La caída de los modelos “laissez faire, laissez passer ... - perez-llorca

La caída de los modelos “laissez faire, laissez passer” y el
protagonismo de manos claramente visibles: ¿hacia una
intervención pública de alcance global en los mercados
financieros?
Resumen
A propósito de la gestión transfronteriza de crisis de
entidades financieras
José Ramón de Hoces
Abogado. PEREZ-LLORCA
Abogado del Estado (excedente)
Guillermo García-Perrote
Abogado. PEREZ-LLORCA
(en secondment en SLAUGHTER AND MAY)
El objeto de este trabajo es realizar un análisis jurídico sobre las principales alternativas
a la hora de articular sistemas de intervención y liquidación transnacionales que
permitan dar una respuesta coordinada, global y verdaderamente eficaz a las crisis de
insolvencia e iliquidez de entidades financieras transfronterizas.
Para ello, examinaremos el problema a la luz de los casos más significativos de los
últimos años, lo que nos permitirá a su vez poner de manifiesto las principales
insuficiencias regulatorias y de supervisión de los sistemas actuales, y proponer,
después, posibles soluciones para avanzar en la gestión transfronteriza de crisis de
entidades financieras de esa naturaleza.
Abstract
This paper analyses the main options to address insolvency and liquidity crisis of crossborder
financial institutions. More specifically, this paper focuses on the building blocks
that can lead to a global, coordinated and truly effective solution to such crisis.
First, we will go over the leading cases that illustrate the need to make progress in this
area. That will lead us to identify the key flaws of the existing models for regulation and
supervision of financial markets. Lastly, we will put forward the options to make
headway in the legal and economic response to insolvency and liquidity crisis of crossborder
financial institutions.
1

I. Planteamiento
“Laissez faire et laissez passer, le monde va de lui même”
Hoy en día a Jean-Claude Marie Vincent de Gournay probablemente le resultara difícil
realizar alegatos apasionados contra el intervencionismo de los poderes públicos en la
economía y, más concretamente, en los mercados financieros. Tampoco lo tendría fácil
Adam Smith para persuadirnos de que confiáramos ciegamente en la “mano invisible”
que guía los mercados y mediante la que la suma de los “egoísmos responsables” de los
agentes económicos repercuten en beneficio de toda la sociedad y el desarrollo de la
economía.
Es cierto que existen (y continuarán existiendo) importantes discrepancias en torno al
rol que deben jugar los poderes públicos en la economía, pero, con excepción de
opiniones, alegatos y doctrinas que en la actualidad mayoritariamente se ven como
radicales y desfasadas, existe un elevado grado de consenso sobre dos cuestiones
fundamentales:
(i) La reciente crisis económica y del sistema financiero ha puesto de relieve las
deficiencias de los modelos de regulación y supervisión financiera, tanto en
casos concretos como respecto del sistema financiero en su conjunto.
(ii) La reforma de los modelos de regulación y supervisión debe poner a
disposición de los reguladores y supervisores más recursos, más información y
más poder.
La crisis, financiera primero y económica después, se produce como consecuencia de un
cúmulo de causas de distinto origen y naturaleza: económicas, de política monetaria, de
deficiente gobierno corporativo, y otras que entran en el ámbito de la denominada
“supervisión micro-prudencial”, es decir, las que se derivan de la situación o de la
evolución concreta de entidades financieras individuales (e.g. el crecimiento excesivo
del riesgo bancario, motivado en parte por un sistema de incentivos corto-placista y una
infravaloración de los riesgos asumidos). Sin embargo, la abrumadora mayoría de la
doctrina económica, así como numerosos informes de distintas instituciones nacionales
e internacionales 1 , han puesto de manifiesto la necesidad de una supervisión del
1 Cabe destacar, en este sentido, los informes de:
(i) el Banco de Pagos Internacionales, de junio de 2009
(http://www.bis.org/publ/arpdf/ar2009e.htm);
(ii) el Fondo Monetario Internacional, de abril de 2009
(http://www.imf.org/external/pubs/ft/gfsr/2009/01/index.htm);
(iii) el Consejo de Estabilidad Financiera (“Financial Stability Board”), de octubre de 2009
(http://www.financialstabilityboard.org/publications/r_0910a.pdf);
(iv) la Comisión Europea, en particular, el Informe del “Grupo Larosière” de febrero de 2009
(http://ec.europa.eu/internal_market/finances/docs/de_larosiere_report_en.pdf);
2

