I Congreso Internacional Sobre - Facultad de Derecho
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Garantías constitucionales <strong>de</strong>l proceso penalAutorGonzalez Balseiros, Milton GermanEstudiante UBAIntroducciónEste trabajo, esta orientado como lo sugiere el titulo hacia las GarantíasConstitucionales <strong>de</strong>l Proceso penal.A lo largo <strong>de</strong> este, mencionare varias <strong>de</strong> las Garantías Constitucionales <strong>de</strong>l ProcesoPenal contenidas en el Art 18 <strong>de</strong> la Constitución Nacional, e intentare <strong>de</strong>sarrollarlas <strong>de</strong>la manera mas completa posible.Debido a la extensión que se le pue<strong>de</strong> <strong>de</strong>dicar al tema abordando cada Garantía <strong>de</strong>manera completa, tomando en cuenta los fallos interpretativos <strong>de</strong> los diferentestribunales inferiores y la Corte Suprema, tratare solo aquellas que consi<strong>de</strong>re que tenganuna autonomía suficiente. El Art 18 enuncia lo siguiente:“Ningún habitante <strong>de</strong> la Nación pue<strong>de</strong> ser penado sin juicio previo fundado en leyanterior al hecho <strong>de</strong>l proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado <strong>de</strong> losjueces <strong>de</strong>signados por la ley antes <strong>de</strong>l hecho <strong>de</strong> la causa. Nadie pue<strong>de</strong> ser obligado a<strong>de</strong>clarar contra si mismo; ni arrestado sino en virtud <strong>de</strong> or<strong>de</strong>n escrita <strong>de</strong> autoridadcompetente. Es inviolable, como también la correspon<strong>de</strong>ncia epistolar y los papelesprivados; y una ley <strong>de</strong>terminara en que casos y con que justificativos podrá proce<strong>de</strong>rse asu allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena <strong>de</strong> muerte porcausas políticas, toda especie <strong>de</strong> tormento y los azotes. Las cárceles <strong>de</strong> la Nación seránsanas y limpia, para seguridad y no para castigo <strong>de</strong> los reos <strong>de</strong>tenidos en ellas, y todamedida que a pretexto <strong>de</strong> precaución conduzca a mortificarlos mas allá <strong>de</strong> lo que aquellaexija, hara responsable al juez que la autorice.”De este se pue<strong>de</strong>n <strong>de</strong>spren<strong>de</strong>r: La Defensa en juicio, Seguridad Personal o Detención <strong>de</strong>personas, Irretroactividad penal, Juez Natural, Defensa en juicio, Inviolabilidad <strong>de</strong>ldomicilio, y Cárceles Sanas y Limpias.Las garantías sirven para “tutelar” a las “liberta<strong>de</strong>s” en contra el exceso <strong>de</strong> imperio o <strong>de</strong>la exorbitancia que se observe frente al ejercicio <strong>de</strong> una competencia o <strong>de</strong> la aplicaciónque un operador haga <strong>de</strong> una norma <strong>de</strong> organización <strong>de</strong>l estadoPuesto que por razones constitucionales (art. 67, inc. 11), no existe un código <strong>de</strong>procedimientos penales único con vigencia en todo el país, el objeto <strong>de</strong> estudio ha sidoel Código Procesal Penal para la Capital Fe<strong>de</strong>ral y los tribunales fe<strong>de</strong>rales. En relacióncon ello, se sabe, en el año 1992 entró en vigencia la ley 23.984 <strong>de</strong> implantación <strong>de</strong>ljuicio oral, <strong>de</strong>rogándose así el régimen <strong>de</strong>l anterior Código <strong>de</strong> Procedimientos enmateria Penal (ley 2372). En la medida <strong>de</strong> mis posibilida<strong>de</strong>s, he tratado <strong>de</strong> relacionar losprincipios básicos <strong>de</strong> ambos or<strong>de</strong>namientos -el <strong>de</strong>rogado y el vigente- con elfuncionamiento <strong>de</strong> las garantías que componen este trabajo.1
Por una razón <strong>de</strong> or<strong>de</strong>n y mejor lectura he dividido este trabajo en partes, cada parteexpone una Garantía, no todas las garantías se encuentran expuestas aquí, y no respon<strong>de</strong>a ninguna razón en especial, mas que a una cuestión <strong>de</strong> importancia y relevancia a mienten<strong>de</strong>rParte IIInviolabilidad <strong>de</strong>l Domicilio y Papeles Privados3.1 Constitución Nacional y Tratados <strong>Internacional</strong>esNuestra Constitución Nacional, en su art. 18 establece: “...El domicilio es inviolable; yuna ley <strong>de</strong>terminará en qué casos y con qué justificativos podrá proce<strong>de</strong>rse a suallanamiento y ocupación.”A partir <strong>de</strong>l año 1.994, como ya lo señalara, se incorporaron con igual Jerarquía losTratados <strong>Internacional</strong>es. Es así como en varios <strong>de</strong> ellos encontramos disposicionesprotectoras <strong>de</strong>l domicilio. Así, el artículo 9º <strong>de</strong> la Declaración Americana <strong>de</strong> los<strong>Derecho</strong>s y Deberes <strong>de</strong>l Hombre establece que toda persona tiene <strong>de</strong>recho a lainviolabilidad <strong>de</strong>l domicilio. A su vez, el artículo 12 <strong>de</strong> la Declaración Universal <strong>de</strong><strong>Derecho</strong>s Humanos dispone que nadie pue<strong>de</strong> ser objeto <strong>de</strong> injerencias arbitrarias en sudomicilio y que las leyes <strong>de</strong>ben proteger a las personas contra tales actos. El artículo 11,inc. 2, <strong>de</strong>l Pacto <strong>de</strong> San José <strong>de</strong> Costa Rica establece que “nadie pue<strong>de</strong> ser objeto <strong>de</strong>injerencias arbitrarias o abusivas... en su domicilio... ”.También se pue<strong>de</strong> relacionar con la reserva <strong>de</strong> la intimidad, puesto que protege todoaspecto <strong>de</strong> la vida privada <strong>de</strong> un individuo que éste quiera preservar <strong>de</strong>l conocimiento eintrusión <strong>de</strong> los <strong>de</strong>más (Art. 11. 