Régimen Jurídico del Derecho Particular y las Obligaciones en el ...

UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA
ÁREA JURÍDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA
CARRERA DE DERECHO
MÓDULO IV
“REGIMEN “REGIMEN “REGIMEN “REGIMEN JURIDICO JURIDICO JURIDICO JURIDICO DEL DEL DEL DEL DERECHO
DERECHO
DERECHO
DERECHO
PARTICULAR PARTICULAR PARTICULAR PARTICULAR Y Y Y Y LAS LAS LAS LAS OBLIGACIONES
OBLIGACIONES
OBLIGACIONES
OBLIGACIONES
EN EN EN EN EL EL EL EL AMBITO AMBITO AMBITO AMBITO PRIVADO”
PRIVADO
PRIVADO
PRIVADO
COORDINADORES MODULO:
Dr. Angel Toledo Toledo
Ab. Cristian Quiroz Castro
Dr. Ruben Idrobo Muñoz
Dr. Luis Torres Jiménez Mg. Sc.
COORDINADOR GENERAL MODULO:
Dr. Marcelo Mogrovejo León, Mg. Sc.
LOJA-ECUADOR
2011

1. PRESENTACIÓN
La convivencia de los individuos dentro de la sociedad genera un cúmulo de relaciones
interpersonales, las que dan origen a un indispensable ordenamiento jurídico, que
permite el control y el equilibrio social. Muchas de las relaciones reflejan la actividad
de los individuos para la satisfacción de sus necesidades básicas, en las que
predomina el interés particular sobre el interés colectivo, lo cual conlleva a la
especialidad de un ordenamiento jurídico con un Derecho Privado, que se expresa en
el Derecho Civil, Mercantil y otros. En este orden concuerdan con todas las relaciones
que existen entre los hombres y que se encuentran reguladas por la ley da la idea de
obligación, ya que los problemas de derecho que se generan al respecto se pueden
formular en estos términos: ¿Qué es lo que una determinada persona puede exigir a
otra? O desde el lado inverso de la relación: ¿A qué está obligada la segunda persona
frente a la primera? Con esta óptica y reduciendo el concepto de obligación al ámbito
privado, resulta que su estudio es de gran importancia doctrinal y práctica, ya que nos
permite buscar diversas alternativas de solución para los problemas que generen
estas interrogantes.
Por otro lado en el derecho de propiedad o patrimonial constituye una especialidad
dentro de la sistematización de la ciencia jurídica. Comprende el conjunto de principios
y normas legales que regulan el patrimonio de los sujetos del derecho o de las
personas naturales o jurídicas.

El patrimonio constituye una abstracción jurídica con la cual se define a la unidad de
bienes, derechos y obligaciones sobre las mismas, inherentes a una persona.
El derecho de propiedad presupone la facultad individual o colectiva de usar, gozar o
disponer de una cosa o bien, objeto de su patrimonio.
El conocimiento del “ Régimen Régimen Jurídico Jurídico del del Derecho Derecho Particular Particular y y de de sus sus Obligaciones
Obligaciones
en en el el Ámbit Ámbito Ámbit o Privado Privado “, es el ámbito de estudio del presente módulo que incluye
principalmente contenidos sobre: La Evolución histórica y jurídica del derecho de
propiedad; su enfoque constitucional, las fuentes para su constitución e integración;
sus limitaciones tradicionales y contemporáneas; la relatividad de sus atributos; los
procesos de incidencia del Derecho Social en la socialización de la propiedad de
ciertos bienes; las acciones legales que protegen el Derecho de Propiedad; y el
régimen legal general que ampara el Derecho Patrimonial del Ecuador.
El módulo pretende capacitar a los estudiantes de la Carrera de Derecho en el
conocimiento jurídico de los derechos y obligaciones en el ámbito privado, partiendo
de una comprensión suficiente de lo que constituyen los actos jurídicos, desde un
punto de vista civil y mercantil, principalmente; las obligaciones y sus efectos; su
estructura, construcción e interpretación, con lo que estarán en posibilidades de
comprender la naturaleza y definición de los mismos, clasificarlos, establecer su origen
y formas de terminación, así como las principales acciones legales que generen
ii

2. 2. 2. 2. PROBLEMÁTICA
PROBLEMÁTICA
PROBLEMÁTICA
PROBLEMÁTICA
Es indudable que en la convivencia de los individuos dentro de la sociedad se generan
conflictos en diversas relaciones interpersonales, mismos que se evidencian con el
quebrantamiento de normas que dan origen a un indispensable ordenamiento jurídico,
que permite el control y el equilibrio social. Por lo general estos problemas se reflejan
en la relaciones de los individuos respecto de los bienes como de sus obligaciones
contractuales y y entre entre particulares, particulares, concretamente en las las actividades de de estos estos para la
satisfacción de sus necesidades básicas, en las que predomina el interés particular
sobre el interés colectivo, lo cual conlleva a acudir al Derecho Privado, que se expresa
en el Derecho Civil y otros. Los inconvenientes tienen que ver con la inobservancia de
los terceros, e incumplimiento de obligaciones civiles, mercantiles, etc., en lo referente
a la prestación que una persona tiene contra o viceversa; ; limitaciones limitaciones en en la
la
celebración celebración de de convenios convenios y y contratos; contratos; dilatados dilatados procesos procesos judiciales judiciales y y también también en lo
que respecta a las relaciones del titular del dominio con sus bienes.
La La problemática problemática antes antes anotada anotada se se explica explica por por las las siguientes sigu
ientes causas: causas:
causas:
• Se evidencia en determinadas instituciones del derecho privado, falta de
claridad en sus normas e insuficiencia en otras, para regular las relaciones de
las personas con los bienes, los actos jurídicos, obligaciones y contratos.
iii

• Una cultura eminentemente litigiosa en las relaciones de las personas respecto
de los bienes y para resolver conflictos en las relaciones interpersonales.
• Una sociedad conflictiva que no resuelve sus problemas relacionados con los
bienes así como contractuales por medios efectivos y oportunos; y, que
generalmente acuden al litigio.
• Inconvenientes en determinados actos jurídicos que no contemplan reglas
claras en una relación a los bienes y a lo contractual o comercial.
• En consecuencia, en el marco de las deficiencias antes señaladas, los
problemas se expresan así:
• Un cúmulo de procesos judiciales por inobservancia de las obligaciones de las
personas respecto de la propiedad ajena.
• Inseguridad jurídica en la celebración de actos, contratos o cumplimiento de
obligaciones.
• Relaciones interpersonales pueden quedar afectadas en forma permanente..
3. 3. 3. 3. OBJETO OBJETO OBJETO OBJETO DE DE DE DE TRANSFORMACIÓN:
TRANSFORMACIÓ
TRANSFORMACIÓ
TRANSFORMACIÓN:
N: N:
“El incumplimiento de la función social y ambiental de la propiedad, regulada desde la
Constitución y la Ley, en sus distintas formas: pública, privada, comunitaria, estatal,
asociativa, cooperativa y mixta genera controversias y limitaciones en el derecho de
dominio; además, la interpretación y valoración de los hechos y actos jurídicos como
de las obligaciones y contratos de carácter privado dan origen a diversos conflictos
que deben ser resueltos por los medios judiciales y alternativos establecidos de
conformidad con las leyes”.
iv

4. 4. 4. 4. OBJETIVOS
OBJETIVOS
OBJETIVOS
OBJETIVOS
4.1 4.1 General.
General.
Conocer el Régimen Jurídico del Derecho Particular y las Obligaciones en el Ámbito
Privado en el Ecuador, su práctica social y las condiciones de cambio en el contexto
socioeconómico y político del País.
4.2 4.2 Específicos:
Específicos:
• Que los alumnos conozcan las diferentes modalidades de la propiedad y su
función social, así como lo referente a los actos jurídicos, las obligaciones y los
contratos.
• Dotar a los estudiantes de los conocimientos teóricos necesarios acerca de: la
propiedad, de los bienes como su clasificación, contratos civiles y mercantiles .
• Identificar los diferentes modos de adquirir el dominio y sus características
particulares.
• Identificar las limitaciones al dominio y sus características particulares.
• Desarrollar habilidades, destrezas, y actitudes para resolver problemas
jurídicos relacionados con el régimen legal de la Propiedad.
• Correlacionar los conocimientos jurídicos sobre obligaciones y contratos civiles
con similares instituciones del Derecho Mercantil.
v

5. 5. 5. 5. PRÁCTICAS PRÁCTICAS PRÁCTICAS PRÁCTICAS PROFESIONALES PROFESIONALES PROFESIONALES PROFESIONALES ALTERNATIVAS ALTERNATIVAS ALTERNATIVAS ALTERNATIVAS PARA PARA PARA PARA LAS LAS LAS LAS QUE QUE QUE QUE HABILITA HABILITA HABILITA HABILITA
EL EL EL EL MÓDULO MÓDULO MÓDULO MÓDULO
Al concluir el presente módulo el estudiante estará en capacidad para desarrollar y
evidenciar las siguientes prácticas profesionales:
5.1 PRÁCTICAS DOMINANTES
• Manejo del Derecho de propiedad y sus características fundamentales
• Manejo de contenidos teóricos acerca de los bienes, su clasificación y
características.
• Interpretación y valoración de los diferentes modos de adquirir el dominio, sus
limitaciones y aplicación en la práctica jurídica.
• Elaboración y análisis de actos jurídicos relacionados con las modalidades y
limitaciones al dominio.
• Ejercicio de acciones legales por los diferentes modos de adquirir el dominio y
sus limitaciones.
• Planteamiento de acciones legales relacionadas con los bienes, modos de
adquirir el dominio y sus limitaciones.
• Capacidad para manejar los contratos teóricos acerca de los actos jurídicos,
las obligaciones y los contratos.
• Interpretar, valorar e identificar los actos jurídicos, las obligaciones civiles y
mercantiles.
vi

• Elaborar, analizar los contratos civiles y mercantiles
• Ejecutar acciones legales generadas por obligaciones y contratos civiles como
mercantiles.
• Elaborar y valorar títulos ejecutivos
• Capacidad para plantear acciones ejecutivas y demás formas de resolver
conflictos
• Analizar y valorar contratos electrónicos, entre otros, modernos.
5.2 5.2 PRÁCTICAS PRÁCTICAS ALTERNATIVAS:
ALTERNATIVAS:
• Estudio y análisis de la Constitución de la República en los referente a la
Propiedad, como los actos jurídicos y contratos.
• Estudio y análisis de la Ley de Extinción al Dominio.
• Elaboración y análisis actos relacionados a los modos de adquirir el dominio y
sus limitaciones.
• Estudio y análisis de las diferentes acciones legales en defensa de la
propiedad.
• Estudio y análisis de las diferentes acciones posesorias y su trámite.
• Aplicación de medios alternativos para lograr la solución de los conflictos
relacionados con los bienes y su propiedad.
• Capacidad para manejar los contenidos teóricos acerca de los actos jurídicos,
las obligaciones y los contratos.
• Interpretar y valorar los actos jurídicos.
vii

• Identificar e interpretar las obligaciones civiles y mercantiles.
• Elaborar y analizar los contratos civiles y mercantiles.
• Ejercitar acciones legales generadas por obligaciones y contratos civiles y
mercantiles.
• Elaborar y valorar títulos ejecutivos.
• Capacidad para plantear acciones ejecutivas y demás formas de resolver
conflictos.
• Analizar y valorar contratos electrónicos, entre otros, modernos.
6. 6. 6. 6. PERFIL PERFIL PERFIL PERFIL PROFESIONAL PROFESIONAL PROFESIONAL PROFESIONAL QUE QUE QUE QUE CUBRE CUBRE CUBRE CUBRE EL EL EL EL MÓDULO. MÓDULO. MÓDULO. MÓDULO.
Los conocimientos, habilidades y actitudes que se desarrollarán en el módulo para el
desempeño de las prácticas profesionales antes enunciadas, son los siguientes:
Para Para Para Para manejo manejo manejo manejo de de de de contenidos contenidos contenidos contenidos teóricos teóricos teóricos teóricos acerca acerca acerca acerca Derecho Derecho Derecho Derecho de de de de Propiedad Propiedad Propiedad Propiedad y y y y sus sus sus sus
características características características características fundamentales; fundamentales; fundamentales; fundamentales; los los los los bienes, bienes, bienes, bienes, su su su su clasificación clasificación clasificación clasificación y y y y características.
características.
características.
características.
• Suficientes conocimientos de la problemática del campo específico del módulo.
• Suficiente información sobre la problemática.
• Conocimientos teórico-metodológicos básicos sobre la investigación formativa
a desarrollarse en el módulo.
viii

Para Para Para Para interpretación interpretación interpretación interpretación y y y y valoración valoración valoración valoración de de de de los los los los diferentes diferentes diferentes diferentes modos modos modos modos de de de de adquirir adquirir adquirir adquirir el el el el dominio, dominio, dominio, dominio, sus sus sus sus
llllimitaciones imitaciones imitaciones imitaciones y y y y aplicación aplicación aplicación aplicación en en en en la la la la práctica práctica práctica práctica jurídica jurídica jurídica jurídica
• Suficientes conocimientos científico-técnicos sobre el campo específico del
módulo.
• Conocimientos teórico-metodológicos sobre el ámbito de estos modos de
adquirir el dominio y sus limitaciones.
• Amplia información sobre la bibliografía relacionada con los contenidos que se
abordarán en el módulo.
• Suficiente información para la realización de las actividades prácticas
necesarias para el desarrollo de las habilidades y destrezas demandadas por
las prácticas profesionales alternativas que cubre el módulo.
• Dominio de normas sustantivas y adjetivas en materia civil
• Destreza en la práctica de acciones legales en materia de modos de adquirir el
dominio y sus limitaciones.
Para Para Para Para el el el el estudio estudio estudio estudio y y y y análisis análisis análisis análisis de de de de las las las las diferentes difere difere diferentes
ntes ntes acciones acciones acciones acciones legales legales legales legales en en en en defensa defensa defensa defensa de de de de la la la la
propiedad; propiedad; propiedad; propiedad; estudio estudio estudio estudio y y y y análisis análisis análisis análisis de de de de las las las las diferentes diferentes diferentes diferentes acciones acciones acciones acciones posesorias posesorias posesorias posesorias y y y y su su su su trámite; trámite; trámite; trámite; y, y, y, y,
aplicación aplicación aplicación aplicación de de de de medios medios medios medios alternativos alternativos alternativos alternativos para para para para lograr lograr lograr lograr la la la la solución solución solución solución de de de de los los los los conflictos conflictos conflictos conflictos
relacionados relacionados relacionados relacionados con con con con los los los los bienes bienes bienes bienes y y y y su su su su propiedad. propiedad. propiedad. propiedad.
• Suficientes conocimientos de la problemática del campo específico del módulo.
• Suficiente información sobre la problemática.
• Manejo de ejercicios prácticos sobre los contratos civiles y mercantiles
• Conocimiento y destreza en el manejo medios alternativos para lograr la
solución de conflictos relacionados con los bienes y sus propiedad.
ix

Para Para Para Para el el el el manejo manejo manejo manejo de de de de contenidos contenidos contenidos contenidos teóricos teóricos teóricos teóricos acerca acerca acerca acerca de de de de los los los los actos actos actos actos jurídicos, jurídicos, jurídicos, jurídicos, las las las las obligaciones
obligaciones
obligaciones
obligaciones
y y y y los los los los contratos; contratos; contratos; contratos; Interpretación Interpretación Interpretación Interpretación y y y y valoración valoración valoración valoración de de de de los los los los contratos contratos contratos contratos civiles civiles civiles civiles y y y y mercantiles; mercantiles; mercantiles; mercantiles; e ee
e
Identificación Identific Identific Identificación
ación ación e e e e interpretación interpretación interpretación interpretación de de de de las las las las obligaciones obligaciones obligaciones obligaciones civiles civiles civiles civiles y y y y mercantiles.
mercantiles.
mercantiles.
mercantiles.
• Suficientes conocimientos de la problemática del campo específico del módulo.
• Suficiente información sobre la problemática.
• Conocimientos teórico-metodológicos básicos sobre la investigación formativa
a desarrollarse en el módulo.
Para Para Para Para la la la la elaboración elaboración elaboración elaboración y y y y análisis análisis análisis análisis de de de de contratos contratos contratos contratos civiles civiles civiles civiles y y y y mercantiles; mercantiles; mercantiles; mercantiles; Ejercicio Ejercicio Ejercicio Ejercicio de de de de acciones acciones acciones acciones
legales legales legales legales generadas generadas generadas generadas por por por por obligaciones obligaciones obligaciones obligaciones y y y y contratos contratos contratos contratos civiles civiles civiles civiles y y y y mercantiles; mercantiles; mercantiles; mercantiles; Elaboración Elaboración Elaboración Elaboración y y y y
valoración valoración valoración valoración de de de de títulos títulos títulos títulos ejecutivos; ejecutivos; ejecutivos; ejecutivos; y y y y Planteamiento Pl Pl Planteamiento
anteamiento anteamiento de de de de acciones acciones acciones acciones ejecutivas ejecutivas ejecutivas ejecutivas entre entre entre entre otras otras otras otras
formas formas formas formas de de de de resolver resolver resolver resolver conflictos. conflictos conflictos conflictos
• Suficientes conocimientos científico-técnicos sobre el campo específico del
módulo.
• Conocimientos teórico-metodológicos sobre el ámbito de estos actos
• Amplia información sobre la bibliografía relacionada con los contenidos que se
abordarán en el módulo.
• Suficiente información para la realización de las actividades prácticas
necesarias para el desarrollo de las habilidades y destrezas demandadas por
las prácticas profesionales que cubre el módulo.
• Dominio de normas sustantivas y adjetivas en materia civil, mercantil, etc.
x

• Destreza en la práctica de acciones legales en materia de obligaciones y
contratos civiles y mercantiles
Para Para Para Para el el el el estudio estudio estudio estudio y y y y análisis análisis análisis análisis de de de de contratos contratos contratos contratos electrónicos; electrónicos;
electrónicos;
electrónicos; estudio estudio estudio estudio y y y y análisis análisis análisis análisis de de de de los los los los contratos contratos contratos contratos
mercantiles: mercantiles: mercantiles: mercantiles: Leasing, Leasing, Leasing, Leasing, Factoring, Factoring, Factoring, Factoring, Joint Joint Joint Joint Venture, Venture, Venture, Venture, Underwriting; Underwriting; Underwriting; Underwriting; y, y, y, y, aplicación aplicación aplicación aplicación de de de de medios medios medios medios
alternativos alternativos alternativos alternativos para para para para lograr lograr lograr lograr el el el el cumplimiento cumplimiento cumplimiento cumplimiento de de de de las las las las obligaciones obligaciones obligaciones obligaciones civiles civiles civiles civiles y y y y mercantiles.
mercantiles.
mercantiles.
mercantiles.
• Suficientes conocimientos de la problemática del campo específico del módulo.
• Suficiente información sobre la problemática.
• Manejo de ejercicios prácticos sobre los contratos civiles y mercantiles
• Conocimiento y destreza en el manejo medios alternativos para lograr el
cumplimiento de las obligaciones civiles y mercantiles
• Conocimiento y práctica en el manejo de medios informáticos
Las Las actitudes actitudes que que se se se desarrollarán desarrollarán en en el el Módulo Módulo son son las las siguientes:
siguientes:
• Aprendizaje permanente.
• Búsqueda y manejo adecuado de la información.
• Desarrollo de la crítica y autocrítica.
• Valores, compromiso institucional y social.
• Trabajo en equipo.
xi

7. 7. 7. 7. EL EL EL EL PROCESO PROCESO PROCESO PROCESO DE DE DE DE INVESTIGACIÓN INVESTIGACIÓN INVESTIGACIÓN INVESTIGACIÓN DEL DEL DEL DEL MÓDULO MÓDULO MÓDULO MÓDULO
El desarrollo del módulo implica un proceso de investigación formativa.
Este proceso se desarrollará en cuatro momentos que se describen a continuación:
PRIMER PRIMER PRIMER PRIMER MOMENTO:
MOMENTO
MOMENTO
MOMENTO : SELECCIÓN SELECCIÓN SELECCIÓN SELECCIÓN Y Y Y Y CARACTERIZACIÓN CARACTERIZACIÓN CARACTERIZACIÓN CARACTERIZACIÓN DEL DEL DEL DEL PROBLEMA
PROBLEMA
PROBLEMA
PROBLEMA
1. Encuadre (Acuerdos y compromisos para el proceso investigativo.)
2. Interpretación del OT (Explicación sobre el OT)
3. Problematización (Orientaciones sobre la metodología para operativizar el
problema)
a. Sondeo de Problemas (Diagnostico de la realidad. Recolección y
sistematización de la información)
b. Matriz Problemática (Análisis e interpretación de la información en base a
los datos obtenidos).
c. Delimitación de problemas (Redacción del Problema)
SEGUNDO SEGUNDO SEGUNDO SEGUNDO MOMENTO:
MOMENTO
MOMENTO
MOMENTO : ANÁLISIS ANÁLISIS ANÁLISIS ANÁLISIS Y Y Y Y EXPLICACIÓN EXPLICACIÓN EXPLICACIÓN EXPLICACIÓN DEL DEL DEL DEL PROBLEMA PROBLEMA PROBLEMA PROBLEMA EN EN EN EN EL EL EL EL
CONTEXTO CONTEXTO CONTEXTO CONTEXTO DE DE DE DE LA LA LA LA REALIDAD REALIDAD REALIDAD REALIDAD (incluye (incluye (incluye (incluye proceso proceso proceso proceso histórico) histórico) histórico) histórico)
Estructura del plan de Investigación (Orientación para la planificación de la
investigación; Diseño de la Planificación de la Investigación; y, Propuesta de un plan
de investigación)
a. Planteamiento del problema y del título
b. Marco teórico referencial
xii

c. Construcción de Objetivos
d. Determinación de la metodología
e. Cronograma
f. Presupuesto
g. Bibliografía
TERCER TERCER TERCER TERCER MOMENTO: MOMENTO: MOMENTO: MOMENTO: “EJECUCIÓN “EJECUCIÓN “EJECUCIÓN “EJECUCIÓN DEL DEL DEL DEL PLAN PLAN PLAN PLAN DE DE DE DE INVESTIGACIÓN”
INVES INVES INVESTIGACIÓN”
TIGACIÓN”
TIGACIÓN”
- Ejecución de la investigación modular
- Análisis y organización de la información bibliográfica y documental
- Conclusiones y recomendaciones
- Orientaciones y diseño de técnicas para el acopio de la información
CUARTO CUARTO CUARTO CUARTO MOMENTO: MOMENTO: MOMENTO: MOMENTO: SOCIALIZACIÓN
SOCIALIZACIÓN
SOCIALIZACIÓN
SOCIALIZACIÓN
Estructura del plan de redacción del informe final.
Título
Introducción
Problema
Marco Teórico (Revisión de Literatura)
Materiales y métodos
Diagnóstico de la situación (en caso de estudio de campo)
Propuesta
xiii

Bibliografía
Anexos
Socialización de los informes finales
Este proceso se efectuara con las siguientes estrategias:
- Orientaciones para la fase de comunicación de los resultados.
- Diseño de un plan de redacción de informe final.
- Revisión de informes parciales
- Orientaciones para la presentación y socialización del informe
8. 8. 8. 8. REFERENTES REFERENTES REFERENTES REFERENTES TEÓRICO----PRÁCTICOS TEÓRICO TEÓRICO TEÓRICO PRÁCTICOS PRÁCTICOS PRÁCTICOS POR POR POR POR UNIDADES UNIDADES UNIDADES UNIDADES TEMÁTICAS TEMÁTICAS TEMÁTICAS TEMÁTICAS Y Y Y Y
EVENTOS EVENTOS EVENTOS EVENTOS COMPLEMENTARIOS
COMPLEMENTARIOS
COMPLEMENTARIOS
COMPLEMENTARIOS
Los contenidos teórico-prácticos de apoyo al proceso de investigación organizados en
unidades temáticas correspondientes a cada uno de los momentos del proceso
investigativo son:
Unidad Unidad Unidad Unidad 1: 1: 1: 1: EL EL DERECHO DERECHO DERECHO DE DE PROPIEDAD PROPIEDAD Y Y LOS LOS BIENES BIENES y y MODOS MODOS DE DE ADQUIRIR
ADQUIRIR
EL EL DOMINIO DOMINIO Y Y Y SUS SUS CARACTERISTICAS
CARACTERISTICAS
1. Programa del Módulo
2. Lineamientos metodológicos para la comprensión del objeto de transformación
3. Origen y evolución del Derecho de Propiedad en el Ecuador.
xiv

4. Enfoque Constitucional de la Propiedad
5. El Derecho de Propiedad, su Función Social y sus Limitaciones
6. De las varias clases de bienes
7. De los Bienes Nacionales
8. El dominio.
9. De la ocupación.
10. De la Accesión
11. De la Tradición
12. La Posesión
13. De la Prescripción
14. De la Sucesión por Causa de Muerte
Unidad Unidad Unidad Unidad 2: 2: 2: 2: LIMITACIONES AL DOMINIO ACCIONES ACCIONES ACCIONES LEGALES LEGALES LEGALES EN EN EN DEFENSA DEFENSA DE DE LA
LA
PROPIEDAD
PROPIEDAD
1. La Propiedad Fiduciaria.
2. Del Derecho de Usufructo
3. Del Patrimonio Familiar
4. De los Derechos de Uso y Habitación
5. La Reivindicación o Acción de Dominio
6. Las Acciones posesorias
7. Medios Alternativos de Solución de conflictos
xv

Unidad Unidad Unidad Unidad 3: 3: 3: 3: OBLIGACIONES: OBLIGACIONES: FUENTES FUENTES FUENTES Y Y FUNDAMENTOS FUNDAMENTOS OBLIGACIONES:
OBLIGACIONES:
CLASIFICACIÓN CLASIFICACIÓN Y Y EFECTOS
EFECTOS
1. Programa del Módulo
2. Lineamientos metodológicos para la comprensión del objeto de transformación
3. Actos y Hechos Jurídicos
4. Fundamentación Jurídica de las Obligaciones.
5. Breves enunciados sobre concepto y caracterización general de las
obligaciones
6. Fuentes de la obligaciones
7. Breves enunciados sobre la clasificación general de las obligaciones.
8. La Prueba de las Obligaciones
9. Efectos de las obligaciones y de los casos de exención de responsabilidad.
10. La Mora y sus Efectos
11. Aspectos teórico prácticos sobre las pruebas de las obligaciones
Unidad Unidad Unidad Unidad 4: 4: 4: 4: OBLIGACIONES Y SUS MODOS DE EXTINGU EXTINGUIR
EXTINGU
IR y y y y CONTRATOS CONTRATOS CONTRATOS CIVILES
CIVILES
Y Y MERCANTILES
MERCANTILES
1. Modos de extinguir las obligaciones
2. Resiliación o Acuerdo mutuo
3. Solución o Pago Efectivo (Diversas Modalidades de Pago)
4. Novación
5. Transacción
xvi

6. La Remisión
7. La Compensación
8. La Confusión
9. La pérdida de la cosa que se debe
10. El evento de la condición resolutoria tácita
11. La prescripción.
12. La nulidad o la Rescisión (Las Nulidades y sus Efectos según el Código
Civil ecuatoriano
13. Aspectos prácticos de los Modos de Extinción de las Obligaciones
14. De los contratos y sus clases
15. El contrato de compraventa civil y su problemática l
16. El contrato de arrendamiento
17. Nociones generales del Derecho Mercantil
18. Normas generales de los contratos mercantiles
19. Obligaciones de los comerciantes
20. Títulos Ejecutivos
9. 9. 9. 9. MODALIDAD MODALIDAD MODALIDAD MODALIDAD DE DE DE DE ESTUDIOS
ESTUDIOS
ESTUDIOS
ESTUDIOS
El módulo se desarrollará en la modalidad de estudios presencial. El estudio y reportes
de los contenidos teóricos se realizará utilizando técnicas de trabajo grupal. Se
realizarán talleres.
xvii

10. 10. 10. 10. METODOLOGÍA METODOLOGÍA METODOLOGÍA METODOLOGÍA PARA PARA PARA PARA EL EL EL EL DESARROLLO DESARROLLO DESARROLLO DESARROLLO DEL DEL DEL DEL MÓDULO MÓDULO MÓDULO MÓDULO
Concebido el módulo como unidad integral de formación y como un elemento
curricular con una relativa autonomía, su desarrollo estará impulsado por el trabajo
grupal.
El desarrollo del módulo implica un proceso de investigación formación en el cual los
estudiantes y docente se involucrarán de manera interactuante en la programación del
módulo.
El proceso mencionado implica lo siguiente:
• La conformación de grupos de trabajo
• El estudio personal de los referentes teóricos previstos y la elaboración de
reportes.
• La realización de talleres y otras estrategias para la construcción de los productos
de cada momento de investigación, como para su socialización y enriquecimiento.
• El desarrollo de diversas actividades como talleres y giras de observación.
11. 11. 11. 11. PRODUCTOS PRODUCTOS PRODUCTOS PRODUCTOS ACREDITABLES
ACREDITABLES
ACREDITABLES
ACREDITABLES
• Participación Individual
• Participación Grupal
• Avance de la Investigación
• Evaluación oral o escrita
Programación curricular correspondiente al módulo, con los siguientes elementos:
Presentación
Descripción de la problemática que aborda el módulo
xviii

El objeto de transformación
Objetivo(s)
Prácticas profesionales alternativas
Descripción del proceso de investigación
Referentes teóricos y actividades prácticas
Metodología
Productos acreditables
Criterios para la evaluación, acreditación y calificación docente
Bibliografía
Matriz de desarrollo del módulo.
12. 12. 12. 12. CRITERIOS CRITERIOS CRITERIOS CRITERIOS PARA PARA PARA PARA LA LA LA LA EVALUACIÓN, EVALUACIÓN, EVALUACIÓN, EVALUACIÓN, ACREDITACIÓN ACREDITACIÓN ACREDITACIÓN ACREDITACIÓN Y Y Y Y CALIFICACIÓN CALIFICACIÓN CALIFICACIÓN CALIFICACIÓN DE DE DE DE
LOS LOS LOS LOS APRENDIZAJES
APRENDIZAJES
APRENDIZAJES
APRENDIZAJES
La La La La evaluación evaluación evaluación evaluación estará presente, desde el momento de la planificación, durante su
desarrollo en todas y cada una de las actividades que se lleven a cabo
En coherencia con los fundamentos y propósitos del SAMOT, la evaluación de los
aprendizajes procurará apoyar la formación de los participantes y asegurar la calidad
de los resultados parciales y final.
La La La La acreditación acreditación
acreditación
acreditación requiere que en forma consciente, ética y comprometida, los
participantes:
• Construyan los productos parciales y el producto acreditable final, los que serán
evaluados y, consensualmente, asumir los criterios de su validez
xix

• Sustenten los trabajos y los aprendizajes con pertinencia y profundidad
epistemológica/teórica y operativa;
• Participen en forma explícita e implícita con las interpretaciones y comprensiones
sobre los contenidos, de manera fundamentada, pertinente y oportuna
• La La La La calificación calificación calificación calificación será la valoración de los productos acreditables en una escala de 0
a 10 puntos, siendo necesario para su aprobación obtener una calificación mínima
de 7,0 puntos.
Consecuentemente, la calificación y la acreditación, estarán en relación con la
evaluación de los aprendizajes; y, todo este proceso deberá permitir constatar el nivel
de logro de los aprendizajes previstos.
En esta perspectiva, la evaluación-calificación-acreditación de los aprendizajes se
asumirá en referencia a dos aspectos:
• Participación individual: 20%.
• Participación grupal 20%
• Evaluación oral o escrita 20%
• La investigación del módulo: 40%.
La calificación final del módulo será el promedio ponderado de las calificaciones de
cada una de sus partes. La nota mínima para la aprobación del módulo será de 7/10.
xx

13. 13. 13. 13. BIBLIOGRAFÍA
BIBLIOG BIBLIOG BIBLIOGRAFÍA
RAFÍA RAFÍA
BIBLIOGRAFÍA BIBLIOGRAFÍA BIBLIOGRAFÍA BIBLIOGRAFÍA BÁSICA BÁSICA BÁSICA BÁSICA
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
CÓDIGO CIVIL
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
LEY DE EXTINCIÓN AL DOMINIO CARRIÓN EGUIGUREN, Eduardo. CURSO DE DERECHO CIVIL.
CARRIÓN EGUIGUREN, Eduardo. CURSO DE DERECHO CIVIL.
CABANELLAS DE LA TORRE GUILLERMO. DICCIONARIO JURÍDICO ELEMENTAL.
CÓDIGO DE COMERCIO
LEY DE INQUILINATO
PARRAGUEZ RUIZ, Arturo. APUNTES DE CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO.- LIBRO IV TEORÍA
GENERAL DE LAS OBLIGACIONES.
RIVAS CADENA, LEONARDO. DERECHO CIVIL.- ESTUDIO DEL LIBRO IV DEL CÓDIGO CIVIL
ECUATORIANO.- Tomo I y II
MACÍAS HURTADO, Miguel. INICIACIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO MERCANTIL.
BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA
ALESANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, y SOMARRIVA Manuel. LOS DERECHOS REALES. CURSO DE
DERECHO CIVIL.
LARREA HOLGUÍN, Juan. DERECHO CIVIL DEL ECUADOR
PARRAGUEZ RUIZ, Luis. DERECHOS REALES. MANUAL DE DERECHO CIVIL ECUATORIANO.
VOLUMEN I Y II.
RIVAS CADENA, LEONARDO. DERECHO CIVIL.- ESTUDIO DEL LIBRO II DEL CÓDIGO CIVIL
ECUATORIANO.
LOVATO, Juan Isaac: Programa Analítico de Derecho Procesal Civil
ALSINA, Hugo. “TRATADO TEÓRICO PRÁCTICO DE DERECHO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL
ALESANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. TEORÍAS DE LAS OBLIGACIONES
ALESANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. DE LOS CONTRATOS.
CEVALLOS VÁSQUEZ, Víctor. MANUAL DE DERECHO MERCANTIL.
CLARO SOLER, Luis. DERECHO CIVIL: OBLIGACIONES
CRUZ BAHAMONDE, Armando. LAS ACCIONES DEL ACREEDOR.
GARRIGUES, Joaquín. CURSO DE DERECHO MERCANTIL. Tomo I y II.
JOSSERAND, Luis. DERECHO CIVIL.
MACÍAS HURTADO, Miguel. INSTITUCIONES DEL DERECHO MERCANTIL ECUATORIANO.
MARGADANT, Guillermo. DERECHO ROMANO.
MAZAEUD, Jean. DERECHO CIVIL.
MEZA BARROS, Ramón. MANUAL DE DERECHO CIVIL.
MERINO PÉREZ, Gonzalo. EL COMERCIO Y LA LEY.
MIRANDA ASTUDILLO, Luis. DERECHO MERCANTIL ECUATORIANO.
MUÑOS, Luis. DERECHO CIVIL. Tomo III
xxi

14. MATRIZ PARA EL DESARROLLO DEL MÓDULO
MATRIZ PARA EL DESARROLLO DEL MÓDULO DURACIÓN: 25 días
MÓDULO IV: REGIMEN JURIDICO DEL DERECHO PARTICULAR Y LAS OBLIGACIONES EN EL AMBITO PRIVADO
MOMENTO UNO: EL DERECHO DE PROPIEDAD Y LOS BIENES Y MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO Y SUS CARACTERÍSTICAS
PROCESO DE
INVESTIGACIÓN
Encuadre
Interpretación del
OT
Problematización
a. Sondeo de
Problemas
b. Matriz
Problemática
c. Delimitación de
problemas
ESTRATEGIAS DE INVESTIGACIÓN
Acuerdos y compromisos para el
proceso investigativo.
Explicación sobre el OT
Orientaciones sobre los
lineamientos metodológicos para
la problematización
Diagnostico de la realidad en
base a referentes teóricos
Diseño de matriz problemática
Orientaciones para definir y
delimitar problemas
REFERENTES TEÓRICOS
Programa del Módulo.
Lineamientos metodológicos
para la comprensión del objeto
de transformación
Origen y Evolución del Derecho
de Propiedad en el Ecuador.
Enfoque Constitucional de la
Propiedad.
El Derecho de Propiedad, su
Función Social, y sus
limitaciones.
De las varias clases de bienes
De los Bienes Nacionales
El Dominio
De la Ocupación
De la Accesión
De la Tradición
La Posesión
La Prescripción.
La Sucesión por Causa de
Muerte
Aspectos teórico prácticos sobre
las Modos de adquirir el
Dominio.
ESTRATEGIAS ACADÉMICAS
Socialización del plan de módulo.
Acuerdos y compromisos para la
actividad académica modular.
Lectura dirigida de documentos
teóricos
Organización de grupos
académicos para el análisis del
objeto de transformación.
Reportes individuales sobre
contenidos teóricos
Consulta de textos en la Bibliotec
Exposición grupal del contenido
del documento.
Lectura dirigida del documento
ACTIVIDAD
ES
PRÁCTICAS
PRODUCTOS ACREDITABLES
A
Participación en el trabajo
modular.
Destreza de lectura de textos
Integración al trabajo en
equipo.
Contenido de reportes de
lectura de documentos.
Contenido de los reportes
Individuales
Contenido de los reportes
grupales.
Destrezas en la exposición oral
Destreza de lectura de textos
Prueba escrita de los
contenidos del primer
momento.
Avance del proceso de
investigación contenido en el
momento uno

MATRIZ PARA EL DESARROLLO DEL MÓDULO
MÓDULO IV: REGIMEN JURIDICO DEL DERECHO PARTICULAR Y LAS OBLIGACIONES EN EL AMBITO PRIVADO
MOMENTO DOS: LIMITACIONES AL DOMINIO Y LAS ACCIONES LEGALES EN DEFENSA DE LA PROPIEDAD
DURACIÓN: 25 días
ESTRATEGIAS DE INVESTIGACIÓN
Orientación sobre lineamientos
metodológicos para la planificación de
la investigació
Diseño de la Planificación de la
Investigación
Diseñar la planificación de la
investigación
Propuesta de un plan de investigación
REFERENTES TEÓRICOS
La Propiedad Fiduciaria
Del Derecho de Usufructo
Del Patrimonio Familiar
De los Derechos de Uso y
Habitación
De la Reivindicación o
Acción de Dominio
De las Acciones
Posesorias
Medios alternativos para
la solución de conflictos
ESTRATEGIAS ACADÉMICAS
Organización de grupos para el
análisis del documento.
Diseño de Organizadores
gráficos por los estudiantes.
Organización de grupos para la
elaboración de reportes
grupales
Clase Magistral por la
Coordinación Docente
ACTIVIDADES PRÁCTICAS
Taller para ejercitar un plan de
investigación
Taller para la construcción de
ejercicios prácticos sobre pruebas de
obligaciones.
PRODUCTOS ACREDITABLES
B
Participación de los grupos
Socialización de los ejercicios
prácticos
Presentación de los organizadores
gráficos.
Resultados de los reportes grupales.
Participación individual
Socialización de los ejercicios
prácticos.
Avance del proceso de investigación
contenido en el momento uno.
Evaluación de los contenidos del
segundo momento.

MATRIZ PARA EL DESARROLLO DEL MÓDULO
MÓDULO IV: REGIMEN JURIDICO DEL DERECHO PARTICULAR Y LAS OBLIGACIONES EN EL AMBITO PRIVADO
MOMENTO TRES: ACTOS JURIDICOS, OBLIGACIONES Y CONTRATOS, CIVILES Y MERCANTILES DURACIÓN: 25 días
PROCESO DE
INVESTIGACIÓN
Estructura del plan de la
ejecución de
investigación modular
Acopio de información
bibliográfica y
documental
Organización y
tabulación de los
resultados de la
investigación de campo
Verificación de
Objetivos
Conclusiones y
recomendaciones
ESTRATEGIAS DE
INVESTIGACIÓN
Orientaciones sobre
los lineamientos
metodológicos sobre
la ejecución de la
investigación.
Diseño de técnicas
para el acopio de
información.
Orientaciones para la
tabulación de la
información de campo
Revisión parcial y total
de avances
REFERENTES
TEÓRICOS
Actos y Hechos Jurídicos
Obligaciones: Conceptos y
Características
Fuentes de las Obligaciones
Fundamentación Jurídica de las
Obligaciones.
Breves enunciados sobre la
clasificación general de las
obligaciones.
La Prueba de las Obligaciones
Efectos de las obligaciones y de los
casos de exención de
responsabilidad.
La Mora y sus Efectos
Aspectos teórico prácticos sobre las
pruebas de las obligaciones.
ESTRATEGIAS
ACADÉMICAS
Exposición Magistral
del Coordinador
Docente.
Revisión Bibliográfica
y elaboración de
reportes Individuales
Organización de
trabajo grupal (técnica
de la rejilla)
Consulta en
bibliografía
complementaria por
grupos modular
Exposición Magistral
del Coordinador
Docente
ACTIVIDADES
PRÁCTICAS
Taller para el diseño
de técnicas de
recolección de
información para la
investigación
PRODUCTOS
ACREDITABLES
Participación
Individual
Contenido de los
Reportes
Exposición del
trabajo grupal
Socialización de los
grupos
Participación
Individual
Evaluación de los
contenidos del
tercer momento
Avance de
investigación del
momento
C

MATRIZ PARA EL DESARROLLO DEL MÓDULO
MÓDULO IV: REGIMEN JURIDICO DEL DERECHO PARTICULAR Y LAS OBLIGACIONES EN EL AMBITO PRIVADO.
MOMENTO CUATRO: MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES, CONTRATOS Y SU CLASIFICACION, TITULOS EJECUTIVOS DURACIÓN: 25 días
PROCESO DE
INVESTIGACIÓN
Estructura del plan de
redacción del informe
final.
Resumen
Introducción
Revisión de literatura
Materiales y métodos
Resultados
Discusión
Conclusiones
Recomendaciones
Bibliografía
Anexos
Socialización de los
informes finales.
ESTRATEGIAS DE
INVESTIGACIÓN
Orientaciones para
la fase de
comunicación de
los resultados.
Diseño de un plan
de redacción de
informe final.
Revisión de
informes parciales
Concreción y
revisión parcial y
total del informe
final.
Orientaciones para
la presentación y
socialización del
informe final.
REFERENTES TEÓRICOS
Modos de extinguir las obligaciones
Resiliación o Acuerdo mutuo
Solución o Pago Efectivo (Diversas
Modalidades de Pago) Novación
Transacción
La Remisión
La Compensación
La Confusión
La pérdida de la cosa que se debe
El evento de la condición resolutoria
tácita
La prescripción.
La nulidad o la Rescisión (Las Nulidades
y sus Efectos según el Código Civil
ecuatoriano)
Aspectos prácticos de los Modos de
Extinción de las Obligaciones
De los contratos y sus clases
El contrato de compraventa civil y su
problemática l
El contrato de arrendamiento
Nociones generales del Derecho
Mercantil
Normas generales de los contratos
mercantiles
Obligaciones de los comerciantes
Títulos Ejecutivos
Medios alternativos para el logro del
cumplimiento de las obligaciones
ESTRATEGIAS
ACADÉMICAS
Exposición Magistral
del Docente
Organización de
trabajos grupales
Correlación del
contenido teórico con
la ley
ACTIVIDADES
PRÁCTICAS
Planteamiento de la
Acción de Dominio y
su trámite
Planteamiento de
acciones Posesorias
y su procedimiento
Consulta en
Biblioteca
PRODUCTOS
ACREDITABLES
Participación
Individual
Reportes Grupales
Presentación de
ejercicios
Contenido de la
consulta y
exposición grupal
Valoración del
informe final
Evaluación de los
contenidos del
momento cuatro.
D

MODULO OBJETO DE
TRANSFORMACIÓN
MODULO IV
RÉGIMEN JURÍDICO
DEL DERECHO
PATRIMONIAL Y DE
LAS OBLIGACIONES
EN EL ÁMBITO
PRIVADO
O.T. “El
incumplimiento de la
función social y
ambiental de la
propiedad, regulada
desde la Constitución
y la Ley, en sus
distintas formas:
pública, privada,
comunitaria, estatal,
asociativa,
cooperativa y mixta
genera controversias
y limitaciones en el
derecho de dominio;
además, la
interpretación y
valoración de los
hechos y actos
jurídicos como de las
obligaciones y
contratos de carácter
privado dan origen a
diversos conflictos
que deben ser
resueltos por los
medios judiciales y
alternativos
establecidos de
conformidad con las
leyes”.
INVESTIGACION FORMATIVA CONTENIDOS
PRIMER MOMENTO
25 días
PROBLEMATIZACIÓN
Siendo un módulo relacionado con
el Régimen Jurídico del Derecho
Patrimonial y de las obligaciones,
en el ámbito privado, es necesario
que el estudiante, se forme con un
conocimiento teórico y práctico,
vinculado con la función social y
ambiental que cumple el derecho
desde un enfoque constitucional y
legal, en sus formas pública privada
comunitaria, estatal, asociativa,
cooperativa , y mixta, los modos de
adquirir el dominio, el régimen
jurídico de los contratos y las
obligaciones, la forma de extinguir
las obligaciones, capaz de
interpretar el rol que cumple, el
Código Civil en sus libros segundo
y cuarto
1.- Origen evolución, función social del derecho de propiedad en el
ecuador
2.- Bienes definición características, clasificación.
3.- Modos de adquirir el dominio, generalidades y clasificación
E

SEGUNDO MOMENTO: 25 DÍAS
PLANIFICACIÓN
A partir de la comprensión del
Objeto de Transformación del
Módulo alcanzado en el Primer
Momento del Proceso Pedagógico
Modular se construirá la Matriz
Problemática derivada de dicho
Objeto de Transformación, para
luego seleccionar los Objeto de
Investigación y conformar los
equipos de investigación con los
estudiantes del módulo.
MOMENTO TRES: 25 DÍAS
EJECUCIÓN
Para ello se realizarán las
siguientes actividades:
Construcción de
instrumentos técnicos para el
acopio teórico y empírico de
la información.
Sistematización de
información teórica y
empírica relacionada con
cada problema.
1 Acciones posesorias
2.- Acciones concernientes a la conservación de la propiedad
3.- Limitaciones a la propiedad
F

Análisis crítico de la
problemática investigada
desde las
las perspectivas,
patrimonial, de las
obligaciones y de los
contratos en general; y, el
impacto en el ámbito del
módulo y de la profesión.
Análisis e interpretación de la
información obtenida desde
las perspectivas,
patrimonial, de las
obligaciones y de los
contratos en genera
Elaboración y validación de los
informes parciales alcanzados en la
ejecución de las investigaciones
MOMENTO CUATRO: 25 DÍAS
COMUNICACIÓN DE
RESULTADOS
Concluido el Momento de ejecución
de las investigaciones y siguiendo
el proceso secuencial de la
investigación formativa corresponde
organizar la investigación y
estructurar el informe final de los
resultados alcanzados por los
equipos de investigación.
1.- De la obligaciones, sus efectos, la prueba
2.-Modos de extinguir
las obligaciones, aspectos teórico práctico
1.- De los contratos, clasificación
2.- de los títulos ejecutivos
G

Preámbulo
UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA
ÁREA JURÍDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA
CARRERA DE DERECHO
MODULO IV
Dr. Rogelio Amadeo Albán
ENFOQUE CONSTITUCIONAL DE LA PROPIEDAD
En una aproximación a la definición de Constitución podemos decir, que es un
cuerpo legal que designa la estructura básica de un Estado cualquiera, tal
como se presenta en la realidad. Todo Estado tiene su propia Constitución, a
través de la cual se expresa la forma o sistema de gobierno; en que están
determinados los derechos de una nación, la forma de su gobierno y la
organización de los poderes públicos de qué éste se compone. En toda
Constitución siempre encontramos dos partes: una “dogmática” o “declaración
de derechos” o de “derechos y garantías”, es la sección en que están
consignados los derechos fundamentales y las garantías correspondientes.
Una parte “orgánica”, es la que contiene la estructura institucional y funciones
básicas del Gobierno 1 .
De lo anterior podemos colegir, que la Constitución, en un Estado democrático,
tiene supremacía y fuerza vinculante, es decir, es norma fundamental de la cual
se derivan todas las demás reglas que rigen y organizan la vida en sociedad.
La Constitución como fuente suprema del ordenamiento jurídico ocupa el más
alto rango dentro de la pirámide normativa y a ella debe estar subordinada toda
la legislación. Esta supremacía está ratificada en el Art. 424 de la Constitución
1 Toré, Abelardo, Introducción al Derecho, pág. 659 y ss.
1

ecuatoriana, cuando manifiesta: “La constitución es la norma suprema y
prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los
actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones
constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica…” 2 . Y, para
mayor objetividad, la misma Constitución, en el Art. 425, estipula el orden
jerárquico de aplicación de las normas en el siguiente orden: La Constitución;
los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes
ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y
reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás
actos y decisiones de los poderes públicos.
En la misma perspectiva, es necesario reafirmar estos conceptos y asumir el
sentido mismo de la Constitución, como un documento soberano en el que se
plasman los principios fundamentales sobre los que descansa la organización,
los límites y las facultades del Estado, así como deberes y derechos de los
individuos.
El Estado ecuatoriano constituye un caso sui géneris en el concierto de las
naciones latinoamericanas, por haber concebido en su estructura política el
mayor número de constituciones, con diferente tinte político; es así, que desde
la separación de la Gran Colombia, en la república del Ecuador se han
sucedido veinte constituciones a lo largo de su historia republicana. En el
decurso del tiempo hemos asistido a una gran cantidad de acontecimientos en
el orden social y político, levantamientos indígenas, protestas de los diferentes
sectores de la sociedad, deponiendo y reemplazando mandatarios, a tal punto
de haber recibido el calificativo de “país ingobernable”, extraña situación que en
más de una ocasión se puso en riesgo nuestra vocación democrática, situación
que fue aprovechada para que se arraigue más en nuestro país el colonialismo
y la dependencia, hasta llegar a sufrir la deshumanizante y bárbara acción del
neoliberalismo. Tras varios años de crisis política el gobierno se vio impelido
por los sectores sociales a impulsar una nueva Constitución con la finalidad de
dar estabilidad y desarrollo social que tras su aprobación el 28 de septiembre
de 2008, no sólo que constituye el último episodio del constitucionalismo en el
2 Constitución de la República del Ecuador, 2008, Art. 424.
2

Ecuador, sino que reafirma las conquistas de derechos de las décadas
anteriores y amplía y reconoce otros derechos adicionales.
La nueva Constitución del Ecuador, a diferencia de las anteriores, tiene una
nueva estructura institucional destinada a garantizar la vigencia de los
derechos humanos fundamentales propios de un Estado democrático, trasunto
de la soberanía del pueblo. Entendiéndose por derechos fundamentales
aquellos consagrados con trascendencia universal y que se traducen, no sólo
en los derechos civiles y políticos, sino también de derechos económicos,
culturales, habida cuenta que con el reconocimiento de estos derechos se trata
de asegurar al ser humano un ambiente de libertad, a fin de que pueda realizar
su vida con la dignidad propia de un auténtico ser humano;
consecuentemente, el Estado de derecho es inseparable de la formulación y
defensa de estos derechos subjetivos.
A manera de ejemplo citaremos algunos derechos fundamentales que son
indiscutibles en los actuales momentos de progreso de la humanidad: el
derecho a la vida, a la integridad física, a la legítima defensa, a la libertad
personal, a la protección de la salud, el derecho a transitar, el de reunión, el de
asociación, el de constituir una familia, el de enseñar y el de aprender, el
derecho a trabajar y el de propiedad, el derecho a la inviolabilidad del domicilio
y la correspondencia, derecho a la expresión del pensamiento o derecho a la
libre expresión del pensamiento, entre otros, y que, tradicionalmente, se los
llama civiles, a diferencia de los derechos políticos.
Igualmente la nueva Constitución reconoce los derechos llamados de primera
generación: vida, libertad y propiedad; y los derechos difusos, que no tienen
titulares y protegen el medio ambiente, el derecho al desarrollo, derecho a la
paz, entre otros.
A continuación nos referiremos a los derechos de propiedad por ser parte del
OT en el estudio del presente Módulo.
La Constitución de la República del Ecuador, aprobada el año 2008, en la
Sección Segunda, nos habla de los tipos de propiedad. El Art. 321 estipula:
“El Estado reconoce y garantiza el derecho a la propiedad en sus formas
3

pública, privada, comunitaria, estatal, asociativa, cooperativa, mixta y que
deberá cumplir su función social y ambiental”.
En cuanto a la función social, el espíritu de la disposición anterior se somete a
la tendencia universal que las distintas formas de propiedad cumplan una
función estrictamente social, incluyendo las últimas constituciones ecuatorianas
y la mayoría de las latinoamericanas.
Función social de la propiedad.
Para una mayor comprensión de la función social, la Constitución incorpora
elementos tales como: el respeto a los derechos humanos, especialmente a los
derechos colectivos y la promoción de una sociedad intercultural; una
implicación amigable del desarrollo con la naturaleza. Además, que se
relacione con la actividad productiva cierta y que se inscriba en los objetivos del
buen vivir.
La diferencia entre los textos constitucionales de 1998 y la de 2008 podemos
reducirlas a dos: En primer lugar; la actual Constitución retoma la norma
establecida en la Constitución de 1998 respecto a la prohibición de acaparar
tierras y los latifundios, al estipular en el Art. 282 que “El Estado normará el
uso y acceso a la tierra que deberá cumplir la función social y ambiental. Un
fondo nacional de tierras, establecido por la ley, regulará el acceso equitativo
de campesinos y campesinas a la tierra. Se prohíbe el latifundio y la
concentración de la tierra, así como el acaparamiento o privatización del agua y
sus fuentes…”; y, en segundo lugar, incluye, por primera vez en la Constitución
del Ecuador en forma explícita, a las propiedades urbanas, que son parte de
las ciudades, como se refiere del contenido del Art. 31, el que estipula que:
“Las personas tienen derecho al disfrute pleno de la ciudad y sus espacios
públicos, bajo los principios de sustentabilidad, justicia social, respeto a las
diferentes culturas urbanas y equilibrio entre lo urbano y rural. El ejercicio del
derecho a la ciudad se basa en la gestión democrática de ésta en la función
social y ambiental de la propiedad y de la ciudad; y, en el ejercicio pleno de la
4

ciudadanía”. Lo cual, por cierto, no significa que en forma implícita no se haya
contenido en el texto de todas las constituciones anteriores, puesto que el uso
del genérico propiedad incluía a todas las formas de propiedad sin reparo al
tipo de bien en propiedad.
En consecuencia, “La función social significa que los distintos tipos de
propiedad satisfagan necesidades de la sociedad, que respondan a una justicia
redistributiva; que no vulnere derechos colectivos y promueva una convivencia
intercultural. Que esté en producción sustentable, sostenible y con
responsabilidad social; y, que su uso y aprovechamiento respeten el buen vivir
en la sociedad” 3 .
Función ambiental
Otra característica implícita en el derecho a la propiedad es la que se refiere al
cuidado sostenible y responsable de la biodiversidad, entendida como la
preservación del ambiente, la conservación de los ecosistemas, la
biodiversidad y la intangibilidad del patrimonio genético del país, la prevención
del daño ambiental y la recuperación de los espacios naturales degradados.
El Capítulo Séptimo de la Constitución ecuatoriana está destinado a los
Derechos de la Naturaleza, en cuyo Art. 71 se manifiesta que: “La naturaleza o
Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se
respete íntegramente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus
ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos”. En este ámbito es
importante señalar, que desde que se inició la era petrolera en el Ecuador, la
extracción de minerales del subsuelo, la deforestación y la destrucción de los
manglares en la Costa, los impactos ambientales han sido desastrosos e
irreversibles, de ahí que en la nueva Constitución se prevé eliminar dichas
consecuencias de impacto nocivo para el medio ambiente, como lo expresa el
Art. 72, Inc. 2do., que dice: “En los casos de impacto ambiental grave o
permanente, incluidos los ocasionados por la explotación de los recursos
3 www.eluniverso.com/20/05/08
5

naturales no renovables, el Estado establecerá los mecanismos más eficaces
para alcanzar la restauración, y adoptará las medidas adecuadas para eliminar
o mitigar las consecuencias ambientales nocivas”
El Art. 83, de la Constitución ecuatoriana, igualmente, señala los deberes y
responsabilidades de los ecuatorianos y ecuatorianas, entre los que constan,
numeral 6: “respetar los derechos de la naturaleza, preservar un ambiente sano
y utilizar los recursos naturales de modo racional, sustentable y sostenible”.
Como vemos, este mandato constriñe a todos los ecuatorianos/as a que nos
involucremos en la preservación y cuidado del patrimonio natural, en momentos
en que se ve amenazada la biodiversidad y los ecosistemas, no sólo en nuestro
país, sino en todo el planeta.
Consecuentemente, la propiedad privada, en nuestro país, está garantizada
por el Estado, en tanto y en cuanto, no afecte el medio ambiente. En los
términos concebidos por la Constitución, el medio ambiente es el entorno que
afecta y condiciona especialmente las circunstancias de vida de las personas o
la sociedad en su conjunto, que comprende el conjunto de valores naturales,
sociales y culturales existentes en un lugar y un momento determinados, que
influye en la vida del ser humano y en las generaciones venideras. Medio
ambiente que no se trata solamente del espacio en el que se desarrolla la vida,
sino que también abarca seres vivos, el agua, el suelo, el aire y las relaciones
entre ellos.
En contraposición a lo anterior, no presta una función social ni ambiental los
medios de producción que presentan las características siguientes 4 :
a. En el caso de la tierra, aquella que no se destina a la producción, que se
mantiene incultivada, con el único propósito de que se incremente su
precio;
b. Las propiedades que se requieran para satisfacer “las necesidades y el
progreso social”, este principio se conoce como expropiación, ya que
éstas se permiten para satisfacer fines de bienestar colectivo e interés
social, para lo cual se procede a declararlos de utilidad pública y a
4 Alexandr Kanov, “La Propiedad Estatal y el Desarrollo Económico” en: Foro Económico, INTERNET
5 Alexandr Kanov, “La Propiedad Estatal y el Desarrollo Económico” en: Foro Económico, INTERNET
6

expropiar los bienes que pertenezcan al sector privado, previa justa
valoración, pago e indemnización; y,
c. Cuando se ocupan tierras y conforman latifundios.
A lo antes expresado debe agregarse, en el contexto urbano, que la tierra no
cumple su función social, cuando los terrenos no se destinan a los siguientes
objetivos: la dotación de vivienda, de servicios básicos o espacios públicos.
Esto es, cuando se los mantiene inactivos por razones de especulación, en el
sólo propósito que se incremente su precio.
En este contexto, de manera oportuna, resulta importante hacer referencia a la
expropiación como un mecanismo legal que permite al Estado comprar
propiedades privadas para construir obras públicas; y, quienes más usan esta
figura son los municipios y gobiernos locales cuando requieren construir
carreteras, aeropuertos , parques, centros culturales, escuelas, etc., una vez
declarada la propiedad como de utilidad pública, la institución expropiadora
debe pagar a su dueño un justo valor por esa propiedad. Esto está ratificado
en la Art. 323 de la Constitución, al estipularse que: “Con el objeto de ejecutar
planes de desarrollo social, manejo sustentable del ambiente y de bienestar
colectivo, las instituciones del Estado, por razones de utilidad pública o interés
social nacional, podrán declarar la expropiación de bienes, previa justa
valoración, indemnización y pago de conformidad con la ley. Se prohíbe toda
forma de confiscación”. Mandato que no es compatible con la figura
confiscación, que en sentido literal significa “adjudicación hecha al Estado, de
los bienes de propiedad privada” (Diccionario Jurídico de Guillermo
Cabanellas), sin considerar una justa y real valoración, ni pago justo por el
precio de la propiedad. En concordancia con lo anterior, el Art. 781 del Código
de Procedimiento Civil, reza: “Nadie puede ser privado de su propiedad raíz en
virtud de expropiación, sino en conformidad con las disposiciones de esta
Sección, sin perjuicio de lo que dispusieren leyes especiales sobre la
expropiación, para construcción, ensanche y mejora de caminos, ferrovías,
aeropuertos y poblaciones”
Jurídicamente la expropiación es una figura existente en diversas
constituciones del Ecuador y varias de América Latina, que regula los límites
7

del interés público y privado de manera ordenada, revalorando el interés
general pero reconociendo la indemnización justa a los afectados.
Tipos de propiedad reconocidas y garantizadas por la Constitución Ecuatoriana
de 2008.
Una vez dilucidadas las funciones que debe cumplir la propiedad, nuevamente
vamos a retomar las diferentes clases de propiedades contempladas en el Art.
321, de nuestra Constitución:
PROPIEDAD PÚBLICA
Pertenece a los entes del Estado. Es el dominio sobre bienes de todo tipo en
virtud de las relaciones económicas derivadas de la pertenencia total o parcial
de entidades económicas a organismos, instituciones, empresas, o demás
entidades de este sector, desde la básica jurisdicción territorial existente hasta
el nivel nacional. (Ej. “Junta de Aguas”, hasta una universidad pública de
carácter nacional) 6 .
Las empresas públicas estarán bajo la regulación y el control específico de los
organismos pertinentes, de acuerdo con la ley, funcionarán como sociedades
de derecho público, con personalidad jurídica, autonomía financiera,
económica, administrativa y de gestión, con altos parámetros de calidad y
criterios empresariales, económicos, sociales y ambientales. (Art. 315, Inc.
2do.), de la Constitución ecuatoriana.
Propiedad estatal
La propiedad estatal y la propiedad pública parecerían ser la misma cosa, sin
embargo, el espíritu de la Constitución es diferente al manifestar, que la
propiedad estatal es el dominio de bienes de todo tipo, en virtud de las
relaciones económicas derivadas de la pertenencia total o parcial de entidades
económicas del Estado. Esta propiedad se expande con las nacionalizaciones
y las expropiaciones 7 .
6 De los Regímenes de la Propiedad, Asamblea Constituyente, Mesa Directiva 6
7 Ibídem
8

La propiedad estatal, sin embargo, no es igual que la pública, tal es el caso del
Seguro Social Ecuatoriano es propiedad pública porque los trabajadores
aportan para su mantenimiento. En cambio el petróleo y los recursos naturales
son propiedad del Estado.
Son los llamados bienes nacionales (como está en el Código Civil, Art. 604).
Los bienes nacionales son los que pertenecen “a la nación toda” y su uso
puede pertenecer a todos los habitantes (es el caso de las calles, plazas,
puentes y caminos), o al Estado, para ejercerlo a nombre de la colectividad,
(ejemplo, los recursos naturales como el petróleo). En concatenación a lo
expresado anteriormente, el Art. 614 del Código Civil manifiesta: “El uso y goce
que para el tránsito, riego, navegación y cualesquiera otros objetos lícitos,
corresponden a los particulares, en las calles, plazas, puentes y caminos
públicos, en el mar y sus playas, en ríos y lagos y generalmente en todos los
bienes nacionales de uso público, estarán sujetos a las disposiciones de este
Código, a las leyes especiales y a las ordenanzas generales o locales que
sobre la materia se promulguen”.
El Estado tiene la soberanía sobre la gestión administrativa y control de
sectores estratégicos como: la energía en todas sus formas, las
telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, el transporte, la
extracción y refinación de hidrocarburos, la biodiversidad y el patrimonio
genético, el espectro radioeléctrico, el agua y los demás que determine la ley.
(Art. 313, Inc. 3ro.)
En esta misma perspectiva, resulta importante hacer algunas puntualizaciones.
La propiedad estatal es un fenómeno complicado y contradictorio de la vida
económica contemporánea. La historia del siglo pasado nos muestra que casi
todos los países del mundo utilizaron activamente la propiedad del Estado para
resolver los problemas económicos; y, el Ecuador no ha sido la excepción,
también los ha utilizado para zanjar dificultades económicas; y, sobre todo,
para festinarlos en provecho de los grupos de élite que fueron cuota política de
los gobiernos. En cuanto a la naturaleza de la propiedad estatal existen
opiniones encontradas respecto de la participación del Estado en calidad de
propietario, prueba de ello está en las ideas que consideran al Estado como un
9

propietario y empresario ineficaz. De manera complementaria a los criterios
precedentes, podemos mencionar algunas características de la propiedad
estatal 8 : a) La propiedad estatal abarca todo el espacio nacional y cualquier
ciudadano/a, independientemente de su edad o condición social es poseedor
de la misma; b) En las condiciones de la propiedad estatal, los individuos
propietarios no tienen cuota establecida. Nadie puede definir el tamaño
concreto en la propiedad; c) Los copropietarios de la propiedad estatal no
pueden vender o regalar ningún objeto que pertenece al Estado; y, d) Los
ciudadanos, como propietarios de los bienes estatales, no cobran las
ganancias. En lugar de ingresos monetarios, la gente usufructúa los bienes y
servicios públicos que se producen con base en la producción estatal.
PROPIEDAD PRIVADA
Los bienes privados son todos los que no son nacionales. Es aquella que
pertenece a personas naturales o jurídicas y que se reconoce sobre bienes de
uso y consumo, y medios de producción legítimamente adquiridos. “Es
susceptible a adquirir diversas formas, es el derecho de dominio de un
individuo respecto a la apropiación de bienes materiales, incluyendo los medios
de producción. El propietario puede usar a su arbitrio esta propiedad,
primordialmente está para uso y beneficio personal” 9 .
Acotando a lo anterior, la propiedad privada es aquella que su administración
está en manos de una persona, que es la que posee el capital (jefe), o de un
grupo de personas, asociaciones, que su actividad genera una ganancia, un
plusvalor, el cual está destinado a la acumulación de capitales o de dinero
para el enriquecimiento personal, en detrimento de las mayorías y la
humanidad. La propiedad privada, como el que promueve la actual
Constitución, fomenta el acceso a la propiedad a través de una mayor
democratización y, por lo tanto, disminuir la concentración en pocas manos.
Al respecto, para algunos tratadistas la garantía del derecho de propiedad es
una de las razones que justifican la existencia del Estado mismo. Georg
Jellinck manifiesta, refiriéndose a Cicerón, que el motivo de la formación del
8 Alexandr Kanov, “La Propiedad Estatal y el Desarrollo Económico”, en: Foro Económico, INTERNET
9 De los Regímenes de la Propiedad, Asamblea Constituyente, Mesa Directiva 6
10

Estado se encuentra en la protección de la propiedad. De esta manera se
invoca la tutela del Estado como la causa fundamental del ordenamiento
estatal. Por esta razón, todos los textos constitucionales de la república del
Ecuador han garantizado el derecho de propiedad. De ahí que, desde que
nuestros antepasados construyeron este país, el Derecho Constitucional
Ecuatoriano ha consagrado la defensa de la propiedad privada en las
condiciones en que las leyes lo permiten.
Propiedad comunitaria
Este tipo de propiedad fue “reconocida a partir de la Ley de Comunas de 1937,
en nuestro país, y ha sido refrendada en todas las legislaciones ecuatorianas.
La propiedad comunitaria es el dominio de uso y usufructo de bienes de diversa
naturaleza material ejercido por una colectividad de individuos, familias o
asociados, en esas organizaciones de origen antiguo llamadas “comunidades”,
o “ayllullakta”, y que alude a una relación del común con los bienes de la
naturaleza (tierra, aguas, y demás recursos naturales de la superficie), que
adoptan también formas de organización urbana en la modernidad. Esta forma
de propiedad anterior al Estado ecuatoriano, no incluye los recursos naturales
del subsuelo” 10 . En otros términos, es la que pertenece a los pueblos indígenas
y afroecuatorianos.
Propiedad asociativa
El concepto de propiedad solidaria o asociativa se contrapone al de propiedad
privada en sentido tradicional. Se trata de una propiedad cuyo uso no está
dirigido al goce individual y egoísta, sino que, precedido de una asociación, el
bien se destina al logro de fines comunes, dentro del marco de la economía
solidaria, es decir, esta categoría de propiedad se refiere a asociaciones que se
articulan alrededor de un propósito o beneficio común, sea o no lucrativo.
El tema de la propiedad asociativa, en el ámbito de los derechos reales ha sido
el referente a las llamadas nuevas formas de dominio, que tienen un afán
integrador a ciertos usos actuales de la propiedad inmueble (clubes de campo,
barrios cerrados, condominios, parque comercial, multipropiedad, cementerios
10 De los Regímenes de la Propiedad, Asamblea Constituyente, Mesa Directiva 6
11

privados). Estas nuevas formas de dominio se fundan en idénticos
presupuestos: la existencia de un mismo enclave urbanístico de una serie de
unidades privadas y de un conjunto de zonas, espacios, instalaciones o
servicios destinados al aprovechamiento colectivo por los titulares de aquella.
La propiedad que tienen los sujetos privados sobre las cosas comunes de un
inmueble cerrado sometido al régimen de propiedad horizontal, constituye una
forma de propiedad solidaria o asociativa. Se trata de una propiedad cuyo uso
no está dirigido al goce individual y egoísta, sino que, precedido de una
asociación, el bien se destina al logro de fines comunes, dentro del marco de la
“economía solidaria”, es decir, esta categoría se refiere a asociaciones que se
articulan alrededor de un propósito o beneficio común, sea o no lucrativo.
En el contexto de las formas de propiedad, reconocidas por nuestra
Constitución, se dan ciertas semejanzas y hasta ambigüedades, al parecer
esto sucede entre propiedad asociativa y la propiedad social. Esta última fue
definida por la Mesa 6, de la Asamblea Constituyente, como “El dominio de un
conjunto de bienes pertenecientes a la totalidad, o a la inmensa mayoría de los
miembros de la sociedad y sus pueblos, cuyo disfrute y usufructo no puede ser
destinado sino al beneficio de ese colectivo social total. Esta forma de
propiedad se da cuando todos los miembros de la sociedad, o su inmensa
mayoría se relaciona entre sí como copropietarios de los medios de
producción, por efecto de una socialización de aquellos” 11
Propiedad cooperativista
Es el dominio sobre un bien o conjunto de bienes colectivos a los cuales se los
trata, en parte, como propiedad privada, y en parte como otros tipos de
propiedad. Dependiendo de estas diversas formas de relacionamiento,
siempre voluntario, las cooperativas serán, asimismo, de diversa índole. (De
ahorro, de transporte, de servicios, de vivienda, de producción, etc.). Este tipo
de propiedad se refiere al dominio sobre un bien por parte de un grupo
asociado voluntariamente.
11 De los Regímenes de la Propiedad, Asamblea Constituyente, Mesa Directiva 6
12

Propiedad mixta
“Es la derivación de cualquier combinación de por lo menos dos de las antes
mencionadas formas de propiedad” 12 . Es la conformada entre el sector público,
el sector social, el sector colectivo y el sector privado, en distintas
combinaciones, para el aprovechamiento de recursos o ejecución de
actividades, siempre sometidas al respeto absoluto de la soberanía económica
y social de la nación.
Propiedad intelectual
A más de las formas de propiedad antes descritas, en la Constitución
ecuatoriana de 2008 se incorpora el reconocimiento de la propiedad intelectual
y la prohibición de apropiación de conocimientos colectivos de los pueblos
originarios y de la biodiversidad. En efecto, en el Art. 322 de dicha
Constitución, se reconoce la propiedad intelectual con arreglo y en las
condiciones de ley. Se prohíbe toda forma de apropiación sobre conocimientos
colectivos: ciencia, tecnologías y saberes ancestrales. Se prohíbe también la
apropiación sobre los recursos genéticos que contienen la diversidad biológica
y la agrodiversidad. Además, tiene que ver con derechos de autor y derechos
conexos, marcas de fábrica o de comercio, indicaciones geográficas, dibujos y
modelos industriales, patentes, etc. Al respecto, una patente es como un título
de propiedad sobre algo. Es decir, yo invento esto, soy el dueño de esto y por
tanto, sólo yo puedo desarrollarlo o beneficiarme de su industrialización o
comercialización, todos los demás tienen prohibido su uso; y, si quieren
utilizarlo tienen que pagar por ello al dueño de la patente.
En conclusión, el derecho a la propiedad en todas sus formas, con función y
responsabilidad social y ambiental, es un mandato constitucional, que da
derecho al acceso de la propiedad. Prohíbe toda forma de acaparamiento y
proscribe el latifundio y concentración de bienes. El Estado la podrá declarar de
utilidad pública o interés social nacional, mediante la expropiación, mandato
que se hará efectivo con la adopción de políticas públicas y de conformidad
con la ley, entre otras medidas. Se prohíbe toda forma de confiscación.
12 Ibídem
13

BIBLIOGRAFÍA:
- Asamblea Nacional Constituyente, “De los regímenes de propiedad”,
Mesa Directiva 6
- CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2008
- CÓDIGO CIVIL, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito,
Ecuador,2007
- CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, Corporación de Estudios y
Publicaciones, Quito, Ecuador, 2007
- NAVARRO JIMÉNEZ, Guillermo, Argenpres.info, INTERNET
- TORRÉ, Abelardo, Introducción al Derecho, Edit. Perrot, Buenos Aires,
2007
- PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges, Derecho Civil, Vol. 3, Edit. Harla,
México, 1997.
- KANOV, Alexander, La Propiedad Estatal, en “Foro Económico”,
INTERNET.
- REVISTA JUDICIAL, www.derechoecuador.com
14

EL DERECHO DE PROPIEDAD, SU FUNCIÓN SOCIAL, MODALIDADES Y
1. Nociones Generales
LIMITACIONES
15
Dr. César Montaño Ortega
Para entender correctamente lo que es el Derecho de Propiedad, se hace
necesario conocer lo que son los Derechos reales.
En efecto, entendemos por derecho real el que existe entre una persona y un
bien determinado, cuestión que relaciona al primer sujeto mencionado, con el
propietario de la cosa, o con quien tenga una relación de tenencia o goce con
el objeto.
El derecho real nace entonces de una relación indirecta entre dos personas, a
través de una vinculación con un objeto.
Si encontramos un vehículo estacionado, podemos no conocer a su propietario,
y no por ello, cualquier sujeto puede atentar contra ese bien, y si lo hace,
tendrá que responder a su propietario.
Debemos patentizar que los Derechos reales proceden de un hecho conocido:
la relación entre un elemento subjetivo (persona) con un bien; y por la
obligación que tienen l

DE LOS BIENES
DE LAS VARIAS CLASES DE BIENES
16
Eduardo Carrión Eguiguren
El Código Civil ecuatoriano trata, en el Libro II, de los objetos del derecho que
son los bienes.
Cosas y bienes.- Las cosas y los bienes tienen diferente significación jurídica,
aunque el texto de la ley emplea con frecuencia indistintamente ambos
términos.
Cosa - Es, de modo general, todo lo existe sin tener la calidad de persona. Son
cosas el sol, el aire, el mar.
Las cosas no interesan al jurista sino en cuanto puedan dar al hombre alguna
utilidad y en cuanto sean aptas para integrar el acervo patrimonial de una
persona. Ahora bien, cuando las cosas se encuentran en estas circunstancias,
se denominan bienes. Las cosas componen el género; los bienes la especie.
Bienes.- Al decir de las Partidas “bienes son llamadas aquellas cosas de que
los hombres se sirven o se ayudan”. Sin embargo, la sola utilidad no basta para
fijar el sentido jurídico del bien., debe acompañarle la apropiación actual o
virtual. Por eso se ha dicho que, en buena lógica, “no son bienes las cosas
misma, sino los derechos que podemos tener en ellas o por ellas”.
En su origen bien estuvo destinada a señalar las cosas del mundo físico,
susceptibles de apropiación. Posteriormente se aplico a todo elemento de

iqueza no sólo material, sino inmaterial. Según esto son bienes, por ejemplo,
una casa, una finca, una obra científica, una marca de fábrica, un crédito, un
derecho real, etc.
CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES
A pesar de la restricción conceptual, los bienes son numerosos y variados; y,
por razón de utilidad práctica, la doctrina jurídica los clasifica.
Siguiendo el sistema del Código, puede sistematizarse la clasificación de los
bienes, del modo siguiente:
1. bienes corporales e incorporales;
2. bienes muebles e inmuebles;
3. bienes consumibles y no consumibles;
4. bienes fungibles y no fungibles;
5. bienes principales y accesorios;
6. bienes divisibles e indivisibles;
7. bienes genéricos y específicos; y
8. bienes singulares y universales.
1.) Bienes corporales e incorporales.- El Código Civil, en el Art. 583 dice que
los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los
sentidos, como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos y las
servidumbres activas.
17

Esta es la clasificación más elemental que viene desde el Derecho Romano.
Son cosas corporales, decía la Instituta, “quae tangi possunt, veluti fundus.
Homo, vestis, aurum, argentum, et denique aliae res innumerabilis”. Cosas
incorporales son aquellas “quae tangi non possunt qualia sunt es quae jure
consistum, sicut hereditas, usufructus, obligaciones quoquo modo contractae”.
Por consiguiente, para los romanos influenciados por la filosofía estoica que
reducía todos los sentidos al tacto, son cosas corporales las que se pueden
tocar. Para el Código, más preciso, lo son con tal que puedan ser percibidas
por cualquiera de los sentidos.
Las cosas incorporales, por el contrario, pertenecen al dominio de la
inteligencia y consisten en meros derechos.
Esta clasificación, por elemental que parezca, no es universalmente compartida
por todos los códigos y autores. El Código Civil Alemán y los que le siguen
entienden por cosas sólo los objetos corporales. Para la doctrina alemana, la
“corporeidad” es elemento esencial de las cosas las cuales, al decir de
Lehman; son “piezas impersonales, corporales, con sustantividad propia y que
pertenecen a la naturaleza dominable”
2.) Bienes Muebles e Inmuebles.- La distinción de los bienes entre muebles e
inmuebles tiene, en el derecho moderno, importancia fundamental y grande
influencia en la regulación de varias instituciones jurídicas. La enajenación de
inmuebles requiere de solemnidades que son innecesarias en la de muebles.
Sobre los inmuebles se puede establecer el derecho de hipoteca y sobre los
muebles el de prenda. Los plazos requeridos para la prescripción son diversos
para los muebles que para los inmuebles. Los muebles son susceptibles de
actos de comercio y no lo son los inmuebles. El Derecho Penal hace distinción
entre el hurto y el robo, que consisten en la sustracción de una cosa mueble
18

ajena, y la usurpación que es el apoderamiento de un inmueble ajeno. No hay
lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de muebles; sí la
hay en la de inmuebles. La tradición de bienes muebles se efectúa de modo
diverso que la de inmuebles.
El derecho romano clásico no desconoció la distinción de muebles e inmuebles,
pero no le asigno importancia decisiva.
En la época Justineana, debido a la evolución de la economía romana, se
introdujo esta clasificación y fue notablemente elaborada.
El derecho germánico acogió la distinción con tal fuerza que ideó ficciones para
atribuir la calidad mueble a cosas que son inmuebles; la calidad inmueble a
cosas que son muebles, y extendió la clasificación a las cosas inmateriales.
De acuerdo al sistema de Código, para decidir si una cosa es mueble o
inmueble hay que atender a la posibilidad e imposibilidad de que pueda ser
desplazada en el espacio. Si puede moverse, por si misma o por una fuerza
externa, se dice que la cosa es mueble. Si no puede transportarse de un lugar
a otro, se dice que la cosa es inmueble.
Por conveniencia práctica, en ciertas ocasiones la ley reputa muebles a cosas
que en realidad son inmuebles; y, a la inversa, considera inmuebles a cosas
que en realidad son muebles.
Esta clasificación es aplicable, en estricto sentido, a las cosas corporales,
únicas de las cuales puede decirse que están fijas en el espacio, o que se
mueven. Así lo entendió el Derecho romano. Pero nuestro Código extiende la
19

distinción a los bienes incorporales al decir, en el art. 597, que los derechos y
acciones se reputan bienes muebles o inmuebles según lo sea la cosa en han
de ejercerse o que se debe.
La extensión de la clasificación a los bienes incorporales proviene del Derecho
francés y atiende a la naturaleza mueble o inmueble de la cosa que es objeto
del derecho.
Según Planiol, “dos razones principales han sido la causa de esta extensión un
tanto curiosa. Primero, la existencia de la comunidad de bienes entre esposos,
que no comprendía en principio más que a los muebles. Segundo la existencia
de las reglas especiales para la transmisión de los bienes por sucesión que
hacían volver los “propios” (son los bienes reservables del derecho español) a
la línea de la familia de donde el difunto los había recibido. Este carácter de
reservables no debe pertenecer más que a los inmuebles. Por esta razón hubo
que incluir todos los bienes, corporales e incorporales, en la clasificación de
bienes e inmuebles”.
Bienes Corporales Inmuebles.- Son de tres clases:
a) bienes por naturaleza,
b) inmuebles por adherencia o incorporación y
c) inmuebles por destinación.
Inmuebles por naturaleza.- Son aquellos a los que puede aplicarse son
propiedad el concepto de inmuebles; es decir, son cosas que no pueden
transportarse de un lugar a otro.
El Código los llama fincas o bienes raíces y son las tierras y las minas en
cuantos sitios o lugares.
20

Las tierras comprenden el suelo y el subsuelo. Las minas son yacimientos
naturales formados en el interior de la tierra y constituyen un inmueble distinto.
Inmuebles por adherencia o incorporación.- Son las cosas que se adhieren
permanentemente al suelo, como loes edificios, los árboles y, en general, las
plantas. Los san también las losas de un pavimento, los tubos de las cañerías
(Art. 588), y los cuadros o espejos que están embutidos en las paredes, de
manera que formen un mismo cuerpo con éstas.
Para el derecho francés, lo vegetales adheridos al suelo y los edificios son
inmuebles por naturaleza.
La calidad de inmuebles por adherencia depende de la permanente
incorporación al suelo y no de una yuxtaposición más o menos estable.
Edificios.- El sentido de a palabra edificio es amplio y no se reduce al de la
casa habitable. Planiol los define como “todo conjunto de materiales
consolidados, con fines de permanencia, sea en la superficie del suelo o en el
subsuelo.
Adherencia permanente.- El alcance de la expresión “permanente” que
contiene el art. 586 y que es indicación del modo como se han de adherir al
suelo los inmuebles de esta clase, es discutible.
Según Vodanovic, no equivale a perpetuidad sino que implica tan sólo
incorporación estable, intima y fija. “Así se desprende, dice, el art. (587) que
21

declara inmuebles a las plantas, aunque, su incorporación al suelo, solo por la
naturaleza misma de las cosas, es esencialmente temporal. Lo mismo se
deduce del art. (589), que implícitamente califica de inmuebles a las hierbas de
un campo mientras se adhieren al suelo ya los frutos no separados de los
árboles y sobre los cuales no se ha constituido un derecho a otra persona que
el dueño. Si se consideran inmuebles todas estas cosas, que son de adhesión
temporal a la tierra, ya que están destinadas a desaparecer en un tiempo más
o menos corto, no existe razón en exigir que los edificios estén incorporados a
perpetuidad al suelo, para reputarlos inmueble”.
Este mismo criterio se encuentra en Planiol: “para que una construcción sea
inmueble no es necesario que haya sido erigida con fines de permanencia. De
allí que los edificios y pabellones para una exposición sean inmuebles aunque
estén destinados a ser demolidos al cabo de algunos meses, y a veces al cabo
de algunas semanas. Pero las construcciones volantes, establecidas en la
superficie del suelo por algunos días y reedificadas después de un lugar a otro,
tales como las barracas de feria, no son inmuebles porque estos edificios
ligeros no tienen lugar fijo. Son muebles aunque se les dé una cierta
adherencia al suelo por medio de cuerdas y estacas para resistir al viento”.
Inmuebles por destinación.- Son cosas muebles por naturaleza, pero que,
por estar agregadas a un inmueble para su uso, cultivo y beneficio, se
consideran accesorios de este y se reputan inmuebles por destinación. Tales
son las cosas que, a modo de ejemplo, se mencionan en los cuatro últimos
incisos del art. (588).
Para que se produzca inmovilización por destinación es preciso que el dueño
de las cosas muebles las haya colocado en un inmueble que, también le
pertenezca, para beneficio del mismo.
22

Por consiguiente, no habrá inmovilización resultante de la destinación hecha
por quien no se dueño del inmueble.
Las corrientes de agua son inmuebles.- La opinión más generalizada
considera inmuebles a las corrientes de agua; pero no hay unidad de criterio en
la determinación de la clase especial de inmuebles a que pertenecen, según la
clasificación en uso.
Para Valencia Zea, “las fincas raíces o predios, las corrientes de agua y las
minas son los únicos inmuebles por naturaleza. Caracteriza a los inmuebles por
naturaleza el estar permanentemente fijos en un lugar y no depender de la
voluntad del hombre el hacerlos cambiar de sitio”.
Fernando Vélez afirma: “en nuestro concepto, el agua debe considerarse como
inmuebles, pues aunque se mueve por sí misma y puede transportarse de un
lugar a otro, observando que por su naturaleza se adhiere permanentemente al
suelo, no puede clasificarse como mueble”. Para Francisco Cerillo “las aguas
son consideradas por el Derecho como bienes con propia individualidad
distintos del suelo o del subsuelo en el cual existen. Estando incorporadas al
suelo, las aguas son bienes inmuebles”. La jurisprudencia chilena ha declarado
que “las aguas son, por su naturaleza, bienes muebles; pero que
“permanentemente destinadas al uso, cultivo, y beneficio de unos predios, son
cosas inmuebles por destinación”. Un fallo de la Corte Suprema del Ecuador
establece que la partición de aguas debe hacerse mediante documento inscrito
“indispensable para la constancia legal de una acto de esta naturaleza,
tratándose como se trata de un inmueble”.
Término de la destinación.- Cuando cesa o termina la destinación de las
cosas al beneficio de un inmueble, dichas cosas dejan de considerarse
accesorias del mismo y pierden la calidad de inmuebles por destinación.
23

Influencia de la voluntad humana.- La voluntad o la intención humana puede
influir en la voluntad jurídica de mueble o inmueble de las cosas; de tal menara,
que, como lo dispone el art. 591, las cosas que por ser accesorias a bienes
raíces se reputan inmuebles, no dejan de serlo por su separación momentánea;
los bulbos o cebollas que se arrancan para volverlos a plantar, o las losas que
se desencajan de algún lugar para hacer alguna construcción o reparación y
con animo de volverlas a él.
Pero desde que se separan con el fin de darles diferente destino, dejan de ser
inmuebles.
Bienes corporales muebles.- los bienes muebles son de dos clases: muebles
por naturaleza y muebles por anticipación. De ambas se ocupa el Código Civil.
Muebles por naturaleza.- Son las cosas que pueden transportarse de un lugar
a otro, sea moviéndose por si mismas, como los animales (que por eso se
llaman semovientes), sea que solo se muevan por una fuerza externa, como
las cosas inanimadas. Exceptúense las que, siendo muebles por naturaleza, se
reputan inmuebles por su destino, según el art. 588.
Tanto los emolientes como las cosas inanimadas transportables se rigen por
los mismos principios jurídicos. Les es común el régimen legal aplicable.
Muebles por anticipación.- El art. 589 considera diversas cosa que son
inmuebles, ya por naturaleza, como la tierra o arena de un suelo y los metales
de una mina, ya por adherencia, como las yerbas de un campo y la madera y
fruto de los árboles; ya por destinación, como los animales de un vivar.
24

Según el mismo artículo, todas estas cosas se reputan muebles, aún antes de
su separación para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o
cosas a favor de otra persona que no sea el dueño.
Estos son los muebles por anticipación, llamados así por que se los considera,
no en su estado actual, sino en el que tendrán al ser separados del inmueble
en que se encuentran.
La atribución anticipada de la calidad de mueble tiene la ventaja de hacer
posible la aplicación, a dichas cosa, de las reglas legales propias de los
muebles, menos complicadas y exigentes que las reglas de los inmuebles; pero
sólo para el efecto de constituir sobre ellas derechos a favor de otra persona
distinta del dueño.
Cosas de comodidad y ornato.- el art. 590 trata de ciertas cosas que suelen
clavarse o fijarse en las paredes de las casas por motivo de mera
ornamentación, como cuadros, espejos, tapicerías, etc.
Según la misma disposición legal, si estas cosas pueden removerse fácilmente
sin detrimento de las mismas paredes, se reputan muebles. Si los cuadros o
espejos están embutidos en las paredes, de manera que formen un mismo
cuerpo con éstas, se considerarán parte de ellas, aunque puedan separarse sin
detrimento.
La disposición del art. 590 no es superflua porque bien podría decirse que
dichas cosas, siendo muebles por naturaleza, tienen la calidad de inmuebles
por destinación en el supuesto de haber sido colocadas por el dueño de ellas y
25

del inmueble, para beneficio de éste. Pero debido a la disposición del art. 590,
se ha de entender que tales cosas son muebles mientras sirvan para
comodidad u ornato del inmueble.
Dos reglas de interpretación.- Para evitar que surjan confusiones y conflictos
en los negocios jurídicos, el legislador ha consignado dos reglas de
interpretación aplicables a los bienes muebles.
La primera consiste en que, cuando la ley o el hombre usan la expresión
“bienes muebles”, sin otra calificación, se comprenderá en ella sólo los bienes
corporales muebles que los son por naturaleza. Se excluyen por lo tanto todos
los muebles que están inmovilizados, sí como los derechos y acciones.
La segunda regla se refiere al entendimiento de la expresión “muebles de una
casa” Esta regla excluye todo aquello que, como los documentos y papeles, los
libros o sus estantes, las medallas, etc., no son parte de los muebles de una
casa, y dispone que esta expresión se refiera sólo aquello que ordinariamente
forma el ajuar de una casa, como los muebles, enceres y ropas de uso común.
3.) BIENES CONSUMIBLE Y NO CONSUMIBLES.- El uso que puede
hacerse de las cosa muebles, por los peculiares caracteres de éstas, les afecta
de diverso modo.
Se dice que las cosas son consumibles cuando se destruyes, natural o
civilmente, por el primer uso que se hace de ellas. Se destruyen naturalmente
cuando físicamente desaparecen, como los alimentos; y se destruyen
civilmente cuando se enajenan como las monedas.
26

Cosas no consumibles son aquellas que resisten usos más o menos
prolongados y repetidos sin perder su propia individualidad, como los vestidos,
las máquinas, etc.
Puede ocurrir que en virtud del destino económico-jurídico de las cosas, se
consideren subjetivamente consumibles cosas que no los sean objetivamente.
Así, un vestido, cuyo primer uso para el vendedor consiste en su enajenación,
será subjetivamente consumible aunque por su naturaleza y caracteres sea
objetivamente no consumible.
4.) BIENES FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES.- Esta clasificación se refiere
exclusivamente a los bienes muebles. La calidad fungible o no fungible no
depende tanto de la naturaleza de las cosas, sino de su peculiar tratamiento en
las relaciones jurídicas de que son objeto.
Según Enneccerus, son fungibles las cosas que en el comercio jurídico “suelen
determinarse según su número, medida o peso y que, por regla son
sustituibles; esto es, se toman en cuenta sólo su medida y calidad, pero no
individualmente, como el dinero, los granos, el vino, los libros en rústica, y con
frecuencia, aunque no siempre, los títulos valor”.
Los comentadores del Derecho Romano advirtieron que las cosas pueden
considerarse “in specie”, individualmente, o “in genere”, determinándolas por la
calidad, el peso, el número o la medida. Ahora bien, como dentro del género
todos los individuos son equivalentes, pueden funcionar los unos por los otros
“una vice alterius fungitur”. Consideradas las cosas “in genere”, son fungibles.
Consideradas individualmente, “in specie”.
Por consiguiente, la fungibilidad más que una calidad propia de las cosas,
viene a ser una relación de equivalencia en virtud de la cual una cosa puede
27

cumplir la misma función liberatoria que otra, porque es igual pagar una
obligación con cualquiera de ellas.
Este criterio clasificador tiene aplicación, por ejemplo, en la compensación, en
que dos deudas se extinguen recíprocamente en valores equivalentes, si
ambas son de cosas fungibles.
La intención de las partes comprometidas en la relación jurídica influye en la
determinación de la calidad de fungible o no fungible de las cosas. Sin embargo
las partes contratantes no podrán darles esa calidad, sino a condición de que
sen equivalentes; pero bien pueden decidir que las cosas equivalentes no
tengan la calidad de fungibles porque, en esa relación determinada han
decidido considerarlas individualmente, in specie.
En consecuencia, la fungibilidad consiste en la atribución de idéntico poder
liberatorio a dos o más cosas muebles; para cuyo efecto las cosas son
consideradas in genere y se las designa en la relación jurídica con expresión
de calidad, peso, número y medida.
Sin esta determinación las cosas fungibles no pueden ser objeto de un
derecho. El legado de cosa fungible, dice el art. 1140, cuya cantidad no se
determine de algún modo, no vale.
El art. 593, indica que las a cosas fungibles pertenecen las cosas consumibles,
lo cual se debe a que éstas, en cuanto tales, sólo pueden determinarse
genéricamente con indicación de calidad, peso, número y medida, y además, a
que en las relaciones jurídicas vale para ellas el principio de que las cosas se
consumen pero el género no perece.
28

La calidad fungible o no fungible de las cosas sirve para establecer una
diferencia esencial entre el contrato de comodato y el de mutuo. Si la cosa es
considerada en el contrato “in specie”, hay comodato y si la cosa objeto del
préstamo se considera “in genere”, hay mutuo. En el comodato las cosas
prestadas las cosas prestadas no son fungibles y sí los son las cosas objeto del
mutuo.
5.) BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES.- Según el art. 1540 las cosas
son susceptibles de división ya a física, intelectual o de cuota.
En sentido lato, todas las cosas corporales admiten división física porque
pueden ser fragmentadas. Sin embargo, la divisibilidad física a que se refiere el
Código consiste en que las cosas puedan ser fraccionadas en partes
homogéneas; es decir, en partes aptas para recomponer el cuerpo primitivo,
conservando cada una de ellas un valor económico proporcionado al todo.
En sentido jurídico es físicamente divisible una suma de dinero, un litro de vino,
una tonelada de arroz. No lo es una mesa, un cuadro, un animal vivo, porque el
fraccionamiento destruye la sustancia en unos casos y en otros el valor de las
partes, separadamente consideradas, no es proporcional al del compuesto.
Por lo tanto, en sentido jurídico, es físicamente indivisible una cosa que no
admita cómoda división, o de cuya separación resulte perjuicio, salvo que
convengan en ello unánime y legítimamente los interesados, (art.1353, regla
8º).
La divisibilidad intelectual consiste en la fragmentación en partes alícuotas del
derecho de propiedad que recae sobre la cosa.
29

En este sentido todas las cosas, corporales e incorporales, son divisibles. No lo
son únicamente aquellas que la ley declara indivisibles, como la propiedad
fiduciaria, las servidumbres, la medianería, etcétera.
6.) BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS.- El punto de partida de esta
clasificación es la relación de dos cosas: la que tiene una existencia jurídica
autónoma es la principal. La que está subordinada es la accesoria.
Esta clasificación puede aplicarse no solo a las cosas corporales, sino a las
incorporales. Así, el marco es accesorio del cuadro; la servidumbre lo es del
dominio sobre el predio y la hipoteca, del crédito.
Se aplica esta clasificación en materia de accesión y, en general, siempre que
dos o más cosas se encuentren relacionadas. En estos supuestos rige el
aforismo de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, “accesio cedat
principali”.
7.) BIENES GENÉRICOS Y ESPECÍFICOS.- Las cosas pueden ser
designadas con mayor o menor determinación. En esto consiste la base de la
clasificación.
Se dice que la cosa es genérica cuando se la designa con expresión de los
caracteres comunes a todas las cosas de su mismo género. Ejemplo un
caballo, una mesa.
Puede haber todavía mayor determinación dentro del género. Ejemplo: un
caballo blanco, una mesa redonda.
30

Si la determinación es tal que llega a individualizar la cosa, se dice que esta es
específica, cuerpo cierto o individuo. Esto ocurre cuando hay determinación de
los caracteres propios que distinguen la cosa designada de los demás
individuos de su género o especie. Ejemplo: la casa Nro. 20 de la calle
Guayaquil, de tres pisos, de ladrillo, ubicada dentro de tales linderos.
Si se señalan caracteres que convienen a dos o más individuos dentro del
género, la designación es genérica. Si se señalan caracteres o elementos que
sólo convienen a un individuo y no a otro, la designación es específica.
Esta clasificación tiene importantes aplicaciones: una de ellas es el principio de
que los individuos se destruyen pero el género no perece, de alcance en las
cuestiones relacionadas con la conservación de la cosa y, en general, con la
responsabilidad del deudor y con los derechos del acreedor.
Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en
que se halle, dice el art. 1606, salvo las excepciones que él mismo establece.
En la obligación de género, el acreedor no puede pedir determinadamente
ningún individuo; y el deudor queda libre de ella entregando cualquier individuo
del género, con tal que sea de calidad a lo menos mediana, (art. 1525). La
pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación y el acreedor no
puede oponerse que el deudor las enajene o destruya, mientras subsistan otras
para el cumplimiento de lo que debe (art. 1526). Los legados de género que no
se limitan a lo que existe en el patrimonio del testador, como una vaca, un
caballo, imponen la obligación de dar una cosa de mediana calidad o valor, del
mismo género (art. 1143).
31

8.) BIENES SINGULARES Y UNIVERSALES.- Los bienes se pueden
considerar individualmente, o en conexión con otros bienes. En el primer caso,
el objeto del derecho es el individuo, en el segundo, el objeto del derecho es el
conjunto o totalidad de bienes.
Esto sirve de base para clasificar los bienes en singulares y universales, sin
que exista sobre esta clasificación un planteamiento doctrinal uniforme.
Bienes Singulares son los que constituyen una individualidad física, natural o
artificial.
Si la individualidad física es natural, se dice que la cosa es singular simple,
como una piedra, un caballo.
Si la individualidad física es artificial, se dice que la cosa es singular
compuesta, como un edificio, una diadema. Debe haber cohesión física de las
cosas que integran el compuesto.
Bienes universales son conjuntos de cosas singulares pertenecientes a un
mismo dueño, vinculadas entre sí por la misma destinación económica jurídica
y designada por una denominación común.
Dentro de la categoría de bienes universales suelen distinguirse, la
universalidad de hecho, “universitas factil” y la universalidad de derecho,
“universitas juris”, aunque esta distinción, además de compleja “no es muy
acertada, ya que lo caracteriza, en último término, a la universalidades es su
tratamiento unitario por el Derecho”.
32

Universalidad de hecho.- la universalidad de hecho se compone de una
pluralidad de cosas corporales autónomas, cada una de las cuales tiene su
propia estimación económica.
Las cosas que componen la universalidad de hecho, pueden ser de igual
naturaleza, como las de un rebaño, una biblioteca, etc. O pueden ser de
distinta naturaleza, como las de un establecimiento comercial.
En ambos casos la conexión que traba las cosas no es física, sino que
depende del común destino económico. “El fin unitario a que se destina las
cosa, dice Valencia Zea, es siempre creación del dueño de la universalidad; y,
en consecuencia, la universalidades de hecho tienen su fundamento en la
voluntad de quien las establece”.
Si las cosas que integran un conjunto, no tienen valor por sí mismas,
aisladamente, sino que son partes del todo o fracciones del todo económico, no
hay universalidad de hecho, sino cosas simples expresadas en cantidad, peso
o medida. Así una tonelada de azúcar compuesta por innumerables granos no
es universalidad propia, las cosas que sólo apareadas llenan cumplidamente
sus funciones, pues desde este punto de vista, están ligadas la una a la otra en
forma indisoluble, como un par de zapatos. En la universalidades de hecho las
cosas agrupadas tienen pos sí mismas una función o un valor, si bien
consideradas en su conjunto, acrecientan aquella o aumentan éste”.
La conexión de las cosas por el vínculo de la común de la destinación da por
resultado una unidad económico-jurídica, distinta de la suma de los individuos
componentes, que puede ser objeto de relaciones jurídicas.
33

Las universalidades de hecho son consideradas en diversas disposiciones
legales como objeto de derechos reales y personales. El art. 802 del Código
Civil se refiere al usufructo de ganados o rebaños. El art. 3 del Código de
comercio dice que son actos de comercio la compra y venta de un
establecimiento de comercio y de las acciones de una sociedad mercantil; así
como las empresas de almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés y oros
establecimientos semejantes. El art. 183 del mismo Código de Comercio
dispone que la venta de la totalidad de las mercaderías o efectos de un
comerciante se hará por escritura pública, etc.
Al examinar esta cuestión Valencia Zea afirma que “sobre el conjunto o
universalidad solo existe un derecho de propiedad, y no tantos derechos de
propiedad como cosas singulares forman el todo. Y si esto es así, debe ser
posible contemplar una sola relación posesoria sobre la cosa universal”.
Por el contrato Enneccerus sostiene que “no se admite la posesión y la
propiedad sobre el conjunto de cosas como un todo, aunque sea posible un
negocio jurídico que tenga por objeto la cosa universal”
Universalidad de derecho.- La compleja e imprecisa teoría de la universitas
rerum tiene sus raíces en las elaboraciones romanas del Digesto,
posteriormente interpretadas por la escuela de los glosadores.
La distinción entre las agregaciones de cosas corporales (un rebaño, una
biblioteca), en las que la vinculación depende de la voluntad de su dueño, y las
agregaciones más complejas (la herencia, los peculios), provenientes de un
vínculo ideal, dio lugar a que las universitas fuesen clasificadas en universitas
facti o corpórea, llamadas también universalidades de hecho y univesrsitas juris
o incorpórea que son la universalidades de derecho.
34

Se puso de relieve una nota característica de la universalidad de derecho: el
conjunto es jurídicamente distinto de las partes componentes y estas pueden
ser reemplazadas de tal manera que la subrogación real puede darse.
Se debe a Bonafante la elaboración doctrinal de la universalidad de derecho,
que él logró en relación con el fenómeno sucesorio, en el cual es preciso
explicar la transmisión al heredero de todos los derechos y obligaciones
trasmisibles del causante, pero reducidos a una unidad jurídica. A esto se debe
que la herencia haya sido considerada en la doctrina como el tipo o modelo de
la universalidad de derecho.
Aun así, e concepto de universitas juris no es preciso. ¿Cómo se produce?
¿Existen otras universalidades de derecho además de la herencia? Hay
universitas, dice Fairén, cuando se produce lo que decían los filósofos
medievales: unum versus alia: una serie de elementos diversos se articulan de
pronto como unidad. ¿Cuál es la fuerza que realiza el milagro? En un plano
jurídico solamente puede ser el derecho positivo.
Para realizar la difícil determinación de las universalidades de derecho
reconocidas aunque no unánimemente, en la doctrina jurídica distinguiremos
como lo hacen Castán, Enneccerus, etc. El patrimonio personal general de
cada sujeto y los llamados patrimonios separados. El primero no es
universalidad, “sino la simple unidad subjetiva derivada de única titularidad”: es
la aptitud de adquirir unidad a un contenido actual o potencial de derechos y
obligaciones. Los patrimonios separados (comunidad de gananciales, herencia
yacente, peculio profesional del hijo de familia, beneficios de inventario y
separación) son universalidades de derecho porque consisten en masas de
bienes reducidas a unidad por la ley.
35

La diferencia de fondo entre el patrimonio general y los patrimonios separados
consiste en que el primero esta vinculado a una persona, y los otros están
vinculados a un fin determinados por la ley. El elemento de unión es personal
en el primero y “teleológico” (Brinz) en los otros.
Según las ideas que quedan expuestas puede decirse que la universalidad de
derecho es la agregación de derechos o relaciones jurídicas patrimoniales,
reunidas por un vínculo inicial y por una denominación común. La integración
de los derechos y relaciones patrimoniales depende de la ley y comprende
elementos activos y pasivos económicamente valorables.
Un ejemplo de universalidad de derecho es la herencia, según el art. 2206 del
Código Civil.
El patrimonio.- El concepto de patrimonio es parte substancial del derecho de
los bienes; y, sin embargo, no ha llegado a esclarecerse definitivamente su
contenido jurídico. Primero Zachariae y luego Aubry y Rau son los que abren el
camino hacia la sistematización de esta relevante noción jurídica.
La teoría clásica elaborada por Aubry y Rau afirma que “la idea de patrimonio
se deduce lógicamente de la personalidad… el patrimonio es la emanación de
la personalidad y la expresión de la potestad jurídica de que está investida una
persona como tal”.
De esto se deduce que el patrimonio es inseparable de la persona, no termina
sino con su muerte y existe en la persona aunque no tenga bienes de ninguna
clase, inclusive cuando sólo tiene deudas, porque “el patrimonio no implica
necesariamente un valor positivo. Puede ser como una bolsa vacía y no
contener nada”.
36

Según la teoría clásica, todos los elementos patrimoniales de una persona,
activos y pasivos, se encuentran vinculados. Por eso el Código dispone, en el
art. 2367, que toda obligación personal da al acreedor el derecho de hacerla
efectiva en todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o
futuros exceptuándose solamente los no embargables.
La idea básica de la teoría clásica es que toda persona tiene un solo
patrimonio. El principio de la unidad del patrimonio se desprende del de la
unidad de la persona.
Sin embargo, el principio de la unidad del patrimonio tiene dos excepciones en
el Código. La una consiste en el beneficio de inventario en virtud del cual no se
puede hacer responsables a los herederos que aceptan de las obligaciones
hereditarias y testamentarias, sino hasta el valor total de los bienes que han
heredado (art. 1270). La otra consiste en el beneficio de separación según el
cual los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán pedir
que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en
virtud de este beneficio de separación tendrán derecho a que con los bienes
del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias, con
preferencias a las deudas propias del heredero (art. 1394).
Otra aplicación legal de la teoría del patrimonio –personalidad- la tiene el
Código en el art. 1125 en que dispone que los asignatarios a título universal
son herederos y representan la persona del testador para sucederle en todos
sus derechos y obligaciones transmisibles.
La teoría clásica del patrimonio ha sido impugnada desde diversos ángulos y
ha sufrido críticas. “La concepción clásica afirma, Planiol, exagera el lazo que
37

existe entre la noción del patrimonio y la de personalidad hasta el punto de
confundir las dos nociones y de reducir en definitiva el patrimonio a la aptitud
para poseer”.
Otras doctrinas partiendo de los estudios de Brinz y Bekker, afirman que el
patrimonio debe ser considerado como una categoría jurídica autónoma sin
vinculación necesaria con una persona. Es patrimonio sin sujeto o como dice
Duguit, “la afectación social protegida de una cierta cantidad de riqueza a un fin
determinado”. Según esta opinión, se reconoce que existe patrimonio donde
quiera que un cuerpo de bienes este afectado a una destilación común y que
por consecuencia una persona puede tener varios patrimonios”.
Para Bruig “patrimonio es el conjunto de relaciones jurídicas de carácter
económico, ligadas a un sujeto como a su centro natural, pero que puede
separarse de este, más o menos, sin llegar a devenir, necesariamente, persona
jurídica”.
Con la teoría objetiva se pretende explicar la presencia de diversos patrimonios
independientes y autónomos en sentido contrario a la idea de la unidad del
patrimonio mantenida por la doctrina tradicional.
La pugna entre las teorías subjetiva y objetiva continua. A juicio de Carbonier el
planteamiento de la doctrina clásica de Aubry y Rau sigue mereciendo
aceptación en el estado actual de ciencia jurídica debido a que explica
satisfactoriamente el derecho de prenda general que ejercen los acreedores
sobre los bienes del deudor, así como también explica el fenómeno jurídico de
la sucesión a título universal.
38

Sin embargo, se mantiene en pie el reproche de confundir el patrimonio con la
aptitud para poseer.
BIENES INCORPORALES.- Según el último inciso del art. 583 dice que los
bienes incorporales son los que consisten en meros derechos. Esta disposición
se refiere exclusivamente a los derechos patrimoniales, y no a los que
pertenecen a otras esferas jurídicas, como los derechos de familia y los
llamados derechos de la personalidad.
No es uniforme, ni en la doctrina ni en la legislación, el planteamiento del
problema de los derechos patrimoniales. Sin embargo, parece que no ha sido
superada la doctrina clásica, adoptada por nuestro Código, que los divide en
derechos reales y derechos personales.
Anota Puig Peña que “así como en gran número de las instituciones jurídicas
existe unanimidad en la determinación de su significado variando solo las
opiniones y tendencias en circunstancias de orden secundario o e
consecuencias más o menos necesarias, existen otras, en cambio en las que la
imprecisión llega incluso al mismo criterio definidor provocando con ello ciertas
dudas y vacilaciones que sin embargo, se salva gracias a la enorme fuerza
jurídica de la institución misma”. Esto ha ocurrido con los derechos reales y
personales pues inclusive, se han hecho ensayos tendientes a la eliminación
de unos o de otros. Ha sucedido que el desenvolvimiento doctrinal de los
derechos reales y de los personales no ha sido sincrónico sino que como
anota Capitant “el derecho de las obligaciones está menos íntimamente ligado
a la evolución política o moral que la materia de los derechos reales”.
Distinción entre los derechos reales y personales.- Ningún sistema jurídico ha
podido sustraerse a la búsqueda de un claro criterio diferenciador de estos dos
componentes del contenido patrimonial perteneciente a una persona; pero las
39

más sutiles elaboraciones solo han conseguido oscurecer las ideas; lo cual se
ha debido probablemente a la íntima trabazón que se advierte entre ambos
derechos y al anhelo de pretender cimentar las instituciones sobre bases
extrañas a los principios tradicionales del derecho. Sin embargo, prevalece
hasta hoy la antigua división de los derechos patrimoniales, reales y
personales.
En el derecho romano según Biondi la distinción entre derechos reales y de
crédito esta está en correlación con la oposición procesal de la “actio in rem y
la actio in personam”. También los glosadores dedujeron de la existencia de la
acción la existencia del derecho y su naturaleza; la causa de la actio in rem no
puede ser más que el iusis in re, así como la actio in personam no puede tener
otra causa que la obligatio. Mediante la actio in rem se proclama una cosa:
mientras que la actio in personam tiene por objeto reclamar deuda. La acción
real persigue la cosa objeto del derecho sin que importe el actor de la lesión. La
acción personal se dirige solamente contra el obligado.
A pesar del peculiar método procesalita ideado por los romanos para la
distinción entre derechos reales y personales, el contenido, el origen y los
efectos de tales derechos están claramente establecidos por lo cual el sistema
romano ha podido constituir el antecedente histórico de planteamientos más
recientes.
Las ideas jurídicas posteriores se mantuvieron un tanto dispersas hasta la
sistematización lograda principalmente por Aubry y Rau. Así surgió la llamada
teoría clásica sobre derechos reales y personales prevaleciente hasta hoy con
algunas rectificaciones motivadas por los reparos que se hicieron.
La estructura de ambos derechos es explicada por Demolombe del modo
siguiente: “El derecho real es el que crea entre la persona y la cosa una
40

elación directa e inmediata; de tal modo que no se encuentran más de dos
elementos, a saber: la persona que es el sujeto activo del derecho y la cosa
que es el objeto. Se llama, al contrario, derecho personal, aquel que crea
solamente una relación entre la persona a la cual el derecho pertenece y otra
que está obligada hacia ella en razón de una cosa o de un hecho cualquiera;
de tal suerte que se encuentran tres elementos, a saber: la persona que es el
sujeto activo del derecho (el acreedor), la persona que es el sujeto pasivo (el
deudor) y la cosa (o el hecho) que es el objeto”.
Este planteamiento de la teoría clásica, por su claridad y gran sentido práctico,
fue acogido con general beneplácito. Sin embargo, luego se inicia entre los
tratadistas la crítica y loa impugnación y surge la llamada teoría personalista u
obligacionista.
Esta relación del hombre con la cosa, dice Windscheri, “será una relación
material, de hecho muy estimable y muy económica si se quiere, pero nunca
una relación jurídica”. La definición seduce por sencillez, dice Planiol, porque
forma una impresión concreta del derecho de propiedad y de los otros
derechos reales. Esto en el fondo, sin embargo es falso.
Una relación de orden jurídico no puede existir entre una persona y una cosa.
Ello sería un contrasentido. En principio todo derecho es una relación entre
personas. Esta es la verdad elemental sobre la cual está fundamentada “toda la
ciencia del derecho y el axioma es inquebrantable”. Y Demolombe llega a la
conclusión extrema de que “no hay distinción entre los derechos personales y
los de obligación: toda relación jurídica es interpersonal”.
Con estas ideas se elabora la teoría personalista u obligacionista que trata de
caracterizar el derecho real como una obligación pasivamente universal; por lo
cual Planiol, en el mismo sentido que Ortolan cree que es preferible la siguiente
41

definición. “Derecho real es la relación establecida entre una persona como
sujeto activo y todas las demás como sujetos pasivos”. Es el derecho que
obliga a todos a respetar el ejercicio que el titular haga de él.
La teoría obligacionista no tuvo arraigo en la ciencia jurídica porque su
formulación careció de unidad y fue el resultado de estudios dispersos y a
veces el es incoherentes. Pretendió sustentarse en una idea de obligación que
no es patrimonial, y de pronto se advirtió que el deber que todos tienen que
respetar está implícito en la teoría clásica que considera al derecho real como
oponible a todos. La teoría obligacionista dice Fairén, ha tenido una vida
efímera. Mientras que la teoría clásica reinó indiscutiblemente durante siglos,
ésta ha conocido un éxito limitado a los años que rodearon el 1900 y
actualmente rebrota la teoría clásica envuelta en ropajes nuevos con base en el
sentido sumario y práctico y tan adecuado al estilo del derecho civil.
Las críticas provenientes de la teoría obligacionista tuvieron la virtud de
alcanzar el alcance de la teoría clásica en el sentido de que aunque las cosas
no pueden ser sujetos, pueden en cambio ser objeto de derechos; de manera
que el derecho real de la teoría clásica significa simplemente que el sujeto
ejerce un poder directo en la cosa que le sirve de objeto, y que este poder
consiste en un derecho subjetivo.
No cabe duda que en el estado actual de la ciencia jurídica, la teoría clásica
mantiene un lugar indiscutible debido a su gran valor descriptivo y a su notable
sentido práctico. La teoría ecléctica o intermedia, sostenida principalmente por
Barasi, no es sino la misma teoría clásica rectificada en el sentido que en lugar
de la relación persona cosa, hay que ver en el derecho real una potestad
directa que la persona ejerce sobre la cosa, pero en todo caso, lo mismo que la
teoría clásica, la intermedia reconoce que en el derecho real, no existen más
que dos elementos a saber: sujeto activo o titular, cosa u objeto del derecho.
Otra tendencia impugnadora del planteamiento clásico se orienta al sentido
42

inverso de la teoría obligacionista. Es la llamada teoría realista, cuyas
elaboraciones cuestionan el planteamiento de la teoría clásica sobre el derecho
personal. En esta tendencia participan entre otros: Saleilles, Gaudemet, Bonelli,
etc.
De la definición de Demolombe se sigue que, para la teoría clásica en el
derecho personal existen tres elementos que son: el sujeto activo o acreedor, el
sujeto pasivo o deudor y el objeto de la relación que puede consistir en una
prestación, o una abstención. Este derecho supone necesariamente un vínculo
jurídico entre los dos sujetos y por lo cual el derecho personal no es oponible a
todos, sino solamente al obligado. Los planteamientos de Gaudemet se pueden
resumir del modo siguiente:
a. “No debe exagerarse la idea de personalidad del vínculo y no debe
pensarse que el acreedor carezca de derecho sobre los bienes del
deudor. Por virtud de su crédito adquiere desde luego un derecho de
suma importancia: la prenda general sobre los bienes del deudor”
b. Aunque la obligación es un vínculo entre dos personas “implica al mismo
tiempo un derecho sobre los bienes del deudor. Consecuentemente es
en sí mismo un valor”.
c. La personalidad del acreedor o del deudor son elementos secundarios
en la obligación. En este sentido ha podido decirse que la deuda y el
crédito modernos son relación entre dos patrimonios al mismo tiempo y
con mayor razón que entre dos personas; así como que el deudor y el
acreedor ya no son sino representantes jurídicos de sus bienes.
d. No quiere decir esto que la obligación deje de ser relación entre dos
personas, sino sencillamente que la individualidad de esas personas
resulta indiferente a la existencia de la relación y que el acreedor o el
deudor pueden cambiar, sin que el crédito o la deuda se extinga o
modifique.
43

Aunque no es el caso de Gaudemet, los sustentadores de la teoría realista
están imbuidos de perjuicios materialistas y mercantilistas, que son los que han
dado por resultado la crisis de la persona y el afán de construir la ciencia
jurídica sobre bases exclusivamente económicas con la consecuencia de
reducir la obligación a un mero vínculo interpatrimonial.
La reacción contra la teoría realista ha sido enérgica. Fairén, siguiendo las
ideas de Fedele, arguye que “una visión patológica y procesalista del derecho
reduce las relaciones jurídicas al examen de sus crisis, olvidándose que existe
una fisiología normal frente a la patología que se nos ofrece. Una obligación
puede convertirse en un poder de agresión sobre el patrimonio ajeno, pero ello
no debe hacernos olvidar que fundamentalmente la obligación es una relación
de Schuld (deuda) y no de Haflung (responsabilidad) y que la apertura al
mundo meramente patrimonial, sin o en contra de la voluntad del titular aparece
solamente en los casos de incumplimiento es decir en aquellos en los que la
obligación ha fracasado en su precepto primario.
Caracteres y elementos del Derecho Real.- Para señalar más claramente los
caracteres del derecho real repitamos su concepto según la definición de Puig
Peña; “Es el que concede a su titular un poder inmediato y directo sobre una
cosa, que puede ser ejercitado y hecho valer frente a todos”. Según esto:
1. El poder que la persona ejerce en la cosa es un derecho subjetivo y no
una mera situación de hecho.
2. Pueden ser objeto del derecho real tanto las cosas corporales como las
incorporales. Por consiguiente, es posible que haya derechos sobre
derechos, estructuras de derechos.
3. la potestad que la persona ejerce sobre la cosa es inmediata; es decir,
no requiere la intervención de un sujeto personalmente obligado.
4. El derecho real es absoluto porque se lo ejerce frente a todos, sobre los
cuales pesa el deber de no impedir su ejercicio, de no conculcarlo. Pero
44

este deber es distinto de la obligación patrimonial, pues pertenece más
bien a la esfera del derecho público y se fundamenta en el
mantenimiento de la paz social.
5. El carácter absoluto da derecho a dos atributos propios del derecho real,
a saber: la preferencia y la persecución. La preferencia o exclusividad
rechaza la intervención de otro en el goce del derecho, sin perjuicio de la
comunidad. La persecución consiste en la atribución al titular de una
acción real persecutoria para reclamar la cosa sin consideración a
persona alguna.
6. El derecho real es de contenido variable: tiene una extensión máxima en
el dominio y otorga otras veces poderes restringidos como cuando se
constituye en cosa ajena, iura in re aliena, limitando las facultades del
dueño.
Derechos Reales principales y accesorios.- Son principales los que existen
pos si mismo, per se consistum, como el dominio, el usufructo.
Accesorios los que solo existen ligados a otros derechos, como la prenda y la
hipoteca, que únicamente pueden considerarse con el derecho en conexión
con el derecho de crédito que garantizan.
Enumeración de los derechos reales.- El inciso 2 del art. 595 del Código Civil
dice: Son derechos reales el de dominio, los de usufructo, uso o habitación, los
de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca.
El sistema que se sigue generalmente para la enumeración de los derechos
reales es el de numerus clausus, es decir, de la enumeración limitativa. Sólo el
legislador puede crearlos o suprimirlos, de tal manera que en aquellas “zonas
grises”, como el arrendamiento inscrito, la anticresis, etc. se atribuirá a cada
situación la calidad que el legislador le señale.
45

Tratándose de la anticresis hay que tener en cuenta que el Art. 555 del Código
Penal la califica de derecho real. Sin embargo se debe considerar que si bien
es cierto que la anticresis confiere al acreedor una especie de poder directo en
la cosa, también lo es que por su origen y su finalidad peculiar, ideado para que
el acreedor se cobre periódicamente lo que el deudor le adeude; a los cual se
debe que el Código Civil, ley adecuada para resolver el caso, dispone en el art.
2340 que la anticresis no da al acreedor, pos sí sola, ningún derecho real sobre
la cosa entregada.
En el caso de la anticresis judicial o prenda equivalente a un embargo en el que
se pone la cosa bajo la administración del acreedor para que se pague con sus
frutos, dicho acreedor es titular de un derecho real en la cosa, pero este
consiste en la hipoteca o la prenda que ha otorgado el deudor para asegurar el
pago. Según el sistema acogido por nuestro Código Civil, igual al que
mantienen los tratadistas italianos y buena parte de los franceses la anticresis
no confiere al anticresista ninguna facultad persecutoria, erga onme, típica del
derecho real.
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LA HERENCIA
Nuestro Código civil considera a la herencia como un derecho real autónomo;
por lo tanto, como un bien patrimonial con sustantividad propia y contenido
peculiar, distinto de los demás derechos reales.
En Código en el art. 595 enumera a la herencia entre los derechos reales y
además dispone que pueda ser adquirida por tradición (Art.1740), por sucesión
por causa de muerte, Art. 993 y por prescripción Art. 2412 la posesión de este
derecho principia al momento en que refieren los Arts. 704 y 998.
No se debe confundir la herencia con el dominio sobre los bienes sucesorios,
pues el objeto de cada uno de estos derechos reales es diverso, aunque
ambos se adquieren por el modo llamado sucesión por causa de muerte.
El objeto del derecho de herencia será lo que de transmisible tenga el
patrimonio del cujus. Consiste en una universalidad o conjunto de derechos y
obligaciones conocidas o desconocidos, actuales o eventuales. El titular del
derecho de herencia, llamado heredero, representa a la persona del causante
para sucederle en todos sus derechos y obligaciones trasmisibles y adquiere su
derecho aunque en la sucesión no haya bienes, inclusive cuando haya deudas.
Ahora bien, si el causante hubiera sido dueño de determinados bienes, el
heredero adquirirá además de la herencia el dominio de dichos bienes, por el
modo de adquirir llamado sucesión por causa de muerte.
El código distingue claramente los dos derechos, el de dominio puede
reivindicarse y el de herencia produce la acción de petición de herencia, Art.
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935, pero el heredero podrá hacer uso de la acción reivindicatoria que hayan
dado a terceros y no hayan sido prescritos por ellos Art. 1291.
A pesar que el derecho de dominio y el de herencia son distintos y autónomos,
el fenómeno sucesorio se produce a consecuencia de la misma causa, el
fallecimiento del cujus, y son adquiridos por la misma persona. Así es como el
heredero adquiere el derecho real de herencia y sucede al difunto en la
titularidad dominical, de los bienes comprendidos en al acervo hereditario.
Cuando se efectúa la liquidación de la sucesión hereditaria, según las normas
constantes en el libro tercero del Código y demás pertinentes, el derecho de
herencia queda sin objeto y se extingue, mientras que el derecho de dominio,
cuyo objeto consiste en los bienes sucesorios determinados continúa radicado
en el heredero.
Acciones reales y personales.- Según los Arts. 595 y 596, de los derechos
personales nacen las acciones personales y de los derechos reales nacen las
acciones reales.
¿Cuál es la naturaleza jurídica de la acción?- Sobre la determinación de la
naturaleza jurídica de la acción existe entre la literatura jurídica un intrincado
laberinto de opiniones.
Las diversas posiciones doctrinales se pueden agrupar alrededor de los dos
puntos de vista siguientes:
a. La acción se identifica con el derecho subjetivo material; y
b. La acción es una entidad jurídica distinta del derecho subjetivo material.
48

“La acción del Derecho actual, dice Brugi, tiene un contenido tan general, está
tan desligada del caso singular en que se invoca, que puede considerársela
muy bien como un derecho distinto de aquel por el cual se solicita la tutela
jurídica”.
Para Chivenda “la acción se encuentra entre los derechos potestativos… es un
bien y un derecho autónomo… acción y obligación, son pues, dos derechos
subjetivos distintos, que unidos llenan absolutamente la voluntad concreta de la
ley, que llamamos derecho objetivo”.
La ciencia jurídica moderna sitúa a la acción en el campo del Derecho Público,
no precisamente del Derecho Procesal, sino más bien del constitucional. Y esto
porque la acción consiste en una manifestación del derecho de petición
inherente a la persona humana. “Este derecho, según afirma Fairén es en
síntesis, el de acudir a la autoridad pública requiriéndola a que dirima un
conflicto (por lo cual, en este caso concreto, preexiste al proceso); y tal relación
jurídica entre individuo y Estado, expresa la función constitucional de la
jurisdicción, de administrar justicia a quien la pide. Este poder jurídico no puede
ser arrebatado a nadie, pues emana de la personalidad”.
Otra clasificación de los bienes.- Puede hacerse otra clasificación de lo
bienes fundada, no en los peculiares caracteres de las cosas, sino en la calidad
jurídica del titular del derecho de que so objeto.
Según este criterio los bienes se dividen en públicos y en privados.
El Código se ocupa también de los bienes públicos, aunque las cuestiones que
les conciernen, “no son, al decir de Bibiloni, materia de derecho privado; son
pura y exclusivamente de Derecho administrativo, y la incompetencia de un
49

código Civil para legislar es evidente”. Y Pothier afirma que “las disposiciones
relativas al dominio público no encajan realmente en un Código Civil, que debe
tener por objeto propio el derecho privado y que, en cuanto a la propiedad,
debe ocuparse, sobre todo de la que pertenece a los particulares”.
De acuerdo con la opinión de estos juristas sería suficiente que el Código Civil
mencionase los públicos en la enunciación general de los bienes sin abundar
en normas cuya naturaleza no es civil, sino administrativa.
Cosas comunes a todos los hombres.- El Art. 602 dispone que las cosas que
la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no
sean susceptibles de dominio y ninguna nación, corporación o individuo, tiene
derecho de apropiárselas.
Su uso y goce se determinan entre los individuos de una nación por las leyes
de esta, y entre distintas naciones, por el Derecho internacional.
Sobre esta disposición hay que advertir:
a. Que la condición de inapropiables corresponde a las cosas comunes en
sí mismas considerada, como la alta mar, el aire atmosférico, etc. Nada
obsta, sin embargo, para que los particulares puedan hacer apreciación
de una fracción o parte contenida en estas cosas.
b. Que el uso y goce a que se refiere el inciso segundo del Art. 602 no son
de carácter civil, sino público-administrativo.
Fuerzas o energías naturales.- ¿Son bienes las fuerzas o energías de la
naturaleza? En el estado actual de la ciencia y de la técnica es posible servirse
de la ciencia y de la técnica con fines industriales, agrícolas, etc. Se utilizan las
mareas, el viento, el aire atmosférico, la luz y el calor del sol, etc. en variadas
50

formas y aplicaciones y son previsibles nuevos beneficios que el hombre
obtendrá de dichas fuentes naturales de energía.
Sin embargo, se ha observado que no podría a tribuirse a las fuerzas de la
naturaleza el carácter de bien jurídico, sino en cuanto las mismas fuerzas
fuesen dominadas y encausadas. Mientras tanto, lo único que cabe es
reconocer el derecho de los individuos a utilizar tales recursos en provecho
particular.
¿Y la corriente eléctrica? Muchos opinan que no puede ser considerada como
un bien porque la electricidad no es fluido corporal, sino que consiste,
propiamente en el peculiar estado molecular que adquieren los cuerpos en
determinadas circunstancias. Por consiguiente, serían bienes los alambres
conductores, los acumuladores, las turbinas y dinamos, etc. pero no la llamada
corriente eléctrica.
En cambio otras opiniones afirman que no hay inconveniente en atribuir a la
electricidad la calidad de bien corporal, si se considera que es perceptible por
los sentidos y que puede medirse y transportarse a voluntad. De allí que
muchas legislaciones, acogiendo este criterio, consideran que la electricidad es
un bien jurídico que puede venderse, arrendarse, hurtarse, etc. de la misma
manera que los demás bienes.
Con respecto de las aguas, se dice: La partición de aguas debe hacerse
mediante documento inscrito, “indispensable para la constancia legal de un
acto de esta naturaleza, tratándose, como se trata de un inmueble”. Gaceta
Judicial. Serie III, Nro. 129.
51

Los derechos hereditarios, aunque comprendan inmuebles, son diversos de los
bienes raíces. Gaceta Judicial. Serie II, Nro. 53.
1. El agua que corre por una acequia, para el uso o cultivo de un predio, es
un bien raíz que forma parte del predio.
2. por lo mismo para que haya transferencia del dominio de tales aguas, se
debe inscribir el título de venta;
3. El que así adquiere las aguas, sin la inscripción, no puede transmitir el
dominio ni a sus herederos, ni a terceras personas;
4. Practicada la inscripción después de trabada la litis, no surte en la causa
ningún efecto. Gaceta Judicial. Serie III. Nro. 84.
Son acciones reales los medios que la ley concede para hacer declarar en
juicio, la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales, esto es de los
derechos en la cosa, sin consideración a determinada persona. Gaceta
Judicial. Serie III. Nro. 234.
52

DE LOS BIENES
DE LOS BIENES NACIONALES
53
Eduardo Carrión Eguiguren
Bajo la denominación general de bienes nacionales, se consideran dos clases
de bienes: los bienes nacionales de uso público o bienes públicos y los bienes
del Estado o bienes fiscales. El dominio de ambas clases de bienes pertenece
a la nación toda.
Esta doble consideración de los bines públicos es tradicional. Los romanos
distinguieron las cosa “quea sunt in uso publico”, llamadas “res publicae” o
“loca pública” y las cosas que estaban “in pecunia populi” o “in patrimonio
fisco”.
La distinción entre las dos clases de bienes públicos depende, en el sistema
del Código, de que el uso de dichos bienes pertenezca o no, en general a todos
los habitantes. Se llaman bienes nacionales, dice el art. 604, aquellos cuyo
dominio pertenece a la nación toda. Si además su uso pertenece a todos los
habitantes de la nación, como el de las calles, plazas y puentes y caminos, el
mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o
bienes públicos. Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a
los habitantes se llaman bienes del Estado o bienes fiscales.
En el tratado de los bienes públicos se presentan dos cuestiones que han
merecido amplio examen. La primera consiste en averiguar si las personas
jurídico-públicas tienen o no un derecho de propiedad sobre los bienes
públicos. Las segunda se refiere a determinar si esta propiedad sobre los
bienes públicos es idéntica a las disciplinada por el derecho civil o si, por el
contrario es de naturaleza diversa.

