起訴前證據保全制度 - 司法新聲

學 員 法 學 研 究 報 告 2069起 訴 前 證 據 保 全 制 度指 導 老 師 : 林 望 民撰 寫 學 員 : 吳 佳 美壹 、 前 言貳 、 起 訴 前 證 據 保 全 制 度 之 目 的 及 機 能參 、 證 據 保 全 之 類 型 、 要 件 及 事 證 開 示 、 調 查一 、 證 據 有 滅 失 或 礙 難 使 用 之 虞 時 之 證 據 保 全 ( 民 事 訴 訟 法 第 三 六八 條 第 一 項 前 段 )二 、 經 他 造 同 意 時 之 證 據 保 全 ( 民 事 訴 訟 法 第 三 六 八 條 第 一 項 前 段第 二 選 項 參 照 )三 、 就 確 定 事 、 物 之 現 狀 有 法 律 上 利 益 並 有 必 要 時 之 證 據 保 全 ( 民事 訴 訟 法 第 三 六 八 條 第 一 項 後 段 )四 、 三 種 類 型 間 之 關 聯 性肆 、 證 據 保 全 程 序 與 本 案 訴 訟 上 利 用 關 連一 、 聲 請 及 程 序 保 障二 、 證 據 保 全 程 序 上 之 協 議三 、 本 案 未 繫 屬 之 處 置 及 程 序 費 用 負 擔四 、 證 據 保 全 資 料 於 本 案 訴 訟 之 利 用五 、 不 遵 從 證 據 保 全 命 令 之 制 裁伍 、 結 論 :

2070 起 訴 前 證 據 保 全 制 度起 訴 前 證 據 保 全 制 度壹 、 前 言民 事 訴 訟 法 在 二 ○○○ 年 大 幅 度 修 正 ( 下 稱 新 法 ), 其 修 正 原 則 為便 利 當 事 人 使 用 訴 訟 制 度 , 預 防 紛 爭 之 發 生 或 擴 大 , 擴 大 訴 訟 制 度 解 決紛 爭 功 能 , 促 進 訴 訟 , 紓 解 訟 源 。 尤 其 在 集 中 審 理 化 及 證 據 程 序 制 度 方面 作 大 規 模 修 正 。 而 關 於 起 訴 前 證 據 保 全 制 度 之 修 正 部 分 正 是 依 循 上 開目 標 而 為 之 變 革 。 法 治 國 家 訴 訟 權 保 障 ( 憲 法 第 十 六 條 ) 以 聽 審 權 保 障作 為 基 本 要 素 , 包 括 權 利 保 護 請 求 權 、 辯 論 權 、 證 明 權 。 證 據 保 全 制 度尤 與 證 明 權 有 關 , 而 證 明 權 又 包 括 證 據 提 出 權 及 證 據 蒐 集 權 。 舊 法 時 期之 證 據 保 全 充 其 量 僅 在 避 免 將 來 訴 訟 之 舉 證 困 難 , 滿 足 證 據 提 出 權 , 但對 於 證 據 蒐 集 權 之 保 障 仍 有 不 足 , 而 新 法 , 視 事 件 需 求 , 證 據 保 全 制 度尚 具 有 事 證 開 示 機 能 , 進 一 步 落 實 了 證 據 蒐 集 權 之 保 障 1 。 當 事 人 於 起 訴前 即 得 蒐 集 證 據 資 料 , 研 判 紛 爭 之 實 際 狀 況 , 而 能 自 行 解 決 紛 爭 , 預 防訴 訟 或 避 免 紛 爭 擴 大 , 並 藉 事 證 開 示 , 使 欲 主 張 權 利 之 當 事 人 得 特 定 聲明 、 主 張 , 整 理 爭 點 , 促 成 審 理 集 中 化 目 標 , 擴 大 紛 爭 解 決 方 式 , 容 許兩 造 在 證 據 保 全 程 序 上 , 就 訴 訟 標 的 、 事 實 、 證 據 或 其 他 事 項 成 立 協 議 ,經 為 一 定 給 付 之 協 議 者 並 有 執 行 力 ( 新 法 第 三 七 六 條 之 一 ) 2 。惟 因 大 幅 度 修 正 有 關 證 據 保 全 之 範 圍 亦 引 起 不 少 之 爭 議 :1. 有 以 該 制 度 係 確 保 、 賦 予 當 事 人 之 程 序 選 擇 權 , 而 給 與 積 極 之 評 價 3 ;亦 有 以 上 述 新 增 係 法 律 常 識 、 審 判 經 驗 具 有 不 足 之 修 正 , 而 否 定 該 修正 4 。2. 就 證 據 保 全 之 種 類 及 方 法 而 言 :德 國 民 事 訴 訟 法 第 四 五 八 條 第 二 項 限 於 下 述 事 項 始 得 於 起 訴 前 聲1234沈 冠 伶 「 證 據 保 全 制 度 」〈 月 旦 法 學 雜 誌 〉 七 六 期 ( 二 ○○ 一 年 ) 五 五 頁許 士 宦 『 證 據 蒐 集 與 紛 爭 解 決 』( 二 ○○ 五 年 二 月 ) 五 頁邱 聯 恭 「 民 事 訴 訟 修 法 後 施 行 後 之 審 判 實 務 ─ 以 集 中 審 理 為 中 心 學 術 研 討 會 發 言 」〈 法 官 協 會 雜 誌 〉二 卷 一 期 ( 二 ○○○ 年 ) 二 一 九 頁 以 下姚 瑞 光 『 民 事 訴 訟 法 論 』( 二 ○○○ 年 ) 四 五 一 頁 以 下 、『 近 年 修 正 民 事 訴 訟 法 總 評 』( 二 ○○ 五 年 )頁 一 一 九 至 一 二 二 以 下

學 員 法 學 研 究 報 告 2071請 書 面 鑑 定 : 人 之 狀 態 或 物 之 狀 態 、 價 值 , 人 身 傷 害 、 物 之 損 失或 物 之 瑕 疵 之 原 因 , 除 去 人 身 傷 害 、 物 之 損 失 或 物 之 瑕 疵 所 需 花 費 。而 我 國 新 法 第 三 六 八 條 第 一 項 後 段 就 確 定 事 、 物 之 現 狀 有 法 律 上 利 益並 有 必 要 時 , 亦 得 聲 請 為 鑑 定 、 勘 驗 或 保 全 書 證 。 有 學 者 認 為 我 國 新法 增 訂 依 據 證 據 保 全 所 確 定 事 項 之 範 圍 , 比 德 國 民 事 訴 訟 法 所 規 定者 , 涵 蓋 面 較 廣 5 。 我 國 新 法 第 三 六 八 條 第 一 項 後 段 所 定 「 確 定 事 、 物之 現 狀 」, 其 中 之 「 事 」 係 指 「 事 實 」,「 物 」 則 指 「 物 體 」 兩 者 範 圍 並未 限 定 , 包 括 一 般 之 事 實 及 物 體 現 狀 之 確 定 , 其 範 圍 包 含 德 國 民 事 訴訟 法 第 四 八 五 條 第 二 項 第 一 至 三 款 所 列 情 形 , 所 涵 蓋 範 圍 自 較 德 國 民事 訴 訟 法 規 定 廣 泛 , 而 未 限 定 於 上 開 態 樣 之 事 實 6 。 亦 有 學 者 認 為 新 法較 德 國 之 規 定 涵 蓋 面 較 狹 隘 7 。3. 新 法 明 定 無 論 保 全 原 因 為 何 , 均 得 為 勘 驗 或 保 全 書 證 , 且 證 據 調 查 是用 有 關 調 查 證 據 方 法 之 規 定 ( 新 法 第 三 六 八 條 第 一 、 二 項 ) 8 有 學 者 仍認 為 對 文 書 僅 得 以 勘 驗 方 法 調 查 證 據 , 而 不 得 對 文 書 為 書 證 之 調 查 9 ,而 也 有 學 者 認 有 關 應 適 用 證 據 調 查 方 法 之 規 定 , 係 屬 當 然 , 該 規 定 「 畫蛇 添 足 , 多 事 無 功 」 104. 就 證 據 保 全 程 序 上 成 立 協 議 效 力 而 言 :具 有 避 免 紛 爭 擴 大 或 解 決 紛 爭 之 功 能 , 可 評 價 為 屬 裁 判 外 紛 爭 解決 途 徑 , 該 協 議 性 質 上 類 似 在 公 證 人 面 前 所 表 明 願 意 逕 受 強 制 執 行 之承 諾 , 本 身 並 不 具 有 實 質 確 定 力 11 。 惟 有 學 者 認 法 院 若 發 現 兩 造 有 協 議567891011沈 冠 伶 「 證 據 保 全 制 度 」〈 月 旦 法 學 雜 誌 〉 七 六 期 ( 二 ○ 一 年 ) 五 五 頁許 士 宦 『 證 據 蒐 集 與 紛 爭 解 決 』( 二 ○○ 五 年 二 月 ) 四 一 至 四 二 頁姜 世 明 『 新 民 事 證 據 法 論 』( 二 ○○ 四 年 一 月 ) 五 七 頁許 士 宦 『 證 據 蒐 集 與 紛 爭 解 決 』( 二 ○○ 五 年 二 月 ) 三 十 頁 、 沈 冠 伶 「 證 據 保 全 制 度 」〈 月 旦 法 學雜 誌 〉 七 六 期 ( 二 ○○ 一 年 ) 五 六 頁陳 榮 宗 『 民 事 訴 訟 法 ( 下 )』( 二 ○○ 一 年 ) 六 七 六 頁姚 瑞 光 『 民 事 訴 訟 法 論 』( 二 ○○ 年 ) 四 五 二 頁 、『 近 年 修 正 民 事 訴 訟 法 總 評 』( 二 ○○ 五 年 ) 頁 一一 九 、 一 二 ○)沈 冠 伶 「 證 據 保 全 制 度 」〈 月 旦 法 學 雜 誌 〉 七 六 期 ( 二 ○○ 一 年 ) 六 ○ 頁 、 許 士 宦 『 證 據 蒐 集 與 紛爭 解 決 』( 二 ○○ 五 年 二 月 ) 六 三 至 六 六 頁 、 黃 國 昌 「 證 據 保 全 程 序 中 之 協 議 是 否 有 既 判 力 」〈 月旦 法 學 教 室 〉 十 八 期 一 三 四 至 一 三 六 頁 、 邱 聯 恭 , 在 司 法 院 民 事 訴 訟 法 研 究 修 正 委 員 會 第 六 五 一次 、 六 五 二 次 、 六 五 三 次 會 議 之 發 言 , 司 法 院 編 『 司 法 院 民 事 訴 訟 研 究 修 正 資 料 彙 編 ( 十 五 )』( 一九 九 九 年 ) 六 八 八 至 六 八 九 頁 、 六 九 三 頁 、 七 一 七 頁 、 七 四 五 頁 、 七 五 四 頁