1, CADH).El domicilio es una proyección espacial <strong>de</strong>l ámbito <strong>de</strong> intimidad <strong>de</strong> la persona, lo que ha<strong>de</strong>terminado el reconocimiento general <strong>de</strong> su inviolabilidad, y la exclusión <strong>de</strong> posiblesinjerencias arbitrarias en él. (Art. 11.2, CADH).3.2 <strong>Derecho</strong> ComparadoLa Constitución Norteamericana establece en la Enmienda IV, que el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> losindividuos <strong>de</strong> verse protegidos en su seguridad personal, viviendas, papeles y <strong>de</strong>másefectos contra registros y aprehensiones irrazonables, será inviolable, y ningúnmandamiento será expedido, sino en virtud <strong>de</strong> un motivo verosímil sustentado porjuramento o afirmación, <strong>de</strong>scribiendo con precisión el lugar a ser registrado y laspersonas o cosas a ser <strong>de</strong>tenidas o secuestradas.Es así como evi<strong>de</strong>ntemente surgen claras diferencias con nuestra Constitución Nacional:La fórmula norteamericana incluye <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los bienes objeto <strong>de</strong> protección, a losefectos, situación que no se da en Nuestra constitución.La Constitución <strong>de</strong> Estados Unidos, veda expresamente aquellos registros oaprehensiones que aparezcan como irrazonables, en cambio la Constitución Nacionalconfía a un acto legislativo posterior para <strong>de</strong>terminar la legalidad <strong>de</strong> un allanamiento.Otra trascen<strong>de</strong>nte y fundamental diferencia es que la or<strong>de</strong>n <strong>de</strong> allanamiento o secuestro<strong>de</strong>be <strong>de</strong>terminar con precisión el lugar y los objetos sobre los que versará cadaprocedimiento <strong>de</strong> este tipo. Lamentablemente, en nuestra norma no se incluye tal2
exigencia y esta situación ha traído aparejado terribles consecuencias que se hanplasmado en numerosos fallos jurispru<strong>de</strong>nciales, que analizaré en el punto específico.-4. Domicilio ¿Qué se entien<strong>de</strong> por tal?Ya en tiempos lejanos, en el <strong>de</strong>recho anglosajón, expresaba Lord Chattam, “La casa <strong>de</strong>cada hombre es su fortaleza, no porque la <strong>de</strong>fiendan un foso o una muralla, pues bienpue<strong>de</strong> ser una cabaña <strong>de</strong> paja: el viento pue<strong>de</strong> rugir alre<strong>de</strong>dor y la lluvia penetrar en ella,pero el rey no”.Gregorio Ba<strong>de</strong>ni, citando a Joaquín V. González sostiene que el concepto constitucional<strong>de</strong> domicilio tiene un significado consi<strong>de</strong>rablemente más amplio que el que emana <strong>de</strong> lalegislación civil. Compren<strong>de</strong> tanto el hogar como la resi<strong>de</strong>ncia, el domicilio comercial ycualquier otro espacio físico, móvil o inmóvil, sujeto al uso <strong>de</strong> una persona y <strong>de</strong>stinadoal <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> una actividad privada, pública o semipública.Así manifiesta que la libertad <strong>de</strong> domicilio no se agota con la permanencia <strong>de</strong> la personaen un lugar <strong>de</strong>terminado, abarca también la facultad <strong>de</strong> elegir y cambiar ese espaciofísico sujeto al uso exclusivo, proyectando la libertad personal <strong>de</strong>l individuo sobre ellugar y las cosas que están en el mismo.Esto lo relaciono con el art. 14 <strong>de</strong> la Constitución Nacional en tanto y en cuanto plasmaun reconocimiento genérico <strong>de</strong> la libertad <strong>de</strong>l domicilio en su fórmula “... <strong>de</strong> usar ydisponer <strong>de</strong> su propiedad...”.Pero más aún y retrotrayéndonos a la historia, esta garantía tiene también rancioabolengo en nuestro <strong>de</strong>recho patrio. En el Decreto sobre seguridad individual <strong>de</strong>l 22 <strong>de</strong>noviembre <strong>de</strong> 1811 establecía en su art. 4 que la casa <strong>de</strong> un ciudadano es un lugarsagrado, cuya violación es un crimen, estableciendo recaudos estrictos para suallanamiento.De igual forma, Ekmekdjián sostiene que en sentido constitucional “domicilio” no essólo la vivienda o el hogar <strong>de</strong> una persona, sino también el lugar don<strong>de</strong> tiene el asiento<strong>de</strong> sus negocios e incluso don<strong>de</strong> tenga una resi<strong>de</strong>ncia ocasional, tal el caso <strong>de</strong> lahabitación <strong>de</strong> un hotel. Se ampara, incluso con que la persona tenga cierta disposición,así sea transitoria <strong>de</strong>l lugar que ocupa.El principio <strong>de</strong> la inviolabilidad <strong>de</strong>l domicilio significa que nadie pue<strong>de</strong> ingresar opermanecer en el domicilio <strong>de</strong> una persona sin su consentimiento. Así la garantía <strong>de</strong> lainviolabilidad <strong>de</strong>l domicilio es una manifestación concreta <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a la intimidad oa la privacidad, el cual es un <strong>de</strong>rivado <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho a la dignidad.¿Qué se entien<strong>de</strong> por dignidad? De acuerdo al Diccionario <strong>de</strong> la Real Aca<strong>de</strong>miaEspañola, es digno quien merece algo, y toda persona por su condición <strong>de</strong> tal merece<strong>de</strong>senvolverse con toda plenitud en su vida privada, quedando sus acciones exentas <strong>de</strong> laautoridad <strong>de</strong> los magistrados, y sólo reservadas a Dios, en tanto –y tal como postula elgenérico art. 19 <strong>de</strong> la C.N.- no afecten el or<strong>de</strong>n y la moral pública, ni perjudiquen aterceros.-De este modo, protegiendo la dignidad <strong>de</strong> la persona, estamos protegiendo su Garantíay por en<strong>de</strong> la Libertad.-5. Prohibiciones ProbatoriasSi bien aquí trato el tema <strong>de</strong> inviolabilidad <strong>de</strong> domicilio, éste se relaciona íntimamentecon la exclusión probatoria dado que toda aquella prueba que sea obtenida ilícitamenteo por medios ilegales –según una <strong>de</strong> las teorías en la materia- <strong>de</strong>be ser excluida <strong>de</strong>lproceso. Como se verá en el punto siete, al analizar los fallos jurispru<strong>de</strong>nciales, casi3