Para muchos tratadistas resulta contradictorio hablar de propiedad sobre
cosas, que por su naturaleza o por mera disposición legal, están destinadas al
uso general de los habitantes. Estas cosas no pueden ser susceptibles de
apropiación porque son del pueblo y ninguna persona natural o jurídica puede
reclamar puede reclamar sobre ella derechos privativos. “Quórum propietas et
usus ad integrum populum spectat”, afirmaban los romanos, asentando una
doctrina que ha sido base de varias especulaciones jurídicas.
En los bienes públicos, dice Berthelemy, no se encuentran los elementos
clásicos de la propiedad: el “ius utendi”, que pertenece a todos; el “ius
abutendi”, que nadie puede pretender; el “ius fruendi”, que solo se concibe a
título excepcional.
Sobre los bienes de uso público no puede haber ninguna propiedad, ni siquiera
sui géneris, afirma Bielsa: “”Aún cuando el Estado los adquiera por los medios
jurídicos de la adquisición de la propiedad, con sólo determinarlos al uso
público, ya dejan de ser considerados como propiedad; pero, aunque no son
susceptibles de propiedad ni de posesión, ellos no pueden ser ocupados por
cualquiera (no son res nullis), pues si así fuese podría fácilmente convertirse a
las cosas del dominio público en res privatae, por medio de la apropiación. Los
bienes bienes de dominio público son res quae nullis esse possunt”.
Para Dalmacio Vélez Sársfield, “el Estado tiene respecto de los bienes que
están en su territorio un poder, un derecho superior de legislación, de
jurisdicción y de contribución, que aplicado a los inmuebles, no es otra cosa
que una parte de la soberanía territorial interior. A este derecho del Estado, que
no es un verdadero derecho de propiedad o dominio corresponde solo el deber
de los propietarios de someter sus derechos a las restricciones necesarias al
54

interés general, y de contribuir a los gastos necesarios a la existencia o al
mayor bien del Estado”.
Para la posición doctrinal sostenida por estos autores, el Estado solo tiene
sobre los bienes de uso público poderes jurisdiccionales para conservarlos y
para reglamentar su uso por los habitantes.
Hauriou ha dado otro planteamiento a esta materia. En verdad, dice, “los
bienes del dominio público son propiedades administrativas afectadas
formalmente a la utilidad pública”.
Si sobre los bienes nacionales convergen dos clases de propiedades, la pública
y la privada, es problema que se plantea del modo siguiente: “Cuando una
administración pública expropia, el objeto expropiado cae en su dominio
privado y permanece en él hasta su afectación a un servicio, aunque la
expropiación se haya hecho en virtud de la declaración de utilidad pública; es
así como el dominio privado es la forma natural de la propiedad administrativa.
Por otra parte, ¿por qué admitir dos especies de propiedades, una privada y
otra pública? Sin contar que, cuando una dependencia del dominio público es
desafectada, ella cae en el dominio privado. Sería preciso admitir que la
desafectación modificase la naturaleza de la propiedad, así como también la
afectación. ¿No es más simple considerar que la naturaleza del derecho
permanece invariable, y hay sólo dos masas de bienes, las afectadas y las no
afectadas, y que un objeto puede pasar de la una categoría a la otra? En
conclusión, por su naturaleza, hay unidad de dominio público y del dominio
privado. Lo que ocurre es que la propiedad toma dos formas, lo cual determina
que, mientras el dominio privado es ejercido por los procedimientos de la vida
privada, el dominio público es ejercido por los procedimientos de la vida
pública, dependiendo esta distinción de la afectación o desafectación en que se
hallan los bienes”.
55

El estudio de los bienes públicos sugiere otro punto de discusión, que consiste
en la determinación de la naturaleza jurídica del derecho de uso que los
habitantes tienen en dicho bienes.
No se trata, en ningún caso, de un derecho de uso de carácter civil, porque la
naturaleza pública de esta clase de bienes impide que los particulares tengan
sobre ellos derecho alguno de carácter patrimonial.
Según la teoría de los derechos públicos subjetivos, el derecho que los
habitantes en general tienen a usar los bienes públicos, es un derecho de uso
de carácter administrativo y su formación corresponde al Derecho Público.
Para Mayer, “la facultad de servirse, dentro de una cierta medida, de las cosas
públicas, no es otra cosa que una parte integrante de la libertad individual y
económica, que en nuestra sociedad se considera como el patrimonio natural
del hombre, de la libertad social… si hablamos aquí de un derecho al uso de
todos, es para conformarnos a la manera poco exacta con que se expresa
ordinariamente esta materia. No existen consecuencias a deducir de esta
expresión”.
Sistema del Código.- Nuestro Código Civil, sigue en esta materia, los
principios tradicionales que provienen del Derecho Romano. En consecuencia,
considera las dos clases de bienes de que hemos hecho mención, a saber, los
bienes nacionales de uso público o bienes públicos y los bienes del Estado o
bienes fiscales.
Los bienes nacionales de uso público, debido a su afectación al uso público,
son inalienables e imprescriptibles. Nadie puede adquirir sobre ellos un
derecho patrimonial exclusivo.
56

La afectación al uso público puede cesar, ya por causas naturales, como
ocurren el los caos de aluvión y de mutación del álveo de un río, o por
disposición expresa de la ley.
Los bienes del Estado o bienes fiscales, están sometidos en general, a los
principios del Derecho privado, salvo ciertas reglamentaciones especiales
exigidas por el carácter público del titular de los derechos constituidos en ellos.
En la Ley de Régimen Municipal se encuentran algunas disposiciones
aplicables a la afectación o desafectación de ciertos bienes.
El art. 287 dispone que son bienes municipales aquellos sobre los cuales las
municipalidades ejercen su dominio.
Los bienes municipales - Se dividen en bienes del dominio privado y bienes
del dominio público. Estos últimos se subdividen a su vez, en bienes de uso
público y bienes afectados al servicio público.
Por su parte, el art. 295 de la misma Ley dispone que los bienes de cualquiera
de las categorías establecidas en el art. 287 puede pasar a otra de las mismas,
previa resolución del Consejo con el voto favorable de las dos terceras partes
de sus miembros.
Bienes Públicos.- La clasificación y reglamentación de los bienes públicos
incumbe al Derecho Administrativo. El Código Civil, en al Título III del Libro II,
contiene varias disposiciones relativas a estos bienes, considerándolos desde
57

el punto de vista de su composición geofísica. Según esto, el dominio público
es marítimo, terrestre, fluvial y aéreo.
Dominio Público Marítimo.- La Comunidad Americana de Naciones expidió,
en 1939 y 1940, diversas resoluciones sobre aguas territoriales y recomendó
que los Estados Americanos adoptaran en su legislación particular “los
principios y reglas contenidas en dichas declaraciones”.
Mar territorial.- El mar adyacente, hasta una distancia de doscientas millas
marinas, medidas desde los puntos más salientes de la costa continental
ecuatoriana y los de las islas más extremas del Archipiélago de Colón y desde
los puntos de la más baja marea, según la línea de base que se señala por
Decreto Ejecutivo, es mar territorial y de dominio nacional.
El mar adyacente comprendido entre la línea de base mencionada en el párrafo
anterior y la línea de la más baja marea, constituye aguas interiores y es de
dominio nacional.
Si por tratados internacionales que versen sobre esta materia se determinaren
para la policía y protección marítimas zonas más amplias que las fijadas en los
incisos anteriores, prevalecerán las disposiciones de éstos tratados.
Por Decreto Ejecutivo se determinarán las zonas del mar territorial que estarán
sujetas al régimen de libre navegación marítima o al tránsito inocente para
naves extranjeras.
Son también bienes de dominio público el lecho y el subsuelo del mar
adyacente (art. 609 del Código Civil).
58

Plataformas o Zócalos Submarinos.- Las plataformas o zócalos submarinos
continentales e insular, adyacentes a las costas ecuatorianas, y las riquezas
que se encuentran en aquellos, pertenecen al Estado, quien tendrá el
aprovechamiento de ellas y ejercerá la vigilancia necesaria para la
conservación de dicho patrimonio, y para la protección de las zonas pesqueras
correspondientes. Considérense como plataforma o zócalos submarinos, las
tierras sumergidas, contiguas al territorio nacional, que se encuentran cubiertas
hasta por 200 metros de agua como máximo (art. 606).
Playa del mar.- Se entiende como playa de mar la extensión de tierra que las
aguas bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las más
altas mareas (art. 611).
Claro Solar anota que la definición de playa de mar contenida en el Código no
es idéntica al concepto que elaboraron las leyes romanas y las Partidas. Estas
legislaciones tomaron en cuenta el caso del mar Mediterráneo en donde no hay
propiamente mareas, sino diferencias de nivel de agua en las distintas
estaciones del año.
Dominio Público Terrestre.- En general, el patrimonio público terrestre
comprende los diversos lugares que, situados en la superficie del estado
territorial, están afectados al uso general de los habitantes.
El art. 604 pone como ejemplo de estos bienes nacionales de uso público, las
calles, las plazas, los puentes y los caminos.
Según el Art. 1 de la Ley de Caminos, son caminos públicos todas las vías de
tránsito terrestre construidas para el servicio público y las declaradas de uso
público. Se consideran, además, como públicos los caminos privados que han
59

sido usados desde hace más de quince de años por los habitantes de una
zona.
El Decreto publicado en el Registro Oficial Nro. 67 de 28 de septiembre de
1963 declaró que son bienes nacionales de uso público los nevados perpetuos
y las zonas de territorio situadas a más de cuatro mil quinientos metros de
altura sobre el nivel del mar.
DOMINIO PÚBLICO FLUVIAL Y LACUSTRE.- La Ley de Aguas, promulgada
el 30 de mayo de 1972, dispone que las aguas de los ríos, lagos, lagunas y
manantiales que nacen en una misma heredad, nevados, caídas naturales y
otras fuentes y las subterráneas, afloradas o no, son bienes nacionales de uso
público que están fuera del comercio porque su dominio es inalienable e
imprescriptible; no son susceptibles de posesión, accesión o cualquier modo de
apropiación.
No hay ni se reconocen derechos de domino adquiridos sobre ellas y los
preexistentes sólo se limitan a su uso en cuanto sea eficiente y de acuerdo con
esta ley (art.2).
En esta disposición legal se nota el afán de dejar claramente establecido que
ningún particular puede hacer apropiación de aguas, cualquiera que sea su
origen y condición. Pero el legislador incurre en redundancia. Bastaba decir
que todas las aguas son bienes nacionales de uso público y con esto quedaba
suficientemente determinado el régimen jurídico aplicable.
Es sabido que los bienes nacionales de uso público, o bienes públicos, están
fuera del comercio y que, por consiguiente, nadie puede constituir en ellos
derecho patrimonial alguno. Su enajenación adolece de nulidad absoluta por
60

ecaer en objeto ilícito y no pueden ser objeto de posesión porque, siendo
inapropiables, se excluye respecto de ellos el ánimo de dueño. Por este motivo,
tampoco son prescriptibles.
Uso de Aguas.- Según la misma ley, la Ley, los particulares podrán usar las
aguas para diversos menesteres.
Este derecho de uso no es de carácter civil, sino administrativo y es
denominado derecho de aprovechamiento.
Por derecho de aprovechamiento, dice el art.5, se entenderá la autorización
administrativa, intransferible, para el uso de las aguas. Y sólo mediante
concesión de un derecho de aprovechamiento pueden utilizarse las aguas, a
excepción de las que se requieran para el servicio doméstico (Art. 14).
También se conceden derechos de aprovechamiento de las aguas para
consumo humano, usos domésticos y saneamiento de poblaciones, de acuerdo
al art. 37.
Dominio público aéreo.- Es igualmente de dominio nacional el espacio aéreo
correspondiente al territorio del Estado, incluido en éste el mar territorial
definido en el artículo anterior.
El ejecutivo reglamentará la zona de libre tránsito aéreo sobre el mar territorial
(art.629).
61

Como advierte Le Goff “la frontera es el límite que encierra el espacio –
volumen… formando una especie de barrera imaginaria construidas por líneas
rectas que parten de tierra y ascienden en el aire infinito. Estas líneas siguen
en tierra el trazado exacto de la frontera lineal, y forman en el aire un límite
imaginario. El volumen que se halla así encerrado entre estas líneas verticales
imaginarias forma la frontera – volumen. El concepto de frontera ha cesado,
pues de ser simple. La frontera es el límite de los Estados que se determina por
el triple medio de trazado lineal, de la superficie y del volumen”.
En la doctrina se ha hecho una distinción muy clara entre el aire y el espacio
atmosférico. El aire es un elemento químico, indispensable para la vida, cuyo
uso corresponde, de modo absolutamente libre, a todos los hombres, e una res
communis omnium.
Es espacio atmosférico es una extensión que circunda el territorio y tiene la
más grande utilidad para los Estados, habida cuenta del moderno desarrollo de
los transportes y las comunicaciones. Sobre él ejerce el Estado su soberanía y
reglamenta el uso que corresponde a los habitantes.
La convención de París de 1939, ius receptum de los Estados asignatarios,
estatuye la soberanía completa y exclusiva en el Estado atmosférico situado
sobre sus territorios y aguas territoriales adyacentes. Establece que “cada
Estado contratante se obliga a contratar en tiempo de paz, a las aeronaves de
los otros Estados contratantes, la libertad de pasaje inofensivo sobre su
territorio, siempre que las condiciones estipuladas en esta Convención sean
observadas (art.2), que cada Estado contratante “tiene derecho a prohibir, por
razones de orden militar o interés de la seguridad pública, el vuelo por
determinadas zonas de su territorio a las aeronaves de los otros Estados
contratantes… Cada Estado contratante se reserva el derecho, en tiempo de
paz, en circunstancias excepcionales de restringir o de prohibir
provisionalmente, y con efecto inmediato, el vuelo por encima de su territorio o
62

de una parte de su territorio, a condición de que esa restricción o prohibición
sea aplicable sin distinción de nacionalidad a las aeronaves de todos los otros
Estados (art.3).
La Convención de Aviación Civil Internacional suscrita en Chicago en 1944,
contiene importantes estipulaciones concordantes con las que quedan
expuestas.
Si bien en la Convención de Chicago se establece que todos los países ejercen
soberanía sobre su respectivo espacio aéreo, no se señala el límite del mismo,
de modo que la estipulación queda planteada en términos imprecisos.
Con el perfeccionamiento de los cohetes espaciales, la atención de los juristas
sobrepasó la consideración del espacio atmosférico y se dirigió hacia el
espacio exterior.
¿En qué consisten el espacio aéreo y el exterior? Las diversas
convenciones internacionales sobre la materia hablan con frecuencia del
espacio aéreo y del espacio exterior o extraterrestre, pero no fijan sus límites
en sentido vertical, por lo cual la doctrina jurídica ha tratado de aclarar estos
conceptos.
Según Kroell, “desde el punto de vista jurídico es necesario establecer el
principio de que la frontera está constituida por la línea donde el valor
matemático del campo de gravitación terrestre es nulo. La frontera del cielo se
encuentra en un lugar geométrico donde cesa la atracción terrestre y donde el
peso no se manifiesta más con respecto a la tierra. Este será el límite extremo
del territorio de todo el Estado instalado en la superficie de nuestro planeta.
63

Sobre el régimen de exploración y utilización del espacio exterior, se concertó
en 1967 un tratado en el cual se dejó constancia de que los Estados están
convencidos “de que un tratado sobre los principios que deben regir las
actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio
ultraterrestre, incluso la luna y otros cuerpos celestes, promoverá los propósitos
y principios de la Carta de la Naciones Unidas”.
El art. V de este Tratado declara que “los Estados partes considerarán a todos
los astronautas como enviados de la humanidad en el espacio ultraterrestre, y
les prestarán toda la ayuda posible en caso de accidentes, peligro o aterrizaje
forzoso en el territorio de otro Estado Parte o en alta mar. Cuando los
astronautas hagan tal aterrizaje serán devueltos con seguridad y sin demora al
Estado de registro de su vehículo espacial”.
La órbita sincrónica geoestacionaria.- Recibe esta denominación “una órbita
circular que yace en el plano ecuatorial terrestre”, el radio de dicha órbita es de
42. 164 Km. Y su altura nominal es de 35.786 Km.
Ahora bien, algunos países han afirmado que tal órbita geoestacionaria
constituye un recurso natural sobre el cual los Estados ejercen soberanía
plena; y, en concordancia con este criterio, los países ecuatoriales,
especialmente Ecuador y Colombia, acordaron en la Declaración de Bogotá
que “los segmentos de la órbita sincrónica geoestacionaria que yacen sobre los
Estados ecuatoriales son parte integrante del territorio sobre el cual esos
Estados ejercen su soberanía nacional”.
Extensión del uso de los bienes públicos.- Como principio general ha de
tenerse en cuenta que es de competencia de la autoridad pública la
reglamentación y vigilancia del uso que, sobre los bienes públicos pueden
ejercer todos los habitantes de la nación.
64

Esta reglamentación esta contenida en parte, en el Código Civil, y, además, en
diversas reglas y reglamentos especiales.
Los artículos del Código Civil que regulan el uso de los bienes públicos son
principalmente los siguientes: 614, 615, 616, 617, 618, 619, 620,628, 631, 873
y 897.
Bienes del Estado o bienes fiscales.- Los bienes nacionales cuyo uso no
pertenece generalmente a los habitantes se llaman bienes del Estado o bienes
fiscales (inc. 3º del art. 604).
¿Cuál es la naturaleza jurídica de los bienes fiscales? Es discordante el
planteamiento doctrinal y legal sobre esta materia.
La teoría fiscal tradicional, influida por la concepción civilista del derecho de
propiedad, consideró el Derecho Patrimonial Fiscal como una parte del
Derecho privado. “En el concepto proudhoniano, dice Villegas, del dominio
privado del Estado, es meramente propiedad privada”.
Al decir de Planiol, “el dominio privado o patrimonial del Estado, de los
departamentos y de los municipios se compone de bienes de la misma
naturaleza que los de los particulares”. “Sin embargo, anota Fleirer, el concepto
de Fisco sufrió un cambio, aunque insensible y lento. El dualismo entre Estado
y Fisco resultaba incompatible con la intuición de un poder público único y
homogéneo, ya que el nuevo Derecho Político enseñaba que el Fisco no es
una personalidad distinta del Estado, sino que sólo representa un aspecto del
Estado mismo, el que afecta a sus relaciones de Derecho patrimonial.
65

Precisaba justificar de nuevo la aplicación del Derecho Civil al Estado. De esta
tarea se ha encargado la teoría que predomina en la ciencia hasta el día de
hoy: la Administración del Estado se rige por su doble derecho, a saber, el
Derecho público y el Derecho privado”.
La distinción del dominio público y del dominio privado del Estado es cosa
generalmente aceptada. “Sin embargo, como anota Villegas, la dificultad reside
en la determinación del criterio que permita la clasificación de los bienes en uno
u otro dominio. A este respecto, la doctrina presenta los más disímiles criterios
distintivos de la dominicalidad”.
Como se vio antes, el Código Civil parte, para establecer la distinción, de que
los bienes estén o no destinados al uso general de los habitantes.
Debido a la peculiar condición del titular del dominio de los bienes fiscales,
además de las normas del Derecho Civil, son aplicables a estos bienes
diversas disposiciones propias del Derecho Público, de tal manera que se
puede afirmar que estos bienes ocupan una categoría intermedia entre los
bienes privados y los bienes nacionales de uso público.
Tierras.- Son bienes del Estado, dice el art. 605, todas las tierras que, estando
situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño.
Minas.- Según el art. 607, el Estado es dueño de todas las minas y yacimientos
que determinan las leyes especiales respectivas, no obstante el dominio de las
corporaciones o de los particulares, sobre la superficie de la tierra en cuyas
entrañas estuvieren situados.
66

Pero se concede a los particulares la facultad de catar y cavar en tierras de
cualquier dominio, para buscar la minas a que se refiere el precedente inciso, la
de labrar y de beneficiar dichas minas, y la de disponer de ellas como dueños,
con los requisitos y bajo las reglas que prescriben las leyes de minería.
Por su parte al art. 1 de La Ley General de Minería dice que corresponde al
Estado el dominio directo de las minas, conforme el art. 607 del Código Civil,
así como el de todos los minerales o substancias que, en vetas, mantos o
yacimientos, constituyen depósitos o concentraciones cuya naturaleza sea
diversa de la del suelo. Este dominio es inalienable e imprescriptible. El Estado
explorará preferentemente en forma directa las riquezas a que se refiere el
inciso anterior. Puede hacer concesiones para su explotación a personas
naturales o jurídicas, a condición de participar justa y equitativamente en el
rendimiento de la empresa y de que los concesionarios se obliguen a invertir
una parte prudencial de sus utilidades en beneficio de la economía nacional.
El art. 11 de la misma Ley de Minería dice: Por su formación las minas se
clasifican en: 1) Minas de filón, veta, mantos o depósitos impregnados; 2)
Minas de aluvión o lavadero, formadas generalmente en los lechos de los ríos,
o de minerales arrastrados por estos; y 3) Yacimientos de hidrocarburos.
El art. 1 de La Ley de Petróleo dice: Pertenece al Estado: a) Los criaderos,
fuentes y depósitos naturales de petróleo; b) Los hidrocarburos gaseosos que
se encuentran en el subsuelo o que se escapan a la superficie de la tierra; y c)
Los depósitos de osokerita y asfalto, y toda mezcla de hidrocarburos de los
distintos grupos que deba su origen a los agentes naturales. Este dominio es
inalienable e imprescriptible.
El art. 1 de La Ley de Lavaderos Auríferos, que se ha de interpretar en relación
con los artículos 1 y 11 de la Ley General de Minería, ya trascritos, dice: El oro
de los yacimientos detríticos, el que se encentra en los terrenos de acarreo, en
67

los cauces, playas y lechos actuales o abandonados de los ríos, en los
depósitos de las cuencas lacustres y playas del mar que se hallaren en las
distintas regiones del territorio, puede ser extraído por cualquier persona,
sometiéndose a las disposiciones de esta ley.
NUEVAS ISLAS.- Según al art. 613 del Código Civil, pertenecerán al Estado
las nuevas islas que se formen en el mar territorial y en los ríos y lagos de
dominio público.
“Los portales de las casas… como lugares de tránsito, son vías públicas…”.
Gaceta Judicial. Serie III – Nro. 149.
Según el art. 604 del Código Civil, la aceras son bienes nacionales de uso
público, como partes integrantes de las casas y por consiguiente, corresponde
a la Municipalidad la construcción y composición de las indicadas aceras”.
Gaceta Judicial. Serie VI. Nro. 72.
Tratándose de fuentes o arroyos, una de las acepciones gramaticales y
jurídicas de la palabra morir, es la de terminar su curso, por incorporación en el
mar, lago o río en que desembocan. Por lo tanto, las aguas que, naciendo en
una heredad, desembocan en el mar, lago, río o quebrada que delimita,
pertenecen al dueño de ella. Gaceta Judicial. Serie I. Nro. 135.
1º. No se puede donar aguas de uso público, por carecer el donante, respecto
de ellas, del dominio concedido por el Art. 612 del Código Civil; 2º. La donación
de dichas aguas, por lo dispuesto en el art. 1402 no puede surtir ningún efecto;
3º. Al dueño de aguas, no le perjudica la venta que de ellas haga otra persona.
Gaceta Judicial. Serie III. Nro. 78.
68

DEL DOMINIO
69
Eduardo Carrión Eguiguren
Definición.- El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real
en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, conforme a las
disposiciones de las leyes y respetando el derecho ajeno, sea individual. Art.
599.
El dominio es de todos los derechos reales, el que da a la persona el poder
más amplio que pueda tener sobre una cosa. Es el derecho fundamental, “la
piedra angular de todo el desarrollo jurídico de este mundo, que nos sirve de
medio para la satisfacción de las exigencias humanas”.
La definición del Código considera sinónimos los términos dominio y propiedad.
Estas dos palabras, en verdad, sirven para designar el mismo concepto; pero la
elección de una u otra suele depender del campo científico en que las
considere: la palabra propiedad pertenece al terreno económico-jurídico, en
tanto que la palabra dominio tiene un valor exclusivamente jurídico.
Las definiciones analíticas del dominio, como la de nuestro Código Civil, son
incompletas puesto que depende de la idea que se tenga acera del número de
facultades contenidas en él, y son ineptas, por ejemplo, para explicar a qué se
debe que cuando se desmembran o se separan ciertas facultades, el dominio
conserve su naturaleza esencial. “Piénsese, dice Ruggiero; en el dueño cuya
cosa posee otro indebidamente y se verá cuan comprimido esta el poder de
aquel, reducido a cero; pero le queda expedito el ejercicio de la acción

eivindicatoria mientras el poseedor no haya prescrito o ganando por
prescripción el dominio”.
En cambio las definiciones sintéticas o cualitativas se proponen definir el
dominio expresando un concepto abstracto y unitario, como la contenida en las
leyes de las partidas. “Señorío es poder que ome ha en su cosa fazer della en
ella o que quisiere según Dios e según fuero”. O la de los pandectistas
alemanes. Dominio es “el abstracto señorío del hombre sobre la cosa”.
Según Planiol, debe preferirse la siguiente definición: “Es el derecho en virtud
del cual una cosa se halla sometida, de modo perpetúo y exclusivo, a la acción
y a la voluntad de una persona”. Y para Dusi, el dominio es el señorío unitario,
independiente y cuando menos universal, cobre una cosa corporal”.
Origen y evolución del dominio o propiedad.- La historia de la propiedad
nos demuestra que este derecho no es una noción abstracta e inmutable, sino
que, al decir de Gierke, es un “categoría histórica” cuyo contenido y extensión
ha variado en los distintos ordenamientos jurídicos. Y las divergencias
doctrinales subsisten a pesar de los esfuerzas de sistematización jurídica; lo
cual se debe a que en torno al concepto de propiedad actúan vigorosamente
ideas filosóficas y sociológicas de muy difícil conciliación.
A lo largo de su historia Roma conoció diversas formas de propiedad colectiva,
familiar e individual. Pertenece a la época clásica la idea de que la propiedad o
dominio consiste en la “plena in re potestas”. Más tarde los comentadores del
Derecho romano pusieron atención preferente a las facultades que van anexas
al dominio; y, a partir de ellas, elaboraron una definición que con variantes de
mayor o menor significación fue acogida por las diversas legislaciones de
carácter romanista: “dominiun es tus etendi atque abutendi re sua quatenus
juris ratio patitur”
70

Los pueblos germánicos, en la época anterior a la recepción de derecho
romano, mantuvieron formas de propiedades variadas y complejas. Sobre los
muebles se podía ejercer la propiedad individual; pero sobre los inmuebles
según los casos, la propiedad era familiar o colectiva. Después de la recepción
del derecho romano se produjo una adaptación de la noción romana de la
propiedad a los principios económicos y sociales.
En los demás sistemas jurídicos ha sido disímil la evolución y sistematización
del derecho de propiedad.
Estado actual.- En los ordenamientos jurídicos contemporáneos se puede
distinguir tres sistemas de propiedad a saber:
a. La concepción liberal de la propiedad.- Tiene su expresión en la
Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, que
inspiró al Código de Napoleón, cuyo artículo 1544 dispone que la
propiedad es el “derecho de gozar y disponer de las cosas de una
manera absoluta”.
Es preciso, sin embargo; tener en cuenta que la doctrina jurídica
francesa nunca dejó de reconocer ciertas limitaciones o restricciones
que impiden el ejercicio totalmente libre de la propiedad. Las limitaciones
del dominio, como las servidumbres prediales, son regladas prolijamente
en el mismo código Civil Francés. Según afirma Charmot “el propietario
no está solo en el mundo: es de toda necesidad tener en cuenta la
coexistencia de derechos que se limitan y comprimen recíprocamente”.
71

. La concepción social de la propiedad.- Es la tendencia jurídica más
moderna y se orienta en el sentido de atribuir a la propiedad una función
social. Derecho individual sin individualismo porque la propiedad otorga
facultades e impone obligaciones. Los países escandinavos, Irlanda,
Suiza, los países americanos, etc. caminan en esta dirección.
c. La concepción social significa según Kelsen, que “la propiedad, teniendo
una función social es, sin embargo, un derecho real subjetivo, es decir,
que confiere a su titular un poder individual y le deja la iniciativa de su
empleo. Es sólo a él a quien corresponde ejercer los derechos que
involucra la propiedad. Su voluntad, sus decisiones e iniciativas, son el
motor del uso que hará de su cosa (respetando el interés de la
sociedad), no actúa por mandato, no ejercita su plan por elaboración de
otras personas o de una autoridad estatal. Obra libremente. La
concepción social de la propiedad nos enseña en definitiva que la
propiedad constituye una doble relación, ligando el poder individual con
la obligación social”.
Esta misma línea de pensamiento las podemos ubicar a las enseñanzas de la
jerarquía católica: la Encíclica Mater et Magistra de S. S. Juan XXIII expone lo
siguiente: “El derecho de propiedad de los bienes, aún de los productivos tiene
valor permanente, precisamente porque es derecho natural fundado sobre la
prioridad ontológica y de finalidad de los seres humanos particulares, respecto
de la sociedad. Por otra, en vano se insistirá en la libre iniciativa personal en el
campo económico, si a dicha iniciativa no le fuese permitido disponer
libremente de los medios indispensables para su formación. Y, además, la
historia y la experiencia atestiguan que en los regímenes políticos que no
reconocen el derecho de propiedad privada de los bienes incluso productivos,
son oprimidas y sofocadas las expresiones fundamentales de la libertad; por
eso es legítimo que estas encuentren garantía a estímulo en aquel derecho.
72

“En esto halla su explicación el hecho de que ciertos movimientos político-
sociales se proponen conciliar y hacer vivir con justicia con la libertad, y que
eran hasta ayer netamente negativos respecto al derecho de propiedad privada
de los bienes instrumentales, hoy, más plenamente informados sobre la
realidad social, revisan la propia posición y asumen respecto a aquel derecho,
una actitud substancialmente positiva… No se comprende, por tanto, como
puede ser contradicho el carácter natural de un derecho que halla su origen
prevalerte y perenne alimentación en la fecundidad del trabajo; que constituye
un medio apropiado para la afirmación de la persona humana y el ejercicio de
la responsabilidad de todos los campos; un elemento de consistencia y de
serenidad para la vida familiar y de pacífico y ordenado progreso en la
convivencia… Otro punto de doctrina es que, al derecho de propiedad privada
sobre los bienes, le es intrínsecamente inherente una función social. En efecto,
en el plan de la creación los bienes de la tierra están destinados, ante todo,
para el digno sustento de todos los seres humanos”.
En la Enciclopedia “Populorum progressio” de S. S. Paulo VI, se enseña lo que
sigue: “Es decir, que la propiedad privada no constituye para nadie un derecho
incondicional y absoluto. No hay ninguna razón para reservarse en uso
exclusivo lo que supera a la propia necesidad, cuando a los demás les falta lo
necesario. En una palabra: el derecho de propiedad no debe jamás ejercitarse
con detrimento de la utilidad común, según la doctrina tradicional de los Padres
de la Iglesia y de los grandes teólogos. Si se ha llegase al conflicto entre los
derechos privados adquiridos y las exigencias comunitarias primordiales, toca a
los poderes públicos procurar una solución, con la activa participación de las
personas y de los grupos sociales”.
La Constitución pastoral “Gaudium et Spes” promulgada por el Concilio
Vaticano II enseña: “La propiedad, como las demás formas de dominio privado
sobre los bienes exteriores, contribuye a la expresión de la persona y le ofrece
ocasión de ejercer su función responsable en la sociedad y en la economía. Es
73

por ello muy importante fomentar el acceso de todos, individuos o
comunidades, a algún dominio sobre los bienes externos.
La propiedad privada o un cierto dominio sobre los bienes externos aseguran a
cada cual una zona absolutamente necesaria para la autonomía personal y
familiar deben ser considerados como ampliación de la libertad humana. Por
último, al estimular el ejercicio de la tarea y de la responsabilidad, constituye
una de las condiciones de las libertades civiles.
Las formas de este dominio o propiedad son hoy diversas y se diversifican
cada día más. Todas ellas, sin embargo, continúan siendo elemento de
seguridad no despreciable aun contando con los fondos sociales, derechos y
servicios procurados por la sociedad. Esto debe afirmarse no sólo de las
propiedades materiales, sino también de los bienes inmateriales, como es la
capacidad profesional.
El derecho de propiedad privada no es incompatible con las diversas formas de
propiedad pública existentes. La afectación de bienes a la propiedad pública
sólo puede ser hecha por la autoridad competente de acuerdo con las
exigencias del bien común y dentro de los límites de este último, supuesta la
compensación adecuada. A la autoridad pública toca, además, impedir que se
abuse de la propiedad privada en contra del bien común.
Queda claro que el moderno concepto de dominio excluye un poder totalmente
libre y arbitrario de su titular; de tal manera que, en definitiva, lo que la ley
protege es el ejercicio racional de este derecho en cuanto concilie los
supremos intereses del bien común.
74

Pero ello no impide que el dominio sea un poder subjetivo cuyo objeto consiste
en una cosa sobre la cual se ha de ejercer dicho poder.
d. La concepción marxista-leninista de la propiedad.- Según la teoría
marxista-leninista, es derecho de propiedad es consecuencia de la
formación histórica de las “clases”; y, en consecuencia, cuando
sobrevenga la sociedad comunista sin clases no podrá subsistir ningún
derecho de propiedad.
En el preámbulo de la constitución soviética de 1936 se consigna que
“fundamentos económicos de la URSS constituyen el sistema económico
socialista, y que la propiedad socialista sobre los medios e instrumentos de
producción ha quedado consolidada al liquidarse el sistema económico
capitalista, con la anulación de la propiedad privada sobre los medios e
instrumentos de producción, y con la eliminación de la explotación del hombre
por el hombre”.
A su vez, Lenin, en declaración formulada en 1992, afirma: “Nosotros no
reconocemos nada privado; para nosotros, en el terreno de lo económico, todo
es jurídico-público y no privado”.
Sin embargo, según la constitución soviética, se reconoce alguna propiedad
personal que se refiere a la vivienda (con exclusión del suelo), a los efectos de
uso doméstico y personal es insignificante frente a la propiedad estatal y a la
cooperativa.
Caracteres del Dominio.-
Según el planteamiento general de los expositores, se le asigna al dominio un
triple carácter: absoluto, exclusivo y perpetuos.
75

El carácter absoluto.- Tuvo su equivalente romano en el “ius abutendi” que
confirió al dueño una especie de soberanía, una potestad de obrar en la cosa
según los impulsos del propio querer.
´
El carácter absoluto que los romanos asignaron al dominio ha sido
diversamente interpretado. Para algunos, absoluto es lo mismo que ilimitado;
otros intérpretes consideran que absoluto es lo mismo que ilimitado; otros
intérpretes consideran que absoluto se opone a relativo, de tal manera que
propiedad absoluta no es sino propiedad oponible no a una persona sino a
todas.
Kaden anota, con razón, que “los juristas romanos jamás tuvieron la idea de
que el propietario fuera, en principio, amo absoluto y soberano de una cosa y
que su poder sólo estuviera limitado excepcionalmente. Las reglas de derecho,
la moral y la religión restringían su poder. En Roma todo propietario estaba
obligado a ejercer sus derechos legalmente (malitis non sit indulgendum), a
respetar los intereses de su familia, a considerar los intereses de sus vecinos y
a tener en cuenta, sobre todo, el interés público (salus publica suprema lex)”.
Para los tratadistas modernos, el carácter absoluto del dominio no es sino la
posibilidad en que se encuentra el dueño de aprovechar para sí la totalidad de
las utilidades y servicios de una cosa, sin más limitaciones que las exigidas por
la concurrencia de otros derechos reales en la misma.
Aun en este sentido, el carácter absoluto del dominio se reduce en gran
manera por las cargas fiscales y de otro orden que gravan los bienes y su
utilidad.
76

Para evitar equívocos, algunos autores, Castán entre ellos, sustituyen el
carácter con el de general, por entender que este término es más adecuado
para significar el alcance del poder jurídico que el dueño ejerce sobre la cosa.
Otros tratadistas consideran que es mejor atribuir al dominio el carácter de
exclusivo. Esto consiste, a juicio de Planiol, “en la atribución del goce de una
cosa a una persona determinada, con exclusión de todas las demás”.
Se ha observado, sin embargo, que este “carácter unilateral de soberanía
dominical” existe solo de modo muy relativo. El dueño en virtud del carácter
exclusivo de su derecho, puede rechazar intromisiones abusivas, puede asilar
su predio demarcándolo y cerrándolo; pero no puede sustraerse a la multitud
de restricciones, gravámenes, servidumbres, etc., que son impuestos, ya en
beneficio público, ya para la sola utilidad de los particulares; de tal manera que
en el actual estado jurídico-económico es inconcebible un dominio
estrictamente exclusivo.
El dominio es finalmente, perpetuo porque no lleva en sí un elemento de
caducidad que le ponga término. Significa también este carácter que el solo no
ejercicio del dominio no basta a extinguirlo, mientras otra persona no adquiere
el mismo derecho por prescripción.
Este carácter de perpetuidad tiene excepciones: existen derechos de dominio
resolubles, como la propiedad fiduciaria. Otras veces el interés público exige
que se le ponga término y por eso la Ley de Reforma Agraria y Colonización
dispone que el derecho de dominio del actual propietario sobre las tierras aptas
para la explotación agropecuaria sobre las tierras aptas para la explotación
agropecuaria se limita o extingue en los casos que la misma ley establece.
77

Los autores modernos señalan otros dos caracteres del domino que, a su juicio
son fundamentales: la abstracción y la elasticidad.
“El dominio es abstracto, según Alessandri y Vodanovic, en el sentido de que
tiene existencia distinta e independiente de las facultades que contiene y
otorga. Por eso, aunque alguna facultad, aun esencial, o mejor, el ejercicio de
ella se sustraiga al propietario en virtud de un derecho concurrente, el dominio,
abstractamente, permanece igual, no desnaturaliza; y la facultad misma queda
potencialmente dentro del derecho de propiedad; solo su ejercicio pasa a
manos del titular del derecho concurrente, o, sin pasar a otras manos,
simplemente no se puede ejercitar por el propietario”.
La elasticidad es el carácter que hace posible la constitución de otros derechos
concurrentes con el dominio. Cuando se constituyen estos derechos, el dominio
se constriñe o reduce, y cuando el derecho concurrente se extingue, toma su
forma primera, expandiéndose en toda su amplitud.
Contenido del derecho de dominio.- Pertenece a la tradición del derecho la
consideración de tres facultades inherentes al dominio que los romanos
denominaron “ius utendi, fruendi, et abutendi exclusis allis”.
La facultad de usar consiste en servirse de la cosa, según su naturaleza; la de
gozar, en aprovechar los beneficios y productos de la cosa y la de abusar, en
consumir la cosa o en enajenarla.
Los tratadistas españoles prefieren agrupar las facultades del domino en dos
categorías: facultades de goce o aprovechamiento y facultades de disposición.
Estas dos “fundamentales atribuciones de disponer y aprovechar requieren
78

según Puig peña, un supuesto o condición necesaria de ejercicio que es la
posesión, y un complemento natural de protección, que es la reivindicación”.
Ahora bien, el uso y goce, o sea la facultad de aprovechamiento se encuentra
también en otros derechos reales; de tal manera que la facultad que caracteriza
al dominio es la de disposición.
Esta facultad es parte del contenido del derecho de dominio. Sin embargo, en
ciertos casos la misma ley permite estipular ciertas prohibiciones de enajenar;
pero estas son temporales y constituyen una limitación del dominio. Ejemplos
de prohibiciones de enajenar son los del artículo 764 según el cual la propiedad
fiduciaria no será enajenable entre vivos cuando el constituyente haya
prohibido la enajenación, la del art. 807 relativa a la cesión del usufructo; la del
art. 1448 numeral 1º, que trata de la prohibición de enajenar que se impone al
donatario, etc. En cambio los artículos 1153 y 1905 niegan valor a la cláusula
de no enajenar, salvo que la enajenación comprenda derechos de terceros.
Se discute la validez de la cláusula de no enajenar, fuera de los casos
expresamente permitidos por la ley. Desde luego, la inalienabilidad perpetua
está excluida porque contraviene al Derecho Público; pero la inalienabilidad
contractual temporal o relativa no parece estar en pugna con los principios
jurídicos. En este sentido afirma Planiol: “La inalienabilidad temporal es
permitida, bajo la doble condición de que sea de poca duración y que venga
justificada por un interés serio”. Lo importante es que no se impida la libre
circulación de los bienes.
Elementos personales del dominio.- El dominio es un derecho real, es decir,
la facultad dominical va de un sujeto a un objeto. El sujeto investido del poder
jurídico es el elemento personal del dominio.
79

El elemento personal del dominio ha sufrido cambios a través de dos distintos
ordenamientos jurídicos. En el Derecho Romano primitivo, en el que no se
conoció otra propiedad que el “dominium ex iure quiritum” no podía ser titular
del derecho quien no fuese ciudadano romano. Sólo la propiedad quiritaria del
ciudadano romano estuvo amparada por la acción especial llamada
“reivindicatio”. El que no era ciudadano romano podía tener la propiedad
bonitaria, desamparada del Derecho primitivo, pero protegida más tarde por
algunas acciones como la “publiciana in rem actio” y por las “exceptio doli” y
“exceptio rei venditae et traditae”. Con Justiniano desapareció el régimen de la
doble propiedad y se elaboro un sistema único inspirador de legislaciones más
recientes.
En el sistema feudal de la propiedad se pueden encontrar dos clases de
derechos: el legal o dominio directo, radicado en el señor feudal, y el dominio
útil radicado en quien, mediante concesiones que le eran otorgadas, trabajaba
efectivamente la tierra. La abolición del dominio directo, con los gravámenes y
cargas que llevaba anexos, trajo por consecuencia el fin del feudalismo.
El derecho posterior elaboró el sistema al modo justiniano; es decir, a base de
un régimen único de propiedad individual.
Mas tarde, como resultado de elaboraciones doctrinales, se crearon sistemas
en los que la propiedad deja de ser individual y viene a radicar en las
colectividades o en el Estado.
En nuestro sistema legal pueden ser, in abstracto, titulares del dominio todas
las personas naturales y jurídicas. Pero como para la adquisición y ejercicio del
dominio se requieren determinados actos jurídicos, la titularidad dominical
concreta o actual está vinculada, a la capacidad de la persona y a las
formalidades exigidas por la ley.
80

Elementos reales del dominio.- El dominio es el poder jurídico más completo,
su objeto o elemento real es todo aquello que, según la técnica jurídica, tiene la
calidad de bien.
Nuestro Código, de inspiración romana, dice en el art. 599 que el dominio es el
derecho real en una cosa corporal. Y el art. 600 agrega que sobre las cosas
incorporales hay también una especie de propiedad. Es decir, según estos dos
artículos son elementos reales del domino las cosas corporales y las
incorporales, entendiendo por tales los derechos reales y los personales.
Por otra parte, al igual que otras legislaciones, el Código incluye en el Régimen
de la propiedad, las producciones del talento o del ingenio, que pertenecen sus
autores –art. 601-.
La Ley de Derechos de Autor regula el régimen de protección de los derechos
de los autores de obras literarias, artísticas y científicas (art.1). El título
originario de los derechos de autor nace de la creación de la obra, sin que sea
necesario, registro, depósito, ni ninguna otra formalidad para obtener la
protección reconocida por la ley (art.2). Los derechos de autor son
independientes de la propiedad material de la obra (art.3). La ley protege los
derechos de os autores sobre sus protecciones científicas, literarias y artística,
cualquiera que fuere el género o el medio de expresión empleado, tales como
didácticas y monografías, novelas, poesías, cuentos, críticas y ensayos,
dramáticas, dramático musicales, musicales puramente, para el teatro, el
cinematógrafo, la radio o la televisión; conferencias, discursos, sermones,
alegatos en derecho; coreografías, pantomímicas, plásticas, arquitectónicas, y
en fin, cuantas más se consideren dentro del género creativo y puedan darse a
conocer al público (art.7).
81

Las marcas de fábrica son también elementos reales del dominio. La Ley de
Marcas de Fábrica las define como todo signo, emblema, palabra, frase, o
designación especial y característica, usada para distinguir artículos y
demostrar su procedencia. La propiedad de la marca cosiste, según el art. 10,
en el derecho de usar de ella exclusivamente para los artículos a que se
destina. Una marca puede heredarse o enajenarse (art.11) pero solo podrá ser
traspasada junto con la industria a la que pertenece el artículo para el cual se
destina; y la venta de la industria comprenderá la de la marca, salvo
estipulación contraria. En el traspaso de una marca registrada deberá
inscribirse en el registro (art.12).
De conformidad con la Ley de Patentes de Exclusiva de Explotación de
inventos, el Estado concede exclusiva de explotación para toda invención,
perfeccionamiento, perfeccionamiento o importación (art.1). El efecto directo
de la concesión de exclusiva es el asegurar al inventor o perfeccionador el
pleno goce del invento o perfeccionamiento y la explotación privativa, en la
forma que lo creyere conveniente (Art.3). La exclusiva por invención o
perfeccionamiento podrá durar de tres a doce años, según la importancia del
invento o perfeccionamiento, y comprender a todo el territorio o a una parte de
él (art. 8). Concedida la patente, esta se considera que es de propiedad del
que la obtiene y puede trasferirse por acto entre vivos y trasmitirse por causa
de muerte. El que adquiere los derechos de propietario de la patente, por acto
entre vivos o por causa de muerte, está obligado a ponerlo en conocimiento del
Ministerio de Economía, para lo cual enviará copia de instrumento constitutivo
de sus derechos (art.42).
Los anteriores son ejemplos de los llamados bienes inmateriales sobre los que
se ejrce dominio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 601.
Sin embargo los autores han criticado vigorosamente que se identifique el
derecho que recae sobre estas cosas inmateriales, con el tradicional derecho
82

propiedad. “Si debido a su carácter exclusivo, dice Palniol, esos diversos
derechos pueden ser aproximados a la propiedad, de la constituyen formas
inferiores, no deben confundirse con ella. El industrial posee sobre sus marcas
de fábrica, dibujos y modelos un derecho que ha sido sancionado por el
legislador, ese derecho se califica erróneamente como propiedad muchas
veces, ya que, teniendo como objeto una cosa incorporal, constituye, al igual
que los derechos de autor y de inventor, un derecho intelectual, cuya
protección se halla garantizada por una acción contra la competencia desleal.
Esta legislación… no puede ser estudiad en un tratado de Derecho Civil”.
Para Federico Puig Peña, “el motivo de regular estas relaciones por el marco
de la propiedad, seguramente que ha sido el apreciar la nota de exclusividad
que se observa en las mismas, y sobre todo el fenómeno técnico (que parece
corriente incluso en los autores) de pretender subsumir las situaciones nuevas
dentro de las figuras tradicionales”.
La jurisprudencia hace suya la misma objeción. Un fallo de la Corte de
Casación, citado por Planiol declara “que los derechos de autor y monopolio
que estos confieren se designan erróneamente, bien sea en un lenguaje usual
o en lenguaje jurídico, bajo el nombre de propiedad, que lejos de constituir una
propiedad, como la que el Código Civil ha definido y organizado para los bienes
muebles e inmuebles, confieren solamente a sus titulares el privilegio exclusivo
de una explotación temporal”.
Extensión espacial del derecho de dominio.- La extensión del derecho
espacial del dominio se refiere a la individualización o determinación física
sobre el cual recae. “La determinación de los límites materiales del objeto del
derecho de propiedad, enseña Planiol, carece de dificultades en cuanto a las
cosas muebles. La propiedad de desplazarse, característica de estos bienes,
implica un cuerpo aislado de los demás. Por otra parte, sólo puede ser
susceptible de derecho de propiedad un bien especializado e individualizado,
83

un género no. En cuanto a los inmuebles, por el contrario, es frecuentemente
difícil señalar de modo exacto la separación material del objeto de propiedad.
Por ello el Código Civil ha previsto un procedimiento especial de delimitación: el
deslinde. Pero, queda aún por determinar la extensión de la propiedad del
espacio y del subsuelo”.
El problema de la extensión vertical del dominio hacia el espacio aéreo y hacia
el subsuelo, es complejo. La historia de las instituciones jurídicas demuestra
que no se le ha dado una solución uniforme y que las discrepancias doctrinales
son notables.
La vieja escuela de los glosadores asentó el principio “cujus est soli jus usque
ad celum et usque ad inferos”, dando al dominio una etensión extrema hacia
arriba y hacia abajo.
Como reacción surgió la doctrina, atribuida a Gesterdinx, que reduce el objeto
del dominio inmueble a la superficie del suelo y a lo que en ellos se asienta.
Arguye esta teoría que si el espacio aéreo no es un bien en sentido jurídico, no
cabe hablar de dominio en relación a él; y que el subsuelo consta de elementos
extraños al objeto inmediato del dominio, por lo cual es imposible que
pertenezca al sueño de la superficie.
Algunos ordenamientos jurídicos, como el suizo y el alemán, adoptan una
posición flexible y práctica, según la cual el dominio del suelo se extiende al
espacio aéreo y al subsuelo en la medida en que lo requiere el ejercicio del
mismo derecho. Por ejemplo, si el dueño del suelo puede edificar o plantar
debe tener la posibilidad de usar espacios verticales en ambos sentidos para la
efectividad del ejercicio de su derecho.
84

El Código Civil ecuatoriano no resuelve claramente esta cuestión. Hay que
entender, según los principios generales, que el espacio aéreo no es, en sí
mismo, susceptible de dominio privado; pero el Estado, al ejercer la soberanía
sobre él, reglamenta su aprovechamiento.
Sobre el subsuelo no hay disposición expresa el art. 607 se refiere a las minas,
que son bienes especiales situados en el subsuelo y dispone que su dominio
corresponde al Estado, no obstante el dominio de las corporaciones o de los
particulares sobre la superficie de la tierra en cuyas entrañas estuvieren
situadas.
Del inciso 2º del mismo artículo 607 se deduce que el Estado ejerce el dominio
en el subsuelo y que concede a los particulares la facultad de catar y cavar en
tierras de cualquier dominio para buscar las minas, la de labrar y beneficiar
dichas minas, y la de disponer de ellas como dueños, con los requisitos y bajo
las reglas que prescriben las leyes de minería.
Alcance del poder jurídico que confiere a su titular el derecho de dominio.- El
contenido del epígrafe corresponde concretamente a la Filosofía del Derecho.
Sin embargo, más arriba quedan expuestos algunos planteamientos del
Derecho histórico sobre esta controversial materia. En el ámbito del Derecho
positivo esta cuestión incumbe al Derecho constitucional y al Derecho Civil.
Según el art. 30 de la Constitución Política, la propiedad en cualquiera de sus
formas, inclusive la privada, constituye un derecho que el Estado reconoce y
garantiza para la organización de la economía cuando cumpla su función
social. Esta debe traducirse en una elevación y redistribución del ingreso, que
permita a toda la población compartir los beneficios de la riqueza y el
desarrollo. Por lo tanto, la función social de la propiedad, según esta norma
constitucional consiste en la elevación y redistribución del ingreso.
85

El enfoque constitucional de las implicaciones sociales de la propiedad privada
es incompleto y atiende más a los efectos prácticos que al fondo del problema;
pues, si se profundiza el concepto se verá que el planteamiento del contenido
social de la propiedad privada no puede ser sino el estímulo para el trabajo y la
defensa de la libertad humana. Por lo tanto, la legislación deberá proteger la
propiedad privada solo en la medida en que esta proteja la libertad y estimule el
trabajo. De aquí surgen consecuencias a deducir.
Por su parte el Código Civil en su art. 599 intenta una redefinición del dominio
en los siguientes términos: el dominio es el derecho real en una cosa corporal,
para gozar y disponer de ella, conforme a las disposiciones de las leyes y
respetando el derecho ajeno sea individual o social.
Esta definición es análoga a la que consta en las anteriores ediciones del
Código por la expresión analítica del dominio que contiene y porque en cuanto
a los alcances de este derecho no hace otra cosa que señalar sus límites más
allá de los cuales es ilegítimo su ejercicio. Sin embargo, mejor habría sido que
la definición expresara en forma positiva las implicaciones sociales del dominio
según las modernas orientaciones del Derecho, en cuya elaboración se
advierte por fortuna, la influencia de los recientes pronunciamientos constantes
en las Encíclicas de los Papas y en los documentos emitidos por el Concilio
Vaticano II.
86

MODALIDADES DE LA PROPIEDAD
La Copropiedad.- De ordinario, los derechos subjetivos o poderes jurídicos
radican en un solo titular y presentan la figura del derecho individual.
Sucede también que un mismo derecho o poder jurídico radique en varios
sujetos, de lo cual resulta la figura de la comunidad o derecho colectivo.
Comunidad y copropiedad no son términos idénticos.- Hay comunidad
cuando un mismo derecho corresponde conjuntamente a varios sujetos. Hay
copropiedad cuando la comunidad está referida al derecho de propiedad.
Elementos de la comunidad.- Según Francisco Cerillo, los elementos
necesarios de la comunidad son los siguientes: “a) unidad do objeto, o lo que
es igual, indivisión material del mismo; b) pluralidad de sujetos; c) identidad
cualitativa de pretensiones jurídicas; d) llamamiento simultáneo. No existe, por
tanto, comunidad en los derechos a término, en las sustituciones hereditarias…
ya que falta la contemporaneidad en la existencia de los derechos iguales”.
La temática de la comunidad sugiere diversos problemas tales como los casos
de indivisibilidad de la cosa común; las relaciones de los comuneros entre sí y
de estos con el mundo jurídico exterior, etc. Ahora bien, el planteamiento y
solución de estas cuestiones depende de la manera de considerar la naturaleza
jurídica de la comunidad.
Comunidad y Sociedad.- La comunidad y la sociedad son dos situaciones
jurídicas muy semejantes entre sí. Baudry afirma que la comunidad es une
87

estado vecino a la sociedad; y no faltan autores que, como Donderis Tatay las
identifican.
El Código Civil ecuatoriano dispone en el art. 2206 que el derecho de cada
unote los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en
el haber social y el inciso 2º del art. 2019 establece que las reglas relativas a
los bienes hereditarios y a las obligaciones entre los coherederos, se aplican a
la división del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la
sociedad disuelta.
Estas disposiciones del Código significan que la sociedad y la comunidad
producen algunos efectos análogos; pero, como advierte Claro Solar, no se
puede asimilar ambas instituciones y debe tenerse en cuenta que “en la
comunidad no hay sino copropietarios indivisos que no se encuentran ligados
unos por otros por ninguna obligación especial, y que teniendo cada uno de
ellos, a pesar de la comunidad, su derecho de propiedad ut singule sobre la
totalidad de la cosa común, pueden obrar separadamente en su interés
individual”.
Hay otras diferencias notables entre sociedad y comunidad. La sociedad dice el
art. 1957, inc. 2º del Código, forma una persona jurídica distinta de los socios
individualmente considerados; en tanto que según enseña Ferrara, entre
comunidad y persona jurídica existe una antitesis inconciliable.
La sociedad tiene un fin de lucro; es un contrato en que dos o más personas
estipulan poner algo en común con el fin de dividir entre sí los beneficios que
de ello provengan, el fin de la comunidad es, en cambio, la mera conservación
y aprovechamiento de la cosa común.
88

Hay también diferencia en cuanto a la constitución. La sociedad resulta de un
contrato “intuitu personae”, en consideración a la persona con quien se celebra.
La comunidad proviene de un simple hecho, y “se realizó”, al decir de Claro
Solar, sin que los comuneros o propietarios persigan un propósito común”.
Sistemas.- La doctrina jurídica ha elaborado diversos sistemas relativos a la
comunidad. Casi todos se inspiran en los dos tipos clásicos: La comunidad
romana y la comunidad germánica.
Comunidad romana.- Los romanos usaron el vocablo “communio” para
designar un tipo de relación jurídica en la cual a varios sujetos corresponden
derechos iguales sobre el mismo objeto.
Los intérpretes del Derecho romano prefirieron usar los términos
“conduminium” o también “copropietas”. Atendieron de preferencia al caso más
importante de comunidad, que es aquel en que los derechos están referidos a
la propiedad de la cosa.
En la comunidad romana la cosa u objeto se halla en indivisión; y la parte de
cada comunero no es material, sino ideal. Es una cuota parte que se
representa por un quebrado: la suma de las partes alícuotas compone la
unidad.
Cada comunero puede disponer libremente de su cuota, aún sin el
consentimiento de los demás comuneros.
La indivisión es transitoria porque cada comunero tiene la “actio común
dividundo” o acción de partición, con la cual se pone término a la comunidad.
89

Comunidad Germánica.- En el sistema germánico, llamado de propiedad en
mano común, la situación es diversa, Wolf explica que las comunidades de
propiedad en mano común “se encuentran en las normas sobre la sociedad, en
la comunidad de bienes matrimoniales y en la comunidad de herederos. En
tanto las cosas pertenezcan a estas masas patrimoniales comunes, existe una
propiedad de mano común. También en estos casos los comuneros tienen
participaciones en la propiedad, pero estas participaciones no pueden
expresarse siempre cuantitativamente en cuotas. El comunero no puede
disponer de su participación ni solo ni con el asentimiento de los demás. Sólo
cabe disponer de la totalidad de la cosa por todos los comuneros
conjuntamente, o bien, sobre cuotas determinadas en las que cada comunero
tendrá a su vez una participación”.
La comunidad en los códigos.- El sistema romano de comunidad es el
inspirador de la mayor parte de los códigos latinos.
El sistema germánico se encuentra principalmente en el Derecho Civil alemán,
pero hay que advertir que en este Derecho no es extraño el sistema romano.
Dispone el Código alemán que si la propiedad de una cosa corresponde a
varias personas en común, se tratará de una comunidad por cuotas o de una
propiedad en mano común. En la duda, se presume la comunidad pro cuotas.
El Código ecuatoriano adoptó el sistema romano de comunidad, con la
diferencia de que mientras la división de la cosa común tenía para los romanos
efectos traslativos, en el sistema del Código tiene efecto meramente
declarativo. Pescio anota que la innovación, proviene del antiguo derecho
francés, fue introducida en varias legislaciones a través del Código de
Napoleón.
90

Sin embargo, la comunidad y su especie la copropiedad no están tratadas en el
Código de modo sistemático. Se encuentran disposiciones dispersas que
regulan los diferentas aspectos o modalidades del estado de inhibición.
Modalidades de la comunidad.- En atención al objeto sobre que recae la
comunidad, a la fuente o causa que le da origen y a la duración del estado de
indivisión, suele distinguirse.
1. Comunidad Singular y Universal.- Esta denominación atiende al
carácter de singular o universal de la cosa que pertenece, pro indiviso, a
varios sujetos. A las dos se refiere el art. 2204, que dice: la comunidad
de una cosa singular o universal, entre dos o más personas, sin que
ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convención
relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato.
2. Comunidad incidental.- Se considera bajo este epígrafe, la fuente u
origen de la indivisión. Es la “communio incidens” producida por un
acontecimiento independiente de la voluntad de los comuneros.
En el Código se encuentran algunos casos de comunidad incidental. Así
la comunidad hereditaria originada en la muerte del causante. También
la comunidad que resulta de la especificación cuando la materia del
artefacto es, en parte, ajena, y en parte propia del que hizo o mandó
hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente (art. 678,
inc. 4); y la comunidad de la cosa que se forma por mezcla de materias
áridas o líquidas pertenecientes a diferentes dueños (art. 679 inc. 1).
3. Comunidad voluntaria.- Se da el nombre da comunidad voluntaria a la
que proviene de un acto o contrato realizado por dos o más personas,
voluntariamente.
91

Hay que advertir que, según el inc. 2º del art. 1338, no puede estipularse
proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá
renovarse el pacto.
4. Comunidad Forzosa.- Hay casos de indivisión forzosa impuesta por la
ley en atención a la naturaleza especial de ciertas cosas. Así ocurre con
la medianería, la propiedad fiduciaria, los derechos de servidumbre, el
patrimonio familiar, etc.
Los casos de indivisión forzosa son de excepción; por consiguiente
tienen que estar expresados en la ley.
Explicación doctrinal de la copropiedad.- Si uno de los caracteres del
dominio es la exclusividad, ¿no envuelve la copropiedad una contradicción
conceptual? El planteamiento del problema es interesante y la explicación del
hecho jurídico de la copropiedad ha sido ensayada por diversas teorías.
La doctrina tradicional, de inspiración romana, considera la copropiedad como
una forma de propiedad individual. Cada copropietario es dueño de una cuota –
parte ideal sobre la cual ejerce su dominio exclusivo, pudiendo disponer de ella,
gravarla, reivindicarla, etc. Sobre la cosa misma, materialmente considerada,
cada copropietario no puede obrar sin el consentimiento de los demás.
Esta explicación, a la romana, del condominio no ha merecido universal
aceptación. “La cuota, afirma Ferrara, es criterio de medida, mientras el objeto
de la propiedad es la cosa en su integridad”. Esta teoría, dice Planiol, hace de
la indivisión un estado in organizado que sólo puede ser provisional, debiendo
ponerle fin a la división o partición”.
92

Según esta teoría, en el condominio el objeto del derecho de cada uno es la
cosa común. Cada copropietario tiene derecho a la cosa, pero este derecho no
es absoluto, sino limitado por la presencia de los demás derechos coexistentes.
Se produce una limitación recíproca, necesaria para que la “limitada libertad de
uno no excluya la libertad de los otros y puedan coexistir los varios derechos”.
La propiedad Horizontal.- La Ley de Propiedad Horizontal contiene diversas
disposiciones indicadoras de la naturaleza jurídica de esta importante
institución. El inciso 1º del artículo 1 dispone que los diversos pisos de un
edificio, los departamentos o locales en los que se divida cada piso, así como
los departamentos o locales de las casas de un solo piso, cuando sean
independientes y tengan salida a la vía pública directamente o por un pasaje
común, podrán pertenecer a distintos propietarios. El art. 2 dice que cada
propietario será dueño exclusivo de su piso, departamento o local y comunero
en los bienes destinados al uso común. En el inc. 1º del art. 14 dispone que
mientras exista el edificio ninguno de los copropietarios podrá pedir la división
del suelo ni en los demás bienes comunes.
La figura jurídica llamada propiedad horizontal no es nueva en la legislación
ecuatoriana; y aunque de modo incipiente en el art. 895 del Código Civil
contiene importantes regulaciones sobre la materia.
La naturaleza jurídica de la propiedad horizontal viene a ser una conjunción de
la propiedad individual exclusiva y de la propiedad común.
En este tipo de propiedad, dice Planiol, “hay, por tanto, superposición de
propiedades distintas y por separado, complicada por la existencia de una
copropiedad que afecta las partes comunes por fuerza o bien destinadas al uso
común de los diferentes propietarios”.
93

No debe pasarse por alto que en la propiedad horizontal, aunque coinciden la
individual y la común, se manifiesta la unidad jurídica del sistema. Es decir, ni
la propiedad individual ni la común pueden tenerse en cuenta aisladamente en
el negocio jurídico, sino que ambas son consideradas como partes integrantes
de la institución, para todos los efectos.
MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO.- Los modos de adquirir el dominio son
la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la
prescripción (art. 603).
Se dice que una persona adquiere un derecho cuando lo hace propio, es decir,
cuando tal derecho llega a formar parte de su acervo patrimonial. Esclarecer
como ocurre este importantísimo fenómeno jurídico es tarea de la teoría de los
modos de adquirir que ocupa considerable espacio en los distintos
ordenamientos del derecho civil.
Modo de adquirir es la causa inmediata que incorpora un derecho al patrimonio
personal. Generalmente es un hecho al cual la ley le atribuye la virtud de
generar derechos. A cada uno de los modos de adquirir corresponde un hecho
típico que lo caracteriza y lo distingue de los demás; así, el hecho propio de la
ocupación es la toma de posesión de una cosa sin dueño, el de la accesión es
la unión de dos cosas pertenecientes a diferentes dueños, una de las cuales es
principal y la otra accesoria; el de la tradición es la entrega-recepción de una
cosa; el de la sucesión por causa de muerte es el fallecimiento de una persona;
y el de la prescripción es la posesión de una cosa durante cierto lapso y con los
requisitos determinados en la ley.
94

No se puede adquirir un derecho por varios modos. Esto se debe a que,
realizada la adquisición por uno de ellos, los otros no pueden obrar porque es
imposible adquirir lo que ya está en el patrimonio.
Los hechos que producen la adquisición de derechos son, pues, jurídicos.
Algunos se producen naturalmente, como la unión de las cosas en la accesión,
el fallecimiento en la sucesión por causa de muerte y el transcurso del tiempo
en la prescripción, otros son hechos voluntarios ejecutados por el hombre con
la intensión de producir un efecto jurídico, como la toma de posesión en la
ocupación y la entrega en la tradición. Todos estos hechos son relevantes para
el derecho porque producen la importante consecuencia de la adquisición de
los derechos reales y, en algunos casos, también de los personales.
Adquisición originaria.- Consiste en adquirir un derecho con prescindencia
del anterior titular de este mismo derecho. Son modos originarios de adquirir la
ocupación, la accesión y la prescripción.
Adquisición derivativa.- En la adquisición derivativa se produce traslación o
paso del derecho de un patrimonio a otro. Hay dos patrimonios en sus
calidades de antecesor y sucesor de un mismo derecho.
La traslación de derechos puede provenir de la entrega-recepción, como en la
tradición; o del fallecimiento de una persona; como en la sucesión por causa de
muerte.
La enumeración del art. 603 tiene el defecto de referir los modos de adquirir
sólo al dominio. La realidad es que por medio de algunos de ellos se adquieren
también otros derechos reales y aún los personales.
95

¿Existen otros modos de adquirir?- En la vida jurídica se dan adquisiciones
que no encuadran en el mecanismo de ninguno de los modos de adquirir
enumerados en el art. 603. Así, el poseedor de buena fe se hace dueño de los
frutos percibidos antes de la citación con la demanda reivindicatoria (art. 772
inc. 3º). El padre de familia adquiere el usufructo sobre ciertos bienes del hijo
(art. 780 num. 1º). Las producciones del talento o del ingenio son propiedad de
sus autores (art.601), etc.
Los anteriores son ejemplo de las llamadas adquisiciones “ex lege”, producidas
por la sola disposición de la ley, la cual viene a desempeñar el papel de causa
inmediata de la adquisición. En este sentido, la ley es modo de adquirir.
El título y el modo.- La teoría del título y el modo, de tanto arraigo en los
ordenamientos jurídicos modernos, tiene raíces profundas que penetran hasta
la traditio romana, modo de adquirir de derecho natural o de gentes, y se
desarrolla con vigor especialmente desde el siglo XVII.
La doctrina del titulo y el modo afirma el criterio según el cual, al decir de
Barasi, “se reconoce que el derecho real es estructuralmente una titularidad
erga omnes que es lógico que pueda surgir del mero acuerdo obligacional,
inter, partes. Por ello en la creación de un derecho real habrá de existir una
fase impulsiva, que actué como causa o posibilidad jurídica: es la iusta causa…
a la que sigue la fase cautelar, que supone la plena constitución del derecho
real con efectos erga omnes…”
Según las ideas que inspiran nuestra legislación civil, la adquisición de un
derecho real no se realiza en un instante, sino que consiste en una operación
compleja integrada por dos momentos o causas, eficaces en derecho, con
96

propia sustantividad jurídica, vinculadas entre sí con conexión causal; se
denominan título y modo. El titulo es la causa mediata o remota, la iusta causa
tradiciones; y el modo es la causa inmediata o próxima que tiene la virtualidad
de producir la adquisición de un derecho.
Tratándose de la adquisición derivativa las dos causas están diferenciadas.
Para que valga la tradición, dice el art. 691, se requiere un titulo traslativo de
dominio, como el de venta, permuta, donación, etc. Pero en la adquisición
originaria, según el Código, un mismo acontecimiento sirve a la vez de título y
de modo; las dos causas se confunden. La ocupación, la accesión y la
prescripción son modos de adquirir según el art. 603, y son títulos constitutivos
de domino de acuerdo al art. 718.
Lo anterior se debe a que la tradición produce la traslación del derecho de un
patrimonio a otro y requiere de una relación personal previa consecuencia de la
cual el tradente entrega la cosa objeto del derecho al adquirente; en tanto que
las adquisiciones originarias crean un derecho nuevo sin vinculación
interpatrimonial alguna.
Extinción y pérdida del dominio.- Uno de los caracteres peculiares del
dominio consiste en que es perpetuo. El carácter de perpetuidad, sin embargo,
no pertenece a la esencia de este derecho, de tal manera que se encuentran
casos en que desaparece o extingue, o simplemente se pierde para su titular.
La terminación del dominio puede considerarse en doble perspectiva: unas
veces la extinción es absoluta y otras desaparece para su titular pero subsiste
radicado en otro patrimonio.
97

a. La extinción del dominio es absoluta cuando la cosa sobre la que recae
desaparece o se destruye, pues entonces sobreviene completa
imposibilidad de que el derecho vaya a otro titular. El fideicomiso se
extingue por la destrucción de la cosa en que está constituido, dice el
numeral 3 del art. 776; y, de acuerdo con el art. 821, el usufructo se
extingue por la destrucción completa de la cosa en que esta constituido.
b. La pérdida del dominio ocurre cuando desaparece para su titular, pero
va a radicar en otro sujeto. Esto ocurre en los diversos casos de
enajenación, voluntaria o forzada, de expropiación, de accesión, de
prescripción, etc.
El abandono también produce la pérdida de dominio, aunque su alcance no
siempre es idéntico. El abandono de un bien corporal mueble, confiere a la
cosa el carácter de res nullis de tal manera que puede ser ocupada por
cualquiera. Se adquieren por ocupación las cosas cuya propiedad abandona
su dueño, como las monedad que se las arroja para que las haga suyas el
primer ocupante. El abandono de derecho de medianería, en los términos del
art. 894 trae como consecuencia trae como consecuencia que el cerramiento
pase a ser de propiedad exclusiva del otro dueño.
Los casos de extinción del derecho de dominio a que se refiere la Ley de
Desarrollo Agrario son propiamente de pérdida de este derecho, puesto que el
dominio no se extingue sino que radica en otro titular, que es el Estado.
98

DE LA OCUPACIÓN
99
Eduardo Carrión Eguiguren
El modo de adquirir llamado ocupación consiste esencialmente en la
aprehensión,”animo domini”, de una cosa apropiable que carece actualmente
de dueño. Por consiguiente, la ocupación crea la propiedad y no la transfiere; y,
por lo tanto, es modo originario de adquirir.
El derecho romano concedió notable importancia a este modo de adquirir, de
derecho natural. Tanto en la época clásica como bajo Justiniano podían
adquirirse por ocupación los animales salvajes, las piedras preciosas y el
tesoro. Además, los romanos consideraban "resnullius" los bienes que
capturaban a los enemigos de roma en acción de guerra; de tal manera que por
este motivo, la ocupación vino a tener notable importancia.
La adquisición por ocupación es moralmente válida. “La tradición universal, se
lee en la encíclica Quadragéssimo Anno, y la Doctrina de Nuestro Predecesor
León XIII atestiguan que la ocupación de una cosa sin dueño y el trabajo, o la
especificación como suele decirse, son títulos originarios de propiedad. Porque
a nadie se hacen injuria, aunque neciamente digan algunos lo contrario,
cuando se procede a ocupar lo que está al público o no pertenece a nadie, y
produce en los objetos nueva forma o aumenta el valor de los mismos, es
también lo adjudica estos frutos al que trabaja”.
El Código Francés dispone que los bienes sin otro dueño pertenecen al estado.
Esto debería excluir en el derecho francés toda clase de ocupación. Sin
embargo, como enseña Planiol, “hoy se reconocen que esta atribución de las
cosas sin dueño al Estado concierne únicamente a los inmuebles... Por tanto,
hay en Francia cosas sin dueño; pero éstas son únicamente las cosas
mobiliarias...”.

Elementos de la ocupación según nuestro Código Civil.- El art. 622 dispone
que por la ocupación se adquiera el dominio de las cosas que no pertenecen a
nadie, y cuya adquisición no está prohibida por las leyes ecuatorianas o por el
Derecho Internacional.
Los elementos de la ocupación son los siguientes:
a) Cosa mueble sin dueño;
b) Aprehensión real o ficta de la misma;
c) Ánimo de dueño; y,
d) Adquisición no prohibida por las leyes ecuatorianas o por el derecho
internacional.
Aunque el Art. 622 habla de cosas en general, la ocupación queda ilimitada a
las cosas muebles, porque todos los casos de ocupación considerados en el
Titulo IV
Son relativos a estas clases de cosas; y porque el Art. 605 dispone que son
bienes del estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites
territoriales, carecen de otro dueño.
En la doctrina suelen distinguirse los bienes llamados “res nullius”, que jamás
han tenido dueño, de los llamados “res derelictae“, que tuvieron dueño que
fueron abandonados. Ambas clases de bienes son susceptibles de ocupación
ya que lo que importa para el efecto de la adquisición, es la actual vacancia.
El orden físico exige que los muebles sin dueño estén yuxtapuestos a los
inmuebles. Sin embargo aquellos no son accesorios de éstos, porque si lo
100

fuesen pertenecerían por accesión al dueño del inmueble y la ocupación no
seria posible. Considerados jurídicamente, los bienes muebles sin dueño son
independientes de los inmuebles en que se encuentran,
Capacidad para adquirir por ocupación.- Este modo de adquirir exige, en el
sujeto, ánimo de dueños, es decir, discernimiento. De esto se sigue que los
dementes y los infantes, o sea los absolutamente incapaces, no pueden
adquirir por su voluntad la posesión, sea para sí mismos o para otros. (INC. 2º
del Art. 738).
Los relativamente incapaces, es decir, los que no pueden administrar
libremente lo suyo, no necesitan de autorización alguna para adquirir la
posesión de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la
aprehensión material o legal; pero no puede ejercer los derechos de
poseedores si no con la autorización que competa. (Art. 738 INC. 1º.).
Diversas clases de ocupación.- La ocupación puede tener por objeto cosas
animadas o inanimadas.
La ocupación de cosas animadas comprende la casa y la pesca.
La ocupación de cosas inanimadas comprende la invención o hallazgo y
el descubrimiento de un tesoro.
Caza y pesca.- La caza y la pesca son especies de ocupación por las cuales
se adquiere el dominio de los animales bravíos. (Art. 623).
La caza y la pesca son tan antiguas como el hombre. En ellas encuentran la
especie humana abundantes recursos para subsistir.
Cuando evolucionaron las complejas condiciones de la organización económico
–social, la “facultas venandi aut aucupandi” tuvo que ser reglamentada. Por
101

otra parte, las exigencias de una política de la conservación de las riquezas
naturales, así como la necesidad de conciliar la facultad de cazar y de pescar
con el respecto al derecho de propiedad de los predios, requiriendo la
elaboración de adecuados ordenamientos públicos y privados.
Para los pueblos romanos, según lo establecido por el Digesto, “todos los
animales que andan en la tierra, nadan en el mar, y vuelan por el aire, esto es,
las bestias fieras, las aves y los peces que hacen de los que los cogen “...” Lo
que no tiene dueño, por razón natural se le concede al que lo ocupa. En cuanto
a las bestias fieras o a las aves, nada importa que uno las coja en su fundo o
en el ajeno, pero el que quiera entrar en el fundo ajeno por causa de casar
fieras o aves, y lo viese el señor, tiene derecho para prohibir la entrada”.
Para el derecho francés, el ejercicio de la casa y la pesca pertenece, en
principio, al propietario del suelo; pero es libre en los caminos públicos. En los
ríos de dominio público no puede ejercitarse sin la competente autorización.
Según Planiol” el ejercicio del derecho de caza está sujeto a determinadas
condiciones o restricciones establecidas, bien por motivos de policía, bien
interés de la agricultura y la conservación de la caza, o con un fin fiscal ...La
caza sólo es permitida durante el periodo en que se declara abierta, mediante
la obtención previa de un permiso al efecto. Cualquier acto de casa realizado
fuera de dicho periodo o sin permiso, constituye un delito“.
El Código Civil ecuatoriano dispone que la caza y la pesca son especies de
ocupación, y ésta es modo de adquirir el dominio. Su objeto son los animales
bravíos o salvajes, tales como las fieras los peces.
El Art. 624 contiene una clasificación de los animales, aplicable en las
cuestiones que conciernen a la ocupación. Llama animales bravíos o
domésticos: a los que viven naturalmente libres en independientes del hombre;
102

ajo la dependencia del hombre; y domesticados: a los que, sin embargo de
ser bravíos por su naturaleza, se han acostumbrado a la domesticidad y6
reconocen en cierto modo el imperio del hombre.
Los animales bravíos tienen la calidad de res nullíus y pueden ser ocupados
(Art. 623); y los domésticos siguen la regla de los domésticos mientras están
sujetos al hombre y, por lo tanto, no pueden ser adquiridos por ocupación (Art.
624, 635) a menos que recobren definitivamente su libertad natural, pues
entonces vuelven a la clase de los animales bravíos (Art. 624).
En el Art. 643 se advierte cierta incongruencia entre lo que dispone sobre los
animales bravíos y sobre los domésticos. En efecto, según lo que dispone la
ley, en un mismo animal podrían darse simultáneamente las calidades de
bravío y de doméstico; sería bravío si viviera independiente del hombre, y sería
doméstico si perteneciera a una especie que reconozca el imperio del hombre.
Por ejemplo un caballo que viviera en estado de libertad sería doméstico
porque dicho animal es de aquellos que pertenecen a una especie sujeta
ordinariamente a la dependencia del hombre.
El ejercicio de la caza y de la pesca, en conexión con el respeto debido a la
propiedad ajena, está reglamentado en diversas disposiciones del mismo
Código y en las leyes especiales como la Ley de Caza y Pesca y la Ley de
Pesca y Cacería Marítima.
No se puede cazar, dice el Art. 625, sino en tierras propias, o en las ajenas con
permiso del dueño. Pero no será necesario este permiso si las tierras no
estuvieren cercadas, ni plantadas o cultivadas, a menos que el dueño haya
prohibido expresamente cazar en ellas y notificando la prohibición.
103

La sanción para la contravención a lo que dispone el Art. 625, está establece
en el Art. 645, según el cual, si alguno cazare en tierras ajenas sin permiso del
dueño, cuando por la ley estaba obligado a obtenerlo, lo que cace será para el
dueño, a quien, además indemnizará de todo perjuicio.
En el caso previsto en el Art. 626, el cazador no adquiere dominio, debido a
que la caza ha sido realizada en contravención de una norma legal, y en tal
circunstancia no puede surtir efecto alguno. “En cambio hay adquisición de
dominio de la pieza cazada por parte del dueño de las tierras en que se
efectuó, sin su permiso. ¿Cómo se produce esta adquisición? No por
ocupación, porque el dueño de las tierras no realizó aprehensión alguna, sino
ex lee, por la sola disposición de la ley, que en este caso es la norma del Art.
626.
Los Art. 628 y 630, pertenecen propiamente a la esfera administrativa.
Contienen disposiciones tendientes a facilitar el ejercicio de la caza y de la
pesca. El art. 630 ofrece especial interés porque establece una servidumbre
administrativa al disponer que los dueños de las tierras contiguas a la playa no
podrán poner cercas, ni hacer edificios, construcciones o cultivos dentro de los
ocho metros, sino dejando, de trecho en trecho, suficientes y cómodos
espacios para los menesteres de la pesca. En caso contrario ocurrirán los
pescadores a las autoridades locales para que pongan el conveniente remedio.
El Art. 627 dispone que se podrá pescar libremente en los mares; pero en el
mar territorial sólo podrán pescar los ecuatorianos y los extranjeros
domiciliados. Se podrá también pescar libremente en los lagos.
Sobre este punto, el Art. 9 de la ley de Pesca y Cacería Marítima dispone que
la pesca en las aguas territoriales es libre para ecuatorianos y extranjeros
domiciliados en el Ecuador, siempre que se efectúe con comercio de productos
104

de pesca en estado natural. Los actos relativos a dicho ejercicio se sujetarán a
las leyes y reglamentos respectivos.
Se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal bravío y lo hace
suyo, dice el Art. 633 desde que lo ha herido gravemente, de manera que ya no
le sea fácil escapar, y mientras persiste en perseguirlo o desde que el animal
ha caído en sus trampas o redes, con tal que las haya armado o tendido en
paraje donde le sea lícito cazar o pescar. Si el animal herido entra en tierras
ajenas, donde no es lícito cazar sin permiso del dueño, podrá éste hacerlo
suyo.
Se advierte, en primer lugar, que la caza se conserva sin necesidad de
aprehensión manual del animal. Recuérdese que la ocupación exige toma de
posesión, la cual se produce generalmente mediante la aprehensión real de la
cosa que adquiere; pero no siempre la exige la ley. Y se dan casos, como el del
Art. 652, en que es suficiente la aprehensión ficta que consiste en un hecho al
cual la ley le da el valor de verdadera aprehensión. Este hecho, en el artículo
mencionado, es la herida grave unida a la actual persecución del animal, o
también el caer el animal en las trampas o redes armadas por el cazador en
tierras donde le sea lícito cazar o pescar.
Según el Art. 633, INC. Lo., el animal herido gravamen que es actualmente
perseguido por el cazador que lo hirió, pertenece a éste. Allí están los dos
elementos de la ocupación: herida grave y actual persecución, equivalentes a
la aprehensión con ánimo de dueño. Ahora bien, en el supuesto de que el
animal así herido entrase en tierras ajenas donde no es lícito cazar sin permiso
del dueño, no podría ser perseguido por el cazador, en dichas tierras, sin
obtener permiso del dueño de ellas. Si no lo obtuviese, desaparecería
jurídicamente la actual persecución, aunque de hecho se realizase, porque la
persecución efectuada en esas condiciones contraviene al derecho ecuatoriano
y no surte efectos legales. La consecuencia jurídica de esto es que, cesando la
105

persecución válida, queda abandonado el animal, y el dueño de las tierras, si lo
desea, podrá hacerlo suyo. No hay en este caso adquisición ex ley porque el
INC. 20. del Art. 633 no dice que el animal, en esas circunstancias, sea del
dueño de las tierras, sino que éste podrá hacerlo suyo; y no sería facultativa la
apropiación si el animal ya le perteneciese por la sola disposición de la ley. Por
lo tanto, si el dueño de las tierras optase por apropiarse del animal, adquiriría
por ocupación una cosa abandonada.
El caso del Art. 634 es diverso. En este dispone que no sea lícito a un cazador
o pescador perseguir al animal bravío que es ya perseguido por otro cazador o
pescador. Si lo persiguiere sin su consentimiento y se apoderase del animal,
podrá el otro reclamarlo como suyo.
Se supone aquí que un cazador persigue al animal que, o no está herido, o lo
está sólo levemente. De no se así, se repetiría el caso del Art. 633. Esto
supuesto, el cazador se encontraría persiguiendo un animal sin dueño. No se
ha apoderado de él todavía persiguiendo un animal sin dueño. No se ha
apoderado de él todavía porque la aprehensión ficta exige actual persecución y
herida grave. Sin embargo, para que no se produzcan conflictos entre los
cazadores y para que el ejercicio de l caza y de la pesca se desarrolle
pacíficamente, la ley prohíbe que un cazador persiga a un animal que ya es
perseguido por otro. Ahora bien, si el cazador llegase a capturar al animal que
es actualmente perseguido por otro cazador, abría contravenido a la prohibición
contenida en el Art. 634: y, por consiguiente, su aprehensión no surtiría efectos
jurídicos; y el cazador perjudicado podría reclamar como suyo el animal, a
pesar de que no realizó aprehensión alguna, ni real ni-ficta.
Ahora bien, la reclamación es otra cosa que el ejercicio de una acción
reivindicatoria, la cual presupone, en quien la ejerce, un dominio sobre el
animal, adquirido ex ley.
106

Animales domesticados.- Según el Art. 643, son animales domesticados lo
que, sin embargo de ser bravíos por su naturaleza, se han acostumbrado a la
domesticidad, y reconocen, en cierto modo, el imperio del hombre. Estos
animales, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia
del hombre, siguen la regla de los animales domésticos; y perdiendo esta
costumbre, vuelven a la clase de los animales bravíos.
El Art. 635 dispone que los animales bravíos pertenecen al dueño de las jaulas
pajareras, conejeras, colmena, estanques o corrales en que estuvieren
encerrados; pero luego que recobran su libertad natural. Puede cualquier
persona apoderarse de ellos y hacerlos suyos, con tal que actualmente no vaya
el dueño en seguimiento de ellos, teniéndolos a la vista, y que no se
contravenga al Art. 625.
Las dos disposiciones son concordantes. Mientras los animales bravíos están
de algún modo sometidos al hombre, no son objeto de ocupación; y si recobran
su libertad natural, vuelven a la condición de cosas sin dueño. La cuestión de
hecho consistirá, por consiguiente, en determinar cuándo y qué circunstancias
se han de entender que los animales domesticados recobran su libertad natural
y se convierten en bravíos.
Abejas y palomas.- En atención ala especial importancia económica e
industrial que tiene las abejas y las palomas, la ley les ha dedicado las
disposiciones especiales de los Art. 636 y 637 del Código.
Tanto las abejas como las palomas, de acuerdo con los principios generales,
son animales domesticados. Mientras de algún modo estén sujetos al hombre,
se les aplicarán las reglas de los animales domésticos y pertenecerán al dueño
de la colmena o pajarera en que se encuentren de acuerdo con la norma del
Art. 635. Y si recobran su libertad natural, vendrán a ser animales bravíos esto
107

es in dueño, y por lo tanto susceptibles de ocupación, con arreglo a las normas
generales.
Lo que tiene de especial el Art. 636, relativo a las abejas, consiste en que no
podrá prohibirse al dueño de la colmena que persiga a la abejas fugitivas en
tierras que no estén cercadas ni cultivadas. Esto implica una excepción al
principio general del art. 644, según el cual el dueño de tierras que no estén
cercadas ni cultivadas puede impedir cazar en ellas, mediante prohibición
expresa debidamente notificada. Ahora bien, esta prohibición pude hacerse
valer en contra del dueño de la colmena a pesar de que realiza una verdadera
caza de las abejas fugitivas que recobran su libertad natural y toman la
condición de cosas susceptibles de ocupación.
El Art. 637 dispone que las palomas que abandonan un palomar y se fijan en
otro, se entenderán ocupadas legítimamente por el dueño del segundo,
siempre que éste no se haya valido de alguna industria para atraerlas y
aquerenciarlas. De este modo la ley establece, para las palomas, una especie
de aprehensión ficta, que consiste en la fijación de las palomas en el nuevo
palomar, con la consiguiente ocupación legal.
Reglas especiales aplicables a la caza y a la pesca.- En lo demás dice el
Art. 638, el ejercicio de la caza y de pesca estará sujeto a las disposiciones
especiales.- No se podrá, pues, cazar o pescar sino lugares, en temporadas y
con armas y procedimientos que no estén prohibidos.
Mediante este artículo, el Código se remite, en lo demás es decir, en lo que no
esté previsto en el mismo Código, a las leyes especiales que versen sobre a
caza y la pesca.
108

De este modo, la ley especial se convierte en supletoria, contrariando lo
dispuesto en el Art. 4según el cual, en el juzgamiento sobre materias
arregladas por leyes especiales, no se aplicarán las disposiciones de este
Código, sino a falta de esas leyes.
Animales domésticos.- Se llaman animales domésticos, de conformidad los
que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del
hombre, como las gallinas, las ovejas.
La calidad de doméstico no depende tanto de que el animal esté actualmente
sujeto al hombre, sino de que pertenezca a especies de ordinariamente viven
de este modo. A esto se debe que el dueño conserve dominio sobre los
animales domésticos fugitivos, aun cuando hayan entrado en tierras ajenas,
salvo en cuanto las ordenanzas de policía rural o urbana establecieren lo
contrario. (Art.639).
Los animales domésticos están sujetos a dominio y no son, por consiguiente,
objetos de ocupación.
Ocupación de cosas inanimadas.- La invención o hallazgo es una especie de
ocupación por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a
nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella. (Art. 640).
La invención o hallazgo se rige por las normas generales de la ocupación, y por
las propias de esta especie de ocupación, contenidas en los Art. 640 y
siguientes.
109

1o.) Sustancias que arroja el mar.- Por invención o hallazgo se adquiere el
dominio de las piedras, conchas y otras sustancias que arroja el mar, y que no
presentan señales de dominio anterior (INC. 2o. del Art. 640).
En la ocupación de estas cosas es necesaria la aprehensión material. NO cabe
la ficta porque del INC. 1o. de este mismo artículo se deduce que la adquisición
es consecuencia del apoderamiento.
2o.) Cosas abandonadas.- Se adquiere del mismo modo, dice el INC. 3o. del
Art. 640, las cosas cuya propiedad abandona su dueño, como las monedas que
se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante.
Las cosas abandonadas de denominaron en el Derecho romano, “res
derelictae”, y fueron consideradas, para los efectos jurídicos, iguales que las
“res nullius”, porque se entendió que el dueño, al hacer abandono de la cosa,
se desprende de su7 propiedad y posesión, que no pasan a otras manos.
La doctrina ha acogido este planteamiento.
El abandono jamás se presume. Debe establecerse de modo inequívoco; y, en
caso de duda, se entenderá que la cosa está simplemente pérdida para su
dueño.
El principio de que el abandono no se presume tiene aplicación en el último
inciso del Art. 640, según el cual no se presumen abandonadas por sus dueños
las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave.
Para la doctrina jurídica alejan, el abandono debe constar de una declaración
unilateral y de acto de desposesión, coincidentes o no, acomodados a los
principios generales relativos a la capacidad de las personas. En el mismo
sentido Brugi afirma que “cuando se pruebe el carácter de cosa abandonada,
será necesario que le propietario tenga capacidad de abandonar”. Según
Planiol, el abandono puede ser voluntario o forzoso. “Otros muebles, dicen, han
sido anteriormente objeto de propiedad privada, pero han sido abandonados
110

más tarde por sus dueños: tales son las res derelictae. Este abandono
voluntario o forzoso extingue la propiedad: como no existe regla legal que
atribuya las cosas abandonadas al Estado, la ocupación puede darse”
Como el abandono no se presume, es preciso que conste de modo expresos o
que pueda establecerse por señales inequívoca. Al no constar el abandono de
modo claro y cierto, se considera que la cosa, que no se encuentra bajo el
poder de su dueño, es una cosa perdida. Por consiguiente el apoderamiento
que de dicha cosa haga otra persona, no le conferirá dominio porque no puede
darse, respecto de ella, adquisición por ocupación.
3o.) Tesoro.- El INC. 1o. del Art. 641 dice que el descubrimiento de un tesoro
es una especie de invención o hallazgo. Por lo tanto, es una especie de
ocupación.
El concepto jurídico de tesoro ha sufrido algunas variaciones en los
ordenamientos jurídicos y en la doctrina. El “thesaurus” del primitivo Derecho
romano es una cosa oculta, que no está a la vista. Para el Digesto, es un
depósito de objetos preciosos antiguos, sepultados bajo tierra, sin que haya
memoria del dueño. La legislación española entiende que tesoro es “el depósito
oculto e ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos, cuya legítima
pertenencia no costa”. El Código alemán lo define como “una cosa que ha
permanecido oculta durante tanto tiempo, que ya no es posible hallar a su
dueño”.
El INC. 2o. del Art. 641 de nuestro Código Civil dice que se llama tesoro al
moneda o joyas u otros efectos preciosos que, elaborados por el hombre, han
estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio
su dueño.
La definición del código exige siguientes requisitos:
a) Que los objetos sean preciosos, es decir, de apreciable valor económico;
b) Que esto objetos preciosos hayan sido elaborados por le hombre;
111

c) Que esto objetos preciosos, elaborados por le hombre, hayan estado
largo tiempo sepultados o escondidos. Es decir, pueden estar sepultados
bajo tierra o simplemente escondidos en un mueble, como armario, etc.;
d) Que no hayan memoria ni indicio del dueño de dicho objetos.
La exigencia legal de que los objetos hayan estado largo tiempo sepultados o
escondidos, y que además se hayan perdido la memoria o indicio del dueño, es
criticable. Al parecer, lo esencial consiste en que haya perdido toda memoria o
indicio del dueño; lo cual puede ocurrir en un tiempo relativamente breve. Así lo
entiende Planiol cuando dice que la antigüedad del tesoro es “una
característica ordinaria pero no necesaria. El ocultamiento puede ser de fecha
reciente. Si nadie puede justificar su derecho sobre la cosa, ésta constituye un
tesoro”. El Derecho español prescinde del requisito del la antigüedad del
tesoro, y el Código alemán exige que la cosa haya permanecido ocultado tanto
tiempo como sea necesario para que resulte imposible hallar a su dueño.
Calidad jurídica del tesoro.- Los objetos que componen el tesoro son “res
nullius” y pueden, por lo mismo, adquirirse por ocupación. Esto significa que el
tesoro no es accesorio del bien en que se encuentra.
Apropiación del tesoro.- La aprehensión del tesoro es siempre ficta. Consiste
en el descubrimiento, o sea en al manifestación de lo que estaba oculto. Ocupa
el que descubre, sin que sea necesario que le ocupante tomo los objetos en
sus manos ni realice ninguna otra operación semejante.
El Código considera varias situaciones relacionadas con el descubrimiento del
tesoro, a la cuales se refiere el Art. 642.
Se consideran varios casos:
a) El tesoro encontrado en terreno ajeno, de modo fortuito, o como resultado
de la búsqueda realizada con permiso del dueño del terreno se dividirá,
por partes iguales, entre el dueño del terreno y la persona que haya echo
el descubrimiento.
112

De acuerdo con el texto del Art. 642, la división del tesoro en dos partes, una
para el descubridor y otra para el dueño del terreno, debe hacerse solamente
en el caso en que el tesoro hubiese sido encontrado en terreno ajeno, es decir,
bajo tierra; y no el caso en que el tesoro hubiera sido descubierto en un mueble
ajeno.
En esta hipótesis el descubridor se hace dueño de la mitad del tesoro, por
ocupación; y el dueño del terreno adquiere el dominio de la otra mitad, ex ley,
por la sola disposición de la ley.
b) En los demás casos, o cuando sean una misma persona el dueño del
terreno y el descubridor, pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno.
(último INC. del Art. 642).
Cosas perdidas.- La legislación ecuatoriana tanto civil como penal, afirma
inequívocamente que las cosas perdidas no son susceptibles de apropiación.
Si se encuentra alguna especie de mueble al parecer perdida, dice el Art. 635,
deberá ponerse a disposición de su dueño; y no presentándose nadie que
pruebe ser suya, se entregará a la autoridad competente, la cual deberá dar
aviso del hallazgo en un periódico del lugar, si lo hubiere, y en carteles
públicos, que se fijarán en tres de los parajes más frecuentados del mismo. Y el
Art. 575, num. 24 del Código Penal dispone que serán reprimidos con multa de
once a veinte sucres y prisión de un día, o con una de estas penas solamente,
los que no consignaren en la Policía, en el término de tres días, las cosas
ajenas encontradas en cualquier lugar.
Las palabras encuentro y hallazgo, que se leen en el Art. 635, tienen un sentido
diferente al que les da en Art. 640. En éste denotan una especie de ocupación;
en aquél, son simples acontecimientos que no confieren dominio.
La distinción entre cosas abandonadas y cosas perdidas en clara en el Código.
Son diversas las normas aplicables a unas y a otras. Las cosas abandonadas
adquieren la categoría de res nullius y pueden ser adquiridas por ocupación.
Las cosas perdidas tienen dueño, aun que éste ignore accidentalmente su
paradero y no son objeto de ocupación.
113

El encuentro de una cosa perdida da lugar a una situación en todo diversa de la
ocupación. El hallador debe buscar al dueño y entregarle la casa encontrada; y
no pudiendo dar con él, queda obligado, bajo sanciones de orden civil y penal,
a entregarla a la autoridad competente, la cual deberá realizar las diligencias
necesarias para encontrar al dueño.
Si en el curso del año subsiguiente al último aviso, dice el Art. 646, no se
presentare persona que justifique su dominio, se venderá la especie en pública
subasta; se deducirán del producto las expensas de aprehensión, conservación
y demás que ocurrieren; y el remanente se dividirá, por partes iguales, entre la
persona que encontró la especie y la institución designada por la ley.
Si aparece el dueño antes de subastada la especie, le será restituida, pagando
las expensas y lo que, a título de salvamento, adjudicare la autoridad
competente al que encontró y denunció la especie. Si el dueño hubiere ofrecido
recompensa por el hallazgo, el denunciador elegirá entre el premio de
salvamento y la recompensa ofrecida. (Art. 648).
Subastada la especie, se mirará como irrevocablemente perdida para el dueño.
(Art. 649).
Antes de subastada la especie, no hay pérdida del dominio sobre ella; pero la
posesión queda interrumpida porque, sin haber pasado a otras manos, se ha
hecho imposible el ejercicio de actos posesorios.
Es discutible la naturaleza jurídica del hallazgo de una cosa pérdida. Ni los
tratadistas franceses la explican suficientemente, a pesar de que en el sistema
francés la cosa encontrada ingresa, en definitiva, en el patrimonio del hallador.
Bajo la denominación de objetos perdidos, dice Planiol, “se comprende toda
cosa mueble perdida por su propietario. Hay que distinguirlas de las “res
derelictae”. La cosa perdida no es una cosa sin dueño, susceptible de
adquirirse por ocupación; su propietario no ha renunciado a su propiedad; a
veces hasta ignora que la haya perdido. . . Sin embargo, en la mayor parte de
114

los casos, el propietario de la cosa pérdida está imposibilitado de reclamarla,
por ignorar su paradero. La cosa, en tal caso, pasa a ser definitivamente del
inventor, de tal modo que la invención o hallazgo de cosas perdidas aparece
como un modo de adquirir próximo la ocupación”.
Para el tratadista alemán Enneccerus, el hallazgo de una cos mueble perdida
da lugar a una gestión de negocios ajenos, sin mandato que traba el hallador
con el titular del derecho a recibir la cosa.
Según el Derecho alemán, la adquisición de la propiedad de la cosa por le
hallador o por el Municipio, puede dar lugar a un enriquecimiento sin causa,
atribuyendo al que perdió la especie, la acción correspondiente, por tres años.
El planteamiento del Código sobre las llamadas cosas al parecer perdidas es
impreciso y parece, además, fuera de lugar. Tales cosas, que son muebles
corporales inanimados según el contexto de los Art. 645 y siguientes, no
pueden ser objeto de ocupación porque tienen dueño, aunque desconocido. No
se asimilarían a las cosas abandonadas aun en supuesto de que no fuesen
reclamadas por sus dueños después de cumplidas las diligencias ordenadas
por la ley, puesto que el abandono jamás se presume, antes bien, debe constar
por señales inequívocas. Por lo tanto, las reglas de la ocupación son
inaplicables a las cosas perdidas.
A esto se debe que le mismo Código ordena a la autoridad correspondiente (los
jefes de investigaciones sujetos al régimen de policía según la Ley de Régimen
Administrativo) que si en el curso del año subsiguiente al último aviso no se
presentare persona que justifique su dominio, venderá la especie en pública
subasta (Art. 646), y dispone además que, subastada la especie, se mirará
como irrevocablemente perdida para el dueño (Art. 649).
¿Cuáles son las implicaciones jurídicas de la solución dada por el Código civil
al problema de las cosas perdidas? Se excluye la ocupación porque la cosa
que se adquiere tiene dueño. Tampoco hay adquisición de la cosa ex ley
porque no lo ha dispuesto así el legislador. El modo que opera es, entonces, la
115

tradición si se considera que por lo dispuesto en el Art. 665 la cosa es vendida
en pública subasta y, por consiguiente, entregada al comprador.
¿Quiénes son, en este caso, el tradente y el adquirente de la cosa? La
respuesta no ofrece duda: tradente es el dueño que perdió la cosa, el cual es
representado por la autoridad a cuya custodia quedó confiada a la cosa
perdida, y adquirente es el comprador que la recibe como consecuencia de la
subasta
Una vez subastada la especie se mirará como irrevocablemente perdida para el
dueño, dice el Art. 649, disposición indispensable para que la subasta surta
efectos legales. Pero, aunque el dueño no queda reclamar la acosa después de
la subasta parecería que, según los principios generales, tuvieran derecho la
precio de la misma. Sin embargo, el Art. 646 dispone que del producto de la
subasta se deduzcan los costos de aprehensión, conservación y demás que
ocurrieren, y que el remanente se divida por partes iguales entre la persona
que encontró la especie y la institución designada por la ley: ésta recibe su
parte ex ley y aquella también por la ley como premio de salvamento, según lo
dispuesto por el Art.650. Solo en el caso de este artículo, es decir, cuando la
subasta se ha realizado antes de expirar el año subsiguiente al último aviso, el
dueño tendrá derecho al precio, deducidos los costos y el premio de
salvamento. Así pues, los derechos del dueño de la cosa perdida o extraviada
dependen en definitiva de que se anticipe o no se anticipe la subasta.
En los Art. 646 y 650 se advierte que el legislador se propone evitar que las
pretensiones del dueño de la cosa al precio de la misma queden
indefinidamente pendientes. Considera preferible, en un orden práctico, que
sólo puedan reclamarse dentro de un lapso de tiempo prudente y razonable.
Captura bélica.- El Art. 656 dispone que el Estado se hace dueño de todas las
propiedades que se toman en guerra de nación o nación, y dispone de ellas
con arreglo a leyes especiales.
116

¿Por qué consta esta disposición en el Código Civil?.- La guerra internacional
consiste en un conflicto armado entre dos o más Estados; y todo lo que con ella
se relaciona es material de Derecho Internacional. Pero “hay una doctrina
tradicional, dice Planiol, que por rutina, cita aún como caso de ocupación la
captura del botín del enemigo, dándose a esta captura el nombre de occupatio
bellica”
El antecedente de la disposición es romano. Según Gayo y Ponio, eran res
nullius todos los bienes capturados a los pueblos que combatían contra Roma;
y aun en tiempo de paz, los de los pueblos bárbaros. Sin embargo, a pesar de
considerarlas res nullius, nunca se admitió que esos bienes llegasen a ser
propiedad del primer ocupante si9no que ingresaban al tesoro público del
pueblo romano.
Los tratados internacionales regulan las situaciones resultantes de las
acciones de guerra, aérea o marítima.
Guerra terrestre.- El Art. 53 Reglamento de la Haya, de 1907, dice “El
ejercitoque ocupa un territorio no podrá apropiarse sino del numerario, fondos y
valores exigibles pertenecientes al Estado”. . . En cuanto a la propiedad
privada, el Art. 46 del mismo Reglamento establece que “no puede ser
confiscada”; y el Art. 47 prohíbe formalmente los actos de pillaje. Sólo es lícito
exigir requisiciones, contribuciones y multas, en los casos y con las
formalidades reglamentarias.
Guerra marítima.- En la guerra marítima prevalece el principio de que la
propiedad enemiga no es inviolable; y, por consiguiente, no cabe la distinción,
para estos efectos, entre los bienes del Estados beligerante y los bienes
privados de los súbditos. Todos pueden ser apropiados por el otro Estado.
El Corzo.- Durante la Edad Media estuvo muy extendido el uso de buques
corsarios destinados a realizar actos de guerra por cuenta de uno de los
Estados Beligerantes. Posteriormente se reglamentó esta práctica y se exigió
que los corsarios obtuvieran la “patente de corzo”, o sea, la autorización para
117

poder entrar en acción. Estaban obligados, además los corsarios, a someter las
presas capturadas a un tribunal, para su juzgamiento, antes de apropiarse de
ellas, y no se comprometían expresamente a respetar a las tripulaciones de los
buques capturados.
La institución del corzo cayó en desuso; y fue, por fin, abolida definitivamente
por la Declaración de París de 16 de abril de 1856, a la cual se adhirieron los
Estados Unidos de Norte América en 1907.
1o.) Al encontrarse un cosa al parecer perdida se debe, primeramente, ponerla
a disposición del dueño.
2o.) Al apartarse de este procedimiento, se es responsable por la cosa a su
valor en dinero.
3o.) La excepción de que la cosa era la parecer perdida, debe ser probada por
le que la alega.
Gaceta Judicial. Serie III, No. 25.
118

DE LA TRADICIÓN
119
Eduardo Carrión Eguiguren
Definición.- El art. 705 dice: La tradición es un modo de adquirir el dominio de
las cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo,
por una parte, la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra, la
capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a
todos los otros derechos reales.
La tradición era para los romanos el modo más importante de adquirir del
derecho de gentes. En expresión de Gayo, "nada hay más conforme con la
equidad natural que confirmar la voluntad del dueño que quiere transferir a otro
su cosa''.
En los sistemas jurídicos de inspiración romana, el nuestro entre ellos, la
tradición es el modo más frecuente de adquirir a titulo singular. Esto se debe a
que la sola voluntad de las partes manifestada en el contrato no basta para
transferir la propiedad. Es preciso agregar un procedimiento idóneo que ponga
de manifiesto el traslado del dominio representado, para el efecto, por su signo
externo que es la posesión. "Para realizar, una traslación de propiedad, según
el derecho natural, el tradens tiene que entregar al accipiens la posesión de la
cosa; esto es, el elemento material de la propiedad".

Caracteres y aplicaciones de la tradición:
1o.- "Es modo de adquirir derivativo porque produce traslación de derechos, de
tal modo que el derecho que ingresa en el patrimonio del adquirente es el
mismo derecho que sale del patrimonio del tradente.
2o.- Es modo de adquirir los derechos reales y los personales (arts. 705, 733).
3o.- Por la tradición se transfieren, entre vivos, derechos sobre cosas
singulares o sobre conjuntos de cosas singulares.
Según las ideas que inspiran nuestra legislación, jamás puede el tradente
desprenderse de la universalidad de su patrimonio. En las llamadas donaciones
a titulo universal (art. 1450) hay impropiedad en la expresión, porque si ha de
hacerse inventario, el objete propio de la donación no puede ser una
universalidad.
Puede también hacerse tradición de una sucesión hereditaria: tradente es el
heredero y adquirente un tercero. En este caso el objeto de la tradición es una
cosa universal la cual consiste en la herencia que no llegó a confundirse con el
patrimonio del heredero. Pero ni en este caso podría prescindirse del
inventario.
4o.- La tradición es un acto jurídico convencional porque requiere el
consentimiento coincidente del tradente y del adquirente.
120

5o.- La tradición extingue la obligación de entregar originada en el contrato
que le sirve de antecedente.
6o.- La tradición no obra como modo de adquirir cuando el tradente no es
verdadero dueño de la cosa. Tan sólo da al adquirente el derecho de ganar
por prescripción el dominio de que el tradente carecía aunque el tradente
no haya tenido ese derecho (art. 718).
Entrega y tradición.- La definición del art. 705 expresa que la tradición
consiste en la entrega de las cosas. Es decir, la entrega es el hecho material
típico de la tradición, de tal modo que no puede existir ésta sin aquélla.
Debe advertirse que no toda entrega es tradición, en el sentido de que no toda
entrega trae como consecuencia una traslación del dominio.
¿De qué depende que la entrega, hecho material, sea a al mismo tiempo
tradición, modo de adquirir el dominio?- De la intención de enajenar y de
adquirir que tienen el que entrega y el que recibe. Esta voluntad de transferir el
dominio que hay por la una parte, y de adquirirlo. por la otra, es lo único que
distingue la tradición propiamente dicha de la simple entrega o "nuda traditio",
que sirve solamente para dar la tenencia de las cosas.
Aunque es claro que no toda entrega produce una tradición, el Código emplea
indistintamente ambos términos.
El art. 1486 dice que el contrato es real cuando, para que sea perfecto, es
necesaria la tradición de la cosa a que se refiere. Sin embargo, de todos los
contratos reales, sólo en el mutuo puede hablarse, con propiedad, de tradición.
121

No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición
transfiere el dominio, dice acertadamente el art. 2127.
En el art. 2104 se lee que comodato o préstamo de uso es un contrato en que
una de las partes entrega a la otra una especie, mueble o raíz, para que haga
uso de ella, con cargo de restituir la misma especie después de terminado el
uso. Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa. Como el
comodato no es titulo traslaticio de dominio, la entrega de la cosa que se hace
por efecto de este contrato no transfiere dominio, de donde se infiere que el
empleo del término tradición es indebido en el inc. 2o. de este artículo.
Elementos de la tradición.- En la tradición propiamente dicha se encuentran
dos elementos: uno material y otro intelectual o intencional, que suelen
denominarse, respectivamente, corpus y animus.
Corpus.- La tradición, al igual que los demás modos de adquirir, requiere de un
hecho material típico. Este hecho material consiste en la entrega-recepción de
la cosa realizada por el tradente y por el adquirente, simultáneamente.
La ley ha ideado diversos mecanismos para que se lleve a cabo el hecho
material de la entrega-recepción. Tiene en cuenta la naturaleza de las cosas
que son objeto de la tradición, así como otros aspectos de conveniencia
práctica. Mas adelante se estudiarán, en detalle, los diversos procedimientos o
mecanismos legales de entrega-recepción.
Animus.- El animus consiste en la intención que, al entregar la cosa, tiene el
tradente de desprenderse del dominio de la misma, y en la intención que, al
recibir, tiene el adquirente de adquirir el dominio de esta misma cosa.
122

Al elemento intencional, presente en el tradente y en el adquirente, se debe
que la tradición sea un acto jurídico bilateral y convencional.
Los dos elementos, corpus y animus, es decir, la entrega-recepción acompañada
de la intención de transferir y de adquirir, componen la estructura de la tradición de
tal modo que, sin ellos, no existe. A esto se debe que la expresión de dichos
elementos forma parte de la definición contenida en el art. 705.
Requisitos para la validez de la tradición.- Los requisitos necesarios para la
validez de la tradición se pueden reducir a cuatro:
1º.- Presencia de dos personas, que son el tradente y el adquirente.
2º.- Consentimiento coincidente de ambos.
3º.- Título traslaticio de dominio.
4º.- Entrega-recepción de la cosa.
1o.- Tradente y adquirente.- La presencia de dos personas, actuando de
consuno, es consecuencia del carácter convencional de la tradición, acto
jurídico bilateral. Estas personas son el tradente y el adquirente.
Se llama tradente la persona que, por la tradición, transfiere el dominio de la
cosa entregada por él o a su nombre; y adquirente, la persona que, por la
tradición, adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre.
De ordinario todas las personas pueden realizar actos jurídicos, ya por sí
mismas, ya por medio de otros que obran en su lugar o a su nombre.
123

Pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios o sus
representantes legales, (inc. 2o. del art. 706). Para que sea válida la tradición
en que intervienen mandatarios o representantes legales se requiere, además,
que éstos obren dentro de los límites de su mandato o de su representación
legal, (art. 709). Si un individuo, dice el art. 755, toma la posesión de una cosa
en lugar o a nombre de otro de quien es mandatario o representante legal, la
posesión del mandante o representado principia en el mismo acto, aun sin su
conocimiento.
Cabe también que se realice la tradición interviniendo por el tradente o por el
adquirente un agente oficioso; es decir una persona que, sin mandato ni
representación, administre sus negocios. En este caso, por cierto, la validez de
la tradición depende de la ratificación del tradente o del adquirente, en su caso,
la misma que obra retroactivamente. Si el que toma la posesión a nombre de
otro no es su mandatario ni representante, dice el inc. 2o. del art. 755, no
poseerá sino en virtud de su conocimiento y aceptación; pero se retrotraerá su
posesión al momento en que fue tomada a su nombre.
Caso en que el tradente no es dueño de la cosa.- Para que la tradición sea
modo de adquirir, es decir, para que mediante ella se traslade el dominio de la
cosa del patrimonio del tradente al patrimonio del adquirente, es preciso que
quien hace la entrega sea dueño de la cosa. Nadie puede dar a otro más
derechos sobre una cosa que los que él mismo tiene.
Si el que entrega no es verdadero dueño de la cosa, la tradición deja de surtir
su efecto propio. Sin embargo, dicha tradición es válida y produce importantes
consecuencias jurídicas, la más notable de las cuales es la de dar al adquirente
la calidad de poseedor y, por lo tanto, la aptitud para ganar por prescripción el
dominio de la cosa. La tradición, dice el art. 718, da al adquirente, en los casos
y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por prescripción el
124

dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese
derecho.
Este efecto de la tradición se sigue de que la posesión no es un derecho, sino
un hecho que comienza en el adquirente y no proviene del tradente. En este
sentido la expresión del art. 718 es exacta porque no es el tradente quien da al
adquirente la calidad de poseedor, sino la tradición, el acto jurídico que, al
realizarse sin que el tradente sea dueño de la cosa, no obra como modo de
adquirir el dominio, sino como titulo de posesión.
Cuando se realiza una tradición en que el tradente no es verdadero dueño de la
cosa, no se puede producir traslación de dominio. Si el tradente no es
verdadero dueño de la cosa que se entrega por él a su nombre, dice el art. 717,
no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles
del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere
después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento
de la tradición.
Facultad de enajenar.- Para que valga la tradición debe haber, por parte del
tradente, facultad de transferir el dominio (art. 705). Es decir, el tradente debe
tener facultad de disposición.
El tradente debe, además, ser apto en derecho para intervenir en la realización
de la tradición, acto jurídico bilateral que exige capacidad legal.
Capacidad de adquirir.- Para que valga la tradición debe haber por parte del
adquirente capacidad de adquirir el dominio (art. 705). Es decir, el adquirente
debe ser sujeto capaz de adquirir derechos.
125

Además, como en la tradición el adquirente desempeña el papel de un
acreedor que recibe en pago, para que la tradición sea válida, el adquirente
debe tener la administración de sus bienes (art. 1621).
2o.- Consentimiento del tradente y del adquirente.- La tradición, por ser un
acto jurídico bilateral, requiere el consentimiento del tradente y del adquirente.
"Lo que caracteriza los actos jurídicos, dice Claro Solar, es que son hechos con
la intención de producir un efecto jurídico, y que este efecto jurídico está
íntimamente ligado a la voluntad del autor del acto y no puede realizarse
independientemente de esta voluntad".
Como la tradición es una convención, para que exista en derecho es necesario
el consentimiento de las partes. Para que la tradición sea válida, dice el art.
707, debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por su representante. Y
el art. 708 agrega que la tradición, para que sea válida, requiere también el
consentimiento del adquirente o de su representante.
¿Es igual, en derecho, la ausencia de consentimiento que la presencia de un
consentimiento viciado?- No, porque si falta el consentimiento no hay
convención ni, por lo tanto, tradición. Ésta no existe y no ha existido en ningún
instante. En cambio, si el consentimiento está viciado, el acto existe; pero
adolece de nulidad.
Hay que advertir que, tratándose de la tradición, el Código no hace la necesaria
distinción entre inexistencia y nulidad de la convención. El consentimiento
mismo y la ausencia de vicios que lo afecten, son requisitos exigidos para la
validez de la tradición (arts. 707, 708 y 711).
126

Validación retroactiva de la tradición.- El inc. 2o. del art. 707 dice que la
tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del
tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificación del
que tiene facultad de enajenar la cosa como dueño o como representante del
dueño. Y el inc. 1o. del art. 708 dice que la tradición, que en su principio fue
invalida por haber faltado este consentimiento, se valida retroactivamente por la
ratificación.
Los dos artículos citados admiten la ratificación y validación retroactiva de una
tradición que nunca existió. "Es la convalidación de la nada jurídica".
Vicios del consentimiento en la tradición.- Los vicios del consentimiento
son: el error, la fuerza y el dolo.
Ahora bien, para que valga la tradición, el consentimiento que presten el
tradente y el adquirente deberá estar exento de estos vicios.
Fuerza y dolo.- Son aplicables a la tradición, respecto de la fuerza y el dolo,
las disposiciones generales contenidas en los arts. 1499 y siguientes.
La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una
impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad,
sexo y condición. Se mira como fuerza de este género todo acto que infunde a
una persona justo temor de verse expuestos ella, su cónyuge o alguno de sus
ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El temor
reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se
debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento, (art. 1499).
127

El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes y
cuando, además, aparece claramente que sin él no hubieran contratado. En los
demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la
persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él;
contra las primeras por el valor total de los perjuicios, y contra las segundas,
hasta el valor del provecho que han reportado del dolo. (art. 1501).
Error.- El título VI del Libro II contiene disposiciones especiales aplicables al
error.
Se requiere también para la validez de la tradición que no se padezca error en
cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a
quien se le hace la entrega, ni en cuanto al título. Si se yerra sólo en el nombre,
es válida la tradición (art. 711, 1107).
Error es el concepto equivocado que se tiene de buena fe, respecto de una
cosa o de un acontecimiento. Puede ser de hecho o de derecho. Las dos
clases de error producen concecuencias diversas, establecidas en la Ley.
Error de derecho.- El error sobre un punto do derecho no vicia el
consentimiento, dice el art. 1495. Esto, según enseña Claro Solar, significa que
"no se puede invocar el error sobre un punto de derecho para alegar la nulidad
del consentimiento. . . La ley debidamente promulgada tiene fuerza obligatoria,
se entiende que es conocida de todos y nadie puede alegar ignorancia de ella".
Hay otras disposiciones concordantes sobre el error de derecho. La ley obliga a
todos los habitantes de la República; y su ignorancia no excusa a persona
alguna, dice el art. 13. El error, en materia de derecho, constituye una
presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario, dice el art. 740.
128

Error de hecho.- El art. 711 se refiere, por lo tanto, al error de hecho que
puede recaer en la especie, en la persona y en el titulo.
Error en la especie.- El error de hecho vicia el consentimiento cuando la
sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato es
diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el
objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal
semejante, (art. 1497).
Error en la persona.- En materia de contratos, que dan nacimiento a
obligaciones y derechos para las partes, el error acerca de la persona con
quien se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la
consideración de esta persona sea la causa principal del contrato. (art. 1498).
Pero, tratándose de la tradición, el error tocante a la persona vicia el
consentimiento y lo invalida porque la tradición no es origen de obligaciones,
sino que, por el contrario, les pone término. La tradición es un pago que hace el
tradente deudor al adquirente acreedor o a la persona que la ley o el juez
autoriza a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro
(art. 1619).
Error en el título.- El error en el título invalida la tradición; sea cuando una sola
de las partes supone un título traslativo de dominio, como cuando, por una
parte, se tiene el ánimo de entregar a título de comodato, y por otra se tiene el
ánimo de recibir a título de donación; o sea cuando por las dos partes se
suponen títulos traslativos de dominio, pero diferentes, como si, por una parte,
se supone mutuo, y por otra donación. (art. 712).
129

Si el titulo no es común a las dos partes, no puede existir el "idem placitum
consensus", que constituye la convención.
3o.- Título traslativo de dominio.- Para que valga la tradición se requiere un
título traslativo de dominio, como el de venta, permuta, donación. (art. 710). La
disposición contenida en el art. 710 indica que el Código adoptó la teoría del
título y del modo, de tan importante aplicación en la adquisición derivativa del
dominio.
El sistema pertenece a la época clásica del Derecho romano, durante la cual
cayeron en desuso las formas ritualistas de la "mancipatio" y la "in jure cessio".
"El sistema translativo romano de la época clásica, dice Puig Peña, se
caracterizaba por el elemento de la entrega (tradición) engarzado, siquiera sea
lógicamente, con un antecedente (contrato) en relación de causa a efecto
(conexión causal)".
El Código ecuatoriano se inspira, en este punto, en el sistema romano. La base
de la transferencia es la tradición. La tradición es un acto valorizado en derecho
porque supone un "animus transferendi et accipiendi domini", motivado en la
"justa causa traditionis: solvendi, credendi, donandi", etc.
El traspaso del dominio se opera por la tradición, la cual se encuentra vinculada
a un antecedente o título que le sirve de causa, el cual es, generalmente, un
contrato. Entre el título y el modo existe, por consiguiente, relación de causa a
efecto, de manera que si no hay título no hay tradición, y sí el título es nulo, es
nula la tradición.
La adquisición derivativa del dominio es, en nuestro derecho, una operación
compleja. En primer lugar se perfecciona un título traslaticio de dominio, como
130

el de venta, permuta, etc. Este contrato, por sí solo, no produce el efecto de
transferir el dominio, pero genera derechos personales o créditos.
Así, en el caso de la venta, por ejemplo, en virtud del contrato el vendedor
puede exigir el pago del precio y el comprador la entrega de la cosa vendida.
Por consiguiente, aunque el contrato no traslada la propiedad, sirve de
antecedente o causa de la transferencia que viene después y que se realiza
mediante la entrega o tradición, la cual es propiamente, el modo de adquirir el
dominio.
4o.- Entrega de la cosa.- La entrega-recepción es el hecho material típico o
propio de la tradición.
La entrega-recepción no es un procedimiento meramente mecánico. Es una
convención en la que el tradente y el adquirente concurren voluntariamente,
teniendo los dos el ánimo de transferir y de adquirir el dominio,
respectivamente.
Debe advertirse que, en estricto sentido jurídico, lo que pasa de un patrimonio
a otro, vale decir, lo que el tradente transfiere al adquirente es el derecho que
tiene sobre la cosa que entrega.
En efecto, el patrimonio es una entidad ideal, una abstracción que pertenece a
la esfera jurídica; y por lo tanto, en él no pueden estar las cosas del mundo
físico, sino los derechos que recaen en ellas. Cuando una persona adquiere,
enriquece su patrimonio con el derecho que ingresa en él. Cuando una persona
enajena, disminuye su patrimonio porque de él sale un derecho.
131

El sentido jurídico de la tradición consiste, por consiguiente, en trasladar un
derecho del patrimonio del tradente al del adquirente. Consiste también, como
consecuencia, en poner la cosa objeto del derecho transferido bajo la potestad
del adquirente, quitándola del poder del tradente.
De esto se sigue que por la tradición el adquirente adquiere el dominio y la
posesión de la cosa.
Tradición de derechos reales en cosas corporales muebles.- Esta tradición
puede ser real o ficta; y, en todo caso, deberá hacerse significando una de las
partes a la otra que le transfiere el dominio.
El art. 719 menciona algunos medios de realizarla tradición de los bienes
corporales muebles. La enumeración, sin embargo, no es taxativa puesto que
bien pueden idearse otros procedimientos para este mismo efecto.
Tradición real.- Se dice que la tradición es real cuando la cosa pasa
materialmente, de manos del tradente a manos del adquirente. Es muy
frecuente en las ventas que se realizan en los establecimientos de comercio en
las que el vendedor entrega, en sus manos, al comprador, la cosa vendida.
La tradición es también real en los casos en que, con el consentimiento del
tradente, la cosa es aprehendida por el adquirente. Por lo tanto, es tradición
real la del núm. 1o. del art. 719 porque se realiza permitiendo el tradente al
adquirente la aprehensión material de una cosa presente.
132

Tradición ficta.- La tradición es ficta cuando la cosa no es aprehendida
materialmente en el momento de la entrega. Se realiza mediante un recurso o
elemento que, por ficción legal, representa o equivale a la tradición.
Son tradiciones fictas las siguientes:
a.- Tradición simbólica: En lugar de la cosa misma, el tradente entrega al
adquirente un signo representativo de ella.
Ejemplo de tradición simbólica es la del núm. 3o. del art. 719, según el cual la
tradición se efectúa entregando el tradente al adquirente las llaves del granero,
almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa.
Constituye también tradición simbólica la entrega de los títulos de dominio
relativos a la cosa mueble que se enajena; el hecho de poner el adquirente su
marca en la cosa comprada, con el consentimiento del tradente, etc.
También es simbólica la tradición que, según el núm. 4o. del art. 719, se hace
encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar
convenido. El elemento simbólico de esta tradición consiste en el compromiso o
encargo que acepta el tradente. Pero hay que entender que si el tradente no
cumple su compromiso no habrá tradición Porque ésta requiere que la cosa
quede, de algún modo, a disposición del adquirente.
En el Proyecto cíe 1853 se agregaba la frase "y cumpliendo el encargo", la cual
daba al núm. 4o. un sentido más adecuado. Sin embargo, esta frase fue
suprimida quizás por parecer demasiado obvio que no habrá tradición sino una
vez que el tradente llegue efectivamente a poner la cosa a disposición del
adquirente en el lugar convenido.
133

El carácter simbólico de esta tradición consiste en que queda consumada sin
que el adquirente aprehenda materialmente la cosa. Como explica Claro Solar:
"Es evidente que si en el hecho no se pone la cosa a disposición de aquel a
quien se transfiere el dominio, no se verificará la tradición; pero se entiende
hecha simbólicamente la tradición por la circunstancia de encargarse de poner
la cosa a disposición del adquirente si se deposita en el lugar convenido,
aunque no esté presente el adquirente en el momento en que se deja la cosa
en ese lugar y aunque ignore que ha sido ahí dejada".
b.- Tradición "longae manus".- La tradición llamada longae manus es de
creación romana. Tuvo notable aplicación práctica, siendo empleada, inclusive,
para la tradición de inmuebles.
La tradición "longue manus'' está reservada en el Código ecuatoriano
exclusivamente para las cosas muebles.
Ejemplo de esta tradición es la del núm. 2o. del art. 719, según el cual el
tradente entrega la cosa "mostrándosela" al adquirente. Esto significa que la
cosa, que está a la vista, es mostrada y puesta a disposición del adquirente, el
cual toma después posesión de ella.
Los romanos decían que esta tradición se realiza "oculis et affectu", por los
ojos y la intención. La llamaban longae manus para significar que la mirada y la
intención de adquirir desempeñan el papel de una mano que se alarga o
extiende para aprehender la cosa.
c.- Tradición "brevis manus".- Se efectúa, según el Código, por la venta,
donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble
134

como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro
título no translativo de dominio. (art. 719, núm. 5o.).
Al conferir un titulo de enajenación a un mero tenedor, se supone hecha la
tradición porque se le permite al adquirente que tome la cosa de si mismo,
brevis manus, evitando, de este modo, la inútil operación de devolver la cosa al
tradente para recibirla de él nuevamente.
d.- Tradición por "cláusula de constituto".- A esta tradición se refiere la
segunda parte del num. 5o. del art. 719. Según esta disposición, la tradición se
efectúa por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario,
comodatario, arrendatario, etc.
Esta manera de hacer tradición de muebles, llamada también "constitutum
possessorium", evita, como la anterior, que se verifiquen operaciones
jurídicamente innecesarias. El dueño, al enajenar la cosa, continúa con la
tenencia de la misma, reconociendo a partir de la cláusula de constituto el
dominio y posesión del adquirente. Con esto se entiende que la cosa ha sido
debidamente entregada.
Tradición de derechos reales sobre inmuebles.- El art. 721 dice que se
efectuará la tradición del dominio de bienes raíces por la inscripción del título
en el libro correspondiente del Registrador de la Propiedad.
De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o
de uso, de habitación o de servidumbre constituidos en bienes raíces y del
derecho de hipoteca.
135

Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en las leyes
especiales respectivas.
Sobre esta disposición hay que observar que no cabe hacer tradición de los
derechos de uso y de habitación porque son intransferibles, según lo dispuesto
por el art. 851. Lo que hay es constitución que hace el dueño, limitando su
derecho. Y es esta constitución lo que se inscribe en el libro correspondiente.
Asimismo la hipoteca no se transfiere, sino que se constituye por escritura
pública inscrita en el registro correspondiente. Se extingue por las causas
determinadas en el art. 2360.
Según el art. 721, la tradición de inmuebles es exclusivamente simbólica. La
única manera de realizarla consiste en la inscripción del titulo en el libro
correspondiente del Registrador de la Propiedad.
La disposición del art. 721 excluye el derecho de tenencia cuyo régimen
analizaremos más adelante.
En el Mensaje con el que se presentó el Proyecto de Código Civil se explican
las finalidades y alcances de la institución del Registro. "Según el proyecto que
se presento, dice, la tradición del dominio de bienes raíces y de los demás
derechos reales constituidos en ellos, menos los de servidumbre, deberá
hacerse por inscripción en un registro. . . En cuanto a poner a la vista de todos
el estado de las fortunas territoriales, el arbitrio más sencillo era hacer
obligatoria la inscripción de todas las enajenaciones de bienes raíces, inclusas
las transmisiones hereditarias de ellos, las adjudicaciones y la constitución de
todo derecho real en ellos".
Según la mente que inspiró la adopción de este sistema, debería llegar un
tiempo en que su vigencia colocase "la propiedad territorial de toda la
República a la vista de todos, en un cuadro que representaría, por decirlo así,
instantáneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas: la hipoteca
cimentada sobre bases sólidas; el crédito territorial vigorizado y susceptible de
movilizarse".
Objeto del registro.- El art. 1o. de la Ley de Registro dice que la inscripción de
los instrumentos públicos, títulos y demás documentos que la ley exige o
136

permite que se inscriban en los registros correspondientes, tiene principalmente
los siguientes objetos:
a.- Servir de medio de tradición del dominio de los bienes raíces y de los otros
derechos reales constituidos en ellos;
b.- Dar publicidad a los contratos y actos que trasladan el dominio de los
mismos bienes raíces o imponen gravámenes o limitaciones a dicho dominio; y,
c.- Garantizar la autenticidad y seguridad de los títulos, instrumentos públicos y
documentos que deben registrarse.
La inscripción en el Registro sirve también para conferir y mantener la posesión
de bienes raíces, (arts. 758, 762 y 764).
Organización y régimen del Registro.- De conformidad con el Código Civil y
con la Ley de Registro, en la cabecera de cada Cantón habrá una oficina a
cargo de un Registrador, en la que se llevaran los registros de Ias inscripciones
ordenadas o permitidas por la ley.
Los libros que debe llevar el Registrador se denominan: Repertorio, Registro de
Propiedad, Registro de Gravámenes, Registro Mercantil y Registro de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.
El Repertorio debidamente foliado, sirve para anotar los documentos cuya
inscripción se solicite.
Los registros se formarán del mismo modo que el Protocolo de los Notarios y
se foliarán sucesivamente. Empezarán y concluirán con el año y en cada uno
de ellos se hará la inscripción bajo una serie sucesiva de números
independientes de la serie general del Repertorio.
Títulos, actos y documentos que deben registrarse.- El art. 25 de la Ley de
Registro dice: Están sujetos a registro los títulos, actos y documentos
siguientes:
137

a.- Todo contrato o acto entre vivos que cause traslación de la propiedad
de bienes raíces;
138
b.- Toda demanda sobre propiedad y linderos de bienes raíces; las
sentencias definitivas ejecutoriadas determinadas en el Código Civil y en el
Código de Procedimiento Civil.
c.- Los títulos constitutivos de hipoteca o de prenda agrícola o industrial;
d.- Los títulos constitutivos sobre bienes raíces de los derechos de
usufructo, de uso, de habitación, de servidumbres reales y de cualquier otro
gravamen, y en general los títulos en virtud de los cuales se ponen
limitaciones al dominio sobre bienes raíces;
e.- Los testamentos;
f.- Las sentencias o aprobaciones judiciales de partición de bienes, así
como los actos de partición, judiciales o extrajudiciales;
g.- Las diligencias de remate de bienes raíces;
h.- Los títulos de registro de minas, con sujeción a las leyes de la materia;
i.- Los documentos que se mencionan en el libro primero, sección segunda,
párrafo segundo del Código de Comercio, inclusive los nombramientos de
los administradores de las Compañías Civiles y Mercantiles;
j.- El arrendamiento, en el caso del art. 1930 del Código Civil;
k.- El cambio o variación del nombre de una finca rural. El que hace la
variación debe solicitar el registro del nuevo nombre al Registrador
correspondiente, a más tardar dentro de los quince días siguientes a aquel
en que se haya hecho uso en documento público u oficial o en alguna
diligencia o acto público u oficial, del nombre variado o cambiado. La
misma obligación tienen los partícipes de una finca rural, dividida o partida,
en cuanto a los nuevos nombres que impusieren a las partes que les hayan
adjudicado.

