Om uoverensstemmelser mellem aktionær- og anparts ... - Lett
Om uoverensstemmelser mellem aktionær- og anparts ... - Lett
Om uoverensstemmelser mellem aktionær- og anparts ... - Lett
Create successful ePaper yourself
Turn your PDF publications into a flip-book with our unique Google optimized e-Paper software.
106<br />
<strong>Om</strong> <strong>uoverensstemmelser</strong><br />
<strong>mellem</strong> <strong>aktionær</strong>- <strong>og</strong> <strong>anparts</strong>haveroverenskomster<br />
<strong>og</strong> vedtægter<br />
Martin Christian Jensen<br />
I det praktiske retsliv synes der til tider at<br />
være en tendens til at behandle <strong>aktionær</strong>- <strong>og</strong><br />
<strong>anparts</strong>haveroverenskomster <strong>og</strong> vedtægter<br />
som to meget forskelligartede retsgrundlag.<br />
Det antages ofte, at en forrangsbestemmelse<br />
vil kunne udrydde stort set enhver tvivl om,<br />
hvad der gælder i forhold til <strong>aktionær</strong>erne/<strong>anparts</strong>haverne<br />
<strong>og</strong> selskabet, såfremt der<br />
måtte foreligge en risiko for <strong>uoverensstemmelser</strong><br />
i<strong>mellem</strong> overenskomsten <strong>og</strong><br />
vedtægterne. Artiklen undersøger, hvorvidt<br />
denne antagelse holder stik. Det påvises, at<br />
dette ikke er tilfældet, <strong>og</strong> at der er grænser<br />
for, hvad der kan »repareres« med en forrangsbestemmelse.<br />
1. Indledning<br />
I aktie- eller <strong>anparts</strong>selskaber med flere<br />
ejere vil selskabsdeltagerne i praksis næsten<br />
undtagelsesfrit have indrettet sig således, at<br />
deres indbyrdes forhold, ud over at være<br />
reguleret igennem selskabslovgivningen <strong>og</strong><br />
et sæt (obligatoriske) vedtægter, tillige<br />
Martin Christian Jensen<br />
Advokatfuldmægtig, ph.d.-studerende.<br />
Martin Christian Jensen<br />
<strong>Lett</strong> Advokatfirma/Handelshøjskolen, Aarhus Universitet<br />
reguleres af ét yderligere »retsgrundlag« –<br />
en <strong>aktionær</strong>- eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomst.<br />
I det praktiske retsliv forekommer der til<br />
tider <strong>uoverensstemmelser</strong> <strong>mellem</strong> indholdet<br />
af vedtægterne <strong>og</strong> <strong>aktionær</strong>- eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomsten.<br />
Sådanne <strong>uoverensstemmelser</strong><br />
giver anledning til en række<br />
komplicerede juridiske spørgsmål.<br />
Præliminært må det vurderes, om der<br />
reelt er tale om en uoverensstemmelse eller<br />
om f.eks. bestemmelsen i <strong>aktionær</strong>- eller<br />
<strong>anparts</strong>overenskomsten i stedet udgør et<br />
supplement til vedtægten? Ofte anvendes<br />
aktie- <strong>og</strong> <strong>anparts</strong>haveroverenskomster netop<br />
til at uddybe <strong>og</strong>/eller supplere en mere<br />
kortfattet vedtægt. Herved undgår selskabsdeltagerne,<br />
at detaljerne omkring deres indbyrdes<br />
forhold <strong>og</strong> regulering heraf bliver<br />
offentligt tilgængelige.<br />
Dernæst må det vurderes, om den potentielle<br />
uoverensstemmelse ikke i stedet er<br />
udtryk for, at parterne gennem <strong>aktionær</strong>-<br />
eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomsten har søgt<br />
at ændre den retsstilling, der er fastlagt i
vedtægterne eller omvendt? Denne vurdering<br />
forudsætter imidlertid en stillingtagen<br />
til det grundlæggende spørgsmål, i hvilket<br />
omfang det overhovedet er juridisk muligt<br />
at ændre vedtægterne gennem en <strong>aktionær</strong>-<br />
eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomst (eller om<br />
det omvendt er muligt at ændre en <strong>aktionær</strong>-<br />
eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomst gennem<br />
vedtægterne).<br />
Såfremt det herefter må konstateres, at<br />
der foreligger en uoverensstemmelse, er<br />
spørgsmålet, om der juridisk skal gives det<br />
ene retsgrundlag forrang frem for det andet.<br />
Parterne vil ofte have taget eksplicit<br />
stilling til spørgsmålet om forrang. I forhold<br />
til disse »forrangsklausuler« er spørgsmålet<br />
imidlertid, hvilken retlig betydning disse<br />
kan tillægges, herunder om det overhovedet<br />
er muligt at give en privat aftale forrang i<br />
forhold til selskabets vedtægter. Og hvis<br />
dette er tilfældet, hvilke (om n<strong>og</strong>en) begrænsninger<br />
ligger der da heri? 1 Og hvad<br />
gælder såfremt parterne ikke har taget eksplicit<br />
stilling til spørgsmålet?<br />
I denne artikel sættes fokus på forholdet<br />
<strong>mellem</strong> <strong>aktionær</strong>- <strong>og</strong> <strong>anparts</strong>haveroverenskomster<br />
<strong>og</strong> selskabets vedtægter, hvorimod<br />
spørgsmålet om vedtægters <strong>og</strong> <strong>aktionær</strong>-<br />
eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomsters forhold<br />
til selskabslovgivningen ikke vil blive behandlet.<br />
2<br />
1. I det omfang forrangsklausulerne <strong>og</strong>så giver<br />
<strong>aktionær</strong>- eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomsten<br />
forrang i forhold til lovgivningen, åbnes der<br />
endvidere op for en omfattende diskussion<br />
omkring præceptiviteten af såvel aktie- som<br />
<strong>anparts</strong>selskabslovgivningen. Det er oplagt, at<br />
det ikke er muligt at aftale sig ud af præceptiv<br />
lovgivning. Problemet ligger blot i at identificere,<br />
hvilke bestemmelser der må anses for<br />
præceptive, <strong>og</strong> i givet fald om dette gælder i<br />
enhver eller blot i enkelte henseender.<br />
2. En fyldestgørende behandling af disse problemstillinger,<br />
herunder præceptivitetsspørgsmålet,<br />
ville i betydelig grad sprænge rammerne<br />
for, hvad en enkelt artikel vil kunne<br />
I afsnit 2 redegøres for den retlige karakter<br />
af hhv. <strong>aktionær</strong>- <strong>og</strong> <strong>anparts</strong>haveroverenskomster<br />
<strong>og</strong> selskabets vedtægter. Afsnit<br />
3 behandler forudsætningen for, at forrangsproblemet<br />
bliver relevant, nemlig at<br />
der foreligger en uoverensstemmelse. Afsnit<br />
4 behandler forrangsproblematikken,<br />
<strong>og</strong> endelig indeholder afsnit 5 n<strong>og</strong>le afsluttende<br />
bemærkninger.<br />
2. Den retlige karakter af vedtægter<br />
<strong>og</strong> <strong>aktionær</strong>-/<strong>anparts</strong>haveroverenskomster<br />
2.1. Den retlige karakter af <strong>aktionær</strong>- <strong>og</strong><br />
<strong>anparts</strong>haveroverenskomster<br />
Begrebet »<strong>aktionær</strong>-/<strong>anparts</strong>haveroverenskomst«<br />
er ikke fastlagt i hverken lovgivningen<br />
eller retspraksis. Den selskabsretlige<br />
teori indeholder d<strong>og</strong> forskellige bidrag til<br />
begrebsfastlæggelsen, idet enkelte forfattere<br />
har søgt at opstille en egentlig definition.<br />
Bernh. J. Posner 3 definerer en <strong>aktionær</strong>overoverenskomst<br />
som:<br />
»en hvilken som helst aftale <strong>mellem</strong> to eller flere<br />
<strong>aktionær</strong>er angående reguleringen af <strong>aktionær</strong>ernes<br />
indbyrdes forhold eller selskabets forhold, som<br />
ikke har fundet optagelse i selskabets vedtægter«.<br />
Jørgen Nørgaard <strong>og</strong> Erik Werlauff 4 definerer<br />
en <strong>aktionær</strong>- eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomst<br />
som:<br />
»en aftale <strong>mellem</strong> to eller flere <strong>aktionær</strong>er/<strong>anparts</strong>havere<br />
i et dansk eller udenlandsk selskab,<br />
hvorved disse regulerer udøvelsen af deres forvalt-<br />
bære, hvorfor disse problemstillinger ikke vil<br />
blive forfulgt yderligere i nærværende sammenhæng.<br />
3. Bernh. J. Posner: Aktionæroverenskomster,<br />
Faglige artikler april 1974, side 5. (Posner)<br />
4. Nørgaard <strong>og</strong> Werlauff: Vedtægter <strong>og</strong> <strong>aktionær</strong>overenskomster<br />
(1995), side 41. (Nørgaard/Werlauff)<br />
NTS 2007:3 107
ningsmæssige, dispositionsmæssige <strong>og</strong>/eller økonomiske<br />
beføjelser i selskabet, uden at aftalen<br />
optages i selskabets vedtægter«.<br />
Eigil Lego Andersen 5 sondrer <strong>mellem</strong> <strong>aktionær</strong>overenskomster<br />
<strong>og</strong> <strong>aktionær</strong>aftaler, <strong>og</strong><br />
definerer sidstnævnte som:<br />
»en aftale <strong>mellem</strong> to eller flere parter indgået i<br />
deres egenskab af (evt. kommende) <strong>aktionær</strong>er i<br />
samme selskab«<br />
Eigil Lego Andersen opstiller ikke n<strong>og</strong>en<br />
egentligt definition på en <strong>aktionær</strong>overenskomst,<br />
men bemærker d<strong>og</strong>, at ordet »<strong>aktionær</strong>overenskomst«<br />
(i forhold til ordet »<strong>aktionær</strong>aftale«),<br />
»vækker forestillinger om en<br />
mere omfattende <strong>og</strong> varig regulering af<br />
deres forhold som <strong>aktionær</strong>er«.<br />
Sammenholder man disse forskelligartede<br />
udsagn, synes der d<strong>og</strong> at være enighed<br />
om, at en <strong>aktionær</strong>- eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomst<br />
i retlig henseende udgør en aftale,<br />
der er karakteriseret ved følgende forhold:<br />
– Parterne i aftalen er selskabsdeltagere i<br />
et kapitalselskab.<br />
– Parterne indgår aftalen i deres egenskab<br />
af selskabsdeltagere.<br />
– Parterne i aftalen regulerer deres <strong>aktionær</strong>/<strong>anparts</strong>haverbeføjelser,<br />
værende forvaltningsmæssige,<br />
økonomiske eller dispositionsmæssige.<br />
– Aftalen har en varig karakter.<br />
Spørgsmålet er imidlertid, om de opstillede<br />
definitioner har n<strong>og</strong>et retligt indhold, forstået<br />
således, at der er knyttet retsvirkninger<br />
til aftaler, der opfylder den enkelte definition.<br />
Er dette tilfældet, må det anses som en<br />
retsd<strong>og</strong>matisk opgave at opstille en så klar<br />
<strong>og</strong> præcis definition som muligt. Er dette<br />
5. E. Lego Andersen: Aktionæroverenskomster<br />
– paradigma (2000), side 13. (Lego Andersen)<br />
108<br />
Martin Christian Jensen<br />
imidlertid ikke tilfældet, kan man spørge,<br />
om der ligger en værdi (evt. pædag<strong>og</strong>isk) i<br />
at opstille en definition, eller om opstillingen<br />
af en definition ligefrem kan siges at<br />
være uhensigtsmæssig.<br />
Hverken lovgivningen eller retspraksis<br />
har knyttet retsvirkninger til begrebet »<strong>aktionær</strong>-/<strong>anparts</strong>haveroverenskomst«.<br />
6 Heller<br />
ikke teorien, herunder de citerede forfattere,<br />
har gjort gældende, at begrebet eller de<br />
opstillede definitioner skulle have selvstændige<br />
retsvirkninger. Derimod har Lego<br />
Andersen, i overensstemmelse med hvad<br />
der er gjort gældende i norsk ret, 7 anført, at<br />
der netop grundet de manglende retsvirkninger<br />
ikke er behov for at opstille n<strong>og</strong>en<br />
skarp <strong>og</strong> præcis definition.<br />
Ser man nærmere på de opstillede definitioner,<br />
synes en <strong>aktionær</strong>- eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomst<br />
begrebsmæssigt ikke at<br />
kunne have andre parter end <strong>aktionær</strong>er i<br />
det relevante selskab. En <strong>aktionær</strong>overenskomst,<br />
der i stort set alle henseender udgør<br />
en »traditionel« <strong>aktionær</strong>overenskomst, vil<br />
således (såfremt man fastholder en endegyldig<br />
definition) ikke kunne være en <strong>aktionær</strong>overenskomst,<br />
såfremt en medarbejder<br />
eller investor optages som part i aftalen,<br />
hvilket f.eks. kan være tilfældet i forbindelse<br />
med indsættelse af en køberetsklausul.<br />
Endvidere synes det faktum, at en <strong>aktionær</strong>overenskomsts<br />
tekst optages 8 i selska-<br />
6. Forstået således at der ikke lovmæssigt opstilles<br />
en egentlig definition, hvoraf der kan udledes<br />
en særlig retsstilling. Aktionæroverenskomster<br />
er d<strong>og</strong> nævnt <strong>og</strong>/eller forudsat i forskellige<br />
lovbestemmelser. F.eks. kan en stemmeretsaftale<br />
i en <strong>aktionær</strong>overenskomst være<br />
afgørende for, hvorvidt koncerndefinitionen i<br />
aktieselskabslovens (ASL) § 2 er opfyldt.<br />
7. Lowzow & Reed: Aksjonæravtaler (1993),<br />
side 19. (Lowzow/Reed)<br />
8. Ved optages menes der (formentlig) enten at<br />
teksten direkte er inkorporeret, eller at der i<br />
vedtægterne henvises til <strong>aktionær</strong>overenskomsten.