invariablemente mas con distinto tratamiento por parte <strong>de</strong> nuestro Alto Tribunal seinterrelacionan las prohibiciones probatorias con los allanamientos ilegítimos <strong>de</strong>morada.El problema plantea no sólo un análisis ex ante sino también ex post, referido en esteúltimo caso, a aquellas situaciones <strong>de</strong> exclusión o neutralización <strong>de</strong> la ya producidamediante la regla <strong>de</strong> exclusión, siendo evi<strong>de</strong>nte la polarización <strong>de</strong> los intereses públicose individuales en juego y don<strong>de</strong> se visualizan las zonas <strong>de</strong> tensión. La tarea significaempren<strong>de</strong>r un prolijo test constitucional y a partir <strong>de</strong> allí resultará su exclusión formal<strong>de</strong>l proceso.-Así la prohibición <strong>de</strong> prueba pue<strong>de</strong> tener génesis normativa o emanar a modo <strong>de</strong>conclusión, luego <strong>de</strong> pasar el examen constitucional.- Ahora bien, cabe preguntarse silos <strong>de</strong>rechos fundamentales se erigen en una barrera infranqueable para la investigaciónpenal o, en todo caso, si éstos son absolutamente ilimitables.Así, y tal como lo afirmara el Dr. Gil Lavedra “existen límites en la persecución penal.El <strong>de</strong>scubrimiento <strong>de</strong> la verdad <strong>de</strong>be ser efectuado en forma lícita, no sólo porque hay<strong>de</strong> por medio un principio ético en la represión <strong>de</strong>l <strong>de</strong>lito, sino porque la tutela <strong>de</strong> los<strong>de</strong>rechos <strong>de</strong>l individuo es un valor más importante para la sociedad que el castigo <strong>de</strong>lautor <strong>de</strong>l <strong>de</strong>lito. El respeto a la dignidad <strong>de</strong>l hombre y a los <strong>de</strong>rechos esenciales que<strong>de</strong>rivan <strong>de</strong> esa calidad, constituyen el vértice fundamental sobre el que reposa laexistencia misma <strong>de</strong> todo el Estado <strong>de</strong> <strong>Derecho</strong>.-6. Or<strong>de</strong>n <strong>de</strong> Allanamiento, fundamentación.Si bien no surge <strong>de</strong> la letra <strong>de</strong> la Constitución Nacional, -art. 18-, que la or<strong>de</strong>n <strong>de</strong>allanamiento emane <strong>de</strong> un Juez, sólo su persona pue<strong>de</strong> autorizar tal invasión, salvo lossupuestos excepcionalmente reconocidos a los funcionarios policiales. Pero estos, vale<strong>de</strong>cirlo, surgen <strong>de</strong> las disposiciones procesales locales, así, como reseñara en el punto 2el C.P.P.E.R al hablar <strong>de</strong> registro –art. 224- expresa que; “...., el Juez or<strong>de</strong>nará por<strong>de</strong>creto fundado, el registro <strong>de</strong> ese lugar. Igualmente podrá disponer <strong>de</strong> la fuerza públicay proce<strong>de</strong>r personalmente o <strong>de</strong>legar la diligencia en funcionarios <strong>de</strong> la Policía Judicial.”A pesar que es el único artículo <strong>de</strong>l capítulo que contiene la disposición, se infiere quees <strong>de</strong> aplicación a los <strong>de</strong>más, y la regla es que salvo los supuestos <strong>de</strong> urgencia –taxativamente enumerados- la policía no pue<strong>de</strong> ingresar a un domicilio sin or<strong>de</strong>njudicial. Es en dicha or<strong>de</strong>n judicial <strong>de</strong> allanamiento don<strong>de</strong> <strong>de</strong>be consignarse conprecisión qué es lo que la policía está facultada a revisar e hipotéticamente secuestrar.La fundamentación –<strong>de</strong> todas y cada una <strong>de</strong> las resoluciones judiciales- sirve parapermitir su posterior revisión y evitar irregularida<strong>de</strong>s en la <strong>de</strong>cisión.-Así una or<strong>de</strong>n <strong>de</strong> allanamiento infundada es constitucionalmente inválida, puesto y talcomo surge <strong>de</strong> la letra <strong>de</strong>l art. 18 <strong>de</strong> la C.N., “... una ley <strong>de</strong>terminará en qué casos, y conqué justificativos podrá proce<strong>de</strong>rse... al allanamiento y ocupación”. En “Daray, CarlosA.” Del 22/12/1994 – CSJN, Fallos: 317-3:1985) la Corte sentó entre otros, comocriterio que la <strong>de</strong>cisión <strong>de</strong>l juez que or<strong>de</strong>na un allanamiento <strong>de</strong>be ser fundada, pues lamotivación es el modo <strong>de</strong> garantizar que el registro aparece como fundadamentenecesario y excluye la arbitrariedad en el uso <strong>de</strong>l po<strong>de</strong>r estatal.La fundamentación <strong>de</strong>l auto que dispone un allanamiento <strong>de</strong>be ser expresa, clara yprecisa, ello <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> los límites <strong>de</strong> las posibilida<strong>de</strong>s que la realidad impone en lagénesis investigativa y la urgencia con que las <strong>de</strong>cisiones <strong>de</strong> esta índole usualmente sonadoptadas.4
