ESCRITOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL - KONRAD HESSE (CAPITULOS PRIMERO Y SEGUNDO)

KONRAD HESSE
ESCRITOS DE
DERECHO
CONSTITUCIONAL
Selección, traducción e introducción
PEDRO CRUZ VILLALON
2.a edición
C E N T R O D E E S T U D IO S C O N S T IT U C IO N A L E S
MADRID, 1992

índice
Págs.
Presentación
Pedro Cruz Villalón y Miguel Azpitarte Sán ch ez.......... 11
Introducción
Pedro Cruz V illalón... ............................................................ 15
PRIMERA PARTE
Capítulo primero. Concepto y cualidad de la Constitución .... 33
I. Planteamiento de la cuestión....................................................... 33
II. El cometido de la unidad política y del orden jurídico .......... 37
III. La Constitución y su significación para la Com unidad.......... 43
1. Concepto ............................................................................ 43
2. Estructura y función ................................................................. 44
3. La Constitución como Constitución escrita .............................. 48
4. “Rigidez” y “movilidad” de la Constitución............................ 49
5. La “realización” de la Constitución .... 51
Capítulo segundo. La interpretación constitucional............ 57
I. Necesidad, significación y cometido de la interpretación constitucional
............................................................. ..... :..................... 57
II. Las tradicionales reglas de interpretación ................. 59
1. Contenido .......................................................................... 59
2. Dificultades .............................................................................. 60
III. La interpretación constitucional como concretización........... 63
1. Condiciones de la interpretación constitucional........................ 64
2. El proceso de concretización de las normas constitucionales ... 65
3. Límites de la interpretación constitucional .............................. 70
IV. La interpretación conforme a la C onstitución.......................... 71
1. Contenido y fundamentos jurídico-materiales .................... 72
2. Límites jurídico-funcionales ............................. 73
3. Repercusiones en la interpretación de la Constitución. Interpretación
de la Constitución conforme a la ley .............. .......... 74
7
Bibliografische Informationen
http://d-nb.info/102936429X

CAPITULO
PRIMERO.
Concepto y cualidad
de la Constitucion

I. Planteamiento de la cuestión.
1. Entender el Derecho Constitucional vigente implica la
comprensión previa de su objeto: la Constitución. Sólo a partir
de dicha comprensión permite el Derecho Constitucional identificar
los problemas constitucionales así como dar respuesta adecuada
a los mismos. De ahí que no sea solamente la teoría de la
Constitución quien deba inexcusablemente preguntarse por la
Constitución.
¿Qué es la Constitución? La dirección hacia la que debe
apuntar este interrogante se halla subordinada al objetivo a alcanzar
por medio de concepto de cuya obtención se trata; puede,
por ello, ser distinta para la teoría de la Constitución1 y para la
teoría del Derecho Constitucional. Preguntarse por un concepto
abstracto de Constitución que dé cabida a lo que es común a
todas o, al menos, a un buen número de Constituciones históricas
dejando de lado las peculiaridades de tiempo y lugar puede
tener sentido para la teoría de la Constitución. Para la teoría del
Derecho Constitucional un concepto así resultaría vacío de contenido
y, por lo mismo, incapaz de fundamentar una comprensión
susceptible de encauzar la resolución de los problemas constitucionales
prácticos planteados aquí y ahora. Desde el
momento en que la normatividad de la Constitución vigente no
es sino la de un orden histórico concreto, no siendo la vida que
1 Así por ejemplo, en K. LOEWEÑSTEIN, “Verfassungslehre” (1959), págs.
III y ss., 127 y ss. (traducción al castellano de A. Gallego Anabitarte, “Teoría de
la Constitución”, Barcelona, 1965, 2.a ed., 1976).
3

*
está llamada a regular sino vida histórico-concreta, la única cuestión
que cabe plantearse en el contexto de la tarea de exponer
los rasgos básicos del Derecho Constitucional vigente es la relativa
a la Constitución actual, individual y concreta.
2. Esta cuestión no puede resolverse recurriendo a un concepto
de Constitución consolidado o, cuando menos, mayoritariamente
admitido. Pues la teoría actual del Derecho Constitucional,
por más que se encuentren amplias coincidenciais, no ha
llegado a aclarar el concepto y la cualidad de la Constitución
hasta alcanzar el consenso de una “opinión dominante”. La comprensión
en cada caso subyacente del Estado y de la constitución
actuales es con frecuencia algo más bien prespuesto que no algo
explícitamente fundamentado2. Por otra parte, algunos presupuestos
históricos de la-antigua teoría del Derecho político han
desaparecido hoy; nuevas problemáticas, como la que resulta de
la creciente integración europea, apenas han sido hasta ahora
' comprendidas ni aclaradas.
3. Tampoco la jurisprudencia constitucional, en particular la
del Tribunal Constitucional Federal, ofrece una respuesta concluyente
a la cuestión planteada por la Constitución. Por lo demás,
tampoco puede ser tarea de jurisprudencia darle respuesta directa.
Para la jurisprudencia la comprensión de la Constitución no
'es más que el fondo —si bien, con frecuencia, enormemente
eficaz— sobre el cuál las distintas cuestiones deben ser resueltas.
Las consideraciones que determinan ese fondo puede que no
aparezcan desarrolladas expresamente y en toda su extensión en
los fundamentos jurídicos de la sentencia; se reducen a algunos
rasgos sueltos, fundamentales en cada contexto, pudiendo diferir
entre las dos Salas, o resultar modificados junto con la composición
del Tribunal.
Dadas esas limitaciones la comprensión de la Constitución
por parte del Tribunal Constitucional Federal aparece, ante to-
2 Cuando en los últimos tiempos destaca como punto de partida el concepto
básicamente descriptivo “Estado constitucional”, ciertamente resulta más clara
la estrecha relación entre Estado y Cosntitución (p. e. J. Isensee, Etaat und
Verfassung, HdBStR 1,13 n.° marg. 125 y ss). Ahora bien, el concepto sólo llega
a designar un tipo de Estado, cuya Constitución muestra determinados rasgos
generales como derechos fundamentales y separación de poderes.
4

do, caracterizada por ser una comprensión no formal sino de
contenido; la Constitución es concebida como una unidad material3.
Estos contenidos suyos son calificados frecuentemente, sobre
todo en la jurisprudencia más antigua, como valores fundamentales,
previos al ordenamiento jurídico positivo4, los cuales,
mediante la recepción de las tradiciones de la democracia parlamentaria
liberal representativa5, del Estado de Derecho liberal6,
del Estado Federal7 y la incorporación de nuevos principios como
en especial el de Estado social8, han quedado unidos por
obra de las decisiones del constituyente en un “orden de valores”9
constituyendo un ente estatal que, si bien es ideológicamente
neutral10, no es neutral ante dichos valores11.
Esta comprensión general —más presupuesta que demostrada—
de la Constitución pone de relieve datos esenciales. Pero
afecta sólo a aspectos determinados y, con la idea del “orden de
valores” suscita más interrogantes que aquellos a los que responde.
Si lo esencial de la Constitución se agota en la determinación
de “valores”, cuáles sean estos valores constitucionalmente pres-
3 BVerfGE 1,14 (32), jurisprudcenica constante, cfr., por ejemplo, también
BVerfGE 49,24 (56) con más referencias (se mantiene la forma usual de citar la
jurisprudencia del Tribunal Constitucinal Federal alemán, según la colección oficiosa
editada por el mismo Tribunal, “Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts”,
abreviadamente “BVerfGE”: el primero de los números hace referencia
al volumen de la colección, el segundo a la página del volumen en el que se inicia
la sentencia y el siguiente o siguientes, las páginas donde se contienen los pasajes
sobre los que se pretende llamar la atención. N. del T.).
4 P. e. BVerfGE 3, 225 (233); pero ver, p. e. BVerfGE 10, 59 (81).
5 P. e. BVerfGE 4,144 (148).
6 P. e. BVerfGE 5, 85 (197, 379).
7 P. e. BVerfGE 1, 299 (314 y ss.).
8 P. e. BVerfGE 5, 85 (379); 14, 288 (296).
9 P. e. BVerfGE 6, 32 (41) 10, 59 (81); 12, 45 (51); 13, 46 (51); 13, 97 (107);
14, 288 (309); 21, 362 (371 y ss.); 27, 253 (283); 30, 1 (19). En la jurisprudencia
reciente la noción aparece de manera más rara, en conexión, especialmente con
razonamientos anteriores (así para el art. 6 GG, por ejemplo BVerfGE 76, 1
(49), en especial “norma fundamental de orientación axiológica” (Wertentscheidende).
10 BVerfGE 12,1 (4); 19, 206 (216); 27, 195 (201).
11 P. e. BVerfGE 2,1 (12); 5, 85 (134 y ss.); 6, 32 (40 y ss.); 7,198 (205).
5

critos, por qué y en qué medida constituyen un “orden” o siquiera
un “sistema”12, cómo explicar que la Constitución puede cambiar13
y qué límites encuentra ese cambio: nada de ello puede
quedar indeterminado en el marco de una fundamentación suficiente.
4. Ahora bien, si se echa en falta un concepto de Constitución
consolidado o mayoritariamente admitido, no faltan aportaciones
por parte tanto de la antigua como de la nueva teoría del
Derecho Constitucional con las que pueda conectar el concepto
de Constitución a desarrollar a continuación, si bien con un punto
de arranque divergente y una acentuación distinta. En particular
este concepto se halla próximo al desarrollo por R. Smend
de la Constitución como orden jurídico del proceso de integración
estatal14; sin embargo, lo concibe junto con H. H eller ante
todo como un proceso de elaboración consciente, organizada y
planificada15. Se encuentra próximo a la concepción de la Constitución
por parte de R. Báumlin como un proyecto de comportamiento
estabilizador, necesitado de una constante actualización
bajo la idea de lo “recto”16, pero procurando subrayar la
concreción individual de los principios sustanciales de orden
constitucional así como el elemento normativo, la fuerza vinculante
de la Constitución y, con ello, el carácter relativamente
estable y constante de la Constitución. En este sentido se aproxima
a la concepción defendida por W. Kági de la Constitución
como orden jurídico fundamental del Estado17; sin embargo,
procura abarcar con mayor intensidad los elementos de historicidad,
de apertura estructural, de “dinamicidad”. Finalmente, existe
una coincidencia sustancial con la concepción de la Constitu-
12 P. e. BVerfGE 5, 85 (139); 28, 243 (259).
13 BVerfGE 2, 380 (401); 3, 407 (422); cfr. igualmente, 7, 342 (351).
14 R. SMEND, “Verfassung und Verfassungsrecht”, en: “Staatsrechtliche
Abhandlungen” (2.a ed., 1968), pág. 189.
15 H. HELLER, “Staatslehre” (1934), en especial págs. 228 y ss. (traducción
al castellano de L. Tobío, “Teoría del Estado”, México, 1942).
16 R. BÁUMLIN, “Staat, Recht und Geschichte” (1961), pág. 17, 24 y passim;
cfr. al respecto K. HESSE, Juristenzeitung 1963, pág. 485.
17 W. KÁGI, “Die Verfassung ais rechtliche Grundordnung des Staates”
(1945), págs. 40 y ss.
6

ción por parte de H. E h m k e como limitación y racionalización
del poder y como garantía de un libre proceso de la vida política18;
pero se intenta hacer más visibles las singularidades de la
Constitución escrita y su respectiva trascendencia. Por lo demás,
cabe también acudir en muchos aspectos a las aportaciones de la
moderna Teoría del Estado y de la Constitución”19.
II. El cometido de la unidad política y del orden jurídico.
5. Lo que sea “Constitución” en el sentido del interrogante
aquí suscitado y delimitado es algo que sólo puede ser concebido
a partir del cometido y de la función de la Constitución en la
18 H. EHMKE, “Grenzen der Verfassungsánderung” (1953) en especial págs.
88 y ss.; idem. “Prinzipien der Verfassungsinterpretation”, en “Veroffentlichungen
der Vereiningung der deutschen Staatsrechtslehrer”, 20 (1963), págs. 61 y ss.
19 Deben mencionarse en particular: U. SCHENUNER, “Das Wesen des
Staates und der Begriff des Politischen in der neueren Staatslehre”, en “Staatsverfassung
und Kirchenordnung, Festgabe fiir R. Smend zum 80. Geburtstag”
(1962), págs. 225 y ss.; idem, voz “Verfassung” en “Staatslexikon” (6.a ed. 1963),
col. 117 y ss.; idem, voz “Staat” en “Handworterbuch der Sozialwissenschaften”
12 (1965), págs. 653 y ss.; H. KRÜGER, voz “Verfassung” en “Handworterbuch
der Sozialwissenschaften” 11 (1961), págs. 72 y ss.; idem, “Aligemeine Staatslehre”
(2.a ed. 1966); P. BADURA, voz “Verfassung” en “Evangelisches Staatslexikon”
(2.a ed., 1975), col. 3737 y ss.; idem, “Verfassung und Verfassungsgesetz”,
en: “Festschrift fíir Ulrich Scheuner” (1973), págs. 19 y ss.; idem, voz “Verfassung”
en “Lexikon des Rechts” (1984) 5/760; idem “Staatsrecht” (1986) col. 7 y
ss.; A. HOLLERBACH, “Ideologie und Verfassung”, en “Ideologie und Recht”,
ed. de W. Maihofer (1968), págs. 37 y ss.; R. HERZOG, “Aligemeine Staatslehre”
(1971), en especial págs. 308 y ss.; D. GRIMM, “Verfassungsfunktion und
Grundgesetzreform”, en Archiv des óffentlichen Rechts, 97 (1972), págs. 489 y ss.;
idem, voz “Verfassung” en “Staatslexikon 5” (7.a ed. 1989) col. 633 y ss.; E. W.
BÓCKENFÓRDE, “Die verfassungstheoretisch Unterscheidung von Staat und
Gesellschaft ais Bedingung der individuellen Freiheit” (1973); J. P. MÜLLER,
“Soziale Grundrechte in der Verfassung?”, en “Referate und Mitteilungen des
Schweizerischen Juristenvereins”, 107 (1973), págs. 715 y ss. (2.a ed. 1981); B-O
BRYDE “Verfassungentwicklung” (1982); K. STERN “Das Staatsrecht der Bundesrepublik
Deutschland I” (2.a ed. 1984) pág. 69 y ss. (Hay una traducción al
castellano de J. Pérez Royo, “Derecho del Estado”, Madrid, 1987); ISENSEE
(cit. n. 2) en especial marg. 121 y ss; H. HOFMANN “Zur Idee des Staatsgrudgesetzes”
en “Recht-Politik-Verfassung” (1986) pág. 261 y ss. (sobretodo para los
orígenes históricos y doctrínales).
7