ets vedtægter ifølge definitionerne at medføre,<br />
at der ikke længere er tale om n<strong>og</strong>en<br />
<strong>aktionær</strong>overenskomst. 9 Man kan hertil<br />
rejse spørgsmålet om, hvad der i så fald<br />
skulle være tilbage. En aftale, der på alle<br />
tænkelige måder udgør en <strong>aktionær</strong>overenskomst,<br />
men som alligevel ikke er det<br />
blot fordi den <strong>og</strong>så er optaget i selskabet<br />
vedtægter? Endelig kan man i relation til<br />
det af Lego Andersen anførte omkring de<br />
associationer, der antageligt forbindes med<br />
ordet »<strong>aktionær</strong>overenskomst« (omfattende<br />
<strong>og</strong> varig) spørge, om det faktum, at en <strong>aktionær</strong>overenskomst<br />
indeholder bestemmelser<br />
af konkret <strong>og</strong> kortvarig karakter, skulle<br />
bevirke, at der ikke længere er tale om en<br />
<strong>aktionær</strong>overenskomst. Ville f.eks. indsættelse<br />
af en bestemmelse om, at parterne i<br />
tilfælde af opnåelse af et bestemt resultat 10 i<br />
det kommende år er forpligtet til at indskyde<br />
yderligere kapital, betyde, at der ikke<br />
længere var tale om en <strong>aktionær</strong>overenskomst,<br />
men derimod en <strong>aktionær</strong>aftale?<br />
Samlet set synes der ikke at være n<strong>og</strong>et<br />
juridisk behov for en definition, idet en<br />
9. Kritisk hertil <strong>og</strong>så Lego Andersen, der med<br />
rette anfører, at det er vigtigt at huske, at de<br />
aftalemæssige bindinger er anderledes end de<br />
vedtægtsmæssige bindinger. Hertil kunne<br />
endvidere anføres det argument, at <strong>og</strong>så de<br />
fortolkningsmæssige udgangspunkter er forskellige,<br />
idet <strong>aktionær</strong>overenskomster i hvert<br />
fald som udgangspunkt skal fortolkes i overensstemmelse<br />
med almindelig aftalefortolkning,<br />
mens vedtægter som udgangspunkt fortolkes<br />
objektivt. Problemet synes at ligge<br />
deri, at definitionerne kan anspore den tankegang,<br />
at det medfører en retlig omkvalificering<br />
af selve <strong>aktionær</strong>overenskomsten, at den<br />
optages i vedtægterne, hvilket netop ikke er<br />
tilfældet. Tværtimod er det præcis i denne situation<br />
væsentligt at holde fast i, at der fortsat<br />
foreligger en fuldt ud gyldig aftale med andre<br />
retlige karakteristika end vedtægterne i et kapitalselskab.<br />
10. I praksis ofte betegnet som opnåelse af »milestones«.<br />
sådan vil være uden n<strong>og</strong>et normativt indhold.<br />
Set fra en pædag<strong>og</strong>isk synsvinkel må<br />
det konstateres, at der ikke er enighed om<br />
en definition, <strong>og</strong> hvad der må anses for<br />
mere væsentligt, at de opstillede definitioner<br />
ikke synes at kunne rumme, hvad der i<br />
hvert fald i det praktiske retsliv betegnes<br />
som <strong>aktionær</strong>- eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomster.<br />
Opstilling af en endegyldig definition<br />
synes således at få karakter af unødvendig<br />
begrebsjurisprudens. 11 Det virker<br />
derfor mere hensigtsmæssigt at holde fast i,<br />
hvad der med sikkerhed kan fastslås, nemlig<br />
at en <strong>aktionær</strong>- eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomst<br />
udgør en aftale, 12 <strong>og</strong> at en sådan<br />
aftale har de tidligere anførte karakteristika.<br />
2.2. Den retlige karakter af vedtægter<br />
Vedtægterne i et kapitalselskab betegnes<br />
ofte som selskabets grundlov eller forfatning,<br />
fordi vedtægterne sammen med den<br />
til enhver tid gældende selskabslovgivning<br />
siges at udgøre retsgrundlaget for selskabets<br />
konstitution <strong>og</strong> virkemåde. 13<br />
Denne betegnelse er rammende i den<br />
forstand, at den henleder opmærksomheden<br />
på, at en række centrale forhold i selskabet<br />
11. <strong>Om</strong> farerne ved unødvendig begrebsdannelse<br />
se Alf Ross: <strong>Om</strong> ret <strong>og</strong> retfærdighed (1953),<br />
side 194ff. (Ross)<br />
12. <strong>Om</strong> en <strong>aktionær</strong>- eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomst<br />
kan udgøre mere – herunder et selvstændigt<br />
selskab – se Carl Martin Roos i disputatsen:<br />
Avtal och rösträtt (1969), side 265ff<br />
(Roos), Bernhard Gomard: Stemmeretsaftaler<br />
i aktieselskaber, Juristen 1969.349ff samt senest<br />
(<strong>og</strong> afvisende) Karsten Engsig Sørensen:<br />
Joint Ventures – Struktur <strong>og</strong> regulering<br />
(2006), side 529ff (Engsig Sørensen) om den<br />
såkaldte »dobbeltselskabskonstruktion«.<br />
13. Se således Erik Werlauff: Selskabsret (2006),<br />
side 370 (Werlauff), Paul Krüger Andersen:<br />
Aktie- <strong>og</strong> <strong>anparts</strong>selskabsret (2006), side 136<br />
(Krüger Andersen) <strong>og</strong> Jan Schans Christensen:<br />
Kapitalselskabsret (2007), side 200<br />
(Schans Christensen).<br />
NTS 2007:3 109
eguleres igennem dets vedtægter. 14 Betegnelsen<br />
er imidlertid mindre heldig, såfremt<br />
den foranlediger til (forkerte?) forestillinger<br />
om, at vedtægterne i almindelighed skulle<br />
udgøre en højere retlig norm end de øvrige<br />
retsgrundlag (selskabslovgivningen <strong>og</strong> en<br />
<strong>aktionær</strong>- eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomst),<br />
der måtte knytte sig til selskabet.<br />
Jan Schans Christensen 15 synes at være<br />
den eneste i Danmark, der har forsøgt at<br />
foretage en egentlig retlig kvalifikation af<br />
vedtægterne i et kapitalselskab. 16 Mere<br />
specifikt har han behandlet spørgsmålet, om<br />
vedtægterne i retlig henseende må betegnes<br />
som en aftale, eller om der er tale om n<strong>og</strong>et<br />
andet. 17 Efter at have anvist en række væsentlige<br />
forskelle <strong>mellem</strong> vedtægter <strong>og</strong><br />
aftaler i traditionel forstand, herunder fremhævet,<br />
at mens vedtægterne kan regulere<br />
enmandsselskaber, omfatter en aftale begrebsmæssigt<br />
flere parter, konkluderes det,<br />
at vedtægterne mest træffende må anses<br />
som et juridisk bindende normsæt sui generis.<br />
Vedtægterne synes således – på linje<br />
med det af Schans Christensen anførte –<br />
ikke at udgøre en aftale. 18 Det synes d<strong>og</strong><br />
vanskeligt at komme nærmere en egentlig<br />
14. Hvorved det erindres, at de i hhv. ASL § 4 <strong>og</strong><br />
<strong>anparts</strong>selskabslovens (APSL) § 5 anførte<br />
forhold skal reguleres i vedtægterne.<br />
15. Schans Christensen side 200ff.<br />
16. Werlauff/Nørgaard drøfter på side 13f vedtægternes<br />
begreb <strong>og</strong> funktion, men foretager<br />
ikke n<strong>og</strong>en egentlig analyse af, hvad vedtægterne<br />
udgør i juridisk henseende.<br />
17. Diskussionen tager udgangspunkt i den amerikanske<br />
debat <strong>mellem</strong> på den ene side<br />
»contractarians«, der anskuer selskabet som<br />
en neksus af aftaler, <strong>og</strong> på den anden side<br />
»communitarians«, der anser selskabet som<br />
n<strong>og</strong>et mere, idet der <strong>og</strong>så må inddrages andre<br />
(stakeholder) interesser.<br />
18. Men som det <strong>og</strong>så anføres nedenstående, kan<br />
vedtægterne efter omstændigheder have »af-<br />
110<br />
Martin Christian Jensen<br />
kvalifikation end at fastholde den negative<br />
afgrænsning, nemlig at det ikke er en aftale.<br />
Vedtægterne er et dokument, der er forankret<br />
i selskabslovgivningen. 19 Der er knyttet<br />
særlige lovmæssige bestemmelser til deres<br />
tilblivelse, indhold <strong>og</strong> ændring, men selskabslovene<br />
definerer ikke nærmere, hvad<br />
vedtægterne egentligt udgør i retlig henseende.<br />
Heller ikke forarbejderne til selskabslovene<br />
omtaler forholdet. Det nærmeste<br />
det således synes muligt at anføre med<br />
sikkerhed, er, at vedtægterne udgør et (lovfæstet)<br />
retsgrundlag for selskabet, der er<br />
anderledes end en aftale, <strong>og</strong> som kendetegnes<br />
ved n<strong>og</strong>le specifikke egenskaber. 20<br />
Skal man på denne baggrund forsøge at<br />
placere vedtægterne i et retligt hierarki i<br />
forhold til lovgivningen <strong>og</strong> <strong>aktionær</strong>- <strong>og</strong> <strong>anparts</strong>haveroverenskomster,<br />
må det indledningsvist<br />
konstateres, at vedtægterne naturligvis<br />
skal respektere præceptiv lovgivning.<br />
Dernæst må det konstateres, at der hverken<br />
i lovgivningen eller retspraksis er holdepunkter<br />
for, at vedtægterne generelt skulle<br />
udgøre en højere retlig norm end en <strong>aktionær</strong>-<br />
eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomst.<br />
Den danske selskabsret hviler derimod på<br />
en grundsætning om aftalefrihed. Spørgsmålet<br />
er blot, hvor langt man kan strække<br />
denne aftalefrihed, jf. nærmere nedenstående<br />
afsnit 4.<br />
talekarakter« med forskellige retsvirkninger<br />
til følge.<br />
19. Se således bl.a. ASL § 4, der foreskriver<br />
vedtægternes mindsteindhold, ASL §§ 17 –<br />
20a der er udtryk for bestemmelser hvis indhold<br />
kan fraviges igennem vedtægterne, samt<br />
ASL § 78, der foreskriver majoritetskravet<br />
for ændring af vedtægterne.<br />
20. <strong>Om</strong> disse egenskaber se Werlauff/Nørgaard<br />
side 13ff., hvor det bl.a. fremhæves, at mens<br />
en aktieerhverver skal respektere de til enhver<br />
tid gældende vedtægter, er udgangspunktet<br />
det modsatte i relation til <strong>aktionær</strong>- <strong>og</strong> <strong>anparts</strong>haveroverenskomster.