Deben también inscribirse:
1o.- La constitución de todo fideicomiso que comprenda o comprometa un
inmueble (art. 769 del Código Civil).
2o.- Los decretos de interdicción provisiónal y definitiva, así como el de
rehabilitación del disipador (arts. 486, 494).
3o.- El decreto en que se concede el beneficio de separación, si hubiere
bienes raíces en la sucesión, (art. 1428).
4o.- La sentencia ejecutoriada que reconociere como adquirido por
prescripción el dominio o cualquier otro de los derechos reales mencionados en
los arts. 721 y siguientes.
5o.- La transmisión, mortis causa, de una herencia exige varias
inscripciones ordenadas por el art. 723 del Código Civil.
Procedimiento de las inscripciones.- Para efectuar la inscripción se exhibirá
al Registrador copia auténtica del título respectivo, y de la disposición judicial,
en su caso. La inscripción principiará por la fecha de este acto, y expresará la
naturaleza y fecha del título, los nombres, apellidos y domicilios de las partes y
la designación de la cosa, según todo ello aparezca en el título. Expresará
además, la oficina o archivo en que se guarde el título original, y terminará con
la firma del Registrador (art. 725).
Otras disposiciones aplicables al procedimiento de las inscripciones se
contienen en los arts. 726 y siguientes del Código Civil y en los arts. 26 y
siguientes de la Ley de Registro.
Entrega material de bienes corporales inmuebles.- Tratándose de la
tradición de cosas corporales muebles, los procedimientos señalados en el art.
719 producen la consecuencia de que mediante ellos se realiza el traslado del
dominio, y la cosa queda de hecho bajo el poder del adquirente.
Tratándose de inmuebles, el art. 721 se refiere exclusivamente a la tradición o
entrega del derecho de dominio que hace el tradente al adquirente; pero no a la
entrega material del objeto del mismo derecho.
Ahora bien, la tradición como modo de adquirir no sólo debe producir el efecto
de trasladar el derecho de un patrimonio a otro, sino también el de poner la
cosa bajo el poder de hecho del adquirente.
139

La inscripción ordenada en el art. 721 cumple una doble función: trasladar el
derecho del patrimonio del tradente al del adquirente, y dar a éste la posesión
inscrita o ficticia del mismo derecho y de la cosa que le sirve de objeto,
conforme a lo dispuesto por el art. 758; pero la inscripción del titulo no se
refiere a la entrega real o material de la cosa.
El Código no ha prescrito ninguna solemnidad especial para que el tradente
haga la entrega material de la cosa cuyo dominio transfiere; y, por lo tanto, para
este propósito las partes pueden convenir lo que crean adecuado al efecto.
Bastaría que el adquirente, con la autorización del tradente, tomara la cosa
bajo su poder y realizara actos posesorios en la misma.
La posesión inscrita o ficticia es, sin duda, importante porque la ley le asigna
efectos jurídicos; pero no basta para que el adquirente pueda ejercer
efectivamente su derecho en la cosa. Por consiguiente, es indispensable que
se realice la entrega material por los medios que las partes libremente
convengan.
Tradición de las servidumbres.- Cuando se habla de tradición de las
servidumbres debe entenderse en el sentido de constitución de las mismas,
pues las ya constituidas no pueden transferirse aisladamente porque las
servidumbres son inseparables del predio a que activa o pasivamente
pertenecen.
Según esto, el art. 25, letra d, de la Ley de Registro, ordena la inscripción del
título constitutivo de una servidumbre.
Tradición del derecho de herencia.- La herencia o conjunto de derechos y
obligaciones transmisibles de una persona, pasa del causante al heredero y es
adquirida por éste en virtud del modo de adquirir llamado sucesión por causa
de muerte.
A su vez el heredero puede transferir a un tercero toda la herencia o una cuota
de ella. En este caso, el adquirente adquiere este bien universal por tradición.
¿Cómo se efectúa esta tradición en la que el heredero es el tradente y el
tercero el adquirente? ¿Es necesaria la inscripción?
140

El art. 721 prescindió de hacer mención del derecho de herencia al enumerar
aquellos cuya tradición se efectúa por medio de la inscripción. Y no existiendo
disposición expresa al respecto, debe resolverse acudiendo a los principios de
la legislación aplicables a la peculiar naturaleza jurídica del derecho de
herencia.
La doctrina.- Las opiniones doctrinales, son discordantes. El chileno Leopoldo
Urrutia sostiene que la tradición de la herencia no requiere de inscripción
porque "siendo la herencia una universalidad jurídica, que no comprende
bienes determinados sino un conjunto de bienes indeterminados o una cuota
de ese conjunto, no puede calificarse de bien mueble o inmueble. Por tanto,
aunque la herencia comprenda bienes inmuebles, no es necesaria la
inscripción de que habla el art. 686 (721) para la tradición de ella, pues esta
última disposición se refiere a la manera de efectuar la tradición del dominio de
los bienes raíces, y ya se ha dicho que aunque la herencia comprenda éstos no
adquiere carácter inmueble, sino que mantiene su calidad de bien abstracto o
sui generis".
José Ramón Gutiérrez, citado por Vodanovic, estima que "el derecho real de
herencia es mueble o inmueble según lo sean las cosas singulares en que ha
de ejercerse, porque la herencia confiere al heredero un derecho real sobre
cada una de las especies singulares que la componen. La herencia es, pues,
una cosa cuyo carácter depende de los bienes o especies que la componen: a)
Si sólo se compone de bienes muebles, la herencia será una cosa mueble y su
tradición deberá efectuarse por uno de los medios que el art. 684 (719) indica
para la tradición de las cosas corporales muebles; b) Si la herencia se
compone únicamente de bienes inmuebles, será cosa inmueble, y la tradición
deberá efectuarse conforme al art. 686 (721) por la inscripción del título; c) Si la
herencia comprende muebles e inmuebles, tiene carácter mixto, y su tradición
también deberá efectuarse conforme al art. 686 (721). La calificación de la
herencia, como de todo derecho, depende, pues, según sea mueble o inmueble
la cosa en que recae (art. 580) (616).
El jurista ecuatoriano Alejandro Ribadeneira considera que "si la venta de la
herencia es también título traslativo de dominio de los objetos que, como partes
integrantes, se comprenden en la herencia, cuando en ésta hay bienes raíces,
débese inscribir la escritura pública en que consta aquel contrato, para cumplir
de este modo con lo dispuesto en el art. 675 (721), inciso 1o. del Código Civil,
según el cual se efectúa la tradición del dominio de bienes raíces por la
inscripción del título... Sólo así el comprador llega a ser, en virtud de la venta, a
141

la vez que sucesor universal, sucesor particular de los bienes de la herencia".
Luego añade: "Prescindiendo de lo que acabo de exponer, hay otra razón que
justifica la necesidad de la inscripción de la escritura de venta de derechos
hereditarios para que se realice el traspaso de la propiedad... La ley manda
tener en consideración la clase de bienes de que se compone la masa de la
herencia, para determinar sí ésta es mueble o inmueble, y sujetarla, según sea
lo uno o lo otro, a las disposiciones especiales a cada especie de esos bienes,
entre las que se encuentran las de la tradición... El derecho de herencia es, por
tanto, inmueble cuando en la sucesión hay bienes de esta clase; y por lo mismo
en tal caso la venta de aquel derecho es reputada por la ley, para todos los
efectos, como venta de inmueble; sin que importe que la sucesión hereditaria
comprenda también bienes muebles, porque es la calidad de aquellos bienes,
de los raíces, la que entonces predomina; como sucedería en la venta del
derecho de usufructo sobre un predio rústico que tuviese también bienes
muebles".
El doctor Alfredo Pérez Guerrero dice: "Que el comprador de derechos
hereditarios adquiere el dominio a título de compra y no a título de sucesión por
causa de muerte, es evidente. El comprador no es heredero del causante; y,
por lo tanto, el dominio de la herencia lo adquiere por tradición.
El comprador de una herencia adquiere una cosa universal y sus derechos se
ejercerán sobre una cosa universal: el patrimonio. Es indiferente que entre los
bienes hereditarios haya muebles o inmuebles. Los muebles o inmuebles no
son la herencia, ni en todo ni en parte. La herencia es un derecho real
autónomo, y su entrega no se rige, consecuentemente, por reglas de la
tradición de bienes muebles o inmuebles. Si así fuera, cuando en verdad haya
sólo muebles, el vendedor del derecho hereditario tendría que entregar al
comprador mueble por mueble. Y no se comprende en tal caso por qué se
exigiría para el contrato escritura pública. Es, pues, inaplicable a la tradición de
la herencia el art. 675 (721).
Sin embargo no se puede decir que el art. 1791 (1767) decide la cuestión en el
sentido de que la escritura es a la vez tradición, porque ese artículo sólo dice
que la venta es perfecta mediante la escritura. El contrato es el perfecto y como
tal contrato sólo produce derechos personales y no derechos reales. Lo que
ocurre es que el legislador no dice en ninguna parte cómo ha de hacerse la
tradición de la herencia. En tal caso, la tradición de esta cosa universal debe
entenderse hecha por el ejercicio del derecho del comprador o por el
reconocimiento que de tal derecho hayan hecho los demás interesados en la
sucesión: ese ejercicio de derecho implica posesión de parte del comprador...
142

Esto legalmente. Pero sería de desear una disposición legislativa que exigiera
la inscripción de la escritura en todo caso, haya o no bienes inmuebles en la
herencia. La falta de inscripción puede ser causa de fraudes, puesto que
aquella es garantía de los derechos de terceros. La inscripción debiera hacerse
en el cantón en que se abre la sucesión".
Los juristas Agustín Cueva y Manuel R. Balarezo afirman que "la tradición de
los derechos hereditarios se realiza mediante la escritura pública, pues la
herencia no es bien mueble ni inmueble. La inscripción del título es innecesaria
porque tal inscripción la previene la ley únicamente para la tradición de bienes
inmuebles".
Para Víctor Manuel Peñaherrera "la venta del derecho de herencia impone,
como toda venta, la obligación de entregar; y esa entrega o tradición debe
hacerse por la inscripción del título, si el derecho recae sobre bienes raíces.
Por lo mismo, si ese derecho se ha vendido a dos o más personas por diversos
contratos, la propiedad corresponde al comprador que primeramente obtuvo la
inscripción del título. La inscripción es necesaria porque de acuerdo con el art.
569 (616) los derechos y acciones son muebles o inmuebles según sea la cosa
en que han de ejercerse o que se debe. Por ello un derecho de herencia sobre
bienes inmuebles es inmueble, y la venta de tal derecho requiere inscripción
para que haya tradición".
La jurisprudencia.- En su mayor parte, las sentencias de los tribunales
chilenos han resuelto que la tradición del derecho de herencia no requiere de
inscripción. Una sentencia de la Corte de Santiago expedida en 1905 dice: "La
herencia es una asignación a título universal y, por tanto, los coasignatarios de
una herencia proindiviso no son dueños singulares de cada uno de los bienes
hereditarios, sino de la universalidad o de una cuota de ese patrimonio. De tal
modo que si venden o ceden su derecho hereditario no transfieren propiedad
alguna particular, sino la cuota que les corresponda en dicha universalidad. No
existe disposición legal alguna que exija para la entrega de un derecho
hereditario cedido entre vivos la inscripción referida, aunque en la herencia
existan bienes raíces. Del texto del art. 868 (721) del Código Civil, como del
siguiente, y de los arts. 54 y 78 del Reglamento del Conservador, que
determinan los bienes cuya tradición debe efectuarse por la inscripción y reglan
la forma y solemnidades de ella, aparece con claridad que esas disposiciones
se refieren a inmuebles singulares, individualmente especificados, requisitos
que no se encuentran reunidos en la tradición del derecho hereditario, puesto
que estos derechos por su naturaleza jurídica no comprenden bienes
143

determinados sino una universalidad, un conjunto de bienes indeterminados, o
una cuota de ellos, entre los cuales, aun en el supuesto de existir bienes
raíces, no se transmiten por la cesión otros derechos que los que pueden
corresponder al cedente para que el cesionario los haga valer por sí solo en el
juicio de partición, o fuera de éste, conjuntamente con los demás herederos".
La misma Corte de Santiago, en 1935, expresó: "El art. 686 (721) no es
aplicable a los derechos hereditarios, como son los legados. Dicha disposición
se refiere a la tradición del dominio y otros derechos que se menciona sobre
bienes raíces. El dominio de las herencia se transfiere con arreglo a la ley
general, por escritura pública en que el cedente manifiesta su voluntad de
transferirlo y el cesionario le presta su aceptación".
En sentido contrario un fallo de la Corte de Santiago, de 1874. dice: "Si la
herencia comprende bienes raíces, la cesión de ella no puede hacerse sin la
correspondiente inscripción en el Registro del Conservador".
La Corte Suprema del Ecuador, en sentencia de 8 de marzo de 1921, dice: ". . .
4o.) Según el art. 1791 (1767), inc. 2o. del Código Civil, la venta de una
sucesión hereditaria es perfecta ante la Ley desde que se ha otorgado escritura
pública; y, en virtud de ésta, es incuestionable que el contrato existe y tiene,
por lo mismo, de surtir efectos para todo lo concerniente a la efectividad de los
derechos y obligaciones que de él nacen; 5o.) el título adquisitivo del
comprador de una herencia es la venta, no la sucesión por causa de muerte; y,
por esto, para adquirir el dominio de los bienes de la herencia comprada, es
necesaria la tradición; 6o.) a tratarse de bienes raíces, sea cualquiera la
naturaleza del título traslativo de dominio, la tradición no es efecto del contrato,
sino de la inscripción prescrita, de modo absoluto, en el art, 675 (721), inc. 1o.
del propio Código, como que ésta, la inscripción, significa la entrega que el
dueño hace al adquirente de la cosa sobre que versa el acto o contrato; 7o.) en
las ventas hechas por. . . se comprendieron bienes raíces de la sucesión de. . .;
y, por tanto, sin inscripción del título, no puede tener lugar la tradición o entrega
de la cosa vendida a los compradores".
El art. 723. La posesión efectiva.- Nuestro legislador adoptó en su totalidad el
Código Civil chileno y, en consecuencia, hizo constar en el título de la tradición
algunas normas relativas a la posesión de la herencia y a ciertas diligencias
que se deben observar tratándose de las sucesiones hereditarias.
144

Originalmente el Código contenía un artículo, el 677, según el cual la posesión
legal de la herencia no habilitaba al heredero para disponer en manera alguna
de un inmueble sucesorio si no precedía el decreto de posesión efectiva.
Graves problemas suscitó esta norma; y los juristas se vieron abocados a
dilucidar el alcance de tal disposición y su incidencia en el valor legal de las
enajenaciones realizadas sin el requisito de la posesión efectiva.
"Pero, ¿a quién se le había de ocurrir buenamente que la posesión efectiva de
nuestro Código no fuese efectivamente ni posesión ni efectiva? (V. M-
Peñaherrera: La posesión). Y agrega el insigne jurista: "La posesión efectiva de
nuestro Código carece de abolengo y no se remonta en su genealogía sino al
Código chileno. . . el cual no ha tenido en este punto otros imitadores que el
ecuatoriano y el colombiano".
Debido a la fuerte presión proveniente del foro ecuatoriano se promovió la
reforma de la aludida disposición, y en la tarea legislativa tuvo parte notable el
mismo Peñaherrera. Se suprimió en el Código civil la exigencia de la posesión
efectiva, pero se mantuvo la institución en el Código de Procedimiento Civil,
haciendo constar, eso si, que la posesión efectiva no es necesaria para la
validez de las ventas, hipotecas y otros contratos relativos a los bienes
hereditarios, (art. 720).
El texto del actual art. 723 del Código Civil es como sigue:
En el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el
ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero
para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:
1) La inscripción del testamento, si lo hubiere;
145
2) Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1 y 2 del articulo
precedente. En virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno
de los inmuebles hereditarios;
3) La inscripción especial prevenida en el inciso 3. Sin ésta no podrá el
heredero disponer por si solo de los inmuebles hereditarios que en la
partición le hayan cabido.
Por su parte el art. 715 del Código de Procedimiento Civil dice:

El heredero se presentará al juez pidiendo la posesión efectiva de los bienes
hereditarios. A esta solicitud acompañará copia inscrita del testamento y la
partida de muerte del testador, o una información sumaria de testigos, para
acreditar que ha muerto la persona a quien se ha heredado y que el solicitante
es heredero. Inmediatamente se pronunciará sentencia, con arreglo al mérito
del proceso y se la mandará inscribir conforme a la Ley de Registro e
Inscripciones.
Las dos disposiciones legales se refieren a las sucesiones hereditarias. ¿Por
qué, entonces, la norma del art. 723 del Código Civil está ubicada en el título
de la tradición? ¿Para qué sirve la posesión efectiva obtenida judicialmente?
La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir independiente de la
tradición. El hecho que lo produce es la muerte de una persona, de tal manera
que en el momento en que tal acontecimiento ocurre el heredero adquiere el
dominio y la posesión de la herencia o conjunto de bienes sucesorios. En el
momento de deferirse la herencia la posesión de ella se confiere por el
ministerio de la ley al heredero, dice el art. 723; el art. 756 agrega que la
posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida,
aunque el heredero lo ignore, y según el art. 1020 la herencia o legado se
defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya
sucesión se trata, o en el momento de cumplirse la condición, si el llamamiento
es condicional.
Las diversas normas legales mencionadas ponen de manifiesto que ni el art.
723 pertenece a la materia de la tradición, ni el decreto de posesión efectiva
sirve para conferir al heredero la posesión de la herencia. Pero hemos de tener
en cuenta que la finalidad principal del Registro consiste en asegurar la
constancia fehaciente de las traslaciones y vicisitudes de la propiedad raíz, sea
146

que provengan de transferencias entre vivos o de transmisiones mortis causa.
En el primer caso, tratándose de la tradición, lo que se inscribe es el título que
le sirve de antecedente; pero hacía falta un título que pudiera inscribirse en el
caso de las transmisiones por causa de muerte; y precisamente el decreto de
posesión efectiva de los bienes sucesorios suple esta falta, hace las veces de
título y como tal tiene que inscribirse. Así pues, el art. 723 consta en el título de
la tradición por el único motivo de su conexión con el Registro; y el sentido
legal de la posesión efectiva no es otro que el de procurar un título que pueda
ser inscrito.
En la sucesión testamentaria parecería que el testamento llenaría
suficientemente la necesidad del título, por lo cual habría sido más apropiado
que la ley exigiera la posesión efectiva sólo en el caso de sucesión intestada;
mas, el art, 715 del Código de Procedimiento Civil la ordena de modo general
para ambas clases de sucesiones.
La finalidad atribuida a la llamada posesión efectiva, de servir de título o
instrumento destinado a la inscripción en el Registro, ha sido reconocida en la
jurisprudencia y en la doctrina. Un fallo de la Corte de La Serena, Chile,
manifiesta que "la prohibición establecida por el art. 688 (723 de nuestro
Código) tiene por objeto manifiesto organizar el Registro de Bienes Raíces y
mantener regularmente su continuidad, lo cual quedaría frustrado si al
fallecimiento del dueño de los predios no se anotaran las transmisiones del
dominio". Debe advertirse que el art. 688 del Código chileno incluye la
obligación de obtener la posesión efectiva, la misma que en nuestro
ordenamiento legal consta tan sólo en el Código de Procedimiento Civil.
En la doctrina tenemos la siguiente opinión de Peñaherrera: "Tal es, a mi ver, el
concepto esencial y la razón de ser de la posesión efectiva según el
pensamiento del legislador. Por el hecho de la muerte, los derechos del difunto
pasan al heredero y lo que llama el Código posesión efectiva no es sino el
147

econocimiento judicial de ese fenómeno jurídico y el instrumento escrito que
puede y debe inscribirse para dejar constancia de ese fenómeno en el Registro
de Propiedad".
La posesión efectiva y la prescripción de la herencia.- En el Código se
advierte otro efecto importante de la posesión efectiva, que se relaciona con la
prescripción de la herencia. Según el art. 2436 el derecho de herencia se
adquiere por la prescripción extraordinaria de quince años. Sin embargo, según
el art. 1314, el heredero putativo a quien por disposición judicial se haya dado
la posesión efectiva, podrá oponer a la acción de petición de herencia la
prescripción de cinco años; es decir, la posesión efectiva permite a quien no
sea en realidad heredero prescribir la herencia ordinariamente.
Tradición de los derechos personales.- Derechos personales o créditos son
los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o
la sola disposición de la Ley, han contraído las obligaciones correlativas.
Los derechos personales son bienes incorporales sobre los cuales hay una
especie de propiedad que puede ser transmitida por causa de muerte y
transferida por acto entre vivos, a cualquier título.
Los jurisconsultos romanos consideraron que los créditos no podían ser
transferidos de la misma manera que las cosas corporales porque al consistir
en una relación entre dos personas, el paso del crédito a un tercero cambiaría
uno de los términos de la relación y sería distinta la nueva obligación.
Sin embargo, era necesario que los créditos se incorporasen al comercio y que
pudiesen pasar de una persona a otra. Para hacer esto posible los romanos
148

idearon ciertos recursos indirectos, el principal de los cuales fue la "procuratio
in rem suam".
El derecho justinianeo dio un nuevo avance al eliminar los inconvenientes de la
"procuratio", permitiendo que el cesionario hiciera una notificación al deudor,
llamada "denuntiatio", en virtud de la cual el deudor quedaba impedido de
oponer la excepción de ignorancia de la cesión. Y para que el cesionario
pudiera hacer valer sus derechos más eficazmente, se le concedieron
determinadas acciones válidas, aun cuando el cedente hubiera revocado la
procuratio.
Este es el origen histórico de la cesión, que tanta importancia tiene en el actual
derecho civil.
La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro, se
efectúa por la entrega del titulo, hecha por el cedente al cesionario (art. 733).
La cesión de un crédito personal, a cualquier titulo que se haga, no tendrá
efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del titulo.
(art. 1868).
El dominio de un crédito puede pasar de un patrimonio a otro, por sucesión por
causa de muerte o por tradición. Aquí nos ocupamos de este segundo modo de
adquirir los créditos.
Para que valga la tradición de un crédito se requiere un título traslativo de
dominio; cualquier titulo, en expresión del art. 1868. Podría ser, por lo tanto,
venta, permuta, donación, etc. Pero como la transferencia del dominio no es
efecto inmediato del contrato, sino de la tradición, deba efectuarse ésta
mediante la cesión del crédito. Así, el contrato, antecedente o título, es la causa
149

emota de la adquisición; y la tradición, que se efectúa mediante la cesión, es la
causa próxima o modo de adquirir el dominio del crédito.
Ahora bien, así como la tradición de los bienes corporales muebles tiene
mecanismos especiales y así como la tradición de inmuebles se realiza
mediante la inscripción del titulo, también la tradición de los créditos o cesión
tiene su particular procedimiento que consiste en la entrega del título, esto es
"del título o documento que comprueba el crédito cedido, y no la entrega del
documento del contrato celebrado entre el cedente y el cesionario".
El Título XXIV del Libro IV del Código Civil trata prolijamente de la cesión de los
créditos personales.
Aquí conviene anotar que la cesión no surte efecto contra el deudor ni contra
terceros mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor, o aceptada
por éste. La notificación debe hacerse con exhibición del título que comprueba
el crédito, el cual llevará anotado el traspaso del derecho con la designación
del cesionario y bajo la firma del cedente. Si el título fuere una escritura pública,
la boleta que se entregará al deudor indicará el protocolo en que se haya
otorgado, y se anotará el traspaso al margen de la matriz, (arts. 1869, 1870.
1871).
Según lo que ordena el art. 1876, las disposiciones relativas a la cesión de
derechos de que traía el Código Civil no se aplicarán a las letras de cambio,
pagarés a la orden, acciones a portador y otras especies de transmisión que se
rigen por el Código de Comercio o por leyes especiales.
Tradición de acciones de compañías.- La propiedad de las acciones se
transfiere mediante nota de cesión que deberá hacerse constar en el título
150

correspondiente o en una hoja adherida al mismo, firmada por quien la
transfiere. (Ley de Compañías, art. 201).
La transferencia del dominio de acciones no surtirá efecto contra la compañía
ni contra terceros, sino desde la fecha de su inscripción en el Libro de Acciones
y Accionistas. (Ley de Compañías, art. 202).
Efectos de la tradición:
a).- El efecto natural de la tradición consiste en la traslación del derecho que le
sirve de objeto, del patrimonio del tradente al patrimonio del adquirente. Este
efecto supone que el tradente sea dueño de la cosa que entrega, pues nadie
puede dar a otro más derechos sobre una cosa quilos que él mismo tiene.
Si el tradente no es verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su
nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los
transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste
transferido desde el momento de la tradición, (art. 717).
b).- La tradición da al adquirente la posesión de la cosa, tanto si el tradente es
verdadero dueño de la cosa, como si no lo es. Como en el sistema del Código
la posesión no es un derecho sino un hecho, no puede pasar del tradente al
adquirente. Este, en virtud de la tradición, toma la cosa bajo su poder y da
comienzo a su propia posesión. La posesión del sucesor comienza en él, ora
suceda a titulo universal o singular. (art. 751).
151

La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el
derecho de ganar por prescripción el dominio de que el tradente carecía,
aunque el tradente no haya tenido ese derecho. (art. 718).
Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el
correspondiente libro del Registrador de la Propiedad, nadie podrá adquirir la
posesión de ella sino por este medio. (art. 758).
c).- La tradición produce el efecto de un pago.
Hemos visto que la tradición, para que sea válida, requiere de un antecedente
o título que es, generalmente, un contrato.
Este contrato antecedente genera derechos y obligaciones personales para las
partes. El tradente, en la tradición, desempeña el papel de deudor que paga, y
el adquirente, el de acreedor que cobra. Pago efectivo es la prestación de lo
que se debe. (art. 1611).
Por consiguiente, la solución de la obligación originada en el contrato se
efectúa mediante la tradición. Se puede pedir la tradición de todo aquello que
se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que
intervenga disposición judicial en contrario. (art. 716).
Modalidades que afectan a la tradición.- Las modalidades que afectan a la
tradición son: la condición suspensiva y la condición resolutoria. La tradición
puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que
se exprese. (art. 715).
152

Las condiciones, suspensiva o resolutoria, a que se refiere el art. 715 se
expresan en el titulo, antecedente de la tradición.
Ahora bien, en el sistema de la adquisición derivativa el título y el modo están
íntimamente vinculados con relación causal, de tal manera que lo que afecta al
título afecta también al modo.
Por consiguiente, las condiciones que afectan al título y que se expresan en él,
afectan igualmente a la tradición.
a).- Condición suspensiva.- La condición suspensiva impide que se traslade
el derecho, no obstante la entrega de la cosa.
Cuando existe condición suspensiva y se ha efectuado la entrega, como la
cosa queda en manos del adquirente, éste adquirirá el dominio, por el
ministerio de la ley, cuando se cumpla la condición, sin que se requiera ninguna
diligencia posterior.
Mientras está pendiente la condición suspensiva el adquirente es mero tenedor
de la cosa que ha recibido.
b).- Condición resolutoria.- La tradición hecha bajo condición resolutoria
transfiere inmediatamente el dominio de la cosa entregada.
153

Cumplida la condición resolutoria se resuelve el derecho del adquirente. Son
casos de tradición hecha bajo condición resolutoria: la propiedad fiduciaria (art.
767), el pacto de retroventa (art. 1848) y el pacto comisorio (art. 1844).
Condición resolutoria tácita.- El art. 715 dispone que toda condición, para
que afecte a la tradición, debe expresarse.
Algunos creen, sin embargo, que la condición resolutoria tácita del art. 1532
afecta también a la tradición porque al resolverse el contrato bilateral por no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, desaparece la causa o
antecedente de la tradición, no pudiendo ésta surtir efecto alguno.
Pero la condición resolutoria no surtirá efectos generales, por ejemplo contra
terceros, sino cuando conste en el título, inscrito, u otorgado por escritura
pública (art. 1534); es decir, la condición no será plenamente eficaz, sino
cuando sea expresa.
Reserva del dominio hasta el pago del precio.- El inc. 2o. del art. 715 dice que,
verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa
vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se
haya reservado el dominio hasta el pago.
La reserva del dominio hasta el pago del precio viene a ser, según este inciso,
una condición suspensiva que impide que el adquirente adquiera el dominio
aunque haya recibido la cosa.
Pero el art. 1841 dispone que la cláusula de no transferirse el dominio sino en
virtud de la paga del precio, no surtirá otro efecto que el de la demanda
154

alternativa enunciada en el art. 1840. O sea, el vendedor tradente queda en el
caso de demandar o el pago del precio o la resolución de la venta, con
resarcimiento de perjuicios.
En resumen, la reserva del dominio hasta el pago del precio impide, según el
inc. 2o. del art. 715, que el adquirente adquiera el dominio de la cosa que ha
recibido. Y según el art. 1841, la reserva del dominio hasta el pago del precio,
produce efectos distintos.
¿Cómo se resuelve la contradicción?, interroga Vodanovic. Y luego contesta:
"Haciendo primar los artículos de la compraventa; porque están ubicados
especialmente en el título de la compraventa y sabemos que de acuerdo con el
art. 13 (12) del Código, las disposiciones de una ley relativa a cosas o negocios
particulares, prevalecen sobre las disposiciones generales de la misma ley,
cuando entre las unas y las otras hubiere oposición".
Venta con reserva de dominio.- Decreto reformatorio del Código de Comercio:
R. O. 68 de 30-IX-63.- En las ventas de cosas muebles que se efectúan a
plazos, cuyo valor individualizado por cada objeto exceda del precio de
quinientos sucres, el vendedor podrá reservarse el dominio de los objetos
vendidos hasta que el comprador haya pagado la totalidad del precio
Consecuentemente, el comprador adquirirá el dominio de la cosa con el pago
de la totalidad del precio, pero asumirá el riesgo de la misma desde el
momento en que la reciba de poder del vendedor.
Si es verdad que el contrato de compraventa se perfecciona desde que las
partes han convenido en la cosa y en el precio, no adquiere el comprador el
dominio de las cosas compradas -derecho real- sino por la tradición. (Código
Civil) G. J.- Serie II, No. 105.
155

Si bien los arts. 715 y 1879 (717 y 1786) del Código Civil "dan a la venta y
tradición de cosa ajena un efecto retroactivo, en cuanto a la transmisión del
dominio, para el caso de que el vendedor tradente lo adquiriese después, tal
efecto retroactivo sólo tiene lugar cuando es el mismo vendedor tradente el que
adquiere el dominio o lo adquiere el sucesor hereditario por un título que
dimana de su causante, mas no cuando el sucesor lo adquiere por un título
distinto, porque no se trata de ningún derecho u obligación transmisibles al
heredero, sino de una condición legal que ha de cumplirse en vida del
vendedor y que caduca por su muerte". -G. J.- Serie V, No. 28.
La inscripción de un título, posterior a la del título alegado por la otra parte, no
es suficiente para transferir dominio, según lo prescrito por los arts. 668, 675 y
671(663, 670, 680 y 666 del Código Civil) G. J.- Serie III, No. 99.
El título de compra de bienes raíces, para transferir el dominio de ellos, debe
ser inscrito. -G. J.- Serie III, No. 99.
No surte efecto legal la inscripción del título después de trabada la litis. -G.
J.- Serie II, No. 105.
Por sólo la inscripción del testamento, no adquieren los herederos el dominio
de inmuebles cuyos títulos no se hallaban inscritos a la muerte del testador, -G.
J.- Serie II, No. 105.
"Cuando se vende separadamente un inmueble a dos personas... son
aplicables las disposiciones contenidas en los arts. 675, 685, 712, 690 y 1808
(721, 731, 753, 13G y 1784) del Código Civil que se refieren a la propiedad
inscrita y a la posesión regular, cuando el título es traslativo de dominio, sin que
nadie pueda adquirir más derechos que los que el trayente hubiese tenido, al
tenor del artículo 671 (722) del Código Civil, cuando él no es verdadero dueño
de la cosa que se entrega por él o a su nombre; y al agregar la posesión de
una serie no interrumpida de antecesores, como lo ha hecho el demandante, se
responsabiliza de las mismas calidades y vicios con que éstos la adquirieron,
al tenor de lo dispuesto en el art. 705 (751) del Código Civil". -G. J.- Serie
VII, No. 6
156

DE LA POSESIÓN
CONSIDERACIONES PRELIMINARES
157
Eduardo Carrión Eguiguren
La institución posesoria ha sido objeto de extensas discusiones doctrinales y
su planteamiento ha suscitado notables dificultades.
La posesión exige detenida consideración y maduro examen por que su
alcance no se limita al campo estrictamente jurídico, si no que afecta al orden
económico-social.
La posesión pone al hombre en contacto con las cosa y le permite
aprovecharlas para la satisfacción de sus necesidades, “Valora el carácter
preeminente del trabajo como expresión inmediata de la persona y da interés
práctico al derecho de propiedad, que es garantía de la libertad esencial de la
persona y elemento insustituible del orden de la sociedad”.
Concepto de posesión.- El Art.715 del Código Civil contiene la siguiente
definición de posesión: posesión es la tenencia de una cosa determinada con el
ánimo de señor o dueño; sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa
por si misma o bien por otra persona en su lugar y a su nombre.
Según esta definición legal, componen la posesión dos elementos; la tenencia
de la cosa y el ánimo de señor o dueño.
La tenencia es el elemento material; el que pone a la persona en contacto con
la cosa, permitiéndose aprovecharla y ejercer en ella un poder de hecho
mediante la ejecución de actos posesorios.

El ánimo de señor o dueño es el elemento formal; el que da sentido jurídico a
la tenencia y la convierte en posesión, “posesión es tenencia con ayuda del
cuerpo y del entendimiento” se lee en el titulo XXX de la Partida Tercera.
Hay que distinguir la tenencia que es el elemento material de la posesión, de
la mera tenencia.
Según el art. 729, se llama mera tenencia la que ejerce sobre una cosa, no
como dueño, sino en lugar o en nombre del dueño.
Esta denominación se aplica generalmente a todos los casos en que se tiene
una cosa reconociendo dominio ajeno.
Tenencia y posesión.- Teorías.- En la problemática jurídica se presenta la
grave cuestión de decidir, en los casos en que una cosa se encuentre,
sometida a una persona, si se trata de posesión o de mera tenencia.
El jurista debe determinar, en cada caso, la naturaleza del poder que la
persona ejerza posesión o mera tenencia.
Dos son las principales teorías que han tratado de formular principios
apropiados para caracterizar la relación posesoria, a saber la teoría subjetiva o
clásica de Savigny, y la teoría objetiva de Ihering.
Luís Claro Solar resume la posesión doctrinal de ambas teorías, del modo
siguiente: “En el sistema de Ihering toda relación posesoria constituye una
posesión propiamente dicha, mientras no se establezca. Que la Ley pone
obstáculo a que el efecto de la posesión se produzca, o sea mientras no se
pruebe; ola existencia de una causa detentionis fijada por la ley. En
consecuencia, si nos hallamos en presencia de una relación posesoria en la
cual el legislador no ha decidido si existe posesión o mera tenencia hay que
admitir que existe posesión. La noción de la detención puede ser extendida
más; allá de; los límites en los cuales la ley la establece. Por el contrario en el
sistema de Savigny es preciso, en todas las relaciones posesorias
problemáticas, admitir que hay mera detención si no se justifica el animus
158

domini. Savigny toma como punto de partida la detención que con la adjunción
del animus domini se eleva al rango de posesión. Ihering, al contrario, toma
como punto de partida la posesión, que por consecuencia de un obstáculo legal
decidiéndose al rango de mera detención.
Otros planteamientos.- Ninguna de las dos teorías antes mencionadas tienen
vigencia en su forma pura. La de Savigny fue complementada con la llamada
teoría de la causa, que modifica la concepción del animus domini “Sustituyendo
la idea de una voluntad individual de poseer con la idea de una voluntad legal
derivada de la causa u origen de la relación posesoria: si ella es una causa que
implique la existencia del animus domini, habrá posesión, si es una causa que
no lo implique, habrá detención.
La teoría de Shering recibe; su primera rectificación a consecuencia de los
estudios de Saleilles, en los que se plantea diversas cuestiones que no
encuentran conveniente solución dentro de la teoría del sabio jurista alemán.
Y las criticas continúan, provocando afirmaciones como la de Novillo Corvalán,
según la cual “la teoría sufrirá un golpe de muerte si la ley ensancha el número
de las excepciones, o sea si son más los tenedores que los poseedores,
porque entonces el principio de Ihering tendrá que ser invertido; o sea, que
cada vez que se encuentren reunidos el corpus y el animus habrá tenencia y
solo excepcionalmente posesión.
Téngase en cuenta que Ihering jamás prescindió de la idea de una voluntad
consciente como integrante de la relación posesoria, sino que esta voluntad, en
lugar de ser animus domini, consiste en la voluntad de servirse de las cosas
conforme a su destino natural.
Algunos códigos modernos, aunque fundados en la teoría de Ihering, han
tratado de sortear muchos inconvenientes señalados por los comentadores de
dicha teoría. Tal es el caso del Código alemán, inspirador fecundo de varias
legislaciones europeas y americanas.
159

“La posesión de una cosa se adquiere, dice este Código, obteniendo de hecho
poder sobre la misma”. Es la supresión absoluta del animus domini o elemento
intencional.
Ubicado el problema posesorio al modo del Código alemán, cabe preguntar:
¿Se ha encontrado la formula que reúna la perfección técnica y conceptúa?
Al parecer no; y, como suele acontecer en el campo de las disciplinas jurídicas,
no tardaron en aparecer severos críticos del sistema.
“este poder de hecho sobre la cosa, dice un comentarista resulta tan maleable:
que se extiende y acorta la voluntad, perdiendo esa fijeza que parece esencial
en los fundamentos de una doctrina”.
La aplicación del sistema alemán se vuelve artificiosa cuando surge una
situación jurídica especial por haberse constituido en la cosa un derecho en
favor de otra persona distinta que el dueño. Considérese un usufructo o un
arrendamiento en los que sale la cosa del poder efectivo del dueño para pasar
al del usufructuario o al del arrendamiento. ¿Quién es poseedor en esta
hipótesis? Debería responderse, que estos últimos, que son los que ejercen el
poder de hecho sobre la cosa dada en usufructo o en arrendamiento. Pero
como sería absurdo privar la posesión al dueño, recurre el sistema a la idea de
reconocer varios poseedores simultáneos sobre la misma cosa, que son
llamados poseedores mediatos o inmediatos.
“Una primera observación que sugiere esa pluralidad de titulares, dice
Corvalán, es la incongruencia de definir a la posesión como un poder de hecho
sobre una cosa y darle esa denominación a los que n o lo tiene, pues el
propietario que entrega la cosa es usufructo o en locación pierde todo poder
sobre ella mientras subsisten el derecho real o el personal constituido”.
Según Ennecerus “no escapó a la penetración de los jurisconsultos la
incongruencia, y fue discutida en la segunda comisión que revisó el proyecto de
Código civil alemán, donde se allano la dificultad diciendo que había en los
poseedores mediatos un “Señorío Espiritualizado”.
160

“Señorío espiritualizado, comenta Salvat, es un rey sin reino y un retorno al
animus, porque sólo con una intención fundad en un título es posible tener lo
que materialmente no se tiene”.
El concepto de señorío de hecho, punto de partida de la teoría alemana de la
posesión, no ha sido determinado por la ley; y, al decir de Wolf, es discutido por
la doctrina. “En verdad, afirma, han fracasado todos los intentos hechos; para
precisar este concepto… Señorío es lo que aparece como tal en la conciencia
común”.
¿Se ha librado, en realidad, el Código alemán de la repudiada idea del animus?
Es poseedor en nombre propio el que posee una cosa como él perteneciente,
dice el art. 872 de este Código; sobre lo cual interroga Wolf: ¿Cuándo sucede
esto? Y responde: en los casos en que la adquisición de la posesión se base
en la voluntad del adquirente; decide la dirección de esta voluntad, sin su
voluntad se dirige a colocarse para con la cosa en la posición que corresponde
al contenido de la propiedad, será poseedor en nombre propio, y agrega: (en
esto, pues, la posesión en nombre propio es idéntica a la posesión romana del
que tenga animus domini”
Al parecer, el punto crítico del sistema alemán consiste precisamente en la
dificultad doctrinal de precisar el concepto de señorío de hecho, “Al
preguntarnos, en los casos de duda, afirma Brodman, citado por Wolf, si se
trata o no de una posesión, examinaremos siempre involuntariamente y
automáticamente, en primer lugar, si el dudoso estado efectivo es o no digno
de la protección posesoria; pero con ello sólo se expresa lo que siempre
predomina en todas las decisiones, o sea que la lógica del juez no es la del
pensamiento cognoscitivo, sino la del pensamiento emotivo”.
Sistema del Código Ecuatoriano
Nuestro Código adoptó evidentemente, la teoría posesoria clásica o subjetiva,
como se desprende de la< definición constante en el art. 715: posesión es la
tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño o el que da por
tal tenga la cosa por si mismo, o bien por otra persona en su lugar y a su
nombre.
A pesar de la definición en el sistema del Código no es la voluntad individual,
de modo absoluto, el elemento determinante de la posesión, Nadie puede por
su solo arbitrio, cambiar la naturaleza del poder que ejerce en la cosa.
161

La ineficacia de la sola voluntad se puede apreciar en relación con la detención
de las cosas “extra commercium” que nunca puede llegar a ser posesión pese
al animus domini, porque lo impide el ordenamiento jurídico objetivo.
Más exacto parece afirmar que en el Código Ecuatoriano se encuentra aplicada
la teoría subjetiva de Savigny moderada por la teoría de la causa o voluntad
legal, aunque se encuentre excepciones relativas al apoderamiento sin título.
Las disposiciones del inc. 1 del art. 745 según la cual, si el que tiene la cosa en
lugar o a nombre del otro la usurpa, dándose por dueño de ella, no se pierde
por una parte la posesión ni se adquiere por otra; y la disposición del art. 740
que contiene normas aplicables a la conservación de la posesión, indica
claramente que nadie puede cambiar por sí mismo, por su sola voluntad o
ánimo, la naturaleza del poder habido en la cosa.
Estas disposiciones, así como las que ordenan el régimen de la posesión
regular, presuponen la adopción en el Código del principio “nemo sibi ipsi
causam possessionis mutare potest”, cuyo alcance, por consenso, consiste en
vincular la voluntad individual con la voluntad legal, evitando exclusivamente
subjetiva.
Dominio y posesión.-La propiedad dominio, es el derecho real que una
persona tiene sobre una cosa, de modo que está le está jurídicamente
sometida.
Consiste, por lo tanto el dominio en un poder jurídico que faculta a su titular
para aprovecharse ampliamente de una cosa en oreen a la satisfacción de sus
necesidades.
Pero el dueño o propietario no podría ejercer las facultades que le otorga su
derecho si la cosa no estuviese a su disposición; es decir si de hecho no lo
estuviera sometida.
162

Por lo tanto, la propiedad es el derecho o poder jurídico sobre una cosa la
posesión es el poder de hecho, físico o material, sobre la misma cosa.
Para ejercer su derecho el dueño necesita poseer; y, por consiguiente sin la
posesión la propiedad no puede proporcionarle ninguna utilidad.
En el estado jurídico normal, el dueño es poseedor y el poseedor es dueño.
Propiedad y posesión van casi siempre juntas, hasta el punto de que la
posesión suele considerarse como la exteriorización del dominio. El poseedor
es reputado dueño mientras otra persona no justifique serlo, (inc. 2. del
art.715).
Sin embargo, no siempre van unidad la propiedad y la posesión. En ocasiones
uno es el dueño de la cosa y otro es su poseedor. En una persona radica el
poder de derecho y otra ejerce el poder de hecho sobre la misma cosa,
resultando situaciones complejas que la ley considera y ordena.
Tenencia y mera tenencia.- el concepto más general de tenencia implica un
contacto de la persona con la cosa. Deriva del verbo tener que, en su primera
acepción, significa asir o mantener asida una cosa.
Hay circunstancias en que, en derecho, la tenencia no acarrea ninguna
consecuencia es en estos casos, un contacto fugas o intrascendente de la
persona con la cosa.
Si a la tenencia se le agrega un elemento intencional en virtud del cual la
persona se comporta como dueña de la cosa, surge la posesión.
Por consiguiente, la tenencia, o sea, el, contacto de la persona con la cosa, es
uno de los elementos de la posesión.
Por si sola la tenencia no significa nada para el derecho. Con la adición del
“animus domini”, deviene en posesión y produce consecuencias jurídicas de la
más alta importancia.
163

La mera tenencia tiene, en el derecho, un significado diverso. No es, como la
tenencia, un elemento de la posesión. La ciencia juridica le reconoce propia
sustantividad.
Se llama mera tenencia dice el art. 729, la que se ejerce sobre una cosa, no
como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el
secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación,
son meros tenedores de la cosa empeñada. Secuestrada, o cuyo usufructo,
uso o habitación les pertenecen. Lo dicho se aplica generalmente al que tiene
una cosa reconociendo dominio ajeno.
La mera tenencia es una institución jurídica generadora, por si misma, de
importantes consecuencias jurídicas. Proviene generalmente de un contrato y
su régimen esta vinculado a él.
El titulo sirve comúnmente para caracterizar la naturaleza jurídica del poder de
la persona en la cosa; pero hay casos en que el titulo ni otra prueba adecuada
permite decidir cuál sea la calidad de este poder.
En otros términos, hay circunstancias en que puede resultar difícil determinar
si, en un caso, se esta en presencia de una situación posesoria o de una mera
tenencia. La persona en cuyo poder se encuentra la cosa, ¿la mantiene con
animus domini?; o, por el contrario, reconoce dominio ajeno? Intricada
cuestión es está para cuya solución el Código no contiene norma expresa, a
diferencia de otros Códigos que, siguiendo el ejemplo del de Napoleón,
consigna la presunción legal de posesión favorable al que detenta la cosa en
su poder.
Peñaherrera afirma que “a este respecto la jurisprudencia ha consagrado el
siguiente axioma: a falta de prueba en contrario, se presume que el que ha
tenido la cosa bajo su potestad, la ha tenido a nombre propio; o en otros
términos. El animo de dueño se presume en la tenencia de las cosas” Y
agrega: “El nuestro (código) nada dice sobre el particular; pero como es falta de
ley deben considerarse como tales los principios de justicia universal, debemos
regularlos por esa regla en la practica y considerarla como una verdadera
presunción legal”
164

Estatuto jurídico de la mera tenencia.- La mera tenencia proviene
generalmente de un acto o contrato que la establece y regula hay situaciones
en que resulta de haberse constituido un derecho real en la cosa; si bien son
poseedores de los derechos de usufructo, uso o habitación constituidos. Otras
veces la mera tenencia es el resultado de una relación personal que une al
tenedor con el propietario en virtud de la cual este pone la cosa bajo la mera
tenencia de aquel, como el arrendamiento el comodato, etc.
Régimen Jurídico de la mera tenencia.- La mera tenencia se regla por el
título que la constituye. Es indeleble en el sentido de que, generalmente, no
puede cambiar de naturaleza jurídica. El simple lapso no muda la mera
tenencia en posesión, dice el art. 734, si se ha empezado a poseer (tener) a
nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del mismo orden de
cosas.
Efectos de la mera tenencia.- La mera tenencia produce importante efectos
jurídicos:
a. el mero tenedor de la cosa que se reivindica esta obligado a declarar el
nombre y residencia, de la persona a cuyo nombre la tiene (art. 940).
b. El que violentamente ha sido despojado de la mera tenencia tendrá
derecho para que se restablezca las cosas al estado en que antes se
hallaban, sin que para esto necesite probar más que el despojo violento,
(art. 972).
Precario.- La mera tenencia es susceptible de modalidades, pues se produce
situaciones de mayor o menor calidad e importancia, sus efectos jurídicos.
Como una situación inferior a la mera tenencia se encuentra el precario, en el
régimen de tenencia es inestable porque su permanencia y duración no están
vinculadas a ningún título. Si no que depende de la permisión o mere tolerancia
del dueño, quien le puede poner término por su solo arbitrio.
El comodato toma el titulo de precario, dice el art. 2097, si el comodante se
reserva la facultad puede pedir la restitución d ela cosa prestada, en cualquier
tiempo.
165

Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular, ni
se fija tiempo para su restitución. También lo constituye precario la tenencia de
una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del
dueño (art. 2098).
Los efectos del precario son nulos en relación con la adquisición de derechos
en la cosa, ya que la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no
confiere posesión, ni da fundamento a prescripción alguna.
Así, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o
paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este transito o pasto
(art. 2399).
La posesión es un hecho
En el sistema del Código, inspirado en la doctrina de Savigny y de Pothier, de
tradición romana, la posesión es un hecho. Así la considera el art. 715 al decir
que la posesión es la tenencia de una cosa.
El concepto legal significa que la posesión es un poder de hecho, un contacto
de la persona con la cosa al que se le agrega el elemento intencional o animus
para integrar la relación posesoria.
La posesión es un hecho generador de derechos. El hecho posesorio produce
para el poseedor consecuencias jurídicas llamadas “jura posessionis”, o sea
derechos derivados de la posesión. Estos, que se denominan jura posessionis,
se distinguen del “jus possidendi” o derecho a poseer, el cual corresponde
exclusivamente al dueño como un atributo del derecho de propiedad
Utilidad de la posesión
Para el dueño de la cosa la posesión tiene la ventaja de hacerle posible el
ejercicio de su derecho.
Para el poseedor no dueño, la posesión es también de gran utilidad:
166

a. Por la presunción de dominio que la ley establece a su favor en el art.
715, la cual le da una notable ventaja procesal en el juicio reivindicatorio
porque lo releva del peso de la prueba.
b. Porque la posesión, si es de buena fe, hace al poseedor propietario de
los frutos de la cosa.
c. Porque la posesión pone al poseedor en aptitud de adquirir el dominio de
la cosa mediante la prescripción; y,
d. Porque la ley confiere al poseedor las acciones o interdictos con los
cuales puede defender y recuperar su posesión.
Cosas que son susceptibles de posesión
La posesión supone, esencialmente, ánimo de señor o dueño. Por lo tanto, sólo
pueden ser objeto de posesión las cosas apropiables. Las que están fuera del
comercio, como los bienes nacionales de uso público y las cosas que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, no entran en el campo
posesorio.
Es indiferente para el efecto de la adquisición de la posesión que la cosa sea
corporal o incorporal. Ambas especies están comprendidas en los términos
generales; de la definición contenida en el art. 715.
En el derecho romano sólo podía haber posesión respecto de cosas
corporales; aunque debe advertirse que los jurisconsultos extendieron
posteriormente el alcance de la institución posesoria a las servidumbres, que
son meros derechos, admitiendo que pueden ser objeto de una “Quasipossesio
o possesio juris”.
Nuestro Código además de la definición comprensiva de la cosa corporal e
incorporal que contiene el artículo 715, consigna disposiciones concordantes
en materia de propiedad y de posesión; dispone que sobre las cosas
incorporales hay también una especie de propiedad (art. 600) y que la posesión
de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que
la posesión de una cosa corporal (art. 730).
167

Diversas clases de posesión.
El título VII se ocupa fundamentalmente cuatro clases de posesión: regular,
irregular (art. 717), violenta, (art. 725) y clandestina (art. 728). No existen otras,
porque el código de la posesión calificativos en atención a determinados
caracteres peculiares o a ciertos requisitos que intervienen en ejercicio. Así, se
mencionan la posesión de buena y mala fe, la inscrita y la material, la tranquila,
la continua e interrumpida, la pro indiviso, la legal, la efectiva, etc.
La nomenclatura romana de la posesión no fue acogida por el código, como lo
advierte el mensaje: “los términos posesión civil, posesión civil, posesión
natural son desconocidos en el proyecto que os someto, las palabras posesión
y tenencia contrastan siempre en él; la posesión es a nombre propio, la
tenencia a nombre ajeno. Pero la posesión puede ser regular o irregular… “Al
considerar las diversas especies de posesión es preciso tener presente que la
posesión es una entidad jurídica integr€ada por dos elementos que son el
corpus y el animus, de tal manera que si uno de ellos falta no hay posesión.
Por consiguiente, como advierte Belisario Ponce Borja, “si la posesión como tal
posesión (tenencia con ánimo de dueño); es una, siempre que la ley habla de
posesión se refiere necesariamente a este concepto único de posesión; como
quiere que las especies comprendidas dentro de este género único, lo primero
que han de ser e posesión, tenencia con ánimo de dueño, para luego ser
regular o irregular, violenta o clandestina según los casos”.
Posesión regular.- Al clasificar la posesión, el código adopto una
nomenclatura relativamente sencilla y su planteamiento es a primera vista claro
y adecuado.
No obstante, hay en materia posesoria graves cuestiones de difícil
esclarecimiento. En materia de posesión, dice el profesor Butera, todo es
controvertido. Su índole, sus génesis, sus fundamentos, sus especies
constituyen el tormento más grande de la historia y de la doctrina. Su
tradicional dificultad se ha gravado con el hecho de que la s normas del
derecho romano, germánico y austriaco, del derecho canónico y del derecho
consuetudinario francés, penetraron en el ordenamiento jurídico moderno sin
haber sido previamente bien coordinadas y fusionadas entre sí”.
168

La clasificación civilista de la posesión en regular e irregular esta orientada
hacia la prescripción. A esto se debe que las dos posesiones, la regular y la
irregular sean llamadas posesiones útiles, porque las dos habilitan para
prescribir. El artículo 2407, dispone que para ganar la prescripción ordinaria se
necesita posesión regular no interrumpida durante en tiempo en que las leyes
requiere. Y según el art. 2410, mediante la posesión irregular es posible ganar
el dominio por la prescripción extraordinaria.
¿Qué es la posesión regular? La define el art. 717, en los siguientes términos:
Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de
buena fe, aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se
puede ser, por consiguiente, poseedor regular y poseedor de mala fe, como
viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular. Si el título es
traslativo de dominio, es también necesaria la tradición.
Puesto que el código contiene un concepto de posesión regular elaborado a
partir de sus tres elementos integrantes, que son distintos e independientes
entre sí, es preciso estudiar separadamente cada uno de dichos elementos por
más que Victorio Pescio afirma que “un atento examen de la función que
desempeña la buena fe y el título, considerada la íntima conexión que se
advierte entre ellos, permitirá amalgamarlos o refundirlos en uno solo”.
Justo Titulo.- La posesión implica o supone ánimo de dueño y es la
exteriorización del dominio por lo menos de modo general por consiguiente, la
posesión debe adquirirse como se adquiera el dominio.
Ahora bien, la adquisición derivativa del dominio es una operación que requiere
de un título o causa remota y de un modo o causa inmediata; la adquisición de
la posesión regular requiere, por lo tanto, de estos mismos requisitos.
El Código no define el justo título, y en doctrina se dan conceptos no siempre
coincidentes.
Según Peñaherrera, la justicia, del título depende de su aptitud natural para
conferir dominio, aunque no lo confiera en determinado caso concreto. Se
llama justo título, dice, “el que es apto por su naturaleza para conferir dominio
al adquirente, aún cuando en realidad de verdad no lo confiera. La
169

compraventa, por ejemplo, es justo título, por cuanto es un medio natural y
apropiado para la transmisión del dominio; pero si el vendedor no es dueño, no
surtirá el efecto de conferir el dominio al comprador porque nemo daré potestad
quod non habet”.
En cambio Chaux considera que “la justicia o injusticia de que la ley se
preocupa al estudiar los títulos traslativos en relación con la posesión, son
cualidades de forma y solemnidad y no condiciones intrínsecas sustantivas”.
Chaux refiere solamente a los títulos transitivos y éstos evidentemente llevan
implícita la aptitud natural para conferir dominio, de tal manera que respecto de
ellos hay que averiguar únicamente si son válidos. Pero esto mismo indica que
para este autor no puede prescindir de la aptitud intrínseca de los títulos a que
alude Peñaherrera.
Según el sistema del código, la justicia de los títulos posesorios; lleva consigo
las dos cuestiones de idoneidad y de eficacia. Por ejemplo la compraventa,
aunque por sí misma sea capaz para conferir dominio, no será justo título de
posesión cuando adolezca de nulidad, de acuerdo a lo que dispone el art. 719,
el comodato, aunque no tenga vicios de forma y solemnidad, no será justo
título de posesión porque por su naturaleza no sirve para transferir dominio.
Por consiguiente, se llama justo título de posesión el que, según el
ordenamiento jurídico, es apto para producir el efecto de conferir dominio. Esta
virtualidad exige dos requisitos: idoneidad intrínseca y calidad formal.
No es preciso que el título, para ser justo, emane del verdadero dueño. A esto
se debe que la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del
dueño de la cosa vendida, mientras no se extinga por el lapso de tiempo, art.
1754.
Por supuesto, cuando el vendedor tridente no es verdadero dueño de la cosa,
el comprador adquirente no puede adquirir el dominio de la misma; pero la
tradición realizada da al adquirente la posesión y, por consiguiente, el derecho
de ganar por prescripción el dominio de que el tridente carecía, aunque el
tridente no haya tenido ese derecho.
170

Clases de títulos justos.- El art. 718, ubicado en el título de la posesión
clasifica el justo título en constitutivo y traslativo de dominio.
Se advierte que el código, al clasificar los títulos justos, hace a la adquisición
del dominio, junto con el cual se adquiere también la posesión.
Si se tratase exclusivamente de la adquisición de la posesión resultaría
discordante hablar de títulos traslativos, ya que en el sistema del Código de la
posesión es un hecho y, por lo tanto no puede transferirse. Lo que se traslada
de un patrimonio a otro es el derecho pero no el hecho, de tal manera que la
posesión del sucesor comienza en él, ora sucedida a título universal o singular
(art. 732).
Por consiguiente, en estricto sentido jurídico, en relación con la adquisición de
la posesión, todos los títulos son constitutivos.
Títulos Constitutivos.- “Los títulos constitutivos de dominio, dice Peñaherrera.
Constituyen el dominio, lo crean en una persona sin derivarlo de otra ni
establecer vínculos de antelación o casualidad”.
En la adquisición originaria, el titulo se confunde con el modo. Por eso el art.
603, dice que la ocupación, la accensión y la prescripción son modos de
adquirir el dominio, y el art. 718, llama títulos constitutivos de dominio a estas
mismas instituciones jurídicas.
Hay que advertir, sin embargo, en relación con la posesión, que la prescripción
presupone la posesión: esta precede que aquella, en su antecedente propio.
Para prescribir es necesario previamente poseer. Se gana por prescripción,
dice el Art. 2398, el dominio de los bienes corporales, raíces, muebles que
están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están
especialmente exceptuados.
Títulos Traslativos.- Son traslativos de dominio los que por su naturaleza
sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos, (art.
718).
171

En la adquisición derivada del título y el modo están diferenciados. El modo es
la tradición y el título es su antecedente que consiste en todo acto o contrato
apto para transferir el dominio.
Títulos traslaticios son, según Pothier, todos los contratos de los cuales se
contrae la obligación de dar la cosa que constituye el objeto del contrato. No lo
son aquellos en que se confiere solamente el uso o el goce de la cosa. Es
decir, son títulos transitivos los aptos o idóneos para trasladar el dominio y no
aquellos que importan reconocimiento de dominio ajeno.
A modo de ejemplo el Código menciona algunos títulos traslaticios, como la
venta, la permuta, la donación entre vivos. Pueden mencionarse otros: las
transacciones, en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado
(art. 718); la prestación de lo que se debe; los aportes en la propiedad al fondo
social; los aportes de bienes al matrimonio, según los diversos casos a que se
refiere el art. 157; el precio de la renta vitalicia que se paga en dinero o en
cosas raíces o muebles (art. 2172), etc.
En el Art. 718 se mencionan solamente ciertos casos de adquisiciones
originadas en actos o contratos celebrados entre vivos. Pero han de tenerse
en cuenta que la sucesión por causa de muerte es también modo de adquirir
el dominio (art. 603), y es título de posesión, como lo afirma el art. 704. Al decir
que al momento de deferirse la herencia, la posesión de ella que se confiere
por el ministerio de la ley al heredero. También le reconoce este carácter el art.
737, según el cual la posesión de la herencia se adquiere desde el momento
en que es deferida aunque el heredero lo ignore.
¿Qué clase de título es la sucesión por causa de muerte? No es constitutivo
porque el dominio del heredero de deriva del dominio del causante. No es
tampoco traslativo porque, en la terminología técnica jurídica, este nombre se
aplica solamente en los casos de adquisiciones causadas por actos o
contratos realizados entre vivos. Suele decirse , por eso, que la sucesión por
causa de muerte es título derivativo puesto que la doctrina considera , según
afirma Vodanovic, que esta denominación expresa “en forma amplia, una
transferencia de propiedad entre vivos o una transmisión por causa de
muerte”.
172

Títulos Declarativos.- La doctrina jurídica es uniforme al asignar la calidad de
meramente declarativos a aquellos títulos, que no modifican ni crean derechos,
sino que simplemente reconocen o confirman situaciones jurídicas
preexistentes.
Examinemos algunos casos: Las sentencias de adjudicación en juicios
divisorios y los actos legales de partición son títulos declarativos y no
transitivos si se considera que según el Art. 1335, cada asignatario se reputará
haber sucedido inmediata y exclusivamente; al difunto en todos los efectos
que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros
efectos de la sucesión: y que en igual sentido, el art. 733, dispone que cada
uno de los partícipes de una cosa que se poseían pro indiviso se entenderá
haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante
todo el tiempo de la indivisión.
Lo que el heredero recibió del difunto y durante la indivisión estuvo confundido
en la masa de bienes sucesorios, se singulariza y concreta con la partición. Lo
mismo ocurre en todos los casos en que se pone término a otros estados de
indivisión originados en actos o contrato entre vivos. Por lo tanto, las
divisiones y participaciones no son actos o títulos traslativos, sino tan solo
declarativos o determinativos del dominio adquirido previamente.
“La inscripción en la adjudicación de inmuebles, dice la Corte Suprema de
Santiago, no desempeña el papel de tradición, pues en ninguno de los
comuneros puede individualizarse la calidad de adquirente ni de tridente , y la
tradición aparece efectuada al adquirir los comuneros la cosa común.
La inscripción tiene solo por objeto procurar la continuidad en el Registro y
para alcanzar el propósito, según el Mensaje, de poner la propiedad territorial
de la República a la vista de todos, en un cuadro que represente así
instantáneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas.
Se observa que el Código no dice que las sentencias de adjudicación en
juicios divisorios y los actos legales, de partición son títulos traslaticios, sino
que dice tan solo que pertenecen a la clase de éstos.
173

A juicio de claro solar, esto se debe a que “los actos de participación producen
entre los compañeros, algunos efectos análogos a los que producen los títulos
traslaticios de dominio”. Por ejemplo según el art. 1361, el partícipe que sea
molestado en la posesión del objeto que le cupo en la partición, o que haya
sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para que concurran
hacer cesar la molestia, y tendrá derecho para que le saneen la evicción;
disposición concordante con las de los artículos 1764 y 1777 que establecen,
entre las obligaciones del vendedor, la del saneamiento de la cosa vendida,
anularse o rescindirse como los contratos siempre que previamente, por
motivos legales , se anulen las sentencias pronunciadas en ellas.
Sentencias Judiciales.- Son también títulos declarativos. El Juez no puede de
modo general conferir ni quitar derecho. Solamente define o declara
situaciones preexistentes que hace respetar en virtud de la potestad pública
de que se halla investido. Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos
dice el inc. 50 del art. 718, no forman nuevo título para legitimar la posesión.
“No se opone a esto, explica Peñaherrera, la regla según la cual, siempre que
por una sentencia ejecutoriada, se reconociera como adquirido por
prescripción el dominio o cualquier otro de los derechos mencionados en los
arts. 702 y siguientes, servirá de título esta sentencia, y se inscribirá en el
respectivo registro o registros, pues en este caso toma palabra en el sentido
de instrumento destinado para la comprobación de un derecho cuando se
declara adquirido el dominio por prescripción el título de dominio es la
prescripción misma entendiéndose por título la causa o el fundamento del
derecho….”
Las transacciones.- Las transacciones desempeñan el mismo papel que las
sentencias; son títulos declarativos salvo cuando las partes se hagan
concesiones que implique transferencias de derechos ajenos a la transacción
misma, pues entonces las transacciones serán títulos traslaticios.
Las transacciones, dice el último inciso del art. 718, en cuanto se limitan a
reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo título; pero en
cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un
título nuevo.
174

TÍTULOS INJUSTOS
Sin definirlos, el art. 719 contiene una enumeración de los títulos injustos, la
cual, a juicio de Peñaherrera, es innecesaria porque “conocido lo que es o en
lo que consiste el justo título, sábese por el mismo hecho cual título no es
justo, sin necesidad de que la Ley exprese”.
Para que el título sea justo se requiere que no adolezca de ningún vicio o
defecto y que sea válido respecto a la persona quien se confiere. Por
consiguiente puede decirse, de modo general, que los títulos que no tengan
todas o alguna de estas condiciones, serán injustos y no conferirán posesión.
La calidad de injustos que la ley atribuye a los títulos de posesión se relaciona
solamente con aspectos de forma y solemnidad de los mismos títulos; pues
estos intrínsecamente considerados, son traslaticios como los justos.
Consideremos los diferentes títulos injustos mencionados en el art. 719:
1. Titulo falsificado.-
La doctrina jurídica considera diversas clases de falsificación. Todas
pueden, sin embargo, encerrarse en las dos grandes categorías
denominadas falsedad material o falsedad ideológica o intelectual.
La falsedad material consiste en la alteración, parcial o total, de los
elementos materiales de un documento. Dentro de esta categoría la
doctrina considera la contrefacción, la alteración, la suspensión y la
simulación.
La falsedad ideológica o intelectual se relaciona con el contenido del
documento en el que se consignan conceptos, ideas o datos que no son
verdaderos. “es la documentación de la mentira”.
En el art. 339 del código penal se menciona varios casos de
falsificaciones de documentos, producidas ya por las firmas falsas por
175
alteración o imitación de letras o firmas, por haber inventado

convicciones, obligaciones o descargos, o por haberlos insertado fuera
de tiempo en l os documentos, y por adicción o alteración de las
clausulas, declaraciones o hechos que estos documentos tenían por
objeto recibir o comprobar.
176
El código civil restringe notablemente, el alcance del concepto de
falsificación y, en el inc. 1 del art. 719 dice que es falsificado el titulo no
otorgado realmente por la persona que aparece como otorgante. Es la
simulación, especie de falsedad material en que se crea “ex novo” un
documento, de tal manera que se produce falta o ausencia de
autenticidad.
2. Es también titulo injusto el conferido por una persona como
mandatario o representante legal de otro, sin serlo.
Es de apartar que el título es injusto no solo cuando falta el mandato o la
representación. Sino también cuando el mandatario o el representante
obran fuera de los límites de su mandato o representación.
3. El titulo nulo es también injusto, ya adolezca de nulidad absoluta,
ya de nulidad relativa.
Según el art.719, no es justo título el que adolece de un vicio de nulidad
como la enajenación, que, debiendo ser autorizada por un representante
legal o por el Juez, no lo ha sido.
Sin embargo, tratándose de la nulidad relkativa, la unica que admite
validación, la validación del título que en su Principio fue nulo efectuado
por la ratificación o por otro medio legal a la fecha en que fue conferido
el título (art. 720).
Peñaherrera ilustra esta disposición con el ejemplo siguiente: “si un
menor de edad vende una cosa suya a otra persona que ignora esa
incapacidad y no tiene motivos para conocerla el copmprador adquiere la
posesión regular, por cuanto el título adolece de nulidad. Más, si el

177
vendedor sabe que es menor de edad y deja pasar cuatro años sin
entablar la acción, el vicio oo queda saneado por el lapso de tiempo, y el
comprador se reputa haber tenido posesión regular”.
4. El titulo putativo
El último caso de título injusto contenido en la numeración del art. 719,
es llamado título putativo, que equivale a título aparente y real, cuya
existencia equivocadamente se supone.
El putativo no es título nulo sino inexistente, como el del heredero
aparente que no es en realidad heredero, el del legatario cuyo legado ha
sido revocado por acto testamentario posterior, etc. (inc. 4º del art. 719).
Un testamento que ha sido revocado no debe surtir efecto alguno porque
no existe en derecho. Sin embargo el código dispone, probablemente
como un especial privilegio de la buena fe, que al heredero putativo, a
quien por disposición judicial se haya dado la posesión efectiva, servirá
aquella de justo título como al legatario putativo, el correspondiente acto
testamentario que haya sido judicialmente reconocido (último inciso del
art. 719).
Peñaherrera advierte que “no es muy claro el concepto que el legislador
ha tenido de este reconocimiento; pues no nos dice en que consiste ni
en que forma debe practicarse. Pero es natural suponer que habra de
entenderse por tal el hecho de haber sido el testamento presentado en
juicio y tomado en cuenta en este concepto, aunque no haya llegado a
expedirse una sentencia de que así lo declare”.
La buena fe
Es otro de los elementos de la posesión regular. Es elemento inicial porque, de
conformidad con lo que dispone el art. 736, se llama posesión regular a la que
procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no
subsista después de adquirida la posesión. Puede ser, por consiguiente,
poseedor regular o poseedor de mala fe, como viceversa, el poseedor de
buena fe puede ser poseedor irregular.

¿Qué es la buena fe? Esta definida en el art. 721 del modo siguiente:
La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por
medios legítimos, exentos de fraude y de cualquier otro vicio. Es la creencia o
persuasión no arbitraria sino fundada que al decir de Sánchez Román “se
forma con un estado intelectual previo racional verosímil y eficaz según el
derecho”.
Así en los títulos traslativos de dominio la buena fe supone la persuasión de
haberse recibido la cosa de quien tenia la facultad de enajenarla, y de no haber
habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
La buena fe es inherente a la persona y su existencia una persuasión
“juristantun”, establecida, por la ley. La buena fe se presume, dice así el art.
722, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria en
todos los demás la mala fe deberá probarse.
El error y la buena fe.- Si una persona cree que es dueña de la cosa que
posee puede ocurrir que esta persuasión subjetiva este conforme con la
realidad objetiva. Puede acontecer también lo contrario, es decir,
disconformidad con la persuasión del sujeto y la realidad subjetiva. En este
caso hay una creencia errónea.
¿Cabe en este supuesto la mala fe? Para responder esta cuestión es preciso
distinguir como lo hace la ley si el error en que incurre la persona es de hecho
o de derecho.
El error de hecho.- El justo error en materia de hecho no se opone a la buena
fe (inc. 3 del art. 721). O sea, la ley admite la buena fe aunque exista error en
materia de hecho, a condición de que sea justo. Es decir, razonable, según los
principios de la sana critica. Pero si el error de hecho es craso o infundado, es
incompatible con la mala fe.
Error de derecho.- Pero el error en materia de derecho, constituye una
presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario (art. 721)
178

Esta disposición relativa al error de derecho concuerda: con el art. 6, según el
cual se conocerá que la ley es conocida por todos y será obligatoria desde su
promulgación; con el art.13, el cual dispone que la ley obliga a todos los
habitantes de la República con inclusión de los extranjeros y su ignorancia no
excusa a persona alguna; y con el art. 1468, según el que el error de derecho
sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.
El rigor de este sistema se atenúa cuando, tratándose del pago de lo no
debido, dispone el articulo 2197, que se podrá pedir aun lo que se apagado por
error de derecho cuando el pago no tenia fundamento ni aun obligación
puramente natural.
El sistema del código según el cual el error en materias de derecho constituye
una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario es
vigorosamente discutido en la doctrina jurídica. Se lo admite en materia de
leyes de orden público pero en el campo civil se le atribuye graves
consecuencias.
Don Luis Montón y Ocampo afirman que la doctrina tradicional del código “no
por legal, menos discutible, llevada a la exageración y aplicad sin distinción de
casos, produciría perturbaciones gravísimas y trastornos inevitables resultado
lógico de la severidad y rigidez con que trata de implantarse”. Por lo demás,
según Sánchez Román. Una cosa es ignorar las leyes y otra muy distinta
ignorar las soluciones legales a que su aplicación de lugar, y un caso de
aplicación, y por cierto generalmente, de índole implicada, es el determinar
cualquier situación de invalidación de un acto jurídico, siendo que exige un
perfecto conocimiento de todos los elementos de la técnica jurídica.
Peñaherrera hace notar que “la severidad del sistema del código tocante al
error en materia de derecho resulta más grave si se considera que la
ignorancia en un punto de derecho no puede referirse solamente a leyes
expresas sino a lois principios generales que deban aplicarse en los casos que
las leyes expresan resultan insuficientes y obscuras”.
Acuérdese que los pasajes obscuros o contradictorios de una ley se
interpretaran del modo que más conforme parezca al espíritu general de la
legislación y a la equidad natural; y que, a falta de ley se aplicarán la que exista
179

sobre casos análogos y no habiéndolas se acudirá a los principios del derecho
universal (inc. 6 y 7 del art. 18)”.
De todos modos, la presunción de mala fe que establece el art. 721 solo es
aplicable en materia posesoria pues, como advierte Vodanovic, “si esta
disposición se hiciera extensiva por ejemplo, a los contratos, resultaría el
absurdo jurídico de que por el solo hecho de declarar la ilegalidad de ellos, se
declararía la mala fe de las partes, y por tratarse de una presunción de derecho
no le sería permitido probar lo contrario”.
Tradición.- Si el título es traslativo de dominio de conformidad con lo que
dispone el art. 717, según este art. “la posesión de una cosa a ciencia y
paciencia del que se obliga a entregarla hará presumir la tradición; a menos
que esta haya debido efectuarse por la inscripción del título.
Obviamente, si el título de la adquisición es constitutivo no hace falta la
tradición porque el adquirente toma por si mismo posesión de la cosa que se
adquiere. Pero si el título es traslativo, como la cosa que se quiere esta en
poder del tridente, esta debe entregarla al adquiriente para que la cosa quede
bajo su poder para que el adquiriente tome posesión de ella.
Cuando el título de la adquisición es traslativo, sin tradición no puede haber
posesión de la cosa ni irregular, pues en este caso sólo la tradición hace
posible que la cosa pase del tridente al adquirente; de donde resulta que, si el
título es traslaticio de dominio la tradición constituye requisito necesario no solo
de la posesión regular, sino también de la posesión irregular.
Posesión irregular.- Un solo artículo contiene el Código sobre la posesión
irregular. Es el 723, según el cual posesión irregular es la que carece de uno o
más de los requisitos señalados en los art. 717.
Teniendo presente lo que queda dicho sobre la tradición como elemento de la
posesión, no hace falta otras consideraciones acerca de los demás requisitos
señalados el art. 717, que son el justo título y la buena fe inicial.
180

Posesiones viciosas Las posesiones viciosas forman una categoría distinta.
Se caracterizan porque están afectadas por el vicio de la violencia o el de la
clandestinidad. Estos vicios producen efectos de valor relativo porque, por regla
general, los actos ejecutados por una persona con respecto a otra no
comprometen en modo alguno a terceros.
El Código alemán adopto un sistema más amplio en la consideración de las
posesiones viciosas. Para este código, cualquier hecho ilícito empleado en la
adquisición de la posesión constituye un vicio de esta.
Para el Código ecuatoriano solamente son vicios de la posesión, la violencia y
la clandestinidad.
Posesión violenta.- Según el art. 725 posesión violenta es la que se adquiere
por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente.
Hay que advertir que la fuerza o la amenaza empleadas para adquirir la
posesión han de ser relativa consideración, conforme al concepto jurídico
contenido en el art. 1472; es decir deben ser capaces de producir una
impresión fuerte en una persona de sano juicio tomando en cuenta se edad,
sexo y condición. Se mira como fuerza de este género todo acto que infunde a
una persona justo temor de verse expuestos ella, su consorte o alguno de sus
ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave la fuerza se dirige
contra las personas.
El art.727 agrega que hay violencia, sea que se haya empleado contra el
verdadero dueño de la cosa, o contra el que la poseía sin serlo, o contra el que
la tenía en lugar o a nombre de otro. Lo mismo es que la violencia se ejecute
por sus agentes, y que se ejecute con su consentimiento, o que después de
ejecutada se ratifique expresa o tácitamente. Para establecer si una posesión
es violenta hay que tender al momento de la adquisición.
Posesión Clandestina.- El art. 747 dice que posesión clandestina es la que se
ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella.
Fácilmente se advierte que el legislador adopto, respecto de la clandestinidad,
un sistema diverso del establecido en relación con el vicio de la violencia.
181

Según el código, la violencia es un vicio inicial que afecta a la posesión desde
su origen. Este sistema es de inspiración romana.
La clandestinidad en cambio, se refiere al modo como se ejerce la posesión,
sin que importe saber si existió o no tal vicio en el momento de la adquisición.
Este sistema es de origen francés.
El vicio de la clandestinidad existe cuando se ejerce la posesión ocultándola a
los que tienen derecho para oponerse a ella. Podría suceder, según esto, que
una posesión fuera ejercida públicamente ante determinadas personas, que
nada tengan que reclamar contra ella y ser, sin embargo, clandestina debido a
que el poseedor la oculta a quien puede oponerse a dicha posesión.
La consideración de que solo la persona perjudicada con el ejercicio de una
posesión puede reclamar contra ella, ha llevado a varios tratadistas a concluir
que el vicio de la clandestinidad, lo mismo que el de la violencia, es un vicio
relativo. A juicio de Laurent “para que la posesión pueda y deba ser
consolidada por la prescripción, es necesario es necesario que ella sea la
excepción de un derecho; y el poseedor que se oculta de quien cree que puede
reclamarle, atestigua por si mismo que no tiene derecho alguno”.
La clandestinidad se distingue de la violencia en que esta es indeleble porque
procede de un solo acto que afecta a la posesión desde su nacimiento, en tanto
que ella es temporal puesto que por referirse al ejercicio de la posesión puede
desaparecer en el momento en que deje de ocultarse ante quien tenga derecho
para oponerse a ella.
La clandestinidad de la posesión consiste en la realización furtiva de actos
posesorios, un usar y gozar de una cosa sin que lo advierta su dueño.
Naturalmente, esto será factible con los bienes muebles, pero difícil o raro con
los inmuebles.
Suele ponerle como ejemplo de posesión clandestina la excavación
subterránea bajo la casa vecina para extender o ampliar un lugar destinado a
depósito y su posterior utilización con ánimo de dueño.
182

La posesión no se Transfiere ni se Transmite
El código ecuatoriano adopto, el principio según el cual la posesión es un
hecho. Posesión, dice el art. 715 es la tenencia de una cosa determinada con
el animo de señor o dueño. Ahora bien, la tenencia, elemento constitutivo de la
posesión, es un hecho.
Este principio esta corroborado por el art. 713, según el cual la posesión del
posesor comienza en el, ora suceda a titulo universal o singular.
De esto se deduce que la posesión no se transfiere ni se transmite. Además,
en armonía con este principio el art. 718 establece que en momento de
deferirse la herencia la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al
heredero; y el art. 737 dispone que la posesión de la herencia se adquiere
desde el momento en que es deferida.
Agregación de posesiones.- Como la posesión no pasa de una persona a
otra, el legislador ideo el sistema de la agregación de posesiones con el
propósito de favorecer la institución posesoria; así permite al poseedor
completar fácilmente el tiempo requerido para que surtan efecto determinadas
prerrogativas que se derivan de la mínima posesión, sobre todo con relación
del ejercicio de las acciones posesorias y con la prescripción.
La agregación o accesión de posesiones esta establecida en el art. 732 el cual,
después de decir que la posesión del sucesor comienza en el, ora suceda a
título universal o singular, agrega: a menos que quiera añadir la de su
antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.
Podrá agregarse, en los mismos términos, a la posesión propia la una serie no
interrumpida de antecesores.
La expresión adverbial “a menos”, usada en el art. 732 es impropia por que da
ha entender que la agregación de posesiones constituye, una excepción al
principio de que la posesión del sucesor comienza en él. Sin embargo, es claro
que agregación de posesiones que es facultativa, más bien confirma dicho
principio puesto que si la posesión se transfiere o se transmite sería imposible
183

que el sucesor agregase a la suya la posesión anterior de la cual sería
continuación.
La agregación de posesiones pude realizarse facultativamente teniendo en
cuenta que las posesiones se agregan con sus calidades y vicios.
Las posesiones que se agregan deben ser sucesivas. Si se agrega una sola
posesión, esta no debe ser otra que la del poseedor inmediato anterior. Si se
agregan varias, se debe mantener ininterrumpidamente la serie de manera que
no se produzca solución de continuidad. Así se entiende del art. 732 ya citado,
y del art. 2400, según el cual, si una ha sido poseída sucesivamente y sin
interrupción por dos o mas personas el tiempo del antecesor puede o no
agregarse al tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el art. 732. Aunque la
posesión no se transfiera ni se transmite, los art. 732 y 2400 permiten que, de
modo facultativo, puedan agregarse posesiones sucesivas. Pero la agregación
es posible solo en los casos es que hay eslabonamiento entre las posesiones
que se arremete es decir, cuando existe un vinculo jurídico entre el poseedor
actual y el poseedor anterior. Esto significa que el origen de la posesión actual
tiene que ser la tradición o la sucesión por causa de muerte.
Por consiguiente el mero apoderamiento de una cosa, sin titulo alguno, no da
lugar a la agregación de posesiones, según los arts. 732 y 2400.
La agregación de posesiones, en los casos de coposesión, es factible; pero hay
que advertir que cada uno del los participes de una cosa que se poseía pro
indiviso se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división
le cupiere, durante todo el tiempo de la indivisión. Podrá, pues, añadir este
tiempo al de su posesión exclusiva (art. 733).
El art. 1360, al disponer que cada asignatario se reputara haber sucedido
inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieran
cabido y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la
sucesión, deja claramente establecido que el acto de la partición es titulo
declarativo de dominio.
184

Pero en relación con la posesión ¿Qué papel desempeña el mismo acto de
partición? Si cada asignatario es heredero inmediato y exclusivo de los efectos
a él adjudicados, si heredero en tales efectos y no en otros, ellos constituyen la
herencia que le fue deferida; y en lo que se refiere a los demás efectos
sucesorios esta en la misma situación que un extraño. Ahora bien, la posesión
de la herencia, y en su caso, del efecto hereditario que le cupo en la partición,
es adquirida por el adjudicario desde el momento en que le fue deferida, es
decir, desde el momento del fallecimiento del causante (arts. 737, 998). A esto
se debe que el inc. 1 del art. 733 diga que cada uno de los participes de una
cosa que se poseía pro indiviso se entenderá haber poseído la parte que por la
división le cupiere, durante todo el tiempo de la indivisión.
Sin embargo, el inc. 2 del art. 733 faculta al adjudicatario para que añada a su
posesión exclusiva el tiempo de posesión común. Ahora bien, si como queda
dicho, el código civil considera que el tiempo de posesión común debe
considerarse como tiempo de posesión propia y exclusiva del adjudicatario, la
agregación de posesiones en tal caso no es factible ¿Cómo podría el
adjudicatario tomar o dejar a su arbitrio una posesión que ya le pertenece?
Parece por lo tanto, que el inc. 2 del art. 733 no puede referirse sino al tercero
que, como el heredero putativo, ha tomado la calidad de adjudicatario en el
acto de partición, que viene a ser el punto inicial de una posesión apta para
prescribir. Esto se debe a que el heredero putativo o aparente, que no es en
realidad heredero, no esta comprendido en lo que dispone el art. 737 y, por
consiguiente, no posee desde la muerte del causante, sino desde al acto de
partición. Así se explica que para él sea factible la agregación de posesiones a
que se refiere el art. 733.
Presunciones que se admiten en materia posesoria
a. Presunción de posesión.- Hay que recordar lo que se dijo acerca de la
dificultad práctica que existe para decidir, en ciertos casos, cuál sea la
naturaleza jurídica del poder que la persona ejerce en la cosa. En otros
términos, en ocasiones resulta difícil saber si el que tiene la cosa en su
poder es su poseedor de ella o si por el contrario es mero tenedor.
185

186
En realidad no existe a este respecto disposición expresa en el Código.
Pero aplicando los principios generales del derecho se puede concluir
que en la consideración persona cosa, no habiendo constancia cierta de
su naturaleza jurídica, debe presumirse el ánimo de dueño. Por
consiguiente, en toda consideración persona cosa, al no probarse lo
contrario, se dirá que la persona posee la cosa, es decir, que la tiene en
su poder con ánimo de señor o dueño.
b. Presunción de dominio.- El art. 715, cuando se dice que el poseedor
es reputado dueño mientras otra persona no justifica serlo establece la
presunción de dominio.
Esta presunción constituye una de las mayores ventajas que la ley
otorga al poseedor, en quien ve un propietario aparente, porque lo
coloca en situación de privilegio, especialmente en relación con el juicio
reivindicatorio. Esta presunción exonera al poseedor del peso de la
prueba.
Aplicando tal presunción de dominio la jurisprudencia ha resuelto que el
reivindicador incumbe producir la prueba de propiedad ya que el
demandado, en su calidad de actual poseedor, nada tiene que probar.
Basta esa actual posesión para que se le repudie al dueño mientras no
pruebe lo contrario el contendor que disputa dicha posesión y trata de
arrancarla de su poder mediante la acción reivindicatoria.
c. Presunción de buena fe.- La buena fe en la posesión produce
importantes efectos, especialmente en relación con la adquisición de los
frutos.
Es difícil establecer la existencia de la buena fé, por tratarse de un
elemento meramente subjetivo que consiste en la conciencia de haberse
adquirido la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de cualquier
otro vicio.

187
“Importantísimo es saber a cual de las partes le incumbe la prueba en
esta materia”. Y, a este respecto, es el art. 722 el que contiene la norma
que gobierna tan importante cuestión. Según este articulo, la buena fé se
presume excepto en los casos en que la ley establece la presunción
contraria. En todos los demás la mala fe deberá probarse.
“Las presunciones se fundan, como explica Peñaherrera, en lo que es
más conforme con la naturaleza de las cosas; y evidentemente es más
conforme con la naturaleza humana la buena fé…Racional es, por tanto,
presumir la conformidad de los actos humanos con el orden, mientras no
conste lo contrario, Nihil malum praesumitur malum donec probetur”.
d. Presunción de mala fe.- El error en materia de derecho constituye una
presunción de mala fe, que no admite prueba encontrada –art. 721.
En esta materia me remito en lo dicho antes a propósito del error de
derecho.
e. Presunción de continuidad de la posesión.- En la practica jurídica
pueden surtir dudas y dificultades que la ley trata de allanar y resolver.
Así, en materia posesoria puede ocurrir que conste con precisión el
punto de partida de una relación posesoria, pero que no se sepa con
claridad que dicha relación posesoria fue prolongada en el tiempo.
En esta hipótesis la ley acude en ayuda del poseedor al establecer que
si se ha empezado ha poseer a nombre propio, se presume que esta
posesión a continuado hasta el momento en que se la alega, (art. 734).
Y por consiguiente, si alguien pretende que si hubo cambio en la índole
del poder que la persona ejerce en la cosa, deberá probar la
modificación de dicha situación jurídica.
f. Presunción de continuidad de la mera tenencia.- Así mismo puede
que, establecido el estado original de mera tenencia, surja duda sobre la

naturaleza jurídica del estado subsiguiente. Al efecto, el mismo art. 744
dispone que si ha empezado a poseer a nombre ajeno se presume
igualmente la continuaron del mismo orden de cosas.
188
Debe advertirse con respecto a la redacción de este inciso que hay
impropiedad en la expresión “poseer a nombre ajeno”, porque en el
sistema del código la posesión es a nombre propio y la mera tenencia es
a nombre ajeno.
g. Presunción relativa al tiempo intermedio.- El último inciso del ya
citado art. 734 dice que si alguno prueba haber poseído anteriormente y
posee actualmente, se presume la posesión en tiempo intermedio.
Esta regla tiene aplicación cuando se trata de establecer la existencia
del estado posesorio en el tiempo intermedio comprendido entre dos
momentos extremos de una misma posesión.
Pero, a juicio de Peñaherrera, “esta regla tiene también que aplicarse ha
tiempo intermedio entre dos posesiones probadas. Ha sido, por ejemplo,
despojado un individuo, y para probar que poseyó la cosa por más de un
año hasta el día del despojo, presenta testimonios que justifican que el
día del despojo estuvo poseyendo, y que poseyó también un año antes.
Si pues, no hay ninguna prueba en contrario, la disposición legal de que
tratamos y los principios jurídicos que en ella se funda, nos obligarían a
dar por probada la posesión continúa de todo el año”.
La interversión de la posesión
Con la palabra francesa “interversión” estudian los civilistas el caso en que el
mero tenedor se convierte en poseedor, y también el caso contrario de la
transformación del poseedor en mero tenedor. El equivalente castellano de
“interversión” es inversión alteración.
Como advierte Pescio, en ambos tipos de interversión subsiste inalterable el
elemento físico de la posesión la tenencia de la cosa; pero no varía el elemento
físico o intelectual; a) en el primer tipo de interversión el poseedor continúa

eteniendo la cosa en su poder, más, a partir de un momento dado, la retiene
reconociendo dominio ajeno; b) en el segundo tipo de interversión, el mero
tenedor tiene la cosa nomine alieno, reconociendo dominio ajeno, cambia de
disposición de ánimo y, en lo sucesivo, la retiene con ánimo de señor, el
nomine alieno ha sido sustituido por el animus domini.
A este respecto hay que anotar que nuestro sistema legal tiene como
antecedente histórico la máxima romana “nemo sibi causam possessiones
mutare potest”, cuyo significado consiste en que nadie puede cambiar por si
mismo, ni por el transcurso del tiempo la causa de su posesión.
Según enseña Savigny mediante este principio los romanos impidieron las
exageradas consecuencias legales de la “usucapio pro herede lucrativa” y de la
“usureceptio”.
Otros autores consideran que la máxima romana no tuvo aplicación restrictiva a
los dos casos mencionados, sino que su alcance fue más general y se aplicó a
todas las situaciones en que se había comenzado a poseer o tener un título
determinado. “El tenedor o poseedor no podía, por un acto de propia voluntad
desprovisto de manifestación exterior, cambiar el título de su posesión”.
Para Ihering, el alcance o el significado del principio “nemo sibi…” es mas
profundo y sirve para vincular, desde su origen, el poder que la persona ejerce
en la cosa con la causa que lo produce. Habrá mera tenencia o posesión,
según sea la causa que la origine, “con prescindencia absoluta de la voluntad
individual del adquirente, impotente para modificar por si sola los efectos de
aquella”.
La máxima romana se introdujo en la legislación francesa y fue aplicada con
notable severidad por considerarla una garantía firme del derecho de
propiedad.
a) El poseedor se convierte en mero tenedor.- Se puede producir este
cambio en virtud de un contrato mediante el cual el dueño se constituye
usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. De la cosa.
189

Es la llamada “de constituto”, que cambia la naturaleza del poder que la
persona ejerce en la cosa.
b) Cambio de la tenencia en posesión.- La máxima romana “nemo sibi
causam possessiones Mutare potest” fue adoptada por nuestro código
civil como principio general.
190
El simple lapso no muda la mera tenencia en posesión, es la regla del
art. 731 a la que se agrega el art. 745 según la cual, si el que tiene la
cosa en lugar y a nombre de otro la usurpa dándose por dueño de ella,
no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra. Además
el art. 734 establece que se presuma la continuación del estado de mera
tenencia.
“Si un arrendatario, por ejemplo, dice Peñaherrera, creyéndose dueño de
la cosa arrendada o dándose maliciosamente de tal desconoce el
dominio del arrendador y protesta contra él y no le paga la pensión y
sigue gozando de la cosa como dueña ni todos estos hechos ni el
silencio del arrendador son suficientes para cambiar la tenencia en
posesión pues sobre todos ellos prevalecen el título que dio principio ha
esta tenencia la cual le confiere a esta su significación legal y su carácter
jurídico”.
La mera tenencia es indeleble y perpetua, y no puede cambiarse en
posesión ni por el simple lapso ni por la sola voluntad unilateral del mero
tenedor.
¿Tienen excepciones estos principios? Me parece que la regla contenida
en el art. 731 es absoluta el simple lapso no muda la mera tenencia en
posesión. Al agregar el mismo art. 731 salvo el art. 241o regla 4º no
establece excepción de tal principio, pues la regla 4º del art. 2410
dispone que la existencia en un título de mera tenencia hará presumir
mala fé y no dará lugar a la prescripción, a menos de ocurrir estas dos
circunstancias: 1º)Que quien se pretende dueño no pueda probar que en
los últimos 15 años se haya reconocido expresa o tácitamente, su
dominio por quien alega la prescripción; 2º)Quien alega la prescripción

puede haber poseído sin violencia, ni interrupción por el mismo espacio
de tiempo.
Supuestas las circunstancias de la regla 4º del art. 2410, la tenencia
troca en posesión, y precisamente por haber ocurrido este cambio.
191
La regla 4º del art. 2410 no es excepción de la norma contenida en el
art. 731, sino una disposición distinta e independiente del legislador
sendo para “conciliar las garantías que justamente requiere la propiedad
con los sanos y fundamentales principios en que descansa la
prescripción”.
Tampoco tiene excepción la regla que consiste en que nadie puede
cambiar por si mismo solo por su voluntad la tenencia en posesión
según el art. 731, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro la
usurpa, dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la
posesión ni se adquiere por otra esta es la regla, este el principio. Y, no
obstante, el mismo art. 735 agrega a menos que el usurpador enajene a
su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien enajena
adquiere la posesión de la cosa y da fin a la posesión anterior.
¿Constituye la segunda parte del inc. 1º del art. 745 excepción de la
primera? La respuesta es negativa, por que la parte primera del inc.
Propone el caso de la usurpación efectuada por un mero tenedor de la
cosa; la segunda parte propone otro caso distinto, a saber, el de la
enajenación a un tercero efectuada por el tenedor que usurpo la cosa.
En el primer supuesto dispone la ley que no se pierde por una parte la
posesión ni se adquiere por otra. Estas partes son el propietario
poseedoras un lado, y el tenedor usurpador el otro.
En el segundo supuesto dispone el código que la persona a quien se
enajena la cosa adquiere posesión de ella, perdiéndola el dueño
poseedor anterior.

192
Para que la segunda hipótesis fuese excepción de la primera seria
preciso que el usurpador adquiriera la cosa. Pero lo que sucede es
distinto: la persona quien se enajena adquiere una posesión nueva que
comienza en el sin que obste que el enajenador haya sido tan solo un
mero tenedor.
Esto se debe a que la tradición del adquirente, en los casos y en el modo
que las leyes señalan, el derecho de ganar por prescripción el dominio
de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese
derecho (art. 699).
Del art. 745 se deduce, no que el usurpador haya podido modificar por sí
y para sí su condición jurídica de mero tenedor, sino que ha comenzado
una posesión distinta a causa de un título de enajenación emanado de
quien no era poseedor de la cosa..
La persona a quien se enajena la cosa sucede a título singular al
enajenador en cuento a los derechos que le pudo ceder.
Idéntica sería la situación si el sucesor del tenedor lo fuese a título
universal, como si el usurpador dejase en herencia la cosa.
Pero en ambos casos abría una posesión nueva porque la posesión del
sucesor comienza en él, ora suceda a título universal o singular (art.
732).
Hay quienes piensan que la regla 4º del art. 2410 esta fundad en
motivos de conveniencia social y sirve para atenuar el rigor del precepto
contenido en el art. 745.
Sin embargo no todos comparten este punto de vista. Así Victorio
Pescio, profundo conocedor de esta materia, afirma: “Si el mero tenedor
usurpa la cosa dándose por dueño de ella, transcurrirá estérilmente para
él el lapso de 15 o 100 años: no podrá jamás adquirir por prescripción
por la simplísima razón de que no es poseedor”. La regla 3º del art. 1483

193
(regla 4º del art. 2410 de nuestro código) no esta hecha para él, pues las
circunstancia segunda de dicha regla exige que haya poseído y el art.
711 (art. 745 de nuestro código) proclama que (el mero tenedor) no ha
adquirido posesión y que el poseedor no ha perdido la suya.
Otro caso de tenencia en posesión.- El numeral 5º del art. 700 plantea el
caso en que la mera tenencia se cambia en posesión por la venta, donación u
otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como
usufructuario, arrendatario,, comodatario, depositario o a cualquier otro título no
traslativo de dominio.
Conclusiones.- De las disposiciones que han quedado brevemente
comentadas se deduce que el código adoptó un sistema, según el cual:
1. El simple lapso no muda la mera tenencia en posesión.
2. La transformación de latencia en posesión o de la posesión en tenencia
exige un cambio previo de la causa o título.
3. No probándose el cambio de la causa o título, se presume la
continuación del estado de la mera tenencia o de posesión.
Estos principios jurídicos generales son parcialmente desconocidos en la
reforma de 1956, como veremos adelante.
De los modos de adquirir, de conservar y de perder la posesión.- El párrafo 2º
del título de la posesión no incluye en el epígrafe la conservación de la
posesión, sino que se refiere solamente a su adquisición y pérdida. Debe
tenerse en cuenta que “las ideas de conservación y pérdidas son
perfectamente correlativas o contrapuestas, de modo que es lo mismo no
conservar que perder”.
Adquisición de la posesión.- Puesto que los elementos de los que compone
la posesión son dos, uno material llamado corpus, y otro intencional llamado
animus para adquirir la posesión deben concurrir dichos dos elementos.

Así lo establece el art. 738 según el cual los que no pueden administrar
libremente lo suyo, no necesitan de autorización alguna para adquirir la
posesión de una cosa mueble, con tal que concurran en ello a la voluntad y la
aprehensión material o legal. Esto ocurre aunque el adquirente no realice actos
posesorios. Y el mismo artículo agrega, pero no pueden ejercer los derechos
de poseedores sino con la autorización que competa.
Tratándose de inmuebles, se adquiere igualmente la posesión cuando
concurren el corpus y el animus. Si alguno, dice el art. 744 dándose por dueño
se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no esta
inscrito el que tenía la posesión la pierde. Ahora bien, el que tenía la posesión
la pierde por que la adquiere el que se apodera de la cosa bien entendido que
esto ocurrirá solo cuando haya violencia y clandestinidad, sino en todo
apoderamiento de un bien raíz no inscrito.
Excepciones.- El principio de que adquisición de la posesión requiere la
concurrencia de los dos elementos integrantes de la institución posesoría, a
saber, el corpus y el animus tiene dos excepciones.
a) La Posesión de la herencia.- El art. 737 dice que la posesión de la
herencia se adquiere desde el momento en que es diferida, aunque el
heredero lo ignore.
He aquí que el heredero, sin que existan ni el corpus ni el animus adquiere la
posesión de la herencia.
¿Cómo puede explicarse jurídicamente que esto ocurra? Algunos autores
inspirados en las ideas de Pothier, han sostenido que “La institución de la
posesión legal de la herencia solo constituye la excepción y puesta en práctica
del principio general formulado en materia posesoria: el heredero es el
continuador de la personalidad del difunto”, que el código ha recogido en el art.
1125.
Ha juicio de Ruggiero, en la sucesión por causa de muerte en el que el
heredero sucede en el “universum jus defuncti”, la posesión del difunto
“continua, de derecho, en la persona del heredero y como no se trata de dos
194

posesiones diversa, la que asume el posesor conserva todos los caracteres de
la posesión del causante”, “En cambio, en los casos de sucesión a titulo
singular…la transmisión tiene el significado de que el poseedor sucesivo puede
obtener provecho de la posesión precedente y añadiendo su propia posesión a
la anterior, invocar los efectos de la posesión”.
La doctrina anterior, sin embargo, no es la que inspiro a nuestro legislador. La
posesión el sucesor comienza en él, ora suceda a titulo universal o singular,
dice el art. 732, sin perjuicio de que pueda agregar a la suya la posesión del
antecesor o de una serie no interrumpida de antecesores. Por consiguiente, la
disposición del art. 737 según la cual la posesión de la herencia se adquiere
desde el momento en que es deferida aunque el heredero lo ignore es mas
bien una ficción legal de corpus y animus introducida por el legislador para
evitar que haya solución de continuidad entre la posesión del difunto y del
heredero.
El código, en este punto, no distingue entre el heredero y el legatario, de modo
que de modo que la disposición del art. 23 según la cual el momento de
deferirse la herencia la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al
heredero, y la del art. 736 que dispone que posesión de la herencia se adquiere
desde el momento en que s deferida, concordadas ambas con la norma del art.
732 según la cual la posesión del sucesor comienza en el ora suceda a título
universal o singular, son la excepción de la doctrina de Savigny: “La posesión
es originariamente un hecho; y además la posesión, según su idea original, no
es susceptible de una verdadera transmisión; es decir que ningún poseedor
debe ser considerado como sucesor de su autor, sino que adquirido una nueva
posesión, independiente de la de su predecesor”.
El aforismo francés de mort saisit le vif fue acogido en materia posesoria en el
proyecto de Bello para explicar el fenómeno jurídico de la posesión legal o ficta,
sin embargo, la comisión revisora se aparto de tal principio de manera que, fiel
a la doctrina de Savigny, según explica Claro Solar, “Se estableció, al contrario
que, sea que se suceda a titulo universal o singular, la posesión del sucesor
principia en él…,no es, pues, el de cujus el que transmite la posesión al
heredero, no es el muerto el que toma al vivo y lo pone en su lugar para que
continúe la posesión que él tenía con sus calidades y vicios; es el heredero el
que principia en el una posesión nueva que adquiere por el ministerio de la ley
al deferirse la herencia, aunque ignore que le ha sido deferida”.
195

) Adquisición de la posesión por medio de otro.- Dice el art.735 que la
posesión puede tomarse no solo por el que trata de adquirirla para sí,
sino por su mandatario o representantes legales.
Es criticable la ubicación de esta disposición. Peñaherrera hace presente que
“En el proyecto de Bello esta regla estuvo bien colocada en el parágrafo II que
versa sobre los modos de adquirir y perder la posesión; y sin que sepamos la
causa, fue trasladada al I, que trata de la posesión y sus diversas calidades”.
Intervención de Mandatarios y Representantes Legales.- Si un individuo
toma la posesión de una cosa en lugar o a nombre de otro de quien es
mandatario o representante legal, la posesión del mandante representado
principia en el mismo acto aún sin su conocimiento (art. 736).
Esta disposición concuerda con los principios generales según los cuales los
actos ejecutados por un mandatario o por una representante legal que actúa a
nombre del mandante o del representado, se consideran actos de estos a
condición de que aquellos cobren dentro de los límites del mandato o de la
representación legal.
Intervención de un Agente Oficioso.- Si el que toma la posesión a nombre de
otro no es su mandatario o su representante, no poseerá sino en virtud de su
conocimiento y aceptación, pero se retrotraerá su posesión al momento en que
fue tomada a su nombre, (inc. 2º del art. 736).
Una persona puede obrar por otra sin mandato, es decir, como agente oficioso.
Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en el mandato, en esta clase de
gestión de negocios no cabe suponer que los actos del agente oficioso lleven
implícita la voluntad de aquel en cuyo beneficio trabaja. Por esta razón tales
actos no lo comprometen, benefician ni perjudican, sino en virtud de su
conocimiento y aceptación.
Ahora bien, tratándose de la adquisición de la posesión los efectos de dichos
conocimiento aceptación se retrotraen al momento en que fue tomada por el
agente oficioso.
196

De la conservación de la posesión.- “La adquisición de la posesión, dice
Peñaherrera, es un acto único, que se realiza en un instante; la conservación
entraña el mantenimiento de un estado de sosas permanente”.
Vimos antes que para adquirir la posesión es indispensable que concurran los
dos elementos que le son propios, a saber, el corpus y el animus. Pero el
animus es el elemento mantenedor de la posesión.
Se considera que la posesión es el reflejo de la propiedad; es su manifestación
exterior. Y así como el dueño para mantener su derecho no esta obligado a
realizar continuamente actos de dominio, tampoco el poseedor para mantener
en su posesión debe realizar, de modo continúo, actos posesorios. No es
indispensable que manifieste una voluntad positiva, “siempre vigilante y activa”.
Basta para el efecto aquello que los juristas llaman una voluntad negativa, es
decir: “La que no ha sido revocada por una voluntad contraria”.
En esta materia, a juicio de Peñaherrera, el código ha adoptado la doctrina
tradicional que, dejando a salvo las excepciones relativas a la posesión inscrita,
se puede resumir en los términos siguientes: “La posesión se conserva en tanto
que el poseedor no la renuncie y este en posibilidad material de ejecutar actos
posesorios, es decir de gozar y disponer de la cosa como dueño. El poseedor
que se ausenta de su casa dejándola aparentemente abandonada, el que se
abstiene de cultivar inmueble y no saca de el provecho alguno, no dejan de ser
poseedores mientras tengan posibilidad de ejecutar actos posesorios, es decir,
mientras su posesión no haya sido interrumpida por haber entrado en ella otra
persona o por alguna otra causa legal”.
Cuando nadie ataca la posesión, ni la perturba, puede ser mantenida por medio
del animus, entendido como voluntad negativa; y esto, aún cuando no se tenga
el corpus. La posesión de la cosa mueble, dice el art. 742 no se entiende
pérdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque este ignore
accidentalmente su paradero, y el art. 740 aplicando los mismos principios,
dispone que el poseedor conserva la posesión aunque transfiera la tenencia de
la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o cualquier
otro título no traslativo de dominio.
197

En cambio si otra persona molesta, contradice o perturba la posesión, la
conservación de la misma requiere que el poseedor actúe en su defensa,
ejercitando las acciones posesorias que la ley le concede y que se estudiaran
más adelante.
Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con el ánimo de
hacerla suya, dice el art. 741; y el 744 agrega que si alguno dándose por dueño
se apodera lenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no esta inscrito
el que tenía la posesión la pierde.
En ambos casos el despojado mantiene el ánimo de dueño, a pesar de lo cual
deja de poseer por que no caben dos posesiones simultáneas y exclusivas
sobre la misma cosa.
El que entabla, una acción reivindicatoria o una posesoria de recuperación lo
hace precisamente porque tiene el animus domini; pero el ejercicio de la acción
presume que ha dejado de poseer, pues en este supuesto la ejerce. Esto
demuestra que si otro se ha apoderado de una cosa con intención de
apropiársela, el ánimo del despojado es conservar su posesión debido al
carácter exclusivo y excluyente de la misma. La nueva posesión pone término a
la anterior, la cual de ser recuperada mediante la acción reivindicatoria
De la pérdida de la posesión.- la posesión es el poder que una persona
ejerce sobre una cosa. Este poder de hecho significa que la persona, puede
comportase con la cosa, como lo hace el dueño teniendo la posibilidad física de
usar, gozar y disponer de ella.
La posesión se pierde cuando desaparece la potestad o esta en inaptitud de
ejercer en la cosa; lo cual puede con la voluntad o contra la voluntad del
poseedor.
Siguiendo ha Peñaherrera podemos explicar los dos casos de pérdida de la
posesión, del siguiente modo.
198

a) “Hay pérdida voluntaria: 1º Cuando transmitimos nuestra posesión a
otra persona; es decir cuando hacemos en relación a ella una renuncia a
nuestros derechos: o en términos jurídicos, en los de tradición; y 2º
cuando hacemos una renuncia absoluta, sin relación a persona alguna,
es decir, por un abandono puro y simple de la cosa, cuando arrojamos al
mar o a algún lugar público un objeto que nos parece inútil”.
b) “La pérdida involuntaria, es decir, la que se efectúa a pesar de nuestra
voluntad acontece: 1º.- Cuando otra persona se apodera de la cosa con
el ánimo de hacer la suya (art. 741). 2º.- Cuando perdemos alguna cosa
mueble, como cuando se escapa algún animal domesticado de poder de
su dueño (art. 634, 636, 637). 3º.-“Cuando la cosa se destruye, o por un
accidente natural se vuelve imposible todo acto posesorio; como parece
cuando perece un animal, o el mar invade sus riveras y las deja
permanentemente inundadas”. 4º.- Cuando la cosa se transforma en
otra cosa distinta, como si de la lana se hacen vestidos; pues entonces
se deja poseer la primera especie y se posee la segunda (art. 678, inc.
3º)”.
199

RÉGIMEN LEGAL APLICABLE A LA ADQUISICIÓN,
CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN DE
BIENES INMUEBLES
En esta miliaria es preciso hacer distinción entre inmuebles no inscritos e
inmuebles inscritos.
1. Inmuebles no Inscritos
a. -Si alguno, dándose por dueño, se apodera violenta o clandestinamente
de un inmueble cuyo título no esta inscrito, el que tenía la posesión la
pierde, (art. 744).
200
Esto significa que la adquiere el que de apodera del inmueble, aún
cuando el apoderamiento se haya realizado sin violencia ni
clandestinidad.
Por consiguiente, el apoderamiento de un inmueble no inscrito confiere
posesión y hace, perder la preexistente.
b. Si el antecedente de la adquisición del inmueble no inscrito es un título
traslaticio de dominio, para adquirir la posesión de dicho inmueble es
necesario la inscripción.
En efecto, el art. 739 dice que si la cosa de aquella cuya tradición deba
hacerse por inscripción en el correspondiente libro del registrador de la
propiedad, nadie podrá adquirir la posesión de ella por este medio.
No distingue el art. 739 entre inmuebles inscritos y no por consiguiente
en todos los casos de adquisiciones de inmuebles por tradición, es decir,
cuando el antecedente o causa sea un título traslaticio de dominio, será
preciso realizar la inscripción, único medio, legal de hacer tradición de
toda clase de inmuebles.
Debe advertirse que el art. 739 es general, y se refiere a la adquisición
de la posesión regular y de la irregular. Esto resulta evidente si se

201
considera que, invocándose para la adquisición un título traslaticio de
dominio, la tradición es indispensable para poner la cosa bajo el poder
del adquiriente, es decir, para que este devenga en poseedor regular o
irregular.
2. Inmuebles Inscritos
El régimen aplicable a la adquisición, conservación y pérdida de la posesión de
los inmuebles inscritos están sometidos al sistema de la inscripción,
complicado y difícil dados los intrincados problemas que suscita.
“Loable fue el propósito del legislador de poner a la vista de todos el estado de
las fortunas territoriales”; y para lograrlo” el arbitrio más sencillo era hacer
obligatoria la inscripción, de todas las enajenaciones de vienes raíces”, según
palabras del mensaje con que fue presentado el código civil.
Este planteamiento, al parecer sencillo, llevo a insospechadas confusiones. El
legislador aspiró a que este sistema, según palabras del mismo; mensaje,
produciría “este orden de cosas: la posesión de los bienes raíces, manifiesta,
indisputable, caminando aceleradamente a una época en que inscripción
posesión y propiedad serían términos idénticos”.
“Forzoso es confesar, dice Peñaherrera, que nuestro legislador dominado por
esta plausible idea dio a la institución una extensión y; aplicación tal que
convirtió el sistema del código en el mas embrollado laberinto”.
Posesión ficticia.- La esencia del sistema del código consiste en considerar
que inscripción equivale a posesión. Por consiguiente, si alguno tiene la
inscripción a su favor es poseedor aunque de hecho la cosa no este en su
poder. Viceversa, aunque el bien raíz este bajo poder de hecho, no poseerá en
el supuesto de que la inscripción relativa al mismo inmueble consta a nombre
de otra persona. Posesión igual a inscripción es la ficción en que descansa el
sistema.

Es de interés transcribir el juicio de Peñaherrera sobre este punto: “Al legislador
le es dado fijar las normas a que han de sujetarse los actos jurídicos, y las
condiciones de la existencia, la transmisión, modificación o extinción de los
derechos civiles, en cuanto tienda a llenar los fines que la legislación se
propone. Más no puede en caso alguno alterar la esencia de las cosas, ni ir
contra las leyes de la naturaleza física o del orden moral. Pudo, por tanto, muy
bien decir que por la inscripción del título de venta quedaría transmitido el
dominio de la cosa vendida; más no pudo, sin incurrir en absurdo, es decir que
con la inscripción del título, quedaba hecha la tradición de la cosa; porque la
tradición (de traditúm, supino del verbo tradere, entregar), no es ni puede ser
sino el acto por el cual se pone materialmente la cosa bajo la potestad del
adquirente”.
Artículos que integran el sistema de la posesión inscrita.- En el parágrafo 3º del
título VI se encuentra en el art. 702 en que se establece la obligatoriedad de la
inscripción de los siguientes términos se efectuará la tradición de los dominio
de bienes raíces por la inscripción del título en el libro correspondiente del
registrador de la propiedad. De la misma manera se efectuará la tradición de
los derechos de usufructo, o de uso, dubitación o de servidumbre constituidos
en bienes raíces y del derecho de hipoteca.
El art. 712, ubicado en el mismo parágrafo III, establece cuya inscripción de
prescribe en los artículos anteriores, no darán a transferir la posesión efectiva
del respectivo derecho mientras la inscripción no se efectúe de la manera que
dichos artículos y reglamentos ordene.
En el título VII tenemos varias disposiciones armónicas y concordantes. En el
inciso final del art. 717 según el cual, la posesión de una cosa a ciencia y
paciencia del que se obligo a entregarla, hará presumir la tradición, a menos
que esta haya debido efectuarse por la inscripción del título.
El art. 739, clave de esta materia dice que si la cosa es de aquella cuya
tradición deba hacerse por inscripción en el correspondiente, libro del
registrador de la propiedad, nadie podrá adquirir la posesión de ella por este
medio.
202

El art. 743: para que cese la posesión inscrita es necesario que la inscripción
se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que
el poseedor por título inscrito transfiere su derecho a otro, o por decisión
judicial, mientras subsista la inscripción el que se apodera de la cosa a que se
refiera el título inscrito, no ella, ni da fin a la posesión existente.
El art. 745: si el que tiene la cosa en lugar o a nombre de otro la usurpa
dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte de la posesión ni se
adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la
cosa. En este caso la persona quien se enajena adquiere la posesión de la
cosa y da fin a la posesión anterior. Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y
a nombre de un poseedor por título inscrito, se da por dueño de ella y la
enajena, no se pierde por una parte la posesión, ni se adquiere por otra, sin la
competente inscripción.
En título XIV esta el art. 968, el cual establece que la posesión de los derechos
inscritos se prueba por la inscripción; y mientras estas subsistan total que haya
durado un año completo, no es admisible ninguna prueba, de posesión con que
se pretenda impugnarla.
Valor de la Inscripción.- De los artículos que integran el sistema: de la
posesión inscrita se desprende que. Tratándose de inmuebles, la inscripción
sirve de tradición del derecho, de único medio de adquirir y conservar la
posesión del mismo derecho y de prueba de dicha posesión.
La competente inscripción.- El inc. 2º del art. 745 dice: con todo, si el que
tiene la cosa en lugar o nombre de un poseedor por título inscrito, se da por
dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión, ni se
adquiere por otra, sin la competente inscripción.
¿Cuál es la competente inscripción? La doctrina y la jurisprudencia se han
dividido en dos corrientes que tratan de precisar lo que se ha de entender por
la competente inscripción.
a. Los profesores Alessandri y Lira, entre otros sostiene que por inscripción
203
competente se ha de entender aquella que emana real o aparentemente

del poseedor inscrito anterior. Según expresión de Alessandri, es la que
tiene con la anterior inscripción un “vínculo de parentesco legítimo o
ilegítimo”.
204
Para que cese la posesión inscrita, dice el art. 743, es necesario que la
inscripción se cancela sea por voluntad de las partes, o por una nueva
inscripción…ahora bien, esta nueva inscripción le compete a quien
refiere el inc. 2º del art. 745 no puede ser otra que aquella en que por
título inscrito su derecho a otro (art. 743).
¿Cómo puede aplicarse el art. 743 en relación con el art. 745 inc. 2º que
se refiere a la usurpación del inmueble por el mero tenedor? Según el
señor Lira, los únicos casos en que el inciso 2º del art. 745 podría tener
aplicaron práctica, se reducen a lo siguiente: el poseedor inscrito ratifica
la venta hecha por el usurpador del inmueble. 2º.- El usurpador, con
posterioridad a la enajenación del inmueble, lo adquiere por actos entre
vivos o por causa de muerte del poseedor inscrito, ni se lo compra o el
poseedor inscrito lo instituye su heredero o lega el inmueble al
usurpador, y 3º.- “El usurpador suplanta al poseedor inscrito y en mérito
de la suplantación el adquirente logra inscribir a su nombre el inmueble”.
b. Otra corriente de opinión en que participan Claro Solar, Urrutia, etc.,
sostiene que para establecer cutí es la competente inscripción no
interesa saber esta o no de algún modo es la abonada o trabada a la
anterior. Debe simplemente atenderse al aspecto formal, a las
solemnidades de la inscripción.
“La palabra competente, dice Claro Solar, esta empleada aquí en el
sentido forense debida, correspondiente, que compete”. Según este
autor, la aplicación del inciso 2º del art. 745 no puede referirse a los
casos planteados por el señor Lira, en que hay evidente un
eslabonamiento de las dos inscripciones; pues que “Los términos de
eslabonamiento de dicha disposición indican que se trata de una
oposición entre la posesión del adquirente y la posesión de aquel quien,
el que tenía el lugar suyo y a su nombre el inmueble, se lo usurpo la
posesión de este poseedor inscrito se pierde, no por su voluntad sino por
el hecho de inscripción del título de enajenación del usurpador a favor
del tercero que por el mismo hecho, adquiere la posesión del inmueble
usurpado”.

DE LA PRESCRIPCIÓN
205
Eduardo Carrión Eguiguren
Consideraciones preliminares.- La prescripción, de acuerdo con el art.
2392 puede ser considerada bajo dos aspectos, según los cuales:
Es modo de adquirir las cosas ajenas por haberse poseído dichas cosas
durante cierto tiempo y concurriendo los demás requisitos legales y;
Es modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido
dichas acciones y derechos durante cierto tiempo, concurriendo los demás
requisitos legales.
En el primer caso la prescripción se llama adquisitiva; en el segundo, la
prescripción se llama extintiva.
La prescripción adquisitiva es modo de adquirir el dominio (Art. 603). La
prescripción extintiva es modo de extinguir las obligaciones (Art. 1583, num.
11).
Ubicación en el Código.- El Código considera, conjuntamente, en el Libro IV,
ambas especies de prescripción:
a) Porque las dos tienen ciertas reglas que les son comunes,
b) Porque ambas tienen un elemento fundamental comité, que es el tiempo;

c) Por razones meramente históricas, puesto que igual sistema se encuentra en
el Derecho Romano y en el Francés.
Sin embargo, como la prescripción adquisitiva es, sustancialmente un modo de
adquirir que tiene como fundamento la posesión de las cosas, debe ser
estudiada dentro del Libro II Código Civil.
Antecedente histórico de la prescripción adquisitiva.- Dos instituciones romanas
son el antecedente de la moderna prescripción adquisitiva. En primer lugar este
la usucapión que, según el Digesto, consiste en la adquisición del dominio
mediante la posesión continua durante el tiempo dado por la ley. En segundo
lugar la prescriptio logi temporis por los gobernadores provinciales del imperio
para hacer posibles la adquisición mediante una posesión prolongada, de
ciertos bienes por su ubicación no entraban en el régimen de la usucapió
justiniano ratifico las dos instituciones y estableció una única prescripción activa
de tres años para los inmuebles, de diez años para los inmuebles en la persona
presente y de veinte años para los inmuebles de un persona ausente.
La adquisición por prescripción fue severamente reglamentada por los romanos
se exigió que la cosa fuera de aquellas que están en el comercio y que no
hubiera sido robada, aunque posteriormente introdujo Justiniano la praescriptio
temporis de treinta años, para hacer que la adquisición hubiera sido de buena
fe. Por fin se determino el tiempo que debía durar la possessio ad usucapionem
con la particularidad do que se permitió que para el computo del tiempo el
poseedor agregara ya las posesiones anteriores.
Fundamento y utilidad de la prescripción.- la prescripción fundada en la
posesión prolongada en el tiempo. Este es su fundamento históricamente
acogido en el derecho actual. Sin embrago la trina Justiniano Bartola, portavoz
de la Glosa, la llama "institución inicua" ju - ista los juristas bizantinos, reacios a
206

admitir que un hecho la posesión era convertirse en derecho (dominio) por el
simple transcurso del tiempo, sin repudiarla establecen regulaciones que la
complican y emiten. Otros juristas proclaman que la prescripción no es más
que despojo legalizado. Enrique Heine, el poeta, llego a afirmar que solo
debido en el mundo un pueblo, cruel e inhumano, capaz de sancionar la
prescripción y acogerla en ese libro único, malvado e infernal en el Código civil
del derecho romano; muchas veces he hablado a militad, del parentesco
espiritual entre judíos germanos, reforme a la justa repugnancia que el viejo
derecho germánico tuvo sino por esta institución. En los labios del más rústico
campesino aletea una frase emocionante que supone la condena definitiva
prescripción y del maligno espíritu que en ella se oculta: cien años de justicia
no pueden hacer un año de justicia.
Pero la prescripción ha sido también vigorosamente defendida sin importar las
palabras de Heine "salpicadas de errores e inexactitudes, máxime teniendo en
cuenta que provienen de un pésimo juristas expulsado de varias universidades
pero su escaso aprovechamiento en estos estudios" (Fairen).
Se advierte, que la prescripción tiene una función estabilizadora y es, por
consiguiente, de alto valor práctico. En efecto, la normal y ordinario en la vida
jurídica consiste en que el dominio la posesión radiquen en la misma persona,
y esto porque sin la posesión el derecho por lo tanto, los estados de disociación
del dominio y la posesión son excepcionales e implican desarmonía y
desajuste: constituyen "una situación patológica que no hay interés social en
prolongar según expresión de Carbonier.
Al reunir en un solo sujeto el dominio a poder de derecho y la posesión o poder
de hecho, la prescripción consolida la situación jurídica inestable y cumple con
ella una tarea estabilizadora que fomenta y mantiene la paz social, A esto se
debe que ha sabiduría de las Partidas admite la necesidad de la prescripción
adquisitiva porque cada orne puede ser cierta del señoría que óbviese sobre
207

las cosas. Escriche afirma que "se trata de la institución mas necesaria de
cuantas ha inventado el derecho humano y par esa eso los antiguos la llamaron
"patrona generis humani el finis curae et soilicitudinis" (patrona del genero
humano y térmico de los cuidadas y afanes). Y según Clara Solar "la
prescripción que viene a consagrar un estado do cosas que ha durada cierto
tiempo, se funda en la presunción de que este estado de cases es el resultado
de una causa legitima."
Hay que tener en cuenta que la prescripción ordinaria no es solo la
consecuencia del mero transcurso del tiempo, sino la interacción de varios
hechos jurídicos a lo cuales el tiempo les sirve de marco consolidador existe un
titulo de adquisición y buena fe inicial sin que se hubiera producido la
adquisición debido a causas no provistas ni de incumbencia del adquirente:
Entonces obra la proscripción para consolidar una situación de derecho que no
pudo surgir de la tradición. La prescripción extraordinaria, resultado del mero
transcurso del tiempo, mas discutible porque se da sin titulo ni buena fe,
possideo quia possideo, poseo porque poseo, es cohonestada en atención a la
necesidad do que las situaciones so estabilicen y parque en ella domina el
criterio de que el propietario negligente que se desentiende de sus bienes debe
ceder ante un motivo superior consistente en el equilibrio jurídico-social.
Oigamos a Jean Dabin: "Se quiere razonar, no obstante, a partir de los tiempos
normales no será difícil descubrir, en los códigos en apariencia mis
individualistas, numerosas instituciones de derecho privado en las que la
solución (solución con carácter de principio) se explica por el predominio del
punto de vista de la justicia social (lo nuestro) sobre el punto de vista de la
Justicia conmutativa (lo tuyo, lo mío): tal es la regla de la prescripción. Ya se ha
intentado otras veces linear la prescripción dentro del derecho individual,
explicándola coma una presunción de renuncia: la inacción del titular durante
un lapso de tiempo bastante largo indicaría su voluntad de abandonar el
208

derecho. Histórica y racionalmente la explicación es ficticia. La verdadera razón
de la prescripción se deduce de ciertas necesidades o conveniencias de la vida
social. Importa al bien público que al término de un cierto tiempo quedan
liquidadas las cuentas (prescripción liberatoria de los eruditos), que los
derechos reales desmembrados de la propiedad y no utilizados se
desvanezcan (prescripción extintiva de los usufructos y servidumbres), que las
adquisiciones legitimas de bienes encuentre, no obstante e! Vicio original, su
regularización (caso de la prescripción adquisitiva do la propiedad y de los
derechos reales).
Y sin embargo, estos resultados contradicen el derecho individual, operando
una transferencia de valor, sin compensación, do un patrimonio a otro, fuera de
la voluntad del titular (es un adagio de derecho y del sentido común que "las
renunciaciones no se presumen"). La justicia conmutativa no puede aprobar la
prescripción precisamente porque el derecho es, por definición, imprescriptible:
no se concibe, según el derecho y la justicia entendidos en sentido filosófico,
que el ladrón o el usurpado puedan llegar a ser jamás el legítimo propietario de
la cosa robada a usurpada. Res clamat dornint. Y, sin embargo, el derecho
cierto del propietario queda inmolado al bien público de la seguridad social
¿Se dirá que de hecho la función normal de la prescripción es el consolidar
situaciones regulares descargando al beneficiario de ella de una prueba
frecuentemente difícil'? Indiscutiblemente; pero la exactitud de la observación
no permite olvidar los casos, incluso excepcionares, en la prescripción
consolida la injusticia, precisamente parque el derecho, en la prescripción, tiene
ante la vista la estabilidad y no la justicia: insta o no. la prescripción produce so
efecto desde el momento que es invocada". (Dabin: Teoría General del
Derecho).
La extensa cita que antecede sirve para explicar por que la prescripción
adquisitiva es una institución presente en los ordenamientos jurídicos
modernos aunque haya variantes en su reglamentación. El código de Derecho
209

Canónico la acepta si es de buena fe ninguna prescripción vale, dice el canon
1512, si no hay buena fe, no solo al comienzo de la posesión, sino todo el
tiempo de la misma que se requiere para la prescripción.
¿Qué clase de modo de adquirir es la prescripción? Para algunos se trata de
un modo derivativo porque de alguna manera hay un trabazón entre el
prescribiente y el que pierde su derecho, de lo cual deducen que el derecho
ingresa al patrimonio del prescribiente con las calidades y vicios que tenia en el
patrimonio anterior. Pero la doctrina más moderna .se inclina en el sentido de
atribuir a la prescripción el carácter de modo originario considerando que aun
en los casos en que existe un titulo no es este el antecedente de la adquisición
sino la posesión de tal manera que la prescripción produce ex novo el derecho
del prescribiente. Sostienen esta opinión Cherechi. Barasi, etc. Y es la que
domina en la doctrina.
Caracteres jurídicos.- A la prescripción adquisitiva se le atribuyen los
caracteres siguientes:
a) Es modo de adquirir originario: Según los arts. 603 y 2089. La
prescripción es modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas.
Ahora bien, a pesar de que las cosas que se adquieren por la prescripción son
ajenas, es decir, tienen dueño, Se dice que es modo originario de adquirir
porque el derecho del prescribiente no proviene de dueño anterior, sino de un
hecho independiente de la voluntad de este, que es la posesión.
No hay en la prescripción sucesión de derechos. Por eso el inc. 2o del art. 718
enumera a la prescripción entre los títulos constitutivos de dominio.
b) La Prescripción.- Sirve para adquirir el dominio de los bienes caporales,
raíces o muebles, que están en el comercio humano y se han poseído con las
210

condiciones Legales. Se ganan de la misma manera los derechos reales que
no están especialmente exceptuados atr. (2398).
c) La prescripción es modo de adquirir a titulo singular.- No obstante, por
excepción, puede adquirirse por prescripción una universidad como la herencia.
d) La prescripción es modo de adquirir las cosas gratuitamente.- en el
sentido de que la adquisición no implica, por si misma, gravamen económico
para el prescribiente.
e) La prescripción opera durante la vida del prescribiente. -Hay por lo
tanto, adquisición por acto entre vivos.
f) En la adquisición por prescripción intervienen tres elementos: la
posesión, el tiempo y la ley.
Requisitos de la prescripción.- Para que se produzca la prescripción
adquisitiva es menester:
1o.- Prescriptibilidad de la cosa;
2o.- Posesión de la cosa; y
3o.- Que la posesión haya durado el tiempo señalado por la ley. Estudiamos
separadamente cada uno de estos requisitos
1o.- Prescriptibilidad de la cosa.- La ciencia jurídica admita como regla,
la Prescriptibilidad, y como excepción, la imprescriptibilidad.
Son imprescriptibles, es decir, no pueden ganarse por prescripción
211

a) Las cosas propias.- Esto se debe a que la prescripción adquirir y nadie
puede adquirir y nadie puede adquirir lo que ya le pertenece, la que está en su
patrimonio
b) Las cosas indeterminadas.- La razón de esta excepción consiste en que la
prescripción presupone la posesión de la cosa y posesión es la tenencia de una
cosa determinada con animo de señor o dueño.
Por consiguiente, la prescripción obra solamente respecto de cosas
individualmente determinadas.
c) Los derechos personales o créditos.- El art. 2398 limita el campo de la
prescripción adquisitiva al dominio y demás derechos reales no exceptuados.
Sin embargo, silos créditos formaran parte de una sucesión hereditaria, podrían
adquirirse por prescripción junto con la herencia a lo cual pertenecen.
d) Los Llamados derechos de la personalidad. - Esto se debe a que tales
derechos están íntimamente vinculados a la persona humana a y no tienen
carácter patrimonial.
e) Los derechos reales expresamente exceptuados.- Tal es el caso de las
servidumbres discontinuas e inaparentes. (Art. 926, 961).
f) Las cosas comunes a todos los hombres.- Estas cosas, como la alta mar,
son imprescriptibles porque no son susceptibles de dominio, y ninguna nación,
corporación o individuo tiene derecha de apropiárselas (art. 602).
212

g) Las cosas que están fuera del comercio.- Según esto no son
prescriptibles los bienes nacionales de uso público.
Lo que dispone la ley de Reforma Agraria.- El art. 48 de la Ley de Reforma
Agraria codificada dispone en el tercer inciso que se considerarán por el
propietario las tierras explotadas por mas de dos años por personas que
carezcan de vinculo contractual de trabajo con el dueño. Estas Perras están
entre las reversibles a que se refiere el mismo artículo.
Por consiguiente la realización de actos posesorios en un predio rústico no da
lugar a la prescripción adquisitiva, porque el efecto de dichos actos consiste en
la reversión del predio en favor del Instituto Ecuatoriano la Reforma Agraria
(IERAC).
Par su parte, el art. 110 de la misma Ley dispone que las tierras rústicas del
Estada no puedan ser objeto de prescripción adquisitiva de dominio.
Pero puede haber casos que no están regidos par la Ley de Reforma Agraria a
los cuales se les aplicarán en los principios generales de la prescripción
adquisitiva. Ejemplo si se vende un predio rustico cuando el tradente no es su
verdadero dueño, el comprador inicia una posesión apta para prescribir, o si el
predio es parte de una herencia y se gana esta por prescripción.
2o.- Posesión de la cosa. La posesión de la cosa es elemento esencial
de la prescripción adquisitiva, (art. 2392).
Existen ciertos estados o situaciones en que, estando la cosa bajo el poder de
una persona esta no posee; o en que el dueño de la cosa se abstiene de actuar
213

en la suyo o tolera la ejecución par otra de ciertos actos que no le causan
gravamen.
Estos estados o situaciones no pueden servir de Fundamento a la prescripción
adquisitiva, y son los siguientes:
a) La mera tenencia, en que el tenedor reconoce dominio ajena (art.729).
La existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará
lugar a la prescripción, a menas de concurrir estas dos circunstancias; 1°- Que
quien se pretende dueño no pueda probar que los últimos quince años se haya
recocido expresa tácitamente su dominio par quien alega la prescripción: 2o.-
Que quien alega la prescripción pruebe haber poseía sin violencia,
clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo (art. 2410).
Véase lo dicho antes sobré la intervención.
b) La omisión de actas de mera facultad. As, el que durante machas años dejo
de edificar en un terreno suyo 10 por eso confiere a su vecino el derecho de
impedirle que edifique (art. 2399).
Se Llaman actas de mera facultad las que cada una puede ejecutar en la suya
sin necesidad del consentimiento de otro
Hay que tener presente, coma principio general, que el solo no ejercicio del
derecho de dominio no acarrea la extinción del mismo sino cuando otra
persona toma posesión de el y lo adquiere por prescripción
Por cierto, este principio sufre las excepciones que el legislador ha introducido
en atención a la fundón social que debe desempeñar la propiedad.
214

c) La mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen no confiere
posesión ni da fundamento a prescripción alguna
Así, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o
paste en ellas, no par eso se impone la servidumbre de este transito a pasta
(art. 2399).
Esta disposición fomenta la paz social, Parque sin ella todos se cuidarían de
impedir la realización del mínimo acto de otro a causa del temor de que pudiera
resultar una posesión apta para prescribir. Ninguna tolerancia sería posible.
Calidades que debe reunir la posesión.- la posesión requerida para toda
prescripción adquisitiva debe ser:
a) Pública (no clandestina)
b) Tranquila (en su ejercido)
c) No interrumpida
d) Debe mantenerse hasta el momento en que se alega; y
e) Exclusiva
En virtud de estas calidades, la posesión útil para prescribir aparece como un
hecho inequívoco, merecedor de la protección jurídica y apta para producir el
efecto de llevar a la adquisición del dominio, por prescripción.
La posesión es un hecho relativo a la persona. No pasa de un poseedor a otro,
puesto que la cesión. Solo se produce relativamente a los derechos La
posesión del sucesor comienza en él, ora suceda a título universal a singular
(art.732).
215

A pesar de que no hay sucesión posesoria la ley permite que, de modo
facultativo, se agreguen sucesivamente una o varias posesiones anteriores.
A este propósito existen las siguientes disposiciones legales:
a) La posesión del sucesor comienza en él, ora suceda a título universal o
singular; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; en tal caso,
se la apropia con sus calidades y vicios. Podrá agregar, en los mismos
términos, a la posesión propias la de una serie no interrumpida de antecesores
(art. 732).
b) Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción por dos mas
personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor,
según lo dispuesto en el art. 732.
La posesión principiada por una persona difunta continúa en a herencia
yaciente, que so entiende poseer a nombre del heredero, (art.2410).
A pesar de este segundo inciso no hay sucesión posesión en porque mientras
la herencia está yaciente posee el heredero. Y la posesión de este no es
continuación de la del difunto, sino una posesión propia adquirida desde el
momento en que le fue defería la herencia
El Art. 2410, en armonía con el 732, establece el sistema según el cual no hay
sucesión posesoria. Sin embargo, por razón de utilidad práctica, estas mismas
disposiciones permiten, para diversos efectos jurídicos, que el poseedor actual
agregue a su posesión las de sus antecesores. Para qué ésta delegación sea
eficaz en tratándose de la prescripción adquisitiva, es preciso que el que
pretenda agregar a la suya las posesiones de sus antecesores pruebe que es
sucesor de estos a título universal o singular y que ellos tuvieron también
posesiones aptas para prescribir, tomando en cuenta que se apropia de tales
posesiones con sus calidades y vicios.
216

Posesión no interrumpida. - posesión no interrumpida y es la que no ha
sufrido ninguna interrupción natural o civil.
La prescripción se funda en dos elementos sustanciales, que son: posesión de
que la alega e inactividad negligencia del dueño.
Cuando el poseedor de higiene poseer, se dice que hay interrupción natural de
la posesión. Cuando el dueño de la cosa actúa en contra del actual poseedor y
reclama judicialmente, se dice que hay interrupción civil de la posesión.
Interrupción natural. - en la interrupción del natural, dice el art. 2402.
1o. Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se hace imposible el
ejercicio de actos posesión y coma cuando una heredad ha sido
permanentemente inundada.
2o. Cuando se ha perdido a posesión por haber entrado en ella otra persona.
La segunda causa de interrupción natural explica porque no caben dos
posesiones simultáneas y exclusiva sobre la misma cosa. Se deja de poseer
una cosa, dice el art. 760 desde que otros de apoderar de ella con ánimo de
hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan.
Los casos de excepción a que se refiere el art. 741 son relativos a la posesión
inscrita.
Pero desde la reforma 1956 es posible la existencia de dos posesiones
simultáneas sobre la misma cosa: la del que se apodere materialmente de ella
y la del que tenga a su favor la inscripción relativa a la misma cosa.
217

Efectos de la interrupción natural. - hay interrupción natural de la primera
especie o surte otro efecto que el de descontarse su duración (inc.3o. Del
art.2402)
Esta disposición concuerda con la del art. 699: si una heredad es inundada, el
dueño de ella conserva su propiedad y recuperar la posesión luego que las
aguas se retiran; y con la del art. 822: si una heredad dada en usufructo se
inunda que las aguas se retiran después, revivirá el usufructo por el tiempo que
falte para su terminación.
La interrupción natural de la segunda especie sin perder todo el tiempo de la
posesión anterior a menos que se le haya recobrado legalmente, conforme a lo
dispuesto en el título de las acciones posesorias. En tal caso no se entenderá
haber habido interrupción para el desposeído.
Por consiguiente, cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella
otra persona, el desposeído para no perder todo el tiempo de posesión anterior,
debe recuperarla mediante el ejercicio de la acción que corresponda.
Procedimiento así, el que recupera legalmente la posesión herida se entenderá
haberla tenido durante todo el tiempo intermedio art. 746.
Interrupción Civil. -según el art. 2403, interrupción civil es todo recurso judicial
intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el
poseedor.
Sólo el día intentado este recurso podrá ligar la interrupción: y ni aún el que los
casos siguientes:
1o. Si la situación de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
218

2o. Si el recurrente desistió expresamente de le demanda o ceso en la de
persecución por más de tres años;
3o. Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.
En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción
por la demanda.
Sobre esta disposición, V. M. Peñaherrera dice; podemos por tanto, tener
como definitivamente establecido:
1o. Que no cualquier gestión judicial, sino la verdadera, la pertinente demanda,
es el acto que el interesado debe efectuar para interrumpir la prescripción útil, y
2o. Que ni aún aquel acto surte estos electos no en virtud de la citación. Para la
interrupción requieras? esencialmente que la demanda sea pertinente, esto es,
apropiado a ese objeto, por que en ella se haga uso del derecho que por la
prescripción iba a extinguirse. El dueño de una cosa de que no está en
posesión, no puede interrumpir la prescripción del dominio que está corriendo
en favor del poseedor, sino intentando la acción apta para defender el dominio,
la acción reivindicatoria. Si en vez de ésta, deduce una acción personal contra
el poseedor o alguna otra acción impertinente, no se interrumpirá la
prescripción.. La acción debe ser pertinente, es decir, aquélla que tiende a
ejercitar el derecho que pudiera extinguirse por la prescripción"
La prescripción es un modo de adquirir a título singular, y supone la posesión
prolongada de una cosa determinada, sin reclamación del propietario; y puesto
que la prescripción en curso supone actual posesión, o sea, tendencia de una
cosa determinada con ánimo de señor os dueño la interrupción civil exige que
se interponga una acción encaminada a anular la pretensión de dominio que
recae en dicha cosa determinada.
219

Efectos de la interrupción civil.- la interrupción civil hace perder todo el
tiempo anterior de posesión.
Por consiguiente, si el poseedor vencido entra posteriormente en posesión de
la misma cosa principiará para el una nueva posesión enteramente
desvinculada de la anterior, que se entiende pérdida.
Los efectos de la interrupción tienen valor relativo en el sentido de que sólo el
que ha intentado el recurso judicial puede alegarla, y de que sólo perjudica a
aquel acto se cita con la demanda.
Sin embargo, si la propiedad pertenece en común a varias personas, todo lo
que interrumpe la prescripción respecto de una de ellas, la interrumpe también
respecto de las otras (art, 2404)
Prescripción entre comuneros.- la prescripción entre comuneros es materia
controvertida. Al, sin embargo, en el análisis de esta cuestión, un punto en que
coinciden los autores y la jurisprudencia de los tribunales, a saber: para la
prescripción adquisitiva es necesaria la posesión exclusiva.
La discrepancia surge en el sentido de que para unos la posesión exclusiva no
puede darse en el estado de comunidad porque la posesión pro indiviso
supone que cada comunero posee la totalidad di i la cosa en concurrencia con
los demás, y que la cuota de cada uno tan sólo sirve de base para la división
de la cosa común. En cambio para otros no hay dificultad en que, en tal estado,
pueda darse, bajo ciertas circunstancias la posesión exclusiva.
220

"La coposesión de la cosa por todos los comuneros, seguiré en Vadanovic, se
desvanece en el momento mismo en que uno ce ellos se le desvinculada de la
comunidad no reconociendo el derecho de les otros y pasa a gozar de la cosa
o título privativo, y no es simple comunero"
"Si la posesión se ejerce en carácter de condominio o de coheredero afirma
Salvat, por lo mismo que se reconoce en otros un derecho de condominio o de
comunidad hereditaria, la posesión no podrá servir de base para la prescripción
contra estos últimos. Distintos sería el caso de alegarse por el condominio o
coheredero una posesión exclusiva".
La jurisprudencia francesa considera que para prescribir entre copropietarios,
es necesario que se realicen por parte del que pretende adquirir a título
privativo actos exteriores y contradictorios, agresivos, copropietario en mora de
defender su derecho: de otra manera, debe recuperarse que representa a la
comunidad y que goza, en virtud de su título, tanto para así como para la
comunidad.
La opinión de Silva Segura es como sigue: " en otros términos, no hay
prescripción entre coposesores; pero si entre condueños, en que uno es por
ser exclusivo que desconoce el condominio ", e ilustra esta proposición con el
siguiente ejemplo: " hay casos en que la posesión exclusiva aparece de
manifiesto, pese a la comunidad. Ello ocurre, por ejemplo, cuando un
comunero, tiene posesión exclusiva que le permite adquirir la totalidad del bien
por prescripción..."
Por lo demás, ¿será exacto que el código no admita la posesión exclusiva de
una cuota, dentro del estado de comunidad? El art. 936 manifiesta que se
puede reivindicar una cuota determinada pro indiviso de una cosa singular. Es
decir, puede ocurrir que un comunero, en el estado de indivisión, subsistiendo
221

por lo tanto la comunidad, o sea de modo exclusivo la cuota perteneciente a
otro comunero; pues, de no ser así el art. 936 carecería de sentido y sería por
completo inaplicable.
Más de lo dicho se deduce que la clave del problema consiste en considerar
que en el estado de comunidad se encuentra la copropiedad y la coposición. Y
como ésta es una mera situación de hecho, podría desaparecer también
aunque se mantuviese la situación de derecho involucrará en aquella.
Si con estas ideas trasladáramos, el problema al ámbito procesal, tendríamos
que aquel que ha leyes la prescripción deberá aportar prueba suficiente de su
posesión exclusiva. Si alegar a la prescripción ordinaria, habría menester de
justo título; y si la extraordinaria en, debería justificar la existencia de hechos
aptos para establecer una posesión exclusiva prolongada en el tiempo de 15
años.
Clases de prescripción adquisitiva.- la prescripción adquisitiva es ordinaria o
extraordinaria. Si se trata de inmuebles para la prescripción ordinaria se
requiere posesión inscrita; para la extraordinaria, posesión material.
Prescripción ordinaria.- para ganar la prescripción ordinaria, dice el art. 2407,
se necesita posesión regular no interrumpida, durante el tiempo que las leyes
requieren.
El tiempo necesario en la prescripción ordinaria es de tres años para los bienes
muebles y de cinco para los raíces.- cada dos días se cuenta entre ausentes
por uno solo para el cómputo de los años.- se entienden presentes, para los
efectos de la prescripción, los que viven el territorio de la república, y ausentes,
los que residen en nación extranjera. (Art. 2408).
222

Elementos de la prescripción ordinaria.- la prescripción adquisitiva ordinaria
requiere de los elementos generales, comunes a toda prescripción adquisitiva,
tales como calidad preste libre de la cosa, posesión exclusiva no interrumpida,
etc.
Requiere también de los elementos particulares expresados en los art 2407 y
2408, o sea;
a) Posesión regular, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 717; y
b) Posesión de tres años para los muebles y de cinco para los inmuebles.
Según esto, el que alegue la prescripción ordinaria deberá exhibir su justo título
y demostrará que ha poseído durante título determinado en la ley, según la
calidad mueble o inmuebles de la cosa.
La buena fe no necesita prueba porque se presumir, excepto en los casos en
que la ley establece la presunción contraria (art. 722).
No hay restricción adquisitiva ordinaria contra titulo inscrito.- el sistema de la
posesión inscrita, absoluto antes de la reforma de 1956. Quedó parcialmente
vigente en la codificación realizada por la comisión legislativa permanente.
Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción ordinaria adquisitiva de
bienes raíces o de derechos reales constituidos en estos si no en virtud de otra
título inscrito; mientras hará a correr sino desde la inscripción del segundo (art.
2406).
223

Suspensión de la prescripción ordinaria.- Hay suspensión de la prescripción
cuando se detiene su curso y no puede correr en contra determinadas
personas.
La suspensión ocurre en ciertos casos, que son de excepción, establecidos en
el art. 2409 en beneficio determinadas personas que, por su estado condición,
están impedidas de ejercer por sí mismas las necesarias acciones de defensa
de sus derechos.
Según el art. 2409, en la prescripción ordinaria se suspende en favor de las
siguientes personas:
1o. De los menores, dementes, sordomudos, y de cuantos estén bajo protesta
paterna o bajo tutela o curaduría:
2 o. De la herencia yacente. La prescripción se suspende siempre entre
cónyuges.
Incapaces.- la suspensión en favor de los incapaces es una notable ventaja
Jurídica que la ley les otorga un tico pues, aún que los representantes legales
de los incapaces podrían interrumpir civilmente las prescripciones que
estuviesen corriendo en contra de sus representados, con arreglo a las normas
que rigen la interrupción civil, el legislador teniendo posibles negligencias, ha
creído preferible disponer la suspensión de la prescripción para que no corra en
contra de dichos incapaces.
Cónyuges.- la prescripción adquisitiva ordinaria se suspende siempre entre
cónyuges. La razón de esto consiste en que si uno de ellos pudiera prescribir
en contra del otro, sobrevendría inseguridad en los bienes y se alteraría la
armonía familiar.
224

El principio de que la suspensión de la prescripción se aplica sólo respecto de
la ordinaria, más no de la extraordinaria, ¿rigen también respecto de los
cónyuges?. Las opiniones son discordantes en la doctrina y la jurisprudencia.
Un fallo reciente del Tribunal Supremo de Colombia declara: habiendo este
articulado del proyecto inédito pasado en tal forma al código civil chilena y Esta
curaduría cesa por la aceptación de la herencia o por la venta de los bienes
que la componen, en el caso del art. 505
Ahora bien, para prevenir posibles negligencias del curador, el art. 2409
dispone que la prescripción adquisitiva ordinaria se suspenda en favor de dicha
herencia yacente. De este modo quedan protegidos los derechos del heredero
que todavía no acepta.
Estudio comparativo de la interrupción y de la suspensión de la prescripción.-
Es diverso el alcance de la interrupción y el de la suspensión.
Y se aplica en casos distintos:
a) La interrupción sea natural o civil, se refiere tanto a la prescripción ordinaria,
como a la extraordinaria.
La suspensión se aplica únicamente la prescripción ordinaria
b) Salvo en el caso de nun. 1o. del art. 2402 de interrupción, natural o civil
requiere de un acto humano apto para detener el curso de la prescripción.
La suspensión obra de pleno derecho en favor de las personas mencionadas
en el art. 2409
c) La interrupción civil es un recurso de que se puede valer cualquier
interesado.
225

La suspensión es un beneficio legal concedido sólo a determinadas personas
d) Todo lo que interrumpe la prescripción respecto de un comunero la
interrumpe también respecto de los otros.
La suspensión, cuando la propia pertenece en común a varias personas,
aprovecho sólo al comunero en cuyo favor de la ha establecido.
e) La interrupción, sea natural o civil, hace perder todo el tiempo de la posesión
anterior, excepto si es consecuencia de causas naturales.
La suspensión no produce otro efecto que el de impedir el curso de la
prescripción durante el tiempo que dura la incapacidad. Cuando cesa la causa
de la suspensión, se le cuenta al poseedor al tiempo anterior a ella, si hubo
alguna (art. 2409).
Prescripción adquisitiva extraordinaria.- La prescripción adquisitiva
extraordinaria se rige por la reglas generales que la prescripción y por las
especiales contenidas en los arts. 2410 y 2411.
Por lo tanto, además de la calidad prescindible da la cosa, la prescripción
extraordinaria requiere:
1o. Posesión irregular, continúa e ininterrumpida, y
2o. Que la posesión haya durado 15 años, sin distinción de muebles e
inmuebles.
La prescripción extraordinaria no se suspende, sino que corren contra toda
persona, con excepción de los cónyuges.
El plazo requerido para la prescripción extraordinaria es de 15 años (art. 2411),
tanto para muebles como para inmuebles. Para el conjunto de los 15 años es
indiferente que se trate de presentes o de ausentes, pues la distinción que a
este respecto hace que el art. 2432 tienen aplicación de la prescripción
ordinaria, pero no en la extraordinaria.
226

Por otra parte, las normas que para el cómputo de los plazos son aplicables, a
las prescripciones, ordinaria extraordinaria.
El art. 2410. - el art. 2410 dice: el dominio de las cosas comerciales que no ha
sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo por la extraordinaria,
bajo la reglas que van a expresarse.
1o. Caben la prescripción extraordinaria contra el título inscrito. Mediante estas
enumeradas se dio cabida al texto del inc. 2o del art. 10 de la ley reforma que
del código civil extendida en 1956.
Recordemos aquí lo dicho a tratar de la posesión, o sea, que la reforma de
1956, incorporada en el código en el num. 1o del Art. 2410, alteró todo el
sistema de la posesión inscrita que tan estrecha relación guarda con la
prescripción.
2o. Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno; basta la
posesión material los términos del Art. 715
La reglas según la cual para la prescripción extraordinaria no el necesario título
alguno concuerda con el principio de que a esta clase de prescripción de basta
la posesión irregular.
3o. Se presume en ella de derecho que la buena fe, sin
embargo de la falta de un título adquisitivo de dominio.
En verdad, al ser suficiente la posesión irregular para prescribir
extraordinariamente, la buena fe resulta innecesaria. Por este motivo se ha
observado con razón que no había para qué presumir la de derecho, como lo
hace el num. 2o del art. 2410, si es realidad es innecesaria.
227

4o. Pero la existencia de un título de mera tendencia a la presumir mal hace y
no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias:
5o. Que quien se pretende dueño no pueda probar que los últimos 15 años se
haya reconocido expresamente o tácitamente su dominio por quien alega la
prescripción. Que quien alega la prescripción pruebe haber poseído sin
violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.
La regla cuarta del art. 2410 puede hacer creer que la mera tendencia se
cambia en posesión por el simple transcurso del tiempo.
Si bien se advierte. La regla cuarta del art. 2410 no es expresión del principio
sustentado en el art. 731, puesto que según éste e I simple lapso no muda la
mera tendencia en posesión, y aquel hace depender el cambio de la mera
tendencia en posesión de dos elementos distintos que se agregan al transcurso
del tiempo, a saber:
1o. Que quien se pretende dueño no pueda probar que en los últimos 15 años
se haya reconocido expresa y tácitamente su dominio por quien alega la
prescripción; y,
2o. Que quien alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia
clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.
Nuestro código civil adoptó, en manera posesión y el sistema Savigny que hace
depender la existencia de la posesión de un elemento material, la tendencia, y
de un elemento intencional, el ánimo del dueño.
Pero moderó dicho sistema mediante la adopción de la teoría de la causa o
voluntad legal, que vincula en el ánimo de la persona a la causa origen del
poder que ejerce en la cosa. Así, la voluntad del comprador que recibe las
228

cosas deben ser la de señor o dueño, mientras que la voluntad del comodatario
no puede ser otra que la de mero tenedor.
La causa legal vincula de tal manera la voluntad individual, que nadie puede
cambiar por su propio querer ni por el transcurso del tiempo la naturaleza del
poder que ejerce en la cose, según la máxima nemo sibi causam possessiones
mutare potest. Buena prueba de que el código acogió tal principio nos da el art.
745 según la cual si el que tiene la cosa en lugar y al nombre de otros la
usurpa, dándose por dueño de ello, no se pierde por una parte la posesión,
iniciar quien por otra.. Se confirma también el mencionado principio porque los
dos casos, de intervención, es decir, de cambio de tendencia en posesión y de
posesión en tendencia a los cuales se refiere el num. 5 del art. 700 son
posibles debido al predio cambio de la causa legal que ata la voluntad
individual.
Sin embargo el Código cambia el sistema tratándose de la prescripción
extraordinaria; pues en el art. 2410 hace posible la prescripción fundada en el
apoderamiento de la cosa: y la regla cuarta del mismo art. dispone que la
existencia de un título de mera tendencia no dará lugar a la prescripción a
menos de concurrir dos circunstancias: que dueño no pueda probar que los
últimos 15 años se haya reconocido su dominio por quien alega la prescripción
y que éste puede haber poseído de mismo espacio de tiempo.
Según esto, sin que cambie la causa legal se produce intervención, la mera
tendencia se convierte en posesión y se hace posible la prescripción
extraordinaria.
Quien pueda presidir extraordinariamente.- El art. 2407 dice que para ganar
la prescripción ordinaria se necesita posesión irregular no interrumpir; pero no
hay disposición alguna que indique la clase de posesión que es necesaria para
ganar la prescripción extraordinaria.
229