ealidad de la vida histórico-concreta. En la misma aparecen como
objetivos inexcusables la unidad política y el orden jurídico.
6. Objetivo a perseguir es la unidad política del Estado20.
Porque Estado y poder estatal no pueden ser dados por supuesto,
como algo preexistente. Ellos sólo adquieren realidad en la
medida en que se consigue reducir a una unidad de actuación la
multiplicidad de intereses, aspiraciones y formas de conducta
existentes en la realidad de la vida humana, en la medida en que
se consigue producir unidad política. Esta reducción a la unidad
de la multiplicidad nunca queda definitivamente concluida, de
tal modo que pueda, sin más, presuponerse existente, sino que
se trata de un proceso continuo y por lo mismo planteado siempre
como objetivo. Es un objetivo que viene ya impuesto en el
sentido de que la convivencia humana sólo es posible en el Estado
y a través del Estado.
Del sólo hecho de que el concepto central de “producción de
la unidad política” apunte a un proceso histórico concreto resulta
ya que no se trata de la unidad estática y abstracta de una
imaginada persona jurídica “Estado”. Como tampoco se refiere
a una —presupuesta o pretendida— unidad sustancial nacional,
religiosa, ideológica o del tipo que sea, ni tampoco una unidad
basada en la común experiencia existencial (Erlebniseinheit), por
más que elementos de ese género puedan operar con virtualidad
unificadora. Por el contrario, la unidad política que debe ser
constantemente perseguida y conseguida en el sentido aquí
adoptado es una unidad de actuación posibilitada y realizada
mediante el acuerdo o el compromiso, mediante el asentimiento
tácito o la simple aceptación y respeto, llegado el caso, incluso,
mediante la coerción realizada con resultado positivo; en una
palabra, una unidad de tipo funcional La cual es condición para
el que dentro de un determinado territorio se puedan adoptar y
se cumplan decisiones vinculantes, para que, en definitiva, exista
“Estado” y no anarquía o guerra civil.
20 Cfr. al respecto también BÁUMLIM (c/f. n. 16), en especial págs. 18 y ss.;
SCHEUNER (c/f. n. 19) “HandwOrterbuch der Sozialwissenschaften”, 12, pág.
656; ídem, “Festgabe für R. Smend”, pág. 255; ídem, “Konsens und Pluralismus
ais verfassungsrechtliches Problem”, en “Rechtsgeltung und Konsens” (1976),
págs. 33 y ss.
8

7. “Formación de unidad política” no significa la producción
de un armónico estado de coincidencia general y en cualquier
caso no la eliminación de las diferencias sociales, políticas
o de tipo institucional y organizativo a través de la nivelación
total. Dicha unidad no resulta imaginable sin la presencia y relevancia
de conflictos en la humana convivencia. Los conflictos
preservan de la rigidez, del estancamiento en formas superadas;
son —si bien no únicamente— la fuerza motriz sin la cual el
cambio histórico no se produciría21. La ausencia o la represión
de los mismos puede conducir al inmovilismo que supone la estabilización
de lo existente, así como la incapacidad para adaptarse
a las circunstancias cambiantes y a producir nuevas formas: llega
entonces un día en que la ruptura con lo existente se hace entonces
inevitable, y la conmoción tanto más profunda. Ahora bien,
no sólo importa que haya conflictos sino también que éstos vengan
regulados y resueltos. No es el conflicto como tal el que
contiene la nueva forma, sino el resultado al que aquél conduce.
Y, por sí solo, el conflicto no posibilita el vivir y convivir humanos.
Por ello la cuestión no es tanto la de dar cabida al conflicto
y a sus efectos como la de garantizar —no en último término por
medio del tipo de regulación de los conflictos— la formación y
mantenimiento de la unidad política, sin ignorar o reprimir el
conflicto en nombre de la unidad política y sin sacrificar la unidad
política en nombre del conflicto.
8. En el pasado esta unidad podía parecer algo evidente
(aunque también entonces era una unidad histórica, conseguida,
defendida, mantenida y consolidada tanto frente al interior como
frente al exterior), dada su corporeización en la persona del
señor en un contexto de relaciones vitales relativamente constantes
y de creencia en órdenes de validez general, racionales,
situadas por encima de la Historia; por eso podía servirle a la
teoría del Derecho político como punto de partida de una comprensión
estática que entedía al Estado como un ente sustantivo
existente en sí y para sí, preguntándose sólo cómo debía ser
21 R. DAHRENDORF, “Die Funktionen sozialer Konflikte”, en “Gellschaft
und Freiheit” (1961), págs. 112 y ss.; ídem, “Elemente einer Theorie des sozialen
Konflikts”, ibid., págs. 197 y ss.; ídem, “Gesellschaft und Demorkratie in Deutschland”
(1965), págs. 171 y ss.
9

concebido dicho ente (por ejemplo, como “organismo ético” o
como “dominio ético” en la teoría del Derecho político del siglo
XIX, o en la formalización y vaciamiento de la teoría positivista
del Derecho político del cambio de siglo en cuanto persona jurídica),
mientras que su misma existencia se hallaba por encima de
cualquier duda.
9. Para la actual teoría del Estado, que ha asumido la historicidad
de su objeto (y la suya propia) así como la “irrupción del
tiempo” que eleva a este último a “categoría de la estructura
interior del Estado y del Derecho”22, no cabe el recurso a tales
representaciones del Estado como una unidad esencial, previa,
situada más allá de las fuerzas históricas reales; especialmente
cuando el moderno desarrollo industrial y las transformaciones
a que ha dado lugar impiden seguir ignorando el problema de la
formación de unidad política aislando al “Estado” de su sustrato
sociológico.
El desarrollo científico, técnico e industrial, el coetáneo aumento
de población, la especialización y división del trabajo, así
como la consiguiente y creciente densificación y mutación de las
relaciones vitales han ocasionado el crecimiento y la modificación
de las tareas del Estado, su “pluralización” y su “democratización”.
Han impuesto al Estado más y mayores tareas porque
la moderna vida económica, cultural y social necesita de la planificación,
de la dirección y de la configuración, haciendo surgir
con intensidad creciente la tarea de la “procura existencial”23 y
haciendo que la seguridad y asistencia sociales sean consideradas,
cada vez en mayor medida, como tarea del Estado. En la
medida en que con ello la actuación estatal adquiere relevancia
para la vida económica y social y en la medida en que aumenta
22 BÁUMLIN (cit. n. 16), págs. 8 y ss., si bien reforzando notablemente el
aspecto procesual-dinámico (págs. 13, 38 y passim).
23 Este concepto acuñado por E. FORSTHOFF (“Die Verwaltung ais LeistungstrSger”
(1938), ahora recogido resumidamente en “Rechtsfragen der leistenden
Verwaltung”, 1959, págs. 22 y ss.) designa la provisión de servicios (por
ejemplo, electricidad, agua, medios de transporte, etc., que hoy resultan vitales
tanto para el individuo como para la comunidad y, por tanto, se han convertido
en tarea de la Administración pública; ello suscita, junto a la problemática tradicional
de la garantía de la libertad individual frente a intervenciones ilegales, el
problema de la garantía de la participación en tales prestaciones.
10

la dependencia del individuo respecto de esta actuación, el Estado
queda implicado en la lucha de los grandes grupos económicos
rivales surgidos en el curso de dicho proceso, así como resulta
modificada la naturaleza de los enfrentamientos políticos. Si
hasta el presente los grupos sociales habían desarrollado sus antagonismos
fuera y por debajo del firme marco del orden estatal,
ahora dirigen sus aspiraciones y expectativas de forma inmediata
al poder político y a su centro, el Estado gobernante y administrador24.
Si hasta ahora la confrontación política había sido cosa
de sectores sociales restringidos, a partir de ahora la misma es
asumida por las masas a quienes el sufragio universal abre la
posibilidad de ejercer influencia. El Estado democrático contemporáneo,
que ya no sabe de un sujeto unitario del dominio político,
deviene una parte (no, pues, la totalidad) de la moderna
sociedad industrial, cuyos conflictos se incorporan al proceso de
formación de la unidad política y de la voluntad del Estado,
debiendo ser aquí dirimidos y pacificados. Ya no es posible prescindir
de este aspecto de su realidad.
10. Así pues, solo en tanto se cumple la tarea de formar y
preservar la unidad política deviene el Estado una realidad existente
como conexión imitaría de actividad y actuación. El Estado
sólo puede ser comprendido en la medida en que se le entiende
bajo estas dos dimensiones: como una unidad que debe ser constantemente
creada, preservada y consolidada y como actividad y
actuación de los “poderes” sobre esta base constituidos.
Ambas dimensiones son, a este respecto y de variadas maneras,
mutuamente independientes. Pues tanto el contenido como
el éxito de la actividad de los poderes estatales dependen del
éxito de la formación de unidad política. Esta, a su vez, depende
del contenido y del éxito que en gran parte condicionan el que
el Estado encuentre adhesión y apoyo, razón por la que la dirección
y el medio de la actividad estatal deben orientarse en buena
medida hacia la adhesión o el apoyo existentes, o los que cabe
esperar. Cuando, por tanto, en adelante se utiliza el concepto de
24 U. SCHEUNER, “Festgabe für R. SmencT (cit. n. 19), pág. 251; P. VON
OERTZEN, “Die soziale Funktion des staatsrechtlichen Positivismus. Eme wissenssoziologische
Studie iiber Entstehung des formalistischen Positivismus in der
deutschen Staatsrechtswissenschaft” (1974), pág. 305.
11

unidad política y el concepto de “Estado” referido a la actuación
de los poderes estatales, ello sólo tiene lugar en aras de la claridad,
sin que deba hacer olvidar que se trata únicamente de aspectos
de una conexión unitaria, aunque compleja.
11. Lo cual no se extiende a la totalidad de la convivencia
humana dentro del territorio estatal. Hay que preguntarse, pues,
en qué relación se halla con dicha “totalidad”.
La concepción tradicional parte, a este respecto, de la distinción
entre “Estado” y “Sociedad”, situando al Estado como una
unidad dada y a la Sociedad como una pluralidad dada el uno
frente a la otra y sin relación alguna. Este dualismo sigue hundiendo
sus raíces en el pensamiento liberal predemocrático de la
época anterior a 1918, siendo expresión de la relación entre un
poder estatal, representado por el gobierno monárquico y el aparato
funcionarial, y una “sociedad” excluida en buena parte de
la determinacin y conformación políticas, cuya vida básicamente
venía autorregulada, en tanto el “Estado” sólo tenía que garantizar
los presupuestos de un proceso sometido a sus propias leyes,
interviniendo sólo en caso de perturbaciones.
Ahora bien, los presupuestos de tal dualismo han desaparecido
en el Estado democrático y social contemporáneo. La vida
“social” ha dejado de ser posible sin una organización responsable,
organizadora y planificadora. A la inversa, el “Estado” democrático
no se constituye sino a través de la cooperación social.
También la vida social se halla en relación más o menos estrecha
con la vida estatal en el proceso de formación de la unidad política.
La importancia actual del Estado para la vida económica y
social, así como la influencia “social” sobre la actividad estatal
e, incluso, la participación “social” en aquel excluyen una contraposición
carente de relación alguna.
De ahí, pues, que el par de conceptos “Estado” y “Sociedad”
sea incapaz de expresar adecuadamente dicha relación25 26. Otra
cosa es cuando la distinción es entendida cómo expresión de una
diferenciación funcionala6; ahora bien, hay que evitar trasladar
25 H. EHMKE, “‘Staat’ und ‘Gesellschaft’ ais verfassungstheoretisches Problem”,
en “Staatsverfassung und Kirchenordnung. Festgabe für R. Smend zum
80; Geburtstag” (1962), págs. 24 y ss.
12
26 Así, básicamente, en BÓCKENFÓRDE (cif. n. 19), págs. 21 y ss.

al presente residuos de la concepción anterior. La expresiva diferenciación
entre “comunidad política” como la “asociación global”
y “government” como denominación sintetizada de las instituciones
de formación de la opinión y de la voluntad políticas,
de las instituciones de dirección, coordinación y gobierno dentro
de la asociación global27 obligaría, en el contexto de la exposición
de los rasgos básicos del Derecho Constitucional vigente, a
renunciar al concepto de “Estado” o a utilizarlo con un significado
difícilmente determinable. De ahí que la diferenciación entre
lo estatal y lo no-estatal en el seno de la colaboración humana
dentro del territorio del Estado deba ser expresada empleando
el concepto de “Comunidad” (Gemeinwesen) referido a ambos,
en tanto el concepto de “Estado” queda reservado al concepto
más estricto de actividad y actuación de los poderes constituidos
a través de la formación de unidad política. “Unidad política”,
“Estado” y “Comunidad” son empleados, pues, como denominacines
de las diferentes conexions de acutación que, en buena
medida, son realizadas por las mismas personas, por lo cual no
deben ser entendidos en forma de una yuxtaposición aislada y sí
como “ámbitos” a efectos de una mejor comprensión. A este
respecto resulta evidente que una determinación terminológica
de este tipo, condicionada por la tarea planteada, al igual que los
aspectos antes desarrollados, no pueden quedar más que bosquejados,
habiendo que renunciar al tratamiento de cuestiones
esenciales de esta problemática28.
12. Si la unidad política y, con ella, el Estado sólo devienen
existentes a través de la actuación humana, ésta última exige, a
su vez, la necesidad de organizar esa cooperación que debe con­
27 EHMKE (cit. n. 25), pág. 45.
28 Una exposición más amplia de estas ideas en el nuevo enfoque de E-W
BÓCKENFÓRDE, en la voz “Staat und Gesellchaft” en “Staatslexikon 5” (7.a
ed. 1989) col. 288 y ss. Vid. también K. HESSE, “Bemerkungen zui heutigen
Problematik und Tragweite der Unterscheidung von Staat und Gesellschaft”, Die
óffentliche Verwaltung, 1975, págs. 437 y ss. (ahora también recogido en “Staat
und Gesellschaft”, ed. de E. W. Bókkenfórde, Darmstadt, 1976, págs. 484-502.
N. de T.); cfr. asimiso W. SCHMIDT, “Die Entscheidungsfteiheit des einzelnen
zwischen staatlicher Herrschaft und gesellschaftlicher Macht”, Archiv des Sffentlichen
Rechts, 101 (1976), págs. 24 y ss. H. H. RUPP “Die Unterscheidung von
Staat und Gesellschaft” en “Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik
Deutschland I” 28, en especial marg. 44 y ss.
13