No por ello, dichas razones <strong>de</strong> urgencia ó <strong>de</strong> índole investigativa habilitan a que seotorguen ór<strong>de</strong>nes <strong>de</strong> allanamiento inmotivadas tanto en su pedido como en sulibramiento.-7. Consentimiento: ¿se pue<strong>de</strong> hablar <strong>de</strong> tal?Se ha discutido y se discute actualmente qué consecuencias le han asignado nuestrostribunales al hecho <strong>de</strong> que un allanamiento sea “consentido” por su <strong>de</strong>stinatario.Lamentablemente, -en mi forma <strong>de</strong> analizar las “garantías”- se ha concluido en algunosfallos que mediando consentimiento <strong>de</strong> la persona a ser allanada, el procedimiento esválido. Es <strong>de</strong>cir estaríamos ante una exigencia que ce<strong>de</strong> en los casos en que no existaoposición <strong>de</strong> parte <strong>de</strong>l morador, que rara vez suele compren<strong>de</strong>r las implicanciasconstitucionales <strong>de</strong> su “renuncia”, cuando se limita a no oponer reparos a una or<strong>de</strong>nlibrada <strong>de</strong> manera irregular.En los casos: “Fiorentino”, “Monticelli <strong>de</strong> Prozillo”, “Rayford” por citar sólo algunos,resulta ridículo encasillarlos como ejemplos <strong>de</strong> consentimiento presunto- interpretandola frase burocrática “... no opuso reparo alguno”, pues se trata <strong>de</strong> casos en los cuales,por estar allí el afectado, la apelación a la ficción <strong>de</strong>viene imposible; son, en realidad,casos <strong>de</strong> ausencia <strong>de</strong> consentimiento o <strong>de</strong> permiso, sin posibilidad <strong>de</strong> recurrir a la figura<strong>de</strong>l consentimiento presunto (aquello que hubiera hecho el afectado en la ocasión, segúnel comportamiento social a<strong>de</strong>cuado, teniendo en cuenta las circunstancias <strong>de</strong>l caso)Estos fallos, regresan al tono principista y a la indagación histórico-i<strong>de</strong>ológica que <strong>de</strong>bepresidir la interpretación <strong>de</strong> nuestra Constitución, excluyendo el elemento <strong>de</strong> pruebaobtenido ilegalmente. La base fáctica sobre la que se <strong>de</strong>cidía, no soportaba la i<strong>de</strong>a querefleja el consentimiento: se trató <strong>de</strong> casos <strong>de</strong> ausencia <strong>de</strong> consentimiento, en los cualeslos titulares <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> exclusión habían omitido toda expresión <strong>de</strong> su voluntad,soportando los efectos <strong>de</strong> una injerencia ilegítima <strong>de</strong> la autoridad policial, sin or<strong>de</strong>njudicial, o, al menos, habían sido forzados a soportar esa injerencia. El llamadoconsentimiento tácito (consentimiento presunto) supone la ausencia <strong>de</strong> una voluntadreal <strong>de</strong>l afectado, que permita conocer su <strong>de</strong>cisión; es en verdad una ficción, construidasobre la base <strong>de</strong> la imposibilidad <strong>de</strong> recurrir, en el momento en el cual existe lanecesidad <strong>de</strong> obrar, a la voluntad real <strong>de</strong> quien <strong>de</strong>be <strong>de</strong>cidir, y <strong>de</strong> la <strong>de</strong>terminaciónrazonable <strong>de</strong> lo que hubiera <strong>de</strong>cidido el afectado, conforme a un comportamiento sociala<strong>de</strong>cuado.Un aspecto importante es el referido al valor que se le <strong>de</strong>be asignar al consentimientopara el ingreso al domicilio, quién pue<strong>de</strong> otorgarlo y bajo qué recaudos.En el caso “Fato”, Fallos-CSJN, 311:836, la Corte adhirió al dictamen <strong>de</strong>l ProcuradorGeneral, quien sostuvo que el allanamiento <strong>de</strong> domicilio supone necesariamente unaactividad dirigida a vencer la voluntad <strong>de</strong> su titular, lo que no sucedió en el caso, puestoque el con<strong>de</strong>nado prestó su consentimiento para el ingreso <strong>de</strong>l personal policial. Coneste fallo se <strong>de</strong>spren<strong>de</strong> que mediando consentimiento para el ingreso, no hayallanamiento <strong>de</strong> domicilio. Al no haber allanamiento, las distintas disposicionesprocesales tendientes a limitar los alcances <strong>de</strong> un allanamiento son, todas esasdisposiciones inaplicables. Así, el principio consagrado por la Corte en “Fato” es fácil yaltamente criticable. El Juez al librar una or<strong>de</strong>n <strong>de</strong> allanamiento lo hace con totalprescin<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong> si su <strong>de</strong>stinatario la va a consentir o no. El policía que lleva la or<strong>de</strong>nescrita <strong>de</strong> allanamiento tiene un mandato judicial para ingresar en un domicilio, finca omorada, sin importar si la persona a allanar la acepta o preten<strong>de</strong> oponerse. Esgrimir queel allanamiento se trata <strong>de</strong> un procedimiento “dirigido a vencer la voluntad” <strong>de</strong> alguien5
es equivocado. El allanamiento se dirige o bien a obtener prueba o a capturar alimputado, no tiene nada que ver la “voluntad”.-Otra fue la solución <strong>de</strong> la Corte, en un fallo anterior, relativo al valor <strong>de</strong>l consentimiento“Hansen”, Fallos-CSJN, 308-2447. En éste, el Procurador General analizópormenorizadamente por qué el consentimiento que prestara el procesado para elingreso a su domicilio no podía ser consi<strong>de</strong>rado como un libre acto <strong>de</strong> renuncia, porhallarse aquél <strong>de</strong>tenido al momento <strong>de</strong> prestarlo. Señaló entre otras consi<strong>de</strong>raciones, queel consentimiento tenía en la legislación procesal un alcance muy limitado, toda vez queno se prevé expresamente ningún caso en que la autoridad pueda solicitar permiso altitular <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho y prescribe imperativamente que <strong>de</strong>berá pedir la or<strong>de</strong>n al juez”.Seguir la línea esgrimida por la Corte en “Fato”, no sólo implica que un