Dialoghi n. 2001/1 (gennaio-marzo 2001)

CEDA
del DIRITTO
dell’AVVOCATURA
della GIURISDIZIONE
RIVISTA TRIMESTRALE
N. 1 GENNAIO-MARZO 2001

RIVISTA TRIMESTRALE
N. 1 GENNAIO-MARZO 2001

PROPRIETAÓ LETTERARIA RISERVATA
© Copyright 2000 by Cedam - Padova
ISBN 88-13-23146-6
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INDICE
Presentazione di Giorgio Orsoni ......................... Pag. VII
Parte I
OPINIONI A CONFRONTO
Il processo amministrativo: un giusto processo? di Giorgio Orsoni .... Pag. 3
Il giusto processo fra realtà e mito di Antonio Franchini .......... » 6
Un processo ... ragionevolmente lungo di Gianni Cesari ........... » 10
Parte II
GIURISPRUDENZA
Diritto penale
La costituzionalizzazione del giusto processo: una riforma da attuare di
Matteo Garbisi e Federica Bertocco ................... Pag. 15
Rassegna di giurisprudenza di merito:
Tribunale di Venezia – Seconda Sezione Penale – Ord. 15/03/2000 – Ord.
02/05/2000: Il diritto al silenzio è giunto al banco degli imputati: nessuno
è tenuto ad accusare se stesso, ma ognuno è... tenuto a farsi accusare?
(con nota di Alessandro Rampinelli) .................... » 21
Tribunale Ordinario di Padova – Sezione Collegiale – Ord. 01/06/2000 . . » 27
Corte di Appello di Venezia – Prima Sezione Penale – Ord. 05/07/2000 . . » 28
Tribunale di Venezia – Ufficio del Giudice Monocratico Penale – Ord. 03/
05/2000 ........................................ » 29
Tribunale Ordinario di Venezia – Sezione Collegiale (Prima) – Ord. 30/05/
2000 .......................................... » 30
Diritto civile
L’art. 111 costituzione nel processo civile: principi generali ed incidenza
nel processo fallimentare di Alessandra Toffolutti e Gualtiero
Pizzigati ....................................... » 31

VI INDICE
Diritto amministrativo
Il nuovo processo amministrativo: una prima lettura di Alfredo Biagini . Pag. 41
Giudice amministrativo e risarcimento del danno: Tribunale Amministrativo
Regionale per il Veneto – Sez. I – 9 febbraio 1999, n. 119 (con nota
di Cristina De Benetti) ............................. » 51
Sull’ammissibilità nel processo amministrativo dell’accertamento tecnico
preventivo: Tribunale Amministrativo per il Veneto – Sez. II – ord. 14
giugno 2000, n. 113 (con nota di Mariagrazia Romeo) ......... » 54
Parte III
QUESTIONI DI DEONTOLOGIA
Pubblicità professionale: un nodo irrisolto di Daniele Grasso ....... Pag. 59

PRESENTAZIONE
Nel ricevere questa rivista molti penseranno che non ve ne fosse proprio bisogno.
Sono infatti già molte le pubblicazioni giuridiche che si occupano dei vari settori
del diritto; così come non mancano le pubblicazioni patrocinate da Ordini che
non si limitino alla mera cronaca della vita forense.
La risposta ad una tale legittima domanda sta nello stesso titolo; ma anche nel
fatto che essa proviene dall’Ordine degli Avvocati di Venezia.
Nel titolo, che rende palese la fondamentale necessità di continuo confronto
fra le varie componenti della giurisdizione, in particolare nel momento in cui l’introduzione
del principio del «giusto processo» nella nostra Costituzione ha aperto
un intenso dibattito su come tale principio vada applicato. Ma soprattutto ha reso
palese ciò che da tempo gli strati più sensibili dell’avvocatura e della magistratura
andavano con forza propugnando: la corresponsabilità nell’esercizio della giurisdizione
sia del magistrato sia dell’avvocato.
È questo il significato più profondo dell’aver introdotto in Costituzione il principio
del giusto processo: è un’affermazione di civiltà e di democrazia. Non può,
infatti, oggi concepirsi la giurisdizione come esercizio solitario del potere da parte
di un organo dello Stato a ciò deputato, quando anche nell’amministrazione tale
visione è stata da tempo superata.
Il «dialogo» dunque per dibattere di questi problemi fra le componenti della
giurisdizione ma anche al loro interno perché emerga il nuovo ruolo che ciascuna
di esse deve essere capace di assumere nel rinnovato processo.
Non a caso un’iniziativa di questo genere viene dall’Ordine di Venezia fucina
di idee innovatrici nell’Avvocatura; promotore nell’ambito dell’Unione Triveneta
dei Consigli dell’Ordine di quel movimento che ha portato alla costituzione dell’Organismo
unitario dell’Avvocatura, ed a numerosi confronti con la Magistratura
sul ruolo delle varie componenti della giurisdizione.
Con l’auspicio che il confronto sia sempre più intenso e fecondo Vi affidiamo
questa richiesta.
Giorgio Orsoni
Presidente del Consiglio
dell’Ordine degli Avvocati
di Venezia

IL PROCESSO AMMINISTRATIVO: UN GIUSTO PROCESSO?
La riforma costituzionale, con cui è stato modificato l’art. 111 Cost., introducendo
il principio del giusto processo è stata percepita prevalentemente come indirizzata
a fissare nuove regole nel processo penale.
Non è dubitabile che la riforma sia stata realizzata sulla spinta delle istanze degli
avvocati penalisti, a seguito dei numerosi problemi insorti in tema di diritto alla
difesa, anche in relazione alle sentenze della Corte costituzionale che avevano alterato
i principi del processo accusatorio, introdotto alla fine degli anni ottanta.
Tuttavia, gli effetti di tale riforma non si sono esplicati solo nei confronti del
processo penale, giacché i principi enunciati sono certamente applicabili a tutte le
forme di processo, ivi compresi quindi quelli civile, amministrativo e tributario.
Anzi, una più meditata riflessione sui precetti dell’art. 111 Cost., evidenzia come
essi finiscano per svolgere una funzione più radicalmente rivoluzionaria laddove
forse non si pensava che ciò potesse accadere, e cioè nel campo del processo
amministrativo.
Tali effetti sono dipesi certamente anche dalla contemporanea evoluzione che
si è avuta nel diritto amministrativo in ordine alla qualificazione delle posizioni
soggettive, nonché alla loro tutelabilità derivante da un lato dal riconoscimento
della risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi (sent. n. 500/99 Cass.),
dall’altro dal mutato riparto delle giurisdizioni per effetto del D.Lgs. n. 80/98
nonché della l. n. 205/00.
Infatti, l’affermazione contenuta nella norma costituzionale circa la «terzietà»
del giudice come corollario dell’imparzialità ed elemento essenziale per un giusto
processo non può, nel diritto amministrativo, non richiamare alla memoria la genesi
stessa della giurisdizione amministrativa, con la sua «non terzietà», almeno sul
piano formale.
È noto, infatti, come la creazione della IV Sez. del Consiglio di Stato con poteri
giurisdizionali sia stata accettata in quanto in tal modo si dotava l’ordinamento di un
giudice sugli atti dell’amministrazione, ma pur sempre all’interno dell’amministrazione
stessa.

4 OPINIONI A CONFRONTO
Quindi giudice per l’amministrazione e nell’amministrazione, al quale non può
riconoscersi, proprio per tali caratteristiche, il possesso del requisito della terzietà,
ritenuto essenziale dalla norma costituzionale.
Ciò non ha certamente impedito di riconoscere nel tempo a questo giudice
non solo i caratteri della giurisdizionalità, ma anche l’imparzialità ed una sostanziale
indipendenza dal potere politico.
Senonché, oggi tutto ciò forse non è più sufficiente a garantire la corrispondenza
con la definizione della giurisdizione che deriva dalla costituzione, nella formulazione
più articolata che fa riferimento alla terzietà come caratteristica del giudice.
Non lo è, non solo per un fatto formale dipendente dalla nuova definizione costituzionale
della giurisdizione, ma per un mutato rapporto tra amministrazione e
cittadino, tra esercizio del potere e destinatario di tale esercizio: per la mutata considerazione
delle posizioni soggettive nel diritto amministrativo sostanziale e nel
processo.
La tutela piena anche delle posizioni di interesse quando in esse sia riconducibile
un «bene della vita» non può non esigere un giudice staccato anche formalmente
dall’amministrazione, che possa qualificarsi non solo «imparziale» ma anche
«terzo» perché non più proposto a giudicare sull’esercizio del potere amministrativo
ma su una posizione giuridica direttamente tutelata dall’ordinamento anche
in conflitto con tale potere.
Ed allora perché offrire al cittadino una tutela differenziata ai suoi beni primari
solo perché la lesione ad essi può venire dall’amministrazione?
Perché non ricondurre ad un unico giudice anche tali posizioni giuridiche, sia
pure prevedendo delle sezioni specializzate?
Il legislatore sinora ha risposto in altro modo ampliando la giurisdizione amministrativa
anche al giudizio sui diritti a numerose materie, trasformando in modo
radicale il riporto delle giurisdizioni, da quello sulla base delle posizioni giuridiche
soggettive, così come recepito dalla Costituzione, in un semplice riparto per materie,
ampliandone i poteri sia istruttori sia riguardo ai mezzi di decisione.
Tale scelta, sulla cui conformità alla Costituzione può avanzarsi qualche dubbio,
sta mostrando la corda nelle sue prime applicazioni soprattutto per una certa
timidezza del giudice amministrativo nel prendere consapevolezza dei nuovi poteri
che gli sono stati attribuiti come conseguenza dell’attribuzione delle nuove materie,
ed in tal modo si verifica una sostanziale mancanza di tutela del cittadino che
si trova ad azionare le sue pretese avanti un giudice che spesso si considera inadeguato
a soddisfare a tale richiesta (pensiamo alle richieste di provvedimenti cautelari
tipici del processo civile come i sequestri, negati dal giudice amministrativo
perché ritenutosi non dotato di tali poteri).

IL PROCESSO AMMINISTRATIVO: UN GIUSTO PROCESSO? 5
È possibile che medesime posizioni giuridiche abbiano diversi mezzi di tutela
solo perché in modo abbastanza casuale sono attribuite a giudici diversi?
Terzietà quindi, ma anche omogeneità di poteri fra giudice amministrativo e
giudice ordinario sono due fra i molti interrogativi che oggi si pongono all’operatore
del diritto non poco sconcertato dall’improvviso anche se a lungo preannunciato
irrompere di radicali rivolgimenti nel rapporto amministrazione-cittadino,
favorita certamente dalla necessità di adeguamento del nostro ordinamento a
quello comunitario e degli altri paesi europei.
Giorgio Orsoni

IL GIUSTO PROCESSO FRA REALTÀ E MITO
Un’intera generazione di giuristi, quella del secondo dopoguerra, giunta a maturazione
negli anni ottanta, ha inseguito con passione ed ostinazione il «mito» del
«giusto processo» come trasfigurazione all’italiana del modello processuale accusatorio
profondamente radicato nella cultura anglosassone, anche se i valori irrinunciabili
a cui ogni sistema processuale «giusto» avrebbe dovuto ispirarsi erano
già delineati nella Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo.
Con l’ardita operazione culturale presupposta dal codice di procedura penale
del 1988, che vedeva la nascita in Italia di un sistema processuale ispirato ai principi
del rito accusatorio, sembrava che il «mito» a lungo inseguito divenisse realtà,
tanto da scatenare una sorta di euforia culturale che aveva, peraltro, breve durata a
causa di due fattori concomitanti.
Da un lato, la Costituzione del 1948 non ha inciso sul modello del processo inquisitorio
del 1930, modello, quest’ultimo che costituisce la più diretta espressione
di ogni Stato autoritario, in cui la ragione di Stato predomina sui diritti della
persona, e nel quale la giurisdizione non può essere del tutto separata dagli altri
poteri proprio perché quel tipo di Stato richiede un controllo unitario e penetrante
di tutte le istituzioni.
I Costituenti del 1948, infatti, si sono limitati a garantire taluni diritti dell’accusato
all’interno del processo inquisitorio che, per tale motivo, venne definito «inquisitorio
garantito». Nella Costituzione del 1948, dunque, convivono, in modo
contraddittorio, la tipica concezione della società cattolico-liberale con la persona
umana quale valore fondante dell’intero sistema politico-sociale ed una concezione
del processo penale che era il retaggio della visione autoritaria del rapporto Stato-individuo,
tanto che la Costituzione Repubblicana non prevedeva una netta separazione
tra le funzioni requirenti e giudicanti.
In questo contesto, la riforma processuale del 1988 non ha potuto reggere l’impatto
con un modello costituzionale di segno del tutto diverso, tanto che la Corte
Costituzionale, con una pioggia di decisioni, che è inutile qui ricordare, ha riaffermato
la natura sostanzialmente inquisitoria del processo, attraverso, soprattutto,

IL GIUSTO PROCESSO FRA REALTÀ E MITO 7
l’individuazione di un principio del tutto «artificiale», in quanto non se ne trova
traccia nella Costituzione, e cioè quello della «non dispersione dei mezzi di prova».
Dall’altro lato, il secondo fattore di crisi della riforma processuale del 1988 era
costituito da una profonda frattura culturale nel corpo dei giuristi, che, pressoché
unitariamente, aveva inseguito negli anni ottanta il mito del «giusto processo». Infatti,
innanzi ad una società in fase di vorticosa crescita, ma tormentata da fenomeni
endemici di criminalità organizzata e da un esteso e radicato sistema di corruzione
politico-amministrativa, la magistratura associata tendeva a privilegiare una
concezione del processo quale strumento di lotta e di garanzia dell’ordine pubblico
a scapito dei diritti individuali, finendo con il ritenere il rito processuale del
1988 come un inutile orpello, se non un impaccio, al perseguimento dei fini di sicurezza
dello Stato e di pulizia di una classe politica corrotta.
Tale atteggiamento ideologico costituiva un grave freno al dispiegarsi di una
consapevolezza matura sull’importanza per la crescita civile e democratica del
paese di un processo accusatorio che identificasse con la realtà applicativa il mito
del «giusto processo».
La bandiera ed il mito del giusto proceso rimanevano così patrimonio pressoché
esclusivo dell’avvocatura e di alcuni ambienti universitari.
Nel corso dell’ultimo decennio l’avvocatura associata è rimasta sola a propugnare
l’idea del «giusto processo» come approdo culturale necessario per la crescita
del sistema in un contesto di tutela dei diritti individuali, tipica dei regimi autenticamente
liberali.
Solo negli ultimi anni, passata la temperie di tangentopoli, una riflessione più
serena e distaccata sugli errori di prospettiva, consentiva, pur fra resistenze provenienti
dalla magistratura associata e da alcune forze politiche, anche sull’onda delle
vicende relative alla discussa norma di cui all’art. 513 c.p.p., di pervenire all’approvazione
di una norma costituzionale, l’art. 111, che sembra incarnare il mito
del giusto processo in quanto rappresenta una vera rivoluzione copernicana per il
processo penale avendo ottenuto l’effetto di costituzionalizzare il rito accusatorio
ed i relativi principi con lo spostamento del centro del processo dalle indagini al
dibattimento, dalla prova risultante dall’attività della autorità giudiziaria, alla prova
come risultato del contraddittorio tra le parti.
Prima di passare ad esaminare, sia pure brevemente, alcuni aspetti particolarmente
salienti della riforma costituzionale, credo sia importante sottolinearne il significato
culturale ed ideologico: ogni norma secondaria, vigente od emananda,
dovrà d’ora innanzi essere interpretata secondo i principi del rito accusatorio, che,
a propria volta, mutua la propria ragion d’essere nella concezione liberal-democratica,
che vuole la parità fra persona umana e Stato Amministrazione. Ne conse-

8 OPINIONI A CONFRONTO
gue che la persona non dovrà mai essere sacrificata alla ragion di Stato, e cioè per
soddisfare esigenze di carattere politico-amministrativo, come tipicamente quella
di utilizzare il processo per fini di ordine pubblico o di prevenzione generale.
La lunga battaglia contro posizioni culturali di retroguardia conservatrici e stataliste
può dirsi conclusa con la promulgazione dell’art. 111 della Costituzione.
Mi piace, a questo punto, porre l’accento su alcuni punti della riforma, soprattutto
per evidenziarne gli sviluppi potenziali, onde tessere una tela di leggi ordinarie
le quali potranno costituire i fili di un tessuto compiuto, coerente ed organico,
sulla cui trama si possa leggere negli anni che ci attendono le parole «giusto processo»,
non più mito, ma realtà fattuale.
In primo luogo, il principio, affermato dall’art. 111 della Costituzione, della
imparzialità del giudice postula che chi è chiamato a selezionare le prove, decidendo
sulla loro acquisizione e poi assumendole, deve essere diverso da colui che, sulla
base di quelle prove, dovrà emettere la decisione: solo così infatti il giudice potrà
dirsi veramente imparziale.
Il sistema della separazione fra il giudice della prova ed il giudice della decisione
è quello dei processi con giuria vigente in tutti i paesi che hanno scelto il rito
accusatorio.
Risulta dunque che la giuria, peraltro presente in Italia sino ai primi anni del
secolo scorso, non può che essere una delle proiezioni della riforma costituzionale
operata dall’art. 111.
Il Giudice, secondo i principi dell’art. 111 della Costituzione, non deve solo
essere imparziale, ma anche terzo, il che significa che deve essere diverso, come
collocazione istituzionale, rispetto alle parti del processo, segnando la propria
equidistanza dal pubblico ministero e dal difensore.
Si può dunque affermare che la nostra Costituzione, affermando il principio
della parità delle parti, ma, in forma più diretta ed esplicita, con il requisito della
terzietà, ha elevato a principio di rango costituzionale la separazione delle carriere.
L’art. 111 della Costituzione con il requisito della terzietà del Giudice, ha colto
la vera essenza della separazione delle carriere, che non è tanto quella di riequilibrare
le figure dell’accusa e della difesa, ma quella di togliere al Giudice ogni possibile
forma di contiguità con il Pubblico Ministero.
Possiamo affermare che la separazione delle carriere costituisce una doverosa e
irrinunciabile attuazione della riforma costituzionale, senza la quale attuazione il
«giusto processo» rimarrebbe una mera esercitazione culturale.
La scelta costituzionale, infatti, non lascia spazio per opzioni diverse da quella
della separazione delle carriere, la cui attuazione, nonostante la sorda resistenza
che continua a porre la magistratura associata, costituisce una precisa e grave responsabilitàdelle
forze politiche rappresentate in Parlamento.