ducir a la formación de la unidad política y en la que deben
realizarse las tareas del Estado. Sólo por medio de una cooperación
planificada y consciente, y por tanto organizada29, puede
surgir la unidad política. Ahora bien, puesto que este surgir de
la unidad política es un proceso permanente, el mismo necesitará
de una ordenación, si no quiere quedar abandonado al azar de
luchas de poder carentes de reglas; del mismo modo el Estado,
a fin de que sus poderes resulten operativos, necesita de la constitución
de estos poderes dotándolos de organización, así como,
a fin de cumplir sus tareas, de unas reglas de procedimiento: la
cooperación organizada y procesualmente ordenada exige un orden
jurídico, ahora bien, no un orden jurídico cualquiera, sino un
orden determinado que garantice el éxito de esa cooperación
creadora de unidad, así como la realización de las tareas estatales,
eliminando el abuso de las competencias de poder encomendadas
o acatadas en orden al cumplimiento de tales tareas; bien
entendido que tal garantía y aseguramiento no es sólo una cuestión
de fijación de normas sino, sobre todo, además, de actualización
del orden jurídico.
13. Pero, además, el orden jurídico se presenta como algo a
alcanzar en un sentido más amplio. La Comunidad lo necesita
porque la convivencia humana no es posible sin él, tanto más en
una situación como la actual, que provoca la necesidad de una
amplia ordenación y coordinación material de las relaciones y de
los ámbitos de la vida social y económica. Igual que le ocurre al
Estado, este orden no es algo preexistente en un Derecho desligado
de la existencia y de la actuación humanas, colocado por
encima de la Historia, existente por sí y para sí, como tampoco
es algo preexistente en las objetivaciones de un previo “orden de
valores”; por el contrario, se trata de un orden que tiene que ser
creado, mantenido en vigor, conservado y desarrolado en cuanto
orden histórico por medio de la actuación humana. Sólo cuando
el Derecho histórico —consciente o inconscientemente— se incorpora
a la conducta humana, se hace vivo y deviene existente.
Esta “actualización” precisa del apoyo y de la garantía del Esta-
29 HELLER (cit n. 15), págs. 88 y ss., y 228 y ss.; BÓCKENFÓRDE (cit. n.
19), págs. 24 y ss.
14
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f
i

do: el orden jurídico necesita ser formulado y declarado vinculante
por los poderes estatales en ampliéis partes del mismo, debiendo
ser “concretizado” y habiendo de quedar asegurada su
observancia. Estado y Derecho, por tanto, no se sitúan, tampoco
en este sentido, el uno al lado del otro sin relación alguna; ambos
se encuentran, de variadas maneras, mutuamente sometidos y
dependientes.
14. En este sentido amplio del orden jurídico no aparece
como algo a alcanzar en cuanto orden por el orden, sino como
orden de un contenido determinado, "recto” y, por ello, legítimo.
En este sentido son criterios de su “rectitud” la tradición acreditada,
pero también su contrario: experiencias históricas que han
probado lo que no es “recto” y, por tanto, no debe ser considerado
Derecho y, en conexión con ello, principios jurídicos que se
han formado a través de la experiencia histórica de las generaciones
habiendo resultado confirmados por las mismas, así como
los modelos de la generación viviente acerca de la conformación
del presente y del futuro.
15. A fin de poder condicionar la conducta humana este
Derecho histórico necesita por principio de su “aceptación”, la
cual, a su vez, descansa sobre el acuerdo básico acerca del cumplimiento
de los contenidos del orden jurídico —incluso allí donde
tal aceptación sólo contiene el reconocimiento del carácter
vinculante de las normas jurídicas, no así el libre asentimiento
respecto de las mismas. Este consenso básico no garantiza necesariamente
la “rectitud”, pero sí el mantenimiento duradero de
orden jurídico. Allí donde aquel falta puede que la coacción
autoritaria ocupe su lugar, un orden jurídico, sin embargo y, por
tanto, un orden considerado como algo a realizar no será capaz
de fundamentar.
m . La Constitución y su signiGcación para la Comunidad.
1. Concepto.
16. No cabe, pues, a partir ni de un Estado preexistente,
independiente de la actuación humana, ni de un Derecho del
15

mismo carácter, sino únicamente de los cometidos ya expuestos.
A fin de responder a los mismos se hace necesario un orden
constitutivo: la Constitución.
17. La Constitución es el orden jurídico fundamental de la
Comunidad. La Constitución fija los principios rectores con arreglo
a los cuales se debe formar la unidad política y se deben
asumir las tareas del Estado. Contiene los procedimientos para
resolver los conflictos en el interior de la Comunidad. Regula la
organización y el procedimiento de formación de la unidad política
y la actuación estatal. Crea las bases y determina los principios
del orden jurídico en su conjunto. En todo ello es la Constitución
“el plan estructural básico, orientado a determinados
principios de sentido para la conformación jurídica de una Comunidad”30.
18. En cuanto orden jurídico fundamental de la Comunidad,
la Constitución no se Umita a la ordenación de la vida estatal.
Sus normas abarcan también —de forma especialmente clara
en garantías tales como las del matrimonio y la familia, la propiedad,
la educación o la libertad del arte y la ciencia— las bases
de la ordenación de la vida no-estatal. De ahí que el Derecho
“constitucional” se extienda por un lado más allá del Derecho
“político” (Staatsrecht), el cual, tanto en virtud del objeto como
del significado literal, se refiere sólo al Derecho de Estado; por
otro lado sus límites son más estrechos, dado que el Derecho
“político” abarca Derecho del Estado no imputable al orden
fundamental de la Comunidad, como el Derecho Administrativo
o el Derecho Procesal303. Los conceptos, por tanto, sólo en parte
son idénticos31. Puesto que la Constitución establece los presupuestos
de la creación, vigencia y ejecución de las normas del
resto del ordenamiento jurídico, determinando ampliamente su
30 HÓLLÉRBACH (c/7. n. 19), pág. 46. (Sobre la traducción de Gemeinwesen
por “Comunidad”, vid. supra nota introductoria n. 26).
30 a Pasajes como éste ponen de manifiesto la relativa incorrección de la
traducción del término Staatsrecht por “Derecho político”, la que, sin embargo,
se ha mantenido, por lo demás, a falta de un término más aproximado. N. del T.
31 Respecto a su ámbito vid. STERN (cit. n. 19) pág. 7 y ss.; E-W BÓCKEN-
FÓRDE “Die Eigenart des Staatsrechts und der Staatsrechtswissenchaft” en
“Festschrift filr Hans-Ulrich Scupin” (1983) pág. 317 y ss.
16

contenido, se convierte en un elemento de unidad del ordenamiento
jurídico de la Comunidad en su conjunto, en el seno del
cual viene a impedir tanto el aislamiento del Derecho constitucional
de otras parcelas del Derecho como la existencia aislada
de esas parcelas del Derecho entre ellas mismas.
2. Estructura y función.
19. Las normas de la Constitución no son completas ni perfectas.
Verdad es que un gran número de cuestiones relativas al orden
estatal se encuentran minuciosamente reguladas; pero amplios sectores
pertenecientes incluso a la vida estatal en sentido estricto
aparecen regulados por disposiciones de una más o menos grande
amplitud de contenido y algunos ni siquiera son regulados.
20. La Constitución, pues, no es ordenación de la totalidad
de la cooperación social-territorial (gebietsgesellschaftliches Zusammenmrken),
la cual no es, en abosluto, simple “ejecución
constitucional”. Como tampoco es una unidad sistemática ya cerrada,
bien sea ésta de tipo lógico-axiomático o bien basada en
una jerarquía de valores. Sin embargo, sus elementos se hallan
en una situación de mutua interacción y dependencia, y sólo el
juego global de todos produce el conjunto de la conformación
concreta de la Comunidad por parte de la Constitución. Ello no
significa que este juego global se halle libre de tensiones y contradicciones,
pero sí que la Constitución sólo puede ser comprendida
e interpretada correctamente cuando se la entiende, en
este sentido, como unidad32, y que el Derecho constitucional se
halla orientado en mucha mayor medida hacia la coordinación
que no hacia el deslinde y el acotamiento33.
32 BVerfGE 1, 14 (32), jurisprudencia constante; c/r. también BVerfGE 49,
24 (56) con más referencias. BAUMLIN (ci7. n. 16), páginas 27 y passim; EH-
MKE, “Prinzipien der Verfassungsinterpretation (c/'f. n. 18), págs. 77 y ss.; U.
SCHEUNER, “Veroffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer”,
20 (1963), págs. 125 y ss. En sentido crítico, F. MÜLLER, “Die Einheit
der Verfassung” (1979), en especial págs. 225 y ss. Ídem “Juristische Methodik”
(4.a ed. 1990) pág. 216 y ss.
33 H. KRÜGER, “Verfassungswandlung und Verfassungsgerichtsbarkeit”,
en “Staatsverfassung und Kirchenordnung. Festgabe für R. Smend zum 80. Geburtstag”
(1962), pág. 159.
17

21. El carácter incompleto de la Constitución puede deberse
a que no sea necesaria una norma constitucional. La Constitución
no codifica sino que únicamente regula —y muchas veces
sólo de forma puntual y a grandes rasgos— aquello que parece
importante y que necesita determinación; todo lo demás se da
por supuesto tácitamente, o bien se confía al resto del ordenamiento
jurídico su conformación y concretización. De ahí que de
antemano la Constitución no pretenda carecer de lagunas ni ser
tan siquiera un sistema cerrado.
22. Pero la Constitución también puede tener interés en no
someter a normas jurídicas un determinado ámbito vital, o bien
hacerlo sólo bajo algunos aspectos; determinadas cuestiones, como
por ejemlo, la de la “constitución económica”, la Constitución
las deja pretendidamente abiertas, al objeto de dejar en ellas
libre espacio a la discusión, decisión y configuración34. La Constitución,
por fin, puede quedar incompleta e inacabada porque
determinadas conexiones de actuación tales como la política exterior
o la actividad de los partidos políticos, dado su carácter,
no son susceptibles de una detallada regulación jurídica o lo son
sólo con dificultad; claro que puede que lo que se persiga en
estos casos sea también, y en primer lugar, el hacer posible la
libertad de configurarción.
23. Por fin, en coincidencia parcial con dichas razones especiales
y más allá de las mismas, la Constitución debe permanecer
incompleta e inacabada por ser la vida que pretende normar vida
histórica y, en tanto que tal, sometida a cambios históricos. Esta
alterabilidad caracteriza particularmente las relaciones vitales
reguladas por la Constitución. De ahí que sólo al precio de frecuentes
reformas constitucionales pueda el Derecho constitucional
hacerse preciso, evidente y previsible. Si la Constitución
quiere hacer posible la resolución de las múltiples situaciones
críticas históricamente cambiantes su contenido habrá de permanecer
necesariamente “abierto al tiempo”35.
34 Cfr. BVerfGE 50, 290 (336 y ss.) con más referencias.
35 BÁUMLIN (cit. n. 16), pág. 15. Básico para la significación de “lo público”
para la Constitución: P. HABERLE, “ÓffentÚchkeit und Verfassung”, Zeitschrift
für Poliúk, 16 (1969), págs. 273 y ss.
18

24. Esta amplitud e indeterminación de la Constitución no
supone, sin embargo, su disolución en una absoluta dinámica en
virtud de la cual la Constitución se viera incapacitada para encauzar
la vida de la Comunidad. La Constitución no se limita a
dejar abierto sino que establece, con carácter vinculante, lo que
no debe quedar abierto.
25. No deben quedar indeterminados los fundamentos del
orden de la Comunidad. Al establecerse con carácter vinculante
tanto los principios rectores de formación de la unidad política
y de fijación de las tareas estatales como también las bases del
conjunto del ordenamiento jurídico, dichos fundamentos deben
quedar sustraídos a la lucha constante de los grupos y tendencias,
que no es discutible y que, por lo mismo, no precisa de
nuevo acuerdo y nueva decisión. La Constitución pretende crear
un núcleo estable de aquello que debe considerarse decidido,
estabilizado y distendido.
26. Pero tampoco deben quedar indeterminados la estructura
estatal y el procedimiento mediante el cual han de decidirse
las cuestiones dejadas abiertas.
27. Por eso instituye la Constitución órganos a los que confiar,
según su carácter objetivo, ámbitos de tareas de la actuación
estatal distintos, determinados y delimitados así como las atribuciones
de poder necesarias para la adecuada asunción de dichas
tareas: La Constitución funda competencias, creando así en el
ámbito de los respectivos cometidos poder estatal conforme a
derecho. Procura regular la composición y conformación de los
órganos de tal modo que corresponda al carácter de su cometido,
garantizando así la adecuada asunción de sus funciones. Coordina
las diferentes funciones una con otra, tratando de conseguir
así que las mismas se complementen mutuamente, qqe la
cooperación, la responsabilidad y el control queden asegurados,
evitándose un abuso de competencias.
28. Además de esta regulación de la estructura estatal la
Constitución determina los procedimientos que deben hacer posible
la resolución de conflictos, a través de los cuales debe tener
lugar el proceso de formación^de unidad política y por medio de
los cuales la decisión de las cuestiones abiertas quede sometida
a reglas claras, comprensibles, garantizadoras, en lo que ello es
posible, de un resultado adecuado. La importancia de tales pres-
19

capciones es tanto mayor cuanto más abierta se mantiene la
Constitución en sus determinaciones de contenido, porque, por
encima de la necesaria apertura material frente a objetivos diferentes,
se otorga, sin embargo, una forma estable a la realización
de dichos objetivos, alcanzando así ese efecto estabilizador36 y
de distensión indispensable para la existencia de una apertura de
contenido.
29. Tanto por medio de lo que deja abierto como por medio
de lo que no deja abierto, la Constitución produce esos efectos
en los que se cifra su función en la vida de la Comunidad.
30. El Derecho constitucional crea reglas de actuación y
decisión políticas; proporciona a la política directrices y puntos
de orientación, pero sin que pueda sustituirla. Por ello la Constitución
deja espacio para la actuación de las fuerzas políticas.
Cuando la Constitución no regula numerosas cuestiones de la
vida política, o lo hace sólo a grandes rasgos, no hay que ver en
ello solamente una renuncia a su regulación o una remisión de
la misma al proceso de actualización y concretización, sino que,
además de ello, hay que ver con frecuencia también en dicha
actitud una garantía constitucional de la libre discusión y de la
libre decisión de estas cuestiones. Que esta libertad no pueda
convertirse en un sistema cerrado que excluya la alternatividad
de los objetos e inaccesible a la actuación de diferentes fuerzas,
es algo que la Constitución procura garantizar a través del tipo
de sus prescripciones materiales, organizativas y procesales.
31. Cuya función no sólo estriba en esta garantía. Por medio
de sus prescripciones materiales, de las relativas a la estructura
estatal y a la regulación constitucional del proceso de formación
de unidad poh'tica y de la actuación estatal la
Constitución origina unidad estatal, confiere forma a la vida de
la Comunidad, asegura continuidad suprapersonal37 con el consiguiente
efecto estabilizador. A la vez permite entender y comprender
la formación de unidad poh'tica y la actuación estatal,.
hace posible la participación consciente, protege frente a una
36 Cfr. al respecto, asimismo, BÁUMLIN (cit. n. 16), pág. 43; H. KRÜGER,
“Allgemeine Staatslehre” (cit. n. 19), págs. 197 y ss., 835.
37 SCHEUNER, “Handw6rterbuch der Sozialwissenschaften”, 12 (cit n. 19),
pág. 658.
20