3. Foreligger der uoverensstemmelse?<br />
3.1. Fortolkning<br />
En forudsætning for, at forrangsspørgsmålet<br />
bliver aktuelt er, at der foreligger en<br />
konflikt <strong>mellem</strong> vedtægterne <strong>og</strong> <strong>aktionær</strong>-<br />
eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomsten. Hvorvidt<br />
der foreligger en sådan konflikt, må i<br />
første omgang afgøres ved en konkret fortolkning<br />
af de relevante bestemmelser i de<br />
to retsgrundlag. 21 Man kan stille spørgsmålet,<br />
om fortolkningen af de enkelte bestemmelser<br />
i de to retsgrundlag skal ske<br />
individuelt, eller om fortolkningen af bestemmelsen<br />
i det ene retsgrundlag bør ske i<br />
lyset af bestemmelsen i det andet retsgrundlag.<br />
Spørgsmålet kan næppe besvares generelt,<br />
ud over at man som led i fortolkningen<br />
af de to retsgrundlag må inddrage samtlige<br />
konkrete fortolkningsdata, 22 herunder <strong>og</strong>så<br />
de relationer (f.eks. forhandlingsreferater,<br />
tidligere versioner eller udkast mv.), der<br />
eventuelt måtte være <strong>mellem</strong> vedtægterne<br />
<strong>og</strong> <strong>aktionær</strong>- eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomsten.<br />
I denne forbindelse må bl.a. det<br />
tidsmæssige aspekt – lex posterior – have<br />
en væsentlig fortolkningsmæssig betydning.<br />
Det må herved d<strong>og</strong> erindres, at en efterfølgende<br />
ændring af et retsgrundlag ikke nødvendigvis<br />
er udtryk for en uoverensstemmelse.<br />
En konkret fortolkning kan således<br />
efter omstændighederne føre til, at det ene<br />
retsgrundlag ikke kan anses som værende i<br />
strid med det andet men derimod må udgøre<br />
et tillæg eller supplement hertil. Indeholder<br />
vedtægterne <strong>og</strong> <strong>aktionær</strong>overenskom-<br />
21. Jf. <strong>og</strong>så Tore Bråthen: Personklausuler i<br />
aksjeselskaper (1996) side 567 (Bråthen).<br />
22. Jf. om fortolkning i almindelighed Lennart<br />
Lynge Andersen <strong>og</strong> Palle Bo Madsen: Aftaler<br />
<strong>og</strong> <strong>mellem</strong>mænd (2006), side 402 (Andersen/Madsen).<br />
sten f.eks. forkøbsretsbestemmelser med<br />
forskellige værdiansættelsesmodeller, betyder<br />
dette ikke nødvendigvis, at der er en<br />
konflikt, idet de øvrige fortolkningsdata,<br />
herunder de forhandlinger, der fandt sted<br />
forud for indgåelsen af det sidst udformede<br />
retsgrundlag, efter omstændighederne kan<br />
tilsige, at de to værdiansættelsesmodeller<br />
istedet skal ses som valgfrie alternativer.<br />
Er der imidlertid ingen fortolkningsmæssige<br />
relationer <strong>mellem</strong> de to retsgrundlag,<br />
må dette <strong>og</strong>så respekteres. Der kan<br />
således næppe opstilles en fortolkningsregel,<br />
hvorefter man på trods af, at ingen<br />
konkrete fortolkningsdata tilsiger dette,<br />
alligevel skulle fortolke de to retsgrundlag i<br />
en konfliktløsende retning. Tværtimod kan<br />
modstriden efter omstændighederne være<br />
tilsigtet, idet parterne i <strong>aktionær</strong>- eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomsten<br />
i deres indbyrdes<br />
forhold ønsker en anden regulering end<br />
den, der følger af vedtægterne.<br />
Da begge retsgrundlag både berettiger<br />
<strong>og</strong> forpligter en række personer, må en<br />
konkret fortolkning <strong>og</strong>så ske i lyset af disse<br />
personers rettigheder. 23 Tager man f.eks. en<br />
situation, hvor spørgsmålet er, om fortolkningen<br />
af en bestemmelse i en <strong>aktionær</strong>overenskomst<br />
må anses for påvirket igennem<br />
en efterfølgende vedtægtsbestemmelse,<br />
må man som led i besvarelsen af dette<br />
spørgsmål undersøge, om der er sammenfald<br />
<strong>mellem</strong> de personer, der efterfølgende<br />
besluttede at ændre vedtægterne, <strong>og</strong> de personer,<br />
der er berettiget ifølge <strong>aktionær</strong>overenskomsten.<br />
En fortolkning, der negativt<br />
påvirker den aftalemæssige retstilling for de<br />
personer, der ikke delt<strong>og</strong> <strong>og</strong> stemte for vedtægtsændringen,<br />
må af denne grund som<br />
altovervejende udgangspunkt afvises. 24<br />
23. Jf. <strong>og</strong>så Werlauff/Nørgaard side 65.<br />
24. Derimod kan det ikke afvises, at bestemmelsen<br />
i <strong>aktionær</strong>overenskomsten i det konkrete<br />
tilfælde må fortolkes forskelligt i relation til<br />
NTS 2007:3 111
Også i den situation, hvor spørgsmålet<br />
er, om fortolkningen af en bestemmelse i<br />
vedtægterne må anses for ændret eller suppleret<br />
igennem en efterfølgende <strong>aktionær</strong>overenskomst,<br />
er det centralt at undersøge,<br />
hvem der afleder rettigheder fra vedtægterne.<br />
Når Engsig Sørensen 25 således antager,<br />
at en <strong>aktionær</strong>overenskomst kan påvirke<br />
fortolkningen af vedtægterne, når<br />
samtlige selskabsdeltagere er parter i aftalen,<br />
må der heri (formentlig) indlægges den<br />
forudsætning, at de pågældende vedtægter<br />
ikke berettiger andre end selskabsdeltagerne.<br />
Lego Andersen 26 går videre, idet<br />
han anfører, at en <strong>aktionær</strong>overenskomst<br />
kan påvirke fortolkningen af vedtægterne,<br />
når blot aftaleparterne besidder tilstrækkelig<br />
stemmekraft til at bestemme vedtægternes<br />
udformning. Et sådant synspunkt er<br />
d<strong>og</strong> næppe korrekt. 27 Lego Andersens argument<br />
synes at være baseret på, at aftaleparterne<br />
jo havde det i deres magt at ændre<br />
vedtægterne, som det passede dem, herunder<br />
<strong>og</strong>så i overensstemmelse med <strong>aktionær</strong>overenskomsten.<br />
Herimod kan anføres,<br />
at <strong>og</strong>så personer uden for ejerkredsen (dvs.<br />
personer uden stemmeret) kan være berettigede<br />
ifølge vedtægterne med den virkning,<br />
at vedtægtsændringer, der berører disse<br />
rettigheder, kræver samtykke fra de berettigede.<br />
Endvidere tager synspunktet ikke<br />
hensyn til det afgørende faktum, at aftaleparterne<br />
netop ikke har ændret vedtægterne<br />
i overensstemmelse med <strong>aktionær</strong>overenskomsten.<br />
Så længe vedtægterne fastlægger<br />
en retsstilling for tredjemand – det være sig<br />
de enkelte aftaleparter, dvs. med vedtægtsindflydelse<br />
i forhold til de <strong>aktionær</strong>er, der stemte<br />
for vedtægtsændringen, <strong>og</strong> uden vedtægtsindflydelse<br />
i forhold til andre, der måtte være berettigede<br />
ifølge aftalen.<br />
25. Engsig Sørensen side 534f.<br />
26. Lego Andersen side 20.<br />
27. Jf. i samme retning Engsig Sørensen side 535<br />
<strong>og</strong> (formentlig) <strong>og</strong>så Bråthen side 568.<br />
112<br />
Martin Christian Jensen<br />
<strong>aktionær</strong>er som ikke er parter i <strong>aktionær</strong>overenskomsten<br />
eller andre, der forudsætningsvis<br />
er i god tro om indholdet af <strong>aktionær</strong>overenskomsten<br />
– må disse tredjemænd<br />
kunne regne med, at vedtægterne skal fortolkes<br />
i overensstemmelse med den fortolkningsmåde,<br />
der traditionelt knytter sig til<br />
vedtægter <strong>og</strong> ikke i overensstemmelse med<br />
indholdet af en <strong>aktionær</strong>overenskomst, som<br />
de hverken kendte eller burde kende indholdet<br />
af.<br />
I de tilfælde, hvor en indbyrdes influerende<br />
fortolkning således vil have en negativ<br />
indvirkning på de rettigheder, som tredjemand<br />
måtte udlede af et af retsgrundlagene,<br />
må en sådan fortolkning afvises til fordel<br />
for en individuel fortolkning, medmindre<br />
der konkret kan føres bevis for, at<br />
den/de berettigede tredjemænd kan siges at<br />
have accepteret det andet retsgrundlag enten<br />
udtrykkeligt, stiltiende eller igennem<br />
kvasidispositioner.<br />
3.2. Ændring<br />
Som anført i afsnit 2 er <strong>aktionær</strong>- eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomster<br />
<strong>og</strong> vedtægterne<br />
forskellige i deres retlige karakter. En <strong>aktionær</strong>-<br />
eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomst udgør<br />
en aftale, mens vedtægterne formentlig<br />
udgør n<strong>og</strong>et andet, der d<strong>og</strong> har visse lighedstræk<br />
med en aftale. Som anført ovenfor<br />
betyder dette ikke, at de to retsgrundlag<br />
ikke kan påvirke fortolkningen af hinanden.<br />
Det spørgsmål, der behandles under dette<br />
punkt, er, hvorvidt man i n<strong>og</strong>le tilfælde må<br />
gå videre, således at en ændring af det ene<br />
retsgrundlag (vedtægterne eller <strong>aktionær</strong>-<br />
eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomsten) kan<br />
siges at have ændret indholdet af det andet<br />
retsgrundlag? Kan en ændring af vedtægterne<br />
f.eks. samtidig udgøre en ikke blot<br />
fortolkningsmæssig ændring men <strong>og</strong>så en<br />
direkte indholdsmæssig ændring, af en <strong>aktionær</strong>-<br />
eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomst <strong>og</strong><br />
omvendt? Såfremt dette er tilfældet, er
forrangsproblematikken ikke relevant, idet<br />
der netop ikke foreligger n<strong>og</strong>en uoverensstemmelse.<br />
3.2.1. Kan en vedtægtsændring udgøre en<br />
ændring af en <strong>aktionær</strong>- eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomst?<br />
Spørgsmålet om, hvorvidt en vedtægtsændring<br />
kan udgøre en ændring af en <strong>aktionær</strong>-<br />
eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomst, blev<br />
prøvet som et led i dommen U.1976.755V,<br />
der vedrørte spørgsmålet om en vedtægtsbestemt<br />
turnusordning i forbindelse med<br />
valg af bestyrelsesmedlemmer (mine fremhævelser):<br />
Sagen vedrørte et familieejet b<strong>og</strong>trykkeri i Kolding.<br />
Stifterne (der tillige var ejere) bestod af et<br />
forældrepar samt deres 3 sønner. Ved selskabets<br />
stiftelse havde stifterne fastsat følgende bestemmelse<br />
i vedtægternes § 10: »Af bestyrelsens medlemmer<br />
afgår det ældst valgte medlem hvert år, de<br />
første 4 år efter lodtrækning. Fratrædende medlemmer<br />
kan genvælges«. På en generalforsamling<br />
den 24. maj 1975 (på dette tidspunkt var begge<br />
forældre døde) afholdtes der generalforsamling,<br />
hvor det blev vedtaget, at hele bestyrelsen skulle<br />
fratræde (for sagsøgerens vedkommende 2 år<br />
tidligere end foreskrevet i vedtægterne). Efterfølgende<br />
blev alene 2 af de tidligere bestyrelsesmedlemmer<br />
genvalgt. Den ikke-genvalgte søn anlagde<br />
herefter sag med påstand om, at den pågældende<br />
generalforsamling var ugyldig. Som sit principale<br />
anbringende gjorde sagsøgeren gældende, at de<br />
oprindelige stiftere ved deres underskrift af vedtægterne<br />
samtidig havde indgået en bindende aftale<br />
om at overholde vedtægternes § 10 (med den<br />
virkning at bestemmelsen alene kunne fraviges<br />
med tiltrædelse fra sagsøger). Hertil udtalte landsretten,<br />