conjunto del sistema financiero (la llamada “supervisión macro-prudencial”), así como
de una regulación que atienda al denominado “riesgo sistémico”.
No es objeto de este artículo analizar las reformas de los modelos de regulación y
supervisión financiera que han tenido lugar en Europa, Estados Unidos y en el seno de
los organismos internacionales para la supervisión de los mercados financieros 2 , pero
conviene destacar, por su simbolismo, que la reciente crisis económica y del sector
financiero ha mermado severamente la credibilidad del modelo norteamericano de
regulación y supervisión, sacando a la luz sus carencias y cuestionando la vigencia de
los principios que lo sustentan. Por ello, el legislador norteamericano ha revisado los
objetivos, finalidades y principios que están detrás de la regulación y supervisión
financiera, y ha abandonado un modelo de “laissez faire, laissez passer” para construir
otro que aumenta significativamente la regulación y la supervisión de los mercados
financieros. La nueva arquitectura norteamericana de regulación y supervisión
financiera proporciona a los supervisores mayores y reforzados instrumentos, recursos y
procedimientos para desarrollar sus funciones. En síntesis, el nuevo modelo de
regulación y supervisión pone a disposición de los supervisores más recursos, más
información y más poder, sobre la base de cuatro objetivos esenciales: (i) establecer una
supervisión “macro-prudencial” del sistema financiero; (ii) ampliar el perímetro de
supervisión; (iii) proteger a los consumidores e inversores de los abusos financieros; y
(iv) crear mecanismos para una gestión rápida y eficaz de las crisis financieras.
Vemos cómo incluso en la cuna del liberalismo clásico y la “escuela de Chicago”, con
su profunda aversión a todo lo que insinúe siquiera una tenue conexión entre el poder
público y el sector financiero, se ha constatado la necesidad de reforzar el papel de las
autoridades públicas a la hora de regular y supervisar los mercados financieros.
De este modo, podemos partir de la base de que existe un amplio consenso sobre la
necesidad y legitimidad de la intervención de los poderes públicos en la regulación y
supervisión de los mercados financieros. Ahora bien, ¿hasta dónde debe llegar dicha
intervención? ¿Resultan adecuados los sistemas de regulación y supervisión de base
nacional para dar respuesta a problemas de origen, naturaleza y alcance transfronterizo?
El presente trabajo no pretende dar respuesta a estos interrogantes, sino simplemente
reflexionar sobre la cuestión a través de un análisis de precedentes de Derecho
comparado y de las distintas iniciativas legislativas que se están adoptando tanto a nivel
(v) la autoridad financiera británica “FSA” (“Financial Services Authority”), de marzo de 2009
(http://www.fsa.gov.uk/pubs/other/turner_review.pdf); y
(vi) el Parlamento Británico, en particular, un informe de la Cámara de los Lores
(http://www.publications.parliament.uk/pa/ld200809/ldselect/ldeconaf/101/101i.pdf) y otro de
la Cámara de los Comunes (http://www.parliament.the-stationeryoffice.co.uk/pa/cm200809/cmselect/cmtreasy/767/767.pdf),
ambos de junio de 2009,
elaborados los dos tras entrevistar al “Who’s Who” del mundo financiero internacional.
2 Para un análisis de dichas reformas véase el Working Paper No. AJ8-174 del Instituto de Empresa
Business School “La nueva arquitectura europea para la regulación y supervisión financiera”, elaborado
por los autores que firman este articulo a propósito del tercer encuentro organizado por el Seminario de la
Cátedra PEREZ-LLORCA / IE de Derecho mercantil, y disponible en: http://www.perezllorca.com/eses/NuestroDespacho/Documents
3

nacional como internacional en el ámbito de la gestión transfronteriza de crisis de
entidades financieras. Elegimos la gestión transfronteriza de crisis de entidades
financieras como objeto de nuestro análisis porque, una vez reforzados los sistemas de
regulación y supervisión financiera a ambos lados del atlántico, consideramos pertinente
reflexionar sobre si tales reformas pueden ser realmente eficaces en la práctica a la hora
de dar respuesta a las crisis de aquellas entidades que pueden crear por sí solas una
situación de crisis sistémica, i.e. las denominadas SIFIs (“Sistemically Important
Financial Institutions”). Aunque áreas con grados de integración política significativos
(prácticamente total en el caso de Estados Unidos y de menor intensidad en el caso de la
Unión Europea) cuenten con reforzadas estructuras de regulación y supervisión, ello no
resulta suficiente cuando el mayor banco británico, HSBC, obtiene un porcentaje
significativo de sus ingresos en Asia, y los mayores bancos españoles, Santander y
BBVA, hacen lo propio en América Latina. ¿Reconocerá una autoridad supervisora o un
juez en Hong Kong o Argentina una decisión sobre transferencia de activos o
restructuración de deuda? 3
A lo largo del presente artículo veremos cómo los esfuerzos para avanzar en el área de
la gestión transfronteriza de crisis de entidades financieras requieren de una
intervención pública de alcance global. Para ello:
(i) En el Apartado II comenzaremos describiendo el problema a la luz de los casos
más significativos de crisis de entidades financieras transfronterizas.
(ii) En el Apartado III describiremos brevemente las principales insuficiencias
regulatorias y de supervisión que la crisis ha puesto de manifiesto y el
consiguiente reforzamiento de los sistemas de regulación y supervisión
financiera.
(iii) En el Apartado IV analizaremos las principales alternativas para avanzar en la
gestión transfronteriza de crisis de entidades financieras.
(iv) En el Apartado V expondremos un resumen de conclusiones.
I. Radiografía del problema: gestión de crisis de entidades financieras
transfronterizas durante la crisis
Las dificultades a la hora de gestionar crisis de insolvencia e iliquidez de entidades
financieras transfronterizas han puesto de manifiesto la necesidad de articular sistemas
de intervención y liquidación transnacionales. Y ello, porque los sistemas de base
nacional y los mecanismos de coordinación existentes se han visto desbordados a la
hora de gestionar las crisis de entidades financieras transfronterizas, dando lugar a
3 El reforzamiento de la arquitectura de regulación y supervisión financiera en el seno de la Unión
Europea podría resultar estéril a la hora de afrontar una crisis de insolvencia o iliquidez en los mayores
bancos europeos en la medida en que éstos poseen activos y realizan operaciones por todo el mundo y, en
consecuencia, son objeto de regulación y supervisión por diferentes ordenamientos y autoridades, cuya
respuesta a tales crisis puede priorizar intereses y políticas diferentes de los europeas. Es decir, ante la
ausencia de mecanismos de coordinación ex-ante entre los distintos ordenamientos y autoridades, ante
una situación de crisis en el Santander o el HSBC una autoridad supervisora o un juez en Hong Kong o
Argentina bien podría no reconocer una decisión sobre transferencia de activos adoptada en el Reino
Unido o España.
4