ecaída en lo informe e indiferenciado38 con la consiguiente eficacia
estabilizadora. A través de la ordenación del procedimiento
de formación de unidad política, de la fundación siempre limitada
de atribuciones de poder estatales, de la regulación procesal
del ejercicio de estas atribuciones y del control de los poderes
estatales la Constitución pretende limitar el poder estatal y preservar
de un abuso de este poder: En esta su función de posibilitar
y garantizar un proceso político libre, de constituir, de estabilizar,
de racionalizar, de limitar el poder y en todo ello de
asegurar la libertad individual estriba la cualidad de la Constitución.
3. La Constitución como Constitución escrita.
32. El efecto estabilizador y racionalizador de la Constitución
se ve potenciado cuando la Constitución es una Constitución
escrita.
Cuando su contenido aparece recogido en un documento ello
tiene el mismo sentido que el de cualquier otra atestación documental:
sobre lo escriturado debe existir claridad y certeza jurídicas.
Cierto que muchas de estas determinaciones recogidas por
escrito ofrecen la posibilidad de distintos entendimientos, sobre
todo cuando necesitan de una concretización más precisa. Pero,
al captar el contenido de la Constitución en un texto que ha de
ser interpretado con los medios de la interpretación de textos, la
Constitución limita las posibilidades de entedimientos diferentes
(vid. infra número marginal 77 y ss.), dando a la actuación y
concretización firmes puntos de referencia. Con ello se forman
en el texto escrito de la Constitución determinaciones que elevan
considerablemente el efecto estabilizador, racionalizador y
garante de la libertad que posee la Constitución.
33. Esta intención fracasa cuando a la Constitución escrita
se la deja de considerar como estrictamente vinculante. Cuando
el juez y con el mismo derecho el político o cualquier otro —hoy
con frecuencia con base en un mal entendido rechazo de la concepción
positivista del Derecho— creen poder imponerse a la
38 M. IMBODEN, “Die Staatsformen” (1959), págs. 110 y ss.
21

Constitución escrita, puede que las soluciones que de este modo
se obtengan sean, en algún caso, más adecuadas que las de una
interpretación más literal. Con ello, sin embargo, queda abierto
el camino por el que la Constitución pueda ser dejada de lado
con sólo invocar cualquier interés aparentemente más alto pero
cuya superioridad será, con toda seguridad, puesta en cuestión.
La idea básica de la Constitución escrita se ve entonces sustituida
por una situación de inseguridad producida por una lucha
constante de fuerzas y opiniones que en su argumentación no
disponen de una base común de referencia.
34. La vinculación a la Constitución escrita no excluye un
Derecho constitucional no escrito39. Pues tampoco su fijación en
un documento constitucional convierte a la Constitución en un
sistema “sin lagunas”; por el contrario, necesita ser completada
por medio de Derecho constitucional no escrito, el cual, sin embargo,
a causa de su función sólo complementadora jamás puede
surgir y mantenerse desvinculado de la Constitución escrita, sino
que siempre lo hará en forma de desarrollo y perfeccionamiento
de la Constitución escrita y en consonancia con'tales principios40.
La función de la Constitución escrita impide imponerse
al Derecho constitucional escrito invocando un Derecho constitucional
no escrito.
35. Pero esta primacía de la Constitución escrita no la
convierte en la última fuente del derecho. Como Constitución
escrita, la Constitución origina necesariamente legalidad, pero •
no necesariamente legitimidad, a pesar de que ya en su legalidad
subyace un elemento —con frecuencia olvidado— de legitimidad.
Más allá de esto la Constitución debe su legitimidad al
39 Sobre esto (disintiendo en parte de la opinión mantenida en el texto), H.
HUBER, “Probleme des ungeschriebenen Verfassungsrechts”, en “Rechtstheorie,
Verfassungsrecht, Volkerrecht” (1971), págs. 329 y ss. Sobre la problemática
del Derecho constitucional consuetudinario: Chr. TOMUSCHAT, “Verfassungsgewohnheitsrecht?
Eine Untersuchung zum Staatsrecht der Bundesrepublik
Deutschland” (1972).
40 BVerfGE 2, 380 (403). Resulta, sin embargo, equívoco el que el Tribunal
Constitucional Federal busque los fundamentos del Derecho constitucional no
escrito en la “imagen de conjunto preconstitucional” del constituyente, la que, al
vincular y mantener unidos los preceptos de la Constitución, se convierte precisamente
en la única imagen de conjunto constitucionalmente vinculante.
22

acuerdo en torno a su contenido, o al menos al respeto del mismo.
Pero ni siquiera el más completo acuerdo es capaz de excluir
la posibilidad de una contradicción entre la Constitución y los
más altos principios del Derecho como último fundamento de la
legitimidad. Cuya fuerza de obligar, sin embargo, no puede ser
constatada por ninguna otra instancia sino por la conciencia jurídica.
Por eso pueden fundamentar un derecho de resistencia pero
precisamente a causa de esa contradicción no pueden adoptar
la forma de la legalidad de la Constitución.
4. “Rigidez” y “movilidad” de la Constitución.
36. Puesto que la Constitución engloba los caracteres de
apertura y amplitud de una parte con la presencia de disposiciones
vinculantes de otra, es claro que el punto decisivo radica
precisamente en la polaridad de estos elementos. De ahí que la
cuestión acerca de la “rigidez” o “movilidad” de la Constitución
no se plantee en forma de alternativa sino como un problema de
coordinación “correcta” de dichos elementos.
37. Ambos son ncesarios para que la Constitución pueda
cumplir su cometido, los caracteres de apertura y amplitud porque
sólo ellos permiten responder al cambio histórico así como
a la diversidad de las situaciones vitales, las disposiciones vinculantes
porque su virtud estabilizadora posibilita esa relativa
constancia, única capaz de preservar a la vida de la Comunidad
de su disolución en un cambio continuo, inabarcable e incontrolable.
La coordinación de ambos elementos es necesaria a fin de
que ambos puedan cumplir su misión. Lo persistente no puede
convertirse en un obstáculo allí donde el movimiento y el progreso
se imponen; de lo contrario el cambio se produce al margen
de la norma jurídica. Lo cambiante no debe eliminar la virtud
estabilizadora de las disposiciones vinculantes; de lo
contrario, queda incumplido el cometido de la Constitución, el
orden jurídico fundamental de la Comunidad.
38. Sólo en un segundo plano aparece el problema de la
“rigidez” o de la “movilidad” de la Constitución (por ejemplo,
en forma de requisitos de mayorías cualificadas, de referéndum
de ratificación o, incluso, en forma de exclusión de determinadas
reformas) como un problema de revisión constitucional. Pues la
23

evisión constitucional sólo se plantea allí donde la misma amplitud
y apertura de la Constitución no es capaz de dar respuesta a
los problemas planteados por una situación determinada. A este
punto se llegará tanto antes cuanto más estrictas y detalladas
sean las disposiciones materiales de la Constitución.
39. Por “revisión constitucional” se entiende aquí exclusivamente
la revisión del texto de la Constitución. La cual hay que
distinguirla de la “ruptura constitucional” (Verfassungsdurchbrechung),
es decir, la no observancia del texto en un supuesto individual
(sin modificación del texto), como se admitía en la práctica
política de la República de Weimar con tal de que se dieran
las mayorías requeridas para la reforma de la Constitución. Finalmente,
la “revisión constitucional” debe ser diferenciada de
la “mutación constitucional” (Verfassungswandel), que no afecta
al texto como tal —el cual permanece inmodificado— sino a la
concretización del contenido de las normas constitucionales; en
efecto, dada la amplitud y apertura de las normas constitucionales,
las mismas pueden conducir a resultados distintos ante supuestos
cambiantes (número marginal 45 y ss.) operando en este
sentido una “mutación”. La problemática de la revisión constitucional
comienza allí donde terminan las posibilidades de la mutación
constitucional.
40. Si se dificultan- las reformas constitucionales en una
Constitución que deja poco espacio a la mutación entonces resulta
efectivamente correcto hablar de una Constitución “rígida”;
a pesar de que el contenido de las disposiciones constitucionales
se halle en este caso determinado con relativa precisión,
difícilmente se hallará, sin embargo, la Constitución en situación
de cumplir su cometido en la realidad histórica de la vida de la
Comunidad. La situación no es mucho mejor cuando una Constitución
que deja poco espacio a la mutación se hace “movible”
posibilitando su reforma en cualquier momento y sin obstáculos.
Cierto que esta solución compatibiliza una más rápida adaptación
con una mayor precisión del texto constitucional; pero tampoco
en este caso puede la Constitución cumplir su misión de
orden jurídico fundamentál de la Comunidad, porque se la priva
de un aspecto esencial, de su virtud estabilizadora. Por el contrario
se atiende a la idea y al cometido de la Constitución cuando
se deja espacio a la mutación constitucional en los límites traza-
24

dos en el texto, a la vez que se ponen obstáculos a la reforma
constitucional; tal solución opera simultáneamente esa relativa
elasticidad y esa relativa estabilidad necesarias para el adecuado
cumplimiento de su cometido por parte de la Constitución.
5. La “realización” de la Constitución.
41. La Constitución se compone de normas. Estas contienen
requerimientos dirigidos a la conducta humana, no aún conducta
humana misma; las normas no son más que letra muerta
sin eficacia alguna cuando el contenido de tales requerimientos
no se incorpora a la conducta humana. El Derecho constitucional,
en este sentido, no puede ser desvinculado de la actuación
humana; sólo en la medida en que a través de dicha actuación y
en dicha actuación resulta “realizado”, alcanza el mismo la realidad
de un orden vivido, formador y conformador de realidad
histórica, pudiendo cumplir su función en la vida de la Comunidad
(número marginal 31).
42. a) Esta realización no es algo que quepa dar por supuesto.
Depende de la medida en que la Constitución efectivamente
motive y determine la conducta humana, en la medida, por tanto,
en que sus normas se hallen “en vigor” no sólo hipotéticamente
sino también realmente. Dicha vigencia real no la alcanza
la Constitución por el solo hecho de existir. Se confunde el proceso
constituyente en lo que es y en lo que hace cuando se lo
concibe como un único acto de voluntad del “poder constituyente”41,
de un poder originario del que deriva todo poder constituido
y cuyos mandatos han de obedecerse por emanar de su voluntad.
Pues también el “poder constituyente” se origina y
41 C. SCHMITT, “Verfassungslehre” (5.a ed., 1970), págs. 75 y ss. (traducción
al castellano de F. Ayala, Madrid, 1934, reimpr. 1982). E-W BÓCKENFÓRDE,
“Die Verfassungsgebende Gewalt des Volkes - Ein Grenzbegriff des Verfassungsrechts”
(1986); P. HABERLE, “Die verfassungsgebende Gewalt des Volkes im
Verfassungsstaat - Eme vergleichende Textstufenanalyse”, AÓR 112 (1987) pág.
54 y ss.; P. KIRCHHOF, “Die Identitát der Verfassung in ihren unabánderlichen
Inhalten” en “Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. I”,
19 marg. 15 y ss.
25

conforma mediante actuación humana histórica, usualmente la
de una asamblea constituyente, y lo que hace no es nada más —
aunque también, claro es, nada menos— que la formulación en
el texto de la Constitución de aquello sobre lo que se está de
acuerdo o de aquello sobre lo que según la Constitución se debe
estar de acuerdo. La voluntad del constituyente histórico no puede
fundamentar la vigencia real de la Constitución y, desde luego,
no puede mantenerla. Hasta qué punto la Constitución consigue
esa vigencia es más bien una cuestión de fuerza normativa,
de su capacidad de operar en la realidad de la vida histórica de
forma determinante y reguladora.
43. Esta fuerza normativa se halla condicionada de una parte
por la posibilidad de realización de los contenidos de la Constitución.
Cuanto mayor sea la conexión de sus preceptos con las
circunstancias de la situación histórica, procurando conservar y
desarrollar lo que ya se halla esbozado en la disposición individual
del presente, tanto mejor conseguirán estos preceptos desplegar
su fuerza normativa. Cuando la Constitución ignora el
estado de desarrollo espiritual, social, político o económico de su
tiempo, se ve privada del imprescindible germen de fuerza vital,
resultando incapaz de conseguir que se realice el estado por ella
dispuesto en contradicción con dicho estado de desarrollo. Su
fuerza vital y operativa se basa en su capacidad para conectar
con las fuerzas espontáneas y las tendencias vivas de la época,
de su capacidad para desarrollar y coordinar estas fuerzas, para
ser, en razón de su objeto, el orden global específico de relaciones
vitales concretas.
44. De otra parte, la fuerza normativa de la Constitución se
halla condicionada por la voluntad constante de los implicados
en el proceso constitucional de realizar los contenidos de la
Constitución. Puesto que la Constitución como todo orden jurídico
precisa de su actualización por medio de la actividad humana,
su fuerza normadora depende de la disposición para considerar
como vinculantes sus contenidos y de la resolución de
realizar estos contenidos incluso frente a resistencias; ello tanto
más cuanto que la actualización de la Constitución no puede ser
apoyada y garantizada en la misma medida que la actualización
de otro derecho por los poderes estatales, los cuales no son constituidos
sino a través de esta actualización.
26

