KÆRESKRIFT - Duegårdens Andelsboligforening

4. juni 2013
48985-001 KWE/LCH
Kæreskrift 040613
ADVOKATPARTNERSELSKAB
KÆRESKRIFT
til Østre Landsret
Som advokat for A/B Duegården
v/ Formand Lasse Larsen
(advokat Finn L. Jepsen)
mod Nykredit Realkredit A/S
CVR nr. 12 71 92 80
Kalvebod brygge 1
1560 København V
(advokat Carsten Ceutz)
indkærer jeg herved til Østre Landsret den af Fogedretten på Frederiksberg den 3.
juni 2013 i retsmødet afsagt kendelse om fremme af begæring om brugelig pant i sag
nr. FS J11-6373/2013.
Der blev afsagt følgende kendelse i retsmødet
”Nykredit Realkredit A/S indsættes som brugspanthaver i ejendommen jf.
retsplejelovens § 588, stk. 1 på betingelse af at der indenfor 3 dage stilles
en sikkerhed stor kr. 20.000.000,00”
Advokat (H) Finn Lynge Jepsen
Stockholmsgade 41, DK-2100 København Ø, Tlf. +45 33 37 63 30, Fax +45 33 37 63 31

…”
Skriftlig kendelse foreligger endnu ikke.
Under kæresagen nedlægges der følgende
1. Påstand
Fogedrettens kendelse af 3. juni 2013 om brugelig pant ophæves.
2. Opsættende virkning
Der anmodes om, at kæren tillægges opsættende virkning jf. retsplejelovens 587, stk.
1 jf. retsplejelovens § 395, stk. 1.
Det gøres til støtte herfor gældende, at kendelsen går langt videre end hidtidig praksis
om brugspant der hovedsageligt har forekommet på landbrugsområdet. De tilfælde
som fremgår af praksis, er hvor pantsætter har opgivet driften og undlader at bjerge
høste, tage vare på dyrene, reparere uopsættelige skader på en ejendoms tag eller
lignende. Der henvises om praksis til materialesamling anvendt for fogedretten.
Sådanne tilfælde foreligger i den konkrete sag nedenfor.
Hertil kommer at de begrundelser som er anvendt til støtte for brugspanteforholdet
forekommer urigtige dels fordi den økonomiske konsekvens for panthavers
økonomiske risiko vedrørende huslejenævnets afgørelse om vandrørsproblemstillingen
er meget beskeden, og det forekommer, at sagens rette omstændigheder har stået
fogedretten uklart og dels fordi vedtægtsmæssige beslutninger om opløsning og en
eventuel efterkommelse af generalforsamlingens beslutning herom aldrig kan være
væsentlig misligholdelse.
3. Supplerende sagsfremstilling og anbringender:
I forbindelse med Nykredit Realkredit A/S (herefter benævnt ”Nykredit”) begæring om
brugelig pant af 7. maj 2013 var følgende påberåbt som udgørende ”anden væsentlig
misligholdelse i henhold til sådant et pantebrev” jf. retsplejelovens § 588, stk. 1:
a) Foreningens vedtægtsmæssige beslutninger om ændringer af
opsigelsesadgang jf. foreningens vedtægter § 23, og fremleje og
udlåns adgang jf. vedtægternes § 12.
2/8