2072 起 訴 前 證 據 保 全 制 度之 可 能 者 , 應 得 主 動 傳 訊 到 庭 進 行 協 商 , 且 所 成 立 之 協 議 不 僅 具 有 執行 力 , 其 於 起 訴 前 成 立 者 有 如 起 訴 前 法 院 調 解 與 確 定 判 決 有 同 一 之 效力 12 。 更 有 學 者 批 評 其 規 定 超 過 保 全 證 據 程 序 之 任 務 範 圍 太 大 , 且 於 實務 上 利 用 之 可 能 性 不 大 , 本 條 規 定 將 成 為 具 文 , 立 法 者 之 空 想 目 的 ,實 際 上 難 以 達 成 13 。5. 新 法 增 訂 當 事 人 就 已 於 保 全 證 據 訊 問 之 證 人 , 於 言 詞 辯 論 程 序 中 聲 請再 為 訊 問 時 , 法 院 應 為 訊 問 , 但 法 院 認 為 不 必 要 者 不 在 此 限 之 規 定 ( 新法 第 三 七 五 條 之 一 ), 有 認 為 係 介 於 德 國 民 事 訴 訟 法 與 日 本 民 事 訴 訟 法之 折 衷 規 定 14 , 有 認 為 其 係 盲 目 抄 襲 日 本 民 事 訴 訟 法 第 二 四 二 條 之 規 定15 。以 上 修 法 爭 議 涉 及 新 法 證 據 保 全 制 度 目 的 及 機 能 、 證 據 保 全 類 型 及應 採 用 何 等 證 據 保 全 方 法 、 證 據 保 全 程 序 上 協 議 效 力 及 證 據 保 全 資 料 於本 案 訴 訟 之 利 用 問 題 。 以 下 分 別 討 論 之 。貳 、 起 訴 前 證 據 保 全 制 度 之 目 的 及 機 能 :修 法 前 , 關 於 起 訴 前 之 證 據 保 全 係 預 為 調 查 證 據 而 保 全 調 查 結 果 ,因 而 認 為 訴 訟 關 係 還 未 發 生 前 應 無 調 查 證 據 可 言 , 僅 於 證 據 有 滅 失 或 礙難 使 用 之 虞 時 , 為 確 保 將 來 訴 訟 上 真 實 發 現 之 目 的 , 始 得 及 時 保 全 證 據而 先 行 調 查 。 而 當 事 人 可 否 利 用 證 據 保 全 程 序 作 為 證 據 蒐 集 手 段 , 使 他造 或 第 三 人 開 示 、 提 出 證 據 ? 如 醫 療 糾 紛 、 產 品 責 任 糾 紛 及 其 他 類 似 紛爭 事 件 , 證 據 經 常 偏 在 一 方 , 受 害 人 如 未 能 於 訴 訟 前 接 近 證 據 , 既 難 憑有 關 資 料 判 斷 應 否 提 起 訴 訟 , 即 使 提 起 訴 訟 , 亦 可 能 無 法 或 難 予 特 定 其聲 明 或 主 張 , 此 際 豈 無 藉 起 訴 前 證 據 保 全 制 度 以 要 求 開 示 而 蒐 集 相 關 資訊 、 事 證 之 必 要 性 及 正 當 性 ? 從 其 他 國 家 立 法 趨 勢 而 看 , 為 回 應 這 樣 的12姜 世 明 『 新 民 事 證 據 法 論 』( 二 ○○ 四 年 一 月 ) 七 七 、 七 九 頁13姚 瑞 光 『 民 事 訴 訟 法 論 』( 二 ○○○ 年 ) 四 五 七 頁 、 陳 榮 宗 『 民 事 訴 訟 法 ( 下 )』( 二 ○○ 一 年 ) 六七 五 頁14沈 冠 伶 「 證 據 保 全 制 度 」〈 月 旦 法 學 雜 誌 〉 七 六 期 ( 二 ○○ 一 年 ) 六 四 頁 、 許 士 宦 『 證 據 蒐 集 與 紛爭 解 決 』( 二 ○○ 年 二 月 ) 八 十 三 頁15姚 瑞 光 『 民 事 訴 訟 法 論 』( 二 ○○ 年 ) 四 五 六 頁 、『 近 年 修 正 民 事 訴 訟 法 總 評 』( 二 ○○ 五 年 ) 頁 一二 ○

學 員 法 學 研 究 報 告 2073狀 況 , 英 美 法 系 的 民 事 訴 訟 制 度 , 美 國 於 一 九 三 八 年 所 制 定 的 美 國 聯 邦民 事 訴 訟 規 則 創 設 了 其 現 代 的 Discovery 制 度 , 該 制 度 最 重 要 的 目 標 之一 即 是 使 訴 訟 當 事 人 能 發 現 與 案 件 相 關 的 必 要 證 據 及 資 訊 , 以 提 出 更 多有 關 的 事 實 於 法 院 , 使 得 當 事 人 一 造 能 向 其 對 立 當 事 人 要 求 提 供 資 訊 ,能 夠 有 效 地 去 除 當 事 人 間 就 實 質 關 涉 訴 訟 勝 負 的 資 訊 及 證 據 所 存 的 不平 等 , 使 當 事 人 立 於 實 質 對 等 的 地 位 。 16 而 德 國 民 事 訴 訟 法 於 一 九 九 ○年 新 設 獨 立 證 據 程 序 , 除 了 維 持 原 來 證 據 保 全 功 能 之 作 用 外 , 並 為 了 疏減 訟 源 及 促 進 訴 訟 迅 速 進 行 。 而 一 九 七 三 年 法 國 民 事 訴 訟 法 承 認 起 訴 前之 證 據 保 全 , 亦 改 變 傳 統 證 據 保 全 的 緊 急 性 、 明 白 性 要 件 賦 予 將 來 之 證據 調 查 以 法 律 上 根 據 , 開 展 不 基 於 一 般 證 據 法 原 則 理 論 的 證 據 保 全 獨 立論 。 17 依 據 我 國 新 法 第 三 六 八 條 第 一 項 後 段 立 法 理 由 認 為 證 據 保 全 制度 , 依 舊 法 之 規 定 , 固 有 事 先 防 止 證 據 滅 失 或 礙 難 使 用 , 而 避 免 將 來 於訴 訟 中 舉 證 困 難 之 功 能 。 惟 如 能 使 欲 主 張 權 利 之 人 , 於 提 起 訴 訟 前 即 得蒐 集 事 證 資 料 , 以 瞭 解 事 實 或 物 體 之 現 狀 , 將 有 助 於 當 事 人 研 判 紛 爭 之實 際 狀 況 , 進 而 成 立 調 解 或 和 解 , 以 消 弭 訴 訟 , 達 到 預 防 訴 訟 之 目 的 。此 外 亦 得 藉 此 賦 予 當 事 人 於 起 訴 前 充 分 蒐 集 及 整 理 事 證 資 料 之 機 會 , 而有 助 於 法 院 於 審 理 本 案 訴 訟 時 發 現 真 實 及 妥 適 進 行 訴 訟 , 以 達 到 審 理 集中 化 之 目 標 。 故 為 發 揮 證 據 保 全 制 度 之 功 能 , 應 擴 大 容 許 聲 請 保 全 證 據之 範 圍 。 此 次 修 正 採 證 據 開 示 證 據 保 全 制 度 , 命 當 事 人 或 第 三 人 於 起 訴前 開 示 證 據 , 已 非 僅 具 傳 統 上 證 據 保 全 作 用 , 而 是 兼 具 英 美 法 上 事 證 開示 制 度 18 。 起 訴 前 之 證 據 保 全 , 當 事 人 於 起 訴 前 既 得 充 分 蒐 集 證 據 與 整理 爭 點 , 而 因 事 實 問 題 已 經 事 先 調 查 達 到 判 決 成 熟 或 得 促 使 和 解 方 案 之提 出 , 法 院 始 能 集 中 於 證 據 評 價 與 法 律 問 題 之 論 斷 , 而 能 達 到 促 進 訴 訟及 審 理 集 中 化 目 標 19 , 亦 顯 現 紛 爭 之 處 理 、 解 決 係 以 起 訴 前 證 據 調 查 開始 而 不 是 從 起 訴 時 開 始 之 思 想 的 表 現 20 。1617181920黃 國 昌 『 民 事 訴 訟 理 論 之 新 開 展 』( 二 ○○ 五 年 ) 十 三 到 十 四 頁 。許 士 宦 『 證 據 蒐 集 與 紛 爭 解 決 』( 二 ○○ 五 年 二 月 ) 十 三 頁許 士 宦 『 證 據 蒐 集 與 紛 爭 解 決 』( 二 ○○ 五 年 二 月 ) 十 一 頁 、 雷 萬 來 『 民 事 證 據 法 論 』( 一 九 九 七年 八 月 ) 三 ○ 二 頁姜 世 明 『 新 民 事 證 據 法 論 』( 二 ○○ 四 年 一 月 ) 四 八 頁許 士 宦 『 證 據 蒐 集 與 紛 爭 解 決 』( 二 ○○ 五 年 二 月 ) 十 六 頁