intervenciones públicas ad hoc de naturaleza extraordinaria, que quedan lejos de
constituir un sistema sólido y estable de gestión de crisis.
Antes de analizar las alternativas para avanzar en esta materia, resulta necesario hacer
un breve repaso de algunos de los casos más significativos de crisis de entidades
financieras transfronterizas durante la crisis.
A. Lehman
Lehman Brothers era uno de los mayores grupos de empresas de servicios financieros
del mundo, compuesto por más de 7.000 entidades diseminadas por 40 países.
Cuando el 15 de Septiembre de 2008 Lehman Brothers Holdings Inc. (“LBIE”) se
acogió al Capítulo 11 de la Ley concursal norteamericana (Bankrupcy Code), el carácter
global e integrado de los negocios de Lehman puso al descubierto las graves carencias
de los sistemas de intervención y liquidación transnacionales: 22 filiales
norteamericanas decidieron acogerse también a la protección del citado Capítulo 11 y, a
escala global, se abrieron un total de 75 procedimientos concursales 4 .
El caso Lehman evidencia que los procedimientos concursales resultan inadecuados
desde la perspectiva de una adecuada gestión transfronteriza de las crisis en el sector
financiero. La insolvencia de una entidad como Lehman crea una situación de marcada
inseguridad jurídica como consecuencia de numerosos procedimientos litigiosos y
diversas soluciones negociadas para casos particulares, que produce el resultado de
tener cientos de contratos pendientes de resolución durante meses e incluso años 5 . Esta
inseguridad puede provocar (y, en efecto, provocó) un auténtico caos en los mercados
financieros cuando el deudor es un grupo financiero con numerosas relaciones jurídicas
de alcance transfronterizo. Conviene destacar, en este sentido, que tras el 15 de
septiembre de 2008, el mercado interbancario y el llamado mercado de papel comercial
(“commercial paper”) prácticamente dejaron de funcionar, con la consiguiente crisis de
liquidez que puso en jaque a todo el sistema financiero.
B. Islandia
Los bancos islandeses Landsbanki y Kaupthing operaban a lo largo de la Unión Europea
ofreciendo a sus depositantes unos tipos de interés muy atractivos a través de su negocio
bancario “on-line”. Según datos de la OCDE, en el año 2007 Landsbanki y Kaupthing
contaban con activos valorados en un 880% del PIB de Islandia 6 .
Tras el colapso de Lehman en septiembre de 2008, Landsbanki y Kaupthing sufrieron
una crisis de liquidez dramática y una intervención pública parecía la única salida. Sin
embargo, las autoridades islandesas no estaban en condiciones de rescatar Landsbanki y
4 Ver comunicado de prensa de 26 de Mayo de 2009 disponible en:
http://chapter11.epiqsystems.com/LBH/Project/default.aspx
5 R. M. LASTRA, “Cross-Border Bank Insolvency”, Oxford University Press, Oxford, 2011, pp. 293-295.
6 OCDE, “Economic Survey of Iceland 2009: The Financial and Economic Crisis”, septiembre de 2009,
disponible en: http://www.oecd.org/document/41/0,3343,en_2649_33733_43569147_1_1_1_1,00.html
5

Kaupthing por el simple hecho de que el pasivo de estas entidades era ampliamente
superior a los recursos financieros de tales autoridades. Así, las autoridades islandesas
decidieron garantizar únicamente los depósitos domésticos, sin especificar los
mecanismos de compensación para los depositantes extranjeros.
La respuesta de las autoridades de los países con mayor exposición a los bancos
islandeses no se hizo esperar. El Tesoro británico recurrió a la transferencia protegida de
activos (“ring-fencing”). Mediante la utilización de la legislación antiterrorista (“Antiterrorism,
Crime and Security Act”) emitió una orden de congelación de activos que
impedía la trasferencia de activos de Landsbanki fuera del Reino Unido. En paralelo, el
Tesoro británico, con base en la ley bancaria (“Banking (Special Provisions) Act 2008”)
y siguiendo una decisión de la autoridad financiera británica “FSA” (“Financial
Services Authority”) que determinaba que Kaupthing no cumplía con los requisitos para
operar como entidad de crédito, emitió una orden fruto de la cual los depósitos “on-line”
de la filial británica de Kaupthing fueron traspasados a ING Direct. Como resultado de
esta decisión, las filiales de Kaupthing en Alemania, Luxemburgo y Suiza fueron objeto
de acciones unilaterales por parte de las autoridades de supervisión nacionales.
El colapso de los bancos islandeses constituye, pues, otro ejemplo de la inadecuación de
los actuales sistemas de regulación y supervisión para dar respuesta a crisis de entidades
financieras transfronterizas.
C. Irlanda
Tras una expansión vertiginosa fundamentalmente ligada a activos inmobiliarios, en el
año 2007 los mayores bancos irlandeses contaban con activos valorados en más del
doble del PIB de Irlanda. De ahí que, cuando en medio de la crisis financiera la burbuja
inmobiliaria estalló, el sector bancario irlandés se viera abocado a una intervención
pública de proporciones desconocidas hasta la fecha. En efecto:
(i) En septiembre de 2008 el Gobierno irlandés inicialmente acordó garantizar todos
los depósitos y casi la totalidad de la deuda de los bancos irlandeses. Esta medida
consiguió amortiguar la retirada masiva de depósitos, pero no arregló el problema
de los créditos de baja calidad que se acumulaban en el balance de los bancos
irlandeses. Como resultado, el Gobierno irlandés se ha visto obligado a inyectar
grandes sumas de capital en los principales bancos irlandeses.
(ii) El ordenamiento irlandés ha incorporado la Agencia Nacional para la Gestión de
Activos (“National Asset Management Agency”), que ha comprado una gran
cantidad de activos tóxicos de los principales bancos irlandeses.
(iii) Los costes del rescate han deteriorado gravemente la situación financiera de
Irlanda, precipitando un paquete de rescate conjunto del FMI y la UE en
Noviembre de 2010.
La crisis de los bancos irlandeses ilustra sobre el alto coste de la insolvencia de
entidades financieras transfronterizas, no solamente para el país del domicilio de estas
entidades, sino, debido a la creciente interdependencia de los mercados financieros,
también para los países de su entorno (UE) y, en última instancia, para el conjunto del
sistema financiero (intervención del FMI).
6