Resulta fundamental por tanto esa voluntad, la cual, a su vez,
se apoya sobre el consenso básico que asegura al orden jurídico
una estabilidad firme (vid. supra número marginal 15); es imprescindible
que el acuerdo del constituyente histórico se mantenga
entre aquellos cuya actuación y cooperación dicho constituyente
trató de dirigir y coordinar a través de las normas de la
Constitución. Cuanto más intensa sea la “voluntad de Constitución”
(Wille zur Verfassung) tanto más lejos cabrá situar los límites
de las posibiliddes de realización de la Constitución. Lo que
no puede dicha voluntad es eliminarlos por completo. Sólo en la
medida en que se den ambos presupuestos podrá la Constitución
desplegar su fuerza normativa42.
45. b) Así pues, y desde la perspectiva de las condiciones de
realización del Derecho constitucional, Constitución y “realidad”
no pueden quedar aisladas la una de la otra. Lo mismo se
diga respecto del proceso de realización mismo. El contenido de
una norma constitucional no puede por lo regular realizarse sobre
la sola base de las pretensiones contenidas en la norma (sobre
todo exprésadas en forma de un texto lingüístico), y ello
tanto menos cuanto más general, incompleto e indeterminado se
halle redactado el texto de la norma. Por eso, a fin de poder
dirigir la conducta humana en cada una de las situaciones, la
norma en mayor o menor medida fragmentaria necesita “concretización”.
La cual sólo será posible cuando se tomen en consideración
en dicho proceso, junto al contexto normativo, las singularidades
de las relaciones vitales concretas sobre las que la
norma pretende incidir. La operación de realización de la norma
constitucional no puede prescindir de estas singularidades, so
pena de fracasar ante los problemas planteados por las situaciones
que la Constitución está llamada a resolver.
Así, por ejemplo, el contenido y alcance de la garantía jurídico-constitucional
de la propiedad sólo puede ser determinado
teniendo en cuenta la función social y económica de la propiedad
en el moderno Estado social. La regulación constitucional
de la libertad de expresión por medio de la radiodifusión sólo
42 Sobre todo ello, más detalladamente, K. HESSE, “La fuerza normativa de
la Constitución” (1959), págs. 61-84 de esta selección.
27

puede ser llevada a cabo tomando en consideración los acelerados
cambios producidos en la radiodifusión en especial por lo
que hace a sus posibilidades técnicas43, razón por la cual la conformación
y garantía de esta libertad tienen que ser distintas de
la de, por ejemplo, la libertad de expresión por medio de la
prensa, donde los condicionamientos técnicos y económicos son
diferentes.
46. Así pues, la “concretización” del contenido de una norma
constitucional, así como su realización, sólo resultan posibles
incorporando las circunstancias de la “realidad” que esa norma
está llamada a regular. Las singularidades de estas circuntancias
—con frecuencia conformadas ya jurídicamente— integran el
“ámbito normativo”, el cual, a partir del conjunto de los datos
del mundo social afectados por un precepto, y a través del mandato
contenido sobre todo en el texto de la norma, el “programa
normativo” es elevado a parte integrante del contenido normativo44.
Puesto que estas singularidades, y con ellas el “ámbito normativo”,
se hallan sometidas a cambios históricos, los resultados
de la “concretización” de la norma pueden cambiar, a pesar de
que el texto de la norma (y con ello, en lo esencial, el “programa
normativo”) continúa siendo idéntico. De todo ello resulta una
mutación constitucional constante, más o menos notable, que no
resulta fácil de captar y que, por ello, rara vez se manifiesta con
nitidez45.
43 Cfr. BVerfGE 12, 205 (260 y ss.); 57, 295 (322 y ss.); 73, 118 (154 y ss.);
74,297 (350).
44 F. MULLER, “Normbereiche von Einzelgrundrechten in der Rechtsprechung
des Bundesverfassungsgerichts” (1968), págs. 9 y ss., con más referencias.
La norma se convierte de este modo en “modelo de ordenación acufiado por su
objeto (sachgeprügtes Ordnungsmodell), como proyecto vinculante de un orden
parcial de la comunidad jurídica, la cual modela la norma, en la que lo regulador
y lo regulado van necesariamente unidos complementándose indeclinablemente
el uno al otro y fundamentándose en la praxis de la realización del Derecho”
(ibid pág. 9). Cfr. también F. MÜLLER, “Thesen zur Struktur von Rechtsnormen”,
Archiv für Rechis-und Sozialphilosophie, LVI (1970), especialmente págs.
504 y ss. (ahora recogido también en ídem, “Rechtsstaatliche Form Demokratische
Politik” (1977), págs. 257-270. N. del T.). Idem (conjuntamente) Juristiche
Methodik (4.a ed. 1990), pág. 270 y ss.
45 Respecto a este problema, en especial: BRYDE (cit. n. 19), pág. 20 y ss.,
254 y ss.
28

47. Ahora bien, las posibilidades de esa “mutación constitucional”
son limitadas, sin que varíe en nada la constante vinculación
de la realización de las normas constitucionales a esas normas
precisamente. Por eso, los contenidos que se realicen en
contradicción con dichas normas tampoco pueden ser “realidad
constitucional”, es decir, Constitución realizada, al menos no si
con ese concepto se pretende decir algo. Verdad es que la realización
de normas constitucionales tiene que ir inevitablemente,
unas veces más otras menos, por detrás de los mandatos que
estas normas dirigen a la conducta humana, siendo en la descripción
de esta diferencia donde la contraposición entre Derecho
constitucional y realidad constitucional encuentra su justificación.
Pero no existe lina realidad constitucional contra constitutionem.
La afirmación de una contraposición entre Derecho
constitucional y realidad constitucional puede no solo oscurecer
la verdadera problemática, sino incluso desviarla. Al calificar la
realidad inconstitucional como realidad constitucional se otorga
a esta realidad fuerza normadora, con lo que en cuanto fuerza
normadora de la realidad aparece de antemano por encima de
la fuerza normadora del “Derecho”. La calificación de la realidad
inconstitucional como realidad constitucional contiene,
pues, una opción —con frecuencia desde luego inconsciente—
contra la Constitución, a la que se le priva de una contemplación
jurídico-constitucional.
48. Ello no significa que en la vida de la Comunidad no
pueda haber realidad alguna que se halle en contradicción con
la Constitución, o que tal realidad deba ser considerada irrelevante.
Se trata, por el contrario, de tomarla en consideración y
hacer lo necesario para evitar quejse produzca una realidad inconstitucional,
o para situar de nuevo a la realidad de acuerdo
con la Constitución. Por ello la_pérspectiva jurídica así como la
argumentación que se vincula a la normatividad de la Constitución
necesita ser completada por consideraciones de política
constitucional dirigidas a mantener o posibilitar este acuerdo, a
crear los presupuestos de una realización legítima de la Constitución
o bien, si no, a reformar la Constitución.
29

CAPITULO II. La
interpretacion
constitucional

I. Necesidad, significación y cometido de la interpretación constitucional.
• 49. L^.interpretación constitucional en el sentidlestricto
que aquí interesa1, resulta necesaria y se planteáronlo problema^
.cada vez qüé~hTde darse respüestá yufia^es'tión cpnst[^cÍQríali
que la Constituci6n.no permite resolver de forma -eriñpiuventeí
yAñt donde no se suscitan dudas no se interpreta, y.con .frecúen-
.cia no hace falta interpretación alguna^rNó'tocifr realizaci^rTdé
1 De la bibliografía más reciente cabe destacar: E. FQRSTHOFF. "Zur Problematik
der Verfassungsauslegung" (1961): P. SCHNEIDER y H. EHMKE,
"Prinzipien der Verfassungsinterprclalion". en “Veroffentlichungen der Vereinigung
der deutschen Staatsrechtslehrer". 20 (1963). págs. I y ss., 53 y ss.: F. MÜ-
LLER, “Normstruktur und Normativkat... Zum Verháltnis von Recht und Wirklichkeit
in der juristischen Hermeutik, entwickelt an Fragen der
Verfassungsinterpretation'’ (1966); id.. “Juristische Methodik" (2.” ed.. 1976): M.
KRIELE. “Theorie der Reehtsgewinnung" (-4." ed.. 1990); E. STE1N, “Juristische
Auslegungslehren und wissenschartliche Methodik''. en “Recht tm Dienst
des Friedens, Festchrift für E. Menzcl" (1975), págs. 3 y ss.: E. W. BÓCKEN-
FÓRDE. 'D ie Mcihodcn der Verfassun&sinterprclation" Nene Jurisúsche Viochenschrif.
págs.. 2089 y ss.¡ F. OSSENBÜHL, "Die Inierprctation der Grundrechte
in der Rechtsprechung des BundesverCassungsgerichts”. ibid. págs. 2100 y
ss.. asf como las colaboraciones de In obra colectivo: “Problcme der Verfassungsinterpretation".
ed. de R. DRE1ER y F. SCHWEGMANN (1976). con más
referencias,' págs. 329 y ss.; el volumen contiene también algunas de las obras
anteriormente citadas: K. STERN. “Das Staatsrccht der Bundesrepubjick Deutschland",
I (1977), págs. 33 y siguientes. 102 y ss. (2." ed.. 1984) págs. 123 y ss.;'
B. CHL1NK, “Bcmerkungen zum Sland der Melhodendtskussion in der Verfassurisrechiswissenchaft"
en “Der S taaf n.u 19 (1980). pág. 73 y ss.: B. O. BRYDE,
“VerfassungsentwickJung" (1982) págs, 254 y ss.; H-.’ KOCH. "Dio Begründurig
von Grundrechisinlerprelalíonen" en "EuropHíschc Grundrechle Zeilschrift'.
1986, pág. 345 y ss. ' 1
1 BVerfGE 1.263 (264).

normas constitucionales es “interpretación”,>.en tanto que en el
curso de lá interpretación constitucional lafConstitución/ resulta
siempre ¿“actualizada”.
Así, no estaremos ante un supuesto de interpretación, aunque
sí de "actualización?, cuando se cumple él contenido de las
normas constitucionales, sin que, posiblemente, exista conciencia
del acto de ejecución: cuando se funda una asociación, cuando
se elige el Parlamento, cuando se dictan leyes, actos administrativos
o resoluciones judiciales, en ejercicio, todo ello de competencias
constitucionalmente delimitadas3. Igualmente tampoco
resulta necesario interpretar cuando las disposiciones son terminantes.
por más qué aquí también se asista a un acto —estructuralmente
simple— de “comprensión? y, con ello, de "interpretación”
en sentido amplió.'
50. Para el Derecho constitucional la importancia de la ¡ñterpretáción
es fundamental pues, dado el cárácter abierto y ám^
ÍpIicTdé1reconstitución,* los próblemas de interpretación surgen ■
¡con -mayor frecuencia-queden otros, sectores -der ordenamiento
cuyas normas son.más detalladas^ Importancia, que aumenta, si
cabér’en'luri''orden constitucional dotado de una jurisdicción
constitucional de amplias proporciones, como lo es la de la Ley
Fundamental. Si en virtud de la misma el Tribunal Constitucional
interpreta la' Constitución con eficacia vinculante no sólo
para el ciudadano sino también para los restantes órganos dél'
Estado (cfr. §31, BVerf. G.G.), la idea que origina y legitima esjta
vinculación, queTÍo^'siñó‘lá7délSometimiento dejódó el poder..'
dél Estado't ‘lá Cóñstitucióntsólo"podrá hacérselealid'ad si las
sentenciáTdélTribunal expresan el contenido de la Constitución,
aunque sea en la interpretación del Tribunal. Aunque el Tribunal
sea competente para fijar este contenido con eficacia vinculante,
no por ello se encuentra por encima de la Constitución, a
la que debe su existencia, Por eso es fundamental para el'cumplimiento
del cometido del Tribunal, así como para el proceso
constitucional en su conjunto el modo como se resuelva la problemática
de la interpretación, constitucional.
? Cfr., sin embargo (a partir de un concepto de interpretación más amplio),
EHMKE (cíl n. 1), págs. 68 y ss.
34

51. %í~cometido rde la interpretación es je 1Jde- hallar el resüItado.constitucionalmente
“córrecto” á trayésclelínprocedTmiénr
O ra cional y controlable, eí fundamentar este resultado, de modo
iguaírñenttTracional y controlable, creando, de este modo,
certeza y previsibilidad jurídicas, y no, acaso, el de la simple
decisión por la decisión.
52. Pues bien, éste cometido se encuentra, hoy por hoy, menos
atendido .que nunca. Tanto, en la jurisprudencia como en
amplios sectores de la .doctrina científica, lo mismo un positivismo
que sigue siendo acrítico e, incluso, inconsecuentemente
practicado que los mismos esfuerzos emprendidos para superar
dicho positivismo por medio del recurso acrítico a “valores”, han
conducido a una creciente inseguridad.. La crítica que ello ha
suscitado se encuentra justificada ^ Aliora bien, en cuanto dicha
crítica pretende responsabilizar de.esta inseguridad a la expansión
del método de las ciencias del espíritu —que no se identifica
en absoluto con dicho pensamiento acrítico dé valores jerarquizados:—,
buscando la solución en una vuelta a las tradicionales
reglas de interpretación, viene a ignorar el complejo problema
que hoy plantea la interpretación constitucional5..
II. Las tradicionaies reglas de interpretación.
1. Contenido.
53. La teorfa tradicionaf'cle'IFinterpretación7persigue, por
lo común, revelar la"7oluntad (óbjetiva)’dé^ía norma o laffijíuT?
/tad (subjetiva) jleI legislador médiant/el análisis del texto, de su
procésírdecreación, de sus conexiones sistemáticas, de sus ante-
* En especial (aunque sin tratar la interpretación de la Ley Fundamental),
W. WE1SCHEDEL. "Recht und Etliik".(l956): E. FORSTHOFF, "Die Urnbil-
• dung des Verfassungsgesetzcs’. en “Festschriff für C. Schmiit" (1959), págs. 35
y ss.: H. GOERUCH, "Werlordnung und Qrundgeseiz" (1973).
’ A. HOLLERBACH, “AuflSsung der rechissiaaíliehen Verfassung?". Arcltiv
(tes üffeiulichen Rcchis, 85 (1960)? págs. 241 y ss.
35

cedentes, .asi como,-fiíja 1mentes del sentido y la finalidad (la~ “ra j
áió” 'y.el "telós”faje la.normaf. A continuación, el contenido de
la norma así obtenido —es decir, hecha abstracción del problema
concreto que se trata de decidir— es subsumido en forma de
conclusión silogística al supuesto vital dé cuya normación se trata,
que queda así resuelto. Según dicha teoría existiría interpretación,
e incluso interpretación constitucional, por principio, en
3 la simple ejecución de úna voluntad preexistente (objetiva o subjetiva)
que puede set. alcanzada con certidumbre objetiva a tra-
¡j vés de esos métodos y con independencia del problema a resolver.
____54. El Tribunal Constitucional Federal tambiég ha adoptado.expresamente
esta doctrina. El Tribunal, en efecto; opta, aunque
no claramente, por la "teoría objetiva” de la interpretación:
"Fundamental para interpretar un precepto, legal es la voluntad
objetiva del legislador manifestada a través de dicho precepto y
tal como se deduce del texto y del contexto de la disposición'
legal. Ño es, por el contrario, fundamental la idea-subjetiva de
los órganos que participan en el proceso legislativo, o determinados
de sus miembros, acerca del significado de la disposición. El
■proceso de creación .de un precepto sólo adquiere relevancia interpretativa
en la medida en que venga a confirmar la corrección
de la Interpretación realizada según los principios referidos, o
bien en la . medida en que solventa dudas que no pueden ser
eliminadas sobre la sola base del procedimiento indicado”67. A
este objetivo interpretadlo' sirven, en palabras del Tribunal, “la
interpretación a partir del texto de la norma (interpretación gramatical),
de su conexión (interpretación sistemática), de su finalidad
(interpretación teleológica) y de su proceso de creación
(interpretación histórica)’^, en el curso de lo cual estos elemeii-
6 Va. püés, más allá de los elementos de la interpretación de la ley formulados
por Savigny' —“clásicos”, según FORSTHOFF (“Umbildung”, cii. n. 4. pág.
36: “Zur Problematik der-yerfassungsauslegung”, cíl n. 1,'pág. 39)—: el gramatical,
el lógico, el histórico y el sistemático;.cfr. sobre ello HOLLERBACH (cií.
n. 5), pág. 258.''
7 BVerfOE'l. 299 (312); jurisprudencia constante; cfr. también BVerfGE 62.
I (45) con más referencias.
36
* BVerfGE 11, 126 (130); cfr. asimismo BVerfGE 35, 263 (278 y ss.).