ingresodomiciliario consentido hace <strong>de</strong>saparecer la “necesidad” <strong>de</strong> or<strong>de</strong>n judicial, sino que alser consentido, no es un allanamiento, <strong>de</strong> modo tal que si un policía ingresa“consentidamente” no se encuentra sujeto en su accionar a las restricciones o a loslímites propios <strong>de</strong> un allanamiento.A mi modo <strong>de</strong> ver, es <strong>de</strong>jar <strong>de</strong> aplicar las normas constitucionales y legales que rigen taltipo <strong>de</strong> medida.Como expresara, normas llenas <strong>de</strong> sentido y con la consabida preocupación por hacervigentes las garantías constitucionales quedaron y quedan en la actualidad sepultadaspor la rutina repetición <strong>de</strong> usos y costumbres burocráticos, que en frases hechas “prestasu consentimiento”, “no ofrece reparos”, -por nombrar sólo unas- son como infaliblessanalotodo <strong>de</strong> vicios en que se incurren al practicarse los allanamientos.-8. Jurispru<strong>de</strong>ncia.Podríamos señalar que en el tema en tratamiento, el primer fallo en el que se expi<strong>de</strong> laCorte es “Charles Hnos.” Fallos-CSJN, 46:36.Luego <strong>de</strong> ello, simplemente en pocas líneas se <strong>de</strong>sechaban los recursos extraordinariosque llegaban a su conocimiento argumentando que no se estaba en presencia <strong>de</strong> unacuestión fe<strong>de</strong>ral sino sólo <strong>de</strong> cuestiones procesales y que como tales eran ajenas alrecurso extraordinario, tales los casos: “Colombres Garmendia”, Fallos-CSJN, 275:454,“Monzón” ED, 98-284 que alu<strong>de</strong> a que las cuestiones traídas a su conocimiento eransólo <strong>de</strong> hecho, prueba y <strong>de</strong>recho procesal, propias <strong>de</strong> los jueces <strong>de</strong> la causa y ajenas a lainstancia extraordinaria; en forma similar: “Fiscal c. Nacif”, Fallos-CSJN, 303:2029 (nose otorga jerarquía constitucional a las cuestiones don<strong>de</strong> se <strong>de</strong>bate la nulidad <strong>de</strong> actas <strong>de</strong>secuestro), en igual sentido “Gullo”, Fallos-CSJN, 301:676.Fueron los tribunales inferiores quienes se apartaron y comenzaron a marcar el rumbohacia otra dirección, la primigenia que adoptara la Corte. Se apartan –es dable <strong>de</strong>stacarvotos <strong>de</strong> los Dres. Arslanian y Petracchi- con el excelente argumento que losallanamientos y secuestros ilegítimos afectaban la garantía <strong>de</strong> la inviolabilidad <strong>de</strong>ldomicilio, constituyendo por en<strong>de</strong> una cuestión fe<strong>de</strong>ral, puesto que a pesar que lasdisposiciones procesales en materia <strong>de</strong> allanamientos constituyen <strong>de</strong>recho común, setrata <strong>de</strong> disposiciones reglamentarias <strong>de</strong> la garantía constitucional <strong>de</strong> la inviolabilidad <strong>de</strong>domicilio. En esa línea entre otros los casos “Avila”, LL, 1983-B-115; “Palacio” ED,101-252; “Alori”, LL, 1983-b-119 y “G.E.” ED, 107-342, <strong>de</strong> las Salas III y VI <strong>de</strong> laCámara <strong>de</strong>l Crimen <strong>de</strong> la Capital.En “Monticelli <strong>de</strong> Prozillo” (Sala I, LL, 1984-D-373) la Cámara dicta una sentencia <strong>de</strong>real importancia y trascen<strong>de</strong>ncia, que se encontraban involucradas garantías <strong>de</strong> rangoconstitucional, que no sólo se trataba <strong>de</strong> la inviolabilidad <strong>de</strong>l domicilio sino laprohibición <strong>de</strong> <strong>de</strong>clarar contra sí mismo argumentado que casi siempre los registros y6
secuestros son realizados con el propósito <strong>de</strong> obligar a una persona a proveer <strong>de</strong> pruebascontra sí misma” (<strong>de</strong>l voto <strong>de</strong>l Dr. Gil Lavedra). Así concluye que la consecuencia <strong>de</strong>un procedimiento ilegítimo no podía ser otra que el <strong>de</strong> la exclusión <strong>de</strong> la prueba asíobtenida, situación ésta que se irá reforzando y como señalara ut-supra al analizarprohibiciones probatorias están íntimamente concatenadas.Recién la Corte abandona su postura limitante en “Fiorentino” Fallos <strong>de</strong> la CSJN,306:1752, en el cual la Corte expresamente manifiesta que se aparta <strong>de</strong>l criterio sentadoen “Gullo”. El planteo <strong>de</strong> la <strong>de</strong>fensa se encaminaba a <strong>de</strong>terminar el alcance <strong>de</strong> lagarantía constitucional, según lo señalara el Procurador General. Este caso marca unanueva concepción ó vuelve mejor dicho a la sentada en Charles Hnos., con mayorprofundidad y rigorismo, en cuanto a las consecuencias <strong>de</strong> un allanamiento ilegal.Admitió la íntima conexión existente entre los allanamientos ilegítimos y la garantíaconstitucional <strong>de</strong> la inviolabilidad <strong>de</strong>l domicilio.- En “Rayford”, Fallos – CSJN,308:733, si bien es una afirmación <strong>de</strong>l leading case “Fiorentino”, a mi criterio, la Corteavanza aún más toda vez que la garantía <strong>de</strong> la inviolabilidad <strong>de</strong>l domicilio pue<strong>de</strong> serinvocada por un tercero distinto <strong>de</strong> aquél que sufrió el allanamiento ilegal, siempre quese pretenda utilizar la prueba obtenida en ese proce<strong>de</strong>r inválido, en su contra.7