D. Fortis
Fortis era un conglomerado financiero con sede central en Bélgica que operaba por todo
el Benelux.
En septiembre de 2008 varios clientes institucionales de Fortis comenzaron a retirar sus
depósitos y, como consecuencia de ello, Fortis perdió acceso al mercado interbancario.
Los gobiernos del Benelux se vieron obligados a intervenir y el 28 de septiembre de
2008 Bélgica, Holanda y Luxemburgo adoptaron un principio de acuerdo para inyectar
liquidez en las filiales del grupo Fortis. Sin embargo, el Gobierno holandés decidió
retirar su apoyo al acuerdo, que en consecuencia nunca llegó a implementarse.
Tras el fracaso de una solución coordinada, cada Gobierno adoptó acciones unilaterales.
Así, el Gobierno holandés adquirió las filiales bancarias y aseguradoras holandesas, el
Gobierno de Luxemburgo adquirió una participación mayoritaria en Fortis Banque
Luxembourg y el Gobierno belga adquirió el negocio asegurador y bancario de Fortis en
Bélgica, que posteriormente vendió a BNP Paribas.
La caída del Grupo Fortis ejemplifica la dificultad de alcanzar acuerdos ex-post para la
distribución de la carga (“burden sharing agreements”) ante las decisiones unilaterales
de gobiernos nacionales.
E. Dexia
Dexia es una entidad financiera de carácter transfronterizo que opera fundamentalmente
en Bélgica, Francia y Luxemburgo.
Cuando en el epicentro de la crisis Dexia comenzó a experimentar dificultades, las
autoridades de Bélgica, Francia y Luxemburgo cooperaron para orquestar un rescate
conjunto: llegaron a un acuerdo ex-post de reparto de la carga. Adicionalmente, las
autoridades belgas y franceses acordaron otorgar garantías conjuntas para facilitar la
venta de una de las filiales norteamericanas de Dexia.
Conviene destacar que el “éxito” 7 de esta cooperación transfronteriza viene explicado
(al menos en parte) por la fuerte presencia de inversión pública en Dexia. De este modo,
el reparto de la carga se hizo, esencialmente, teniendo en cuenta los porcentajes de
recursos correspondientes a inversores públicos e institucionales. Es decir, las
autoridades nacionales implicadas contaban con importantes incentivos para llevar a
cabo un rescate conjunto. ¿Qué habría pasado en ausencia de tales incentivos? Es decir,
¿se habría llegado a un acuerdo de rescate si no llegan a estar en juego dichas
inversiones públicas?
En cualquier caso, Dexia no se puede considerar como un éxito en la gestión de crisis de
entidades financieras transfronterizas porque un rescate vía acuerdo ad-hoc de
naturaleza extraordinaria queda lejos, insistimos, de constituir un sistema sólido y
estable de coordinación y cooperación transfronteriza.
7
Éxito que podemos considerar efímero ante las graves dificultades que está experimentando Dexia en
fechas recientes.
7