La clasificación de la posesión tiene implicaciones en materia de prescripción.
El art. 718 menciona conjuntamente a la posesión regular y a la La herencia.-
de acuerdo con el num. 1o. El art. 2412, el derecho real de herencia se puede
adquirir por la prescripción extraordinaria de 15 años.
Además, el derecho real de herencia se puede adquirir por la prescripción
ordinaria de cinco años, de conformidad con lo que disponer art. 1292, en los
siguientes términos. El derecho de petición de herencia expira en 15 años.
Pero el heredero putativo en el caso del inciso final del art. 719, podrá oponer a
esta acción la prescripción de cinco años, contados como para la adquisición
del dominio.
Las servidumbres.- para lo concerniente a la prescripción adquisitiva de las
servidumbres, el num. 2o. Del art. 2412 se remite art. 926.
Por lo tanto, las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres
continuas no aparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título, ni aún el
goce inmemorial bastará para constituirse.
Prescripción y jurisdicción. - el procedimiento tendiente a obtener que se
reconozca como adquirido por prescripción el dominio o cualquier otro de los
derechos reales es materia propia de la jurisdicción contenciosa.
"En verdad, afirma el profesor Lovato, el declarar que uno ha perdido la
prescripción el dominio sobre una cosa, y que, en consecuencia, otro lo
adquirido no es, no puede ser asunto de jurisdicción voluntaria sino
contenciosa, porque en este caso hay dos partes con intereses opuestos, ahí
contradictorios, el derecho del uno se enfrenta, se oponen al del otro”.
En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema.
230

La prescripción adquisitiva no surte efecto de pleno derecho.- según art. 2393,
el que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla. El juez no puede
declararla que oficio.
Esta disposición está de acuerdo con el peine pió general del derecho procesal
que cual consiste en que los jueces deben actuar sólo a petición de parte
interesada. Los pronunciamientos de oficio constituyen casos de excepción.
La disposición tiene además un fundamento de equidad. Como el antecedente
de la prescripción, o sea la posesión, puede tener algunas veces un origen
dudoso, está bien que la ley deje al arbitrio de cada uno el aprovechar uno los
beneficios de la prescripción adquisitiva.
Efecto retroactivo de la prescripción.- los autores en general, coinciden en que
la prescripción obra retroactiva consideración de este efecto es exclusivamente
doctrinal, pues en el código no se encuentra disposición alguna que lo
establezca.
Vodanovic cree que en el efecto retroactivo de la prescripción " se deduce del
art. 1709 (de código chileno) de código civil, según el cual no ingresar a la
sociedad conyugal los bienes adquiridos por prescripción iniciada antes del
matrimonio y pida durante la sociedad, si no tuviera efecto retroactivo la
prescripción, dichos bienes ingresarían al haber; social y no serían propios de!
correspondiente cónyuge".
Una exposición semejante a la citada por Vodanovc contiene nuestro código
art. 167. No pertenecerá a la sociedad: Las especies que uno de los cónyuges
231

poseía a titulo de señor antes de ella. Aunque la prescripción o transacción que
las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante la
sociedad.
La siguiente explicación de Planiol. "cuando la usucapión se ha cumplido, dice,
el poseedor es considerado propietario, no ya solamente desde el último día
del plazo sino en cuanto a lo pasado. Esto es fácil de comprender cuando el
poseedor se haya provisto de un titulo, la prescripción no hace más que
consolidar este título, el poseedor conserva definitivamente la cosa título de
comprador, de donatario, etc. la prescripción sustituyen a título"
Llevando el problema nuestro sistema legal en el orden de ideas de Pianiol,
habría que decidí que el comprador adquiriente en el caso de que e! vendedor
tradente no fuera dueño de la cosa entregada, habiendo poseído el tiempo
requerido por la ley declarara a su favor la prescripción, no adquiriría por este
modo sino por la tradición consolidada por la prescripción pero es evidente que
este planteamiento no se acomoda sistema legal de los modos he aquí según
el cual la prescripción tiene propia sustantividad y obra precisamente cuando
resulta eficaz otro de los modos de adquirir.
En igual sentido Salvat manifiesta que " la adquisición de la propiedad por
medio de la prescripción no se realiza a contar del día en que la prescripción
que ha cumplido, sino con efecto retroactivo al día en que ella se inició: si se
trata de la prescripción de 10 o 20 años, éste principio se explica sin dificultad
alguna, porque hay de por medio un título de adquisición cuya fecha marca el
punto inicial de la propiedad: la prescripción adquisitiva habrá venido a
consolidar esa propiedad. Poniéndola ha cubierto de los efectos que e! título
presentaba. Si se trata de la prescripción de 30 años, el acto de iniciación de la
posesión debe considerarse como punto de partida de la propiedad. Porque es
a contar desde esa fecha que el poseedor se ha considerado con derecho al
inmueble".
Para otros autores el principio de la retroactividad de la prescripción tiene
fundamento en la garantía de los derechos de terceros, los cuales quedarán
protegidos solamente cuando se consideren válidos los a actos y contratos
232

ealizados por el poseedor antes del que hubiera culminado el tiempo requerido
para la prescripción.
La expresión de Baudry Lacantinerie es más general y concluyente: " el
principio de la retroactividad de la prescripción cumplirá no tiene necesidades
ser justificado, pues él se impone como esencialmente inherente a la institución
misma de la prescripción".
Otra consecuencia que se puso de la retroactividad de la prescripción se refiere
a la adquisición de los frutos por parte del poseedor prescribiente. En las reglas
dadas para liquidación de las prestaciones mutuas se establece que no debe
restituir los frutos el poseedor de buena fe, pero si el de mala fe. Sin embargo,
en el caso de que culminará la prescripción extraordinaria ningún poseedor
debería restituir los frutos a; le cual no depende, en mi concepto; de efecto
retroactivo de la prescripción, si no de que en esta clase de prescripción no
debe considerarse la mala fe porque la buena fe se presume de derecho.
La doctrina sobre la retroactividad que la prescripción refleja la preocupación
de dejar a salvo, en todas las situaciones jurídicas problemáticas, los derechos
de terceros, tal como lo hace la ley tratándose de la tradición. En efecto, el art.
698 de código le da a esta, de modo expreso, efecto retroactivo; y aunque nada
semejante establecer respecto de la prescripción hay que entender que el
espíritu de la ley se orienta en este sentido.
Si la prescripción es modo originario de adquirir, si no hay en ella cualidades
del antecesor y sucesor en ese derecho, el adquiriente debería adquirir la cosa
sin las cargas y vicios que tenía en manos del propietario.
No obstante, la protección de terceros exige la permanecía en la cosa de los
derechos reales, que son generalmente oponibles; especialmente aquellos que
rebasa la esfera del interés particular, como las servidumbres.
Por otra parte, el efecto retroactivo de la prescripción deja subsistente los
gravámenes que hubiera impuesto en la cosa el poseedor adquiriente durante
el tiempo de la posesión apta para prescribir.
233

Renuncia de la prescripción.- los Art. 2394, 2395 y 2396 contiene normas
aplicables a la renuncia de la prescripción.
La prescripción, dice el art. 2394, puede ser denunciadas expresa o
tácitamente: pero sólo después de cumplida.
Según esta regla no se puede renunciar por anticipado a la prescripción
porque esta, como enseña Planiol, ese orden público.
En cambio, una vez cumplida, puede renunciar si la prescripción porque la
renuncia no afecta a la institución misma, si no derecho patrimonial del
renunciante. Según el Art. 11, otra renunciarse los derechos conferidos por las
leyes, con tal que sólo míreme al interés individual del renunciante y que no
estén prohibida su renuncia.
Alcance de la renuncia.- " el poseedor dice Planiol, renunciando a la
prescripción en el momento en que es se cumple, aparentemente se despoja
de un bien que le es propio consintiendo un acto traslativo de propiedad en
provecho lleno; pero no es más que en apariencia la prescripción no surte
efecto de pleno derecho: padecer alegada no podían propuesto estimar la de
oficio. Como consecuencia cuando el que ha prescrito renuncia a la
prescripción, deja de aprovechar un medio que la ley les facilita para hacerse
propietario: puede decirse, en cuanto, a él, que ha desechado por la ocasión
para adquirir, que ha renunciado a ser entrar un bien que su patrimonio: pero
sería inexacto decir que lo ha enajenado,
De acuerdo con esta doctrina se dice que la renuncia de la prescripción, tiene
un carácter abdicativo y no traslativo. El renunciante no enajena.
Renuncia expresa o tácita.- los renuncia de prescripción puede ser expresa o
tácita.
La renuncia expresa debe constar que una declaración inequívoca.
La renuncia tácita se produce cuando el que puede alegar la manifiesta por un
hecho suyo se reconoce el derecho del dueño. Por ejemplo, cuando cumplido y
las condiciones legales de la prescripción el poseedor de la cosa la toma en
arriendo (art. 2394 inc. 2 o),
234

Facultad y capacidad para renunciar la prescripción.- no puede renunciar a
la prescripción si no es que puede enajenar (Art. 2395).
El art. 2395 no significa que la renuncia de la prescripción consista en una
enajenación. Pero la ley exige el que el renunciante pueda enajenar debido a la
importancia de la renuncia, que priva al que la hace de obtener un
enriquecimiento patrimonial.
¿Requiere la renuncia de la prescripción la plena capacidad de ejercicio?
Según Vodanovic, que sigue a Alessandri y a Soinarriva, la ley exige en el
renunciante " el poder de disposición del derecho de que se trate, y por ende,
no la capacidad plena y general de ejercicio como sostienen algunos, sino la
capacidad para enajenar el derechos determinado que podría haberse
incorporado o haber permanecido en el patrimonio de prescribir si éste hubiera
aprovechado el beneficio legal. Así resulta de los términos en ley, que hablan,
lo de la capacidad de enajenar, sino del que puede enajenar, o sea, del que
tiene el poder de disposición, que, como se dijo oportunamente, siempre se
refiere a un derechos determinado".
La posesión debe mantenerse hace momento de alegar la prescripción.
aunque sin consignar una disposición expresa, el código establece
implícitamente que el que alegue la prescripción deberá ser poseedor actual. "
de nada valdría dice Barros
Errázuriz, haber poseído una cosa durante 30 años no interrumpidos, si se
pierde la posesión de la cosa antes de que se alegue y se declare la
prescripción"
No es admisible la excepción de prescripción alagada por los herederos,
cuando, llamados a juicio en lugar de su causante, ella se funda en la posesión
exclusiva de los demandados; pues, la admisibilidad de las excepciones
235

depende, en el caso, de que ellas hubieran podido proponerse por el causante;
y como en la aludida de precisión, por referirse a un derechos estrictamente
personal del heredero que da ha alegado, no es de ésa naturaleza, el pues
tiene que repelerla Gaceta Judicial, serie I N o 11,
Para que la prescripción ordinaria sea admisible en contra de menores, (cinco
años según el art. 2409), desde que salieron de la menor edad, esos menester
que hayan transcurrido los diez años. Ya que dicha prescripción se suspende
en favor de ellos. -Gaceta Judicial, serie I N o 111.
"No puede declararse en la sentencia la prescripción que no ha sido alegada
oportunamente". -Gaceta Judicial, serie II N o 104 La prescripción, como acción
o como excepción, debe alejarse expresamente conforme al artículo 2475
(2417); y, por consiguiente, no se entiende haberla propuesto, por alejarse de
la contestación de la demanda el dominio, y general. -Gaceta Jud cial, serie II
N o 135.
El tenedor de un título no inscripto, carece de derecho para alegar fundado en
el, posesión propia, como parece también del de invocar, en su favor, la del
vendedor y más antecesores; gaceta Judicial, serie II N o 99.
Las disposiciones de los art. 671, 697 (716,743 y 2407) si se conforman y
armonizan respecto de la prescripción ordinaria, para lo cual se requiere,
necesariamente, justo título, no son aplicables a la extraordinaria. Esto se rigen
por las disposiciones peculiares de los artículos 2410 y 2411, según las cuales
se adquiere el dominio de cosas comerciales, sin necesidad de título alguno y
presumiendo se derecho la buena fe del poseedor. Es admisible en el juicio el
deslinde, la prescripción extraordinaria que se alegue. --Gaceta Judicial, serie
III N o 127.
"La posesión en el derecho de dominio sobre inmuebles se prueba con la
inscripción del título" -Gaceta Judicial, serie III N o 132.
236

No puede servir de título para la prescripción adquisitiva ordinaria a favor de los
legatarios, el testamento nulo que este fundamento del derecho de éstos,
según lo dispuesto en el art. 673. -Gac. Jud serie IV, N o 10.
No cabe que un comunero que ha tenido la cosa común como copartícipe de
ella alegue, contra otro de los comuneros, la prescripción de todo o de una
parte de ella. - Gaceta Judicial, serie IV N o 44.
La prescripción extraordinaria no se justifica con declaraciones de testigos, si
éstos no establecen de modo inequívoco que el poseedor si hubiese dado por
sueño del inmueble, cultivando lo por cuenta propia y aprovechando serie sus
frutos, exclusivamente, por actos repetitivos y constantes, durante 30 años, por
lo menos, y que se los hubiesen presenciado, ni da cuenta exacta de la época
inicial de la posesión. Baste que el demandado haya reconocido el dominio del
otro, aunque realmente éste no lo tuviere en el predio cuestionado, para que
falte al que el de a prueba de su posesión, esto es que haya tenido el predio
con ánimo de señor o dueño. Siguiendo de resolverse el dominio del
demandante proveniente de la prescripción extraordinaria alegada por el, es
inaplicable al casa, dadas las naturaleza del juicio y la traba de la litis, la
presunción establecida en el art. 669 (714) inciso segundo. -Gaceta Judicial,
serie V N o 59.
La sentencia de un juicio reivindicatorio de terrenos, carece de valor probatorio
si no se ha inscrito en el registro de la propiedad, como debía serlo, conforme a
los art. 659 (705) y (2413) del código civil. -Gaceta Judicial, serie V N o 152.
Si el poseedor tiene título legítimo del dominio y posesión de un fondo, no
puede hablarse de prescripción, ya que esta es un modo y esquirlas cosas
ajenas y sólo lee necesaria al que poseen sin título alguno o con uno suficiente.
-Gaceta Judicial, serie VI N o 3.
La jurisprudencia ecuatoriana, de acuerdo con los principios y normas
fundamentales de legislación civil, ha reconocido que la prescripción, en
general, como modo de adquirir los bienes y derechos ajenos o de extinguir las
acciones judiciales, puede hacerse valer como acción, mediante el amplio
237

trámite de la vía ordinaria, o como excepción cuando ya es de producida, para
que el juez la declare; toda vez quien quiere aprovecharse de la prescripción
debe alegarla. Si. Pues, conforme estatuye claramente e! art. 2412, se requiere
los derechos reales por la prescripción extraordinaria de la misma manera y por
las mismas reglas que el dominio, es evidente que ésta se aplican también al
derecho de herencia que versa sobre la universalidad de los bienes, y con
mayor razón a tales o cuáles especies que pueda poseerse y prescribirse con
el ejercicio de hechos intencionados impositivos de aquellos a que sólo el
dominio da derecho. -Gaceta Judicial, serie Vli N o 11.
Para resolver el juicio sobre reivindicación de un terreno se ha sido vendido dos
veces, primero al demandado y luego al actor, cuyos títulos provienen de la
misma fuente, se considera " que la venta hecha al demandado, anterior al acto
particional, se consolidó en la adjudicación al verdadero del terreno enajenado;
y los. Herederos y sucesores de dicho arrendador, no pudieron transmitir al
actor unos derechos de propiedad de que carecerían, derecho que desde antes
de que efectuaran de la venta a favor del acto radicaba en la persona del actual
poseedor y demandado, por la inscripción anterior título, según los artículos.
687 y 1312, del código civil"
La sentencia expedida en ejercicio de jurisdicción voluntaria, que declara la
prescripción extraordinaria de dominio en favor de solicitar, carece de valor
legal porque el juez no tuvo competencia para dictar una, ya que el asunto
debió necesariamente ser resuelto en juicio contencioso, conforme al art. 3 del
código del procedimiento civil. La acción reivindicatoria interpuesta con
fundamento de esa sentencia es inadmisible, pues, siendo indispensable para
la procedencia de tal acción la comprobación del dominio mediante titulo, la
antedicha sentencia carece de valor. -Gaceta Judicial, serie VIII N o 8.
La sentencia ejecutoriada que declara una prescripción adquisitiva de dominio,
si bien produce efecto de cosa juzgada para las partes ligadas a ella, puede ser
objetada por terceros, en juicio ordinario, cuando se la hace valer en su contra
cómo título inscrito, ya que no puede tener más fuerza probatorio que una
escritura pública, se ordenan que la sentencia judicial que declara una
prescripción para las veces de escritura pública para que la propiedad de
238

ienes raíces o de derechos reales constituidos inéditos; pero no valdrá contra
terceros sin la competente inscripción. Presentaba cómo título de la acción
reivindicatoria la sentencia y escrita que declara la prescripción adquisitiva de
dominio del predio que se trata de reivindicar, es admisible la obtención
opuesta a esta sentencia en el sentido de que el juez, apartándose de las
normas jurídicas y los méritos del proceso, declaró sin ese fallo oficiosamente
la prescripción extraordinaria que en ningún momento fue alegada, violando así
la disposición del art. 2417 del código civil. -Gaceta Judicial, serie VIII N o 8.
Según el sentido de la ley y de la jurisprudencia, se considera como plazo y no
como término el período de tiempo que se requiere para que se opere una
prescripción, sea ésta adquisitiva o extensiva. Gaceta Judicial, serie VIII No13.
239

1. DEFINICIÓN.
EL DERECHO SUCESORIO.
240
Autores:
Manuel Agustín Chamba.
Santiago Fernando Guamo.
Camilo Hernán Rivas.
María Ruth Tinoco.
Guía: Dra. Martha Elizabeth Jaramillo Jumbo
El Derecho Sucesorio llamado también Derecho de Sucesiones es aquella
parte del Derecho Privado que regula la sucesión mortis causa, el destino de
las titularidades y las relaciones jurídicas tanto activas como pasivas de una
persona después de la muerte.
Nos referimos al Derecho Sucesorio como una ciencia particular del Derecho
Privado, que norma, regula y contempla las situaciones que se presentan ante
la muerte de una persona.
Dentro de esta materia, se contemplan importantes aspectos como a
continuación lo detallamos:
a. El destino que se le va a dar a los bienes del difunto o causante. Se
determina el ámbito de actuación de la voluntad, las normas imperativas
que sean necesarias y las normas dispositivas que suplirán la voluntad
del causante, en caso de no existir testamento.
b. Los requisitos de validez del testamento, con la finalidad de que lo que
aparezca en él, sea realmente la voluntad del testador.
c. Los trámites necesarios para el reparto del caudal relicto, es decir, los
bienes hereditarios.
2. SISTEMAS DEL DERECHO SUCESORIO.
En lo que se refiere al Derecho Sucesorio encontramos dos sistemas
claramente definidos.

a. El Sistema Romano; en el cual los bienes de la herencia se entregan
desde el primer momento a los herederos, quienes se ocupan de
administrarla y liquidarla.
El Ecuador tiene como fundamento este sistema, pues nuestro Código
Civil en el art. 737 manifiesta “la posesión de la herencia se adquiere
desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore” 13
este artículo encaja perfectamente con el fundamento del Sistema
Romano en que los bienes de la herencia pasan en primer momento a
los herederos.
Debemos además mencionar que son los herederos quienes administran
la herencia mediante la posesión efectiva solicitada al Juez competente
y finalmente son los herederos quienes la liquidan en virtud de las
normas contenidas en el libro III del Código Civil y las normas del Código
de Procedimiento Civil especialmente en lo que se refiere a los juicios de
inventario, partición y adjudicación de los bienes hereditarios.
b. El Sistema Inglés, donde la sucesión se lleva acabo por medio de un
ejecutor intermediario.
La sucesión en el Ecuador está regulada por el Código Civil, especialmente en
el Libro III que lleva el titulo “De la Sucesión por causa de muerte y las
donaciones entre vivos”.
Entre los puntos sobresalientes del Derecho Sucesorio tenemos:
a. El FISCO es en último término, a falta de descendientes, ascendientes,
hermanos y otros colaterales; hereda los bienes del difunto.
b. Ciertos parientes en el siguiente orden de prelación: los descendientes
(por sí o representados), los ascendientes están obligados a recibir una
parte de la herencia del fallecido, independientemente de su voluntad a
esta parte se la denomina legítima. Al conyugue sobreviviente le
corresponde la mitad de la masa hereditaria pero no en calidad de
heredero sino como parte integrante de la sociedad conyugal.
13 CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO VIGENTE. Art. 737. Nueva Praxis. Ediciones Legales. Quito-
Ecuador. Año 2005.
241

c. Existe libertad restringida de disposición mortis causa, pues el causante
en vida puede realizar un testamento y disponer de sus bienes pero
siempre debe respetar la parte legítima.
d. La sucesión puede ser testamentaria pero este tiene que ser conferido
conforme a Derecho y si la sucesión carece de testamento o este no
tiene validez entran en juego las normas del Código Civil respecto de la
sucesión intestada.
3. PRINCIPIOS DEL DERECHO SUCESORIO.
Los principios del Derecho Sucesorio son diferentes dependiendo de los
autores que los tratan pero a continuación tratamos de detallar los más
importantes.
a. El principio de la continuación del causante (sucesión en la persona y
los bienes).
Es característica del Derecho Sucesorio que los herederos sean continuadores
de la personalidad jurídica del difunto; es decir, los bienes del causante llegan
al sucesor como consecuencia de la aceptación de la misma, además la
responsabilidad personal e ilimitada del heredero de las obligaciones
hereditarias y testamentarias del causante.
El heredero se subroga en la misma posesión jurídica del causante, por
ejemplo en materia de responsabilidad civil extracontractual, el heredero es
deudor de la indemnización civil por el delito o cuasidelito cometido por el
causante, este mismo principio permite al heredero ejercer la acción civil de
indemnización de daños por delitos.
Tratándose de los herederos, la sucesión por causa de muerte produce una
verdadera subrogación personal, el causante que en vida fue titular de las
relaciones jurídicas de derechos y obligaciones, es subrogado por los
herederos que pasan a ser los titulares de esos derechos y obligaciones
además todas las legislaciones los consideran a los herederos como
continuadores de la persona del difunto.
242

. El principio de la unidad del patrimonio en el Derecho Sucesorio.
La unidad del patrimonio se traduce en que las leyes que regulan la sucesión
intestada son las mismas para todos los bienes del causante: activo, pasivo,
muebles e inmuebles, heredados o adquiridos a cualquier titulo por el causante.
c. El principio de Igualdad en el Derecho Sucesorio.
Se traduce en la repartición igualitaria de la herencia o de una parte de ella. Su
aplicación se limita a las normas de la sucesión intestada pues en la
testamentaria será el causante quién determinará el monto de las asignaciones
sin perjuicio de las forzosas, sin embargo, incluso en la sucesión testamentaria
cuando el sucesor designa a varios para sucederle sin asignar una cuota
respectiva o bienes precisos, este principio recobra su plena aplicación.
Este principio tiene un doble punto de vista:
Igualdad en valor: Que se traduce cuando existen dos o más herederos, ya que
éstos llevan la misma proporción de bienes si tienen el mismo grado de
parentesco con el causante, se mantiene la proporcionalidad tanto en el activo
como en el pasivo.
Igualdad en especie: Al contemplar las reglas de la partición garantiza que en
la medida de lo posible cada heredero reciba especies idénticas en pago de
sus derechos.
d. El principio de protección de la familia legítima.
Pues ello podemos encontrarlo en los órdenes de sucesión atendiendo al orden
de parentesco.
243

1. GENERALIDADES.
SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE.
Sucesión proviene del latín “succesio” que significa acción de suceder y con
esta palabra se designa a la transmisión del patrimonio de una persona difunta,
por causa de muerte, a sus sucesores.
El que transmite se llama causante y el que recibe el patrimonio se llama
heredero o legatario dependiendo si existe o no testamento; pues solo en caso
que exista testamento existirán legatarios.
La sucesión es remplazar el lugar que deja una persona por causa de la muerte
por otra, en calidad de heredero o legatario en el conjunto de relaciones
jurídicas patrimoniales que el causante tuvo en vida.
El Código Civil Ecuatoriano no hace referencia a la sucesión más que en el
Título del Libro III que manifiesta “De la sucesión por causa de muerte y de las
donaciones entre vivos”.
El término transmitir se utiliza en el Derecho sucesorio para referirse al hecho
de la sucesión de los bienes significa dejar, por lo tanto el causante cuando
muere deja a sus herederos todo su patrimonio, a diferencia de transferir que
significa “acto entre vivos”.
Transmisión del patrimonio implica una abstracción, una totalidad de relaciones
jurídicas de un sujeto que solamente se puede desplazar a otro sujeto por un
acontecimiento tan grave y decisivo como es el hecho de la muerte.
2. DEFINICIÓN.
Como el Código Civil Ecuatoriano no define la sucesión hemos tomado la
definición que nos da la legislación Argentina mencionando el artículo de 3279
del Código Civil que dice “La sucesión es la transmisión de los derechos
244

activos y pasivos que componen la herencia de una muerta, a la persona que
sobrevive a quien la ley o el testador llama para recibirla” 14 .
Al respecto Alessandri y Somarriva manifiesta “la sucesión por causa de
muerte viene a ser una verdadera subrogación personal, ya que los herederos
pasan a ocupar la misma situación jurídica que en vida tuvo el causante”.
Como podemos darnos cuenta en las definiciones anteriores la sucesión
implica algo más allá de adquirir el dominio de las cosas sino que implica
obligaciones de quién recibe tales bienes, por lo que a nuestra manera de
pensar la sucesión por causa de muerte debería definirse de la siguiente
manera:
“Modo de adquirir el patrimonio ya sea a título universal o singular que se
origina por el hecho jurídico de la muerte; el adquirir el patrimonio de una
persona muerta involucra adquirir el dominio de los bienes; adquirir el derecho
a los créditos, los derechos personales y las obligaciones que hayan sido del
causante”.
3. NATURALEZA JURÍDICA.
a. La sucesión por causa de muerte permite entender la naturaleza del
hombre y de la sociedad porque:
Se deriva de la esencia misma de la propiedad privada.
Afianza el respeto debido a la voluntad de las personas.
Robustece vínculos familiares.
Da estabilidad a las relaciones sociales.
Estimula el crecimiento económico de la sociedad.
Respeta los sentimientos humanos sanos y espontáneos.
b. El Derecho Sucesorio Ecuatoriano es heredero del Derecho Español y
por ende del Derecho Romano y Germánico de donde proviene el
principio de que al morir una persona sus sucesores reciben sus bienes
y asumen sus obligaciones. Las Constituciones Políticas han reconocido
14 CÓDIGO CIVIL DE ARGENTINA VIGENTE. Art. 3279.
245

el derecho a la herencia y la facultad de testar de tal modo que las leyes
secundarias han estado dirigidas en ese sentido.
c. La civilización occidental tiene raíces del Derecho Romano y el
cristianismo, además la mayoría de pueblos de otras culturas como Asia,
África y Oceanía reconocen a la sucesión como algo connatural y
necesario.
d. Autores de diversos países han admitido a la sucesión por causa de
muerte como una institución natural y de tal forma ha sido reconocida
por las costumbres, creencias morales y religiosas antes de cualquier
regulación por parte del Derecho Positivo.
e. Permite, por medio de la propiedad privada afianzar la personalidad,
garantizar la libertad; estimula el trabajo, el beneficio social ya que divide
al patrimonio del causante en varias partes sin producir concentración de
riquezas.
f. Constituye uno de los pilares básicos de la sociedad civilizada que
contribuye a afianzar la libertad, la familia y los derechos de la persona
humana.
g. Constituye el respeto a las costumbres, a los sentimientos y a los
derechos de manera coincidente.
4. CARACTERÍSTICAS.
a. Es el único modo adecuado y legal para adquirir la universalidad de los
bienes de otra persona. La ley prohíbe vender o donar en vida todo el
patrimonio.
b. Es un modo de adquirir derivativo.
c. Es un modo de adquirir a título gratuito.
d. Permite adquirir ya sea a título universal o título singular dependiendo de
la calidad de heredero o legatario.
e. Puede ser voluntaria o involuntaria.
f. Es causado por el hecho jurídico de la muerte.
246

5. FASES DEL PROCESO DE SUCESIÓN.
Las fases que comprenden el proceso de la sucesión son 3: apertura de la
sucesión, delación y aceptación o repudio.
5.1. Apertura de la Sucesión (art. 997 C.C.E.)
La apertura de la sucesión es el momento en que se inicia la transmisión
sucesoral, constituye el instante en que tiene lugar el nacimiento de los
derechos que confiere el testamento o la ley respecto de la sucesión.
Son cuatro las cuestiones que deben ser considerados en relación con la
apertura de la sucesión: el hecho que la produce, el momento en que se
produce, el lugar en que se realiza y la ley que la gobierna.
a. Hecho que produce la apertura de la sucesión: El hecho que produce la
apertura de la sucesión es la muerte de una persona la misma que
puede ser real o presunta.
Cuando la muerte es presunta se da en virtud del decreto que concede
la posesión provisoria de los bienes del desaparecido se procederá a la
apertura y publicación del testamento si lo hubiere, pero la apertura se
va a retrotraer el día fijado como presuntivamente de la muerte.
En cuanto a la prueba de la muerte, corresponde probarla a quién
reclame los derechos derivados de ella. El medio de prueba por
excelencia es la partida de defunción; pero en el caso de la muerte
presunta se hará con la copia de la Inscripción del auto del Juez que la
haya decretado.
Momento de la apertura de la sucesión: La sucesión en los bienes de
una persona se abre al momento de su muerte, sin embargo, en el caso
247
de la muerte presunta, la apertura de la sucesión no se produce en el

momento de la muerte sino que en una fecha que es aquella que la Ley
dispone que debe fijarse.
b. Lugar de la apertura de la sucesión: Por regla general la apertura de la
sucesión se efectúa en el último domicilio del causante, lógicamente
nos referimos al domicilio civil, es decir, el relativo a una persona
determinada del territorio del Estado en donde el difunto tenía su asiento
o donde ejercía habitualmente su profesión u oficio.
5.2. La Delación (art. 998 C.C.E.)
La Delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o
repudiarla.
Mediante la delación se llama al heredero o legatario a aceptar o repudiar la
asignación, la delación no atribuye la calidad de heredero o legatario sino que
únicamente constituye una oferta a favor del asignatario para que acepte o
repudie naciendo en su patrimonio el derecho de opción.
5.3. Aceptación o repudio.
La norma al respecto de aceptación o repudio la encontramos en el art. 1255
del Código Civil que otorga cuarenta días siguientes a la demanda que pudiere
presentar cualquier persona interesada en la sucesión, sin embargo, tal plazo
tiene excepciones en virtud de diferentes circunstancias que menciona el
mismo art. 1255 del Código Civil.
6. ELEMENTOS DE LA SUCESIÓN.
En la sucesión por causa de muerte se pueden distinguir dos elementos
subjetivos: el causante y el heredero y otro objetivo que es el patrimonio.
248

6.1. El Causante.
Conocido también como el fallecido en el Derecho Romano se llamaba
“defuntus, mortus” (difunto, muerto) es la persona que transmite los derechos
sucesorios.
6.2. El Heredero.
Una vez fallecido el causante, debe haber ya sea por disposición legal o
testamentaria una persona que sustituya el lugar del causante, esta persona se
llama heredero o legatario y es la persona que recibe los bienes del difunto.
6.3. El Patrimonio.
Es el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que lo gravan, al igual que
cualquier relación jurídica susceptible de tener repercusión económica que le
pertenecían al causante y que deberán pasar a ser del heredero.
7. REQUISITOS PARA SUCEDER.
Los requisitos son un conjunto de circunstancias que deben concurrir para que
el heredero o legatario para suceder al difunto.
7.1. Muerte de una persona.
Dentro de la legislación ecuatoriana no se han establecido las circunstancias
refiriéndose a la muerte, además en la actualidad ante el avance de la ciencia y
tecnología esta situación ha cambiado.
El progreso de la tecnología ha puesto en el centro del debate cuestiones
morales respecto de la muerte y con ello los problemas en el ámbito legal por lo
tanto cabe preguntarse ¿legalmente una persona cuando muere? ¿Quién debe
establecer los criterios de la muerte? Bueno este es un aspecto bastante
distante de saberlo, como nuestro Código no lo desarrolla nos permitimos
mencionar el art. 103 del Código Civil de Argentina que dice “termina la
existencia de las personas por la muerte natural de ellas. La muerte civil no
249

tendrá lugar en ningún caso ni por pena, ni por profesión en las comunidades
religiosas” 15 .
A nuestro criterio la muerte es el acontecimiento más importante para que se
lleve acabo la sucesión.
7.2. Ser digno y capaz.
En cuanto se refiere a la capacidad existen dos ámbitos, la capacidad para
transmitir los bienes por causa de muerte y la capacidad para recibirlos.
¿Quién puede transmitir los bienes hereditarios? Es una pregunta que el
Código no responde, pero la Doctrina sostiene que todo sujeto de derechos
puede transmitir los bienes que posea al momento de su muerte.
Las personas jurídicas no pueden transmitir sus bienes, puesto que este tipo de
personas no son susceptibles de muerte sino de extinción, sin embargo, según
sus estatutos suelen determinar que personas recibirán sus bienes en caso de
disolución.
Ahora bien entendamos a la capacidad como la aptitud legal para suceder a
otra, no se trata de una capacidad de ejercicio sino de condiciones requeridas
para suceder. La capacidad es la regla general y la incapacidad es la
excepción, por lo que la incapacidad debe ser interpretada restrictivamente y el
que la alegue deberá probarla.
Las reglas sobre la capacidad se aplican a la sucesión testada como a la
intestada aunque en la primera existen reglas especiales que no se aplican a la
sucesión abintestato; además cabe señalar que la capacidad se rige por la Ley
vigente al momento de la apertura de la sucesión y debe regularse conforme a
la misma.
En cuanto a las incapacidades para suceder a una persona pueden ser
absolutas o relativas. A manera de ejemplo nos permitimos citar las siguientes:
Son incapacidades absolutas:
Las de quienes no existen al momento de abrirse la sucesión.
15 CÓDOGO CIVIL ARGENTINO VIGENTE. Art. 103.
250

Son incapacidades relativas:
Las personas condenadas.
El eclesiástico confesor.
El notario que autorizó el testamento y de los testigos que concurren a
él.
La dignidad es el mérito para suceder, así pues, la indignidad es una anomalía
de vocación sucesoria fundada en el demérito del suceso, sea por haber
faltado a los deberes que tenía con el causante y durante la vida de este; sea
por faltar a los deberes que el respeto a la memoria del causante le imponía.
La exclusión del asignatario indigno es una sanción impuesta por el Derecho
Civil, sin perjuicio de que algunas cosas queden bajo el imperio de la Ley
Penal, pero como se trata de una sanción civil es posible la rehabilitación del
indigno.
La regla es la dignidad, la excepción es la indignidad por lo que las causales de
la indignidad son taxativas y las mismas se aplican a la sucesión testada e
intestada.
Son causales de indignidad:
Por homicidio.
Por atentado grave contra la vida, honor o bienes del causante.
Por causa de fuerza o dolo para obtener alguna disposición
testamentaria del difunto o impedirle testar.
Por omitir acusación de homicidio.
El que no pide el nombramiento del guardador.
El que se excusa de la guarda sin causa legítima.
El albacea que por dolo fue removido judicialmente de su cargo.
El partidor que hubiese sido declarado prevaricador por el juez
competente.
Indignidad del que promete al difunto hacer pasar los bienes a un
incapaz.
251

7.3. Existencia de una asignación.
Asignatario es toda persona que es llamada a una asignación, sea que el
llamamiento provenga del testamento o de la Ley.
El asignatario puede ser heredero o legatario, si el llamamiento para suceder al
difunto es a título universal, el asignatario se denomina heredero; si el
llamamiento es a título particular es a título particular o singular recibe el
nombre de legatario.
La clasificación de los herederos entre herederos y legatarios solo adquiere
significación tratándose de la sucesión testada; pues los llamamientos que
hace la Ley son siempre a título universal.
Entre heredero y legatario existen las siguientes diferencias:
a. Los herederos adquieren el dominio de la asignación por el modo de
adquirir denominado sucesión por causa de muerte. El legatario
adquiere un derecho personal contra el heredero o la persona sobre
quién pesa la obligación de cumplir con el legado.
b. El heredero tiene facultad de las instituciones de la posesión legal y la
posesión efectiva. El legatario adquiere solo la posesión material.
c. Los herederos tienen responsabilidad directa por las deudas hereditarias
y testamentarias. Los legatarios tienen una responsabilidad subsidiaria.
Clasificación de los herederos.
a. Herederos Universales: Son todos aquellos llamados a una
designación sin cuota, es decir, la asignación provenga del testamento o
la ley no impone limitación para adquirir los bienes.
b. Herederos de Cuota: Son aquellos quienes el testador designa una
parte de alícuota de patrimonio, estos herederos son siempre
testamentarios. Por ejemplo se puede dejar un tercio, un quinto de la
herencia.
c. Herederos del Remanente: Son los llamados a recoger lo que resta de
patrimonio hereditario una vez hechas las asignaciones testamentarias
hechas a título particular o herederos de cuota.
252

d. Herederos forzosos y voluntarios: Son herederos forzosos aquellos a
los que el testador tiene la obligación impuesta por la ley de dejarles una
parte del patrimonio.
Los asignatarios voluntarios son aquellos que el testador nombra
libremente para sucederle en sus bienes, sin estar obligado a
designarlos.
7.4. Aceptación de la asignación.
Es necesario que el heredero o legatario acepte la asignación para que se
encuentre inmerso en la sucesión, las normas contenidas para la aceptación o
repudio de la misma está en el art. 1255 del Código Civil.
7.5. Existencia de un título.
Al referirnos a la sucesión sólo dos pueden ser los títulos que acrediten tal
adquisición, tales son: el testamento y la ley.
8. CLASES DE SUCESIÓN.
La sucesión puede ser de tres clases: Testamentaria, Abintestato y Mixta.
8.1. Sucesión Abintestato.
La sucesión intestada o abintestato se presenta cuando es la ley la que
determina la forma en que se debe suceder el patrimonio del difunto. Se le
califica de legítima porque es deferida de la ley.
253

La sucesión intestada es, pues, la transmisión que hace la ley de los bienes,
derechos y obligaciones transmisibles de unas persona difunta cuando éste no
dispuso de sus bienes o cuando dispuso no lo hizo conforme a derecho o
cuando sus disposiciones no ha tenido efecto.
De los antes mencionado podemos anotar tres casos en que se aplica la
sucesión abintestato:
a. Cuando el difunto no dispuso de sus bienes.
Falleció sin hacer testamento o revocó el que había otorgado.
Otorgó testamento pero sin disponer de sus bienes, limitándose a
formular declaraciones de voluntad por ejemplo el reconocimiento de un
hijo no matrimonial, el nombramiento de partidor o albacea, etc.
El testador constituyó usufructo sin expresar a quién corresponderá la
nuda propiedad.
En el testamento se constituye un fideicomiso y no se designa fiduciario.
b. Cuando dispuso, pero no lo hizo conforme a Derecho.
El testamento es nulo por algún defecto de forma.
El testamento adolece de vicio de fondo que lo anula completamente por
ejemplo es incapaz para testar.
Algunas de sus cláusulas es nula por vicios de fondo por ejemplo
disponer a favor de un incapaz.
El testamento tiene cláusulas que violan disposiciones legales, como por
ejemplo las asignaciones forzosas.
c. Cuando las disposiciones del testador no han tenido efecto.
El heredero fue instituido bajo condición suspensiva y esta resultó fallida,
o cuando fue instituido bajo condición resolutoria y esta se cumplió pero
el testador no dispuso nada para estos casos.
El asignatario designado repudió la herencia o se hizo indigno, incapaz
como cuando fallece antes que el testador.
Se otorgó un testamento privilegiado y éste se caducó con arreglo a la
ley.
254

Principios que gobiernan el llamamiento.
Las reglas que gobiernan la forma y oportunidad del llamamiento en la
sucesión intestada son los siguientes:
a. Principio de exclusión: Hay una gradación del Derecho a la sucesión. Así
los descendientes se prefieren a los ascendientes. Puede encontrarse
un descendiente del causante en un grado de parentesco más lejano
que un ascendiente del difunto, no obstante el primero excluye al
segundo.
b. Principio de prioridad del grado: En una misma línea de parientes del
causante le hereda el de grado más cercano por ejemplo el nieto es
postergado por su padre para suceder al abuelo difunto, tronco común
de ambos.
c. Principio de parentesco por consanguinidad: El parentesco puede ser
por afinidad o consanguinidad; pero son los parientes por
consanguinidad los únicos llamados por ley a suceder al difunto.
d. Los parientes son agrupados en órdenes o categorías: Se establece una
preferencia de unos órdenes frente a otros. Así por ejemplo, cuando se
trata el orden de los hijos, mientras exista un hijo del difunto no se podrá
pasar al orden siguiente. Esto explica que el grado más próximo
habiendo un solo ascendiente, sucederá este en todos los bienes.
e. Dentro de cada orden se prefiere a los parientes de grado más próximo:
Salvo el derecho de representación, dentro de cada orden de parientes
el grado más próximo prefiere.
f. Principio de igualdad: Está consagrado en el art. 1029 del Código Civil.
255

g. Principio de reciprocidad: Con el cual se quiere señalar que si bien los
descendientes suceden a sus ascendientes, éstos también pueden ser
llamados a suceder a sus respectivos descendientes.
Órdenes de la sucesión intestada.
Por orden debe entenderse al grupo de parientes que tienen preferencia en la
sucesión sobre otro de modo que solo en defecto del primer orden se pasa al
segundo, al tercero en defecto del segundo, etc.
Los parientes del difunto son agrupados en líneas o categorías: descendientes,
ascendientes, y colaterales. Esto según se ha visto porque se sostiene que el
amor primero desciende, luego asciende y por último se extiende. Mientras
haya un descendiente por lejano que sea el grado de parentesco con el
causante, es preferido al ascendiente, aunque este se encuentre en primer
grado de parentesco con el causante.
a. Primer orden sucesorio. Orden de los descendientes.
Los hijos excluyen a todos los herederos, se debe recordar que el conyugue
sobreviviente concurre con los hijos no en calidad de heredero sino por la mitad
de la porción conyugal.
Dado que los hijos pueden ser representados en definitiva termina siendo el
orden de los descendientes. La disposición actual no hace distinción de
ninguna especie entre los hijos, en consecuencia se aplica a todos ellos, ya sea
por filiación matrimonial o no matrimonial. La única condición es que aquella
esté determinada en la forma establecida en el Código Civil.
256

. Segundo orden sucesorio. Orden de los descendientes.
Si no hubieren hijos personalmente o representados por sus descendientes la
herencia se debe dividir entre los ascendientes del grado más próximo.
c. Tercer orden sucesorio. Orden de los hermanos.
Suceden los hermanos sean de simple o de doble conjunción: por la porción
del hermano paterno o materno será la mitad de la porción del hermano carnal.
Hay que recordar que la representación se aplica a los hermanos del causante,
de modo que los sobrinos, en ausencia de los hermanos quedan en este orden.
d. Cuarto orden sucesorio. Orden del Fisco.
A falta de todos los herederos abintestato designados anteriormente sucederá
el Estado.
8.2. Sucesión Testamentaria.
El testamento es el acto personal y unilateral por medio del cual el causante
dispone de sus bienes sin perjuicio de las asignaciones forzosas que dispone le
Código Civil.
El testamento es un acto personalísimo, revocable y libre por el cual una
persona capaz, dispone de sus bienes, declaran y cumplen deberes para
después de la misma.
Los elementos del testamento son:
Acto Jurídico: Es la manifestación de la voluntad que se hace con la intención
de producir consecuencias de Derecho y es unilateral porque sólo interviene
257

una manifestación de la voluntad. La manifestación de la voluntad debe
hacerse por el testador en forma clara y expresa.
Acto Personalísimo: No puede desempeñarse por medio de representante, es
decir, tiene que elaborarlo el testador en persona.
Acto Revocable: Puede revocarlo el testador en cualquier tiempo mientras viva
el testador.
Acto Libre: Por cuanto no existe obligación de hacerlo.
Acto de disposición de bienes: Ya sea de manera totalitaria o d manera parcial.
Acto Solemne: Por cuanto no es suficiente la sola voluntad del testador para
darle validez al testamento sino que requiere cumplir con formalidades que la
ley exige.
Existen varios tipos de testamentos a continuación detallamos los más
importantes:
Testamentos Ordinarios: Público Abierto y Público Cerrado.
Testamentos Especiales: Privado, Marítimo, Hecho en país extranjero.
8.3. Sucesión Mixta.
Esta clase de sucesión se da cuando e causante a distribuido parte de sus
bienes en testamento y otra no como en los siguientes casos:
Cuando instituyó herederos de cuotas que no contemplan la unidad; la
cuota que falte corresponderá a los herederos abintestato.
Cuando el testamento hace solamente asignaciones a título singular, la
determinación de los herederos se hará conforme a las normas de la
sucesión intestada.
258

1. CONCEPTO.
EL DERECHO REAL DE HERENCIA.
La herencia designa la masa en que se sucede al causante, el Código Civil lo
ubica dentro de los Derechos Reales.
La idea del derecho real de herencia va íntimamente ligada con el de la
sucesión. No se trata de la sucesión en el dominio del causante en cada
especie, sino del derecho que tiene al todo, a esa universalidad en la cual se
comprende todo lo que era del causante: activo y pasivo.
No es un derecho sobre las cosas del causante como tal, pues sobre el
sucesor tomará por sucesión el dominio si lo tenía el causante.
Si son varios los herederos a la muerte del causante cada cual tendrá un
derecho propio, el de herencia y un derecho cuotativo sobre la universalidad.
Será tan solo son la adjudicación que su derecho sobre la universalidad se
radicará en bienes determinados y se podrá decir que el heredero es dueño de
los bienes que le han cabido.
2. CARACTERES.
a. El derecho de herencia es, pues, un derecho real y como tal absoluto, que
genera una acción oponible “erga omes” la acción de petición de herencia
fundada en la calidad del heredero.
b. El derecho de herencia se ejerce sobre una universalidad sin respecto a
determinada persona y con independencia de los bienes determinados que la
comprenden.
c. El derecho real de herencia tiene una vida efímera.
259

3. MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE HERENCIA.
La herencia se adquiere por: Sucesión por causa de muerte, por tradición o por
prescripción.
3.1. Adquisición del Derecho Real de Herencia por sucesión por cusa
de muerte.
Por el fallecimiento del causante se abre la sucesión, se produce el
llamamiento o la delación de la herencia y los sucesores aceptándolo éstos
adquieren el derecho de herencia.
El hecho de que la herencia debe aceptarse o repudiarse no significa que la
aceptación haga nacer el derecho real de herencia. El heredero que acepta
expresa su intención de permanecer como heredero.
En otros términos, la aceptación consolida la adquisición verificada por el
ministerio de la ley y a hace definitiva e irrevocable.
Posesión de la Herencia: No se trata de la posesión de cada uno de los bienes
que componen la universalidad, sino de la posesión de la herencia misma;
conforme a nuestro Código existen tres tipos de posesión de la herencia.
a. Posesión legal: Es la que adquiere el heredero por el ministerio de la ley, desde
el momento que le es deferida, esto es desde el momento del fallecimiento del
causante, aunque él lo ignore. (art. 737)
Corresponde esta posesión al verdadero heredero, pues se trata de una
posesión singularísima desde que es posible que el heredero no tenga el
corpus y carezca del animus; pues puede ignorar que le ha sido deferida,
produciendo los efectos siguientes:
El heredero puede tomar posesión material de los bienes heredados.
Puede ejercitar toda clase de acciones posesorias para su defensa.
Si repudia, se reputa no haber existido jamás.
260

. Posesión material o real: Es la que tiene aquel que se presenta ejecutando
actos de herederos, aceptando la herencia, vendiendo los derechos
hereditarios, cobrando créditos, etc.
c. Posesión efectiva: Es la que concede el juez a quién reviste la apariencia de
heredero. Si bien se ha dicho que es una institución de carácter procesal tiene
importantes efectos civiles.
Uno de los efectos civiles más importantes es que da origen a la prescripción
adquisitiva, puesto que quien tiene la posesión efectiva, reúne la calidad de
poseedor regular.
Es necesario destacar que las reglas que rigen la adquisición del dominio de
los bienes que integran la herencia son las sucesorias, lo que nos corresponde
analizar es el modo como el heredero adquiere el dominio de las cosas.
En el caso de la adquisición del Derecho Real de Herencia por sucesión por
causa de muerte, demos notar que las reglas relativas a la sucesión nos
permiten obtener el dominio, conforme sus reglas y requisitos.
3.2. Adquisición del Derecho Real de Herencia por Tradición.
Al tratar el tema de la tradición del Derecho Real de Herencia debemos aclarar
que lo que se adquiere por tradición es la expectativa, es decir, la participación
del adquiriente en la partición de los bienes hereditarios, es más tendrá el
mismo grado de participación que cualquier heredero, por lo tanto el
adquiriente no tiene el dominio, puesto que para adquirir el dominio deberá
regirse por las normas referentes a la sucesión.
Desde esta perspectiva la tradición del derecho de herencia puede ser a titulo
universal y singular.
La tradición del derecho de herencia es a título universal cuando se tiene
opción a participar en la totalidad de la masa hereditaria, consiste en una
261

expectativa indeterminada, de tal forma que la persona que se encuentra en
esta situación, está en igualdad de condiciones que los herederos, ya que
puede pedir inventario, partición y adjudicación de los bienes hereditarios. La
tradición del derecho real de herencia se radica en un cuerpo cierto sólo
después de la adjudicación de los bienes hereditarios, pero para llegar a la
adjudicación deben observarse las reglas de la sucesión como modo de
adquirir el dominio.
Ahora bien ¿Cómo debe efectuarse la tradición del derecho real de herencia?
Esta es una pregunta que el Código no responde, pero la doctrina manifiesta
que tal tradición debe ser solemne, y en este caso la solemnidad está dada
porque debe efectuarse mediante escritura pública.
El Código Civil menciona algunos efectos de la tradición del derecho real de
herencia, pero no reglamenta la forma en que debe efectuarse la tradición. Los
doctrinarios sostienen que la tradición debe efectuarse mediante escritura
pública del título traslaticio que le sirvió como antecedente. Ejemplo la
compraventa, la donación, la permuta, etc.
Respecto de la inscripción se debe manifestar que por tratarse de la tradición
de una universalidad jurídica, distinta de los bienes que la integran ella escapa
a la clasificación de bien mueble o inmueble, además la inscripción es una
regla excepcional para la tradición de los bienes inmuebles y por regla general
existe tradición de distintas formas por lo que se concluye que la tradición del
derecho de herencia no necesita inscripción, esta posición doctrinaria ha sido
sostenida por el doctrinario Leopoldo Urrutia y ha sido aceptada por la mayor
parte de la doctrina y la jurisprudencia.
Cuando existiendo múltiples bienes y se adquiere por tradición del derecho real
de herencia sobre un cuerpo cierto, la expectativa de participación es reducida,
realmente no se compra nada ya que el adquiriente estará en desventaja
respecto de los herederos, generalmente quien adquiere derechos hereditarios
sobre el cuerpo cierto llega en el proceso de sucesión hasta el inventario donde
las reglas de la sucesión lo excluyen por no tener el mismo nivel de expectativa
262

que los demás. Además en este caso de tradición se exige la inscripción en el
Registro de la Propiedad.
Esta situación cambia cuando se compra derechos hereditarios sobre un
cuerpo cierto que es único de la sucesión, aunque igualmente se deben
respetar las reglas de la sucesión si son varios los herederos, por lo que seria
importante contar con el mayor grado de participación y derechos sobre el
cuerpo cierto, de otra manera el adquiriente se verá limitado en su expectativa.
3.3. Adquisición del Derecho Real de Herencia por Prescripción.
La prescripción en el art. 3292 del Código Civil se define como “modo de
adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por
haberse poseído las cosas………”.
No es necesario entrar en detalle sobre las características de la prescripción,
mucho menso sobre sus elementos y requisitos ya que eso se tratará cuando
se trate a la prescripción como modo de adquirir el dominio.
Conviene aclarar que la prescripción se da sobre los bienes hereditarios y no
sobre la herencia, esto en consideración que la universalidad jurídica no puede
prescribirse ya que la prescripción adquisitiva se da sobre bienes ciertos y
determinados.
La regla general para la prescripción de los bienes hereditarios esta dada por el
art. 2412 que dice: “Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la
misma manera que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvo las
excepciones siguientes:
263

1. El derecho de herencia se adquiere por la prescripción extraordinaria de
quince años…. ”
Pero por excepción se puede adquirir el derecho de herencia por prescripción
ordinaria de cinco años esto según lo que manifiesta el inciso 2 del numeral 4
del art. 719 del Código Civil que manifiesta “Sin embargo, al heredero putativo
a quien, por disposición judicial, se haya dado la posesión efectiva, servirá
aquella de justo título, como al legatario putativo el correspondiente acto
testamentario que haya sido judicialmente reconocido”. No se manifiesta que
esta persona pueda prescribir en cinco años pero el reconocimiento de que la
declaratoria del juez concediéndole la posesión efectiva de los bienes es justo
titulo, que da la posibilidad de prescribir en cinco años atendiendo a los
requisitos que necesita la prescripción ordinaria.
264

DE LAS LIMITACIONES DEL DOMINIO
265
Eduardo Carrión Eguiguren
El dominio propietario es un derecho que se constituye si ejercen dentro de un
ordenamiento económico, social y jurídico. Está a veces exigido por las
exigencias del orden público y por el respeto debido a los derechos de todos
los miembros de la comunidad.
El título XIII del libro II del código civil no se refiere, sin embargo, a este linaje
de limitaciones o restricciones que son de orden público y caen bajo el régimen
del derecho administrativo, del constitucional, de la ley de patrimonio cultural,
etc.
Las limitaciones de qué trata el título VIII son más bien disminuciones en los
normales atributos del dominio, o privaciones que el titular de este derecho
sufre en el ejercicio de las facultades que le corresponde.
¿Cómo ocurren estas limitaciones? Unas veces, como en la propiedad
fiduciaria, el dominio que es naturalmente perpetuo puede crearse resoluble
por haber de pasar a otra persona en virtud de una condición. Otras veces,
como en el usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres. Una parte de las
utilidades de la cosa sale del poder del dueño y se confiere a persona distinta,
en el patrimonio familiar la facultad de disposición queda enervada e impedida,
de modo que el dueño deja de ejercerla temporalmente. Finalmente, en la

prenda y a la hipoteca, una persona que no es dueño de la cosa o tiene de esta
la seguridad de su crédito
Hay que advertir que los derechos reales de goce; como el usufructo, el uso, la
habitación y las servidumbres, antes de ser constituidas, no existen como tales
derechos dentro del dominio. En otros términos; el propietario no es al mismo
tiempo usufructuario, usuario o habitador de la cosa que le pertenece puesto
que la usa y goza como dueño.
Ahora bien, al constituirse uno de tales derechos reales, la facultad que estaba
involucrada en el dominio suficiente es nueva, con fisonomía propia, como un
derecho de usufructo, uso, habitación o servidumbre.
Por lo tanto, en estricto sentido jurídico, estos derechos no pasan por tradición,
del dueño al titular del nuevo derecho, sino que son constituidos en virtud de
las limitaciones del dominio.
DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
Propiedad fiduciaria y sustituciones.- Origen y evolución histórica.- La
propiedad fiduciaria está estrechamente relacionadas con las situaciones, que
son de origen romano.
"Las sustituciones fideicomisarios, dice Claro Soler, fueron conocidas entre los
romanos desde los primeros tiempos, como una forma de las disposiciones de
última voluntad; y en la práctica no tardaron en multiplicar, pues no habiéndose
266

concedido sino de una manera muy exigida, la facultad de recibir por
testamento como sucedía a menudo que admitía quienes dejase cosa alguna,
por ejemplo a los extranjeros, a los deportados ,los proscritos, los célibes,
disponía en favor de una persona capaz ni se dirigía veces mirar delicadeza y
buena fe rogándole que ejecutarán ella misma una voluntad que la ley no había
tomado en cuenta".
Como dice Puing Peña: " con una interpretación etimológica de esta expresión
se puede construir un verdadero significado del instituto de fideicomiso, venido
a las leyes positivas como manifestación pura pertenece virtud de humanidad y
la protesta viviente contra obstáculos legales que los derechos de sucesión".
Explicando de este modo el origen de la institución, se comprende escenificado
de su nombre. Fideicomiso tiene de "fiducia" que quiere decir confianza y de
"comittere" que significa encomendar. Calidad del cumplimiento de esta clase
de disposiciones de última voluntad dependía exclusivamente de la obra de y
buena fe del grabado con el encargo.
Bajo Justiniano los fideicomisos fueron protegidos y reglamentados de tal modo
que se hizo obligatoria su cumplimiento.
Del derecho romano pasaron al derecho español las funciones; fideicomisarias,
pero con diverso alcance. Las partidas legislaron sobre ellas y las leyes de toro
"ampliaron la facultad de vincular bienes raíces y fundar mayorazgos,
patronatos, capitanías y obras pías", acentuaron su perpetuidad, establecieron
un riguroso orden sucesorio, y crearon fideicomisos sucesivos que llegaron a
construir trabas a la libre circulación de los bienes en el comercio económico
jurídico; por lo cual se desvirtuó su primitivo sentido, llegando a ser instrumento
apto para el ejercicio de ambiciones y egoísmo.
267

Esta institución, con igual modalidad, tuvo también arraigo en Francia; Anota
Lauret aprehenden que las sustituciones eran el fundamento más sólido de la
aristocracia, y la nobleza que la separable del trono, "tal es el origen, dice, era
sustituciones perpetuas, en que se daban, obligaban los bienes al hijo mayor
con la obligación de conservar los intrigados a su hijo también mayor, quien a
su vez los integraría al suyo, y hacia el infinito"
Las legislaciones modernas, en consonancia con las nuevas orientaciones del
derecho, abolieron esta clase de sustituciones, vinculaciones y fideicomisos
sucesivos. "Nada es más contrario al interés general, dice Claro Solar, que las
sustituciones perpetuas o de muchos grados que, concentrando gran para el
tesoro en unas cuantas manos, lo ponen fuera de comercio"
"Quizá por esto, dice Puig Peña, el viejo fideicomiso de su aspecto o naturaleza
curaba cada día perdiendo más significación y deja paso libre a una modalidad
más visible integrada por su engarbe y ensambladura con la aguda
sustituciones hereditaria, constituyendo así una figura muy discutida, si se
quiere; muy atrevida en ciertos sentidos si así se estima; muy complicada es un
trabas o legislativa, si así se considera: pero muy llena de interés y enjundia
jurídica y eficaz para suscitar el desvelo y atención de los juristas".
A pesar de que la propiedad fiduciaria y las exclusiones fideicomisarios están
legalizadas en el código de manera que no constituyen obstáculo absoluto para
la circulación de los bienes, dichas instituciones van cayendo en des uso; hasta
tal punto que el fideicomiso, según observa Pescio "es una institución en
decadencia; como ya ha ocurrido con receso, está franco proceso de
fosilización".
268

Las sustituciones en el código. - Se entiende por sustituciòn hereditaria a la
designación de una persona para que reciba la herencia o ligado después del
primer designado o a falta de este.
Reconoce nuestro código dos clases de sustituciones; la vulgar y la de
fideicomisaria. La sustitución vulgar, dice el Art. 1183, es aquella en que se
nombra un signatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte, o si, antes
de definirse ley la asignación, dirigía faltar por fallecimiento, o por otra causa
que extienda su derecho eventual. Sustitución fideicomisaria y, dice el Art.
1191, es aquella en que se llama a un fidecomisario, que en el evento de una
condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad
fiduciaria. La sustitución fideicomisaria se regla por lo dispuesto en el título de
la propiedad fiduciaria.
"La verdadera sustituciones es la vulgar, dice Vadanovic. Sin embargo, la
fideicomisaria se considera que hay sustitución porque, cumplida la condición,
el fideicomisario pasa a ocupar el lugar del primer llamado a recibir la cosa
asignada, el fiduciario, el fideicomisario constituye al fiduciario"
Definiciones. - Se llama propia fiduciario, dice el artículo 748, al que está
sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una
condición. La constitución de la propiedad fiduciaria; la traslación de la
propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso se llama
restitución.
La propiedad fiduciaria o fideicomiso es el derecho real de propiedad resoluble.
En virtud de la condición resolutoria, el dominio viene a tornar una modalidad
peculiar porque acelera introducir un elemento de caducidad que es extraño en
el estado normal de ese derecho.
269

Objeto de fideicomiso con Israel no puede constituirse fideicomisos y no sobre
la totalidad de una herencia; o sobre una cuota determinada de ella como o
sobre uno o más cuerpos ciertos.
Y que el objeto en que recae, el fideicomiso puede ser universal o singular. Es
universal si su objeto es una herencia o una cuota de ella o más bien entendido
que en la universidad puede estar emprendida aún en cosas fungibles. Es
singular si su objeto es uno o más cuerpos ciertos. En este caso se excluyen
las cosas genéricas porque, cumplida la condición, debe restituirse la misma
cosa que fue objeto de la constitución.
Constitución de fideicomiso. - Los decomisos no puede constituirse sino por
acto entre vivos, por lo tanto otorgado en instrumento público o por acto
testamentario. La consecución de todos y decomisos que comprenda o
comprometa un inmueble, debía inscribirse en el competente registro de la
propiedad (art. 750)
La constitución del fideicomiso supone una doble liberalidad quiera hacer
constituyente, primero en favor de fiduciario, después en favor del
fideicomisario.
La constitución de todo fideicomiso es siempre solemne. Si se constituye por
alto entre vivos, la solemnidad consiste en la escritura pública; y si se
constituye por acto testamentario, la solemnidad es la del testamento.
Tanto el fideicomiso universal como el singular lo puede constituir por acto
testamentario en el primer caso se trata de institución de heredero porque el
270

fideicomiso recae sobre la herencia o una cuota de ella. En el segundo caso se
trata de un legado.
El fideicomiso puede ser también objeto de una donación revocable o y
irrevocable.
Donación revocable. - Las zonas irrevocables a título singular legados
anticipados, y se sujetarán las mismas reglas que los legados (art. 1168). La
donación revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirará como
institución de heredero que sólo tendrá efecto desde la muerte del donante (art.
1169)
Ahora bien, puesto que donación revocable es le mismo que donación por
causa de muerte, toda donación o promesa que no se haga perfecta e
irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es testamento, y debe
sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento. Exceptúanse se las
donaciones o promesas entre marido y mujer las cuales, aunque revocables,
podrán hacerse bajo la forma de los contratos entre vivos (art. 1038)
En donación irrevocable, - La donación irrevocable es lo mismo que
donación entre vivos. Las donaciones y de comisarios entre vivos, igual que
todas las donaciones irrevocables, requieren la insinuación, esto es, de la
autorización del juez competente, solicitada por el donante o el donatario. La
donación que no se insinuare, sólo tendrá efecto hasta el valor de 800.000
dólares Americanos, y será nula y el exceso (art. 1417)
Las donaciones a título universal, sea de la totalidad o de una cuota de los
bienes exigen, además de la insinuación y del otro otorgamiento de escritura
pública y de inscripción en su caso, un inventario solemne de los bienes, so
271

pena de nulidad. Si se omitiere alguna parte de los bienes en este inventario,
se entenderá que el donante se lo reserva, y no tendrá el donatario ningún
derecho a reclamarlos {art. 1423). Estas donaciones no se extienden a los
bienes futuros que exigen que el donante de lo necesario para que su congrua
subsistencia (artículos 1424,1425)
Las donaciones y fideicomisarias se hace revocable es en virtud de la
aceptación de fiduciario. El fideicomisario no se halla en el caso de aceptar
hasta el momento de la restitución; pero podrá repudiar antes de ése momento
(art. 1429).
Es de advertir que, acepta la donación por el fiduciario y notificada la
aceptación al donante, podrán los dos, de común acuerdo, hacer en el
fideicomiso las alteraciones que quiera, sustituir un fideicomiso a otro, y aún
revocar el fideicomiso enteramente, sin que pueda oponerse a ello el
fideicomisario. Se procederá, para alterar en estos términos la donación, como
si se tratase de un acto enteramente nuevo (art. 1429)
Inscripción. - la constitución de todo fideicomiso que comprenda o
comprometa un inmueble, deberá inscribirse en el competente registro (Art.
750)
¿Qué papel desempeña inscripción? la respuesta depende de la forma en que
se constituye el fideicomiso. Si por acto entre vivos, la donación es el título de
la adquisición y la inscripción hace la tradición tienen un modo que se podría
adquirir, tanto el Fiduciario como para el fideicomisario: el primero recibe la
propiedad directamente del constituyente, y el segundo la recibe también del
constituyente oblicuamente " por el canal del fiduciario"
272

Si la constitución del fideicomiso es testamentario, ópera del modo de hay de
adquirir llamado sucesión por causa de muerte El Fiduciario sucede al
constituyente y también al fideicomisario, aunque este recibe siempre la
propiedad por intermedio del fiduciario. En este ceso la inscripción sigue tan
sólo para dejar constancia gravamen y afectará propiamente al inmueble.
Elementos personales del fideicomiso.-En todo fideicomiso intervienen tres
personas, que son: el constituyente, fiduciario y el fideicomisario.
Constituyente. -Es la persona que constituía la propiedad fiduciaria, o sea, es
el autor de la doble liberalidad. Si por ejemplo dice Juan S. constituyente o
fideicomitente pronto, Pedro es el fiduciario; Diego que es el fideicomisario
El fideicomitente o constituyente debe ser persona capaz; que se refiere la
capacidad como el fideicomiso se puede constituir por testamento por acto
entre vivos, que constituyente tiene que ser hábil Dará prestar o para donar,
segundo caso, de conformidad con la reglas generales artículos 1043, 1403,
1404. Por consiguiente, no podrá constituir testamentariamente fideicomiso es
menor de 18 años, y que se aliare en interdicción por causa de demencia, el
que actualmente no estuviere en su sano juicio por entidad u otra causa, y el
que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente. Y no
lo podrá constituir por acto entre vivos el que no tenga la libre disposición de
sus bienes.
Fiduciario.- Es la persona que adquiere el derecho de propiedad resoluble.
Al referirse en el fideicomiso a la propiedad sale del patrimonio del
constituyente que ingresa en el patrimonio del fiduciario, de tal manera que
este, mientras está vigente el fideicomiso, es el único propietario de la casa, si
273

ien esta propiedad queda sujeta al grávamen, de pesar que se de a otras
personas y se cumple la condición.
Existencia del fiduciario.- Para que una persona pueda adquirir algún
derecho es preciso que exista en armonía con este principio hay que aplicar las
disposiciones legales que determinan el momento en que es preciso que exista
en fiduciario.
Si la constitución del fideicomiso consiste en una donación entre vivos, se
aplica la disposición del art. 1396 según la cual nos puede hacerse donación
entre vivos a persona que no existe en el momento de la donación.
Si la constitución es testamentario, debe aplicarse las reglas del art. 1005,
según la cual, para ser capaces de suceder es necesario existir al tiempo de
abrirse la sucesión: salvo que se suceda por derecho de transmisión, según el
art. 999, pues entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la persona por
quien se trasmite la herencia o legado
Los herederos fiduciarios están obligados aceptar el beneficio de inventario
(art. 1274).
Pluralidad de fiduciarios. -- en el constituyente un fideicomiso puede nombrar
no sólo a uno, si, no dos o más fiduciarios (Art. 756). Y ejemplo: dice el
testador. Dejó mi casa a Pedro y a Juan partidista no además que dicha casa
sea de Diego cuando se case. Pedro y Juan son fiduciarios, propietarios del
fideicomiso con derecho de acrecer según veremos adelante.
274

Falta de designación del fiduciario. - puede suceder que en la constitución
del fideicomiso el constituyente omita destinar el fiduciario, o que iría a faltar el
fiduciario designado. Ejemplo: dice el testador dispongo que mi casa sea de
Juan cuando se gradué de abogado.
La ley está resuelto expresamente este caso al di aponer que, cuando en la
constitución del fideicomiso no se destine expresamente que el fiduciario, o
cuando falte por cualquier causa que el fiduciario designado, estando todavía
pendiente la condición, gozará fiduciariamente de la propiedad el mismo
constituyente, civil y el, a sus herederos (Art. 761)
Hay que advertir que la falta del fiduciario designado produce el efecto previsto
en el Art. 761 cuando ocurre antes de referirse el fideicomiso, porque si el
fiduciario designado llega a faltar después, la propiedad no pasará a los
herederos del constituyente, si no a los herederos del fiduciario fallecido ya que
la propiedad fiduciaria es transmitirse por causa de muerte, salvo que el
precisados para la restitución es el da la muerte del fiduciario. (Art. 764)
Sustitutivos del fiduciario. -- no se encuentra disposición alguna que arregle,
en el título VIII del libro II del código civil, la designación del sustitutos del
fiduciario, para que ocupen su lugar en el caso de que falte antes de referirse
en el fideicomiso con el silencio de la ley sobre este punto quizá se deba a que
el plan falta del fiduciario puede subsanarse mediante lo dispuesto en el art.
761, de tal manera que, en tal hipótesis gozará fiduciariamente de la propiedad
del mismo constituyente, si divide, o sus herederos.
Sin embargo, la designación de uno o más sustitutos del fiduciario es factible
según las reglas generales concedidas principalmente en los artículos 1183
incluye.
275

Fideicomisario. -- es la persona que adquiere la propiedad absoluta es decir,
no resoluble, cuando se cumple la condición.
Ejemplo: dice el testador: elevo mi casa a Pedro, la cual será de Juan cuando
se case. El fideicomisario es Juan, porque al cumplirse la condición adquiere la
propiedad sin el carácter resolutorio que tenía en menos de Pedro.
Pluralidad de fideicomisario. — esto constituye un fideicomiso puede
nombrar, no sólo uno, si no dos o más fideicomisario (art. 756)
Conjuntos. -- los fideicomisarios se dominan conjuntos si está en el mismo
grado. Y; es decir, sin el caso de cumplirse la condición, debe restituir sola
cosa a todos ellos.
Ejemplos: se dedica una casa a Juan disponiendo que pase a Pedro. Y; al
Diego y a Thomas cuando concluyan sus estudios universitarios. En éste caso
los tres fideicomisario son conjuntos si, como no puede haber sino una
restitución, se resistirá la totalidad del fideicomiso aquel cual quienes respetó
de los cuales se cumple la condición, mientras que los otros fideicomisarios
entrarán al dominio y goce común de la cosa a medida que se cumpla, experto
de cada uno, la condición impuesta. Pero existir a los 15 años contará partir de
la población del fideicomiso, no se dará lugar a ningún otro fideicomiso.
Lo mismo ocurrirá si se nombran dos o más fideicomisarios que al tiempo de
referirse el fideicomiso no existe, pero cuya existencia se espera (art. 760)
276

Sustitutos. -- cuando sean varios los fideicomisarios, éstos podrán ser
sustitutos uno de otros.
Ejemplos: se le da una casa a Juan y se dispone que sea de Pedro cuando se
graduó de abogado o, en defecto de este, de Diego cuando se case.
Diego es sustituido de Pedro, y sólo tendrá derecho a la propiedad de la casa a
falta de Pedro que es el designado entre lugar.
El constituyente puede dar al fideicomisario dos sustitutos siquiera para el caso
de que dirigir existir antes de la restitución, por fallecimiento u otra causa. Estos
corrales esta sustituciones pueden ser de diferentes grados, sustituyendo ser
una persona al fideicomisario nombrado en primer lugar, otro al primer
sustitutos, o que la ha segundo, etc. (art. 757).
Debe tenerse presente que la sustitución tiene lugar sólo cuando el
fideicomisario anterior falta antes de cumplirse la condición porque, una vez
cumplida, el fideicomisario recibe la propiedad si el gravamen de pasar la otra
persona y se extingue el fideicomiso no se reconocerá otro sustitutos que los
designados expresamente en el respectivo acto entre vivos o testamento (art.
758).
Los fideicomiso sucesivos están prohibidos, de manera que un fideicomisario
no puede recibir la cosa con el gravamen de restituirla, a su vez, ha otra
persona. Se prohíbe, dice el art. 759, constituir dos o más fideicomisario
sucesivo, de manera que restituir el fideicomiso a una persona un lugar
adquiera ésta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otro.
277

Puede o jurídico que, pese a la indiciada prohibición se constituía fideicomiso
sucesivo. La posición sería válida porque la ley ha designado otro efecto que el
de nulidad para el caso de contravención. Este efecto está señalado en el inc.
2o del art. 759. Si de hecho se constituía en, adquirido el fideicomiso por uno
de los fideicomisarios nombrados, se distinguirá para siempre la expectativa de
los otros.
Falta de designación del fideicomisario. Se ha previsto en el código el caso en
que no se destine expresamente fideicomisario.
Algunos comentaristas consideran que este caso puede resolverse
aplicando por analogía lo dispuesto en el art. 761 para la falta de
designación del fiduciario. Según esta opinión, si falta del fideicomisario antes
de decidirse el fideicomiso por no haber sido designado por otra causa
cualquiera tomará la calidad de tal el mismo constituyente si divide, o sus
herederos
La Cortés Santiago, en fallo al 15 de abril de 1943, resolvió que el constituyente
no puede ser fideicomisario, por qué "como la ley lo faculta para gozar la cosa
por el fiduciario quien faltar, resultaría que en una misma persona podrían
reunirse 'as tres calidades de constituyente y fiduciario y fideicomisario, lo que
secunda con la naturaleza del fideicomiso".
Existencia del fideicomisario.- el principio de que para ser capaz de adquirir
derechos es necesario insistir, debe también tenerse en cuenta tratándose del
fideicomisario.
278

Ahora bien, el momento señalado para el fideicomiso adquiera derechos es el
del cumplimiento de la condición. Por consiguiente, sólo en dicho momento es
preciso que exista
A esto se debe que el art. 752 disponga que el fideicomisario puede ser una
persona que al tiempo que decidirse la propiedad fiduciaria no exista, pero cuya
existencia se espera, en concordancia con el inc. 2o del art. 1005 según el cual
si la herencia obligado se deja bajo condición suspensiva, será preciso existe
en el momento de cumplirse la condición.
La existencia del fideicomisario es necesaria el día señalado para la
restitución, que es cuando se cumple la condición, porque en este día nacen
para él los derechos derivados de la institución fideicomisario.
En concordancia con este principio el art. 753 dice que el fideicomiso supone
siempre la condición expresa o tácita de existir el fideicomisario a la época de
la restitución. También el art. 1429, inc.2o, dispone que fideicomisario no se
Aguilar en el caso de aceptar la donación hasta el momento de la restitución.
La condición. - el fideicomiso histórico se presenta como una institución de
características cambiantes. El fideicomiso puro y simples el fiduciario deja
entrever inmediatamente los bienes a é! confiadas. Después se introdujo
arreglar del tracty temporis según la cual debía transcurrir algún tiempo desde
la recepción de la propiedad el fiduciario hasta la entrega del fideicomisario
pronto el fideicomiso a término en que el fiduciario gerente daba los bienes en
plazo o término predeterminado por el constituyente. En esa modalidad la
restitución era cierta, de modo que el fideicomisario al día su derecho desde el
momento de la constitución del fideicomiso. Finalmente se sutura la sustitución
fideicomisario condicional con más o menos semejante a la reglada en nuestro
derecho civil.
279

Al definir propiedad fiduciaria en el art. 748 dice que es la que está sujeta el
gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificación a condición. La
condición es, por consiguiente, elemento integrante del fideicomiso.
Al decir de Gastan, se puede definir la condición como "la determinación
agregada a un negocio jurídico, mediante la cual se hace depender de un
hecho futuro e incierto la producción o la extinción de los derechos de aquel"
El código define la condición de los artículos 1098 y 1489. Asignación
condicional, dice el primero, es, Inés testamento son aquella que depende de
una condición, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que, según la
intención del testador, no valga la asignación si el suceso positivo no acaece o
si acaece el negativo. El segundo dice que es obligación condicional la que
depende de una condición, este es, de un acontecimiento futuro que puede
suceder o no.
La condición es, según esto, expresa claro solar, 'una modalidad que hace
eventuales todos los derechos, subordinando los a un acontecimiento ulterior; y
con esta palabra puede, según los sasos designar ser o la modalidad mismo, o
sea la subordinación de un derecho a un acontecimiento futuro de que
depende, o el acontecimiento mismo, al que según se realice o no, está
subordinado la relación de derecho"
Plazo y condición. - tanto plazo como la condición son acontecimientos
futuros. No pueden referirse a Díaz o sucesos cumplidos o sucedidos ya un la
diferencia entre plazo y condición es, sin embargo, profunda: el plazo es cierto
y necesariamente se ha de cumplir. La condición es incierta y puede suceder o
no.
280

Asignaciones condicionales funcionarios en el sistema del código son
asignaciones condicionales las siguientes: a. Las que se hacen hasta el día
incierto e indeterminado. El día incierto e indeterminado si no se sabe si ha de
llegar, ni cuando, como el día en que una persona se cae (art. 1109 inc.4o y
1108) b. La asignación desde el día cierto pero indeterminado, el cual envuelve
la condición de existir el asignatario en ese día. El día es cierto pero
indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuando, como
el día de la muerte de una persona (artículos 1109, inc.2º, y 1111).
Hay que advertir que cuando la asignación se hace a favor de un
establecimiento permanente, deja de ser condicional por qué se sabe que ha
de existir el asignatario en ése día. La asignación desde día incierto, se ha
determinado o no. El día es incierto, pero determinado, si puede llegar o no;
pero suponiendo que haya de llegar, se sabe cuando como el día en que una
persona cumpla 28 años (artículos 1131, inc. 3o, y 1136)
Suspensiva y resolutorio. -- es, a no juzgarlo, la clasificación fundamental por
qué sirve para precisar la situación jurídica del fiduciario y del fideicomisario.
Puig Peña señala que "esta clasificación media más importante de todas y
alrededor de elegir a toda la doctrina del negocio jurídico"
La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la
adquisición de un derecho; y resolutorio, cuando por su cumplimiento se
extingue un derecho (art. 1495).
Si el testador dice: Telecom Icaza Pietro, la cual será de Juan si se casa,
instituye un fideicomiso. Pero es fiduciario y Juan es fideicomisario. La
restitución depende de porque se cumpla o no la condición que consiste en que
se case Juan. Por consiguiente. La condición es suspensiva para el
fideicomisario quiso sólo activa para el fiduciario.
281

Expresa y clásica. •- serían expresa la condición establecida con palabra clara
y terminantes por quinta hace la declarador., y clásica aquella que si bien de
una manera clara y terminantes no se ha establecido, se supone puesta por
reducirse su existencia de modo lógico de racional como viene la naturaleza del
acto, o de las cápsulas en donde so manifestó la declaración, o de la ley
misma.
En el código tenemos la condición resolutorio tácita a que se refiere el artículos
1505: en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutorio pleno
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Tratándose de la propiedad fiduciaria, el Art. 753 establece que el fideicomiso
supone siempre la condición expresa o tácita de existir el fideicomisario o su
sustituto a la época de la restitución. Pero hay que insistir y que en la existencia
del fideicomiso del día señalado para la restitución es condición tácita cuando
dicho existencia es eventual. Por lo tanto, no habrá tal condición tácita si la
existencia del fideicomiso en ese día es cierta o necesaria.
La condición tácita sólo puede provenir de la declaración de la ley o de la
voluntad de las partes, reducida de las clausules del acto contratos. "La
condición que no tiene su origen en la ley dice Claro Solar, resulta de la
naturaleza misma del contrato o de las cosas que constituye su objeto, de las
circunstancias y contexto de las estipulaciones de las partes". "Por vía de
interpretación podrían establecerse condiciones a que las partes no hubiere
accedido ni siquiera tácitamente".
Posibles e imposibles.-esta condición posible la que puede cumplirse, en
posible la que no puede cumplirse, ya por constituir en un hecho contrario a la
282

naturaleza porque contraviene los principios de derecho. Es físicamente
imposible la contraria a las leyes de la naturaleza o moralmente imposible la
que consiste en un derecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas
costumbres o al orden público. Se enviarán también como imposibles las que
están concedidas en términos ininteligibles (art. 1491)
Ahora bien, la condición de que depende la restitución de la propiedad y
fiduciaria debe ser física y moralmente posible. Y en caso contrario no hay
condición. Si la condición suspensiva es o se hace imposible, o se da por
fallida. A la misma regla sujetar las condiciones cuyo sentido y el modo de
cumplir las, son enteramente ininteligibles y las condiciones inducidas a hechos
ilegales o inmorales. La condición resolutoria que es imposible por su
naturaleza, poco ininteligibles, o inductiva a un hecho legal o inmortal, se
tendrá por no escrita (art. 1496)
Positivas y negativas. -La condición es positiva o negativa la positiva consiste
en que acontezca una cosa. La negativa es que una cosa no acontezca un la
condición positiva debe ser física y moralmente posibles (artículos 1490,1491)
Conjuntas y alternativas. -Esta clasificación atiende a la necesidad de que se
cumplan todas o una sola de las condiciones.
Son condiciones conjuntas "las que establecen unidas, afectando a una sola
relación de derecho". Se las expresa unidas con una puntuación corporativa.
Son condiciones alternativas "las que, referidas a una misma relación jurídica,
base cumplimiento de cualquiera para la perfección o caducidad. Según su
naturaleza suspensiva por resolutorio. Del acto a que se agregan". Se las
expresa intercalando entre ellas una ecuación disyuntiva.
283

Es el fideicomiso, a la condición expresa o tácita da existir el fideicomisario a la
época de la restitución, pueden allegarse otros, con curativa o disyuntivamente
(art. 753)
Y siembra de condiciones conjuntas: dispongo que mi casa sea de Juan si se
gradúa de abogado y se case: Deben cumplirse las dos.
Estado de la condición.- La condición, después de constituido el fideicomiso,
puede aliarse en una triple situación: pendientes fallida y cumplida.
a. Pendiente: se dice que la condición está pendiente, "conditio'pendet",
cuando todavía no se realiza el acontecimiento en que consiste y se ignora
si se realiza uno.
Mientras la condición está pendiente, la propiedad fiduciaria ése en manos
del fiduciario y no y cada vez. En este estado de la condición, el
fideicomisario no tiene derecho ninguno sobre el fideicomiso a sino la
simple expectativa de adquirirlo (art. 774)
b. Fallida. La condición esta fallida, "conditio déficit", cuando no llega
realizarse el acontecimiento en que consiste.
Toda condición de que tenga la restitución de un fideicomiso, etiqueta
además de 15 años en cumplirse, o se da por fallida, o al menos que la
muerte del fiduciario sea el intento de que depende la restitución. Estos 15
años se contarán desde la delación de la propiedad fiduciaria (art. 754). Si
la condición es se hace imposible se tendrá por fallida (art. 1496). Será
284
total arraigada la condición cuando ha llegado ser cierto que no se

efectuará el acontecimiento que la constituir, o cuando ha expirado el
tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificar si, sino sea
verificar (art. 1498).
El efecto de quedar fallida la condición consiste en la extinción de la
propiedad fiduciaria (art. 776, num. 5o). En consecuencia, se consolida la
propiedad absoluta en manos del fiduciario,
c. Cumplida: La condición esta cumplida, "conditic existít" cuando se ha
verificado el acontecimiento que la constituye, en tiempo ágil.
La consecuencia de esta cumplida la condición consiste en que se realiza,
"ipso jure", la restitución, se resuelve en derechos del fiduciario la
propiedad absoluta pasa a manos del fideicomisario y se extingue al
fideicomiso (Art., 776,num. 1o )
Caso de que exista doble gravamen, - el legislador prohíbe expresamente
la constitución de fideicomiso sucesivo porque quiere que cuanto antes se
establezca la propiedad absoluta. Pero permite establecer los gravámenes
o limitaciones, aunque distintos y al mismo tiempo sobre la misma cosa.
Así ocurre cuando, en virtud el Art. 751, una misma propiedad puede
constituirse un usufructo a favor de una persona y en fideicomiso a favor de
otra.
Ejemplo: dice el testador: de Juan Pedro el usufructo de mi casa y además
dispongo que el día de su muerte, la casa sea de Juan.
285

En ese ejemplo, pero tiene el usufructo vitalicio sobre la casa. Cuál es
fideicomisario porque se hará dueño de la casa sigue el día que muera
Pedro. Los herederos del construyen que vienen hacer nudo propietarios
fiduciarios.
Distinción entre el fideicomiso y el usufructo. -En ciertos casos puede
resultar difícil decidir si una asignación constituye el usufructo o
fideicomiso. "En general, toda condición impuesta una asignación hace
fideicomisario al asignatario y constituyen a propiedad fiduciaria del mismo
objeto de la persona que ya sido llamada dos inmediato del objeto" (nota de
Andrés Bello al art. 888 del proyecto inédito).
"En cambio las disposiciones sabía que no penden de condición alguna no
construyen fideicomiso"
Derechos y obligaciones del fiduciario.
El estatuto o situación jurídica del fiduciario no es siempre idéntico podrá variar
según los términos en que esté constituido el fideicomiso se puede considerar
las siguientes situaciones:
1o.Estado situación más común.- cuando esta pendiente la condición,
fiduciario es el único propietario de la cosa. Frente al suyo, no existe otro
derecho.
Pero esta propiedad no es absoluta, sino resoluble y la calidad resoluble
disminuye las atribuciones del fiduciario en comparación con las que
corresponde la propietario absoluto.
286

El fiduciario puede disponer de la cosa con el cargo de mantenerla indivisa,
debido a la eventual Restitución que tendrá lugar si se cumpliese la condición.
La propiedad fiduciaria, dice el art. 764, pueden enajenarse entre vivos y
trasmitir por causa de muerte aunque, pero, en uno y otro caso, con el cargo de
mantenerla indivisa y sujetar grávame de restitución, bajo las minas
condiciones que antes.
El cargo de mantener indivisa será propiedad fiduciaria impide al fiduciario
efectuar enajenaciones parciales de la cosa Pueden enajenar o trasmitir la
totalidad del derecho que tiene sobre el fideicomiso, o una cuota del derecho,
"porque la cuota afectada universidad y no fracciona la expresa".
El fiduciario tiene también la libre administración de las especies comprendidas
en el fideicomiso y podrá mutar su forma; pero conservando, su integridad y
valor. Será responsable de los menoscabos y deterioros que provengan de su
hecho oculta. (Art. 771).
Para asegurar que la cosa se mantenga en divisa y conserve su integridad y
valor, la ley ha reducido las atribuciones del fiduciario a las dimensiones que
tiene el goce del usufructuario El propietario fiduciario tiene, las especies que
puede ser obligado a restituir, los derechos y cargas del usufructuario, como las
modificaciones que en los siguientes artículos expresa (Art. 767).
Es un modificaciones se refieren a la caución de conservación exclusión, que
no esta obligada a prestar sino en virtud de sentencias del juez, que así lo
ordene (art. 768). A las expensas extraordinarias para la conservación de la
cosa, a que esa obligado en los términos del Art. 769. A la imposición de
gravámenes para cuyo efecto los bienes que fiduciariamente se posean sea
similar a los bienes deja persona que vive bajo tutela o curaduría y las
facultades del fiduciario a las tiene el tutor o curador art. 770. A que el fiduciario
no tendrá derecho a reclamar cosa alguna razón de mejoras no necesarias,
287

salvo en cuanto lo haya pactado con el fideicomisario. -- pero podrá poner en
compensación del aumento del valor que las mejoras haya producido en las
especies, hasta concurrencia de las indecisiones que debiera art. 772.
Ha propietario fiduciario de corresponde la acción reivindicatoria. La acción
reivindicatoria o el dominio, dice el art. 937 al que tiene la propiedad bien aun
duda, absoluta o fiduciaria de la cosa. Le corresponden también las acciones
sucesorias, de conformidad con el art. 980.
El fiduciario no podrá tener la cosa que es objeto del fideicomiso previo
inventario solemne, a su costa, como el de los curadores de bienes. Mediante
el inventario se determinará. Con precisión, los bienes que el fiduciario estén
eventualmente obligado a restituir.
En cuanto a los demás derechos y cargas hay que sentirse a lo dispuesto para
el usufructuario, de acuerdo haya citado art. 767.
2o. En goce arbitrario de la propiedad el constituyente puede modificar los
derechos que, en el estado ordinario de fideicomiso corresponde el
fiduciario.
Si por la posesión de fideicomiso dice el inc.1o del art. 773 se concede
expresamente fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio, no
será responsable de ningún deterioro
Esto no significa que el fiduciario queda relegado, entre otras cargas, de la que
le impone el art. 771. No estará obligado, pues, a conservar la integridad y
valor de la cosa; aunque, a juicio de Vodadovic, "no puede considerarse
288

exención tendría comprender el dolo destrucción voluntaria de la cosa dada en
fideicomiso en vista de la restitución india próxima, ni tampoco la culpa grave,
que sea similar al dolo"
3º. Libre exposición apropiada. -- el inc. 2o del art. 773 agrega que si al
fiduciario se le concede además de libre disposición de la propiedad, el
fideicomisario tendrá sólo el derecho de reclamar lo que exista a tiempo de
las existe al tiempo de la restitución
De éste modo, las facultades del fiduciario se amplía mucho más,
provocando una situación que sale de la que estructura del fideicomiso.
Esto es lo que, en la doctrina, se ha dado en llamar fideicomiso de excesivo,
porque fideicomisario no puede reclamar sino lo que exista al tiempo de la
restitución
Para qué haya fideicomiso depresivo, si se entiende a la letra del inc.2o el Art.
773, es menester y que el constituyente conceda el fiduciario, tanto el derecho
de gozar de la propiedad a su arbitrio, como su libre disposición. Así se
desprende del empleo que el legislador hace, e n el inciso 2 del adverbio
"además"
4o. Tenedora fiduciario del sentido contrario el constituyente puede
modificar fa situación ordinaria del fiduciario si se exige sus facultades hasta
el punto de convertirlo en mero administrador potrero de la cosa
Si se dispusiera, dice el art. 762, que mientras pende la condición se reserve,
los grupos para la persona que en virtud de cumpliese o de faltar la condición
289

adquiera la propia absoluta y que haya que administra los bienes será tenedor
fiduciario que sólo tendrá las facultades de los curadores de bienes.
Sobre esto anota Claro Solar: I según lo dispone el constituyente, este tenedor
fiduciario puede ser una tercera persona que administra los bienes de
fideicomiso por cuenta de aquel achica de corresponde la propiedad absoluta si
se cumplió falta la condición; pero puede serlo también terminó oficiar yo aquí
se imponga la carga de restituir los bienes con sus frutos si se cumple la
condiciónala redacción de la ley ha tenido en vista la primera situación, sin
excluir la segunda, porque el testador puede haber dispuesto que el fiduciario
reserve los grupos para restituir los conjuntamente con los bienes, o que su
obligación de restituir comprender los frutos líquidos que ha producido el
fideicomiso". En "en este caso es ilusorio no tendrá derecho alguno a los frutos,
pues habrá de cumpliese la voluntad de constituyente que es la ley suprema en
esta materia, voluntas defuncti in fideicommissum máxime valet"
Doble calidad en una mina persona. -- puede ocurrir que una persona reúna
en si el carácter de fiduciario una cuota o de dueño absoluto de otra.
Ejemplo: dice el testador: dejo mis bienes zapatitas como planta de dichos
bienes será de Pedro si se graduó de abogados. En este caso, mientras ¡a
propiedad permanezca indivisa, Juan ejercerá sobre ambas cuotas de los
derechos del fiduciario; pero podrá pedir la división art. 766.
Derecho de acrecer entre fiduciarias. - según Claro Solar "podría definirse
derecho de acrecer diciendo que esa facultad que tiene uno o máscelosos
signatarios conjuntos para retener o hacer suya la parte que en el mismo objeto
290

asignado a todos a ellos habrá correspondido la conciliatoria que no quiere o
no puede recibir la asignación"
Destinado un mismo objeto a los asignatarios, la porción de uno de ellos, que
por falta de éste se junta a las porciones de los otros, se dice que acrecer a
ellas. Artículo 1196,
De esto se sigue que el crecimiento presupone que todas las, consignaciones
se ha llamados conjuntamente, 33 decir, todos a toda la asignación, sin que se
haya exterminado parte a cada uno de ellos este caso se entiende que cada
uno es llamado a la totalidad del asignación,
Al establecer esta crecimiento, la le interpreta la voluntad de constituyente o
testador. Sólo tiene lugar si el constituyente no hubiere dispuesto que,
terminado un usufructo parcial, se consolide con la propiedad (art.794 inc.2o).
El derecho de acrecer entre sin usuarios está legalizado en el art. 763 siendo 2
o más los propietarios fiduciarios, dice este artículo, habrá entre ellos derecho
de acrecer, según lo dispuesto para el usufructo en el art. 794, inc.1o.
Como enseña Claro Solar, "en el usufructo constituido por testamento de la
crecimiento puede ocurrir en dos situaciones diversas: la primera, cuando
abierta la sucesión que se constituye el usufructo, varios a signatarios
conjuntos falta uno o más de ellos; y la segunda cuando después de aceptado
el usufructo y entregadas las cosas puntuales a los usufructuarios existentes se
verifica derecho que hace cesar el usufructo de alguno de ellos. En el primer
caso, el usufructo queda reducido a los usufructuarios existentes que pueda
aceptarlo y que lo aceptar, En el segundo caso era crecimiento tiene lugar con
preferencia la consolidación del usufructo, propiedad, en favor de
usufructuarios conjuntos que aún quedan. En la naturaleza del derecho de su
291

fruto lo que hace que tenga este doble efecto el usufructo constituido por
testamento. De quite el usufructo se mantiene en su totalidad hasta la
expiración del derecho del último de los usufructúanos quien fue acaecido
socialmente según expresó el art. 780, ya que, como los establece el artículo
1154, las conciliatorias de usufructo conservan el derecho de acrecer mientras
gozar del usufructo y el usufructo no se extingue hasta que falte el último
consignatario".
Esas dos hipótesis se acomodan al carácter intransmisibles del usufructo
¿Sucede lo mismo con la propiedad fiduciaria? a juicio de Vodanovic, que si ya
don Arturo Alessandri, "para estudiar la falta del fiduciario hay que distinguir
según que falte antes de que se prefiera el derecho o después"
"Puede suceder, dice que existían varios judiciales. En tal caso de acuerdo con
el art. 712 (763) existía entre ellos el derecho de acrecer. En otros términos,
quiere decir que si hay varios fiduciario si falta uno, la porción del que falte se
junta, además"
Ejemplo dice el testador: dejo la casa Pedro, Juan y Diego, para que pase a
Antonio cuando se reciba de abogados. Fallece el testador, pero antes había
fallecido Pedro. Entonces, la porción de Pedro acrece a Juan y a Diego, es
decir se junta a la cuota de estos"
Y agrega, "todo lo que perecerá de discurriendo sobre la base de que falte e!
fiduciario antes que la de cierre del derecho"
292

La opinión táctica parece significar que si hay varios fiduciarios y faltar uno
después de digerirlo el derecho, no producirá crecimiento. La razón de esto se
basa en el carácter transmisible de la propiedad fiduciario.
De acuerdo con esa opinión, si por ejemplo, dice el testador: dejo mi casa a
Pedro y ajuar y será de Diego cuando se graduó de abogado, fallecido el
testador fallece después Pedro, la parte de éste pasara a sus propios
herederos, y será en adelante propietarios y fiduciarios, pro indiviso Juan y los
herederos de Pedro.
Don Luís Claro Solar mantiene sobre éste. Una opinión diferente cuando
considera que la ley aplicada propiedad fiduciaria la misma regla que el
usufructo art. 763.
Según el Art., 1132 (1225), explica, los consignatarios de usufructo conservan
el derecho de acrecer mientras gozan de dichos usufructo, el cuando se sigue
hasta que falte el último consignatario; y esa disposición nada repite el art. 761
(801) como regla del usufructo, cualquiera que sea la manera como haya sido
constituido"
"Sometiendo el fideicomiso de la misma regla por el art. 731 (800) quiere decir
que si 2 o más judiciales o sido llamados conjuntamente la propiedad y seria, el
derecho de acrecer que entre ellos existe y que consiste en que la porción de
uno de ellos que por muerte incapacidad o intimidad falta de tiempo de
definirse la asignación, o que deferida la repudia, se junta a la porción de los
otros. Continúa surtiendo sus efecto; miente esta pendiente la condición que
determina la restituciones y decomiso, como un preferencia al derecho de
trasmisión; de modo que hacía viendo los varios fiduciarios entrando en
posesiones y decomiso fallece, por ejemplo uno de ellos, su porción no pasa a
sus herederos, sino que acrece a la porción de los otros fiduciarios, y así va
293

verificando solamente con las porciones de los demás que falte hasta
consolidarse la propiedad fiduciaria en uno solo hasta que se cumpla la
condición acuesta sujeta la restitución al fideicomisario o fideicomisarios".
Lo opinión de Claro Solar se acomodan a la letra del art. 763
Enajenación y transmisión de la propiedad fiduciaria.- el art. 764 contiene en su
inciso 1 la regla según la cual la propiedad fiduciaria puede enajenarse entre
vivos y trasmitirse por causa de muerte.
La transmisión de la propiedad fiduciaria no puede dedicarse sino en el caso de
que fallezca el único fiduciario ha designado. Hemos visto que si son varios
fiduciarios, fallecido uno de ellos su derecho no se trasmite, sino que acrece a
los diccionarios que exista.
Con la propiedad seria constituido como objeto único e indivisible, si se enajena
o trasmite en todo caso, con el cargo de mantenerla y sujeta a gravamen de
restitución bajo las mismas condiciones que antes.
El inciso dos del art. 764 contiene secciones a la regia de que la propiedad
fiduciaria es enajenable y trasmitirle. No será, dice la disposición y sin embargo
enajenable entre vivos, cuando el constituyente haya prohibido la enajenación;
ni transmisibles por testamento cuando el día precisado para la restitución es la
de la muerte del fiduciario; en este segundo caso, si el sitio serio la a enajena
en vida, será siempre su muerte lo que determine el día de las restitución.
294

Hay que tener en cuenta también que la propia fiduciaria es inembargable art.
161. inc.8.
Derechos y obligaciones de los fideicomisarios:
Mera expectativa. - el fideicomisario, mientras pende la condición. No tiene
derecho ninguno sobre el fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirir art.
764 inciso 1.
La consecuencia de esta situación la establece el art. 775 al decir que el
fideicomisario que fallece antes de la restitución, no trasmite por testamento o
abintestato derecho alguno sobre el fideicomiso, ni aún la simple expectativa,
que pasa al sustituto o sustitutos designados por constituyente, si los hubiere.
Petición de providencias conservatorios.- a pesar de que el fideicomisario
tiene un únicamente la mera expectativa destila propiedad del inciso dos del
mismo art. 774 le concede la facultad de solicitar las providencias
conservatorios que le convengan, la propiedad parecía de peligrar o
deteriorarse en manos del fiduciario. El inciso tres agrega que tendrán el mismo
derecho los ascendientes del fideicomisario que todavía no existe y cuya
existencia se espera; las personas de las corporaciones y fundaciones
interesadas; vicios y decomiso fueron a favor de un establecimiento de caridad,
los respectivos personeros.
La facultad este artículo concede al fideicomisario se explique por que si bien
no tiene un derecho, esta interesado en la buena conservación de lo que
eventualmente podría llegar a pertenecer.
295

Pronunciamiento sobre la imposición de gravámenes. -- para la imposición
de cualquier gravemente real en el fideicomiso a más de la licencia judicial, se
requiere que se oiga al fideicomisario a sus representantes impuestos dichos
del gravamen es, dice el art. 770, sin previa autorización judicial con
conocimiento de causa y con audiencia de los que, según el art. 774, tendrán
derecho para solicitar providencias conservatorios, no estará obligado al
fideicomisario a reconocerlas.
Pago de las extensas extraordinarias. - las espesas extraordinarias
destinadas a la conservación de la cosa debe ser hechas por el fiduciario; pero
obligado al caso de las restitución desde el fideicomisario pagar dichos
extensas según las reglas que, a el efecto consigna el art. 769.
Extinción del fideicomiso
El art. 776 determina las causas de distinciones y decomiso. Son las
siguientes:
1. Por la restitución. - de conformidad con la letra del último inciso del art.
748, se llama restitución de traslación de la propiedad a la persona en
cuyo favor se constituido el fideicomiso.
La restitución es la traslación legal de la propia del patrimonio necesario al
patrimonio del fideicomisario, más exactamente las resoluciones derecho del
fiduciario es legal de la propiedad absoluta del fideicomisario.
Por consiguiente, cumplida la condición,es decir deja de ser propietario de la
cosa, ellos se convierte en propietario absoluto, sin que importe para el efecto
que la cosa sea o no entregará materialmente.
296

En efecto de la restitución consiste, por lo tanto, en que el fiduciario quere
como tenedor de la cosa paquete y efectiva, respondiendo de los frutos y de los
deterioros que provengan de su lecho oculto.
Otra consecuencia de la restitución legal consiste que el fideicomisario no es
sucesor decir serio, si no del constituyente.
2 Por las resoluciones hechas de su autor, como cuando sea constituido el
fideicomiso sobre una cosa que ha comprobado la compra-venta y no
verifica ésta.
Según claro solar, ésta caso se funden en principio de que nadie puede conferir
a otro mayor derecho que el que el mismo tiene.
3 Por la destrucción de la cosa en que esta constituido, conforme a lo
prevenido respecto a los súper art. 821.
Según el art. 39, aplicaría si decomiso para que éste se distinta es preciso que
la destrucción de la cosa sea total. Si sólo se destruye una parte, su existente
al fideicomiso en lo restante.
4°. Por la renuncia del fideicomisario antes del d ía de la restitución, sin
perjuicio de los derechos de los sustitutos.
Sabemos que, la naturaleza del fideicomiso, e fideicomisario, mientras pende la
condición, no tiene derecho ninguno sobre el fideicomiso, sino la simple
expectativa de adquirirlo.
297

Pero bien puede que fideicomisario repudiar el llamamiento condicional que se
le ha hecho, ya se haya constituido el si decomiso por testamento o por acto
entre vivos.
Si la construcción del si decomiso es testamentaria, acerca de la renuncia del si
decomiso se pica el art. 1249, según el cual después de la muerte de la
persona de cuya sesión se trata, se podrá repudiar toda asignación, aunque
sea condicional y éste pendiente la condición.
Si el fidecomiso se constituido por acto entre vivos, sobre la renuncia del
fideicomisario es aplicable art. 1429. Las donaciones con cargo de instruir a un
tercero se hacen y sebo cables en virtud de la aceptación del fiduciario, con
arreglo al art. 1427. El fideicomisario no se halle el caso de aceptar hasta el
momento de la restitución; pero podrí i repudiar antes de ese momento.
Ahora bien, la repudiar sesión hecha por el fideicomisario equivale a la falta de
este y, como el fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de
existir el fi decomiso a la época de las restitución, al renuncia del fideicomisario
se extingue el fidecomiso por haber fallado tal condición. Todo ello sin
tropiezo de los derechos de los sustitutos si los hubiere.
5 . Por faltar la condición como por no haberse cumplido en tiempo hábil.
Falta la condición cuando sea imposible. Si las condiciones son varias si se han
agregado comparativamente, para que se extingue el fidecomiso basta que
falte una de ellas; si se han agregado disyuntivamente es menester que falten
todas.
298

El tiempo hábil para cumplimiento de la condición es de 15 años, a menos que
la muerte del fiduciario sea el evento de que depende la restitución Estos 15
años se contarán desde la relación de la propiedad fiduciaria.
La consecuencia de faltar la condición o de no haberse cumplido en tiempo
hábil es que, al extinguir el fideicomiso, la propiedad absoluta se consolida en
manos del fiduciario.
6. Por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único
fiduciario.
La explicación de esta causa desde la extinción consistente, teniendo una
misma persona las calidades de fiduciario y de fideicomisario, se verifica de
derecho una confusión que extingue la obligación de restituir.
Así ocurriría, por ejemplo, si el fideicomisario fuese único heredero del
fiduciario, que fallece.
Si el testador dispone que a la muerte del heredero instituido, pasen los bienes
a la persona que designa, la institución es fideicomisario; y el heredero
instituido, atento el art. 1055 (1115) del código civil, tiene la calidad de
usufructuario. — Gaceta Judicial, serie II N°4.
Voto salvado. - Si el testador dispone que el heredero instituido ocuparse, a su
muerte, el dominio de la herencia, a una tercera persona, es el caso
"constitución de una propia sin usuario, caso enteramente distinto al de una
simple asignación testamentaria hasta día cierto, determinado o no, si el
gravamen de restituir la cosa asignada a otra persona" 2o. "En el usufructo, la
299

estitución depende de sólo la llegada del día, mientras que el fideicomiso
depende, además, que la existencia del fideicomisario en éste día" 3o sea
constituida propiedad fiduciaria, "puede constituyente señalar, para ¡a
restitución, un día cierto en indeterminado, como el de la muerte del fiduciario,
caso previsto expresamente por el art. 719 (764), inciso 2 del mismo código, es
claro que este señalamiento no tiene ni puede tener más objeto que el precisar
el tiempo en que debe extinguir la propiedad fiduciaria por el cumplimiento de la
condición resolutoria, o sea, el día en que el fiduciario debe dar la restitución al
fideicomisario" 4o el señalamiento, para las restitución, de un día cierto e
indeterminado, como la muerte de un fidecomisario "no puede ser invocado
como fundamento de un usufructo" "cuando el código civil, de un modo
expreso, está declarando la existencia legal de la propiedad en antes
condiciones" 5o. Como el fideicomisario falleció antes del día señalado para la
restitución."
La propiedad absoluta de la herencia llevó a consolidarse en algunas
herederas fiduciarias, por falta de cumplimiento de la condición resolutoria era
época en que debió cumplirse (art. 731 ,776); del código civil/'.-Gaceta Judicial,
serie II No 4.
En el fideicomisario constituido por testamento, se resuelve que, si fallece el
fideicomisario antes del que el fiduciario, extinguido el fideicomiso, pasan los
bienes a los herederos abintestato del instituyente. Gaceta Judicial, serie II
No4.
300

DEL DERECHO DE USUFRUCTO
Eduardo Carrión Eguiguren
En el estado más común de la actividad económico-jurídica las personas usan
y gozan las cosas que les pertenecen.
Es frecuente sin embargo que se constituya un derecho de goce sobre una
cosa a favor de otra persona distinta que el dueño.
Este derecho de goce en cosa ajena puede provenir de una relación de
carácter personal en virtud de la cual el dueño conoce a otro el uso y goce de
un bien, como en el arrendamiento y el comodato; o de la constitución de un
derecho real en la cosa, como en el usufructo y el uso.
ANTECEDENTES.- Los romanos entendieron que el dominio podía ser limitado
en virtud de las servidumbres prediales: "servitudes proediorurn rusticorum" y
de las "servitudes personarum". Las primeras son gravámenes impuestos
sobre un predio en beneficio de otro predio de distinto dueño. Las segundas
son gravámenes impuestos sobre una cosa en beneficio de determinada
persona.
Los autores del Código francés se abstuvieron de emplear la expresión
servidumbres personales “por recordar demasiado el feudalismo. Por otra
parte, el uso más reciente tiende a reservar el nombre de servidumbre
solamente a las servidumbres propiamente dichas, designando por sus
nombres especiales los derechos de usufructo de uso y habitación.
301

De igual modo, en el Código ecuatoriano servidumbre equivale a servidumbre
predial, mientras que las demás limitaciones del dominio, que constituyen otros
tantos derechos reales, son conocidas con una denominación particular. Las
principales son: el usufructo, el uso y la habitación.
DEFINICIONES.- El Art. 778 del Código Civil, contiene la siguiente definición:
El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar
de una cosa, con cargo de conservar su forma y substancia y de restituirla a su
dueño, si la cosa no es fungible; con cargo de devolver igual cantidad y calidad
del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.
Las instituciones de Justiniano lo definen así: "Usufructus est jus alienis rebus
utendi fruendi, salva rererum substantia".
Para el derecho italiano, "usufructo es el derecho de gozar de cosas que son
propiedad de otro del modo como disfrutaría de ellas el propietario, pero con la
obligación de conservar su substancia, tanto en lo que dice a la materia como a
la forma".
Según el derecho francés, usufructo es "el derecho de disfrutar de las cosas
cuya propiedad pertenece a otra persona, como el mismo propietario, con la
obligación de conservar la substancia".
CARACTERES.- Los siguientes son los principales caracteres y elementos del
usufructo:
Es un derecho real. "jus in re”, sobre una cosa ajena.
302

Es un derecho de goce porque confiere a su titular las facultades de usar y
gozar del modo más amplio y completo, sin más limitaciones que las que
resultan del cargo de conservar a forma y substancia de la cosa.
Es limitación del dominio porque impide que el dueño ejerza en la cosa las
facultades de usar y gozar, que generalmente le corresponden. La propiedad
separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad (art. 599, inc.
2º.).
Art. 799 el usufructo supone necesariamente dos derechos coexistentes, el del
nudo propietario y del usufructuario.
Tiene, por consiguiente, una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo
propietario y se consolida con la propiedad (art. 799, inc. 2°.).
El usufructo es intransmisible por testamento o abintestado (Art. 787).
Los dos derechos coexistentes son autónomos y de naturaleza distinta. "El
nudo propietario y el usufructo, dice Planiol, no se hallan en estado de
indivisión, ya que ésta solamente existe entre derechos de igual índole,
concurrentes sobre una cosa indivisa; y aquellos derechos son distintos. Pero
pudiera existir indivisión entre nudo propietarios o usufructuarios cuando
coexisten distintos titulares del usufructo o de la propiedad"
Es un derecho sujeto a plazo.
OBJETO DEL USUFRUCTO.- el derecho de usufructo puede recaer sobre
toda clase de bienes: singulares y universal! es, muebles e inmuebles,
corporales e incorporales. "sus aplicaciones, dice planiol, tienen el mismo
alcance que la propiedad".
303

El usufructo puede también recaer sobre accionas de compañías, en cuyo caso
la calidad de accionistas reside en el nudo propietario; pero el usufructuario
tendrá derecho de participar en las ganancias sociales obtenidas durante el
período de usufructo y que se repartan dentro del mismo. El ejercicio de los
demás derechos de accionista corresponde, salvo disposición contraria del
contrato social, al nudo propietario. (Ley de Compañías, art. 193).
USUFRUCTO ORDINARIO.- Según la definición, el usufructo implica la
obligación de conservar la forma y sustancie i de la cosa para restituirla a su
dueño. Esto supone que la cosa en que recae no sea fungible. Tal es el
usufructo más generalizado y que la doctrina se denomina usufructo ordinario.
En el usufructo ordinario se realiza el principio básico que consiste en que el
usufructo es un derecho de goce en cosa ajena.
CUASI USUFRUCTO.- La definición del art. 803 considera también que el
usufructo se pueda constituir sobre una cosa fungible; y en tal caso el
usufructuario tendrá solamente el cargo de devolver igual cantidad y calidad del
mismo género. Es un usufructo especial, al que se refiere más concretamente
el art. 883, según el cual, “si el usufructo se constituye sobre cosas fungibles, el
usufructuario se hace dueño de ellas, y el propietario se hace meramente
acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad, o del valor
que éstas tengan al tiempo de terminarse el usufructo”.
El usufructo de cosas fungibles de denomina, en la doctrina, cuasi usufructo,
porque tiene características que no se acomodan a la naturaleza del usufructo
propiamente dicho.
304

La nota característica del cuasi usufructo consiste en que confiere la propiedad
de las cosas en que se constituye. Esto se debe a que siendo fungibles, no
pueden usarse dichas cosas sino mediante actos de disposición, que
corresponden solamente al dueño.
"De hecho, dice Planiol, el cuasi usufructuario no se da nunca aisladamente.
Siempre es accesorio de un usufructo más amplio, constituido, a título
universal, sobre un conjunto de bienes".
El cuasi usufructo tiene una estructura jurídica muy parecida a la del mutuo o
préstamo de consumo, el cual es un contrato en que una de las partes entrega
a la otra cierta cantidad de cosas fungibles, con cargo de restituir otras tantas
del mismo género y calidad, (art. 2099). No se perfecciona el contrato de mutuo
sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio (art. 2100).
La diferencia entre el cuasi usufructo y el mutuo no es de fondo, sino que
proviene tan sólo de haber dispuesto el legislador que el primero se le apliquen
las reglas del usufructo y al segundo las del oso contratos.
En consecuencia, el cuasi usufructo puede ser legal, testamentario o
convencional, en tanto que el mutuo es solo convencional.
Es cuasi usufructo se extingue por la muerte del usufructuario; aunque ocurra
antes del día o condición prefijados para su terminación, mientras que en el
mutuo los derechos y obligaciones de las partes se transmiten a los herederos.
USUFRUCTOS LEGALES.- Son os establecidos por la ley a favor de
determinadas personas. Los principales son los siguientes: a.) el de los padres
305

de la familia o de la sociedad conyugal sobre ciertos bienes del hijo (art. 302);
b.) el de los poseedores provisionales sobre los bienes del desaparecido (art.
74), y c.) el de la sociedad conyugal en los bienes de los cónyuges (art. 167).
CARÁCTER SUI GÉNERIS DE LOS USUFRUCTOS LEGALES.- Los
usufructos legales tienen notas características que los apartan
significativamente de la estructura del usufructo propiamente dicho. A esto se
debe que los usufructos legales se rigen por leyes especiales y no por las
aplicables al usufructo ordinario (art. 824).
Es muy dudoso el carácter real de los usufructos legales. Así, los padres o la
sociedad conyugal gozarán del usufructo sobre ciertos bienes del hijo en tanto
pertenezcan a éste; no podrían ejercerlo ni perseguirlo si los bienes pasasen a
otro patrimonio, y termina con la emancipación del hijo.
Con razón, Baudry-Lacantinerie, respecto de esto usufructo legal, enseña que
“a decir verdad, no constituye un usufructo ordinario, es decir, un derecho real,
desmembramiento de propiedad. Es una ventaja personal conferida al padre o
a la madre en compensación de las cargas que lleva consigo el ejercicio de la
patria potestad; o, si se quiere, una remuneración (traitement) o una
recompensa que les es asignada.
USUFRUCTOS VOLUNTARIOS.- Son los constituidos por la voluntad del
hombre manifestada en el testamento o en el contrato. Los son también los
adquiridos por prescripción.
En Roma el testamento constituyó la forma más importante de este derecho,
"por la sencilla razón, comenta Petit, de que un propietario consiente mejor en
despojar del goce de su bien al heredero es.que privarse él mismo durante su
vida".
306

CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO.- Según el art. 780 el usufructo se puede
constituir:
1°) Por la ley, como el del padre de familia sobre ciertos bienes del hijo.
2°) Por testamento.
3°) Por donación, venta u otro acto entre vivos; y,
4°) Se puede también adquirir un usufructo por pres cripción.
Según esto, el usufructo puede tener un triple origen:
a.) La creación de la ley
b.) La voluntad humana manifestada en acto testamentario o entre vivos; y
c.) En la prescripción.
CONSTITUCIÓN TESTAMENTARIA.- cuando el usufructo se constituye en
testamento, la constitución es solemne, y recaiga sobre muebles o sobre
inmuebles, puesto que el testamento es, en sí mismo, un acto solemne.
El usufructuario testamentario adquiere su derecho por el modo de adquirir
llamado sucesión por causa de muerte. Sin embargo, la ley ordena que se
inscriba el testamento; pero en este caso la inscripción cumple otras finalidades
que no atañen a la adquisición misma del derecho.
Ejemplos de usufructos testamentarios son los de arts. 15, 16 y 61.
CONSTITUCIÓN POR ACTO ENTRE VIVOS.- El usufructo se puede constituir
por donación, venta u otro acto entre vivos.
307

La constitución puede ser gratuita u onerosa. Lo ordinario es que sea gratuita,
sobre todo cuando se trata de usufructo vitalicio.
Como el usufructo es intransmisible por testamento o abintestado y por lo tanto
puede durar, cuando más, por toda la vida del usufructuario, el resultado
económico del mismo es incierto. Este carácter aleatorio del usufructo vitalicio
impide su frecuente contratación a título oneroso.
CARÁCTER DEL ACTO CONSTITUIDO.- El usufructo que recae sobre bienes
muebles es un acto consensual; es decir, queda perfeccionado por el solo
consentimiento de la partes.
En cambio, el usufructo que haya de recaer sobre inmuebles, por acto entre
vivos, no valdrá si no se otorga por instrumento público inscrito.
INSCRIPCIÓN DEL USUFRUCTO CONSTITUIDO EN BIENES RAÍCES.-
Cuando el objeto del usufructo es un inmueble, se debe inscribir la escritura
pública en que se constituye, porque así lo dispone el Código Civil en el art.
781 y también la Ley de Registro, en el art. 25.
¿Qué papel desempeña la inscripción?
En el fondo, la constitución de un usufructo por acto entre vivos no es sino la
enajenación que hace el dueño de la cosa de ciertas facultades inherentes al
dominio. Por eso, al constituirse, se produce una imitación de las facultades
que lleva consigo aquel derecho.
Ahora bien, al constituir un usufructo, el dueño tiene que hacer entrega o
tradición de la facultad de usar y gozar de la cosa. Y, como esta facultad o
derecho es de naturaleza inmueble cuando recae en bienes raíces, la entrega o
308

tradición debe hacerse mediante la inscripción, de conformidad con lo que
dispone el art. 702.
La inscripción es, por consiguiente, tradición o me do de adquirir el usufructo
constituido por acto entre vivos en bienes raíces.
Y, a juicio de algunos autores, la inscripción es también solemnidad de la
constitución del usufructo que recae sobre inmuebles, como parece
desprenderse de la redacción del art. 781.
MODOS DE CONSTITUIR UN USUFRUCTO.- en el usufructo existen dos
derechos reales que se ejercen simultáneamente sobre le misma cosa, a
saber; el derecho de propiedad separada del goce o nuda propiedad y el
derecho del usufructo.
La constitución del usufructo supone, en consecuencia, la atribución de cada
uno de tales derechos a dos personas distintas, de tal manera que la una viene
a ser nudo propietaria y la otra usufructuaria.
Ahora bien, el constituyente puede proceder por varios caminos: retener para si
la nuda propiedad y dar a otra persona e usufructo; o a la inversa, retener el
usufructo y desprenderse de la nuda propiedad a favor de otro. "La creación de
un usufructo mediante contrato, dice Planiol, puede realizarse de dos modos
distintos: por vía de enajenación en cuyo caso el usufructo se establece en
provecho de una persona que no tenía anteriormente el disfrute; o por vía de
retención, en cuyo caso la constitución del usufructo no es más que el
resultado indirecto del contrato, por el cual el propietario enajena la nuda
propiedad de su cosa, conservando el usufructo".
Cabe un tercer procedimiento que consiste en que el constituyente, son
reservarse nada para sí, otorga a terceras personas la nuda propiedad y el
usufructo.
309

MODALIDADES DEL USUFRUCTO.- Se pueden considerar diversas
modalidades en el usufructo, ya por razón de la persona o personas en cuyo
favor se establezca, o bien por las circunstancias a que se someta la duración
o vigencia del derecho.
USUFRUCTO SIMPLE Y MÚLTIPLE.- en atención a la persona o personas en
cuyo favor se establece, el usufructo puede ser simple o múltiple. Es simple sui
se constituye a favor de una sola persona. Es múltiple si se constituye a favor
de dos o más personas para que lo tengan simultáneamente por igual, o según
las cuotas determinadas por el constituyente.
DERECHO DE ACRECER.- Siendo dos o más tos usufructuarios, habrá entre
ellos derecho de acrecer, dice el art. 794, y durará la totalidad del usufructo
hasta la expiración del derecho del último de los usufructuarios; lo cual se
entiende si el constituyente no hubiere dispuesto que, terminado un usufructo
parcial, se consolide con la propiedad.
SUSTITUTOS.- Se puede designar sustitutos del usufructuario, según los
principios generales que rigen las sustituciones. Pero, en todo caso, la
sustitución en vulgar: es decir, el sustituto designado ocuparía el lugar del
usufructuario primeramente designado solamente en el caso de que éste, antes
de deferírsele el usufructo, llegase a faltar por fallecimiento o por otra causa
que extinga su derecho eventual.
DURACIÓN DEL USUFRUCTO.- El usufructo tiene une duración limitada, al
cabo de la cual pasa al nudo propietario y se consolida con la propiedad.
¿Cuánto tiempo puede durar un usufructo? .- el usufructo podrá constituirse por
tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario. Cuando en la
310

constitución del usufructo no se fija tiempo alguno para su duración, se
entenderá constituido por toda la vida del usufructuario. El usufructo constituido
a favor de una corporación o fundación cualquiera, no podrá pasar de treinta
años (art. 784).
Lo que caracteriza a este respecto al usufructo consiste en que su terminación
es cierta y no eventual como la del fideicomiso. Y como el usufructo es
intransmisible por testamento o abintestato, su duración en ningún caso puede
prolongarse más allá de la vid a de una persona.
LA CONDICIÓN EN EL USUFRUCTO.- Los arts. 782 y 785se refieren a la
condición en el usufructo. Según el primero, no puede constituirse un usufructo
bajo una condición que deje en suspenso la iniciación de su ejercicio. Pero bien
se puede, al tenor del art. 803, agregar una condición que anticipe la
terminación de usufructo.
En ningún caso la terminación del usufructo puede quedar de modo exclusivo
sujeta a la eventualidad de la condición. Siempre debe haber un plazo, o bien,
el día cierto de la muerte del usufructuario. La condición se puede agregar
solamente para que sufra el efecto de anticipar la expiración del usufructo: por
lo tanto, si la condición no se cumple antes de la expiración de dicho tiempo o
antes de la muerte del usufructuario, según los casos, se mirará como no
escrita (art. 785 inc. 2º).
USUFRUCTOS SUCESIVOS O ALTERNATIVOS.- Son los constituidos a favor
de dos o más personas para que lo ejerzan, no simultáneamente, sino de modo
sucesivo o alternativo, es decir, una persona después de otra.
Estos usufructos están expresamente prohibidos por el art. 783.
311

El fundamento de prohibición consiste en que tales usufructos son
económicamente inconvenientes. "Unos y otros embarazan la circulación y
entibian el espíritu de conservación y mejora, que da la vida y movimiento a la
industria", se expresa en el Mensaje de presentación del Código.
Sin embargo, el legislador ha señalado otro efecto que el de nulidad para el
caso en que sean constituidos usufructos definitivos o alternativos. Si de hecho
se constituyeren dice el mismo art. 783, los usufructuarios posteriores se
considerarán como sustitutos para el caso de faltar los anteriores antes de
deferirse el primer usufructo. El primer usufructo hará caducar los otros, pero
no durará sino el tiempo que le estuviere designado.
DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO.- La estructura del usufructo presenta
dos derechos reales, distintos y autónomos que se ejercen simultáneamente,
son la nuda propiedad y el usufructo.
Estos dos derechos son reales y no existe una relación jurídica personal que
trabe al nudo propietario con el usufructuario. Como los dos derechos son de
distinta naturaleza, no hay tampoco entre e nudo propietario y el usufructuario
un estado de comunidad.
Sin embargo, puesto que el ejercicio de cada uno de estos derechos debe
realizarse de manera que no obste al ejercicio del otro derecho coexistente. La
ley otorga e impone, tanto el nudo propietario como al usufructuario, en relación
con el ejercicio de sus respectivas facultades; ciertos derechos y obligaciones
recíprocos.
Las principales facultades que el usufructo confiere al
usufructuario son las siguientes:
312

1°) Facultad de uso.- el usufructuario tiene el uso de la cosa.
Usar consiste en servirse de la cosa conforme a su propia naturaleza y destino.
El usufructuario de cosa mueble, dice el art. 801, tiene el derecho de servirse
de ella según su naturaleza y destino; y ni fin del usufructo no está obligado a
restituirla sino en el estado en que provenga de su dolo o culpa.
Si el usufructo se constituye sobre cosas fungibles, como el usufructuario no
puede hacer de ellas el uso conveniente a su naturaleza son que se destruya,
el usufructuario se hace dueño de ellas y el propietario se hace meramente
acreedor a la entrega de otras esp9cies de igual cantidad y calidad. O del valor
que éstas tengan al tiempo c e terminarse el usufructo (art. 803).
Esto se debe a que el uso de las cosas consumibles exige su destrucción, es
decir, la realización de actos de disposición que corresponden solamente al
dueño.
2°) Facultad de goce.- El usufructuario tiene también el fructus o goce de la
cosa. Le corresponde por consiguiente, todos los frutos, tanto los naturales
como los civiles.
El usufructuario de una cosa inmueble, dice el art. 795, tiene el derecho de
percibir todos los frutos naturales, incluso los pendientes al tiempo de referirse
el usufructo. Recíprocamente, los frutos que aún estén pendientes a la
terminación del usufructo pertenecerán al propietario.
Lo que dispone el art. 795 tocante a frutos pendientes, es de equidad. Pero no
armoniza con el art. 808, cuya aplicación puede privar al nudo propietario de
los frutos que estén pendientes a la terminación del usufructo, los cuales serían
para el arrendatario o cesionario. Aún cuando el usufructuario tenga la facultad
de dar el usufructo en arriendo, dice el mismo art. 808, o cederlo a cualquier
título, todos los contratos que el efecto haya celebrado se resolverán al fin del
313

usufructo. El propietario, sin embargo, concederá al arrendatario o cesionario el
tiempo que necesite pera la próxima percepción de frutos: y por ese tiempo
quedará sustituido al USL fructuario en el contrato.
BOSQUES.- El derecho de goce se entiende a los bosques y arbolados
existentes en la heredad dada en usufructo: pero el usufructuario tiene el cargo
de conservarlos en su ser, reponiendo los árboles que derribe, y reponiendo de
su menoscabo, en cuanto dependa de causas naturales o accidentes fortuitos
(art. 797).
MINAS.- Si la cosa dada en usufructo comprende minas y canteras en actual
laboreo, podrá el usufructuario aprovecharse de ellas; y no será responsable de
la disminución de productos que en consecuencia sobrevenga, con tal que
haya observado las disposiciones de la ordenanza respectiva (art. 798).
GANADOS O REBAÑOS.- El usufructuario de ganados o rebaños, dice el art.
820, está obligado a reponer los animales que se mueren o se pierden, pero
sólo con el incremento natural de los mismos ganados o rebaños, salvo que la
muerte o pérdida sean imputables ha hecho o culpa suyos, pues en este caso
deberá indemnizar el propietario. Esto se debe a que por regla general, todo
daño que puede imputarse a malicia o negligencia de otra persona deberá ser
reparada por ésta. Pero si el ganado perece en todo o en gran parte, por efecto
de una epidemia u otro caso fortuito, el usufructuario no estará obligado a
reponer los animales perdidos, y cumplirá con entregar los despojos que hayan
podido salvarse (art. 802, inc. 2°). En esta dispos ición el Código aplica el
principio de que las cosas pertenecen a su dueño.
FRUTOS CIVILES.- Los frutos civiles de la cosa en que se ha constituido un
usufructo pertenecen al usufructuario, día por día (art. 810).
314

Esto significa que los frutos civiles no deben calcularse por períodos. Por
ejemplo, si la cosa produce pensiones semestre les y el usufructo termina
cuando han transcurrido 15 días de semestre, al usufructuario le
corresponderá, no la pensión del período completo de que ha comenzado a
correr, si el valor proporcional de la pensión calculado para 15 días.
INFLUENCIA DE LA VOLUNTAD DE LOS INTERESADOS.- Lo dicho en
relación con facultad de goce del usufructuario se entenderá sin prejuicio de las
convenciones que sobre la materia se celebren entre el nudo propietario y el
usufructuario, o de las ventajas que en la constitución del usufructo se hayan
concedido expresamente al nudo propietario o al usufructuario (art. 805)
3°) Facultad de administrar- El usufructuario es tenedor de la cosa fructuaria
y a él le corresponde su administración salvo que deje de prestar la caución a
que está obligado. Pero prestando dicha caución podrá, en todo tiempo,
reclamar la administración (art. 791)
El usufructuario puede verse privado de la administración, mediante sentencia
del juez a instancia del propietario por haber faltado a sus obligaciones en
materia grave o por haber causado daños o deterioros considerables a la cosa
que está constituido el usufructo (art. 823)
4°) La facultad de hipotecar el usufructo - Es posible la hipoteca del
usufructo sobre bienes raíces, por lo dispuesto en el art. 2320 la hipoteca, dice,
no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o
usufructo o sobre naves. Pero la hipoteca sobre un usufructo no se extiende a
los frutos percibidos (art. 2325).
315

"El derecho del acreedor hipotecario, dice Vodanovic, se reduce a poder
embargar y sacar a remate el goce, con exclusión de la nuda propiedad si el
usufructuario no paga la obligación principal que está garantizada con la
hipoteca.
5°) Facultad de arrendar y ceder el usufructo- El art. 807 dispone que el
usufructuario puede dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera, a
título oneroso o gratuito.
Hay que tener presente que el usufructuario no es dueño de la cosa en que se
ha constituido el usufructo. Es mero tenedor; y por consiguiente, no puede
enajenar la cosa misma. Pero como tiene el uso y el goce de los bienes
comprendidos en e! usufructo y es dueño de su derecho, bien puede realizar
contratos sobre el usufructo, a favor de un tercero.
Los contratos que el usufructuario celebra con terceros y que versan sobre el
derecho de usufructo son, para el nudo propietario "res inter alios acta". No lo
comprometen con el cesionario, tanto más que, aún cuando el usufructuario
tenga la facultad de dar el usufructo en arriendo, o cederlo a cualquier título
todos los contratos que al efecto haya celebrado se resolverán al fin del
usufructo. La única obligación que, a este respecto, impone la ley al nudo
propietario, es la de conceder al arrendatario o cesionario el tiempo que
necesite para la próxima percepción de frutos: y por ese tiempo quedará
sustituido al usufructuario en el contrato (art. 826).
OBJETO DE LA CESIÓN.- Cuando el usufructuario cede su derecho aun
tercero, ¿Cuál es el objeto de la cesión?.
316

¿"Es el derecho mismo lo que se transmite de una persona a otra, pregunta
Planiol, o solamente el provecho?. Las opiniones de dividen, contesta el mismo
autor: unos estiman que lo que el usufructuario está obligado a ceder es su
derecho, de lo cual deducen que el adquiriente se convierte a su vez, en
usufructuario. Otros hacen resaltar que, a pesar de la cesión, el usufructo
continúa dependiendo de la persona del cedente, por dos razones: en primer
lugar porque no se ha liberado de sus obligaciones, continuado responsable
frente al nudo responsable; además, porque el usufructo se ha de extinguir por
la muerte de éste, no por lo muerte del cesionario. Esto no es más que una
discusión en cuanto a las palabras ya que todo el mundo concuerda en lo
tocante a las soluciones de detalle, no dudándose el punto capital de que la
cesión no modifica la duración del usufructo".
En et sistema de nuestro Código, la interpretación correcta se orienta en este
último sentido, atenta a la disposición del art. 807. El inc. 2º dice que, cedido el
usufructo a un tercero, el cedente permanece siempre directamente
responsable del propietario.
Más todavía, el tercer inciso del mismo art. 825 dispone que no podrá el
usufructuario arrendar ni ceder el usufructo, si se lo ha prohibido el
constituyente, a menos que el propietario lo releve de la prohibición. El inciso
siguiente agrega que el usufructuario que contraviene a esta disposición
perderá el derecho de usufructo.
O sea, si el usufructuario pierde el derecho de usufructo cuando se le ha
prohibido hacerlo, ¿cuál es la consecuencia jurídica de esta situación? ¿Se
extingue el usufructo o, por el contrario, subsiste radicado en el cesionario?
La conclusión según la cual, al efectuarse la cesión en contravención a la
expresa prohibición existente, el derecho de usufructo sale del patrimonio del
cedente e ingresa en el del cesionario, no se acomoda a los principios jurídicos
317

que sustenta el Código Civil; ya que, en la práctica, esto equivaldrá a dos
usufructos sucesivos; y está expresamente prohibido que se puedan establecer
ni por constitución expresa, ni por otro modo.
En general, la sanción que se impone por a contravención de las prohibiciones
relativas a realización de ciertos actos o contratos es la nulidad;
excepcionalmente la misma ley señala otro efecto que el de nulidad para el
caso de contravención.
La ley, en el art. 807, permite la cesión del usufructo; y la misma ley autoriza al
constituyente para que la prohibida si lo tiene a bien. Por consiguiente, la
prohibición emanada del constituyente se asimila a una prohibición legal.
Ahora bien, la sanción para el caso de contravención a la prohibición de ceder
el usufructo es la pérdida de este derecho.
Cuando el constituyente prohíbe expresamente la cesión del usufructo,
introduce una condición resolutoria. Por lo tanto, a analizarse la cesión que
estuvo prohibida, se produce la resolución del usufructo y su consolidación con
la propiedad antes del plazo fijado para su terminación, en virtud del
cumplimiento de la condición resolutoria, conforme lo que dispone el art. 803,
en consecuencia, se extingue el usufructo.
6°.- Facultad de disponer del objeto.- Hemos visto antes que el usufructuario
puede ceder el provecho resulte de la cosa fructuaria. Consideremos a hora la
facultad que tiene de disponer de la cosa misma en que está constituido el
usufructo.
318

Tratándose del usufructo propiamente dicho, es decir, del que recae en cosas
no fungibles, no cabe esta facultad porgue el usufructuario es solamente
tenedor de la cosa fructuaria mientras dure el usufructo con el cargo de
conservar la forma y sustancia y de restituirla y de restituirla a su dueño a la
terminación del usufructo.
En cambio, en el usufructo de cosas fungibles cabe la facultad de disposición
de las cosas en que está constituida, porque el usufructuario se hace dueño de
ellas, y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras
especies de igual cantidad y calidad, o de valor que éstas tengan al tiempo de
terminarse el usufructo.
7°.- Facultad de reclamar ciertas indemnizaciones.- Para la eficacia de su
derecho, el usufructuario dispone de acciones qu a le permitan defenderlo y
asegurar su tranquilo ejercicio.
Como dueño y poseedor de su derecho, el usufructuario tendrá a su favor la
acción reivindicatoria; y, además las acciones posesorias correspondientes
cuando la calidad del usufructo sea inmueble.
Puesto que estas acciones son reales, pueden ser ejercidas por el
usufructuario contra cualquier persona, inclusive contra el nudo propietario.
8.- Facultad de reclamar ciertas indemnizaciones.- el usufructuario tiene
derecho para ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa
haya sufrido en poder o por culpa del propietario desde el día de la delación del
usufructo (art. 788).
319

El usufructo voluntario es embargable - "la cedibilidad del usufructo, dice
Planiol, origina la posibilidad del embargo para los acreedores del
usufructuario".
Esta consecuencia jurídica está reconocida en el art. 817, según el cual los
acreedores del usufructuario pueden pedir que se les embargue el usufructo y
se les pague con él hasta el valor de sus créditos, prestando la competente
caución de conservación y restitución a quien corresponda. Podrán, por
consiguiente; oponerse a toda cesión o renuncia del usufructo hecho en fraude
de sus derechos.
Para precisar lo que constituye el objeto del embargo debe tenerse en cuenta
lo que se dijo a cerca de la cesión del usufructo.
Los usufructos legales no son embargables porque no son cedibles. Se trata de
derechos cuyo ejercicio es eternamente personal (art. 1634).
O
OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARI.- Son los siguientes:
1°.- Inventario y caución.- EEI usufructuario, dice 91 art. 807, no podrá tener
la cosa que es objeto del usufructo sin haber prestado caución suficiente de
conservación y restitución, y sin previo inventario solemne a su costa, como el
de los curadores de bienes.
Dispensa de la Caución.- El inc. 2º del mismo art. 789, dispone que, tanto el
que constituya el usufructo como el propietario, podrán exonerar de la caución
al usufructuario.
320

Excención legal de la caución.- por excepción la ley, en el inc. 3° del mismo
art. 789, exonera de la obligación de rendir caución al donante que se reserva
el usufructo de la cosa donada.
La exención es equitativa, puesto que si el constituyente que se reserva el
usufructo y hace donación de la nuda propiedad favorece en gran manera al
donatario, resulta impropio gravar a quien se pretende los suyo.
Objeto de la caución.- La caución que debe rendir el usufructuario tiene por
objeto asegurar la conservación y restitución de la cosa en que está constituido
et usufructo.
Pero la caución de usufructuario de cosas fungibles se reducirá al
afianzamiento de la obligación de restituir otras tantas cosas del mismo género
y calidad, o el valor que tenga al tiempo de la restitución (art. 789). Esto se
debe el usufructuario de cosas fungibles, dad la naturaleza éstas, no está en el
caso de conservarlas, sino que debe ce insumirlas para hacer de ellas el uso
acomodado a su naturaleza o condición.
Inventario.- Otra obligación que se impone el usufructuario es la formación de
inventario solemne, a su coste, como el de lo;> curadores de bienes (art.789).
Corresponde al propietario cuidar de que se haga el inventario con la debida
especificación y no podrá después tacharla de inexacto o incompleto (art. 810).
321