tos de interpretación se apoyan y Complementan mutuamente,
por ejemplo; al extraer conclusiones respecto .del significado literal
p de la finalidad de la norma a. partirle su conexión sistemática
o de su proceso de creación. .. .
2. Dificultades. ■ : '
55. Sin.embargo, ya un somero análisis revela cuanto de
problemático tiene esta teoría.
56. El objetivo de la interpretación Sólo relativamente puede
consistir en el dcscubrimiento .de una “voluntad", objetiva o sub- .
jctiva, prccxistcntccn la'Constitución. Dejando aparte lo discutible
dé-los fundamentos de dicha tesis (que en-ultimo término se
apoya en el dogma de la voluntad elaborado por la pandectística
del siglo XIX y adoptado por. la coetánea ciencia -deliOerecho
Político'que, por sí soló, nó se basta’yá para una comprensión-de
la Constitución moderna),-como-puntó de partida implica.ün encubrimiento
de la situación auténtica. Puésien los supuestos en los
que la Constitución no contiene un criterio inequívoco, lo que
equivale a decir en-todos los supuestos dé interpretación constjtu-
: cional, propiamente ni la Constitución ni el constituyente had tomado,
una decisión, habiéndose, limitado a proporcionar una serie
más o. menos numerosa, pero incompleta, de puntos de apoyo-dé
aquélla. Allí donde no se ha'querido nada de modo inequívoco,
resulta imposible descubrir una voluntad auténtica sino todo lo
más una voluntad.supuesta-o ficticia, y a este respecto tampoco
-.sirve pára. sacarnos del apuro cualesquiera ^recursos semánticos
como, por ejemplo, el de la “obediencia reflexiva” del intérprete.
Identificar como “objetivo.” dé la interpretación constitucional el
descubrimiento de la previa voluntad objetiva de la Constitución
ó del constituyente equivale, a pretender dar cumplimiento a algo
que nó'preexiste realmente y, por lo tanto, a equivocarse desde
• el mismo punto de partida respecto de la problemática de la Interpretación
constitucional. EnraXónde su bbjetivp, sólo con reservas
cabe admitir que la interpretación sea.ejecucióh'.y, desde luego,
nunca que sea subsunción. Antes'bien, deberá partir del hecho
de que su “objetivo" no existe, aun 'realmente...'
57- (fimpoco los^disridtos.'''/^tddp ^ ’ de7fl ¿n/erpr¿/flctón toj?
ri^OSvuñó^ói^noVfrecén%rientaciói^ufi^
37

u
t
c
f
que el texto no diga aún nada que sea inequívoco acerca dél
significado de la palabra, con lo que s$ plantea el problema de
•cómo déterminar^sté^ignificadó^.S' con arreglo al lenguaje
usual;’ o al lenguaje jundiccTespeciálizado, o bien según la función
que en cada caso asuma el concepto9. La “interpretación
sistemática” puede ser manejada de diferente modo, según que
lo que sé tenga en cuenta.sea el lugar de la ley donde se inserte
el precepto, o bien.su conexión material. La “interpretación teológica”
es prácticamente una carta blanca, pues con la regla de
que hay que plantearse el sentido de un precepto no se avanza
nada, respecto de la pregunta fundamental; la de cómo descubrir
dicho sentido. Finalmente, tampoco es clara la relación de los
distintos .métodos .entre sf. Queda por decidir cuál (Je aquéllos
haya que seguir en cada caso, o a cuál de los mismos deba darse
preferencia, en particular cuando conducen a resultados diferentes.
■58. Las-dificultades señaladas tienen necesariamente qué
. -agravarse a la vista de una práctica de la interpretación constitucional
que con frecuencia se aleja notablemente de las reglás"3e
interpretación reconocidas por.ella.misma. "
Así, en algunas de sus sentencias, el Tribunal Constitucional
Federal ha considerado el texto de una disposición como el límite
último de ia interpretación10; en otros casos remite a un se-
/
- gundo plano el texto de una norma, cuando así lo. exige una
aplicación lógica de la ley11 o cuando ello responde mejor a una
f decisión c.onstitucionalménte relativa a los valores”12 y en el caso
i Kehl ha interpretado los artículos 32 y 39 de la Ley Fuñdamen-
J tal apartándose de su texto “en base a una aplicación y desarro-
( lio lógicos de los principios de la Ley Fundamental”13, al equipa-
Asf, por ejemplo, en la diferente interpretación del concepto “orden constitucional”
ppr parte del Tribunal Constiucional Federal según la función asumida
por dicho concepto (BVerfGE 6, 32 [38]).
m P. e. BVerfGE 8, 38 (41).
■" BVerfGE.9,’ 89 (104 y ss.);14, 260 (262); 22, 28 (37); 35, 263 (278 y ss.).
15 BVerfGE 8. 210 (221),
/ 13 BVerfGE-2, 347 (374 y ss.j; cfr. ya BVerfGE 1, 351 y (366 y ss.)..
.38 ..

ar a los “Estados extranjeros” a “sujetos del Derecho internacional
similares a los Estados”. Apartándose-de sus propio?, principios,
el Tribunal ha utilizada, desdé su jurisprudencia inicial, el
„ origen histórico del precepto como ei argumento decisivo; y no
d 5 simplemente para despejar algunas dudas, sin ofrecer mayor ex-
¿ ¿ plicación14. Ha ido más allá del canon de los métodos de inter-
, c pretación considerados vinculantes cuándo, por ejemplo, ha re-,
s i currido a sucesos sjtuados .bastante más atrás de lo qué és el
r
y
9 .
* 0.

dente donde el análisis cuidadoso y profundo de la realidad.desempeña
con toda razón un papel decisivo:
59.. Por tanto, las “reglas tradicionales d e interpretación”
que el Tribunal Constitucional Federal expresamente reconoce,
sólo ofrecen una explicación parcial acerca del modo y manera
como él TribunaLconstruye sus sentencias. Si en lugar de aquéllas
lo que aparece es una multitud de consideraciones variadas,
de modo que sóloidé forma imperfecta resulta posible reconocer
principios seguros relativos a la utilización de estas consideraciones,
la razón no estriba en una falta de corrección jurídica —por
más que algunas sentencias del Tribunal Constitucional Federal
puedan ser merecedoras de crítica— sino en el reiterado fracaso
de dichas reglas.-^Cestringifse a^las.“reglas,tradicionalescle'lnter-
^ prefación "'“supone desconocer la.finalidad^de^la-interpretación
. constitucional* supone en buena medida desconocer la estructura
interna^Ios.condicionamientos del proceso interpretativo, por
lo que sólo de forma imperfecta'es capaz de resolver la tarea de
una interpretación correcta según principios seguros. Si, frente a
esas, reglas, lá praxis se orienta a una interpretación vinculada al
objeto.y. ál problema,.¡ello no es simple casualidad sino precisamente
expresión y consecuencia de esta realidad. -Por io mismo,
■taritb más necesario resultará ser consciente de la propia conducta,
no postulando un procedimiento de formación del juicio que
nó sea posible respetar, sino atendiendo a las condiciones reates,
a las posibilidades y límites de la interpretación constitucional.
III. La interpretación- constitucional como concretizacion.
• ■6Ó. La~mterpretación constitucional es “concretizacióní’
(KpnkretuíerungJfT-Precisamene lo que no aparece de forma clara
cómo contenido de la Constitución es lo que debe ser d e te r­
minado mediante la incorporación de la “realidad” de cuya ordenación
se trata (supra, n.° 45 y ss.). En este sentido la
interpretación constitucional tiene carácter creativo: el. contenido
de. la norma interpretada sólo queda completo con su inter-
40

jretación21; ahora bien, sójo en ese sentidó posee carácter creativo:
la'actividád interpretativa queda vinculada alia norma22.
I. Condiciones de la .interpretáción cónsliiucionál.
61. La concretización presupone la “comprensión” del contenido
de ia norma a “concretizar”. La cual no cabe desvincular
ni de la “precomprensión” del intérprete ni del problema concreto
a resolver.
62. a) El intérprete no puede captar el contenido de la norma
desde .un punto cuasi arquimédico situado fuera de la existencia
histórica sino únicamente desdecía concreta situación histórica
en la que se.encuentra, cuya plasmación-ha conformado
sus hábitos mentales, condicionando sus conocimientos y sus
pre-juicios. El intérprete conriprende el contenido della norma a
partir de una pre-cómprensióh que.es la que va a permitirle contemplar
la norma desde ciertas expectativas, hacerse una idea
del conjunto y perfilar un primer proyecto necesitado aún de
comprojbación, corrección y revisión a través de la progresiva
aproximación a la “cosa" por.parte de los proyectos en cada caso
revisados, la unidad de sentida queda claramente fijada23.
63. ' Dada esta presencia del pré-juicio.en toda.comprensión,
se trata de no limitarse a ejecutar las “anticipácionés" de la précomprensión,.siendo
por el contrario consciente de las mismas y
explicándolas, respondiendo así al primer mandato de toda inte
rpretació n¿^itáVlá^rbitrarie~d'ad^Flarocurrencias~r^'estan do 1
11 Aquí se encuentra, por encima de .cualesquiera'diferencias en .los planteamientos
y en. los'mí todos de trabajo de la moderna hermenéutica de las ciencias
deí espíritu y de la especrfícamenle jurídica, lo que hay de común a ambas. C/r.
H. Ó..GADAMER, “Wahrheit und. Meihode" (2.°-ed., 1965), págs. 307, 312 y
ss.. 315. En general acerca de! cáractér productivo de la interpretación jurídica:
J.'ESSER, "Grundsaiz und Norm in der richterlicheri Fortbildung despjjvatsrechts”
(2.° ed.. 1964), .páginas 250 y ss.
22 Una valoración crítica de lo que sigue: BOCKENFÓRDE (cit n. I), págs.
2095 y ss., 2097‘y ss. ,
w Sobre esto (y lo que sigue) GÁDAMER. (cií. 'n. 2Í). págs. 250'y ss.; MÜ-
LLER (cit: n. 1) “Norrñslruktur und Normaiivitatu, págs. 49 y ss.;l"Júristise
Melliodik", págs. 133 y ss. ■ ■
'41

atención a “las cosas piismas"! La. tarea.así planteada, de la fun-
; damént'ációri' de lá pre-comprensión es,.'ante .todp^úriá tarea de
teoría constitucional, cuya formulación,.sin embargo, no tendrá
• lugar adliSiiúrn' ¿iéjmpife que'sejvea cohfifmadá y.corregida por
' la praxis del'supuesto concretó en un continuo, intercambio.
64. b) Sólo concept'ualménte, rio es el proceso reál, cab
distinguir esta;condición de la interpretación cosntitucional de la
segunda: “Comprender” y, con ello, “concretizaf” sólo es posible
con respecto á un problema concreto.' El intérprete tiene que
-poner en relación con dicho problema la norma que pretende
entender! si quiere determinar su cóntenido'correctó aquí y ahora.'Está
determinación, asf como ia "aplicación” dé la norma al
caso concreto, constituyen un proceso único y no la aplicación
- sucesiva á un determinado supuesto de algo preexistente, general.
en sí mismo comprensible. No existe interpretación constitucional
desvinculada de los problemas concretos.'
■■65: También 1a captación del problema presupone un “com-
- prender”; por eso también se halla en situación de dependencia
de ia pre-comprensión del; intérprete, que á su vez necesita una
• fundamentáción teóricQ-constimcional^Cort-'éllOingTeoFía^ti^ia^
£oñnitubiSvEev^e^^dicióh¿táhtó¿déílá^"compréñsíóiib.dlérla/ 2
2. El proceso de. concretización de las normas constitucionales
.; 66. ;-La dependencia en que se encuentra la interpretación
de la norma de cuya concretización se trata respecto de la precomprensión
del intérprete y respecto del problema concreto
que en cada.caso se trata de resolver supone, formulado negativamente,
que no puede haber un método de interpretación autónomo,
desvinculado de estos factores y, formulado positivamente,
■que el proceso de concretización debe venir determinado por el
objeto de la.interpretación —4a Constitución— y por el problema1en
cuestión.
. .67! .Si ja Constitución! como sé ha podido ver, no contiene
un sistema cerrado y unitario (ya sea éste lógico-axiomático ó de
jerarquía .dé valores)'Y si la interpretación'de sus. normas no
puede ser simple ejecución de. algo, preexistente, la misma hará
necesario un procedimiento de concretización que responda a