Una vez analizados algunos de los casos más significativos de insolvencia e iliquidez de
entidades financieras transfronterizas durante la crisis, pasamos a analizar las
principales alternativas para la gestión de estas situaciones a la luz de las iniciativas
legislativas que se están adoptando a ambos lados del atlántico 8 y en el seno de los
organismos internacionales para la supervisión de los mercados financieros 9 .
8
Unión Europea: Además de las Directivas, Reglamentos, Comunicaciones y “working papers” sobre
insolvencia, ayudas de Estado y gestión de crisis, destacan los siguientes trabajos preparatorios de la
Comisión Europea sobre:
(i) Transferencia de activos, de 14 de noviembre de 2008
(http://ec.europa.eu/internal_market/bank/docs/windingup/rep141108_en.pdf);
(ii) Pre-insolvencia / intervención temprana, reorganización y liquidación, de 20 de abril de 2010
(http://ec.europa.eu/internal_market/bank/docs/windingup/200911/final_report200911_en.pdf);
(iii) Viabilidad de reducir obstáculos para la transferencia de activos en los grupos bancarios
transfronterizos durante una crisis financiera, de 20 de abril de 2010
(http://ec.europa.eu/internal_market/bank/docs/windingup/200908/final_report20091218_en.pd
f);
También conviene hacer referencia a los resúmenes del primer y segundo encuentro del Grupo de
Expertos en Insolvencia, de 14 de junio de 2010
(http://ec.europa.eu/internal_market/bank/docs/ileg/2010-07-14-summary-meeting_en.pdfy) y 15 de
octubre de 2010 (http://ec.europa.eu/internal_market/bank/docs/ileg/2010-10-15-agenda_en.pdf).
Estados Unidos:
(i) “Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act 2010” (http://thomas.loc.gov/cgibin/query/z?c111:H.R.4173);
y
(ii) Informe de la Comision Nacional sobre las Causas de la Crisis, de enero de 2010: “The Financial
Crisis Inquiry Report – The Final Report of the National Commission on the Causes of the
Financial and Economic Crisis in the United States” (Jan. 2011),
http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/GPO-FCIC/pdf/GPO-FCIC.pdf.)
9 Cabe destacar los informes de:
(i) el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, de marzo de 2010: “Report and Recommendations
of the Cross-border Bank Resolution Group 1–3” (http://www.bis.org/publ/arpdf/ar2009e.htm);
(ii) el Fondo Monetario Internacional, de junio de 2010: “Resolution of Cross-Border Banks—A
Proposed Framework for Enhanced Coordination”
(http://www.imf.org/external/np/pp/eng/2010/061110.pdf.);
(iii) el Consejo de Estabilidad Financiera (“Financial Stability Board”), de octubre de 2010,
“Reducing the moral hazard posed by systemically important financial institutions – FSB
Recommendations and Time Lines”
(http://www.financialstabilityboard.org/publications/r_0910a.pdf); y
(iv) el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional, de 2009: “An overview of the legal,
institucional, and regulatory Framework for bank insolvency”
(http://www.imf.org/external/np/pp/eng/2009/041709.pdf).
8

II. Lecciones de la crisis: principales insuficiencias regulatorias y de supervisión
Como se ha avanzado, la reciente crisis económica y del sector financiero ha puesto de
relieve las insuficiencias regulatorias y de supervisión de los modelos de base nacional.
En este sentido, sobre la base de los ya citados informes del “Grupo Larosière” y del
Banco de Pagos Internacionales, podemos aglutinar las principales carencias e
insuficiencias regulatorias y de supervisión en tres grandes grupos:
(i) Asimetrías entre los mercados financieros y los sistemas de supervisión.
(ii) Descoordinación y falta de convergencia en la supervisión financiera.
(iii) Incapacidad de los modelos de supervisión existentes para anticipar riesgos
sistémicos.
Pasamos a estudiar cada uno de estos grandes grupos de insuficiencias regulatorias y de
supervisión por separado.
A. Asimetrías entre los mercados financieros y los sistemas de supervisión: un
sistema financiero a dos velocidades
La reciente crisis mundial ha puesto de relieve la existencia de una clara asimetría entre
unos mercados financieros globales y una supervisión nacional incapaz de responder a
la creciente complejidad y constante evolución de tales mercados.
En efecto, los reguladores y supervisores nacionales se han visto superados por unos
mercados financieros caracterizados por la creciente sofisticación de los productos
financieros y la asombrosa facilidad de los agentes económicos para trasmitir
información y cerrar operaciones a la velocidad de la luz. Ello ha provocado que
podamos hablar de un sistema financiero a dos velocidades: mientras los mercados
evolucionan, se coordinan entre sí y crean interdependencias, los organismos
reguladores y supervisores se quedan atrapados en sistemas jurídicos nacionales, a
menudo descoordinados y, por extensión, lentos a la hora de responder a problemas
transnacionales. Como veremos, esto es precisamente lo que sucede cuando las
autoridades nacionales se enfrentan a crisis de insolvencia (o riesgo de insolvencia) o
iliquidez de entidades financieras transfronterizas.
En un plano más general, la incapacidad de los sistemas de supervisión para seguir la
evolución de los mercados financieros puede observarse, con total claridad, en el
proceso de aparición y desarrollo de un sistema financiero no regulado (“shadow
banking system” 10 ), que ahonda en la falta de transparencia contable y la falta de
supervisión sobre nuevos productos e instrumentos financieros.
En este sentido, la existencia de áreas que, pese a no estar reguladas, tienen una
incidencia significativa en los mercados financieros, aumenta la vulnerabilidad del
sistema financiero en la medida en que:
10 El “shadow banking system” ha cobrado protagonismo en las conclusiones del G-20. Asimismo, ha sido
objeto de un controvertido proyecto de directiva de la UE sobre regulación de los “hedge funds”.
9