2074 起 訴 前 證 據 保 全 制 度參 、 證 據 保 全 之 類 型 、 要 件 及 事 證 開 示 、 調 查我 國 起 訴 前 之 證 據 保 全 制 度 有 三 種 類 型 , 亦 即 證 據 有 滅 失 或 礙 難 使用 之 虞 者 、 經 對 造 同 意 者 、 就 確 定 事 、 物 之 現 狀 有 必 要 者 ( 新 法 第 三 六八 條 第 一 、 二 項 )。 上 開 證 據 保 全 類 型 之 要 件 各 有 異 , 但 其 共 同 者 為 在證 據 保 全 程 序 中 , 並 不 須 具 備 當 事 人 主 張 之 待 證 事 實 具 重 要 性 、 訴 訟 具勝 訴 之 望 或 證 據 保 全 具 有 可 實 施 性 等 要 件 。 21 但 關 於 應 證 事 實 之 特 定 、具 體 程 度 及 應 保 全 理 由 之 釋 明 範 圍 宜 依 各 該 事 件 類 型 而 為 不 同 要 求 , 以確 保 聲 請 人 之 證 明 權 並 避 免 證 明 摸 索 22 , 且 不 論 依 據 何 種 保 全 原 因 , 其所 採 行 之 證 據 保 全 方 法 , 均 應 為 證 據 調 查 。 以 下 即 依 次 介 紹 各 類 型 之 證據 保 全 。一 、 證 據 有 滅 失 或 礙 難 使 用 之 虞 時 之 證 據 保 全 ( 新 法 第 三 六 八 條 第 一 項前 段 )學 說 上 稱 緊 急 型 證 據 保 全 , 此 係 向 來 所 承 認 之 證 據 保 全 型 態 。 若 未立 即 進 行 證 據 調 查 , 將 因 其 有 毀 滅 、 喪 失 或 不 堪 利 用 之 虞 , 致 將 來 無 從或 難 以 舉 證 。 此 等 情 形 , 不 僅 包 括 為 證 據 之 調 查 有 物 理 上 之 困 難 者 , 亦包 含 若 待 訴 訟 上 應 調 查 之 時 期 始 為 調 查 , 則 經 費 會 顯 著 增 加 之 情 形 。 23 證據 危 險 與 否 , 應 依 個 案 具 體 情 形 判 斷 。 是 否 具 有 緊 急 性 、 危 險 性 , 法 院在 決 定 是 否 為 證 據 保 全 之 時 , 須 進 行 利 益 衡 量 , 須 就 證 據 保 全 之 利 益 人與 相 對 人 之 負 擔 進 行 衡 量 。 對 於 聲 請 人 而 言 , 其 判 斷 標 準 為 以 通 常 程 序取 得 證 據 方 法 是 否 屬 可 能 且 得 期 待 , 若 否 , 則 不 須 認 為 具 有 證 據 危 險 ,惟 此 一 期 待 可 能 性 , 一 般 認 為 不 宜 過 嚴 解 釋 24 。 此 類 型 保 全 證 據 標 的 為何 ? 於 德 國 民 事 訴 訟 法 第 四 八 五 條 第 一 項 明 文 規 定 限 於 勘 驗 、 證 人 之 訊問 或 由 鑑 定 人 作 成 鑑 定 報 告 三 種 證 據 方 法 。 而 我 國 修 法 前 , 係 沒 有 限 制其 得 保 全 之 證 據 方 法 , 即 所 有 之 證 據 方 法 皆 可 採 用 。 而 修 法 前 規 定 之 證據 方 法 有 證 人 訊 問 、 勘 驗 、 鑑 定 、 書 證 等 四 種 , 而 此 次 修 法 就 此 類 型 保21222324姜 世 明 『 新 民 事 證 據 法 論 』( 二 ○○ 四 年 一 月 ) 四 八 至 四 九 頁許 士 宦 『 證 據 蒐 集 與 紛 爭 解 決 』( 二 ○○ 五 年 二 月 ) 十 七 至 十 九 頁 、 沈 冠 伶 「 證 據 保 全 制 度 」〈 月旦 法 學 雜 誌 〉 七 六 期 ( 二 ○○ 一 年 ) 五 七 至 五 八 頁劉 玉 中 「 證 據 保 全 之 認 知 與 運 用 」〈 玄 奘 法 律 學 報 〉 第 二 期 ( 二 ○○ 四 年 十 二 月 ) 五 頁姜 世 明 『 新 民 事 證 據 法 論 』( 二 ○○ 四 年 一 月 ) 五 二 頁

學 員 法 學 研 究 報 告 2075全 證 據 亦 未 作 文 字 之 修 正 , 惟 在 證 據 一 節 增 加 第 五 目 之 一 當 事 人 訊 問 之證 據 方 法 , 則 當 事 人 本 人 訊 問 得 否 為 證 據 保 全 ? 學 者 意 見 即 有 不 同 。 否定 說 者 認 為 如 承 認 當 事 人 訊 問 可 為 保 全 證 據 , 此 種 情 形 無 異 於 允 許 於 起訴 前 對 預 定 為 被 告 之 人 為 審 理 , 且 聲 請 人 得 於 事 後 不 一 定 提 起 訴 訟 , 對於 被 告 而 言 不 公 平 , 亦 不 合 訴 訟 經 濟 25 。 有 認 為 其 實 益 不 大 , 因 將 來 訴訟 中 如 被 告 拒 絕 受 當 事 人 訊 問 , 得 為 對 其 不 利 之 證 據 評 價 , 且 在 訴 訟中 , 當 事 人 訊 問 不 採 補 充 性 原 則 , 法 院 於 有 必 要 時 即 得 依 職 權 行 之 , 無利 用 證 據 保 全 程 序 之 必 要 26 。 肯 定 見 解 者 認 當 事 人 有 時 為 最 有 效 或 唯 一之 證 據 方 法 , 倘 其 於 起 訴 前 有 滅 失 或 礙 難 使 用 之 虞 時 , 而 不 得 利 用 證 據保 全 程 序 先 為 證 據 調 查 , 則 無 異 使 他 造 之 證 據 蒐 集 權 遭 受 重 大 損 害 , 故於 此 種 情 形 , 允 許 為 當 事 人 訊 問 , 並 無 不 公 平 之 處 27 。 本 文 採 肯 定 說 ,認 為 依 現 行 第 三 六 八 條 第 一 項 前 段 , 只 要 是 「 證 據 」 均 得 向 法 院 聲 請 保全 , 因 此 現 行 法 所 承 認 之 五 種 證 據 方 法 應 包 括 當 事 人 訊 問 皆 得 成 為 保 全之 對 象 , 而 且 當 事 人 縱 然 於 起 訴 後 , 法 院 得 依 職 權 隨 時 加 以 訊 問 , 但 為證 據 保 全 時 至 起 訴 後 , 仍 有 發 生 當 事 人 死 亡 , 繼 承 、 承 受 訴 訟 之 情 形 ,此 時 也 有 證 據 危 險 存 在 。 德 國 民 事 訴 訟 法 第 四 八 五 條 一 項 限 於 勘 驗 、 證人 及 鑑 定 三 種 證 據 方 法 , 不 包 括 當 事 人 訊 問 及 書 證 , 其 規 定 證 據 保 全 範圍 較 我 國 為 窄 , 係 因 德 國 當 事 人 訊 問 是 採 補 充 性 規 定 之 故 , 但 近 來 德 國亦 有 學 者 主 張 有 關 於 當 事 人 訊 問 在 德 國 法 尚 可 類 推 適 用 德 國 民 事 訴 訟法 第 四 八 五 條 第 一 項 規 定 , 而 許 可 為 證 據 保 全 28 。 至 於 文 書 方 面 , 在 德國 , 於 文 書 之 真 偽 除 得 依 確 認 之 訴 主 張 外 ( 德 國 民 事 訴 訟 法 第 二 五 六 條參 照 ), 尚 承 認 文 書 來 源 及 真 偽 得 充 當 勘 驗 、 證 人 或 鑑 定 人 訊 問 客 體 ,其 結 果 即 如 同 對 該 文 書 證 據 進 行 保 全 29 , 此 方 式 亦 可 間 接 認 識 書 證 之 內容 , 顯 見 在 德 國 仍 未 完 全 排 除 對 於 文 書 之 證 據 保 全 。 30 因 此 , 我 國 有 學25陳 榮 宗 『 民 事 訴 訟 法 ( 下 )』( 二 ○○ 一 年 ) 六 七 ○ 頁26姜 世 明 『 新 民 事 證 據 法 論 』( 二 ○○ 四 年 一 月 ) 五 四 頁27許 士 宦 『 證 據 蒐 集 與 紛 爭 解 決 』( 二 ○○ 五 年 二 月 ) 十 七 至 十 九 頁28沈 冠 伶 「 證 據 保 全 制 度 」〈 月 旦 法 學 雜 誌 〉 六 期 ( 二 ○○ 一 年 ) 六 二 頁29姜 世 明 『 新 民 事 證 據 法 論 』( 二 ○○ 四 年 一 月 ) 五 四 頁 、 沈 冠 伶 「 證 據 保 全 制 度 」〈 月 旦 法 學 雜 誌 〉七 六 期 ( 二 ○○ 一 年 ) 六 三 頁30沈 冠 伶 「 證 據 保 全 制 度 」〈 月 旦 法 學 雜 誌 〉 六 期 ( 二 ○○ 一 年 ) 六 二 頁