IL GIUSTO PROCESSO FRA REALTÀ E MITO 9
Un altro aspetto di rilevante importanza contenuto nell’art. 111 della Costituzione
è costituito dallo sviluppo analitico del diritto di difesa, già consacrato nell’art.
24 della Costituzione.
L’analisi, forse discutibile sul piano della tecnica costituzionale, si è resa necessaria
per una riaffermazione, di livello costituzionale, dell’art. 6 della Convenzione
Europea dei Diritti dell’Uomo e per far riemergere il principio cardine del sistema
processuale penale, oscurato da numerosi interventi del legislatore e della Corte
Costituzionale nel corso degli anni novanta, per cui «il processo penale è regolato
dal principio del contraddittorio nella formazione della prova», vera regola di
esclusione assoluta (salvo le eccezioni di cui al 5 o comma), nel senso che il giudice
non potrà utilizzare, per le sue decisioni e, ancor prima, non sarà acquisibile al fascicolo
per il dibattimento, qualsivoglia elemento che non sia nato davanti a lui nel
confronto di tutte le parti. Le eccezioni al principio generale di cui al 5 o comma,
che scontano, ad avviso di chi scrive, qualche aspetto di genericità, hanno comportato
la paradossale conseguenza che il principio di non dispersione dei mezzi di
prova, di creazione meramente giurisprudenziale, è stato assunto, sia pure in via di
eccezione, come principio di rango costituzionale.
In questo contesto di carattere generale, si ritrova, infine, nell’art. 111 della
Costituzione una forte sottolineatura del dirito alla prova in stretto collegamento
causale con la effettività della difesa.
È il tema, caro agli avvocati penalisti, che è finalmente approdato ad un rilievo
costituzionale, delle c.d. indagini difensive e della loro utilizzabilità processuale.
La compiuta regolamentazione da parte del legislatore ordinario, più volte invocata,
attua un punto qualificante del «giusto processo»: manca ora solo la relativa
«cultura» da parte degli avvocati penalisti.
Il compito storico che attende l’avvocatura associata nei prossimi anni è proprio
quello di una intensa opera di stimolazione e vigilanza affinché il giusto processo,
disancorato dal mito, si traduca nella realtà, il cui trampolino di lancio è
l’art. 111 della Costituzione.
Antonio Franchini

UN PROCESSO ... RAGIONEVOLMENTE LUNGO
La promessa viene fatta dal legislatore costituzionale con la novella dell’art.
111 cost. che indica le condizioni necessarie del giusto processo e tra queste la durata
che deve essere ragionevole.
Occorre quindi stabilire dopo quanto tempo la durata diviene irragionevole ed
il processo ingiusto.
Il tema non è nuovo – sono gli stessi interrogativi che noi avvocati ci rivolgiamo
nella pratica quotidiana e che, soprattutto, ci rivolgono i clienti – e le risposte
giuste non sono facili.
Innanzitutto perché se è vero che l’aggettivo «ragionevole» èprobabilmente il
più idoneo ad indicare l’obbiettivo che il legislatore s’è posto, è vero anche che le
sue possibili accezioni di «conveniente, non eccessivo, giusto» (cfr. Zingarelli), consentono
parametri di giudizio assai vaghi ed opinabili che nel nostro caso si risolvono
in un corto circuito lessicale (la durata ragionevole è quella giusta) e fanno
naufragio nella deriva della discrezionalità.
Una deriva del resto già reale e concreta nelle decisioni in cui la Corte Europea
afferma che la durata di un processo «va apprezzata alla luce delle circostanze di
causa e con riferimento ai criteri fissati dalla Corte ed in particolare alla complessità
del caso», senza accorgersi – o magari proprio accorgendosi – che in tal modo i parametri
di riferimento si mantengono tutti nell’area delle valutazioni meramente
discrezionali che costituiscono un non senso giuridico quando si tratti di dare attuazione
ai principi costituzionali di uno Stato di diritto.
Fortunatamente, quanto opportunamente la novella dell’art. 111 cost. affida
alla legge il compito di «assicurare» la ragionevole durata del processo.
Ed è importante notare che, dopo aver sancito al primo comma il canone del
giusto processo «regolato dalla legge», il legislatore subito dopo torna a disporre
che sia una legge a garantirne la durata, quasi a voler sottolineare l’esistenza di un
preminente interesse costituzionale al rispetto del fattore tempo.
Va pure notato che così facendo la novella compie un decisivo passo avanti rispetto
alla Convenzione per la Salvaguardia dei Diritti dell’Uomo che all’articolo 6

UN PROCESSO ... RAGIONEVOLMENTE LUNGO 11
prevede «tempi ragionevoli» per l’esame della causa, ma non aggiunge altro che
valga a definire il come ed il quando della ragionevolezza.
Del tutto evidente che assicurare per legge i tempi del processo come vuole oggi
l’art. 111 cost. significa bandire ogni discrezionalità.
Questa facile constatazione tuttavia non risolve il problema ed anzi pone ulteriori
domande trattandosi pur sempre di sapere dopo quanto tempo il processo diviene
ingiusto; cosa succede di un processo divenuto tale e quali leggi dobbiamo
attendere.
Dunque la legge, o meglio le leggi, perché certamente qualcosa si dovrà fare
per dotare la Giustizia di maggiori risorse in personale e mezzi, per modificare
carriere e procedure, depenalizzare reati, ovvero ancora alzare il livello di quei minimi
di cui... il Pretore non deve occuparsi.
Certamente si potranno introdurre termini endo-processuali perentori (ve ne
sono già molti, peraltro quasi tutti «unidirezionali») estendendoli e sanzionandoli
per tutti i soggetti del processo.
Certamente interventi legislativi di questo tipo saranno ancora utili, altrimenti
mancheranno addirittura le condizioni minime perché il processo ...proceda, ma
l’esperienza ha sin qui dimostrato che tutto questo non basta ad evitare che Giustizia
continui il suo corso secondo scansioni temporali che non corrispondono alle
attese del popolo nel cui nome si pronunzia.
Ed allora, in tesi, la soluzione è probabilmente quella di stabilire per legge un
termine trascorso il quale il giudice perde il potere di giudicare, l’azione giudiziale
si estingue e qualcuno ne sopporta le conseguenze. Qui a Venezia Lanfranco Caniato
suggeriva qualcosa di simile tanti anni fa quando il IX Congresso Forense
ebbe per tema «Tempo e Giustizia».
Senza nasconderci le impervie difficoltà di natura culturale e concretamente
operativa di siffatta soluzione – e senza trascurare che nella fissazione di questo
termine (doverosamente perentorio) ritorna il tema della discrezionalità, peraltro
questa volta legislativa e non giudiziale – va pur detto che la soluzione non è per
nulla scandalosa posto che da sempre con l’istituto della prescrizione gli ordinamenti
riconoscono il significato del trascorrere del tempo e fanno propri i motivi
etici e politici che giustificano la resa sul campo della giurisdizione.
In questo senso già oggi si potrebbe dire che la prescrizione del reato fa sì che
il processo penale abbia una durata massima garantita dalla legge.
Probabilmente ciò non basta a soddisfare il precetto costituzionale perché il
processo continua anche se il reato è prescritto (se non altro per gli adempimenti
conseguenti all’applicazione degli artt. 129 e 469 c.p.p.), ma è senz’altro vero che si
tratta di un non - processo oramai privo di contenuto e certamente meno afflittivo.
In quest’ordine di considerazioni non sembra dunque improprio ipotizzare

12 OPINIONI A CONFRONTO
una legge, appunto quella promessa dalla costituzione (purché non faccia il bis di
quelle sul diritto di sciopero), che determini in positivo quanto può durare un
processo se deve essere giusto, e quale deve essere la durata delle sue varie fasi.
Vero è che, venendo dal processo penale agli altri processi civile, tributario ed
amministrativo, le cose si complicano grandemente.
Perché se è vero che nel campo penale lo Stato, ponendosi come interprete e
mediatore di interessi contrastanti, può rinunziare alla sua pretesa punitiva, è arduo
ammettere che lo stesso Stato possa sacrificare il diritto di una parte, con il
corrispondente vantaggio dell’altra, solo perché i suoi giudici per qualsiasi motivo
non sono riusciti ad esaminare la causa in tempi ragionevoli.
Trattandosi tuttavia di garantire la durata anche di questi processi non è facile
ipotizzare soluzioni diverse da quella di pre-determinarla per legge.
Ciò che in definitiva comporta un sacrificio dei diritti di cui si chiede l’accertamento
giudiziale e fa intravvedere il rimedio in una prospettiva di responsabilità
per tutti coloro che hanno contribuito a far durare il processo un tempo irragionevolmente
lungo.
L’acume e la fantasia dei tecnici sapranno individuare i modi di questa soluzione
e le sue necessarie implicazioni.
Ma anche qui nulla di nuovo o di scandaloso, se è vero che già la Corte di Giustizia
Europea si muove su di un piano sostanzialmente risarcitorio quando condanna
l’ irragionevole...compressione dei diritti soggettivi dei cittadini durante il
tempo in cui hanno atteso giustizia.
Ed allora, è così impensabile proseguire sulla stessa linea?
Sì èvero, ci sono diritti soggettivi – quelli della persona – che per loro natura
tendono all’accertamento e mal sopportano un risultato processuale ...per equivalente,
ma per questi diritti, che del resto sono imprescrittibili, si potranno dare eccezioni.
Mi fermo qui. Ma prima di farlo ho una domanda che però non attiene al tema
della ragionevole durata.
Ed allora, se è vero che nel comune sentire la terzietà del giudice è condizione
della sua imparzialità, mi piacerebbe sapere se, quando dice che il giusto processo
deve avere un giudice «terzo ed imparziale» (cfr. art. 111 cost. secondo comma), il
legislatore ricorre ad un’endiadi rafforzativa ovvero distingue il significato dei due
termini per accennare a qualcosa d’altro.
Non so rispondermi e mi fermo davvero.
Gianni Cesari

LA COSTITUZIONALIZZAZIONE DEL GIUSTO PROCESSO:
UNA RIFORMA DA ATTUARE
La novella dell’art. 111 della Costituzione, nota come riforma del «Giusto processo»,
assume un valore emblematico soprattutto per il processo penale, essendo
stata voluta per realizzare un rito idoneo ad assicurare una effettiva dialettica tra le
parti come mezzo per giungere alla formazione della prova.
Se analizzata in termini sintetici, la riforma costituzionale appare ispirata, oltre
che al principio del contraddittorio, anche ai principi della terzietà e imparzialità
del giudice e della ragionevole durata del processo.
Anche se le innovazioni apportate dall’art. 111 della Costituzione sono troppo
recenti, per poter consentire una valutazione che sia frutto di un reale approfondimento,
si è forse già in grado di dire che la novella imporrà la necessità di interventi
del legislatore ordinario volti a dare attuazione a siffatti principi. Per il momento,
come è noto, il legislatore è intervenuto solo con la l. 35/2000 che ha dato parziale
e limitata attuazione al principio del contraddittorio.
Per la verità l’entrata in vigore di tale ultima normativa ha già provocato numerosissime
richieste di intervento da parte della Corte Costituzionale: ne pubblichiamo
una rassegna incentrata sui provvedimenti emessi dalle Autorità Giudiziarie
di Venezia e Padova; il contenuto delle ordinanze – con cui sono state in alcuni
casi accolte, in altri respinte delle questioni di legittimità costituzionale prospettate
con riferimento ai parametri dell’art. 111 della Costituzione – rende evidente
come il problema di fondo che la novella costituzionale pone, attenga alla compatibilità
tra diritto al silenzio dell’accusatore, quale garanzia del principio «nemo tenetur
...», e diritto al contraddittorio, come manifestazione del diritto di difesa
dell’accusato.
Il tema del contraddittorio e dell’eventuale soppressione del diritto al silenzio
è certamente importante (tanto che si è ritenuto opportuno dedicarvi un approfondimento
contenuto nella nota pubblicata all’interno della rassegna giurisprudenziale);
la sua centralità e la sua rilevanza, tuttavia, non possono far dimenticare
che la riforma del «giusto processo» sembra imporre la necessità di ulteriori inter-

16 GIURISPRUDENZA
venti del legislatore su altri, non meno importanti, aspetti toccati dalla novella
quali:
a) Il tema dell’informazione alla persona accusata dell’esistenza del processo
a suo carico.
b) Il tema del tempo e delle condizioni necessarie per la predisposizione
della difesa da parte dell’accusato.
c) Il tema della ragionevole durata del processo.
d) Il tema della terzietà ed imparzialità del giudice.
Sub a) Nella sua nuova formulazione l’art. 111 della Costituzione prevede che la
«persona accusata di un reato sia nel più breve tempo possibile informata riservatamente
della natura e dei motivi dell’accusa elevata a suo carico»; il contesto letterale
della norma già pone un aspetto problematico circa la portata della nozione di persona
accusata di un reato: tecnicamente persona accusata di un reato è colui contro
il quale è levata una imputazione; inutile dire, tuttavia, che le garanzie difensive possono
considerarsi tanto più effettive quanto maggiormente anticipato risulti il momento
in cui la persona assoggettata a procedimento penale (e quindi anche solo indagata)
sia posta nelle condizioni di conoscere la portata delle accuse mossegli.
Indubbiamente poiché l’art. 111 della Costituzione fa riferimento ad una informazione
che deve raggiungere l’accusato «nel più breve tempo possibile», sideve
ritenere che sia coerente con l’impianto costituzionale l’esistenza di una fase segreta
delle indagini preliminari, sempre che, ovviamente, la sua durata non risulti
eccessivamente lunga e, quindi, irragionevole.
La circostanza che l’informazione all’accusato debba avere i caratteri della riservatezza
induce ad auspicare un ripensamento dell’istituto dell’informazione di
garanzia la cui applicazione, nell’esperienza del nuovo codice di procedura penale,
è stata caratterizzata proprio dal mancato rispetto del principio di riservatezza.
Tutte queste problematiche saranno oggetto di approfondimenti da parte degli
esegeti; per il momento già si segnalano alcune pronunce della Autorità Giudiziaria
veneziana, pubblicate nella rassegna di giurisprudenza.
Sub b)L’art. 111 della Costituzione prevede che l’accusato possa disporre «del
tempo e delle condizioni necessari per preparare la sua difesa».
Inutile sottolineare che sembrano porsi in contrasto con siffatto principio costituzionale
prospettive di abbreviazione di termini e di semplificazione delle fasi
processuali, finalizzate magari al raggiungimento di una maggiore efficienza complessiva
del sistema.
Tuttavia non è, forse, inutile sottolineare che, sul tema specifico del diritto di
difesa, il punto nodale sembra essere un altro: se si vuole davvero una concreta applicazione
del citato principio costituzionale, va perseguito l’obbiettivo di rendere
effettiva l’operatività degli istituti del gratuito patrocinio e della difesa d’ufficio, i

LA COSTITUZIONALIZZAZIONE DEL GIUSTO PROCESSO 17
cui meccanismi vanno ripensati anche alla luce della riforma costituzionale; d’altro
canto, l’effettività del diritto di difesa non sembra possa prescindere da un intervento
del legislatore che detti, finalmente, una completa ed esaustiva disciplina
dell’istituto delle indagini difensive (*).
Sub c) ed) L’imparzialità e terzietà del giudice e la ragionevole durata del processo
appaiono principi più che costituzionalizzati, codificati: nessuno può, infatti,
dubitare che, anche prima della novella, potesse considerarsi conforme alla nostra
Carta Fondamentale un processo di durata irragionevole governato da un giudice
parziale; del resto con riferimento alla terzietà del giudice, sono testimonianza della
immanenza di questo principio nella nostra Costituzione le numerosissime pronunce
della Corte delle Leggi sugli istituti della astensione, della ricusazione, della
incompatibilità.
Le istanze di cui gli studiosi si fanno portatori su questi temi sono volte non solo
ad introdurre delle modifiche alla normativa strettamente processuale ma, anche
e soprattutto, a promuovere una rivisitazione dell’ordinamento giudiziario e
della regolamentazione della attività degli uffici giudiziari; e le recenti modificazioni
introdotte con la cosiddetta Legge Carotti costituiscono una riprova che l’attenzione
del legislatore è rivolta anche in queste direzioni.
Matteo Garbisi
Federica Bertocco
(*) È recente la notizia che le camere hanno definitivamente approvato il disegno di legge recante «Disposizioni
in materia di indagini difensive» di cui è imminente la pubblicazione.
RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA DI MERITO
Tribunale di Venezia – Seconda Sezione Penale – Ord. 15/03/2000 – Pres. Izzo –
Imp. XY
Dibattimento - Esame di persone indicate all’art. 210 c.p.p. - Omessa risposta su
fatti concernenti la responsabilità di altri già oggetto di precedenti dichiarazioni -
Applicabilità dell’art. 500 comma 2 bis e 4 c.p.p. secondo le indicazioni fornite
dalla sentenza 361/98 Corte Costituzionale - Violazione del principio del contraddittorio
di cui all’art. 111 della Costituzione - Non manifesta infondatezza.
(Cost. art. 111, c.p.p. art. 513, 500, L. n. 35/2000)

18 GIURISPRUDENZA
Dibattimento - Esame di imputato di reato connesso su fatti concernenti la responsabilità
di altri già oggetto di precedenti dichiarazioni - Facoltà di non rispondere
riconosciutagli dall’art. 210, IV o comma, c.p.p. - Violazione del principio del contraddittorio
ex art. 111 della Costituzione - Non manifesta infondatezza.
(Cost. art. 111, c.p.p. artt. 210, 513, L. n. 35/2000)
«L’art. 513 c.p.p., così come modificato dalla sentenza della Corte Costituzionale
n. 361/98, consentendo l’acquisizione delle dichiarazioni, rese, durante le indagini
preliminari, da soggetto che si avvale della facoltà di non rispondere in sede dibattimentale,
dà luogo alla formazione di prova non in contraddittorio delle parti, in evidente
contrasto con il principio di cui al quarto comma dell’art. 111 della Cost. nella
sua attuale formulazione, in quanto le dichiarazioni medesime non hanno costituito
oggetto di contraddittorio né nel momento della loro originaria enunciazione avanti
al P.M., né in dibattimento per via del silenzio del dichiarante.
Sotto alternativo profilo altra normativa processuale potrebbe prestare il fianco a
censure di incostituzionalità in quanto ad impedire il principio costituzionale della
formazione della prova in contraddittorio sembrerebbe stare la norma di cui all’art.
210, quarto comma c.p.p., che facoltizza l’imputato di reato connesso a non rispondere,
essendo proprio l’esercizio di tale facoltà a dare avvio – in principio e per via dei
meccanismi di cui all’art. 513 c.p.p. – in ipotesi ritenuto costituzionale – ad un iter
procedimentale che culmina con l’acquisizione delle dichiarazioni in assenza di contraddittorio».
L’ordinanza così motiva:
«Il Tribunale, sulle eccezioni sollevate dai difensori in ordine alle modalità con cui il P.M. ha proceduto
alle contestazioni ai sensi dell’art. 513 c.p.p., così come modificato dalla sentenza n. 361/98
della Corte Costituzionale e sui rilievi di incostituzionalità delle norme di cui agli artt. 513 e 210 c.p.p.;
Rilevato:
– che la lettura delle dichiarazioni di XY ha fatto seguito alla mancata risposta da parte dello
stesso ad una serie di specifiche domande postegli dal Pubblico Ministero e che per tale motivo la
lettura stessa si è sostanziata in una rituale contestazione, ai sensi dell’art. 500, commi 2 bis e4,
c.p.p.;
– che pertanto si pone, a questo punto, la questione della acquisibilità delle dichiarazioni medesime
alla luce del nuovo dettato costituzionale di cui all’art. 111 Cost.;
– che vertendosi in ipotesi di procedimento in corso, nel quale le dichiarazioni non sono ancora
state acquisite, deve trovare applicazione non già il disposto di cui al secondo comma dell’art. 1
del D.L. 07/01/2000 n. 2 (convertito in L. 25/02/2000 n. 35) che fa espresso riferimento alla valutazione
delle dichiarazioni già acquisite al fascicolo per il dibattimento, bensì quello di cui al primo
comma del medesimo art. 1, in base al quale i principi di cui all’art. 111 Cost. si applicano ai procedimenti
in corso;
– che l’art. 111 Cost. prevede al quarto comma che “il processo penale è regolato dal principio
del contraddittorio nella formazione della prova” salva l’eccezione di cui al comma quinto;
– che, essendosi l’imputato di reato connesso, XY, avvalso della facoltà di non rispondere,