(i) Fomenta que riesgos semejantes reciban distinto tratamiento regulatorio según el
tipo de entidad financiera (el llamado “arbitraje regulatorio”), lo que, a su vez,
incentiva comportamientos que pueden provocar riesgos sistémicos.
(ii) Reduce la capacidad de las autoridades supervisoras que cuentan con una
información y un ámbito de actuación insuficientes.
(iii) Reduce la confianza de los agentes económicos en el buen funcionamiento de los
mercados financieros.
Los sistemas de supervisión tampoco han sido capaces de responder adecuadamente al
crecimiento excesivo del endeudamiento y del crédito, con una significativa
infravaloración de los riesgos financieros por parte de todo el sistema y, en particular,
por parte de un agente no supervisado: las agencias de calificación o “rating”. Además,
las normas regulatorias y contables, de elevado carácter pro-cíclico, han potenciado
estos problemas al acrecentar las dificultades de adecuada capitalización de la entidades
de crédito. Y ello, con independencia de que la responsabilidad máxima provenga de la
inadecuación de los modelos de negocio basados en un sistema de incentivos cortoplacista
y de un deficiente gobierno corporativo. Cabe destacar, en particular, los
problemas derivados del modelo de negocio “originate-to-distribute” 11 , que
redimensiona las operaciones de crédito hacia una mayor transferencia de riesgos.
Todo ello constata las limitaciones de los perímetros de supervisión y la necesidad de
reformar los modelos existentes para posibilitar una supervisión de los mercados
financieros de 360 grados, i.e. sin perímetros acotados y con objetivos y finalidades
ambiciosos. Solamente un sistema de supervisión que abarque todo el mercado (y no
sólo una parte) será capaz de anticiparse a los fallos del mercado (y no limitarse a tratar
de remediarlos). En este sentido, la crisis ha puesto de manifiesto la necesidad de
reformar la arquitectura de la regulación y supervisión financiera en un doble sentido:
(i) Ampliando su perímetro de actuación para supervisar todos los productos y
mercados que puedan dar lugar a perturbaciones que afecten al sistema financiero.
(ii) Anticipándose a tales perturbaciones, mediante un diagnóstico de los riesgos que
pueden provocarlas, tal y como exponemos en el siguiente apartado.
B. Incapacidad de los modelos de supervisión existentes para anticipar riesgos
sistémicos: la supervisión “macro-prudencial”
La reciente crisis económica y del sector financiero ha servido para formar un consenso
unánime en torno a una idea muy sencilla: el riesgo total del sistema no es igual a la
11 Nuevo modelo de negocio que permitió separar el proceso de extensión de crédito, desde su generación
hasta el financiamiento último, en distintos componentes o fases, de una manera similar a, utilizando la
célebre comparación de BEN BERNANKE (actual presidente de la Reserva Federal de Estados Unidos), la
forma en que las empresas manufactureras distribuyen las distintas etapas de producción entre diferentes
plantas o localizaciones geográficas. Sobre la base de este nuevo modelo, el enfoque de las operaciones
de crédito bancarias cambió hacia un mayor énfasis en la valoración de la transferencia del riesgo.
10

simple agregación de todos los riesgos individuales. Y ello porque el seguimiento de la
estabilidad financiera, realizado principalmente por los bancos centrales, se ha mostrado
claramente insuficiente para anticipar, controlar y solucionar la acumulación de riesgos
que se estaba produciendo.
En primer lugar, los instrumentos e instituciones internacionales de regulación y
supervisión se han mostrado incapaces de anticipar y prevenir los riesgos financieros
(e.g. Basilea II puso el énfasis en garantizar la solvencia de las entidades y no en evitar
el riesgo de liquidez, auténtico origen de la crisis 12 ). Además, aun en el hipotético caso
de que sí lo hubieran hecho, los sistemas de supervisión existentes carecían de
mecanismos institucionales para que la estimación de riesgos sistémicos (no
individuales) pudiera plasmarse en medidas concretas.
Partiendo de la idea con la que comenzábamos este apartado, todas estas carencias son
reconducibles a un único problema básico: se ha venido primando la supervisión
individual de las entidades financieras sin prestar la debida atención a las implicaciones
agregadas del comportamiento individual de tales entidades.
En definitiva, una de las principales lecciones de la crisis es la necesidad de potenciar la
llamada supervisión “macro-prudencial” que:
(i) Refuerce la identificación, el seguimiento y la cuantificación de aquellos riesgos
que, al menos potencialmente, pueden afectar a la estabilidad de todo el sistema
financiero (i.e. los “riesgos sistémicos”).
(ii) Permita diseñar actuaciones concretas, ya sea a través de recomendaciones o de
acciones directas por parte de los supervisores, para anticipar, controlar y
solucionar tales riesgos.
C. Descoordinación y falta de convergencia en la supervisión financiera
La crisis ha evidenciado las carencias de una supervisión nacional ineficiente,
internacionalmente descoordinada y que responde a objetivos e intereses distintos. Ello
contrasta, insistimos, con el elevado grado de integración de los mercados financieros
mundiales, en los que la información fluye a raudales.
El problema radica, esencialmente, en la dispersión de los centros de regulación y
supervisión, que, debido a su marcado carácter nacional, cuentan con escasa capacidad
para responder a retos globales. Así, una recomendación o decisión de una autoridad de
supervisión nacional, por muy acertada que sea, difícilmente podrá plasmarse en
medidas reales y efectivas para los mercados financieros internacionales.
La insuficiencia en la coordinación de los supervisores para responder a la integración
de los mercados financieros ha sido especialmente evidente en Europa, donde la
integración de los sistemas de regulación y supervisión no ha estado a la altura del
12 Destacan dos de los casos de entidades fallidas más significativos: el banco Northern Rock en
Inglaterra y el banco de inversión Bear Stearns en Estados Unidos.
11