at »den påberåbte bestemmelse i vedtægternes<br />
§ 10, stk. 2, findes ikke med fornøden sikkerhed<br />
at kunne anses som en <strong>mellem</strong> stifterne indgået<br />
aftale …«. Sagsøgeren fik bl.a. på denne baggrund<br />
ikke medhold i sin principale påstand, men blev<br />
d<strong>og</strong> tilkendt bestyrelseshonorar for tiden indtil<br />
1977, dvs. det tidspunkt, hvor han i overensstemmelse<br />
med vedtægterne måtte have forventet, at<br />
skulle afgå.<br />
Selvom landsretten kom frem til, at den<br />
konkrete vedtægtsbestemmelse ikke inde-<br />
bar en aftale, fremgår det med al tydelighed<br />
af præmisserne, at baggrunden herfor ikke<br />
var, at dette principielt måtte afvises, men i<br />
stedet, at det (konkret) ikke med den fornødne<br />
sikkerhed kunne lægges til grund, at<br />
der var indgået en aftale.<br />
For at vedtægterne eller en efterfølgende<br />
vedtægtsændring kan siges at udgøre en<br />
aftale eller et tillæg til en aftale, må det<br />
formentlig kræves, at der i forbindelse med<br />
vedtagelsen af vedtægterne/vedtægtsændringen<br />
kan indfortolkes et løfte fra samtlige<br />
vedtagende selskabsdeltagere om, at de<br />
ud over at ville forpligte dem selv gennem<br />
vedtægterne <strong>og</strong>så tilsigter at forpligte dem<br />
selv gennem en aftale. En indfortolkning af<br />
et sådant løfte må kræve sikre fortolkningsdata.<br />
Der er en væsentlig forskel på at<br />
stemme for et sæt vedtægter eller en vedtægtsændring<br />
vel vidende, at man i hvert<br />
fald som udgangspunkt kan ændre eller<br />
bringe det vedtagne til ophør med 2/3 majoritet,<br />
jf. ASL § 78 (APSL § 33), <strong>og</strong> på den<br />
anden side at indgå en aftale, der som udgangspunkt<br />
kun kan ændres eller bringes til<br />
ophør, såfremt samtlige parter indvilliger<br />
heri. En situation hvor der muligvis kunne<br />
blive tale om at indfortolke en aftalemæssig<br />
binding, er hvor selskabsdeltagerne, vel<br />
vidende at der allerede forligger en gyldig<br />
<strong>aktionær</strong>- eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomsten<br />
<strong>mellem</strong> dem om det forhold vedtægtsændringen<br />
omhandler, alligevel uden forbehold<br />
stemmer for denne. I en sådan situation<br />
må parterne (i mangel af modstridende<br />
fortolkningsdata) anses for <strong>og</strong>så at have<br />
ændret den aftalemæssige binding. Foreligger<br />
der imidlertid ikke sådanne eller lignende<br />
fortolkningsdata, der tilsiger en aftalemæssig<br />
binding, må det fastholdes, at formodningen<br />
i almindelighed er imod, at<br />
selskabsdeltagerne har villet forpligte sig ud<br />
over den vedtægtsmæssige binding.<br />
Også i forhold til dette spørgsmål må det<br />
d<strong>og</strong> erindres, at såfremt spørgsmålet er,<br />
NTS 2007:3 113
hvorvidt en vedtægtsændring samtidig udgør<br />
en ændring af en allerede eksisterende<br />
<strong>aktionær</strong>- eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomst,<br />
vil svaret tillige afhænge af, om der eksisterer<br />
parter i <strong>aktionær</strong>- eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomsten,<br />
som ikke delt<strong>og</strong> i vedtægtsændringen.<br />
Såfremt dette er tilfældet,<br />
følger det af det under punkt 3.1 anførte, at<br />
det ikke vil være muligt at gøre indskrænkninger<br />
i de rettigheder, som disse parter<br />
måtte udlede af <strong>aktionær</strong>- eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomsten.<br />
Dette betyder naturligvis<br />
ikke, at den konkrete vedtægtsændring<br />
ikke kan udgøre en aftale, men blot at den i<br />
så fald udgør en særskilt aftale, 28 der alene<br />
omfatter de parter, der delt<strong>og</strong> i vedtagelsen<br />
af vedtægtsændringen.<br />
Der er således ikke n<strong>og</strong>et begrebsmæssigt<br />
til hinder for, at vedtægterne eller en<br />
vedtægtsændring i visse tilfælde, nemlig<br />
hvor der i vedtagelsessituationen tillige kan<br />
indfortolkes løfter om en aftalemæssig<br />
binding, samtidig kan udgøre en <strong>aktionær</strong>-<br />
eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomst eller et tillæg<br />
hertil. Som <strong>og</strong>så illustreret af<br />
U.1976.755V må der imidlertid i bevismæssig<br />
henseende kræves meget klare<br />
fortolkningsdata for at kunne indfortolke en<br />
aftalemæssig forpligtelse.<br />
28. Det bemærkes d<strong>og</strong> i denne forbindelse, at det<br />
ofte aftales i <strong>aktionær</strong>- <strong>og</strong> <strong>anparts</strong>haveroverenskomster,<br />
at det ikke er tilladt for parterne<br />
at indgå andre <strong>aktionær</strong>- eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomster<br />
vedrørende det konkrete kapitalselskab.<br />
Virkningen af en sådan klausul<br />
vil således være, at selvom den konkrete vedtægtsændring<br />
i retlig henseende kan siges at<br />
udgøre en aftale, vil aftalen ikke kunne håndhæves<br />
(som en aftale), idet parterne ikke har<br />
været berettigede til at indgå den.<br />
114<br />
Martin Christian Jensen<br />
3.2.2. Kan en <strong>aktionær</strong>- eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomst<br />
udgøre en ændring af<br />
vedtægterne?<br />
Modsat kan man <strong>og</strong>så stille spørgsmålet,<br />
om en <strong>aktionær</strong>- eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomst<br />
(eller en ændring heraf) samtidig kan<br />
indebære en ændring af selskabets vedtægter.<br />
Henset til de formelle krav, der tidligere<br />
blev stillet til vedtægtsændringer, herunder<br />
at der skulle afholdes en formel generalforsamling,<br />
måtte spørgsmålet tidligere besvares<br />
benægtende, hvilket <strong>og</strong>så blev illustreret<br />
ved landsrettens (flertallets) præmisser i<br />
U.1991.133H (Louis Poulsen I) (mine<br />
fremhævelser):<br />
Dommen vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt et<br />
selskab igennem dettes bestyrelse kunne anses for<br />
søgsmålsberettiget i relation til spørgsmålet om,<br />
hvorvidt en gruppe <strong>aktionær</strong>er havde indgået en<br />
investeringsaftale i strid med en vedtægtsbestemmelse.<br />
Under sagen fremsatte de sagsøgte A<strong>aktionær</strong>er<br />
bl.a. det anbringende, at forkøbsretsbestemmelsen<br />
i vedtægternes § 5 måtte anses for<br />
ophævet ved den senere indgåelse af en <strong>aktionær</strong>overenskomst<br />
med en anden forkøbsretsbestemmelse,<br />
idet <strong>aktionær</strong>overenskomsten efter sit eget<br />
indhold forskrev at »erstatte« vedtægterne. Til<br />
dette anbringende anførte landsrettens flertal at<br />
»Vedtægternes § 5 kan ikke anses for at være<br />
ophævet ved <strong>aktionær</strong>overenskomsten af 1977,<br />
allerede fordi en sådan vedtægtsændring måtte<br />
kræve generalforsamlingsbeslutning med den i<br />
aktieselskabslovens § 78 anførte majoritet. Den<br />
omstændighed, at A-<strong>aktionær</strong>erne har mulighed for<br />
ved indbyrdes <strong>aktionær</strong>overenskomst at give afkald<br />
på den dem ved § 5 tillagte forkøbsret, <strong>og</strong> at de ved<br />
<strong>aktionær</strong>overenskomsten af 1977 har foretaget<br />
regulering heraf, findes ikke at gøre overholdelse<br />
af formreglerne betydningsløs.«<br />
Landsrettens mindretal omtaler ikke det<br />
konkrete anbringende, men lægger forudsætningsvis<br />
til grund, at vedtægternes § 5<br />
fortsat var gældende.<br />
Med ændringen i 1996 af <strong>anparts</strong>selskabslovens<br />
§ 28, stk. 1 <strong>og</strong> med ændringen<br />
i 2006 af aktieselskabslovens § 65, stk. 1
kan der imidlertid stilles spørgsmål ved, om<br />
den tidligere retstilstand kan opretholdes. 29<br />
De nævnte ændringer har åbnet mulighed<br />
for, at selskabsdeltagerne i aktie- <strong>og</strong> <strong>anparts</strong>selskaber<br />
(enstemmigt) kan træffe<br />
beslutning på anden måde end ved afholdelse<br />
af generalforsamling.<br />
Bestemmelserne i hhv. APSL § 28, stk.<br />
1 <strong>og</strong> ASL § 65, stk. 1 er ikke identiske.<br />
Efter APSL § 28, stk. 1 kan <strong>anparts</strong>haverne<br />
generelt fravælge at træffe beslutning igennem<br />
afholdelse af generalforsamling, jf.<br />
ordlyden »medmindre <strong>anparts</strong>haverne er<br />
enige om at træffe beslutninger på anden<br />
måde«, hvorimod det i aktieselskaber alene<br />
er muligt at foretage en konkret fravigelse,<br />
jf. ordlyden af ASL § 65, stk. 1 »medmindre<br />
samtlige <strong>aktionær</strong>er konkret er enige om<br />
at træffe beslutninger på anden måde«.<br />
Forskellen indebærer, at det i aktieselskaber<br />
fortsat er nødvendigt at operere med et<br />
udgangspunkt om afholdelse af generalforsamling,<br />
men at <strong>aktionær</strong>erne i forbindelse<br />
med den konkrete generalforsamling kan<br />
beslutte helt eller delvist at træffe beslutning<br />
på anden måde, herunder f.eks. ved<br />
telefonmøde eller lign.<br />
På grund af kravet om en konkret stillingtagen<br />
i ASL § 65, stk. 1 vil spørgsmålet<br />
om, hvorvidt en <strong>aktionær</strong>overenskomst kan<br />
udgøre en ændring af vedtægterne i et aktieselskab<br />
næppe blive relevant, idet dette<br />
ville kræve, at samtlige <strong>aktionær</strong>er – i forbindelse<br />
med en generalforsamling, hvor<br />
der af dagsordenen fremgår et forslag, der<br />
måtte medføre en vedtægtsændring – bevidst<br />
skulle beslutte i stedet at træffe den<br />
pågældende beslutning ved indgåelse af –<br />
eller tilføjelse til en <strong>aktionær</strong>overenskomst.<br />
I <strong>anparts</strong>selskaber derimod kan <strong>anparts</strong>haverne<br />
ifølge APSL § 28, stk. 1 vælge at<br />
29. <strong>Om</strong> denne diskussion (for så vidt angår <strong>anparts</strong>selskaber)<br />
se <strong>og</strong>så Engsig Sørensen side<br />
535f.<br />
benytte vedtægterne til at regulere, hvornår<br />
<strong>og</strong> hvordan der skal træffes beslutning uden<br />
afholdelse af generalforsamling. Den fakultative<br />
formulering indebærer, at <strong>anparts</strong>haverne<br />
principielt kan træffe beslutninger,<br />
herunder <strong>og</strong>så vedtægtsændrende beslutninger,<br />
i <strong>anparts</strong>haveroverenskomster,<br />
formløst eller endda stiltiende i form af<br />
kvasidispositioner. Det bemærkes herved,<br />
at spørgsmålet om, hvorvidt en konkret<br />
<strong>anparts</strong>haveroverenskomst udgør en ændring<br />
af vedtægterne, ikke afhænger af,<br />
hvorvidt <strong>anparts</strong>haverne (subjektivt) har<br />
ønsket at ændre vedtægterne, men derimod<br />
om kriterierne i APSL § 28, stk. 1 (objektivt)<br />
er opfyldt. Der kan således godt tænkes<br />
situationer, hvor <strong>anparts</strong>haverne har<br />
ændret vedtægterne uden selv at være bevidste<br />
herom.<br />
Man kan spørge, hvilke retlige konsekvenser<br />
det måtte have, at en konkret <strong>anparts</strong>haveroverenskomst<br />
udgør en vedtægtsændring?<br />