2076 起 訴 前 證 據 保 全 制 度31者 認 為 , 對 文 書 亦 僅 得 以 勘 驗 方 式 調 查 證 據 之 看 法 , 即 與 法 律 規 定 不符 , 且 該 限 制 亦 無 必 要 。此 類 型 證 據 保 全 , 如 為 保 存 該 證 據 方 法 而 聲 請 證 據 保 全 , 可 否 僅 就該 證 據 方 法 加 以 保 存 即 可 , 而 可 以 不 進 行 證 據 調 查 ? 有 學 者 認 為 此 時 僅為 證 據 方 法 之 保 存 , 即 可 達 到 避 免 證 據 滅 失 或 礙 難 使 用 之 目 的 時 , 就 尚無 進 行 證 據 調 查 之 必 要 。 因 此 僅 係 為 避 免 文 書 因 超 過 保 存 期 間 遭 到 銷燬 , 且 文 書 持 有 者 又 無 偽 造 、 變 造 該 文 書 之 虞 時 , 則 命 持 有 人 保 存 完 整不 得 銷 燬 , 或 命 由 適 當 之 保 管 人 保 管 , 即 足 以 達 到 保 全 證 據 之 目 的 , 而毋 庸 命 提 出 文 書 於 法 院 。 32 最 高 法 院 八 十 五 年 台 抗 字 第 三 ○ 五 號 裁 定 亦採 如 此 見 解 。 惟 有 學 者 認 新 法 既 明 定 證 據 保 全 應 適 用 有 關 調 查 證 據 方 法規 定 為 之 , 以 發 揮 證 據 保 全 制 度 之 保 全 證 據 及 事 證 開 示 機 能 , 關 於 文 書之 證 據 保 全 即 不 得 僅 命 文 書 持 有 人 不 得 將 其 毀 損 、 滅 失 , 而 不 實 施 有 關之 調 查 證 據 程 度 。 33 易 言 之 , 法 院 准 許 保 全 文 書 證 據 , 不 應 僅 以 裁 定 命相 對 人 將 文 書 保 存 完 整 , 不 得 予 以 銷 燬 而 已 , 仍 應 依 書 證 調 查 程 序 命 相對 人 提 出 文 書 , 或 依 勘 驗 調 查 程 序 予 以 勘 驗 。 證 據 保 全 方 法 , 應 依 據 民事 訴 訟 法 所 定 證 據 調 查 程 序 為 之 , 非 如 假 處 分 般 得 由 法 院 酌 量 情 形 以 定所 必 要 之 方 法 , 而 未 加 限 定 。 34 本 文 認 應 以 後 說 為 可 採 , 因 如 未 加 以 調查 , 而 相 對 人 或 保 管 人 未 依 保 存 命 令 事 後 仍 加 以 銷 燬 滅 失 , 將 來 訴 訟 豈有 調 查 之 可 能 呢 ? 關 於 文 書 之 證 據 保 全 , 究 依 書 證 之 證 據 調 查 方 法 為之 , 還 是 依 勘 驗 之 證 據 調 查 方 法 為 之 ? 勘 驗 係 以 文 書 之 紙 質 、 筆 跡 、 印章 等 為 對 象 之 證 據 調 查 , 而 書 證 以 文 書 之 記 載 內 容 為 證 據 方 法 , 就 新 法而 論 , 持 有 文 書 之 當 事 人 或 第 三 人 負 一 般 性 文 書 提 出 義 務 , 與 勘 驗 標 的物 之 提 出 義 務 範 圍 並 無 不 同 。 應 採 何 者 , 應 依 證 據 保 全 事 件 類 型 之 不同 , 尊 重 當 事 人 之 保 全 意 思 , 該 證 據 之 性 質 及 保 全 之 事 由 , 個 別 判 斷 之 。二 、 經 他 造 同 意 時 之 證 據 保 全 ( 新 法 第 三 六 八 條 一 項 前 段 第 二 選 項 參 照 )此 種 類 型 之 證 據 保 全 , 須 經 他 造 同 意 , 在 日 本 , 此 種 證 據 保 全 程 序被 實 際 利 用 的 情 形 很 少 , 並 於 一 九 二 六 年 刪 除 該 規 定 。 德 國 於 一 九 九 ○31323334陳 榮 宗 『 民 事 訴 訟 法 ( 下 )』( 二 ○○ 一 年 ) 六 七 六 頁沈 冠 伶 「 證 據 保 全 制 度 」〈 月 旦 法 學 雜 誌 〉 七 六 期 ( 二 ○○ 一 年 ) 六 二 頁似 採 相 同 見 解 者 , 姜 世 明 『 新 民 事 證 據 法 論 』( 二 ○○ 四 年 一 月 ) 七 一 頁許 士 宦 『 證 據 蒐 集 與 紛 爭 解 決 』( 二 ○○ 五 年 二 月 ) 二 六 至 二 九 頁

學 員 法 學 研 究 報 告 2077年 採 行 獨 立 證 據 調 查 程 序 後 仍 保 留 該 制 度 , 但 在 大 部 分 情 形 , 因 為 有 其他 裁 判 外 紛 爭 解 決 機 制 , 如 仲 裁 鑑 定 人 選 任 或 仲 裁 等 , 故 在 實 務 上 , 此種 證 據 調 查 並 無 特 別 大 之 意 義 。 35 在 我 國 , 無 論 於 修 正 前 後 , 均 有 論 者認 為 此 類 型 證 據 保 全 , 實 際 上 並 無 必 要 性 或 實 益 可 能 不 大 。 36惟 此 種 證 據 保 全 具 有 確 定 事 實 的 機 能 , 可 某 程 度 補 充 甚 至 取 代 確 認之 訴 而 事 先 確 認 事 實 。 因 確 認 之 訴 原 則 上 不 得 專 以 事 實 存 否 為 確 認 對象 , 通 常 係 用 以 確 認 法 律 關 係 , 而 證 據 保 全 程 序 不 需 以 法 律 關 係 存 否 為其 對 象 。 此 種 證 據 保 全 類 型 提 供 當 事 人 自 主 解 決 紛 爭 機 能 , 亦 即 縱 使 在為 證 據 保 全 後 仍 無 法 合 意 解 決 而 提 起 訴 訟 , 則 在 證 據 保 全 程 序 所 為 之 鑑定 或 報 告 於 本 案 之 證 據 價 值 較 之 私 鑑 定 亦 高 , 且 與 仲 裁 鑑 定 或 仲 裁 制 度機 能 亦 有 所 不 同 , 難 以 互 相 取 代 。 證 據 保 全 程 序 之 證 據 調 查 可 某 程 度 縮短 本 案 訴 訟 之 審 理 , 有 助 於 促 進 訴 訟 , 可 保 護 當 事 人 之 程 序 利 益 , 證 據保 全 與 本 案 訴 訟 程 序 間 扮 演 紛 爭 解 決 處 理 的 階 段 性 功 能 , 仍 有 其 不 可 取代 的 實 益 。 37 此 一 相 對 人 之 同 意 , 乃 一 訴 訟 行 為 , 原 則 上 不 得 撤 回 或 撤銷 。 此 一 同 意 可 以 以 書 面 或 言 詞 向 法 院 為 之 , 就 此 一 同 意 之 存 在 聲 請 人須 釋 明 之 。 38三 、 就 確 定 事 、 物 之 現 狀 有 法 律 上 利 益 並 有 必 要 時 之 證 據 保 全 ( 新 法 第三 六 八 條 第 一 項 後 段 )修 正 民 事 訴 訟 法 關 於 證 據 保 全 制 度 , 最 重 要 者 乃 增 訂 就 確 定 事 、 物現 狀 有 必 要 者 之 類 型 。 新 法 第 三 六 八 條 第 一 項 後 段 規 定 就 確 定 事 、 物 之現 狀 有 法 律 上 利 益 者 , 並 有 必 要 時 , 亦 得 聲 請 為 鑑 定 、 勘 驗 或 保 全 書 證 。修 法 有 美 國 Discovery 制 度 之 精 神 , 為 達 紓 解 訟 源 , 防 免 訴 訟 及 促 進 訴訟 以 達 審 理 集 中 化 為 目 標 。Discovery 制 度 對 促 進 訴 訟 和 解 具 有 重 大 功效 , 透 過 訴 訟 法 律 經 濟 學 的 模 組 , 輔 以 訴 訟 心 理 學 的 視 野 , 對 影 響 和 解率 高 低 之 結 構 性 因 素 進 行 剖 析 , 仍 係 十 分 可 能 且 具 高 度 之 價 值 。 當 代 美國 以 法 律 經 濟 學 之 方 法 研 究 民 事 訴 訟 法 之 學 者 , 已 成 功 地 建 立 了 一 個 決35363738許 士 宦 『 證 據 蒐 集 與 紛 爭 解 決 』( 二 ○○ 五 年 二 月 ) 三 八 頁李 木 貴 「 證 據 保 全 實 務 疑 義 要 論 」〈 全 國 律 師 〉( 一 九 九 八 年 八 月 ) 六 頁 、 姜 世 明 『 新 民 事 證 據 法論 』( 二 ○○ 四 年 一 月 ) 五 五 頁許 士 宦 『 證 據 蒐 集 與 紛 爭 解 決 』( 二 ○○ 五 年 二 月 ) 三 六 至 四 十 頁姜 世 明 『 新 民 事 證 據 法 論 』( 二 ○○ 四 年 一 月 ) 五 五 頁