LA COSTITUZIONALIZZAZIONE DEL GIUSTO PROCESSO 19
dovrebbe trovare applicazione l’art. 513 c.p.p., così come modificato dalla citata sentenza della Corte
Costituzionale, in base al quale anche in mancanza di accordo delle parti, come nel caso di specie,
le dichiarazioni in precedenza rese da XY andrebbero acquisite al fascicolo del dibattimento;
– che tale norma, consentendo l’acquisizione di siffatte dichiarazioni, darebbe luogo alla formazione
di prova non in contraddittorio delle parti, in evidente contrasto con l’indicato principio di
cui al quarto comma dell’art. 111 della Cost. nella sua attuale formulazione, in quanto le dichiarazioni
medesime non hanno costituito oggetto di contraddittorio né nel momento della loro originaria
enunciazione avanti al P.M., né in dibattimento per via del silenzio del XY;
Rilevato ancora:
– che, ove la Corte non ritenesse la incostituzionalità del citato art. 513 c.p.p. sotto il profilo
testé denunziato, sotto alternativo profilo altra normativa processuale potrebbe prestare il fianco a
censure di incostituzionalità in quanto ad impedire il principio costituzionale della formazione della
prova in contraddittorio sembrerebbe allora stare la norma di cui all’art. 210, quarto comma c.p.p.,
che facoltizza l’imputato di reato connesso a non rispondere;
– che, invero, è l’esercizio di tale facoltà a dare avvio – in principio e per via dei meccanismi
di cui all’art. 513 c.p.p., in ipotesi ritenuto costituzionale – ad un iter procedimentale che culmina
con l’acquisizione delle dichiarazioni;
– ritenuto, pertanto ed infine, che sotto tale alternativa angolazione sarebbe allora il disposto
dell’art. 210, quarto comma c.p.p., ad essere in sospetto di incostituzionalità, siccome presupposto
dell’iter procedimentale di cui sopra;
– ritenuta la rilevanza della proposta questione, dovendo il Tribunale fare applicazione della
normativa processuale sopra indicata per provvedere sulla istanza del P.M. di acquisizione delle dichiarazioni
di XY, imputato di reato connesso, ed altresì la non manifesta infondatezza della questione
stessa. (Omissis)»
* * *
Tribunale di Venezia – Sezione Collegiale (Prima) – Ord. 02/05/2000 – Pres. Risi
– Imp. XY
Dibattimento - Esame di persone indicate all’art. 210 c.p.p. - Omessa risposta sui
fatti concernenti la responsabilità di altri già oggetto di precedenti dichiarazioni -
Applicabilità dell’art. 111 della Cost. - Sussistenza
Dibattimento - Esame di persone indicate all’art. 210 c.p.p. - Omessa risposta sui
fatti concernenti la responsabilità di altri già oggetto di precedenti dichiarazioni -
Applicabilità dell’art. 513 c.p.p. secondo l’interpretazione datane dalla sentenza
n. 361/98 della Corte Costituzionale - Questione di legittimità costituzionale per
violazione del principio del contraddittorio di cui all’art. 111 della Costituzione -
Manifesta infondatezza - Ragioni
(Art. 111 Cost. – artt. 210, 500, 513 c.p.p. – L. 35/2000)
«Poiché la L. 35/2000 non disciplina l’ipotesi di dichiarazioni rese dall’imputato
di reato connesso che si avvalga della facoltà di non rispondere non ancora acquisite

20 GIURISPRUDENZA
al fascicolo del dibattimento, si impone l’applicazione immediata dei principi previsti
dall’art. 111 della Costituzione.
Circa il consequenziale problema del rispetto del principio del contraddittorio,
l’art. 513 c.p.p. – come corretto ed interpretato dalla Corte Costituzionale con la sentenza
n. 361 del 1998 – attraverso il meccanismo delle contestazioni e delle conseguenti
acquisizioni al fascicolo del dibattimento, attua una forma di contraddittorio
sui generis certamente insoddisfacente ancorché temperato da un severo divieto legale
di valutazione a carico; tuttavia, va rigettata la questione di legittimità costituzionale
dell’art. 513 c.p.p., perché l’art. 1 comma I L. 35/2000, nell’autorizzare una valutazione
a discarico, vietando unicamente una valutazione a carico, dimostra di consentire,
quanto meno in questa fase cosiddetta transitoria, l’acquisizione di dichiarazioni
rese in sede pre-processuale da chi per libera scelta si è comunque sottratto all’esame
dell’imputato e del suo difensore.
Sebbene il suddetto problema debba ritenersi in realtà originato dall’applicazione
del disposto dell’art. 210, co. 4 o c.p.p., che riconosce la facoltà di non rispondere in
dibattimento al soggetto imputato in un procedimento connesso ex art. 12 c.p.p., il
quale abbia reso in precedenza dichiarazioni eteroaccusatorie, non si ritiene, peraltro,
opportuno sollevare la relativa questione dell’illegittimità costituzionale dell’art.
210, co. 4 o cit. nell’imminenza dell’approvazione del disegno di legge che prevede la
riduzione delle incompatibilità a testimoniare».
L’ordinanza così motiva:
(Omissis) «Va preliminarmente tenuto ben distinto il piano della formazione della prova e, quindi,
delle modalità della sua assunzione, da quello riguardante la sua valutazione ai fini del giudizio,
pacifico che trattasi di procedimento in corso e che le disposizioni transitorie introdotte con legge 25
febbraio 2000, numero 35, non prevedendo l’ipotesi di dichiarazioni non già acquisite al fascicolo
del dibattimento, implicano l’applicazione immediata dei principi previsti dall’articolo 111 della Costituzione
come attualmente vigente; si pone il problema quindi del rispetto del principio del contraddittorio
nel caso in cui oggi trovasse applicazione l’articolo 513 Codice di Procedura Penale, come
corretto ed interpretato dalla Corte Costituzionale con sentenza numero 361 del 1998. È opinione
del Collegio che, pienamente vigente l’articolo 513 Codice di Procedura Penale, attraverso il meccanismo
delle contestazioni e delle conseguenti acquisizioni al fascicolo del dibattimento, si attui una
forma di contraddittorio sui generis certamente insoddisfacente, ancorché temperata da un severo
divieto legale di valutazione a carico. Del resto la norma costituzionale richiamata dalla legge numero
25 febbraio 2000, numero 35, articolo 1 comma primo, nell’autorizzare una valutazione a discarico
vietando unicamente una valutazione a carico dimostra di consentire, quanto meno in questa fase
cosiddetta transitoria, l’acquisizione di dichiarazioni rese in sede pre-processuale da chi per libera
scelta si è comunque sottratto all’esame dell’imputato e del suo difensore. In realtà ritiene il Collegio
che il vero nodo del problema sia costituito dal principio contenuto al quarto comma dell’articolo
210 Codice di Procedura Penale che consente anche a chi ha reso dichiarazioni etero accusatorie di
avvalersi della facoltà di non rispondere nel corso del dibattimento. Su tale questione questo Tribunale
ebbe già a sollevare questione di costituzionalità con ordinanza 17 dicembre 1997, questione
non esaminata dalla Corte nella sentenza 361/98 e che qui pare opportuno non sollevare nella imminenza
della riduzione della incompatibilità a testimoniare di cui al progetto di legge».(Omissis)

LA COSTITUZIONALIZZAZIONE DEL GIUSTO PROCESSO 21
IL DIRITTO AL SILENZIO È GIUNTO AL BANCO DEGLI IMPUTATI:
NESSUNO È TENUTO AD ACCUSARE SE STESSO,
MA OGNUNO È... TENUTO A FARSI ACCUSARE?
Le due ordinanze in epigrafe affrontano con esiti opposti la questione della legittimità
costituzionale dell’art. 513 cod. proc. pen. sollevata dalla recente introduzione
nell’art. 111 Cost. dei principi del c.d. «giusto processo».
Per vero, traspare chiaramente dal tenore dei provvedimenti in esame come a
finire sul banco degli imputati non sia tanto l’art. 513, co. 2 o cod. proc. pen., così
come modificato dalla nota sentenza n. 361 del 1998 della Corte Costituzionale,
quanto l’art. 210, co. 4 o cod. proc. pen. e, più in generale, la stessa legittimità del
diritto al silenzio in capo al soggetto che abbia reso prima del dibattimento dichiarazioni
eteroaccusatorie.
Sotto questo profilo, la contrapposizione tra le conclusioni assunte nelle due
ordinanze sembra, allora, solo apparente, poiché in entrambe la soluzione del contrasto
sorto tra la pronuncia del Giudice delle Leggi ed il nuovo dettato costituzionale
viene individuata, in definitiva, proprio nella necessità di un drastico ridimensionamento
(rectius, della vera e propria eliminazione) della facoltà di non rispondere
attribuita ai soggetti indicati nel rammentato art. 210, co. 4 o cod. proc. pen.
Invero, la problematica in esame è divenuta a tal punto il terreno di scontro tra
diverse concezioni del processo penale ed è a tal punto densa di implicazioni anche
– e, forse, soprattutto – socio-politiche, che in questa breve nota non possiamo
certo nutrire la presunzione di operarne una compiuta ricostruzione.
Peraltro, un succinto esame delle ordinanze annotate varrà, almeno in parte,
ad evidenziare come la stessa introduzione del «nuovo» articolo 111 nella Costituzione
abbia forse complicato ancor di più tale dibattito, poiché in questa norma
costituzionale sembrano agitarsi due diverse anime, tant’è che la «reazione» del
Legislatore costituzionale alla rammentata decisione del Giudice delle leggi finisce
paradossalmente per consentire proprio a questo Giudice di dire, ancora una volta,
l’ultima parola.
Pare, in altri termini, che l’art. 111 Cost. sia perfettamente adattabile a quella
riflessione, talora sconsolata, che il giurista nordamericano è solito fare sulla propria
Carta costituzionale: la Costituzione dice quello che la Corte Suprema le fa
dire...riflessione forse ancor più sconsolata per il giurista italiano che, temiamo,
potrebbe finanche concludere che la Corte Costituzionale potrà addirittura scegliere
cosa far dire al nuovo articolo 111 della Costituzione.
Ma, a questo punto, dobbiamo almeno fornire una giustificazione a simili affermazioni.
Nessuno dubitava che l’entrata in vigore del nuovo testo dell’art. 111 Cost.

22 GIURISPRUDENZA
avrebbe immediatamente offerto l’occasione per riportare l’art. 513 cod. proc.
pen. all’attenzione della Corte Costituzionale, poiché era subito apparso fin troppo
chiaro quanto lontano fosse dal concetto di contraddittorio il meccanismo della
c.d. «contestazione acquisitiva» delineato dall’art. 500, co. 2-bis e4 o ed innestato
sull’art. 513, co. 2 o cod. proc. pen.
Ed era risultato altrettanto chiaro che occorreva ormai intervenire proprio su
quella legalità costituzionale che la Corte aveva ritenuto di dover ripristinare con
l’intervento manipolativo sull’art. 513 cod. proc. pen., divenendo, dunque, giocoforza
che il «conflitto» tra Parlamento e Giudice delle leggi non potesse che essere
vittoriosamente risolto dal primo attraverso una revisione del dettato costituzionale.
Dunque, e prima di tutto, un’esplicita ed inequivocabile affermazione, a livello
formalmente costituzionale, del contraddittorio come principio fondamentale non
solo del processo penale, ma di ogni tipo di processo: «ogni processo si svolge nel
“contraddittorio tra le parti” (...)» (art. 111, co. 2 o Cost.).
Ma la risposta del Legislatore alla sentenza costituzionale del 1998 è ancora, si
vorrebbe dire, più «reattiva»: il contraddittorio opera come canone fondamentale
del processo penale non solo in termini generali, ma, più specificamente, nell’essenziale
momento della formazione della prova: «il processo penale è regolato dal
“principio del contraddittorio nella formazione della prova”» (art. 111, co. 4 Cost.).
Di qui la censura di incostituzionalità, seppur succintamente motivata, mossa
dalla seconda sezione penale del Tribunale di Venezia all’art. 513 cod. proc. pen.,
la cui formulazione risultante dall’«emendamento» operato dalla Corte costituzionale
rivela, appunto, la propria contrarietà al principio della formazione della prova
mediante il contraddittorio.
Del resto, non è forse azzardato affermare che il Legislatore costituzionale
sembra aver avuto ben chiara la distinzione tra la fase del dibattimento, quale unico
momento processuale destinato (di regola) alla formazione in senso proprio
della prova, e la fase delle indagini preliminari, volta piuttosto alla raccolta (non di
prove, ma) degli elementi di prova.
Il concetto di prova assunta nel contraddittorio richiede, allora, che il contra
dicere si possa svolgere nella sua interezza nella fase dibattimentale; implica, in altre
parole, che debba poter compiutamente operare all’interno di tale fase processuale
quel metodo dialettico che costituisce il nucleo essenziale della nozione stessa
di contraddittorio, inteso come metodo di ricerca della verità mediante il confronto.
I rilievi fin qui svolti, peraltro, non sembrano esser stati ritenuti del tutto convincenti
dalla prima sezione penale del Tribunale di Venezia, che ha espresso un
orientamento opposto in ordine alla questione di legittimità costituzionale dell’art.

LA COSTITUZIONALIZZAZIONE DEL GIUSTO PROCESSO 23
513 cod. proc. pen., così come integrato dalla più volte citata sentenza costituzionale
del 1988.
Sebbene nessuna adeguata argomentazione sia stata poi addotta a fondamento
della ritenuta manifesta infondatezza della quaestio legitimitatis dell’art. 513, co. 2
cod. proc. pen., va qui soprattutto rilevato come l’ordinanza in esame abbia creduto
di poter mitigare il giudizio pur parzialmente negativo espresso sulla forma di
contraddittorio offerto dal meccanismo delle contestazioni acquisitive (espressamente
definito «insoddisfacente»), richiamandosi a quel severo divieto «legale di
valutazione a carico» che ne costituirebbe il temperamento e riferendosi dunque –
per quanto si possa comprendere dalla lettura della laconica motivazione del provvedimento
– alla previsione dell’art. 500, co. 4 o cod. proc. pen.
Tale disposizione processuale, invero, «garantisce» che la dichiarazione assunta
mediante il meccanismo della contestazione acquisitiva potrà essere valutata come
prova dei fatti in essa affermati solo se sussistono altri elementi di prova che ne
confermano l’attendibilità.
In realtà, la norma in esame pone soltanto un criterio di valutazione della prova,
del tutto analogo a quello stabilito dall’art. 192, co. 3 o cod. proc. pen.
Ed allora, va fermamente ribadito come non sia consentito neppure ipotizzare
la validità concettuale di un meccanismo che utilizza un criterio di valutazione per
condizionare la legittimità dell’acquisizione di una prova, quando, in realtà, la prova
stessa non può ritenersi legittimamente assunta ( 1 ): nessun criterio legale di valutazione
del mezzo di prova, per quanto «severo» o restrittivo, può costituire un
«commodus discessus» rispetto all’ineludibile constatazione che una prova illegittimamente
acquisita (e tale è, oggi, la prova non assunta in contraddittorio) è una
prova non utilizzabile ai fini della decisione, qualunque ne sia il grado di persuasività.
Tuttavia, come si osservava all’inizio, l’attenzione dei due diversi collegi del
Tribunale veneziano non appare rivolta tanto all’art. 513, co. 2 o cod. proc. pen.,
quanto all’art. 210, co. 4 o cod. proc. pen., ossia al diritto al silenzio riconosciuto
all’imputato in un procedimento connesso che abbia precedentemente reso la dichiarazione
contra alios.
Occorre ammetterlo: eliminando questo diritto, si elimina o, comunque, si
semplifica enormemente il problema.
E una simile «semplificazione» appariva, almeno prima dell’entrata in vigore
dell’art. 111 Cost., non incompatibile con il dettato costituzionale, poiché la facoltà
di non rispondere attribuita al dichiarante sul fatto altrui, se e fino a quando la
( 1 ) Cfr., per analoghi rilievi, A. Nappi, Il contraddittorio dimenticato. L’attuazione del «111» sembra limitarsi
a un corollario, inDiritto & Giustizia, 2000, fasc. n. 26, pag. 5.

24 GIURISPRUDENZA
dichiarazione stessa non involga una responsabilità anche sul fatto proprio, rimane
al di fuori dell’alveo del «nemo tenetur se detegere» e, pertanto, non risulta necessariamente
coperta dalla garanzia costituzionale prevista dall’art. 24 Cost. ( 2 ).
Del resto, il ridimensionamento del diritto al silenzio sembra oggi incontrare il
consenso sia di una parte rilevante della categoria forense sia della magistratura
( 3 ).
Per quanto paradossale possa sembrare, però, sono proprio le recenti disposizioni
introdotte nell’art. 111 Cost. a creare un nuovo e rilevante fattore di complicazione
nell’ambito della problematica in esame, dovuto alla cennata (com)presenza
di due diverse «anime» all’interno dell’art. 111 Cost.
Invero, l’eliminazione del diritto al silenzio è stato inteso da certa giurisprudenza
di merito non già come una (senz’altro agognata, ma soltanto) possibile
scelta discrezionale del Legislatore, bensì come un’opzione addirittura imposta
dalle nuove norme costituzionali.
Chiaramente orientata in tal senso è l’ordinanza della prima sezione penale del
Tribunale di Venezia, secondo la quale proprio la previsione legislativa del ius tacendi
impedirebbe la formazione della prova in contraddittorio, ponendosi così in
contrasto con l’art. 111, co. 4 o Cost. ( 4 ).
Néèsuperfluo rammentare che altri giudici a quibus hanno ulteriormente precisato
come il diritto al silenzio impedisca, altresì, l’esercizio della facoltà ora riconosciuta
all’accusato di «interrogare o di far interrogare le persone che rendono
dichiarazioni a suo carico», ravvisando, pertanto, nell’art. 210, co. 4 o cod. proc.
pen. anche un profilo di incompatibilità con il disposto del terzo comma dell’art.
111 Cost. ( 5 ).
Verrebbe da dire, allora, che al «nemo tenetur se detegere» si affianca un nuovo
brocardo: «ognuno è...tenuto a farsi accusare» (!), perché solo così può controinterrogare
il suo accusatore e, quindi, consentire che la prova (anche quella a suo
carico) si formi, sempre e comunque, in contraddittorio.
Sembra, dunque, che le argomentazioni addotte dai giudici a quibus rendano
( 2 ) Cfr., amplius, O.Dominioni, Un nuovo idolum theatri: il principio di non dispersione probatoria,
in Riv. trim. dir. proc. pen., 1997, pagg. 753 e segg.
( 3 ) Cfr. P. Corso, Diritto al silenzio: garanzia da difendere o ingombro processuale da rimuovere?, in
Ind. Pen., 1999, pag. 1089, il quale, peraltro, registra con un certo stupore il consenso che alla riforma del
diritto al silenzio sarebbe stato prestato dall’avvocatura, nonostante la drastica reazione a suo tempo manifestata,
mediante l’astensione dalle udienze, alla sentenza n. 361 del 1998 della Corte costituzionale, che
pur aveva evitato di introdurre tale riforma.
( 4 ) Nel medesimo senso, cfr., tra le altre, Trib. Milano, comp. coll., sez. IV, ord. 20/03/2000, in Guida
dir., 2000, n. 13, pag. 75 e segg.
( 5 ) Cfr., ad es., Trib. Padova, comp. coll., ord. 1/06/2000, pubblicata infra, nella presente rassegna
giurisprudenziale.

LA COSTITUZIONALIZZAZIONE DEL GIUSTO PROCESSO 25
visibile, paradossalmente, una sorta di «faccia nascosta» del nuovo diritto costituzionale
di «interrogare o far interrogare» il proprio accusatore, quale facoltà processuale
direttamente funzionale alla necessità che la prova si formi mediante il
contraddittorio.
Ma questa lettura dell’art. 111 Cost, risulta, almeno a prima vista, «sorprendente»,
poiché finisce quasi col relegare in secondo piano il contenuto dinamico
delle nuove garanzie costituzionali, sforzandosi, invece, di ricavarne implicitamente
un’indicazione normopositiva in ordine ad un istituto processuale del quale lo
stesso art. 111 Cost. non sembra voler per nulla occuparsi, pur contenendo disposizioni
talora fin troppo dettagliate.
Appare, invero, assai strano dover concludere che l’obbligatorietà (e non già la
mera possibilità) costituzionale della soppressione del diritto al silenzio – ossia di
quella riforma della disciplina processuale attualmente vigente, nella quale si tende
ormai ad individuare l’unica effettiva soluzione della complessa problematica –
non trovi alcun fondamento testuale nell’art. 111 Cost., ma debba, piuttosto, essere
ricavata da un’operazione ermeneutica che, quantomeno, non può certo definirsi
del tutto agevole.
È facile comprendere, peraltro, che, così opinando, non s’intende semplicemente
«spianare la strada» al recente disegno di legge in materia di formazione e
valutazione della prova, che ha previsto all’art. 7 l’introduzione di un articolo 197bis
nel codice di procedura penale, il cui primo comma recita: «l’imputato in un
procedimento connesso ai sensi dell’articolo 12 può essere sentito come testimone
quando nei suoi confronti stata pronunziata sentenza, divenuta irrevocabile, di proscioglimento,
di condanna o di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo
444» ( 6 ).
Piuttosto, si intende chiamare nuovamente la Corte Costituzionale a dire l’ultima
parola o, quantomeno, una parola vincolante per l’attività futura del Legislatore
ordinario, offrendole un’argomentazione per cancellare il diritto al silenzio.
Per vero, se la presunta illegittimità costituzionale dell’art. 210, co. 4 o cod.
proc. pen. trovasse realmente un solido ed inequivoco fondamento sull’art. 111,
co. 3 o e4 o Cost., le perplessità suscitate da un simile atteggiamento della giurisprudenza
di merito sarebbero, tutto sommato, superabili.
Certamente, una sentenza di accoglimento della Corte Costituzionale non
mancherebbe di produrre esiti applicativi piuttosto problematici, qualora il Parlamento
tardasse ad approvare il rammentato disegno di legge o, peggio ancora, se
( 6 ) Si tratta del d.d.l. n. 6590, il cui testo base è stato adottato dalla Commissione Giustizia della Camera
dei Deputati in data 29 giugno 2000.