Den umiddelbare konsekvens<br />
er, at den/de relevante bestemmelse(r)<br />
i <strong>anparts</strong>haveroverenskomsten bliver<br />
anmeldelsespligtige, jf. APSL § 71, stk. 1.<br />
Undlader <strong>anparts</strong>haverne at opfylde denne<br />
anmeldelsespligt, følger det af APSL § 79,<br />
stk. 1, at de kan ifalde bødestraf – dvs.<br />
naturligvis forudsat forholdet opdages af<br />
Erhvervs- <strong>og</strong> Selskabsstyrelsen. 30<br />
I relation til gyldigheden af vedtægtsændringen<br />
må det jf. APSL § 36 (ASL § 81)<br />
antages, at en vedtægtsændring lige som<br />
andre generalforsamlingsbeslutninger kommer<br />
til eksistens allerede ved beslutningen<br />
herom enten på generalforsamling eller som<br />
anført via aftale <strong>mellem</strong> samtlige <strong>anparts</strong>-<br />
30. Hvilket Erhvervs- <strong>og</strong> Selskabsstyrelsen –<br />
henset til den fortrolighed der som oftest<br />
knytter sig til <strong>aktionær</strong>- <strong>og</strong> <strong>anparts</strong>haveroverenskomster<br />
– næppe vil have mulighed for.<br />
NTS 2007:3 115
havere. 31 Dette understøttes af det faktum,<br />
at APSL § 36 (ASL § 81) bygger på et<br />
udgangspunkt om anfægtelighed frem for<br />
nullitet.<br />
Spørgsmålet er imidlertid, hvilke konsekvenser<br />
det har, såfremt <strong>anparts</strong>haverne –<br />
enten fordi de ikke ønsker at anmelde vedtægtsændringen,<br />
eller fordi de ikke er klar<br />
over, at der de facto foreligger en vedtægtsændring<br />
– ikke anmelder vedtægtsændringen<br />
over for Erhvervs- <strong>og</strong> Selskabsstyrelsen.<br />
Efter APSL § 71, stk. 1 skal vedtægtsændringer<br />
som udgangspunkt anmeldes<br />
senest 4 uger efter, at den vedtægtsændrende<br />
beslutning er truffet. Det må antages,<br />
at beslutningen, uanset hvordan den<br />
måtte være kommet til eksistens, mister sin<br />
gyldighed, såfremt vedtægtsændringen de<br />
facto anmeldes for sent, <strong>og</strong> Erhvervs- <strong>og</strong><br />
Selskabsstyrelsen af denne grund nægter<br />
registrering. 32 Men hvad gælder, såfremt<br />
vedtægtsændringen aldrig anmeldes? Bestemmelsen<br />
i APSL § 71 er tavs omkring<br />
de civilretlige følger af manglende anmeldelse.<br />
I relation til kapitalændringer fremgår<br />
det direkte af selskabslovene, at manglende<br />
iagttagelse af anmeldelseskravet medfører,<br />
at beslutningen enten må anses for<br />
»bortfaldet« eller »mister sin gyldighed«. I<br />
disse konkrete situationer anses selve udløbet<br />
af anmeldelsesfristen som en gyldighedsanfægtelse<br />
af beslutningen om kapitalforhøjelse/nedsættelse.<br />
Spørgsmålet er, om<br />
der kan sluttes modsætningsvist i relation til<br />
vedtægtsændringer i almindelighed.<br />
31. Jf. <strong>og</strong>så Schans Christensen side 42, Erik<br />
Werlauff: Generalforsamling <strong>og</strong> beslutning<br />
(1983), side 499 samt betænkning nr. 540 af<br />
1969 om en fællesnordisk aktieselskabslovgivning<br />
side 118.<br />
32. Jf. <strong>og</strong>så Erik Werlauff: Generalforsamling <strong>og</strong><br />
beslutning (1983), side 500 samt betænkning<br />
nr. 540 af 1969 om en fællesnordisk aktieselskabslovgivning<br />
side 118.<br />
116<br />
Martin Christian Jensen<br />
Svaret herpå må være ja. Selvom bestemmelsen<br />
i APSL § 71, stk. 1 må anses<br />
for at udgøre mere end blot en ordensforskrift,<br />
må det, henset til (i) at overtrædelse<br />
efter loven er bødesanktioneret, (ii) at vedtægtsændringens<br />
oprindelige gyldighed<br />
ikke som udgangspunkt anses for betinget<br />
af en efterfølgende rettidig anmeldelse, <strong>og</strong><br />
(iii) at lovgiver alene i særlige tilfælde har<br />
anført rettidig anmeldelse som gyldighedsbetingelse,<br />
antages, at vedtægtsændringer i<br />
almindelighed ikke mister deres gyldighed,<br />
selvom de ikke anmeldes over for Erhvervs-<br />
<strong>og</strong> selskabsstyrelsen. 33<br />
Idet der således kan opstå situationer,<br />
hvor et <strong>anparts</strong>selskabs vedtægter udgøres<br />
af to dele – en anmeldt <strong>og</strong> en ikke-anmeldt<br />
del – bliver det relevant at undersøge, hvilke<br />
konsekvenser dette kan have i forhold til<br />
hhv. <strong>anparts</strong>haverne, tredjemand <strong>og</strong> selskabet.<br />
I forhold til <strong>anparts</strong>haverne er det faktum,<br />
at ikke alle dele af vedtægterne er<br />
anmeldt som udgangspunkt uden betydning,<br />
idet de både er selskabsretligt bundet<br />
af vedtægterne <strong>og</strong> aftalemæssigt bundet af<br />
den indgåede <strong>anparts</strong>haveroverenskomst. 34<br />
I forhold til tredjemand er anmeldelsesspørgsmålet<br />
afgørende. Anmeldes vedtægtsændringen,<br />
kommer tredjemand i<br />
medfør af APSL § 75, stk. 2 i ond tro <strong>og</strong> må<br />
følgelig respektere ændringen. Anmeldes<br />
vedtægtsændringen ikke, følger det af<br />
APSL § 75, stk. 3, at vedtægtsændringen<br />
ikke kan gøres gældende over for tredjemand,<br />
medmindre der kan føres bevis for,<br />
at tredjemand ud fra de konkrete omstændigheder<br />
i øvrigt kendte eller burde kende<br />
33. Dette synes <strong>og</strong>så forudsat af Engsig Sørensen<br />
side 536.<br />
34. F.eks. kan <strong>anparts</strong>havere, der kontrollerer<br />
mere end 2/3 af stemmerettighederne, ikke<br />
»slippe ud af« <strong>anparts</strong>haveroverenskomsten<br />
ved blot at ændre selskabets vedtægter.
til vedtægtsændringen. Kommer der således<br />
efterfølgende nye <strong>aktionær</strong>er til selskabet,<br />
vil disse ikke skulle respektere ændringer,<br />
som de på købs- eller tegningstidspunktet<br />
hverken kendte eller burde kende til.<br />
I forhold til selskabet – mere specifikt<br />
de(t) enkelte selskabsorgan(er) – synes det<br />
at følge af almindelige kapitalselskabsretlige<br />
principper om ledelsens loyalitetspligt<br />
over for selskabet, at de enkelte selskabsorganer<br />
skal respektere selskabets til enhver<br />
tid gældende (gyldige) vedtægter, <strong>og</strong> dette<br />
må gælde, uanset om vedtægterne er anmeldt<br />
over for Erhvervs- <strong>og</strong> Selskabsstyrelsen<br />
eller ej.<br />
4. Forrangsproblemet<br />
Såfremt der er uoverensstemmelse <strong>mellem</strong><br />
<strong>aktionær</strong>- eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomsten<br />
<strong>og</strong> vedtægterne, <strong>og</strong> uoverensstemmelsen<br />
ikke kan løses igennem fortolkning<br />
eller er udtryk for en indholdsmæssig ændring<br />
af det ene retsgrundlag, bliver det<br />
afgørende, hvilket af de to retsgrundlag der<br />
må gå forud for det andet – eller med andre<br />
ord – hvad har forrang? Vedtægterne eller<br />
<strong>aktionær</strong>-/<strong>anparts</strong>haveroverenskomsten?<br />
4.1. Hvad gælder, såfremt parterne har<br />
taget stilling til spørgsmålet om forrang?<br />
Som anført i indledningen anvendes der i<br />
det praktiske retsliv ofte forrangsklausuler,<br />
hvori <strong>aktionær</strong>- eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomsten<br />
tillægges forrang i tilfælde af<br />
<strong>uoverensstemmelser</strong> <strong>mellem</strong> vedtægterne<br />
<strong>og</strong> <strong>aktionær</strong>- eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomsten.<br />
Disse forrangsklausuler ses f.eks.<br />
formuleret på følgende måde:<br />
»I tilfælde af uoverensstemmelse <strong>mellem</strong> <strong>aktionær</strong>overenskomsten<br />
på den ene side <strong>og</strong> selskabets<br />
vedtægter på den anden side, er <strong>aktionær</strong>overenskomsten<br />
gældende.«<br />
»Aktionæroverenskomsten har forrang i forhold<br />
tIl selskabets vedtægter <strong>og</strong> aktieselskabsloven.<br />
Såfremt en bestemmelse heri ikke gyldigt kan<br />
gennemføres, er parterne forpligtet til at træffe en<br />
sådan anden beslutning, at parterne i videst muligt<br />
omfang stilles, som det oprindeligt var hensigten.«<br />
»Aktionæroverenskomsten indgås som tillæg til<br />
selskabets vedtægter, <strong>og</strong> <strong>aktionær</strong>overenskomsten<br />
skal inter partes have forrang for nævnte vedtægter.«<br />
Som det ses, synes der i praksis at være et<br />
ønske om at maksimere <strong>aktionær</strong>- eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomstens<br />
juridiske gennemslagskraft.<br />
Den (sjældne) omvendte situation,<br />
hvor parterne i en <strong>aktionær</strong>- eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomst<br />
ønsker at give vedtægterne<br />
forrang i forhold til deres indbyrdes<br />
aftale, indebærer ikke de forrangsproblemstillinger,<br />
som opstår ved aftaleforrang. En<br />
bestemmelse om vedtægtsforrang er tværtimod<br />
udtryk for, at parterne ønsker at indskrænke<br />
deres aftalebaserede rettigheder <strong>og</strong><br />
forpligtelser i en sådan henseende, at disse<br />
aldrig kan komme i konflikt med selskabets<br />
vedtægter. Selvom sådanne bestemmelser<br />
sjældent ses benyttet i praksis, kan de have<br />
værdi i den forstand, at de kan virke konfliktløsende<br />
i den situation, hvor der måtte<br />
være uoverensstemmelse <strong>mellem</strong> vedtægterne<br />
<strong>og</strong> den konkrete <strong>aktionær</strong>- eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomst.<br />
Vender man tilbage til de i praksis benyttede<br />
klausuler om aftaleforrang, opstår<br />
først det overordnede spørgsmål, om man<br />
gennem anvendelse af sådanne klausuler<br />
kan tilsidesætte bestemmelser i vedtægterne,<br />
enten i form af forrang i almindelighed<br />
(forrang erga omnes), eller forrang i forholdet<br />
<strong>mellem</strong> parterne i <strong>aktionær</strong>- eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomsten<br />
(forrang inter<br />
partes).<br />
NTS 2007:3 117
4.1.1. Forrang erga omnes<br />
Ønsker parterne at give <strong>aktionær</strong>- eller<br />
<strong>anparts</strong>haveroverenskomsten videst mulig<br />
forrang – forrang erga omnes – må begrænsningerne<br />
i første omgang søges i den<br />
almindelige aftaleret, herunder princippet<br />
om aftalers relativitet. Udgangspunktet er<br />
her, at en aftale alene kan skabe rettigheder<br />
<strong>og</strong> forpligtelser i<strong>mellem</strong> aftaleparterne. En<br />
aftale kan d<strong>og</strong> efter omstændighederne godt<br />
skabe en ret for tredjemand, 35 mens det<br />
ikke er muligt at pålægge tredjemand forpligtelser.<br />
Konsekvensen heraf er, at parterne i<br />
<strong>aktionær</strong>- eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomsten<br />
ikke med virkning over for tredjemand<br />
36 kan indskrænke den retsstilling,<br />
som denne/disse måtte aflede af selskabets<br />
vedtægter. Modsat er der naturligvis intet til<br />
hinder for, at parterne udvider den retsstilling,<br />
som tredjemand måtte have ifølge<br />
vedtægterne, men i så fald foreligger der jo<br />
ikke n<strong>og</strong>en uoverensstemmelse.<br />
Det er imidlertid ikke altid oplagt, hvorvidt<br />