2078 起 訴 前 證 據 保 全 制 度定 和 解 成 立 與 否 之 方 程 式 , 並 點 明 兩 造 當 事 人 對 訴 訟 結 果 產 生 相 一 致 預測 之 可 能 性 乃 為 決 定 和 解 成 立 可 能 與 否 之 關 鍵 性 因 素 。 而 由 Discovery制 度 要 求 兩 造 之 當 事 人 在 進 行 公 判 前 將 其 所 有 的 證 據 資 料 及 有 關 本 案之 資 訊 加 以 公 開 , 將 顯 著 地 提 昇 此 訴 訟 結 果 預 測 一 致 性 的 可 能 性 而 觀 ,該 制 度 對 促 進 和 解 之 提 昇 及 其 在 目 前 英 美 法 系 民 事 訴 訟 案 件 之 高 和 解率 中 實 扮 演 了 關 鍵 角 色 。 和 解 率 之 提 昇 , 不 僅 促 進 了 紛 爭 之 自 主 解 決 ,同 時 其 亦 代 表 了 司 法 資 源 之 節 省 及 司 法 制 度 之 效 率 化 。 39 本 次 修 法 者 為便 利 適 用 新 法 , 於 立 法 理 由 中 舉 例 說 明 , 所 謂 「 確 定 事 、 物 之 現 狀 有 法律 上 利 益 並 有 必 要 者 」, 例 如 於 醫 療 糾 紛 , 醫 院 之 病 歷 表 通 常 無 滅 失 或礙 難 使 用 之 虞 , 但 為 確 定 事 實 , 避 免 遭 竄 改 , 即 有 聲 請 保 全 書 證 之 必 要 ;另 為 確 定 人 身 傷 害 之 程 度 及 其 原 因 時 , 亦 得 聲 請 為 鑑 定 。 又 所 有 人 對 於無 權 占 有 人 請 求 返 還 所 有 物 之 前 , 為 確 定 占 有 人 使 用 其 所 有 物 之 範 圍 及狀 況 , 亦 得 聲 請 勘 驗 40 。 由 於 擴 大 證 據 保 全 範 圍 , 為 避 免 發 生 濫 用 而 致生 損 害 他 造 利 益 及 造 成 相 對 人 訴 訟 成 本 及 應 訴 負 擔 於 制 度 設 計 上 有 於證 據 方 法 上 限 制 於 鑑 定 、 勘 驗 、 書 證 三 種 , 而 於 制 度 運 用 時 , 應 有 法 律上 利 益 並 有 必 要 性 之 利 益 衡 量 限 制 , 以 避 免 成 為 當 事 人 摸 索 證 據 之 手段 。 在 德 國 , 此 一 類 型 證 據 保 全 僅 承 認 書 面 鑑 定 此 一 種 證 據 方 法 , 同 樣應 有 「 法 律 上 利 益 」 之 要 件 , 雖 其 民 事 訴 訟 法 並 未 將 「 必 要 性 」 納 入 明文 , 但 解 釋 上 仍 將 其 視 為 要 件 之 一 41 。我 國 新 法 第 三 六 八 條 第 一 項 後 段 所 定 「 確 定 事 、 物 之 現 狀 」, 學 者間 就 其 範 圍 有 廣 狹 不 同 的 體 認 。 有 認 為 其 中 之 「 事 」 係 指 「 事 實 」,「 物 」則 指 「 物 體 」, 兩 者 之 範 圍 並 未 限 定 , 包 括 一 般 之 事 實 及 物 體 現 狀 之 確定 , 其 範 圍 包 含 德 國 民 訴 法 第 四 八 五 條 第 二 項 第 一 至 三 款 所 列 情 形 , 所涵 蓋 範 圍 自 較 德 國 民 訴 法 規 定 廣 泛 。 42 有 學 者 認 我 國 法 其 規 定 確 定 之 對象 較 德 國 民 訴 法 第 四 八 五 條 第 二 項 規 定 之 客 體 似 較 狹 隘 , 但 參 考 司 法 院提 案 理 由 所 舉 之 例 , 以 及 此 一 規 定 所 欲 達 成 之 目 的 , 應 認 為 上 開 德 國 法39404142黃 國 昌 『 民 事 訴 訟 理 論 之 新 開 展 』( 二 ○○ 五 年 ) 四 十 四 至 四 十 五 頁邱 聯 恭 『 程 序 選 擇 權 論 』( 二 ○○○ 年 ) 三 八 一 至 三 八 三 頁姜 世 明 『 新 民 事 證 據 法 論 』( 二 ○○ 四 年 一 月 ) 六 一 頁許 士 宦 『 證 據 蒐 集 與 紛 爭 解 決 』( 二 ○○ 五 年 二 月 ) 四 十 一 頁

學 員 法 學 研 究 報 告 2079之 保 全 客 體 , 亦 為 我 國 法 所 含 括 。 43 另 有 採 較 折 衷 者 認 為 除 包 含 德 國 法所 定 範 圍 即 人 之 狀 態 、 物 之 狀 態 或 價 值 ; 人 之 損 害 或 物 之 瑕 疵 之 原 因 ;以 及 為 排 除 人 之 損 害 、 物 之 損 害 或 物 之 瑕 疵 之 原 因 所 產 生 之 費 用 外 , 再擴 及 於 損 害 或 瑕 疵 之 發 生 原 因 、 責 任 歸 屬 、 或 排 除 瑕 疵 之 必 要 方 法 或 所需 費 用 等 事 實 , 44 我 國 法 之 規 定 以 概 括 方 式 立 法 似 較 德 國 法 所 為 列 舉 規定 之 範 圍 可 做 較 寬 廣 的 解 釋 , 且 就 制 度 機 能 目 的 來 看 , 亦 無 作 嚴 格 解 釋之 必 要 , 本 文 認 應 儘 量 採 寬 廣 的 解 釋 。關 於 有 無 法 律 上 利 益 之 判 斷 , 一 般 而 言 , 於 該 確 定 得 以 避 免 訴 訟 發生 者 , 即 足 當 之 , 包 含 程 序 利 益 在 內 45 。 除 了 迴 避 訴 訟 可 認 為 有 程 序 利益 外 , 若 日 後 起 訴 , 也 有 保 全 、 準 備 、 集 中 、 促 進 訴 訟 作 用 , 只 要 當 事人 保 全 證 據 所 要 調 查 之 事 實 , 將 來 有 可 能 構 成 實 體 法 上 權 利 , 即 可 認 為有 法 律 上 利 益 , 以 兼 顧 保 護 當 事 人 之 程 序 利 益 及 實 體 利 益 。 至 於 必 要 性之 解 釋 運 用 部 分 , 依 據 法 治 國 家 比 例 原 則 內 涵 , 法 院 應 就 聲 請 人 程 序 與實 體 利 益 與 相 對 人 之 財 產 權 、 祕 密 權 、 人 身 權 等 憲 法 上 保 障 權 利 為 適 當之 衡 量 , 以 免 一 味 為 促 進 訴 訟 而 淪 為 聲 請 人 探 查 相 對 人 營 業 秘 密 目 的 之工 具 。 46 有 學 者 認 為 應 限 於 欲 從 他 造 蒐 集 特 定 證 據 之 當 事 人 為 準 備 訴訟 , 縱 令 盡 力 為 之 仍 不 能 蒐 集 , 且 其 不 能 蒐 集 , 係 屬 不 可 歸 責 於 己 , 而他 造 提 出 該 證 據 甚 為 容 易 , 並 非 期 待 不 可 能 之 情 形 。 47 且 必 須 已 有 紛 爭為 前 提 , 如 訴 訟 標 的 無 發 生 可 能 性 , 即 不 得 准 許 。四 、 三 種 類 型 間 之 關 聯 性同 一 民 事 訴 訟 事 件 , 就 同 一 證 據 方 法 或 事 、 物 現 狀 若 同 時 具 備 上 述三 種 證 據 保 全 類 型 之 複 數 要 件 者 , 依 據 其 中 一 種 類 型 為 證 據 保 全 之 聲 請即 為 已 足 , 惟 其 中 一 類 型 之 聲 請 若 未 獲 法 院 採 納 者 , 當 事 人 仍 得 依 據 其他 類 型 之 要 件 而 為 保 全 之 聲 請 。 而 就 不 同 之 證 據 方 法 或 事 、 物 現 狀 若 同時 具 備 上 述 三 種 證 據 保 全 類 型 之 複 數 要 件 者 , 自 然 得 分 別 為 證 據 保 全 之聲 請 , 並 分 別 實 施 證 據 保 全 , 以 達 到 各 自 為 證 據 保 全 及 開 示 之 目 的 。 其4344454647姜 世 明 『 新 民 事 證 據 法 論 』( 二 ○○ 四 年 一 月 ) 五 七 頁沈 冠 伶 「 證 據 保 全 制 度 」〈 月 旦 法 學 雜 誌 〉 七 六 期 ( 二 ○○ 一 年 ) 五 五 頁邱 聯 恭 ,『 程 序 利 益 保 護 論 』( 二 ○○ 五 年 ) 七 六 頁姜 世 明 『 新 民 事 證 據 法 論 』( 二 ○○ 四 年 一 月 ) 六 一 頁許 士 宦 『 證 據 蒐 集 與 紛 爭 解 決 』( 二 ○○ 五 年 二 月 ) 四 八 頁

2080 起 訴 前 證 據 保 全 制 度中 一 類 型 之 聲 請 未 獲 得 法 院 採 納 者 , 並 不 影 響 當 事 人 其 他 的 證 據 保 全 聲請 , 法 院 仍 應 就 其 他 的 證 據 保 全 聲 請 分 別 為 採 納 與 否 的 判 斷 。 48肆 、 證 據 保 全 程 序 與 本 案 訴 訟 上 利 用 關 連一 、 聲 請 及 程 序 保 障證 據 保 全 之 聲 請 應 表 明 1、 他 造 當 事 人 , 如 不 能 指 定 他 造 當 事 人者 , 其 不 能 指 定 之 理 由 。2、 應 保 全 之 證 據 。3、 依 該 證 據 應 證 之 事 實 。4、 應 保 全 證 據 之 理 由 。 就 1 及 4 之 理 由 , 應 由 聲 請 人 釋 明 之 。 就 他 造當 事 人 之 表 明 係 為 使 法 院 得 進 行 對 他 造 當 事 人 程 序 保 障 。 其 不 能 指 定 他造 當 事 人 之 理 由 不 應 從 寬 解 釋 , 以 免 影 響 他 造 當 事 人 之 合 法 聽 審 權 。 其正 當 理 由 應 以 非 因 聲 請 人 過 失 以 致 無 法 表 明 者 , 始 得 准 許 。 49 而 第 四 款應 保 全 理 由 , 其 釋 明 程 度 究 竟 須 為 一 般 抽 象 的 釋 明 即 為 已 足 , 還 是 須 達到 具 體 釋 明 之 程 度 ? 此 問 題 應 依 不 同 之 訴 訟 類 型 劃 分 , 在 證 據 偏 在 情況 , 如 以 醫 療 過 失 訴 訟 為 例 , 若 採 取 具 體 釋 明 , 要 求 聲 請 證 據 保 全 之 病人 就 證 據 持 有 人 之 醫 院 、 醫 師 從 前 有 無 竄 改 行 為 , 社 會 地 位 , 資 格 及 信用 度 、 標 的 物 之 狀 況 、 交 涉 過 程 、 竄 改 容 易 性 及 蓋 然 性 , 竄 改 之 利 害 得失 、 警 告 與 回 答 之 經 過 等 具 體 情 事 加 以 釋 明 ; 或 須 釋 明 醫 師 始 終 對 病 人採 取 迴 避 責 任 態 度 , 而 告 以 虛 偽 事 實 , 或 醫 院 保 管 病 歷 之 態 度 輕 率 隨 便之 具 體 事 實 , 對 於 聲 請 人 未 免 過 苛 , 如 要 達 到 開 示 功 能 , 此 時 就 保 全 事由 採 抽 象 釋 明 即 可 , 但 就 所 欲 證 明 之 事 實 , 仍 應 為 某 程 度 審 查 , 避 免 顯無 關 連 者 , 藉 以 摸 索 證 據 。 但 在 緊 急 性 保 全 證 據 , 於 調 查 證 據 期 日 常 不通 知 相 對 人 , 較 屬 突 襲 性 , 應 慎 重 其 事 , 而 採 具 體 釋 明 為 要 。 另 如 在 一般 財 產 權 訴 訟 , 較 無 證 據 偏 在 情 形 時 , 為 平 衡 當 事 人 間 權 益 , 不 妨 採 取具 體 釋 明 。關 於 證 據 保 全 聲 請 之 裁 定 及 證 據 調 查 期 日 , 固 應 賦 予 他 造 陳 述 意 見之 機 會 , 及 事 先 通 知 他 造 , 以 保 障 其 聽 審 請 求 權 及 在 場 見 證 權 。 但 有 急迫 或 有 礙 證 據 保 全 情 形 , 則 屬 例 外 。 不 過 , 於 不 通 知 他 造 當 事 人 情 形 ,4849劉 玉 中 「 證 據 保 全 之 認 知 與 運 用 」< 玄 奘 法 律 學 報 > 第 二 期 ( 二 ○○ 四 年 十 二 月 ) 七 頁姜 世 明 『 新 民 事 證 據 法 論 』( 二 ○○ 四 年 一 月 ) 六 五 頁