elevado nivel de integración del mercado financiero. Cabe destacar, en este sentido, la
ausencia de poder decisorio de los “Comités Lamfalussy” 13 .
A modo de síntesis, pese al carácter complejo de la crisis y los múltiples factores que
han contribuido a su expansión y deterioro, podemos sintetizar su origen y causas en
dos grandes grupos:
(i) Desde una perspectiva económico-financiera, el origen de la crisis se sitúa en el
funcionamiento inadecuado del mercado y de sus reglas, que han demostrado su
incapacidad para conocer, asimilar y decidir sobre aquellos acontecimientos o
conductas que ponen en riesgo la estabilidad del sistema financiero.
(ii) Desde una perspectiva jurídica, el origen de la crisis (o, al menos, una causa de
su expansión o deterioro) se sitúa en el fenómeno de la desregulación y la
incapacidad y obsolescencia de los sistemas de supervisión de base nacional
para (a) detectar los riesgos financieros y (b) actuar para solucionar o mitigar sus
consecuencias con la necesaria inmediatez y coordinación.
En este sentido, el ya citado informe del “Grupo Larosière” subrayó la
incapacidad de los mecanismos de control del sistema financiero no sólo para
detectar anticipadamente los acontecimientos y operaciones que precipitaron la
crisis, sino también para responder con prontitud a fin de solucionar o mitigar
sus consecuencias de modo coordinado entre todas las autoridades de
supervisión.
13 El denominado proceso “Lamfalussy” se utiliza en la Unión Europea para el desarrollo regulatorio de
los servicios financieros. Debe su nombre al presidente del comité asesor que lo creó, en marzo del 2001
(Alexandre Lamfalussy), y está constituido por los siguientes cuatro niveles, cada uno de ellos centrado
en un estadio específico de la implementación de la legislación financiera:
(i) En el primer nivel, se encuentran las Directivas y Reglamentos del Parlamento Europeo y del
Consejo.
(ii) En el segundo nivel, se sitúan las Directivas y Reglamentos de la Comisión. En este nivel, la
Comisión coordina el trabajo de Comités sectoriales específicos y reguladores sobre detalles
técnicos, dando lugar a la aprobación de una norma de desarrollo.
(iii) En el tercer nivel, los llamados Comités específicos de nivel 3 asesoran sobre los detalles
técnicos (guías interpretativas, estándares y recomendaciones no obligatorias) que son acordados
en el seno de los mismos por votación de los representantes de los Estados miembros.
Se trata de los Comités de Supervisores Bancarios Europeos (“CEBS”), de Reguladores
Europeos de Valores (“CESR”) y Europeo de Supervisores de Seguros y Pensiones
(“CEIOPS”).
(iv) En el cuarto nivel, la propia Comisión Europea realiza el seguimiento y vigilancia de la
aplicación de la normativa comunitaria por los Estados Miembros.
Este sistema pretende lograr interpretaciones más consistentes de la legislación de la Unión Europea,
mayor convergencia en las prácticas supervisoras nacionales, y calidad técnica en la legislación de
servicios financieros.
12

El establecimiento de una nueva arquitectura para la regulación y supervisión financiera
tanto en el seno de la Unión Europea como en Estados Unidos constituye un importante
avance, que, sin duda, fortalece el papel de las autoridades supervisoras en la medida en
que (i) se refuerzan sus funciones y poderes, y (ii) se les dota de más y mejores
instrumentos para alcanzar sus objetivos. Sin perjuicio de lo anterior, los nuevos
modelos presentan ciertas limitaciones que pueden condicionar la eficacia práctica de
las reformas y sobre las que conviene reflexionar de cara al futuro. En el presente
artículo reflexionamos sobre una de tales carencias, quizás una de las más significativas:
la ausencia de mecanismos jurídicos adecuados para gestionar las crisis de insolvencia e
iliquidez de entidades financieras transfronterizas de forma coordinada a escala global.
¿Cómo es posible que el concurso de una única entidad afecte el funcionamiento de los
mercados financieros hasta el punto de paralizar los mercados interbancario y de papel
comercial?
Veámoslo a través de dos posibles explicaciones: (i) el tan debatido problema del riesgo
moral y (ii) las limitaciones de los procedimientos concursales.
(i) Riesgo moral
La caída de Lehman sorprendió a inversores y acreedores que creían que Lehman era tan
importante para el conjunto del sistema financiero que sería rescatada en caso de
dificultades (“too big to fail”). Como los inversores no creían que Lehman (u otras
entidades “demasiado grandes para caer”) entrarían en concurso, estaban dispuestos a
hacer inversiones con “riesgo moral” en el mercado de alto rendimiento del papel
comercial. Pero una vez que las autoridades no rescataron a una entidad “demasiado
grande para caer”, tales inversiones dejaron de resultar tan atractivas.
Ello plantea el problema conceptual conocido como “riesgo moral” o “moral hazard”.
En síntesis, este riesgo proviene del privilegio exorbitante con el que cuentan las
entidades financieras de “dimensión sistémica” si los inversores, las autoridades y las
propias entidades piensan que son tan importantes para el conjunto del sistema que el
Estado no les dejará caer. El debate en torno al “riesgo moral” ha provocado que exista
cierto consenso sobre la necesidad de establecer mecanismos de salvaguarda para que
no se produzcan los efectos perniciosos asociados a dicho riesgo. A este respecto, cabe
destacar que la reforma del modelo norteamericano ha establecido una serie de
mecanismos de salvaguarda, entre los que cabe destacar los siguientes:
(i) Las entidades de “dimensión sistémica” deben adoptar y comunicar planes
periódicos que prevean una liquidación ordenada y rápida para los casos de
crisis graves.
Esta medida persigue incentivar a las entidades financieras para que racionalicen
las estructuras, actividades u operaciones cuya liquidación resulta más compleja.
(ii) Las entidades financieras se encuentran sometidas a unas obligaciones de
solvencia y liquidez destinadas a desincentivar la propia adquisición de una
“dimensión sistémica”.
13