en bestemmelse i en <strong>aktionær</strong>- eller<br />
<strong>anparts</strong>haveroverenskomst indskrænker<br />
eller udvider tredjemands retsstilling. Opstår<br />
der en situation, hvor tredjemand både<br />
efter vedtægterne <strong>og</strong> en <strong>aktionær</strong>overenskomst<br />
har forkøbsret til selskabsdeltagernes<br />
aktier/anparter men under forskellige vil-<br />
35. Dette kræver d<strong>og</strong>, at der er tale om et (egentligt)<br />
tredjemandsløfte. <strong>Om</strong> tredjemandsløfter<br />
se Andersen/Madsen side 368ff, Mads Bryde<br />
Andersen: Grundlæggende aftaleret (2002),<br />
side 133ff. (Bryde Andersen), Torsten Iversen<br />
i TfR 1994, side 14ff (Iversen), Stig Jørgensen:<br />
Kontraktsret – Aftaler (1971), side<br />
86ff (Jørgensen), Henry Ussing: Aftaler paa<br />
formuerettens omraade (1950), side 51f (Ussing)<br />
<strong>og</strong> i relation til <strong>aktionær</strong>- <strong>og</strong> <strong>anparts</strong>haveroverenskomster<br />
Werlauff side 388.<br />
36. Principielt enhver, men i praksis typisk selskabet<br />
(personificeret ved dets ledelse), andre<br />
selskabsdeltagere, kreditorer eller medarbejderne.<br />
118<br />
Martin Christian Jensen<br />
kår, 37 kan det efter omstændighederne være<br />
uklart, om <strong>aktionær</strong>overenskomstens vilkår<br />
samlet set forringer eller forbedrer tredjemands<br />
retsstilling i forhold til den retsstilling,<br />
der følger af vedtægterne. I en sådan<br />
situation synes det mest nærliggende, at<br />
tredjemand har valgfrihed med hensyn til,<br />
hvilket sæt af rettigheder der ønskes håndhævet.<br />
38 Der vil d<strong>og</strong> næppe være adgang til<br />
at foretage såkaldt »cherry picking«, dvs.<br />
udvælge (plukke) de for tredjemand mest<br />
gunstige enkeltvilkår i hhv. vedtægterne <strong>og</strong><br />
<strong>aktionær</strong>overenskomsten. 39 Det er således<br />
ikke muligt at give en <strong>aktionær</strong>- eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomst<br />
forrang erga omnes.<br />
Aftaleretlige principper om aftalers<br />
relativitet fører til, at det alene kan diskuteres,<br />
hvorvidt parterne kan give en aftale<br />
forrang inter partes.<br />
37. Hvorved det erindres, at en vedtægtsbestemt<br />
forkøbsret jf. ASL § 19, stk. 1 (APSL ingen<br />
regel) skal indeholde regler om udøvelsen<br />
heraf – herunder særligt fristen inden for<br />
hvilken forkøbsretten skal være udnyttet.<br />
38. Er der tale om en situation, hvor flere tredjemænd<br />
er berettiget, men der ikke blandt disse<br />
er enighed om, hvilken bestemmelse man ønsker<br />
at påberåbe sig, må det afhænge af en<br />
konkret fortolkning, om de pågældende tredjemænd<br />
individuelt kan påberåbe sig enten<br />
vedtægterne eller <strong>aktionær</strong>overenskomsten,<br />
eller om det efter den samlede aftalesituation,<br />
herunder særligt bestemmelsernes ordlyd <strong>og</strong><br />
sammenhæng, må antages at være forudsat, at<br />
de berettigede tredjemænd alene vil være berettigede,<br />
såfremt alle påberåber sig det samme<br />
retsgrundlag.<br />
39. Andet kan naturligvis følge af de konkrete<br />
omstændigheder, men i almindelighed må det<br />
antages, at vedtægternes <strong>og</strong> <strong>aktionær</strong>overenskomstens<br />
enkelte vilkår er blevet vedtaget/aftalt<br />
ud fra et ønske om at skabe ligevægtige<br />
bestemmelser, <strong>og</strong> det ville således<br />
næppe være i overensstemmelse med hensigterne<br />
bag hverken vedtægterne eller <strong>aktionær</strong>overenskomsten<br />
at begunstige tredjemand<br />
i en sådan henseende.
4.1.2. Forrang inter partes<br />
Ønsker parterne derimod alene at give <strong>aktionær</strong>-<br />
eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomsten<br />
forrang i deres interne forhold – forrang<br />
inter partes – er spørgsmålet, om det overhovedet<br />
er muligt at give en aftale forrang i<br />
forhold til vedtægterne. Den danske litteratur<br />
40 antager, at det er muligt at give aftalen<br />
forrang inter partes, men der anføres ikke<br />
n<strong>og</strong>le egentlige argumenter for resultatet.<br />
For så vidt angår retspraksis har landsrettens<br />
præmisser i den tidligere nævnte<br />
U.1991.133H (Louis Poulsen I) interesse<br />
(mine fremhævelser):<br />
»Vedtægternes § 5 kan ikke anses for at være<br />
ophævet ved <strong>aktionær</strong>overenskomsten af 1977,<br />
allerede fordi en sådan vedtægtsændring måtte<br />
kræve generalforsamlingsbeslutning med den i<br />
aktieselskabslovens § 78 anførte majoritet. Den<br />
omstændighed, at A-<strong>aktionær</strong>erne har mulighed for<br />
ved indbyrdes <strong>aktionær</strong>overenskomst at give afkald<br />
på den dem ved § 5 tillagte forkøbsret, <strong>og</strong> at de ved<br />
<strong>aktionær</strong>overenskomsten af 1977 har foretaget<br />
regulering heraf, findes ikke at gøre overholdelse af<br />
formreglerne betydningsløs.«<br />
Selvom præmisserne vedrørte spørgsmålet<br />
om, hvorvidt en <strong>aktionær</strong>overenskomst<br />
kunne siges at have ophævet vedtægternes<br />
§ 5, <strong>og</strong> de (af mig) understregede præmisser<br />
derfor nærmest har karakter af et obiter<br />
dictum, synes det d<strong>og</strong> nærliggende at læse<br />
præmisserne således, at landsrettens flertal<br />
lagde til grund, at parterne – i deres indbyrdes<br />
forhold – havde mulighed for at give<br />
afkald på deres vedtægtsbestemte forkøbsret<br />
eller med andre ord, at de kunne give<br />
<strong>aktionær</strong>overenskomstens bestemmelser<br />
om forkøbsret forrang inter partes.<br />
Modsat indeholder en norsk dom (RG<br />
1992.982) følgende udtalelse »Som et utgangspunkt<br />
antar Lagmannsretten at en slik<br />
40. Werlauff/Nørgaard side 89, Gomard side 183,<br />
Schans Christensen side 178, Engsig Sørensen<br />
side 549 <strong>og</strong> Lego Andersen side 117.<br />
aksjonæravtale som strider mot vedtegtene<br />
heller ikke kan være gyldig mellom avtalepartene.<br />
Iallefall må dette gjelde slike tilfelle<br />
der aksjonærenes rettigheter etter vedtekterne<br />
er til hinder for oppfyllelse av en<br />
aksjonæravtale.« Udtalelsen er – med rette<br />
– blevet kritiseret i den norske litteratur, 41<br />
<strong>og</strong> dommen kan næppe anses for at have<br />
påvirket retstilstanden i Danmark. Når<br />
dommen medtages i nærværende sammenhæng,<br />
er det blot for at illustrere, at svaret i<br />
hvert fald ikke anses for oplagt uden for<br />
landets grænser.<br />
De argumenter, der sandsynligvis ligger<br />
til grund for den danske opfattelse, er, at<br />
den danske selskabsret, som tidligere<br />
nævnt, hviler på en grundsætning om aftalefrihed,<br />
<strong>og</strong> at der næppe fra lovgivningsmagtens<br />
side er gjort indgreb i denne aftalefrihed<br />
igennem de bestemmelser i selskabslovgivningen,<br />
der omhandler vedtægterne.<br />
Endvidere kan der anføres det argument, at<br />
forrang inter partes netop ikke tilsigter at<br />
ændre i de rettigheder, tredjemand måtte<br />
aflede af selskabets vedtægter.<br />
4.1.2.1. Hvilke begrænsninger ligger der i<br />
adgangen til at give en <strong>aktionær</strong>- eller<br />
<strong>anparts</strong>haveroverenskomst forrang inter<br />
partes?<br />
Som gennemgået ovenfor er det muligt at<br />
give en <strong>aktionær</strong>- eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomst<br />
forrang inter partes i forhold til<br />
selskabets vedtægter. Det er herefter centralt<br />
at fastlægge grænserne for, hvornår<br />
parterne alene regulerer deres inter partesforhold,<br />
<strong>og</strong> hvornår de går tredjemands ret-<br />
41. Se således Lowzow/Reed side 39f. Udtalelsen<br />
ville have stemt bedre overens med dansk<br />
ret, om man havde anført, at de rettigheder<br />
som <strong>aktionær</strong>er udenfor <strong>aktionær</strong>overenskomsten<br />
havde ifølge vedtægterne, var til<br />
hindrer for en gennemførelse af parternes aftalebaserede<br />
rettigheder.<br />
NTS 2007:3 119
tigheder for nær. Det ligger jo netop i inter<br />
partes-forrangen, at aftaleparterne skal respektere<br />
tredjemands vedtægtsafledte rettigheder.<br />
42<br />
Som anført nedenfor kan et selskab<br />
igennem vedtægterne direkte have forpligtet<br />
sig over for tredjemand. Dette er imidlertid<br />
ikke ensbetydende med, at personer,<br />
der ikke på samme måde kan siges direkte<br />
at have erhvervet en ret, ikke kan have en<br />
interesse i vedtægterne <strong>og</strong> overholdelsen af<br />
samme. Dommen U.1991.133H (Louis<br />
Poulsen I) <strong>og</strong> især Pontoppidans kommentar<br />
i U.1991B.255 illustrerer klart, at <strong>og</strong>så<br />
personer eller persongrupper (interessenter),<br />
der ikke direkte afleder rettigheder fra<br />
en vedtægtsbestemmelse, alligevel kan<br />
have interesser heri – konkret i en sådan<br />
grad, at selskabet måtte anses som berettigede<br />
til at anlægge et anerkendelsessøgsmål.<br />
43 Også sådanne (mere indirekte) ret-<br />
42. Det bør i denne forbindelse erindres, at begreber<br />
som rettighed eller ret som <strong>og</strong>så anført<br />
af Alf Ross i »<strong>Om</strong> ret <strong>og</strong> Retfærdighed« fra<br />
1953 næppe kan defineres entydigt. Når det<br />
således ovenfor anføres, at parterne i en <strong>aktionær</strong>-<br />
eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomst ikke<br />
kan forringe tredjemands ret eller retsstilling<br />
ifølge vedtægterne, bør man være opmærksom<br />
på, at det sjældent vil være muligt entydigt<br />
at fastlægge omfanget af tredjemands<br />
ret/retsstilling.<br />
43. Det må bero på en misforståelse, når Gomard<br />
side 187, Schans Christensen side 214 <strong>og</strong><br />
Krüger Andersen side 146, note 32 anfører, at<br />
U.1991.133H vedrørte spørgsmålet om,<br />
hvorvidt en <strong>aktionær</strong>overenskomst var i strid<br />
med vedtægterne. Dette var ikke tilfældet. I<br />
den pågældende sag havde en gruppe A<strong>aktionær</strong>er<br />
indgået en <strong>aktionær</strong>overenskomst,<br />
men det centrale spørgsmål i sagen vedrørte<br />
ikke <strong>aktionær</strong>overenskomsten, men derimod<br />
spørgsmålet om, hvorvidt en investeringsaftale<br />
(der næppe kan siges at leve op til n<strong>og</strong>le af<br />
de definitioner eller kriterier, der opstilles i<br />
artiklens afsnit 2) indgået <strong>mellem</strong> de samme<br />
A-<strong>aktionær</strong>er <strong>og</strong> investeringsselskabet Procuritas<br />
A/S, var i strid med selskabets vedtægter<br />
120<br />
Martin Christian Jensen<br />
tigheder må parterne i en <strong>aktionær</strong>- eller<br />
<strong>anparts</strong>haveroverenskomst respektere.<br />
Nedenfor diskuteres i relation til en<br />
række (fysiske eller juridiske) personer <strong>og</strong><br />
persongrupper, i hvilket omfang disse kan<br />
aflede rettigheder af selskabets vedtægter.<br />