26 GIURISPRUDENZA
sull’approvazione di esso non si formasse il necessario consenso almeno dei gruppi
parlamentari di maggioranza.
Ma se veramente la soppressione del diritto al silenzio dovesse ritenersi costituzionalmente
imposta dall’art. 111 Cost., non ci si potrebbe di certo lamentare
qualora il Giudice delle leggi assolvesse a nulla più che il proprio dovere istituzionale,
ossia quello di espungere dall’ordinamento una disposizione contraria alla
Costituzione.
Il fatto è, tuttavia, che proprio dall’art. 111 Cost. sembra derivare al Legislatore
ordinario un’indicazione esattamente opposta a quella che le rammentate ordinanze
dei giudici a quibus ritengono desumibile, seppur in via implicita, dal medesimo
testo costituzionale.
E questa volta l’indicazione non è neppure tanto implicita.
La seconda parte dell’art. 111, co. 4 o Cost., infatti, stabilisce che «la colpevolezza
dell’imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera
scelta, si è sempre volontariamente sottratto all’interrogatorio da parte dell’imputato
o del suo difensore».
La norma, dunque, presuppone proprio la legittimità di una condotta di sottrazione
«volontaria» e «per libera scelta» all’interrogatorio, attuabile da parte del
soggetto che ha reso dichiarazioni contra alios ( 7 ).
In altri termini, anche se da tale norma non si volesse ricavare addirittural’indicazione
positiva della necessità di una tutela costituzionale del diritto al silenzio,
quantomeno, se ne dovrebbe ragionevolmente desumere la compatibilità di una siffatta
condotta con gli altri valori tutelati nella Corta Costituzionale ed, innanzitutto,
con quelle ulteriori disposizioni dell’art. 111 Cost. che offrirebbero, invece, l’argomento
esegetico per postulare la doverosa eliminazione proprio del ius tacendi.
Peraltro, non si può omettere di sottolineare come soltanto la «volontarietà»
della sottrazione all’interrogatorio potrebbe pur sempre ritenersi logicamente
compatibile con l’esistenza di un obbligo di testimonianza a carico del dichiarante
erga alios, poiché il Legislatore costituzionale sembra aver voluto soltanto ribadire,
attraverso l’uso dell’avverbio «volontariamente», la necessità che la scelta di tale
comportamento processuale, da parte del dichiarante, non sia il frutto di condizionamenti
esterni; necessità, invero, già di per sé desumibile dall’art. 111, co. 5 o
Cost., che ammette tra le possibili deroghe al principio della formazione della prova
in contraddittorio l’ipotesi della «provata condotta illecita».
Invece, il riferimento ulteriore ad una «libera scelta» del dichiarante erga alios
( 7 ) Cfr. V. Grevi, Dichiarazioni dell’imputato sul fatto altrui, diritto al silenzio e garanzia del contraddittorio
(dagli insegnamenti della Corte Costituzionale al progettato nuovo modello di «giusto processo»), in
Riv. it. dir. proc. pen., 1999, pag. 851.

LA COSTITUZIONALIZZAZIONE DEL GIUSTO PROCESSO 27
costituisce un argomento testuale assai più problematico, poiché sembra necessariamente
presupporre che la sottoposizione del dichiarante stesso al confronto con
l’accusato possa e debba rimanere il frutto di un atto di autentica autodeterminazione
della volontà del primo.
Ciò che, ben lungi dal corroborare la presunta esistenza di un obbligo costituzionale
di soppressione del diritto al silenzio, varrebbe, al contrario, a dimostrare che è
proprio il diritto al silenzio ad essere positivamente tutelato dal nuovo art. 111 Cost.
Dunque, la strada al ridimensionamento della facoltà prevista dall’art. 210, co.
4 o cod. proc. pen., che il citato disegno di legge ha inteso intraprendere, è tutt’altro
che spianata; soprattutto, la ritenuta incostituzionalità dell’art. 210, co. 4 o cit.
sulla base dei nuovi principi costituzionali del c.d. «giusto processo» ètutt’altro
che pacifica.
C’è il serio rischio, anzi, che appaia quantomeno dotata di eguale validità logica
un’interpretazione incline a far ritenere non conforme al disposto di cui all’art.
111, co. 4 o Cost. proprio l’emanando art. 197-bis cod. proc. pen., quantomeno
perché la previsione dell’obbligo di testimonianza a carico dell’imputato in un
procedimento connesso, che abbia precedentemente reso dichiarazioni sul fatto
altrui, risulta incompatibile con quel modello di condotta processuale chiaramente
presupposto dalla seconda parte dell’art. 111, co. 4 o Cost. e configurato, in particolare,
in termini di «libera scelta» del soggetto di sottoporsi o meno al confronto
dibattimentale con l’accusato.
Qualunque sia, allora, la strada che intenderà percorrere il Legislatore ordinario,
sembra che l’ultima parola rimarrà ancora alla Corte Costituzionale.
E questa volta non perché manchi nella Costituzione una normativa che consacri
i principi fondamentali del processo penale voluti dall’organo legislativo, ma,
paradossalmente, perché si è, forse, messo il Giudice delle Leggi in grado di «scegliere»
cosa far dire alla Costituzione....
* * *
Alessandro Rampinelli
Tribunale Ordinario di Padova – Sezione Collegiale – Ord. 01/06/2000 – Pres.
Apostoli Cappello – Imp. XY
Dibattimento - Esame di imputato di reato connesso - Dichiarazioni rese nel corso
delle indagini preliminari sui fatti concernenti la responsabilità d’altri - Attribuzione
al dichiarante della facoltà di non rispondere - Irragionevolezza della di-

28 GIURISPRUDENZA
sciplina se confrontata con quella prevista per i testimoni - Lesione del diritto al
contraddittorio dell’accusato - Compromissione del principio dell’obbligatorietà
dell’azione penale - Questione di legittimità costituzionale - Non manifesta infondatezza
(Artt. 3, 111, 112 Cost.; artt. 197, 210, 513 c.p.p.)
Dibattimento - Esame di imputato di reato connesso - Omessa risposta su fatti
concernenti la responsabilità di altri già oggetto di precedenti dichiarazioni - L.
35/2000 - Abrogazione dell’art. 513, comma 2 c.p.p. come letto dalla sentenza
della Corte Costituzionale n. 361/98 - Sussistenza - Ragioni
(Art. 111 Cost.; artt. 210, 513 c.p.p.; L. 25/02/2000 n. 35; art. 15 preleggi)
«Le nuove regole fissate dall’art. 111 Cost. paiono portare alla conclusione che
non risulta conforme al principio di ragionevolezza la disciplina prevista dal combinato
disposto degli artt. 210 IV comma e 197 lett. d) c.p.p. in virtù dei quali sono
precluse, in ogni caso, dal novero delle possibili testimonianze, situazioni quali quelle
concernenti le persone nei confronti delle quali si è già proceduto, che si trovano in
condizioni analoghe a quelle del testimone, stante la natura definitiva e irrevocabile
della sentenza emessa a loro carico. Il riconoscimento del diritto al silenzio per queste
persone oltre a porsi in contrasto con il principio di ragionevolezza (art. 3 Cost.), appare
violativo del principio del contraddittorio in quanto è preclusa alla persona accusata
la possibilità di interrogare o far interrogare il propalante (art. 111 Cost.) e del
principio dell’obbligatorietà dell’azione penale, il cui esercizio rimane esposto ad una
variabile irragionevole ed idonea ad incidere significativamente sul predetto valore
costituzionale (art. 112 Cost.)».
«La L. 35/2000 – limitando l’utilizzazione dei verbali di dichiarazioni rese in indagini
preliminari all’ipotesi in cui essi siano già acquisiti al fascicolo del dibattimento
– introduce un regime del tutto incompatibile con quello venutosi a creare dopo la
sentenza n. 361/98 della Corte Costituzionale; tale incompatibilità, riguardando normative
di pari rango succedutesi nel tempo, implica, ex art. 15 preleggi, l’abrogazione
dell’art. 513, II o comma, c.p.p. come riletto dalla sentenza 361/98 della Corte Costituzionale».
* * *
Corte di Appello di Venezia – Prima Sezione Penale – Ord. 05/07/2000 – Pres.
Gatto – Imp. XY
Appello - Dibattimento - Rinnovazione dell’istruzione - Esame di persone indica-

LA COSTITUZIONALIZZAZIONE DEL GIUSTO PROCESSO 29
te nell’art. 210 c.p.p. - Omessa risposta su fatti concernenti la responsabilità di altri
già oggetto di precedenti dichiarazioni - Applicabilità dell’art. 500, comma
2-bis e 4 c.p.p. secondo le indicazioni fornite dalla sentenza n. 361/1998 Corte
Costituzionale - Violazione del principio del contraddittorio di cui all’art. 111
Cost. - Questione di legittimità costituzionale dell’art. 513 c.p.p. - Rilevanza e
non manifesta infondatezza
(Art. 111 Cost.; artt. 210, 500, 513, 603 c.p.p.)
«L’acquisizione delle dichiarazioni di persone indicate nell’art. 210 c.p.p. per il
caso in cui il dichiarante si avvalga della facoltà di non rispondere, secondo il meccanismo
delineato dall’art. 513, 2 o co. c.p.p., così come interpretato dalla Corte Costituzionale
con sent. n. 361/1998, dando luogo alla formazione di una prova in assenza
di reale contraddittorio, costituisce violazione della norma di cui all’art. 111, 4 o
co. Costituzione, che ha introdotto a livello costituzionale il principio che la formazione
della prova debba avvenire nel pieno contraddittorio delle parti; non pare, infatti
potersi contestare che il comportamento di colui che, nel corso del dibattimento,
dopo essersi avvalso della facoltà di non rispondere, si limiti a subire le contestazioni
sulla base di quanto in precedenza dichiarato senza nulla rispondere, si risolva di fatto
in una volontaria sottrazione all’interrogatorio da parte dell’imputato o del suo difensore,
con la conseguenza che, non realizzandosi un effettivo contraddittorio, le dichiarazioni
precedentemente rese non possono concorrere a formare la prova».
* * *
Tribunale di Venezia – Ufficio del Giudice Monocratico Penale – Ord. 03/05/
2000 – Est. Spaccasassi – Imp. XY
Indagini preliminari - Informazione di garanzia - Richiamo all’art. 111 Costituzione
nuova formulazione - Applicabilità ai procedimenti penali in corso - Violazione
del principio che impone l’informazione di garanzia nel più breve tempo
possibile - Questione di legittimità costituzionale - Manifesta infondatezza
(Art. 111 Cost., art. 369 c.p.p.)
«L’art. 111 Cost., nella parte in cui stabilisce che la “persona accusata di un reato
sia nel più breve tempo possibile, informata” in merito all’accusa, essendo norma a
carattere precettivo e non programmatico, si applica ai procedimenti penali in corso.
Peraltro dovendosi escludere che l’informazione di garanzia debba essere immediatamente
ed automaticamente inviata all’indagato, l’eventuale incostituzionalità della

30 GIURISPRUDENZA
norma di cui all’art. 369 c.p.p., così come formulata attualmente, non è nella sua interezza
ma nella parte in cui obbliga il P.M. ad inviare l’informazione di garanzia solo
al momento in cui il difensore ha diritto di assistere all’atto anziché facoltizzarlo
ad inviarla anche in precedenza, esattamente com’era nella vecchia formulazione dell’art.
369 c.p.p.».
* * *
Tribunale Ordinario di Venezia – Sezione Collegiale (Prima) – Ord. 30/05/2000 –
Pres. Risi – Imp. XY
Indagini preliminari - Informazione di garanzia - Richiamo all’art. 111 Costituzione
nuova formulazione - Applicabilità ai procedimenti penali in corso - Violazione
del principio che impone l’informazione di garanzia nel più breve tempo
possibile - Questione di legittimità costituzionale - Manifesta infondatezza
(Art. 111 Cost.; art. 369 c.p.p.)
«L’art. 111 Cost., così come modificato, essendo norma programmatica, non è in
contrasto con la norma di cui all’art. 369 c.p.p., perché l’espressione “nel più breve
tempo possibile”, può e deve essere interpretata anche con riferimento alla necessità
di tutela di altri beni che assurgono a rango costituzionale, come ad esempio l’esercizio
obbligatorio dell’azione penale. Non si può, pertanto, sostenere che a seguito della
modifica dell’art. 111 Cost., l’indagato abbia un diritto assoluto all’immediata e
incondizionata conoscenza dell’esistenza di un procedimento penale a suo carico».

L’ART. 111 COSTITUZIONE NEL PROCESSO CIVILE: PRINCIPI
GENERALI E INCIDENZA NEL PROCESSO FALLIMENTARE
Dei tre punti cardine del nuovo testo riformato dell’art. 111 della Costituzione
(contraddittorio, imparzialità e terzietà del giudice, ragionevole durata del processo)
la problematica relativa alla terzietà ed imparzialità del Giudice, dopo una serie
di pronunce a cascata tra il 1995 e il 1998 ( 1 ), è stata nuovamente affrontata
dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 387 del 15 ottobre 1999 proprio poche
settimane prima del varo della legge costituzionale che ha inserito nell’art. 111
Cost. i principi del giusto processo.
In un momento in cui si ritiene che il nuovo dettato dell’art. 111 Costituzione
consegni al mondo giudiziario «la parola che mondi possa aprirci» il novellato testo
dell’articolo 111 potrebbe forse porre delle nuove questioni di costituzionalità nel
processo civile rispetto a quelle già prospettate in punto da dottrina e giurisprudenza
prima dell’introduzione della modifica ( 2 ).
La vicinanza di date tra il varo della legge e la pronuncia della Corte può essere
uno spunto per valutare se i principi del giusto processo incidano davvero einmaniera
così determinante ( 3 ) anche nel processo civile laddove proprio nella motivazione
della sentenza 387/1999 la Consulta ribadisce la netta distinzione fra proces-
( 1 ) Corte Cost. n. 432/1995; Corte Cost. n. 15/1996; Corte Cost. n. 131/1996; Corte Cost. 326/1997;
Corte Cost. n. 51/1998.
( 2 ) Sui vari istituti di diritto processuale civile in materia di incompatibilità del giudice v. Fratini,
L’imparzialità del Giudice nel procedimento di adozione, Giur. It., 1999, 1428; Scarselli, La Consulta detta
nuove regole sull’incompatibilità del giudice nel processo civile, Foro it., 1999, I, 3441 e ss.; Consolo, Il
Giudice civile cautelare non diviene in via generale incompatibile a statuire sul merito secondo la Consulta,
Giur. It.. 1998 p. 410 e ss.; Tarzia, Il processo di fallimento e l’imparzialità del giudice, inRiv. Proc. Civ.,
1997, p. 13; Caputo, La partecipazione del giudice delegato alla decisione delle cause da lui autorizzate, Dir.
Fall., 1996, II, 99; Moretti, L’imparzialità del giudice fra la cautela ed il merito, inRiv. Proc. Civ., 1996,
1104 e ss.; Scarselli, Terzietà del giudice e processo civile, Foro It., 1996 I, 3616 e ss.
( 3 ) In tal senso vedasi Di Muro, La riforma dell’art. 111 della Costituzione e i procedimenti speciali in
materia civile (sito internet).

32 GIURISPRUDENZA
so civile e processo penale per la diversa posizione e i differenti poteri di impulso
delle parti.
E proprio la diversa posizione delle parti nel processo civile rispetto al processo
penale nonché la considerazione del fatto che il processo civile non conosce la
divisione in due fasi diverse, quella della preparazione e quella di celebrazione del
giudizio di merito, hanno portato fino ad oggi la Corte Costituzionale a dichiarare
sistematicamente non fondate le questioni di legittimità sottoposte al suo esame
con l’unica apertura rappresentata dalla pronuncia più recente poco sopra richiamata.
Rispetto a quella parte della dottrina che ritiene ipergarantista la «contaminazione
penalista» nel processo civile – eciò per la profonda diversità dei due processi
e per la diversità della posta in gioco ( 4 ) che è indubbia ed innegabile –èaltrettanto
indubbio e innegabile che la questione «terzietà del giudice» nel processo
civile non è meno pregnante solo perché non si discute di libertà personale ( 5 ).
In netto contrasto con la dottrina salvo qualche posizione minoritaria, l’orientamento
della Consulta è stato il seguente:
a) non è ravvisabile l’incompatibilità del giudice il quale abbia emesso un
provvedimento decisorio ante causam a decidere nel merito ove il rapporto tra la
decisione sommaria e quella di merito e/o a cognizione piena non abbia carattere
di autonomia e contenuto impugnatorio (ad esempio il medesimo giudice che abbia
concesso o negato un sequestro ante causam può decidere del giudizio di merito)
( 6 );
b) non è incompatibile il giudice che abbia emanato misure provvisorie in
corso di causa (ad esempio il Giudice che ha emesso ordinanza ex art 665 c.p.c.
può decidere il giudizio di opposizione);
c) è incompatibile il giudice che abbia emanato provvedimenti decisori ante
causam (ad esempio il giudice che pronuncia decreto di repressione della condotta
antisindacale ex art. 28 Stat. Lav. non può decidere dell’opposizione a tale decreto).
Restano, quindi, solo a titolo di esempio, ancora scoperti dalla pronuncia interpretativa
della Consulta tutti i provvedimenti in cui il Giudice, come sovente
accade nella procedura fallimentare, autorizza una controversia e poi è chiamato a
decidere sulla stessa. Restano escluse, altresì, sempre a titolo meramente esemplifi-
( 4 ) Siracusano, Osservazioni sulla pretesa incompatibilità del giudice della «cautela» rispetto al «merito»,
Giust. Civ., 1997, 1999; Chiarloni, Intrasferibili al civile le declaratorie di illegittimità in tema di misure
cautelari, inCorr. Giur., 1996, 849; contra Scarselli, Terzietà del giudice e Corte Costituzionale, Foro
It., 1998, I, 1007 nota 8.
( 5 ) Scarselli, Terzietà del giudice e processo civile, Foro It., 1996 I, 3624 nota 20.
( 6 ) Corte Cost. n. 326 del 7 novembre 1997; v. anche Ord. Trib. Catania 14 novembre 1996.