Falta de inventario y caución.- Las consecuencias de la falta de caución e
inventario están determinadas en los arts. 789, 785 y 791.
La omisión en el cumplimiento de estas dos obligaciones priva al usufructuario
de la tenencia y administración de la cosa y se darán al propietario con cargo
de dar el valor líquido de los frutos al usufructuario (arts. 807, 808),
De los arts. 789, 790 - 789 y 790 se sigue, por lo tanto, que el usufructuario no
puede tener la casa ni administrarla al menos que previamente rinda caución y
forme inventario solemne. Si descuida de una de dichas obligaciones o ambas,
administrará el propietario.
El art. 809 se refiera solamente a la caución al disponer que, no rindiéndola el
usufructuario dentro de un plazo equitativa señalado por el juez a instancias del
propietario, se dará la administración a éste, con cargo de pagar al
usufructuario el valor líquido de los fruto;», deducida la suma que el juez prefije
por el trabajo y cuidados de la administración.
El art. -807 señala otras opciones administrativas que pueden tomar de común
acuerdo, el nudo propietario y el usufructuario, a falta de caución. Estas
opciones son:
a.- El nudo propietario puede tomar en arriendo la cosa en que está constituido
el usufructo o tomar prestados a interés los dineros objeto del usufructo, de
acuerdo con el usufructuario;
b.- Podrá también en nudo propietario, de acuerdo con el usufructuario
arrendar la cosa a un tercero y dar los dineros a interés;
322

c.- Podrá también el nudo propietario, de acuerdo con el usufructuario, compra
o vender las cosas fundibles, y tomar o dar prestados a interés los dineros que
de ello provengan.
Caución Juratoria.- EI inc. 5°. Del art. 791 establece la caución ju ratoria en
beneficio del usufructuario, dice este inciso, que sean necesarios para el uso
personal del usufructuario y de su familia, le serán entregados bajo juramento
de restituir las especies o sus respectivos valores, tomándose en cuenta el
deterioro proveniente del tiempo y del uso legítimo.
Caución Posterior- Aunque se hayan ejercitado las facultades concebidas por
el art. 791 en el caso de falcar la caución, el mismo art. 809, inciso final,
dispone que el usufructuario podrá, en todo tiempo, reclamar la administración
de la cosa, prestando la caución a que está obligado.
2°.- Obligación de recibir la cosa en el estado en que se encuentre – El
usufructuario está obligado a recibir la cosa en que está constituido el usufructo
en el estado en que al tiempo de la delación se encuentre (art. 788).
En consecuencia, no le es permitido hacer redamo alguno por los menoscabos
que la cosa haya sufrido antes de delación del usufructo.
3°.- Obligación de respetar los arriendos de la cos a - El usufructuario está
obligado a respetar los arriendos de las cosas contratados por es propietario
antes de constituirse el usufructo por acto entre vivos, o de fallecer la persona
que lo a constituido por testamento. Pero sucede en la percepción de la renta o
pensión desde que principie el usufructo (art. 806).
323

4°.- Obligación de conservar la forma y substancia de la cosa.- Una de las
principales obligaciones del usufructuario es la de conservar la forma y
substancia de la cosa en que está constituido el usufructo.
La facultad de usar y gozar que tiene el usufructuario es amplia y alcanza a
todos los servicios y utilidades de la cosa: pero su ejercicio está limitado por el
cargo de conservar su forma y substancia. En esto se distingue el uso y goce
del usufructuario del uso y goce ejercidos por el dueño El dueño es libre de
hacer en la cosa lo que le plazca, si no es contra la ley o derecho ajeno; en
tanto que el usufructuario debe ejercer las facultades que le corresponden,
conservando la forma y substancia de la cosa dada en usufructo.
Forma y substancia.- ¿Qué entiende por forma y substancia de la cosa? -Las
opiniones doctrinales no son concordantes porque la obligación del
usufructuario, "salva rerum substancia", es enfocada, unas veces desde un
ángulo estrictamente jurídico y otra desde un punto de vista más bien
económico.
Para algunos, "la frase significa que el usufructuario debe respetar la estructura
externa y el destino económico de la cosa existente al momento de delación del
usufructo".
Para otros, lo que importa es el valor económico de la cosa; y desde este punto
de vista, el usufructuario cumplirá la obligación de conservar la forma y
substancia de la cosa en tanto no la altere significativamente.
Lo que dispone el código.- Según diversas disposiciones del Código, débese
considerar en la cosa la forma y substancia (art. 778).
324

Substancia de la cosa es la integridad y el valor de la misma.
Se conserva la integridad de la cosa, manteniéndola indivisa (art.783). Y se
conserva el valor cuando no se causan daños o deterioros considerables a la
cosa (art. 823).
Conservar la forma significa que el usufructuario debe mantener el destino que
tenía la cosa al tiempo de deferirse el usufructo.
Vodanovic menciona la opinión de ciertos autores, para los cuales "esta
materia ha sido enturbiada por sutilezas. . . y estiman que en el fondo lo que la
ley pretende es armonizar los intereses del usufructuario". Por consiguiente, es
preciso, en esta materia, adoptar un criterio práctico que permita el "disfrute
racional" de la cosa dada en usufructo.
5°.- Debe gozar de la cosa como un buen padre de fa milia - Los arts. 801 y
816, entre otros, hacen responsable al usufructuario de las pérdidas y
deterioros que provengan de su dolo o culpa y de los hechos ajenos a que su
negligencia haya dado lugar.
Como la ley no califica la especie de culpa por la que responde el usufructuario,
hay que entender que se trata de la culpa leve, que se opone a la diligencia o
cuidado ordinario o mediano (inc. 3°. Del art. 29).
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es
responsable de esta especie de culpa (inc. 4°. Del art. 29)
Es frecuente en la vida jurídica que las personas tengan bajo su poder cosas
que no les pertenecen y que, por consiguiente deban responder de ciertos
deterioros o pérdidas ocasionados en dichas cosas. En tales supuestos se
325

deben analizar las diversas circunstancias para determinar las
responsabilidades a que haya lugar. Según Claro Solar "los riesgos y peligros
constituyen una denominación aplicable en el lenguaje jurídico moderno a
todos los casos fortuitos que deterioran o destruyen una cosa: no a los
producidos por hecho y culpa de la persona que se debe conservar !a cosa de
que necesariamente debe ella responder, ni a las variaciones de valor que
dependen de causas económicas o políticas, ni a vicios o defectos que por
índole del acto o por pacto especial pesen sobre la persona que debe entregar
o restituir la cosa".
6°.- Expensas de conservación y cultivo .- Corresponden al usufructuario
todas las expensas ordinarias de conservación y cultivo (art. 809).
Esta disposición se Justifica porque el usufructuario es el que percibe las
utilidades en cuta producción se han realizado tales expensas.
7°.- Cargas periódicas .- Serán de cargo del usufructuario los cánones
pensiones, y en general las cargas periódicas con que de antemano haya sido
gravada la cosa y que durarte el usufructo se devenguen. No es lícito al nudo
propietario imponer cargas nuevas sobre ella, en perjuicio del usufructo.
Corresponde asimismo al usufructuario del pago de los impuestos periódicos
fiscales y municipales que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo
que se hayan establecido. Si por no hacer el usufructuario estos pagos, los
hiciere el propietario, o se enajenare la cosa dada en usufructo.
Deberá el primero indemnizar de todo perjuicio al segundo (art. 810).
Se funda esta carga en que quien percibe las utilidades deberá realizar los
gastos ordinarios que se devenguen durante el usufructo.
326

8°.- Intereses.- Corresponderá al usufructuario el pago de! interés lega!
mientras dure el usufructo, de los dineros invertidos por el propietario en las
obras o refacciones mayores necesarias para la conservación de la cosa (art.
811, inc. 1°.)
Se explica esta carga porque las inversiones son hechas por el propietario en
interés de la cosa fructuaria, y merced a ellas puede mantenerse la cosa en
aptitud de rendir provecho al usufructuario.
9.- Restitución de la cosa.- El usufructo tiene una duración limitada, al cabo
de la cual pasa al nudo propietario y se consolida con la propiedad.
Por consiguiente el usufructuario debe restituir la cosa a su dueño al final del
usufructo.
Si la cosa dada en usufructo es fungible, no cabe la restitución de la misma
porque fue consumida por el uso que el usufructuario hizo de ella. Es este caso
la obligación de restituir cambia de objeto puesto que el propietario se hará
meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad,
o si lo prefiere, del valor que éstas tengan al tiempo de terminarse e¡ usufructo.
La obligación de restituir puede diferirse en virtud del derecho de retención que
el art. 814 concede al usufructuario, hasta el pago de los reembolsos o
indemnizaciones a que está obligado e. propietario.
Derechos del nudo propietario.- Los principales derechos o facultades del
nudo propietario son los siguientes.
327

1°.- Disposición de la cosa.- La nuda propiedad puede transferirse por acto
entre vivos y transmitirse por causa de muerte, (art. 787).
La disposición de la nuda propiedad, de cualquier modo que se haga, no
perjudica al usufructo, el cual, como gravamen real que es, afecta a la cosa
donde quiera que se halle.
Si transfiere o transmite la propiedad será con la casa del usufructo en ella,
aunque no, lo exprese. (inc.3°. del art. 793).
2°.- Hipoteca de la cosa.- El nudo propietario puede hipotecar la propiedad de
acuerdo con la regla general del art. 2320.
La hipoteca de ningún modo afecta al usufructo, puesto que recae
exclusivamente en la nuda propiedad.
3°.- Intervención en ciertos juicios posesorios - cuando el juicio posesorio en
que interviene el usufructuario versa sobre la procesión del dominio de !a finca
o de derechos anexos a él, el nudo propietario tiene derecho a antevenir; y la
sentencia no valdrá contra él sino cuando ha intervenido en el juicio (inc. 2°. del
art. 966).
4°.- Percepción de ciertos frutos pendientes - en compensación de los frutos
pendientes al tiempo de deferirse el usufructo, que son para el usufructuario, el
inciso. 2°. del art. 795 concede al nudo propietari o los frutos que aún estén
pendientes a la terminación del usufructo.
Debe tenerse en cuente que nudo propietario perdería tales frutos pendientes
si el usufructuario diese en arriendo e! usufructo, con arreglo al inc. 2°. del art.
808, pues en este caso, dichos frutos serían para el arrendatario.
328

5°.- La intervención en la formación del inventario - El art. 792 faculta al
propietario para vigile que se haga el inventario con la debida especificación.
6°.- Cobro de intereses por determinadas inversione s - El art. 811 concede al
propietario el derecho de cobrar al usufructuario, mientras dure el usufructo, el
interés legal de los dineros invertidos en las obras o refecciones mayores
necesarias para la conservación de la cosa.
La disposición es equitativa por que estas obras hechas por el propietario
aprovechan al usufructuario mientras ejerce el usufructo, ya que mantienen la
cosa en aptitud de rendir utilidad.
7°.- Cobro de indemnizaciones - La obligación general del usufructuario de
conservar la forma y substancia de la cosa supone, recíprocamente, el derecho
del propietario a ser indemnizado por los deterioros que sufre la cosa en manos
del usufructuario.
El código reconoce expresamente este derecho en varias disposiciones tales
como las de los arts. 801, 802, 810 y 816.
8°.- Derecho al tesoro descubierto.- El dueño tendrá derecho, en todo o en
parte, según los casos, al tesoro que se descubra en el terreno que le
pertenecen y que ha sido dado en usufructo. Así lo disponen los arts. 642 y
800.
9°.- Demanda de la terminación del usufructo - De conformidad con el art. 841,
el propietario puede acudir al Juez para pedirle que declare extinguido el
usufructo por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia
grave, o por haber causado danos o deterioro considerables a la cosa en que
está constituido el usufructo.
329

10°.- Ejercicios de acciones reales y personales - Cuando el usufructuario o sus
sucesores incurran en mora de restituir la cosa, ¿qué acciones podrá proponer
el propietario?.
"En rigor dice Planiol, el propietario debiera tener solamente la reivindicación,
acción real que se presume la prueba de su derecho de propiedad. Pero el
propietario puede ejercitar contra e! usufructuario o sus herederos una acción
personal, teniendo el derecho de obtener la restitución con solamente probar
que las cosas por él reclamadas han sido entregadas anteriormente al
usufructuario…".
Obligaciones del nudo propietario - Son principalmente las siguientes:
1°.- Obras o refecciones.- La obligación que tiene el propietario de hacer las
obras refecciones mayores, necesarias para la conservación de la cosa, está
consignada en el art. 811 del Código Civil.
Se entiende por obras o refecciones mayores las que ocurren por una ves o
largos intervalos del tiempo, y que concierne a ¡a conservación y permanente
utilidad de la cosa en que está constituido en el usufructo (art. 812).
2°.- Respeto de los derechos del usufructuario - El art. 793 dispone que no es
lícito al propietario hacer cosa alguna que perjudique al usufructuario en el
ejercicio de sus derechos, a no ser con el consentimiento formal del
usufructuario.
Extinción del usufructo.
En característica propia del usufructo el tener una duración limitada, a! cabe de
la cual se consolida con la propiedad.
La extinción del usufructo es un derecho cierto. Además, el código tiende a
abreviar su vigencia disponiendo, en el art. 819 que en la duración legal del
330

usufructo se cuente aún e! tiempo en que el usufructuario no ha gozado de él,
por ignorancia, despojo o cualquier otra causa. En el mismo sentido el art. 840
dice que si una heredad dada en usufructo de inunda, y las aguas se retira
después, revivirá el usufructo por el tiempo que falte para su terminación.
Las causas de extinción de; usufructo son las siguientes:
1°.- Llegada del día o cumplimiento de la condición prefijados para su
terminación (art. 818).
El inc. 2°, del art. 818 dispone que si el usufruct o se ha constituido basta que
una persona distinta del usufructuario llegue a cierta edad y esa persona
fallece antes, durará dicho usufructo hasta el día en que esa hubiera cumplido
esa edad si hubiese vivido.
“Es ésta una simple interpretación de voluntad, dice Planiol. La ley presume
que la indicación de la edad se ha dado como término extintivo, y que no se ha
pretendido tomar la vida del tercero como condición para la subsistencia”.
2°.- Muerte del usufructuario.- El usufructo es intransmisible por testamento o
abintestato (art. 787).
Esto significa que el usufructo puede durar a lo más por toda la vida de una
persona; y la muerte del usufructuario lo extingue, aunque ocurra antes del día
o condición prefijados para su terminación.
3°.- Resolución del derecho constituyente.- Esta causa de extinción dice
Planiol, "se deriva del derecho común".
El inc. 3°. del art. 820 se refiere, a modo de ejem plo, al caso en que se ha
constituido usufructo sobre una propiedad fiduciaria y llega el caso de ¡a
restitución. Se extingue el usufructo.
331

Se trata de la aplicación del principio de que por resolución del derecho
fundamental se resuelven todo el contrato celebrado.
El código hace aplicación de este principio en el usufructo (arts. 808-820) y en
el fidecomiso (art. 776).
4°.- Consolidación del usufructo con la propiedad.- La consolidación puede ser
considerada como efecto o como causa de extinción del usufructo.
En el art. 779 tiene el sentido de efecto. Según este artículo, el usufructo tiene
una duración limitada acabo de la cual pasa al nudo propietario y se consolida
con la propiedad.
La consolidación como causa de extinción del usufructo, considerada, en el inc.
4°. del art. 866, consiste en la adquisición de la propiedad por el usufructuario.
La explicación jurídica de este caso de extinción la da Planiol al decir que "la
consolidación extingue el usufructo ya que nadie puede tener servidumbre
alguna sobre su propiedad: “lamini res sua servit". Es decir, nadie puede
imponer en su propiedad gravamen alguno a favor de sí mismo.
La consolidación se produce en manos del usufructuario cuando adquiere la
propiedad por tradición o por sucesión por causa de muerte, habida cuerna que
la nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos y transmitirse por
causa de muerte (art. 787).
Hay que insistir en lo siguiente: la consolidación es causa de extinción cuando
se produce en manos del usufructuario al adquirir éste la propiedad.
332

La consolidación es, en cambio, efecto de la extinción cuando se realiza en
manos del nudo propietario, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 779.
5°.- Prescripción.- Es causa de extinción del usufructo:
La prescripción adquisitiva de un tercero, la cual se puede realizar contra
usufructuario solamente cuando lo que el tercero adquiere es el usufructo, o
contra el nudo propietario y el usufructuario, cuando lo que el tercero adquiere
por la prescripción es la propiedad plena. En la primera hipótesis no hay
propiamente extinción sino cambio de titular.
La prescripción extintiva derivada de la falta de ejercicio del derecho por parte
del usufructuario, durante cierto tiempo.
La prescripción extintiva del usufructo por falta de ejercicio de este derecho es
materia controvertida. El derecho Francés la acepta expresamente porque, a
juicio de Planiol, se trata de la aplicación de una regia general: todos los
derechos reales, aparte la propiedad, se extinguen por efecto de la prescripción
extintiva.
6°.- Renuncia del usufructuario.- Esta causa de extinción se conforma con la
disposición del art. 11, según la cual, se pueden renunciar los derechos con tal
que sólo miren al interés individual del renunciante, y que esté prohibida su
renuncia.
En e caso del usufructo no sólo no está prohibida la renuncia, sino que está
autorizada por el último inciso del art.871.
7°.- Descripción completa de la cosa - El art. 839 dice que el usufructo se
extingue por la destrucción completa de la cosa en que esta constituido. Si sólo
se extingue una parte, subsiste el usufructo en lo restante.
333

La destrucción completa en la cosa que se debe entender no sólo en sentido
físico. Por extensión podría aplicarse a todos los casos en que el usufructo
quedara sin objeto, ya porque la cosa se hubiese destruido físicamente, de
modo completo; o ya por motivos meramente jurídicos como la expropiación de
la cosa en que se constituyó el usufructo.
Según el inc. 2°. y 3°. del art. 821, si todo el us ufructo está reducido a un
edificio, Cesará para siempre por la destrucción completa de éste, y el
usufructuario no conservará derecho alguno sobre el suelo. Pero si el edificio
destruido pertenece a una heredad el usufructuario de ésta conservará su
derecho sobre toda ella.
Téngase presente que, según el arts. 813 y 821 se sigue que la extinción del
usufructo se produce solamente cuando la destrucción completa de la cosa es
el resultado de caso fortuito o fuerza mayor. Por esto Planiol enseña: "La
pérdida de la cosa solamente extingue el usufructo si es consecuencia de un
caso fortuito. Cuando resulta de la culpa de una de las partes o de un tercero,
el usufructo no desaparece y se ejercita sobre la indemnización debida, bien
sea en virtud de las reglas referentes a las obligaciones respectivas del
usufructuario y del nudo propietario, sea por el derecho común de la
responsabilidad".
8°.- Sentencia del juez.- El usufructo termina por sentencia del juez que, a
instancia del propietario, lo declara extinguido por haber causado daños o
deterioros considerables a la cosa en que está constituido el usufructo.
El juez, según la gravedad del caso, podrá ordenar, o que cese absolutamente
el usufructo, o que vuelva e! propietario la cosa, con cargo de pagar el
usufructuario una pensión anua! determinada, hasta la terminación del
usufructo (art. 823).
334

Extinción del cuasi usufructo.- Al hablar de las causas de extinción el Código
se refiere al usufructo, en general. Pero como el cuasi usufructo presenta
características peculiares, es preciso tener en cuenta que, como Planiol, "no
tiene más causas de extinción que la muerte del usufructuario y el
cumplimiento del término; pero como no existe sino como accesorio de un
usufructo universal, queda englobado en el efecto extintivo del modo que da fin
al derecho principal del usufructuario".
DE LOS DERECHOS DE USO Y DE HABITACIÓN
Eduardo Carrión Eguiguren
Definición.- E! derecho de uso es un derecho real que consiste generalmente,
en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de
una cosa Si se refiere a una cosa y la utilidad de morar en ella, se llama
derecho de habitación (Art. 825).
Naturaleza jurídica.- el uso es un derecho real de goce en cosa ajena. Hay
dos derechos coexistentes: el del propietario y el del usuario y tiene, por
consiguiente, una duración limitada.
El uso es de idéntica naturaleza que el usufructo; se diferencia de este solo en
la cuantía de las utilidades que se otorga. El usufructo permite el goce total de
la cosa. El uso, solamente una parte limitada de las utilidades. Con razón el
uso asido llamado "pequeño usufructo".
Evolución.- Primitivamente el uso estuvo reducido ala facultad de usar, sin
participación alguna en las utilidades de la cosa: "nudos usus id est sine fructu".
El usuario no tenia sino el "jus utendi".
335

Mas tarde los romanos agregaron al derecho de uso una pequeña participación
en las utilidades, "Módica Perception"; y con este alcance a sido elaborado en
las legislaciones modernas.
Definición de la cuantía.- La extensión con que se concede el derecho de uso
o de habitación se determina en el titulo que los constituye; y a falta de esta
determinación en el titulo de regla por los artículos 829, 830, 831 y 828.
La voluntad del constituyente, expresada en el titulo, prevalece en esta materia.
Las disposiciones de los Arts. 829, 830 y 831 son supletorias; pero sirven para
explicar el alcance que el legislador a querido dar a este derecho, y solo dentro
cíe los limites contenidos en dichas disposiciones puede moverse la voluntad
del constituyente para otorgar al usuario mayor o menor participación en las
utilidades de la cosa.
El derecho de uso, por su origen y por el sentido de los Arts. 829, 830 y 831
tienen un alcance "casi alimentario", según la expresión de Brugi. "Esta fijación
de el uso, agrega este autor, a tenor de las necesidades personales, que
domina en las leyes modernas, derivo de la interpretación de los legados de
uso que dieron oportunamente los jurisconsultos romanos. El limite de la
necesidad sirve par conferir aspectos determinados al uso y para diferenciarlo
del usufructo; apenas se rebasa aquel, se entra en el usufructo verdadero, del
que aquel es, desde luego, una modificación".
El uso y la habitación según el Art. 829, se I mitán a las necesidadespersonales
del usuario o del habitador.
336

En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las
de su familia.
Para el solo efecto de determinar la cuantía del uso, los incs. 3° , 4° y 5° del
Art. 829 dan un concepto amplio de familia, entendiendo por tal la mujer y los
hijos, tanto los que existan al momento de la constitución como los que
sobrevengan: y esto aun cuando el usuario o el habitador no estén casados; ni
hayan reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución. Comprende
asimismo, el número de sirvientes necesarios para la familia. Comprende,
además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario, y
a costa de esto: y las personas a quienes estos deban alimentos.
Si se trata de una heredad, el Art. 849 dispone que le usuario tiene solamente
derecho a los objetos comunes de alimentación y combustible: no a los de una
calidad superior.
El Art. 848 acentúan mas el carácter alimentario del derecho de uso al disponer
que en las necesidades personales del usuario o del habitador nos e
comprende las de la industria o trafico en que se ocupan. Así, el usuario de
animales no podrá emplearlos en el acarreo de los objetos en que trafiquen ni
el habitador servirse de la cosa para tiendas ni almacenes. A menos que la
cosa en que se conceda el derecho, por su naturaleza y uso ordinario y por su
relación con la profesión o industria el que ha de ejercerlo, aparezcan
destinadas a servirle en ellas.
Constitución del derecho de uso.- la semejante naturaleza del derecho de
usufructo y de uso explica que el Art. 826 establezca que el uso y la habitación
se constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo.
337

Sobre esta disposición se debe observar que no existe derecho de uso legal.
Todo uso o habitación son voluntarias.
Reglas propias del uso y la habitación.- A pesar de la semejanza del uso
con el usufructo, aquel se rige por algunas reglas especiales que armonizan
con sus finalidades y características peculiares.
Caución e Inventario.- Ni el usuario ni el habitador están obligados a prestar
caución. Pero el habitador deberá formar inventario; y la misma obligación se
extenderá al usuario, si el uso se constituye sobre cosas que hayan de
restituirse en especies (Art. 827).
Administración.- El usuario de una heredad no administra. Por consiguiente,
las utilidades que les correspondían deberán recibirlas del dueño o tomarlas
con su permiso (Art. 831). Además, el usuario no realiza el mismo las expensas
de conservación y cultivo, sino que constituye a ellas, pues debe hacerlas el
propietario (Art. 832).
Responsabilidad del usuario y del habitador.- el usuario y el habitador
deben usar los objetos comprendidos en sus respectivos derechos con la
moderación y cuidado propios de un buen padre de familia (Art. 832). Por lo
tanto, son responsables hasta de la culpa leve.
Expensas.- como el usuario tiene solo un goce parcial de la cosa, está
obligado únicamente a contribuir a las expensas ordinarias de conservación y
cultivo, a prorrata del beneficio que aporten.
Esta obligación no se extiende al uso o habitación que se da gratuitamente a
personas necesitadas (Art. 832).
338

El uso y la habitación son intransferibles e intrasmisibles.- Los derechos
de uso y habitación tienen un carácter personalísimo. Son intrasmisibles a los
herederos y no pueden cederse a ningún titulo, prestarse ni arrendarse.
El código no solo prohíbe la transferencia y transmisión del derecho mismo sino
también de los objetivos a que se extiende e ejercicio del derecho (inc. 2° del
Art. 833).
Pero el usuario bien puede dar los frutos que le es permitido consumir con sus
necesidades personales (inc. 3° del Art. 833). Esto se debe a que le usuario se
hace dueño de las utilidades que le corresponde en virtud de la constitución del
derecho.
El uso y la habitación son inembargables.- no es procedente el embargo de
estos derechos debido al carácter personalísimo de los mismos.
La inembargabilidad está expresamente reconocida en el Art. 1634, según el
cual no son embargables, numeral 9° los derechos cu yo ejercicio es
enteramente personal, como los de uso y habitación.
EI propietario de una casa, no esta obligado a indemnizar los perjuicios que la
construcción cié las obras o refracciones mayores ocasionares a las personas
que tienen el derecho de habitación en una o mas piezas de ella. Si dichas
personas abandonan las piezas durante la construcción, no pierde por eso, el
derecho de habitarlas después: derecho que solo se extingue por la
destrucción total de la cosa en que esta constituido.
339

DEL PATRIMONIO FAMILIAR
Consideraciones Generales.- la familia, entendida como la comunidad de
individuos vinculados por el parentesco y el matrimonio, tiene notoria relevancia
por las relaciones morales y jurídicas que suscita, y por que es la base de un
adecuado ordenamiento social.
La familia, “este germen de la sociedad” (Pio XII: Ubi Arcano) necesita, para
cumplir sus fines propios, una base física de sustentación. “No Obstante el
derecho de la propiedad personal que corresponde a cada miembro de la
comunidad familiar es deseable le sean que ciertos bienes patrimoniales, en
cuanto familia, afectados y reservados en virtud de un derecho estricto,
cualesquiera sean las formas jurídicas que asuman estas afecciones y
reservas” (Unión Internacional de Estudios Sociales de Malina).
Las legislaciones han dado considerable atención a la problemática de la
familia; pero en el derecho histórico se encuentran solamente tratados
dispersos e inconexos de las cuestiones pertinentes tales como el matrimonio,
el parentesco, las guardas, la patria potestad, etc. En general ninguna de las
legislaciones vigentes hasta el pasado siglo logró consignar disposiciones
sistemáticas que fuesen un conjunto unitario armónico merecedor del nombre
de derecho de familia; lo cual se debió quizás a que se la considero a la
comunidad familiar perfectamente como realidad sociológica, sin relevar de
modo positivo sus implicaciones jurídicas.
Se debe a Savigny el analista profundo de las relaciones jurídicas dimanadas
de la organización familiar; Sólo a partir de él la ciencia jurídica enfoca
340

unitariamente las cuestiones que a la familia conciernen, dando lugar ala
elaboración del Derecho de Familia como parte integrante del Derecho Civil
“Solamente si se agrupan entorno a la familia dice Mazeaud, cuantas
instituciones le conciernen, y si, de esa manera, se hace de la misma un
estudio de conjunto, es como será posible elevarse a una visión total de su
régimen jurídico, especialmente de la protección que el Derecho debe
asegurarle. Una cosa es proteger a la mujer, al marido, a los hijos; y otra cosa
de proteger a la familia considerada como institución. El interés individual de
cada uno de los miembros de la familia deberá ceder a veces ante el interés
general de la misma, y no solamente de tal o cual familia particular de la que se
sea miembro, sino de la familia como elemento básico de la sociedad.
Las juristas han discutido ampliamente la convención la conveniencia de dotar
de personería jurídica a la familia como tal por estimar que así lograría
protección frente a los individuos y al estado.
Aspectos patrimoniales del régimen familiar.- una parte del Derecho de
familia regula las relaciones económico-patrimoniales existentes entre los
integrantes del núcleo familiar. En nuestro Derecho Civil las regulaciones se
refieren principalmente:
a) A las relaciones patrimoniales entre los cónyuges: capitulaciones
matrimoniales, sociedad conyugal, gananciales etc.
b) A los alimentos que se deban a ciertas personas de familia;
c) Al usufructo de los padres o de la sociedad conyugal sobre ciertos bienes de
los hijos;
d) Al haber de la sociedad conyugal,
e) A la porción conyugal; y,
341

f) Al patrimonio familiar.
Además, el derecho sucesorio y el de familia se encuentran íntimamente
vinculados.
Según el articulo 25 de de la constitución política de 1979 en actual vigencia,
las uniones concubinarios estables dan lugar también a relaciones
patrimoniales y a la estipulación de patrimonio familiar en beneficio de los hijos
comunes de los constituyentes.
Antecedentes históricos del patrimonio familia.- Los orígenes patrimonio
del familiar son controvertidos: pero es lo cierto que desde remotos tiempos se
encuentran leyes reguladoras de la vida familiar, las cuales toman encuentran
las circunstancias económicas adecuadas al normal desenvolvimiento de la
familia entendida como base o núcleo de la sociedad.
Quizás ciertas instituciones como el heredium familiae de los romanos o las
vinculaciones feudales sean antecedentes del patrimonio familiar: pero solo a
partir del siglo XIX tuvo notable desenvolvimiento. Donalson afirma que el
honestad es institución original norteamericana: “no lo hemos tomado de
ninguna otra nación, dice, lleva el sello de la originalidad de nuestra raza i
subsiste como testimonio real y vivificante de la sabiduría y patriotismo de los
que lo han establecido”.
Legislación Ecuatoriana.- A partir de 1939 la legislación ecuatoriana contiene
abundantes normas constitucionales y legales sobre el patrimonio familiar: El
Art. 166 De la constitución política de 1946 establece el patrimonio familiar
inalienable e inembargable cuya cuantía y demás condiciones serán regaladas
por la ley. El Art. 29 de la constitución política de 1967 dice: el estado reconoce
342

la familia como célula fundamental de la sociedad y la protege igual que le
matrimonio y a la maternidad. El Art. 31 de la misma constitución política
establece que el estado procurara asegurar a la familia condiciones morales,
culturales y económicas que favorezcan la consecución de sus fines y le
permitan disfrutar de una vivienda digna. Establece el patrimonio familiar
inalienable e inembargable, cuya cuantía y condiciones serán reguladas por la
ley.
El Art. 22 de la constitución política de vigente establece que el estado protege
ala familia como célula fundamental de la sociedad. Que asegura condiciones
morales, culturales y económicas que favorezcan la consecución de sus fines.
Se reconoce el patrimonio familiar inalienable e inembargable, cuya cuantía y
condiciones serán reguladas por la ley. Otras leyes, como las de las mutualista,
etc. Tiene normas sobre la materia: y, por fin el Código Civil se ocupa
ampliamente del patrimonio familiar.
Ubicación en el código.- aunque la materia concernientes al patrimonio
familiar o bien de familia es parte de el derecho de familia, nuestro legislador lo
a ubicado entre la las ilimitaciones del dominio y como tal consta en le libro
segundo de el código civil.
Concepto del patrimonio Familiar.- El código civil no ha definido el patrimonio
familiar: y, en verdad, es difícil elaborar un concepto valedero. No esta
integrado por bienes que pertenezcan a la familia, ya, que ésta no puede ser
titular de derechos patrimoniales por carecer de personería jurídica. Los bienes
que lo forman son inmuebles que, perteneciendo al constituyente, quedan
destinados al sustento de los componentes familiares mediante un régimen
especial.
343

El concepto de patrimonio familiar o bien de familia ha sido desarrollado en la
doctrina: según Guastavino "el bien de familia es una institución jurídica del
Derecho de Familia patrimonial y por lo tanto del Derecho Civil, concerniente a
un inmueble urbano o rural, ocupado o explotado por los beneficiarios
directamente, limitado en su valor, que por destinarse al servicio de la familia
goza de inembargabilidad, es de restringida disponibilidad, se encuentra
desgravado impositivamente y subsiste en su afectación después del
fallecimiento del titular del dominio".
Naturaleza jurídica.- Visto el patrimonio familiar en su conjunto se nos
presenta como una limitación del dominio Art. 766. La limitación consiste en
que el dueño queda impedido de ejercitar la facultad de disposición Art. 856.
Además, en virtud de la constitución del patrimonio familiar se crea una
comunidad de goce entre el instituyente y los beneficiarios Art. 855. Esta
comunidad no es la ordinaria del Código porque no hay cuotas, sino una
comunidad sui géneris que no puede terminar por la partición.
Objeto del patrimonio familiar.- Según varias disposiciones del Código Art.
852, 853 se puede constituir patrimonio familiar solamente sobre inmuebles,
urbanos o rústicos, cuyo valor no exceda de un millón doscientos mil sucres y
de un adicionadle cien mil sucres por cada hijo Art. 860. Dichos bienes han de
estar exentos de gravámenes hipotecarios o embargos y tampoco han de ser
litigiosos Art. 862.
Mientras dure la afectación al régimen del patrimonio familiar el inmueble que le
sirve de objeto queda fuera del comercio puesto que es inalienable y no está
sujeto a embargo ni a gravamen real salvo el de las servidumbres
preestablecidas o que sean legales o forzosas Art. 856.
344

Tampoco pude dicho bien ser objeto de división; comodato, sociedad, etc.
Art. 857. Por consiguiente su enajenación sería nula por tener objeto ilícito a
causa de lo dispuesto en el art. 1507
Constituyentes del patrimonio familiar.- Los constituyentes del patrimonio
familiar, dada su propia naturaleza, pueden ser tan sólo personas naturales
integrantes de una agrupación familiar. Sin embargo el Código permite que una
persona viuda, divorciada o célibe constituya el patrimonio en su exclusivo
beneficio Art. 854.
En la edición anterior del Código se exigía, para la validez del acto constitutivo,
que el constituyente tuviera por lo menos un hijo menor de edad, exigencia que
no consta en el Art. 861 de la edición vigente. Por consiguiente, al relacionar
los Art. 854 y 861 podría llegarse a la conclusión de que cabría constituir
patrimonio familiar aunque se prescindiese de la familia del constituyente o
porque así lo deseara éste o porque la familia no existiese. Este planteamiento
pugna con la naturaleza de la institución y no tiene antecedente en la
legislación comparada.
Según el Código, además de los ya mencionados viudos, divorciado o célibe,
pueden constituir patrimonio familiar el marido, la mujer o ambos
conjuntamente sobre bienes raíces de su exclusiva propiedad o pertenecientes
al haber social. Esta titularidad dominical exclusiva exigida por la ley impide la
constitución sobre bienes en condominio.
Los constituyentes han de ser mayores de edad, plenamente capaces y con
facultad de disposición de sus bienes, aun cuando el acto constitutivo no
signifique enajenación sino tan sólo limitación del dominio, lo cual se explica
por la importancia y las consecuencias de la constitución.
345

El acto, constitutivo del patrimonio familiar, aunque no implique enajenación, se
asemeja a un acto de disposición. No es acto de mera administración porque,
de serIo, sería innecesaria la intervención de la mujer cuando la constitución
recayese sobre los bienes pertenecientes al haber social puesto que, según el
Art. 180, el marido es jefe de la sociedad conyugal y como tal administra
libremente los bienes sociales.
Beneficiarios.- Los beneficiaria del patrimonio familiar son los propios
constituyentes los hijos menores, los hijos mayores incapaces y los demás
descendientes hasta el segundo grado de consanguinidad. Los beneficiarios se
extienden a los doscientos que sobrevengan después de la constitución Art.
866. Se toma en cuenta la filiación legítima, la ilegítima y la adoptiva.
El art. 866 reforma el sistema anterior que atribuirá los beneficios del
patrimonio familiar a los hijos menores de edad y a los instituyentes. En el
sistema actual son también beneficiarios determinadas personas mayores de
edad.
Mons. Juan Larrea Holguín. Autor de la reforma, la explica del modo siguiente:
"Por otra parte, dice, parece razonable qUe' se pueda beneficiar también a
mayores de edad: en algunos casos los mayores de edad pueden estar más
desvalidos que los menores: por ejemplo, si se trata de mujeres solteras, o de
varones incapaces por enfermedades o vicios, ineptitud para la vida, etc.: todas
variadas circunstancias resulta mejor que las aprecien libremente los mismos
padres,
No habría inconveniente en hacer beneficiarios a ciertos mayores que por sus
peculiares condiciones físicas o mentales fuesen tan desvalidos y dignos de
346

ayudar como los menores y por consiguiente, me parece que la idea inspiro la
reforma es evidente: pero en los términos en que esta redactada entraña una
injusticia porque pone en inferior condición a los hijos que a los nietos. En
efecto, los hijos mayores puedan ser beneficiarios si son incapaces, y no existe
esta restricción para los demás descendientes mayores.
Constitución del patrimonio familiar.- El patrimonio familiar se puede
constituirse: 1º Por la ley; y 2º por acto entre vivos.
Patrimonio legal.- por mandato de la ley determinadas propiedades
inmobiliarias quedan constituidas, del pleno derecho, en patrimonio familiar. Tal
es el caso de los inmuebles que caen bajo el régimen de ciertas instituciones
mutualistas, del Banco Ecuatoriano de la Vivienda. Etc. (Art. 48 de la ley del
Banco Ecuatoriano de la Vivienda y asociaciones Mutualistas de Ahorro y
Crédito para la Vivienda).
Patrimonio constituido por acto entre vivos.- El sistema adoptado por
nuestra legislación para la constitución del patrimonio familiar es de los
llamados mixtos porque requiere autorización judicial y escritura pública
inscrita.
¿Puede constituirse patrimonio familiar por acto testamentario?
Nuestro Código Civil No contempla esta forma de constitución: y es de
lamentar este vacío de la ley pues, como dice el italiano Gangi “no hay motivos
para negarla (la facultad de constituir testamentariamente el patrimonio) al
padre de familia o al esposo que dispone la afectación en beneficio de sus
propios hijos o de su cónyuge en un acto de encaminable previsión.
347

La constitución testamentaria del patrimonio familiar es aceptada expresamente
por las legislaciones argentina, colombiana, uruguaya, peruana, italiana,
francesa, etc.
Formalidades de la constitución.- Las formalidades requeridas por la ley
para la constitución del patrimonio familiar son: 1º Autorización judicial; 2º
audiencia del ministerio público; 3º escritura pública inscrita; y 4º publicidad.
Intervención de los acreedores del constituyente.- Como los bienes que son
objeto del patrimonio familiar no están sujetos a embargo y quedan excluidos
de toda acción de los acreedores, podría ocurrir que estos se viesen impedidos
de cobrar lo que el constituyente les deba. Y para la constitución del patrimonio
familiar no reduce en perjuicio de terceros, en este caso de los acreedores, la
ley les permite que intervengan con un doble propósito: oponerse a la
constitución o ejercer acción rescisoria respecto del patrimonio ya constituido.
El juez no concederá licencia para la constitución mientras el instituyente no
cancele la obligación o asegure su suficientemente el pago Atr. 864. Si ya esta
constituido hay lugar a la acción rescisoria del Art. 867.
La acción del Art. 867.- El Art. 867 dispone que la constitución del patrimonio
familiar no podría hacerse en perjuicio de los derechos de los acreedores, ni de
las personas a quienes deban alimentar el instituyente (los alimentos también
son acreedores) quienes podrían ejercer en contra de ésta acción rescisoria
dentro del plazo de prescripción que se encontrará desde la inscripción de la
escritura.
348

El Atr. 1724 dispone que es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los
requisitos que la ley preserva para el valor del mismo acto o contrato, según su
especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o
relativa.
Cuando en el acto o contrato falta alguno de los requisitos exigidos por la ley, la
nulidad es absoluta o de pleno derecho. La ley la ha establecido por razones de
interés general y debe ser declarada de oficio.
Hay nulidad relativa o rescisión cuando en la celebración del acto o contrato se
lesiona un interés privado, ya sea por estado de las personas o por haber
intervenido el error, la fuerza o el dolo, o también por ser dicho acto o contrato
atentatorio a la equidad que debe existir en las relaciones de derecho. La ley la
ha establecido como una medida de protección; existe relativamente a las
personas afectadas o lesionadas y sólo puede ser alegada por éstas.
El Código establece la rescisión por lesión en la compraventa Art. 1855 y el la
partición de bienes Art. 1391 En ambos casos se entiende que el daño o lesión
es un hecho producido o realizado, de modo que la rescisión tiene casos efecto
correctivo y no preventivo.
El caso del atr. 867 es el de la acción pauliana establecida expresamente en el
Art. 2394, del modo que sigue: En cuanto a los actos ejecutados antes de la
cesión de bienes o la apertura del concurso, se observarán las disposiciones
siguientes: 1º Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los
contratos oneroso y las hipotecas, prendas, anticresis o constitución de
patrimonio familiar, que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando
de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal
estado de los negocios del primero.
349

La acción pauliana es una acción revocatoria que se concede a los acreedores
para que se rescindan los actos o contratos en que el deudor otorgante haya
procedido de mala fe y en perjuicio de sus derechos.
Esta acción se inspira en el principio de que el acreedor ejerce un derecho de
prenda general en los bienes del deudor, por lo cual toda obligación personal
da al acreedor el derecho de hacerla efectiva en todos los bienes raíces o
muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los
no embargables. Art. 2391. Y como al constituir patrimonio familiar el deudor
impide la persecución de los acreedores en un bien raíz determinado, afecta
por lo mismo al mencionado principio reconocido en el Art. 2391.
No significa tal principio que el deudor no pueda en absoluto disponer de sus
bienes, sino que no lo puede hacer estando de mala fe en perjuicio de sus
acreedores.
Para obtener la rescisión del patrimonio familiar ya constituido deben probar los
acreedores la mala fe del constituyente y que la constitución les ha ocasionado
perjuicio, esto es que el deudor ha quedado insolvente, pues si tuviese otros
bienes no se justificaría la acción rescisoria.
Inalienabilidad e inembargabilidad.- La base del sistema del patrimonio
familiar consiste, como se dijo antes, en que los bienes que lo integran quedan
fuera del comercio y al margen de toda acción de los acreedores: dichos bienes
son inalienables e inembargables. Las dos ideas, por supuesto, están
correlacionadas y la una fluye de la otra.
La inmunidad de los bienes reservados es, total: se refiere a toda acción de los
acreedores Art. 852, sin distinguir las distintas clases de obligación: es que
tenga el deudor constituyente, salva la acción rescisoria que la pueden ejercer
350

los acreedores en los casos de constitución fraudulenta hecha en perjuicio de
sus derechos.
Acreedores privilegiados.- En la legislación comparada se encuentran
diversas clases de acreedores para quienes no rige el principio de inmunidad
del patrimonio familiar. Este problema ha tenido soluciones diversas en los
distintos ordenamientos jurídicos.
En la legislación ecuatoriana tenemos ejemplos de acreedores privilegiados en
el sentido, indicado, tales como determinadas asociaciones mutualistas de
ahorro y crédito para la vivienda.
Administración del patrimonio familiar.- Según el inc. 1o. del Art. 859, la
administración del patrimonio familiar está sujeta a las reglas comunes dadas
para la administración de la sociedad conyugal.
Es decir, si los inmuebles en que se ha constituido pertenecen al haber social
la administración le corresponde al marido en cuanto jefe de la sociedad
conyugal Art. 180.
Si los bienes pertenecen al marido, el patrimonio será administrado por este: y
si se pertenecen a la mujer, a elle le corresponde la administración. Esto se
debe a que, de acuerdo con los principios del derecho común. La facultad de
administrar se deriva del dominio y este no se pierde por la constitución del
patrimonio familiar, sino simplemente se limite.
En caso de falta o impedimento uno de los cónyuges le remplazará el otro: y a
falta de ambos, el administrador que nombren los beneficiarios mayores de
351

edad y el curador o curadores que representen a los menores inc. 2º del Art.
859.
También puede el juez nombrar administrador a petición de la mayoría de los
beneficiarios. Art. 859
Se advierte incongruencia entre el Art. 852 y el 859. Según el primero, cuando
se constituye patrimonio familiar de los bienes que lo integran quedan excluidos
del régimen ordinario de la sociedad conyugal: en tanto que el segundo
dispone que la administración del patrimonio familiar, si lo han constituido
ambos cónyuges, sigue reglas análogas a las de la sociedad conyugal.
Por consiguiente, si ha de armonizar las mencionadas disposiciones, hay que
entender que se aplicarán las reglas conyugal en lo atinente a la
administración y que tales reglas no regirán en los demás aspectos
relacionados con el patrimonio familiar.
Extinción del patrimonio familiar.- Las causas de extinción del patrimonio
familiar están determinadas en el Art. 868. Son las siguientes:
1.- El fallecimiento de todos los beneficiarios, si el constituyente es célibe.
Esta primera causa sugiere algunas consideraciones. En primer lugar debe
recordarse que, en fuerza de la conjunción disyuntiva “o que el legislador usa
en el Art. 854, el constituyente viudo, divorciado o célibe puede ser el solo el
beneficiario. Por consiguiente, la discordancia entre los Art. 854 y 868 Nº 1 es
notario, siendo esta última disposición la que a mi entender, se acomoda mejor
con los principios que rigen la institución.
352

Además cabe preguntar: ¿el fallecimiento de todos los beneficiarios, no siendo
célibe el constituyente. Extingue el patrimonio familiar?
La primera causal de extinción implícitamente establece que, en tal hipótesis,
no se extingue el patrimonio familiar: pero esta conclusión no armoniza con los
principios generales según los cuales la vigencia de la institución requiere de
una base familiar. Así lo reconoce el Art. 852al establecer que el marido, la
mujer o ambos podrán constituir patrimonio familiar para sí y en beneficio de
sus descendientes. La conjunción copulativa “y” aquí empleada denota el
verdadero sentido de esta importante institución jurídica.
2.-La determinación del estado de matrimonio, siempre que hubieren fallecido
los beneficiarios.
Esta causa de extinción se acomoda a los principios generales según los
cuales la existencia de beneficiarios impide que se extinga el patrimonio. A esto
se debe que el Art. 859 dispone que el divorcio de los cónyuges no se inscribirá
en el Registro Civil sino cuando se haya previsto la administración del
patrimonio familiar.
3.- El acuerdo entre los cónyuges si no existiere algún hijo o nieto de uno de
ellos o de ambos que tuviere derechos a ser beneficiario.
Si hay beneficiarios no puede extinguir el patrimonio: y si el acuerdo de los
cónyuges sirvió para constituirlo, es un punto para ponerle fin por que lo
impide la presencia de las personas en cuyo favor se estableció.
353

4.-La subrogación por otro patrimonio que podrá ser autorizada por el juez,
previa solicitud del instituyente.
La subrogación real, a la cual se refiere este numeral, consiste en poner una
cosa en el lugar de otra, con el efecto de que aquella toma la calidad jurídica de
esta. Así ocurre, por ejemplo cuando un inmueble es subrogado a otro
inmueble propio de alguno de los cónyuges. En este caso como el primer
inmueble no forma parte del haber social conyugal, tampoco el segundo
inmueble aumentará el dicho haber.
¿Qué ocurre tratándose del patrimonio familiar? El Nº 4 del Art. 868 permite
que un inmueble subrogue a otro que es objeto del patrimonio ya constituido.
Pero ¿es esto un caso de extinción? Sabemos que, de acuerdo con las ideas
generales de la subrogación real, la cosa subrogante ocupa el lugar de la
subrogada, con sus mismas calidades jurídicas: la una funciona por la otra. La
subrogación real es una ficción jurídica que permite considerar a la cosa
subrogante como si fuera la subrogada. Por consiguiente, al operarse la
subrogación real, debidamente autorizada por el juez, el patrimonio no se
extingue sino que cambia de objeto, continúa vigente en la cosa subrogante,
sin que cambie ninguno de los demás elementos primitivos del patrimonio
constituido.
Efectos de la extinción del patrimonio familiar.- El Art. 874 trata de algunos
efectos que' se siguen de la extinción del patrimonio familiar. Este artículo,
tomado del 746 del Código Civil mexicano, dispone que si se extingue el
patrimonio familiar los bienes que lo formaban volverán al pleno dominio del que
lo constituyó o de la sociedad conyugal, según el caso, o pasarán a los
herederos que tengan derechos en ellos.
354

Por consiguiente el principal y primer efecto de la extinción del patrimonio
familiar consiste en la desafectación del los bienes y su retorno al régimen
jurídico ordinario.
Cesa por l0 tanto la inembargabilidad, la inalienabilidad y la indivisión forzosa.
Los bienes desafectados vuelven a integrar el objeto del derecho de prenda
general de los acreedores.
Algunos aspectos vinculados con el patrimonio familiar
1.- Mientras está vigente el patrimonio familiar ¿son reivindicables los bienes en
que ha sido constituido?
Nuestro Código no resuelve expresamente esta cuestión; pero a mi entender
no hay inconveniente para que se ejerce la acción reivindicatoria respecto de
un bien afectado al patrimonio familiar, puesto que “el amparo a la familia no
puede realizarse a expensas del derecho de propiedad de un tercero”.
El que reivindica no es un acreedor, sino el dueño que demanda la restitución
del inmueble cuya posesión ha perdido; y recíprocamente el poseedor vencido
que restituye no enajena porque tal bien nunca estuvo en su patrimonio.
El art. 856 del Código no es, por consiguiente, obstáculo para el ejercicio de la
acción reivindicatoria la cual, por otra parte, está expresamente reconocida en
ciertas legislaciones que, como la argentina, trata prolijamente de la institución
del bien de familia.
355

2.- Disuelto el vínculo matrimonial ¿Cuál es el destino del bien social a afectado
a patrimonio familiar?.
Es sabido que la terminación del estado de matrimonio no extingue el
patrimonio familiar, sino en falta de beneficiarios y consiguiente disuelto el
matrimonio continúa la afectación de los bienes constitutivos.
Ahora bien, si el patrimonio es constituido de común acuerdo por ambos
cónyuges sobre inmuebles pertenecientes al haber social, ¿cuál será la
consecuencia respecto de dichos bienes si se disuelve la sociedad conyugal,
en la hipótesis de existir beneficiarios?
En nuestro Código se encuentra el inc.4 del Art. 859, normas que se refiere
concretamente a la obligación que tiene los cónyuges, en caso de divorcio, de
acordar entre ellos la administración del patrimonio familiar: pero nada se
establece acerca de la adjudicación de los inmuebles afectados, como
consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal y de la partición de
gananciales.
A mi entender, para resolver este caso se ha de tener en cuenta que los bienes
afectados al patrimonio familiar son indivisibles Art.857 y no se podrá hacer
partición de ellos mientras dure la afectación.
Este criterio ha de ser tenido en cuenta tanto en la adjudicación de gananciales
como en los casos de sucesiones hereditarias. Los bienes afectados
permanecerán indivisos mientras subsista la afectación.
356

1. GENERALIDADES
LA REIVINDICACION O ACCION DE DOMINIO
Definición y supuestos de la acción:
357
Dra. Martha Elizabeth Jaramillo Jumbo
La reivindicación, o acción de dominio es la que tiene el dueño de una
cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor sea
condenado a restituírsela (Art. 933 Código Civil). Es decir, reivindicar es
reclamar lo propio.
De la definición del Código, se colige que son tres los supuestos de esta
acción:
a. Que el actor tenga el derecho de propiedad de la cosa que reivindica;
b. Que esté privado o destituido de la posesión de ésta;
c. Y que se trate de una cosa singular.
El fundamento de la acción reivindicatoria no es otro que el poder de
persecución y la inherencia del derecho a la cosa, propios de todo
derecho real y muy en particular del derecho de propiedad.
Con el ejercicio de la acción reivindicatoria el actor o reivindicador, no
pretende que se declare su derecho de dominio, puesto que afirma
tenerlo, sino que demanda al juez que lo haga reconocer o constar y
como consecuencia ordene la restitución de la cosa a su poder por el
que la posee.

“Los efectos de la acción reivindicatoria son la restitución de la cosa con
sus accesorios y los abonos por razón de frutos, impensas, mejoras o
menoscabos, que deben hacerse entre sí el reivindicador y poseedor
vencido” 16 . Esto, es lo se conoce como prestaciones mutuas.
La acción reivindicatoria y las acciones personales de restitución
La reivindicación es una acción real, pues nace de un derecho que tiene
este carácter, el dominio (Art. 599 C.C.). Y este rasgo es la que la
distingue de otras acciones de restitución que se fundan sobre una
relación obligatoria o contractual y que por ello son de naturaleza
personal. Así por ejemplo, las acciones del arrendador y del comodante
para exigir la restitución de la cosa al arrendatario y comodatario, una
vez cumplido el plazo del contrato, son acciones personales, ya que el
demandante o actor, hace valer un derecho de crédito y no un derecho
real, como el reivindicador, alega ante la justicia su derecho de
propiedad.
Las acciones personales pueden interponerse por el que está ligado
contractualmente con el demandado, sea o no propietario del bien cuya
restitución exige. En estos casos basta probar el vínculo contractual
entre el demandante y el demandado.
Cuando el demandante es dueño de la cosa cuya restitución exige, y
está ligado contractualmente con el demandado, puede reclamar el bien
mediante la acción personal. Y el empleo de esta es lo corriente.
Las acciones personales de restitución, sólo pueden entablarse cuando
el demandado está ligado por una relación personal o de crédito con el
16 ALESSANDRI R. ARTURO, SOMARRIVA U. MANUEL. “Los Bienes y los Derechos Reales”. Pág. 799
358

demandante. Por lo tanto, si se pide la restitución de la cosa a un tercero
que la posee, forzoso es intentar la acción reivindicatoria.
La reivindicación y las acciones posesorias
Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la
posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos
(Art. 960 C.C.). La acción posesoria de restitución se encamina a
recuperar la posesión de los bienes raíces o de derechos reales
constituidos en ellos. Según la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de nuestro país, la acción posesoria es compatible con la acción
reivindicatoria, pues como ésta, persigue el mismo fin jurídico, cual es de
obtener la restitución de la cosa singular de que ha sido privado el
demandante.
Entre estas dos acciones existen profundas diferencias que las señala el
tratadista Arturo Alessandri; entre ellas:
a. En las primeras no se hace valer sino la posesión; en las segundas
la propiedad misma;
b. El buen éxito de la acción reivindicatoria queda subordinado a la
359
prueba del derecho de propiedad, que, en principio, es irrelevante en
las acciones posesorias;
c. La acción reivindicatoria procede tanto respecto de los muebles como
de los bienes raíces; las acciones posesorias sólo pueden hacerse
valer respecto de estos últimos ;
d. La acción reivindicatoria no prescribe extintivamente, al igual que el
derecho de propiedad que ella garantiza (Art. 2417 C.C.); las
acciones posesorias, por el contrario, no pueden intentarse sino en
un plazo muy corto a contar del hecho que ellas sancionan.

Procedimiento y competencia judicial
El juicio reivindicatorio es de lato conocimiento y se ventila en trámite
ordinario, que es el que se aplica a los juicios, que como el
reivindicatorio no están sometidos a una regla especial.
Si la acción entablada es inmueble, es competente para conocer el juicio
el juez del lugar donde se encuentre la especie reclamada. Si se hallare
situada en dos o más cantones o provincias, el del lugar donde este la
cosa del fundo; más si el predio se refiere solo a una parte del pleito, el
del lugar donde estuviere la parte disputada; y si el inmueble o
inmuebles que son objeto de la acción real estuvieren en diversos sitios
o lugares, es competente cualquiera de los jueces en cuyo distrito
estuvieren situados (Art. 29, numeral 4 del Código de Procedimiento
Civil).
Si la acción es mueble, es competente para conocer la demanda de
reivindicación, el juez del domicilio del demandado.
2. COSAS QUE PUEDEN SER REIVINDICADAS
Cosas corporales e incorporales.- Si se considera que la
reivindicación se funda en el dominio o propiedad, y que conforme a la
concepción de nuestro Código, ésta también puede recaer sobre las
cosas incorporales, los derechos, lógico resulta que pueden ser materia
de reivindicación tanto las cosas corporales como incorporales.
Cosas corporales raíces y muebles.- Tanto las cosas corporales
raíces como muebles pueden reivindicarse (Art. 934 C.C.).
360

Cosas muebles compradas por el poseedor en una feria u otro
establecimiento industrial en que se venden cosas muebles de la misma
clase.- Según la letra del Código, exceptúanse de la reivindicación “las
cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda,
almacén u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas
muebles de la misma clase. Justificada esta circunstancia no estará el
poseedor obligado ha restituir la cosa, sino se le reembolsa lo que haya
dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla”. (Art. 934,
incisos 2º y 3º).
La norma revela que las cosas compradas en feria, tienda, almacén,
etc., no constituyen excepción a la regla de que todas las cosas
corporales pueden reivindicarse, dichas cosas no escapan a la
reivindicación: la excepción consiste sólo en que el reivindicador no
puede exigir lisa y llanamente la entrega de aquellas, sino que debe
rembolsar al poseedor lo que haya dado por ella y lo que haya gastado
en repararla y mejorarla. Naturalmente, el reivindicador puede repetir
esas cantidades contra el que se apoderó de la cosa y la llevó a la feria
o la entregó para su venta al dueño de la tienda, almacén o
establecimiento en que la compró el poseedor vencido.
Singularidad de la cosa.- Sólo pueden reivindicarse las cosas
singulares Art. 933 C.C.); pero también se considera como tales las
universalidades de hecho: rebaño, biblioteca, colección filatélica, etc.
La universalidad jurídica, como no es una cosa singular, no puede ser
objeto de reivindicación. Por eso, la universalidad jurídica mejor
entendida, esto es la herencia, está protegida por una acción especial, la
de petición de herencia (Arts. 1287-1292 C.C.)
361

17 Ibidem
Acción de petición de herencia y acción reivindicatoria
“La acción de petición de herencia es la acción judicial que corresponde
al heredero para reclamar el reconocimiento de esta calidad y, como
consecuencia, la entrega de todos los bienes que forman la herencia, o
una parte de ellos o una solo de los mismos que en el hecho detenta
otra persona pretendiendo también ser heredero.” 17
La acción de petición de herencia corresponde si el demandante
pretende ser heredero y a este título reclama toda la sucesión o una
parte de la misma, y el demandado, sin discutir que los bienes en litigio
forman parte de la herencia, se arroga él la calidad de heredero. El
proceso gira, entonces, sobre la determinación de cual de los dos
contendientes es el heredero llamado, triunfará el que pruebe justamente
esta calidad.
Compete entablar la acción reivindicatoria cuando el demandado no dice
ser heredero, sino los bienes que él posee no forman parte de la
herencia, sea porque el difunto jamás ha sido dueño de ellos, sea
porque se los enajenó en vida.
Las principales diferencias entre ambas acciones dicen relación con el
objeto de la controversia y la prueba.
a. “El objeto de la controversia en la reivindicación es la calidad de
362
propietario, que el demandado discute al actor sobre las cosas que
este reivindica; en la petición de herencia se discute el título de
heredero y no el dominio de los bienes que forman la sucesión.

. En la reivindicación la prueba recae sobre el dominio de las cosas
363
reivindicadas, el reivindicante debe presentar la prueba de su
propiedad; en la petición de herencia, no es necesario probar el
dominio de las cosas que integran el haber hereditario, sino el título
de heredero porque probado este, cualquiera que haya sido el
derecho (real o personal) del difunto sobre los bienes hereditarios, se
entiende transmitido con los mismos caracteres al que demuestre su
calidad de heredero” 18 .
Cosas Incorporales.- Según nuestro Código Civil, sobre las cosas
incorporales también hay una especie de propiedad; así, el usufructuario
tiene la propiedad de su derecho de usufructo (Art. 600 C.C.). De ahí
que los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio;
excepto el derecho de herencia que produce la acción de petición de
herencia. (935 C.C.).
El que reivindica su derecho de usufructo, por ejemplo, pide que le sea
reconocido por el poseedor y que este sea condenado a entregarle la
cosa para poder ejercitar su derecho, es decir, para poder usufructuar de
la cosa.
Reivindicación de cuotas.- El Código Civil declara que “se puede
reivindicar una cuota determinada pro indiviso de una cosa singular”
(Art.936).
Para que proceda esta reivindicación es necesario que la cosa singular
esté indivisa aún, es decir, que no se haya efectuado la partición, pues si
esta ya se hubiera realizado no se podría hablar de reivindicación de
cuota, porque cada parte de la cosa, desde que es asignada a un
comunero, pasa a ser una cosa singular autónoma y distinta.
18 BALTRA DÍAZ Luís. “De la petición de herencia y de otras acciones del heredero”. Pág.28. Santiago de
Chile 1933

También se requiere que la cuota pro indiviso que se reivindica en la
cosa común sea determinada; de lo contrario, el juez no sabría, o no
podría ordenar la restitución, es decir si un comunero tiene la mitad de
los derechos de la comunidad, quiere decir que le pertenece la mitad del
mismo bien.
Determinación de las cosas que se reivindican.- La cosa que se
reivindica debe determinarse e identificarse de tal forma que no quede
duda alguna que la cosa cuya restitución se reclama es la misma que el
reivindicado posee. Respecto de los inmuebles se precisa fijar la
situación, cabida y linderos de los predios, en tratándose de cuota, debe
igualmente determinarse, pues a decir de La Corte Suprema de Justicia,
no puede acogerse una acción reivindicatoria que se funda en una
inscripción que no señala la cuota determinada pro indiviso que el
demandante pretende reivindicar.
3. QUIÉN PUEDE REIVINDICAR
Por definición la reivindicación, es la acción que tiene el dueño de una cosa
singular y sólo por él puede intentarse. De ahí que el comprador de una
cosa, al que aún no se le ha hecho la tradición de la misma, pues no es
dueño, en razón de que el dominio se adquiere una vez efectuada la
tradición de la misma en forma legal.
Es una facultad de toda clase de dominio y no sólo del pleno o absoluto. Por
eso la ley dice que la acción reivindicatoria pertenece al que tiene la
propiedad plena (con todas las facultades de uso, goce y abuso) o nuda (sin
goce), absoluta (perfecta o irrevocable, sin sujeción a término o condición
364
en cuanto a su duración) o fiduciaria (sometida al gravamen de pasar a otra

persona por el hecho de verificarse una condición) de la cosa (Art. 937
C.C.).
Nuestro Código Civil otorga la acción reivindicatoria, aunque no se pruebe
el dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa y se hallaba en
el caso de poderla ganar por prescripción. Esta acción que se concede en
nuestro derecho al poseedor de buena fe, se conoció en el Derecho
Romano, como acción publiciana; y, aunque sin esta denominación, en
nuestro Código, está considerada en el Art. 938, que dice: “Se concede esta
misma acción (o sea la reivindicatoria), aunque no se pruebe del dominio al
que ha perdido la posesión regular de la cosa y se hallaba en el caso de
poderla ganar por prescripción.
Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con
igual o mejor derecho”. De aquí se colige, que los supuestos para entablar
esta acción son tres:
1. Haber perdido la posesión de la cosa;
2. La posesión perdida debe ser regular, es decir, proceder de justo título y
haberse adquirido de buena fe, mediando también la tradición si el título
es traslaticio de dominio (Art. 717 C.C.); y
3. Haberse hallado en el caso de poder ganar la cosa por prescripción.
Esto significa que la letra de la ley, concede la publiciana no al que se halla
en el caso de poder alegar la prescripción, sino al que está en vías de ganar
la cosa por dicho modo de adquirir y es indudablemente que en este camino
sólo se encuentra el poseedor que tiene algún tiempo de posesión.
Ahora bien, la negación de esta acción (publiciana en el Derecho Romano y
reivindicatoria en el nuestro), contra el demandado de igual o mejor derecho
que el poseedor demandante, demuestra que no se requiere el
365
cumplimiento de todo el plazo de prescripción; si ocurriese lo contrario, la

hipótesis del verdadero dueño jamás podría ocurrir, pues cumplido el plazo
y alegada la prescripción por el prescribiente, este sería el único dueño, y
no podría así, presentarse el caso de que posee con igual o mejor derecho.
El actor no debe poseer la cosa para poder entablar la acción
reivindicatoria.- Siendo el fin de la reivindicación obtener la posesión, mal se
puede reclamar esta si se tiene y se conserva. El dueño puede no tener la
posesión de la cosa que le pertenece por haberla perdido o por no haberla
adquirido todavía. En este último caso se encuentra el heredero que hereda
una cosa de propiedad del causante, pero que en vida de este poseía un
tercero que continua en la posesión después de la muerte de aquel.
4. PRUEBA DEL DOMINIO
En general el demandante debe probar los supuestos de la acción que
entabla y el demandado los de la excepción que hace valer. Por lo tanto
corresponde al reivindicador demostrar los supuestos de la acción
reivindicatoria.
Los principales puntos que debe probar el reivindicador son:
a. El Dominio: El reivindicador debe probar su derecho de dominio sobre la
cosa que pide le sea restituida ya que este es el primer supuesto de la
acción reivindicatoria porque el demandado poseedor tiene a su favor la
presunción de ser el propietario, mientras otra persona no justifica serlo
(Art.715 C.C.). Aunque el demandado no alegue el dominio el actor debe
probar su derecho, pues aquella circunstancia, por sí sola, no significa
que el actor sea dueño.
366

La existencia del derecho de dominio lleva envuelta la necesidad de
probar como se ha adquirido.
b. Posesión de la cosa por el demandado: Otro supuesto de la acción
reivindicatoria o de dominio es la privación de la posesión que sufre el
dueño por tenerla otro; en consecuencia, el reivindicador está en la
necesidad de probar que el demandado es el actual poseedor de la cosa
que pretende reivindicar, siendo indiferente en este caso que el
poseedor sea regular o irregular, ambos son poseedores.
c. Identificación de la cosa reivindicada: El actor debe determinar la cosa
que pretende reivindicar, es decir que ella es la misma que el
demandado posee, porque precisamente la posesión de esta cosa
determinada es la que fija que el demandado sea el legitimo contendor
en el proceso y que el reivindicador, el legítimo actor.
Se hace necesario acotar aquí, que los testigos no pueden acreditar el
dominio, no pueden certificar que una persona es dueño, porque ese
derecho es un concepto jurídico que solo puede ser apreciado por el juez.
Tanto la posesión como el dominio se traduce en hechos materiales y
visibles; estos hechos hacen suponer la calidad de dueño en quien los
realiza, y nada se opone a que puedan ser probados por testigos, pues este
medio probatorio sólo se rechaza respecto de obligaciones que hayan
debido consignarse por escrito (Art. 1725 C.C.), y los hechos que traducen
el dominio en cuanto tales no tienen ese carácter.
El demandado por su parte, puede detener la acción reivindicatoria con
varias excepciones: falta de personería por parte del actor, falta de prueba
del derecho de dominio, o de la identidad de la cosa reivindicada; la
prescripción adquisitiva operada en favor del demandado; la garantía o
saneamiento de evicción, la cosa juzgada, etc.
367

5. CONTRA QUIEN SE PUEDE REIVINDICAR
Por regla, sólo el actual poseedor de la cosa puede ser el sujeto pasivo de
la acción reivindicatoria, sea este regular o irregular, con o sin título, de
buena o mala fe, la ley no distingue, porque cualquiera posesión de un
tercero lesiona en la misma forma el derecho protegido, el dominio; pero, en
casos determinados, ésta procede contra el que fue poseedor y dejó de
serlo. Todavía, según algunos tratadistas es posible ejercer dicha acción
contra el injusto detentador que nunca tuvo la calidad de poseedor. Al
respecto, nada dice nuestro Código.
Ahora puede suceder que el que tiene la cosa en su poder sea un mero
tenedor y que el dueño ignore quien es el poseedor. La necesidad de
determinar la persona de este es obvia, pues contra el mero tenedor no
puede entablarse la acción reivindicatoria, y este tiene la obligación de
declarar el nombre y la residencia de la persona a cuyo nombre la tiene (Art.
940).
Si el mero tenedor o cualquier otro de mala fe, se da por tenedor de la cosa
que se reivindica sin serlo, debe condenársele a la indemnización de todo
perjuicio de que este engaño haya resultado al actor (Art. 941).
“La reivindicación de una cosa poseída por varios en común debe dirigirse
contra todos los comuneros, ya que uno de estos no representa a los
demás.” 19
19 ALESSANDRI R. ARTURO, SOMARRIVA U. MANUEL. “Los Bienes y los Derechos Reales”. Pág. 832.
368

La acción reivindicatoria en cuanto persigue reintegrar al dueño en la
posesión, debe dirigirse sólo contra el o los herederos que posean la cosa y
por la parte que en ella posean (Art. 943), porque es ese hecho, y en la
medida en la que cada cual lo produce, el que permite la acción real de
dominio. En cambio, de las prestaciones a que estaba obligado el poseedor
fallecido por razón de los frutos o de los deterioros que le eran imputables,
responden todos los herederos y en la proporción de sus cuotas
hereditarias (Art. 943), porque tales prestaciones constituyen obligaciones
del difunto que se traspasan a los herederos, son deudas hereditarias que
conforme a las reglas generales se dividen entre los herederos a prorrata de
sus cuotas de herencia.
También puede dirigirse la acción reivindicatoria, contra el que habiendo
sido poseedor ha dejado de serlo. Contra el poseedor de buena fe, solo
tiene lugar la acción de dominio cuando ha enajenado la cosa y por este
acto, se ha hecho imposible o difícil su persecución. En cambio contra el
que poseía de mala fe, la acción de dominio procede cuando ha dejado de
poseer por culpa o por cualquier hecho suyo (enajenación, destrucción,
pérdida, abandono de la cosa), sin que importe, además la existencia o
inexistencia de obstáculos para perseguir la cosa. Por otra parte, contra el
poseedor de buena fe, la acción se intenta para que restituya al
reivindicador lo recibido por la cosa; contra el poseedor de mala fe, la
acción se dirige como si actualmente poseyese (Art. 944), es decir, se le
demanda la restitución de la cosa misma, con todos sus accesorios, frutos y
demás prestaciones por deterioros de ésta.
En consecuencia si el poseedor de mala fe es vencido en el juicio, deberá
recuperar la cosa para restituirla al reivindicador y, si no lo puede logar,
deberá pagarle el valor de ella. Si el poseedor enajenó a sabiendas de que
era ajena la cosa, y por la enajenación la persecución de esta se ha hecho
imposible o difícil, deberá indemnizar al reivindicador todo perjuicio.
369

6. MEDIDAS PRECAUTORIAS DURANTE EL JUICIO
La demandada reivindicatoria legalmente notificada al poseedor, interrumpe
el curso de la prescripción (Art. 2403 num.1), en todo lo demás, el estado de
hecho no varía durante el proceso y la cosa sigue en poder del demandado.
Para evitar actos que vayan en detrimento del bien a reivindicarse, la ley
concede al actor medidas precautorias que en general, son las que tienden
a asegurar el resultado de la acción e impedir que se frustre la efectividad
de la ejecución en el momento oportuno.
Si la cosa a reivindicarse es mueble, el actor puede pedir su secuestro. Si
se demanda el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el
poseedor está autorizado para seguir gozando de él, hasta la sentencia
definitiva, pasada en autoridad de cosa juzgada. Pero el actor, tiene
derecho de exigir las providencias tales como la prohibición de enajenar y el
embargo.
La acción reivindicatoria prescribe en el plazo de diez años un día, siempre
y cuando el demandado alegue la prescripción de la acción, en caso
contrario, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 2417 del Código Civil, calza la
reivindicación, ya que el Juez no puede hacer ni ordenar más de lo que se
le pide en la demanda.
BIBLIOGRAFÍA:
ALESSANDRI R. ARTURO, SOMARRIVA U. MANUEL. “Los Bienes y los
Derechos Reales”
Código Civil ecuatoriano. “Ediciones Legales”. Nueva Praxis. (R.O. 46-S,
24-VI-2005)
ENCICLOPEDIA OXFORD. “Instituciones del Derecho Civil”
370

NATURALEZA Y ESTRUCTURA DEL ACTO JURÍDICO
1.- EL HECHO Y EL ACTO JURÍDICO:
371
Dr. César Montaño Ortega
La vida es un devenir, una constante mutación, una sucesión indetenible de
acontecimientos. Todo cuanto ocurre con la naturaleza y se relaciona con los
individuos de la especie humana son hechos o actos que generan distintas
repercusiones entre sí. En realidad, solamente la persona natural puede ser
sujeto de derechos, ningún otro ser puede lograr esa categoría. Los hechos
y los actos tienen distintas connotaciones en la vida de las personas.
No obstante lo señalado, no todo hecho o acto produce efectos trascendentes,
pero si una considerable cantidad de ellos, que entonces pasan a llamarse
hechos y actos jurídicos, que no han podido escapar a las prevenciones de la
Ley.
HECHO JURÍDICO.- Se llama así el acontecimiento que nace sin el concurso
de la voluntad individual, que sin embargo produce efectos de significación
económica, como ocurre con nacimiento y la muerte de una persona natural,
que nadie podría negar, tiene un carácter indeleble. Hay quienes sostienen que
el nacimiento de una persona se produce al azar, sino que al contrario, en
muchos casos, ocurre por la voluntad y hasta por la planificación familiar, pero
no es menos cierto, que al menos es involuntario para el individuo que nace.

El nacimiento y la muerte, si bien típico hechos de la naturaleza social,
adquiere la categoría de hechos jurídicos por las derivaciones y efectos que
producen. Recordemos que por el nacimiento se produce la existencia legal de
la persona natural y se consolida el derecho individual de ese sujeto, y que con
la muerte, deviene la apertura y la delación de la sucesión del causante.
ACTO JURÍDICO.- Es en cambio, el acontecimiento que ocurre derivado de la
voluntad de una persona natural. Recibe el nombre de jurídico cuando sus
efectos son de consideración en los órdenes económicos y legales. La
salutación, las prácticas deportivas, son actos que no tienen significación
jurídica, en cambio, las relaciones contractuales en todas sus manifestaciones
ulteriores y por las repercusiones relacionadas con las normas del derecho, se
constituyen en actos jurídicos.
Ahora bien, existen actos jurídicos encaminados a generar consecuencias
económicas y por tanto jurídicas, como existen otros que se producen sin
aquella determinación, y que sin embargo, una vez producidos,
necesariamente producen efectos.
Los tratadistas alemanes, suizos, italianos, brasileños y mexicanos distinguen
al acto jurídico del negocio jurídico, calificando a este último, como el
acontecimiento que nace de una relación encaminada a producir efectos de
carácter económico (Derecho Civil de R. Ortíz Orquidi).
2. NATURALEZA Y ESTRUCTURA DE LOS ACTOS JURÍDICOS.
Los actos jurídicos por su naturaleza pueden ser de dos clases:
372

a) Los que nacen sin un acuerdo previo de las personas que se
373
vinculan, tal el caso del que comete un delito o cuasidelito, que sin
embargo contrae la obligación de indemnizar daños y perjuicios al
damnificado.
b) Los que se derivan del convenio de dos o mas personas, como
ocurre con los contratos.
c) En todo acto jurídico encontramos:
a) Un elemento subjetivo, representado por la persona o por las
personas intervinientes;
b) Un elemento objetivo, representado por lo que es materia de la
prestación;
c) El elemento causal o determinante del motivo del acto; y,
d) El elemento formal, relacionado con las exigencias de solemnidad
para su validez.
El Art. 1.486 del Código Civil de nuestro país establece:
"Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad
es necesario:
"1o.) Que sea legalmente capaz;
"2o.) Que consienta en dicho acto o declaración, y su consentimiento no
adolezca de vicio;
"3o.) Que recaiga sobre un objeto lícito; y,
"4o.) Que tenga una causa lícita.

"La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma,
y sin el ministerio y la autorización de otra."
Esto es, resume las bases fundamentales para que una persona pueda
contraer obligaciones válidamente, y por cierto parte de la hipótesis del acto
negociado y consensual.
Podríamos sintetizar al respecto que, en los actos y declaraciones de la
voluntad, juegan un rol preponderante;
La capacidad;
El consentimiento;
El objeto lícito; y,
La causa lícita.
Analicemos brevemente sus caracteres más importantes.
2.1. LA CAPACIDAD.
La capacidad requerida para la validez del acto jurídico y para su eficacia, es la
denominada capacidad legal. Dicho de otro modo, para que el sujeto pueda
obligarse válidamente por sí mismo, sin la representación o el consentimiento
de otro, se requiere que sea legalmente capaz.
374

Lo dicho nos coloca en la necesidad de aclarar que en el ámbito del Derecho
encontramos dos clases de capacidad:
Una capacidad de carácter general, llamada también jurídica, de goce,
receptiva o perceptiva de derechos, que es inherente a toda persona natural,
desde que ésta tiene existencia legal, esto es, desde que ha, nacido viva (Art.,
60 del C.C,), y que en Derecho Sucesorio se la equipará con la existencia
misma; y.
La denominada capacidad legal, plena, procesal y de ejercicio, que permite a la
persona realizar los actos y declaraciones de voluntad, comprometerse u
obligarse sin la autorización o ministerio de otro, y entablar en el campo
procesal las acciones correspondientes.
La capacidad, recordemos, constituye uno de los atributos de la personalidad
humana, y según la acepción romana, significa llevar bien en alto la cabeza, en
función del pensamiento.
Con miras a conceder seriedad y seguridad a los actos y declaraciones de la
voluntad, el legislador consigna la regla de que "Toda persona es legalmente
capaz, excepto las que la Ley declara incapaces".
Sin embargo, por vía de excepción, encontramos tres clases de embargo
incapaces, que por cierto, agrupan a un número considerable de personas. Los
incapaces son: absolutos, relativos y especiales.
375

INCAPACES ABSOLUTOS:
Los dementes;
Los impúberes; y,
Los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, sus actos
están viciados de nulidad total, no producen ni siquiera obligaciones
naturales y no admiten caución.
Refiriéndose a los dementes Luis Claro Solar en su obra "DERECHO CIVIL
OBLIGACIONES", en la página 27 sostiene:
"DEMENTES.- Con esta palabra designa aquí la ley toda persona que por el
trastorno de sus facultades mentales o la privación constante o momentánea
de su razón se halla impedida de tener la libre voluntad de obligarse, ni puede
asumir la responsabilidad de sus actos (37) cita. La ley se refiere no sólo al que
se encuentra en estado habitual de imbecilidad, de demencia, o de locura
furiosa, sino también al que por cualquier causa no está en su sano juicio y
discernimiento al momento de ejecutar un acto jurídico; y, comprende tanto al
que ha sido puesto en interdicción de administrar sus bienes, como al que no
se halla interdicto.
"Designa así la ley desde luego con la palabra dementes a la infinita variedad
de personas que sufren de distintas formas de afecciones morbosas, mas o
menos intensas, que perturban sus facultades, afectan a su inteligencia y a su
juicio y les impiden tener verdadera voluntad. El Código Francés, refiriéndose a
la interdicción del que habitualmente se halla privado de las luces de la razón,
reduce todas estas afecciones a tres, la imbecilidad, la demencia propiamente
dicha, y la locura o furor.
376

En la imbecilidad hay defecto absoluto de luz mental; en la demencia, el
entendimiento esta perturbado; el imbécil y el demente no disciernen lo
verdadero de lo falso, sea por la falta absoluta, sea por la debilidad de las
facultades mentales, En la locura, el insano se deja llevar a actos de furor,
peligrosos paro sí mismo y para los demás; tal estado se opone evidentemente
a todo discernimiento".
Sobre la situación de los dementes vale tenerse presente también las reglas
del CC, que establecen, que los actos del demente posteriores a la declaratoria
de interdicción son nulos, mientras que los actos realizados antes de la
interdicción pueden ser válidos o nulos, según se pruebe que son ejecutados
en momentos de lucidez o demencia. Resalta entonces la importancia de la
interdicción para proteger los intereses y derechos de este tipo de incapaz.
LOS IMPÚBERES.- Según el Art. 21 del C.C. son impúberes; la mujer que no
ha cumplido 12 años y el varón menor de 14 años. La razón de ser de su
incapacidad se derivo específicamente de la edad, de la consideración de la
evidente falta de discernimiento de esas personas para poder realizar actos
jurídicos y contraer obligaciones válidas.
LOS SORDOMUDOS QUE NO PUEDEN DARSE A ENTENDER POR
ESCRITO.- Entran también en la categoría de los incapaces absolutos en
razón de la imposibilidad de poder transmitir su consentimiento para el acto.
377

INCAPACES RELATIVOS:
Los menores adultos;
Los interdictos; y,
Las personas jurídicas.
Sus actos son anulables; pueden generar eficacia jurídica en algunas
circunstancias; pueden surtir los efectos de las obligaciones naturales y
admiten caución.
Son menores adultos; la mujer mayor de 12 años, y el varón mayor de 14 y
menor de 18 años.
Son interdictos las personas que han sido declarados judicialmente incapaces
de administrar sus bienes, como los quebrados e insolventes, los ebrios
consuetudinarios, los toxicómanos, los pródigos y disipadores, etc. Empero, no
encasillan en este grupo los dementes y sordomudos que no pueden darse a
entender por escrito, que también pueden ser colocados en el estado de
interdicción, puesto que ellos en este caso, seguirán siendo incapaces
absolutos.
Las obligaciones contraídas por los incapaces relativos si se cumplen
después de que las personas han salido de ese estado, ese cumplimiento
es válido, dicho de otra formaren ocasiones pueden producir efectos de
validez. Son anulables, ratificables, admiten caución.
Podríamos mencionar como obligaciones de este tipo:
378

1) Las ratificadas por quienes contrataron siendo incapaces
relativos, de manera expresa o tácita. Correspondería a este
segundo caso. el simple cumplimiento de la obligación, o lo que
es igual, la ejecución de la prestación.
2) Las obligaciones contraídas por los menores que están fuera de
la casa paterna, necesarias para su subsistencia (alojamiento,
vestuario, asistencia médica, etc.), que responsabilizan a los
padres.
3) Los actos de los menores adultos respecto de su peculio profesional
e industrial.
4) Los derivados de los actos del menor adulto relacionados con su
empleo.
5) Los que nacen de los actos de posesión de un menor adulto, según
la regla del Art. 757 del C.C.
6) Las donaciones entre cónyuges, que valen como donaciones
379
revocables como lo dispone en inciso final del Art. 1164 del C.C,
pese a que por regla general los contratos celebrados entre
cónyuges carecen de valor y están prohibidos, salvo los
relacionados con las capitulaciones matrimoniales y el mandato.
Entre los incapaces relativos se menciona también a las personas Jurídicas,
vale decir, a los personas ficticias, capaces de ejercer derechos y de contraer
obligaciones civiles (Art. 564 del C.C.).

Las personas jurídicas son entidades con personalidad distinta a cada una de
las personas naturales que la integran.
Se considera a las personas jurídicas como incapaces relativas, para
protegerlas, y para significar, que el ejercicio de los derechos y la aceptación
de obligaciones están sometidos al cumplimiento de los estatutos que las rigen
y al ejercicio legal de quienes ostentan su representación. En otros términos,
para precautelar que sus representantes no se salgan de las limitaciones
estrictas de su representación.
Anteriormente se consideraba también como incapaces relativos a la mujer
casada y a los religiosos. La situación de la mujer que se devenía siendo
plenamente capaz a un estado de disminución de la capacidad por el hecho del
matrimonio, cambió en nuestro país y con un ponderado espíritu de justicia, a
raíz de las reformas introducidas el 4 de junio de 1.970. La incapacidad de los
religiosos desapareció desde que dejo de tener vigencia el principio de la
llamada "muerte civil", que se venía aplicando como una emanación del
Derecho Canónico o quienes profesaban hábitos religiosos (clérigos y monjas),
reputados entonces, muertos para el mundo.
INCAPACES ESPECIALES.- Son las personas que están inhabilitadas para
determinados actos, por razones del cargo que ejercen. No se trata
propiamente de incapaces, no les falta la aptitud para poder ejecutar los actos
jurídicos, empero para proteger el bien público, los intereses de otras personas,
deben atenerse a restricciones establecidas expresamente por la ley. Los actos
ejecutados por estas personas, estando expresamente prohibidos, son
absolutamente nulos, sin perjuicio de sus responsabilidades civiles y hasta
penales, por la transgresión a la ley. Podríamos mencionar algunos ejemplos
de estas clases de incapaces: Las personas impedidas para los contratos de
compraventa comprendidos en los Arts, 1.734 a 1,739 del C. C. el notario ante
quién se otorga el testamento para recibir asignaciones del testador (Art., 1089
380

del C.C); el sacerdote que hubiere confesado al testador en la última
enfermedad, para recibir herencias o legados a su favor (Art. 1 .007 del C,C),
etc.
Si se nos requiriera respecto a una noción explicativa de la persona legalmente
capaz, para no limitarnos a la manifestación simplista del Código, en el sentido
de que todas las personas son legalmente capaces, excepto las que la ley
declara incapaces, podríamos decir, que es legalmente capaz, la persono
mayor de edad, que no adolece de imposibilidad física o psíquica para poder
expresar su consentimiento de palabra o por escrito.
2.2. EL CONSENTIMIENTO:
Procede de las voces latinas etimológicas "cum sentiré", sentimiento
compartido, concierto de voluntades, manifestación compartida de la voluntad
de dos o más personas.
Claro Solar sostiene que el consentimiento es necesariamente un acto bilateral,
a diferencia de la voluntad que es un acto unilateral.
Podríamos agregar que el consentimiento es una especie de acuerdo
deliberado de la conciencia, la porción de la voluntad que llega a manifestarse
o exteriorizarse. Al respecto y en el plano de la, reflexión se afirma: la
inteligencia delibera, la conciencia juzga, la voluntad resuelve y el
consentimiento se manifiesta.
Queda en claro que la voluntad y el consentimiento no son la misma cosa muy
a pesar de la íntima relación que entre ellas existe. La voluntad corresponde al
381

plano interior de cada persona, y si bien contiene el impulso de lo que desea
hacer, adquirir o pactar, si no se exterioriza, no llega al plano del
consentimiento.
En la opinión de Manuel Osorio la voluntad "es la potencia o voluntad del alma
que lleva a obrar o a abstenerse, acto de admitir o repeler algo, aceptación
rechazamiento, deseo, intención, propósito, libre albedrío, elección libre, amor,
afecto, benevolencia, mandato..."
Según et Art. 1.461 del C.C, para que una persona se obligue válidamente se
requiere: "2o.) Que consienta en dicho acto o declaración, y que su
consentimiento no adolezca de vicio".
Los vicios del consentimiento universalmente aceptados por lo doctrina son
tres: error, la fuerza, y el dolo.
Un grupo considerable de tratadistas consideran además como vicios del
consentimiento a la necesidad extrema que puede compeler a una persona a
obligarse en condiciones de desigualdad y perjuicio y a la llamada lesión
enorme o desproporción económica aceptada tradicionalmente en los contratos
de compraventa o permuta de inmuebles.
EL ERROR:
Es la distorsión de la realidad; la equivocada interpretación de los hechos o del
derecho; la errónea concepción de un fenómeno.
382

Claro Solar al referirse al error sostiene: "Es la falsa noción que se tiene de una
cosa o de un hecho. Consiste, por lo tanto, en ese estado intelectual en que la
idea de la realidad se halla obscurecida u ocultada por una idea falsa..."
Existen dos grandes categorías del error: el de derecho y el de hecho.
ERROR DE DERECHO:
Es la equivocada concepción e interpretación del Derecho, hemos de
entender, de toda norma jurídica, de cualquier regla de orden legal.
El error de derecho no vicia al consentimiento, así lo dispone el Art., 1.468 del
Código Civil. Regla de equilibrio necesaria para asegurar los actos jurídicos y el
principio del imperio de obligatoriedad general del Derecho, con cuanta mayor
razón que con sujeción a la previsión del Art., 13 del C.C, se presume que la
ley es conocida por todos. Al contrario, en cuestiones especiales, como ocurre
respecto de materia posesoria, el error en materia de derecho constituye
presunción de mala fe (Art., 721, inciso cuarto del C.C).
ERROR DE HECHO:
Es el que se relaciona con los hechos. Puede viciar el consentimiento en
algunos cosos, cuando adquiere la categoría de error obstáculo o error
esencial. Cuando no alcanza tales características y no es determinante para el
acto generacional de obligaciones, se denomina error indiferente, incapaz de
viciar el consentimiento.
Nuestro C.C, ha previsto que el error de hecho vicie el consentimiento y vuelve
anulable el acto jurídico y por consecuencia la obligación de que el se derive,
en los siguientes casos que están previstos en los Arts. 1.469, 1.470 y 1471 del
Código Civil.
383

a) Cuando recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta
384
celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra
donación.
b) Cuando recae sobre la identidad específica de la cosa que se
vende, de tal suerte que el vendedor cree vender un objeto
determinado y el comprador concibe comprar otro. Imaginémonos el
acto por el cual X obra bajo el convencimiento de vender a Y su
automóvil marca FORD, color blanco, modelo 1.990, y en cambio Y
celebra la compraventa en la creencia que compra el automóvil del
mismo color y marca, recientemente adquirido por el vendedor en
1.994.
c) Cuando recae en la sustancia o calidad esencial del objeto. En
realidad nos hallamos ante dos supuestos diferentes. Habría el error
determinante para invalidez del acto, sea que se ofrezca en venta
una joya dorada como si fuera de oro, siendo en realidad de otro
metal, o bien, si se oferto imaginémonos una escultura como
antigua, sin serlo.
d) Cuando recae en la identidad de la persona con quien se pacta,
empero solamente cuando la consideración de la persona sea la
causa principal del contrato. Esto ocurriría en los contratos de
donación, que están dirigidos a personas predeterminadas, por
consideraciones especiales de los donantes. Esta clase de error
puede darse al insertar equivocadamente los nombres y apellidos
de los donatarios.
e) En los demás casos, el error resulta ser indiferente, no suficiente
para viciar el acto.

LA FUERZA:
Como contrapartida a la acepción positiva de la fuerza, en cuanto significa
energía y vigor, debemos entender como tal, en el orden negativo, a la
violencia, a todo atropello o acto contrario a la razón y el derecho, como
conciben los distintos diccionarios jurídicos.
"De acuerdo con la distinción romana hay violencia o "vis ablativa" o “vis
absoluta”, cuando se emplea la fuerza física o algún agente material que prive
la libertad al contratante, como llevarle la mano para que escriba, moverle a
través del hipnotismo o de la embriaguez total, en cuyos supuestos no hay
consentimiento…”, nos dice Ramón Sánchez Medal en su obra "DE LOS
CONTRATOS CIVILES".
En los Arts. 596 y 577 del Código Penal encontramos las siguientes
definiciones relacionadas con la figura jurídica que nos ocupa.
En la parte pertinente del Art. 596 encontramos:
"Por violencia se entienden los actos de apremio físico ejercidos sobre las
personas.
"Por amenazas se entienden los medios de apremio moral que infundan el
temor de un mal inminente".
Y, en el Art. 597: "La fuerza en las cosas o fractura consiste en cualquier
quebrantamiento, rompimiento, demolición…".
385

Podemos convenir que en técnica jurídica la fuerza se denomina así cuando
recae en las cosas, y pasa a llamarse violencia, cuando se dirige a las
personas.
La fuerza para viciar el consentimiento debe ser capaz de producir una
impresión fuerte en una persona de sano juicio, teniéndose en cuenta su edad,
sexo y condición, conforme lo señala el Art., 1.472 del C.C, lo que nos lleva a lo
conclusión de que no todo acto de fuerza es capaz de viciar el consentimiento,
y de otro lado, a la reflexión en el sentido de que al respecto no existen recetas
o reglas preestablecidas y precisas acerca de los actos constitutivos de esta
clase de vicio. Un mismo tipo de violencia dirigido a una persona puede ser
capaz de viciar el consentimiento, mientras que con una relación a otra
persona, puede no serlo. Explicado en otra forma: Un acto de amenaza o
imaginación hecho por un hombre joven y atlético contra otro similar, puede no
causar la grave impresión que exige la disposición jurídica; en tanto que, si ese
mismo hecho se lo ha dirigido en contra de una anciana o de una mujer
grávida, de seguro si conseguiría el propósito del agresor y por lo mismo
viciaría el acto jurídico resultante.
El temor reverencial o de desagradar a las personas a quienes se debe su
misión y respeto, no vicia el consentimiento.
Siguiendo con las reglas de nuestro Código, basta que se haya empleado la
fuerza por cualquier persona con el fin de obtener el consentimiento, para que
el vicio exista (Art. 1.473), de cuya regla colegimos que la fuerza puede ser
actual o inminente, directa o indirecta, no siendo requisito para la justificación
del vicio, que hubiere sido ejercida por el beneficiario del quebrantamiento del
consentimiento.
386

EL DOLO:
"Consiste en la intención positiva de irrogar injuria a la persona o propiedad de
otro" (Art. 29 inciso final del C.C.)
En materia de los actos y contratos, tal como lo recogen los Arts 1.474 y 1.475
del C.C, el dolo para que vicie el consentimiento debe provenir de una sola de
las partes contratantes, debe ser además determinante, esto es que haya
terminado la realización del acto, y además debe probarse por quien lo alega
(Art. 117. C.P.C.).
Objetivamente el dolo se manifiesta en el ardid, el fraude, el engaño, en todo
tipo de maquinaciones para infundir en la otro parte contratante en ilusiones y
falsas expectativas, a cambio de perjuicios económicos.
2.3. EL OBJETO:
"Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se
trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tendencia puede ser
objeto de la declaración (Art. 1.476 del C,C).
Se amplía el ámbito del objeto de las obligaciones por lo que señala el Art.
1.477, que sobre el particular dispone:
387

"No sólo los casos que existen pueden ser objeto de uno declaración de
voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y
las otras sean comerciables, y que estén determinadas, a lo menos en cuanto a
su género.
"La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o
contenga datos que sirva para determinarla".
El objeto puede ser también un hecho, con tal que sea física y moralmente
posible.
Es físicamente imposible el contrario a la naturaleza; y moralmente imposible,
el contrario a la Ley, las buenas costumbres y el orden público.
El objeto debe ser lícito, esto es, legal, justo, moral, permitido, comerciable,
susceptible de traslación o transmisión. Lo contrario es lo ilícito y prohibido por
el derecho.
Por vía de excepción encontramos los cosos de objeto ilícito, que de una
manera ejemplar el C.C. los concibe en sus Arts, 1.478 al 1.482, en los
siguientes:
1) Todo lo que contraviene al Derecho Público Ecuatoriano, como la promesa
de someterse en el Ecuador a una Jurisdicción no reconocida por la Ley. Al
respecto debe recordarse el concepto y alcance de jurisdicción, institución
jerárquica del C. P. Civil. Se tendrá en cuenta también, que por Decreto
Supremo, 797 - B, publicado en el R. 0.193 del 15 de octubre de 1976, se
declara que no existe violación a este cuando el Estado Ecuatoriano se somete
388

a la JURISdicción de otros países para el cumplimiento de convenios celebrados
fuera del territorio de la República.
2) En la cesión de derechos y acciones hereditarios en la sucesión por causa
de muerte de una persona que se basa en el hecho de que las meras
expectativas no constituyen derecho y en razones de ética y orden público muy
obvias.
3. En la enajenación de las cesas que no están en el comercio, tal el caso de
los bienes públicos, las mercancías de contrabando, las sustancias
Psicotrópicas, los bienes que soportan Patrimonio Familiar, etc.
4) En la cesión de los derechos personalísimos como el de alimentos, de uso y
habitación, etc.
5) En la enajenación de las cosas embargadas, judicialmente que se extiende a
los bienes intervenidos por disposición judicial, con cualquier tipo de medida
precautelatoria (secuestro, retención, prohibición de enajenar), como lo ha
esclarecido la jurisprudencia.
6) En las deudas contraídas en juegos de azar; en la venta de libros de
circulación prohibida por autoridad competente; en la venta de láminas,
pinturas, estatuillas obscenas; en la venta de impresos condenados como
abusivos de la libertad de prensa.
7) En los contratos prohibidos por las leyes, por ejemplo en los contratos que
eventualmente celebraren entre marido y mujer, que de acuerdo con la Ley, de
manera general, son nulos, con acepción del mandato, de donación entre vivos
389

según la regla del Art., 1.164 inciso final y capitulaciones matrimoniales, por las
reformas introducidas con lo Ley 43 al C,C:
2.4.- LA CAUSA:
Constituye el elemento más controvertido de la doctrina.
Nuestro Código Civil lo expone sintéticamente en el inciso segundo del Art.,
1.483, en los siguientes términos:
"Se entiende por causo el motivo que induce al acto o contrato".
No pueden existir obligaciones sin una causa real y lícita, esto es, efectivas, no
simulada.
No obstante, como algunas obligaciones aparentemente carecen de causa,
esto es de un antecedente fáctico, el legislador a previsto la regla contenida en
la disposición últimamente citada de que "la pura libertad o beneficencia es
causa suficiente" de obligaciones, en efecto, no podría explicarse de otra
manera la causa de toda donación, institución de herederos no forzosos y
asignación de legados.
Para De Ruggiero "la causa es lo función misma a la cual el negocio va dirigido;
es la condición que justifica la adquisición, en cuanto excluye que sea lesiva de
un derecho ajeno".
390

Josserand, quien ha profundizado en la materia, encuentra la causa en los
móviles, a los que divide en intrínsecos simples y extrínsecos ideológicos
(móviles y fines).
Dos clases de doctrinas pretenden preferentemente explicar la causa en los
actos jurídicos, la de la Escuela Clásica y la de la fórmula jurisprudencial hoy
dominante.
Bonneseca representante de la primera, la causa es el fin abstracto, inmediato,
rigurosamente igual en los actos jurídicos de la misma naturaleza. En cambio,
para los propugnadores de la segunda Escuela, la causa es el fin concreto,
susceptible de poder variar en actos de igual categoría. Evidentemente el
Código que nos rige compatibiliza con la fórmula jurisprudencial. En todo caso,
el motivo inductivo al acto debe ser actual, inmediato, real y no remoto.
Para la validez del acto y su eficacia, se requiere que lo causa sea real, esto
es, que exista de verdad, y además que sea lícita, ya hemos dicho, legítima,
ética y moral.
Como excepción podemos encontrar la falta de causa y la causa ilícita.
En el mismo Art. 1.483 se ha previsto el ejemplo de que en el pago de una
deuda que no existe, hay carencia de la causa de la obligación, lo que
permitiría una acción encaminada a obtener la devolución de lo indebidamente
pagado.
391

En cambio, en los actos que se realizan con violación a la Ley, ante expresas
prohibiciones de la misma, o dolosamente para perjudicar a terceros, como en
los actos simulados hallamos la causa ilícita.
Los actos y contratos que contienen objeto y/o causa ilícita se hallan afectados
de nulidad absoluta, y no permiten que se repita lo que se hubiere pagado o
entregado como prestaciones por ellos (Art. 1.484).
3. REQUISITOS FORMALES:
Determinados actos jurídicos son meramente consensuales, y otros, son
formales o solemnes.
Oportunamente dijimos que los actos jurídicos en su estructura comprenden
tres elementos fundamentales: El subjetivo, el objetivo y el formal.
Mencionamos también, que en el primer elemento señalado, están
contemplados los sujetos que se relacionan con el mismo; y en cuanto al
elemento objetivo, que se relaciona con el objeto materia de la prestación.
En lo que el elemento formal concierne, debemos agregar brevemente que el
acto se denomina en técnica jurídica simplemente consensual, cuando para su
validez no requiere del cumplimiento de formalidad alguna, tal el caso de la
compra de cualquier bien mueble, salvo caso excepcionales que al respecto
existe, de que ninguna manera puede interpretarse en el sentido de que
pudiéramos encontrarnos con actos que puedan surtir eficacia jurídica y que
hubiere podido hacer sin el elemento indispensable del consentimiento. Y, en
cambio, se llama formal o solemne, cuando su existencia o validez requieren
392

del cumplimiento de requisitos y exigencias taxativamente señaladas por la
Ley, como ocurre con la compraventa de vehículos, para cuya validez se
requiere que conste por instrumento público o por documento privado
judicialmente reconocido, por lo dispuesto al respecto en el Reglamento de
Documentos de Tránsito.
En la compraventa de inmuebles en la cesión de derechos y acciones
hereditarias y en la imposición de servidumbres prediles, para cuya validez se
requiere de escritura pública.
En el reconocimiento de un hijo, que solamente puede hacerse en una de las
formas señaladas en el C.C: (Art. 249), en el Código de Menores y en la Ley de
Registro Civil. En el matrimonio, que solamente puede celebrarse en la forma
establecida en la Ley, etc.
SUGERENCIA: esta separata puede ser estudiada de la manera que sigue:
leyendo y releyendo, acto seguido aplicar las técnicas del subrayado (ideas
principales con rojo e ideas secundarias con azul), con resaltador las palabras
claves, de la misma manera resaltar las oraciones típicas. Se termina con un
resumen.
BIBLIOGRAFÍA:
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO.
CÓDIGO CIVIL DEL ECUADOR.
DERECHO CIVIL OBLIGACIONES, CLARO, SOLAR, Luis.
DERECHO CIVIL, LARREA HOLGUIN, Juan.
DERECHO CIVIL, MUÑOZ, Luis.
DERECHO CIVIL, ORTIZ ORQUIDI, Raúl.
DE LOS CONTRATOS CIVILES, SANCHEZ MEDAL, Ramón.
DICCIONARIO JURÍDICO, CABANELLAS, Arturo.
DICCIONARIO DE CIENCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS Y SOCIALES, OSORIO, Manuel.
TEORÍA DE LAS OBLIGACIONES, ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo.
TEORÍA DE LAS OBLIGACIONES, PARRAGUEZ RUIZ, Luis.
393

BREVES ENUNCIADOS SOBRE CONCEPTO Y CARACTERIZACIÓN DE
LAS OBLIGACIONES
394
Dr. César Montaño Ortega
El Libro IV del Código Civil Ecuatoriano, como ocurre con la mayoría de
los ordenamientos legales de nuestro planeta, está destinado a normar dos
grandes instituciones del Derecho Civil: Las Obligaciones y los Contratos.
El régimen de las obligaciones como ocurre también con los contratos es
complejo y comporta a la exposición de múltiples reglas y la aplicación de
preceptos y axiomas de constante reflexión.
Con las reglas jurídicas de las obligaciones se pone en movimiento y
acción otras importantes e insoslayables instituciones regladas en los tres
libros del Código Civil.
La regulación jurídica de las obligaciones exige una cabal comprensión y
la necesidad de constantes cambios que armonicen con el desarrollo y
desenvolvimiento de la sociedad naturalmente sometida en su evolución al
avance de las ciencias y sus cambios. Sobre esta consideración permítaseme
la siguiente cita:
"Desde el punto de vista social la obligación es un instrumento de
relación, ya que toda persona necesita de los servicios de los demás; desde tal
punto de vista económico la obligación implica la idea de circulación de riqueza
mediante el intercambio de servicios, servicios estos que han venido en
incesante aumento dada la complejidad de la vida moderna. En las sociedades

primitivas se aplica casi todo el derecho que garantiza la ocupación y la
conservación de la riqueza, por lo reducido y rudimentario de la economía y el
comercio. Por el contrario, la complicación de la vida social actual y las
múltiples necesidades que apareja, dan la primacía al derecho de obligaciones
lo que significa que la rama del derecho que a ella se refiere, es la que tiene
mayor importancia práctica".
El mismo autor de la nota transcrita comentando las reflexiones
consignadas por Diez- Picazo en su obra Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial página 328, prosigue:
"Considera que la teoría general de las obligaciones hasta ahora estaba
pensada sobre los esquemas de una economía agraria y de una economía de
pequeños comerciantes. Pero en la actualidad este sistema ha sufrido una
erosión evidente. El tráfico económico vierte en el comercio bienes de consumo
masivo, que con géneros que entre sí tienden a diversificarse; entran al tráfico
económico nuevas masas de servicios técnicos que determinan lo que se ha
denominado el paso del sector industrial al sector terciario de servicios. Que en
la economía moderna se ha producido una inversión de la relación existente
entre la producción y el mercado, y en la sociedad de consumo es el mercado
quien tiene que adaptarse a las exigencias de la producción. Todos estos datos
provocan, un cambio en la teoría tradicional de las obligaciones".
1.1. Concepto.- "Obligación es vínculo jurídico entre dos o más personas
determinadas, por virtud del cual una o unas de ellas han de dar, hacer o no
hacer algo a favor de la otra u otras".
La definición transcrita, que es una de centenares existentes, me parece
ajustada a la concepción y orientación del derecho contemporáneo.
Multiplicidad de acepciones procedentes incluso de doctrinarios de renombre
395

sobre la materia entienden a la obligación como el vínculo que se expresa
preferentemente de parte del acreedor al deudor, Planiol mismo sostiene que
los problemas de derecho se pueden formular partiendo de "qué es lo que tal
persona puede exigir de tal otra".
En los impulsores del pensamiento de que las obligaciones parten
motoramente desde el acreedor, a base de la opción de exigencia o
coercitividad, pasó por alto la realidad jurídica que impone la obligación natural,
que por esencia, no puede exigirse su cumplimiento, o que el ejercicio de su
acción no siempre genera efectos eficaces.
Es claro en cambio, que en el real vínculo jurídico de la obligación
siempre encontramos una parte con la carga de dar, de hacer o de no hacer
algo.
De allí que la concepción inicialmente transcrita, que parte de la carga que
tiene el obligado, resulta fácticamente aceptable y en todos los casos
demostrables, bien se trate de obligaciones civiles o naturales.
En la obligación encontramos dos partes de sujetos: La acreedora y la
deudora que, pueden estar representadas por una o más personas; partes
unidas o correlacionadas por un objeto consistente en un bien que debe darse,
un hecho o acto que debe cumplirse haciéndose, o en actos que no deben
hacerse.
Clásicamente obligación procede de los términos latinos: "ob" y " ligare”,
que significa "ligado a ", "amarrar", "encadenar", "ligar".
396

Gráficamente podríamos representar a la obligación como el lazo que
ata respectivamente en sus extremos a la parte acreedora y a la parte deudora.
La obligación comporta una relación de crédito y por lo tanto de derecho
personal, que vincula al acreedor y al deudor. En esto la obligación
propiamente tal se distingue del simple deber jurídico. La obligación relaciona a
dos personas o partes de personas determinadas respecto de algo también
determinado que debe darse, hacerse o no hacerse. El deber jurídico es más
amplio e indeterminado, le encontrarnos en todas las relaciones de los
derechos reales, en cuanto al derecho que una persona tiene sobre un objeto
determinado que subsume indirectamente el deber de todas las demás
personas de respetar aquel derecho.
Podríamos ensayar un concepto diciendo: Obligación es el vínculo
jurídico entre dos partes de personas determinadas, en virtud del cual, una de
ellas debe dar, hacer o no hacer algo a favor de la otra.
Modernamente se asigna a la obligación algunas características que
sirven para concebirla técnica y jurídicamente, sobre este particular recogemos
el criterio de Hairo Duque, profesor de la Universidad de Antioquia;
1. Es heteronómica, esto es está sometida a un poder extraño que le impide el
libre desarrollo de su naturaleza.
2. Es bilateral, en cuanto el sujeto pasivo (deudor) está sometido al sujeto
activo (acreedor).
397

3. Es coercitiva, desde que para que su cumplimiento la ley consagra el
derecho al acreedor para dirigirse al órgano jurisdiccional correspondiente. Esta
característica es absoluta en las obligaciones civiles; y se vuelve relativa, en las
obligaciones naturales.
4. Es exteriorizable, desde que el camino para exigir su cumplimiento está dado
por las acciones legales, que son públicas.
5. Proceden de un proceso genético porque las obligaciones requieren las
fuentes establecidas por la ley, de actos jurídicos agotados.
6. Son por regla eficaces, salvo la excepción de las obligaciones naturales que
a veces vuelven a la acción inoportuna es ineficaz cuando la oposición se
funda en excepciones oportunas y bien concebidas.
7. Son transmisibles, en cuanto los actos jurídicos de que dependen las
obligaciones están sometidas a la posibilidad de cederse.
8. Son patrimoniales, desde que sus efectos establecen prestaciones
económicas.
9. Son de duración temporal porque pueden caducar.
10. Son objeto de prescriptibilidad en las acciones para su cumplimiento porque
así expresamente lo señala la ley.
398

11. Están sometidas a formalidades, de mayor o de menor exigencia, esto es,
las obligaciones surten o no efectos, según lo surtan los actos jurídicos y
fuentes de obligaciones de las que dependan éstas.
12. Dependen de la relación de los sujetos.
SUGERENCIAS: Utilizar la misma técnica que la separata anterior, utilizar la
dinámica de la palabra clave, hacer una técnica de la lectura dirigida, utilizando
las reglas anteriores.
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
399
Dr. Carlos Valdivieso Bermeo
Son los hechos que las generan o las producen, los antecedentes de donde
emanan una obligación, circunstancias que producen una obligación.- Arturo
Alessandri R. Carlos Salazar Flor dice: Siempre que los autores hablan de las
fuentes de un derecho, se refieren a los modos originales de su formación. Las
fuentes explican la procedencia de un orden jurídico determinado. En
consecuencia, debemos por lo mismo, fijar esos modos de formación:
En el Derecho Civil, las fuentes pueden presentarse en dos formas, que
pueden asimilarse a las obligaciones: la otra como doctrina de alcance común,
forma teórica" no contenida en las legislaciones. La otra, como forma positiva,
legislada, que ha dado lugar para, que algunos autores hablen con cierta razón
de un Derecho Civil, chileno, francés, alemán o italiano.
La segunda forma, la positiva legislada, constituye propiamente el derecho
nacional. En cambio la primera posición, doctrinaria contempla la evolución
actual. La segunda representa el constante proceso de la variedad a la unidad,

la valencia de una teoría General que ningún caso, quiere identidad de leyes,
como se ha creído, sino armonía de sistemas.
Las fórmulas del Derecho Civil son evidentemente derecho positivo y sus
fuentes no pueden ser sino éstas: La ley, el tratado, la doctrina.
Esto no quiere decir que omitimos otras fuentes de apreciable valor, como la
costumbre y la jurisprudencia. Pero estas fuentes suponen la existencia de la
ley.
La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remita a
ella.
La jurisprudencia, igualmente parte de la aplicación de las leyes, de la
interpretación que ha dado el juez, y sobre los casos sometidos a su
conocimiento. La jurisprudencia tiene un papel regulador porque ha
desentrañado todo el contenido vital de la ley; y porque procura armonizar la
resolución.
La doctrina cumple un papel innovador; su filosofía jurídica acciona sobre la
ley, la corrige, la hace más justa; y, por eso una buena doctrina deja expedito el
camino para unas buenas leyes.
La costumbre y la jurisprudencia, según Jitta, son satélites de la ley. En
consecuencia por las razones antes: indicadas, opinamos que la ley es la
primera fuente del Derecho y por ende de las obligaciones.
400

DERECHO CIVIL.- TEORÍA DE LAS. OBLIGACIONES.
401
Arturo Alessandri Rodríguez.
No hay efecto sin causa. Las obligaciones tampoco escapan a esta regla
motivo por el cual, debemos estudiar y averiguar cuales son las causas que
generan las obligaciones, los hechos que producen estos efectos que en el
Derecho se denominan obligaciones.
La clasificación de estas fuentes depende del criterio con que se mire la
cuestión, pero si nos remontamos a las fuentes más remotas o mediatas, no
encontramos otra que la ley que toda obligación tiene eficacia porque la ley la
reconoce. De manera que los contratos producen efectos - obligación porque la
ley los reconoce y considera como tales y la prueba de ello es que los simples
deberes morales que no han sido reglamentados ni sancionados por la ley, no
son obligaciones.
Pero, si tomamos en cuenta o atendemos a las causas próximas o inmediatas,
podemos hacer una clasificación más exacta" la ley general y el hecho
humano, porque solo pueden reclamar las obligaciones ciertas personas.
El mismo autor, sigue manifestando: el Código Civil Chileno, señala, como
fuentes de las obligaciones a cuatro:
El contrato o convención
El hecho licito
El hecho ilícito, y
La ley.

Como nuestro Código Civil es una copia exacta de muchas instituciones
jurídicas del Código Civil Chileno; el Art. 1480 transcribe literalmente lo de la
ley chilena, al manifestar:
“Las obligaciones nacen ya del concurso real de la voluntad de dos o más
personas, como es los contratos y convenciones; ya de un hecho voluntario de
la persona que se obliga, como es' la aceptación de una herencia o legado y en
todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria
o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de
la ley, como entre los padres y los hijos de familia”.
En consecuencia, las fuentes de las obligaciones son: contrato o convención,
hecho lícito, hecho ilícito y la ley.
La clasificación anteriormente indicada, adoptada por la mayor parte de los
Códigos modernos y a que se refieren todos los tratadistas de Derecho, es una
clasificación, falsa" superficial, que no corresponde a la realidad de las cosas.
Para Planiol y Baudry Lacantinerie, señalan como única fuente de las
obligaciones el cuasicontrato y la Ley. Agrupando en esta segunda, el
cuasicontrato el delito, el cuasidelito y las obligaciones que nacen propiamente
de ellas.
En el contrato, la fuente de la obligación es la voluntad de las partes, que
determina el objeto,' el alcance y la extensión de la obligación.
La ley en materia de contratos no interviene, sino por un doble motivo: o bien
para sancionar la obra de las partes, otorgándoles a éstas los modos para
obtener su reconocimiento, o bien para vigilarlos a fin de que en sus
402

convenciones no puedan menoscabar el orden público o las buenas
costumbres. Pero fuera del contrato, no puede haber obligación, sino por
disposición de la ley, fuera del contrato no es la voluntad de las partes la que
genera la obligación, sino que es la disposición de la ley.
En los casos en que un individuo se obliga a consecuencia de, un hecho que
ha ejecutado, no es porque ha tenido la intención de convertirse en deudor,
sino porque la ley le atribuye al ejecutado por ese individuo una consecuencia
que le impone una obligación.
En el caso del cuasicontrato, en el pago de lo no debido, cabe preguntarse el
que recibe una cosa que no se le debe ¿tiene la obligación de restituirla a su
dueño?. Si la recibe de buena fe, no tiene voluntad de devolverla; si está de
mala fe, con mayor razón falta la voluntad del individuo para obligarse; es la
sola disposición de la ley, la que impone la obligación respectiva. Eso si que la
ley no es caprichosa ni arbitraria. El legislador para imponer estas obligaciones
atiende a ciertas circunstancias que concurren en la persona o en el patrimonio
del acreedor, y son ellas las que toman en cuenta para desprender una
obligación en contra de la persona que ejecuta dicha acción: la existencia de
una lesión injusta.
Se trata de reparar una lesión injusta cuando el individuo ha cometido un delito,
un cuasidelito o en el caso de un cuasicontrato, porque en todo cuasicontrato
hay enriquecimiento sin causa.
El delito solo impone obligación cuando causa una lesión injusta; de aquí que
del intento de homicidio no se desprende ninguna obligación civil por que no
hay daño. De modo pues, que todas estas obligaciones derivadas del delito, del
cuasidelito y del Cuasicontrato no tienen otra fuente, que la ley que mira, al
imponerlas, a la reparación del daño causado. De aquí que el Código Civil
403

alemán, suizo que son los más modernos, no hagan esta clasificación
tradicional de las obligaciones. Y solo se limiten a estudiar, primero las
obligaciones derivadas de un contrato, en segunda las obligaciones derivadas
de los actos ilícitos, y en tercera finalmente las obligaciones derivadas de un
enriquecimiento sin causa.
En consecuencia, de acuerdo a lo que antecede, las fuentes de la obligación
serían:
Los contratos,
Los actos ilícitos, y,
Los de enriquecimiento ilícito.
LOS CONTRATOS.-
Para el Código Civil chileno: “Contrato o convención es un acto por el cual una
parte se, obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte
puede ser una o muchas personas” Definición que es exacta la que determina
el Art. 1481 de nuestro Código Civil.
La disposición antes indicada ha definido al contrato asimilándolo a la
obligación y confundiéndolo con la convención, no obstante que estas tres
instituciones jurídicas no son idénticas, ni unas mismas.
La definición antes indicada, corresponde más bien a la definición de la
obligación que a la del contrato, porque la obligación es un vínculo jurídico que
coloca a una persona determinada en la necesidad de dar, hacer o no hacer
una cosa con respecto a otra persona también determinada.
404

La obligación es el efecto; el contrato la Causa.
Del contrato nace este vínculo jurídico que coloca al deudor en la necesidad de
dar, hacer o no hacer una cosa. De manera, que es en el contrato, que el
individuo se obliga a dar, hacer o no hacer una cosa.
Toda relación jurídica, sea o no convención, cualquiera que sea la fuente que la
engendre y que consista en un vínculo que coloque al deudor en la necesidad
de dar, hacer o no hacer, es una obligación.
Entre el contrato y la obligación, hay la misma relación que entre la causa y el
efecto, que entre la madre y el hijo. Todo hijo necesita de una madre, y nadie
puede definir la madre por el hijo, y el hijo por la madre, ni podrá confundir
racionalmente el árbol que produce el fruto y el fruto que es producido por el
árbol.
Confunde también dos conceptos que en derecho no tiene una misma
significación: el contrato y la convención. Para la ley chilena las expresiones
contrato y convención son sinónimos, representan una misma idea.
Para nuestro Código también sucede lo mismo.
Jurídicamente considerado, no puede confundirse el contrato y la convención.
405

La convención es todo acuerdo de voluntades con el objeto de producir un
efecto jurídico; en consecuencia la compraventa, el arrendamiento) la tradición,
el pago, son convenciones, porque están formadas por un acuerdo de
voluntades con el objeto de producir efectos jurídicos, efectos que pueden
consistir, en la creación, modificación o extinción de un derecho.
¿Cuándo la convención el contrato?
Solo en un caso determinado y único: cuando el efecto jurídico que produce el
acuerdo de voluntades consiste en la creación de una obligación, o de
obligaciones.
Todo acuerdo de voluntades, cualquiera que sea el efecto que se produzca, es
convención. Si ese acuerdo de voluntades produce obligaciones, la convención
recibe el nombre de contrato, por lo que podemos definir el contrato como la
convención generadora de obligaciones, o como el acuerdo de voluntades
creador de obligaciones. Por eso la tradición no es contrato; por eso el pago no
es tampoco contrato; y. Por eso la novación será contrato o no será contrato,
según sea el efecto que ella produzca. Si tiene por objeto crear una obligación
será contrato, y no lo será en el caso que solo modifique o extinga una
obligación.
Hay entre el contrato y la convención la diferencia que hay del género a la
especie: la convención es el género, el contrato es la especie, o sea todo
acuerdo de voluntades que produzca obligaciones que para la ley chilena es la
primera fuente de obligaciones.
406

Cuando estudiemos los contratos, nos referiremos a la manera como se forma
el consentimiento y observaremos que es la resultante de dos circunstancias, la
oferta o policitación y la aceptación.
La oferta o policitación es la propuesta que una de las partes dirige a la otra
para convenir en una relación jurídica.
La aceptación se perfecciona con la aceptación o acuerdo.
La simple oferta o policitación, no liga por si sola a su autor, ni produce efectos
jurídicos, salvo el caso excepcional que el proponente pueda arrepentirse en el
tiempo medio entre el envío de la propuesta y la aceptación, salvo que al
hacerlo se hubiera comprometido a esperar contestación o a no disponer del
objeto del contrato, sino después de desechado o de transcurrido un
determinado plazo.
La salvedad que hace la legislación chilena afirma el criterio jurídico que la
manifestación unilateral de voluntades, no es fuente de obligaciones.
Los Cuasicontratos
Los cuasicontratos también son fuentes de obligaciones.
Es una de las instituciones jurídicas más difícil de definir, y por eso la ley no ha
pretendido definirla; solo hay algunos conceptos, algunas ideas emitidas al
respecto.
407

Así el art. 1437 del Código Civil chileno, dice que las obligaciones nacen de los
contratos o convenciones, o ya de un hecho voluntario de la persona que se
obliga, como en la aceptación de una herencia o legado, y en todos los
cuasicontratos.
El Art. 2284 del C.C. Chileno, dice al respecto: “Las obligaciones que se
contraen sin obligación, nacen de la ley o del hecho voluntario de una de las
partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.” y, en el inciso segundo
agrega: “Si el hecho de que nace el lícito, constituye un cuasicontrato”.
Esto es lo único que encontramos en la legislación chilena acerca de lo que es
el cuasicontrato. Y no se ha definido, porque son muchos y muy numerosos, y
porque cada uno presenta características tan propias y tan distintas e
independientes a las que presentan los demás, que es casi imposible
agruparlos en una sola definición.
Hay tres principales cuasicontratos:
La Agencia Oficiosa,
El pago de lo no debido, y
La Comunidad.
Pero no son estos los únicos cuasicontratos; pues existen otros no principales,
como la aceptación de una herencia o legado, el depósito necesario de que se
hace cargo un adulto que no tiene la libre administración de sus bienes, pero
que está en su sana razón, constituye un cuasicontrato que obliga al
depositario sin la autorización de su representante legal; y, en el Derecho
Procesal se encuentra el cuasicontrato de “litis contestation”.
408

A causa de estas dificultades, algunos autores prefieren definir las obligaciones
cuasicontratuales en lugar de cuasicontrato, y dice que son obligaciones
cuasicontratuales las que una persona contrae para con otra, sin que haya
mediado convención respecto a la obligación, y que se asemejan en sus
efectos a las obligaciones contractuales.
La definición generalmente admitida del cuasicontrato, es:
El cuasicontrato es un hecho voluntario, licito no convencional que impone
obligaciones”
Este concepto ha sido muy criticado. Pues cuando se habla de cuasicontrato,
se está señalado de una institución jurídica muy semejante al contrato, tan
semejante, que casi es un contrato, y que sólo hay entre el contrato y
cuasicontrato, diferencias secundarias o de detalle que no desvirtúa la
semejanza que entre el cuasicontrato y el contrato existe. Esto no es así. La
diferencia de ambos está: mientras, el contrato nace del acuerdo de voluntades
entre dos o más personas, en el cuasicontrato no existe este acuerdo, sino que
hay la voluntad de una sola persona, que por disposición de la ley contrae una
obligación.
En el contrato la voluntad de las partes es un elemento esencial, caso contrario
no existe contrato.
En el cuasicontrato, la voluntad no juega ningún rol, no se toma siquiera en
consideración; porque la obligación se genera por obra de la ley.
409

La capacidad en el cuasicontrato es un elemento que no se toma en cuenta,
porque la obligación nace de la ley y no de la voluntad del individuo; lo que no
sucede en el contrato, pues la falta de capacidad de las partes, es motivo de
nulidad absoluta.
El contrato de comunidad.-
Se forma también entre personas incapaces: muere un individuo dejando hijos
menores, se forma entre ellos una comunidad, un cuasicontrato, sin que
puedan argumentar que son incapaces; e igual cosa sucede en el caso de la
gestión oficiosa, cuando la persona a quien se le administrado sus negocios es
un menor, porque así lo ha dispuesto la ley.
Esto pone de manifiesto, que el cuasicontrato no es un hecho voluntario; y esto
se torna más evidente todavía, si se considera que en el cuasicontrato muchas
veces la persona que se obliga, no es el que ejecuta el hecho que constituye el
cuasicontrato, sino que es la persona que se beneficia con él porque hay que
tener presente que en el cuasicontrato pueden nacer obligaciones, tanto para el
autor del hecho, como para la otra parte que no ha intervenido en la ejecución
de ese hecho. Hay casos por ejemplo, en el que la obligación nace del hecho
personal del acreedor, de esta naturaleza tenemos el cuasicontrato que se
denomina agencia oficiosa.
La Agencia Oficiosa.-
Se puede definir en forma sencilla, diciendo que “es un mandato en que el
mandatario obra sin mandante".
El cuasicontrato impone obligaciones no solo al gestor oficioso sino que obliga
también a la otra pare, a aquella a quien se le administra sus negocios, y ésta
queda obligada a reembolsar todos los gastos necesarios o útiles que haya
demandado las gestiones de la agencia oficiosa.
410

El cuasicontrato de agencia oficiosa, que le impone obligaciones al interesado,
el que no ha consentido en esta gestión, sea un acto voluntario ¿puede decirse
que el interesado haya consentido y se haya obligado por su voluntad?
Finalmente podemos decir, que no es tan correcto la expresión jurídica, “Las
obligaciones nacen... ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga,
como en la aceptación de una herencia o legado, y, en todos los
cuasicontratos”. Pero en todo caso, tanto la expresión voluntaria de los
diferentes artículos, no es tampoco muy exacta, porque hay muchos
cuasicontrato en que no hay voluntad de obligarse en que no hay intención de
contraer una obligación, y sin embargo, so contrae. Nos suministra un ejemplo
el cuasicontrato del pago de lo que no se debe. Se ve entonces que es
impropio denominar el cuasicontrato, un hecho voluntario de las partes, si la
obligación que se crea no nace del hecho voluntario, porque en muchas
ocasiones no es el autor del hecho el que se obliga y en otras ocasiones no
hay voluntad de ejecutar el hecho de que nace la obligación. En todos estos
casos, es la disposición de la ley la que impone la obligación correspondiente; y
la disposición de la ley se funda en estos casos en la, equidad, en el deseo de
evitar que pueda producirse para una de las partes un enriquecimiento sin
causa.
No son pues, los cuasicontratos actos voluntarios. No son tampoco agrega
Planiol, actos lícitos, porque si alguna denominación se les pudiera dar, sería la
de actos ilícitos, o sea actos contrarios al Derecho a la normalidad.
Se dice ilícitos, por cuanto el fundamento está en el enriquecimiento sin causa
de una de las partes como en el beneficio que una de las partes experimenta a
costa de la otra.
411

Posiblemente el acto inicial, el primitivo acto que se ejecuta, y del cual va a
derivar la obligación cuasicontractual, no sea ilícito, sea perfecto, normal,
corriente y aceptable; la obligación encuentra su causa y su origen, a
consecuencia de la ejecución de hechos que causan un empobrecimiento para
una de las partes, y un enriquecimiento injusto para la otra. Y este
enriquecimiento sin causa, si que es un acto ilícito, porque la licitud, en el
Derecho, exige que todo enriquecimiento tenga una causa, puesto que de lo
contrario, se ha roto la normalidad jurídica que quiere que todo enriquecimiento
tenga una causa.
Podemos concluir diciendo que la verdadera causa de las obligaciones de los
cuasicontratos, es la ley, que determina el alcance y la extensión de aquello a
que el deudor se obliga; y se funda en circunstancias de perfecta equidad:
“reparar una lesión injusta”.
Dos consecuencias jurídicas de mucha importancia emanan de estos
principios:
La primera: es que la capacidad para obligarse no juega ningún papel en los
cuasicontratos. Las reglas que rigen la capacidad para obligarse en materia de
contratos, no tienen aplicación tratándose de los cuasicontratos.
La segunda: es que las reglas que rigen la prueba testimonial en las
obligaciones contractuales, no se aplican tampoco en materia de
cuasicontratos.
412

Los actos Ilícitos (Delitos y Cuasidelitos)
Son también fuentes de obligaciones, únicamente cuando causan daño a otra
persona. No basta que un acto sea ilícito para que sea fuente de obligaciones
es necesario que cause daño a otra persona. Por eso puede definirse los actos
ilícitos como fuentes de obligaciones, diciendo que son los actos ilícitos
perjudiciales a otros.
Los actos ilícitos que son fuentes de obligaciones, los divide la ley, en delitos y
cuasidelitos, distinción enteramente inútil, que no tiene utilidad práctica ni
científica ninguna porque unos y otros producen los mismos efectos y se rigen
por las mismas reglas. Nosotros tenemos que hacer la distinción, cual la ley
positiva la hace, y tendremos que distinguir el delito del cuasidelito.
No hay entre ambos otra diferencia que la relacionada con la causa que
produce uno y otro, pero no así, en cuanto a los efectos que producen ambos.
Si el hecho es ilícito y cometido con intención de dañar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un
cuasidelito.
Podemos, en consecuencia decir:
Que es delito el acto ilícito intencional y perjudicial; y,
Que cuasidelito es el acto ilícito culpable y perjudicial.
Lo que constituye el delito es el dolo;
Lo que constituye el cuasidelito es la culpa, o sea, la falta de aquella diligencia
o cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Tanto los delitos como los cuasidelitos se dividen en civiles y penales.
El delito es civil, cuando causa daño.
413

El delito es penal, cuando está penado por la ley.
El delito y el cuasidelito civil se asemejan al criminal, en que ambos son
penados por la ley, pero se diferencian en que le segundo es penado por la ley,
cause o no daño, mientras que los primeros serán civiles lleven o no pena
consigo, siempre que causen daño. El delito o cuasidelito penal es el acto ilícito
penado por la ley cause o no daño.
De lo anterior se desprende, que un acto ilícito puede ser delito civil o penal,
como puede ser un caso penal y en otro civil. Será civil Y penal a la vez,
cuando lleven pena y causan daño. El homicidio y el asalto a mano armada
están en este caso porque causan daño, llevan pena consigo.
Un delito será penal únicamente cuando esté penado por la ley y no cause
daño. La tentativa de homicidio frustrado, una falsificación de monedas que no
alcanza a circular o la falsificación de un instrumento público que no ha dañado
a nadie son hechos que constituyen delito penal, pero que no conl9titnyen
delito civil.
A la inversa habrá muchos delitos civiles que no son penales. Aquellos que
causen daño y no tienen pena en el C. Penal, la ingratitud del donatario, por
ejemplo, para con el donante. Los cuasidelitos contra las cosas, causan daño y
no tienen porque el C. Penal sólo distinguen los cuasidelitos contra las
personas.
En todos estos casos hay un acto ilícito no penado por la ley penal y que es
fuente de obligaciones, y estos son los que le interesan al C. Civil, porque
nuestro Código (Chile) no toma en cuenta en forma alguna, los delitos y
cuasidelitos.
414

LA LEY
Por último, es fuente de la obligación, la Ley.
Son obligaciones legales, aquellas que no tienen otra fuente que la sola
disposición de la ley; ejemplo de obligaciones propiamente legales, son las que
existen entre el padre y el hijo de familia a quienes la ley ha impuesto
obligaciones recíprocas. Y para separarnos un poco del C. Civil, son
obligaciones legales, todos aquellos actos contrarios al C. Penal, que castiga
en muchos casos, las acciones, la acción de matar, por ejemplo. En el Derecho
Administrativo tenemos otro ejemplo, las contribuciones.
Las obligaciones legales se fundan de ordinario, en consideraciones de orden
público, y ella tiene por objeto precaver un daño mucho mayor que resultaría de
su no imposición. Por eso, no necesitan hechos personales del deudor, sino
que las imponen sin tomarlos en cuenta, y aún contra su voluntado. De aquí
que la sufran aún los incapaces.
La obligación legal, como toda obligación, constituye una anormalidad,
constituye una excepción del Derecho, ya que la regla general es que los
hombres no estén obligados, Por consiguiente, como casos de excepción que
son, las obligaciones legales no se presumen. El Código Chileno con respecto
a la ley, dice:
“Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen, o de la ley, o del
hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en
ella.
415

SINOPSIS DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.
416
Presentación de cuadros por: Dr. Fernando Soto Soto
LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.
LA LEY EL TRATADO
LA DOCTRINA
OTRAS FUENTES
LA COSTUMBRE LA JUSRISPRUDENCIA

CONTRATO
CODIGO CIVIL CHILENO ACTUAL ART.
1437
DELITO CIVIL
.
CUASIDELITO CIVIL
LA LEY
CUASICONTRATO
417

AUTORES COMO PLANIOL Y BAUDRY LACANTINERIE, SEÑALAN COMO
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES LAS SIGUIENTES.
PLANIOL Y BAUDRY LACANTINERIE
CUASICONTRATO
LA LEY
Los tratadistas del Derecho Civil no mantienen uniformidad sobre la definición de las
fuentes de las obligaciones, es obvio porque existe una diferenciación entre las
fuentes de las obligaciones tradicionales y modernas.
418

PRINCIPALES FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
Fuente más
perfecta
obligaciones
EL CONTRATO
_Voluntad
_Convenio
Transfiere obligaciones y derechos
Casi reúne los
elementos de
un contrato
perfecto.
Agencia oficiosa
EL CUASI _ CONTRATO
Comunidad
No existe
total acuerdo
de las
voluntades
Pago de lo no debido
419

PRINCIPALES FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
Los hechos
o actos que
producen
efectos
jurídicos en
derecho
penal
_Hecho ilícito sin
mala intención
_Causa perjuicio
EL DELITO
EL CUASI _ DELITO
Responsabilidad
civil víctima
puede exigir
como
reparación del
daño sufrido
Genera obligación
de repararlo.
420

El Código Civil Alemán y el Código Civil Suizo que son los más modernos
determinan como únicas fuentes de las obligaciones las siguientes.
CODIGO CIVIL ALEMAN Y SUIZO
LAS PRINCIPALES FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
LOS CONTRATOS
ACTOS ILICITOS
ENRIQUECIMIENTO ÍLICITO
A continuación se establecerá una diferenciación entre delito y cuasidelito civil
y delito y cuasidelito penal.
421

DIFERENCIACIÓN ENTRE DELITO Y CUASIDELITO CIVIL Y PENAL.
DELITO Y
CUAISDELITO CIVIL.
_ Daño.
_ Indemnización de
daños y perjuicios
_ Daño no es esencial en el delito, sino en el delito civil
DELITO Y CUASIDELITO
PENAL
_ Daño
_ Hecho delictuoso
422

FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DE LAS OBLIGACIONES
423
Dra. Rebeca Aguirre de E
Las fuentes de las obligaciones no son más que un hecho jurídico que le da
nacimiento, inicio, o principio con lo que provoca o genera una obligación, por
lo que la obligación viene a constituir un vínculo jurídico entre dos o más
personas determinadas, que voluntariamente se imponen una acción u omisión
en relación a alguna cosa. La palabra obligación viene del Latín "obligare" que
significa quedar ligado, aceptándose sobre esta palabra obligación, algunos
conceptos, como para designar algún efecto público, o como equivalente al
efecto de un instrumento de crédito, o considerándole como una deuda.
Según Cornejo Manríquez Aníbal en la obra intitulada Derecho Civil en
preguntas y respuestas a las obligaciones las clasifica de la siguiente forma:
“Por su origen se dividen en obligaciones contractuales y extracontractuales, en
su eficacia, se dividen en obligaciones civiles y naturales, en su objeto se
dividen en obligaciones positivas y negativas; de dar, hacer o no hacer; de
especie o cuerpo cierto y de género, de objeto singular y de objeto múltiple, en
el sujeto se dividen en simples, conjuntas solidarias e indivisibles, en sus
efectos se distinguen dos órdenes de clasificaciones. A. De ejecución única,
instantánea y postergada y de tracto sucesivo B. Puras y simples, en cuanto a
la causa se dividen en causales y abstractas”. Esta clasificación si tratamos de
fundamentarnos jurídicamente, se hace indispensable conocer la
categorización, para diferenciar la clase de obligación de que se esa litigando y
lograr una defensa fundamentada en derecho.
Toda obligación supone una limitación de a libertad de las personas, entre
quienes se establece el vinculo jurídico, y esta limitación requiere la realización
de un hecho o causa idónea, capaz de crearla.