Processuelle forhold:
b) Delvist bankskifte vedrørende administrations- og driftskonto.
Det kunne konstateres, at begæringen var søgt fremmet uden forudgående
forkyndelse, jf. retsplejelovens § 589, stk. 4. Omfanget af drøftelser mellem
fogedretten og Nykredit i den forbindelse er Duegården ubekendt, men det kan
konstateres, at begæringen forkyndes for et menigt medlem af foreningen fredag den
24. maj 2013 om eftermiddagen, hvorefter begæringen inklusiv alle bilag var mig i
hænde tirsdag den 28. maj 2013.
Spørgsmålet om brugelig pant baseret på de to hovedanbringender om misligholdelse
indeholdt i begæringen, blev behandlet i mit på vegne af A/B Duegården (Duegården)
indleverede processkrift overbragt og fremsendt pr. mail til fogedretten fredag den 31.
maj 2013 hvortil der henvises.
Samtidig anmodede jeg fogedretten om udsættelse af sagen idet foreningens
administrator advokat Torben Winnerskjold havde lovligt forfald på grund af arbejde i
Flygtningenævnet, og det efter min opfattelse var afgørende at få administrators
forklaring omkring den administrative håndtering af bankkonti og øvrige forhold tage
stilling til sagens faktum.
Under fogedretsmødet viste det sig, at Nykredits advokat den 29. maj 2013, om
onsdagen inden mødet om mandagen, havde sendt - med almindelig post (bilag O) –
et yderligere processkrift med bilag 13-19. Brevet var modtaget på mit kontor den 30.
maj uden, at jeg var opmærksom herpå. Brevet indledes med ” Jeg henviser til
rettens brev af 21. maj 2013 og bekræfter, at der holdes møde til min klients
overtagelse af ovennævnte ejendom til brugelig pant på mandag den 3. juni 2013, kl.
9.00”
Det var ud fra mit indlæg dateret fredag den 31. maj 2013 åbenbart for både Nykredit
og fogedretten, at jeg ikke var bekendt med brevet af 29. maj 2013 fra Nykredits
advokat. Dette gjorde jeg under retsmødet fogedretten opmærksom på. Processkriftet
indeholdt følgende to helt nye synspunkter, som slet ikke var omhandlet i den
oprindelige begæring fra 7. maj 2013, og således heller ikke skriftligt var behandlet i
mit svarskrift af 31. maj 2013.
c) Huslejenævnet har i forhold til to lejligheder fået pålæg om at udbedre
vandforsyningen, og Nykredit anførte at dette ikke var udbedret og
”heller ikke agtes udført” (bilag 14)
3/8

d) Indkaldelse til generalforsamling hvoraf fremgår at der er stillet forslag
om foreningens opløsning (Bilag 16).
På den baggrund blev fogedsagen af Duegården begæret udsat med henblik på
afhøring af administrator om håndtering af foreningens økonomi, det gennemførte
bankkontoskifte og problematikken omkring de nedslidte vandrør i ejendommen.
Begæring blev afvist af Fogedretten, idet der blev henvist til at anmodninger om
brugelig pant almindeligvis var af hastende karakter og der fandtes ikke grundlag for
udsættelse.
Det gøres gældende, at der herved er sket en klar tilsidesættelse af almindelige
processuelle regler omkring kontradiktion og parternes mulighed for at fremkomme
med bevisførelse om en sags tvistepunkter. Der gælder et almindeligt krav om 7
dages varsel i forhold til forkyndelse, og ved, at indgive en begæring baseret på to
argumenter og dernæst angiveligt med almindelig post fremsende et brev med helt
andre argumenter – og altså ikke blot nye beviser omkring det samme tema –
afskæres muligheden for på rimelig vis at imødegå de fremførte anbringender. Uanset,
at der i fogedsager er videre adgang til at fremkomme med nye beviser og
anbringender helt frem til under retsmødet går den af Nykredit anvendte
fremgangsmåde udover den rimelige adgang, der må gives en part til at fremkomme
med nye synspunkter.
Hertil kommer at sagen næppe kan siges at være af hastende karakter, idet
vandrørsproblematikken er en flere år gammel sag, som Nykredit og foreningens har
drøftet løbende, jf. nedenfor, og brugelig pant desuden er helt uden nogen form for
retlig relevans i forhold til en forestående generalforsamling og mulig foreningsretlig
beslutning om opløsning.
---ooo0ooo---
Den påkærede kendelse gav Duegården medhold i, at beslutning a) om ændring af
vedtægterne i andelsboligforeningen samt b) gennemførelse af bankskiftet for
administrations- og driftskontoen ikke udgjorde væsentlig misligholdelse af
pantbrevet, hvorfor disse forhold ikke kunne begrunde, at ejendommen blev taget i
brugelig pant.
Jeg henviser i relation til disse forhold til mit processkrift af 31. maj 2013 med bilag
A-L, samt min materialesamling udfærdiget til brug for retsmødet.
4/8