Parte IIIGarantía <strong>de</strong> Defensa en Juicio1. ConceptoEnunciado en el Art 18 C.N: “Es inviolable la <strong>de</strong>fensa enjuicio <strong>de</strong> la persona y <strong>de</strong> los<strong>de</strong>rechos...”Es la facultad que toda persona tiene para contar con el tiempo y los medios necesariospara ejercer su <strong>de</strong>fensa en todo proceso don<strong>de</strong> se vea involucrado. Todo justiciable tiene<strong>de</strong>recho a ejercer una <strong>de</strong>fensa a<strong>de</strong>cuada <strong>de</strong> sus intereses en cualquier tipo <strong>de</strong> proceso,sin embargo, este <strong>de</strong>recho adquiere significativa relevancia cuando se trata <strong>de</strong> unprocedimiento penal, en el que está en juego la libertad y el patrimonio <strong>de</strong>l imputado.El <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa es la facultad <strong>de</strong> las partes <strong>de</strong> sostener sus posiciones y <strong>de</strong>contra<strong>de</strong>cir los fundamentos <strong>de</strong>l contrario. Es un <strong>de</strong>recho público constitucional queasiste a toda persona física a quien se le pueda atribuir la comisión <strong>de</strong> un hecho punible,mediante cuyo ejercicio se garantiza al imputado la asistencia técnica <strong>de</strong> un abogado<strong>de</strong>fensor y se le conce<strong>de</strong> a ambos la capacidad <strong>de</strong> postulación necesaria para oponerseeficazmente a la pretensión punitiva y po<strong>de</strong>r hacer valer <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong>l proceso el <strong>de</strong>rechoconstitucional a la libertad <strong>de</strong>l ciudadano. 12. Efectos <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa, como garantía constitucional:a) Disponer <strong>de</strong> medios para exigir el respeto y efectividad <strong>de</strong> la <strong>de</strong>fensa.b) La obligación <strong>de</strong> su respeto por parte <strong>de</strong> los po<strong>de</strong>res estatales y <strong>de</strong> los <strong>de</strong>más sujetos<strong>de</strong>l or<strong>de</strong>namiento.c) El <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa hace posible que el <strong>de</strong>nunciado, inculpado o acusado puedanacce<strong>de</strong>r a los <strong>de</strong>más <strong>de</strong>rechos y garantías procesales. 23. Contenido básico <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa:1. Asistencia <strong>de</strong> un traductor o intérprete.A fin <strong>de</strong> posibilitar el conocimiento y comprensión <strong>de</strong>l hecho que se incrimina en casosen que el imputado habla un idioma diferente al <strong>de</strong>l Tribunal. Este servicio <strong>de</strong>be ser1 Constitución y Proceso. Autor: Vicente Gimeno Sendra. Ed. Tecnos. Madrid – España. 1998.2 Garantía Constitucional <strong>de</strong> la Defensa Procesal. Autor: Alex Carocca Pérez. Ed. Bosch. Barcelona –España. 1998.8
proporcionado <strong>de</strong> forma gratuita por el Estado.2. Información <strong>de</strong>l hecho.De esta manera se garantiza el conocimiento efectivo que <strong>de</strong>be tener el imputado <strong>de</strong>lhecho que se le atribuye, el cual <strong>de</strong>be compren<strong>de</strong>r la calificación jurídica y la relaciónhistórica <strong>de</strong>l hecho, con indicación <strong>de</strong> las circunstancias <strong>de</strong> tiempo, lugar y modo.Posibilitándose así el ejercicio <strong>de</strong>l <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa. Esta información <strong>de</strong>be ser previao sin <strong>de</strong>mora, es <strong>de</strong>cir, realizarse antes <strong>de</strong> cualquier acto procesal.3. Inmunidad <strong>de</strong> la <strong>de</strong>claración.El imputado es libre para <strong>de</strong>cidir si <strong>de</strong>clara o no durante el proceso penal. Esta garantíase encuentra consagrada por los tratados internacionales que establecen el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong>toda persona a no ser obligado a <strong>de</strong>clarara contra sí mismo, ni a <strong>de</strong>clararse culpable. Envirtud <strong>de</strong> esta garantía mínima, el silencio <strong>de</strong>l imputado, es <strong>de</strong>cir, su abstención a<strong>de</strong>clarar e incluso su mendacidad en caso <strong>de</strong> que <strong>de</strong>clare, no crean una presunción <strong>de</strong>culpabilidad en su contra.4. <strong>Derecho</strong> <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa.Constituye una actividad esencial <strong>de</strong>l proceso penal y admite 2 modalida<strong>de</strong>s:a. La Defensa Material, que realiza el propio imputado ante el interrogatorio <strong>de</strong> laautoridad policial o judicial. Consiste en la actividad que el imputado pue<strong>de</strong><strong>de</strong>senvolver personalmente haciéndose oír, <strong>de</strong>clarando en <strong>de</strong>scargo o aclarando loshechos que se le atribuyen, proponiendo y examinando pruebas y participando en losactos probatorios y conclusivos, o bien absteniéndose <strong>de</strong> realizar cualquiera <strong>de</strong> estasactivida<strong>de</strong>s.b. La Defensa Técnica, que está confiada a un letrado que elabora la estrategia<strong>de</strong>fensiva y propone pruebas, que asiste y asesora jurídicamente al imputado y lorepresenta en todos los actos procesales no personales. Los pactos internacionalestambién regulan la <strong>de</strong>fensa oficial, como el “<strong>de</strong>recho irrenunciable” <strong>de</strong>l imputado a serasistido gratuitamente por un <strong>de</strong>fensor proporcionado por el Estado, cuando no<strong>de</strong>signare <strong>de</strong>fensor.5. Auto<strong>de</strong>fensa.El imputado tiene <strong>de</strong>recho a <strong>de</strong>fen<strong>de</strong>rse personalmente.6. Comunicación entre imputado y <strong>de</strong>fensor.Esta comunicación previa a la realización <strong>de</strong> cualquier acto procesal tiene por finalidadque el <strong>de</strong>fensor asesore jurídicamente y se extien<strong>de</strong> aun a los períodos <strong>de</strong>incomunicación. La incomunicación no impi<strong>de</strong> las conferencias entre el inculpado y su<strong>de</strong>fensor, sin embargo el Juez competente las podrá <strong>de</strong>negar <strong>de</strong> consi<strong>de</strong>rarlasinconvenientes.7. Preparación <strong>de</strong> la <strong>de</strong>fensa.El imputado tiene el <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> preparar a<strong>de</strong>cuadamente su <strong>de</strong>fensa, para lo que <strong>de</strong>be <strong>de</strong>disponer <strong>de</strong> los medios y tiempo necesarios.8. Producción <strong>de</strong> pruebas.Para los fines <strong>de</strong> la <strong>de</strong>fensa <strong>de</strong>l imputado, ésta pue<strong>de</strong> interrogar a los testigos ante el9