Recordemos que en ciertas obligaciones no se admite prueba de testigos
respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito, pero
incumbe probar las obligaciones o su extinción. La prueba consiste en
instrumentos públicos o privados , testigos, presunciones, confesión de parte,
juramento diferido, inspección personal del juez y dictamen de peritos, la
aclaración se enfoca únicamente en la prueba de testigos cuando la obligación
haya debido consignarse por escrito, de tal manera que deberá constar por
escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa
que valga más de ochenta dólares de los Estados Unidos de América, será de
igual manera inverosímil que se acepten testigos para probar la adición o
alteración de algún modo de lo que se expresen el acto o contrato.
Es importante puntualizar lo que dispone el Art. 1561 del Código Civil
ecuatoriano que dice: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causales legales”. Con ello determina la ley que un contrato legalmente
celebrado, las partes deben someterse a lo que dispone las cláusulas del
contrato, pero en ningún momento puede anularse unilateralmente, sino de
acuerdo lo que dispone la ley o por mutuo consentimiento.
Fundamentar jurídicamente las obligaciones determina la exigibilidad de una
obligación, para el cumplimiento de las partes, señalando que la Autoridad o
Funcionario Judicial, que aplica la norma jurídica, tiene que motivar las
resoluciones y sentencias, y no sólo aquello, sino que los mismos profesionales
tienen que motivar sus escritos para respetar el debido procedimiento de cada
asunto, es por ello que el Art. 82 de la Constitución de la República del Ecuador
determina: “El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la
Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y
aplicables por las Autoridades competentes”.
424

La víctima de un daño puede exigir la obligación de reparar el mismo, probando
el hecho ilícito que ha causado ese daño; de ahí que es sumamente importante
precisar las fuentes de las obligaciones, sobre las cuales se ha discutido
mucho, y las que claramente se determinan en nuestro Código Civil
Ecuatoriano, en su Artículo 1.453 y que textualmente manifiesta: " Las
obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más
personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de
la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en
todos los cuasicontratos, ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria
o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de
la ley, como entre los padres y los hijos de familia”.
El régimen de las obligaciones como ocurre con los contratos es complejo, y
lleva en sí la exposición de múltiples reglas y la aplicación de preceptos y
axiomas de constante reflexión.
Con las reglas jurídicas de las obligaciones se ponen en movimiento,
importantes instituciones regladas por los tres primeros libros del Código Civil,
puntualizándose en el cuarto libro del mismo Código, las fuentes, la
clasificación, los modos de extinguir las obligaciones, así como sus efectos y la
forma como se establece que se pueden probar.
Desde el punto de vista social la obligación es un instrumento de relación ya
que toda persona necesita de los servicios de los demás, desde el punto de
vista económico, la obligación implica, la idea de circular la riqueza mediante el
intercambio de servicios, que necesariamente aumentan conforme crece la
complejidad de la vida moderna.
En la sociedad primitiva, se aplica, casi solo el derecho que garantice la
ocupación y la conservación de la riqueza, por lo reducido y rudimentario de la
425

economía y el comercio. Por el contrario, la complicación de la vida actual, y las
múltiples necesidades que apareja, dan primicia al derecho sobre las
obligaciones, lo que significa que estas tienen mayor importancia en la práctica
actual.
Se considera que la teoría general de las obligaciones, esta basada sobre los
esquemas de una economía agraria, y de una economía de poco comercio,
pero en la actualidad este sistema ha sufrido una erosión evidente, y el tráfico
económico con las nuevas masas de servicios técnicos, determinan, lo que se
ha denominado el paso del sector industrial al sector terciario de servicios.
Habiéndose producido en la economía moderna una inversión de la relación
existente entre la producción y el mercado, necesariamente este último tiene
que adaptarse a las exigencias de la producción provocándose entonces a
nivel del derecho un cambio en la teoría tradicional de la obligación, porque
existe y comparte una relación de crédito y por lo tanto de derecho personal,
que vincula al acreedor con el deudor, distinguiéndose del simple deber
jurídico, por la fuerza del compromiso legal que se establece al adquirirlo.
Esta relación social generalmente en la práctica casi siempre nace de los
contratos, en donde la fuente de obligación es la expresión de la voluntad,
voluntad que tiene que darse, sin vicios de consentimiento a efecto que tenga
la fuerza legal necesaria, y recayendo sobre objeto y causa lícitos, pues el
fundamento jurídico de toda obligación es la expresión de la voluntad, sin la
cual no existiría ni acto ni contrato, ni compromiso alguno que obligue a alguien
a cumplir.
El contrato es una causa de una obligación, entonces la obligación sería el
efecto del contrato, que determina el grado de cumplimiento, la forma y la
calidad; la obligación, como vínculo jurídico entre ambas partes
426

comprometidas, debe cumplirse con fuerza de ley, estableciéndose entonces,
que la sola expresión de la voluntad del individuo, compromete a éste en lo que
haya ofrecido o pactado, ya que por esa sola expresión tuvo lugar el nacimiento
de una obligación.
Desde el punto de ser la obligación civil y natural, civilmente siempre será
exigible y naturalmente probable, pero la obligación siempre subsistirá mientras
se encuentre vigente e compromiso.
Nuestro código civil señala como fuentes de la obligación, el contrato o
convenio, el cuasicontrato, el delito, cuasidelito y a la ley, y cualquiera de estas
formas jurídicas darán siempre lugar el nacimiento de una obligación de dar,
hacer o no hacer alguna cosa.
Esta obligación son de varios tipos, y así lo determina nuestro derecho civil en
su parte de "clasificación de obligaciones", determinando mediante las
puntualizaciones jurídicas de cada artículo, su forma y calidad.
Igualmente en nuestro Derecho Civil, se determina que existen formas de
exigencia o de extinción de esas obligaciones, considerándose que éstos son
los mecanismos legales aptos civilmente para dejar de tener obligación.
Vale señalar que existiendo tipificadas las fuentes de las obligaciones, su
clasificación y sus modos de extinción, podríamos deducir que las obligaciones
forman parte fundamental del contexto del estudio del derecho en relación a los
actos y contratos, ya que se fundamentan en el solo deseo por comprometerse
a algo que debe obligatoriamente cumplirse, y en la disposición de la ley que
determina como parte de ordenamiento jurídico general el cumplimiento de una
427

obligación adquirida por derecho, por legitimidad y por expresión de la sola
voluntad.
La obligación es un vínculo jurídico entre dos o más personas determinadas,
que voluntariamente se imponen una acción u omisión en relación a alguna
cosa. La palabra obligación viene del Latín "obligare" que significa quedar
ligado, aceptándose sobre esta palabra obligación, algunos conceptos, como
para designar algún efecto público, o como equivalente al efecto de un
instrumento de crédito, o considerándole como una deuda.
Toda obligación supone una limitación a libertad de las personas, entre quienes
se establece el vinculo jurídico, y esta limitación requiere la realización de un
hecho o causa idónea, capaz de crearla.
Las obligaciones en sí, no son susceptibles de probarse ante la justicia, por no
tener existencia que se pruebe con los sentidos, pues no se ha visto un vínculo
jurídico en sí, existente entre vendedor y comprador, entre arrendador y
arrendatario, necesariamente se ha de probar una obligación en la causa o
hecho que la ha generado, de tal forma que el acreedor por ejemplo pueda
exigir la obligación de que se le entregue la cosa comprada, acreditando el
contrato de compraventa, el arrendador prueba la obligación que tiene el
arrendatario de pagar el canon de arrendamiento exhibiendo el contrato del
cual se deduce su calidad de arrendatario.
La víctima de un daño puede exigir la obligación de reparar el mismo, probando
el hecho ilícito que ha causado ese daño; de ahí que es sumamente importante
precisar las fuentes de las obligaciones, sobre las cuales se ha discutido
mucho, y las que claramente se determinan en nuestro Código Civil
Ecuatoriano, en su Artículo 1.480 y que textualmente manifiesta: " Las
obligaciones nacen, del concurso real de las voluntades, como en el caso de
428

los convenios y contratos; por la voluntad de la persona que se obliga, como en
el caso de la aceptación de una herencia, y en el caso de los cuasicontratos; en
los delitos, cuasidelitos y en la Ley".
El régimen de las obligaciones como ocurre con los contratos es complejo, y
lleva en sí la exposición de múltiples reglas y la aplicación de preceptos y
axiomas de constante reflexión.
Con las reglas jurídicas de las obligaciones se ponen en movimiento,
importantes instituciones regladas por los tres primeros libros del Código Civil,
puntualizándose en el cuarto libro del mismo Código, las fuentes, la
clasificación, los modos de extinguir las obligaciones, así como sus efectos y la
forma como se establece que se pueden probar.
Desde el punto de vista social la obligación es un instrumento de relación ya
que toda persona necesita de los servicios de los demás, desde el punto de
vista económico, la obligación implica, la idea de circular la riqueza mediante el
intercambio de servicios, que necesariamente aumentan conforme crece la
complejidad de la vida moderna.
En la sociedad primitiva, se aplica, casi solo el derecho que garantice la
ocupación y la conservación de la riqueza, por lo reducido y rudimentario de la
economía y el comercio. Por el contrario, la complicación de la vida actual, y las
múltiples necesidades que apareja, dan primicia al derecho sobre las
obligaciones, lo que significa que estas tienen mayor importancia en la práctica
actual.
Se considera que la teoría general de las obligaciones, esta basada sobre los
esquemas de una economía agraria, y de una economía de poco comercio,
429

pero en la actualidad este sistema ha sufrido una erosión evidente, y el tráfico
económico con las nuevas masas de servicios técnicos, determinan, lo que se
ha denominado el paso del sector industrial al sector terciario de servicios.
Habiéndose producido en la economía moderna una inversión de la relación
existente entre la producción y el mercado, necesariamente este último tiene
que adaptarse a las exigencias de la producción provocándose entonces a
nivel del derecho un cambio en la teoría tradicional de la obligación, porque
existe y comparte una relación de crédito y por lo tanto de derecho personal,
que vincula al acreedor con el deudor, distinguiéndose del simple deber
jurídico, por la fuerza del compromiso legal que se establece al adquirirlo.
Esta relación social generalmente en la práctica casi siempre nace de los
contratos, en donde la fuente de obligación es la expresión de la voluntad,
voluntad que tiene que darse, sin vicios de consentimiento a efecto que tenga
la fuerza legal necesaria, y recayendo sobre objeto y causa lícitos, pues el
fundamento jurídico de toda obligación es la expresión de la voluntad, sin la
cual no existiría ni acto ni contrato, ni compromiso alguno que obligue a alguien
a cumplir.
El contrato es una causa de una obligación, entonces la obligación sería el
efecto del contrato, que determina el grado de cumplimiento, la forma y la
calidad; la obligación, como vínculo jurídico entre ambas partes
comprometidas, debe cumplirse con fuerza de ley, estableciéndose entonces,
que la sola expresión de la voluntad del individuo, compromete a éste en lo que
haya ofrecido o pactado, ya que por esa sola expresión tuvo lugar el nacimiento
de una obligación.
430

Desde el punto de ser la obligación civil y natural, civilmente siempre será
exigible y naturalmente probable, pero la obligación siempre subsistirá mientras
se encuentre vigente e compromiso.
Nuestro código civil señala como fuentes de la obligación, el contrato o
convenio, el cuasicontrato, el delito, cuasidelito y a la ley, y cualquiera de estas
formas jurídicas darán siempre lugar el nacimiento de una obligación de dar,
hacer o no hacer alguna cosa.
Esta obligación son de varios tipos, y así lo determina nuestro derecho civil en
su parte de "clasificación de obligaciones", determinando mediante las
puntualizaciones jurídicas de cada artículo, su forma y calidad.
Igualmente en nuestro Derecho Civil, se determina que existen formas de
exigencia o de extinción de esas obligaciones, considerándose que éstos son
los mecanismos legales aptos civilmente para dejar de tener obligación.
Vale señalar que existiendo tipificadas las fuentes de las obligaciones, su
clasificación y sus modos de extinción, podríamos deducir que las obligaciones
forman parte fundamental del contexto del estudio del derecho en relación a los
actos y contratos, ya que se fundamentan en el solo deseo por comprometerse
a algo que debe obligatoriamente cumplirse, y en la disposición de la ley que
determina como parte de ordenamiento jurídico general el cumplimiento de una
obligación adquirida por derecho, por legitimidad y por expresión de la sola
voluntad.
431

BREVES ENUNCIADOS SOBRE LA CLASIFICACIÓN GENERAL DE LAS
OBLIGACIONES
432
Dr. César Montaño Ortega
El Libro IV del Código Civil Ecuatoriano, como ocurre con la mayoría de
los ordenamientos legales de nuestro planeta, está destinado a normar dos
grandes instituciones del Derecho Civil: Las Obligaciones y los Contratos.
El régimen de las obligaciones como ocurre también con los contratos es
complejo y comporta a la exposición de múltiples reglas y la aplicación de
preceptos y axiomas de constante reflexión.
Con las reglas jurídicas de las obligaciones se pone en movimiento y
acción otras importantes e insoslayables instituciones regladas en los tres
libros del Código Civil.
La regulación jurídica de las obligaciones exige una cabal comprensión y
la necesidad de constantes cambios que armonicen con el desarrollo y
desenvolvimiento de la sociedad naturalmente sometida en su evolución al
avance de las ciencias y sus cambios. Sobre esta consideración permítaseme
la siguiente cita:
"Desde el punto de vista social la obligación es un instrumento de
relación, ya que toda persona necesita de los servicios de los demás; desde tal
punto de vista económico la obligación implica la idea de circulación de riqueza
mediante el intercambio de servicios, servicios estos que han venido en
incesante aumento dada la complejidad de la vida moderna. En las sociedades

primitivas se aplica casi todo el derecho que garantiza la ocupación y la
conservación de la riqueza, por lo reducido y rudimentario de la economía y el
comercio. Por el contrario, la complicación de la vida social actual y las
múltiples necesidades que apareja, dan la primacía al derecho de obligaciones
lo que significa que la rama del derecho que a ella se refiere, es la que tiene
mayor importancia práctica".
El mismo autor de la nota transcrita comentando las reflexiones
consignadas por Diez- Picazo en su obra Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial página 328, prosigue:
"Considera que la teoría general de las obligaciones hasta ahora estaba
pensada sobre los esquemas de una economía agraria y de una economía de
pequeños comerciantes. Pero en la actualidad este sistema ha sufrido una
erosión evidente. El tráfico económico vierte en el comercio bienes de consumo
masivo, que con géneros que entre sí tienden a diversificarse; entran al tráfico
económico nuevas masas de servicios técnicos que determinan lo que se ha
denominado el paso del sector industrial al sector terciario de servicios. Que en
la economía moderna se ha producido una inversión de la relación existente
entre la producción y el mercado, y en la sociedad de consumo es el mercado
quien tiene que adaptarse a las exigencias de la producción. Todos estos datos
provocan, un cambio en la teoría tradicional de las obligaciones".
1.1. Concepto.- "Obligación es vínculo jurídico entre dos o más personas
determinadas, por virtud del cual una o unas de ellas han de dar, hacer o no
hacer algo a favor de la otra u otras".
La definición transcrita, que es una de centenares existentes, me parece
ajustada a la concepción y orientación del derecho contemporáneo.
Multiplicidad de acepciones procedentes incluso de doctrinarios de renombre
433

sobre la materia entienden a la obligación como el vínculo que se expresa
preferentemente de parte del acreedor al deudor, Planiol mismo sostiene que
los problemas de derecho se pueden formular partiendo de "qué es lo que tal
persona puede exigir de tal otra".
En los impulsores del pensamiento de que las obligaciones parten
motoramente desde el acreedor, a base de la opción de exigencia o
coercitividad, pasó por alto la realidad jurídica que impone la obligación natural,
que por esencia, no puede exigirse su cumplimiento, o que el ejercicio de su
acción no siempre genera efectos eficaces.
Es claro en cambio, que en el real vínculo jurídico de la obligación
siempre encontramos una parte con la carga de dar, de hacer o de no hacer
algo.
De allí que la concepción inicialmente transcrita, que parte de la carga que
tiene el obligado, resulta fácticamente aceptable y en todos los casos
demostrables, bien se trate de obligaciones civiles o naturales.
En la obligación encontramos dos partes de sujetos: La acreedora y la
deudora que, pueden estar representadas por una o más personas; partes
unidas o correlacionadas por un objeto consistente en un bien que debe darse,
un hecho o acto que debe cumplirse haciéndose, o en actos que no deben
hacerse.
Clásicamente obligación procede de los términos latinos: "ob" y " ligare”,
que significa "ligado a ", "amarrar", "encadenar", "ligar".
434

Gráficamente podríamos representar a la obligación como el lazo que
ata respectivamente en sus extremos a la parte acreedora y a la parte deudora.
La obligación comporta una relación de crédito y por lo tanto de derecho
personal, que vincula al acreedor y al deudor. En esto la obligación
propiamente tal se distingue del simple deber jurídico. La obligación relaciona a
dos personas o partes de personas determinadas respecto de algo también
determinado que debe darse, hacerse o no hacerse. El deber jurídico es más
amplio e indeterminado, le encontrarnos en todas las relaciones de los
derechos reales, en cuanto al derecho que una persona tiene sobre un objeto
determinado que subsume indirectamente el deber de todas las demás
personas de respetar aquel derecho.
Podríamos ensayar un concepto diciendo: Obligación es el vínculo
jurídico entre dos partes de personas determinadas, en virtud del cual, una de
ellas debe dar, hacer o no hacer algo a favor de la otra.
Modernamente se asigna a la obligación algunas características que
sirven para concebirla técnica y jurídicamente, sobre este particular recogemos
el criterio de Hairo Duque, profesor de la Universidad de Antioquia;
1. Es heteronómica, esto es está sometida a un poder extraño que le impide el
libre desarrollo de su naturaleza.
2. Es bilateral, en cuanto el sujeto pasivo (deudor) está sometido al sujeto
activo (acreedor).
435

3. Es coercitiva, desde que para que su cumplimiento la ley consagra el
derecho al acreedor para dirigirse al órgano jurisdiccional correspondiente. Esta
característica es absoluta en las obligaciones civiles; y se vuelve relativa, en las
obligaciones naturales.
4. Es exteriorizable, desde que el camino para exigir su cumplimiento está dado
por las acciones legales, que son públicas.
5. Proceden de un proceso genético porque las obligaciones requieren las
fuentes establecidas por la ley, de actos jurídicos agotados.
6. Son por regla eficaces, salvo la excepción de las obligaciones naturales que
a veces vuelven a la acción inoportuna es ineficaz cuando la oposición se
funda en excepciones oportunas y bien concebidas.
7. Son transmisibles, en cuanto los actos jurídicos de que dependen las
obligaciones están sometidas a la posibilidad de cederse.
8. Son patrimoniales, desde que sus efectos establecen prestaciones
económicas.
9. Son de duración temporal porque pueden caducar.
10. Son objeto de prescriptibilidad en las acciones para su cumplimiento porque
así expresamente lo señala la ley.
436

11. Están sometidas a formalidades, de mayor o de menor exigencia, esto es,
las obligaciones surten o no efectos, según lo surtan los actos jurídicos y
fuentes de obligaciones de las que dependan éstas.
12. Dependen de la relación de los sujetos.
1.2. CLASIFICACIÓN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
a) Por la finalidad que se persigue:
• De medio; y,
• De resultado.
b) Por la eficacia:
• Civiles; y.
• Naturales.
c) Por la opción en la exigibilidad:
• Puras y simples;
• A plazo,
• Condicionales; y,
• Modales.
437

d) Por el objeto u objetos en que caen:
• De especie o cuerpo cierto;
• De objeto singular;
• De objeto múltiple o plural (juegos de bienes, varias cosas singulares); y.
• De objeto múltiple y complejo: de género, alternativas y facultativas.
e) Por el sujeto o sujetos de la relación:
• De sujeto unipersonal;
• De sujeto pluripersonal o colectivo simple;
• De sujeto mancomunado o pluripersonal colectivo;
• Indivisibles y Solidarias.
1.1. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES POR LA FINALIDAD QUE
PERSIGUEN:
Obligaciones de Medio.- Son las que recaen en prestaciones encaminadas a
satisfacer acciones o servicios que conducen a la materialización o
cristalización de objetivos.
Son obligaciones de medio por ejemplo, las que contraen los abogados
para defender as los clientes en los juicios, que se extienden a todos los actos
de defensa posibles para triunfar en la litis, sin que en todos los casos puedan
conseguirlo. Igualmente son obligaciones de medio las que contraen los
médicos apara curar a los enfermos, y que consisten en la asistencia
profesional correspondiente, a pesar de la cual en muchos casos no puede
alcanzarse ala curación misma de los pacientes.
438

Obligaciones de Resultado.~ Son las que satisfacen un objeto determinado, o
un resultado terminal. Cuando el vendedor entrega el objeto vendido, está
agotando el ciclo del vínculo de obligación procedente del contrato de compra-
venta.
Las obligaciones de resultado son las de mayor ocurrencia, las que
imponen la mayor cantidad de relaciones de crédito.
1.4. CLASIFICACIÓN TENIENDO EN CUENTA LA EFICACIA EN SUS
RESULTADOS:
En consideración al elemento eficacia en los resultados, las obligaciones
son: Civiles y Naturales.
Obligaciones Civiles.- Son según lo establece el Art. 1513 del Código Civil
"'las que dan derecho a exigir su cumplimiento"
Debemos entender que son obligaciones civiles las que pueden ser
egidas con eficacia mediante la acción o reclamación judicial correspondiente,
las que pueden hacérselas cumplir, de ser necesario, coercitivamente.
Lo civil no se aplica en este caso en su verdadero sentido al menos
tradicional, el económico y el de emanación del Derecho Privado. Se emplea el
término civil, en el sentido de exigibilidad, de eficacia en lo resultados o efectos,
de seguridad en la relación; en el verdadero sentido de que la prestación sea
439

líquida, determinada, actualmente exigible, no pendiente de plazo, condición o
modo.
Obligaciones naturales.- Son en cambio, siguiendo también el texto de la ley
"las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento; pero que,
cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de
ellas".
Es cierto la enunciación mencionada no corresponde en toda su
extensión a la realidad jurídica pero permite colegir cuáles son las
características de mayor importancia que corresponde a esta clase de
obligaciones.
Varios civilistas denominan a este tipo de obligaciones como
"obligaciones morales", sometidas a un deber moral.
Arturo Alessandri Rodríguez califica a la obligación natural de "obligación
imperfecta", acepción que más se ajusta a la realidad y a la verdadera esencia
jurídica.
La calificación que concede nuestra ley en efecto no es del todo precisa
por que de hecho quien ampare su pretensión en una obligación natural puede
exigir su cumplimiento, dependiendo su resultado de si el deudor demandado
se opone oportuna y competenternente a su cumplimiento, puesto que de no
hacerlo y caso de allanarse con la demanda nos encontraríamos en el evento
por el cual pese a haber deducido la acción en base a la obligación natural
habríamos obtenido los resultados requeridos o esperados.
440

Lo que si caracteriza a la obligación natural es que una vez cumplida, el
deudor que se arrepiente no puede exigir la restitución de lo pagado, acaso
alegando que ha pagado o cumplido una obligación que ya no era exigible.
Se explica esta característica si se tiene en cuenta que la obligación
natural tiene un antecedente legítimo, real, solamente que, por algunas
circunstancias especiales resulta ser civilmente imperfecta.
El Art. 1513 en forma ejemplar enuncia cuatro tipos de obligaciones
naturales a saber:
Las contraídas por personas que, teniendo suficiente juicio y
discernimiento son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como
los menores adultos y más incapaces relativos.
Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción, respecto de las
cuales debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el Art. 2417 en orden a quien
quiera aprovecharse de la prescripción, debe alegarla expresamente.
Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exija
para que surtan efectos civiles, como las de pagar un legado impuesto por un
testamento que no se ha otorgado en debida y legal forma; y,
Las que no han sido reconocidas en juicio, por falta de prueba.
441

Decimos que la enumeración que antecede es solamente ejemplar y no
taxativa porque de hecho encontramos otras obligaciones naturales, así por
ejemplo en lo que se paga por concepto de juego y apuesta (Art. 2192).
La clasificación de las obligaciones en civiles y naturales procede del
antiguo Derecho Romano. Claro que la concepción vigente obedece a
fundamentos y motivaciones distintos a los esgrimidos entonces.
Las obligaciones civiles amparaban a los ciudadanos romanos, a las
personas consideradas de plena capacidad y derechos, en tanto que, las
obligaciones naturales nacieron como un limitado medio de amparo a los
incapaces o alieni iuris, y posteriormente, corno mecanismos de mínimo
reconocimiento a los derechos de los extranjeros o peregrinos que, como
conocemos, no tenían igualdad con los súbditos romanos. De allí que son
muchos los tratadistas que patentizan que el régimen jurídico de las
obligaciones naturales procede del incipiente Ius Gentium o de las primeras
manifestaciones del Derecho Internacional Privado.
1.5. CLASIFICACIÓN POR LA OPCIÓN DE EXIGIBILIDAD:
Puras y Simples.- Como cuando en el contrato de compraventa no se estipula
plazo o condición para el cumplimiento de las obligaciones que contraen los
contratantes, y que, por previsión de la ley deben cumplirse inmediatamente
(Art. 1793).
A Plazo.- Las obligaciones que para su cumplimiento debe respetarse el
vencimiento del plazo.
442

El plazo es el lapso o espacio de tiempo previsto por los contratantes,
por la ley o establecido en casos especiales por el juez para el cumplimiento de
la obligación.
cumplirse.
El plazo "es un evento futuro pero cierto" que necesariamente debe
El plazo puede ser por consiguiente: convencional. legal y judicial.
Convencional el fijado por las partes contratantes en el contrato.
Legal el previsto supletoriamente por la ley, en los caso:; expresamente
determinados en ella, ejemplos, los establecidos en las siguientes
disposiciones: Arts. 250, 421, 1277, 1347, 1420, 2130.
Judicial, el que puede ser fijado por el juez, en casos especiales, a falta
de plazo convencional o legal, pero solamente cuando la ley así lo dispone,
podríamos señalar como casos los previstos en los artículos 968, 1573 y 2218.
Hallándose pendiente el plazo, la obligación no puede ser exigida.
Excepcionalmente no se aplica la regla general que queda enunciada, en los
caso establecidos en el Art. 1539: a) Respecto del deudor constituido en
quiebra o que se halla en notoria insolvencia; b) del deudor cuyas cauciones,
por hecho o culpa suya se han extinguido o han disminuido notablemente su
valor. En estos dos casos de excepción el acreedor puede exigir el
cumplimiento de la obligación antes de la expiración del plazo.
443

Condicionales.- Son las obligaciones sometidas a un evento futuro e incierto
que puede ocurrir o no. Del cumplimiento de la condición dependerá que se
pueda exigir la obligación, o que ésta se extinga, según la condición sea
suspensiva en el primer caso, o resolutoria en el segundo caso.
El Título IV del Libro IV del Código Civil siguiendo las corrientes
doctrinarias inserta como tipos de condición k>s siguientes: positiva y negativa;
suspensiva y resolutoria; potestativa, casual y mixta.
Modales.- Las obligaciones sometidas a cargas especiales, que en parte
disminuyen el activo económico o imponen limitaciones al objeto materia de la
prestación.
1.6. CLASIFICACIÓN TENIENDO EN CUENTA EL OBJETO U OBJETOS EN
QUE RECAEN:
De especie o cuerpo cierto.- Son las obligaciones que tienen por objeto una
especie o cuerpo cierto, esto es, un objeto singular y determinado, como
cuando pedro vende el refrigerador de tal marca, de tantos pies, de tal modelo
de tal color, o el lote de terreno urbano situado en la calle tal, con el número. . .,
de tales dimensiones y linderos.
Estas obligaciones son sencillas, de fácil comprensión y cumplimiento.
De objeto singular.- Corresponde a las obligaciones que recaen en un solo
objeto, podríamos sostener que corresponde a una modalidad de las
obligaciones de especie o cuerpo cierto.
444

De objeto múltiple.- Cuando las obligaciones recaen en varios objetos, ya
porque entre varios componentes forman un juego y ya en razón de que sean
materia de la prestación varios objetos de igualo de distinta clase. El primer
caso lo hallaríamos en la compraventa de juegos de muebles apara comedor,
para sala, etc., y el segundo caso lo encontraríamos en la venta que puede
hacerse de un mismo vendedor a un mismo comprador, de diferentes especies
muebles, un equipo de sonido, un televisor, un radio, etc.
De objeto múltiple y complejo.- Nos hallamos ante obligaciones de este tipo
cuando la. prestación no solamente recae en varios objetos sino que en su
determinación juegan algunas reglas especiales que vuelven al objeto
complejo. Pertenecen a este tipo de prestaciones las obligaciones de género,
las alternativas y las facultativas.
1.7. CLASIFICACIÓN POR EL SUJETO O SUJETOS DE LA RELACIÓN.
Según se trate de sujeto singular o de sujeto plural vinculado en las
obligaciones, ésta pueden ser: sencillas o de sujeto unipersonal, o de sujeto
pluripersonal, y en este caso, a veces simplemente mancomunadas o plurales
complejas (indivisibles y solidarias)
Obligaciones de sujeto singular o simple.- Las que relacionan a un solo
acreedor con un solo deudor. Determinan a la persona a quien debe cumplirse
la obligación en el primer caso, o a la persona a quien ha de exigirse la
prestación en el segundo caso resulta extremadamente sencillo.
445

Obligaciones pluripersonales, conjuntas o mancomunadas.- Son en cambio las
que relacionan a varias personas entre sÍ. Nos hallamos con este tipo de
obligaciones cuando hay un solo acreedor y varios deudores, cuando hay un
solo deudor y varios acreedores, y más todavía, cuando se relacionan en el
acto jurídico del que depende la obligación varios acreedores y varios
deudores.
Cuando nos encontramos en el caso de obligaciones pluripersonales, se hace
necesario distinguir todavía cuando la relación es simplemente pluripersonal o
divisible, y cuando la relación es mancomunada y compleja.
En las relaciones simplemente pluripersonales debemos entender que el objeto
es divisible activa o pasivamente. Activamente si hay varios acreedores,
resultando de ello que debe conceptuarse que cada acreedor no tiene opción
sino a la porción proporcional que representa en el objeto. Si la deuda es de
tres mil dólares y tres son los acreedores, cada acreedor no tendrá derecho a
exigir más de la tercera parte de aquel crédito. Igual cosa ocurre en el orden
pasivo, de los deudores, cada uno de ellos no debe responder por más de lo
que ese deudor representa en el crédito.
En cambio, en las relaciones mancomunadas complejas o conjuntas y
complejas representadas por la solidaridad y la indivisibilidad, cada acreedor
puede exigir la totalidad del crédito, y cada deudor, si son varios, está obligado
a cumplir la totalidad de la obligación, vale decir la entrega total del objeto de la
prestación.
Dada la naturaleza del presente enfoque, no nos detenemos a establecer las
diferencias entre las obligaciones indivisibles y solidarias, lo cual debe ser
materia de un estudio específico, solamente nos limitamos a anticipar, que la
naturaleza de esas obligaciones es distinta y que no cabe que las
446

confundamos. Bástenos señalar ahora que, las obligaciones solidarias recaen
en objetos naturalmente divisibles pero que por la convención, el testamento o
la ley, deben cumplirse por entero o insólidum (Art. 1554), mientras que las
obligaciones indivisibles recaen en objetos natural o legalmente indivisibles
(Art. 1567), vale decir, indivisibles por conveniencias económicas o de
conservación de la aptitud del objeto, ya que en el orden físico, todo objeto es
divisible.
447

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
448
Dr. Víctor Manuel Peñaherrera Espinel; Juan Isaac Lovato y otros.
EFECTO DE LAS OBLIGACIONES
GENERALIDADES
Efecto de los Contratos y de las obligaciones._ El titulo XII del Libro IV de nuestro Cogido Civil,
en su epígrafe: Del efecto de las obligaciones, trata indistintamente de los efectos de las
obligaciones y de los contratos.
Los efectos de los contratos son las obligaciones que engendran para ambas partes, si el contrato
es sinalagmático (bilateral), para una sola de ellas, si el contrato es unilateral.
En cambio los efectos de las obligaciones son las consecuencias que esta clase de vínculos
acarrean para el acreedor y para el deudor. El titulo XII, no reglamenta importantes efectos de las
obligaciones de que trata, en cambio, el titulo XXXIX, De la prelación de créditos, contiene las
disposiciones capitales de los art.2367 y 2371 del C.C. Los efectos que nos ocuparemos luego, son
Medidas del acreedor para obtener el cumplimiento de la obligación._ Los efectos de las
obligaciones son, sustancialmente, el conjunto de medios que la ley pone a disposición del
acreedor para obtener su cumplimiento integro y oportuno. Ya que la obligación se contrae para
que sea cumplida, la ley confiere al acreedor, en primer término, la facultad de obtener el
cumplimiento compulsivamente. Si el deudor no se allana buenamente a cumplir, puede el acreedor
constreñirle, por la fuerza. El primero y principal derecho del acreedor es el que le habilita para
obtener la ejecución forzada de la obligación.
Pero, la ejecución forzada no siempre es posible. La naturaleza misma de la obligación suele poner
un obstáculo insalvable, así sucede en las obligaciones, de hacer, que suponen una especial
actitud del deudor. Por ejemplo: Como se puede obligar al artista a que escriba la obra o pinte el
cuadro prometido?
Si el empleo de procedimientos compulsivos es eficaz, no resta al acreedor otro camino que
procurarse una satisfacción equivalente al objeto de la obligación. Para obtener esta satisfacción
equivalente al objeto debido, y que se le reparen los daños que el incumplimiento ha podido
ocasionarle, tiene el acreedor derecho a la indemnización de perjuicios.
Mas, tanto la ejecución forzada como la indemnización de perjuicios, se hacen efectivas en el
patrimonio del deudor. Las alternativas que experimente este patrimonio no pueden ser indiferentes
para el acreedor, le interesa en extremo que el deudor no enajene sus bienes en términos que le
pongan la insolvencia, que ejercite los derechos de que puede resultar un incremento patrimonial.
Un conjunto de derechos tiende a este fin, conseguir que el patrimonio del deudor se mantenga en
forma de poder hacer frente a los compromisos contraídos, son los derechos auxiliares del
acreedor, que son los siguientes:
a) Un derecho principal, para obtener el cumplimiento de lo debido: el derecho de pedir la

La obligación como vínculo obligatorio._ La obligación es un vinculo que pone al deudor en la
necesidades de dar, hacer o no hacer, aquello a que se obligo el deudor, libre generalmente para
contraerlo, no lo es para prestación que constituye su objeto, esto es, el pago.
El vinculo jurídico, que es la obligación esta sancionado por la Ley que dota al acreedor de un
conjunto de medios o recursos para conseguir las ventajas que la obligación, esta, naturalmente
Pago o cumplimiento es la entrega de la cosa o cantidad debida o la prestación
del servicio que se hubiere prometido (Art. 1139 a 1611 del Código Civil) En
relación con el pago, se plantean las siguientes cuestiones:
449

DEL EFECTO
QUE DEBE PAGARSE
COMO DEBE PAGARSE
TIEMPO EN QUE DEBE PAGARSE
DONDE DEBE PAGARSE
IMPUTACION DEL PAGO
GASTOS CAUSADOS PARA PAGARSE
QUIEN PUEDE HACER EL PAGO
A QUIEN DEBE PAGARSE
PRESUNCION DE HABERSE PAGADO
CON QUE DEBE PAGARSE
OFRECIMIENTO DE PAGO, SEGUIDO DE
CONSIGNACION.
450

DEL EFECTO
En relación con el pago, se plantean las siguientes cuestiones:
451
QUE DEBE PAGARSE. El pago debe tener por objeto la cosa
misma que era el objeto de la obligación.
El acreedor puede admitir cosa distinta a la señalada.
El acreedor de cosa no puede ser obligado a recibir otra, aun cuando
COMO DEBE PAGARSE. El pago deberá hacerse del modo que se
hubiere pactado. En el caso de enajenación de alguna especie
indeterminada, si no se designa la calidad de la cosa, el deudor
cumple entregando una de mediana calidad. Si el pago debe ser
total, el acreedor no esta obligado a recibir pagos parciales (Art.
1607, inc. 2 C.C.)
TIEMPO EN QUE DEBE PAGARSE. El pago se hará en el tiempo
designado en el contrato, exceptuando aquellos casos en que la Ley
permita o prevenga expresamente otra cosa. Si no se ha fijado
tiempo y se trata de obligaciones de dar, el pago puede exigirse 30
días después de la interpelación que se haga. Tratándose de
obligaciones de hacer, el pago debe efectuarse siempre que haya
transcurrido el tiempo necesario para el cumplimiento de la

452
DONDE DEBE PAGARSE. Por regla general, debe hacerse en el
domicilio del deudor, salvo que las partes convinieran otra cosa. Si
se han destinado varios lugares para hacerlo, el acreedor puede
elegir cualquiera de ellos. Si el pago consiste en la transferencia de
un inmueble o en prestaciones relativas a este, en el lugar donde se
encuentre. Si consiste en una suma de dinero, como precio de
alguna cosa enajenada por el acreedor, en el lugar en que se
entrego la cosa, salvo que se designe otro lugar. (Art. 1603, C.C.)
GASTOS DEL PAGO. Los pagos de la entrega serán por
cuenta del deudor, si no se hubiere estipulado otra cosa (Art.
1587 C.C.)
IMPUTACION DEL PAGO. El que tuviere contra si varias deudas a
favor de un solo acreedor, podrá declarar, al tiempo de hacer el
pago, a cual de ellas quiere que este se aplique. Si no se hiciera, la
ley determina que debería aplicarse a la deuda de mayor cuantía
entre las vencidas y en igualdad de circunstancias a la mas antigua y
si son todas de la misma fecha, a prorrata.(Art. 1612 C.C.)

DEL EFECTO
En relación con el pago, se plantean las siguientes cuestiones:
453
QUIEN PUEDE HACER EL PAGO. El pago puede ser hecho por el
mismo deudor o por sus representantes legales, puede hacerlo,
también, un tercero interesado o interés en el cumplimiento de la
obligación, con consentimiento del deudor. Puede hacerse, también
por un tercero, ignorándolo el deudor, y hacerse también contra la
voluntad del deudor. (Art. 1588, inc. 2 C.C.)
A QUIEN DEBE PAGARSE. El pago debe hacerse al mismo
acreedor o a su representante legitimo. El pago hecho a una persona
incapacitada para administrar sus bienes será valido si le beneficia.
También será valido el pago hecho a un tercero, en cuanto se
hubiere convertido en utilidad del acreedor. (Art. 1592 C.C.)
PRESUNCIONES DE PAGO. Cuando la deuda es de pensiones que
deben pagase en periodos determinados y se acredita por escrito el
pago de la ultima, se presumen pagadas las anteriores, salvo prueba
en contrario, el pago del capital hace presumir el de los réditos. La
entrega del documento que ampara la obligación hecha al deudor,
hace presumir el plago de la deuda que consta en aquel. (Art. 1586
C.C.)
CON QUE DEBE PAGARSE. Cunado la deuda es de dinero, el
deudor pagara con moneda del cuño corriente, conforme a la Ley
monetaria vigente, hoy en dólares, si se pacta que debe hacerse en
cualquier otra moneda extranjera, la alteración que esta experimente
en valor, será en daño o beneficio del deudor. Debe pagarse con
cosas del deudor
OFRECIMIENTO DE PAGO, SEGUIDO DE CONSIGNACION. El
deudor no solo esta obligado a pagar, sino que tiene el derecho de
hacerlo, para cumplir con su obligación. Cuando el acreedor se
rehúsa a recibir el pago o a dar el documento justificativo de el, si
fuere persona incierta o incapaz, podrá el deudor librarse de la
obligación haciendo consignación de la cosa, de acuerdo con el
procedimiento establecido en el código procesa. Si la consignación
es de dinero, el deudor exhibirá el certificado de depósito que emita
la institución en que se hizo. (Art. 1615 C.C.)

INCUMPLIMIENTO
En caso de incumplimiento,
se producen distintos efectos
DEL EFECTO
454
El incumplimiento en relación con las
obligaciones, significa la no satisfacción, por
parte del deudor, de lo debido por el, como
consecuencia del vinculo existente entre los
sujetos de la relación jurídica en que
consiste la obligación
ENTRE LAS PARTES FRENTE A TERCEROS
SUS EFECTOS
Reparación del
daño.
Pago de daños y
perjuicios.
Saneamiento por
evicción.
Saneamiento por
vicios redhibitorios,
ocultos.
SUS EFECTOS
Ejercicio, por el
acreedor, de los
derechos del deudor.
Acción Pauliana
Acción contra la
simulación

LOS EFECTOS EN RELACION CON LAS PARTES
455
REPARACION DEL DAÑO. La reparación del daño debe consistir
en el restablecimiento de la situación anterior a el, es decir volver las
cosas al estado anterior del daño.
Cuando ello sea imposible, la reparación debe consistir en el pago de
daños y perjuicios. (Véase Art. 1572 y 1573 del Código Civil.)
PAGO DE DAÑOS Y PERJUICIOS. La responsabilidad civil que
proviene del incumplimiento de la obligación. (Cuando no se realizare
el hecho, cuando no se cumpla con la obligación de dar o de hacer)
comprende, la reparación de los daños, la perdida o menoscabo
sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento de una
obligación. Se reputa perjuicio, la privación de cualquier ganancia
licita que deberá haberse obtenido con el cumplimiento de la
obligación. (Art. 1572 y 1573 C.C.)
SANEAMIENTO POR EVICCION. Tratándose de las obligaciones de
dar, quien transmite responde de la evicción. La Ley señala que,
habrá evicción cuando el que adquirió alguna cosa fuere privado del
todo o parte de ella por sentencia que cause ejecutoria, en razón de
algún derecho anterior a la adquisición.
Ahora bien, cuando tiene lugar la evicción, el que enajena esta
obligado al saneamiento, o sea la indemnizar al adquiriente de los
SANEAMIENTO POR VICIOS OCULTOS. La obligación de
saneamiento consiste en la que tiene el que enajena, no solo de
responder de la evicción, sino de los vicios ocultos de la cosa,
también llamados vicios redhibitorios.
Estos vicios ocultos de la cosa, son aquellos que la hacen impropia
para los usos a que se la destina o que disminuyan de tal modo, este
uso, que al haberlo conocido el adquiriente, no hubiere hecho la
adquisición o habría dado menos precio por la cosa. En este caso, el
que adquirió puede pedir la reducción del precio o devolver la cosa.

DEL EFECTO
456
EJERCICIO POR EL ACREEDOR DE LOS DERECHOS DEL
DEUDOR. La posibilidad de la defensa, por el acreedor, de los
derechos que competen al deudor, cuando el crédito consta en titulo
ejecutivo, constituye una excepción del principio afirmado por el
código procesal, de que ninguna acción puede ejercitarse sino por
aquel a quien compete o por su representante legal. La acción del
acreedor, en estos casos, recibe la denominación de oblicua,
indirecta o subrogatoria y se funda en la necesidad de evitar el
perjuicio que la inacción del deudor proporciona al acreedor.
La acción subrogatoria u oblicua sirve al acreedor para alcanzar,
mediante su ejercicio, un fin ulterior, como es, el de recuperar y
conservar los bienes sobre los cuales podrá llegar a satisfacer su
ACCION PAULIANA. Esta acción, también llamada Revocatoria
tiene por objeto la nulidad de los actos o contratos celebrados por el
deudor, en fraude a sus acreedores. Cesa, cuando el deudor
satisface su deuda o adquiere bienes con que poder cubrirla. ˝Dentro
de nuestro derecho, la acción Pauliana es considerada como uno de
los medios positivamente eficaces para garantizar los derechos del
acreedor, impidiendo la burla, que de ellos pretenda hacerse, por el
deudor de mala fe˝ En nuestra ley, se hace referencia a esta acción׃
˝los actos celebrados por el deudor en perjuicio de su acreedor
pueden anularse, a petición de este, si de estos actos resulta la
insolvencia del deudor, y el crédito en virtud del cual se intenta la
acción, es anterior a ellos˝. (Art. 2370 y 2371 C.C.)
ACCION CONTRA LA SIMULACION. Nuestro Código Civil define lo
que es la simulación׃ "El acto en que las partes declaran o confiesan
falsamente lo que en realidad no ha pasado o no se ha convenido
entre ellos". La simulación puede ser absoluta o relativa. Es absoluta,
cuando el acto simulado nada tiene de real, y, relativa, cuando a un
acto jurídico se le da una falsa apariencia que oculta su verdadero
carácter. La acción contra simulación es aquella mediante la cual se
pretende la declaración judicial de que un determinado acto jurídico
es simulado con los efectos consiguientes a la misma. El deudor
puede provocar su insolvencia a través de un acto simulado. La
acción contra la simulación se ejercita por el acreedor, para que los
bienes que aparecen como enajenados vuelvan a aparecer en el
patrimonio del deudor.

Por sus
efectos
BIBLIOGRAFÍA
Victor Manuel Peñaherrera; Juan Isaac Lovato; Luis Felipe Borja, Juan Larrea
Holguin, EL DERECHO PARA TODOS, Editorial Jurídica, 2007. Pags. 235-241.
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1) Civiles: las que dan derecho para exigir su cumplimiento.
2) Naturales: las que no confieren derecho para exigir su
cumplimiento, pero cumplidas voluntariamente por el
deudor, autorizan al acreedor para retener lo que se ha
dado o pagado en razón de ellas.
3) Puras y Simples: las que producen efectos normales,
propios de toda obligación.
4) Modalidad: que tienen una particular manera de ser, que
altera los efectos normales, como: la condición, el plazo, la
alternativa, la solidaridad, la indivisibilidad, la cláusula
penal.
5) Principal: que tiene una existencia propia, subsistente por
si sola.
6) Accesoria: que no puede subsistir por si sola y que
dependen de una obligación principal, a que accede y
garantiza; que tienen por objeto asegurar el cumplimiento
de una obligación principal, se las denomina como
cauciones. Ejs.: la Fianza, la Prenda, la Hipoteca, la
anticresis, la Cláusula Penal.

LA MORA Y SUS EFECTOS
1. CONCEPTO Y CARACTERES GENERALES.
458
Dr. César Montaño Ortega
“Mora.- Del latín mora. Der. Dilación o tardanza en cumplir una obligación..." 20
"Mora.- Tardanza en cumplir una obligación” 21
"Mora.- Dilación, retraso o tardanza en el cumplimiento de una obligación
exigible. Más estrictamente, esa misma dilación cuando es culpable o se refiere
a cantidad de dinero líquido y vencida".
"Aún cuando el ejemplo típico de la mora lo constituye quien no paga cuando
debe, lo que debe y donde debe; es también moroso (o incurre en mora) el que
no entrega la cosa depositada que le reclama el depositante; la de quien no
quiere recibir lo que se le debe y se le ofrece en pago. Porque, en efecto, aun
siendo lo más habitual, no solo existe la mora del deudor (mora solvendi), sino
la mora del acreedor (mora accipiendi). También se distingue entre mora ex
persona, cuando se trata de una obligación de hacer; y mora ex re, si atañe a
una obligación de dar. En las obligaciones de no hacer no cabe concebir la
mora, porque no existe sino abstención o incumplimiento. Por el origen la mora
es ex lege o ex contractu, según quebrante una disposición legal o una
cláusula convencional” 22
20 “DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA" Tomo IV. Pág. 927. Ed. 1984.
21 "LA MÁS PRÁCTICA ENCICLOPEDIA JURÍDICA". Espinosa M., Galo. Pág. 485, Ed. 1990
22 "DICCIONARIO DE DERECHO USUAL"' Cabanellas, Guillermo, Tomo II. Pág. 731.

DE LA MORA.- La mora es el retraso culpable en el cumplimiento de las
obligaciones por parte del deudor y el obstáculo al cumplimiento normal
proveniente del acreedor” 23
La mora es un elemento de constante aplicación en las relaciones económicas
derivadas de los actos jurídicos, esto es, de los actos contratos y de las
regulaciones legales que generan obligaciones.
De la existencia de la mora se derivan efectos trascendentes ya veces
gravitantes en el orden patrimonial.
En sentido fáctico la mora denota el incumplimiento de la obligación en el
tiempo previsto por las partes o por la Ley.
En las obligaciones puras y simples la obligación debe cumplirse de inmediato.
La fecha que marca el incumplimiento será la misma del acto o del contrato que
la generó. En todos los casos en que la obligación no está sometida a plazo,
condición o modo, debe ser cumplida de inmediato, reputándose pura y simple.
A la obligación cuya exigibilidad no es inmediata, por hallarse el deudor
sometido a eventos de plazo, condición o modo, se la denomina genéricamente
"modal".
La obligación pura y simple es la que mejor se ajusta a la naturaleza sencilla de
las cosas, empero, las modales tienen existencia y reiterada aplicación por
23 “DERECHO CIVIL MEXICANO". Muñoz, Luis. Tomo III. Pág. 98.
24 “DERECHO CIVIL MEXICANO". Muñoz, Luis. Tomo III. Pág. 98.
459

facilitar su cumplimiento, como ocurre especialmente respecto de las
obligaciones a plazo.
En las obligaciones a plazo la mora nace en la fecha de expiración del mismo,
lo cual es fácilmente determinable en el tiempo (tal año, mes y día).
En la obligación condicional hay que distinguir si es suspensiva o resolutoria.
En la primera, la mora se deriva desde la fecha en que cumplido el
acontecimiento condicional se dejó de ejecutarla. En la resolutoria, desde que
se realizó el hecho prohibido determinante de la condición.
"Puede definirse a las obligaciones puras y simples como aquellas en que la
prestación es exigible desde el mismo instante de su nacimiento válido y en
forma normal.” 25
"El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación..." señala
el Art. 1537 del Código Civil.
El plazo es sin duda el lapso concedido al deudor para cumplir la obligación. La
medida o período necesario para aquel cumplimiento, establecido por el
acuerdo de las partes o la Ley. En este último caso, ya mediante la estimación
literal en las disposiciones correspondientes, o concediendo expresamente la
facultad al juez, para que en casos determinados, fije un plazo para el
cumplimiento de la obligación.
"Es la época para el cumplimiento de la obligación" dice el legislador, dándonos
la impresión de un principio y fin para contabilización; de una dosis o medida
25 "MANUAL DE DERECHO CIVIL ECUATORIANO”. Parraguez Ruiz, Luis. Volumen 1ro., Pág.94.
460

tangible. En efecto el plazo se mide en la forma establecida en el Art. 33 del
Código Civil.
El plazo es convencional cuando nace del acuerdo de las partes, como cuando
Pedro concede a Francisco el 1 de enero de 1992 seis meses para que le
devuelva la suma de dos mil dólares que le entrega en préstamo. El
señalamiento previsto por las partes nos permite ubicar en el tiempo el día
cierto y de1erminado en el que expira el plazo y nace la mora.
Es legal, en los casos en que faltando la estipulación convencional y por
razones de precautelar el orden social, la Ley ha previsto el lapso dentro del
cual deben cumplirse: algunas obligaciones. El plazo legal es entonces el
establecido expresa y literalmente por una norma de la Ley.
Es judicial, en los casos en que de manera expresa la Ley le confiere al juez la
facultad de concederlo o señalarlo para que el deudor cumpla una determinada
obligación. El juez no está en facultad de fijar plazos saliéndose de la
estipulación convencional. En el inciso segundo del Art. 1537 encontramos un
mandato legal muy importante, que reza del literal siguiente:
"No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, señalar
plazo para el cumplimiento de una obligación. Solo podrá interpretar el
concebido en términos vagos u obscuros, sobre cuya inteligencia discuerden
las partes".
Como ejemplos de plazos legales podemos citar los siguientes:
461

a) El señalado en el Art. 421 del C.C., que fija en 90 días, a contarse desde la
fecha del discernimiento, el tiempo que los guardadores tienen para inventariar
solemnemente los bienes de los pupilos, bajo apercibimientos de remoción del
cargo.
b) El previsto en el Art. 1277 del Código citado, que señala en 40 días el
período para que los causahabientes declaren si aceptan o repudian la
herencia, ante el requerimiento que les formule cualquier acreedor del
causante.
c) El de 15 días establecido en el Art. 1285, para que los herederos reclamen la
herencia, con prevenciones que de no hacerlo el juez declare que ésta se halla
yacente o sin titular y pueda proceder a la designación del curador de la
herencia yacente.
d) El inserto en el Art. 1347, que concede un año para que el albacea cumpla
las funciones inherentes al cargo, cuando el testador no ha señalado
expresamente tiempo para ello.
e) El constante del Art. 1420, que fija en ocho días desde la fecha del
fallecimiento de una persona, la prohibición para que los acreedores puedan
demandar a los herederos.
f) El que consta del Art. 2130, que establece en 10 días el plazo para que el
prestatario devuelva el dinero que se le ha entregado a mutuo, contados a
partir del día de la entrega, cuando no se ha previsto cuando debe restituírsele.
En cambio, como casos de plazo judicial podríamos puntualizar los siguientes:
462

a) El señalado en el Art. 968 del C.C., que dice: "Si es vencido el poseedor,
restituirá la cosa en el plazo que el juez señalare..."
b) El necesario para que el deudor pueda renovar o mejorar las cauciones,
cuando se encuentre en las circunstancias del numeral 2do. Del Art. 1539.
c) El previsto en el Art. 1144, que concede al juez la facultad de conceder un
plazo a los asignatarios de una obligación modal, cuando el testador no les ha
señalado tiempo para ello.
d) El establecido en el Art. 1573, para que el codeudor demandado por un
objeto indivisible pueda entenderse con los demás obligados.
e) El mencionado en el Art. 2131, que dice: "Si se hubiere pactado que el
mutuario pague cuando le sea posible podrá el juez atendidas las
circunstancias, fijar un término".
f) El que consta del inciso tercero del Art. 2218, para que el deudor de un
agente oficioso pueda pagarle los valores que resulten de su cargo por egresos
y gestiones de ese agente.
En las obligaciones condicionales, ya está dicho, mientras no transcurra el
tiempo concedido, la obligación no es exigible. Sin embargo, como
jurídicamente toda regla tiene su excepción, las obligaciones pueden
demandarse aún hallándose el plazo pendiente, en dos circunstancias, que se
encuentran establecidas en el Art. 1539 del Código Civil.
463

1ra. Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia; y,
2da. Al deudor que por un hecho o culpa suya se han extinguido o han
disminuido considerablemente de valor las cauciones prestadas para el
cumplimiento de una obligación principal.
En el orden doctrinario, se coloca en estado de quiebra el deudor comerciante
insolvente; y, se halla en insolvencia el obligado no comerciante que ha
incumplido obligaciones y que acusa una situación económica insuficiente para
poder responder por las prestaciones contraídas. Resumiendo podríamos decir,
que un deudor está en estado de insolvencia cuando su haber o sus bienes
patrimoniales son de menor valor a las cargas y obligaciones por las que debe
responder.
Según el Art. 530 del Código de Procedimiento Civil se presume la insolvencia
en tres eventos.
1ro.- "Cuando, requerido el deudor con el mandamiento de ejecución, no
pague ni dimita bienes";
2do.- "Cuando los bienes dimitidos sean litigiosos, o no estén poseídos por el
deudor, o estén situados fuera de la República, o consistan en créditos
no escritos, contra personas de insolvencia notoria";
3ro.- "Cuando los bienes dimitidos sean insuficientes para el pago, según el
avalúo practicado en el mismo juicio, o según las posturas hechas al
tiempo de la subasta.
464

La condición, es en cambio: "un acontecimiento futuro que puede suceder o no"
(Art. 1516 del C.C.)
"La condición es un acontecimiento futuro e incierto de cuya realización
depende que tenga lugar plenamente o que se extingan los efectos de un
negocio jurídico” 26
Y el mismo autor, en otra parte de su interesante estudio afirma:
"DIVERSAS ACEPCIONES DE LA PALBRA CONDICIÓN: Antes de seguir
adelante debemos expresar que la voz condición es un término equívoco, pues
tiene varias acepciones. Así, por ejemplo, se toma como sinónimo de cláusula
de un contrato, como cuando decimos: "Contrato de arrendamiento que
celebran Juan y Pedro bajo las siguientes condiciones". Se toma como
sinónimo de requisito legal, como cuando determinado artículo de una Ley
dispone que "Son condiciones de la acción las siguientes". Se emplea también
para designar al modo, según lo veremos más adelante – infla, 570 - y se toma,
por último en su acepción técnico - jurídica de modalidad del negocio jurídico y
que es como aquí la estamos estudiando” 27 .
A nivel de la doctrina existe el criterio unánime de que "la condición en un
evento futuro e incierto". Muy usual en materia sucesoria y permitida en el
ámbito de las obligaciones derivadas de otros actos jurídicos y de los contratos.
26 "DERECHO CIVIL". Ortiz - Urquidi, Raúl. Pág. 490.
27 Ortíz - Urquidi, Raúl. Obra citada. Pág. 492.
465

El marco teórico jurídico de las condiciones es amplio y complejo, y por cierto,
su cabal conocimiento, de mucha importancia. Dada la naturaleza del presente
ensayo, no procede incursionar siquiera en ese análisis global.
El modo, es una especie de cláusula que modifica los efectos naturales de la
obligación. Alessandri Rodríguez al respecto nos dice: "Pueden definirse las
modalidades como las cláusulas particulares que pueden insertarse en una
obligación para modificar sus efectos, sea en cuanto a su existencia, a su
ejercicio o extinción"; y en otra parte de su interesante obra agrega: "Las
modalidades que pueden afectar a una obligación son tres: la condición, el
plazo y el modo” 28 .
Podríamos generalizar que el modo es una carga, gravamen o restricción que
afecta no al derecho mismo, y por general ni a la exigibilidad, al menos
mediata, de la prestación.
En el Art. 1139 del Código Civil encontramos algunos perfiles del modo. Esa
disposición corresponde al siguiente tenor: "Si se asigna ago a una persona
para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial,
como el de hacer ciertas obras, o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es
un modo y no condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la
adquisición de una cosa asignada."
En cita de Raúl Ortiz Orquidi en su obra "Derecho Civil". encontramos algunas
manifestaciones de la modalidad dadas por el autor mexicano Germán
Fernández del Castillo en su obra "La Propiedad y la Expropiación", en sus
expresiones que dicen: "Modalidad es palabra reciente de la lengua castellana,
a la cual se introdujo por la palabra francesa modalité, empleada en el lenguaje
científico para designar ciertos aspectos que revisten las cosas, o sea una
28 "DERECHO CIVIL" - "TEORÍA DE LAS OBLIGACIONES". Alessandri Rodríguez Arturo. Pág. 163
466

cualidad de ellas que sirven para considerarlas desde un punto de vista
especial...Modalidad, palabra castellanizada, es el modo de ser de una cosa, o
sea la forma variable y determinada que pueden tener una persona o una cosa,
sin que por recibirla se cambie o destruya su esencia. No puede confundírsela
con la palabra modificación, pues ésta implica un cambio sustancial y no
accidental” 29
El mismo Ortiz Orquidi ensaya un concepto cuando afirma:
"DEFINICIÓN". Las modalidades del negocio jurídico son las restricciones
fijadas a éste por el autor o las partes, bien para que no se produzcan desde
luego todos los efectos del negocio, o bien para que los mismos no se extingan
de inmediato. (La Ley puede también fijar, en situaciones especiales, dichas
modalidades, como en el caso de las leyes de moratoria)" 30
2.- Precisión Jurídica de la Mora
El Art. 1594 del C.C. señala tres circunstancias determinantes de la mora:
1era. El incumplimiento de la obligación "dentro del término estipulado, salvo
que la Ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para
constituirle en mora".
2da. Cuando el objeto debido no ha podido ser dado o ejecutado sino dentro
de cierto espacio de tiempo y el deudor no lo ha hecho; y,
29 "DERECHO CIVIL". Ortiz Orquidi, Raul. Pág. 412.
30 Ortiz Orquidi, RauI. Obra citada. Pág. 473.
467

3ro. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente
reconvenido por el acreedor.
Y el Art. 101 del Código de Procedimiento Civil, en su numeral 5to., al
mencionar los efectos de la citación con la demanda establece:
Constituir al deudor en mora, según lo prevenido en el mismo Código".
La remisión final "según lo prevenido en el mismo Código, se refiere al Código
Civil.
Las normas parecen claras, pero en su aplicación, vienen presentando alguna
dificultad.
La regla 1ra. del Art. 1594 denota que el deudor está en mora cuando no ha
cumplido su obligación en el plazo correspondiente (convencional, legal o
judicial). El empleo de la palabra término, trae necesariamente alguna
dubitación. Los doctrinarios del Derecho Civil conceptúan como sinónimos al
plazo y al término, y unos pocos, que no discrepan sobre lo principal, asignan
al término el significado de la época final del plazo. Empero, en el orden del
Derecho Procesal Civil si se advierte diferencias en las dos expresiones, al
conceptuar que en el plazo se cuentan todos los días, mientras que en el
término, corren solamente los días de labores judiciales.
En esa misma regla, el agregado final de la exigencia del requerimiento al
deudor, "en casos especiales", está demás, puesto que la determinación de la
fecha de la mora resulta de una simple operación de contabilizar el tiempo del
plazo.
468

Existiendo plazo establecido por las partes (plazo convencional),
evidentemente no hay necesidad de requerimiento, la mora y sus efectos se
derivar de la expiración del tiempo convenido ante el incumplimiento de la
obligación. De ordinario así ocurre en las obligaciones amparadas en títulos
ejecutivos como letras de cambio, pagarés a la orden, etc., que no tienen la
calidad de instrumentos públicos.
Ante la existencia de un plazo legal, basta también que haya transcurrido el
tiempo inserto en la norma jurídica correspondiente.
Y, en el caso del plazo judicial, de igual manera, la mora se deriva del
transcurso del lapso concedido por el juez, contado desde la fecha de la
concesión o de la ejecutoria de la providencia en que se hizo el señalamiento.
Y la fijación judicial de este tiempo de plazo no puede confundirse con el
mecanismo legal del requerimiento.
La confusión mayor nace por la incorrecta aplicación que en algunos casos se
hace de la regla constante del numeral 5to. del Art. 101 del Código de
Procedimiento Civil, cuando en muchos fallos se subordinan los efectos de la
mora tomando como punto de partida la fecha de la citación con la demanda.
Esa citación no puede generar la mora en una obligación de plazo pendiente,
citamos como ejemplo, para señalar su imprecisión. Tampoco puede limitar o
disminuir aquellos efectos respecto de obligaciones que están en mora de
cumplirse desde tiempo anterior al acto procesal de la citación.
Esa regla procesal debe ser aplicada correctamente, en íntima coordinación
con las normas del Código Civil, que rezan del Titulo XII del Libro Cuarto.
469

La regla 2da. del Art. 1594 se refiere a las obligaciones que pudiendo incluso
ser de tipo condicional, han previsto lapsos o espacios de tiempo
determinables, ubicables en el tiempo, cuya expiración es posible, y que no han
sido cumplidas en su oportunidad, como cuando Pedro se compromete a
entregar 10 quintales de café, producto de la cosecha de su cafetal de 1991, y
habiendo transcurrido el año calendario no ha satisfecho aquella entrega.
La tercera regla de la disposición que venimos invocando, que es aplicable a
los demás casos en donde o no existe plazo o hay imprecisión sobre él, se
hace necesario el requerimiento al deudor, para constituirlo en mora.
Imaginémonos un contrato en el que no se fijó plazo para su ejecución o para
el cumplimiento de una obligación; una promesa de compraventa sin fijar
tiempo para la celebración del contrato principal de la compraventa. Si es de
aquellos en los que la ley no ha previsto cuándo deben cumplirse las
obligaciones que de los mismos se deriven, obviamente hay necesidad de la
notificación del acreedor al deudor para constituirlo en mora, mecanismo que
toma el nombre de requerimiento.
El requerimiento es un aviso anticipado del acreedor para que el deudor
cumpla su obligación. (Art. 1921 del C.C.).
Una figura parecida es el desahucio, previsto para las relaciones de inquilinato,
cuya aplicación está reglada por el Art. 1919 del C.C. y 27 de la Ley de
Inquilinato codificada.
En el Art. 1050 encontramos la siguiente normatividad sobre el requerimiento y
el desahucio: "El desahucio y el requerimiento de que trata el Código Civil en el
título del contrato de arrendamiento, se hará por una boleta que, a solicitud de
parte, dirigirá un juez de primera instancia al arrendador o al arrendatario,
respectivamente, si el arrendamiento fuere de bienes raíces. En los demás
470

casos bastará que se haga constar dicho desahucio y requerimiento por la
declaración de dos testigos.
En un fallo relativamente reciente, la Segunda Sala de la Corte Suprema de
justicia hace el siguiente pronunciamiento; "La doctrina y la jurisprudencia están
conformes en que el vencimiento de un plazo convencional no se produce por
el ministerio de la ley, sino por declaratoria judicial, lo cual significa que vencido
el paro por la falta de pago de los mensualidades, la declaratoria de caducidad
de tal plazo y del convenio para el total cumplimiento del contrato solo tuvo
afecto cuando el juez de primera instancia así lo declaró..." 31
Criterios como el transcrito, echa por la borda preceptos que a mi entender
constan claramente determinados en el Código Civil y tienen un sentido
diferente.
3.- Efectos de la Mora.-
Del incumplimiento de las obligaciones se derivan efectos trascendentes, la
posibilidad; en algunos casos, de demandar la resolución del contrato, y de
manera general, la responsabilidad del deudor de indemnizar daños y
perjuicios, con sus rubros daño emergente y lucro cesante (Art. 1599 del C.C.).
La obligación de indemnizar perjuicios, por cierto, no solamente tiene relación
con la mora, procede en cualquiera de los tres siguientes supuestos: a) Por no
haberse cumplido la obligación; b) por haberla cumplido imperfectamente; y, c)
por haber retardado su cumplimiento. En otras palabras, también tiene lugar en
31 Resolución de la Segunda Sala de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 11 de julio de 1986.
Juicio Prendario: César Maldonado vs. Carlos Bustamante.
471

los casos en que el deudor fuere imputable de culpa, siguiendo para ellos las
reglas del Art. 1590.
El daño emergente que es el que proviene de la culpa o de la mora del deudor,
es el que puede experimentarse en el objeto materia de la obligación, que de
alguna manera menoscabe su forma y contenido y su aptitud natural para la
que la cosa se halla destinada. Si se debe la entrega de un automotor,
corresponderá al dado emergente, todos los deterioros mecánicos
experimentados en los antedichos eventos. Es todo lo que puede dañar la
aptitud del objeto, los deterioros de la cosa, que no correspondan al uso natural
de la misma y a su depreciación deriva de la acción del tiempo.
El lucro cesante, es en cambio, lo que el titular del objeto materia de la
obligación deja de percibir de su producción. Podríamos generalizar, que está
representado por los frutos que natural y civilmente produce la cosa.
En la obligación que recae en un vehículo automotor destinado al servicio de
transporte remunerado se permite objetivizar o factibilizar mejor aquellos
rubros: el daño emergente constituye todo deterioro que experimente el
vehículo durante la mora, daños susceptibles de valorización por peritos
mecánicos entendidos en el conocimiento de los sistemas del automotor; y, el
lucro cesante estaría representado en los valores de la producción del vehículo
por el tiempo del retardo en su entrega, estimados de acuerdo con la
naturaleza del servicio al que ha estado destinado, independientemente a si el
deudor al incumplir la obligación, destinó o no al vehículo a aquel servicio.
La indemnización procede de la obligación que tiene el deudor de resarcir por
la obligación incumplida, insatisfactoriamente cumplida o ir oportunamente
472

ejecutada. De lo que se deriva “la necesidad de pagar la suma correspondiente
el detrimento patrimonial del incumplimiento.” 32
El monto del daño es determinado con respecto tanto a la pérdida por el
acreedor (daño emergente) como a la falta de ganancias (lucro cesante)" 33
No toda mora genera responsabilidades al deudor, se debe tener en cuenta si
es voluntaria o culpable.
Sobre la responsabilidad del deudor en la mora culpable, debe estarse a las
reglas del arto 1590. Ellas pueden sintetizarse así:
1ra. Si la obligación beneficia exclusivamente al acreedor, responde al
deudor solamente de la culpa grave, culpa lata o negligencia extrema.
2da. Si la obligación favorece mutuamente a las partes (acreedor y deudor),
como ocurre en los contratos bilaterales, el deudor responde de la culpa
leve, y explicitando el asunto podríamos decir, que responde tanto de la
culpa leve como de la grave; y,
3ra. Si la obligación ha sido contraída en beneficio del deudor solamente,
como ocurre con los derechos de uso y habitación gratuitos, con el
usufructo gratuito y con el comodato precario, el deudor responde de la
culpa levísima, esto es, interpretando correctamente el sentido de la
32 "INSTNUCIONES DE DERECHO PRIVADO". Candián, Aurelio, Pág.266.
33 Candián, Aurelio. Obra Cit. Pág. 267.
34 Candián, Aurelio. Obra Cit. Pág. 267.
473

disposición, el deudor responderá de todos los tipos de culpa: levísima,
leve y grave.
La concepción y alcance de las clases de culpa se hallan previstos en el Art.
29, del Título preliminar del Código Civil.
La mora se presume culpable, y por lo mismo, corresponde al deudor
demostrar lo contrario. La presunción aplicable a esta circunstancia es de
carácter legal. En efecto, la imposibilidad para cumplir una obligación puede ser
en algunos casos culpables, y en otros, no culpable y proceder de caso fortuito
o fuerza mayor.
En algunos supuestos, puede la mora derivarse incluso de la omisión o
renuencia del acreedor a recibir la cosa debida.
Mientras el deudor no esté en mora los riesgos del cuerpo cierto que se debe
son de cargo del acreedor. Regla que se encuentra condensada en el arto
.1593.
Cuando el deudor puede demostrar que la mora es inculpable y que se deriva
de la perención del objeto, por razones de caso fortuito o fuerza mayor, puede
resultar excento de responsabilidad, esto es, no obligado a resarcir
indemnización alguna.
El Derecho Civil considera genéricamente el caso fortuito y a la fuerza mayor,
empero, doctrinariamente, no son una misma cosa, ni sus términos pueden ser
concebidos como sinónimos. El destacado tratadista Ricardo Uribe Holguin,
474

aplicando las manifestaciones de la doctrina moderna nos expresa que son
cinco los criterios para distinguirlos, a saber:
a) El caso fortuito es un acontecimiento de la naturaleza, como un temblor
o una inundación, en tanto que la fuerza mayor es el hecho de terceras
personas, como el mandado de autoridad, la invasión, el pillaje;
b) El caso fortuito está constituido por sucesos de menor importancia que
los que constituye la fuerza mayor.
c) El caso fortuito es el elemento imprevisible, y la fuerza mayor, el
irresistible;
d) El caso fortuito implica un obstáculo relativo que interviene en la
conducta del agente, mientras la fuerza mayor es obstáculo absoluto y
definitivo;
e) Finalmente, el caso fortuito es el suceso interno, o sea el que ocurre
dentro del campo de la actividad del que causa el daño, al paso que la
fuerza mayor consiste en el acrecimiento externo, ajeno al proceso de
esa actividad. El primero no tiene afecto liberatorio de responsabilidad;
solo tiene el segundo (teoría del riesgo creado)" 35
No siempre la fuerza mayor y el caso fortuito eximen de responsabilidad,
podríamos afirmar que eso si ocurre cuando el deudor no se ha constituido en
mora, ni puede ser considerado como culpable para que aquellos
acontecimientos se produzcan. Mas, cuando se halla en mora o puede ser
35 "TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES". Uribe Holguín, Ricardo. Pág. 15 1. Ed. 1915.
475

culpable en relación con los acontecimientos extraordinarios que venimos
mencionando, debe observarse la regla que consta del inciso segundo del Art.
1590: "El deudor no es culpable del caso fortuito, amenos que se haya
constituido en mora (siendo de aquellos que no hubieran dañado a la cosa
debida, si hubiere sido entregada al acreedor) o que el caso fortuito haya
sobrevenido por su culpa".
La última disposición citada, también inserta en su inciso final la regla acerca
de que: "La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido
emplearlo, y la del caso fortuito al que lo alega".
Debemos agregar además que las partes pueden expresamente prever otras
reglas, esto es, apartarse de las que han sido supletoriamente concebidas por
el legislador. Entonces, en materia contractual, bien puede estipularse
expresamente, por ejemplo, que el deudor no se beneficie en circunstancia
alguna de una eventual fuerza mayor o caso fortuito.
4.- Conclusiones.-
Del breve análisis expuesto, se puede arribar a las siguientes conclusiones:
1.- Las obligaciones están encaminadas a satisfacer necesidades para la
convivencia de las personas y por tanto, para producir efectos jurídicos y
para cumplirse.
2.- El incumplimiento de las obligaciones producen efectos trascendentes,
476
ya relacionados con los naturalmente previstos según la naturaleza del

acto o contrato de los que nacen tales obligaciones, ya haciendo derivar
del incumplimiento la indemnización de perjuicios.
3.- El retardo en el cumplimiento de las obligaciones constituye la mora, que
hace nacer adicionales responsabilidades al deudor.
4.- Toda obligación en la que el deudor se encuentra en mora, es
actualmente exigible, con tal que no expire el tiempo previsto por la ley
para su extinción o caducidad.
5.- De la mora pueden generarse: a) la resolución del acto jurídico, como
ocurre en todos los contratos bilaterales, con las limitaciones de los Art.
1532 y 1595 del C. C.; y, b) la indemnización de daños y perjuicios.
6.- Para hacer derivar las responsabilidades implícitas en la indemnización
de perjuicios, la mora debe ser intencional o culpable.
7.- No siempre la mora procede del deudor, en ocasiones puede deberse a
la renuencia del acreedor a recibir el objeto materia de la obligación, en
cuyas circunstancias el deudor puede hacer uso del pago por
consignación, siguiendo las reglas establecidas para ello tanto en el
Código Civil como en el Código de Procedimiento Civil.
8.- La indemnización de perjuicios comprende dos prestaciones: el daño
emergente y el lucro cesante, y todo, sin perjuicio de poder demandar la
obligación principal.
477

9.- En las obligaciones de dar se puede reclamar la entrega del objeto
debido y la indemnización de perjuicios por el retarde en la entrega y por
cualquier deterioro que la cosa presente y que fuere imputable a la culpa
del obligado.
10.- En las obligaciones de hacer, el acreedor goza de dos acciones
alternativas para demandar juntamente con la indemnización de
perjuicios: a) que un tercero ejecute la obligación a costa del deudor; y,
b) la indemnización de perjuicios por la transgresión del contrato.
11.- En las obligaciones de no hacer la indemnización di: perjuicios nace
desde que el deudor realizó el acto prohibido o para el que se hallaba
impedido, sin perjuicio de que vuelvan las cosas al estado anterior, esto
es, que se deshaga lo indebidamente hecho o ejecutado, a costa del
deudor, cuando eso es posible.
12.- La mora involuntaria y no culpable, derivada de tuerza mayor o caso
fortuito puede eximir al deudor de la indemnización de perjuicios. Debe
tenerse en cuenta para ello las reglas del Art. 1590.
13.- En un contrato se puede estipular sobre la renuncia del beneficio de
eximencia de responsabilidad que eventualmente puede reportar la
fuerza mayor y el caso fortuito para al deudor.
14.- La indemnización de perjuicios no nace exclusivamente de la mora, se
generan también por el cumplimiento imperfecto de la obligación y por el
incumplimiento definitivo de la misma.
478

15. - En la compraventa la mora en el cumplimiento de las obligaciones
contraídas por el deudor, asigna al acreedor dos acciones alternativas:
demandar o el cumplimiento de la obligación, o la resolución del
contrato. En los dos casos, con indemnización de perjuicios.
16.- En materia del contrato de compraventa cuando de manera expresa se
ha estipulado la resolución del contrato por la falta del pago oportuno del
precio, esa estipulación toma el nombre de Pacto Comisorio.
17.- En las obligaciones que consisten en pagar dinero, debe estarse a las
reglas del Art. 1602 del Código Civil. Según ellas, se debe el interés, a la
tasa legal, por todo el tiempo de la mora, cuando la obligación se ha
contraído sin estipulación del pago de interés; y, de haberse previsto el
pago del interés convencional, se seguirá debiendo el interés de este
tipo si es mayor al legal, y en caso contrario, se deberá el interés a la
tasa legal, si es superior al convencional pactado. Se prohíbe la
capitalización del interés.
5.- Recomendaciones:
Me permito proponer las siguientes:
1ra. Una reforma al Art. 1540 del C. C., permitiendo que el deudor pueda
renunciar al plazo en todos los casos. Actualmente, se impide esa
renuncia en los préstamos de mutuo, sobreprotegiendo los intereses del
acreedor. La reforma debe extenderse también al Art. 2134, sobre el
mismo aspecto.
479

2da. Debe reformarse el numeral 1 del Art. 1594 del C, C., eliminando la parte
final que establece la necesidad del requerimiento judicial al tratar del
plazo convencional, para evitar las equivocadas interpretaciones
judiciales que vienen aplicándose al administrar justicia.
3ra. La reforma a los Arts. 1840 y 1846, que se refiere a la acción de
resolución del contrato de compraventa a que tiene derecho el vendedor
cuando el deudor no ha pagado el precio, limitando la misma, al caso en
que lo que se adeude por el concepto mencionado.
4ta. Debe eliminarse el numeral 5 del Art. 101 del Código de Procedimiento
Civil, que determina que es efecto de la citación de la demanda "constituir al
deudor en mora del cumplimiento de la obligación”, por las razones que hemos
expuesto oportunamente, en líneas anteriores.
480

LA PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES
MODOS DE PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES
Los medios de prueba son los siguientes:
1.- Instrumentos Públicos y Privados.
2.- Declaración de Testigos.
3.- Confesión de Parte.
4.- Juramento deferido o decisorio.
5.- Inspección Judicial.
6.- Intervención de Peritos e Intérpretes.
7.- Presunción.
INSTRUMENTOS PÚBLICOS Y PRIVADOS.
INSTRUMENTOS PÚBLICOS.-
481
Dr. César Montaño Ortega
Según Guillermo Cabanellas instrumento público “es el otorgado o autorizado,
con las solemnidades requeridas por la ley, por notario, escribano, secretario
judicial u otro funcionario público competente, para acreditar algún hecho, la
manifestación de una o varias voluntades y la fecha en que se producen."
El Código de Procedimiento Civil nos dice en cambio que instrumento público o
auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente

empleado. Si fuere otorgado ante notario e incorporado en un protocolo o
registro público se llamará escritura pública. Los documentos públicos
otorgados en territorio extranjero para que haga prueba se necesita que sean
autenticados por autoridad competente.
Para la validez del instrumento público se requiere las circunstancias
siguientes:
1.- Que las persona otorgantes tengan la capacidad para el otorgamiento, así
por razón de su edad, como por la de su sano juicio y de su estado natural o
civil y el objeto sobre el que recae sea lícito y honesto.
2.- Que el notario sea competente y capaz.
Los instrumentos públicos son nulos cuando no se ha observado las
solemnidades prescritas por la ley o las ordenanzas y reglamentos respectivos.
Son partes esenciales del instrumento público los siguientes:
1.- Los nombres de los otorgantes, testigos, notario y secretario, según el caso.
2.- La cosa, cantidad o materia de la obligación.
3.- Las cláusulas para conocer su naturaleza y efecto.
4.- Lugar y fecha del otorgamiento.
5.- La suscripción de los otorgantes.
El instrumento público hace fe aún contra terceros, en cuanto al hecho de
haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las
declaraciones que en él hayan hecho los interesados, en esta parte no hace fe
482

sino contra los declarantes. Agregado al juicio dentro del término de prueba,
previa orden judicial y notificación a la parte contraria, constituye prueba
legalmente actuada aunque las copias se las haya obtenido fuera del juicio.
Entre las clases de instrumentos públicos tenemos:
1.- Los diplomas, decretos, mandatos, edictos, provisiones requisitorias,
exhortos y otras providencias expedidas por autoridad competente.
2.- Las certificaciones, copias o testimonios de una actuación o procedimiento
gubernativo o judicial, dados por el secretario respectivo con decreto superior.
3.- Los escritos en que se exponen los actos ejecutados o los convenios
celebrados ante notario, con arreglo a la ley.
4.- Los asientos de los libros y otras actuaciones de los funcionarios y
empleados del Estado de cualquiera otra institución del sector público.
INSTRUMENTOS PRIVADOS.-
Para Guillermo Cabanellas instrumento privado, “es el redactado por las partes
interesadas, con testigos o sin ellos, pero sin intervención de notario o
funcionario público que le de fe o autoridad, o por personas públicas en actos
que no sean de oficio, para perpetuar la memoria de un hecho o hacer constar
alguna disposición o convenio”.
El Código de Procedimiento Civil nos dice que instrumento privado es el escrito
hecho por personas particulares sin intervención de notario ni de otra persona
legalmente autorizada, o personas públicas en actos que no son de su oficio.
483

Un instrumento privado puede volverse público, en ciertos casos, con el
reconocimiento del mismo, y ejecutivo en otros.
La comparación o cotejo de letra y forma con otros escritos que
indudablemente son del mismo, no prueba la falsedad o la legalidad de
documento, pero valdrá para establecer presunciones o principios de prueba
por escrito, los documentos privados hacen tanta fe como los documentos
públicos.
Son instrumentos privados:
1.- Los vales simples y las cartas.
2.- Las partidas de entrada y las de gasto diario.
3.- Los libros administrativos y los de gasto diario.
4.- Las cuentas extrajudiciales.
5.- Los inventarios, presupuestos extrajudiciales y asientos privados.
6.- Los instrumentos de que hablan los Art. 196 y 198.
DECLARACIÓN DE LOS TESTIGOS.-
Es la manifestación verbal, escrita (la del mudo que sabe escribir) o por señas
(la del mudo analfabeto) que ante un Tribunal hace una persona propuesta por
las parte en un proceso en el cual no existe acusación fiscal contra ella, ya que
en otro supuesto se estaría ante una declaración del procesado, de índole muy
distinta, empezando por no existir en ella juramento y por tender a determinar
la inocencia o culpabilidad del mismo, no aportar pruebas sobre tales puntos,
484

que es lo que hacen o deben hacer los testigos ante el fuero penal, cuyas
declaraciones más que sobre lo que saben versan sobre lo que quieren decir.
Según el Código de Procedimiento Civil los testigos tienen la obligación de
rendir su testimonio bajo prevenciones de multa y debe ser precedida por
juramento. No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que
haya debido consignarse por escrito, no vale la prueba cuando la obligación
tiene un valor mayor de dos mil sucres.
El careo es una prueba testimonial que consiste en la comparecencia de los
testigos, cuyas declaraciones sean contradictorias o divergentes sobre un
mismo hecho.
Sobre la prueba de los testigos suele tenerse desconfianza, pero en ciertos
casos pueden ser de gran valor como complementaria de los indicios y también
como prueba principal. La declaración de estos testigos puede constituir prueba
plena de la simulación. Toda declaración puede ser repreguntado por la parte
contraria.
El testimonio de los testigos puede ser:
Obligación.- Todas las personas tienen, sea cual fuera su clase o
jerarquía, obligación de concurrir a testificar siempre que sean citados
en forma. Las excepciones rigen exclusivamente para determinadas
responsabilidades que la ley concreta.
Cautelas.- Los testigos declaran por separado aunque puedan haber
485
tenido contratos antes y los puedan tener después, se cuidará al menos

de que no estén juntos mientras esperen declarar y que no se hablen,
luego de haber depuesto alguno, los que guardan y los que han
declarado.
Interrogatorio.- Luego de haber jurado o prometido por su honor el
testigo expresará sus datos personales, su conocimiento y relación con
el procesado y ofendido y con las partes civiles.
Un testigo es idóneo, cuando es mayor de edad, cuando es probo e imparcial.
En ningún caso se admitirán más de seis testigos para acreditar un hecho.
CONFESIÓN DE PARTE.-
Nuestro Código de Procedimiento Civil nos dice que confesión judicial es la
declaración o reconocimiento que hace una persona, contra sí misma, de la
verdad de un hecho o de la existencia de un derecho.
Esta debe emanar del contratante a quien perjudique la simulación del contrato,
por ejemplo de quien aparece como comprador de una finca. La confesión
puede ser provocada por la parte perjudicada con el contrato simulado o por
cualquier tercero que justifique un interés serio y legítimo.
Es la que se hace en juicio ante el juez competente de una manera explícita y
su contestación debe ser pura y llana del hecho o hechos preguntados, como
cuando el demandado, a solicitud del actor, reconoce como suyo un
instrumento de obligación, o el actor a solicitud del demandado reconoce un
instrumento de liberación o como cuando uno y otro, sin que se exhiba
instrumento, otorga la verdad de la obligación o de la liberación. La confesión
judicial puede hacerse por escrito en los mismos pedimentos, o verbalmente
486

espondiendo a las preguntas que el juez hiciere de oficio o en virtud de
posiciones presentadas al efecto por la parte contraria.
La confesión se la puede pedir como diligencia preparatoria dentro de primera y
segunda instancia y dentro de juicio antes de vencerse el término de pronunciar
sentencia, para que haga prueba debe ser rendida en el día y hora señalada
para el efecto.
La confesión en los juicios civiles terminará con la declaratoria de confeso,
confeso es la declaración de todo el cuestionario de posiciones que se haya
presentado, la confesión solicitada en este juicio hace prueba plena.
El procedimiento para la rendición de la confesión, consiste en un señalamiento
de día y hora, de no presentarse se le hará un nuevo señalamiento con
apercibimientos de declararlo confeso de no presentarse, y terminada dicha
diligencia. Como la confesión es bajo juramento quien no dice la verdad comete
el delito de perjurio, el juez tiene la obligación de rechazar cualquier solicitud
que tienda a retardar la confesión con multa y previa sanción al juez que no
cumpliere con dicha norma.
Entre los requisitos que debe reunir la confesión judicial tenemos:
1.- Que sea rendida ante juez competente.
2.- Que se haga de una manera explícita.
3.- Que contenga la contestación pura y llana del hecho interrogado.
487

4.- La confesión no deberá ser prestada por error, fuerza o dolo, ni darse
contra naturaleza o contra las disposiciones de las leyes no basarse en
hechos falsos.
5.- No podrá exigirse confesión al impúber.
6.- La confesión prestada en los juicios civiles, hace prueba contra el
confesante, pero no contra terceros.
7.- La confesión legítimamente hecha sobre la verdad de la demanda,
termina en juicio civil.
JURAMENTO DEFERIDO O DECISORIO.
Es el pedido por una de las partes a la otra obligándose a pasar por lo que ésta
jure, con el objeto de terminar así sus diferencias. La parte que defiere a la
otra, se obliga a pasar no sólo por lo favorable de la confesión pedida, sino
también por lo perjudicial. La modalidad del juramento decisorio es la de que
éste puede ser deferido y referido.
Cuando el litigante al que se solicita el juramento decisorio refiere a la otra
parte que solicitó de él dicho juramento el que lo preste, se da la segunda
modalidad, siendo la primera la común en esta clase de juramentos.
Cualquiera de las partes puede deferir a la confesión juramentada de la otra y
convenir en que el juez decida la causa según esa confesión. Para que se
considere decisorio el juramento deberá solicitarse expresamente el juramento
con calidad de decisorio, deberá recaer sobre un hecho que sea personal y
concerniente a la parte a que se defiere y debe rendir juramento a una persona
legalmente capaz. Este juramento se basa en la corrección de la persona, en
488

su buena fe y en su honradez. El juramento deferido puede ser devuelto, y
puede retractarse del mismo.
Llámese decisorio por cuanto decide el litigio, o al menos en cuanto al hecho
sobre que verse. El juramento decisorio practicado de acuerdo a la ley, produce
los siguientes efectos:
1.- Termina el pleito y el juez en este caso fallará interpretando dicho
juramento.
2.- El efecto que produce el juramento decisorio es únicamente con relación a
quien lo pidió y nunca respecto de terceros.
INSPECCIÓN JUDICIAL.
Jurídicamente es otra de las diligencias que pueden practicarse dentro del
juicio o como diligencia preparatoria, es el examen o reconocimiento que hace
el juez de la cosa litigiosa o controvertida para juzgar su estado o circunstancia.
Es la prueba por excelencia, pues es directa y personal, hecha a presencia del
juez, lo cual constituye garantía para las partes litigantes, pues el juez
personalmente se informa, aprecia en el terreno mismo y efectúa todas las
observaciones, formándose un concepto claro de los hechos materia de la litis
o que van a ser materia de la controversia.
Si el juez lo considera conveniente ordenará la inspección señalada en la
misma fecha y hora de la diligencia. El día y hora señalados concurrirá el juez
al lugar de la inspección y reconocerá con perito o peritos la cosa que debe
examinarse y el acta de inspección se hará constar el lugar, día y hora de la
diligencia, personas que concurrirán a ella, observaciones y alegatos de las
partes, descripción de lo que hubiese examinado el juez se firmará el acta con
los concurrentes, también se hará mención de los testigos que presenten las
489

partes y documentos que se leyeron, durante la diligencia podrá también
ordenar el juez la reconstrucción de los hechos para verificar el modo como se
realizaron, a esta acta se agregará el informe del perito o peritos y cualquier
otro documento que se pondrá en conocimiento de las partes.
Las declaraciones de los testigos serán por separado y se agregarán a los
autos con los documentos. Si se hubiese practicado Inspección Judicial como
diligencia previa a solicitud del querellante y citación del querellado, no se
repetirá a personas que el juez considere necesario
INTERVENCIÓN DE PERITOS E INTÉRPRETES.
Peritos.
Los peritos son personas quienes poseen título estatal de haber hecho
determinados estudios o de poseer experiencia en una rama del conocimiento
o en una actividad cualquiera. Cuando para la decisión de un asunto litigioso se
necesita conocimientos facultativos han de nombrar las partes dos peritos que
hagan el examen o reconocimiento y rindan su declaración, y si alguno no
quiere nombrar por sí, le nombrará el juez de oficio, pero si no hay más que
uno, será suficiente y se deberá estar a su acersión, excepto en las causas
arduas y de entidad, en las cuales, se debe buscar dos, a no ser que las partes
se conformen en uno.
Hecho y notificado el nombramiento, se les recibe el juramento por el juez con
citación de las partes de que desempeñarán su cargo con fidelidad y exactitud
y dirán la verdad como la conciban, según si inteligencia sin causar agravio a
ninguno de lo interesados.
Los peritos deben ser mayores de edad, de reconocida honradez y probidad,
deben tener amplios conocimientos en la materia sobre la que deban informar y
490

esidir en cuanto fuere posible en el lugar donde se sigue el juicio o debe
practicarse la diligencia los peritos para ejercer su función tienen que ser
nombrados por el juez o las partes y deben estar legalmente posesionados.
Todo perito tiene la obligación de presentar su informe pericial dentro del plazo
que se le fije, de no poderlo hacer dentro de dicho plazo pedirá ampliación al
señor juez. Cuando exista discrepancia en los informes periciales el juez puede
nombrar un perito dirimente.
Intérpretes.-
Son personas versadas en dos o más idiomas y que sirven de intermediarios
entre otras que, por hablar y conocer sólo lenguas distintas, no pueden
entenderse, podemos decir que los intérpretes son auxiliares en la
administración de justicia, pues desarrollan una misión sumamente importante.
Según la índole de la interpretación, intérpretes son el legislador, el juez el
abogado, al catedrático, el tratadista, el crítico, un comentador y hasta la
opinión pública en general, que con particulares interpretaciones, llevadas a la
práctica introducen costumbres complementarias o supletorias de la ley, y a
veces incluso opuestas a ella, con la inmensa fuerza de la voluntad popular
hecha hábito.
Entre los casos en que se deben nombrar intérpretes tenemos:
1.- Para la inteligencia de los documentos escritos en caracteres anticuados
o desconocidos.
2.- Para examinar a los que ignoren el idioma castellano.
491

3.- Para traducir los documentos escritos en idioma extraño.
4.- Cuando una persona que no sepa el idioma castellano deba intervenir
en actuaciones judiciales o en el otorgamiento de una escritura pública,
o de testamento.
5.- Cuando se trate de un testigo mudo que no sepa escribir.
PRESUNCIÓN.-
Jurídicamente las presunciones constituyen en lo civil un medio de prueba
legal, inatacable unas veces u susceptible de contraria demostración en otras.
Para Escriche la presunción “es la conjetura o indicio que sacamos, ya del
modo que generalmente tienen los hombres de conducirse, ya de las leyes
ordinarias de la naturaleza o bien la consecuencia que saca la ley o el
magistrado de un hecho conocido para averiguar la verdad de un hecho
desconocido o incierto”.
Hay dos especies de presunción, una determinada por la ley, que se llama
presunción legal o de derecho y otra que forma el juez por las circunstancias,
antecedentes, concomitantes o subsiguientes al hecho principal que se
examina y se llama presunción del hombre. La primera es de dos clases pues o
tiene tal grado de fuerza que contra ella, no se admite prueba, y entonces se
llama presunción juris et de jure, de derecho y por derecho, o sólo se considera
cierta mientras no se pruebe lo contrario, y en tal caso se llama presunción juris
sólo de derecho. La presunción de hombre o juez es de tres modos a saber:
vehemente o violenta, probable o mediana y leve, según el mayor o menor
grado que tiene la probabilidad de verdad, de realidad.
492

LAS NULIDADES Y SUS EFECTOS SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL
ECUATORIANO
493
Dr. César Montaño Ortega
La nulidad aparece como la materialización de la sanción el incumplimiento de
la ley, como precepto natural de la obligación de acatar la norma jurídica por
todos quienes integran la colectividad para cuyo ámbito se ha trazado esa regla
de derecho. Persiste entonces, como natural expresión de los presupuestos de
generalidad y coerción de la ley.
Esta sanción ha sido normada desde la etapa más antigua del Derecho
Romano, en donde naciera para proteger actos encaminados a lesionar a los
alieni Juris, esto es, personas incapaces representadas por otras. En su
evaluación, se ha extendido a precautelar acciones que tienen que ver con el
estado y capacidad de las personas, con la naturaleza del objeto y la causa de
las obligaciones y con la vulneración de los requisitos y las formalidades de los
actos encaminados a producir efectos jurídicos.
En esta evolución, también se han experimentado cambios de concepción que
tiene que ver con el punto medular del asunto, para distinguir al acto nulo en si,
con los efectos de ese acto. La nueva concepción de los efectos y su
reglamentación, corresponde al mérito de la legislación francesa y gracias a la
destacada labor doctrinaria de los más connotados juristas del tiempo de la
revolución Francesa y posterior, artífices del código Napoleónico de 1804, entre
los que sobresalen Domat y Pothier.
Los romanos al referirse simplemente a la materia de las nulidades partieron de
los simplistas razonamientos de "QUE CONTRA LEGEM AGIT NIHIL AGIT"
(quien obra contra la ley, es como si no hubiera hecho nada), y "Quod nullum
est, nullum producit etectum" (10 que es nulo ningún efecto produce).

Partimos de estos ligeros enunciados para considerar que la incidencia de
circunstancias especiales siguen afectando a los actos jurídicos, y que por
virtud de la gran proliferación práctica de estos actos por la progresión
geométrica del crecimiento de la sociedad y sus problemas, preferentemente
en los países de organización capitalista y de defensa del patrimonio individual,
se hace necesario tener una concepción clara respecto de los correctivos
jurídicos adecuados y suficientes. .
En el orden de la generalidad sobre esta materia, se hace indispensable
clarificar algunos aspectos concomitantes: al ato nulo, el acto inexistente, el
acto ineficaz, el derecho imponible basado en un acto viciado de nulidad, etc.
El acto nulo como se insistirá posteriormente, es el resultado de la violación
expresa de la ley, al que se realizara contradicciones una prohibición, el que se
basa en una causa ilícita o persigue un objeto, ilícito, el que enrola a personas
incapaces, el que nace por vicios del conocimiento del consentimiento, y el que
desproporcionadamente en el orden económico a una de las partes
contratantes. Dada la incidencia de, los elementos generadores de la nulidad,
puede ser ésta, la que determine el acto como de nulidad absoluta, o bien, de
nulidad relativa. Sus efectos van a ser distintos, como también se apuntará
luego, De ésta clasificación que resulta del orden natural de las cosas,
preferentemente nos interesan los actos afectados de nulidad absoluta,
respecto de los cuales suele decir se que nos hallemos ante actos inexistente o
ineficaces, que no generan ni pueden generar ningún efecto jurídico valedero.
Sin embargo de la equiparación conceptual de términos, pretendo llegar a
demostrar que se hace necesario saber identificar correctamente dentro del
marco legal, al acto nulo, del inexistente e ineficaz.
La Teoría de las Nulidades desarrollada por los juristas franceses establece
claramente que los vicios de nulidad afectan a las consecuencias del acto, en
494

suma, que la nulidad tiene singular importancia en lo que concierne a los
efectos del acto afectado, y que por lo tanto no debemos confundir la causa
con el efecto, esto es, el acto en sí, con el acto nulo.
Creo que el razonamiento detenido de esa concepción, nos ayuda también a
establecer las diferencias entre le acto nulo, el acto inexistente y el acto
ineficaz.
La necesidad de este esclarecimiento tiene singular importancia por los efectos
que pueden darse incluso a nivel mediato, para lo cual debe recordarse que si
den el acto afectado de nulidad absoluta no es aprobable, puede permitirse en
cambio una especie de pugna de saneamiento cuando no se ha permitido la
declaratoria de nulidad ante el juez competente, durante 15 años, lo que
realmente asoma monstruoso e inaceptable, cuando esa purga aún en relación
con los actos nulos, aparece impropia.
La inexistencia a mi entender, sería la total ausencia de calidez del acto, que lo
hace reputar no nacido y por lo tanto no podría producir efecto alguno ni
mediato ni inmediato, imaginémonos como causas las siguientes: la venta de
un inmueble de palabra o de documento privado, el reconocimiento de un hijo
por instrumento privado, la promesa de venta de un bien raíz por medio de una
constancia escrita privada, etc., bien sabemos que los antedichos actos para su
validez requieren, de instrumentos públicos, y en lo que concierne a la venta de
inmuebles y promesa de venta de ellos, de escritura pública, entonces bien
vale tenerse en cuenta el contenido del Art 1745 de nuestro Código Civil, que
dice: "La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los
actos y contratos que la ley requiere de esta solemnidad, y se mirarán como no
ejecutados o no celebrados, aún cuando se prometa reducirlos a instrumento
público dentro de algún plazo, bajo cláusula penal. La cláusula no surtirá efecto
alguno fuera de estos casos, el instrumento defectuoso, valdrá como
instrumento privado, si estuviera firmado por las partes*.
495

Los actos jurídicos inexistentes no pueden producir ningún efecto, y no pueden
producir ningún efecto, y no pueden estar sometidos a una purga de
saneamiento eventual.
El acto ineficaz, es en cambio aquel que cuenta con un principio de existencia
legal, por sus efectos están supeditados a su validez, no pueden producirse en
relación con la finalidad del acto, ya que razones de imposibilidad física o legal.
En el Art. 1570 del C.C, al tratar de los efectos de las obligaciones en relación
con la promesa de venta, encontramos la regla de que "la promesa de celebrar
un contrato no produce obligación alguna salvo cuando, el contrato prometido
no sea de los que las leyes declaran ineficaces", cuando podría ocurrir cuando
el que ofrece vender algo, no sea propietario del objeto.
No obstante estas sutiles diferencias, pero necesarias para determinar el
exclusivo campo que corresponde a la nulidad, aún a niveles de la
jurisprudencia se hace mezcla entre la nulidad, inexistencia y la ineficacia del
acto. Nuestra Corte Suprema de Justicia en varios fallos ha consignado el
siguiente concepto de nulidad absoluta. "Es la que se refiere a la existencia
misma de los actos y supone: ora que estos jamás han existido ni tienen valor
en sí, ora que, en ningún tiempo han podido obligar ni surtir efecto alguno; ora
que, respecto de ella no cabe: saneamiento mediante ratificación de las
partes".
Lo ineficaz se viene también equiparando con alguna frecuencia con lo
relativamente nulo, y así encontramos un fallo reciente en el que la Primera
Sala de nuestro más alto Tribunal de Justicia, al aceptar la excepción de
ilegitimidad de personería, dice: "El acto se a realizado dentro de lo
jurídicamente ineficaz, próximo a la nulidad absoluta (1698), y se confirma
declaratorio de nulidad". La excepción se basa en la intervención de quien no
era representante legal de un banco, en un contrato de crédito hipotecario
496

CLASES DE NULIDAD
Desde sus orígenes en el Derecho romano y hasta la actualidad se conserva la
clasificación bipartita de los actos afectados de nulidad, en absoluta y relativa,
distintos en relación con los efectos que producen y con los mecanismos y
acciones legales a que están sometidos en cuanto a la declaración de su
invalidez. Al referirme a la nulidad según el sistema de nuestro Código Civil,
puntualizaré cada uno de los actos que son inherentes al tema, y hoy, me
imitaré a anotar las características generales de esa división.
El acto afectado de nulidad absoluta no puede producir ningún efecto en
relación con fin que persigue en sí ese acto, sin perjuicio de las
responsabilidades colaterales por la trasgresión a la ley, cuando ha sido
realizado en violación a expresa norma prohibitiva, no es aprobable o ratificable
(término este último que inapropiada mente se emplea, pasándose por alto que
se ratifica actos realizados por otras personas que el que los confirma), pueden
y deben ser
Declarados nulos de oficio por el juez cuando aparece de manifiesto en el acto
o contrato la causa de la nulidad; pueden alegarse por todo aquel que pruebe
interés, y no puede sanearse por un lapso que no pase de 15 anos.
El acto de nulidad es imponible en contra de quien resulte perjudicado por él,
solamente puede declararse su nulidad a petición de parte legitima, es
confirmable por la parte afectada, y purga o se sanea por la prescripción de
cuatro años.
Doctrinariamente resulta más apropiado sostener que los actos de nulidad
relativa son anulables y no rescindibles aún cuando en la técnica jurídica
contemporánea se equiparan estos dos términos, en razón de que, como bien
explica Savigny en su obra El Espíritu de la Leyes, es rescindible el acto que se
vuelve ineficaz después de su nacimiento jurídico, como cuando el
497

advenimiento de nuevas legitimarios determinaban la invalidez de una
testamento anterior al advenimiento de esas personas.
DE LA NULIDAD Y LA RESCISIÓN SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL
ECUATORIANO.
Me propongo afrontar brevemente el tema recurriendo al contenido y alcance
de los Arts. 9 y 10 del título Preliminar del Código Civil y del Titulo XX del libro
IV del expresado Cuerpo de Leyes, y para mayor orientación, transcribo las
disposiciones primeramente indicadas.
"Art 9.- Los actos que prohíbe la ley son ñutos y de ningún valor, salvo en
cuanto designen expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravención."
"Art 10.- En ningún caso puede el juez declarar válido un acto que la ley ordena
que sea nulo."
Por su parte tos Arts.-1697 1698 1669 1700consagran tos enunciados
generales de la nulidad, sus clases, los mecanismos para declarar la invalidez
de sus efectos y ejemplificar los casos, hechos y circunstancias de la
afectación.
En la regla general que está contenida en el Art-1697 -leemos lo siguiente. "Es
nulo todo acto o contrato a que falta algunos de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto ^contrato, según su especie y la calidad
o estado de las partes.- la nulidad puede ser absoluta o relativa”
En el Art siguiente nos establece el que la nulidad relativa corresponde a la
generalidad de los actos afectados de nulidad, mientras que la nulidad
498

absoluta, se limita a los actos taxativamente previstos por la ley. Al efecto, la
invocada disposición nos establece esta regla.
1a.- Que la nulidad producida por un efecto a causa ilícita, por la omisión de
algún requisito o formalidad prescritas para su validez, en consideración a la
naturaleza del acto o contrato, son nulidades absolutas; a lo que debe
sumárselos actos realizados en contravención a inobservancia de la ley,
conforme a lo dispuesto en el Art 9, y, en los actos de las personas
absolutamente incapaces. -
2a.- Que la nulidad que se debe al estado de las personas y cualquier otra
especie de vicio, a los actos de las personas relativamente incapaces; a bienes
de la sociedad conyugal o del otro consorte, que requiriendo de la expresión de
voluntad del otro cónyuge fueren gravados o enajenados por un sólo de los
consortes, etc.; produce la nulidad relativa del acto, y da derecho para su
rescisión.
La jurisprudencia ha esclarecido también, que en los actos jurídicos carentes
de causa, como en las ventas simuladas, existe nulidad absoluta, en razón de
que se incumple uno de los requisitos de fondo del acto, la falta de causa. En
este aspecto se ha debatido largamente entre quienes con mucha razón
consideran que nos encontramos ante un acto inexistente por carecer de uno
de los elementos que dan vida a los actos jurídicos a los contratos conforme lo
dispone el Art. 1461
Que los actos que prohíbe la ley son ñutos y de nulidad absoluta podemos
confirmarlo, teniendo en cuenta también normas expresas que prohíben
determinados actos, como ocurre con el Art. 1735 que determina: "Es nulo el
contrato de venta entre cónyuges, entre padres e hijos, mientras estos sean
incapaces, es prohibido a los administradores vender los bienes que
499

administran, sin autorización legal, al empleado público, juez, procurador,
secretario, comprar los bienes que se venden por su ministerio y a
consecuencia del litigio en el que intervienen."
Como emanación del precepto contenido en el Art. 1698 de que "todo otro vicio
produce nulidad relativa11, podemos mencionar los casos establecidos
expresamente en las siguientes disposiciones: En el Art. 1794 que concede la
facultad al comprador para pedir la rescisión del contrato por evicción del objeto
comprado, en al Art 1797; que consagra el derecho para que el comprador
rescinda la venta por vicios redhibitorios en el objeto, en al Art. 2369 que
califica que califica de nulo a todos los actos ejecutivos por el deudor
relativamente a los bienes de que ha hecho cesión, o de que se ha abierto a los
acreedores.
ACCIONES Y MECANISMOS LEGALES APLICABLES A LAS NULIDADES
En forma sucinta el Art 1699 del C.C., determina las acciones y mecanismo a
aplicables a los afectados de nulidad absoluta, resumiéndose así: 1) La nulidad
absoluta puede y debe ser declarada por el Juez, aún sin petición de parte,
cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; 2) puede alegarse por todo
el que tenga interés en ello, excepto el que la ejecutado el acto o celebrado el
contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalida, 3) puede pedirse
por el ministerio público, en interés de la moral o de la ley, y 4) no puede
sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso que no pase de 15
años.
En cuanto a la facultad que tiene el juez para declarar de oficio la nulidad
absoluta que afecta al acto o contrato, se requiere no obstante que en el juicio
participen las personas sometidas a ese acto o contrato; y al respecto en la
jurisprudencia encontramos el siguiente pronunciamiento: "El ejercicio de la
500

facultad a los jueces de declararía, aún sin petición de parte cuando aparezca
ostensible en el titulo del acto a contrato, si bien es de orden público se
subordina, por exigirlo este mismo orden a la primordial condición de seguir el
juicio con las personas, i quienes por ser interesados en las subscripción del
propio acto o contrato, puede afectar la nulidad Art. 1699 C.C.- A. Vil. N' 15
Pág. 1729."
En lo que tiene que ver con la excepción de quien a sabiendas o debiendo
saber el vicio de nulidad ejecuta el acto o celebra el contrato, encontramos otro
pronunciamiento, jurisprudencial, que nos parece se aparta de la ley, en él se
dice. "En el contrato a que aluden las partes, se ha faltado a la solemnidad de
la escritura pública requerida por el perfeccionamiento del contrato sobre venta
de bienes raíces, nulidad que siendo absoluta, aunque el actor no pueda
alegaría, por haber celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el vició
que lo invalidaba (Art-1699), incumbe al juez declarar de oficio." Fallo de la 2a.
Sala, publicado en la S.X. No 12 Pág. 3721 de la Gaceta Judicial. Para la
declaratoria de ésta clase de nulidad, no se requiere entonces una acción
especial y directa, basta que se cumpla con los requisitos que quedan
mencionados, para que el juez pueda declararla aún sin petición de parte.
Al Art. 1700 en cambio nos ofrece algunas normas aplicable a los actos de
nulidad relativa, que podrían sintetizarse así: 1) No puede ser declaro por el
juez sino a pedimento de parte, 2) no puede pedirse por el ministerio público en
solo interés de la ley, 3) puede alegarse sólo por aquellos en cuyo beneficio la
han establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios, 4) puede
sanearse por la acción del tiempo (esto es por el transcurso de más de 4 años)
y pos la ratificación o aprobación de las partes.
501

Las garantías de que se reviste a las personas perjudicadas por el acto o
contrato nulo salen a la vista.
Considero sin embargo, que las reglas generales establecidas en contra del
acto afectado de nulidad absoluta, no pueden cumplirse en contra del
matrimonio nulo por haberse celebrado con la concurrencia de cualquiera de
los impedimentos denominados dirimentes, insubsanables o de nulidad
absoluta determinados por el Art. 95 del C.C., imaginemos el acto del
matrimonio celebrado por quien está unido por un matrimonio anterior no
disuelto, en este caso, hay que estarse a la regla especial del Art 98, que en la
parte pertinente dice: "La acción de nulidad del matrimonio puede proponerse
por los cónyuges o por el Ministerio Público, si se funda en defectos esenciales
de forma, o en los impedimentos dirimentes señalados en el Art. 95,.........."
Como se ve, en el presente caso, no se permite que el juez pueda declarar la
nulidad de oficio, ni que esa nulidad pueda ser alegada por una persona que
tiene interés. Equivale a decir, que si fallece alguno de los contrayentes sin
haber intentado la acción, esa nulidad no podría ser demandada ni perseguida.
EFECTOS DE LOS ACTOS AFECTADOS DE NULIDAD
El pronunciamiento directriz sobre este aspecto lo entramos en el Art. 1704 que
manda "que la nulidad pronunciada en sentencia ejecutoriada, a las partes
derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese
existido el acto o contrato nulo, sin perjuicio de lo prevenido sobre la causa y
objeto ilícito".
Esas reglas rigen tanto para los actos de nulidad absoluta como de nulidad
relativa. Se requiere entonces expreso pronunciamiento judicial, y en cuanto a
los efectos, estos se retrotraen al tiempo del acto o contrato nulo, reputándolo
502

inexistente. Vista esta cuestión desde el otro lado, en cambio hemos de admitir,
que surte el acto nulo los efectos correspondientes mientras no haya la
declaratoria de nulidad.
La propia disposición antes indicada, e su inciso segundo, consagra en cambio
las reglas acerca de las responsabilidades de las personas vinculadas con el
acto nulo, al consignar lo siguiente: "En las restituciones mutuas que hayan que
hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual
responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y
frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose
en consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las
partes; todo según las reglas generales..."
Será considerado poseedor de mala fe quien interviene en el acto a sabiendas
de la nulidad o es causante deliberado de esa nulidad, y para él deberá
aplicarse las reglas consagradas en los Arts. 954, 955 y 956 del C.C., en el
Título de la Reivindicación.
Encontramos finalmente el proceso del Art. 1760 respecto a que "la nulidad
judicialmente declarada la acción reivindicatoria contra terceros poseedores,
sin perjuicio de las excepciones legales."
Las reglas que preceden sufren modificación por el contenido del Art. 1699 que
en relación con la causa y objeto ¡licito como generadores de la nulidad
absoluta del acto, impide repetirse lo que se ha dado o pagado por tal causa u
objeto, a sabiendas.
De este breve esbozo se puede concluir en que diferentes normas de nuestro
Código confunden acto inexistente, acto ineficaz con el acto nulo; y que del
503

alcance del Art4-?26 se colige que el acto viciado de nulidad absoluta puede
sanearse por el transcurso de más de 15 años sin haberse planteando la
acción u obtenido la declaratoria judicial de nulidad, lo que realmente es
inadmisible, si tenemos en cuenta que aún pasados esos años, el acto que
estuviere afectado por causa u objeto ilícito, al ser presentado como válido,
seguirá repugnándonos, y no dejaría de provocar nuevos conflictos de profundo
contenido jurídico.
Valdría la pena reformar la ley consignando normas expresas en relación a que
los actos o contratos inexistentes e ineficaces no nulos, no producen ningún
efecto jurídico y no requieren para ello de previo pronunciamiento judicial, y
otra norma regular singular, para que se eliminen del texto del Art. 1699, la
posibilidad de que el acto o contrato viciado de nulidad absoluta pueda
sanearse por el tiempo, y es más, se podría adoptar una regla en e] sentido de
declararse a esos actos o contratos como imprescriptibles.
TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
LAS OBLIGACIONES EN EL DERECHO ROMANO
504
Revisado por: Rogelio Albán
Según la teoría de Bonafonte, la obligación romana nació en tiempos arcaicos
dentro del terreno de los delitos. Originalmente la comisión de un delito hacia
surgir a favor de la víctima o de su familia un derecho de venganza
eventulamente limitado por el principio del talión, el cual, mediante una
composición podía transformarse en el derecho de la víctima o de su familia a
exigir cierta prestación del culpable o de su familia como garantía del
cumplimiento de tal prestación, un miembro de la familia del culpable quedaba
Ob-ligatus, o sea, “atado” en la domus de la víctima como una especie de
rehén.

Por tanto la obligación antigua era una atadura en garantía de cumplimiento de
prestaciones nacida de los delitos, luego al irse desarrollando la comunidad con
el aumento de los contactos económicos entre las domus, se presentaba, a
veces, la necesidad de que un paterfamilias prestara valores a otro: en tal caso
el acreedor quería tener una garantía y así esta “atadura” se trasladaba del
campo delictual al incipiente Derecho Privado.
Por lo que desde la época romana encontramos la palabra obligación en el
sentido de deber jurídico, pero también empleada para el hecho de obligarse,
para designar el vínculo jurídico entre sujeto activo y sujeto pasivo e inclusive
en el sentido del derecho del sujeto activo (como en la expresión obligationem
adquiere). Es más correcto, en el primer caso, hablar del deber, referirse, en el
segundo, a fuente concreta de la obligación en cuestión, y decir, según el
caso, celebración del contrato, comisión del delito, etc., y utilizar en el cuarto
caso, el término obligación, por lo que el término deuda no se refiere
necesariamente a deudas de dinero, sino que equivale a deber en general, de
la misma manera que pagar y pago (solvere y solutio) significan cumplir con el
deber y cumplimiento.
Al igual que otros conceptos romanos la obligación sufrió transformaciones a lo
largo de su vida jurídica y por tanto se hace necesario seguir su evolución en
las distintas etapas históricas.
1.- Definición y elementos de la obligación
Las instituciones de Justiniano definieron así la obligación: Es un lazo de
derechos que nos constriñe en la necesidad de pagar alguna cosa conforme al
derecho de nuestra ciudad. La obligación está así comparada a un lazo que
505

une una a otra a las personas entre las cuales ha sido creada; es, por otra
parte, un lazo puramente jurídico. Pero si se sujeta al deudor, se limita su
libertad, no hemos de sacar de ahí la conclusión de que sea una molestia en la
sociedad. El hombre no puede bastarse a sí mismo. Tiene necesidad de la
industria, de la actividad de sus semejantes; es por medio de las obligaciones
por lo que obtiene y por lo que da por sí mismo servicios recíprocos. Cuanto
más se civiliza una nación, más se desenvuelve en ella el derecho de
obligaciones; de donde surge la importancia capital de esta materia, que no ha
cesado de perfeccionarse desde los orígenes de Roma hasta nuestros días.
De la definición de obligación surgen los tres elementos de que se compone:
a) Un sujeto activo, el acreedor, puede haber uno o varios. Al acreedor
pertenece el derecho de exigir del deudor la prestación que es objeto de la
obligación. El Derecho Civil le da, como sanción de su crédito, una acción
personal; es decir, la facultad de dirigirse a la autoridad judicial para obligar al
deudor a pagarle lo que se le debe. Esta sanción organizada según los
principios del Derecho Civil romano, caracteriza a las obligaciones civiles, las
únicas que son verdaderas obligaciones, que consisten en un lazo de derecho.
En ciertos casos, sin embargo, se encontró bien admitir que una persona
pudiese más que según el Derecho Natural; era un simple lazo de equidad.
Resulta de consecuencias que los jurisconsultos y el pretor acabaron por
procesar. Pero estas obligaciones imperfectas, calificadas de naturales, no han
sido jamás sancionadas por una acción.
b) Un sujeto pasivo, el deudor, es la persona que está obligada a procurar
al acreedor del objeto de la obligación. Puede haber en ella uno o varios
deudores, como uno o varios acreedores.
c) Un objeto. El objeto de la obligación consiste siempre en un auto que el
506

deudor debe realizar en provecho del acreedor, y los jurisconsultos romanos lo
expresan perfectamente por medio de un verbo: facere, cuyo sentido es muy
amplio, que comprende a una abstención. Al lado de esta fórmula general
están más precisos ciertos textos. Distinguen en tres categorías los diversos
actos a los cuales puede ser obligado el deudor, y los resumen en estos tres
verbos: dare, praestare, facere.
La obligación tiene siempre por objeto un acto del deudor, que está
personalmente obligado; resulta de ello que nunca ni aun cuando ella consiste
en dare, transfiere por sí misma ni la propiedad ni ningún otro derecho real. El
deudor está obligado solamente a efectuar esa transferencia por medio de los
modos especiales creados para este efecto.
De otro lado, podemos también decir que el objeto de la obligación es la cosa
que puede ser exigida al deudor por el acreedor. Este objeto puede ser un
hecho positivo, como la ejecución de un trabajo, o la entrega de una suma de
dinero: en tal caso se llama prestación; puede también, ser un hecho negativo,
es decir, una abstención.
Entre las obligaciones que tienen por objeto una prestación positiva se hace
una subdistinción: se separan aquellas cuyo objeto es la transmisión de la
propiedad y se les llama obligaciones de dar, tomando esta palabra en el
sentido de la latina dare; sabido es que dare significa transferir la propiedad, y
no hacer una donación, lo que se expresaba mediante la palabra donare. A las
obligaciones positivas que no son obligaciones de dar se les llama obligaciones
de hacer.
Todas las obligaciones negativas reciben indistintamente el nombre de
obligaciones de no hacer.
507

Son tres, por tanto, los objetos posibles de las obligaciones: dar, hacer y no
hacer. Se ha introducido esta división tripartita porque las reglas aplicables a
estas diversas especies de obligaciones varían, especialmente cuando se trata
de su cumplimiento.
2.- La doctrina clásica de las obligaciones naturales.
Esta doctrina clásica elaborada por Aubry y Rau y que está analizada por
Julien Bonnecase, en su Tratado Elemental de Derecho Civil, está expuesta,
literalmente, en los siguientes puntos:
3.- Caracteres que distinguen las obligaciones civiles y las naturales.
Se entiende por obligaciones civiles todas las que se encuentran sancionadas
de una manera total por el derecho positivo mediante una acción, es decir,
mediante el derecho concedido al acreedor de exigir por las vías legales y bajo
la protección del Estado que sea cumplida en su favor. Las obligaciones civiles
por lo general se fundan en una causa jurídica, cuya existencia y efecto
obligatorio se comprenden, independientemente de la disposición del derecho
positivo que constituye su sanción; cuando esto sucede, puede decirse que son
a la vez naturales y civiles. Pero hay obligaciones que son meramente civiles,
en el sentido de que obtienen exclusivamente de la ley positiva su existencia y
eficacia. Tales son, en general, las obligaciones que se derivan de una
presunción legal, irrefragable, que en un caso dado contraríen, de hecho, la
realidad y, en particular, la que resulte de una condena errónea o injusta, que
haya adquirido fuerza de cosa juzgada. Las obligaciones simplemente
naturales son, por una parte, los deberes que fundados en una causa jurídica
capaz por su naturaleza de engendrar en provecho de una persona, contra
otra, un derecho a una prestación, sería legítima y racionalmente susceptibles
de llegar a ser objeto de una coacción exterior, pero que el legislador no ha
juzgado conveniente reconocer como obligaciones civiles. A este respecto es
508

importante señalar que en ausencia de un hecho personal imputable a su autor,
o de una relación preexistente entre dos personas, no puede admitirse una
causa jurídica en el sentido que acabamos de indicar. Las obligaciones
simplemente naturales son, por otra parte, obligaciones a la vez naturales y
civiles en su origen, a las cuales el legislador, por motivos de utilidad social, ha
retirado el derecho de acción.
4.- Enumeración de las principales obligaciones naturales:
• Primera categoría de las obligaciones naturales
Comprende principalmente: a) Las obligaciones contraídas libremente por
personas moralmente capaces de obligarse, pero que, en razón de una
incapacidad de derecho positivo que afecta a estas personas, son susceptibles
de ser anuladas o rescindidas. Tales son, por ejemplo, las obligaciones
contraídas por un menor con edad de edad de discernimiento, por una mujer
casada no autorizada, o por una persona sujeta a interdicción en un intervalo
lúcido. Estas obligaciones conservan, a pesar de su anulación o rescisión, la
fuerza de las obligaciones naturales; b) Las obligaciones derivadas de
convenciones o disposiciones que reuniendo todas las condiciones requeridas
para su validez intrínseca, no han sido revestidas con las formas extrínsecas
exigidas por la ley para su eficacia civil. Tal es, principalmente, el deber del
heredero de respetar y ejecutar la última voluntad de su autor, aunque haya
sido consignada en un testamento nulo por la forma, o cuando sólo se hayan
expresado verbalmente; c) Las obligaciones que resultan de convenciones
tácitas y válidas en sí mismas, pero respecto a las cuales el legislador, por
razones de utilidad social, no concede acción al acreedor. Tales son las deudas
de juego y de apuesta; d) El deber de los padres para establecer a sus hijos
por matrimonio en otra forma; e) El deber que tienen los parientes próximos de
proporcionar alimentos, en la medida de sus posibilidades a sus parientes
legítimos o naturales que estén necesitados; f) El deber de reconocer y
remunerar los servicios recibidos cuando sean de la naturaleza de los que se
prestan comúnmente por remuneración; acontece esto principalmente con los
servicios extraordinarios prestados por un doméstico a su amo, o aportados por
509

un mandatario en la ejecución del mandato que había aceptado gratuitamente.
Segunda categoría de obligaciones naturales
a) Aquella a que queda sometido el deudor después de haber prescrito la
acción del acreedor; b) Las que continúan a cargo del deudor, en cuyo favor
existe una presunción legal lo que pone al abrigo de persecuciones de parte del
acreedor, y especialmente la presunción unida a la autoridad de la cosa
juzgada o a la prestación de un juramento litis decisorio cuando, de hecho es
contrario a la verdad; c) La obligación a que queda sometido el quebrado a
quien se concedió un concordato, de pagar a sus acreedores, a pesar de la
remisión que haya obtenido por el concordato; d) Por último, la obligación de
servir una renta feudal o de una categoría suprimida sin indemnización por las
leyes revolucionarias; para terminar la enumeración de las obligaciones
simplemente naturales, es conveniente agregar que deben considerarse como
tales, y no como obligaciones civiles, aquellas que las partes califiquen como
compromisos de honor, o que según su intención común no concedan al
acreedor una acción judicial. Esta intención puede admitirse, según las
circunstancias cuando se trata de la promesa que haga a sus acreedores un
deudor en quiebra o concurso, en un concordato o contrato de espera, de
pagarles íntegramente en caso de llegar a mejor fortuna.
510

MODOS DE EXTINGUIRSE LAS OBLIGACIONES
RESILIACIÓN, SOLUCIÓN O PAGO EFECTIVO.
511
Revisado por: Rogelio Albán
Las obligaciones se extinguen, en todo o en parte por: (Art. 1583, CC)
1) La resiliación o acuerdo mutuo;
2) La solución o pago efectivo;
3) La novación;
4) La transacción;
5) La remisión;
6) La compensación;
7) La confusión;
8) La pérdida de la cosa que se debe;
9) La nulidad o rescisión;
10) El evento de la condición resolutoria tácita;
11) La prescripción.
"Los modos de extinguir las obligaciones son los actos o hechos que permiten
liberar al deudor de la prestación adeudada" 36 Art. 1583 CC.
Por cierto, los modos expuestos, no son los únicos que existen, de tal manera
que, hemos de entender que lo señalado no es taxativo sino ejemplar.
Entre otros modos de extinguir las obligaciones encontramos: En el mandato, el
fallecimiento del mandante y del mandatario; en el comodato precario, el
fallecimiento del comodatario; de igual manera en algunos derechos
36 CLARO SOLAR, Luis. "DERECHO CIVIL". Tomo III. Edición de 1986.

personalísimos como en los de uso y habitación, la muerte del usuario o
habitador. En la prestación de alimentos, la obligación se extingue también por
la muerte del alimentante o del alimentario, porque es intransferible.
Los modos señalados en el Art. 1583 podemos asociarlos en cuatro grupos de
caracteres especiales, a saber:
En el primer grupo, en el que de alguna manera se satisface la prestación
debida, encontramos: la solución o pago efectivo, la novación, la compensación
y la confusión.
En el segundo grupo, en el que el acreedor nada recibe, hallamos: la remisión,
la pérdida de la cosa que se debe y la prescripción.
En el tercer grupo, en el que se ataca la obligación, se ubican: La nulidad y
rescisión, y la condición resolutoria tácita.
Y, en el cuarto grupo, podemos mencionar: A la transacción y la resiliación o
acuerdo mutuo que deja sin efecto las obligaciones contraídas.
1. DE LA RESILIACIÓN O ACUERDO MUTUO DE LOS CONTRATANTES:
La resiliación proviene de la voz francesa (RÉSILITION) que significa
revocación de un contrato, rescisión, invalidación o también anulación, de lo
cual se desprende que la resciliación consiste en el convenio mutuo de los
contratantes para dejar sin efecto las obligaciones contraídas en el acto o
512

contrato. Se encuentra sustentada legalmente esta modalidad en lo previsto en
los artículos 1561 y 1583, numeral 1 del C.C
En la primera disposición mencionada, en cuanto se establece que todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y que no puede
invalidarse sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Y, en la segunda, en cuanto señala que la obligación se extingue por "la
convención de las partes interesadas, que sean legalmente capaces de
disponer libremente de lo suyo".
Este modo se denomina en el derecho francés resiliación o “resiliation", que
aún no ha sido traducido al español. 37
Puede hacerse uso de este modo cuando no se ha cumplido la obligación. Su
utilidad práctica es importante, nos puede ahorrar trámites, tiempo y dinero.
Como ejemplo, procedería en el caso en el que vendedor y comprador,
imaginémonos de un inmueble ubicado en perímetro urbano, resuelven dejar
sin efecto la venta, antes de que se cumplan todas las obligaciones contraídas.
En este caso, es relevante la utilidad, no se ha requerido para que las cosas
vuelvan al estado anterior de la suscripción de un nuevo contrato de
compraventa, ni del cumplimiento de otras formalidades como la autorización
municipal, pagar nuevos impuestos, etc.
En la práctica, se recurre a este modo para incumplir requisitos relacionados
con un nuevo contrato de venta entre vendedor y comprador después de agotar
el ámbito del primer negocio. Recurriendo al mismo ejemplo anteriormente
37 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. "DERECHO CIVIL - DE LOS CONTRATOS", Editada en 1985.
38 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. "DERECHO CIVIL - DE LOS CONTRATOS", Editada en 1985.
513

planteado, si el vendedor entregó el bien y el comprador ya pagó la totalidad
del precio, el ciclo de la obligación terminó; y, si posteriormente, el comprador
conviene en revender el mismo bien al anterior dueño o primitivo vendedor, se
debe celebrar un nuevo contrato de venta.
2. SOLUCIÓN O PAGO EFECTIVO:
Este modo consiste si la obligación es de dar en la dación o entrega del objeto
debido, sea voluntariamente o por órgano de la justicia, cuando el acreedor se
ve obligado a compelir al deudor a que le pague planteando la acción legal
correspondiente; y si es de hacer, en la ejecución y entrega de la obra pactada.
El régimen jurídico relacionado con este modo se encuentra previsto en el
Título XIV del Libro Cuarto del C. C., especialmente en los artículos 1611 al
1643.
"Pagar viene del latín pacare que significa pacificar, apaciguar, esto es, dar
satisfacción al acreedor, pacificarlo. Nuestro Código emplea como sinónimos
las palabras solución o pago" 39 “ solvere” que significa desatar, librar, desligar,
y se llama solución porque desliga o pone término al vínculo que unía al deudor
con el acreedor, lo que se verifica una vez que el acreedor ha recibido a
satisfacción del deudor" 40
Los aspectos que lo caracterizan se encuentran regulados en diez parágrafos
de las siguientes denominaciones:
39 MORALES, Jorge. "TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES". Editada por la Facultad de Jurisprudencia
de la Universidad de Cuenca, en octubre de 1995.
40 MORALES, Jorge. Obra citada
514

Del pago efectivo en general; por quien puede hacerse el pago; a quien debe
hacerse el pago; dónde debe hacerse el pago; Cómo debe hacerse el pago; de
la imputación del pago; del pago por consignación; del pago con subrogación;
del pago por cesión de bienes, o por acción ejecutiva del acreedor o
acreedores; y del pago con beneficio de competencia.
Del pago efectivo en general (Arts. 1584 - 1587)
En éste parágrafo encontramos las siguientes reglas:
"Pago efectivo es la prestación de lo que se debe" (Art. 1584).
Hemos de entender, que es la dación o entrega del objeto debido.
El pago debe hacerse, bajo todos respectos, en conformidad al tenor de la
obligación.
El acreedor no está obligado a recibir otra cosa que lo que se le debe, ni aún a
pretexto de ser de igual o mayor valor, lo cual no se opone a que
voluntariamente pueda convenir en lo contrario (Art. 1585).
En los pagos periódicos la carta de pago o recibo de tres períodos
determinados y consecutivos, hará presumir los pagos de los anteriores
períodos, siempre que haya debido efectuarse entre los mismos acreedor y
deudor. Esa presunción es legal, admite prueba en contrario (Art. 1586).
515

Esta regla tiene mayor aplicación en las relaciones de inquilinato y en el pago
de pensiones alimenticias.
Los gastos que ocasionare el pago son de cargo del deudor, salvo pacto
expreso en contrario (Art. 1587)
Por quién puede hacerse el pago (Arts. 1588 - 1591):
Por lógica elemental el pago puede hacerse por el deudor mismo, sin embargo,
nuestro Código Civil concede la más amplia libertad para que pueda ser
realizado por cualquier otra persona, reconociendo su validez.
Por excepción, si la obligación es de hacer y para la obra contratada se han
tomado en cuenta las especiales aptitudes y el talento del deudor no podrá
ejecutarse la obligación por otra persona contra la voluntad del acreedor (Art.
1588, CC.).
En el caso del tercero que paga, rigen las siguientes reglas respecto de las
obligaciones del deudor:
a) Si se paga sin conocimiento del deudor, éste no responderá sino del
valor que se ha pagado (Art. 1589).
b) Si se paga con conocimiento del deudor, se produce la subrogación,
esto es, la transmisión al tercero que paga del crédito del acreedor, con
todos los derechos y preferencias (Art. 1591).
516

c) Si se paga contra la voluntad del deudor, el tercero que paga no tiene
derecho ni a que se le reembolse lo pagado .
El pago en que de debe transferir la propiedad no es válido sino en cuando el
que paga es dueño de la cosa o paga con el consentimiento del dueño, y si es
además capaz para enajenar el bien. .
A quién debe hacerse el pago (Arts. 1592 al 1602).
Para que el pago sea válido debe hacerse al acreedor mismo, empero, debe
considerarse como bien hecho, el que se hace a todos los que le hayan
sucedido en el crédito, a la persona que la ley o el juez autoriza recibir por él, o
a la persona diputada o delegada para el cobro (Art. 1592).
Vale también el pago de buena fe, hecho a quién tenía en posesión el crédito,
aunque después aparezca que no le pertenecía legítimamente (Art. 1592).
El pago hecho a otra persona, aún siendo incapaz vale, si el acreedor lo ratifica
de manera expresa o tácita, o el crédito llega a pertenecerle a quien recibió
(Art. 1593).
El pago al acreedor es nulo en los siguientes casos:
a) Si el acreedor no tiene la libre administración de los bienes, al menos
que pueda probarse que con el pago se ha acrecentado la fortuna del acreedor.
517

Debe tomarse en cuenta esta situación, cuando el acreedor es incapaz (menor
de edad, demente o sordomudo que no puede darse a entender por escrito, o
interdicto por otros casos de incapacidad) (Art. 1594 numeral 1).
b) Si se ha ordenado judicialmente el embargo o la retención del crédito
(Art. 1594, numeral 2).
c) Si se paga al deudor insolvente, en fraude de los acreedores (Art. 1594,
numeral 3).
En materia de pago debe tenerse presente el aforismo que dice: el que paga
mal, paga dos veces.
Reciben legítimamente por el acreedor sus representantes legales; en las
sucesiones, los albaceas que tuvieren encargo especial para ello o la tenencia
de bienes; por el fisco y las instituciones públicas, los recaudadores fiscales; y
las demás personas autorizadas mediante la ley o decreto judicial (Art. 1595).
La delegación para el pago puede hacerse mediante poder general o especial,
o por simple comunicación por escrito (Art. 1596).
El poder para demandar en juicio no se extingue a la recepción de lo debido.
Esta regla debe tener en cuenta especialmente el abogado. Señala la distinción
entre la autorización que confiere el actor o su defensor para que intervenga en
el juicio, con la autorización expresa que debe dársele para que pueda recibir o
cobrar a su nombre (Art. 1598).
518

Dónde debe hacerse el pago (Arts. 1603 - 1605):
Debe hacerse el pago observando las siguientes reglas:
a) En el lugar convenido en el acto o en el contrato.
b) En el lugar en el que existía el cuerpo cierto al tiempo de constituirse la
obligación; y,
c) En el lugar del domicilio que el deudor tuvo al tiempo de contraer la
obligación.
Cómo debe hacerse el pago (Arts. 1606 - 1610):
Si se debe un cuerpo cierto, el acreedor debe recibirlo en el estado que se
encuentre. Sin embargo, si se hubiere deteriorado y el deterioro procediere de
culpa o mora, el acreedor puede demandar la rescisión del contrato y la
indemnización de perjuicios.
Si el acreedor prefiere el objeto, puede demandar entonces la entrega y la
indemnización de perjuicios.
Si el deterioro procediere de culpa de un tercero, el deudor estará obligado a
cederle el derecho al acreedor para que persiga las indemnizaciones. (Arts.
1606).
519

El deudor no puede obligar al acreedor que reciba por partes lo que se le deba,
sin perjuicio de los casos de excepción derivados del pago por cesión de
bienes y con beneficio de competencia. (Arts. 1607).
El pago total comprende el objeto principal y los frutos o el capital y los
intereses; y, además, las indemnizaciones correspondientes (Arts. 1607).
Cuando hay controversia sobre la cantidad de la deuda o sobre sus accesorios,
podrá el juez ordenar el pago de la cantidad no disputada (Arts. 1608).
Si la obligación es de pagar a plazos, se entenderá dividido en partes iguales el
crédito, a menos que se precise las sumas que debe pagarse en cada plazo
(Arts. 1609).
Cuando entre un acreedor y deudor existen muchas deudas, cada una de ellas
podrá ser satisfecha separadamente, y el deudor puede obligar a que se le
reciba el pago de un año, aunque le quede adeudando lo demás .
De la imputación del pago (Arts. 1611 - 1613):
Imputar, según el Diccionario de la Real Academia Española, en lo que al
presente estudio concierne, significa: "Señalar la aplicación o inversión de una
cantidad, sea al entregarla, sea al tomar razón de ella en cuenta" 41
41 "DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA" Vigésima edición
42 "DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA" Vigésima edición
520

La imputación de pago, en el orden jurídico, significa: tomar en cuenta en el
crédito el pago o los pagos que se hubieren realizado, que generalmente
pueden ser parciales, para debitarlos cronológicamente.
Si se debe capital e intereses, el pago debe imputarse primero a intereses,
salvo que el acreedor expresamente consienta que se impute al capital. Si se
extiende carta o recibo de pago de capital sin mencionar los intereses se
presumen éstos pagados. Esta presunción es también legal (Art. 1611).
Cuando se han hecho pagos parciales, deben realizarse las correspondientes
operaciones al liquidar o calcular los créditos para establecer los valores
adeudados, y como esas liquidaciones solamente pueden ser observadas en el
término de dos días, el abogado debe estar preparado también en ese campo,
para poder reclamar oportunamente de los eventuales malos cálculos o errores
que pueden contener aquellas operaciones, sin perjuicio de tener en cuenta
que los errores de cálculo son susceptibles de enmienda en cualquier tiempo
(Arts. 299 del C. de P. C.).
Cuando un pago parcial supera el valor de los intereses, el exceso debe
imputarse a parte del capital, rebajándolo, lo que debe tenerse en cuenta para
calcular los intereses posteriores que generará ese saldo de capital.
Cuando se han hecho varios pagos parciales respecto de un mismo crédito,
deben realizarse varias operaciones para establecer el valor de lo adeudado.
Si existen varios créditos entre un acreedor y un deudor, el pago se imputará al
crédito que el deudor elija, si no existe oposición del acreedor; en caso
contrario, debe imputarse al crédito devengado o vencido, y no habiendo
diferencia a este respecto, al crédito que el deudor prefiera (Art. 1612).
521

Del pago por consignación (Arts. 1614 a 1623):
Pago por consignación en el que pueda hacer el deudor cuando el acreedor se
niega a recibir el objeto o el crédito adeudado, o se ha ausentado del lugar sin
nombrar quien lo represente.
Esta modalidad de pago debe hacerse ante el Juez competente.
Pago por consignación significa pago mediante depósito.
Es conocido que cuando el deudor se coloca en mora, debe responder de la
indemnización de daños y perjuicios, vale decir de prestaciones gravosas que
atenten contra sus intereses y patrimonio. De allí surge la protección de la Ley
para que en tales circunstancias pueda liberarse de la obligación y de las
prestaciones accesorias el deudor, recurriendo a esta forma de pago.
También conocemos, que se puede pagar contando con la aceptación del
acreedor o incluso contra su voluntad.
El pago realizado de esta forma extingue la obligación y hace cesar los
intereses desde el día de la consignación. Esta regla tiene importancia porque,
en muchos casos, el acreedor puede oponerse al pago ofrecido y hacer derivar
de esa negativa una verdadera controversia judicial de prolongada duración.
522

Requisitos: Para que proceda el pago por consignación se requiere que la
oferta sea hecha por persona capaz de pagar; al acreedor capaz o a la persona
que legalmente debe recibir; que la obligación sea de plazo vencido, o de
condición expirada o cumplida, es decir, líquida y actualmente exigible; que se
ofrezca pagar en el lugar debido, esto es, ante juez competente; y, que el
deudor ofrezca pagar el crédito en su totalidad, mediante una minuta de lo que
se debe y de los intereses vencidos (Art.1616).
Se dará traslado de la oferta al acreedor para que comparezca a retirar lo
ofrecido en pago dentro del tercer día. Si acepta el pago el acreedor, se le
entregará el objeto a los valores ofrecidos en pago, se sentará el acta
respectiva del particular y concluirá el asunto (Art. 1617).
De guardar silencio, el juez dictará sentencia declarando válido el pago y
extinguida la obligación.
De no aceptar el pago, por cualquier motivo, se depositará el objeto materia de
la consignación y se seguirá el trámite en juicio ordinario.
Si se trata de créditos (capital e intereses) se hará el depósito en la
correspondiente en un banco, prefiriendo al Banco Nacional de Fomento.
Si la consignación recae en otro objeto, se hará la consignación ante un
depositario judicial.
Si el acreedor se encuentra ausente del lugar en donde debe hacerse el pago y
no tiene allí su representante, la consignación se hará con citación a uno de los
agentes fiscales, justificando con información sumaria la ausencia y la falta del
representante (Art. 1619).
523

Las costas y expensas de toda consignación válida serán de cargo del
acreedor (Art. 1620
El procedimiento para la acción de pago por consignación se encuentra reglado
por la Sección 20ª. Arts. 807 al 812 del Título II del Libro Segundo del Código
de Procedimiento Civil.
Sobre el trámite, el Dr. Aníbal Guzmán Lara escribe:
"Con la demanda y minuta que deben ser calificadas por el juez éste mandará
a que el acreedor se presente a recibirla dentro del tercer día en que fuere
citado a la hora que se determine, (818 del C.P.C.) Si el acreedor comparece y
acepta se extenderá acta, el acreedor queda pagado y el juez así lo declarará
en sentencia extinguiendo la obligación, así lo declarará en sentencia
extinguiendo la obligación, así como la hipoteca, prenda, fianza o cualquier otra
medida de seguridad, de haberlas.- Si se niega a recibir el acreedor o no
concurre pese a estar legalmente citado ordenará el juez que se consigne el
dinero, de acuerdo al Reglamento de Depósitos Judiciales e intimará al
acreedor reciba el objeto o dinero y efectuará la consignación en dos días. Si
no comparece el acreedor a recibir pese a este segundo señalamiento y no se
ha opuesto el juez declarará hecho el pago y cancelará la deuda, hipoteca,
fianza o prenda.- 820 y 821 C.P.C." 43
Del pago con subrogación:
43 GUZMÁN LARA, Aníba. "DICCIONARIO EXPLICATIVO DEL DERECHO CIVIL ECUATORIANO". Publicada
por la Editorial Jurídica del Ecuador, Primera Edición. 1992
524

Subrogar es: "Sustituir o poner una persona o cosa en lugar de otra" 44
"Subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero que
le paga" (1624 del C.C.)
Por la subrogación se traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones
y preferencias del crédito, como prendas, hipotecas, etc.
La subrogación puede ser legal y convencional (Art. 1625)
Puede ser también total o parcial.
Es parcial, cuando el acreedor ha recibido solamente una parte del crédito, en
cuyo caso puede ejercer sus derechos por el saldo.
Subrogación legal, es la que se realiza por el ministerio de la ley, en todos los
casos expresamente declarados en la misma, puede ocurrir con conocimiento o
sin conocimiento del acreedor, y aún contra la voluntad del mismo.
El Art. 1626 señala a manera de ejemplos como casos de subrogación legal,
los que se realizan a favor de las siguientes personas:
1) Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho;
2) Del que compra un inmueble hipotecado;
44 ESPINOSA, Galo. “LA MÁS PRÁCTICA ENCICLOPEDIA JURÍDICA”.
45 ESPINOSA, Galo. “LA MÁS PRÁCTICA ENCICLOPEDIA JURÍDICA”.
525