L’ART. 111 COSTITUZIONE NEL PROCESSO CIVILE 33
cativo, le ordinanze emesse dal giudice in corso di causa ex art. 177, 186 bis, ter,
quater c.p.c. avverso le quali per le cause di competenza del giudice unico è ammessa
la sola revoca avanti il medesimo giudice che ha emesso il provvedimento.
Con la modifica dell’art. 111 della Costituzione, intervenuta a seguito dell’entrata
in vigore della Legge Costituzionale 23/11/1999, n. 2 e con l’avvento del c.d.
«giusto processo», ci si deve chiedere quali potranno ora essere gli effetti che questa
riforma potrà produrre sulla disciplina fallimentare.
Se è vero, infatti, che il «giusto processo» sta incidendo in modo rilevante, come
continuerà ad essere in futuro, soprattutto sul processo penale, tuttavia, non
può essere escluso che taluni rilevanti effetti possano prodursi anche nell’ambito
civilistico ed in seno al processo fallimentare.
D’altro canto, le implicazioni del «giusto processo» investono, in linea generale,
i principi dell’imparzialità-terzietà del giudice, della durata ragionevole dei processi,
del rispetto del contraddittorio tra le parti: profili questi che debbono necessariamente
riguardare anche il processo civile e quello di un concorso.
Di questi, il profilo che continua a creare incertezze applicative è quello relativo
all’imparzialità-terzietà del giudice, ossia alla necessità, oltreché all’esigenza,
che il soggetto che deve giudicare si trovi in una posizione che si colloca al disopra
delle parti contendenti e, contemporaneamente, sia «distaccato», per così dire,
dall’oggetto del contendere.
Ed è proprio questo principio che deve costituire il punto di partenza, al fine
di verificare se nell’attuale impianto del processo civile-fallimentare non vi siano
alcune disposizioni che siano suscettibili di «revisione» alla luce delle modifiche
costituzionali introdotte.
Del resto, che il principio dell’imparzialità-terzietà del giudice sia fondamentale
ed imprescindibile nell’ambito di qualsiasi giudizio (soprattutto, nell’ottica di
un «giusto processo») è stato sostenuto dalla stessa Corte Costituzionale, laddove
essa ha affermato che «detto principio ha pieno valore costituzionale con riferimento
a qualunque tipo di processo» ( 7 ).
Ed invero, il Giudice delle leggi, nella decisione in esame, volendo evitare situazioni
di sostanziale incompatibilità, ha esteso l’ambito di applicazione dell’art.
51, comma 1, n. 4, c.p.c., secondo cui il giudice ha l’obbligo di astenersi quando si
sia occupato del processo, come magistrato, in altro grado dello stesso, precisando
che l’espressione «altro grado» non può avere un ambito ristretto al solo diverso
grado del processo, secondo l’ordine degli uffici giudiziari [...], ma deve comprendere
– con un’interpretazione conforme alla Costituzione – anche la fase che, in
( 7 ) Corte Cost. 15 ottobre 1999, n. 387, in Foro It., 1999, I, 3441 ss., che sostanzialmente anticipa l’entrata
in vigore della legge 23/11/1999, n. 2.

34 GIURISPRUDENZA
un processo civile, si succede con carattere di autonomia, avente contenuto impugnatorio,
caratterizzata da pronuncia che attiene al medesimo oggetto ed alle stesse
valutazioni decisorie sul merito dell’azione proposta nella prima fase, ancorché
avanti allo stesso organo giudiziario ( 8 ).
Orbene, di ipotesi d’ incompatibilità sono pervase, oltre che alcune disposizioni
del codice di rito, anche diverse norme di carattere processuale, contenute nel
R.D. 16/3/1942 n. 267, «c.d. legge fallimentare».
Si è, in proposito, già osservato che se con la sentenza testè ricordata possono
dirsi risolti i problemi dell’incompatibilità del giudice dovuti alla c.d. «forza della
prevenzione» ( 9 ), restano tuttavia ancora aperti i problemi relativi alla «terzietà del
giudice» dovuti al principio della domanda ( 10 ).
Da questo punto di vista, sarebbe conforme ai principi costituzionali evitare
che il giudice possa provvedere d’ufficio su diritti controversi o che, comunque,
possa assumere iniziative relativamente alle quali abbia, poi, il potere di provvedere.
Sulla base di siffatte premesse, potrebbe essere posto al vaglio di un’eventuale
incostituzionalità l’art. 6 della legge fallimentare, nella parte in cui questa norma
legittima il giudice a provvedere d’ufficio alla dichiarazione di fallimento.
Identica censura potrebbe essere sollevata anche con riferimento all’art. 162 l.
fall, nella parte in cui esso prevede che, dichiarata l’inammissibilità della domanda
di concordato preventivo, il tribunale può dichiarare d’ufficio il fallimento del debitore.
E lo stesso si potrebbe sostenere con riferimento all’art. 146 l. fall., nella parte
in cui si ritenesse il giudice delegato legittimato a concedere misure cautelari senza
istanza di parte (quindi, ex officio) a danno di amministratori e sindaci di società di
capitali.
Nello specifico, per ciò che riguarda quest’ultima disposizione, occorre per la
verità ricordare che la Corte Costituzionale è già intervenuta ritenendo infondata
la questione di legittimità costituzionale dell’art. 146 l. fall., nella parte in cui attribuisce
al giudice delegato al fallimento il potere ex officio di disporre, ante causam,
misure cautelari strumentali rispetto all’azione di responsabilità contro ammini-
( 8 )Viè chi, in dottrina (cfr. Scarselli, La Consulta detta le nuove regole sull’incompatibilità del giudice
nel processo civile,inForo It., 1999, I, 3442), ha posto in luce che questa sentenza, dopo una serie di pronunzie
in senso contrario, non può che essere accolta con soddisfazione da quanti avevano sottolineato
l’esigenza di ampliare le ipotesi di incompatibilità del giudice nel processo.
( 9 ) Concetto, questo, espresso dalla Consulta già nella sentenza 15 settembre 1995, n. 432 (in Foro It.,
1996, I, 411 ss.), e da intendersi come la naturale tendenza del giudice a mantenere un atteggiamento già
assunto in altri momenti decisionali dello stesso procedimento e, pertanto, suscettibile di minare la successiva
imparzialità del giudice.
( 10 ) Così Scarselli, op. e loc. cit.

L’ART. 111 COSTITUZIONE NEL PROCESSO CIVILE 35
stratori e sindaci, rilevando sostanzialmente che il procedimento fallimentare (così
come concepito dal legislatore del 1942) ha caratteristiche peculiari rispetto agli
altri procedimenti, essendo contraddistinto da aspetti pubblicistici e dalla tendenziale
esigenza di maggiore speditezza del processo, di cui il giudice delegato, che il
Legislatore ha fornito di un potere direttivo e dispositivo, è garante ( 11 ).
Ciò nondimeno val bene osservare che la sentenza della Consulta all’esame è
stata resa in un’epoca in cui l’esigenza del «giusto processo» e delle problematiche
ad esso connesse non erano ancora fortemente sentite.
Il secondo rilievo (che costituisce l’elemento più importante) è che la questione
di legittimità costituzionale dell’art. 146 l. fall. era stata allora sottoposta al vaglio
della Corte Costituzionale, con riferimento agli artt. 3, 24 e 101, II comma,
Cost. (e non, quindi, con riferimento all’art. 111 Cost.).
Inoltre non si può non condividere la preoccupazione di chi ( 12 ) in dottrina, ha
evidenziato che ci si deve qui soffermare, soprattutto, sul rapporto sussistente tra
l’art. 146 l. fall. ed il principio della domanda e di terzietà del giudice.
E «il rispetto del principio della domanda e della terzietà del giudice significa
non solo che il giudice non può provvedere senza l’iniziativa di un terzo, che ne
faccia richiesta, ma pure che deve provvedere nei limiti di tale richiesta» ( 13 ).
Diversamente si correrebbe il rischio, come già èstato sottolineato, di ridurre
il nucleo fondamentale dei principi del processo costituzionalizzati, espungendo
dagli stessi il principio della domanda, il cui rispetto si ritenga magari salvaguardato
attraverso l’instaurazione di un contraddittorio successivo ( 14 ).
Per quanto riguarda, poi, più in particolare, il principio di terzietà del giudice,
va del pari sottolineato che il diverso approccio di maggior sensibilità alla terzietà
del giudice, dimostrato dalla Corte Costituzionale in materia di misure cautelari
penali ( 15 ), rischia in sostanza di «sdoppiare» la figura del giudice, che in sede penale
dev’essere incontaminato da qualsivoglia pregiudizio derivante dall’aver adottato
un provvedimento cautelare nei confronti dell’imputato, prima del giudizio di
merito e che in sede civile può, invece, assumere iniziative d’ufficio, oltre ad adot-
( 11 ) Cfr. Corte Cost. 8 maggio 1996, n. 148, in Foro It., I, 1908, ove richiami.
( 12 ) Cfr. Fabiani, L’art. 146 l. fall.: problemi di costituzionalità e di compatibilità con il procedimento
cautelare uniforme ex art. 669 bis e ss. c.p.c., inForo It., 1996, I, 2648 ss. Preoccupazioni che pare non tocchino
il Tribunale di Venezia il quale, con provvedimento reso in data 5/7/2000, inedito, ha ritenuto non
manifestamente fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 146 L.F.
( 13 ) In questo senso Verde, Domanda, voce «Enciclopedia giuridica Treccani», Roma 1989, 2.
( 14 ) Così Fabiani, op. cit., 2656 ss.
( 15 ) Cfr. Corte Cost. 15 settembre 1995, n. 432, in Foro It., 1996, I, 411 ss., con la quale è stata dichiarata
l’incostituzionalità dell’art. 34, comma 2, c.p.p., nella parte in cui non prevede il divieto di partecipazione
al giudizio dibattimentale a carico del giudice per le indagini preliminari che abbia applicato una misura
cautelare personale nei confronti dell’imputato.

36 GIURISPRUDENZA
tare i provvedimenti ritenuti necessari, purché vi sia un contraddittorio successivo
( 16 ).
La preoccupazione di uno sdoppiamento della figura del giudice pare del resto
legittimata dal principio più volte espresso, in altre occasioni, dalla Corte Costituzionale,
là ove la stessa ha affermato che l’imparzialità-terzietà della giurisdizione
ha pieno valore costituzionale con riferimento a qualsiasi tipo di processo, in relazione
al quale può e deve trovare attuazione, distinguendo, però, tra i diversi procedimenti
in funzione delle peculiarità di ciascuno e, soprattutto, ribadendo la netta distinzione
tra processo civile e processo penale, per la diversa posizione ed i differenti
poteri d’impulso delle parti ( 17 ).
Tant’è che, sempre secondo la Consulta, le insopprimibili esigenze d’imparzialità
nel processo civile sono risolvibili attraverso gli istituti dell’astensione e della
ricusazione, previsti dal codice di procedura civile ( 18 ).
Alla luce di quanto sin qui espresso, questi assunti suscitano, invero, non poche
perplessità, per ciò che riguarda la molteplicità di poteri che vengono riconosciuti
dalla legge fallimentare al giudice delegato.
È noto, infatti, che a quest’ultimo vengono attribuiti sia poteri di carattere amministrativo,
sia poteri di controllo e di giudizio sull’attività esercitata dal curatore
( 19 ).
Nell’ambito dei poteri propriamente giurisdizionali sono poi attribuiti al giudice
delegato vari poteri d’ufficio.
Al riguardo, è opportuno richiamare quanto autorevolmente affermato da chi
ha inteso porre in luce che la procedura fallimentare pare violare alcune regole
fondamentali poste a tutela del principio di terzietà del giudice ( 20 ): in sostanza,
non si può non censurare il fatto che il giudice delegato abbia, concentrate su di
sé, sia funzioni di carattere amministrativo che funzioni giurisdizionali, tanto da
porsi, per un verso, «quale giudice che dirige le operazioni della procedura» e, per
altro verso, quale giudice che giudica della procedura ( 21 ).
Orbene, «né il principio della concentrazione della procedura fallimentare, né
quello dell’interesse della massa, né quello della rapidità e continuità delle fasi
processuali, sembrano poter superare un criterio di sicura ovvietà e per il quale è
inammissibile che, a giudicare della fondatezza di un atto di amministrazione, sia
la stessa persona fisica che ha posto in essere l’atto contestato.
( 16 ) Cfr., con questa posizione, Fabiani, op. cit., 2650.
( 17 ) Cfr. Corte Cost. 15 ottobre 1999, n. 387, in Foro It., 1999, I, 3446.
( 18 ) Cfr. Corte Cost. 15 ottobre 1999, n. 387, cit.
( 19 ) Si veda, in particolare, quanto disposto dagli artt. 6 e 146 l. fall.
( 20 ) Scarselli, Terzietà del giudice e procedure fallimentari,inForo It., 1997, I, 2002 ss.
( 21 ) Scarselli, Terzietà del giudice e procedure fallimentari, cit.

L’ART. 111 COSTITUZIONE NEL PROCESSO CIVILE 37
La prima fondamentale costituzionalizzazione del processo fallimentare non
può pertanto che passare, secondo l’esaminata impostazione, del tutto condivisibile,
attraverso una separazione, in capo al giudice delegato, delle funzioni amministrative
da quelle giurisdizionali» ( 22 ).
Un ulteriore non meno rilevante aspetto che deve essere affrontato è quello relativo
alla necessità che la procedura fallimentare rispetti il principio della domanda,
che costituisce un elemento imprescindibile, a garanzia della terzietà del giudice.
Se, quindi, il processo fallimentare deve rispettare detto principio, è necessario
che non solo si provveda all’abolizione della dichiarazione d’ufficio del fallimento,
a prescindere cioè da una domanda di parte, ma anche l’abolizione del potere
d’ufficio del giudice delegato di disporre le misure cautelari, ex art. 146, comma 3,
l. fall.
Proprio con riferimento a quest’ultima disposizione, non può non essere criticato,
sulla base di quanto già osservato in dottrina, l’iter logico-giuridico utilizzato
dalla Consulta nella citata sentenza 8/5/1996, n. 148, in quanto lo stesso pare «del
tutto incongruo, poiché alla domanda se sia costituzionale o meno l’esistenza di un
potere d’ufficio, la Corte ha risposto che esso sarebbe costituzionale, perché comunque
è garantito il rispetto del principio del contraddittorio.
Il fatto è che il principio della domanda ed il principio del contraddittorio rappresentano
due principi assolutamente differenti, che non possono essere confusi e
sovrapposti, cosicché una norma deve ritenersi costituzionalmente legittima solo
se rispetta entrambi i detti principi ( 23 ).
Giunti a questo punto, non si può che ritornare al quesito iniziale che era stato
posto circa i possibili effetti della riforma del «giusto processo» sul processo civile-fallimentare.
Le problematiche proposte (ante-riforma) dalla dottrina in ordine alla legittimità
costituzionale di talune disposizioni della legge fallimentare, che attribuiscono
particolari poteri d’ufficio al giudice delegato, oltre alle riflessioni e considerazioni
dalla stessa svolte, fanno pensare che gli effetti sul processo civile-fallimentare
potrebbero essere di notevole importanza.
Non vi è dubbio che le suddette problematiche assumono, con l’avvento del
«giusto processo», una rilevanza maggiore rispetto al passato, soprattutto in considerazione
della valenza costituzionale che questo profilo oggi assume.
Vero è che la Consulta ha già affrontato, come si è evidenziato, la questione re-
( 22 )L’impostazione accolta nel testo è di Scarselli, Terzietà del giudice e procedure concorsuali, loc.
cit., 2005.
( 23 ) Così G. Scarselli, op. e loc. cit.

38 GIURISPRUDENZA
lativa all’ammissibilità o meno, sotto il profilo costituzionale, dei poteri officiosi
attribuiti al giudice fallimentare, in deroga al principio della domanda, stabilendo
che non vi è nulla d’incostituzionale, in quanto verrebbe comunque garantito il
principio del contraddittorio.
Tale approccio, però –lo s’è visto – lascia non poco perplessi, ove si prendano
in esame taluni contenuti della decisione.
In particolare la Consulta ha evidenziato che:
– la disciplina fallimentare è caratterizzata da aspetti pubblicistici e dalla
tendenziale esigenza di maggiore speditezza del processo;
– i poteri affidati al giudice delegato non comportano alcuna violazione del
precetto costituzionale dell’imparzialità del giudice quando ciò risponda all’esigenza
di garantire il rapido svolgimento ed il migliore rendimento dell’attività giurisdizionale,
senza pregiudicare le decisioni del tribunale e quando il giudice sia in
grado di operare in assoluta obiettività;
– nell’esercizio del potere riconosciutogli dall’art. 146, comma 3, l. fall., il
giudice delegato, pur tenendo conto degli elementi risultanti dall’istanza del curatore
(che non costituisce domanda giudiziale in senso proprio) e sulla base delle
sommarie informazioni assunte, non agisce come attore, quanto invece nella sua
veste giurisdizionale e, quindi, super partes;
– pertanto, i soggetti passivi delle misure cautelari vengono a trovarsi in
contraddittorio non con il mero convincimento di un giudice - attore, ma con gli
interessi e le ragioni sostenute dalla controparte e con strumenti processuali pur
sempre sufficienti a garantire il diritto di difesa, sia sotto il profilo della terzietà del
giudice che per l’essenziale dialettica processuale.
Ciò posto, il quesito che sorge spontaneo è se in conseguenza della modifica
dell’art. 111 Cost. e dell’entrata in vigore del «giusto processo», la medesima questione
avrebbe oggi uguale risposta da parte della Corte Costituzionale.
Non vi è dubbio che il nostro processo civile si fonda sul sistema dispositivo,
ispirato al principio dell’impulso di parte e, cioè, alpiù volte citato principio della
domanda e, se questa è la configurazione del nostro sistema processuale civile, è di
tutta evidenza che, riconoscendo al giudice delegato ampi poteri ex officio, nell’ambito
del processo fallimentare, si rischia di «annullare» il principio della domanda,
ispiratore di detto sistema, nell’ambito del quale non vi è dubbio che debba
ricomprendersi anche il processo fallimentare.
Non è infatti concepibile che, seppur con le sue peculiarità procedurali, il processo
fallimentare venga sottratto alla disciplina e ai principi fondamentali propri
del processo civile, così come delineato dal codice di rito.
Una deroga di questo tipo, peraltro, non sembra affatto essere stata concepita
dal legislatore: se, come sembra di desumere dalla motivazione della sentenza 8

maggio 1996 n. 148, le peculiarità del processo fallimentare vanno ricondotte principalmente
all’esigenza di tutela di un interesse pubblicistico, non si può tuttavia
ammettere che, ai fini di tale tutela, si possano intaccare principi cardine del nostro
ordinamento, quali, appunto, il principio della domanda e del contraddittorio,
che costituiscono il fondamento del diritto di difesa.
Pur ritenendo opportuno che si provveda quanto prima ad una modifica sostanziale
ed organica della legge fallimentare attraverso l’ordinario strumento legislativo
(esigenza questa sentita da molti), è in ogni caso auspicabile che il sistema
tuttora vigente nel processo fallimentare sia sottoposto ad un’accurata revisione,
soprattutto ad opera della Corte Costituzionale, la quale, però, dovrà rivedere, almeno
così ci sembra, alcuni suoi precedenti orientamenti.
Essa, invero, dovrebbe esaminare le questioni qui sollevate, tenendo conto del
prezioso contributo fornito dalla dottrina che si è occupata di questa tematica e
che, sino ad oggi, sembra tuttavia essere stata troppo trascurata.
Sarebbe, viceversa, auspicabile che sulla scorta della modifica dell’art. 111
Cost. la Consulta venisse chiamata a «rimeditare» la decisione nella parte in cui
esclude l’incompatibilità del giudice a decidere in materia di provvedimenti anticipatori
di condanna o sulle ordinanze emesse in corso di causa e anche della loro
revoca (ipotesi sub b).
In tali casi infatti è assai difficile che il giudice, seguìto un determinato iter logico,
di fronte ad una istanza di revoca, arrivi ad una soluzione opposta rispetto a
quella che lo ha determinato ad emettere il provvedimento revocando.
Eseè ben vero che tali provvedimenti, per lo stesso dettato normativo - codicistico,
non sono destinati a pregiudicare la decisione, è anche vero che una volta
che sia stata emessa ad esempio una ordinanza ex art. 186 ter o 186 quater o una
ordinanza che ammetta o rigetti mezzi istruttori, la controversia ha già preso una
sua piega difficilmente sovvertibile per tutto il primo grado del giudizio.
Conoscendo i tempi medi di una causa civile la questione è tutt’altro che trascurabile.
In conclusione se la pronuncia interpretativa dell’art. 51 n. 4 c.p.c. volta ad intendere
«primo grado di giudizio» in «prima fase del giudizio» costituisce una
«apertura», benché limitata alle fasi avanti il medesimo organo giudiziario che
presentino tra loro carattere di autonomia, riguardino il medesimo oggetto e comportino
le stesse valutazioni decisorie nel merito, sarebbe auspicabile che la Consulta
rivedesse il suo pensiero in punto «forza della prevenzione» ( 24 ), estendendone
la portata ad ogni ipotesi in cui il giudice sia chiamato a rimettere in discussio-
( 24 ) Corte Cost. n. 432/1995.
L’ART. 111 COSTITUZIONE NEL PROCESSO CIVILE 39

40 GIURISPRUDENZA
ne un proprio giudizio già espresso in altre fasi decisionali del giudizio medesimo.
Di fronte all’inserimento nell’art. 111 dei principi del giusto processo forse oggi
la Consulta potrebbe rivedere il proprio orientamento in materia di astensione
obbligatoria del giudice nel processo civile.
Il giusto processo, infatti, non dovrebbe conoscere gerarchia di diritti.
Alessandra Toffolutti
Gualtiero Pizzigati

IL NUOVO PROCESSO AMMINISTRATIVO: UNA PRIMA LETTURA
Nel corso degli ultimi anni il tradizionale riparto di giurisdizione tra l’Autorità
Giudiziaria Ordinaria ed il Giudice Amministrativo, fondata sulla distinzione tra
diritti soggettivi ed interessi legittimi, è andato sempre più perdendo il proprio valore
a favore di altri e diversi criteri in virtù dei quali molte controversie sono state
attratte nell’alveo del sindacato del Giudice degli interessi.
Si è andata via via affermando la ripartizione in base alla specialità ed alla natura
della materia, piuttosto che alla posizione soggettiva del privato.
L’ampliamento del sindacato dell’A.G.A. trova la propria fonte legittimante
nei principi costituzionali. Infatti, l’art. 103 della Costituzione espressamente stabilisce
che «il Consiglio di Stato e gli altri Organi di giustizia amministrativa hanno
giurisdizione per la tutela nei confronti della P.A. degli interessi legittimi, in particolari
materie indicate dalla legge anche dei diritti soggettivi».
Proprio in base al richiamato precetto costituzionale il Consiglio di Stato ha recentemente
osservato che «la Costituzione ha riservato alla esclusiva giurisdizione del Giudice
Amministrativo le controversie in cui si chiede la tutela di interessi legittimi, nelle
quali va definita la legittimità degli atti costituenti espressione di un potere pubblico e
vanno verificate quali siano le conseguenze del suo illegittimo esercizio ...; ha ammesso
l’interpositio legislatoris circa la determinazione dei casi in cui il Giudice Amministrativo
conosce anche dei diritti» colché «ha ammesso che la figura dell’interesse legittimo
(in contrapposizione al diritto soggettivo) non sia il criterio generale su cui si basi il riparto
delle giurisdizioni, bensì operi quale garanzia costituzionale dell’ambito minimo della
piena giurisdizione amministrativa e quale insopprimibile posizione che consenta al
destinatario di un atto illegittimo ... di ottenerne l’annullamento» ( 1 ).
Secondo il Consiglio di Stato, dunque, ferma restando sempre e comunque la
generalità della cognizione di legittimità, compete alla libera scelta del legislatore
attribuire al Giudice Amministrativo più o meno vasti ambiti di giurisdizione
( 1 ) Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., Ordinanza 30/3/2000 n. 1, in Guida al Diritto 15/2000, pag. 92.