tribunal, así como obtener la comparencia <strong>de</strong> los testigos o peritos que puedan aportar alproceso.9. Recursos.El imputado tiene la posibilidad <strong>de</strong> recurrir el fallo con<strong>de</strong>natorio ante un tribunalsuperior. 34. El <strong>de</strong>recho <strong>de</strong> <strong>de</strong>fensa se vulnera cuando:- Se niega la asistencia <strong>de</strong> un abogado al imputado.- Se impi<strong>de</strong> al abogado comunicarse con su <strong>de</strong>fendido.- Se hacen las notificaciones con retraso.- Se niega el acceso al expediente o a las diligencias vinculadas al proceso.- Se obstaculizan los esfuerzos <strong>de</strong> la <strong>de</strong>fensa para i<strong>de</strong>ntificar, ubicar y obtener lacomparencia <strong>de</strong> testigos. 43 Garantías Constitucionales en Materia Penal. Autor: Carlos Enrique Edwards. Ed. Astrea. BuenosAires – Argentina.4 Las Garantías Constitucionales <strong>de</strong>l Proceso Penal, en APECC Revista <strong>de</strong> <strong>Derecho</strong>. Año I, Nº 1.Autor: Víctor Cubas Villanueva. Lima – Perú. 2004.10
Parte IVDERECHO AL DEBIDO PROCESOConceptoEl Debido Proceso Legal es la institución <strong>de</strong>l <strong>Derecho</strong> Constitucional procesal quei<strong>de</strong>ntifica los principios y presupuestos procesales mínimos que <strong>de</strong>be reunir todoproceso jurisdiccional para asegurar al justiciable la certeza, justicia y legitimidad <strong>de</strong> suresultado. 5El concepto <strong>de</strong> Debido Proceso que se usa en la mayor parte <strong>de</strong> los paíseslatinoamericanos es una importación limitada <strong>de</strong>l concepto <strong>de</strong>l Debido Proceso Legalanglosajón.En la Carta Magna inglesa se señalaba que ningún hombre sería <strong>de</strong>tenido ni puesto enprisión o fuera <strong>de</strong> la ley excepto por “el juicio legal <strong>de</strong> sus pares o conforme a la Ley <strong>de</strong>la Tierra” (Art. 39). Según la doctrina inglesa, la expresión “juicio legal <strong>de</strong> sus pares” y“Ley <strong>de</strong> la Tierra” equivale al actual concepto inglés <strong>de</strong> Debido Proceso Legal o dueprocess legal.El due process legal actual <strong>de</strong>l sistema jurídico <strong>de</strong> los Estados Unidos es mucho máscomplejo, ya que es el fruto <strong>de</strong> siete siglos <strong>de</strong> evolución <strong>de</strong>l or<strong>de</strong>namiento anglosajón yhoy reconoce <strong>de</strong>rechos procesales fundamentales que se originan <strong>de</strong> los enunciadosgenerales conocidos como Bill of Rights.Debe enten<strong>de</strong>rse siempre el due process legal como la “válvula reguladora” <strong>de</strong> los<strong>de</strong>rechos vida, libertad y propiedad; y más aun, se consi<strong>de</strong>ra actualmente como elprincipio informador <strong>de</strong> todo su or<strong>de</strong>namiento jurídico y consiste en 2 garantías:1) El due process procesal, por el cual nadie pue<strong>de</strong> ser privado <strong>de</strong> la vida, la libertad opropiedad sin un proceso ajustado al fair trail o juicio limpio; y2) El due process sustantivo, por el cual no se pue<strong>de</strong>n <strong>de</strong>limitar estos <strong>de</strong>rechos sin unmotivo justificable. 6En nuestro sistema, por el contrario, el concepto <strong>de</strong> Debido Proceso se limita al ámbito<strong>de</strong>l fair trail y con este fin compren<strong>de</strong> a todas las garantías que estén en concordanciacon el fin <strong>de</strong> dotar a una causa penal <strong>de</strong> los mecanismos que protejan a la personasometida a ella. Compren<strong>de</strong> incluso a <strong>de</strong>rechos que no se encuentran expresamentepositivizados, pero que en virtud <strong>de</strong> esta garantía se pue<strong>de</strong>n invocar por respon<strong>de</strong>r a sus5 Las Garantías Constitucionales <strong>de</strong> la Administración <strong>de</strong> Justicia. Autor: Aníbal Quiroga León. LaConstitución: Diez años <strong>de</strong>spués. Fundación Friedrich Naumann. Lima – Perú. 1989.6 El Principio <strong>de</strong>l Proceso Debido. Autor: Iñaki Esparza Leibar. Ed. Bosch. Barcelona – España. 1995.11
fines.En suma, se entien<strong>de</strong> por Debido Proceso aquél que se realiza en observanciaestricta <strong>de</strong> los principios y garantías constitucionales reflejadas en las previsionesnormativas <strong>de</strong> la ley procesal: inicio <strong>de</strong>l proceso, actos <strong>de</strong> investigación, actividadprobatoria, las distintas diligencias judiciales, los mecanismos <strong>de</strong> impugnación, elrespeto <strong>de</strong> los términos procesales, etc. 72. Requisitos <strong>de</strong>l Proceso Legal, Debido y Justo:A. Juez Natural.El Principio <strong>de</strong> Juez Natural, funciona como un instrumento necesario <strong>de</strong> laimparcialidad y como una garantía frente a la posible arbitrariedad <strong>de</strong> la actuación <strong>de</strong>lpo<strong>de</strong>r penal <strong>de</strong>l Estado en perjuicio <strong>de</strong>l acusado que podría facilitarse mediante laasignación posterior al momento <strong>de</strong>l acaecimiento <strong>de</strong>l hecho que se le imputa, <strong>de</strong> unjuez