Supplerende kan jeg omkring Nykredits synspunkt a) om vedtægtsændringer oplyse
at, bevisførelsen for fogedretten, jf. formand for Duegården, Lasse Larsens forklaring
klarlagde, at ingen andelshavere siden den gennemførte vedtægtsændring af 23. april
2013 har udnyttet sin opsigelsesadgang.
Det gøres på den baggrund gældende, at vedtægtsændringen for så vidt angår
vedtægternes § 23 om opsigelsesadgang ikke konkret har medført noget tab for
panthaver. Hertil kommer, at Nykredit efter det under fogedretsmødet anførte er af
den opfattelse, at der er en meget stor efterspørgsel efter at komme til at bo i
foreningen og overtage andele. Af denne grund er risikoen for tab for panthaver ikke
eksisterende.
---ooo0ooo---
For så hvidt angår problemstillingen vedrørende nedslidte vandrør, er der generelt tale
om en flere år gammel problemstilling, som det ikke har været mulig at udbedre så
gennemgribende og optimalt som ønskeligt på grund af Duegårdens økonomiske
forhold. Der er som forklaret af bestyrelsesformand Lasse Larsen, løbende foretaget
den nødvendige akutte vedligeholdelse og reparation af vandrørene, som er nedslidte.
Men den optimale løsning ville være en total udskiftning af rørende til en pris på ca.
kr. 40,0 mio. Nykredit som panthaver har været bekendt med problemstillingen i flere
år. Der henvises blandt andet til rekonstruktørernes tidligere forslag til rekonstruktion
fra april 2012 (bilag G , s. 9 og s. 21), hvoraf fremgår at Nykredit som led i et forslag
med en lang række andre elementer foreslog en løsning med totale udskiftninger af
rørene.
Konkret er der vedrørende to af lejlighederne i Foreningens ejendom givet påbud om
udbedring af vandtilførslen (bilag 14). Foreningen har søgt dette udbedret ved på
baggrund af sagkyndig rådgivning, i første omgang at iværksætte en spuling af
rørene, der samtidig er et forsøg på at imødegå en forurening med legionella bakterier
i visse dele af foreningens vandrør. Nykredit har foreslået en løsning med opsætning
af elektriske vandvarmere i de to omhandlede lejligheder, jf. Nykredits brev af 16.
april 2013. Dette kan imidlertid sandsynligvis ikke lovligt gennemføres jf. brev af 28.
maj 2013 fra Frederiksberg Kommune (Bilag P).
Der henvises til at foreningen har indhentet tilbud fra to VVS installatører på
opsætning af vandvarmere (Bilag Q) og desuden er foreningen, og var allerede forud
for mødet i fogedretten, i dialog med lejerforeninger og kommunen omkring en
løsning. Bevisførelse er på grund af den processuelle tilrettelæggelse fra fogedrettens
side blevet afskåret.
Det bestrides på den baggrund, at foreningen ikke har gjort og fortsat er ved at
gennemføre relevante tiltag for at efterkomme afgørelsen for huslejenævnet.
5/8

Det gøres gældende, at den manglende tekniske rigtige og gennemgribende
udbedring, jf. den byggetekniske rapport fra Jahn og Partnere af skaden, alene
skyldes, at flerårige drøftelser med Nykredit om tilvejebringelse af finansiering ikke
har kunnet afsluttes. Der er imidlertid intet belæg for at antage at påbud om at sikre
varmtvandsforsyningen ikke af Duegården vil blive søgt udbedret.
I Nykredits processkrift af 29. maj 2013 fremgår, at ”andelsboligforeningen er blevet
pålagt i forholdet til andelsboligforeningens lejere, der bebor ejendommen i henhold
til lejelovens regler, at udføre arbejder”. Dette bestrides som værende så upræcist, at
det forekommer misvisende. Der er tale om et påbud i forhold til to konkrete
beboelseslejere ud af i alt ca. 25 beboelseslejere, Der er dermed heller ikke de store
økonomiske konsekvenser af en tilsidesættelse som Nykredit forsøger at give indtryk
af.
Indtil videre er der ingen økonomiske konsekvenser for foreningen, og risikoen vil
alene være et mindre forholdsmæssigt tilbagehold i lejen jf. lejelovens § 11. Den
samlede udbedringsomkostning for opsætning af vandvarmere for de to lejligheder
udgør i størrelsesordenen kr. 100.000,- og den samlede lejeindtægt på de to
lejligheder udgør årligt ca. kr. 90.000,-. Et forholdsmæssigt fradrag i lejen for disse to
lejere på eksempelvis 20 % vil være ensbetydende med en årlig risiko på
lejeindtægter på kr. 18.000,-
Det bestrides at dette udgør noget der blot tilnærmelsesvist kan karakteriseres som
væsentlig misligholdelse af panteforholdet, og dermed at det er af vanrøgtslignende
karakter.
---ooo0ooo---
For så vidt angår forslag fra bestyrelsen om opløsning af foreningen, bestrides det
som retligt forkert, når det i den påkærede kendelse lægges til grund, at den
foreningsretlige og lovlige mulige beslutning om opløsning udgør en anticiperet
væsentlig misligholdelse.
Det blev i den forbindelse af fogedretten mundtligt tilkendegivet, at debitor ved en
beslutning om eventuel opløsning ikke længere vil eksistere, hvorfor Nykredit var i
risiko for at ”være uden debitor”. Dette er selvsagt ikke korrekt, idet en opløsning som
solvent forening forudsætter, at alle kreditorer inddækkes. Der er dermed ingen fare
for – som tilkendegivet af fogedretten i sin mundtlige tilkendegivelse – at debitor
ophører med at eksistere allerede fra beslutningen om opløsning.
I øvrigt gøres det gældende, at reglerne om brugelig pant ikke er anvendeligt og
relevant retsmiddel for en panthaver der søger at hindre gennemførelse af en
6/8