42 GIURISPRUDENZA
esclusiva, senza particolari vincoli derivanti da un qualche principio del sistema
costituzionale della giustizia ( 2 ).
Tale interpretazione non è stata condivisa dalla Corte di Cassazione, per la
quale la norma costituzionale andrebbe sempre e comunque interpretata in senso
restrittivo in quanto manifesterebbe il principio per cui la giurisdizione di legittimità
rispetto a quella esclusiva sta in un rapporto di regola ad eccezione, di talché
delle norme introduttive della seconda dovrebbe fornirsi un’interpretazione rigorosa
e mai in senso ampliativo (pena l’incostituzionalità delle stesse).
Al di là della diversa ricostruzione dogmatica del principio costituzionale richiamato,
è noto che il processo evolutivo del tradizionale principio della ripartizione
di giurisdizione è culminato nella norma dell’art. 11, comma 4 della L. 59/
1997 con la quale il Parlamento ha delegato al Governo il compito di estendere il
sindacato dell’Autorità Giudiziaria Amministrativa alle controversie aventi ad oggetto
diritti patrimoniali consequenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento
del danno, in materia di edilizia urbanistica e di servizi pubblici, prevedendo,
altresì un regime transitorio per i procedimenti pendenti.
Ebbene, la cennata disposizione di legge «ha segnato un cambiamento di rilievo
storico dell’ordinamento» ( 3 ) poiché ha notevolmente ampliato le ipotesi di giurisdizione
esclusiva del Giudice Amministrativo rendendo residuale il tradizionale
criterio di riparto in quanto sono stati rimessi alla sola cognizione del Giudice
Amministrativo i diritti e gli interessi nelle vaste materie considerate.
La attuazione della delega
Come è noto la menzionata delega ha avuto attuazione con le norme degli artt.
33, 34 e 35 del D.Lvo 80/1998 a mezzo delle quali il Legislatore delegato ha definito
l’ambito della giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo (artt. 33 e
34) ed ha altresì stabilito la risarcibilità del danno ingiusto eventualmente patito
dal privato in dipendenza dell’attività della P.A. (art. 35, 1 o comma) statuendo, altresì,
che nelle materie deferite alla propria giurisdizione esclusiva i Tribunali Amministrativi
Regionali (e perciò il complesso TT.AA.RR.-Consiglio di Stato) estendono
la propria cognizione alle «questioni relative a diritti».
Tale sostanziale modifica del criterio distintivo tra l’azione del Giudice Ordinario
e quella del Giudice Amministrativo (per cui al primo era riservata l’indagine
relative ai diritti, mentre al secondo la valutazione degli interessi eventualmente
( 2 ) Cfr. Per una attenta disamina della questione: A. Zuccolo, nota a Sentenza Corte di Cassazione,
Sez. Un. 30/3/2000 n. 72, in I Contratti dello Stato e degli Enti Pubblici 3/2000, pagg. 476 e ss.
( 3 ) Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., Parere 12/3/1998 n. 30, cit., in Guida al Diritto 15/2000, pag. 96.

IL NUOVO PROCESSO AMMINISTRATIVO 43
lesi dall’azione della P.A.) ha sollevato non secondarie questioni interpretative all’indomani
dell’entrata in vigore del menzionato D.Lvo 80/1998.
È fin troppo noto come alcune correnti di pensiero, anche giurisprudenziali,
tendevano ad estendere la portata delle norme attraendo quante più questioni
possibili nella sfera di giudizio dell’Autorità Giudiziaria Amministrativa.
L’interpretazione estensiva (addirittura è stato affermato che «vanno ricondotte
alla giurisdizione esclusiva le controversie attinenti alla risoluzione unilaterale dei contratti
di appalto disposta dalla Amministrazione ai sensi dell’art. 345 della L. 2248/1865
all. F giacché la relativa procedura rientra, sia pure in negativo, tra quelle di affidamento
di appalti pubblici di cui all’art. 33, comma 2 lett. e del D.Lvo 80/9982» ( 4 ), e che «ogni
controversia riguardante la materia degli appalti pubblici doveva intendersi rimessa alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, a prescindere da qualsiasi collegamento
strumentale con la gestione di servizi pubblici» ( 5 )), peraltro non condivisibile, è
stata censurata dal Consiglio di Stato che è prontamente intervenuto stabilendo che
«l’art. 33 del D.Lvo 80/1998 trova applicazione solo nelle controversie in materia di
pubblici servizi e, per ciò che riguarda la predetta lett. e nelle procedure di affidamento di
appalti espletate da un soggetto che interviene nell’erogazione di un servizio pubblico.
L’opposta interpretazione, che estende la giurisdizione esclusiva anche al di fuori di questa
tipologia, oltre che in contrasto col tenore letterale della norma aprirebbe il dubbio
non manifestamente infondato della sua incostituzionalità per eccesso di delega considerati
i limiti stabiliti dall’art. 11 lett. g) della L. 59/1997» ( 6 ).
Anche la Suprema Corte si è pronunciata al riguardo affermando che «non
rientrano nella nuova giurisdizione del G.A. ... in materia di pubblici servizi le controversie
attinenti al momento esecutivo di contratti di appalto e di fornitura stipulati
dal gestore del servizio pubblico per l’acquisizione di beni e/o prestazioni strumentali
all’espletamento del servizio stesso» ( 7 ).
In sostanza, le problematiche sottese alla corretta individuazione dell’ambito
della giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo nelle materie indicate dagli
artt. 33 e 34 del D.Lgs. 80/1998 sono state risolte nel senso di limitare l’estensione
del sindacato di detto Giudice nel rispetto del tenore letterale delle norme.
Le norme del D.Lgs. 80/1998 ed il vaglio della Corte Costituzionale
Ma non appena la questione è sembrata superata se ne è aperta una ancora più
( 4 ) Cfr. T.A.R. Calabria - Reggio Calabria, 27/1/2000 n. 71, in Guida al Diritto 7/2000, pag. 729.
( 5 ) Cfr. T.A.R. Puglia - Bari, Sez. I, 4/4/2000 n. 1401, in Guida al Diritto 6/2000, pag. 679.
( 6 ) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 1/4/2000 n. 2078, in Guida al Diritto 5/2000, pag. 528.
( 7 ) Cfr. Cass., Sez. Un., 30/3/2000 n. 72, in Guida al Diritto 7/2000, pag. 729.

44 GIURISPRUDENZA
significativa e rilevante. Infatti, la disposizione dell’art. 33 è stata sottoposta al vaglio
costituzionale che si è concluso, come è noto, con la Sentenza n. 292 del 17/7/
2000, con la quale il Giudice delle Leggi ha censurato la disposizione normativa per
eccesso di delega. Secondo l’Alta Corte, infatti, il Governo non ha rispettato i limiti,
e dunque l’oggetto della delega, atteso che avrebbe dovuto solo provvedere ad
estendere la giurisdizione amministrativa esistente, tanto di legittimità che esclusiva,
ai diritti patrimoniali consequenziali, compreso il risarcimento del danno, nelle
materie dell’edilizia, dell’urbanistica e dei servizi pubblici, che costituivano il perimetro
all’interno del quale collocare il sindacato del Giudice Amministrativo.
Da qui la conclusione che con l’art. 33 il Governo, devolvendo alla giurisdizione
esclusiva del G.A. tutte le controversie in materia di servizi pubblici, «ivi compresi
quelli afferenti al credito, alla vigilanza sulle assicurazioni, al mercato mobiliare,
al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni ed ai servizi di cui alla
L. 481/1995» ha irrimediabilmente ecceduto la delega ricevuta.
Così non appena una fondamentale questione esegetica è sembrata risolversi
(cioè quella afferente all’ambito entro il quale collocare la giurisdizione del Giudice
Amministrativo) se n’è aperta un’altra, di più ampio rilievo e portata, che si è
conclusa con il richiamato giudizio di incostituzionalità della norma.
Il rimedio legislativo: la L. 21/7/2000 n. 205 di riforma del processo amministrativo
Le problematiche sottese alla abrogazione ex tunc della menzionata disposizione
dell’art. 33 del D.Lgs. 80/1998 sono state prontamente risolte dal legislatore
che, di fronte alla (pienamente condivisibile) censura della Corte Costituzionale,
ha accelerato l’iter parlamentare di approvazione del progetto di riforma del processo
amministrativo, che è stato licenziato dalla Commissione Affari Costituzionali
del Senato il 19/7/2000 (due giorni dopo la menzionata pronuncia dell’Alta
Corte) il cui testo (legge 21/7/2000 n. 205) è stato poi pubblicato sulla G.U.R.I. n.
173 del 26/7/2000 ed è entrato in vigore lo scorso 10/8/2000.
Ebbene, la menzionata L. 205/2000 (cfr. art. 7) ha riprodotto la norma dell’art.
33 nella sua forma originaria.
Il legislatore ha, dunque, posto rimedio alla dichiarazione di incostituzionalità
per eccesso di delega riproponendo integralmente la disposizione abrogata.
Dalla lettura comparata del vecchio e del nuovo testo degli artt. 33, 34 e 35
emerge, però, che il legislatore ha apportato talune modifiche alle norme originarie,
che costituiscono un elemento di novità cui è opportuno dedicare attenzione.
In particolare, con riguardo a quanto a suo tempo disciplinato nell’art. 33, deve
segnalarsi che la nuova versione del 1 o comma (nella parte dedicata alle contro-

IL NUOVO PROCESSO AMMINISTRATIVO 45
versie «... afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare»)
dispone che in materia di credito e mercati mobiliari confluiscono nella
giurisdizione esclusiva del G.A. (in quanto ricomprese fra i servizi pubblici) solo le
questioni relative alla vigilanza sui medesimi settori.
Inoltre, è stata apportata una significativa modifica della norma laddove sono
state escluse, dalla elencazione delle questioni sottoposte al sindacato del Giudice
Amministrativo, le controversie (in materia di pubblici servizi) fra la P.A. ed i soci
di società miste. Ciò seguendo quella linea dottrinale che aveva valutato con disfavore
l’attrazione, nella sfera della giurisdizione dell’A.G.A., di controversie che
avrebbero comportato questioni di carattere civilistico e societario tradizionalmente
estranee alle competenze del Giudice degli interessi.
Ulteriore modifica apportata con il testo della L. 205/2000 attiene alla sottrazione
delle controversie risarcitorie conseguenti «al danno alla persona o a cose» alla
giurisdizione amministrativa.
Con lo stesso provvedimento di legge (cfr. art. 4) la giurisdizione del Giudice
Amministrativo è stata confermata per una serie di materie di fondamentale rilievo
socio-economico (in particolare, per le controversie relative alle procedure di gara
per l’affidamento di progettazione e di lavori, procedure di occupazione e di
esproprio, procedure di affidamento di servizi pubblici e forniture, provvedimenti
delle Autorità indipendenti, fasi di scelta del socio da parte della P.A. per società
costituite ex art. 22 L. 142/1990, provvedimenti di nomina e provvedimenti di
scioglimento degli Enti Locali) in ordine alle quali i termini processuali, eccetto
che quello per proporre il ricorso, sono stati dimidiati.
Inoltre, la stessa L. 205/2000 (cfr. art. 6), recependo un consolidato orientamento
giurisprudenziale ( 8 ) affermatosi nell’ultimo periodo, ha esteso, superando
ogni possibile incertezza sul punto, la giurisdizione esclusiva dei TT.AA.RR.-Consiglio
di Stato alle controversie nelle quali sia parte un soggetto comunque obbligato
all’adozione di procedure concorrenziali pubbliche (per la scelta del proprio
contraente o di un proprio socio) e ciò indipendentemente dalla circostanza che
esso sia, o meno, sussumibile nella categoria delle Pubbliche Amministrazioni, ovvero
degli Organismi di diritto pubblico.
Orbene, la menzionata legge di riforma (in ordine alla quale deve essere avanzato
qualche dubbio per la tecnica utilizzata, atteso che meglio avrebbe fatto il
Parlamento a varare un Testo Unico coordinato delle leggi sul contenzioso amministrativo),
da un lato ha superato a piè pari le questioni aperte dalla pronuncia n.
292/2000 della Corte Costituzionale e dall’altro è pesantemente intervenuta sulla
( 8 ) Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 4/4/2000, in Urbanistica e Appalti n. 5/2000, pag. 533.

46 GIURISPRUDENZA
struttura stessa del processo amministrativo introducendo numerose novità sia
nella fase probatoria che in quella cautelare.
Le limitate finalità del presente scritto non consentono di affrontare in dettaglio
la nuova struttura del processo, anche se corre l’obbligo di ricordare che sul
piano probatorio è ammesso il ricorso alla C.T.U., mentre su quello cautelare è
consentita l’adozione di provvedimenti, inaudita altera parte, finalizzati ad evitare
che l’atto impugnato produca effetti nelle more della discussione dell’istanza per
la sospensione del provvedimento.
Il risarcimento del danno - La giurisdizione del Giudice Amministrativo e la Sentenza
n. 500/2000 della Suprema Corte
L’estensione del sindacato del Giudice Amministrativo al risarcimento dei danni
acquista un ulteriore rilievo ove tale competenza sia valutata alla stregua del principio
introdotto dalla Suprema Corte di Cassazione, secondo cui sussiste il diritto
del privato ad ottenere il ristoro dei danni patiti in dipendenza di atti illegittimi, ancorché
questi non siano stati previamente caducati dal Giudice Amministrativo ( 9 ).
Dalla relazione tra il precetto normativo di cui agli artt. 6, 7e8della L. 205/
2000 (che individua le materie sottoposte alla giurisdizione esclusiva del Giudice
Amministrativo, nonché la giurisdizione della medesima Autorità a decidere in ordine
ai diritti soggettivi di natura patrimoniale) e la menzionata conclusione cui è
pervenuta la Suprema Corte, appare evidente come il Giudice Amministrativo ben
potrà essere chiamato a decidere in merito a controversie relative a richieste di risarcimento
dei danni determinate da atti illegittimi adottati dalla P.A. ormai inoppugnabili
(ovvero da comportamenti tenuti dall’Amministrazione), senza peraltro
doversi pronunciare in ordine alla legittimità dei provvedimenti (ovvero dei comportamenti)
ai fini della loro rimozione (e dunque valutandone la conformità alle
norme ed ai principi solo ed ai limitati fini risarcitori).
Non v’è dubbio che la pronuncia n. 500/1999 della Suprema Corte ha, in primis,
rimosso il dogma che aveva caratterizzato il nostro ordinamento per cui, di
fronte ai provvedimenti amministrativi (o comportamenti della P.A.) illegittimi,
direttamente incidenti sulla propria sfera giuridica, il privato era inibito a far valere
alcuna istanza (potendo solo richiederne l’annullamento), attesa l’irrisarcibilità
delle lesioni degli interessi legittimi ed, in secundis, ha costituito il tentativo di una
sorta di recupero di giurisdizione dell’A.G.O. rispetto al Giudice Amministrativo,
( 9 ) Cfr. Cass., Sez. Un., 22/7/1999 n. 500, in Urbanistica e Appalti n. 10/1999, pag. 1067 con nota di
M. Protto.

IL NUOVO PROCESSO AMMINISTRATIVO 47
che aveva ampliato la propria «attività» in virtù delle disposizioni del D.Lgs. 80/
1998 (ciò proprio perché la pronuncia in commento ha fissato il principio che il
Giudice Ordinario può procedere a valutare le richieste di risarcimento per lesione
di interessi legittimi anche indipendentemente dalla caducazione dell’atto).
Non è il caso di estendere la trattazione alle problematiche che la Sentenza n.
500/1999 ha posto, attesa la limitata finalità del presente scritto. Vale solo ricordare
che la nuova giurisprudenza della Suprema Corte fonda la risarcibilità della lesione
degli interessi legittimi sulla norma dell’art. 2043 c.c., considerata quale unica
disposizione sostanziale idonea a dare ingresso all’istituto del risarcimento del
danno. Conseguentemente, per potersi azionare (e dunque anche di fronte al Giudice
Amministrativo nelle materie oggi rimesse alla sua giurisdizione esclusiva in
virtù della L. 205/2000) l’azione risarcitoria, dovrebbe essere evocata e comprovata
la sussistenza di un dolo o di una colpa proprio perché, ai sensi della menzionata
norma civilistica, l’obbligo del risarcimento si ricollega, sempre e comunque, ad
una condotta antigiuridica che, solo se posta in essere con colpa e con dolo, rende
il danno eventualmente provocato ingiusto, e quindi risarcibile.
In base alla prefata ricostruzione dogmatica, la Suprema Corte ha individuato
la colpa produttiva del danno ingiusto determinato da provvedimenti amministrativi,
non tanto nel comportamento del funzionario-agente, quanto «della P.A. intesa
come apparato». Tale conclusione, avversata da parte di taluni autori ( 10 ), e viceversa
perfettamente corrispondente alla posizione di altra autorevole dottrina ( 11 ),
pone il dubbio se le disposizioni della L. 205/2000 (e prima ancora del D.Lgs. 80/
1998) in materia di giurisdizione esclusiva possano condurre a conseguenze diverse
da quelle indicate dalla Suprema Corte.
In altri termini, il problema che il Giudice Amministrativo dovrà affrontare allorquando
sarà chiamato, in virtù dell’accorpamento giurisdizionale intervenuto con le
norme in commento, a valutare fattispecie concrete, caratterizzate da lesione di interessi
legittimi in dipendenza di provvedimenti amministrativi antigiuridici, è quello
della individuazione dei limiti della risarcibilità delle posizioni soggettive dei privati.
Il Giudice dovrà, cioè, chiarire se il comportamento o il provvedimento illegittimo
sarà lesivo della sfera giuridica dei privati, se, ed in quanto, collocabile nel-
( 10 ) Cfr. M. Steccanella: D.Lgs. 80/1998 e Sentenza 22/7/1999 n. 500, della Corte di Cassazione,
SS.UU. Civ., in I contratti dello Stato e degli Enti Pubblici n. 4/1999, pag. 505, secondo cui «configurare
una responsabilità della P.A., intesa come apparato, ma negare che la responsabilità, con obbligo del risarcimento,
sia in re ipsa, e cioè nell’illegittimità dell’azione Amministrativa, rappresenta un compromesso sicuramente
inaccettabile conseguente alla premessa di voler, a tutti i costi, ricondurre l’obbligo del risarcimento entro
i limiti di cui all’art. 2043 c.c., per di più persistendo nel volerlo leggere secondo l’assioma che l’ingiustizia
del danno sussiste in ragione di un comportamento, cioè del fatto doloso o colposo».
( 11 ) Cfr. L.V. Moscarini, Risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi e nuovo riparto di giurisdizione,inDiritto
Processuale Amministrativo n. 4/1998.