esta situacióji^^ tf á v e s ae,;una"actuaci5ír.tTápÍ^\"ori^rrtaclg^v
. [limitada por r í n&'rmV (jo' qúé "es,’ iantofcóma^^ lada'por?
1aV|i^ma2^)^Hapí.án;'dé Encontrarse; y; propase; purkosi-aejvistÉy
.fqjft, procurados 'gof ¡arfa 'd>e riá ^ >^iñrróps^áii'spqn^ti(íc&^l,j.u ^ a
'*’fle^|ás^^^nio^>é& ^ñ-XáVócl.y^^€otitra^^füi^affífefit.&iLjé/4^í^^^
qq3ta^2^S££ÍSjÉÍ£!2S6É!á6!3Í¡XI2^Z!2£S^¿^??y®^0‘^^*
Siempre que estos puntos de vista contengan premisas*ofijeíiva- '
mente adecuadas y .fecundas aportarán.consecuencias que lleven
a la solución del problema o que, al menos, cooperen.a'ello. En
este sentido, no queda a la discreción del. intérprete.los tqpoi que
. deba, traer a colación de entre ia multiplicidad, de los puntos de
vista. De un lado, el intérprete sólo puede utilizar en lá labor de
. concretización aquellos puntas de vista, que se encuentran'relacionados
con el problemai/l'a^vinpulaciáii^al^pTOKIenTaf^t'cluyb
^ S ^ j^ trli^ ^ J^ jÉ u p fiQ ñ rD ^ tlitfisd trsel^ lliró b itg ad o a la
i'ncÍüsiÓh"éri'súv“programá normativo” y. en su “ámbito normad-,
vo” (cfr.supra n.° 4.6) de los elementos de. concretización .que le
proporciona la norma constitucional misma.así cómo^de las directrices
queda Constitución contiene en ¡orden'a la aplicación,
.coordinación y valoración de dichos elementos en el curso de la -
solución del problema. . < — -
68. a). Puesto, que e(£'programa normajiv#’. se. halla contenido
básicamente en el texto de la norma a concretar, deberá ser
. aprehendido mediante la interpretación de dicho texto en lo que
se refiere a.sus significación vinculante para lá solución^del^problemal
Aquúeñcuentran''su:sitiorlosi“méto'd9s:(lleíñterpretaciór¿r 1
.pudiendo en efecto dichos puntos dé. vista históricos, originales.
: y sistemáticos ayudar a precisar posibles vanantes de sentido en
1 , ■. 14 Én esto estriba la diferencia esencialtrenle a la tópica “pura” (cfr. también
■ • infra 3). Sobre esto, Th. VIEHWEG, “Topik und JurisprudenzT (5.“ éd., t974),
.. ’ trad. española, “Tópica y Jurisprudencia), de L. DIEZ-PICAZO y prólogo de.E.'
-GARCIA DE ENTERRIA. Madrid. 1964 (/V. del T.):.R, BÁUUM, "Staat. Recht
■undGeschichle" (1961), pigs. 27 y ss.; VV. W£AW/S, "Politik imdpraktisdie
¡ 'Philosphie” (1963), p'ágs. 89 y.si; MÜLLER fcif.' ñ. l) "NórmstrukÍdr. úna'Normativitñt”,
páginas 56 y ss.; id. "Juristisctic Methodik". p'ágs. 92 y ss.: KRIELLE
\cit.' n. I), págs. tl.4 y s í; G. OTTE.- “Zwanzig JaKre Topik-Diskussion:. Ertrag
■. ; und Auígabe”; en Rechislheorie, ]■(1970). págs.' 183 y ss..
;’43

. el;espacip delimitado, pqr el texto25; en cuanto ,'al punto de vista
“teológico”,.si bien ésté.pue.de orientar la cuestión en una determinada
dirección, por sí solo no proporciona una respuesta suficiente
porque el “sentido y finalidad” del precepto-sólo pueden
ser.precisados de forma indiscutida cuando pueden ser confirmados
con ayuda de los'otros.elementos26. Esta labor resulta aliviada,
usualmente, por .decisiones previas de casos similares, así
cpmo, en conexión con ello, por la dogmática de Derecho Constitucional.-Tanto
las unas como;la otra proporcionan una base
.más o menos segura, aunque no normativamente vinculante, a lo
que se admite como .comprensión “correcta” del texto.
69.- b) Normalmente la sola interpretación del texto nó proporciona.
una concretización. suficientemente exacta'del mismo. .
Sé. hace precisó acudir entonces a los datos: aportados-por el
Caníbito gprmativb^' tu relación con el problema en cuestión.
Puesto que lo que las normas de la Constitución persiguen es-la
ordenación de la realidad de las. situaciones vitales concretas,
habrá que aprehender dicha realidad en los términos marcados
en el programa normativo, en su forma y carácter materialmente
—-y. con frecuencia también-jurídicamente— determinados (ver
los ejemplos del n.° 45). Esta forma de actuar no sólo proporciona
elementos adicionales de concretización y-una fundaménta-
■ción racional y controlable27, sino que, además, garantiza (dentro
de los límites dé1la-interpretación constitucional, cfr. supra 3)
eh' buéná parte Inadecuada solución del problema; supone pues
lo contrario de ese “normativismo” unilateral y ciego frecuentemente
reprochado a los juristas. En particular y finalmente, posibilitaren
tos frecuentes-casos en los que de lo que se'trata és de
la relación entre varias normas (así en la delimitación-de derechos
fundamentales), una solución sobre la base de la coordinaciónobjetivade
las respectivas relaciones o ámbitos vitales y una
exposición de los puntos de vista .objetivos que sustentan esta'
coordinación; en esté, sentido posee un carácter sistemático
MÜLLÉ R,' “Júrislische Méthodik” (cií. n. 1). págs. 207.
;2A tf>írf., págs. 208.
27 fbid., págs. 107 y ss. Sobre la significación que de este modo adquiere el
análisis de'las consécuenciás. ítid..págs..245 y ss.

- que va más allá deLpunto de vista sistemático corr'espündiente a
la interpretación dél texto :de la norma, si bien se halla en estrecha
relación con él mismo.
■
• • . l7o;
corresponde la misionae orientar y encauzárel proceso rde relación,
coordinación y valoración de los puntos de vista ó'cónsidéraciones
que deben llevar a la solución del problema. • •
y lu[l- a’) Así tehemoSi en primer lugar, el principio dé la^t/mj
Ja$$yffl5^(¿onltUuciórif La ¡re lación e interdependencia existirías
entre los distintos elementos-de la Constitución (supra"n.° 20)
- obligan a no contemplar en ningún'caso sólo la'norma aislada
sino siempre además en el conjunto en.el'que debe ser-situada;
:-^^^^f^'^Ü íiícií^íúSó'ñ^'¿r^roTfi'5ffi% Í‘c8iÍirlSf^t'^o5B^eSfe
principio es la que se encuentre en consonancia con las decisiones,
básicas de la Constitución28 y evite su limitación unilateral a
aspectos, parciales29.- >..
12- b’) En íntima-relación con el anterior se encuentra el
principio de \^ o f ^ ^anc¡^:práctWaJl\ los bienes.jurídicos constitucionalmenteprotefidós^el^eñ-^er
coordinados rde- tal- modo
en-la solución del problema que todos ellos conserven, su entidad.
Al lfcdpnde7s'eTP£oduzcán~^^
una^préeipífadajWipondefación^de^
‘^óntferacióhde.váloresjCréahpir^^
28 P. e. BVerfGE 1. 14 (32): 19, 206 (220); 30. 1 (19): 34. 165 (183).
19 Sobre esto, detalladamente EHMKE (c/t'n. 1), pág. 77 y ss.' ' '
. 30 Subrayado por U.-SCHEUNER como-principio interpretativo de la '‘armonización’'.
"Verüffenilichungen der Vcreinigung dér deulschen Slaatsrechtslehrcr”
20 (1963). pág. 125 y.22 (1965). pág: 53 y P. LERCHE. "Übermass und
Vcrfassungsrechl" (1961), en especial págs. 125 y ss., quien destaca !a-"ideá del
equilibrio de máximo respeto en ambas direcciones".
'
,l Resulta por completo inadmisible otorgar prevalencia a “bienes-superiores
de |n comunidad" no protegidos constitucional mente —cuya presencié -cabe
siempre afirmar discrccionalmenle— prescindiendo no sólo de la unidad de la
Constitución sino de la Constitución misma. En la medida en que las valoraciones
de una "ponderación de bienes"- (G/ifernfMvifgH/ig).venga n-determ ¡nadas “exclusivamente
a partir de la Constitución" (P. HABERLE, “Die Wesensgehaltsgarantie
des'Arl. 19. Abs. 2 Grundgesctz. 3.a ed„ 1983. pág, 32). un principio
de “ponderación de bienes" asf entendidose aproxima ál principio.de la concor-
■ ■ 45
i-

el contrario, el principio de la unidad de la Constitución exige
una.labor de “optimación”.: se hace preciso, establecer los límites
de ambos bienes a fin de' que ambos alcancen una efectividad
óptima. La fijación de límites debe responder en cada caso concreto
al principio de proporcionalidad; no debe ir más dé lo que
venga exigido por la realización de la concordancia entre ambos
bienes jurídicos. “Proporcionalidad!’32 significa en este contexto
una relación entre , dos -magnitudes variables, concretamente
aquella que mejor, responda a dicha tarea de optimación, no
pues una relación entre un "objetivo" constante y uno o más
“medios” variables. La misma queda clara, por ejemplo,, en el
(equívocamente así llamado) “efecto recíproco" entre libertad
de expresión y el objetivo general limitador del artículo 5." de la
Ley Fundamental33: de lo que se trata es de la concordancia
práctica, por medio de una coordinación “proporcional”, entre
la libertad de expresión de un lado y los bienes jurídicos protegidos
por .las “leyes generales” de otro. Acerca de lo que sea proporcional
en cada caso el principio no dice nada; sin embargo,
en tanto que criterio orientador contenido en la Constitución y
por lo mismo vinculante, indica la dirección y determina el único
procedimiento a través del .cual debe buscarse una solución constitucional.
La “ponderación de bienes" carece de ün criterio
orientador de este tipo en lo que se refiere á sus valoraciones;
no es sólo que le falta una base de apoyo sino .que se encuentra
siempre en peligro de sacrificar la unidad de la Constitución. Lo
mismo se diga cuando la relación entre las garantías y las limitaciones
constitucionales de la libertad se determina en base a una
presunción de partida en favor de ia libertad (in dubio pro libértate),
no siendo por ello posible contemplar en esta presunción un
principio de interpretación constitucional34.
dancia práctica. Una introducción al principio de la “ponderación de bienes":
MÜLLER, “Nomretruktur und NomialivitaTt” (cir. n. 1), págs. 207 y ss.; “Juristische
Methodik” págs. 64 y ss.
' . 32 Sobre este concepto, cfr. LERCHE ( c í' í. n. 30), págs. 19 y ss.
? BVerfGE.7,198 (208 y ss.).
34 P. e. P. SCHNEIDER, “In dubio pro libértate", en "Hundert Jahre deutsches
Rechtsleben, Festschrift zum hunderijahrigen Bes te he n des Ocutschen Junslentages",
II (1960), págs. 263 y ss.
46

t, 73.; c') Un principio de la interpretación'es el criterio* de la
corrección f uncionalÍ¡S\ la Constitución regula de una determinada
manera el cometido respectivo de los agentes de las funciones
estatales, el. órgano de interpretación debe mantenerse en el
marco de las funciones a él encomendadas; dicho Órgahó ño deberá
modificar la distribución de las funciones a través del modo
y del resultado de dicha interpretación3'. Esto es aplicable en
particular a las relaciones entre legislador y tribunal constitucional:
puesto que al tribunal constitucional sólo le corresponde,
frente al legislador, una'función de control, le está vedado una
interpretación que condujese a una restricción de la libértad conformadora
del legislador más allá de los límites establecidos por
la Constitución o, incluso, a una conformación llevada a cabo
por el tribunal mismo.
74. - d’) Un principio de valoración de la relevancia de los
*. puntos de vista'elaborados es el criterio de éficaciá^integfadora: f
si la Constitución se propone la creación y 'n^ñtfenimreñTS^eía*
unidad política ello exige otorgar preferencia eri* la solución de
los problemas jun'dico-constitucionales a aquellos puntos de vista
que promuevan y mantengan dicha unidad. Ahora bién, este
cometido no habrá sido cumplido correctamente cuando sólo
pueda ser alcanzado “a través de vías no estrictamente cónstitucibnales”36
pues con ello se habrían rebasado los -límites de la
interpretación coustitucional (vid. infra 3).
75. e’) Un criterio de interpretación constitucional que, sin
, embargo, se contiene ya en buena medida en lo dicho más
i atrás37 es el de \^fuerzanormativade la Constitución (vid. súpra
n.° 42 y ss.). Dado'que la Constitución pretende verse “actualiza-
' da”, y siendo así que'las posibilidades y condicionamientos históricos
de dicha “actualización” van cambiando, preciso será dar
«preferencia en la solución de los problemas jurídico-constitucionales
a aquellos puntos de vista que ayuden a las normas de la
* 55 Sobre esto, detalladamente EHMKE (c/r- n. I)..págs. 73 y ss. Ver. asimismo,
infra IV, 2.
36 Ast, sin embargo, R. SMEND. “Verfassurig und Verfassungsreéhr, en
"Staatsrechtliche AbhandJungen" (2.a ed„ 1968). pág. 190.
37 MÜLLER, “Jurislische Methodik" {cit. n. I). págs. 222 y ss.
47

Constitución a obtener la máxima eficacia, bajo las circunstancias
de cada caso. .■■■■' : , ■ ■
70, Este procedimiento tópico vinculado, en coherencia con
el carácter de la Constitución, al problema concreto pero siempre
guiado y orientado'por la norma, tendrá las máximas posibilidades
de llegar a resultados sólidos, racionalmente explicables
y controlables.-Cierto que la decisión jurídica, y muy en particular
en el Derecho constitucional, nunca puede se .racionalizada
totalmente; pero ello" sólo puede significar que de lo que se trata
es de la raciónalidad.pbsiMe, no que sencillamente se pueda prescindir,
de una metodología consciente. La "corrección”-de los
resultados ¡obtenidos a través del proceso expuesto de concretización
de las normas constitucionales no tiene; por eilo, el carée-1
ter de lo exactamente demostrable que puede darse en las ciencias
de la Naturaleza-, en el ámbito de la interpretación jurídica
ello nunca pasaría1de ser la. ficción y la perpetua mentira de los.
-juristas tras de la cual, y de una forma implícita e incontrolada,
se ocultarían los verdaderos motivos de la decisión o esta última,
sería sencillamente ocultada. Frente a la pretensión de una absoluta
coirección imposible de demostrar y que con frecuencia ni
■ siquiera la ratio decidendi hace patente, a través de la corrección
relativa qúe implica reconocer el carácter limitado de sil pretensión,
pero que, sin embargo, dentro de dicha limitación, resulta
explicable, convincente y hasta cierto punto previsible, parece
conseguirse-algo, y no por cierto un “quantum” de honestidad
jurídicá, sino también de —limitada— seguridad jurídica.
3. Límites de la interpretación constitucional.
.48
77: La interpretación se halla vinculada a algo establecido38.
Por eso los limites de la interpretación se sitúan allí donde no
existe algo establecido de forma vinculante por la Constitución,
donde acaban las posibilidades de una comprensión lógica del
texto de‘la norma o donde una determinada solución se encontrase
en clara contradicción con el texto de la. norma. A este resw
G A D A M E R (crV. n,21), págs. 312.