學 員 法 學 研 究 報 告 2081法 院 得 為 選 任 特 別 代 理 人 ( 第 三 七 四 條 第 一 項 ), 且 裁 定 後 實 際 開 始 調查 證 據 以 前 , 亦 得 使 他 造 表 示 意 見 , 使 他 造 得 以 行 使 防 衛 權 , 使 法 院 得及 時 修 正 證 據 調 查 範 圍 、 方 向 及 方 式 , 甚 至 撤 銷 證 據 保 全 裁 定 , 限 制 開示 及 閱 覽 範 圍 , 適 時 保 護 隱 私 。二 、 證 據 保 全 程 序 上 之 協 議新 法 增 訂 第 三 七 六 條 之 一 規 定 , 本 案 尚 未 繫 屬 者 , 於 保 全 證 據 程 序期 日 到 場 的 兩 造 , 就 訴 訟 標 的 、 事 實 、 證 據 或 其 他 事 項 成 立 協 議 時 , 法官 應 將 其 協 議 記 明 筆 錄 ; 前 項 協 議 係 就 訴 訟 標 的 成 立 者 , 法 院 並 應 就 協議 之 法 律 關 係 及 爭 議 情 形 記 明 筆 錄 。 依 其 協 議 內 容 , 當 事 人 應 為 一 定 之給 付 者 , 得 為 執 行 名 義 ; 協 議 成 立 者 , 應 於 十 日 內 以 筆 錄 正 本 送 達 於 當事 人 ; 第 二 一 二 條 至 二 一 九 條 之 規 定 , 於 前 項 筆 錄 準 用 之 。 其 立 法 理 由為 : 當 事 人 於 起 訴 前 聲 請 保 全 證 據 者 , 得 利 用 法 院 所 調 查 之 證 據 及 所 蒐集 之 事 證 資 料 , 瞭 解 事 實 或 物 體 之 現 狀 , 而 研 判 紛 爭 之 實 際 狀 況 , 此 時 ,如 能 就 訴 訟 標 的 、 事 實 、 證 據 或 其 他 事 項 達 成 協 議 , 當 事 人 間 之 紛 爭 可能 因 此 而 獲 得 解 決 或 避 免 擴 大 。 此 外 當 事 人 將 來 縱 使 提 起 本 案 訴 訟 , 因當 事 人 於 保 全 證 據 程 序 中 已 就 特 定 事 實 、 證 據 或 其 他 事 項 達 成 協 議 , 故於 法 院 審 理 本 案 時 , 亦 可 減 少 爭 點 , 而 節 省 法 院 及 當 事 人 進 行 訴 訟 所 需之 勞 力 、 時 間 或 費 用 , 達 到 訴 訟 經 濟 之 目 的 。 又 保 全 證 據 程 序 貴 在 迅 速 ,故 當 事 人 於 保 全 證 據 程 序 當 場 無 法 達 成 協 議 時 , 該 程 序 即 告 終 了 , 當 事人 事 後 欲 再 成 立 協 議 , 可 循 訴 訟 程 序 或 訴 訟 以 外 方 式 如 訴 訟 外 和 解 、 調解 、 調 處 、 仲 裁 等 解 決 紛 爭 。 為 貫 徹 當 事 人 依 其 承 認 而 自 動 履 行 給 付 內容 之 意 思 , 並 達 到 疏 減 訟 源 之 目 的 , 當 事 人 依 其 於 保 全 證 據 程 序 中 就 訴訟 標 的 或 並 就 訴 訟 標 的 外 之 事 項 所 達 成 之 協 議 , 應 為 一 定 之 給 付 者 , 應賦 予 該 協 議 執 行 力 。 50 在 起 訴 前 之 證 據 保 全 程 序 , 因 尚 未 提 起 訴 訟 , 原無 所 謂 「 訴 訟 標 的 」 可 言 , 此 處 成 立 協 議 對 象 之 「 訴 訟 標 的 」 所 指 為 何 ,頗 有 爭 議 , 有 認 為 非 僅 指 特 定 之 實 體 法 律 關 係 , 得 以 整 個 紛 爭 為 對 象 ,依 兩 造 在 其 處 分 權 主 義 、 辯 論 主 義 得 行 使 程 序 處 分 權 之 範 圍 內 加 以 特定 , 其 意 義 與 範 圍 可 朝 擬 提 起 本 案 訴 訟 時 之 訴 訟 標 的 範 圍 成 立 協 議 , 如法 官 思 慮 嚴 密 , 可 加 以 闡 明 , 使 其 法 律 關 係 紛 爭 範 圍 一 一 具 體 特 定 , 如50邱 聯 恭 『 程 序 選 擇 權 論 』( 二 ○○○ 年 ) 三 八 四 至 三 八 五 頁

2082 起 訴 前 證 據 保 全 制 度否 , 則 可 不 多 介 入 。 51 有 認 為 此 處 之 「 訴 訟 標 的 」 其 意 義 與 範 圍 未 必 等同 於 訴 訟 上 之 意 義 , 應 係 透 過 同 條 第 二 項 規 定 之 筆 錄 上 所 記 載 「 協 議 之法 律 關 係 及 爭 議 情 形 」 特 定 其 範 圍 。 52 另 有 學 者 認 為 包 括 兩 種 情 形 , 一為 就 訴 訟 標 的 之 法 律 關 係 成 立 協 議 , 相 當 於 起 訴 前 調 解 。 二 為 就 訴 訟 標的 範 圍 之 爭 點 成 立 協 議 , 依 當 事 人 之 聲 明 及 事 實 上 之 陳 述 得 主 張 數 項 法律 關 係 者 , 兩 造 得 以 協 議 整 理 及 簡 化 爭 點 。 53就 事 實 、 證 據 而 言 , 當 事 人 可 成 立 自 認 契 約 、 事 實 推 定 契 約 、 證 據契 約 、 爭 點 協 議 、 舉 證 責 任 契 約 、 仲 裁 鑑 定 契 約 等 , 相 對 於 起 訴 後 所 行爭 點 簡 化 協 議 程 序 , 亦 可 稱 為 準 爭 點 簡 化 協 議 程 序 。 54 就 其 他 事 項 而 言 ,包 括 管 轄 合 意 、 仲 裁 先 行 協 議 、 先 經 調 解 合 意 、 不 起 訴 協 議 、 法 官 選 任合 意 等 。於 證 據 保 全 程 序 期 日 到 場 兩 造 所 成 立 協 議 , 除 就 訴 訟 標 的 所 為 協 議內 容 當 事 人 應 為 一 定 之 給 付 者 賦 予 執 行 力 外 , 新 法 就 其 他 協 議 效 力 為何 , 並 未 作 規 定 , 亦 無 明 定 拘 束 力 之 原 則 , 學 者 認 為 此 與 其 他 新 法 所 認爭 點 簡 化 協 議 ( 新 法 第 二 六 八 條 之 一 第 二 項 ) 未 經 明 定 其 有 拘 束 力 情 形相 同 , 均 有 待 解 釋 論 上 進 一 步 析 明 其 效 力 之 具 體 範 圍 。 依 契 約 法 理 , 在可 預 測 效 果 範 圍 內 , 對 於 合 意 的 兩 造 當 事 人 應 有 拘 束 力 , 且 應 成 為 法 院處 理 的 依 據 。 而 且 兩 造 協 議 對 象 事 項 不 一 , 所 成 立 協 議 內 容 可 能 有 多 樣多 種 , 其 效 力 範 圍 及 違 反 協 議 時 之 救 濟 方 法 為 何 , 應 依 個 別 具 體 之 協 議內 容 及 違 反 之 情 節 不 同 , 分 別 予 以 判 定 , 此 為 解 釋 論 的 問 題 。 55 且 此 種協 議 如 係 就 訴 訟 標 的 在 法 院 面 前 成 立 , 關 於 其 效 力 , 修 法 理 由 謂 僅 賦 與其 類 如 在 公 證 人 面 前 所 作 成 之 公 證 書 效 力 , 得 以 為 執 行 名 義 , 但 並 無 既判 力 。 有 學 者 批 評 修 法 理 由 見 解 , 認 為 從 擴 大 紛 爭 解 決 機 能 認 為 其 本 質51許 士 宦 『 證 據 蒐 集 與 紛 爭 解 決 』( 二 ○○ 五 年 二 月 ) 五 九 至 六 ○ 頁 、 邱 聯 恭 『 程 序 利 益 保 護 論 』( 二○○ 五 年 ) 十 八 至 十 九 頁 參 照52沈 冠 伶 「 證 據 保 全 制 度 」〈 月 旦 法 學 雜 誌 〉 七 六 期 ( 二 ○○ 一 年 ) 六 ○ 頁53姜 世 明 『 新 民 事 證 據 法 論 』( 二 ○○ 四 年 一 月 ) 七 七 、 七 九 頁 、 吳 明 軒 『 中 國 民 事 訴 訟 法 中 冊 』( 二○○○ 年 九 月 ) 九 六 五 頁54邱 聯 恭 『 爭 點 整 理 方 法 論 論 』( 二 ○○ 二 年 十 一 月 ) 九 三 至 九 四 頁55邱 聯 恭 『 爭 點 整 理 方 法 論 論 』( 二 ○○ 二 年 十 一 月 ) 九 三 至 九 五 頁 , 及 一 ○ 五 至 一 ○ 八 頁 註 五 一 、邱 聯 恭 發 言 「 民 事 訴 訟 法 修 正 施 行 後 之 審 判 實 務 — 以 集 中 審 理 為 中 心 學 術 研 討 會 」< 法 官 協 會雜 誌 > 第 二 卷 第 一 期 ( 二 ○○○ 年 六 月 ) 二 二 二 至 二 三 ○ 頁