3) Del que paga una deuda como obligado solidario o subsidiario;
4) Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero deudas de la
herencia; hemos de entender, del heredero que ha aceptado la herencia con
beneficio de inventario;
5) Del que paga deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el
deudor;
6) Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, siempre que conste
por escritura pública tanto del préstamo como del pago, exigencias formales
exageradas que vuelven inaplicable la regla.
Subrogación convencional, es la que nace del acuerdo entre el acreedor y el
tercero que le paga, a través de la cesión del crédito, y está sometida a las
reglas de la cesión de derechos previstas en el Título XXIV, (Arts. 1841 - 1855)
del C. C.
Del pago por cesión de bienes o por acción ejecutiva del acreedor o
acreedores. (Arts. 1630 - 1640 del C. C.):
La cesión de bienes está concebida como una modalidad , concesión, favor o
gracia que la ley permite al deudor, de poder someter todos sus bienes a
disposición del acreedor o de los acreedores, cuando son insuficientes para
poder solventar lo adeudado, probando que a consecuencia de accidentes
inevitables no se encuentra en estado de pagar sus deudas, para que los
administren y con el producto de los mismos se vayan cobrando por partes lo
adeudado, o bien, para que se los venda en pública subasta. (Art. 1630).
Representa una especie de concesión o gracia para el deudor que se
encuentre en esas circunstancias, en cuanto le permite pagar por partes el
crédito, de manera excepcional a la regla del Art. 1634 que establece que el
acreedor no puede ser obligado a recibir lo debido por partes.
526

La cesión de bienes debe ser admitida por el juez competente, con
conocimiento de causa, esto es, en base a la petición que fundamentalmente
debe formularse el deudor (Art. 1631)
El obligado debe probar su inculpabilidad en el mal estado de sus negocios, por
ejemplo, que ha sufrido el robo de sus mercaderías, el deterioro de las mismas
por causas ajenas a su voluntad, la pérdida o destrucción de sus bienes en un
incendio, etc. (Art. 1632)
Los acreedores pueden oponerse a esta modalidad de pago en los casos
siguientes:
1) Si el deudor ha enajenado, gravado o empeñado bienes ajenos como
propios, a sabiendas;
2) Si ha sido condenado por robo, hurto, falsificación o quiebra fraudulenta;
3) Si ha obtenido quitas o esperas de los acreedores, esto es, rebajas o
condonaciones parciales y plazos de gracia;
4) Si ha dilapidado sus bienes;
5) Si no ha hecho una relación circunstanciada y verídica del estado de sus
negocios o se ha valido de cualquier manera para perjudicar a los acreedores
(Art. 1633).
El deudor que realiza cesión de bienes queda exento de todo apremio
personal, las deudas van extinguiéndose parcialmente y si los bienes cedidos
no fueren suficientes para solventar las obligaciones y el deudor adquiere
nuevos bienes posteriormente, el cincuenta por ciento irá a la masa común
para los acreedores y el otro cincuenta por ciento quedarán bajo su control
para sus gastos personales y los de su familia (Art. 1635)
527

Recordemos que si el deudor no paga o dimite bienes suficientes y saneados
para solventar la obligación en veinticuatro horas, se presume su insolvencia y
se nombra el síndico de quiebras para que administre sus bienes (Arts. 438,
507 y 509 del Código de Procedimiento Civil).
El Juez de lo Civil que conoce del juicio de concurso de acreedores o
insolvencia debe enviar copias de las piezas procesales para que se instaure el
proceso penal en el que debe calificarse si la insolvencia del deudor es
culpable o fraudulenta y proceder a su juzgamiento.
En cambio, al aceptarse la cesión de bienes, el deudor queda liberado de ese
juzgamiento y de cualquier apremio real de sus bienes.
No puede hacerse cesión de los bienes inembargables previstos en el Art.
1634, que son:
1) Los sueldos, salarios y emolumentos de los funcionarios, empleados,
miembros de la fuerza pública y trabajadores, montepíos y remuneraciones
forzosas, excepto para pagar alimentos debidos por la Ley;
2) El lecho del deudor, de su cónyuge y de los hijos que viven con él a sus
expensas, y la ropa necesaria para el abrigo de dichas personas;
3) Los libros relativos a la profesión del deudor, hasta el valor de veinte mil
sucres, a su elección;
4) Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la
enseñanza de alguna ciencia o arte, hasta el valor de veinte mil sucres, a su
elección;
5) Los uniformes y equipos de los militares;
6) Los utensilios del deudor artesano o trabajador del campo, necesarios
528

para su trabajo individual;
7) Los alimentos y combustibles que existan en poder del deudor, en la
cantidad necesaria para el consumo de la familia durante un mes;
8) Los objetos que el deudor posee fiduciariamente;
9) Los derechos personalísimos, como los de uso y habitación;
10) Los bienes donados o legados con la condición de no embargables,
siempre que se haya hecho constar su valor mediante tasación aprobada
judicialmente;
11) El patrimonio familiar;
12) Los bienes que leyes especiales declaren inembargables.
En el caso del numeral 1, las expresiones "alimentos debidos por la Ley" son
ambiguas y se prestan para que se cometan arbitrariedades.
Por regla general, los sueldos, salarios y más emolumentos procedentes de la
actividad del trabajo, así como los montepíos, son inembargables. Frente a
este principio, encontramos como excepción la embargabilidad por pensiones
alimenticias adeudadas, por corresponder a prestaciones prioritarias para la
subsistencia de los alimentarios; empero, debe entenderse que el embargo o
retención no puede extenderse sino a las pensiones vitales, actualmente
exigibles, que no pueden ser otras que las correspondientes a las dos últimas
mensualidades, respecto de las cuales se permite incluso girar boletas de
apremio personal.
Salta también a la vista el absurdo del valor de los libros, máquinas e
instrumentos inembargables del deudor mencionados en los numerales 3 y 4 ,
que en la actualidad no representa nada, volviendo prácticamente inaplicables
a esas reglas. Ese valor debe estar referido en salarios mínimos vitales para
que no pierdan actualidad ni requieran de reiteradas reformas.
529

En lo procesal, el ejercicio de esta modalidad se encuentra prevista en los
artículos 516, 517 y 518 del parágrafo 2º. De la Sección 4ª. Del Título II, Libro
Segundo del Código de Procedimiento Civil.
Hemos de entender por el contexto de las indicadas disposiciones, que el
deudor que desee acogerse al pago por cesión de bienes, debe dirigir su
petición al juez al comparecer al juicio de concurso de acreedores o de
comparecer al juicio de concurso de acreedores o de insolvencia,
acompañando un balance que exprese sus créditos activos y pasivos, la
relación de sus bienes y de los que cede, los libros de cuentas caso de
tenerlos, los títulos de créditos activos y la lista de los acreedores y deudores
con indicación del domicilio de cada uno de ellos, y una exposición de motivos
de su situación, indicando las causas de su insolvencia.
Para la prueba del estado de insolvencia inculpable del deudor que no tenga
ninguna clase de bienes, se concederá el término de seis días.
El comerciante matriculado, no puede acogerse al beneficio de la cesión de
bienes (Art. 518 del Código de Procedimiento Civil). Disposición evidentemente
inconstitucional.
No obstante, cabe insistir, que las normas procesales relacionadas con el pago
por cesión de bienes no son claras ni explícitas, tanto más que en las
disposiciones procedimentales del juicio de Concurso de Acreedores nada se
ha previsto respecto a la forma y oportunidad en las que el deudor pueda
acogerse a esta modalidad de pago. Esta situación viene impidiendo en la
práctica la aplicación de las reglas sustantivas importantes que han sido
brevemente analizadas en líneas anteriores.
530

Los comerciantes que se encuentran con dificultades de poder cumplir sus
obligaciones, pueden acogerse a la institución denominada Suspensión de
Pagos, que se halla reglada por los artículos 1012 al 1024 del Código de
Comercio 46
Del pago con beneficio de competencia (Arts. 1641 - 1643):
Beneficio de competencia es el que se concede a determinados deudores, para
que no paguen periódicamente más de lo que buenamente puedan pagar,
cuando se encuentran en una mala situación económica, dejándoles lo
indispensable para una modesta subsistencia (Art. 1641).
La expresión competencia ha sido empleada en la disposición en el sentido
económico, denotando que se puede conceder al deudor el beneficio de pagar
por partes lo debido, cuando no tiene la solvencia o competencia económica
suficiente para pagar la totalidad de la obligación. Esta modalidad de pago
corresponde también a una excepción a la regla del Art. 1607.
Creo que el epígrafe debería decir mejor "Del pago con beneficio de
incompetencia", por razones obvias. Es competente desde el punto de vista
económico, toda persona solvente.
El acreedor está obligado a conceder este beneficio a los siguientes deudores,
ligados por vínculos legales especiales y de parentesco:
1) A sus ascendientes y descendientes, de no haberle éstos irrogado
46 CÓDIGO DE COMERCIO, publicado por la Corporación de Estudios y Publicaciones. 1998.
47 CÓDIGO DE COMERCIO, publicado por la Corporación de Estudios y Publicaciones. 1998.
531

ofensas que implicaren causas de deshederación (Art. 1231);
2) Al cónyuge;
3) A los hermanos, bajo la misma condición del numeral 1;
4) A los consocios, solo en las acciones recíprocas que nazcan del contrato
de sociedad;
5) Al donante, en la acción para hacerle cumplir la donación;
6) Al deudor de buena fe que ha hecho antes cesión de bienes; pero en
este caso solo le permitirán este beneficio los acreedores en cuyo favor se hizo
aquella cesión (Art. 1642).
3.- DE LA NOVACIÓN (Arts. 1644 a 1667
La novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual
queda, por lo tanto, extinguida.
En cuanto a la capacidad para novar, el Art. 1645 estipula, que el procurador o
mandatario no puede novar si no tiene especial facultad para ello, o no tiene la
libre administración de los negocios del comitente o del negocio a que
pertenece la deuda.
En cuanto a los requisitos de validez, es necesario que tanto la obligación
primitiva como el contrato de novación sean válidos, a lo menos naturalmente.
En el Art. 1647, se establece los tres modos con que puede efectuarse la
novación:
1. Sustituyéndose una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo
acreedor o deudor;
532

2. Contrayendo el deudor nueva obligación respecto de un tercero, y
declarándole, en consecuencia, libre de la obligación primitiva el primer
acreedor; y,
3. Sustituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que, en consecuencia,
queda libre.
Sin embargo, si la antigua suspensión es pura, y la nueva pende de una
suspensión suspensiva, o si, por el contrario, la antigua pende de una
condición suspensiva, y la nueva es pura, no hay novación, mientras está
pendiente la condición; y si la condición llega a fallar, o si antes de su
cumplimiento se extingue la obligación antigua, no habrá novación. (Art. 1649).
Según el Art. 1650, para que haya novación, es necesario que lo declaren las
partes, o que aparezca indudablemente que su intención ha sido novar, porque
la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua.
Hay que tener en cuenta que la sustitución de un nuevo deudor a otro no
produce novación, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al
primitivo deudor. A falta de esta expresión, se entenderá que el tercero es
solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se
obliga con él solidaria o subsidiariamente, según se deduzca del tenor o
espíritu del acto. (Art. 1651).
En todo caso si el delegado es sustituido contra su voluntad al delegante, no
hay novación, sino solamente cesión de acciones del delegante a su acreedor;
y los efectos de este acto se sujetan a las reglas de la cesión de acciones.
La novación también produce efectos. En primer lugar tenemos la extinción de
intereses, es decir, de cualquier modo que se haga la novación, quedan por
533

ella extinguidos los intereses de la primera deuda, si no se expresa lo contrario.
También los privilegios de la primera deuda se extinguen por la novación, sea
que la novación se opere por la sustitución de un nuevo deudor o sin ella.
Es preciso señalar que la mera ampliación del plazo de una deuda no
constituye novación; pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y
extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del
deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o
hipotecadas accedan expresamente a la ampliación. (Art. 1665).
De otro lado, la mera reducción del plazo tampoco constituye novación; pero no
podrá reconvenirse a los deudores solidarios o subsidiarios, sino cuando expire
el plazo primitivamente estipulado.
4. POR LA TRANSACCION.- Remitirse al Título XXXVIII Art. 2348 del CC
5. DE LA REMISIÓN (Arts. 1668 a 1670, CC)
La remisión o condonación de una deuda no tiene valor, sino en cuanto el
acreedor es hábil para disponer de la cosa que es objeto de ella.
El Art. 1669 manifiesta que la remisión que procede de mera liberalidad, está
en todo sujeto a las reglas de la donación entre vivos; y necesita de insinuación
en los casos en que la donación entre vivos la necesita.
534

También hay remisión tácita cuando el acreedor entrega voluntariamente al
deudor el título de la obligación, o lo destruye o cancela, con ánimo de extinguir
la deuda. En este caso, el acreedor podrá probar que la entrega, destrucción o
cancelación del título no fue voluntaria, o no fue con ánimo de remitir la deuda.
Pero, a falta de esta prueba, se entenderá que hubo ánimo de condonarla.
6.- DE LA COMPENSACIÓN (Arts. 1671 a 1680, CC)
Se efectúa cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ella
una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que
se explican a continuación.
La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aún sin
conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente
en sus respectivos valores, desde que una y otra reúnen las calidades
siguientes:
a) Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas, de
igual género o calidad;
b) Que ambas deudas sean líquidas; y,
c) Que ambas sean actualmente exigibles.
Para que haya lugar a la compensación es preciso que las dos partes sean
recíprocamente deudoras.
Así, el deudor principal no puede oponer a su acreedor, por vía de
compensación, lo que el acreedor deba al fiador.
535

Debemos advertir, que la compensación no puede perjudicar a terceros, esto
es, la compensación no puede tener lugar en perjuicio de los derechos de
tercero. (Art. 1677).
La compensación se rige por las siguientes reglas: cuando hay muchas
deudas compensables, deben seguirse para la compensación las mismas
reglas que para la imputación del pago.
Cuando ambas deudas no son pagaderas en um mismo lugar, ninguna de las
partes puede oponer la compensación, a menos que una y otra deuda sea de
dinero, y que el que opone la compensación tome en cuenta los costos de la
remesa.
7.- DE LA CONFUSIÓN (Arts. 1681 a 1685, CC)
Se da la confusión cuando concurren en una misma persona las calidades de
acreedor y deudor, se verifica de derecho una confusión que extingue la deuda
y surte iguales efectos que el pago.
La confusión que extingue la obligación principal extingue la fianza; pero la
confusión que extingue la fianza no extingue la obligación principal.
Se puede dar una confusión parcial si el concurso de las dos calidades se
verifica solamente en una parte de la deuda, no hay lugar a la confusión, ni se
extingue la deuda, sino en esa parte.
Sin embargo, si hay confusión entre uno de varios deudores solidarios y el
536

acreedor, podrá el primero repetir contra cada uno de sus codeudores, por la
parte o cuota que respectivamente les corresponda en la deuda.
Si por el contrario hay confusión entre uno de varios acreedores solidarios y el
deudor, está obligado el primero a cada uno de sus coacreedores, por la parte
o cuota respectivamente les corresponde en el crédito.
Pero los créditos y deudas del heredero que aceptó con beneficio de inventario
no se confunden con las deudas y créditos hereditarios.
8.- DE LA PÉRDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE (Arts. 1686 a 1696, CC)
El Art. 1686 manifiesta: cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque
se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se
ignora si existe, se extingue la obligación; salvo empero las siguientes
excepciones:
• Siempre que la cosa perece en poder del deudor se presume que ha sido
por hecho o por culpa suya;
• Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la
obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor está obligado
al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor;
• Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de
alguno en particular, se observará lo pactado. Para esto el deudor está
obligado a probar el caso fortuito que alega;
• Si reaparece la cosa perdida cuya existencia se ignoraba, podrá reclamarla
el acreedor, restituyendo lo que hubiere recibido en razón de su precio;
• Si la cosa debida se destruye por hecho voluntario del deudor, que
537
inculpablemente ignoraba la obligación, se deberá solamente el precio, sin

otra indemnización de perjuicios.
Vale anotar, sin embargo, que la destrucción de la cosa en poder del deudor,
después que ha sido ofrecida al acreedor y durante el retardo de éste en
recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo.
9.- DECLARACION DE NULIDAD Y LA RESCISIÓN (1697 a 1714, CC)
Podemos definir el acto nulo diciendo, que todo acto o contrato a que falta
alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o
contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes.
A continuación señalaremos las causales de nulidad: la nulidad producida por
un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito
o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos
en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el jurz, aún sin petición de
parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, puede alegarse por
todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o ha
celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba;
puede asimismo pedirse por el Ministerio Público en interés de la moral o de la
ley; y no puede sanearse por la ratificación de las parte, ni por un lapso que no
pase de quince años.
Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz, sin los
requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o
reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto
probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz.
538

El plazo para pedir la rescisión, dura cuatro años.
En cuanto a la prescripción de la acción rescisoria respecto a los herederos
mayores de edad, gozarán del cuadrienio completo si no hubiere principiado a
correr; y gozarán del residuo en caso contrario.
10. POR EL EVENTO DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA (Título IV de las
obligaciones condicionales y modales Atr.1495)
11. DE LA PRESCRIPCION ( titulo XL 2392)
539

ASPECTO TEORICO PRÁCTICO DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LAS
OBLIGACIONES.
540
Por: Dr. Wilson Condoy Hurtado. Mg. Sc.
Según el diccionario jurídico Ruy Díaz de Ciencias Jurídicas nos manifiesta lo
siguiente respecto de OBLIGACIÓN “Un vínculo del derecho que nos
constituye en la necesidad de dar o hacer alguna cosa. El derecho de exigir la
cosa que es objeto de la obligación, es un crédito y la obligación de hacer o no
hacer, o de dar una cosa, es una deuda”
Concepto etimológico.- El Dr. Carlos Valdiviezo Bermeo en su libro
“TRATADO DE LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS” al darnos un concepto
de obligación manifiesta “Obligación etimológicamente procede de la voz latina
"obligatio" que resulta de la contracción "ob" y 'ligare" que significa ligazón o
atadura. Por lo dicho a la obligación se la puede graficar como el lazo que ata
respectivamente en sus extremos a la parte acreedora con la deudora.”
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.- EL Art. 1453 del código Civil del
Ecuador manifiesta “ Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las
voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya
de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la acepatción de
una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un
hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como delitos y cuasidelitos;

ya por disposición de la ley, como entre los hijos de familia”, de esta forma
tenemos que la doctrina jurídica determina como fuentes de las obligaciones a:
- Los hechos que la generan o producen;
- Los antecedentes de donde emana una obligación; y,
- Las circunstancias que la producen.
El Código civil, entiende como fuente de la obligación el acto de nacer.
Partiendo de esta concepción, el Art. 1453 determina en número de cuatro las
fuentes de las obligaciones:
1. Las que nacen, del concurso real de las voluntades de dos o más
personas, como los contratos y convenciones;
2. Las que nacen de un hecho voluntario de la persona que se obliga;
como la aceptación de una herencia o legado, y todos los
cuasicontratos;
3. Las que nacen ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o
daño a otra persona, como los delitos y cuasidelitos; y,
4. Las que nacen por disposición de la ley, como entre los padres y los
hijos de familia, los alimentos.
Finalmente podemos concluir, que las fuentes de las obligaciones están
determinadas de acuerdo a cierta clasificación del Derecho. Por ejemplo:
541

El Derecho Civil encuentra las fuentes de las obligaciones en la doctrina y en
las legislaciones positivas de cada uno de los estados.
El Derecho Internacional fundamenta sus fuentes en la Ley, los Tratados y la
Doctrina.
Algunos Códigos, en la costumbre, doctrina y jurisprudencia.
La costumbre ha sido y será la fuente más antigua de las obligaciones y de la
Ley.
La Doctrina, en la filosofía jurídica de la norma y en el análisis de los
estudiosos del derecho, y,
La Jurisprudencia en las diferentes resoluciones autos y sentencias judiciales.
El Dr. Cesar Montaño Ortega en su obra “Breves enunciados sobre la
Clasificación General de las Obligaciones" citado por Valdiviezo Burneo
manifiesta:
542

El libro IV del Código Civil Ecuatoriano, como ocurre con la mayoría de los
ordenamientos legales, está destinado a normar dos grandes instituciones e
Derecho Civil: las Obligaciones y los Contratos.
El régimen de las obligaciones como ocurre también con los contratos es
complejo y comporta la exposición de múltiples reglas y la aplicación de
preceptos y axiomas de constante reflexión.
La regulación jurídica de las obligaciones exige una cabal comprensión y la
necesidad de constantes cambios que armonicen con el desarrollo y el
desenvolvimiento de la sociedad naturalmente sometida en su evolución al
avance de las ciencias y sus cambios.
De acuerdo a esta consideración tenemos:
1. Desde el punto de vista social, la obligación es un instrumento de
relación, ya que toda persona necesita de los servicios de los demás.
2. Desde el punto de vista económico, la obligación implica la idea de
circulación de riqueza mediante el intercambio de servicios
Características de las obligaciones:
543

"Partiendo del concepto de obligación y bajo el punto de vista moderno las
principales características de la obligaciones son:
1. Heteronómica: Cuando está sometida a un poder extraño que le impide
el libre desarrollo de su naturaleza;
2. Bilateral.- En cuando el sujeto pasivo está sometido al sujeto activo;
3. Coercitiva.- Porque para su cumplimiento la Ley consagra el derecho al
acreedor para dirigirse al órgano jurisdiccional correspondiente. Esta
característica es absoluta en las obligaciones civiles, y se vuelve relativa
en las obligaciones naturales;
4. Exteriorizable.- Porque el camino para exigir el cumplimiento está dado
por las acciones legales, que son de carácter público;
5. Genético.- Porque las obligaciones requieren de fuentes establecidas
por la Ley de actos jurídicos agotados;
6. Eficaz.- Porque conlleva la certeza de que se cumpla, salvo la excepción
de las obligaciones naturales que a veces vuelven a la acción inoportuna
en ineficaz, cuando la oposición se funda en excepciones oportunas y
bien concebidas;
7. Transmisibles.- Por cuanto los actos jurídicos de que dependen las
obligaciones están sometidas a la posibilidad de cederse;
544

8. Temporales o a duración temporal.- porque pueden caducar;
9. Patrimonial.- En razón de que sus efectos establecen prestaciones
económicas; y,
10. Formales.- Son aquellas de mayor o menor exigencia cuya obligación
surte o no efectos, según los surtan los actos jurídicos y las fuentes de
las obligaciones a las que dependen éstas”.
Clasificación general de las obligaciones de acuerdo a ciertos factores
1. Por la finalidad que se persigue:
De medio,
y de resultado.
2. Por la eficacia en sus resultados:
Civiles y
Naturales.
3. Por la opción de la exigibilidad:
545

Pura y simple,
a plazos,
Condicionales, y
Modales.
4. Por el objeto u objetos en que recaen:
De especie o cuerpo cierto De objeto singular,
De objeto múltiple o plural, y
De objeto múltiple y complejo de género, alternativas y facultativas
5. Por el sujeto o sujetos de la relación:
De sujeto unipersonal,
De sujeto pluripersonal o colectivo simple,
De sujeto mancomunado o pluripersonal complejo, indivisible solidario.
6. CLASIFICACIÓN DE ACUERDO AL CÓDIGO CIVIL
a.- Obligaciones Civiles y meramente naturales.
b.- Obligaciones Condicionales y Modales.-
546

c. - Obligaciones a Plazo.-
d - Obligaciones Alternativas.
e.- Obligaciones Facultativas.
f.- Obligaciones de Género.
g.- Obligaciones Solidarias.
h.- Obligaciones Divisibles e Indivisibles, y,
i.- Obligaciones con Cláusula Penal.
6.1 Por la finalidad que se persigue:
6.1.1. De medio. Son las que recaen en prestaciones encaminadas a satisfacer
acciones o servicios que conducen a la materialización de objetivos, como las
que contraen los abogados para defender a los clientes en los juicios; o los
médicos para curar a los enfermos.
6.1.2. De resultado. Son las que satisfacen un objeto determinado, o un
resultado terminal. Ejemplo: la entrega que hace el vendedor del objeto vendido
que es el último paso de la perfección del contrato de compraventa.
6.2. Por la eficiencia en los resultados:
547

6.2.1 Civiles.- Según lo establece el Art. 1486 del Código civil son “las que en
derecho para exigir su cumplimiento".
El término civil en el presente caso se lo considera en el sentido de exigibilidad,
de eficacia en los resultados o efectos, de seguridad en la reclamación; en el
verdadero sentido de que la prestación sea líquida, determinada, actualmente
exigible, no pendiente de plazo, condición o modo.
La exigibilidad de la obligación civil se la hace mediante reclamación o acción
judicial y, a veces, de ser necesario, coercitivamente.
6.2.2. Naturales.- Según el Art. 1486 del Código Civil son “las que no confieren
derecho para exigir su cumplimiento; pero, que cumplidas, autorizan para
retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas. Estas son en número de
cuatro:
1. Las contraídas por personas, que teniendo suficiente juicio y
discernimiento, son incapaces de obligarse según las leyes, como los
menores adultos;
2. Las obligaciones civiles extinguidas por prescripción
548

3. Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley
exige, para que surtan efectos civiles; como el pago de un legado por
testamento que no se ha otorgado en la forma debida: y,
4. Las que no han sido reconocidas en juicio, por falta de prueba. Para que
no se pueda reclamar la restitución de lo pagado, en los cuatro casos
antes indicados, se necesita que se haya hecho el pago en forma
voluntaria por quien tenía la libre administración de sus bienes.
La sentencia judicial que rechaza la acción intentada contra el naturalmente
obligado, no extingue la obligación natural. Esto se debe especialmente a que
la obligación natural tiene un antecedente legítimo, real, solamente que por
algunas circunstancias especiales resulta ser civilmente imperfecta.
Finalmente, tenemos que las cauciones y cláusulas penales constituidas por
terceros, para seguridad de estas obligaciones, el Código Civil, en su Art. 1488
determina que son válidas.
6.3 Por la opción de la exigibilidad.-
6.3.1. Pura y Simple.- Son aquellas en las cuales no se estipula plazo o
condición para el cumplimiento de la obligación que contraen los contratantes y
que, por mandato expreso de la ley deben cumplirse inmediatamente, Ejemplo,
549

"El vendedor esta obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente
después del contrato, o a la época fijada en él".
6.3.2. A plazo.- Son aquellas que para su cumplimiento debe respetarse el
vencimiento del plazo.
Concepto de plazo.- Art. 1510 del C.C.: El plazo es la época que se fija para el
cumplimiento de la obligación; o el espacio de tiempo previsto por los
constantes, establecidos por la Ley y en casos especiales por el Juez para el
cumplimiento de la obligación.
Plazo "es un evento futuro pero cierto” que necesariamente debe cumplirse.
División del plazo.- De acuerdo a lo antes enunciado el plazo puede ser
convencional, legal y judicial.
Convencional.- El fijado por las partes en el Contrato
Legal.- El determinado por la Ley. Ejemplo: los establecidos en las siguientes
disposiciones del código civil.
550

Art. 403.- El Tutor o Curador está obligado a inventariar los bienes del pupilo en
los noventa días subsiguientes al discernimiento .
Art. 1255.- Todo asignatario estará obligado, en virtud de demanda, a declarar
si acepta o repudia; y hará esta declaración dentro de los cuarenta días
subsiguientes al de la demanda".
Art. 1325.- "Si el testador no hubiere prefijado tiempo para la duración del
alabaceazgo, durará un año contado desde el día en que el albacea haya
comenzado a ejercer el cargo".
Art. 1393.-"Los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra
los herederos; pero éstos no podrán ser demandados ni ejecutados dentro de
los ocho días siguientes al de la muerte de la persona a quien hayan sucedido.
Art. 2103.- Si no se hubiere fijado término para el pago, no habrá derecho de
exigirlo sino después de los diez días subsiguientes a la entrega.
Judicial.- Es el fijado por el juez a falta de plazo convencional o legal, siempre
que la ley así lo disponga. Ejemplo:
551

Art. 948.- Si es vencido el poseedor, restituirá la cosa en el plazo que el juez
señalare.
Art. 1546.- Demandado uno de los deudores de la obligación indivisible, podrá
pedir un plazo para entenderse con los demás deudores.
Art. 2191.- El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del
interesado. No tiene acción contra él; pero el juez sin embargo, concederá en
este caso al interesado el plazo que pida para el pago de la deuda.
Casos de excepción.- Para que la obligación sea exigible se necesita que sea
de plazo vencida. Excepcionalmente no se aplica esta regla en los siguientes
casos:
Art. 1512 núm, 1.- Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria
insolvencia; y,
Art. 1512 Núm., 2.- Al deudor cuyas cauciones, por hecho o por culpa suya, se
han extinguido o han disminuido considerablemente de valor.
552

De conformidad con el Art. 1510 del código Civil, las obligaciones a plazo se
dividen en expreso o tácito. Es tácito el plazo indispensable para cumplir la
obligación, y expreso el que se fija.
El plazo puede renunciarse en los siguientes casos:
a) Por parte del deudor cuando las partes no hayan estipulado lo contrario;
b) Cuando no acarrea al acreedor un perjuicio;
c) Cuando quiera hacerse el pago por consignación; y,
d) Cuando no se haya pactado intereses.
6.3.3. Condicionales.- Es obligación condicional la que depende de una
condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no.
Art. 1489. La exigencia de la obligación depende del cumplimiento de la
condición o que de esta se extinga. En el primer caso tenemos una condición
suspensiva; y, en el segundo una condición resolutoria.
Nuestro Código Civil dentro del estudio de las Obligaciones Condicionales
inserta como tipos de condición las siguientes: positiva y negativa; potestativa,
causal y mixta; suspensiva y resolutoria.
Positiva consiste en que acontezca una cosa; Negativa en que no acontezca
una cosa.
553

La positiva debe ser física y moralmente posible
Es físicamente posible cuando no es contraria a las leyes de la naturaleza
física.
Es físicamente imposible cuando es contraria a las leyes de la naturaleza física.
Es moralmente posible cuando consisten en un hecho no prohibido por la ley,
no opuesta a las buenas costumbres o al orden público
Potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor
Causal la que depende de la voluntad de un tercero, o de un acaso.
Mixta la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la
voluntad de un tercero, o de un acaso.
Las condiciones potestativas pueden ser nulas cuando consista en la mera
voluntad de la persona que se obliga. (Art. 1494 CC).
Suspensiva es aquella en que la obligación queda suspensa la adquisición e un
derecho mientras no se cumple la condición.
Resolutoria cuando por su cumplimiento se extingue un derecho
Reglas especiales que tienen que ver con las obligaciones condicionales:
1. Las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida.
2. No puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional, sino
verificada la condición totalmente.
3. Todo lo pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá
repetirse mientras no se hubiere cumplido la condición.
554

4. Si perece la cosa prometida antes del cumplimiento de la condición sin
culpa del deudor, se extingue la obligación. Y si es por culpa del deudor,
éste se halla obligado a pagar el precio y la indemnización de perjuicios.
5. Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condición, se debe en el
estado en que se encuentre; más los aumentos y mejoras que haya
recibido la cosa, sin reconocimiento de aumento de pago.
Así mismo si la cosa ha sufrido deterioro o disminución, no habrá
derecho a rebaja del precio estipulado, salvo que el deterioro o
disminución haya sido por causa del deudor. En este caso el acreedor
podrá pedir, o que se rescinda el contrato, o que se le entregue la cosa
con más la indemnización de perjuicios en ambos casos.
6. Verificada una condición resolutoria, no se deberán los frutos percibidos
en el tiempo intermedio, salvo que se haya dispuesto lo contrario.
7. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo estipulado.
8. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva e
resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros
de buena fe.
9. Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con
hipoteca o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación. o
gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo,
inscrito y otorgado por escritura pública.
555

6.3.4. Modales.- Se llaman modales a las obligaciones sometidas a cargos
especiales o accesorias que imponen limitaciones al objeto materia de
prestación. Estas cargas especiales o accesorias es lo que constituye e modo.
El modo más racional de cumplirlo es en la forma como han entendido I partes.
Ejemplo: Si se asigna algo a una persona para que lo que tenga por suyo. pero
con la obligación de aplicarlo aun fin especial, como el hacer cierta obra o
sujetarse a ciertos cargos, está aplicación es un modo. El modo por
consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada. (Art. 1117del
C.C):
6.4. Por el Objeto u Objetos en que recaen
6.4.1 De especie o cuerpo ciento.- Son aquellas que tienen por objeto una
especie o cuerpo ciento esto es algo determinado y debidamente singularizado,
como la venta de un carro en la que debe incluirse sus características, como
marca, modelo, color, cilindraje, caballos de fuerza; o de un terreno, ubicación,
linderos, dimensiones, urbano o rural, con construcción o sin ella, con
sembríos, etc.
556

6. 4.2. De objeto singular.- Son aquellas obligaciones que recaen sobre un sólo
objeto.
Estas obligaciones podemos indicar .que corresponde a una modalidad de las
obligaciones de especie o cuerpo cierto.
6.4.3. De objeto Múltiple o plural.- Son cuando la obligación recaen en varios
objetos los mismos que forman un solo conjunto de objetos afines, como los
juegos de sala, comedor. Y, cuando recaen en varios conjuntos distintos entre
sí por su función, por su material de construcción, también pertenecen a las
obligaciones de objeto múltiple; para lo cual se necesita que dicha compraventa
sea entre un mismo vendedor y comprador. Ejemplo, la compraventa que hace
un comerciante a otro, en un sólo acto, de equipos de sonido, electro
domésticos. Etc.
6.4.4. Del objeto múltiple y complejo de género, alternativas y facultativas.- A
esta clase pertenecen las obligaciones alternativas, facultativas y de género.
a) Alternativas.- Son aquellas en que un deudor debe varias cosas, pero en la
ejecución de una de ellas queda exonerado de las ('tras cosas (Art. 1515 del
C.C.).
557

La elección de la ejecución de la obra se debe en forma general al deudor, a
menos que se haya pactado en contrario.
Si la elección corresponde al deudor no puede el acreedor demandar
determinadamente una de las cosas debidas, sino bajo la alternativa en que se
le debe. Así mismo, puede el deudor a su arbitrio, enajenar o destruir
cualquiera de las cosas que alternativamente debe, mientras subsista una de
ellas. (Arts. 1517 y 1518 del C.C.)
Si perecen todas las cosas comprendidas en la obligación, sin culpa del deudor
se extingue la obligación; por culpa del deudor, tendrá que pagar el precio de la
cosa elegida ya sea por el deudor o por el acreedor. (Art. 1520 del C.C.).
Pero si la elección corresponde al acreedor, y alguna de las cosas que
alternativamente se le deben perecen por culpa del deudor, podrá el acreedor,
a su arbitrio pedir el precio de esa cosa y la indemnización de perjuicios, o
cualquiera de las cosas restantes.- (Inciso 2 del Art. 1518).
Si una de las cosas alternativamente prometidas no podía ser objeto de la
obligación o llega a destruirse, subsiste la obligación alternativa de las otras: y
si una sola resta, el deudor esta obligado a ella.- (Art. 1519).
558

) Facultativas.- Es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero
concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se
designa.
Reglas:
1. En la obligación facultativa el acreedor no tiene derecho para pedir otra.
cosa que aquella a que el deudor está obligado.
Si dicha cosa perece sin culpa del deudor y antes de constituirse en
mora se extingue la obligación.
2. En caso de duda sobre si la obligación es alternativa o facultativa se
tendrá por alternativa. (Art. 1523 del C.C.).
c) De Género.- Son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo
de una clase o género determinado.
Reglas:
1. El acreedor no puede pedir deterministamente ningún individuo
2. El deudor queda libre de ella, entregando cualquier individuo del género
con tal que sea de calidad a lo menos mediana;
3. La pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación; y.
559

4. El acreedor no puede oponerse a que el deudor las cosas de género las
enajene o destruya, mientras existan otras para el cumplimiento de la
obligación. (Art. 1526 del C.C.).
6.5 Por el sujeto o sujetos de la relación
6.5.1 De sujeto unipersonal, singular o simple
Las obligaciones de sujeto unipersonal son aquellas en las que intervienen un
sólo deudor y un sólo acreedor y determina la persona o sujeto que compra el
sujeto que vende.
6.5.2. De sujeto pluripersonal o colectivo simple.- Son aquellas en las que
intervienen varios acreedores o varios deudores; y un acreedor y varios
deudores o un deudor y varios acreedores. Ejemplo. Los préstamos bancarios.
6.5.3. De sujeto mancomunado o pluripersonal complejo.- Son aquellas que se
refieren a la exigibilidad de la obligación, interviniendo ciertas características
como la solidaridad y la indivisibilidad. En el presente caso:
- Cada acreedor podrá exigir el pago de la obligación total a cualquiera de
los deudores, en razón de la solidaridad; o,
- Exigir a cualquiera de los deudores la parte proporcional de la obligación
en razón de la divisibilidad de la obligación.
560

6.5.4. Divisibles e indivisibles y solidarias.- La obligación es divisible o
indivisible, según tenga o no por objeto una cosa susceptible de división, sea
física, sea intelectual o de cuota. Ejemplo: la obligación de conceder una
servidumbre de tránsito o de construir una casa son indivisibles; la de pagar
una cantidad de dinero, divisible. (Art. 1540 del C.C.)”
EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
561
Por: Dr. Wilson Condoy Hurtado. Mg. Sc.
El Art. 1454 del Código Civil del Ecuador nos da la siguiente definición
“Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga con otra a
dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas
personas.”
El Dr. Carlos Valdiviezo Bermeo en su libro “ Tratado de las Obligaciones y
Contratos” De acuerdo al Diccionario de Ciencias jurídicas, Políticas y Sociales
de Manuel Osorio, tenemos: Pacto o convenio entre partes que se obligan
sobre materia o cosa determinada y a cuyo cumplimiento puede ser
compelidas. En una definición jurídica, se dice que hay contrato cuando dos o
más personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común,
destinada a reglar sus derechos. Capitán lo define como acuerdo de voluntades
entre dos o más personas, con el objeto de crear entre ellas vínculos de
obligaciones, y también documento escrito destinado a probar una convención.

En toda definición de contrato encontramos los siguientes elementos: un acto o
convenio, las partes, que pueden estar conformadas por una o muchas,
personas; y, las obligaciones consisten en dar, hacer o no hacer alguna cosa.
1. Elementos para que un contrato sea válido
Los elementos para que un contrato sea válido tomando en consideración la
similitud con las obligaciones, tenemos:
a) La capacidad de las partes
b) El consentimiento de las partes y que éste no adolezca de vicio, como el
error, fuerza y dolo;
c) Que recaiga sobre un objeto lícito; y,
d) Que tenga una causa lícita.
2. Cosas que se distinguen en cada contrato
El todo contrato se distinguen las siguientes cosas: (Art. 1460)
2.1. Las cosas que son de su esencia.- Son de su esencia, aquellas
562
cosas sin las cuales, o no surte efecto alguno, o degenera en otro
contrato diferente, como la capacidad y el objeto;

2.2. Las cosas que son de su naturaleza.- Son de la naturaleza de un
563
contrato las que, no siendo esenciales en él se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial. Como la
compraventa de un inmueble, se reputa partes del inmueble, las
losas de un pavimento, los tubos de las cañerías, por consiguiente no
se necesita de cláusula especial. (Art. 588 del C.C.); y,
2.3. Las cosas puramente accidentales.- Son accidentales a un contrato
aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le
agregan por medio de cláusulas especiales. Como en el contrato de
compraventa de una finca, en estado de cosecha de frutos. Se
necesita de clausula especial que la producción no pertenece al
comprador sino al vendedor cuando sea la cosecha.
3. Clasificación.
El Código determina dos clases de contratos: los prescritos por los artículos
1455 al 1459 del CC: unilateral y bilateral; gratuito y oneroso; oneroso
conmutativo aleatorio; principal y accesorio; real, solemne y consensual. Y, los
tipos que, contratos determinados por los Artículos 1732 al 2366: compraventa,
permuta, arrendamiento, de la sociedad, mandato, como dato o préstamo de
uso, de mutuo o préstamo de consumo, de deposito y secuestro, aleatorio,
cuasicontratos, fianza, prenda, hipoteca, anticresis y transacción.

DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.
Al respecto de la compraventa el diccionario jurídico ESPASA manifiesta “
COMPRAVENTA.- Constituye probablemente la compraventa la más
importante de las figuras contractuales recogidas y reguladas por las distintas
legislaciones, pues a nadie se escapa su fundamental importancia económica,
como el principal de los contratos que tienen por objeto el intercambio de la
propiedad de los bienes ( categoría de contratos que vienen siendo
denominados traslativos de dominio). Importancia económica a la que hay que
unir también su fundamental trascendencia jurídica: Siendo una figura
conocida desde muy antiguo, la práctica totalidad de las legislaciones se han
preocupado de su regularización, tomandola como modelo o paradigma a la
hora de regular buena parte de los contratos.” Así el Código Civil del Ecuador
recoge este tipo de contratos desde el Art. 1732 al 1836. Arranca la
compraventa, en su devenir histórico, de la figura de la permuta, de la que se
va a separar cuando aparece el dinero como medio universal de cambio y
medida, generalmente, aceptada de valor. Suelen los comentaristas encuadrar
la evolución histórica de la compraventa en tres fases: una primera, propia del
derecho romano primitivo, de la compraventa llamada real o manual, que se
perfeccionaba por la entrega de la cosa, bien en forma solemne (mancipatio),
bien en forma no solemne (traditio); se admitirá en ella posteriormente el
retraso en la entrega del precio, pero ello conllevará la reserva de dominio de la
cosa por parte del vendedor; una segunda fase es la denominada compraventa
consensual y productora de obligaciones, se perfecciona con el consentimiento
y obliga al comprador y vendedor; al primero a la entrega del precio y al
564

segundo a la entrega de la cosa y finalmente tenemos la tercera fase de
evolución es la llamada compraventa consensual y traslativa del dominio , en la
que la compraventa no solo se perfecciona por el mero consentimiento sino
que opera inmediatamente el traspaso de la propiedad de la cosa vendida a
favor del comprador.
Del análisis de la definición de la compraventa y de sus elementos esenciales,
se desprende que es un contrato bilateral, oneroso, sinalagmático, consensual.
Es bilateral, por cuanto las partes que interviene en un contrato de
compraventa son siempre dos, sin alterar este número la pluralidad de
vendedores o compradores.
Es oneroso, por cuanto en la compraventa habrá de por medio un precio, lo
que la diferencia de la donación, permuta ect.
Es sinalagmática o conmutativa, por cuanto cada una de las partes se obliga en
virtud de la obligación recíproca de la otra: la causa jurídica para el vendedor
es la obligación del comprador de pagarle el precio, y la causa jurídica para el
comprador consiste en la obligación del vendedor de transferirle el dominio de
la cosa.
Es consensual, por cuanto el consentimiento mutuo de la s partes se la expresa
en una escritura pública, es decir en forma solemne, y la transferencia del
dominio se produce por la tradición, que consiste en la inscripción en el
Registro de la Propiedad del cantón a que pertenece jurisdiccionalmente el
bien.
565

Sin estos requisitos de formalidad y solemnidad la compraventa adolece de
nulidad y carece de valor jurídico real.
BIBLIOGRAFIA:
Constitución de la República del Ecuador, 2008.
Código Civil del Ecuador , edición agosto de 2005.
Diccionario Jurídico Ruy Díaz , de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2004.
Tratado de Obligaciones y Contratos, Dr. Carlos Valdiviezo Bermeo, 2005
Diccionario Jurídico Espasa , 2001.
Derecho Civil del Ecuador, Juan Larrea Olguín, 2000
566

EL CONTRATO DE COMPRA - VENTA CIVIL Y SU
PROBLEMÁTICA JURÍDICA
PROBLEMÁTICA JURÍDICA
1. Concepto y caracteres generales.
567
Dr. César Montaño Ortega
2. Elementos esenciales. Subjetivo; objetivo; y, determinante.
3. Formas de perfeccionamiento.
4. Obligaciones de las partes contratantes, efectos y acciones que nacen
de su cumplimiento.
5. Vacíos e incongruencias legales.
1. Conceptos y características generales: tratar analíticamente sobre la
compraventa civil no es nada nuevo ni fácil, si reflexionamos que han
dedicado a ella muchos estudios y comentarios innumerables tratadistas
de la época en que esta figura jurídica a cobrado mayor consistencia
institucional. Solamente pretende ensayar una visión ordenada de ella y
puntualiza algunas particularidades especiales, singulares, relacionadas
con la normatividad que nuestro Código Civil establece al respecto, para
llegar al ámbito de insertar modestas proposiciones.
En el contrato de compraventa civil, se hace necesario para recordar que existe
y con mucha aplicación y auge la compraventa comercial, es sin lugar a dudas,
la convención más trascendental, reiterada, importante, completa y compleja
que se conoce. Desde que materializamos la compra de cerillos en la pulpería
del barrio estamos practicando el contrato que nos ocupa. Por cierto, ningún
otro contrato permite poner en juego todas las reglas y principios inherentes a

los actos jurídicos; a las obligaciones, regulaciones que van desde lo
puramente racional a lo técnico, y a menudo, a lo dogmático.
En otro orden de reflexiones, vale tenerse en cuenta, que tampoco la
compraventa ha podido erradicarse en ningún régimen jurídico estatal. Sea
éste de corte capitalista o socialista. Claro está, que en los países capitalistas
su universo de acción es ilimitado, desde que está permitido la negociación de
todo producto y mercadería repicada licita y que tenga una representatividad
venal o de valoración económica, lo que es cierto, no ha descartado que en los
países socialistas existe también un grupo considerable de bienes y servicios
con libertad de transferirse venderse, cuya lista va creciendo en los estados
que abierta o cubiertamente van renunciando a la socialización pura de los
medios de producción y desarrollo. Veamos lo que al respecto nos dicen unos
destacados intelectuales soviéticos:' En el socialismo, junto a la propiedad
social existe lo personal: objetos de uso corriente, auxiliares, vivienda y ahorros
procedentes del trabajo. De acuerdo a la Constitución de a URSS los
ciudadanos pueden tener en usufructo parcelas para utilizarías como hacienda
auxiliar (incluyendo el mantenimiento de ganado y aves de corral), para
horticultura y fruticultura, así como para la construcción de vivienda individual.
Los ciudadanos están obligados a utilizar racionalmente las parcelas que se les
concedan. El estado los Koljoses les prestan concurso en el mantenimiento de
la hacienda auxiliar".
Nuestra Código Civil regula el orden jurídico del contrato de compraventa en el
Título XXII del Libro Cuarto, y por ello, cuando invoque el articulado aplicable al
contrato, me estaré remitiendo implícitamente al referido cuerpo legal,
Naturalmente que, en la referida regulación, el Código se sustenta en los
preceptos filosófico; técnicos y de hermenéutica que son características a la
instilación y .sus múltiples manifestaciones.
1.1. CONCEPTO.- Son múltiples las acepciones atribuidas a la compraventa.
Para Arturo Alessandri Rodríguez: "La compraventa no es en realidad sino el
568

cambio de la cosa por dinero; interviene en este contrato dos partes: el
vendedor, que es el que se obliga a entregar la cosa, y el comprador, que es
aquel que se obliga a pagar el precio"
Esta concepción representa singular importancia para nuestro enfoque, por
proceder del comentario al Art 1793 del Código Civil de Chile, que en
sustancia, reporta idéntico contenido a lo que sobre la .materia contiene el Art
1.732 de nuestro Código Civil, que en su norma dice: "compraventa es un
contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa, y la otras parte a
pagaría con dinero. El que contrae la obligación de daría cosa se llama
vendedor, y el que contrae la de pagar el dinero, comprado". El dinero que el
comprador se obliga a dar por la cosa vendida se llama precio".
Como se puede comprender, el texto que le está asignado, el contrato de
compraventa no consiste en el acto mismo de entrega la cosa vendida y recibir
el precio. Como se verá oportunamente, la entrega y el pago del precio, son
efectos de contrato.
Sobre el alcance de la compraventa nos despeja toda duda el contenido del Art
1740, que establece:
"La venta se repula perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y
en el precio, salvo las excepciones siguientes:"
Por regla general, el contrato de venta se perfecciona luego de la manifestación
de voluntad de las partes contratantes, declarando que conviene en el bien u
objeto que se vende y en el precio que por él se compromete a pagar el
comprador. Ya se ha dicho, le recalco, la entrega de la cosa vendida y el pago
del precio son efectos del contrato, de lo que colegimos, que la existencia
569

misma del expresado acto jurídico no depende ni está supeditado a aquellos
efectos.
Varios países latinoamericanos atribuyen a la compraventa la necesidad de
transferir la propiedad del objeto que se vende.
En opinión de un destacado jurista mexicano "el cambio de cosa por cosa se
llama permuta; el de dinero por dinero cambio trayecticio; y el de dinero por
cosa compraventa."
La calificación técnica de los términos que quedan expresados que antecede,
es aceptable. En realidad, la compraventa es el grado superlativo del trueque o
canje, a base de la determinación valorativa de los productos en dinero, de
donde nace el precio
Nuestro Código concibe a la compraventa con las mismas características que
le atribuye el Derecho Romano, en cuanto obliga al vendedor a entregar el
objeto materia de la venta y a garantizarle una posesión pacifica de ella.
En cambio, el derecho romano primitivo, imponía al vendedor la obligación de
transmitir la propiedad del objeto. Debemos entender mejor, de transferir la
propiedad. En esa forma se manifiesta los estudiosos de la historia del
derecho, Van Watter, Pacífici Mazzoni, etc.
El Código de Napoleón se inspiró en el principio del derecho romano antiguo, y
el derecho francos vigente, manteniendo la regla, manda que el vendedor
transfiera la propiedad del objeto que vende, y mas todavía, hace figurar a la
compraventa como modo de adquirir la propiedad. En este punto son
570

concordantes los tratadistas Ramón Sánchez Medal, Regina Villegas, Luis
Mufto, Arturo Alessandri Rodríguez y otros.
En la obra de Muñoz también leemos lo siguiente: "El Código alemán, en su
párrafo 433 sostiene que por el contrato de compraventa el vendedor de una
cosa se obliga a efectuar la entrega, al comprador y a procurarle la propiedad
de la misma. En análogos términos se pronuncia el Art. 184 del Código suizo
de las obligaciones".
Comentando el Código Civil de México, Ramón Sánchez Medal, Destacado
jurista argentino, Catedrático de la Universidad de México, dice:
"DEFINICIÓN.- Nuestro Código Civil define con acierto a compraventa como el
contrato por el que "uno de los contratantes se obliga a transferir la propiedad
de una cosa o de un derecho, y el otro a su vez se obliga pagar por ellos un
precio cierto y en dinero (2246).- Aunque inspirada en el Código Civil argentino
(Art 1323): "Habrá compraventa cuando una de las partes se obliga a transferir
a la otra la propiedad de una cosa, y ésta se obliga a recibirla y a pagar por ella
un precio cierto y un dinero; sin embargo, difiere de dicho ordenamiento en dos
puntos: a) Incluye en la definición la venta de derechos, según lo pretende la
doctrina (Joserand), si bien en punto e terminología cabe hacer notar que en
este último caso lo que propiamente se transfiere es la titularidad sobre los
derechos (res incorporales, que tangí non pesunf) y no la propiedad sobre los
mismos, desde que la propiedad más bien se reserva para las cosas (res
corporales que tangí non pesunf), y b) suprime de la definición la obligación del
comprador de recibir la cosa, sin que ella signifique que tal obligación no exista
en la compraventa, pues efectivamente tiene el comprador la de recibir la cosa,
porque de no hacerlo incurre en la mera inciplendi* (2292)"
571

1.2. CARACTERES GENERALES.- Dada la importancia y la aplicación
reiterada del contrato de venta y sus manifestaciones económicas, y además,
llevado del interés didáctico que corresponde, me permito aproximar sobre las
características de orden general, fundamental, de este tipo de contrato, desde
le punto de vista técnico y jurídico, apuntando que el contrato de compraventa
es: principal, bilateral, oneroso, generalmente conmutativo o sinalogmático y
por excepción aleatorio, típico, generalmente consensual y en ocasiones
solemne o formal.
1.2.1. La compraventa es un contrato principal.- Lo es desde que estructural
mente es autónomo, típico, de existencia propia, caracterizada, con reglas de
sustento propio que, no requiere de la coexistencia de otro para poder subsistir,
manifestarse o producir efectos.
"El contrato es principal cuando subsiste por si mismo sin necesidad de otra
convención".
1.2.2. La compraventa es un contrato bilateral.- Por que impone
obligaciones
Recíprocas a las partes contratantes (Arti. 1455 C.C).
En efecto, en la compraventa, el vendedor se obliga a entregar la cosa que
vende y a responder al saneamiento legal de ella, y el comprador a pagar el
precio.
Existe obligaciones o gravamen para las dos partes, y al mismo tiempo,
beneficio mutuo. Por la venta, el vendedor se despoja de un bien pero recibe a
cambio el precio, dinero para satisfacer necesidades. Viceversa, el comprador
se grava entregando dinero, pero incorpora a su patrimonio un bien que va a
servirle, siguiendo el orden de su aptitud natural, a solucionar necesidades.
572

1.2.3. La compraventa es un contrato oneroso.- Lo oneroso es lo que
cuesta, lo contrario de la gratuidad, lo que impone una contraprestación lo que
manda hacer una retribución. Si en la compraventa se hace la traslación de un
'Ajero, o 'la obligación principal radicada en ello, a cambio de] pago de una
cantidad determinada de dinero que se llama precio, es incuestionable que su
principal característica es la de ser un contrato típicamente oneroso, de causa
de exigencia de gravámenes u obligaciones.
El Art 1456 establece que el contrato es oneroso "cuando no dispone a los
contratantes obligaciones recíprocas". En definitiva, por el objeto que se
adquiere, se paga.
1.2.4. La compraventa es generalmente conmutativa o sinalagmática, y
por excepción aleatoria.- Se llama conmutativo o sinalagmático el contrato
cuando existe equivalencia entre lo que se da y lo que se recibe. El Art 1457,
en su parte pertinente dice: "El contrato oneroso es conmutativo cuando una de
las partes se obliga a dar a hacer una cosa que se mira como equivalente a lo
que la otra parte debe dar o hacer a su vez".
Conmutar significa cambiar, y en sentido gráfico, canjear objetos de valor
equivalente.
Sobre este punto Alessandri Rodríguez dice: "Como dijimos, esta clasificación
se hace atendiendo a si las prestaciones de las partes son o no equivalentes el
contrato es conmutativo; sino hay equivalencia porque la prestación de una de
573

las partes está sujeta a una contingencia incierta de ganancia o pérdida se
llama aleatorio".
Sinalagmático, viene del griego y significa "conciliador", "de obligación
recíproca, para uno y otro". Diccionario de Cabanellas.
El principio de equidad que debiera imperar en toda compraventa es el de las
prestaciones equivalentes, principio que rige estrictamente en los contratos
relacionados con bienes inmuebles singulares, o en los que se enajena predios
individualizados por medio o como cuerpo cierto, en razón de la vigencia de la
acción de rescisión del contrato por lesión enorme.
Lamentablemente, ese precepto no está asignado para la compra-venta de
bienes muebles.
Por lo dicho, es válida la afirmación de que la compraventa es generalmente
conmutativa o Sinalagmática, y por excepción, es aleatoria.
Es aleatoria, cuando lo que el comprador recibe está sometido a una
contingencia de ganancia o pérdida. Dicho de otra forma, cuando no existe
equivalencia de valor entre lo que se da y se recibe, pero derivado de la
estipulación que recae en la suerte o un acaso.
El término aleatorio viene de "alía", que significa precisamente suerte o acaso.
Es aleatoria la venta de un boleto de lotería, de un billete para una rifa. La
jurisprudencia ha establecido que es también aleatorio el contrato de cesión de
derechos y acciones hereditaria.
574

Por la contingencia de ganancia o pérdida que de aquella se deriva. En efecto,
puede obtenerse ganancia o lucro de los derechos y acciones hereditarias, o
bien puede representar al comprador obligaciones y cargas.
1.2.5. La compraventa es un contrato típico.- Lo de típico se deriva de la
tipología e individualidad de las características; relaciones y manifestaciones
que le asignan expresamente la ley. En efecto, suele decirse que un acto
jurídico o un contrato es atípico citando las reglas que sustentan su
desenvolvimiento no son expresas.
Conociendo que la compraventa se halla expresamente regulada por
disposiciones del Código Civil, y que a ella son aplicables reglas y preceptos
especiales, que además se las considera implícitas aún cuando no se las
invoque en las estipulaciones, llegamos a la conclusión inevitable de que
corresponde a uno de los contratos llamados típicos por su importancia y
jerarquía en el orden jurídico.
1.2.6. La compraventa es generalmente consensual, y por excepción
solemne.- En la clasificación de los contratos encontramos una que se deriva
de los requisitos y formalidades para su validez, y por ese criterio conocemos
que los contratos son: reales, consensuales y solemnes o fórmales (Art 1459)
Es real el contrato, cuando para su perfeccionamiento se requiere de la entrega
de objeto. Un contrato de este tipo es el de mutuo o préstamo de uso. La
compraventa no comporta un contrato real porque para su exigencia no
requiere de la entrega misma de la cosa, como ya lo hemos anotado
anteriormente.
575

En la doctrina y en la técnica paliable a la clasificación de los contratos, se
califica de consensual al contrato que se perfecciona con la sola manifestación
de la voluntad, sin la necesidad de cumplimiento de la formalidad, como
cuando se practica la compraventa de bienes muebles. Ya hemos mencionado
el Art 1740 que establece que la venta se perfecciona "desde que las parles
convienen en el objeto y en el precio". Entonces, si esa es la regla general, de
igual manera el contrato de compraventa es generalmente consensual y la
regla se cumple para la venta de muebles, naves aéreas y marítimas, que
siguiendo reglas de excepción se perfeccionan por escrito, en el caso de los
automotores, y por escritura publica respecto de aquellas naves.
La denominación de "consensual", nada tiene que ver con la posibilidad de que
pudiera creerse siquiera en la posibilidad de que pudieran darse contratos sin
el consentimiento, mira exclusivamente a la explicación objetiva en el sentido
de que no se requiere de formalidades, formulas de ninguna clase, ni de
solemnidad para su existencia. Por lo demás, en lo que el consentimiento
concierne, ya sabemos que sin el no puede perfeccionarse acto jurídico alguno
del que se derive obligaciones y efectos jurídicos. En síntesis, el
consentimiento es uno de los elementos indispensables para todo acto y
declaración de voluntad, como lo son también la capacidad legal de la persona
que se obliga, la causa y el objetivo lícito.
Que la compraventa es por excepción contrato solemne residía del hecho que
para algunos casos, para su validez, requiere del cumplimiento de
formalidades, como ocurre en el caso de bienes raíces. B inciso segundo del
Art. 1740 dice: "La venta de bienes raíces, servidumbres y la de una sucesión
hereditaria, no se repulan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado
escritura pública, o conste, en tos casos de subasta, del auto de adjudicación
determinante protocolizado e inscrito".
576

Ya lo hemos dicho también, por esa misma vía de excepción da origen otro tipo
de compraventas, como la de automotores, por lo dispuesto en el reglamento
sobre Documentos de Tránsito, la cesión de derechos sucesorios y de
servidumbres.
2.- ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.- Son
ellos:
Subjetivos (vendedor y comprador); objetivos (cosas que se venden y precio);
y, una de configuración especial, que se denomina "determinante1' o "de
determinación".
En el orden subjetivo, cada parte contratante puede estar representada por una
o más personas, puede estar constituida también por personas naturales o
jurídicas. Además, pueden intervenir directamente y en forma personal tos
contratantes, o pueden hacerlo a través de los mecanismos de delegación y
representación.
Cuando Juan vende a Pedro su casa, nos encontramos en el caso de la
intervención de un solo sujeto en cada uno de los roles de la relación
contractual. En cambio, cuando Luis, Miguel y Canos, condueños de una tinca
venden Francisco el predio, nos hallamos en un estado de relación vista desde
el punto de vista subjetivo, por la intervención de un sujeto colectivo en la parte
vendedora, y de un sujeto singular en la parte compradora.
De otra parte, cuando el I. Municipio de Loja vende un lote le terreno a una
persona natural, encontramos la relación mixta entre una persona jurídica y una
persona natural en la relación contractual de la compraventa.
577

Desde el punto de vista del objeto, puede ser materia de la venta las cosas
materiales e inmateriales, singular (especies o cuerpos ciertos), y las
genéricas, de cantidad determinada o determinable, los bienes individuales y
colectivos, de presente y de futuro con tal que lleguen a existir al tiempo en que
deba cumplirse la entrega (Art 1752)
El precio o contraprestación, es el equivalente monetario del valor de la cosa
que se vende, y en realidad, es otro objeto, con las naturales características
que el poder liberatorio que la moneda ofrece. Debe ser cierto y determinado, o
al menos (determinable. Está permitido que esa determinación pueda hacerse
por un delegado o diputado (Art W5), pero en ningún caso puede quedar al
arbitrio de uno de los contratantes, claro está, por los obvios riesgos que ello
implica.
Para algunos tratadistas el precio es la expresión de la causa de la
compraventa. No comparte este criterio porque la causa "es el motivo que
induce al acto o contrato" (Art. 1483) entonces, ese motivo es distinto en un
contrato para el vendedor y de comprador, y si bien el valor monetario recibe
en concepto del precio puede servir para que el vendedor satisfaga una
necesidad, a favor real y objetiva el elemento precio no puede confundirse con
la causa del contrato.
En lo que concierne al elemento "determinante* o "determinación", que sin el
elemento determinante para muchos juristas se identifica o pretende identificar
con "el consentimiento", debo recalcar que es aquel que define o perfecciona la
realización misma de la compraventa. Se caracteriza por la conjunción de
varias vivencias que culminan en el contrato. No basta que se tenga interés,
necesidad o voluntad de comprar o vender algo, en cuyo ámbito que da la
fuente de la que puede derivarse la expresión del consentimiento, sino que
578

además para perfeccionar la compraventa se requiere de otros momentos y
manifestaciones, así el discernimiento sobre la conveniencia o no de realizar el
contrato, la factibilidad de poder cumplir las obligaciones que de él nacen, etc.
Por ello que, me aventuro a sostener que esté es un elemento peculiar, no esta
subsumido con él, que además, sigue siendo uno de los elementos que no
puede fallar en los actos de declaraciones de voluntad, para que una persona
pueda obligarse validamente a favor de otra. Ese elemento determinante puede
aparecer más objetivamente en los contratos de compraventa formales,
precisamente en el momento mismo de perfeccionar el documento exigido por
la ley para su validez, perfeccionamiento que de manera general se lleva a
cabo mediante la suscripción correspondiente y el cumplimiento de las
exigencias o solemnidades establecidas legalmente.
2.1. De la capacidad para el contrato de compraventa.- Por las
connotaciones especiales que tiene la capacidad en el contrato de
compraventa, nos vamos a referir brevemente a ella, dejando en claro eso si,
que la capacidad legal o de obrar, es también otro de tos elementos
indispensables para la eficacia de las obligaciones, en otro términos, para que
una persona pueda celebrar un contrato u otorgar un acto jurídico encaminado
a producir efectos económicos (Art 1461)
Mas, en la compraventa se exige además la concurrencia de esa capacidad
legal en combinación con un estado de habilidad en los contratos, al impedir la
posibilidad de intervenir realizando compraventas a algunas personas, por
razón de precautelar los intereses de terceros, y por otras de orden público.
Suele decirse entonces, que determinadas personas adolecen de incapacidad
especial o de inhabilidad para contratar.
Entonces, en la compraventa los contratantes deben ser legalmente capaces y
no hallarse comprendido en ninguno de los casos de inhabilidad previstos en
las normas jurídicas correspondientes. Huelga decir, apartándonos de la
579

dogmática regla que "las partes deben ser legalmente capaces" y que se
concibe como tales a todas las personas que la ley no declara incapaces (lo
que constituye la excepción), que para la compraventa se exige que el
vendedor y comprador sean mayores de edad, con facultad de discernir y no
hallarse en estado de anomalía física o psíquica que les impide expresar
libremente su voluntad de palabra o por escrito, y además, no estar
comprendido en ninguno de los casos de inhabilidad taxativamente
determinados en la ley.
2.2. Casos de inhabilidad para el contrato de compraventa.- Nuestro
Código Civil ha previsto los siguientes casos de inhabilidad para el contrato de
compraventa, que en opinión de varios estudiosos, son casos de incapacidad
especial:
2.2.1. Entre cónyuges.- El Art. 1735 a la letra dice: "Es nulo el contrato de
venta entre cónyuges". La inhabilidad de los consortes y la prohibición se basa
en la necesidad de impedir perjudicar a terceras personas, esto es, a
acreedores de personas casadas.
Esta regla debe analizarse en relación con el Art. 237 reformado por el Art 51
de la Ley Reformatoria Nro. 43, que es del siguiente tenor
"237.- Los cónyuges no podrán celebrar entre si, otros contratos que los de
mandato o capitulación matrimonial, no obstante, en caso de separación de
bienes, podrán adquirirlos y mantenerlos en comunidad".
Nótese que con la reforma se ha eliminado la posibilidad que anteriormente
tenían los esposos, de adquirir bienes del cónyuge en caso de venta forjada.
En efecto, la disposición antes de la reforma, decía en su parte fina);
580

"Exceptuase también el caso de venta forzada de los bienes de cualquiera de
ellos".
2.2.2. Entre padres e hijos incapaces.- También dice el Art 1735. Es nulo el
contrato de venta entre padres e hijos, mientras casos sean incapaces".
Hemos de interpretar, que es determinante para este caso de nulidad la
intervención de "hijos incapaces", lo cual puede ocurrir por minoría de edad o
por cualquier otro motivo de aquellos determinantes de la incapacidad respecto
de los demás hijos, como podría ocurrir porque se hallan en estado de
demencia, de sordomudez cuando no pueden darse a entender por escrito, etc.
La prohibición no está generada exclusivamente por el parentesco, como
lamentablemente conciben algunos, sino por la conjunción parentesco e
incapacidad.
La previsión es de orden público, proteccionista de los derechos del hijo
incapaz, ante la posibilidad de actitudes de mala fe que pudieren darse de
parte de los padres.
2.2.3. Inhabilidad para la venta.- Los administradores de establecimientos
públicos tienen prohibición de enajenar los bienes que administran, salvo
cuando se hallen expresamente facultados por la ley para poder hacerlo, o
hubieran obtenido expresa autorización de la autoridad competente para poder
disponer de la venta de los bienes que administran.
En efecto, el administrador no es propietario de los bienes que por razón de su
función administra. La forma y condiciones para vender los bienes se rigen por
normas del derecho público, preferentemente por lo dispuesto en el
Reglamento de Bienes del Sector Público. La restricción se basa en la
necesidad de proteger a los intereses económicos del antedicho sector.
581

2.2.4. Inhabilidad para comprar.- Los tutores o curadores, en general los
guardadores, no pueden comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos. El
Art. 1738 en su parte pertinente dice: "No es lícito a tos tutores y curadores
comprar algunos de los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido
en el Título DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES".
B Art. 455 correspondiente al título XIX del Libro Primero del Código Civil que
trata sobre "DÉ LA ADMINISTRACIÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES
RELATIVAMENTE A LOS BIENES", establece definitivamente esa prohibición.
Al calificar el legislador que "no es licito a los tutores y curadores..." está
declarando que la compra que así se realizare, es nula afectada de nulidad
absoluta, por originarse en causa y objeto ilícitos, debiendo tenerse en cuenta
al respecto las explícitas reglas de los Arts.1482, 1483 y 1698
2.2.5. Inhabilidad para vender y comprar- Tienen los mandatarios o
apoderados, los sindicatos de los concursos y los albaceas, empero, para
comprar para si, sea en forma personal o por interpuesta persona, y para
transferir sin la autorización de la autoridad correspondiente, prohibición que se
extiende al cónyuge de aquellos representantes y a sus parientes en línea
recta, y a los colaterales comprendidos en el 4to. Grado de consanguinidad y
segundo de afinidad.
Debemos entender que esos delegados pueden realizar los actos de
administración y disposición de bienes de sus delegantes, pero cumpliendo lo
establecido en la ley, y en los casos pertinentes, deben hacerlo, cumpliendo los
requisitos y formalidades señaladas para el acto o contrato de que se trate.
582

Como se advierte, la inhabilidad es restringida, encaminada a precautelar tos
intereses del representado.
En el caso de los mandatarios, el apoderado debe atenerse a la delegación que
le otorga el poderdante o comitente, y si en el poder se dice, por ejemplo, que
A delega a B para que venda a C su finca, la venta que realiza B a C,
cumpliendo las exigencias formales legales, será absolutamente normal, licita y
válida. En cambio, repugnaría y seria ilícito, que el apoderado aparezca
comprando bienes del poderdante para si mismo o para personas vinculadas
íntimamente, su cónyuge, sus ascendientes, descendientes o sus parientes
colaterales era los grados antes señalados.
Los síndicos de los concursos de acreedores, son especie de administradores
de los bienes del deudor concursado, estro es, del deudor de quien se
presumen se halla en estado de insolvencia, o del deudor que ha hecho cesión
de bienes para sus acreedores, por el mal estado económico en que se
encuentra. En este caso, el síndico no puede realizar ventas de los bienes del
deudor porque no facilitad para ello. La enajenación podrá hacerse por
disposición del juez, a pedido de los acreedores.
La inhabilidad del sindico, claramente está encaminada a pedir que pueda
adquirir para si, franca o encubiertamente, bienes del patrimonio ajeno que
administra, o lo que es igual, los bienes del deudor concursado.
El caso de tos albaceas o ejecutores testamentarios, se ajusta también, a no
permitir que hagan otra cosa que lo expresamente se les ha confiado en el
testamento, por cierto su presencia se produce según el ordenamiento Jurídico
nuestro, por virtud de disposición testamentaria. El albacea es persona de
confianza del testador.
583

Creo que respecto del albacea si puede darse una inhabilidad doble, para
vender o comprar. En el primer caso, la prohibición impide que se transfiera
bienes del causante a favor de personas estrechamente vinculadas con el
albacea, por matrimonio o parentesco; y, en el segundo caso, para impedir que
eventualmente el albacea pueda aparecer con doble calidad, de representante
del vendedor y del comprador al mismo tiempo. En materia testamentaria, se
ha previsto inclusive la prohibición de hacer llegar las asignaciones a favor de
personas que no existen o que carecen de capacidad y dignidad para heredar.
Entonces, el albacea no tiene inhabilidad general para poder vender bienes del
causante, sino para no poder vender o comprar cuando se conjugue su interés
personal, el de su consorte o el de sus parientes, en los grados determinados
por la ley.
Es aplicable al caso de estos delegados lo dispuesto en el Art. 2075, que para
mayor información transcribe;
"Art- 2048.- No podrá el mandatario, por si ni por interpuesta persona, comprar
las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de los suyo al
mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuera con aprobación
expresa del mandante".
3. FORMAS EN QUE EL CONTRATO DE COMPRAVENTA SE
PERFECCIONA.-
Ya se ha dicho, “la venta se perfecciona desde que las parles convienen en la
cosa y en el precio”. Es esa la regla general, y por cierto, rige para la
transferencia de los bienes muebles, cualquiera que sea su valor, salvo la
excepción que también se da a la misma, cuando para la venta de
584

automotores, de naves aéreas y marítimas, que son bienes muebles, se exige
por disposición de normas expresas de la ley, que se deben perfeccionar por
escrito en el caso de los automotores y por escritura pública en el caso de las
naves. Sin embargo, al menos para un considerable número de personas
ajenas a los dogmas jurídicos, hay la creencia a desconocer como consumada
la venta mientras el comprador no pague el precio.
En la actividad comercial, se presenta la inveterada práctica de negociar un
mismo objeto a varios compradores, conviniendo con cada uno de ellos en
precios distintos, pero optando que se entregue el bien a quien pague de
contado, acaso remitiéndose a conductas establecidas en el Art. 1726, que
literalmente reza: "Si alguno vende separadamente una misma cosa a dos
personas, el comprador que haya entrado en posesión será preferido al otro. Si
se ha entregado a los dos, aquel a quien se haya hecho primero será preferido.
Si no se ha entregado a ninguno, prevalecerá el titulo más antiguo",
Al tipo de venta que no exige formalismos para su perfeccionamiento, se llama
simplemente consensual, que en la práctica puede realizarse de manera
verbal, lo que por cierto no debemos confundir con la importancia que tienen
los medios de prueba para la exigencia de las obligaciones, y de manera
particular la regla del Art-TOS-en cuanto manda "que deben constar por escrito
las obligaciones que consisten en objetos que valen más de los mil sucres".
El Art, 1459 concibe a la compraventa que se perfecciona sin solemnidad,
como contrato consensual, que por cierto no debe confundirse con la
posibilidad de que pueda existir contrato sin consentimiento, situación que no
es posible, toda vez que, como ya hemos manifestado oportunamente, el
consentimiento es uno de tos elementos indispensables para la validez de loa
estos jurídicos y para que se generen las obligaciones.
585

En cambio, para cierto tipo de contratos, la compraventa se perfecciona
solamente con el cumplimiento de formalidades, como ocurre con relación a los
bienes inmuebles, a la enajenación o cesión de derechos sucesorios y a la
imposición de servidumbres, como lo determina el inciso segundo del Art 1740
4. EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA Y ACCIONES QUE SE
DERIVAN DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE LAS
PARTES.- Los efectos de los actos jurídicos, son las consecuencias que de
ellos se derivan, sea para exigir el cumplimento de lo que naturalmente nazca
del acto, o para que se resarzan los perjuicios por el cumplimiento de lo
estipulado.
No hay efecto sin causa, dice un antiguo aforismo basado en las leyes físicas.
Entonces, los efectos que se derivan del contrato de compraventa, son también
consecuencias que se pueden producir en los dos aspectos que quedan
enunciados, correspondiente al primero de ellos, el relacionado con el orden
natural, las mencionadas como obligaciones de cada una de las partes
(comprador y vendedor); y, al segundo, el que concierne a las derivaciones del
incumplimiento, las que han sido previstas en el contrato, o
suplementariamente, las establecidas en la ley.
Los efectos derivados de la naturaleza del contrato y generados en la opción
de su cumplimiento, o de permisión para perseguir su ejecución, se manifiestan
indistintamente ya que respecto del vendedor como del comprador, y parten de
la premisa contenida en los Arts.1563 y 1578 de C.C., de que se endeude
jurídicamente que todo contrato se realiza de buena fe y debe estar
encaminado a producir efectos.
586

4.1. Obligaciones del vendedor- Son ellas, entregar la cosa vendida, en el lugar
y tiempo convenido en el contrato, o suplementariamente, en el lugar u tiempo
establecidos en la ley; y, responder por el saneamiento de la cosa vendida (Art-
1764)
En relación con la primera de las expresadas obligaciones la de entregar la
cosa vendida, deben estar los contratantes a lo que se hubiese establecido en
la cláusula del contrato. Más, ocurre en ocasiones, que los contratantes omiten
ese señalamiento, y en este caso, debe aplicarse la regla del Art. 1766, que en
la parte pertinente dice: "El vendedor está obligado a entregar la cosa vendida
inmediatamente después del contrato, o a la época prefijada en él".
Reiterados fallos de la Corte Suprema de Justicia, establecen sobre este punto,
que para constituir al deudor en mora, en este caso el vendedor que debe
entregar el objeto vendido, debe preceder requerimiento judicial, esto es, una
notificación hecha por medio) del juez competente al deudor, emplazándole
para que cumpla su obligación, esto es, la notificación comprenderá el
señalamiento de un plazo judicial, prudencia en cada caso, para que dentro de
él, se proceda a la entrega del bien vendido. De su parte se desprende, que si
se demanda el cumplimiento sin que hubiere precedido aquel requerimiento, la
acción resulta improcedente, como así se ha calificado en los pronunciamientos
que se ha mencionado.
Otro punto controvertido relacionado con este aspecto, es el relacionado con la
acción que asiste al comprador. En algunos casos se ha aceptado la acción
ejecutiva, en consideración a que se basa en una escritura pública, esto es, en
un titulo de ese carácter, expresamente recogido en el Art 413 del código de
Procedimiento Civil. En otros juicios, se ha desestimado aquella acción,
arguyendo que la obligación no es actualmente exigible, y que por lo mismo,
corresponde hacerse la reclamación en el procedimiento ordinario.
En mi modesta opinión, creo que la acción ejecutiva es la precedente y que no
siquiera cabe el requerimiento porque el sentido de la ley es muy claro, al
587

señalar que el vendedor está obligado a la entrega inmediata de la cosa
vendida.
Otro aspecto de interés es el relacionado con la forma en que la entrega o
tradición debe cumplir. En rigor jurídico no son sinónimos "entregar" y
"tradición", por mucho de que al expresarte una especie de concepto de la
tradición en el Art 686 y otros pertinentes del Código Civil, se los emplea como
sinónimos y se dice que consiste en la entrega del objeto.
La situación exige un esclarecimiento correcto cuando se tratan de bienes
inmuebles, en razón a que por mandato del la adición se perfecciona, al menos
en lo formal, por la inscripción de la escritura en el registrador de la propiedad
cantonal correspondiente.
Ocurre en muchos casos, que pese a que se ha cumplido con esa tradición, sin
embargo el comprador no ha podido entrar en la posesión del bien comprado, o
no lo ha recibido materialmente. En los fallos pronunciamos en los juicios
propuestos para lograr esa entrega efectiva, se ha dilucidado el asunto en el
sentido de que el vendedor esta también obligado a hacer la entrega material,
efectiva del objeto vendido.
La segunda obligación del vendedor es la de responder por el saneamiento del
objeto vendido, esto el, por las evícciones que afectan a la cosa vendida o por
los vicios ocultos o redhibitoríos que menoscaban su aptitud integral y de
servicios.
Sanear significa sanar, ceñir, poner el objeto en estado de servicio pleno, sin
que lo afecte ninguna limitación o gravamen. "Asegurar el respeto del daño que
puede sobrevenir. Reparar promediar una cosa. Dar condiciones de salubridad
a un terreno edificio. Indemnizar el vendedor al comprador de todo perjuicio
588

que haya sufrido por vicio de la cosa adquirida, o por haber sido despojado en
la posesión o turbado de ella. Liberar de gravamen a un inmueble*
Hemos de entender que el vendedor está obligado al saneamiento de todas las
cosas en que el comprador ha sido perjudicado con el objeto comprado, ya que
por habérselo privado del todo o parte de ella por hechos o vicios precedentes
al contrato, o ya por el objeto presenta deterioros, daños a vicios ocultos que
afectan a la cosa impidiendo que preste el servicio a que naturalmente está
destinada.
El Parágrafo 7mo. Del Título, XXII al que venimos refiriéndonos, está destinado
a regular jurídicamente el saneamiento por evicción, y en uno de los artículos,
el Art. 1778, encontrarnos la preceptiva dogmática de la institución, cuando en
su texto reza: "Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es
privado del todo o parte de ella por sentencia judicial".
Evicción viene del término latino "evincere". Que significa despojo, desalojo,
privación material del todo o parle de un objeto.
Lo grave del asunto consiste en que la evicción legal está calificada para los
actos de privación del lodo o parte del objeto por sentencia judicial. Cuál es
entonces la situación por la que se hace aquella privación sin sentencia judicial.
El extremado dogmatismo del saneamiento por evicción se manifiesta más
acentuado en el Art. 1783, en cuanto establece como requisito para que el
vendedor responda por las prestaciones del saneamiento, que haya sido
oportunamente citado por el comprador perjudicado. Es innegable que el
legislador parte de la premisa lógica de que todas las acciones de los hombres
se enmarquen en los cánones de la legalidad, y por ello concibe que solamente
pueda despojarse del objeto al comprador siguiendo el orden Jurídico de una
resolución judicial, partiendo al propio tiempo de la creencia que esas
redamaciones se armonicen cronológicamente. Sin embargo, en la realidad
589

muchos actos de despojo del todo o parte de la cosa vendida, se realizan sin
que exista sentencia judicial que asiste al tercero despojante para proceder
contra el comprador, que es quien sufre el perjuicio, actos fundamentados en
causas anteriores o simultáneas al contrato de compraventa.
Para mejor comprensión, me permito transcribir los artículos que se refieren a
este aspecto
El Art. 94 del Código de Procedimiento Civil, establece: "La citación de que
trata el Art 1783 del Código Civil, no puede pedirse sino dentro del término de
contestar a la demanda; y pedida, se citará la demanda al vendedor, para que,
dentro :del término legal, pueda ponerse excepciones. Esta citación se hará
con arreglo al inciso primero del articulo que antecede.-Por el hecho de pedirse
la citación de que habla este articulo no correrá para el demandado el término
para contestar a la demanda, pero será libre de hacerlo durante el que tiene el
vendedor. Este podrá pedir, a su vez, que se cite a su vendedor, para que
salga a la defensa, con los mismos efectos aquí establecidos para el
demandado. El vendedor citado en segundo lugar no podrá pedir citación para
saneamiento, sin perjuicio de su derecho a la indemnización a que hubiere
lugar. El término para pedir que cite al vendedor, será de ocho días".
El Parágrafo 8vo Del Titulo XXII del C.C., prevé en cambio las reglas aplicadas
al saneamiento por vicios ocultos o redhibitorios, y el Art 1798 regla las
condiciones que el legislador califica como necesarias para permitir el
saneamiento:
1) Haber existido al tiempo de la venta;
590
2) Que la cosa no sirva al uso natural o sirva imperfectamente, y
que hagan presumir que de haberlas conocido el comprador no
la hubiere adquirido o la habría hecho a precio mucho menor; y,

591
3) No haberlas manifestado el vendedor, y ser de aquellas que el
comprador no ha podido ignorarías sin negligencia grave de su
parte, o no ha podido conocerías en razón de su profesión u
oficio.
En los dos casos, el saneamiento es aplicable bien se trata de bienes
inmuebles o muebles.
Respecto de los vicios ocultos o redhibitorios, dada la gravedad de los
deterioros del objeto, puede precederse a la acción llamada Quanta minoris o
de rebaja del precio, o a la acción rescisoria. En el primer caso, cuando los
vicios ocultos no son de tanta gravedad; y en el segundo caso, cuando los
daños o no responde a la aptitud propia de su naturaleza.
4.2. Obligaciones del comprador.- Ellas se producen también a dos; recibir
oportunamente la cosa vendida y pagar el precio, en el lugar y tiempo
determinados.
La obligación de recibir la cosa, oportunamente, se-deduce del contenido de los
Arts. 1564 y 1566 en cuanto los riesgos de conservación del objeto pasan al
acreedor, lo que debemos entender al comprar que no ha recibido el objeto,
desde que se ha constituido en mora de recibir, entendiéndose que eso ocurre,
cuando el vendedor se manifiesta hallarse listo a cumplir con aquella entrega.
La obligación de pagar el precio, nace en cambio de la naturaleza misma del
contrato. Ya hemos dicho, en toda compraventa existen las contra prestaciones
reciprocas del objeto que se vende y del pago del precio.
"La principal obligación del comprador es la de pagar el precio convenido", dice
el ATÚ8B8.

El precio debe pagarse en el lugar y tiempo estipulado, y de no haberse
expresado concretamente en el contrato, en el lugar y tiempo de la entrega,
esto es, al momento mismo de hacerse la entrega del objeto. Regla supletoria
de la ley, esta última, que tiende a suplir las omisiones en las que sobre el
punto hubieren incurrido los contratantes. Esta previsión se halla establecida en
el Art 1811
El legislador a previsto sin embargo, que el comprador puede abstenerse de
pagar directamente al vendedor lo que debiere en concepto del precio, cuando
fuere turbado en la posesión del objeto p si hubiere deducido en su contra una
acción real encaminada a turbar aquella posesión o al dominio mismo del bien.
Empero, en este caso está obligado a depositar lo que adeudare ante el juez
competente, para que se entregue al vendedor una vez que haya desaparecido
la turbación o afiance los resultados del juicio.
4.3. Un efecto trascendente derivado del incumplimiento de las obligaciones de
las partes, contratantes, es el que nace de la llamada condición resolutoria
tácita, que rige para todo contrato bilateral y que se halla previsto en el Art
1505 que a la letra expresa. "En los contratos bilaterales va envuelta la
condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado,
pero en tal caso, podrá el contratante, pedir as su arbitrio, o la resolución o el
cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios*.
Según esa regla, aquel de los contratantes que incumpla su obligación, se
somete, a sufrir como sanción, la resolución del contrato. Resolver, en esta
materia significa, que el contrato queda sin efecto. Naturalmente esa solución
debe ser declarada Judicialmente.
592

"RESOLVER, Decidir, solucionar- Adoptar una medida, determinación o actitud.
Poner fin a un problema o conflicto. Analizar. Dejar si efecto un negocio jurídico
válido'.
Esta condición está limitada a no surtir efecto cuando las dos partes
contratantes se encuentran al mismo tiempo en mora 1495
Cómo opera la condición resolutoria tácita frente al vendedor incumplido?.
Sencillamente, permitiendo concediendo acción al comprador para que
demande bien sea la ejecución o cumplimiento del contrato o la resolución del
mismo, en todos los casos de mora en el cumplimiento de la obligación de
entregar el objeto vendido. La acción concedida es de carácter alternativo, o la
ejecución o la resolución. Basta con ello, que el deudor se encuentre en mora.
El porqué de este derecho para el comprador, se basa en consideraciones
lógicas múltiples, que naturalmente van desde la hipótesis de que el objeto
puede ya no servir para la satisfacción de una necesidad, fuera del plazo o
fecha en que debió ser oportunamente entregado. Imaginémonos que un
presidente de un club Deportivo contrata uniformes para que los jugadores
luzcan exclusivamente en el desfile inaugural de un campeonato y esos
uniformes no fueron entregados hasta el momento de aquel acto, es evidente,
que la necesidad no fue satisfecha y terminó.
Sobre este punto el inciso segundo del Art 1766 expresa; "Si el vendedor, por
hecho o culpa suya, ha retardado la entrega, podrá el comprador, a su arbitrio,
perseverar en el contrato o desistir de el: y en ambos casos, con derecho para
ser indemnizado de los perjuicios, según las reglas generales".
Y como se producen los efectos de la acción resolutoria frente al comprador?
Permitiéndole también la acción alternativa establecida en el Art. 1813, por su
importancia transcribo:
593

Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio completo, que
comprende el capital y los intereses adeudados, hasta que se reciba la causa o
prueban.
Cuando se estipula de manera expresa que el vendedor exigirá la resolución
del contrato, ese pacto se llama Comisorio, (Art 1819). Y ante la existencia de
este, se produce una mayor exigencia contra el comprador, en cuanto
solamente puede oponerse a la resolución del contrato, pagando lo adeudado
por concepto de precio (capital e intereses) hasta 24 horas después de la
citación con la demanda (Art. 1819).
Esta regla de exigencia, de conminación, dogmáticas si se quiere, deben ser
conocidas por todo profesional del derecho, para no perjudicar los intereses de
sus patrocinados.
Conocí de un caso en el que se resolvió el contrato de compraventa de una
casa de considerable valor, por la falta de pago de veinte mil sucres. El
comprador demandado aparece en el juicio alegando un sinnúmero de
cuestiones, pero sin hacer uso oportunamente del pago del saldo del deudor, y
cuando quiso hacerlo, resultó ser demasiado tarde.
El Art. 1515del C.C. en que se basa la demanda, corroborado por el 1903 del
propio Código y completado por el 198 del C. de comercio, faculta al vendedor
a exigir el precio o la resolución del contrato, si el comprador estuviere
constituido en mora de pagar, es decir, que se puede demandar lo uno o lo
otro, pero no ambos conjuntamente, porque el ejercicio de una de esas
acciones extingue el derecho a la otra. Como el actor en su demanda no hizo la
elección entre las dos acciones incompatibles, en obedecimiento a lo que
manda la ley expresamente, en espera de que a nombre de él elija el juez una
de ellas en la sentencia, la demanda es procedente y valedera la excepción
deducida al efecto.-ira. Sala, juicio: 13-VI-69.(Atr.1840r
594

6. CONCLUSIONES Y SUGERENCIAS
Conclusiones:
1a) El contrato de compraventa civil es el de mayor frecuencia y utilización.
Tienen aplicación tanto en los regímenes capitalistas como en los países de
estructura socialista.
2a) La regulación Jurídica que le es aplicable, ha sido prevista minuciosamente
por la ley, con el propósito de proteger los intereses de la sociedad.
3a) Muchas de las reglas que naturalmente le corresponden resultan en la
actualidad fuera de contexto, por ser extremadamente dogmáticas y
formalistas.
4a) La compraventa es el contrato tipo más completo, en el que entran en
juego los principios y reglas generales de las obligaciones.
Sugerencias:
1a) Debe armonizarse la legislación con avance de espíritu creativo de la
sociedad, con el elevado valor que representan los bienes y con la seguridad
de las inversiones e intereses particulares.
2a) No siendo admisible que por la venta del vendedor solamente se
comprometa a entregar el bien vendido, creo que deben reformarse las
disposiciones correspondientes, para que por la compraventa el vendedor se
comprometa a transferir el derecho de propiedad del objeto materia de la
negociación, como lo establecen los códigos civiles de Francia, Suiza,
Alemania, México, Argentina, entre otros.
3a) Debe derogarse el Art 1754 de nuestro Código Civil, en cuanto declara que
"la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño...", para
que nos permita que el ejercicio del derecho pueda basarse en sofismos y
trampas. De hecho en faltos de (a Corte Suprema de Justicia, viene
declarándose la nulidad de esas ventas, pero aplicándose las reglas imputadas
al dolo, y que por tanto, en esos actos se ha obrado con este vicio del
consentimiento.
595

4a) Para evitar el trato desigual a las partes contratantes e impedir acciones
fraudulentas, debe derogarse, o al menos reformarse el Art 1757, que en la
actualidad permite la posibilidad que el vendedor pueda realizar dos ventas
singulares respecto de un mismo bien.
5a) El artículo 1778 debe reformarse, eliminándose la última parte que dice;
"por sentencia judicial", de tal suerte que, no condicione la aviación a la
privación del todo a parte de la cosa vendida mediante sentencia judicial para
permitir que el comprador perjudicado pueda entonces ejercer la acción del
saneamiento para que se lo indemnice los perjuicios sufridos.
Ocurre, en forma muy repelida, que la privación del todo o parte de la cosa
vendida, se presente de hecho y sin amparo en un pronunciamiento judicial.
Debe también derogarse al articulo 1793 y reformarse el Art. 94 Código de
Procedimiento Civil y los demás que sobre la materia se mencionan, dejando
sin efecto la exigencia de que el comprador deba hacer citar al vendedor al
contestar la demanda iniciada por un tercero reclamando en todo o en parte la
cosa vendida, como requisito para que la obligación del saneamiento proceda.
Estimo que ésta debe gravar siempre al vendedor, en todos los casos en que el
comprador sea despojado de la cosa comprada, por causa anterior al contrato.
6a) En el Art- 1822 se establecen a favor del vendedor dos acciones
alternativas cuando el comprador no pague el precio, la ejecución del pago o la
resolución del contrato; y, para que proceda la resolución por parte de pago, no
importa que lo que se deba sea muy poco. Estimo que, para que la norma sea
más justa, debe limitarse esta acción para los casos en que la falta de pago
exceda al 50% del precio.
596

1. Contrato y caracteres generales:
CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
597
Dr. César Montaño Ortega
Para Arturo Valencia Zea: "El arrendamiento es un contrato en que las dos
partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a
ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o
servicio un precio determinado.
El Código Civil, da al contrato de arrendamiento el mismo alcance que le dieron
los romanos, quienes lo entendieron como toda locatio conductio, ya de una
cosa (locatio reí), ya de un servicio (Iocatio operaram), ya de una otra (Iocatio
operaris). Más estas tres clases de servicios presentan, tanto jurídica como
prácticamente, diferencias fundamentales. Los romanos mismos reparaban
algunas de estas figuras jurídicas, por ser imposible englobarlas sintéticamente
dentro de unos mismos cuadros" 48
El autor en referencia cierra una idea con una cita de Rugiere: "La orientación
científica más moderna exige que todas estas relaciones se distinguen
netamente, rompiendo aquella unidad conceptual que solo era concebible en
un estado menos progresivo de las relaciones económico-sociales"
Alessandri, sostiene: "El arrendamiento es un contrato en el que las dos partes
se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de la cosa, o a ejecutar
una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio,
un precio determinado.... El contrato de arrendamiento es después de la
compraventa el de más aplicación en la vida práctica, mediante el podemos
48 VALENCIA Zea, Arturo. 1975. “Derecho Civil”. Tomo IV de los contratos Art. 1973. Editorial Temis.
Bogotá, Col. Pág. 323.

obtener el goce de una cosa que no nos pertenece.
El contrato de arrendamiento es un contrato bilateral, porque desde el
momento de su formación, impone a las partes obligaciones reciprocas; es
oneroso, porque ambas partes están gravadas recíprocamente, la una en
beneficio de la otra; es conmutativo, porque las prestaciones de las partes son
equivalentes; es principal, porque subsiste por sí solo, sin necesidad de otra
convención; y, finalmente es consensual, porque se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes, aunque recaiga sobre bienes raíces lo que no
obsta naturalmente para que su prueba quede regida por las reglas
generales..." 49
Ramón Sánchez, refiriéndose al contrato de arrendamiento Artículos 96, 97
Código Civil mexicano expresa: "El arrendamiento es un contrato por el que el
arrendador se obliga a conceder el uso o goce temporal de una cosa al
arrendatario, a cambio de un precio cierto.
El arrendamiento es un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, principal, de
tracto sucesivo o de ejecución duradera, y que tiene el carácter de "intuito
personae" por lo que se refiere al arrendatario, en atención a que este no
puede subarrendar ni ceder sus derechos a terceros, aunque, salvo pacto en
contrario, no termina el contrato por muerte del inquilino.." 50
Para Luis Muñoz, otro mexicano, "El contrato de arrendamiento existe, cuando
las partes se obligan recíprocamente, una, a ceder el uso y goce temporal de
una cosa, y la otra, a pagar por ese uso o goce un precio cierto" 51
49 ALESASANDRI Rodríguez, 1976 “Derecho Civil” de los contratos. Código Civil de Chile Art. 1975,
Edición Zamorano y Caperán, Santiago de Chile Pág. 169, 170
50 SÁNCHEZ Medal, Ramón. 1973. "De los Contratos Civiles”. Editorial Porrúa. México- Pág. 173
51 MUÑOZ, Luis. 1971. "Derecho Civil Mexicano". Tomo 111. Ediciones modelo. Pág. 355
598

El ecuatoriano, Aníbal Guzmán Lara, refiriéndose al arrendamiento de servicios
expresa: "El arrendamiento de servicios y la realización de obras, es de tal
naturaleza que quien las realiza lo hace por su propia decisión, así haya un
plan de trabajo y sometimiento a directrices como planos, trazos, cálculos, etc.
cual el caso del constructor de una carretera..." y con relación al tracto sucesivo
expone: "El contrato de arrendamiento se llama de tracto sucesivo, ya que el
arrendamiento va haciendo entregas periódicas de la renta fijada...” 53
El contrato de arrendamiento en el Ecuador, se halla establecido y garantizado
por la Constitución Política del Estado, que en su Art. 66, numeral 16, en el que
se reconoce y proclama el derecho a la libertad de contratación.
Las relaciones de arrendamiento de carácter civil, en nuestro país se rigen por
lo establecido en el Título XXV, del libro IV, del Código Civil. (Arts. 1856 -1956).
Determinadas modalidades de arrendamiento comercial se regulan por las
disposiciones especiales del Código de Comercio, como ocurre con el contrato
de transporte y el denominado Leasing, que consiste en el arrendamiento o
concesión del uso de determinadas maquinarias y equipos con la oferta de
venta al arrendatario por un valor preferencia después de expirar o de duración
del mismo.
52 MUÑOZ, Luis. 1971. "Derecho Civil Mexicano". Tomo 111. Ediciones modelo. Pág. 355
53 UZMÁN Lara Aníbal, 1992 "Olc~lonarL~exQJjcativo del Der~cho Qivi)~!Q!ifjflQ" Editorial Jurídica del
Ecuador. Quito -Ecuador
599

El arrendamiento de locales urbanos y rurales destinados a la vivienda se rige
por la Ley de Inquilinato, cuya evolución y progreso nos ofrece algunos
caracteres especiales.
En el arrendamiento civil, la normatividad jurídica del Título XXV del cuarto libro
del Código Civil es pormenorizada y se encuentra desglosada en los siguientes
parágrafos:
1 °. Del arrendamiento de cosas
2°. De las obligaciones del arrendador, en el arre ndamiento de cosas
3°. De las obligaciones del arrendatario en el arre ndamiento de cosas
4°. De la expiración del arrendamiento de cosas
5°. Reglas particulares relativas al arrendamiento de casas, almacenes u otros
edificios
6°. Reglas particulares relativas al arrendamiento de predios rústicos
7°. De los contratos para la construcción de una o bra material
8°. Del arrendamiento de servicios inmateriales
9°. Del arrendamiento de transporte
En el presente estudio me limitaré al análisis del régimen jurídico del
arrendamiento de cosas materiales (inmuebles y muebles), incluyendo el de
locales destinados a la vivienda en razón de su objetividad y mayor aplicación.
Los contratos de construcción de obras materiales de prestación de servicios
600

inmateriales y de transporte requieren de análisis especiales y de estudios
individualizados y exhaustivos. Por hoy me limito a señalar, que esas
modalidades por su complejidad y efectos que se rigen por normas y leyes
especiales.
En el Art. 1856 de: nuestro Código Civil, encontramos una especie de definición
o concepto del arrendamiento concebido en los siguientes términos:
"Arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan
recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra
o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio
determinado, salvo lo que disponen las leyes del trabajo y otras especiales".
Nuestro Código Civil, en esta materia conserva los mismos principios
tradicionales del Derecho Civil de inspiración romanista, recogidos por el primer
Código Civil francés y transplantados al Código Civil chileno por Andrés Bello,
adoptado posteriormente en nuestro país en la primera edición de 1860. De
acuerdo con tales principios, se asigna al contrato de arrendamiento la
cobertura de tres áreas: a) regular la relación entre arrendador y arrendatario
por el uso de un objeto determinado a cambio del pago de una pensión
periódica establecida; b) normar el vínculo entre quien contrata una obra
material o inmaterial y la persona que se compromete a realizarla por un precio;
y, c) normar la prestación de un servicio personal entre quien requiere del
mismo y el sujeto que debe cumplirlo por un valor determinado.
La evolución del Derecho Civil, si bien paulatina y lenta, ha venido
desmembrando varios usos y actividades de esa relación tradicional como es el
caso de los servicios personales de los trabajadores domésticos, de las amas
de casa, de los trabajadores agrícolas, que pasaron a regirse por el Código del
Trabajo. De igual manera, varios de los servicios de carácter inmaterial, que se
rigen en la actualidad por leyes especiales. La modalidad del contrato del
transporte, ha pasado a constar en el Código del Comercio, sometido a un
601

ordenamiento más o menos eficaz.
La mayor importancia de las reglas de derecho del contrato de arrendamiento
son aplicables al alquiler o concesión del derecho de uso y goce de los bienes
materiales, bien sea de locales urbanos, de predios rústicos o de bienes
muebles que por su naturaleza pueden ser destinados a la prestación de
servicios, como ocurre en los vehículos para destinarlos al transporte de
pasajeros y carga, maquinaria para la industria y las actividades de
construcción; etc.
El contrato de arrendamiento sigue en importancia al de compraventa y su uso
es también generalizado.
Por su amplia utilización y las circunstancias especiales que rodean a estas
relaciones de arrendamiento de locales urbanos destinados a la vivienda o a
cualquier otro menester, sus relaciones contractuales se rigen por la Ley de
Inquilinato, que contiene algunas normas de proyección social y humanista.
2. Elementos constitutivos del contrato de arrendamiento
Los elementos del contrato de arrendamiento son los siguientes:
a) El subjetivo.- que comprende las partes contratantes: arrendador y
arrendatario.
El arrendador, es la persona natural o jurídica que dispone del bien o contrata
el servicio, En el primer caso, puede ser propietario de la cosa que se arrienda
602

o administrador de la misma, con facultad para arrendar.
El arrendatario, la persona natural o jurídica que requiere del bien para su uso,
se compromete a la ejecución de una obra material o inmaterial, o a prestar el
servicio. Recibe distintas denominaciones: en el caso de locales urbanos, se
llama inquilino; en el arriendo de predios rústicos, colono; en la ejecución de
obras materiales, artífice o empresario.
b) El objeto de arrendamiento.- está representado por la cosa, obra o
prestación de servicio establecido en el contrato.
El inciso primero del Art. 1857 del C.C. establece que: "Son susceptibles de
arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales que pueden usarse
sin consumirse; excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos
estrictamente personales, como los de habitación y uso". Caracteriza al objeto
del arrendamiento la cualidad de poder usarse, sin consumirse. Recordemos
que el arrendamiento es esencialmente un contrato de préstamo de uso
temporal de un objeto determinado, que después del plazo debe ser restituido
al arrendador.
c) El precio.- consiste en el valor que está obligado a pagar el arrendatario al
arrendador como compensación del uso del objeto. Debe fijarse en periodos de
tiempo, en días, meses, o años. Se denomina también: renta, pensión o canon.
El Art. 1858 del C.C. permite que pueda pagarse el arriendo en frutos naturales
de la cosa arrendada. Sin embargo esta modalidad fue prohibida y sancionada
por las leyes agrarias que rigieron entre los años 1964 y 1995, respecto de los
predios rústicos, puesto que, de pactarse el pago en esa forma se establecía
relación de precarismo, que constituía causal de afectación del predio a favor
603

del arrendatario precarista. En el Art. 27 de la Ley de Desarrollo Agrario sigue
manteniendo esta prohibición. Lo que nos lleva a la conclusión de que la
disposición del C.C. que nos ocupa debe derogarse.
Por regla, el pago de la renta de predios urbanos debe hacerse por mes y la de
predios rústicos por años. Art. 1885, inciso segundo del C.C.
Si se trata de muebles o semovientes, se puede arrendar por años, meses o
días y en tal caso, vencido cada uno de esos periodos de tiempo se deberá
pagar de inmediato la renta, inciso tercero del Art.1885 del C.C.
d) El formal. - que debe requerirse para algunos casos de arrendamiento.
Generalmente el arrendamiento es meramente consensual, se perfecciona por
la sola expresión de voluntad de los contratantes. En otras palabras, puede
realizarse mediante acuerdo verbal. Empero determinados casos de
arrendamiento requieren de contratos escritos o de escritura pública para su
validez, tal es el caso de los arriendos de locales urbanos, cuando la pensión
mensual es mayor de diez mil sucres) según el Art. 29 de la Ley de Inquilinato.
Es conveniente que en lo posible todo contrato conste por escrito, para contar
con la prueba del mismo, ante la eventualidad de la necesidad de ejercer
acciones legales. Cuando el arrendamiento consta de escritura pública, si se
enajena el bien arrendado el comprador está obligado a respetar el plazo
establecido en el contrato. Los elementos señalados no excluyen la obligación
intrínseca de que en el contrato de arriendo, como en todo otro contrato, las
partes contratantes requieren ser legalmente capaces, expresar su
consentimiento exento de vicio, obligarse con licitud y existencia real de causa
y pactar sobre objeto lícito.
604

3. De las obligaciones del arrendador
En el parágrafo 2°. Del Título XXV, del libro cuart o del C.C. Arts. 1865 al 1878,
encontramos establecidas de manera pormenorizada las reglas relacionadas
con las obligaciones del arrendador, que las podríamos resumir así:
a) Entregar la cosa arrendada; mantener dicho objeto en estado de servir para
el fin arrendado; y, librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el
goce de aquel bien (Art.1865 del C.C.)
b) Indemnizar de los daños y perjuicios por el incumplimiento o la mora en la
entrega de la cosa arrendada al arrendatario, en cuyo caso, éste puede
demandar también la resolución del contrato o desistir del mismo (Arts. 1866 y
1867 en relación con el Art. 1505 del C.C.)
c) Responder de las reparaciones de local arrendado, excepto de las locativas,
que son de cargo del arrendatario. Entiéndase por reparaciones locativas los
descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc.
(Arts. 1868, 1881 del C.C.)
El arrendador responde de las acciones de los miembros de su familia, de sus
agentes o dependientes. Cuando los daños son de consideración, que vuelven
inservible el bien materia del arrendamiento, el arrendatario tiene opción a la
terminación del contrato y a la consecuente indemnización de daños y
perjuicios.
d) Del saneamiento. El arrendador debe responder también del saneamiento de
evicción, procedente de la acción de terceros, que priven del todo o parte del
605

ien arrendado al arrendatario. Si la privación es de una parte pequeña del
bien, el arrendatario puede pedir la disminución del precio o pensión; y, si es de
parte considerable que atente al fin al que estuvo destinado el objeto
arrendado, puede demandar la terminación del contrato y el pago de daños y
perjuicios (Art. 1871 C.C.).
Se produce evicción cuando el comprador o el arrendatario es privado del todo
o de parte del bien comprado o arrendado, por resolución judicial. Así se
desprende del contexto de los Arts 1778 y 1871 del C.C.
4. De las obligaciones del arrendatario
Las obligaciones del arrendatario se hallan establecidas en los artículos 1879 al
1890 del parágrafo 3°. del Título XXV del libro cua rto del código en mención,
pudiendo sintetizarlas de la siguiente manera:
a) Usar la cosa en los términos previstos en el contrato
b) Conservar dicho objeto como buen padre de familia
c) Hacer las reparaciones locativas
d) Pagar la renta
Está impedido de ceder el arrendamiento o subarrendar, salvo la autorización
escrita del arrendador. Tiene prohibición de introducir mejoras en el bien
arrendado, de hacerla tendrá derecho a retirar los materiales empleados,
sometido a la opción de que el arrendador pueda hacerlos suyos pagando el
justo precio de los mismos.
606

La trasgresión de las antedichas obligaciones es causal de terminación del
arrendamiento y concede derecho al arrendador para demandar esa
terminación y la indemnización de daños y perjuicios. El arrendatario debe
pagar la renta o pensiones hasta la desocupación o entrega efectiva de la cosa
arrendada. Responde también de los deterioros del objeto que no provengan
de su uso natural.
5. De la expiración del arrendamiento
El parágrafo 4° del Contrato de Arrendamiento, fija las reglas sobre la
terminación del contrato de arrendamiento en los artículos 1891 al 1910 del
C.C. El contrato de arrendamiento expira según el Art. 1891 del C.C. por los
mismos modos que los otros contratos; y de manera especial en los siguientes
casos:
1. Por la destrucción total de la cosa arrendada
2. Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arrendamiento
3. Por la extinción del derecho del arrendador respecto del bien arrendado; y,
4. Por la decisión judicial, en los casos que la ley ha previsto
a. En el caso del numeral 1, es absolutamente obvio y no requiere de
comentarios.
b. En el caso del numeral 2, transcurrido el plazo de duración del contrato, el
arrendador previa notificación del desahucio, tiene derecho a demandar al
arrendatario la declaratoria de esa terminación y la consecuente restitución de
la cosa arrendada, al pago de las pensiones correspondientes hasta la entrega
de la cosa y la indemnización de daños y perjuicios, caso de haber lugar a ello.
607

En los contratos de arrendamiento para colocar en mora al arrendatario deben
proceder desahucio y requerimiento (Art. 1890 del C.C.)
El Art. 997, del Código de Procedimiento Civil los menciona al desahucio y el
requerimiento como sinónimos, y regla la forma de efectivizarlos, mediante la
notificación por una boleta del aviso correspondiente, hecha con intervención
del Juez competente.
En el caso materia de análisis, el desahucio y el requerimiento del arrendador
al arrendatario, se materializará mediante la manifestación de su voluntad de
que el arriendo termine y que le restituya de inmediato la cosa arrendada. Para
ello tendrá que dirigir la petición al Juez; éste debe proveer, disponiendo que se
realice la notificación; y, el Secretario del Juzgado debe hacerla, en la forma
establecida en los artículos 73 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Para el Dr. Galo Espinosa, desahucio significa: "Aviso en el que una de las
partes hace saber a la otra que su voluntad es la de dar por terminado el
contrato" 54 . Y, requerimiento; "Acto judicial en el que se estima que se haga o
se deje de ejecutar una cosa. Aviso, manifestación o pregunta que se hace a
una persona para que declare o dé su respuesta" 55
En el arrendamiento de predios rústicos, el desahucio se rige por la regla
54 ESPINOSA, M, Galo. 1986. La más Práctica Enciclopedia Jurídica. Volumen l. Publicada por el Instituto
de informática Legal, Quito, Ec. Pág. 180.
55 ESPINOSA, M. Galo. 1986. La más Práctica Enciclopedia Jurídica. Volumen 11. Publicada por el
Instituto de Informática Legal. Quito, Ec. Pág. 637.
608

especial del Art. 1927 del C.C. que literalmente dice: "No habiendo tiempo fijo
para la duración del arriendo, deberá darse el desahucio con anticipación de un
año, para hacerlo cesar. El año se entenderá del modo siguiente: El día del año
en que principió la entrega del fundo al colono, se mirará como el día inicial de
todos los años sucesivos; y el año de anticipación se contará desde este día
inicial, aunque el desahucio se haya dado algún tiempo antes. Las partes
podrán acordar otra regla, si lo juzgaren conveniente".
c. El caso previsto en el numeral 3 del Art. 1891 del C.C. se produce cuando el
arrendador ha dejado de ser titular del derecho de propiedad o de
administración del bien material del arrendamiento, como cuando en juicio
reivindicatorio se ha declarado que tal objeto pertenece a otra persona o ha
sido expropiado.
d. El supuesto previsto en el numeral 4 de las disposiciones que se viene
citando se presenta: por varios otros hechos que motivan que se declare
judicialmente la terminación del contrato, como podría ocurrir cuando se ha
destinado el bien arrendado a un objeto ilícito, se incumple el pago de las
pensiones, se ocasiona daños en la casa, etc.
6. Controversias legales
Los asuntos relacionados con los contratos de arrendamiento en general,
deben ventilarse ante los respectivos Jueces de Inquilinato, en el trámite
establecido en el contrato o en el verbal sumario si versan sobre arrendamiento
o subarrendamiento de locales urbanos. (Art. 828 del Código de Procedimiento
Civil). Hemos de entender, que de no haberse establecido el trámite al que
estuvieran sometidas las acciones, en el contrato, y si el arriendo versa sobre
cosa distinta a los predios urbanos y locales sometidos a la Ley de Inquilinato,
las acciones deben tramitarse en juicio ordinario, siguiendo las reglas del Art.
609

59 del Código de Procedimiento Civil. La cuantía de las cuestiones sometidas
al contrato de arrendamiento se rige por el valor de la pensión de un año (Art.
62 Código Adjetivo Civil)
La regla anteriormente mencionada no es aplicable a los contratos sometidos a
la Ley de Inquilinato, para estos la cuantía se establece por el valor de la
pensión de seis meses, o por lo que valga en el tiempo estipulado, si éste fuere
menor según consta en el Art. 59 de la mencionada Ley. En los juicios de
arrendamiento, el arrendador tiene el derecho de retener los muebles, enseres
y frutos que se hallaren en la cosa arrendada para asegurar el pago de lo que
el arrendatario le debe (Art. 1883 del C.C.).
7. Del arrendamiento de locales sometidos a la Ley de Inquilinato
El arrendamiento y subarrendamiento de locales urbanos para la vivienda,
comercio, taller, vivienda y taller, y los locales situados fuera del perímetro
urbano, destinados a la vivienda, están sometidos a la Ley del Inquilinato. El
Art. 1 de la misma ley dispone:
“Art. 1.- Ámbito. Esta ley regla las relaciones derivadas de los contratos de
arrendamiento y de subarrendamiento de locales comprendidos en los
perímetros urbanos. Las ordenanzas municipales determinarán el perímetro
urbano".
El Art. 51 formula el siguiente alcance respecto de los locales destinados a la
vivienda, ubicados fuera del perímetro urbano:
"Art. 51.- Caso de arrendamientos de vivienda rural.- El arrendamiento de los
610

locales destinados a vivienda, ubicados fuera del perímetro urbano, están
sujetos a esta ley, sólo en lo referente a competencia y procedimiento. Regirán
también, para estos últimos contratos, las disposiciones de los artículos 4, 5 y
13".
Analicemos algunas particularidades o reglas de derecho aplicables a las
relaciones de inquilinato:
1. Condiciones de los locales de arrendamiento:
Según el Art. 3 de la Ley de Inquilinato, "...Los locales destinados al
arrendamiento deberán reunir, a más de las condiciones que fijen las
ordenanzas municipales, las siguientes:
a) Disponer de servicios higiénicos completos y permanentes, siquiera uno
para cada piso de la casa, de acuerdo con las modalidades del lugar. Cuando
en un mismo piso hubiere dos o más departamentos independientes, cada uno
de ellos deberá tener, por lo menos, un servicio higiénico completo y exclusivo;
b) Tener aireación y luz suficientes para las habitaciones;
c) Disponer, permanentemente, de los servicios de agua potable y de luz
eléctrica, en los sectores urbanos donde existen estos servicios;
d) No ofrecer peligro de ruina; y,
e) Estar desinfectados, lo que se acreditará con el correspondiente Certificado
de Sanidad."
Es obligación del arrendador mantener en los locales arrendados las
condiciones que anteceden. De no hacerla, se concede facultad al inquilino
611

para que las realice a costa del arrendador, en cuyo caso tiene derecho a
reclamar el reembolso de lo pagado con el recargo del diez: por ciento. (Art. 4 y
5 de la Ley de Inquilinato)
Cuando las obras deban ser realizadas por el inquilino, lo cual puede ocurrir
cuando sean imputables a sus actos o a los de su familia y más miembros que
ocupan el local, aquellas obras pueden ser realizadas por el arrendador, a
costa del inquilino, teniendo el derecho a reclamar su restitución con el diez por
ciento de recargo, además podrá exigir la terminación del contrato. (Art. 7 de la
antedicha Ley)
2. "Sanciones al arrendador.- El arrendador que no efectuare las
reparaciones y obras ordenadas por el Juez de Inquilinato, o que privare a los
locales de los servicios existentes, u ocasionare daños en ellos, o dificultare, de
cualquier manera, el uso del local arrendado, será sancionado por el Juez de
Inquilinato con multa equivalente a una pensión locativa mensual y, si
reincidiere, con la de tres pensiones locativas mensuales.
Cuando por las causas puntualizadas en el inciso anterior el inquilino se
hubiere visto obligado a desocupar el local, el arrendador le indemnizará con
una suma equivalente a la pensión locativa de tres meses, sin perjuicio de la
sanción establecida en el inciso anterior" (Art. 6 Ley de Inquilinato).
3. Los locales urbanos destinados al arriendo deben inscribirse en la
Oficina de Registros de Locales de Arrendamiento del respectivo
Municipio. Las antedichas oficinas son las encargadas de fijar en cada cantón
el importe de la pensión mensual que el arrendador puede cobrar. Para esa
determinación deben observar la siguiente regla: que la pensión mensual de
arrendamiento de un inmueble, no puede exceder de la doceava parte del diez
por ciento del avalúo comercial con que el inmueble conste catastrado. (Arts. 8,
612

9, 10, 17)
4. Forma de los contratos. Los contratos pueden ser verbales o escritos (Art.
27). Sin embargo si el canon excede de diez mil sucres por mes, el contrato
debe celebrarse por escrito e inscribirse en el Juzgado del Inquilinato (Art. 29)
La falta de contrato escrito, puede suplirse mediante una declaración
juramentada ante el Juez de Inquilinato, que debe establecer lo siguiente:"El
inmueble materia de la declaración, nombres de arrendador y arrendatario,
fecha en que comenzó el arriendo, duración prevista del mismo, canon inicial y
actual de arrendamiento y la circunstancia de no existir contrato escrito. Esta
declaración debidamente registrada servirá como documento habilitante para
cumplir con el requisito establecido en el párrafo segundo del Art. 47 de esta
Ley, por lo que el Juez de Inquilinato que conozca de la demanda la tramitará".
Así reza del inciso 2° de la Disposición Transitori a de la Ley de Inquilinato,
publicada en el Registro Oficial, 196, I-XI-2000.
Esta declaración admite prueba en contrario.
5. La falta de inscripción oportuna en la Oficina del Registro de
Arrendamiento del Municipio, se sanciona con la multa equivalente a seis
meses de pensión, el 50% a favor del Estado, y el 50% para el inquilino si
expresamente lo hubiere solicitado. (Art. 14)
6. El cobro excesivo de pensiones es sancionado con la multa equivalente
a un mes de renta e impone la responsabilidad al arrendador de devolver
lo cobrado en exceso. Si la pensión no excede de mil sucres por mes, el
613

inquilino debe reclamar la restitución, mediante reconvención, acción que se
tramitará en juicio verbal sumario que le seguirá al arrendador, y si fuere de
mayor valor, debe reclamar por cuenta separada. La acción prescribe en dos
años,
7. El plazo de duración mínimo del contrato de arrendamiento es de dos
años (Art. 28)
8. Causales de terminación del Contrato de Arrendamiento: Según el Art.
30 esas causales son:
a) "Cuando la falta de pago de las dos pensiones locativas mensuales se
hubieren mantenido hasta la fecha en que se produjo la citación de la demanda
al inquilino;
b) Peligro de destrucción o ruina del edificio en la parte que comprende el local
arrendado y que haga necesaria la reparación;
c) Algazaras o reyertas ocasionadas por el inquilino;
d) Destino del local arrendado a un objeto ilícito o distinto del convenido;
e) Daños causados por el inquilino en el edificio, sus instalaciones o
dependencias, conforme a lo previsto en el Art. 7;
f) Subarriendo o traspaso de sus derechos, realizados por el inquilino, sin tener
autorización escrita para ello;
g) Ejecución, por el inquilino en el local arrendado de obras no autorizadas por
el arrendador;
h) Resolución del arrendador de demoler el local para nueva edificación. En
ese caso, deberá citarse legalmente al inquilino con la solicitud de desahucio,
con tres meses de anticipación por lo menos, a la fecha fijada, para la
614

demolición, la que sólo podrá ser tramitada cuando se acompañen los planos
aprobados y el permiso de la Municipalidad respectiva para iniciar la obra. El
arrendador deberá comenzar la demolición en la fecha fijada. Si no lo hiciere,
pagará la indemnización contemplada en el inciso segundo del Art. 6.
i) Decisión del propietario de ocupar el inmueble arrendado, siempre y cuando
justifique legalmente la necesidad de hacerlo, porque es arrendatario y no tiene
otro inmueble que ocupar.
9. Competencia y procedimiento
Las controversias de inquilinato deben tramitarse ante los jueces de esta
materia del respectivo cantón y en donde no existen ante los jueces de lo civil.
Por lo general, las acciones de inquilinato se tramitan en juicio verbal sumario.
Solo de la sentencia o del auto que niegue el trámite verbal sumario se podrá
apelar ante una de las Salas de la Corte Superior de Justicia. Si el juicio versa
sobre la causal del literal a) del Art. 30 el inquilino no podrá apelar si no paga
las pensiones adeudadas, de otra manera no podrá apelar si no; paga las
pensiones adeudadas, de otra manera, se tendrá su recurso como no
interpuesto. (Art. 42)
Por excepción, las reclamaciones relativas a los preceptos de los Arts. 3, 4, 5 y
las relacionados con la privación de servicios y con las condiciones de
idoneidad del local arrendado, se tramitarán sumarísimamente, en trámite
especial, mediante solicitud al Juez de Inquilinato, quien inspeccionará el local
arrendado y verificará por sí mismo los fundamentos de la petición, dentro de
48 horas, y citará de inmediato la resolución, de la que no se concederá
recurso alguno (Art. 46)
La cuantía de las acciones de inquilinato se rige por el importe de seis meses
615

de la pensión de arrendamiento, o por el valor que valga en el tiempo
estipulado. Si fuera menor se aplica (Art. 59).
Para la tramitación de las demandas de inquilinato, debe acompañarse el
certificado de inscripción en la Oficina Municipal de Inscripción de Locales de
Arrendamiento y la copia del contrato de arriendo inscrito en el Juzgado de
Inquilinato, o a la falta de tal contrato, la declaración jurada prevista en la
Disposición Transitoria de la Ley Reformatoria de la Ley de Inquilinato
mencionada anteriormente.
10. Otras causales de terminación del contrato de inquilinato
a) La prevista en el Art. 33, por la expiración del plazo establecido en el
contrato.
Para ello se requiere que el arrendador notifique con 90 días de anticipación
por lo menos al inquilino su decisión de que el contrato termine. Esta
notificación significa el desahucio. Si no procede el indicado desahucio, se
entiende que el contrato se ha renovado por un año, por una sola vez, y
vencido ese lapso, cualquiera de las partes podrá darlo por terminado mediante
el desahucio respectivo.
Hemos de entender que luego de luego de haber realizado la notificación del
desahucio y de haber transcurrido 90 días, podrá el arrendador demandar al
inquilino la terminación del contrato de arrendamiento, con todos sus efectos.
b) La establecida en el Art. 35, que se relaciona con los contratos escritos sin
fijación de plazo y en los verbales, en los que se faculta al arrendatario que
616

pueda dar por terminado el contrato en cualquier tiempo, previa notificación con
30 días de anticipación al arrendador.
c) La de la venta o traspaso de dominio del inmueble arrendado previsto en el
Art. 31, siempre que el adquirente notifique dentro de los 30 días subsiguientes
a la inscripción del título de dominio en el Registro de la Propiedad, al Inquilino.
En caso contrario, se entenderá renovado por un año.
Según el Art. 48 el inquilino podrá oponerse a esta acción cuando se lo
notificare del plazo que queda mencionado, y el juez tendría que rechazar la
acción.
11. En ningún caso en el que el arrendador debe restituir el dinero al inquilino,
por obras realizadas en el local arrendado o por compensaciones derivadas del
contrato de arrendamiento, podrá desalojarlo sin previa cancelación de lo
debido.
11. Breves reflexiones finales:
El arco jurídico del contrato de arrendamiento civil debe actualizarse, para ello
se requiere de reformas legales objetivas e importantes. Se requieren de
nuevas reglas para el arriendo de predios rústicos, que de alguna manera
armonicen con la Ley de Desarrollo Agrario.
Lo concerniente con la contratación de obras materiales e inmateriales,
prestación de servicios y transporte, debe salir del ámbito del Código Civil.
Creo que debe establecerse un trámite común para todas las acciones
derivadas del arrendamiento, que podrá ser del verbal sumario, mediante una
617

eforma al Art. 828 del Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio de mantener
los procedimientos previstos en la Ley de inquilinato para los contratos y
asuntos sometidos a la misma.
BIBLIOGRAFÍA
1. ALESSANDR1 Rodríguez, "Derecho Civil"-De los contratos. Código Civil
de Chile, Edición Zamorano y Caperán, Santiago de Chile. 1976.
2. Constitución Política de la República del Ecuador. UTPL. Loja 2000.
3. Código Civil del Ecuador. Corporación de estudios y Publicaciones.
Quito. 2001
4. Código de Comercio. Corporación de estudios y Publicaciones. Quito. 2002
5. ESPINOSA,. M. Galo. La más Práctica Enciclopedia Jurídica. Volumen l.
Publicada por el Instituto de Informática Legal. Quito, Ec. 1986.
6. ESPINOSA, M. Galo. La más Práctica Enciclopedia Jurídica. Volumen U.
Publicada por el Instituto de Informática Legal. Quito, Ec. 1986.
7. GUZMÁN Lara Aníbal, "Diccionario explicativo del Derecho Civil
Ecuatoriano" Editorial Jurídica del Ecuador. Quito- Ecuador. 1992.
8. Ley de Desarrollo Agrario. Corporación de Estudios y Publicaciones.
Quito. 1995
9. MUÑOZ, Luis. Derecho Civil Mexicano. Tomo III. Ediciones modelo.
1971.
10. SÁNCHEZ Medal, Ramón. De los Contratos Civiles. Editorial Porrúa.
México. 1973.
11. VALENCIA, Arturo. "Derecho Civil". Tomo IV de los contratos. Arto 1973.
Edición Temis. Bogotá, Col. 1975.
618

NOCIONES GENERALES DEL DERECHO MERCANTIL
1. Concepto y reflexiones generales.
2. Breve recuento histórico.
3. Los comerciantes y más personas vinculadas con el comercio.
4. Los actos de comercio.
5. Las fuentes.
1. CONCEPTO Y REFLEXIONES GENERALES:
619
Dr. César Montaño Ortega
El derecho mercantil es una rama del derecho privado que regula los actos,
contratos y obligaciones de comercio realizados y contraídos por cualquier
persona y las obligaciones de los comerciantes en sus operaciones
mercantiles.
Para el Dr. Miranda Astudillo, “El Derecho Mercantil no es una elaboración
doctrinaria, sino una categoría histórica”.
En opinión del mismo tratadista es también "...El conjunto de normas regidas
en el Código de Comercio, como en las demás leyes mercantiles que regulan
los actos, contratos y efectos calificados como mercantiles por el legislador y

que establece el Estatuto legal para el comerciante, sea este personal, natural
o jurídica" 56 .
Para Edison Vélez, "Derecho Mercantil es el conjunto de disposiciones legales
que guían y orientan los actos de comercio" 57
Es también “La parte del Derecho Privado que regula las operaciones jurídicas
hecha por los comerciantes, ya sea entre ellos, ya sea con sus clientes”
Según Miguel Macías Hurtado: “El Derecho Mercantil es el derecho de los
actos de comercio con prescindencia del sujeto que los realiza, por eso se
llama objetivo”. También nos señala que “...es bifronte, en cuanto lo relaciona
con los comerciantes, tomándolos a estos como profesionales en las
obligaciones de la actividad del comercio y se extiende a todas las personas
cuando se vinculan con los actos mercantiles” 59
Código de Comercio, no es otra cosa que la recopilación o acopio de las
normas jurídicas reguladoras de la actividad mercantil, sistemáticamente
distribuidas.
El Comercio señalado en su Art. 1 nos dice: “El Código de Comercio rige las
obligaciones de los comerciantes en sus operaciones mercantiles, y los actos y
contratos de comercio, aunque sean ejecutados por no comerciantes”.
56 MIRANDA Astudillo, Luis Dr. “Derecho Mercantil Ecuatoriano”. Pág. 24
57 VÉLEZ Cabrera, Edison. Folleto “Lesiones de Derecho Mercantil”. Pág. 10
58 VÉLEZ Cabrera, Edison. Folleto “Lesiones de Derecho Mercantil”. Pág. 10
59 MACÍAS Hurtado, Miguel. “Instituciones del Derecho Civil Ecuatoriano” Pág. 32
620

COMERCIO: Viene de las voces latinas CUM, que significa con; y MERX, igual
mercaderías.
Es evidente que las primeras manifestaciones del comercio fueron asociadas al
transporte. Se estableció un vínculo muy consistente entre las mercaderías,
básicamente representadas por los productos de una localidad, con el
desplazamiento de las mismas para el canje y la reventa.
En la reflexión sencilla de Ulpiano, se resume el concepto fundamental del
comercio: “Comprar para vender”
2. RECUENTO HISTÓRICO
El Derecho Mercantil, nació ante al auge de la actividad comercial, situación
que se intensificó con el desarrollo de los pueblos y del transporte marítimo.
Las operaciones mercantiles son muy antiguas, empero han experimentado un
considerable progreso desde la edad media.
Los actos de comercio han tenido siempre sus particularidades, lo que ha
demandado de la aplicación de normas y reglas especiales para su regulación,
distintas de las tradicionales del Derecho Civil.
Se sostiene y con mucha razón, que las primeras disposiciones propiamente
comerciales, nacieron como reglas especiales del Código Civil y que en el
Código Napoleónico de 1808, basado en los principios de la Revolución
Francesa de 1789 y en la filosofía del liberalismo de reconocer la más absoluta
libertad de acción al ciudadano, se hallan importantes manifestaciones de
algunas instituciones del comercio.
621

En realidad las operaciones mercantiles por sus especiales características
determinaron la necesidad del nacimiento de un nuevo ordenamiento jurídico,
cuyas normas han pasado a integrar el Código de Comercio, separándolas del
Código Civil.
El Derecho Mercantil, regulado por el Código del Comercio, representa
entonces una rama del derecho privado que, por cierto, dadas sus inherentes
características requiere de una constante actualización.
Nuestro país adoptó el Código de Comercio de España, promulgado por
Fernando Vil, el 30 de mayo de Í829, por la Ley del 4 de noviembre de 1831,
que rigió desde el primero de enero de 1832, hasta el 10 de mayo de 1882.
La convención de Ambato, reunida el 27 de abril de 1878, aprobó el primer
Código de Comercio ecuatoriano, que fue promulgado el 29 de abril del mismo
año y entró a regir desde el 1 de mayo de 1882.
Por decreto supremo del General Eloy Alfaro del 30 de julio de 1906, se
promulgó una nueva edición del Código de Comercio, que es la que rige hasta
la actualidad, con vanas enmiendas y reformas- Tuvo como base los Códigos
de Comercio del Italia y España de 1828 y 1829. En 1925, se promulgaron
importantes reformas. Tuvo como base los Códigos de Comercio de Italia y
España de 1828 y 1829. En 1925, se promulgaron importantes reformas,
relacionadas con la letra de cambio y el pagaré a la orden, poniendo en marcha
las resoluciones de la Convención de Bruselas. Posteriormente se han dictado
nuevas reformas sobre la materia de prendas, venta con reserva de dominio,
etc.
622

El Código de Comercio tiene la siguiente sistematización: un título preliminar,
integrado por 5 artículos fundamentales, y cuatro libros: 1. De los comerciantes
(Arts, 6 - 139); el II. De los Contratos y obligaciones mercantiles (Arts. 140 -
723); el libro III. Del Comercio Marítimo (Arts. 724 - 1011); y, el IV. De la
suspensión de pagos (Arts. 1012 - 1024, más una Disposición Final).
3. LOS COMERCIANTES Y MÁS PERSONAS VINCULADAS CON EL
COMERCIO:
El Art. 2 del Código de Comercio dice: “Son comerciantes los que, teniendo
capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual”.
Las reglas previstas del Art. 6 - 20 del Código de Comercio se relacionan con
esta situación.
Toda persona legalmente capaz es hábil de ejercer el comercio. De acuerdo
con el Art. 1462 del Código Civil, es legalmente capaz toda persona que puede
obligarse por sí misma, sin la representación ni autorización de otra. Podríamos
decir que toda persona mayor de edad que no tenga impedimento físico ni
psíquico, para manifestar su voluntad de palabra o de escrito.
Según el Derecho Mercantil, son además capaces los menores adultos
emancipados o autorizados para ello. En lo concerniente a la mujer casada, los
actos de comercio responsabilizan tanto su personal patrimonio, el de la
sociedad conyugal y el del otro consorte.
La emancipación puede ser voluntaria, legal y judicial. Las reglas relacionadas
con esta situación, se encuentras establecidas en los Arts. 326, 327,328 y 329.
623

Resumiendo podríamos decir: que la emancipación legal se realiza por
instrumento público, en la que tos padres declaran que emancipan a su hijo y
este consciente, requiriéndose la aprobación del Juez. La legal se opera: a) por
la muerte del padre, cuando no existe la madre; b) por el matrimonio del hijo; c)
por la sentencia que da la posesión de bienes del padre o madre ausente; y, d)
por haber cumplido 18 años. Y, la judicial por malos tratos al hijo; por
abandono; por depravación de los padres; por delitos penados con 4 o más
años de reclusión, Judicialmente declarados.
Los comerciantes para ejercer la actividad con un capital mayor a mil sucres,
requieren de matricula y deben afiliarse a la correspondiente cámara de
comercio. (Art. 22 Código de Comercio)
Para matricularse en el Registro Mercantil del cantón necesitan de autorización
judicial. Para el objeto debe dirigir la solicitud al Juez, con indicación del giro
que va a emprender, el capital, el lugar del establecimiento, la razón social, la
firma que usará y si realizará el comercio al por mayor o menor. Si la empresa
constituye una sociedad, indicará además los nombres de los socios y las
firmas de quienes administrarán. Y, si la sociedad o empresa debiere ser
administrada por un factor, señalará la firma que empleará el mismo. (Art. 22
del Código del Comercio)
LOS CORREDORES:
Son agentes del comercio, designados por el Presidente de la República,
destinados a ejercer de mediadores entre los comerciantes, para facilitarles la
conclusión de sus contratos. (Art.74 Cód. Com.)
624

Serán nombrados por oposición ante un Juez de lo Civil y su titulo expedido por
el Presidente déla República. (Art. 75 Cód. Com.)
Las plazas de Comercio y el número de corredores, serán determinados
también por el Presidente de la República.
Deben acreditar honorabilidad y rendir fianza de mil a cinco mil sucres.
No pueden ser corredores: Los que no tienen capacidad para comerciar; los
menores aunque estén autorizados para el comercio, los que hubieren sido
destituidos de igual cargo o del de martilladores; los individuos de la Fuerza
Pública; y, los que hubieren sido privados de los derechos políticos o civiles.
(Art. 80 Código del Comercio)
LOS MARTILLADORES
Son oficiales públicos encargados de vender las mercaderías y más enseres de
los comerciantes, en caso de quiebra, remate voluntario y otra que designe la
Ley, Serán designados por las Cortes Superiores de Justicia, Habrá uno o más
para cada cantón. Deben rendir caución. La designación se hace aplicando las
disposiciones para el nombramiento de notarios. Deben cumplir los mismos
requisitos que los corredores (Art. 104 y 105 del Cód. de Comercio)
625

LOS FACTORES DE COMERCIO
Son generalmente los gerentes o administradores de los establecimientos o
empresas mercantiles en muchos casos ejercen la representación legal de los
mismos.
Con relación a los factores, el propietario de los establecimientos o empresas
toma el nombre de principal.
Se relacionan también otras personas, que se denominan dependientes de
comercio, que tienen la calidad de empleados de los principales o de los
factores. Cuando están facultados para representar a estos, los responsabilizan
de las operaciones comerciales.
4 DE LOS ACTOS DE COMERCIO
El Art. 3 recoge los actos de comercio que han sido previstos por el Código de
la materia, que en opiniones doctrinarias representan un 95% de las
operaciones comerciales. Se sostiene que tienen el carácter de taxativas y no
ejemplares, empero que, permiten que en algunos casos pueda extenderse a
operaciones que nacen del avance de las transacciones mercantiles, que
tienen íntima relación con los casos previstos, por ejemplo, en la actividad del
transporte, por lógica se extiende a nuevas modalidades que escaparon de la
previsión inicial/relacionada solamente con el mercadeo marítimo y terrestre.
Los actos de comercio que constan en el Art. 3 del Código en mención son:
626

1°.- La compra o permuta de cosas muebles, hecha co n ánimo de
revenderlas o permutarlas en la misma forma o en otra distinta; y la
reventa o permuta de estas mismas cosas. Pertenecen también a la
jurisdicción mercantil las acciones contra los agricultores y criadores por
la venta de los frutos de sus cosechas y ganados, más no las intentadas
contra los comerciantes para el pago de lo que hubieran comprado para
su uso y consumo particular, o para el de sus familias;
2°.- La compra y la venta de un establecimiento de comercio, y de las
acciones de una sociedad mercantil;
3°.- La comisión o mandato comercial;
4°.- Las empresas de almacenes, tiendas, bazares, f ondas, cafés y otros
establecimientos semejantes;
5°.- El transporte por tierra, ríos o canales naveg ables, de mercaderías o de
personas que ejerzan el comercio o viajen por alguna operación de
tráfico;
6°.- El depósito de mercaderías, las agencias de ne gocios mercantiles y las
empresas de martillo;
7°.- El seguro;
8°.- Todo lo concerniente a letras de cambio o paga rés a la orden, aun entre
627
no comerciantes; las remesas de dinero de una plaza a otra, hechas en

virtud de un contrato de cambio, y todo lo concerniente a libranzas entre
comerciantes solamente, o por actos de comercio de parte del que
suscribe la libranza,
9°.- Las operaciones de banco;
10°.- Las operaciones de correduría;
11°.- Las operaciones de bolsa;
12°.- Las operaciones de construcción y carena de n aves, y la compra o venta
de naves o de aparejos y vituallas;
13°.- Las asociaciones de armadores,
14°.- Las expediciones, transportes, depósitos o co nsignaciones marítimas;
15°.- Los fletamentos, préstamos a la gruesa y más contratos concernientes al
comercio marítimo; y,
16°.- Los hechos que producen obligación en los cas os de averías, naufragios
, salvamento.
628

5. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
Se mencionan de manera preferente: la ley; la costumbre; la jurisprudencia y la
doctrina.
Se enfatiza en que la Ley que mayor cobertura tiene como mente del Derecho
Mercantil es el Código Civil. Muchas de las reglas fueron recogidas inicialmente
en el Derecho Civil.
De igual manera, la costumbre tiene una jerarquía muy importante, como
fuente del Código de Comercio, puesto que, ante determinados usos que se
han venid imponiendo por su reiteración pública, uniforme y perdurable, se ha
configurad después la norma jurídica, al ser condensada en una Ley.
Lo concerniente a la doctrina y la jurisprudencia es ampliamente conocido por
quienes tienen formación en las disciplinas del Derecho y de tas ciencias
jurídicas en cuanto al papel que esas fuentes juegan con relación a otras ramas
del ordenamiento legal.
BIBLIOGRAFÍA
1. Código de Comercio
2. CARRIGUEZ J. “Curso de Derecho Mercantil”
3. DOMÍNGUEZ Dionisio. “Manual de Derecho Mercantil”
4. MAGIAS Hurtado, Miguel “Instituciones de Derecho Mercantil Ecuatoriano”
5. MIRANDA Astudillo, Luis. “Derecho. Mercantil Ecuatoriano”
6. VÉLEZ Cabrera, Edison. “Lecciones de Derecho Mercantil”
629

CONTRTATO Y COMPRAVENTA MERCANTIL
630
Dr. Dionisio Domínguez (Doc. 17)
NORMAS GENERALES SOBRE LOS CONTRATOS MERCANTILES
1. CUANDO ES MERCANTIL UN CONTRATO
Art. 140 “El contrato es mercantil desde el momento que se celebre con un
comerciante matriculado”.
Art. 3 “Son actos de comercio, ya de parte de todos los: contratantes, ya de
parte de alguno de ellos solamente”.
De los artículos transcritos del Código de Comercio, se desprende que la
participación del comerciante es lo que del determina si un contrato es oro
mercantil y cuando se hace referencia al comerciante se pone de manifiesto la
característica de esta actividad profesional, el lucro, o simplemente el ánimo de
lucrar.
Pero hay ciertos actos contratos que siendo considerados por la Ley como
mercantiles no están ejecutados por comerciantes y surge la duda rara,
determinar si es o no el resultado una actividad mercantil, (girar una letra de
cambio).

