 審關 於 事 實 之 認 定 足 資 當 事 人 信 服 時 , 在 理 論 上 是 不 宜 採 用 事 後 審 制 , 然而 , 由 於 覆 審 制 與 續 審 制 向 來 有 造 成 當 事 人 輕 視 第 一 審 之 不 當 情 形 , 此情 形 亦 在 目 前 採 行 覆 審 制 之 我 國 所 發 生 , 向 來 遭 受 無 情 之 批 評 , 為 扭 轉此 一 弊 病 , 立 法 方 向 乃 將 事 實 審 置 重 於 第 一 審 , 為 落 實 此 一 立 法 構 想 及116請 參 照 邱 仁 楹 著 , 前 揭 碩 士 論 文 , 頁 二 一 五 。117亦 有 認 為 司 法 院 修 正 草 案 第 三 百 六 十 九 條 未 參 照 現 行 刑 事 訴 訟 法 第 三 百 九 十 八 條 第 一 款 規 定 , 對於 第 二 審 自 判 情 形 , 未 附 加 「 而 不 影 響 於 事 實 之 確 定 , 可 據 以 為 裁 判 者 」 之 要 件 , 似 有 為 求 結 案無 端 犧 牲 當 事 人 權 益 之 嫌 ; 以 上 請 參 照 周 威 良 著 , 前 揭 文 , 頁 五 四 。118請 參 照 團 藤 重 光 著 , 前 揭 書 , 頁 五 三 七 ; 高 田 卓 爾 著 , 前 揭 書 , 頁 五 三 八 、 五 三 九 ; 柏 木 千 秋 著 ,「 刑 事 訴 訟 法 」, 有 斐 閣 , 昭 和 四 十 五 年 三 月 三 十 日 初 版 第 一 刷 發 行 , 頁 三 六 三 ; 鈴 木 茂 嗣 著 ,前 揭 書 , 頁 二 八 三 : 青 柳 文 雄 等 著 , 前 揭 書 , 頁 二 五 三 。 對 此 , 司 法 院 修 正 草 案 第 三 百 八 十 九 條規 定 :「 第 三 審 法 院 之 判 決 , 不 經 言 詞 辯 論 為 之 。 但 法 院 認 為 有 必 要 者 , 得 命 辯 論 。」119請 參 照 陳 樸 生 著 , 前 揭 書 , 頁 四 七 一 : 陳 樸 生 著 , 前 揭 文 ( 制 度 ), 頁 二 ; 團 藤 重 光 著 , 前 揭 書 ,頁 五 ○ 一 、 五 ○ 二 ; 岩 田 誠 著 , 上 訴 制 度 , 載 於 團 藤 重 光 編 , 法 律 實 務 講 座 刑 事 編 第 十 卷 — 上訴 ( 一 ), 有 斐 閣 , 昭 和 三 十 一 年 九 月 三 十 日 初 版 第 一 刷 發 行 , 頁 二 一 七 一 。120請 參 照 平 場 安 治 著 ,「 改 訂 刑 事 訴 訟 法 講 義 」, 有 斐 閣 , 昭 和 三 十 三 年 四 月 二 日 改 訂 第 三 版 發 行 ,頁 五 一 六 。

2068 我 國 刑 事 第 二 審 構 造 改 採 事 後 審 制 之 探 討考 量 我 國 刑 事 訴 訟 制 度 業 已 改 採 改 良 式 當 事 人 主 義 , 第 二 審 確 有 改 採 事後 審 之 必 要 , 司 法 院 計 畫 將 第 二 審 改 採 事 後 審 之 構 想 , 自 尚 屬 正 確 之 決定 。 然 必 須 注 意 者 , 事 後 審 制 較 偏 廢 於 事 實 問 題 的 救 濟 , 因 此 , 純 粹 ( 嚴格 ) 的 事 後 審 制 絕 對 不 宜 採 用 , 必 須 酌 採 續 審 之 構 造 , 以 兼 顧 發 現 真 實之 正 義 。 但 是 , 未 來 我 國 第 二 審 之 事 後 審 構 造 究 竟 應 為 何 , 始 為 適 宜 ?亦 即 應 酌 採 續 審 之 程 度 為 何 ? 這 個 問 題 牽 涉 之 層 面 甚 廣 , 並 不 易 回 答 ,不 過 , 可 以 確 定 的 是 , 首 要 考 量 是 第 一 審 的 審 理 程 序 是 否 充 實 , 被 告 是否 受 到 充 分 保 障 , 在 第 一 審 的 審 理 愈 加 審 慎 充 實 , 被 告 受 到 愈 充 分 的 保障 之 下 , 第 二 審 自 愈 無 進 行 事 實 調 查 之 必 要 而 更 可 傾 向 於 事 後 審 制 。 易言 之 , 若 我 國 未 來 係 以 改 採 事 後 審 制 為 原 則 , 究 應 如 何 架 設 其 細 部 之 構造 , 取 決 於 全 民 對 於 第 一 審 事 實 認 定 之 信 服 程 度 , 然 而 , 目 前 全 民 對 第一 審 所 做 出 之 事 實 認 定 是 否 業 屬 信 服 , 仍 尚 未 明 確 , 況 且 , 由 於 刑 事 訴訟 改 採 改 良 式 當 事 人 主 義 的 時 間 尚 短 , 第 一 審 在 操 作 新 刑 事 訴 訟 制 度 上尚 屬 磨 合 期 , 在 客 觀 上 第 一 審 判 決 之 事 實 認 定 是 否 足 使 當 事 人 信 服 , 自非 無 疑 , 在 此 種 情 形 下 , 尤 其 對 於 可 能 遭 受 嚴 重 刑 罰 之 被 告 , 不 宜 過 度限 制 其 透 過 上 訴 尋 求 救 濟 之 機 會 , 否 則 第 二 審 將 失 去 個 案 救 濟 之 功 能121 , 此 即 日 本 雖 於 第 二 次 世 界 大 戰 後 改 事 後 審 制 , 仍 有 強 烈 續 審 性 格 之原 因 , 從 務 實 之 角 度 , 此 種 情 形 不 應 為 我 國 在 改 採 事 後 審 制 之 際 所 忽略 , 簡 言 之 , 我 們 在 追 求 置 重 事 實 審 理 於 第 一 審 之 目 標 時 , 亦 應 慮 及 兼顧 追 求 實 體 真 實 發 現 與 裁 判 具 體 妥 當 性 之 可 能 , 在 審 慎 考 量 我 國 情 形後 , 適 度 修 正 事 後 審 制 的 性 格 , 始 為 的 論 。121請 參 照 何 賴 傑 著 , 前 揭 文 ( 對 案 ), 頁 三 四 。