學 員 法 學 研 究 報 告 2083上 與 訴 訟 上 和 解 或 調 解 相 同 , 非 僅 為 訴 訟 外 和 解 , 應 予 確 定 判 決 有 相 同之 效 力 , 應 賦 予 既 判 力 56 。 惟 多 數 學 者 則 從 程 序 保 障 之 觀 點 , 認 為 此 種協 議 應 不 具 有 既 判 力 , 肯 定 修 法 理 由 , 主 要 見 解 為 對 整 體 紛 爭 所 涉 及 之法 律 關 係 尚 無 法 加 以 特 定 紛 爭 全 貌 無 法 充 分 認 識 及 掌 握 該 階 段 所 成 立之 協 議 , 其 事 實 及 爭 議 範 圍 非 必 明 確 , 對 當 事 人 不 利 。 同 時 , 為 顧 及 當事 人 程 序 保 障 之 問 題 , 如 欲 賦 予 此 協 議 既 判 力 , 在 制 度 上 必 須 設 計 類 似撤 銷 和 解 或 調 解 之 訴 訟 配 套 措 施 , 賦 予 當 事 人 事 後 之 救 濟 機 會 , 如 此 一來 此 協 議 反 而 將 來 易 於 引 發 相 當 紛 爭 , 不 利 紛 爭 解 決 。三 、 本 案 未 繫 屬 之 處 置 及 程 序 費 用 負 擔當 事 人 於 聲 請 證 據 保 全 後 , 是 否 必 須 提 起 本 案 訴 訟 ? 我 國 法 並 未 如德 國 法 採 取 命 起 訴 制 度 。 新 法 增 訂 第 三 七 六 條 之 二 , 規 定 保 全 證 據 程 序終 結 後 逾 三 十 日 , 本 案 尚 未 繫 屬 者 , 法 院 得 依 利 害 關 係 人 之 聲 請 , 以 裁定 解 除 保 全 證 據 所 為 文 書 、 物 件 之 留 置 或 為 其 他 適 當 之 處 置 ; 前 項 期 間內 本 案 尚 未 繫 屬 者 , 法 院 得 依 利 害 關 係 人 之 聲 請 , 命 保 全 證 據 之 聲 請 人負 擔 程 序 費 用 。 為 解 除 保 全 證 據 所 為 文 書 、 物 件 之 留 置 , 不 必 以 撤 銷 保全 證 據 之 裁 定 方 式 為 之 , 因 訊 問 當 事 人 、 證 人 、 鑑 定 人 或 實 施 勘 驗 、 鑑定 人 提 出 鑑 定 報 告 , 或 記 明 筆 錄 或 已 作 成 書 面 , 甚 至 扣 留 文 書 , 均 無 撤銷 原 裁 定 之 問 題 , 而 當 事 人 嗣 後 起 訴 , 均 得 採 用 以 前 法 院 依 證 據 保 全 所作 成 之 訊 問 筆 錄 或 卷 內 資 料 。 如 撤 銷 裁 定 , 則 法 院 將 來 即 不 得 利 用 作 為審 判 基 礎 , 徒 然 浪 費 法 院 、 當 事 人 及 利 害 關 係 人 之 勞 力 、 時 間 、 費 用 。若 保 全 證 據 有 扣 押 或 留 置 當 事 人 或 第 三 人 文 書 或 物 件 , 如 長 期 不 發 還 ,也 會 影 響 該 文 書 、 物 件 持 有 人 或 所 有 人 之 權 益 , 而 其 他 多 種 情 形 , 亦 須由 法 院 為 適 當 之 處 置 。 例 如 , 訊 問 當 事 人 或 證 人 結 果 之 筆 錄 存 放 於 訴 訟卷 宗 內 , 如 有 內 容 涉 及 當 事 人 或 第 三 人 隱 私 或 業 務 祕 密 時 , 利 害 關 係 人亦 得 聲 請 法 院 禁 止 他 人 閱 覽 等 處 置 。保 全 證 據 程 序 之 費 用 , 依 據 新 法 第 三 七 六 條 之 規 定 , 聲 請 人 若 提 起訴 訟 , 此 等 程 序 費 用 應 作 為 訴 訟 費 用 之 一 部 定 其 負 擔 。 在 目 前 實 務 上 ,56姜 世 明 『 新 民 事 證 據 法 論 』( 二 ○○ 四 年 一 月 ) 七 七 、 七 九 頁 、 吳 明 軒 『 中 國 民 事 訴 訟 法 中 冊 』( 二○○○ 年 九 月 ) 九 六 五 頁

2084 起 訴 前 證 據 保 全 制 度聲 請 費 用 係 由 聲 請 人 預 納 , 但 相 對 人 及 第 三 人 也 可 能 因 保 管 或 提 出 證 據而 支 付 費 用 , 若 事 後 兩 造 均 未 提 起 訴 訟 , 此 時 費 用 應 由 何 人 負 擔 , 即 生問 題 。 新 法 以 保 全 證 據 程 序 費 用 之 產 生 乃 由 於 聲 請 人 之 發 動 程 序 , 如 於三 十 日 內 , 兩 造 皆 未 起 訴 , 該 程 序 費 用 應 歸 由 聲 請 人 負 擔 , 較 為 公 平 合理 。 惟 有 學 者 認 為 此 時 , 法 院 仍 保 有 裁 量 權 , 於 認 為 證 據 保 全 之 聲 請 ,如 有 民 事 訴 訟 法 第 八 ○ 條 至 八 二 條 規 定 精 神 而 得 酌 量 情 形 時 , 可 為 駁 回聲 請 之 裁 定 , 並 非 只 要 有 聲 請 , 即 須 下 命 保 全 證 據 之 聲 請 人 負 擔 程 序 費用 之 裁 定 。 57 法 院 所 命 負 擔 程 序 費 用 之 裁 定 確 定 時 具 有 既 判 力 , 當 事 人嗣 後 縱 再 提 起 本 案 訴 訟 , 法 院 亦 不 能 就 該 程 序 費 用 再 為 裁 判 。 本 條 之 「 本案 」 解 釋 上 應 不 限 於 本 案 訴 訟 , 只 要 其 開 啟 解 決 紛 爭 方 式 , 具 有 與 本 案判 決 結 果 相 同 效 果 者 , 例 如 聲 請 調 解 或 提 付 仲 裁 , 即 為 已 足 。 58四 、 證 據 保 全 資 料 於 本 案 訴 訟 之 利 用起 訴 前 之 證 據 保 全 程 序 , 與 嗣 後 之 本 案 訴 訟 程 序 彼 此 間 之 關 係 為何 ? 過 去 我 國 法 並 未 明 文 規 定 。 向 來 學 者 與 實 務 見 解 認 為 係 判 決 或 訴 訟程 序 之 附 隨 程 序 。 但 有 學 者 主 張 不 論 舊 法 或 新 法 , 都 應 認 為 係 同 一 程 序之 前 、 後 階 段 , 而 新 法 證 據 保 全 程 序 , 賦 予 事 證 開 示 功 能 , 而 更 具 有 獨立 性 。 我 國 民 事 訴 訟 法 第 三 七 五 條 之 一 係 採 德 國 民 事 訴 訟 法 及 日 本 民 事訴 訟 法 之 折 衷 規 定 。 59 在 德 國 民 事 訴 訟 法 第 四 九 三 條 規 定 原 則 上 只 要 當事 人 在 本 案 訴 訟 上 主 張 在 獨 立 證 據 程 序 所 聲 明 之 應 證 事 實 , 縱 然 當 事 人未 援 用 該 項 證 據 調 查 結 果 , 受 訴 法 院 亦 須 依 職 權 予 以 援 用 , 而 使 獨 立 證據 程 序 之 證 據 調 查 即 相 當 於 本 案 訴 訟 上 之 證 據 調 查 。 而 日 本 民 事 訴 訟 法第 二 四 二 條 規 定 , 保 全 證 據 程 序 中 經 訊 問 之 證 人 , 當 事 人 於 言 詞 辯 論 中再 聲 請 訊 問 者 , 應 為 訊 問 , 否 則 不 得 採 用 該 證 據 調 查 結 果 , 且 於 起 訴 狀應 為 進 行 證 據 調 查 之 法 院 及 證 據 保 全 事 件 之 表 示 。 德 國 民 事 訴 訟 法 基 本上 為 促 進 訴 訟 採 書 面 審 理 原 則 , 日 本 民 事 訴 訟 法 重 發 現 真 實 採 直 接 審 理原 則 。 我 國 立 法 則 是 追 求 調 和 真 實 發 現 及 促 進 訴 訟 兩 基 本 要 求 , 並 且 為了 保 障 當 事 人 程 序 選 擇 權 , 起 訴 前 證 據 保 全 之 證 據 調 查 結 果 是 否 於 提 起575859劉 玉 中 「 證 據 保 全 之 認 知 與 運 用 」〈 玄 奘 法 律 學 報 〉 第 二 期 ( 二 ○○ 四 年 十 二 月 ) 二 二 頁許 士 宦 『 證 據 蒐 集 與 紛 爭 解 決 』( 二 ○○ 五 年 二 月 ) 七 五 頁許 士 宦 『 證 據 蒐 集 與 紛 爭 解 決 』( 二 ○○ 五 年 二 月 ) 八 三 頁 、 沈 冠 伶 「 證 據 保 全 制 度 」〈 月 旦 法 學雜 誌 〉 七 六 期 ( 二 ○○ 一 年 ) 六 四 頁