Rettigheder, som i givet fald vil begrænse<br />
mulighederne for at give aftalen forrang,<br />
idet de skal respekteres af parterne i <strong>aktionær</strong>-<br />
eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomsten. I<br />
relation til tredjemænd (i denne sammenhæng<br />
forstået som personer, der ikke er<br />
hverken ledelse eller deltagere i selskabet)<br />
afgrænser diskussionerne sig d<strong>og</strong> til<br />
spørgsmålet om, hvorvidt vedtægterne direkte<br />
kan siges at berettige disse. 44<br />
Selskabet<br />
Der er ikke tvivl om, at selskabet både forpligtes<br />
<strong>og</strong> berettiges af vedtægternes til<br />
enhver tid værende indhold. Det ligger<br />
netop i den betydning, som selskabslovgivningen<br />
<strong>og</strong> almindelige selskabsretlige prin-<br />
<strong>og</strong> følgelig, om selskabet – personificeret<br />
igennem bestyrelsen – kunne anses for søgsmålsberettiget.<br />
Når Werlauff side 388 anfører,<br />
at dommen er et eksempel på, at et selskab<br />
igennem en <strong>aktionær</strong>- eller <strong>anparts</strong>haveraftale<br />
var søgsmålsberettiget igennem et<br />
egentligt tredjemandsløfte, må dette tillige<br />
bero på en misforståelse. For det første var<br />
der næppe tale om søgsmålsberettigelse i forhold<br />
til en »<strong>aktionær</strong>aftale/-overenskomst«,<br />
<strong>og</strong> for det andet synes der ikke at være n<strong>og</strong>et i<br />
investeringsaftalen, der kan siges at udgøre et<br />
tredjemandsløfte. At være søgsmålsberettiget<br />
er ikke det samme som at være løfteberettiget.<br />
Havde selskabet været direkte løfteberettiget,<br />
havde det naturligvis <strong>og</strong>så været søgsmålsberettiget.<br />
At der skulle være tale om et<br />
tredjemandsløfte, synes heller ikke at være<br />
lagt til grund af Pontoppidan i domskommentaren.<br />
44. I hvilket omfang tredjemand kan være (mere<br />
indirekte) berettiget, f.eks. i form af søgsmålsberettigelse<br />
eller lign., diskuteres således<br />
ikke yderligere.
cipper tillægger vedtægterne, at disse er<br />
bestemmende for selskabets virkemåde. 45<br />
I tilfælde af konflikt <strong>mellem</strong> en <strong>aktionær</strong>-<br />
eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomst <strong>og</strong><br />
vedtægterne, må selskabet derfor som altovervejende<br />
udgangspunkt agere i overensstemmelse<br />
med vedtægterne. En mulig<br />
undtagelse hertil kunne d<strong>og</strong> være tilfælde,<br />
hvor det må anses for utvivlsomt, at ingen<br />
af selskabets interessenter kan rejse berettigede<br />
indsigelser mod, at selskabet agerer i<br />
overensstemmelse med <strong>aktionær</strong>- eller<br />
<strong>anparts</strong>haveroverenskomsten, dvs. tilfælde<br />
hvor der med sikkerhed handles i selskabets<br />
samlede interesse. 46<br />
Selskabsdeltagerne<br />
Selskabsdeltagerne bliver som udgangspunkt<br />
både forpligtet <strong>og</strong> berettiget af selskabets<br />
vedtægter. 47 Parterne i en <strong>aktionær</strong>-<br />
eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomst kan d<strong>og</strong><br />
som anført beslutte, at aftalen skal have<br />
forrang inter partes. Der vil således ikke<br />
være n<strong>og</strong>et til hinder for, at enkelte af selskabsdeltagerne<br />
i et kapitalselskab, hvor<br />
vedtægterne foreskriver en <strong>mellem</strong> ejerne<br />
forholdsmæssig forkøbsret, f.eks. aftaler, at<br />
45. Jf. <strong>og</strong>så Werlauff/Nørgaard side 13f., Schans<br />
Christensen side 201 samt Erik Werlauff:<br />
Generalforsamling <strong>og</strong> beslutning (1983), side<br />
220.<br />
46. Det bemærkes herved, at spørgsmålet om,<br />
hvorvidt selskabets ledelse efter omstændighederne<br />
kan have pligt til at efterleve bestemmelser<br />
i en <strong>aktionær</strong>- eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomst,<br />
fortsat er uafklaret. Thorbjørn<br />
Sofsrud besvarer i Bestyrelsens beslutning <strong>og</strong><br />
ansvar (1999), side 325f spørgsmålet bekræftende,<br />
mens Werlauff/Nørgaard side 69,<br />
Schans Christensen side 176 <strong>og</strong> Engsig Sørensen<br />
side 543ff alle besvarer spørgsmålet<br />
benægtende.<br />
47. Jf. <strong>og</strong>så Werlauff/Nørgaard side 13f., Schans<br />
Christensen side 201 samt Erik Werlauff:<br />
Generalforsamling <strong>og</strong> beslutning (1983), side<br />
220.<br />
disse i deres indbyrdes forhold giver afkald<br />
på deres forkøbsret.<br />
Tredjemand<br />
Det ses ind i<strong>mellem</strong>, at en person, fysisk<br />
eller juridisk, gennem vedtægterne tillægges<br />
en eller flere rettigheder i et kapitalselskab,<br />
f.eks. retten til at udnævne et bestyrelsesmedlem.<br />
I selskabsretlig terminol<strong>og</strong>i tillægges<br />
tredjemand en individualret. 48<br />
Der er ikke tvivl om, at man kan tillægge<br />
en for selskabet udenforstående tredjemand<br />
rettigheder i vedtægterne. 49 Modsat<br />
er der ej heller den store tvivl om, at vedtægterne<br />
ikke kan pålægge disse tredjemænd<br />
forpligtelser, idet de samme bevæggrunde,<br />
som ligger bag princippet om aftalers<br />
relativitet, <strong>og</strong>så gør sig gældende i denne<br />
henseende.<br />
Med hensyn til tredjemands rettigheder<br />
er der typisk ingen tvivl om, hvorvidt den<br />
pågældende er blevet tillagt en rettighed.<br />
Der kan d<strong>og</strong> forekomme tilfælde, hvor der<br />
må stilles spørgsmål ved, om den pågældende<br />
overhovedet afleder n<strong>og</strong>en rettighed<br />
fra vedtægterne (foreskriver vedtægterne<br />
f.eks., at »NN har ret til at udpege et bestyrelsesmedlem,<br />
såfremt forholdene berettiger<br />
dette«, synes det – i hvert fald ud fra en<br />
ordlydsfortolkning – tvivlsomt, om NN<br />
overhovedet kan siges at have erhvervet<br />
n<strong>og</strong>en rettighed). Spørgsmålet er, hvad der<br />
skal til for, at vedtægterne kan siges at tillægge<br />
tredjemand en rettighed? Selvom<br />
vedtægterne ikke retligt kan karakteriseres<br />
som en aftale, synes man d<strong>og</strong> her at kunne<br />
anvende de principper, der igennem tiden er<br />
blevet udviklet inden for aftaleretten, her-<br />
48. Werlauff/Nørgaard side 32f.<br />
49. Se således Werlauff/Nørgaard side 32f <strong>og</strong><br />
Schans Christensen side 168<br />
NTS 2007:3 121
under løfteprincippet. Et løfte, kræver, 50 at<br />
løftegiver igennem en bestemt 51 tilkendegivelse<br />
52 over for løftemodtager pålægger sig<br />
selv en byrde. Afgørende må således være,<br />
om den pågældende bestemmelse efter en<br />
konkret fortolkning kan siges at indeholde<br />
en beslutning eller vedtagelse, som indebærer<br />
en forpligtelse for selskabet <strong>og</strong> dets<br />
deltagere, <strong>og</strong> som er rettet mod tredjemand.<br />
53<br />
Den ubestemte kreds af tredjemænd<br />
Endelig kan man spørge, om vedtægterne<br />
kan indebære en rettighed for en ubestemt<br />
50. Jf. Ussing side 32 <strong>og</strong> efterfølgende Jørgensen<br />
side 67, Bryde Andersen side 157 <strong>og</strong> Andersen/Madsen<br />
side 37.<br />
51. Med ordet »bestemt« menes, at tilkendegivelsen<br />
skal have et så klart indhold, at det kan<br />
fastslås, hvad der loves, <strong>og</strong> under hvilke betingelser<br />
dette loves.<br />
52. Tilkendegivelsen skal som udgangspunkt<br />
være udtryk for en beslutning fra løftegiverens<br />
side om at ville forpligte sig. Hertil må<br />
d<strong>og</strong> gøres den undtagelse, at der d<strong>og</strong> kan være<br />
tale om et løfte, selvom løftegiver ikke har<br />
ønsket dette, såfremt tilkendegivelsen har et<br />
sådant indhold, at løftemodtager med rimelighed<br />
måtte påregne, at der forelå en beslutning<br />
fra løftegivers side. Forholdet udtrykkes<br />
meget rammende af Ussing side 38 på følgende<br />
måde: »Naar Tillidsteoriens Løsninger<br />
gennemføres, maa Teorierne i al fald ændres<br />
derhen, at det bliver afgørende, hvad Løftemodtageren<br />
med Føje maa antage for villet<br />
eller tilsigtet.«<br />
53. Det kan begrebsmæssigt ikke afvises, at en<br />
vedtægtsbestemmelse kan fortolkes som et<br />
(egentligt) tredjemandsløfte. Dette ville d<strong>og</strong><br />
kræve, at den pågældende bestemmelse efter<br />
sit indhold skulle forstås således, at en eller<br />
flere selskabsdeltagere har villet afgive et løfte<br />
til en eller flere andre selskabsdeltagere<br />
om, at tredjemand blev tillagt en rettighed. En<br />
sådan konstruktion virker hverken særlig klar<br />
eller hensigtsmæssig, når man sammenligner<br />
med »typesituationen«, hvor den vedtagende<br />
generalforsamling må anses som »løftegiver«,<br />
mens tredjemand er »løftemodtager«.<br />
122<br />
Martin Christian Jensen<br />
kreds af tredjemænd, f.eks. selskabets til<br />
enhver tid værende kreditorer eller medarbejdere.<br />
54<br />
Det anerkendes inden for aftaleretten, at<br />
et løfte kan afgives, selvom løftemodtageren<br />
ikke umiddelbart kan identificeres, dvs.<br />
et løfte til en ubestemt kreds af løftemodtagere.<br />
55 Da de hensyn, der begrunder denne<br />
variation af løfteprincippet, <strong>og</strong>så synes at<br />
gøre sig gældende i forhold til vedtægterne,<br />
herunder særligt varetagelse af tredjemands<br />
interesser, kan det næppe udelukkes, at<br />
vedtægterne kan indeholde et løfte til en<br />
ubestemt kreds af tredjemænd. Hensynet til<br />
løftegiver synes d<strong>og</strong> at tilsige, at der konkret<br />
skal foreligge sådanne omstændigheder,<br />
at løftegiver vidste eller burde vide, at<br />
formuleringen ville skabe en berettiget<br />
forventning hos tredjemand om, at der nu<br />
<strong>og</strong> i fremtiden ville blive ageret i overensstemmelse<br />
med vedtægtsbestemmelsen. 56<br />
Det er f.eks. i relation til tilbagetrædelseserklæringer<br />
blevet diskuteret, hvorvidt<br />
en sådan kan have løftevirkning over for<br />
tredjemand. 57 Det er i denne forbindelse –<br />
formentlig med rette – blevet anført, at<br />
såfremt en tilbagetrædelseserklæring optages<br />
i et selskabs regnskaber <strong>og</strong> derved offentliggøres<br />
over for omverdenen, vil den<br />
54. Det erindres herved, at vedtægterne, jf. anmeldelsesbekendtgørelsens<br />
§§ 7 <strong>og</strong> 37, skal<br />
anmeldes til – <strong>og</strong> registreres af – Erhvervs-<br />
<strong>og</strong> Selskabsstyrelsen, der herefter gør oplysningerne<br />
offentligt tilgængelige med den<br />
virkning, at de anses for at være kommet til<br />
tredjemands kundskab, jf. ASL § 158, stk. 2.<br />
55. Se herom Ussing side 51f., der anfører, at<br />
sådanne løfter må sidestilles med udlovninger,<br />
dvs. offentliggjorte tilsagn om en ydelse<br />
(belønning) til den, der udfører en vis handling.<br />
56. Formentlig i samme retning Ussing side 38<br />
sammenholdt med side 52.<br />
57. Se således (bekræftende) Iversen side 76f<br />
men (afvisende) Bernhard Gomard: Introduktion<br />
til Obligationsretten (1979), side 79.