especialmente <strong>de</strong>signado, no para juzgarlo imparcialmente (es <strong>de</strong>cir, libre <strong>de</strong>mandatos políticos, <strong>de</strong> prejuicios o <strong>de</strong> presiones sobre el caso), sino para perjudicarlo.El Órgano Judicial <strong>de</strong>be presentar 4 caracteres indispensables:a) Competencia o la aptitud que la ley le confiere para ejercer su jurisdicción en un casoconcreto.b) In<strong>de</strong>pen<strong>de</strong>ncia, implica que no se encuentre subordinado a ninguna <strong>de</strong> las partes <strong>de</strong>lproceso.c) Imparcialidad, el Juez es un tercero neutral para <strong>de</strong>cidir el proceso con objetividad; yd) Estar establecido con anterioridad por la Ley, <strong>de</strong>be haber sido <strong>de</strong>signado previamenteal hecho que motiva el proceso, <strong>de</strong> acuerdo al mecanismo constitucional para sunombramiento. 8B. <strong>Derecho</strong> a ser oído.<strong>Facultad</strong> que tiene el justiciable <strong>de</strong> ser escuchado por el órgano competente (autoridadjudicial, fiscal, policía).El <strong>de</strong>recho a ser oído se canaliza principalmente a través <strong>de</strong> la llamada “<strong>de</strong>claración <strong>de</strong>limputado” (indagatoria) acto predispuesto por las leyes procesales para que aquél<strong>de</strong>cida libremente si prefiere ejercer su <strong>de</strong>fensa material guardando silencio o a través<strong>de</strong> manifestaciones verbales en <strong>de</strong>scargo o aclaración <strong>de</strong>l hecho que se le atribuye y quese le ha hecho conocer previamente junto con las pruebas existentes en su contra, enforma <strong>de</strong>tallada, y con el encuadramiento legal recaído, porque sólo así podrá<strong>de</strong>fen<strong>de</strong>rse íntegramente. Si el imputado ejerce su <strong>de</strong>fensa guardando silencio estaactitud no podrá ser utilizada como presunción en su contra (manifestación <strong>de</strong>l <strong>de</strong>rechoal comportamiento procesal pasivo), aspecto <strong>de</strong>l que <strong>de</strong>berá ser informado <strong>de</strong>bidamentepor la autoridad judicial responsable <strong>de</strong>l acto.7 Comentarios al Código Procesal Penal. Autor: Pablo Sánchez Velar<strong>de</strong>. Ed. I<strong>de</strong>msa. Lima – Perú.1994.8 Proceso Penal y <strong>Derecho</strong>s Humanos. Autor: José Cafferata Nores. Buenos Aires – Argentina.12
C. Duración razonable <strong>de</strong>l proceso.El proceso penal <strong>de</strong>be realizarse <strong>de</strong>ntro <strong>de</strong> un plazo razonable a fin <strong>de</strong> que se resuelva lasituación procesal <strong>de</strong>l imputado, quien tiene <strong>de</strong>recho a obtener un pronunciamiento queponga término <strong>de</strong>l modo más rápido posible a la situación <strong>de</strong> incertidumbre y <strong>de</strong>innegable restricción a la libertad que comporta el enjuiciamiento penal.D. Publicidad <strong>de</strong>l proceso.Con ello se asegura la transparencia <strong>de</strong> las <strong>de</strong>cisiones judiciales, pues así estaránsometidas a un control popular. A<strong>de</strong>más, con ella se concreta uno <strong>de</strong> los principios <strong>de</strong>lsistema republicano: la publicidad <strong>de</strong> los actos <strong>de</strong>l gobierno. La publicidad tien<strong>de</strong> aasegurar la <strong>de</strong>fensa en su sentido más amplio.Los juicios <strong>de</strong>ben ser públicos porque no pue<strong>de</strong> existir credibilidad en la justicia si eltrámite <strong>de</strong> los expedientes es realizado a puertas cerradas.E. Prohibición <strong>de</strong> doble juzgamiento.Consiste en que nadie pue<strong>de</strong> ser perseguido penalmente más <strong>de</strong> una vez por el mismohecho.La Triple I<strong>de</strong>ntidad:1) Persona;2) Objeto; y3) Causa <strong>de</strong> persecución.El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio porlos mismos hechos.Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por <strong>de</strong>lito por el cual haya sido ya con<strong>de</strong>nado oabsuelto por una sentencia firme <strong>de</strong> acuerdo con la ley y el pronunciamiento penal <strong>de</strong>cada país.13
Parte VConclusiónLas Garantías que he examinado en el trabajo a mi enten<strong>de</strong>r son algunas <strong>de</strong> las masimportantes, sin quitarles importancia o relevancia al resto; estas anteriormente<strong>de</strong>sarrolladas no siempre son respetadas como se lo <strong>de</strong>clara en la constitución, por falta<strong>de</strong> voluntad o simple negligencia.Es rigurosamente cierto que el problema <strong>de</strong> la criminalidad requiere soluciones rápidasy efectivas, y, por supuesto, toda persona culpable <strong>de</strong> un <strong>de</strong>lito merece ser castigada,Sin embargo, adhiero firmemente al criterio <strong>de</strong> que valores como los establecidos en lasección <strong>de</strong> Declaraciones, <strong>Derecho</strong>s y Garantías <strong>de</strong> la Constitución Nacional <strong>de</strong>ben serrespetados en forma prioritaria. De lo contrario, en aras <strong>de</strong> combatir aquel problemahabremos <strong>de</strong> convertir a nuestro país, tal vez, en un lugar con bajo índice <strong>de</strong>criminalidad, pero a costa <strong>de</strong> hallarnos todos los habitantes (criminales o no) a merced<strong>de</strong> la arbitrariedad, la fuerza y la opresión. Esto último representa, y aquí no creodiscrepar con nadie, un precio excesivamente alto a pagar por ello.Las garantías que he examinado en este trabajo están allí, aguardando, en el texto <strong>de</strong> laConstitución. Es sólo cuestión <strong>de</strong> aplicarlas <strong>de</strong> manera correcta, efectiva y que existanlos medios para ello.14