學 員 法 學 研 究 報 告 2085本 案 訴 訟 時 加 以 援 用 , 委 諸 當 事 人 之 自 由 決 定 , 而 未 要 求 法 院 依 職 權 將其 納 入 本 案 訴 訟 之 證 據 。 至 於 再 聲 請 訊 問 , 則 應 認 為 維 持 直 接 審 理 及 保障 當 事 人 對 證 人 之 發 問 權 , 不 論 證 據 保 全 程 序 與 本 案 訴 訟 程 序 法 院 是 否同 一 , 如 於 保 全 證 據 程 序 一 造 當 事 人 不 明 或 未 於 證 據 調 查 期 日 到 場 者 ,無 從 對 於 法 院 調 查 證 據 表 示 意 見 者 , 皆 得 聲 請 再 行 訊 問 。 於 保 全 證 據 程序 與 本 案 訴 訟 程 序 法 院 為 同 一 時 , 可 依 第 二 七 八 條 第 一 項 「 為 其 職 務 上所 已 知 」 之 規 定 , 使 保 全 證 據 之 證 據 調 查 結 果 於 本 案 訴 訟 程 序 上 發 生 作用 。 60 而 如 保 全 證 據 程 序 與 本 案 訴 訟 程 序 法 院 非 為 同 一 , 但 證 據 保 全 程序 為 本 案 訴 訟 法 院 職 務 上 所 已 知 時 , 是 否 亦 可 在 兩 造 皆 未 主 張 援 用 證 據保 全 證 據 調 查 結 果 時 , 於 本 案 發 生 作 用 ? 61 本 文 認 為 此 時 法 院 應 行 使 闡明 權 使 當 事 人 有 主 張 、 辯 論 之 機 會 , 此 項 主 張 之 要 否 , 原 則 上 應 尊 重 當事 人 之 意 願 。 62五 、 不 遵 從 證 據 保 全 命 令 之 制 裁新 法 雖 擴 大 證 據 保 全 適 用 範 圍 , 但 就 違 反 證 據 保 全 裁 定 , 而 不 協 助證 據 保 全 者 , 並 未 如 美 國 Discovery 制 度 , 設 有 對 於 違 反 開 示 命 令 者 ,均 加 以 一 定 制 裁 之 獨 立 制 裁 規 定 。 如 當 事 人 於 起 訴 前 證 據 保 全 程 序 無 正當 理 由 拒 絕 遵 從 文 書 、 勘 驗 物 提 出 命 令 或 拒 絕 到 場 、 陳 述 、 接 受 訊 問 或具 結 , 嗣 於 本 案 訴 訟 繫 屬 後 始 行 提 出 該 文 書 、 勘 驗 物 或 受 訊 問 時 , 法 院應 如 何 處 理 ? 有 何 不 利 益 或 制 裁 效 果 ? 按 起 訴 前 證 據 保 全 程 序 與 嗣 後本 案 訴 訟 程 序 具 有 階 段 性 , 連 續 性 , 法 院 依 保 全 證 據 所 發 保 全 命 令 及 證據 調 查 之 結 果 , 原 則 上 與 本 案 訴 訟 上 所 發 命 令 及 證 據 調 查 結 果 有 同 一 效力 。 因 此 可 依 民 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 敗 訴 當 事 人 依 當 時 訴 訟 程 度 , 為 伸張 或 防 禦 權 利 所 必 要 者 , 法 院 得 酌 量 情 形 , 命 勝 訴 當 事 人 負 擔 其 行 為 所生 費 用 全 部 或 一 部 , 或 依 第 八 十 二 條 當 事 人 不 於 適 當 時 期 提 出 攻 擊 或 防禦 方 法 , 而 致 訴 訟 延 滯 者 , 雖 該 當 事 人 勝 訴 , 法 院 亦 得 命 其 負 擔 因 延 滯而 生 之 費 用 全 部 或 一 部 。 對 於 文 書 、 勘 驗 物 或 受 訊 問 , 無 正 當 理 由 拒 絕提 出 , 或 陳 述 , 至 本 案 訴 訟 繫 屬 後 作 為 證 明 自 己 主 張 之 事 實 時 始 行 提 出606162許 士 宦 『 證 據 蒐 集 與 紛 爭 解 決 』( 二 ○○ 五 年 二 月 ) 八 一 頁 、 沈 冠 伶 「 證 據 保 全 制 度 」〈 月 旦 法 學雜 誌 〉 七 六 期 ( 二 ○○ 一 年 ) 六 五 頁劉 玉 中 「 證 據 保 全 之 認 知 與 運 用 」< 玄 奘 法 律 學 報 > 第 二 期 ( 二 ○○ 四 年 十 二 月 ) 二 七 至 二 八 頁邱 聯 恭 『 爭 點 整 理 方 法 論 』( 二 ○○ 二 年 十 一 月 ) 九 六 頁 參 照 。

2086 起 訴 前 證 據 保 全 制 度或 陳 述 , 可 認 為 係 故 意 或 重 大 過 失 逾 時 提 出 證 據 而 延 滯 訴 訟 時 , 法 院 得依 第 一 九 六 條 第 二 項 違 反 適 時 提 出 規 定 , 駁 回 該 證 據 之 提 出 , 或 認 為 調查 證 據 之 時 期 已 屆 滿 而 有 延 滯 訴 訟 情 形 , 依 第 二 八 七 條 但 書 不 予 調 查 。如 當 事 人 於 起 訴 前 證 據 保 全 程 序 無 正 當 理 由 拒 絕 遵 從 文 書 、 勘 驗 物 提 出命 令 或 拒 絕 到 場 、 陳 述 、 接 受 訊 問 或 具 結 , 嗣 於 本 案 訴 訟 繫 屬 後 仍 未 提出 該 文 書 、 勘 驗 物 或 受 訊 問 時 , 則 構 成 證 明 妨 礙 , 法 院 得 審 酌 情 形 擬 制他 造 關 於 該 文 書 或 勘 驗 物 之 主 張 或 應 證 事 實 之 主 張 為 真 實 。( 第 二 八 二條 之 一 第 一 項 、 第 三 四 五 條 、 第 三 六 七 條 、 第 三 六 七 條 之 一 第 三 項 ),而 當 事 人 如 未 提 起 訴 訟 , 上 述 透 過 訴 訟 程 序 始 生 之 制 裁 皆 無 適 用 餘 地 。在 解 釋 上 , 證 據 保 全 方 法 適 用 調 查 證 據 方 法 之 規 定 , 故 在 對 於 第 三人 作 證 義 務 違 反 時 可 依 新 法 第 三 ○ 三 條 、 第 三 一 ○ 條 、 第 三 一 五 條 規 定加 以 科 處 罰 鍰 或 拘 提 。 而 第 三 人 違 反 文 書 、 勘 驗 物 提 出 命 令 者 , 得 科 處罰 鍰 或 為 強 制 處 分 而 為 間 接 強 制 或 直 接 強 制 取 得 文 書 、 勘 驗 物 ( 新 法 第三 四 九 條 ), 達 到 制 裁 之 實 效 。 但 對 於 他 造 當 事 人 則 無 此 等 制 裁 , 發 揮效 用 。 因 此 宜 另 設 獨 立 之 制 裁 制 度 或 強 制 方 法 , 以 強 化 證 據 保 全 裁 定 之效 力 。 63伍 、 結 論新 法 證 據 保 全 制 度 除 向 來 的 證 據 保 全 功 能 外 , 進 一 步 具 有 事 證 開 示機 能 , 而 保 障 當 事 人 證 據 蒐 集 權 , 彌 補 以 往 採 當 事 人 辯 論 主 義 , 並 高 度證 明 力 要 求 卻 鮮 少 有 證 據 蒐 集 手 段 的 不 平 衡 狀 態 , 並 可 促 成 裁 判 外 紛 爭解 決 , 整 理 簡 化 爭 點 , 自 律 性 解 決 紛 爭 , 促 進 集 中 審 理 的 功 能 。 但 構 成要 件 中 亦 有 相 當 不 確 定 法 律 概 念 , 賦 予 法 官 相 當 大 的 職 權 裁 量 和 利 益 衡量 空 間 , 隨 案 件 複 雜 化 程 度 , 及 不 同 事 件 類 型 而 作 不 同 運 用 。 新 制 度 除上 述 立 法 不 足 部 分 有 待 修 法 補 充 外 , 有 待 實 務 運 作 累 積 出 一 定 的 判 斷 標準 和 發 展 , 才 能 真 正 促 進 其 功 能 的 實 現 。63許 士 宦 『 證 據 蒐 集 與 紛 爭 解 決 』( 二 ○○ 五 年 二 月 ) 九 三 頁 、 沈 冠 伶 「 證 據 保 全 制 度 」〈 月 旦 法 學雜 誌 〉 七 六 期 ( 二 ○○ 一 年 ) 六 五 頁 、 劉 玉 中 「 證 據 保 全 之 認 知 與 運 用 」〈 玄 奘 法 律 學 報 〉 第 二 期( 二 ○○ 四 年 十 二 月 ) 二 六 頁