La dicotomía que se presenta soluciona la misma Ley al señalar que será
mercantil cuando se celebre con un "comerciante - matriculado" aplicándose
por lo tanto las Leyes Mercantiles; y de no ser así, las Leyes a aplicarse serán
las civiles.
Pero cuando el Art. 3 dice que son actos de comercio, ya de parte de todos los
contratantes (las dos partes son comerciantes), ya de parte de algunos de ellos
solamente, surge con mayor notoriedad la duda. Será posible que en un mismo
acto (el contrato es un acto), se de esta dualidad legal?.
Al no existir claramente el límite entre los campos del Derecho Mercantil y del
Derecho Civil y siendo objetiva la legislación mercantil, en la práctica se atiende
a la naturaleza del acto y contratos; naturaleza que lleva intrínseco el ánimo de
ganancia de lucro, sea que signifique adquisiciones de bienes para transferirlos
como en la compra - venta y contratos análogos o la presentación de servicios
para facilitar una operación principal de comercio, como los préstamos,
almacenes de depósito, fianzas, etc.
2. FORMACIÓN DEL CONTRATO MERCANTIL
En la formación del contrato mercantil es menester distinguir dos momentos:
a) La oferta, propuesta; y,
b) La aceptación.
631

La propuesta o iniciativa que tiene una persona y que la hace llegar a otra con
el objeto de obtener su concurso, puede manifestarse estando presentes las
dos partes o encontrándose ausentes y según el caso, el C. de Com. Establece
disposiciones concretas para efectos de la aceptación que debe expresar la
otra parte; aceptación a la oferta o propuesta que es la que GENERA, FORMA
la obligación. De no darse la aceptación, el proponente queda libre.
La libertad en la que queda el proponente hace relación a que puede formular
otra propuesta al supuesto aceptante o a otra persona.
Puede sin embargo el proponente arrepentirse de su oferta, este
arrepentimiento es válido si ha sido aceptada, puesto que si ya fue aceptada la
propuesta, está obligado a cumplir con la misma o en su defecto queda
obligado a indemnizar los gastos realizados por el aceptante y pagar los daños
y perjuicios que experimentó este.
Si la propuesta se formula verbalmente, la aceptación es inmediata, se estima
que se confunde el momento de generar la obligación; más si la oferta se ha
formulado por escrito y las partes se encuentran dentro de la misma plaza
(ciudad) la aceptación debe darse dentro de las vente y cuatro horas; y si las
partes residen en diferentes plazas, la aceptación debe darse a la vuelta del
primer correo que salga después de las veinte y cuatro horas de recibida la
propuesta.
La aceptación, debe se PURA Y SIMPLE, no debe ser condicional, ya que en
este caso el aceptante se convierte en proponente.
Es necesario determinar en la formación del contrato, el lugar en donde se
perfecciona el mismo. En este aspecto la Ley es clara cuando dice “Residiendo
632

las partes contratantes en distintos lugares, se entenderá celebrado el contrato,
para todos los efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado
la propuesta primitiva o la propuesta modificada”.
Esta cuestión tiene importancia práctica para preciar la competencia en el
ejercicio de la pretensión del derecho.
3. PRUEBA DE LOS CONTRATOS MERCANTILES
Los contratos en general, según el C. C. pueden ser probados por:
Instrumento público o privado, testigos, confesión de partes, juramento diferido,
inspección personal del juez y dictamen de peritos o de intérpretes.
En el campo mercantil, sin embargo, se consideran como medios de prueba a
más de los civiles:
a) Los extractos de los libros de los corredores (cuando éstos tengan el
carácter de públicos, estén firmados por las partes y las firmas
autenticadas por el corredor).
b) Con facturas aceptadas o reconocidas, o que según la Ley, se tengan
por reconocidas.
c) Por declaración de testigos, cualquiera que sea el importe de la
obligación.
633

Sin embargo, si las leyes expresas mercantiles exigen como requisito de forma
del contrato, que conste por escrito, no es admisible ninguna contra prueba.
Por disposición expresa de la Ley, las obligaciones mercantiles no se rescinden
por causa de lesión enorme.
La lesión enorme es una institución del Derecho Civil, mediante la cual se,
puede rescindir el contrato de compraventa y consiste en recibir el vendedor la
mitad del justo precio de la cosa vendida; o el comprador sufre la lesión cuando
el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga
por ella.
En el campo mercantil no puede haber lesión enorme, en atención al principio
que anima a todos los negocios mercantiles, el lucro, la ganancia
LA COMPRAVENTA MERCANTIL
1. DEFINICIÓN DE CONTRATO.
Hemos dicho que el contrato es un acuerdo entre dos o más personas por el
que se contraen una o más obligaciones exigibles al amparo de la Ley. El de
Compraventa es uno por el cual una persona se obliga a transferir a otra la
propiedad de una cosa mediante un precio cierto.
Este contrato es de especial importancia en el campo mercantil, permite la
circulación de los bienes, produce el intercambio de riqueza, propósito de
comercio. Antes de que se invente la moneda, los hombres y lo pueblos hacían
634

el intercambio de riqueza mediante el trueque, canje. La invención de la
moneda vino a facilitar el intercambio, trayendo consigo el contrato de
compraventa. El hombre convino en la oportunidad de ofrecer dinero por una
cosa que podía servirle para su uso o para revenderla a otros que necesitaran
de dicha cosa y así obtenía una ganancia.
La factibilidad de comerciar mediante la compraventa se ha generalizado a
nivel nacional. Hoy los comerciantes, industriales realizan sus actividades
valiéndose de la compraventa como principal instrumento para obtener la
ganancia, el lucro.
En el Art. 3.N-1- del C.C. se dice que es un acto mercantil, la compra o permuta
de cosas muebles, hecha con el ánimo de revenderlas o permutarlas en la
misma forma o en otra distinta.
Generalmente el comerciante adquiere las cosas para revenderlas en el mismo
estado que las adquirió; en tanto que el industrial las revende de otra manera
(procesada la materia prima).
Se debe resaltar el concepto del C. de Com. que habla de la compra de cosas
muebles, para que sea mercantil; siendo por lo tanto dos los aspectos que
sobresalen para que la compraventa sea mercantil: el ánimo de lucro (reventa)
y la condición de mueble.
La compraventa de bienes inmuebles, aunque se haga con ánimo de lucrar
está mera por lo tanto de la legislación mercantil, como la venta que se haga a
particulares que destinen las cosas compradas a su consumo.
635

2. FORMACIÓN Y MODALIDADES DE LA COMPRAVENTA MERCANTIL
La compraventa es un contrato que tiene el carácter de consensual, ya que
basta el consentimiento de las parles para que se perfeccione.
En el Cod. de Com. se establecen diversas modalidades de Compraventa
Mercantil, las mismas que dependen del acuerdo al que lleguen las partes, así
se puede pactar:
a) La venta se hace con referencia a una muestra o a una determinada
calidad de mercancía. El vendedor en este caso queda comprometido a
entregar cosas del mismo género que la muestra;
b) La venta se hace bajo condición suspensiva potestativa, como cuando el
comprador se reserva el derecho de examinar la cosa, sin fijar plazo
para hacer el examen. La ley determina que el plazo es de tres días, los
que se cuentan desde que el vendedor pide al comprador realice el
examen, de no hacerlo, el vendedor queda libre de la obligación.
d) La venta de mercaderías que se encuentran en viaje. Para este caso se
precisa identificar el transporte, el plazo para la llegada de la nave, las
condiciones del transporte. Es de advertir que el Cod. de Com. se
encarga de definir lo que es "Nave" todo buque destinado a traficar por
mar, de un puerto a otro del país o extranjero.
e) Es válida la venta mercantil de cosa ajena. En este tipo de ventas el
vendedor se obliga a adquirir dicha cosa para poner a disposición del
comprador.
636

3 EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA MERCANTIL
Formalizando el contrato, surten los efectos que comprometen al vendedor y al
comprador, obligaciones que nacen del acuerdo al que llegaron las partes
voluntariamente o que según la naturaleza del contrato la ley las establece.
Las obligaciones del vendedor se refieren a:
a) Entregar la cosa vendida;
b) Cuidar de la cosa vendida hasta que sea entregada al comprador; y,
c) Al saneamiento de la cosa.
En tanto que las obligaciones del comprador son:
a) Pagar el precio; y,
b) Recibir la cosa comprada.
LA OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LA COSA consiste en poner a disposición
del comprador dentro del plazo y en el lugar convenido, la cosa vendida.
La entrega de la cosa puede hacerse:
637

Mediante la entrega material de la cosa al comprador; pero puede hacerse
también una entrega ficticia e instrumental, así el Art. 194 del C. Com. señala
que a más de los medios prescritos en el C.C. la entrega de la cosa puede
haberse:
1. Por el envío que de ella haga el vendedor el comprado, a su domicilio o a
otro lugar convenido en el contrato;
2. Por la transmisión del conocimiento, carta de porte o factura, en los casos de
las mercaderías que están en tránsito;
3. Por el hecho de poner su marca el comprador, con el consentimiento del
vendedor a las cosas compradas; y,
4. Por la transmisión del certificado de depósito de mercancías depositadas en
almacenes generales de depósito.
La entrega debe realizarse en el lugar convenido, pero podría ocurrir que no se
fijó el lugar, entonces la entrega procede en el lugar donde existían las
mercaderías a tiempo de perfeccionarse el contrato.
De igual manera puede ocurrir que no se fije el plazo para la entrega de la
mercadería, en estas condiciones el vendedor debe poner a disposición del
comprador dentro de las veinticuatro horas siguientes a la celebración del
contrato.
638

La obligación de CUIDAR DE LA COSA HASTA SU ENTREGA, supone que
existe cierto tiempo para efectuar la entrega de las cosas de parte del vendedor
al comprador, a que de otra manera no tiene lugar si la entrega de lo vendido
se opera inmediatamente después de dado el consentimiento en el contrato.
Las partes pueden pactar el grado de responsabilidad del vendedor hasta que
se opere la entrega de la cosa; de no existir ese pacto, el vendedor responde
de Culpa Lata o Dolo en la custodia y observación de las cosas. Se entiende
por Culpa Lata el descuido o desprecio absoluto en la adopción de las
precauciones más elementales para evitar un mal o daño.
La obligación de SANEAMIENTO consiste en responder de los vicios ocultos
que contengan las cosas vendidas y sanear las mismas es decir a responder
sobre la posesión legal y pacífica de la cosa vendida, por parte del comprador.
El C. Com. establece un plazo de seis meses para plantear la acción
redhibitoria, dentro del país y para las mercaderías despachadas al extranjero
el plazo de un año.
Los vicios ocultos, hacen relación a defectos de calidad o cantidad que puedan
ser reconocidos por el comprador al recibir las mercaderías al momento de
recibir las cosas, entrega real; pero puede también tratarse de vicios internos
de la cosa, en todo caso, el comprador dispone del plazo suficiente para
formular su reclamo, el mismo que puede conducir a solicitar la resolución del
contrato y la indemnización de los daños y perjuicios.
Las obligaciones del Comprador;
639

PAGAR EL PRECIO. No hay compraventa si los contratantes no han convenido
en el precio o la forma de establecer.
El precio debe establecerse para la existencia del contrato y la Ley señala
varias formas:
Las partes convienen en él.
Si la cosa vendida ha sido entregada sin fijar el precio, se presume el precio (el
precio que la cosa tenga en e lugar y día en el que se celebró el contrato).
De haber varios precios, será el precio medio.
Se puede confiar a un tercero la fijación de precio.
Si el comprador cae en mora en el pago del precio, se obliga por disposición
legal a pagar el interés mercantil de la cantidad que adeuda al vendedor.
La obligación de RECIBIR las cosas por parte del comprador hace relación a
proporcionar las facilidades para que el vendedor haga la entrega de las
mercaderías; ya que de otra manera, el no recibir las cosas materia del
contrato, podría ocasionar dificultades y daños a vendedor como son los gastos
de almacén, conservación, transporte.
Puede ocurrir que el comprador sin que medie justa causa no reciba las cosas
compradas. En este caso la Ley asiste al vendedor para que pueda solicitar la
resolución de la venta con la respectiva indemnización de daños y perjuicios, u
640

obligar al pago del precio con los respectivos intereses legales, poniendo a
disposición de un juez las cosas para que ordene el depósito y la venta en
subasta.
641

OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES
1.- LA MATRÍCULA DE COMERCIO.
El Código de Comercio en el art. 22 dice: “Toda persona que quiera ejercer el
comercio con un capital mayor de mil sucres, se hará inscribir en la matrícula
del cantón. Al efecto se dirigirá por escrito a uno de los jueces provinciales".
El mismo Código al referirse a la Matrícula de Comercio, señala cómo y en
dónde se lleva (en la oficina de Inscripciones del Cantón, en un libro forrado,
foliado y cuyas hojas estarán rubricadas por el Jefe Político de Cantón.).
Más adelante la Ley en sus artículos 23 al 28, concreta quienes deben
inscribirse en la Matrícula de Comercio a más del comerciante, tiempo para la
inscripción y sanción en el caso de no obtener la matrícula.
La ley no ha dado una definición de lo que es la Matrícula de Comercio, más si
se relaciona con las primeras instituciones mercantiles (gremios –
corporaciones), la Matrícula de Comercio persigue agrupar a los comerciantes,
identificar a la persona del comerciante; por lo que constituye la Matrícula de
Comercio un instrumento legal mediante el cual terceras personas conocen de
las situaciones que rodean al Comerciante para efectos de una relación jurídica.
Quien va a ejercer el comercio, al dirigirse al Juez solicitando disponga la
inscripción, debe hacer constar los siguientes datos, los mismos que son
esenciales para que el Juez disponga la inscripción:
642

a) Nombre del solicitante (estado civil, edad, nacionalidad, cédula de
identidad) Si es extranjero deberá presentar el certificado del MICEI y en el caso
del extranjero nacionalizado, debe presentar la carta de naturalización.
b) Giro que va a emprender. Esto es si la actividad será al por mayor o a!
por menor. Si se trata de presentación, distribución, importaciones,
exportaciones, etc.
c) Lugar en donde va a establecerse. Se refiere al domicilio en el que va a
ejercer el comercio, domicilio que puede ser el domicilio civil del comerciante.
d) El nombre o razón con la que ha de girar. Generalmente se utiliza los
nombres y apellidos del comerciante, en otras ocasiones se utiliza nombres que
identifican al establecimiento. El nombre que se escoge para el ejercicio
mercantil, según la Ley de Marcas, constituye propiedad del comerciante.
e) Modelo de la firma que utilizará en el ejercicio mercantil,
f) Capital que destina al comercio.
A más de la solicitud para efecto de la inscripción ante el Registrador Mercantil,
debe adjuntarse la PATENTE MUNICIPAL, que es la autorización municipal
para operar como comerciante o industrial dentro del cantón, autorización que
se otorga previo el pago del impuesto correspondiente.
Debe obtener el comerciante el REGISTRO ÚNICO DE CONTRIBUYENTES
que consiste en un número de identificación tributaria y mediante el cual se
facilita el pago de impuestos.
El comerciante debe AFILIARSE A LA CÁMARA DE COMERCIO.
643

La Cámara de Comercio tiene personería jurídica y por disposición legal debe
funcionar en cada cantón, siendo la sede la cabecera cantonal. Las Cámaras de
Comercio persiguen propender al desarrollo de! comercio nacional, procurar el
estricto cumplimiento de los contratos y obligaciones en los que intervienen sus
afiliados, cooperar con el Gobierno en el estudio de los problemas socio
económicos, exigir la afiliación a todos los comerciantes, representar los
intereses generales del comercio ante organismos públicos o particulares.
La Ley de Cámaras de Comercio señala que para ejercer el comercio será
indispensable poseer la Matrícula de Comercio y la Cédula de afiliación a la
respectiva Cámara; caso contrario la actividad es ilícita.
Son los fiscalizadores de impuestos quienes en las visitas que realizan a los
establecimientos comerciales, pueden exigir la presentación de los documentos
antes indicados. Al no poseer el comerciante dichos documentos se reporta de
parte de la oficina de Rentas, la multa correspondiente. La Cámara de Comercio
puede demandar a los Jueces Provinciales para que se disponga la afiliación
del comerciante que no ha cumplido con esta obligación, la misma que conlleva
a Que el Juez declare la ilegalidad de la actividad y el cierre del establecimiento.
2.- EL REGISTRO MERCANTIL
Al igual que en la Matrícula de Comercio, la ley no define lo que es el Registro
Mercantil, lo que hace es indicar en dónde se lleva este Registro (Oficina de
Inscripciones del Cantón), cómo se lleva (en un libro foliado) y que se inscribe
en el mismo (Matrículas de comerciantes; autorizaciones a los menores para
comerciar; revocación de la autorización anterior; capitulaciones matrimoniales,
inventarios solemnes, testamentos; demandas de separación conyugal o de
separación de bienes; escrituras de formación, prórroga o disolución de
sociedades; poder que se otorga a factores y dependientes; autorización del
644

Juez a los corredores y martilladores; patentes de navegación; autos de quiebra
y rehabilitación).
El Registro Mercantil, constituye una verdadera publicidad legal. Es una
institución muy antigua mediante el cual quien da fe, está obligado a facilitar a
quien con interés legítimo solicite, los datos relativos al comerciante o sociedad.
3. LA CONTABILIDAD MERCANTIL
La legislación mercantil obliga a todo comerciante a llevar libros contables en
donde aparezcan las entradas de sus operaciones en forma detallada.
La Ley distingue dos clases de comerciantes para efecto de la contabilidad.
a) Comerciantes con un capital que partiendo de diez mil sucres es menor
de cincuenta mil sucres. Estos comerciantes pueden llevar personalmente la
contabilidad y en un solo libro.
b) Comerciantes cuyo capital es superior a cincuenta mil sucres. En este
caso la contabilidad lleva un contador Público Federado.
Así mismo, considera la Ley para efecto de la contabilidad si el comercio es al
por menor o al por mayor. (Comercio al Por Menor, el que se hace directamente
al consumidor, al detalle; al Por Mayor es que se hace en grandes proporciones
y no al consumidor).
En el caso del Comercio al por mayor, el comerciante debe llevar
obligatoriamente los libros contables de:
645

a) DIARIO, asientos día por día y en el orden en que ocurran, las
646
operaciones que haga el comerciante, designando el carácter y las
circunstancias de cada operación y el resultado que produce a su cargo o
descargo, de modo que cada partida manifieste quien es el acreedor y
quien el deudor en los negocios a que se refiere.
b) MAYOR, en el que se abren las cuentas por cada persona u objeto, por
debe y haber, trasladando las partidas correspondientes del Diario.
c) INVENTARIOS, al empezar el giro y cada año, el comerciante debe
hacer un inventario de todos sus bienes. Es importante advertir que la
Ley dice - inventario de TODOS SUS BIENES - Es decir en este
inventario constan los bienes civiles como mercantiles.
d) DE CAJA, es el libro que permite saber si existe o no dinero en caja.
Contiene las partidas de entrada y salida de dinero.
Más adelante la Ley precisa la forma como debe llevarse la contabilidad (sin
borrones, enmendaduras, alteraciones, etc.) y el valor que tienen estos libros
contables en la relación jurídica.
Si la Ley no estableciera esta obligación a los comerciantes, estos la llevarían
por propia conveniencia y hasta por necesidad. La contabilidad es el termómetro
para el comerciante.
Los libros contables son de propiedad del comerciante y por disposición de la
Ley no se puede hacer investigación o examen general, salvo el caso de
sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedad, quiebra.
El Juez puede disponer la exhibición de los libros contables sólo para el examen
y compulsa de lo que tenga relación con el asunto que se ventila; inclusive la
Ley señala que no se puede obligar a trasladar los libros fuera de su oficina
mercantil para el examen.

Los libros contables que no se llevan conforme a lo dispuesto por la Ley no
tienen valor alguno en juicio con respecto al comerciante a quien pertenezcan y
las diferencias que surjan con otro comerciante, por hechos mercantiles, son
decididos por los libros de éste, si están llevados de conformidad a la Ley. En
esta forma, los libros contables hacen PRUEBA A FAVOR de su dueño cuando
el adversario no presenta asientos en contrario, registrados en contabilidad
llevada de conformidad al Derecho. Es por ello que la Ley establece que dichos
libros se deben llevar con claridad, por orden de fechas, sin espacios blancos,
interpolaciones, raspaduras, tachaduras y sin presentar señales de que han sido
alterados.
La contabilidad mercantil, por la importancia que tiene en la relación jurídica no
puede destruirse, sino diez años después de que se haya liquidado el negocio.
4. LIBRO COPIADOR DE CARTAS
Para garantizar en conflictos mercantiles la prueba, dispone la Ley que todo
comerciante debe llevar un libro copiador de cartas relacionadas con la
actividad mercantil; libro que debe llevarse con las mismas exigencias
señaladas para la contabilidad. Este libro copiador de cartas y todo aquel que
estime necesario llevar el comerciante, constituyen medios de prueba, que el
comerciante se fabrica a su favor si están conformes a la Ley.
647

LOS TÍTULOS EJECUTIVOS
648
Dra. Rebeca Aguirre de E.
Guillermo Cabanellas nos da un concepto de lo que es un título ejecutivo, y
manifiesta que es aquel que tiene aparejada ejecución y en virtud del cual cabe
proceder sumariamente al embargo de bienes del deudor moroso, a fin de
satisfacer el capital debido, más intereses y costas.
Nuestro Código de Procedimiento Civil Ecuatoriano en su Art. 413 dice:
SON TÍTULOS EJECUTIVOS:
1. La confesión de parte hecha con juramento ante juez competente;
2. La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada;
3. La copia y la compulsa auténtica de las Escrituras Públicas;
4. Los documentos privados reconocidos judicialmente;
5. La letra de cambio;
6. Los pagarés a la orden;
7. Los testamentos;
8. Las actas judiciales de remate o las copias de los autos de adjudicación
debidamente protocolizados según el caso;
9. Los actos de transacción u otros que contengan obligación de dar hacer o no
hacer alguna, cosa;
10. Y los demás instrumentos a los que las leyes especiales den el carácter de
ejecutivos.

En el Art. No 415 del mismo Código de procedimiento Civil se señala que para
que Ias obligaciones fundadas en algunos títulos expresados, sean exigidos en
juicio ejecutivo, estas deben ser claras, determinadas, líquidas, puras y de
plazo vencido.
Al respecto el Art. 57 de la Ley de Cheques dice: el cheque no pagado por
falta o insuficiencia de fondos y protestado dentro del plazo de presentación (20
días) constituye título ejecutivo, de esto se desprende que debe ser reclamado
su pago por la vía ejecutiva, en los demás casos salvo disposición en contrario
el pago de un cheque deberá reclamarse en juicio verbal sumario, esto es
cuando el protesto se realiza después de veinte días, así mismo se reclamará
en juicio ordinario cuando protestado dentro de los veinte días se ejecuta la
acción de reclamo después de seis meses. El derecho para ejercer la
obligación debe ejecutarse hasta los trece meses, caso contrario prescribe la
acción. Y, de conformidad a la misma Ley de Cheques, el cheque será título
ejecutivo al encontrarse protestado dentro de los días subsiguientes a la fecha
del mismo.
EL CHEQUE LA LETRA DE CAMBIO Y EL PAGARÉ
. De los títulos ejecutivos que la Ley declara como tales, de mayor uso común
es el cheque, la letra de cambio y el pagaré, constituyéndose instrumentos de
vital importancia dentro de la vida comercial y bancaria, son por excelencia
documentos de tipo mercantil.
649

EL CHEQUE
El cheque es el título valor de pago inmediato que contiene una orden
incondicional del girador al banco girado, de pagar determinadas sumas de
dinero al portador del documento.
"La historia del cheque se inicia alrededor de los acontecimientos económicos
que forjan el desarrollo de la banca en el mercado que tiene lugar en el siglo
XIV y XV en Inglaterra e Italia, donde surgen los primeros movimientos
tendientes a la conformación de entidades bancarias, en donde se inician
operaciones recibiendo depósitos para devolverlos contra una orden escrita.
En el Ecuador la primera disposición jurídica sobre el cheque se encuentra en
el Código de Comercio de Ignacio de Veintimilla en 1889; posteriormente en
1892 se dicta el primer Reglamento que contiene los requisitos y normas para
la instrumentación del cheque como documentos de comercio en el país. En
1906 en el Código de Comercio de Eloy Alfaro se le otorga un Capítulo especial
que se mantiene hasta 1965 cuando se sustituye dicho título por una Ley que
califica el cheque como "título de crédito; esta Ley fue sustituida por la actual
Ley de cheques que se encuentra vigente hasta la fecha que considera al
cheque como TITULO VALOR DE PAGO INMEDIATO".
Función económica del cheque.- El cheque como instrumento de pago
inmediato, tiene como función ser el vehículo que permite la circulación de
grandes capitales de dinero depositados en los Bancos, sin la necesidad de
correr el riesgo de portar esos capitales para realizar transacciones
mercantiles. Permite la concentración de grandes sumas de dinero en los
Bancos y con ello facilita las actividades bancarias, pues a través de los
créditos se ponen también en circulación los recursos económicos, que facilitan
el crecimiento del comercio, la industria, la agricultura, etc., que constituyen
650

medios de producción del país.
Elementos del Cheque .- El Art.1 de la Ley de cheques, contiene los requisitos
del mismo:
- Que es cheque; Letra de cambio y el Pagaré a la orden.
- Realizar cuadro sinóptico con los requisitos de cada uno; como tarea
adicional de acreditación.
1. La denominación de cheque inserta en el texto mismo del documento y
expresada en
el idioma empleado para su redacción.
2. El mandato puro y simple de pagar una suma determinada de dinero.
3. El nombre de quién debe PAGAR o GIRADO - BANCO.
4. La indicación de lugar de pago.
5. La indicación de la fecha y del lugar de la emisión del cheque, y,
6. La firma de quién expide el cheque o GIRADOR.
Existen también requisitos que debe reunir el cheque como tal para
denominarse jurídicamente cheque, y se clasifican en: Requisitos inherentes al
título; requisitos relativos a los sujetos; requisitos concernientes a la orden de
pago que contiene el documento.
El cheque en su concepción es de naturaleza mercantil, es consecuencia de la
actividad bancaria. La existencia jurídica del cheque depende de cortos
presupuestos calificados por el legislador como previos para su emisión, los
651

mismos que están contemplados en el Art. 3 de la Ley de cheques que dice
así: "El cheque a de girarse contra una institución bancaria autorizada para
recibir depósitos monetarios, que tenga fondos a disposición del girador, de
conformidad con acuerdo expreso o tácito según el cual tenga derecho a
disponer por cheque de aquellos fondos. No obstante la inobservancia de estas
precipitaciones el instrumento es válido como Cheque para efectos de las
acciones que correspondan a un portador o tenedor de buena fe.
En cuanto a los requisitos formales del cheque podemos anotar:
a) Elementos inherentes al titulo.- El cheque debe tener inserto en el propio
documento eI nombre de "cheque” para permitir una clara distinción entre
documentos que tienen rnandato de pago similar como la letra de cambio y Ia
libranza, el mandato de pagar una cantidad determinada; eI nombre del banco
o girado; indicación de lugar del pago, fecha y lugar de la emisión del cheque y
la firma del GIRADOR. En lo que respecta a su pago el cheque es de pago
inmediato, no es un título de crédito, si bien es cierto es utilizado como tal la
procedencia jurídica del cheque no determina eso, es mas el cheque
posfechado y posdatado no están legalmente establecidos.
b) Elementos inherentes a los sujetos.- EL GIRADO.-Es una persona jurídica
de capital,
dedicada a la actividad bancaria autorizada para prestar servicio al público
mediante la sección de cuenta corriente.
GIRADO O BANCO: Es toda persona jurídica o institución autorizada
legalmente para recibir depósitos monetarios. Los Bancos suministran a sus
clientes los formularios de cheques con numeración sucesiva en libretas,
talonarios, previo recibo.
652

Es responsable además del pago del cheque ante el girador y los beneficiarios
del documento, responsabilidad que se extiende a la indemnización de danos y
perjuicios.
EL GIRADOR.- Es la persona que emite el cheque y como tal el responsable
del mismo. El acto de emitir un cheque por regla general demuestra la intención
de extinguir una obligación a través del documento, por ello el girador no puede
eludir la responsabilidad en el pago, alegando cualquier circunstancia.
"El girador responde por el pago de un cheque, toda cláusula por la cual el
girador exime de responsabilidad, se reputa no escrita".
EL BENEFICIARIO.- Es la persona natural y jurídica que efectiviza ante el
girado la orden de pago que contiene el documento, un cheque pude girarse al
portador y a la orden, de acuerdo a la forma de giro, el cheque puede
particularizarse, determinarse o generalizarse , un cheque al portador se
entiende que el tenedor del título es su beneficiario, en el cheque nominativo
se particulariza al beneficiario como por ejemplo en el caso de los cheques del
IESS a sus afiliados; y en el cheque a la orden se determina al beneficiario sin
la rigidez del cheque nominativo.
. El beneficiario se determina al momento que el girador libra el mandato
determinando al beneficiario, pero puede abstenerse de singularizarlo
utilizando la cláusula a la orden, esto significa que el cheque puede ser efectivo
tanto por el beneficiario original como por el poseedor del cheque a través del
endoso.
653

c) Elementos inherentes a la orden de pago.- La orden de pago que exterioriza
el girado del cheque al estampar su firma tiene las siguientes
características:
a) Declaración de la voluntad unilateral;
b) Declaración de voluntad receptiva;
c) Declaración de voluntad irrevocable; y
d) Declaración de voluntad incondicional
a). Se sustenta en el contrato que el girador tiene con el banco,
b). Surte efecto porque tiene que ser receptada por el girado; porque mientras
no se presente el cheque al banco, no hay efectos jurídicos.
c). Porque una vez que se presenta el documento, se paga o se protesta;
d). Es incondicional, porque el sentido de la orden es pura y simple y tiene
siempre por objeto la entrega del dinero.
Porque el Cheque es Pagadero a la Orden:
Vale recabar en el hecho de que el cheque es pagadero la vista y cualquier
mención contraria se reputa no escrita, a la presentación del cheque el girado
banco esta obligado a pagarlo o ha protestarlo, y del protesto del mismo se
derivan las acciones que deben tomarse para exigir su pago por la vía judicial.
654

LA LETRA DE CAMBIO
En el diario trajinar del mundo de los negocios y transacciones mercantiles, la
letra de cambio es un documento común en las relaciones contractuales por
cuanto en unas ocasiones es Ia culminación de un contrato y en otras permite
utilizar el crédito como medio para circulación de capitales en giro.
Es un título valido de crédito a la orden que contiene un mandato de pago
emitido por el GIRADOR o ACREEDOR a otra persona que denomina GIRADO
o DEUDOR, que de aceptar tal orden debe cumplirla en los términos y plazos
fijados en el documento a favor del tenedor del titulo.
El origen de la letra de de cambio es incierto por cuanto si bien en los inicios de
la civilización, tanto en Babilonia, Fenicia o Asiria, se encuentran vestigios de
operaciones mercantiles semejantes a lo que hoy constituyen contratos de
cambios, no se encuentra antes del siglo XVII contrato alguno que se
componga de lo que actualmente denominamos letra de cambio, se supone
que la letra de cambio fue conocida por los babilónicos y fenicios, teniendo una
circulación restringida en esta época y operando en forma simple, pues se
entregaban las mercaderías mediante promesas de pagos formuladas en
documentos por escrito y esto constituyó posiblemente el origen de la letra de
cambio.
Los Franceses afirman que la letra de cambio procede de los judíos expulsados
de Francia, bajo el reinado de Dagoberto I, Felipe Augusto, por su parte los
autores italianos sostienen que fueron los Güelfos expulsados de Florencia por
los Gibelinos a fines del siglo XVIII quienes descubrieron el empleo de la letra
de Cambio para efectuar el traslado de su dinero sin que sus enemigos puedan
impedirlo.
655

Los estudiosos del Derecho Mercantil coinciden que la letra de cambio tiene
como antecedente un documento notarial que contiene el reconocimiento de
haber recibido dinero y la promesa de devolverlo en la plaza mercantil
designada por quien lo entrega.
Función económica.- Desde la época de los Fenicios la letra de cambio ha sido
un medio de pago, Davis en su obra "la letra de cambio" manifiesta que desde
el siglo XII se instituyó el sistema de las compensaciones privadas que se
efectuaban entre comerciantes que se encontraban recíprocamente en
situaciones de crédito o débito. Hoy la simplificación de Ias operaciones
mercantiles a través de la emisión y aceptación de letras de cambio permite el
finiquito de transacciones mercantiles entre varias personas a la vez, y por este
motivo en la época actual podemos afirmar que la letra de cambio es un medio
sustitutivo de pago; sirve además como instrumento de crédito que permite
obtener dinero o bienes, permitiendo que la letra de cambio sea un medio de
circulación de capitales a corto plazo e incluso puede comercializarse los
bienes mediante el endoso de la letra, o entregarla en garantía a los bancos
para poder recuperar el capital en giro y volver a operar a través de crédito.
El Art. 410 del Código de Comercio dice: La letra de cambio contendrá:
1. La denominación de letra de cambio inserta en el documento y expresada en
el idioma empleado para su redacción;
2. La orden incondicional de pagar una cantidad determinada;
3. El nombre de la persona que debe pagar (LIBRADO O GIIRADO);
4. La indicación del vencimiento;
5. La del lugar donde debe efectuarse el pago;
6. El nombre de la persona a quién o a cuya orden debe efectuarse el pago;
656

7. La indicación de la fecha del lugar en que se gira la letra;
8. La firma de la persona que la emita (LlBRADOR o GIRADOR)
El documento en el cual faltaren algunas de las indicaciones dadas no es válido
como letra de cambio, salvo en los casos determinados en el Art. 411 del
Código de Comercio.
El Art. 441 del Código de Comercio dice: una letra de cambio podrá ser girada:
a). A día fijo
b) A cierto plazo de la fecha
c). A la vista.
ELEMENTOS ESENCIALES DE LA LETRA DE CAMBIO
Los elementos propios de la letra de Cambio son la denominación misma de
"letra de cambio" y la "cláusula a la orden", la orden incondicional de pagar una
cantidad determinada, la indicación de fecha y lugar de giro de la letra, por
cuanto inciden en su naturaleza jurídica y permiten distinguir este título valor de
otros títulos de crédito.
La denominación de letra de cambio.- Es un requisito que consta en el Art.
410 del Código de Comercio Ecuatoriano, como elemento formal de la misma,
y es necesario anotar que tanto la denominación de letra de cambio como la
cláusula a la orden tienen una justificación en el documento, pues la primera se
encuentra en el origen histórico y la función económica de la letra, y la segunda
657

en la agilidad que debe tener el título para circular con el objeto de cumplir con
los demás objetivos económicos que desempeña "la letra de cambio" en las
transacciones mercantiles, la cláusula "a la orden" constituye un elemento de
identificación en la letra de cambio por su titulo y genero.
La orden incondicional de pago de una cantidad determinada.- Es por
historia un mandato del girador aI girado con el objeto que entregue en forma
pura y simple e incluso incondicional, determinada suma de dinero al tenedor
legítimo del titulo, y en algunos casos es promesa de pago que se reconoce
cuando el legislador expresa que la letra puede girarse al propio girador. (Ej.
Letras que a diario giramos y aceptamos para obtener crédito para comprar
electrodomésticos, pasajes aéreos.)
El Lugar y fecha de giro de la letra de cambio.- Radica en el hecho de
permitir establecer la capacidad cambiaria del girador o el vencimiento de la
letra.
La letra de cambio debe expresar en forma concreta y cierta el lugar y la fecha
de su libramiento, tal como lo establece el numeral 7 del Código de Comercio.
ELEMENTOS PERSONALES DE LA LETRA DE CAMBIO.
EL GIRADOR.- Es la persona natural o jurídica que emite la letra de cambio
manifestando su voluntad en forma expresa, mediante su firma y rúbrica, tal
como lo establece el numeral 8 del Código de Comercio y que consiste en una
orden dirigida al librado que debe cumplir al aceptarla en forma incondicional.
El girador en la letra de cambio requiere simplemente de capacidad para
658

ejercer derechos y obligaciones a diferencia del girador de un cheque que
necesita aval de un banco.
La firma del girador es requisito sustancial para la validez de la letra de cambio
y es el único acto que otorga al girador responsabilidad en el cumplimiento de
la obligación que contiene el titulo.
EL GIRADO: Es la persona natural o jurídica a quién el girador emite la letra de
cambio y le ordena que pague al tenedor la misma una suma determinada de
dinero.
La designación del girado es requisito substancial para la validez jurídica de la
letra de cambio, porque la aceptación es un acto cambiario que lo hace sujeto
principal en la obligación cambiaría.
EL TENEDOR.- Es la persona natural o jurídica que exige el pago de la
obligación que contiene la letra de cambio, la omisión de la obligación del
beneficiario de la letra de cambio, ocasiona su nulidad absoluta, pues la letra
de cambio es un titulo a la orden y debe designarse por ello expresamente al
beneficiario.
ELEMENTOS INHERENTES A LAS OBLIGACIONES:
Cuantificación del dinero.- El Atr. 415 del Código de Comercio dice: la letra de
cambio cuyo monto esta escrito a la vez en letras y en cifras en caso de
diferencia no valdrá si no por la suma menor.
El interés.- El Art. 414 del Código de Comercio dice, que el interés se estipula
659

en la letra de Cambio, y si no fuese así se considerará el 5%.
DEL VENCIMIENTO DE LA LETRA DE CAMBIO:
El vencimiento de una letra de cambio debe constar en forma expresa, caso
contrario se entiende estar girada a la vista; es decir que debe ser pagada a la
presentación. El vencimiento debe ser coherente, es decir POSIBLE, CIERTO
Y ÚNICO.
POSIBLE.- La determinación del vencimiento debe ser real Ej. Una letra con
vencimiento el 30 de febrero no es posible.
CIERTO.- El vencimiento tiene que estar claramente determinado Ej. La letra
debe ser pagada el día que salga el arco iris en Loja; esta letra no sirve.
ÚNICO.- En muchas ocasiones quién gira una letra estipula en ella uno o más
vencimientos, esta diferencia afecta la validez de la letra, Ej. En el texto dice a
60 días plazo de vista se servirá usted pagar esta letra de cambio; y en la parte
superior del anverso del documento consta una fecha de vencimiento que no
coincide con la fecha en que inicia el pago de la exigibilidad.
Para contar los plazos desde el vencimiento se toma en cuenta lo siguiente: los
meses se cuentan enteros; y los términos principios mediados y fines de mes
se entienden siempre corno plazo de ocho días o quince días efectivos.
El lugar de pago de la letra puede convenirse de diferentes maneras: a)
LUGAR DEL GIRO, b) DOMICILIO DEL GIRADO Y c) DOMICILIO DE UN
660

TERCERO; en este caso se llama letra de cambio domiciliaria.
Sobre la letra de cambio a de observarse:
-Quién ponga su firma en una letra de cambio quedará obligado con la misma;
- La letra de cambio es transmisible por vía de endoso (Art. 419 Código de
Comercio;
- La letra de cambio debe ser aceptada y la aceptación se escribe en la letra de
cambio y deberá estar firmada por el girado.
El pago de una letra pide ser garantizado por un aval, esta garantía pude ser
presentada por un tercero y llevara en ese caso la firma del que la avaliza.
El protesto de una letra de cambio debe hacerse el día el que sea pagadera la
letra o en uno de los días hábiles que lo sigue, y el protesto por falta de
aceptación deberá demostrar el por medio de un acto auténtico (protesto por
falta de aceptación o falta de pago), y el portador deberá dar aviso de la falta
de pago a su girador o endosante dentro de los cuatro días hábiles que siguen
al protesto.
El Art. 479 del Código de Comercio dice: Todas las acciones que de al letra de
cambio resultaren, prescriben en los tres años contados desde la fecha de su
vencimiento.
El plago de la letra de cambio se exige en dos días hábiles no feriados, de ser
así se prorroga el plazo al día hábil siguiente.
La acción para demandar el pago de la letra de cambio es la ejecutiva.
661

EL PAGARE
Es el documento por el cual una persona contrae una obligación de pago
determinada en cuanto a la orden de otro. Es un título valor de crédito que
significa una promesa incondicional de pago de una suma de dinero, en lugar y
tiempo determinados, que permite al tenedor legítimo ejercer su titularidad.
El pagaré es un documento solemne porque esta revestido de precisas
enunciaciones y requisitos que su naturaleza exige. Al respecto el Art. 486 del
Código de Comercio dice el pagaré contendrá:
1. La documentación del documento inserta en el texto;
2. La promesa incondicional de pagar una cantidad determinada;
3. La indicación del vencimiento;
4. La del lugar donde debe efectuarse el pago;
5. El nombre de la persona a quien debe efectuarse el pago;
6. La indicación de la fecha y lugar en donde se suscribe el pagaré;
7. La firma del que emite el documento (suscriptor);
El pagaré en donde no se indica el vencimiento se entenderá como pagadero a
la vista. El que no indique el lugar se considerará como lugar de pago el del
domicilio del suscriptor.
El Art. 488 del Código de comercio dice: Son aplicables al pagaré en cuanto no
sean incompatibles con la naturaleza del documento, las disposiciones relativas
a la letra de cambio, en Cuanto al endoso, aval, vencimiento, prescripción, días
662

feriados, cómputos de plazos, domicilio, intereses, enunciación respecto de
sumas que debe pagarse, firmas, etc. El suscriptor de un pagaré se obliga del
mismo modo que el de una letra de cambio.
663

1.1. De la demanda
DEL PROCESO DE LOS TÍTULOS EJECUTIVOS
TRÁMITE DEL JUICIO EJECUTIVO
1.2. De las diligencias preventivas o cautelares
1.3. Trámite
1.4. Fase de ejecución de la sentencia
664
Dr. Otto Montesinos Guarnizo
El título ejecutivo establece la presunción de un derecho legítimo, no se trata de
un título discutible, en su acepción general, lleva aparejada la presunción de
certeza y necesita que la ley los haya declarado de tales. Nos referiremos en
forma general a los títulos ejecutivos, determinados en el Código de
Procedimiento Civil, objeto de nuestro estudio, como en diferentes normas
legales; y, estudiaremos las características de las obligaciones fundadas en los
títulos ejecutivos.
En el juicio ejecutivo la pretensión es la condena al demandado y muy
eventualmente la declaración del derecho. Estudiaremos la demanda,
diligencias cautelares y todo su trámite hasta sentencia. Es muy importante
destacar la fase de ejecución en esta clase de juicio, que es la vía de apremio
real, y constituye la fase del proceso de ejecución forzada contra el deudor
moroso o negligente. Es aplicable a todas las demás causas.

DE LOS TÍTULOS EJECUTIVOS.
DEL JUICIO EJECUTIVO.
Títulos ejecutivos son aquellos que establecen la presunción de un derecho
legítimo, en razón de que la ley les ha dado ese carácter. No se trata pues de
un título discutible en su acepción general: por sí solo prueba una obligación,
lleva aparejada la presunción de certeza.
Nuestro Código de Procedimiento Civil, en su Art 413, establece los siguientes
títulos ejecutivos: "la confesión de parte, hecha con juramento ante juez
competente; la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada; la copia y la
compulsa auténtica de las escrituras públicas; los documentos privados
reconocidos judicialmente; las letras de cambio; los pagarés a la orden; los
testamentos; las actas judiciales de remate o las copias de los autos de
adjudicación debidamente protocolizados, según e! caso; las actas de
transacción u otras que contengan obligaciones de dar o hacer alguna cosa; y
los demás instrumentos a los que leyes especiales dan el carácter de títulos
ejecutivos,".
Además existen otros títulos ejecutivos, determinados en diferentes Leyes, entre
los principales tenemos: "El cheque no pagado por falta o insuficiencia de
fondos y protestado dentro del plazo de presentación. Igualmente constituye
título ejecutivo el comprobante a que se refiere el inciso 3° del Art. 29 de esta
Ley" - Art, 57 de la Ley de Cheques -; los sobregiros, determinados en el Art.
51, literal g) y 52 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero; el
título ejecutivo del que paga por subrogación, consignado en el Nro. 18 del Art.
303 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control; copias de las
665

actas de sesión de la asamblea de los copropietarios, según el Art. 13 de la Ley
de Propiedad Horizontal; el documento de suscripción de aportaciones, según el
Art. 232 de la Ley de Compañías; la ejecución de sentencias extranjeras, Art.
414 del C. P. C. La última resolución de ia Corte Suprema de Justicia, también
reconoce como título ejecutivo al documento privado reconocido ante un Notario
Público.
Los títulos no son ejecutivos por el solo hecho de que aparejen presunción de
certeza, o que se pueda suponer que tengan valor de prueba plena, hay
necesidad de que la ley los haya declarado de tales, de otra manera son
inadmisibles como fundamento para el juicio ejecutivo. Para este objeto son así
mismo necesarias ciertas condiciones en la obligación, porque la naturaleza del
juicio ejecutivo le da un carácter de brevedad, de simplificación.
El Art. 415 de Código de Procedimiento Civil, nos dice, para que las
obligaciones fundadas en algunos de los títulos expresados, sean exigibles en
juicio ejecutivo se requiere: Que sean CLARAS, es decir, entendibles y
completas; DETERMINADAS, esto es, que se exprese en forma concreta lo que
se debe; LIQUIDAS, entendiéndose por líquidas, cuando el cuerpo o la especie
es cierto o cuando es una suma determinada de dinero, pero en esto hay que
distinguir que no sólo se refiere a la cantidad anual sino también a la que puede
liquidarse mediante operaciones aritméticas con sólo los datos que el mismo
título ejecutivo suministre; PURA, sin condición y DE PLAZO VENCIDO
CUANDO LO HAYA, esto porque antes de que se cumpla el plazo no hay
propiamente obligación. El citado artículo se refiere al plazo cuando lo haya,
porque muchas veces no hay plazo y entonces, la obligación es exigible
inmediatamente.
El inciso segundo del Art. 415, determina que se considera de plazo vencido las
obligaciones cuyo vencimiento se hubiere anticipado como consecuencia de la
aplicación de cláusulas de aceleración de pagos, que hubieren sido pactados.
666

En muchos casos, se pacta la caducidad del plazo, esto es que de vencerse
una o más cuotas, se tenga por vencida la totalidad de la deuda, condición que
es legal y lícita, ya que no hay norma legal que lo prohiba, y es el resultado del
convenio de los contratantes. Debiendo además agregarse que actualmente en
muchas otras obligaciones, como las que otorgan las Instituciones Financieras,
se aplica la cláusula de aceleración de pagos, lo que también es legal y lícito.
Del propio modo, las obligaciones condicionales, cuando estas se han cumplido,
pueden fundamentar al juicio ejecutivo, porque la obligatoriedad se ha hecho
perfecta y el título tiene la calidad que quiere la ley para darle ese valor. Si la
condición es resolutoria, tampoco hay inconveniente para que el título apareje la
demanda ejecutiva, porque la obligación es perfecta mientras la condición no se
cumple. Si parte de la obligación es líquida, no hay tampoco inconveniente para
que en esa parte ejerza el acreedor la acción ejecutiva, pues aquello que no
entraña dificultad alguna para conocer su certeza, debe tener la eficacia plena
de los títulos ejecutivos. Además así lo prescribe el inciso final del Art. 415.
Con el objeto de facilitar seguramente las transacciones comerciales, la ley ha
dado un valor especial a las letras de cambio y los pagarés a la orden,
valorándolos para el efecto de la ejecutividad, como verdaderos instrumentos
públicos, de allí que si estos documentos han sido objeto de cesión, no exige
para que con ellos se apareje la ejecución, sino el reconocimiento del último
cedente o endosante. Esto bien, por objeto de establecer la verdadera
capacidad del cesionario como titular del crédito -Art. 416-.
Si se trata de un documento privado a mas de la prescripción anterior, exige la
ley que lo reconozca el deudor, porque mientras esto no suceda, no se le
concederá a ese instrumento el valor de certeza, que caracteriza a los títulos
ejecutivos.
667

Los títulos ejecutivos pierden su calidad de tales después de cinco años e
desde que han sido exigibles. Sin embargo, si la vía ordinaria prescribe en
algunos casos, la ejecutiva no durará más por ese tiempo, porque una
obligación que no puede ser objeto de juicio ordinario, menos puede exigírsela
ejecutivamente -Art. 417-.
Al respecto, podemos referirnos a la prescripción, que se refiere el Código de
Comercio, así en el Art. 479 aplicable a los pagarés a la orden en virtud de lo
que establece el Art. 488 ib., todas las acciones que del pagaré resultan contra
sus suscriptores, prescriben en tres años contados desde la fecha de
vencimiento. Si bien, el inciso cuarto del artículo 461 ib. dispone: "Sin embargo,
en caso de caducidad o prescripción subsistirá la acción cambiaría contra el
girador que no haya hecho provisión o contra un girador o un endosante que se
haya enriquecido injustamente; así como, en caso de prescripción, contra el
aceptante que hubiere recibido provisión o se hubiere enriquecido injustamente,
lo que se resolverá en el mismo proceso iniciado para el pago de la letra de
cambio".- Actualmente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia,
Primera Sala de lo Civil y Mercantil, publicada en la G. J. XVI, Nro. 6, p. 1483 a
1485. nos enseña: "...el actor no propuso la acción cambiaria de
enriquecimiento injusto conjuntamente con su acción ejecutiva y tampoco la
fundamentó en el inciso tercero del artículo 461 del Código de Comercio; ahora
bien, en virtud del principio dispositivo, el Juez no puede conceder al actor lo
que éste no ha pedido en su demanda; y en virtud del principio de congruencia,
que exige la identidad jurídica entre lo resuelto en cualquier sentido, por el juez
en la sentencia y las pretensiones y excepciones planteadas por las partes, en
base a las cuales se trabó el controvertido, el juzgado no puede dar paso a una
acción que no se ha planteado ni resolver más allá de lo que ha sido materia de
la litis, so pena de caer en el vicio de ultra petita...". De lo que podemos concluir,
que el plazo para cobrar una letra de cambio o un pagaré mediante la acción
ejecutiva, prescribe en tres años desde su vencimiento; salvo que se haya
demandado como acción cambiaría de enriquecimiento injusto o con
fundamento en el inciso tercero del Art. 461 del Código de Comercio, en cuyo
caso la acción ejecutiva durará por cinco años.
668

Si bien, en el Art. 418, prescribe la obligación del ejecutante de legitimar su
personería desde que propone la demanda, actualmente es aplicable la
Resolución de la Corte Suprema de Justicia, publicada en el R.O. 421, 28-I-83:
"Que el actor en el juicio ejecutivo puede legitimar su personería en cualquier
instancia o estado del proceso, como lo prescriben los Arts. 368 (359) y 369
(360) del Código de Procedimiento Civil. Esta resolución, expedida por mayoría
de 14 votos contra uno, será generalmente obligatoria, mientras la Ley no
disponga lo contrario.".
Del juicio ejecutivo.
Cabanellas en su Diccionario Jurídico Elemental, define al juicio ejecutivo como:
"La facultad de ejecución de condena de un juicio ordinario. Aquel juicio donde,
sin entrar en la cuestión de fondo de las relaciones jurídicas, se trata de hacer
efectivo lo que consta en un título al cual la ley da la misma fuerza que a una
ejecutoria". (Cabanellas de Torres Guillermo, ob.cit, pág. 218).
La doctrina distingue claramente los juicios de conocimiento de los juicios de
ejecución, así: Lino Enrique Palacio, en su obra "Derecho Procesal Civil, tomo I
(editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, páginas 304 y siguientes) distingue el
proceso de conocimiento, de declaración o cognición, como "aquel que tiene por
objeto una pretensión tendiente a lograr que el órgano judicial (o arbitral)
dilucide y declare, mediante la aplicación de las normas pertinentes a los
hechos alegados y (eventualmente) discutidos, el contenido y alcance de la
situación jurídica existente entre las partes. El efecto invariable y primario de ios
pronunciamientos que recaen en esta clase de procesos se halla representado,
pues, por una declaración de certeza acerca de la existencia o inexistencia del
derecho pretendido por el actor", "... ese efecto puede ir acompañado de la
integración o complementación de una relación jurídica, o de la imposición, al
669

demandado, del cumplimiento de una determinada prestación (de dar, de hacer
o de no hacer), configurándose sentencias que se denominan, respectivamente,
determinativas y de condena". El proceso de ejecución, por el contrario, tiene
por objeto hacer efectivo "un derecho cierto o presumiblemente cierto, cuya
satisfacción se tiende a asegurar mediante el empleo de la coacción" y
concretamente, el juicio ejecutivo, consiste en una "pretensión tendiente a hacer
efectivo el cumplimiento de una obligación documentada en alguno de los títulos
llamados ejecutivos previstos en la Ley". Sobre este tema, Jaime Guasp dice:
".... el juicio ejecutivo es, en realidad, la vía más expedita con que cuentan los
acreedores que gozan de un título fehaciente para obtener la satisfacción de
sus derechos sin acudir a la vía larga, costosa y complicada del juicio
declarativo ordinario o incluso del sumario por razones de cantidad...".
"En el juicio ejecutivo, el objeto del proceso es esencialmente la pretensión de la
condena al demandado, y muy eventualmente la declaración del derecho"
(Velasco Séller Emilio, Sistema de Práctica Procesal Civil, Tomo 3,
Publicaciones de Legislación da. Ltda., 1994, pág.14).
Dentro del juicio ejecutivo hay que distinguir los siguientes elementos: la acción,
que es la facultad de reclamar el cumplimiento de una obligación mediante el
procedimiento ejecutivo; título ejecutivo, al cual la ley le da la fuerza de
ejecutoriedad, y que la misma ley lo presume de derecho prueba
incontrovertible, es decir, prueba suficiente, y que lo presenta el actor para
justificar la demanda; y obligación clara, determinada, pura. Líquida y de plazo
vencido cuando lo haya, que constituye el objeto del procedimiento ejecutivo,
por ser vínculo jurídico que coloca a una persona determinada en la necesidad
de dar o hacer algo respecto de otra persona determinada.
La demanda que se fundamenta con títulos ejecutivos, adopta pues un
procedimiento sumario; es decir, se prescinde del procedimiento largo propio de
los juicios ordinarios; muy justo que así sea, porque no se trata de declarar un
670

derecho dudoso, sino de llevar a efecto el que está o se lo presume estar
reconocido por actor o por títulos. De allí que el juicio es común a toda
legislación moderna, aunque se note ligeras modificaciones. Algunos autores,
en consideración a que no se trata de declarar un derecho, no han creído
apropiado llamarle "juicio" sino más bien "procedimiento ejecutivo", pero quizá
esta denominación no sea tampoco tan exacta, debido a que de hecho se
produce la controversia y por lo tanto hay oposición de parte, constituyendo un
verdadero juicio.
De la Demanda.
La demanda ejecutiva deberá ir acompañada con el título que reúna las
condiciones de ejecutivo - Art. 419- y será presentada ante un Juez de lo Civil
del lugar donde deba cumplirse la obligación, si es que se lo ha pactado, o ante
el Juez de lo Civil del domicilio del demandado si no se lo ha hecho.
El juez antes de dictar auto de pago, examinará si la demanda es clara y
completa de conformidad con las prescripciones legales -Arts. 67 y 68-; si no
reúne esos requisitos, mandará que se los cumpla porque de ello depende la
legalidad del procedimiento.
Una vez presentada la demanda en forma, acompañada del título y obligación
ejecutivos, ordenará que el deudor pague o proponga excepciones en el término
de tres días -Art. 421, inciso primero-.
671

De las diligencias preventivas o cautelares.
"En el único trámite que pueden solicitarse diligencias preventivas o cautelares
junto con la demanda es en el juicio ejecutivo, ya que, en la Sección 27a del C.
P. C., el Art. 897 faculta para que, "Pueda una persona antes de presentar la
demanda y en cualquier estado del juicio pedir el secuestro de la cosa sobre
que se va a litigar o se litiga, o de bienes que aseguren el crédito", pero en
forma independiente del proceso, en trámite especial, de manera que, si se pide
diligencia preventiva en el juicio ordinario o verbal sumario, se habrá producido
una inepta acumulación de acciones, según el criterio de la Corte Suprema,
pues el trámite de las diligencias preventivas es un verdadero juicio contencioso
aunque no haya contestación a la demanda; y se abre la causa a prueba, para
que se justifiquen los hechos consignados en el Art. 899 del C. P. C. y el
individuo contra quien se tome la medida asegurativa tenga la oportunidad de
defenderse, este asunto es por excelencia contencioso, ya que existe el recurso
de apelación y de hecho aunque sólo se los conceda en efecto devolutivo".
(Velasco Célleri Emilio, Ob. Cit, pág. 293 y 294).
Si el ejecutante ha creído del caso tomar precauciones que aseguren la
efectivización del crédito podrá pedir al juez que prohíba la enajenación de
bienes del deudor, para ello deberá acompañar a la demanda un certificado del
Registrador de la Propiedad en el que conste que el deudor es dueño de bienes
raíces, que no han sido embargados. En vista de ese documento ordenará el
juez la prohibición de enajenar o que se constituya gravamen o celebre contrato
alguno que limite el dominio o goce de los bienes necesarios para cubrir la
deuda -Art. 421, inciso segundo-.
Podrá también el acreedor solicitar la retención o el secuestro de bienes
muebles cuando el crédito no es hipotecario; en este caso deberá probar el
dominio del deudor sobre esos bienes. Cuando esta prueba la establezca por
medio de testigos, no habrá necesidad de que se cite a la parte contraria –Art.
422-. Solamente después de cumplir con estos requisitos se citará al deudor
672

con la demanda.
En la práctica es muy importante que el deudor no se percate de las medidas
cautelares, solicitadas, porque dada la calidad de los bienes muebles, es fácil
ocultarlos; y si se trata de bienes raíces, enajenarlos o gravarlos en cualquier
forma, burlando así la pretensión del actor.
De allí se deduce el fundamento de la prescripción que consta en el último
inciso del Art. 421: 'La citación al demandado se hará después de cumplirse lo
ordenado en el inciso anterior.".
Cuando se trata de ejecución por dinero, acompañada de título hipotecario o de
sentencia ejecutoriada, se ordenará el embargo en el auto de pago, si así lo
solicita el ejecutante; en el primer caso el embargo se hará en el inmueble
hipotecado. Los bienes hipotecados deberán ser embargados en primer lugar,
porque con ellos se ha asegurado el cumplimiento de la obligación. Por otra
parte, se evita el deudor el perjuicio que le ocasionaría un embargo sobre
bienes diferentes de los hipotecados, lo que trae como consecuencia la
constitución de otro gravamen sobre diferentes bienes, por una sola obligación.
Esto no se opone naturalmente a que el acreedor persiga otros bienes del
deudor, cuando los hipotecados no sean suficientes. Cuando se demanda con
sentencia ejecutoriada, el embargo se efectuará sobre los bienes que indique el
acreedor – Art. 423-. Pero es necesario determinar, que cuando se solicite el
embargo de bienes raíces, en el auto de pago o en cualquier estado del
proceso, se deben acompañar los documentos a que se refieren los Arts. 439
parte final del inciso primero y 445 del Código de Procedimiento Civil.
El ejecutante puede solicitar en cualquier estado de la causa antes de sentencia
de primer grado, las medidas precautelatorias anotadas –Art. 424-.
673

El deudor, por su parte, podrá hacer cesar las medidas cautelares, depositando
el dinero suficiente para pagar la deuda, más un 10%. El depósito se hará en
este caso en el Banco Nacional de Fomento o sus Agencias, en su falta, se
podrá depositar en cualquier institución de crédito -Art. 425-.
El secuestro se efectuará sobre los bienes muebles y en los frutos de los raíces
haciendo el respectivo depósito, previo inventario detallado de calidad, cantidad,
número, peso y medida -Art. 427-.
La retención se verificará notificando al tenedor de los bienes retenidos, para
que este los mantenga en su poder, bajo su responsabilidad, hasta que reciba
orden judicial de entregarlos a quién corresponda. La persona en cuyo poder se
encuentran dichos bienes, podrá reclamar de la retención hasta el tercer día
desde que ha sido notificado; vencido este término será responsable de las
cosas que se ha ordenado la retención y que están en su poder; pero si, no
desea tener en su poder esos bienes, podrá ponerlos a órdenes del juez, quién
dispondrá que los reciba el depositario –Art. 428-.
Trámite.
Como el juicio ejecutivo se caracteriza por los trámites rápidos, el término para
presentar excepciones dilatorias o perentorias es de tres días solamente –Art.
429-. No se admitirá reconvención sino se funda en título ejecutivo –Art. 486-,
salvo el caso de compensación o confusión, cuyos derechos pueden
presentarse como excepción en juicio ejecutivo. Cuando la demanda se basa en
sentencia ejecutoriada, será inadmisible la excepción que no haya nacido
después de la ejecutoria. De admitirla sería atentar contra la firmeza de la cosa
juzgada.
674

En el caso de que el demandado no proponga excepciones dentro del término
de tres días ya indicado, o no pague la deuda, el Juez previa notificación,
pronunciará sentencia - Art. 430-, sentencia que causará ejecutoria para el
ejecutado.
Lo mismo sucederá cuando el deudor presente la excepción de haber pagado y
debiendo probar no lo hace, porque se supone que no es verdad su
aseveración, causando, por lo tanto ejecutoria la sentencia que se dicte –Art.
431-.
Si las excepciones fueren de puro derecho, el mismo día que han sido
presentadas se las hará conocer al ejecutante, para que las conteste en el
término de tres días; con la contestación o en rebeldía el juez pronunciará
sentencia -Art. 432.
Si las excepciones se refieren a hechos que deben justificarse, el juez
concederá seis días para la prueba -art. 433- y vencido este término, el de
cuatro para que las partes aleguen -art. 434-, después de lo cual pronunciará
sentencia.
"Jurisprudencia: GJ. XV. No. 9. p.2586: "CUARTO.- Los recurrentes han
impugnado los fallos de primera y segunda instancia, alegando que el
ejecutante no ha reproducido, dentro del término probatorio, el pagaré a la
orden, ya que, si bien hay en el proceso un escrito solicitando tal particular, está
suscrito sólo por su defensor, sin indicar que ¡o hace a ruego de su patrocinado.
Revisado el proceso, aparece, en efecto, que el escrito... suscribe el Abogado
J.Z. sin indicar que lo hace a ruego o por autorización de su patrocinado, el
actor. Pero, hay que tener presente que en esta clase de juicios, el legislador
dispone imperativamente que el título ejecutivo "se acompañará" a la demanda,
no en otro momento, -a menos que se trate de la situación prevista en el Art.
675

486 ibídem- a fin de que el Juez pueda examinar tanto el título como la
obligación en él contenida para poder dictar el auto de pago. Pero, hay aún
más: de ser indispensable la reproducción de un título ejecutivo en la estación
probatoria, en los casos en que, por tratarse únicamente de excepciones de
puro derecho, no se abre la causa a prueba (Art. 432 del mismo Código), no
tendría el actor oportunidad de reproducir como prueba ese título como tampoco
la tiene cuando el deudor no paga ni propone excepciones dentro del respectivo
término (Art. 430 antes citado), ya que en tal caso, el Juez, en veinte y cuatro
horas dictará sentencia mandando que el deudor cumpla inmediatamente la
obligación, sentencia que causará ejecutoria para el ejecutado, porque este es
el que se hace merecedor de esa sanción. De lo dicho se concluye entonces,
que si el actor acompañó a su demanda título ejecutivo ya no está obligado a
reproducirlo en el término probatorio".
Si durante el término para proponer excepciones el demandado consigna el
valor a que asciende la ejecución, se le entregará al acreedor. Si las partes no
estuvieren de acuerdo al respecto al monto de intereses, se los liquidará
conforme a las normas legales y si de esa liquidación resultare saldo en contra
del deudor, se le mandará que pague mediante apremio, sin necesidad de
pronunciar sentencia y se ejecutará como si se hubiere expedido dicha
sentencia Art. 435.
El pago que efectúa el deudor hace suponer que reconoce la obligación y por lo
mismo no hay causa para seguir el juicio. El monto de intereses legales o
convencionales, según el caso, es cosa tan terminante que no admite discusión
en situaciones normales; por lo tanto, debe cobrarse aún por apremio si se hace
necesario.
Durante el término de prueba, se deberá tomar en cuenta necesariamente la
prescripción del Art. 147 referente a que se puede obligar al cedente como al
endosante a confesar respecto de los hechos ocurridos mientras han sido
acreedores o tenedores del título ejecutivo. Si se trata de pagaré a la orden o
676

letra de cambio, el cesionario sólo tendrá derecho para pedir la mencionada
confesión, por los hechos ocurridos después de la aceptación. Así mismo, antes
de concederse el termino de prueba, se deberá dar cumplimiento a la
prescripción del Art. 1012, referente al acto de conciliación, aunque existe
jurisprudencia que su falta no acarrea nulidad y por lo mismo no es un requisito
esencial (G. J. Nro. 10, pág. 398).
Por el carácter del título ejecutivo que presupone un derecho establecido por el
demandante, solo éste puede hacer uso de los recursos que ambas partes
tienen en los juicios ordinarios, el demandado solamente podrá apelar de la
sentencia y en los demás casos no podrá oponer ni aún el recurso de hecho -
Art. 436-. Esta situación de inferioridad en que pone la ley al deudor, se
acomoda mejor a la realidad y el carácter mismo de la ejecución, porque en otra
forma se daría margen para que se prolongue, la mayoría de las veces,
infundadamente, perjudicando al acreedor y desvirtuando la finalidad del juicio
ejecutivo.
Existen actualmente fallos de triple reiteración de las tres Salas de lo Civil y
Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, que no procede recurso de casación
en juicios ejecutivos corno: Ejecutivo No J 240-96, R. 524-98 1ra. Sala;
Ejecutivo J. Nro. 243-97 R No 40-98, 2da. Sala; Ejecutivo J. 140-98 R 520-98
3ra. Sala.
Nuestra jurisprudencia, no es uniforme en cuanto considera, que si es posible o
no, declarar la nulidad de la sentencia dictada en juicio ejecutivo. La Primera
Sala de ¡o Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, considera que no
es posible declarar la nulidad, al respecto, nos enseña: "...Nuestro
ordenamiento legal, dentro de los principios de la institución de la cosa juzgada,
considera intocable a una sentencia definitiva de mérito de fondo. Por
excepción, y consiguientemente la aplicación estricta, permite la acción de
nulidad de sentencia ejecutoriada en los casos y formas regulados en los Arts.
299 a 301 del Código de Procedimiento Civil, con restricciones muy puntuales.
677

Ordinariamente los litigios contenciosos tienen por objeto declarar la existencia
de un derecho que se halla en disputa entre las partes; pero el juicio ejecutivo
se inicia por un derecho claramente contenido en el título ejecutivo, motivo por
el cual en el juicio ejecutivo no se pretende que se declare un derecho sino que
se ejecute el que consta en ese título- Según la doctrina, el proceso ejecutivo no
es en rigor un juicio, sino más bien un conjunto de trámites o reglas de apremio
encaminadas a dar eficacia a un derecho preexistente y ya declarado en el titulo
ejecutivo. En nuestra legislación procesal no se la da la autoridad de cosa
juzgada material a la sentencia dictada en juicio ejecutivo, puesto que el Art.
448 del Código de Procedimiento Civil faculta al deudor vencido para proponer
contra el ejecutante juicio ordinario, para que dentro de este se discuta, con
ciertas limitaciones, el asunto debatido en el juicio ejecutivo. Por lo dicho, dada
la naturaleza del juicio ejecutivo no procede la acción de nulidad de sentencia
ejecutoriada dictada en este juicio; cualquier alegación de nulidad debe hacerse
dentro del juicio ordinario previsto en el Art. 448 del Código de Procedimiento
Civil. Al respecto el doctor Emilio Velasco Célleri dice: "La acción que se
concede al ejecutado para que vuelva a discutirse en juicio ordinario, la
obligación sobre la que versó el juicio ejecutivo es distinta a la encaminada a
obtener la nulidad de la sentencia; porque la nulidad de una sentencia que se
propusiere como acción, no comprende a los fallos de juicio ejecutivo, en vista
de que con la acción que le concede el Art. 448 del Código de Procedimiento
Civil actual, se considera que se protege el derecho del ejecutado, para que
vuelva a discutir, sobre las excepciones que no hubieren sido materia de la
sentencia, entre las que bien pueden estar una de las alternativas del Art. 299
del Código de Procedimiento Civil actúa!, indicar cuando la sentencia
ejecutoriada es nula" (Sistema de Práctica Procesal Civil, Tomo 3. Pág. 583,
Editorial Pudeieco.- Quito- Ecuador. 1994). En sentido similar se pronunció esta
Sala en la Resolución Nro. 250 de 23 de marzo de 1998, publicada en el R.O.
Nro. 319 de 18 de mayo de 1998"-(Fallo de Casación publicado en el R.O. 65,
26-IV-2000. p. 29,30). Además existe otro fallo de Casación que se rechaza, la
demanda de nulidad de sentencia dictada en juicio ejecutivo, porque soto
permite declararse la nulidad en juicios de conocimiento (R.O. 94, 8-VI- 2000, p
20, 21).
678

FASE DE EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA
La vía de apremio real en el juicio ejecutivo, que también es aplicable en las
demás causas –Art. 488- es muy importante, puesto que representa la última
fase del proceso de ejecución forzada contra un deudor moroso o negligente.
En el juicio ejecutivo dictada la sentencia de condena y para el efecto de
cumpliría, una vez ejecutoriada, viene un periodo que denominamos “vía de
apremio”, cuyo objeto es el de aprehender judicialmente bienes del deudor para
venderlos en pública subasta y satisfacer con el precio el crédito del acreedor
ejecutante. Esto, cuando la ejecución se ha seguido para cobrar una suma de
dinero. Suele iniciarse este período con la liquidación del crédito que comprende
el capital adeudado, los intereses y generalmente las costas. A la liquidación
sigue la providencia denominada mandamiento de ejecución, la dimisión de
bienes para el embargo por parte del deudor –Art. 438-, y en su falta el
señalamiento de bienes de éste, que tiene derecho a hacer el acreedor En
ambos casos sobreviene el embargo, continúa con el avalúo, remate y entrega
al ejecutante del valor de su crédito.
El cumplimiento de la sentencia se lleva a cabo por apremio real ante el mismo
juez del juicio ejecutivo y en el mismo proceso. El Art. 928 nos precisa:
"Apremios son las medidas coercitivas de que se vale un Juez o Tribunal para
que sean obedecidas sus providencias por las personas que no las cumplen
dentro de los términos respectivos". El apremio es real o personal. E! primero
cuando la orden judicial puede cumplirse aprehendiendo las cosas o ejecutando
los hechos a que ella se refiere; y personal en casos excepcionales, cuando las
medidas coercitivas se emplean para compeler a las personas a que cumplan
por sí, con las órdenes del juez, como devolución de procesos, pago de
alimentos.
679

Cuando la obligación sea la de entregar especie o cuerpo cierto, la ley ha
dispuesto que ejecutoriada la sentencia, el ejecutado será competido a la
entrega y el Alguacil de ser necesario, con el auxilio de la fuerza pública, lo
entregará al acreedor – Art. 440-.
Pero se puede dar el caso, de que la especie o cuerpo cierto no pudiere ser
entregada por destrucción, pérdida, discontinuidad del objeto materia del
contrato, aún cuando el ejecutado quiera cumplir con la orden judicial. La ley
dispone que el juez fijará la indemnización que debe pagar el ejecutado, y de
allí en adelante se continuará el procedimiento de apremio real para el cobro de
la cantidad.
Asimismo, se ha previsto, que cuando la obligación fuere de hacer y el hecho
pudiere realizarse, el juez puede ordenar que se realice por cuenta del deudor.
Si el hecho consistiere en el otorgamiento y suscripción de un instrumento, el
Juez lo hará en representación de quien debía realizarlo, dejando constancia en
autos –Art. 440, inciso segundo-.
Para determinar la suma que debe pagarse, la fijación del monto de los
intereses la hace el juez, por sí o con la colaboración de un perito –Art. 438-; y
la liquidación de costas se hará en la forma prevista en el Art. 938, en relación
con el Art. 143 de la Ley Orgánica de la Función Judicial.
No habiendo observaciones o resueltas éstas, se manda que el ejecutado
pague al actor el capital, intereses y costas, dentro de veinte y cuatro horas, o
dentro del mismo término dimita bienes equivalentes para el embargo. En la
práctica se nombra un perito para la liquidación total de la deuda.
680

Mandamiento de ejecución. Es la providencia en que el juez ordena, que el
deudor pague o dimita bienes suficientes para cubrir la deuda, intereses y
costas, si hubiere sido condenado a ellas.
Con el requerimiento se procura que el deudor pague para que no sea preciso
embargarle bienes.
Cabanellas, en su Diccionario de Derecho Usual, define al vocablo dimitir como
"hacer dejación de una cosa o de un bien", que relacionado con el hecho de
dimitir bienes, significa el acto por el cual el deudor, atendiendo el requerimiento
o intimidación del Juez, denuncia bienes de su propiedad que estima deben ser
embargados para efectos del pago de la deuda.
Esta dimisión para que surta efectos legales, debe hacerla el ejecutado dentro
de veinte y cuatro horas de la notificación con el mandamiento de ejecución, con
bienes suficientes situados dentro de la República y que cubran el monto de la
liquidación practicada, y además, no debe ser maliciosa.
Si dimite bienes raíces debe acompañar dos certificados; uno del Registrador y
otro de avalúo catastral.
.
El primero de dichos certificados, debe acreditar que los bienes son de
propiedad del ejecutado y que no están embargados ni en poder de tercer
poseedor o tenedor inscrito; y, el segundo, el valor apreciado en el Catastro
como avalúo del inmueble.
Si la dimisión es de bienes muebles, debe ponerlos a disposición del Juez, para
que mande a entregarlos al depositario judicial con intervención del Alguacil,
que es el auxiliar autorizado para la aprehensión de los mismos.
681

Señalamiento de bienes por el acreedor. Este señalamiento tiene lugar si el
deudor no dimite bienes, ya que bien puede ocurrir que notificado con el
mandamiento de ejecución, éste guarda silencio y no diga nada al respecto, o si
es que lo hace, la dimisión fuere maliciosa, esto es con la intención de
entorpecer el legal desenvolvimiento del juicio, dimitiendo bienes que no son de
su propiedad o se hallan embargados.
También tiene lugar este señalamiento por parte del acreedor, si los bienes
dimitidos por el deudor estuvieren fuera de la República, o si los dimitidos por el
deudor no alcanzaran a cubrir el crédito, o si propuesta tercería excluyente, el
acreedor resuelve no sostenerla y prefiere señalar otros bienes.
En esta forma, se evita que la ejecución se retarde innecesariamente, puesto
que si no hubiera esta facultad concedida al acreedor, el proceso prácticamente
se paralizaría, ya que no corresponde al Juez del juicio ejecutivo señalar los
bienes para el pago.
Embargo de bienes. Como se anotó, la sentencia que se dicta en esta clase de
juicios es meramente declarativa de derechos, con su expedición está cumplido
el fin buscado; pero cuando para hacer efectivo el derecho es necesario forzar
al demandado para su cumplimiento, la función jurisdiccional, otorga la tutela
requerida. No puede concluir con una sentencia condenatoria que no procure al
interesado los medios coercitivos para hacerla efectiva, cuando ello no se hace
en forma voluntaria.
La Enciclopedia Jurídica OMEBA, refiriéndose al embargo, expresa: "La medida
mediante la cual se procede a prohibir al deudor la disposición de determinados
bienes, se denomina embargo”', y el acto con que se lo concreta, traba de
682

embargo, que el procesalista alemán Rosemberg define diciendo que "consiste
en la sujeción jurídica del objeto embargado, en razón de la cual el poder de
disposición sobre el mismo pasa ahora al Estado y es sustraído al deudor, en
tanto exija la realización de la ejecución". (OMEBA, Enciclopedia Jurídica, Tomo
IX, pág. 943).
Decretado el embargo, se entregará al Alguacil una boleta firmada por el Juez y
Secretario, la cual será devuelta por el primero, y agregada a los autos después
de practicada la diligencia. La boleta se la entrega al Alguacil, porque éste, es el
auxiliar judicial que realiza la ejecución material de la orden de embargo
impartida por el Juez, o sea, que es la persona que efectúa la aprehensión u
ocupación de los bienes y, previa acta los entrega al depositario judicial
designado por el Juez –Art. 450-.
El embargo de bienes raíces debe inscribirse en el Registro de la Propiedad
correspondiente.
Es necesario dejar constancia, que el embargo de bienes ya embargados no
puede realizarse, salvo que se trate de un acreedor hipotecario, en cuyo caso
se cancelará el primer embargo y se efectuará el segundo -Art. 446
Las medidas cautelares no impiden el embargo y debe precederse en la forma
que determina el Art. 439 inciso segundo, tercero, cuarto y final
Clases de embargos. En nuestro derecho procesal tenemos los siguientes:
Embargo de bienes raíces –Art. 439, 445-; de bienes muebles – Art.450-; de
semovientes; de dinero –Art. 443-; de créditos -Art. 444-; de derechos y
acciones –Art. 452-; de cuota del cónyuge en la sociedad –Art. 453-; de naves y
embarcaciones marítimas y aeronaves; de empresas –Art. 454-; de cuotas; de
683

cosa dada en prenda –Art. 450 parte final-; y, en las ejecucioneshipotecarias –
Art. 442-.
Bienes inembargables. El Art. 441 determina que no son embargables los
bienes designados en el Art. 1634 del Código Civil, sino en los términos fijados
por la ley
Avalúo. El Art. 455 dispone: "Hecho el embargo, se procederá inmediatamente
al avalúo pericial, con la concurrencia del depositario, el cual suscribirá el
avalúo, pudiendo hacer para su descargo las observaciones que creyere
convenientes".
El avalúo pericial previo al remate, tiene por objeto fijar el justo precio de los
bienes embargados, con la finalidad de que en la venta forzada que se va a
realizar, no se perjudique al ejecutado
Para este objeto se vate de la pericia, que es el modo para que el Juez obtenga
por medio del informe del perito el avalúo requerido. Debiendo observarse lo
dispuesto en los Arts. 250, 251 y 252
Remate. El derecho adjetivo señala el procedimiento en las ventas públicas
indicando los diferentes momentos hasta la consumación de! acto jurídico y
dando efectos trascendentales a cada uno de esos pasos procesales
Así tenemos, luego del avalúo de los bienes embargados debe procederse al
remate, que requiere el cumplimiento de las formalidades determinadas en el
Art. 456
684

Entre los requisitos que se debe cumplir, está que el señalamiento se publicará
por tres veces, en un periódico de la provincia en que se sigue el juicio, sí lo
hubiere, y en su falta, en uno de los periódicos de la provincia cuya capital sea
la más cercana; y por carteles fijados en tres de los parajes mas frecuentados
de la cabecera de la parroquia en que estén situados los bienes. La publicación
de los avisos se hará mediando ocho días, por lo menos, de uno a otro y del
último de ellos al día señalado para el remate.
Estimo, que los lapsos de uno a otro aviso constituyen términos y no plazos, al
tenor del contenido del artículo 303 del Código de Procedimiento Civil
El cumplimiento de lo dispuesto en la providencia que se ordena el remate de
los bienes, se justificará agregando al proceso los respectivos recortes de los
periódicos en los que consten las publicaciones de los avisos del remate, así
como la respectiva razón del actuario del despacho, sobre la fijación de los
carteles.
En el día señalado, el remate tiene lugar desde las 14H00 hasta las 18H00 y en
el transcurso de ese tiempo, los interesados pueden presentar y hacer diversas
ofertas o posturas ante el actuario del juez del remate
El vocablo postura se lo define como "Precio que se ofrece por lo que sale a
subasta, remate o almoneda", (Cabanellas de Rorres, Guillermo, Ob. Cit. pág
312
Las posturas serán presentadas por escrito, en el que se indicará el domicilio
del postor, para las notificaciones que fuere necesario hacerle -Art. 457-. Esto
685

por una parte, pero además de conformidad con el inciso primero del Art. 1007,
que guarda relación con el 148 de la Ley Orgánica de la Función Judicial y con
el Art. 49 de la Ley de Federación de Abogados, las posturas deben ir
autorizadas también con la firma del abogado que patrocina al postor.
A medida que ocurriere la presentación de las posturas, el actuario del juzgado,
tiene la obligación de anotar al pie de cada una de ellas, autorizando con su
firma, el día y hora en que fueron recibidas, con el objeto de que se conozca
con exactitud, si han sido presentadas dentro de las horas previstas para la
diligencia de remate -Art. 460-.
Cualquier persona puede presentar su postura, a excepción de los que constan
en el Art. 1737 del Código Civil
El acreedor puede hacer posturas, con la particularidad de que si no hubiere
tercerías coadyuvantes, podrá imputar al valor de su crédito y no hará la
consignación determinada en el Art. 466
En los Arts. 466, 467 y 468 se contemplan los casos en los que no podrán
aceptarse las posturas
Calificación de Posturas. Efectuado el remate, el auto de admisión y
calificación de posturas deberá pronunciárselo dentro de los tres días
subsiguientes al del remate, el mismo que deberá contener el examen de las
posturas presentadas con todas sus condiciones y el orden de preferencia que
les da el juez que las califica, para lo cual tomará en cuenta la cantidad, los
plazos y más condiciones, debiendo preferirse las posturas que cubran de
contado el crédito, intereses y costas –Art. 462-.
686

Para el caso de posturas iguales se procederá en la forma determinada en el
Art. 465
Cuando no existen postores, se fija nuevo día y hora para el remate, sobre la
base de la mitad del precio del avalúo y se observan los mismos requisitos
determinados en el Art. 456
Del auto de calificación pueden apelar las personas determinadas en el Art. 469
Nulidad del remate. De acuerdo a fallos de la Corte Suprema de Justicia, se
declara nula la venta en remate de un inmueble embargado anteriormente en
otro juicio (G. J. 36, 4a serie) y es nula la venta de todo lo que no haya sido
comprendido en el embargo y avalúo previo al remate (G.J. 10,3a. Serie}.
Hay dos clase de nulidad del remate: una ordinaria que debe proponerse
mediante demanda ordinaria en forma y cuyo derecho a pedir la prescribe
ordinariamente o sea en diez años; y otra que es incidental del juicio ejecutivo,
en su vía de apremio, cuyas causales están fijadas en el Art. 472.
Adjudicación. Según Cabanellas, adjudicación es la "Declaración de que algo
concreto pertenece a una persona. La entrega o aplicación que, en herencias y
particiones, o en públicas subastas, suele hacerse de una cosa mueble o
inmueble, de viva voz o por escrito, a favor de alguno, con autoridad de juez".
(Cabanellas de Torres, Guillermo. Ob. Cit, Pág.26).
En lo que concierne a la adjudicación que se hace en el remate de bienes, la ley
ha dispuesto que una vez ejecutoriado el auto de calificación, se adjudicarán los
bienes rematados al mejor postor siguiendo el orden de preferencia del auto de
687

calificación -Arts. 463 v 464-. En consecuencia, ejecutoriado el auto de
calificación, la adjudicación de la cosa rematada podrá hacerse:
a A favor del mejor postor; y,
b A favor del postor que le siga al mejor en caso de quiebra del remate.
De promoverse incidente de nulidad del remate, en tiempo oportuno, el juez, de
conformidad con lo previsto en el Art. 473 resolverá sobre él y, de decidir que no
existe nulidad, en el mismo auto hará la adjudicación
En ese auto se describirá la cosa adjudicada y se dispondrá que una copia de
esa providencia sea protocolizada e inscrita para que sirva de título de
propiedad
Consignación del precio. El remate de bienes es verdadera venta, por lo que el
postor adjudicatario está obligado a pagar su precio
Para el efecto, ejecutoriado el auto de adjudicación, el juez de oficio o a solicitud
de parte, debe disponer que el postor cuya oferta se ha declarado preferente,
consigne en el juzgado, dentro de diez días el resto del valor ofrecido de
contado, es decir la diferencia entre el valor de la oferta y el diez por ciento
depositado con la postura correspondiente -Art. 474-.
Para que sea válido el pago debe hacérselo al juez, en el propio trámite que se
verificó la venta, ya que la ley no permite que el postor adjudicatario cancele
directamente la deuda del demandado entregando su valor al dueño del crédito-
Para evitar acuerdos colusorios entre el acreedor y los postores, se exige la
688

consignación judicial respectiva. Si entrega su valor al acreedor ejecutante, el
juez no puede transferir el dominio de la cosa rematada y deberá declarar la
quiebra del remate.
De la cantidad que se consigne por el precio de la cosa rematada, se pagará al
acreedor inmediatamente su crédito, intereses y costas, si todavía se debieren,
y lo que sobrare se entregará al deudor, si a solicitud de algún acreedor, el juez
no hubiere ordenado retención, o no se estuviere en el caso del Art. 501 que se
refiere sobre la legalidad y preferencia de los créditos, de haber tercerías
coadyuvantes.
Quiebra del remate. Se llama la diferencia entre el precio aceptado y el ofrecido
por el postor a quién se le adjudique lo rematado –Art. 476-. Si el postor no
consigna el valor ofrecido de contado, hay dos caminos: cobrarle el valor de la
postura por apremio real; o notificar al postor que le sigue en orden de
preferencia para que consigne dentro de diez días la suma ofrecida por él.
El primer rematante o cualquier otro que fallare en la consignación pagarán las
costas y la quiebra del remate con el depósito que hace con la postura. En
efecto el Art. 466 dispone que las posturas serán acompañadas del diez por
ciento del valor total de la oferta, valor que servirá para completar el precio
ofrecido o para hacer efectiva la responsabilidad en caso de quiebra del remate.
Tradición material de la cosa rematada. Los modos de adquirir el dominio son:
la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la
prescripción.
Modo de adquirir es la causa inmediata que incorpora un derecho al patrimonio
personal. Generalmente es un hecho al cual la ley fe atribuye la virtud de
generar derechos
689

En lo que se refiere a la tradición, el Art. 686 del Código Civil, expresa "La
tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la
entrega que el dueño hace de ellas a otro. Habiendo, por una parte, la facultad
e intención de transferir el dominio, y por otra, la capacidad e intención de
adquirirlo...".
En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial, a petición de un
acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el
tradente, y el juez su representante legal
Siendo un verdadero contrato la venta de bienes hecha en remate, como
traslativo y bilateral que es, da lugar a la obligación del vendedor a transferir lo
vendido al comprador y recíprocamente a la de éste de pagar el precio
De conformidad con el Art. 477, la tradición material de la cosa rematada, se
hará por el Alguacil o por un Teniente Político comisionado por el Juez de la
causa, agregando luego que la entrega se hará con intervención del depositario
y en conformidad con el inventario formulado al tiempo del embargo, y que las
divergencias que ocurran se resolverán por el mismo Juez de la causa.
Adjudicación del producto del remate y calificación de créditos. Verificado el
remate, e! juez sigue interponiendo la autoridad de su función, para el pago que
debe hacerse con el precio de la cosa subastada al ejecutante y a los
terceristas, debiendo sujetarse a las respectivas disposiciones legales.
De no haber más acreedores que el ejecutante, se le pagará del precio del
remate el valor de su crédito, intereses y costas –Art. 478-. Para este pago, es
necesario, si ello es ya oportuno, disponer la práctica de una liquidación
adicional para el efecto de incluir los intereses y el reajuste de costas que se
690

hayan causado con posterioridad a la anterior, porque puede haber transcurrido
un tiempo más o menos largo u ocurrido actuaciones que justifiquen nuevas
agencias en derecho y hayan causado gastos que deben retribuirse.
El resto del producto del remate, si lo hubiere, debe entregarse al deudor, si a
solicitud de algún acreedor, el Juez no hubiere ordenado retención o no se
estuviere en el caso del Art. 501
Cuando hubiere tercerías coadyuvantes en un juicio ejecutivo, tiene que
convocarse a una junta para oír a las partes, debe notificarse al ejecutante,
ejecutado y terceristas. En dicho decreto, además debe advertirse que se
procederá en rebeldía de los no concurrentes, puesto que lo resuelto por los
que hayan concurrido, será obligatorio para todos respecto de la adjudicación
que se haga del producto del remate. Los acuerdos a que se puede llegar en la
junta de prefación deben referirse a la adjudicación del producto del remate,
puesto que en lo referente a la calificación y preferencia de los créditos incumbe
al juez su resolución, sin que les sea permitido a las partes apartarse de la ley ni
tomar resoluciones contrarias a ella –Art. 501-.
Tercería Coadyuvante. Las tercerías coadyuvantes, en juicio ejecutivo, son
demandas que se proponen contra el ejecutado, y que se sustancia y resuelven
después del remate, como asuntos incidentales en el mismo proceso
Dichas tercerías se pueden proponer desde que se decrete el embargo o se
ejecutoríe la sentencia, hasta el remate de los bienes -Art. 499-. Derecho que se
le concede a los acreedores del ejecutado, en general, sin excluir al ejecutante,
quien a más del crédito materia del juicio ejecutivo, bien puede tener otros
contra el mismo deudor. Por lo que no hay razón para privar al ejecutante de un
derecho que la ley concede a los acreedores, ya que según el Art. 8 del Código
Civil, a nadie puede impedirse la acción que no esté prohibida por la ley.
691

Si no hay inconveniente legal para que un tercerista coadyuvante deduzca otra
u otras tercerías sucesivas, por distintos créditos contra el ejecutado, tampoco
lo hay para que el ejecutante reclame en el mismo juicio el pago de otro crédito;
lo contrario sería colocar al ejecutante en peores condiciones que los demás
acreedores, por sólo el hecho de haber sido el primero en demandar al deudor.
Conforme lo dispone el inciso segundo del Art. 499 del Código de Procedimiento
Civil, la tercería coadyuvante: "Se mandará agregar, notificando al ejecutante y
al ejecutado, el escrito en que fuere propuesta, y se resolverá sobre ella
después del remate de los bienes embargados...". En consecuencia, la
existencia del derecho del tercerista, la legalidad de su crédito y la preferencia o
la forma de pago con el producto de los bienes embargados, son asuntos que
no pueden ser dilucidados ni resueltos antes del remate de ellos, como se
desprende del inciso citado.
Tercería Excluyente. El Art. 497 del Código de Procedimiento Civil la define
como, la que se anida en el dominio de las cosas que se va a rematar
Cabanellas en su Diccionario, refiriéndose a la tercería de dominio, nos dice:
"Reclamación Procesal planteada entre dos o más litigantes, por quien alega
ser propietario de uno o más de los bienes litigiosos en tal causa
Efectivamente en el Art.502, se faculta para que un tercero que es dueño de un
bien embargado, pueda deducir tercería excluyente, para lo cual debe presentar
título que justifique el domino en que se funde o protestando con juramento
presentarte en el término probatorio.
La tercería excluyente suspende el progreso de la vía de apremio en lo relativo
a la cosa que es materia de ella; y será sustanciada ordinariamente, con
692

intervención del ejecutante y del ejecutado, sin que el término probatorio exceda
de diez días , con todos los cargos –Art. 503-.
Y, el Art. 504 le faculta al ejecutante, desde que se proponga una tercería
excluyente o coadyuvante, para solicitar que se embarguen otros bienes y se
rematen para el pago de su créditoLa tercena excluyente se la puede proponer
desde que se decreta el embargo hasta tres días después de la última
publicación para el remate y se tramitará ordinariamente ante el mismo Juez
que conoce del juicio principal (ejecutivo). Art. 498 del Código de Procedimiento
Civil
MAPAS CONCEPTUALES
693

III

VII

VIII

XII

XIII

XIV

XVI

XVII

XVIII

XIX

XXI

XXII

XXIII

XXIV

XXV

XXVI

XXVII

XXVIII

XXIX

XXX

XXXI

XXXII

XXXIII

XXXIV

XXXV

XXXVI

XXXVII

XXXVIII

XXXIX

XLI

INDICE.
ENFOQUE CONSTITUCIONAL DE LA PROPIEDAD 1
Preámbulo 1
Función social de la propiedad 4
Función ambiental 5
PROPIEDAD PÚBLICA 8
Propiedad Estatal 8
Propiedad Privada 10
Propiedad Comunitaria 11
Propiedad Asociativa 11
Propiedad Cooperativista 12
Propiedad Mixta 13
Propiedad Intelectual 13
El Derecho De Propiedad, Su Función Social, Modalidades Y Limitaciones. 15
Nociones Generales 15
DE LOS BIENES 16
DE LAS VARIAS CLASES DE BIENES 16
Cosas y Bienes. 16
Clasificación de los Bienes 17
Bienes corporales e incorporales 17
Bienes muebles e inmuebles. 18
Bienes consumibles y no consumibles. 26
Bienes fungibles y no fungibles. 27
Bienes divisibles e indivisibles. 29
Bienes principales y accesorios. 30
Bienes genéricos y específicos. 30
Bienes singulares y universales. 32
La Herencia. 47
¿Cuál es la naturaleza jurídica de la acción? 48
Otra clasificación de los bienes. 49
Cosas comunes a todos los hombres . 50
DE LOS BIENES. 53
DE LOS BIENES NACIONALES. 53
Sistema del Código. 56
Los bienes del Estado o bienes fiscales. 57
Los bienes municipales. 57
Bienes Públicos. 58
Dominio Público Marítimo. 58
Dominio Público Terrestre. 59
Dominio público fluvial y Lacustre. 60
Dominio público aéreo. 61
¿En qué consisten el espacio aéreo y el exterior? 63
Bienes del Estado o bienes fiscales. 65
¿Cuál es la naturaleza jurídica de los bienes fiscales? 65
Nuevas islas. 68
XLII

DEL DOMINIO. 69
Definición. 69
Origen y evolución del dominio o propiedad. 70
Estado actual. 71
Caracteres del dominio. 75
Contenido del derecho de dominio. 78
Elementos personales del dominio. 79
Elementos reales del dominio. 81
MODALIDADES DE LA PROPIEDAD. 87
La Copropiedad. 87
Comunidad y copropiedad no son términos idénticos. 87
Elementos de la comunidad. 87
Comunidad y Sociedad. 87
Sistemas. 89
Comunidad romana. 89
Comunidad Germánica. 90
La comunidad en los códigos. 90
Modalidades de la comunidad. 91
Comunidad Singular y Universal. 91
Comunidad incidental. 91
Comunidad voluntaria. 91
Comunidad Forzosa. 92
Explicación doctrinal de la copropiedad. 92
La propiedad Horizontal. 93
MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO. 94
Adquisición originaria. 95
Adquisición derivativa. 95
¿Existen otros modos de adquirir? 96
El título y el modo. 96
Extinción y pérdida del dominio. 97
DE LA OCUPACIÓN. 99
Elementos de la ocupación según nuestro Código Civil. 100
Capacidad para adquirir por ocupación. 101
Diversas clases de ocupación. 101
La ocupación de cosas inanimadas. 109
DE LA TRADICIÓN. 119
Definición. 119
Caracteres y aplicaciones de la tradición. 120
Entrega y tradición. 121
Elementos de la tradición. 122
Tradente y adquirente. 123
Facultad de enajenar. 125
Capacidad de adquirir. 125
Consentimiento del tradente y del adquirente. 126
Vicios del consentimiento en la tradición. 127
Fuerza y dolo. 127
Error. 128
XLIII

Error de derecho. 128
Error de hecho. 129
Error en la especie. 129
Error en la persona. 129
Error en el título. 129
3o.- Título traslativo de dominio. 130
4o.- Entrega de la cosa. 131
Tradición de derechos reales en cosas corporales muebles. 131
Tradición real. 132
Tradición ficta. 133
a.- Tradición simbólica. 133
b.- Tradición "longae manus". 134
c.- Tradición "brevis manus". 134
d.- Tradición por "cláusula de constituto". 135
Tradición de derechos reales sobre inmuebles. 135
Objeto del registro. 136
Organización y régimen del Registro. 137
Procedimiento de las inscripciones. 139
Entrega material de bienes corporales inmuebles. 139
Tradición de las servidumbres. 140
Tradición del derecho de herencia. 148
Tradición de los derechos personales. 148
Tradición de acción de compañías. 150
Efectos de la tradición. 151
Modalidades que afectan a la tradición. 152
a).- Condición suspensiva. 153
b).- Condición resolutoria. 153
Condición resolutoria tácita. 154
DE LA POSESIÓN. 157
CONSIDERACIONES PRELIMINARES. 157
Concepto de posesión. 157
Tenencia y posesión. 158
Sistema del Código Ecuatoriano. 161
Dominio y posesión. 162
Tenencia y mera tenencia. 163
Precario. 165
La posesión es un hecho. 166
Utilidad de la posesión. 166
Cosas que son susceptibles de posesión. 167
Diversas clases de posesión. 168
Posesión regular. 168
Justo Titulo. 169
Clases de títulos justos. 171
Títulos Constitutivos. 171
Títulos Traslativos. 171
Títulos Declarativos. 173
Sentencias Judiciales. 174
XLIV

Las transacciones. 174
TÍTULOS INJUSTOS. 175
Titulo falsificado. 175
La buena fe. 177
El error y la buena fe. 178
Error de derecho. 178
Tradición. 180
Posesión irregular. 180
Posesiones viciosas. 181
Posesión violenta. 181
Posesión Clandestina. 181
La posesión no se Transfiere ni se Transmite. 183
Agregación de posesiones. 183
Presunciones que se admiten en materia posesoria. 185
Presunción de posesión. 185
Presunción de dominio. 186
Presunción de buena fe. 186
Presunción de mala fe. 187
Presunción de continuidad de la posesión. 187
Presunción de continuidad de la mera tenencia. 187
Presunción relativa al tiempo intermedio. 188
La interversión de la posesión. 188
El poseedor se convierte en mero tenedor. 189
Cambio de la tenencia en posesión. 190
Conclusiones. 193
Excepciones. 194
La Posesión de la herencia. 194
Adquisición de la posesión por medio de otro. 196
Régimen Legal Aplicable A La Adquisición, Conservación Y Pérdida De La Posesión De
Bienes Inmuebles. 200
Inmuebles no Inscritos. 200
INMUEBLES INSCRITOS. 201
Posesión ficticia. 201
Valor de la Inscripción. 203
La competente inscripción. 203
DE LA PRESCRIPCIÓN. 205
Caracteres jurídicos. 210
Requisitos de la prescripción. 211
1o.- Prescriptibilidad de la cosa. 211
Calidades que debe reunir la posesión. 215
a) Pública (no clandestina). 215
b) Tranquila (en su ejercido), 215
c) No interrumpida. 217
Posesión no interrumpida. 217
Interrupción natural. 217
Efectos de la interrupción natural. 218
Interrupción Civil. 218
XLV

Efectos de la interrupción civil. 220
Clases de prescripción adquisitiva. 222
Suspensión de la prescripción ordinaria. 224
Incapaces. 224
Cónyuges. 224
Prescripción adquisitiva extraordinaria. 226
Quien pueda presidir extraordinariamente. 229
Las servidumbres. 230
Prescripción y jurisdicción. 230
Renuncia de la prescripción. 234
Alcance de la renuncia. 234
Renuncia expresa o tácita. 234
¿Requiere la renuncia de la prescripción la plena capacidad de ejercicio? 235
La posesión debe mantenerse hace momento de alegar la prescripción. 235
EL DERECHO SUCESORIO. 240
DEFINICIÓN. 240
SISTEMAS DEL DERECHO SUCESORIO. 240
PRINCIPIOS DEL DERECHO SUCESORIO. 242
SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE. 244
GENERALIDADES. 244
DEFINICIÓN. 244
NATURALEZA JURÍDICA. 245
CARACTERÍSTICAS. 246
FASES DEL PROCESO DE SUCESIÓN. 247
Apertura de la Sucesión. 247
La Delación. 248
Aceptación o repudio. 248
ELEMENTOS DE LA SUCESIÓN. 248
El Causante. 249
El Heredero. 249
El Patrimonio. 249
REQUISITOS PARA SUCEDER. 249
Muerte de una persona. 249
Ser digno y capaz. 250
Existencia de una asignación. 252
Clasificación de los herederos. 252
Herederos Universales. 252
Herederos de Cuota. 252
Herederos del Remanente. 252
Herederos forzosos y voluntarios. 253
Aceptación de la asignación. 253
Existencia de un título. 253
CLASES DE SUCESIÓN. 253
Sucesión Abintestato. 253
Sucesión Testamentaria. 257
Sucesión Mixta. 258
EL DERECHO REAL DE HERENCIA. 259
XLVI

CONCEPTO. 259
CARACTERES. 259
MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE HERENCIA. 260
Adquisición del Derecho Real de Herencia por sucesión por cusa de muerte. 260
Adquisición del Derecho Real de Herencia por Tradición. 261
Adquisición del Derecho Real de Herencia por Prescripción. 263
DE LAS LIMITACIONES DEL DOMINIO. 265
DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA. 266
Definiciones. 269
Constitución de fideicomiso. 270
Donación revocable. 271
En donación irrevocable. 271
Inscripción. 272
Fiduciario. 273
Fideicomisario. 276
Sustitutos. 277
Existencia del fideicomisario. 278
La condición. 279
Plazo y condición. 280
Suspensiva y resolutorio. 281
Expresa y clásica. 282
La condición tácita. 282
Posibles e imposibles. 282
Positivas y negativas. 283
Conjuntas y alternativas. 283
Derechos y obligaciones del fiduciario. 286
Doble calidad en una mina persona. 290
Derecho de acrecer entre fiduciarias. 290
Derechos y obligaciones de los fideicomisarios. 295
Mera expectativa. 295
Extinción del fideicomiso. 296
DEL DERECHO DE USUFRUCTO. 301
ANTECEDENTES. 301
DEFINICIONES. 302
CARACTERES. 302
OBJETO DEL USUFRUCTO. 303
USUFRUCTO ORDINARIO. 304
CUASI USUFRUCTO. 304
USUFRUCTOS LEGALES. 305
CARÁCTER SUI GÉNERIS DE LOS USUFRUCTOS LEGALES. 306
USUFRUCTOS VOLUNTARIOS. 306
CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO. 307
CONSTITUCIÓN TESTAMENTARIA. 307
CONSTITUCIÓN POR ACTO ENTRE VIVOS. 307
CARÁCTER DEL ACTO CONSTITUIDO. 308
INSCRIPCIÓN DEL USUFRUCTO CONSTITUIDO EN BIENES RAÍCES. 308
MODOS DE CONSTITUIR UN USUFRUCTO. 309
XLVII

MODALIDADES DEL USUFRUCTO. 310
USUFRUCTO SIMPLE Y MÚLTIPLE. 310
DERECHO DE ACRECER. 310
SUSTITUTOS. 310
DURACIÓN DEL USUFRUCTO. 310
LA CONDICIÓN EN EL USUFRUCTO. 311
USUFRUCTOS SUCESIVOS O ALTERNATIVOS. 311
DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO. 312
1°) Facultad de uso. 313
2°) Facultad de goce. 313
BOSQUES. 314
MINAS. 314
GANADOS O REBAÑOS. 314
FRUTOS CIVILES. 314
INFLUENCIA DE LA VOLUNTAD DE LOS INTERESADOS. 315
3°) Facultad de administrar. 315
4°) La facultad de hipotecar el usufructo. 315
5°) Facultad de arrendar y ceder el usufructo. 316
OBJETO DE LA CESIÓN. 316
6°.- Facultad de disponer del objeto. 318
7°.- Facultad de reclamar ciertas indemnizaciones. 319
8.- Facultad de reclamar ciertas indemnizaciones. 319
OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARI. 320
1°.- Inventario y caución. 320
Dispensa de la Caución. 320
Excención legal de la caución. 321
Objeto de la caución. 321
Inventario. 321
Falta de inventario y caución. 322
Caución Juratoria. 323
Caución Posterior. 323
Derechos del nudo propietario. 327
Obligaciones del nudo propietario. 330
Extinción del usufructo. 330
Extinción del cuasi usufructo. 335
DE LOS DERECHOS DE USO Y DE HABITACIÓN. 335
Definición. 335
Naturaleza jurídica. 335
Evolución. 335
Definición de la cuantía. 336
Constitución del derecho de uso. 337
Reglas propias del uso y la habitación. 338
Caución e Inventario. 338
Administración. 338
Responsabilidad del usuario y del habitador. 338
Expensas. 338
El uso y la habitación son intransferibles e intrasmisibles. 339
XLVIII

El uso y la habitación son inembargables. 339
DEL PATRIMONIO FAMILIAR. 340
Consideraciones Generales. 340
La familia. 340
Aspectos patrimoniales del régimen familiar. 341
Antecedentes históricos del patrimonio familia. 342
Legislación Ecuatoriana. 343
Ubicación en el código. 343
Concepto del patrimonio Familiar. 343
Naturaleza jurídica. 344
Beneficiarios. 346
Constitución del patrimonio familiar. 347
Patrimonio legal. 347
Patrimonio constituido por acto entre vivos. 347
Formalidades de la constitución. 348
Intervención de los acreedores del constituyente. 348
Acreedores privilegiados. 351
Administración del patrimonio familiar. 351
Extinción del patrimonio familiar. 352
1.- El fallecimiento de todos los beneficiarios, si el constituyente es célibe. 352
2.-La determinación del estado de matrimonio, siempre que hubieren fallecido los
beneficiarios. 353
3.- El acuerdo entre los cónyuges si no existiere algún hijo o nieto de uno de ellos o de
ambos que tuviere derechos a ser beneficiario. 353
4.-La subrogación por otro patrimonio que podrá ser autorizada por el juez, previa
solicitud del instituyente. 354
Efectos de la extinción del patrimonio familiar. 354
Algunos aspectos vinculados con el patrimonio familiar. 355
LA REIVINDICACION O ACCION DE DOMINIO. 357
GENERALIDADES. 357
Definición y supuestos de la acción. 357
La acción reivindicatoria y las acciones personales de restitución. 358
La reivindicación y las acciones posesorias. 359
Procedimiento y competencia judicial. 360
COSAS QUE PUEDEN SER REIVINDICADAS. 360
Cosas corporales e incorporales. 360
Cosas corporales raíces y muebles. 360
Singularidad de la cosa. 361
Acción de petición de herencia y acción reivindicatoria. 362
Cosas Incorporales. 363
Reivindicación de cuotas. 363
Determinación de las cosas que se reivindican. 364
QUIÉN PUEDE REIVINDICAR. 364
PRUEBA DEL DOMINIO. 366
El Dominio. 366
Posesión de la cosa por el demandado. 367
Identificación de la cosa reivindicada. 367
XLIX

CONTRA QUIEN SE PUEDE REIVINDICAR. 368
MEDIDAS PRECAUTORIAS DURANTE EL JUICIO. 370
NATURALEZA Y ESTRUCTURA DEL ACTO JURÍDICO. 371
1.- EL HECHO Y EL ACTO JURÍDICO. 371
HECHO JURÍDICO. 371
ACTO JURÍDICO. 372
NATURALEZA Y ESTRUCTURA DE LOS ACTOS JURÍDICOS. 372
LA CAPACIDAD. 374
INCAPACES ABSOLUTOS. 376
Los dementes. 376
Los impúberes. 377
INCAPACES RELATIVOS. 378
INCAPACES ESPECIALES. 380
EL CONSENTIMIENTO. 381
EL ERROR. 382
ERROR DE DERECHO. 383
ERROR DE HECHO. 383
LA FUERZA. 385
EL DOLO. 387
2.3. EL OBJETO. 387
2.4.- LA CAUSA. 390
3. REQUISITOS FORMALES. 392
Breves Enunciados Sobre Concepto Y Caracterización De Las Obligaciones. 394
1.1. Concepto. 395
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. 399
DERECHO CIVIL.- TEORÍA DE LAS. OBLIGACIONES. 401
LOS CONTRATOS. 404
Los Cuasicontratos. 407
El contrato de comunidad. 410
La Agencia Oficiosa. 410
Los actos Ilícitos (Delitos y Cuasidelitos). 413
LA LEY. 415
LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. 416
Otras fuentes. 421
FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DE LAS OBLIGACIONES. 423
Breves Enunciados Sobre La Clasificación General De Las Obligaciones. 432
1.1. Concepto. 433
1.2. Clasificación General De Las Obligaciones. 437
1.3. Clasificación De Las Obligaciones Por La Finalidad Que Persiguen. 438
Obligaciones de Medio. 438
Obligaciones de Resultado. 439
1.4. Clasificación Teniendo En Cuenta La Eficacia En Sus Resultados. 439
Obligaciones Civiles. 439
Obligaciones naturales. 440
1.5. Clasificación Por La Opción De Exigibilidad. 442
Puras y Simples. 442
A Plazo. 442
L

Condicionales. 444
1.6. Clasificación Teniendo En Cuenta El Objeto U Objetos En Que Recaen. 444
De especie o cuerpo cierto. 444
De objeto singular. 444
De objeto múltiple. 445
De objeto múltiple y complejo. 445
1.7. CLASIFICACIÓN POR EL SUJETO O SUJETOS DE LA RELACIÓN. 445
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES. 448
LA MORA Y SUS EFECTOS. 458
1. CONCEPTO Y CARACTERES GENERALES. 458
DE LA MORA. 459
"DIVERSAS ACEPCIONES DE LA PALBRA CONDICIÓN. 465
2.- Precisión Jurídica de la Mora. 467
3.- Efectos de la Mora. 471
4.- Conclusiones. 476
5.- Recomendaciones. 479
LA PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES. 481
MODOS DE PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES. 481
INSTRUMENTOS PÚBLICOS Y PRIVADOS. 481
INSTRUMENTOS PÚBLICOS. 481
INSTRUMENTOS PRIVADOS. 483
DECLARACIÓN DE LOS TESTIGOS. 484
CONFESIÓN DE PARTE. 486
JURAMENTO DEFERIDO O DECISORIO. 488
INSPECCIÓN JUDICIAL. 489
INTERVENCIÓN DE PERITOS E INTÉRPRETES. 490
Peritos. 490
Intérpretes. 490
PRESUNCIÓN. 492
LAS NULIDADES Y SUS EFECTOS SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO. 493
CLASES DE NULIDAD. 497
DE LA NULIDAD Y LA RESCISIÓN SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO. 498
ACCIONES Y MECANISMOS LEGALES APLICABLES A LAS NULIDADES. 500
EFECTOS DE LOS ACTOS AFECTADOS DE NULIDAD. 502
TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES. 504
LAS OBLIGACIONES EN EL DERECHO ROMANO. 504
1.- Definición y elementos de la obligación. 505
2.- La doctrina clásica de las obligaciones naturales. 508
3.- Caracteres que distinguen las obligaciones civiles y las naturales. 508
4.- Enumeración de las principales obligaciones naturales. 509
MODOS DE EXTINGUIRSE LAS OBLIGACIONES. 511
RESILIACIÓN, SOLUCIÓN O PAGO EFECTIVO. 511
La resiliación o acuerdo mutuo. 512
La solución o pago efectivo. 514
La novación. 532
La transacción. 534
La remisión. 534
LI

La compensación. 535
La confusión. 536
La pérdida de la cosa que se debe. 537
La nulidad o rescisión. 538
El evento de la condición resolutoria tácita. 539
La prescripción. 539
Aspecto Teórico Práctico De Los Modos De Adquirir Las Obligaciones. 540
Fuentes De Las Obligaciones. 540
De acuerdo a esta consideración tenemos. 543
Características de las obligaciones. 543
Por la finalidad que se persigue. 545
EL CONTRATO DE COMPRAVENTA. 561
Elementos para que un contrato sea válido. 562
Cosas que se distinguen en cada contrato. 562
Clasificación. 563
DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA. 564
EL CONTRATO DE COMPRA. 567
VENTA CIVIL Y SUPROBLEMÁTICA JURÍDICA. 567
PROBLEMÁTICA JURÍDICA. 567
Conceptos y características generales. 567
1.1. CONCEPTO. 568
1.2. CARACTERES GENERALES. 572
1.2.1. La compraventa es un contrato principal. 572
1.2.2. La compraventa es un contrato bilateral. 572
1.2.3. La compraventa es un contrato oneroso. 573
1.2.4. La compraventa es generalmente conmutativa o sinalagmática, y por excepción
aleatoria. 573
1.2.5. La compraventa es un contrato típico. 575
1.2.6. La compraventa es generalmente consensual, y por excepción solemne. 576
2.- ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA. 577
2.1. De la capacidad para el contrato de compraventa. 579
2.2. Casos de inhabilidad para el contrato de compraventa. 580
2.2.1. Entre cónyuges. 580
2.2.2. Entre padres e hijos incapaces. 581
2.2.3. Inhabilidad para la venta. 581
2.2.4. Inhabilidad para comprar. 582
2.2.5. Inhabilidad para vender y comprar. 582
FORMAS EN QUE EL CONTRATO DE COMPRAVENTA SE PERFECCIONA. 584
EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA Y ACCIONES QUE SE DERIVAN DEL
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE LAS PARTES. 586
CONCLUSIONES Y SUGERENCIAS. 595
Conclusiones. 595
CONTRATO DE ARRENDAMIENTO. 597
1. Contrato y caracteres generales. 597
2. Elementos constitutivos del contrato de arrendamiento. 602
3. De las obligaciones del arrendador. 605
4. De las obligaciones del arrendatario. 606
LII

5. De la expiración del arrendamiento. 607
6. Controversias legales. 609
7. Del arrendamiento de locales sometidos a la Ley de Inquilinato. 61
1. Condiciones de los locales de arrendamiento. 611
2. "Sanciones al arrendador. 612
3. Los locales urbanos destinados al arriendo deben inscribirse en la Oficina de
Registros de Locales de Arrendamiento del respectivo Municipio. 612
4. Forma de los contratos. 613
5. La falta de inscripción oportuna en la Oficina del Registro de Arrendamiento del
Municipio. 613
6. El cobro excesivo de pensiones. 613
7. El plazo de duración mínimo del contrato de arrendamiento es de dos años. 614
8. Causales de terminación del Contrato de Arrendamiento. 614
9. Competencia y procedimiento. 615
10. Otras causales de terminación del contrato de inquilinato. 616
11. Breves reflexiones finales. 617
NOCIONES GENERALES DEL DERECHO MERCANTIL. 619
1. Concepto y reflexiones generales. 619
2. Breve recuento histórico. 621
3. Los comerciantes y más personas vinculadas con el comercio. 623
4. Los actos de comercio. 626
5. Las fuentes del derecho mercantil. 629
CONTRTATO Y COMPRAVENTA MERCANTIL. 630
NORMAS GENERALES SOBRE LOS CONTRATOS MERCANTILES. 630
1. CUANDO ES MERCANTIL UN CONTRATO. 630
2. FORMACIÓN DEL CONTRATO MERCANTIL. 631
3. PRUEBA DE LOS CONTRATOS MERCANTILES. 633
LA COMPRAVENTA MERCANTIL. 634
1. DEFINICIÓN DE CONTRATO. 634
2. FORMACIÓN Y MODALIDADES DE LA COMPRAVENTA MERCANTIL. 636
3 EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA MERCANTIL. 637
OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES. 642
1.- LA MATRÍCULA DE COMERCIO. 642
2.- EL REGISTRO MERCANTIL. 644
3. LA CONTABILIDAD MERCANTIL. 645
4. LIBRO COPIADOR DE CARTAS. 647
LOS TÍTULOS EJECUTIVOS. 648
SON TÍTULOS EJECUTIVOS. 648
EL CHEQUE LA LETRA DE CAMBIO Y EL PAGARÉ. 649
EL CHEQUE. 650
Función económica del cheque. 650
Elementos del Cheque. 651
EL GIRADOR. 653
EL BENEFICIARIO. 653
LA LETRA DE CAMBIO. 655
ELEMENTOS ESENCIALES DE LA LETRA DE CAMBIO. 657
La denominación de letra de cambio. 657
LIII

La orden incondicional de pago de una cantidad determinada. 658
El Lugar y fecha de giro de la letra de cambio. 658
ELEMENTOS PERSONALES DE LA LETRA DE CAMBIO. 658
EL GIRADOR. 658
EL GIRADO. 659
EL TENEDOR. 659
ELEMENTOS INHERENTES A LAS OBLIGACIONES. 659
DEL VENCIMIENTO DE LA LETRA DE CAMBIO. 660
POSIBLE. 660
CIERTO. 660
ÚNICO. 660
EL PAGARE. 662
DEL PROCESO DE LOS TÍTULOS EJECUTIVOS. 664
TRÁMITE DEL JUICIO EJECUTIVO. 664
DEL JUICIO EJECUTIVO. 665
DE LOS TÍTULOS EJECUTIVOS. 665
Los títulos ejecutivos 668
Del juicio ejecutivo. 669
De la Demanda. 671
De las diligencias preventivas o cautelares. 672
Trámite. 674
FASE DE EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA. 679
Mandamiento de ejecución. 681
Embargo de bienes. 682
Clases de embargos. 683
Bienes inembargables. 684
Avalúo. 684
Remate. 684
Calificación de Posturas. 686
MAPAS CONCEPTUALES. 693
LIV

1o.- Prescriptibilidad de la cosa.-, 216
2°.- Obligación de recibir la cosa en el estado en que se encuentre, 329
2o.- Posesión de la cosa, 218
3°.- Obligación de respetar los arriendos de la cos a, 329
3o. Se presume en ella de derecho que la buena fe, sin embargo de la falta de un título
adquisitivo de dominio., 232
4°.- Obligación de conservar la forma y substancia de la cosa, 329
5°.- Debe gozar de la cosa como un buen padre de fa milia, 331
6°.- Expensas de conservación y cultivo , 332
7°.- Cargas periódicas , 332
8°.- Intereses.- , 332
9.- Restitución de la cosa.-, 333
Abejas y palomas.-, 109
Acción de petición de herencia y acción reivindicatoria, 369
ACCIONES Y MECANISMOS LEGALES APLICABLES A LAS NULIDADES, 512
Aceptación o repudio., 253
Acreedores privilegiados.-, 357
ACTO JURÍDICO.-, 380
Administración del patrimonio familiar.-, 357
Adquisición de la posesión, 197
Adquisición de la posesión por medio de otro.-, 199
Adquisición del Derecho Real de Herencia por Prescripción., 268
Adquisición del Derecho Real de Herencia por Tradición., 266
Adquisición derivativa.-, 97
Adquisición originaria.-, 97
Agregación de posesiones, 187
Algunos aspectos vinculados con el patrimonio familiar, 361
Animales domesticados, 108
Animales domésticos.-, 111
Animus.-, 125
Antecedentes históricos del patrimonio familia, 348
ANTECEDENTES.-, 306
Apertura de la Sucesión, 252
ASPECTO TEORICO PRÁCTICO DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LAS OBLIGACIONES,
553
Aspectos patrimoniales del régimen familiar.-, 347
bienes consumibles y no consumibles;, 17
bienes corporales e incorporales;, 17
bienes divisibles e indivisibles, 18
bienes fungibles y no fungibles;, 18
bienes genéricos y específicos, 18
BIENES INCORPORALES, 39
bienes muebles e inmuebles;, 17
bienes principales y accesorios;, 18
LV

Bienes Públicos, 59
bienes singulares y universales., 18
BREVES ENUNCIADOS SOBRE CONCEPTO Y CARACTERIZACIÓN DE LAS
OBLIGACIONES, 403
BREVES ENUNCIADOS SOBRE LA CLASIFICACIÓN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES,
442
Breves reflexiones finales, 633
Calidad jurídica del tesoro.-, 114
Calidades que debe reunir la posesión.-, 219
Cambio de la tenencia en posesión, 193
Capacidad de adquirir.-, 128
Capacidad para adquirir por ocupación.-, 103
Captura bélica.-, 119
CARÁCTER SUI GÉNERIS DE LOS USUFRUCTOS LEGALES, 311
CARACTERES, 308
Caracteres del Dominio.-, 77
CARACTERES GENERALES, 586
Caracteres jurídicos.-, 214
Caracteres que distinguen las obligaciones civiles y las naturales, 521
Caracteres y aplicaciones de la tradición:, 122
CARACTERES., 264
Características de las obligaciones, 556
CARACTERÍSTICAS., 251
Caza y pesca, 103
CLASES DE NULIDAD, 509
Clases de prescripción adquisitiva, 227
CLASES DE SUCESIÓN., 258
Clases de títulos justos, 174
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES POR LA FINALIDAD QUE PERSIGUEN:, 448
CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES, 17
Clasificación de los herederos., 257
CLASIFICACIÓN DE ACUERDO AL CÓDIGO CIVIL, 560
CLASIFICACIÓN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES, 447
CLASIFICACIÓN POR EL SUJETO O SUJETOS DE LA RELACIÓN, 455
CLASIFICACIÓN POR LA OPCIÓN DE EXIGIBILIDAD:, 452
CLASIFICACIÓN TENIENDO EN CUENTA EL OBJETO U OBJETOS EN QUE RECAEN, 454
CLASIFICACIÓN TENIENDO EN CUENTA LA EFICACIA EN SUS RESULTADOS, 449
Clasificación., 577
Comunidad Forzosa.-, 93
Comunidad Germánica.-, 91
Comunidad incidental.-, 93
Comunidad romana.-, 90
Comunidad Singular y Universal, 92
Comunidad voluntaria.-, 93
Comunidad y copropiedad no son términos idénticos, 88
Comunidad y Sociedad.-, 89
Concepto, 404
CONCEPTO, 583
Concepto de posesión, 160
Concepto del patrimonio Familiar, 349
LVI

Concepto etimológico.-, 553
CONCEPTO Y CARACTERES GENERALES., 469
CONCEPTO Y REFLEXIONES GENERALES, 635
Concepto.-, 443
CONCEPTO., 264
Conclusiones, 197
CONCLUSIONES Y SUGERENCIAS, 609
Conclusiones.-, 487
Condición resolutoria, 156
Condición resolutoria tácita, 157
Condición suspensiva, 156
CONFESIÓN DE PARTE, 497
Consentimiento del tradente y del adquirente, 128
Consideraciones Generales.-, 346
CONSIDERACIONES PRELIMINARES, 160
Consideraciones preliminares.-, 209
Constitución del patrimonio familiar, 353
CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO, 312
Constituyentes del patrimonio familiar.-, 351
Contenido del derecho de dominio.-, 79
CONTRA QUIEN SE PUEDE REIVINDICAR, 375
CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, 612
Contrato y caracteres generales, 612
Controversias legales, 625
CONTRTATO Y COMPRAVENTA MERCANTIL, 646
Corpus.-, 124
Cosas abandonadas.-, 112
Cosas perdidas, 115
COSAS QUE PUEDEN SER REIVINDICADAS, 367
Cosas que se distinguen en cada contrato, 576
Cosas que son susceptibles de posesión, 170
CUANDO ES MERCANTIL UN CONTRATO, 646
CUASI USUFRUCTO, 309
DE LA COMPENSACIÓN, 548
DE LA CONFUSIÓN, 549
De la conservación de la posesión, 200
De la Demanda., 687
De la expiración del arrendamiento, 622
DE LA MORA.-, 470
DE LA NOVACIÓN, 545
DE LA NULIDAD Y LA RESCISIÓN SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO, 510
DE LA OCUPACIÓN, 100
DE LA PÉRDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE, 550
De la pérdida de la posesión, 202
DE LA POSESIÓN, 159
DE LA PRESCRIPCION, 552
DE LA PRESCRIPCIÓN, 208
DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA, 272
DE LA REMISIÓN, 547
DE LA RESILIACIÓN O ACUERDO MUTUO DE LOS CONTRATANTES:, 526
LVII

DE LA TRADICIÓN, 121
De las diligencias preventivas o cautelares., 687
DE LAS LIMITACIONES DEL DOMINIO, 270
De las obligaciones del arrendador, 620
De las obligaciones del arrendatario, 621
DE LAS VARIAS CLASES DE BIENES, 16
DE LOS ACTOS DE COMERCIO, 642
DE LOS BIENES, 16, 54
DE LOS BIENES NACIONALES, 54
DE LOS DERECHOS DE USO Y DE HABITACIÓN, 341
DE LOS TÍTULOS EJECUTIVOS., 681
Deben también inscribirse:, 141
DECLARACION DE NULIDAD Y LA RESCISIÓN, 551
DECLARACIÓN DE LOS TESTIGOS.-, 495
Definición, 341
DEFINICIÓN, 585
DEFINICIÓN DE CONTRATO, 651
Definición y elementos de la obligación, 518
Definición y supuestos de la acción:, 364
Definición.-, 70, 121
DEFINICIÓN., 245, 249
DEFINICIONES, 307
Del arrendamiento de locales sometidos a la Ley de Inquilinato, 625
DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA, 578
DEL DERECHO DE USUFRUCTO, 306
DEL DOMINIO, 70
Del juicio ejecutivo., 685
DEL JUICIO EJECUTIVO., 681
DEL PATRIMONIO FAMILIAR, 346
DEL PROCESO DE LOS TÍTULOS EJECUTIVOS, 680
DEL VENCIMIENTO DE LA LETRA DE CAMBIO, 676
DERECHO CIVIL.- TEORÍA DE LAS. OBLIGACIONES., 411
Derechos del nudo propietario.-, 333
Derechos y obligaciones de los fideicomisarios:, 300
Derechos y obligaciones del fiduciario., 291
Diversas clases de ocupación.-, 103
Diversas clases de posesión., 171
DOMINIO PÚBLICO FLUVIAL Y LACUSTRE.-, 61
Dominio Público Marítimo, 59
Dominio Público Terrestre.-, 60
Dominio y posesión.-, 165
Efectos de la interrupción civil.-, 224
Efectos de la interrupción natural., 222
Efectos de la mera tenencia, 168
Efectos de la Mora.-, 482
Efectos de la tradición:, 154
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES, 458
EFECTOS DE LOS ACTOS AFECTADOS DE NULIDAD, 515
EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA MERCANTIL, 653
LVIII

EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA Y ACCIONES QUE SE DERIVAN DEL
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE LAS PARTES.-, 600
El carácter absoluto.-, 77
EL CHEQUE, 665
EL CHEQUE LA LETRA DE CAMBIO Y EL PAGARÉ, 665
EL CONTRATO DE COMPRAVENTA, 575
EL CONTRATO DE COMPRA - VENTA CIVIL Y SU, 581
El contrato de comunidad, 420
El Corzo.-, 120
EL DERECHO DE PROPIEDAD, SU FUNCIÓN SOCIAL, MODALIDADES Y LIMITACIONES,
15
EL DERECHO REAL DE HERENCIA., 264
EL DERECHO SUCESORIO., 244
EL DOLO:, 395
EL CONSENTIMIENTO:, 389
El error de hecho, 182
El error y la buena fe, 181
EL ERROR:, 391
EL HECHO Y EL ACTO JURÍDICO:, 379
EL OBJETO:, 396
EL PAGARE, 678
EL REGISTRO MERCANTIL, 660
El titulo nulo es también injusto, ya adolezca de nulidad absoluta, ya de nulidad relativa.,
179
El titulo putativo, 180
El título y el modo.-, 98
ELEMENTOS ESENCIALES DE LA LETRA DE CAMBIO, 673
ELEMENTOS INHERENTES A LAS OBLIGACIONES, 675
ELEMENTOS PERSONALES DE LA LETRA DE CAMBIO., 674
Elementos constitutivos del contrato de arrendamiento, 617
Elementos de la comunidad.-, 88
Elementos de la ocupación según nuestro Código Civil.-, 101
Elementos de la prescripción ordinaria, 227
ELEMENTOS DE LA SUCESIÓN., 253
Elementos de la tradición.-, 124
ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA, 591
Elementos para que un contrato sea válido, 576
Elementos personales del dominio.-, 81
Elementos reales del dominio.-, 82
ENFOQUE CONSTITUCIONAL DE LA PROPIEDAD, 1
Entrega de la cosa, 133
Entrega material de bienes corporales inmuebles, 142
Entrega y tradición.-, 123
Enumeración de las principales obligaciones naturales, 521
Error, 130
Error de derecho, 182
Error de derecho.-, 131
ERROR DE DERECHO:, 391
Error de hecho, 131
ERROR DE HECHO:, 392
LIX

Error en el título, 132
Error en la persona, 131
Es modo de adquirir originario, 214
Es también titulo injusto el conferido por una persona como mandatario o representante
legal de otro, sin serlo., 179
Estado actual.-, 72
Estatuto jurídico de la mera tenencia, 168
Evolución.-, 341
Examinemos algunos casos, 176
Excepciones.-, 198
¿Existen otros modos de adquirir?-, 97
Explicación doctrinal de la copropiedad.-, 94
Extensión espacial del derecho de dominio.-, 85
Extinción del cuasi usufructo.-, 340
Extinción del patrimonio familiar.-, 358
Extinción del usufructo., 336
Extinción y pérdida del dominio.-, 99
Facultad de administrar, 320
Facultad de arrendar y ceder el usufructo, 321
Facultad de disponer del objeto.-, 324
Facultad de enajenar, 127
Facultad de goce, 319
Facultad de reclamar ciertas indemnizaciones, 325
Facultad de reclamar ciertas indemnizaciones, 324
Facultad de uso, 318
FASES DEL PROCESO DE SUCESIÓN., 252
FORMACIÓN DEL CONTRATO MERCANTIL, 648
FORMACIÓN Y MODALIDADES DE LA COMPRAVENTA MERCANTIL, 652
Formalidades de la constitución.-, 354
FORMAS EN QUE EL CONTRATO DE COMPRAVENTA SE PERFECCIONA, 599
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES, 409, 553
FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL, 644
Función ambiental, 5
Función social de la propiedad, 4
FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DE LAS OBLIGACIONES, 433
GENERALIDADES, 364
GENERALIDADES., 249
Guerra marítima.-, 119
Guerra terrestre.-, 119
HECHO JURÍDICO, 380
Inalienabilidad e inembargabilidad.-, 356
INCAPACES ABSOLUTOS:, 384
INCAPACES RELATIVOS:, 386
Inmuebles Inscritos, 205
Inmuebles no Inscritos, 204
INSCRIPCIÓN DEL USUFRUCTO CONSTITUIDO EN BIENES RAÍCES.-, 314
INSPECCIÓN JUDICIAL., 500
LX

INSTRUMENTOS PÚBLICOS Y PRIVADOS., 492
Interrupción Civil, 223
Interrupción natural, 221
Intervención de Mandatarios y Representantes Legales.-, 200
INTERVENCIÓN DE PERITOS E INTÉRPRETES., 501
Intervención de un Agente Oficioso.-, 200
JURAMENTO DEFERIDO O DECISORIO., 499
Justo Titulo, 172
La acción reivindicatoria y las acciones personales de restitución, 365
La Agencia Oficiosa.-, 420
La buena fe, 181
LA CAPACIDAD., 383
LA CAUSA, 398
La competente inscripción.-, 207
LA COMPRAVENTA MERCANTIL, 651
La comunidad en los códigos.-, 92
LA CONTABILIDAD MERCANTIL, 661
La Copropiedad.-, 88
La Delación, 253
La doctrina, 143
La doctrina clásica de las obligaciones naturales, 520
La facultad de hipotecar el usufructo, 321
La familia, 346
LA FUERZA:, 393
LA HERENCIA, 47
La interversión de la posesión, 192
La jurisprudencia, 146
LA LETRA DE CAMBIO, 670
LA LEY, 425
LA MATRÍCULA DE COMERCIO., 658
LA MORA Y SUS EFECTOS, 469
LA OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LA COSA, 654
La Posesión de la herencia.-, 198
La posesión efectiva y la prescripción de la herencia, 150
La posesión es un hecho, 169
La posesión no se Transfiere ni se Transmite, 186
La Prescripción, 214
La prescripción es modo de adquirir a titulo singular.-, 215
La prescripción es modo de adquirir las cosas gratuitamente, 215
La prescripción opera durante la vida del prescribiente., 215
La propiedad Horizontal.-, 94
LA PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES, 492
LA REIVINDICACION O ACCION DE DOMINIO, 364
La reivindicación y las acciones posesorias, 366
Las cosas indeterminadas, 216
Las cosas comunes a todos los hombres.-, 217
Las cosas propias, 216
Las cosas que están fuera del comercio, 217
LXI

LAS NULIDADES Y SUS EFECTOS SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO, 505
LAS OBLIGACIONES EN EL DERECHO ROMANO, 517
Las principales facultades que el usufructo confiere al usufructuario son las siguientes:,
318
Las transacciones, 177
Legislación Ecuatoriana.-, 348
LIBRO COPIADOR DE CARTAS, 663
Los actos Ilícitos (Delitos y Cuasidelitos, 423
Los bienes del Estado o bienes fiscales, 58
Los bienes municipales, 58
LOS COMERCIANTES Y MÁS PERSONAS VINCULADAS CON EL COMERCIO, 639
LOS CONTRATOS.-, 414
LOS CORREDORES, 640
Los Cuasicontratos, 417
Los derechos personales o créditos, 216
Los derechos reales expresamente exceptuados, 217
LOS FACTORES DE COMERCIO, 642
Los Llamados derechos de la personalidad, 216
LOS MARTILLADORES, 641
Los títulos ejecutivos, 684
LOS TÍTULOS EJECUTIVOS, 664
Los tratados internacionales regulan las situaciones resultantes de las acciones de
guerra, aérea o marítima., 119
MEDIDAS PRECAUTORIAS DURANTE EL JUICIO, 377
Modalidades de la comunidad.-, 92
MODALIDADES DE LA PROPIEDAD, 88
Modalidades que afectan a la tradición, 155
MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE HERENCIA., 265
MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO.-, 95
MODOS DE EXTINGUIRSE LAS OBLIGACIONES, 524
MODOS DE PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES, 492
NATURALEZA Y ESTRUCTURA DE LOS ACTOS JURÍDICOS.381
Naturaleza jurídica, 341
Naturaleza jurídica.-, 350
NATURALEZA JURÍDICA., 250
NATURALEZA Y ESTRUCTURA DEL ACTO JURÍDICO, 379
Nociones Generales, 15
NOCIONES GENERALES DEL DERECHO MERCANTIL, 635
NORMAS GENERALES SOBRE LOS CONTRATOS MERCANTILES, 646
OBJETO DE LA CESIÓN, 322
Objeto del patrimonio familiar.-, 350
Objeto del registro, 139
OBJETO DEL USUFRUCTO.-, 309
OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES, 658
Obligaciones del nudo propietario -, 336
OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARI.-, 326
Ocupación de cosas inanimadas.-, 111
LXII

Organización y régimen del Registro, 140
Origen y evolución del dominio o propiedad.-, 71
Otra clasificación de los bienes, 50
Otro caso de tenencia en posesión, 196
Otros planteamientos, 162
Patrimonio constituido por acto entre vivos, 353
Patrimonio legal, 353
POR EL EVENTO DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA, 552
Por el objeto u objetos en que recaen, 559
Por el sujeto o sujetos de la relación, 559
Por la eficacia en sus resultados, 558
Por la finalidad que se persigue, 558
Por la opción de la exigibilidad, 559
POR LA TRANSACCION, 547
poseedor se convierte en mero tenedor, 193
Posesión Clandestina, 185
Posesión irregular, 184
Posesión no interrumpida., 221
Posesión regular, 171
Posesión violenta, 184
Posesiones viciosas, 184
Preámbulo, 1
Precario.-, 168
Precisión Jurídica de la Mora, 478
Prescripción adquisitiva extraordinaria.-, 231
Prescripción entre comuneros.-, 225
Prescripción ordinaria, 227
Presunción de buena fe, 190
Presunción de continuidad de la mera tenencia, 191
Presunción de continuidad de la posesión, 191
Presunción de dominio, 189
Presunción de mala fe, 190
Presunción de posesión, 189
Presunción relativa al tiempo intermedio, 191
PRESUNCIÓN., 503
Presunciones que se admiten en materia posesoria, 189
PRINCIPIOS DEL DERECHO SUCESORIO., 247
PROBLEMÁTICA JURÍDICA, 581
Procedimiento de las inscripciones, 141
Procedimiento y competencia judicial, 367
Propiedad estatal, 8
Propiedad asociativa, 11
Propiedad comunitaria, 11
Propiedad cooperativista, 12
Propiedad mixta, 13
PROPIEDAD PRIVADA, 10
PROPIEDAD PÚBLICA, 8
PRUEBA DE LOS CONTRATOS MERCANTILES, 649
PRUEBA DEL DOMINIO, 373
LXIII

Quien pueda presidir extraordinariamente, 234
QUIÉN PUEDE REIVINDICAR, 371
RECUENTO HISTÓRICO, 637
Régimen Jurídico de la mera tenencia, 168
RÉGIMEN LEGAL APLICABLE A LA ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA
POSESIÓN DE BIENES INMUEBLES, 203
Reglas, 572
Reglas especiales aplicables a la caza y a la pesca, 110
Requisitos de la prescripción, 215
REQUISITOS FORMALES:, 400
Requisitos para la validez de la tradición.-, 125
REQUISITOS PARA SUCEDER., 254
RESILIACIÓN, SOLUCIÓN O PAGO EFECTIVO, 524
Sentencias Judiciales.-, 177
SINOPSIS DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES, 427
Sistema del Código Ecuatoriano, 164
SISTEMAS DEL DERECHO SUCESORIO., 245
Sistemas.-, 90
SOLUCIÓN O PAGO EFECTIVO, 527
SON TÍTULOS EJECUTIVOS:, 664
SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE., 249
Suspensión de la prescripción ordinaria, 228
Tenencia y mera tenencia, 166
Tenencia y posesión, 161
TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES, 517
Tesoro.-, 113
Titulo falsificado.-, 178
Título traslativo de dominio, 132
TÍTULOS INJUSTOS, 178
Títulos Constitutivos.-, 174
Títulos Declarativos, 176
Títulos Traslativos.-, 175
Tradente y adquirente.-, 125
Tradición, 183
Tradición "brevis manus".-, 137
Tradición "longae manus, 136
Tradición de acciones de compañías, 153
Tradición de derechos reales sobre inmuebles, 138
Tradición de las servidumbres, 143
Tradición de los derechos personales, 151
Tradición del derecho de herencia, 143
Tradición ficta, 135
Tradición por "cláusula de constituto, 137
Tradición real, 135
Tradición simbólica, 135
TRÁMITE DEL JUICIO EJECUTIVO, 680
LXIV

Ubicación en el código, 349
Ubicación en el Código, 209
USUFRUCTO ORDINARIO, 309
USUFRUCTOS LEGALES, 311
USUFRUCTOS VOLUNTARIOS.-, 312
Utilidad de la posesión, 169
Validación retroactiva de la tradición, 129
Valor de la Inscripción.-, 207
Vicios del consentimiento en la tradición, 12
LXV