48 GIURISPRUDENZA
l’ambito dell’art. 2043 c.c., ovvero sarà lesivo della posizione dei terzi indipendentemente
dalla sussistenza del dolo o della colpa; se, cioè, le norme della L. 205/
2000 hanno natura sostanziale, e non solo di spostamento della giurisdizione, nel
senso che identificano nell’illegittimità dell’atto il presupposto dell’obbligo al risarcimento,
con ciò superando lo schema dell’art. 2043 c.c., ovvero se il precetto
civilistico costituisce sempre e comunque il riferimento dell’indagine per l’accertamento
delle responsabilità.
È chiaro che nella prima ipotesi il Giudice dovrà, di volta in volta, accertare,
oltre alla illegittimità dei provvedimenti e al danno sofferto dai terzi in dipendenza
di essi, la sussistenza degli elementi richiesti dalla norma dell’art. 2043 c.c., mentre
nel secondo caso potrà limitarsi a vagliare la corrispondenza o meno ai principi e
alle leggi dell’atto amministrativo ritenuto lesivo di posizioni giuridiche di terzi e
la sussistenza effettiva del danno.
Ad avviso di chi scrive, non sembra ipotizzabile un accertamento della responsabilità
per la lesione di posizioni soggettive che prescinda dalla analisi dei comportamenti
alla stregua dell’art. 2043 c.c.
In diversa ipotesi verrebbe sovvertito il principio cardine del nostro ordinamento,
che impone di non arrecare danni a terzi e la risarcibilità di tali danni qualora
sussista un nesso eziologico tra comportamento ed evento lesivo ascrivibile al
dolo o alla colpa dell’agente.
In altri termini, non sembra che le disposizioni della L. 205/2000 in materia di
giurisdizione esclusiva possano assumere natura sostanziale in guisa da scindere la
risarcibilità del danno dal dolo o dalla colpa, con la conseguenza che la lesione si
consumerebbe con la sola adozione del comportamento o del provvedimento illegittimo
senza che rivesta alcun valore l’elemento soggettivo.
Tralasciando ogni valutazione in merito alla reale e concreta possibilità di provvedimenti
(o comportamenti) illegittimi cui sia estraneo almeno l’elemento della
colpevolezza (qualificabile alla stregua della negligenza) della P.A. genericamente
considerata, non sembra che possa pervenirsi alla soluzione per cui, anche indipendentemente
dall’elemento soggettivo, l’interesse legittimo leso andrebbe risarcito.
Così opinando si perverrebbe ad una conclusione aberrante (oltreché contraria
alle argomentazioni della Suprema Corte) per cui mentre nei rapporti tra privati
la reintegrazione per la lesione dei diritti soggettivi troverebbe il proprio presupposto
giuridico nel comportamento doloso o colposo e, perciò, nel danno ingiusto
provocato, nella relazione tra Pubblica Amministrazione e privato tale presupposto
non assumerebbe alcun rilievo in quanto la risarcibilità dell’interesse legittimo
sarebbe fondata sull’illegittimità del provvedimento astrattamente considerata.
Accanto alla responsabilità extracontrattuale disciplinata dall’art. 2043 c.c. (ed
evidentemente a quella contrattuale) andrebbe collocata una ulteriore categoria di re-

IL NUOVO PROCESSO AMMINISTRATIVO 49
sponsabilità: quella propria della P.A. che troverebbe ragione in una sorta di principio
generale (o di clausola generale valida nei rapporti tra Amministrazione e privati)
per cui gli Enti sarebbero tenuti a porre in essere atti legittimi, con conseguente dovere
di ristorare le lesioni provocate dai provvedimenti adottati in violazione dei principi
generali dell’ordinamento e delle leggi, senza alcuna necessità che sussista un colpevole
comportamento, accertato dal Giudice, sotteso all’adozione dell’atto.
Un’ultima considerazione deve essere spesa in ordine al rapporto tra giurisdizione
esclusiva ed i principi introdotti dalla menzionata Sentenza n. 500/1999. Infatti,
la Suprema Corte, nell’affermare che il Giudice Ordinario può risarcire i
danni patiti in dipendenza di lesioni di interessi legittimi conseguenti a provvedimenti
amministrativi senza il pregiudiziale giudizio di annullamento, dovrebbe far
concludere che per le materie nelle quali è esclusivo il sindacato del Giudice Amministrativo,
le domande possono essere rivolte anche solo all’ottenimento della
reintegrazione per equivalente, indipendentemente dalla rimozione dell’atto.
A tale conclusione conseguirebbe che, a fronte della limitata impugnabilità degli
atti (60 giorni dalla conoscenza del provvedimento), la domanda risarcitoria
potrebbe essere azionata per un periodo ben più ampio e pari a quello che delimita
lo spirare del termine prescrizionale.
Conseguentemente, proprio in dipendenza della conclusione cui è pervenuta la Suprema
Corte, secondo cui non è necessario il pregiudiziale giudizio di annullamento (e
perciò la caducazione dell’atto) ben potrebbe il privato, anche nelle materie sottoposte
alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo, omettere di impugnare il provvedimento
nei termini di legge per attivare la domanda risarcitoria volta ad ottenere il
ristoro della lesione sofferta, osservando l’unico limite della prescrizione.
Pervero, secondo una prima interpretazione della L. 205/2000, la nuova disciplina
avrebbe irrimediabilmente superato i principi introdotti dalla Sentenza della
Suprema Corte. Parte della dottrina, infatti, ha affermato che non può essere condivisa
la tesi secondo la quale non sarebbe necessaria la pregiudiziale caducazione
del provvedimento amministrativo per poter avanzare pretese risarcitorie conseguenti
all’illegittimità dell’atto.
In altri termini, è stato affermato che, con la L. 205/2000, sarebbe ormai delineato
il generale principio per cui il privato che intenda ottenere il ristoro dei danni
patiti in dipendenza dell’adozione di un atto amministrativo deve inderogabilmente
attivare il giudizio volto all’annullamento, potendo formulare l’istanza risarcitoria
solo ove ne abbia ottenuto la pregiudiziale caducazione.
La richiamata tesi troverebbe il proprio presupposto nel 5 o comma dell’art. 7,
con il quale è stato abrogato l’art. 13 della L. 142/1992 e «ogni altra disposizione
che preveda la devoluzione al Giudice Ordinario delle controversie sul risarcimento
del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi». In sostanza, il ri-

50 GIURISPRUDENZA
chiamo all’annullamento dei provvedimenti, ancorché a fini abrogativi, avrebbe
introdotto il principio per cui il risarcimento dei danni sarebbe subordinato all’annullamento
degli atti lesivi.
Di fronte a tale interpretazione potrebbe immediatamente affermarsi che proprio
l’abrogazione di tutte le norme che pretendevano la pregiudiziale attivazione
del procedimento volto alla caducazione dell’atto lesivo dovrebbe far propendere
per la diversa tesi per cui, eliminate tutte le norme che ponevano a base della reintegrazione
per equivalente la proposizione del gravame volto alla cancellazione degli
atti dal mondo giuridico, i soggetti lesi dall’azione amministrativa, portatori indifferentemente
di un interesse legittimo o di un diritto soggettivo, sono facultizzate ad
avanzare la richiesta di risarcimento danni senza dover preliminarmente ottenere la
caducazione degli atti, ovvero proporre il ricorso nei termini decadenziali.
Ma, ad avviso di chi scrive, ciò che più rileva e fa propendere per l’opposta
conclusione, è che l’argomentazione volta a sostenere la necessità del pregiudiziale
annullamento dell’atto, da un lato non distingue tra la situazione nella quale il soggetto
leso è portatore di un interesse legittimo, ovvero di un diritto soggettivo, né
tiene conto che la Suprema Corte, con la Sentenza n. 500/1999, ha stabilito il principio
generale della risarcibilità degli interessi legittimi lesi, che verrebbe meno
proprio affermando la necessaria pregiudiziale caducazione dell’atto.
Ed infatti, ove si affermi che una volta spirati i termini per la proposizione del
ricorso, non potendo più ottenere l’annullamento dell’atto, sia inibita la possibilità
di avanzare la pretesa risarcitoria verrebbe a sovvertirsi la ricostruzione della Corte
di Cassazione senza, peraltro, che nessuna norma della L. 205/2000 abbia
espressamente subordinato il risarcimento alla caducazione dell’atto.
La disposizione dell’art. 7, comma 5, non può aver introdotto una sorta di decadenza
dell’azione risarcitoria connessa al dovere di impugnare l’atto amministrativo
lesivo nel termine entro cui possono essere proposti i ricorsi volti a far valere
l’illegittimità dei provvedimenti.
Sembra piuttosto doversi concludere per la diversa tesi secondo cui la norma
richiamata ha abrogato tutte le disposizioni che subordinavano il risarcimento all’annullamento
degli atti proprio perché nel regime attuale la parte può ottenere il
ristoro patrimoniale indipendentemente dalla caducazione dell’atto.
Il privato potrà, dunque, o richiedere l’annullamento del provvedimento al fine
di ottenere la reintegrazione in forma specifica, ovvero, qualora tale forma di
reintegrazione non sia più perseguibile, ovvero non intenda perseguirla, ben potrà
limitarsi ad avanzare l’istanza di risarcimento dei danni per equivalente con l’unico
limite della prescrizione quinquennale.
Alfredo Biagini

GIUDICE AMMINISTRATIVO E RISARCIMENTO DEL DANNO
Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto – Sez. I – 9 febbraio 1999, n.
119 – Pres. Trotta – Est. Depiero.
1. Giustizia amministrativa - Giurisdizione esclusiva - D. lgs. 80/98, artt. 33, 34 e
35 - Contratti della P.A. - Gara - Offerte - Esclusione per non conformità alle prescrizioni
del capitolato - Legittimità
2. Giustizia amministrativa - Giurisdizione esclusiva - D. lgs. 80/98, artt. 33, 34 e
35 - Contratti della P.A. - Gara - Offerte - Esclusione per modifica della proposta
contrattuale - Legittimità
3. Giustizia amministrativa - Giurisdizione esclusiva - D. lgs. 80/98, artt. 33, 34 e
35 - Risarcimento del danno - Reintegrazione in forma specifica - Ammissibilità -
Attribuzione al ricorrente dell’appalto per l’intera durata prevista dal bando.
1. Va annullato il provvedimento del Direttore della Azienda sanitaria locale n. 3
Veneto di definitiva aggiudicazione alla controinteressata della licitazione privata per
la fornitura di farmaci diversi per un periodo di ventiquattro mesi prorogabile, in
quanto è invalida l’offerta dell’impresa concorrente a gara per l’aggiudicazione di
contratti con la Pubblica Amministrazione redatta in modo difforme dalle prescrizioni
del capitolato.
Infatti, ex capitolato, l’offerta doveva indicare solo la percentuale di sconto applicata
al prezzo di vendita al pubblico scorporato dell’i.v.a., mentre l’impresa aggiudicataria
ha offerto anche un ulteriore sconto in merce.
2. Va annullato il provvedimento del Direttore della Azienda sanitaria locale n. 3
Veneto di definitiva aggiudicazione alla controinteressata della licitazione privata per
la fornitura di farmaci diversi per un periodo di ventiquattro mesi prorogabile, in
quanto è invalida l’offerta dell’impresa concorrente a gara per l’aggiudicazione di
contratti con la Pubblica Amministrazione che, per come è stata presentata, costituisce
modifica della proposta contrattuale ossia costituisce una controproposta, in palese
violazione delle regole generali in tema di gare ad evidenza pubblica e della par
condicio dei partecipanti.
3. Ai sensi degli artt. 33, 34 e 35 del d. lgs. 80/98 il giudice amministrativo, nelle
controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la
reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto.
Pertanto, al ricorrente vincitore deve essere attribuita dal giudice l’utilità che lo

52 GIURISPRUDENZA
stesso avrebbe tratto se l’Amministrazione si fosse correttamente determinata, e ciò
può avvenire in due modi: in forma specifica o per equivalente.
Nel caso di specie, il ristoro della posizione della ricorrente può avvenire sicuramente
in forma specifica.
Invero, in corretta esecuzione della sentenza e onde riportare a riequilibrio la posizione
dell’istante, la A.s.l. n. 3 Veneto provvederà ad attribuire l’appalto di cui trattasi
alla ricorrente per l’intera durata prevista dal bando, con l’onere di sopportare gli
eventuali maggiori costi del prodotto fornito che siano oggettivamente riscontrabili a
causa del tempo intercorso tra la mancata aggiudicazione e l’effettivo inizio della fornitura.
La sentenza in commento si connota per la peculiare ed innovativa interpretazione fornita dal d.
lgs. 80/98 ( 1 ) in materia di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi pretensivi, venendo
a disporre il ristoro di tale posizione giuridica in forma specifica ossia a mezzo dell’attribuzione in
favore della ricorrente di un appalto (in relazione al quale la medesima ricorrente ha, altresì, proposto
impugnazione per l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione).
Tralasciando l’analisi della motivazione inerente l’annullamento dell’aggiudicazione, trattandosi
di indirizzi consolidati in materia di gare pubbliche, è d’uopo sottolineare la valenza della pronuncia
in materia di risarcimento del danno.
Innanzitutto, deve rammentarsi come, in materia di risarcimento del danno per lesione di interessi
legittimi, dottrina ( 2 ) e giurisprudenza ( 3 ), unanimi, abbiano specificato che deve distinguersi
tra tutela degli interessi pretensivi e tutela degli interessi oppositivi.
( 1 ) Con sentenza 17 luglio 2000, n. 292, la Corte costituzionale ha dichiarato costituzionalmente illegittimi
i comma 1, 2e3dell’art. 33 del d. lgs. 80/98 nella parte in cui hanno devoluto alla giurisdizione
esclusiva del G.A. tutta la materia dei pubblici servizi, dell’edilizia e dell’urbanistica, eccedendo la delega
conferita ex art. 11 legge 59/97, che avrebbe consentito soltanto di estendere la giurisdizione del G.A. nelle
suddette materie – per quanto alla giurisdizione di tale giudice già appartenenti – alle controversie concernenti
i diritti patrimoniali consequenziali. A tale sentenza ha, però, fatto seguito la legge 19 luglio 2000,
n. 205 recante «Disposizioni in materia di giustizia amministrativa», il cui art. 7 riscrive integralmente gli
art. 33, 34 e 35 del d. lgs. 80/98, superando così la suddetta censura di incostituzionalità.
( 2 ) In giurisprudenza, in relazione all’art. 35 del d. lgs. 80/98, cfr. altresì: T.A.R. Liguria, sez. II, 30/
09/1999, ord. n. 345; T.A.R. Lombardia, sez. I, Milano, 10/07/1999, n. 2585; T.A.R. Calabria, sez. Reggio
Calabria, 27/05/1999, n. 705; T.A.R. Sardegna, 27/05/1999, n. 695; T.A.R. Calabria, sez. Reggio Calabria,
12/05/1999, n. 617; T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 27/04/1999, n. 537; T.A.R. Campania, sez. IV, Napoli,
19/04/1999, n. 537; T.A.R. Puglia, sez. I, Lecce, 16/04/1999, n. 418; T.A.R. Abruzzo, sez. Pescara, 15/04/
1999, ord. n. 157; T.A.R. Veneto, 19/03/1999, ord. n. 356; Cons. Stato, sez. IV, 12/03/1999, n. 567; T.A.R.
Calabria, sez. Reggio Calabria, 10/03/1999, n. 307; T.A.R. Campania, sez. I, Napoli, 18/02/1999, ord. n.
445; T.A.R. Sardegna, 17/02/1999, n. 169; T.A.R. Campania, sez. I, Napoli, 12/02/1999, decr. n. 372;
T.A.R. Puglia, sez. I, Lecce, 04/01/1999, n. 5; Cons. Stato, sez. IV, 11/12/1998, n. 1627; Cons. Stato, sez.
IV, 08/10/1998, ord. n. 1647. Cfr. altresì, in materia di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi,
Cass. civ., S.U., 500/1999.
( 3 ) In dottrina, in materia di risarcimento del danno e d. lgs. 80/98 cfr., tra gli altri, Apicella E.A.,
Giurisdizione esclusiva su concessioni di beni pubblici e risarcimento del danno tra orientamenti giurisprudenziali
ed innovazioni del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80, inForo amm., 1998, 2644 ss.; Barbieri E.M., Interessi
legittimi e risarcimento del danno: l’art. 35, comma 1, del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80, inRiv. trim. appalti,
1999, 2, 175 ss.; Caianiello V., Il giudice amministrativo ed i nuovi criteri di riparto delle giurisdizioni,
inForo amm., 1998, 2, 1954 ss.; Cassarino S., Novità legislative in tema di giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo,inI TAR, 1998, 4, II, 173 ss.; Moscarini L.V., Risarcibilità del danno da lesione di

GIUDICE AMMINISTRATIVO E RISARCIMENTO DEL DANNO 53
In particolare, dottrina e giurisprudenza sono venute specificando che, in relazione al risarcimento
del danno patito, solo qualora risulti violata una posizione soggettiva di interesse legittimo di
natura oppositiva, è necessario e sufficiente acquisire certezza in merito alla appartenenza del bene
della vita di cui il soggetto lamenta la perdita, potendosi in tal caso risarcire la medesima perdita anche
in forma specifica.
Non così, invece, deve ritenersi qualora risulti violata una posizione soggettiva di interesse legittimo
di natura pretensiva, essendo in tal caso necessario e sufficiente acquisire certezza in merito alla
appartenenza della semplice possibilità o probabilità di conseguire il bene della vita, potendo lamentare
il soggetto esclusivamente la perdita di tale mera possibilità, perdita che, pertanto, potrà venir risarcita
solo per equivalente.
Ulteriormente specificando, qualora il soggetto vanti una posizione di interesse legittimo di natura
pretensiva, il medesimo sarà titolare esclusivamente di una pretesa a che la p. a. esplichi il potere
amministrativo necessario per soddisfarla, potere che, quindi, al momento della lesione, la p.a. non
ha ancora esercitato. Per tale ragione, il giudice amministrativo, secondo l’unanime dottrina e giurisprudenza,
potrà risarcire solo ed esclusivamente la perdita della suddetta pretesa (cd. perdita di
chance), e ciò non potrà che concretizzarsi in un risarcimento per equivalente, non potendo il giudice
esercitare quel potere amministrativo che la p.a. non ha ancora esercitato.
Tale considerazione, nel caso di specie, dovrebbe condurre al riconoscimento, in favore della ricorrente,
del corrispondente economico pari alla perdita della possibilità o probabilità di risultare
aggiudicataria dell’appalto.
Il T.A.R. Veneto, invece, con la sentenza in commento dispone il ristoro della ricorrente in forma
specifica, imponendo alla p.a., in esecuzione della sentenza, di provvedere alla aggiudicazione
dell’appalto in favore della ricorrente ossia imponendo alla p.a. di esplicare in maniera corretta quel
potere necessario non tanto, e non solo, per soddisfare una pretesa del soggetto, quanto piuttosto
per conseguire uno specifico risultato, come avviene nella fattispecie di interesse oppositivo.
Ancora, la sentenza in oggetto si connota per subordinare il risarcimento del danno all’ottemperanza
da parte della p.a. della sentenza, non potendo, certo e quindi, prescindere dal passaggio in
giudicato della medesima.
Concludendo, la pronuncia in esame pare porre in essere una esecuzione in forma specifica (distinguendosi
quest’ultima dalla reintegrazione in forma specifica), in relazione alla quale pare doveroso
interrogarsi sul rispetto della par condicio di quei partecipanti alla gara che non hanno promosso
ricorso avverso l’annullata aggiudicazione.
Cristina De Benetti
interessi legittimi e nuovo riparto di giurisdizione, inDir. proc. amm., 1998, 809 ss.; Romano Tassone A.,
La nuova giurisdizione esclusiva, inGiustizia civ., 1998, II, 435 ss.; Stevanato L., D. lgs. 80/98 e giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo, in particolare nella materia edilizia, inRiv. giur. edil., 1998, III,
606 ss.; Varrone C., Le nuove frontiere del processo amministrativo: minirivoluzione o razionalizzazione
dell’esistente in tema di risarcibilità delle posizioni soggettive nei confronti della p.a.?,inGiustizia civ., 1997,
2, 3373; Villata R., Prime considerazioni sull’art. 33 d. lgs. n. 80 del 1998,inDir. proc. amm., 1999, 287 ss.