eslutning om opløsning. Brugelig pant påvirker på ingen måde adgangen til at træffe
foreningsretlige beslutning herom, da generalforsamlingen selvfølgelig eksisterer ved
siden af brugspanteforholdet.
Fogedrettens kendelse er på dette punkt derfor klart forkert, og et foreningsretligt
forslag om opløsning udgør under ingen omstændigheder en væsentlig misligholdelse.
Det er et foreningsretligt prærogativ at kunne beslutte at opløse sig selv, og lån ydet
med pant i ejendommen er givet velvidende at dette er retsstillingen.
Der ses ikke i hverken teori eller praksis at være belæg for at nå frem til, at en
potentiel foreningsretlig eller selskabsretlig beslutning om opløsning kan udgøre en
væsentlig misligholdelse. Nykredit har heller ikke i sit processkrift anført en eneste
retskilde til støtte herfor.
4. Processuelle meddelelser:
Processuelle meddelelser i sagen kan fremsendes til advokat Finn Lynge Jepsen under
henvisning til j.nr.48985-001.
Indkærede er repræsenteret ved advokat Carsten Ceutz, Bech-Bruun, Langelinie Allé
35, 2100 København Ø
På vegne af Duegården skal jeg under hensyntagen til sagens vigtighed og
indgribende effekt i foreningsretten anmode om at sagen gennemføres med mundtlig
forhandling, jf. retsplejelovens § 587, stk. 6. I den forbindelse må der også lægges
vægt på den processuelt betænkelige fremgangsmåde, hvorved sagen er behandlet i
fogedretten. Der blev givet medhold efter to nye synspunkter, som ikke fremgik af
begæringen om brugelig pant, og dermed efter synspunkter som er fremsendt og
gjort gældende skriftligt umiddelbart forud for retsmødet. Spørgsmålene var ikke af
foreningen behandlet på skriftligt grundlag, og det var ud fra det af foreningen anførte
i processkrift af 31. maj klart, at foreningen var ubekendt med at synspunkterne var
påberåbt til støtte for begæringen.
Desuden er der tale om en afgørelse der går langt videre en hidtidig praksis, ved at
tage en andelsforening til brugelig pant fordi der i foreningen er stillet forslag om
opløsning og der er en lejetabs risiko på mellem 18.000 og kr. 100.000,- ud af
samlede indtægter i foreningen på ca. kr. 18,5 mio.
5. Dokumenter, der påberåbes
Bilag O: Brev af 29. maj 2013 fra Nykredits advokat til Duegårdens advokat vedlagt
supplerende processkrift.
7/8

Bilag P: Brev af 28. maj 2013 fra Frederiksberg Kommune
Bilag Q: Tilbud fra VVS firmaer vedrørende udbedring af varmtvandsforsyning til to
lejere.
København, den 4. juni 2013
Finn Lynge Jepsen
Advokat (H)
8/8