Las medidas cautelares en el arbitraje

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Editorial Presentación Presidente del Comité de Arbitraje: Dr. Hernando Díaz-Candia, socio del Despacho de Abogados WDA legal, S.C. Edición: Abog. Franca Valente Dirección de Arte: Fernand Colina 2 REVISTA COMITÉ DE ARBITRAJE 2013 Las medidas cautelares se consideran consustanciales para asegurar la efectividad de procedimientos jurisdiccionales. El avance y la expansión del arbitraje, y su reconocimiento como mecanismo para acceder a la justicia, han dado gran relevancia a ese tipo de medidas en procedimientos arbitrales. Ello ha puesto en evidencia el reto de balancear la constitución de tribunales arbitrales accidentales o especiales, para casos concretos –trámite que puede tomar cierto tiempo-, con la urgencia que se asocia a las medidas cautelares y su eficacia, y, además, la civilidad y cordialidad que para muchos, en teoría, debería prevalecer en el arbitraje. En su conciso pero significativo artículo, los doctores Pedro Perera Riera y Humberto Angrisano, quienes cuentan con una importante experiencia en materia arbitral y de litigio en general, nos presentan de manera didáctica un resumen de la situación actual y algunos desafíos jurídicos que todavía comporta el tema de las medidas cautelares en arbitraje. Esperamos que el artículo contribuya a la diseminación y uso correcto y leal de las medidas cautelares en apoyo al arbitraje. Hernando Díaz Candia Hernando.Diaz@WDAlegal.com Presidente del Comité de Arbitraje
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE Las medidas cautelares o preventivas anticipadas o pre-arbitrales son un instrumento que se presenta a la parte demandante antes del inicio de las actuaciones arbítrales, para asegurar sus derechos ante el temor fundado del incumplimiento de su contraparte. En el arbitraje, las medidas cautelares pueden solicitarse antes de la constitución del tribunal arbitral, o incluso antes del inicio de las actuaciones arbitrales (las llamadas medidas cautelares anticipadas), o bien una vez que éste se haya constituido e instalado. Si bien la Ley de Arbitraje Comercial, en su artículo 26, concede la facultad al tribunal arbitral de dictar medidas cautelares cuando las considere necesarias, nada contempla en relación a las medidas cautelares anticipadas o prearbítrales. Es importante destacar como antecedente a las medidas cautelares anticipadas en Venezuela, la sentencia del caso Tim International N.V., dictada por la Sala Político- Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en el año 2003, en donde se estableció la incompetencia del poder judicial para conocer y dictar medidas cautelares anticipadas en materia de arbitraje. Dicha Sala en base a una interpretación aislada del artículo 26 de la Ley de Arbitraje Comercial (“LAC”), concluyó en la no aplicabilidad de la regla contenida en el artículo 23 (2) del Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) que prevé la posibilidad de que las partes puedan antes de la entrega del expediente al Tribunal Arbitral y en circunstancias apropiadas aún después, solicitar a cualquier autoridad judicial competente la adopción de medidas provisionales o cautelares (medidas anticipadas o prearbitrales). Esa sentencia no analizó ni aplicó en forma alguna el artículo 12 de la Ley de Arbitraje Comercial que establece que el procedimiento de arbitraje “…se regirá de conformidad con lo dispuesto en el reglamento de arbitraje del centro de arbitraje al cual las partes se hayan sometido”. No obstante, siete años más tarde, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia anularía el criterio Por: Pedro Perera Riera y Humberto Angrisano anteriormente fijado por la Sala Político- Administrativo, con la sentencia de fecha 03 de noviembre de 2010, caso Astivenca Astilleros de Venezuela, C.A., contra Oceanlink Offshore III A.S. Dicha sentencia reconoció el poder general que detentan los órganos del Poder Judicial para dictar medidas preventivas anticipadas, a los fines de asegurar la resolución arbitral antes del inicio de las actuaciones arbitrales . Es decir, la sentencia Astivenca, otorgó a los tribunales ordinarios la posibilidad de dictar medidas anticipadas en los procesos de arbitraje, siempre y cuando se cumplan con los requisitos de procedencia que consagra el Código de Procedimiento Civil venezolano y sin que ello implique una renuncia a la vía arbitral pactada por las partes. En este punto es necesario aclarar, que en los casos de arbitraje institucional (aquellos que son administrados por un centro especializado) los tribunales ordinarios podrán dictar medidas prearbítrales, sólo cuando el reglamento del centro de arbitraje no prevea la constitución de un árbitro de emergencia encargado de conocer y decretar las medidas. Por el contrario, en relación con el arbitraje independiente o ad hoc, es muy difícil que se constituya un árbitro de emergencia. En estos casos, por lo general, la parte interesada deberá acudir a los órganos del poder judicial para solicitar la medida anticipada. Igualmente, es recomendable que las partes en el momento de negociar la cláusula arbitral, no excluyan la posibilidad de dictar medidas cautelares, so pena que la parte interesada acuda a la jurisdicción ordinaria para solicitar la medida cautelar anticipada o prearbitral. 1 En otro orden de ideas, dado que la sentencia Astivenca trató un conflicto marítimo , surge la duda de si los tribunales ordinarios sólo podrían dictar medidas cautelares anticipadas en los procesos de arbitraje que versen sobre materias que al igual que la marítima, se encontraren reguladas por una ley especial, en la cual 1 Sentencia Nro. 1067 de la SC – TSJ, de fecha 3 de noviembre de 2010, caso Astivenca Astilleros de Venezuela, C.A., contra Oceanlink Offshore III A.S. REVISTA COMITÉ DE ARBITRAJE 2013 3
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