SULL’AMMISSIBILITÀ NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO
DELL’ACCERTAMENTO TECNICO PREVENTIVO
Tribunale Amministrativo per il Veneto – Sez. II – ord. 14 giugno 2000 n. 113 –
Pres. Trivellato – Rel. Rovis
1. Giustizia amministrativa - Giurisdizione esclusiva - D.Lgs. 80/98, artt. 33, 34
e 35 - Ricorso per accertamento tecnico preventivo - Ammissibilità
Il Tribunale Amministrativo per il Veneto, sez. II, ordina che sia espletato l’accertamento
tecnico.
Nomina consulente tecnico d’ufficio ... il quale dovrà rispondere al seguente quesito:
«Dica il CTU, esaminati gli atti, i documenti e i luoghi di causa e quanto altro
fosse ritenuto utile ed opportuno, quali sono e che valore commer ciale hanno le opere
realizzate dalla società ricorrente e di cui il Comune ha ordinato la demolizione».
L’ordinanza della II Sezione del TAR Veneto ripropone il problema dell’utilizzazione, nel processo
amministrativo, dei mezzi di prova tipizzati in sede processuale civile.
Il problema cioè dell’estensione ad un sistema processuale quale è quello amministrativo, caratterizzato
dalla storica sussistenza di una posizione di sovraordinazione di una parte, della disciplina
probatoria di un processo (quello civile) che, invece, presuppone un rapporto di equiordinazione tra
le rispettive parti processuali.
Al Collegio, nella fattispecie in esame, è stato proposto un ricorso per accertamento tecnico preventivo
(ex art. 696 c.p.c.) ( 1 ) al fine di determinare, sul piano quantitativo, il valore commerciale
delle opere già interessate da un’ordinanza comunale di demolizione.
A seguito dell’instaurazione di un giudizio impugnatorio, per l’annullamento del provvedimento
di demolizione, la società ricorrente ha proposto, avanti al medesimo giudice, un ricorso ex art. 696
c.p.c., quale istanza probatoria ante causam.
Un mezzo istruttorio preordinato e funzionalizzato all’eventuale successiva proposizione di un
giudizio di risarcimento del danno, alla stregua degli artt. 33 e seg. D.Lgs. 80/98.
L’ordinanza di demolizione aveva, infatti, ad oggetto talune opere edilizie ritenute abusive dall’Amministrazione
Comunale.
E la materia dell’edilizia è stata, appunto, recentemente devoluta alla giurisdizione esclusiva del
Giudice Amministrativo.
Invero, prima che entrasse in vigore il D. 80 il problema dell’ammissibilità del ricorso ex art.
( 1 ) Il ricorso ex art. 696 c.p.c. non gode, a tutt’oggi, di espressa disciplina nel processo amministrativo.
L’art. 44 del T.U. 1054/24, pur a seguito della novella introdotta dalla L. 205/2000, circoscrive i mezzi
istruttori alle verificazioni, alle richieste di chiarimenti e documenti e limita l’uso della consulenza tecnica
ai giudizi di merito.
L’art. 16 della L. 10/77 prevede la possibilità di disporre perizie nei giudizi amministrativi in materia di
concessione edilizia, nonché di relativi contributi e sanzioni.

SULL’AMMISSIBILITÀ NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO 55
696, nel processo amministrativo era stato affrontato dal TAR Toscana ( 2 ), (che lo aveva risolto in
senso positivo) in una controversia concernente una concessione di beni pubblici. Materia, anch’essa
soggetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, alla stregua della previsione dell’art.
5 della Legge istitutiva del TAR.
La continuità apparentemente rintracciabile nelle linee evolutive delle due pronunce cautelari
dei Giudici Amministrativi è, invero, fuorviante.
L’iter argomentativo rintracciabile nell’ordinanza collegiale dei Giudici toscani muoveva dal
presupposto della necessità di assicurare alle posizioni giuridiche di diritto soggettivo, nelle materie
devolute alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo, una tutela pari a quella accordabile
avanti il Giudice ordinario.
La dottrina ( 3 ) ha, infatti, a proposito evidenziato come «Il bandolo della decisione è costituito
dal trattarsi di giurisdizione esclusiva, con conseguente difetto della giurisdizione ordinaria, consegue
l’improponibilità della domanda di accertamento preventivo innanzi a tale giurisdizione, che
non può conoscere dell’azione di risoluzione per inadempimento del concedente».
Nel caso di specie, la proposizione del ricorso ex art. 696 c.p.c. era propedeutica ad un giudizio
tendente a far dichiarare la risoluzione del contratto, relativo ad una concessione di gestione di due
piscine coperte, per inadempimento del Comune ed il conseguente risarcimento del danno.
Ed in tal senso, nelle articolate motivazioni dell’ordinanza, il Collegio ha rilevato come «ai sensi
dell’art. 5 al terzo comma della L. 1034/71, restano attribuite alla competenza dell’AGO soltanto le
questioni attinenti a diritti patrimoniali».
Il rapporto di strumentalità intercorrente tra il giudizio ex art. 696 c.p.c. ed il successivo giudizio
di merito era, ad avviso dei giudici toscani, invero funzionale a garantire una tendenziale pienezza di
tutela di qualsivoglia posizione giuridica di diritto soggettivo ( 4 ).
Eciò sulla scia delle pronunce dei giudici costituzionali ( 5 ) che avevano già esteso l’utilizzabilità
nelle controversie in materia di pubblico impiego, riservate alla giurisdizione amministrativa, dei medesimi
mezzi istruttori esperibili avanti all’allora giudice del lavoro.
La questione di legittimità costituzionale era posta, invero, quando entravano in discussione posizioni
di diritto soggettivo, ciò nonostante, sul piano formale, nelle motivazioni della sentenza n.
146/87, mancava ogni riferimento al diritto soggettivo o all’interesse legittimo, quali posizioni sostanziali,
e si parlava invece esclusivamente di «tutela dell’azione» edi«garanzia del diritto di difesa»
( 6 ).
A tutt’oggi l’ordinanza del TAR Veneto, pur priva di adeguata motivazione, interviene in un
mutato contesto normativo. La giurisdizione esclusiva «rationae materiae» devoluta al Giudice Amministrativo
impone un sostanziale ripensamento della fase istruttoria nel processo amministrativo.
Non si tratta più di superare le limitazioni probatorie della giurisdizione amministrativa in materia
di diritti soggettivi, quanto piuttosto di assicurare anche attraverso i rimedi risarcitori l’integrale
tutela del diritto d’azione.
Eciò a prescindere da qualsivoglia differenziazione della posizione giuridica azionata.
D’altronde le stesse materie devolute alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo
( 2 ) TAR Toscana, I Sez., ord. n. 783 del 20 dicembre 1996.
( 3 )E.Cannada Bartoli, Accertamento preventivo nel processo amministrativo, nota all’ordinanza del
TAR Toscana n. 783/96, in Foro Amministrativo, 1998, 497 ss.
( 4 ) Corte Costituzionale, 190/85, 146/87.
( 5 ) Si tratta, ad avviso di Cannada Bartoli,inop. cit., 497, di «Interpretazione evolutiva analogica rigorosamente
argomentata dall’unità dell’ordinamento giuridico con perspicua applicazione del principio
di imparzialità».
( 6 ) In tal senso A. Travi, Garanzia del diritto d’azione e mezzi istruttori nel giudizio amministrativo nota
a Corte Costituzionale 146/87 in Dir. proc. amm., 1987, 558.

56 GIURISPRUDENZA
storicamente non consentivano una distinzione così netta tra le posizioni giuridiche sottostanti di diritto
e di interesse.
E tale labilità di confine, a tutt’oggi induce ad una riflessione prospettica del problema, circa il
tendenziale superamento della dicotomia storica.
Ove il «potere», quale elemento di raffronto della posizione giuridica di interesse legittimo, degradi
progressivamente ed in chiave sostanziale ad interesse pubblico, quale proiezioni della summa
degli interessi dei singoli, allora, evidentemente, la pretesa alla legittimità dell’azione amministrativa
si risolve nella pretesa all’integrale e pieno esercizio delle facoltà inerenti la propria sfera giuridica. E
la distinzione classica tra diritto ed interesse diverrebbe ormai sopita.
Peraltro, accanto all’evoluzione legislativa è da considerare il mutato contesto giurisprudenziale
nel quale si colloca l’ordinanza in commento; quest’ultima è ben lontana da quelle pronunce del giudice
amministrativo ( 7 ) che escludevano perfino l’ammissibilità della CTU nel processo, in quanto
apprezzamento tecnico «che in quanto tale è anche esercizio di discrezionalità».
L’insindacabilità nel merito delle scelte direzionali della Pubblica Amministrazione, aveva, infatti,
quale corollario la sussistenza di una precipua riserva in capo all’Amministrazione di porre in essere
ogni apprezzamento discrezionale.
Ed infatti alla previsione legislativa di un mezzo istruttorio quale la consulenza tecnica, faceva da
contraltare la previsione all’art. 31 del regolamento che limitava la nomina dei CTU ai funzionari tecnici
della Pubblica Amministrazione.
Orbene, la pronuncia del TAR Veneto, rappresenta il portato di un tale molteplice mutamento
contestuale ( 8 ).
L’ordinanza, invero, interviene in una fase storica di tendenziale superamento del problema relativo
alla tassatività dei mezzi istruttori nel processo amministrativo: quest’ultimo, infatti, a tutt’oggi
risente degli effetti della sua classica configurazione quale processo d’impugnazione e della concezione
della giurisdizione amministrativa, quale giurisdizione di mero annullamento, ma non può prescindere
dal prendere atto dell’intervenuta evoluzione della nozione di interesse legittimo.
Una posizione giuridica idonea ad apprestare adeguata tutela di «beni della vita».
Già Benvenuti ( 9 ) rilevava, d’altronde, come il sistema dispositivo, tipico dell’istruzione processuale
amministrativa «consiste nella necessità che il giudice si attenga nella ricerca della verità ai fatti
secondari introdotti dalle parti nel processo e così nell’esclusione di ogni potere del Giudice di agire
nella realtà extraprocessuale per disporne ai fini del controllo dell’affermazione».
Mariagrazia Romeo
( 7 ) Consiglio di Stato, Sez. VI, 13 luglio 1985, n. 422.
( 8 ) Riflette, invece, la titubanza del Giudice Amministrativo nell’utilizzazione dei provvedimenti cautelari
tipici del processo civile, la successiva ordinanza (1520/2000) della medesima Sezione del TAR, ove il
Collegio ha respinto la richiesta di sequestro conservativo formulata nell’ambito di un rapporto pubblicistico
(subconcessione amministrativa) «non essendo rinvenibile nel contesto dell’ordinamento processuale
amministrativo una norma che consenta espressamente l’applicabilità di tale istituto civilistico, anche mediante
rinvio agli artt. 670 e segg. c.p.c. Attesa la specificità del processo amministrativo, infatti, il giudice
amministrativo non può avvalersi dei mezzi istruttori e cautelari espressamente individuati per il processo
civile, il cui giudizio risponde a principi, esigenze e criteri diversi (cfr. art. 35, D.L.vo n. 80/98, come sostituito
dall’art. 7 della L. 205/00)».
( 9 )F.Benvenuti, L’istruzione nel processo amministrativo, Padova, 1950, 184 e ss.

PUBBLICITÀ PROFESSIONALE: UN NODO IRRISOLTO
Certe cose vanno dette.
Anche noi avvocati siamo portatori sani di quella patologia endemica a tutte le
categoriea professionisti; il virus dell’ansia da acquisizione del cliente.
Chi si adonterà di essere indicato come un potenziale trasgressore della norma
deontologica enunciata nell’articolo 19 del nostro codice di comportamento, prima
di reagire mediti e pensi a quante occasioni ognuno di noi abbia avuto per promuovere
od esaltare la propria posizione professionale, e magari ne abbia anche
approfittato.
È vero che i tempi cambiano e la collocazione sociale dell’avvocato si è radicalmente
evoluta, in particolare negli ultimi decenni.
Lo dimostrano dati statistici: il numero degli iscritti negli albi professionali è
almeno quadruplicato.
Lo dimostra l’esperienza: in questo periodo si è passati dalla macchina da scrivere
al computer, dalle prime fotocopiatrici ai testi trasmessi via e-mail, dalla biblioteca
ai compact disc.
L’effetto concreto è stato un radicale cambiamento della figura dell’avvocato:
non più un romantico cultore del diritto, sereno organizzatore del proprio rapporto
con la ricerca, severo gestore del proprio stile e di quello dello studio, ove sedeva
aspettando il cliente; ora professionista, concentrato sull’esigenza di emulare i
colleghi e di vincere il confronto con gli stessi; personaggio che indossa la toga per
esibire uno status e non per legittimare sul palcoscenico del processo il suo ruolo
di interprete tecnico degli interessi dell’assistito.
In realtà più manager di se stesso che apostolo di giustizia.
Ma, se vero è che l’imparzialità del giudice è tanto necessaria nel sistema giustizia
quanto l’indipendenza del difensore, allora è giunto il momento di fermarsi e
meditare.
Una figura di avvocato che riconosce ed accetta il condizionamento del confronto
di mercato come la situazione tipica di professionista proiettato nel nuovo
millennio è veramente indipendente? Può ritenersi slegato dalla necessità divenuta

60 QUESTIONI DI DEONTOLOGIA
non rinunciabile di subordinare le proprie scelte a comportamenti che abbiano effetti
promozionali o pubblicitari?
La modifica dell’art. 17 del codice deontologico forense ha scatenato il morbo
nei fisici più deboli.
Non è stata sufficiente la promessa di emanazione di un rapido regolamento di
esecuzione della norma da parte del C.N.F. per frenare l’effetto epidemico.
Ad aggravare la situazione si è ingenerata la diffusa convinzione che piuttosto
che fosse proibito tutto ciò che non era chiaramente autorizzato, fosse invece consentito
tutto ciò che non era espressamente vietato.
Peraltro una diversa formulazione del principio non avrebbe avuto miglior effetto.
Lo dimostra una sola considerazione.
Esiste nel nostro ordinamento la norma che definisce il concetto di pubblicità
(art. 2, d.l. 28/1/92, n. 74): «È pubblicità qualsiasi forma di messaggio che sia diffuso,
in qualsiasi modo, nell’esercizio di una attività commerciale, industriale, artigianale
o professionale, allo scopo di promuovere la vendita di beni mobili o immobili,
la costituzione o il trasferimento di diritti e obblighi su di essi, oppure la
prestazione di opere o di servizi».
Perché dunque affermare da più parti che il divieto di pubblicità sia stato definitivamente
espunto dal nostro codice forense, se in realtàèsolo stato introdotto il diversoepiù
contenitivo concetto di diritto all’informazione, o meglio «ad informare»?
Dall’enunciazione di un divieto si è passati alla introduzione e regolamentazione
di un diritto, è stato giustamente affermato.
Può bastare?
Molti dicono è già troppo, e forse è vero perché l’ansia di far coincidere la posizione
del professionista nel contesto economico con quella di una piccola impresa
è ormai latente.
Ma è una convinzione determinatasi in chi non ricorda, o forse non ha mai accettato,
che non esiste miglior pubblicità per l’avvocato della stima diffusa nei suoi
confronti da chi ha avuto modo di apprezzarne i meriti in base ai risultati.
Di qui il ricorso ad espedienti privi di compatibilità con quel livello minimo di
dignità e decoro che il nostro codice deontologico, ma anche quello di ogni altro
stato europeo, ritiene debba essere osservato nel valorizzare o promuovere se stessi.
L’avvocato non può, non deve, né potrà mai avvalersi dei metodi tipici della
pubblicità commerciale per conquistare clientela, perché dovrà comunque e sempre
essere garantito al potenziale cliente il diritto ad essere informato sulle qualità
del professionista, ma dovrà comunque e sempre essere evitato allo stesso il pericolo
di essere «conquistato» od accaparrato con iniziative simili ad operazioni di
marketing.

QUESTIONI DI DEONTOLOGIA 61
Immaginare un futuro in cui si distribuiranno all’uscita dei cinema o delle
scuole i depliants promozionali di un’avvocato contemporaneamente alle offerte
tre per due del locale ipermercato, purtroppo non è poi così inverosimile.
Che fare? La tentazione di calcolare il numero di anni che dividono dal pensionamento
per poi lasciare vivere il problema a chi verrà èpurtroppo il più immediato
dei propositi.
Ma rassegnarsi ad un atteggiamento passivo sarebbe quasi proditorio, e non tipico
di una generazione di avvocati che ha vissuto in prima battuta le più importanti
e radicali evoluzioni dello stato repubblicano.
In che direzione andare?
I cambiamenti vanno vissuti e non subiti.
L’attuale mancanza di direttive da parte del C.N.F. non deve permettere la rovina
degli argini del buon senso e della dignità. Lo dimostra lo spirito di cui sono
permeate le indicazioni che il Triveneto ha deliberato e fatto pervenire all’organismo
centrale (*).
Fornire tutte le opportune indicazioni sulle proprie caratteristiche professionali
con i mezzi consentiti è lecito in quanto ciò significa mettere a disposizione di
chi può divenire cliente tutte quelle informazioni di cui è necessario disporre per
una scelta oculata e mirata.
Proporsi ad un pubblico indiscriminato con metodi di tipo commerciale al fine
di attingere nel mucchio, utilizzando espedienti suggestivi, confligge invece con lo
spirito stesso della riforma e contribuisce a diminuire drasticamente l’apprezzamento
diffuso dell’opinione pubblica nei confronti della categoria, ottenendo così
un effetto sicuramente pregiudizievole per tutti.
Daniele Grasso
(*) «La prima considerazione da fare sul nuovo testo dell’art. 17 è che esso, nell’eliminare il divieto
della pubblicità, non l’ha espressamente ammessa e si è limitato, invece, a consentire le informazioni sull’attività
professionale, nel rispetto di determinati criteri...omissis...
Sappiamo quale è la differenza tra pubblicità ed informazione: la prima, come si ricava anche dall’art. 2
del D.Lgs. n. 74/1992, è rappresentata da messaggi volti allo scopo di promuovere la vendita di beni o servizi,
mentre la seconda, cui è estraneo ogni fine promozionale, costituisce l’oggetto di un obbligo posto
nell’interesse generale dei consumatori che debbono appunto essere informati, nel loro interesse, intorno
alle caratteristiche dei beni e servizi offerti. ... È da pensare che l’accento posto dall’art. 17 sulle “informazioni”
consentite significhi che la pubblicità, seppure non più vietata, è ammessa soltanto se costituisce al
tempo stesso un’attività informativa corrispondente ad un apprezzabile interesse dei potenziali clienti: è
giusto che sia così, perché altrimenti la pubblicità, avente un mero fine promozionale, senza alcun riferimento
ad informazioni sull’attività professionale utili nell’interesse dei terzi, non risulterebbe conforme alla
dignità e al decoro della professione». (Commissione dell’Unione Triveneta)