^
pecto puede, haber disposiciones vinculantes-contenidas en el
Derecho constitucional no escrito. Ahora/bien, puesto que el
Derecho no escrito, no. puede hallarse en;, contradicción, con la
constitutio. scripta (vid. supra n.° 34), esta última se convierte en
límite infranqueable de la interpretado constitucional39. La
existencia de este límite es presupuesto de-la función racionalizadora,
estabilizadora y limitadora del poder que le corresponde a
la Constitución (vid. supra n.° 31). Dicha función admite la posibilidad
de un cambio constitucional. (Verfassungswandef) por.
medio de la interpretación; pero excluye el quebrantamiento
constitucional (Verfassungsdurchtirechung) —desviación del texto
en un caso concreto— y la reforma de la Constitución por
medio de la interpretación. Allí donde el intérprete se impone
la Constitución deja de interpretarla para cambiarla o quebrantarla.
Cualquiera.de las dos conductas l.e'están yedadas por el
Decreto, vigente. Incluso cuando un problema no pueda resolverse
adecuadamente por medio de la concretización, el-juez,
que se halla sometido a la Constitución, no puede elegir libremente
los topoi40.
78. De aquí se derivan los límites que en el Derecho, constitucional
se imponen al pensamiento tópico. Este, parte de la
priitiácía del problema41, examinando el texto del precepto en el
marco de topoi básicamente intercambiables y apartándose
eventuálmente de dicho texto en ,1a solución, del problema,-con.
lo que dejan-de respetarse los límites de .la interpretación. Para
l una interpretación constitucional que parte de la primacía del
\ texto constituye este último el límite infranqueable de su actua-
Qj ción. Las posibilidades de comprensión del texto delimitan el
campo de sus posibilidades tópicas. De ahí qué el método tópico
sólo pueda jugar un papel limitado en el marco dé la interpretación
constitucional; tanto más cuanto que el Derecho constitu-
?
.rtCí.ta/-',
w Cfr.. asims i t i o , MÚLLER (c•//. n. .1) “Normsirukiur und Normalivitai”,
págs. 160 y ss.: id. "Jurislische Methodik". págs. 97 y SS-, 182 y ss.: id. “Jurislische
Methodik und politisches System" (1976), pág. 78. Én contra. BRYDE (cit. n. 1),
págs. 267 y ss.
in. Así. sin embargo, claramente EHMKE (di. n. 1). pág. 60, según el cual el
Tribunal] puede apartarse del texto de la norma cuando el mismo no ofre.ee
ninguna base para una solución racional'del problema.
,M P.e. V1EHWEWG (cii. n. 24), págs: 31 -y ss. y possim'.. -
49

cional como Derecho fundamentador del orden global y concebido
como orden de convivencia no debe ser comprendido puntualmente,
a partir de un problema aislado, como, pueda ocurrir
en el Derecho privado, al que la moderna teoría de la interpretación
debe la recuperación del pensamiento tópico.
IV. La interpretación conforme a la Constitución.
79. La reciente evolución del Derecho constitucional ha
asistido a la aparición de un principio interpretativo que, si bien
no presupone la existencia de una jurisdicción constitucional, si
debe, sin embargo, su formación y conformación prácticas a la
implantación de la justicia constitucional en la Ley Fundamental:
el principio de la interpretación conforme a la Constitución‘,.2.
En la jurisprudencia de Tribunal Constitucional Federal este
principio há alcanzado importancia creciente y, si bien no se
encuentra totalmente perfilado en lo que se refiere a su alcance,
sí pertenece ya al acervo de la doctrina constante del Tribunal.
1. Contenido y fundamentos jurldico-materiales.
. 80.. j Según~¿ste principio,,una* ley”’ño' Ha"dé""sér. declarada
nulacüando pueda ser interpretada en consonancia con la'ConsI
titución^3. Esta “consonancia” no sólo existe allí donde la ley, sin 4243
42 Sobre esto, más detenidamente: MÜLLER (cit n. I) “Jurislische Methodik”,
pág. 85 y ss.; H. SPANNER, "Die verfassungskonforme Auslegung in der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgeiichts", Archiv des dffendichen Redas
91 (1966), págs. 503 y ss.; H. BOGS, “Die verfassungskonforme Auslegung von
Gesetzen** (1966); H. SIMON, “Die verfassungskonforme Gesetzesauslegung”.
Europdisehe Grundrechte-Zeitschrifi 74, págs. 85 y ss.; R. Z1PPEL1US, “Verfassungskonforme'Auslegung
von Gesetzen", en “Bundesverfassungsgericht und
Grundgesetz” 11 (1976), págs. 108 y ss. con más referencias, pág. 109. K-A BET-
TERMANN “Die verfassungskonforme Auslegung, Grenzen und Gefahnen”
(1986). .
43 BVerfGE 2,266 (282); jurisprudencia constante; cfr., asimismo, BVerfGE
48, 40 (45 y ss.), 64, 220 (241 y ss.), con más referencias. Problemática parece la
extensión a la-interpretaci6n.de leyes de reforma de la Constitución: BVerfGE.
50

el recurso a puntos de .vista jurídico^constitucionales permite una
interpretación .compatible con. la Constitución; puede, tener
igualmente lugar cuando un contenido ambiguo o indeterminado
de la lev resulta precisado gracias a los contenidos de la Constitución
. Así pues, en el marco de la interpretación conforme las
normas constitucionales no son solamente “nprmás-páráifiétro”
(Prüfungsnormen) sino también “normas'dé* conten¡?'o'>(Sa'chnormen)
en la determinación del contenido dé las'leyes ordina-‘r~"'}
rias. Por el contrario no es posible la interpretación conforme en (
contra del “texto y sentido”45 o en contra de la “finalidad legisla- i
tiva’i46 4748*. A este respecto no tiene que ser determinante la voluntad
subjetiva del legislador; más bien de lo que se trata es de
mantener ;- el -- - máximo ■’—----- de —— aquello que ........^ él ha qucrido4’.dctLÍuñgun“
uvmu\f .ningún ?
tcaso debe ser declárñdñ'nula úna ley cuándo lit iñconsliliicionali-"'
^fladno e$ evidcnteTsino^que ‘únicamente- existen"réservasrpor
serias que puedan ser. .
81. La ¡dea expresada a través del principio de-la interpretación
conforme sólo en parte coincide con la de la “observancia
del orden de valores de la Ley Fundamentar4'' en la interpretación
de las leyes ordinarias. El principio hunde sus rafees más
bien en el principio de la unidad del ordenamiento jurídico: en
función de esta unidad las leyes emanadas bajo la vigencia dé la
Ley Fundamental deben ser. interpretadas en consonancia con la
Constitución, así como el derecho aún vigente procedente de
tiempo anterior debe ser adaptado a la nueva situación constitucional.
Al pronunciarse el juez sobre esto controla él:la.concreti-
30,1 (17 y ss., 34). C/r. sobre.ello. P. HÁBERLE. "Die Abhórentscheidung des
Bundesverfassungsgcrichls vom 15-12-1970 ”. Juristcnieinmg 1971.145 (148 y ss).
44 P e- BVerfGE 11. 168 (190): 41.65 (86): 59. 336 ( 350 y ss.).
45 P. e. BVerfGE 2. 380 (398);I8.97 ( 111); ¡d. también BVerfGE 70, 35 (63);
cfr., sin embargo, BVerfGE 30. 83 (88).
44 P. e- BVerfGE 8. 28 (34). id. también pero en sentido contrario.BVerfGE
70, 35 (63) con más referencias. Por eso se rechaza-la interpretación conforme,
p. e.. en BVerfGe 8. 28 (34 y ss.): 8.' 71 (78 y ss.): 9. 83 (87); 20. 150 (160 y ss.);
34, 165 (199 y ss.); 42, 176 (189 y ss ). . .
47 P. e. BVerfGE 8, 28 (34); 9, 194 (200); 12, 45 (61).
48 P- e. BVerfGE 9. 167 (174): 12. 281 (296).
” P. e. BVerfGE 13. 46 (51); 19. I (8).
51

zación de la Constitución llevada a cabo por el legislador a través
de una propia concretización de la Constitución y de la ley.
2. Límites jiirídico-fitncionales.
'82, Cómo consecuencia de ello la interpretación conforme
adquiere una importancia'fundamental en su aspecto jurídicofuncional.
En correspondencia con el contenido jurídico material
se hace precisa una coordinación de funciones de los órganos
que intervienen en el proceso de concretización. Esto" vale tanto
para la relación entre jurisdicción constitucional y legislación como
para la relación entre la jurisdicción constitucional y las restantes
jurisdisciones¿^_^^___^
83. 1 a)/EnTlá relación' enit&jtTrisdi^iÓtfmnstUücidñdlytegis-'
loción se planteaja cuestión d^a_quién corresponde,;’ante todo,*
¿la coricretizaciórTcíe la Constitución. Si lo que con la interpreta- :
fpió1Tcoñforhie"sVpretendé^^iffanteneFeff:luxque'^¿a pusibicTa
■validez de la ley, el principio aparecerá entonces,, en su aspecto
.jurídico-funcional, como el dé la primada del legislador en la'
concretizabión d éla Constitución . La voluntad y la conducta
deHEgislailor dfetrióéiAtico gozan de una presunción de constituí
^rionalidíjd; a él le corresponderá en primera línea la conformación
jurídica de las relaciones sociales. Al tribunal constitucional
le está vedado discutir esta primacía al elgislador, pues ¿lio-acarrearía
un desplazamiento de las funciones constitucionalmente
encomendadas. Con todo, la primacía del legislador democrático
se produce a costa de un cambio de significado del contenido de
la lev nór narte del tribunal constitucional; primaqa .qu^pygde
r^iilíaraniilj£la^i^^o^Ppj~ecio es e x c e ^ anign^Sut^ cuando
eT^mitenmoque, a través delaT írterpretacío^^ el tribunal
da a la ley contiene no ya un minus sino un aliud frente al
contenido original de la ley. En este caso, el tribunal interfiere
las competencias del legislador con más intensidad incluso que
en el supuesto de.una.declaración de nulidad, puesto que es él
mismo quien conforma positivamente, mientras qué en el caso 50
52
50 Cfr. también EHMKE (cit n. 1), págs. 68 y ss.

de declaración dé nulidad la nueva'conformación sigue1'siendo
asunto del legislador51. Cuanto más corrija el tribunal al legislador
tanto más se aproximará aquél a los limites jurídico-funcionales
de la interpretación conforme, los cuales-por lo demás son
difíciles de precisar con absoluta nitidez52.
84. b) RorHo^que'baoTa '1 a" reláción^ñtfe^la'/ttrislliccion^.
(constitucional y las demás jurisdicciones se plantea la cuestión.de^
a quién le corresponde en primera" línea la' concretización je ja s
le y ^ ^ á m p o c ^ a ^ íT e su Ita^osible'ün’a' sepa ración nítida: con
ía instauración de las jurisdicciones de los artículos 95 y 96 de la
Ley Fundamental, ésta encomienda ciertamente de.forma principal
a dichas jurisdicciones la ipterprctación de (as leyes ordinarias;
pero no excluye por completo al Tribunal Constitucional
Federal de toda1interpretación de las leyes ordinarias, porque el
control de normas que forma parte dé su competencia (nct..93,
1,2 art. 100 de la Ley Fundamental) presupone-tai interpreta-,
ción. Si, en estos supuestos, el Tribunal Constitucional seimpóne
á.la interpretación de la ley por parte de las restantes jurisdicciones53,
ello parecerá justificado en interés-del “mantenimiento dé
la norma" (supraa). Queda, sin embargó, sin responder la cuestión
de hasta dónde pueda llegar esta primacía de'la interpretación
riel Tribunal. Constitucionalo sin hacer del mismo, —qüe se
halla'concebido ¿ornó .un específico tribunal constitucional— un
supremo tribuna fcivil, penal y administrativo54. ■\ i'
. v Puede-haber excepciones a esto cuando, sólo sea concebible una solución
que responda a los mandatos de la Constitución: p. e. BVeríGE 2. 336 (340 y $s.).
' ■’i Estos límites han sido claramente rebasados cnBVcrfGE 9.194 (199 y ss). .
' Cfr.. asimismo,-BVeríGE 30. 1 (IV y ss.. 37 y ss.j: 33, 52 (65 y siguientes, e n .
especial-69, así como el voto particular itrid. págs. 78.-80 y siguientes): 35. 263
(278 y ssi).
5-1 El Tribunal Constitucional Federal, en jurisprudencia constante; ha asumido
la competencia de interpretación de las.leyes ordinarias desdé el punto de'
- vista de su constiluciohalidad; Cfr.. p. e. BVeríGE IQi 340 (345) "con más referen-
■ cias. ' ' ' * - -
S4 EHMKE (cit. n. 1). pág. 75. quicn correctamente remite á la problemática',
de la interpretación coníonnc existente en relación con-cl. derecho del Estado
Federal. - •
. 53

3. Repercusiones en la interpretación de la Constitución: Interpretación
de la Constitución conforme a la ley..
85. La “interpretación conforme” no plantea sólo la cuestión
del contenido de la ley sometida a control sino también la
relativa al contenido de la Constitución según la cual dicha ley
ha de ser medida. Exile'pu^tanto interprétación'de la ley corrTd
interpretación de l a t o nstitúciónTY puesto que tanto la relación
material como la funcional van en la línea de un mantenimiento
de la ley, la interpretación conforme interpretará la norma constitucional,
dentro de lo posible, en el sentido en que el legislador
la lia concretizado. De ahí que la interpretación conforme de las
leyes sea, en su efecto reflejo sóbre la interpretad óndcla Constitución,
interpretación de Íá~Constitución^conforrne a la, ley?5.
En ello se manifiestá'cbmo un principio suplementario —cabe
decir mediato— de interpretación de la Constitución por parte
de los tribunales. Este efecto confirma al mismo tiempo la estrecha
interrelación existente entré Constitución y ley y, con ello,
la unidad del ordenamiento jurídico.
” Incluso cuando el. Tribunal que interpreta no lo diga expresamente. Cfr„
p. e. BVerfGE 12, 45 (53 y ss ).
54