kunne udgøre et bindende løfte over for<br />
selskabets kreditorer. 58 Sammenligner man<br />
imidlertid en tilbagetrædelseserklæring med<br />
de bestemmelser, man typisk finder i vedtægter,<br />
synes der at være den (afgørende)<br />
forskel, at mens typeformålet med en tilbagetrædelseserklæring<br />
er at skabe en større<br />
kreditværdighed for selskabet, dvs. benyttes<br />
aktivt over for selskabets kreditorer, er det<br />
langt fra oplagt, at vedtægtsbestemmelser<br />
på samme måde er rettet mod tredjemand.<br />
4.2. Hvad gælder, såfremt parterne ikke<br />
har taget stilling til spørgsmålet om<br />
forrang?<br />
I de tilfælde hvor der er <strong>uoverensstemmelser</strong><br />
<strong>mellem</strong> vedtægterne <strong>og</strong> <strong>aktionær</strong>- eller<br />
<strong>anparts</strong>haveroverenskomsten, <strong>og</strong> parterne<br />
ikke eksplicit har anført, hvad der skal gælde<br />
i tilfælde af konflikt, opstår spørgsmålet<br />
om, hvilket retsgrundlag der må tillægges<br />
forrang frem for det andet. Werlauff <strong>og</strong><br />
Nørgaard samt Engsig Sørensen synes at<br />
forudsætte, at aftalen har forrang i tilfælde<br />
af konflikt. 59 Schans Christensen tager ikke<br />
stilling til spørgsmålet, men anfører d<strong>og</strong> i<br />
overensstemmelse med det ovenfor anførte,<br />
at det almindelige er, at parterne ønsker, at<br />
aftalen skal have forrang. 60<br />
Der synes ikke umiddelbart ud fra hverken<br />
lovgivningen eller retspraksis at være<br />
juridiske argumenter for at give enten det<br />
ene eller det andet retsgrundlag forrang.<br />
Som <strong>og</strong>så anført ovenfor kan der næppe<br />
opstilles et hierarki i<strong>mellem</strong> de to rets-<br />
58. Iversen side 76. Det er d<strong>og</strong> næppe korrekt,<br />
når Iversen betegner det pågældende forhold<br />
som en udlovning. Forholdet kan efter omstændighederne<br />
kvalificeres ud fra de principper,<br />
der gælder for udlovninger, men en<br />
udlovning er ikke det samme som en tilbagetrædelseserklæring.<br />
59. Werlauff/Nørgaard side 89 <strong>og</strong> Engsig Sørensen<br />
side 549.<br />
60. Schans Christensen side 213.<br />
grundlag, hvorfor hverken vedtægterne<br />
eller aftalen i almindelighed kan anses for<br />
værende hinanden hverken over- eller underlegne.<br />
Spørgsmålet er imidlertid, om der gælder<br />
en formodningsregel om aftaleforrang.<br />
Som tidligere anført synes der ofte i det<br />
praktiske retsliv at være et ønske om at<br />
tillægge aftalen størst mulig gennemslagskraft,<br />
hvilket taler for, at parterne må have<br />
ønsket, at aftalen skulle have forrang. Dette<br />
bekræftes ikke blot af det af Schans Christensen<br />
anførte, men <strong>og</strong>så af det faktum, at<br />
der i det praktiske retsliv <strong>og</strong>så synes at være<br />
en tendens til standardiserede vedtægter, 61<br />
idet selskabsdeltagerne i stedet benytter<br />
<strong>aktionær</strong>- eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomsten<br />
til at foretage den mere specifikke<br />
regulering af deres indbyrdes forhold.<br />
Modsat kunne der naturligvis argumenteres<br />
for, at idet der i praksis ofte indsættes<br />
klausuler om aftaleforrang i et af de to retsgrundlag,<br />
kan en undladelse af en sådan<br />
klausul måske netop tages som udtryk for,<br />
at parterne har ønsket at give vedtægterne<br />
forrang. Det synes d<strong>og</strong> tvivlsomt, om det<br />
faktum, at parterne ikke har aftalt/vedtaget<br />
en forrangsklausul, skulle være udtryk for,<br />
at de derved har ønsket at give vedtægterne<br />
forrang. Derimod er det mere sandsynligt,<br />
61. Se således Lego Andersen side 17. Det bør i<br />
denne forbindelse bemærkes, at når Lego<br />
Andersen samme sted anfører, at »det er mere<br />
besværligt at ændre vedtægterne end en <strong>aktionær</strong>overenskomst«,<br />
må dette formodningsvist<br />
læses som en henvisning til de formelle<br />
regler der – i hvert fald som udgangspunkt –<br />
gør sig gældende i relation til ændring af vedtægterne.<br />
Ser man imidlertid på det rent materielle,<br />
må det d<strong>og</strong> fastholdes, at vedtægterne<br />
som udgangspunkt kan ændres med 2/3 flertal,<br />
jf. ASL § 78 (APSL § 33), mens en <strong>aktionær</strong>overenskomst<br />
som udgangspunkt alene<br />
kan ændres, såfremt samtlige aftaleparter<br />
samtykker heri.<br />
NTS 2007:3 123
at parterne simpelthen ikke har været opmærksomme<br />
på forrangsproblematikken.<br />
Henset til den praksis, der har udviklet<br />
sig, hvorefter parterne oftest aftaler/vedtager<br />
klausuler om aftaleforrang, synes der<br />
at kunne argumenteres for, at det typisk vil<br />
have været parternes hensigt at give aftalen<br />
forrang, hvorefter der kan siges at gælde en<br />
formodningsregel om, at aftalen tillægges<br />
forrang, medmindre der konkret foreligger<br />
fortolkningsdata, der støtter et andet resultat.<br />
62<br />
5. Afsluttende bemærkninger<br />
Artiklen har søgt at identificere <strong>og</strong> analysere<br />
n<strong>og</strong>le af de problemstillinger, der opstår,<br />
når et selskab reguleres af mere end ét retsgrundlag,<br />
nærmere specificeret et sæt vedtægter<br />
<strong>og</strong> en <strong>aktionær</strong>- eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomst.<br />
En gennemgående konklusion er, at<br />
vedtægter <strong>og</strong> <strong>aktionær</strong>- eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomster<br />
ikke kan anskues individuelt,<br />
men må ses som ligeværdige dele af det<br />
retsgrundlag, der sammen med selskabslovgivningen<br />
danner det juridiske grundlag<br />
for selskabets virke. Det ene retsgrundlag<br />
kan efter omstændighederne have betydning<br />
for fortolkningen af det andet. I n<strong>og</strong>le<br />
tilfælde kan der ligefrem være tale om, at<br />
selskabsdeltagerne (eller disses rådgivere)<br />
tilsigtet eller utilsigtet har ændret enten<br />
62. Et væsentligt fortolkningsmoment må i denne<br />
forbindelse være lex posterior princippet. Er<br />
<strong>aktionær</strong>- eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomsten<br />
således kommet til eksistens sidst, bør dette<br />
alt andet lige i sig selv tale for at give denne<br />
forrang. Modsat vil det faktum, at vedtægterne<br />
ændres efter indgåelsen af <strong>aktionær</strong>- eller<br />
<strong>anparts</strong>haveroverenskomsten tale for, at i<br />
hvert fald ændringen af vedtægterne må antages<br />
at have forrang.<br />
124<br />
Martin Christian Jensen<br />
vedtægterne eller <strong>aktionær</strong>- eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomsten.<br />
En anden konklusion er, at der er grænser<br />
for, hvor langt parterne i en <strong>aktionær</strong>-<br />
eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomst kan strække<br />
de ofte benyttede forrangsklausuler. En<br />
bestemmelse, hvorefter »<strong>aktionær</strong>- eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomsten<br />
har forrang for<br />
selskabets vedtægter« kan således være<br />
problematisk, såfremt koncipisten ikke er<br />
opmærksom på de retlige begrænsninger,<br />
der knytter sig til en sådan forrangsklausul,<br />
herunder tredjemands vedtægtsafledte rettigheder.<br />
Afslutningsvis bør det præciseres, at det<br />
ikke er artiklens formål at kritisere forrangsklausuler<br />
eller selskabsdeltagernes<br />
typiske ønske om at maksimere <strong>aktionær</strong>-<br />
eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomstens juridiske<br />
gennemslagskraft. Der er intet uhensigtsmæssigt<br />
eller forkert heri. Det påpeges<br />
blot, at <strong>aktionær</strong>er/<strong>anparts</strong>havere <strong>og</strong> disses<br />
rådgivere bør være særdeles opmærksomme<br />
på, hvorledes vedtægterne <strong>og</strong> <strong>aktionær</strong>-<br />
eller <strong>anparts</strong>haveroverenskomsten konciperes,<br />
idet der på ingen måde er tale vandtætte<br />
skotter i<strong>mellem</strong> de to retsgrundlag, samt at<br />
der er grænser for, hvad der efterfølgende<br />
kan »repareres« gennem en forrangsklausul.
NTS 2007:3 125