(iii) Se establecen determinadas restricciones a las actividades de las entidades y a su
crecimiento, destacando, por encima de todas, las obligaciones de desinversión
en determinados supuestos particularmente graves.
Las obligaciones de desinversión son particularmente significativas porque suponen un
elevado grado de injerencia de los reguladores y supervisores financieros en los
mercados; grado de injerencia que entendemos justificado en la medida en que se
presenta como la vía más adecuada (y, en todo caso, más eficaz), para responder a las
situaciones de “riesgo moral”. En este sentido, en el año 2009, la Comisión Europea, en
el marco de los correspondientes procedimientos de autorización para ayudas de Estado,
exigió a dos entidades sistémicas, que habían crecido por la vía de fusiones hasta
alcanzar “dimensión sistémica” 14 y que habían requerido la inyección de fondos
públicos durante la crisis, que procedieran a segregar y a vender partes de su
organización y negocio, precisamente para evitar la situación de “riesgo moral” en la
que se encontraban 15 .
Sin embargo, el nuevo marco de supervisión europeo se limita a establecer para las
entidades de “dimensión sistémica”, así como para todas las entidades con negocios
transfronterizos, una supervisión conjunta con colegios de “micro-supervisores” y, en
caso de disputas entre ellos, un mecanismo de solución de diferencias en el que las
nuevas Agencias Europeas de Supervisión puedan llegar a tener una capacidad
decisoria. Estas medidas, aunque positivas, ni resuelven el problema del “riesgo moral”,
ni son sustitutivas de un enfoque sistémico. Habrá que esperar a que las distintas
iniciativas sobre órdenes de desinversión, no distribución de dividendos, racionalización
de estructuras o sustitución de directivos cristalicen en el Derecho positivo.
(ii) Limitaciones de los procedimientos concursales
Los procedimientos concursales no están diseñados para alcanzar los niveles de rapidez
y seguridad jurídica necesarios cuando una institución financiera del calibre de Lehman
entra en concurso. La caída de Lehman disparó la venta de activos a precios de
liquidación (“fire sales”) y destruyó la liquidez de numerosos acreedores, con el
consiguiente desplome de liquidez en el conjunto del sistema, esencialmente, debido a
la falta de confianza en la capacidad de numerosas entidades para cumplir con los
compromisos adquiridos.
El caso Lehman ilustra la dificultad de gestionar crisis de entidades financieras
transfronterizas. Con actividades en múltiples ordenamientos, las entidades del grupo
Lehman fueron objeto de numerosos procedimientos concursales, sometidos a leyes
nacionales a menudo profundamente divergentes y administrados por autoridades con
14 Para el ámbito europeo (en rigor, comunitario), el Comité de Supervisores Bancarios de la UE ha
definido las características para que un banco reúna la condición de “sistémicamente importante”. De
cerca de siete mil entidades de crédito de la UE, se han identificado treinta y nueve bancos que tienen
“riesgo sistémico europeo”. Estos treinta y nueve bancos reúnen el 70% de los activos bancarios de la UE
y, por tanto, son claves desde el punto de vista de la estabilidad financiera. De ahí el debate durante los
años 2008 y 2009 acerca de su supervisión. De conformidad con el informe del “Grupo Larosière”, se ha
descartado la idea de un supervisor europeo para ese tipo de bancos.
15 Royal Bank of Scotland en el Reino Unido, y el conglomerado ING en Holanda.
14

desiguales funciones y poderes. Ante la ausencia de mecanismos legales para la
coordinación de los sistemas de intervención y liquidación, solamente se puede apelar a
soluciones ad-hoc de carácter voluntario como el protocolo suscrito en el caso Lehman,
el primero de carácter trasnacional relativo a una institución financiera. Dicho protocolo
quedó lejos de resolver adecuadamente la crisis del grupo Lehman ya que, además de
tratarse de una declaración de intenciones y directrices y no de un acuerdo
jurídicamente vinculante, no todas las entidades del grupo firmaron el acuerdo (destaca,
en particular, Lehman Brothers International (Europe)).
Es cierto que la Ley Modelo UNCITRAL sobre Insolvencia Transfronteriza de 1997 (la
“Ley Modelo UNCITRAL”) 16 fue utilizada en algunos casos. Por ejemplo, la filial
norteamericana de LBIE Lehman Brothers Inc. (“LBI”) obtuvo reconocimiento de sus
representantes y de su concurso como procedimiento principal extranjero en el Reino
Unido, lo que permitió al representante de LBI participar en el procedimiento concursal
de LBIE. Sin embargo, la Ley Modelo UNCITRAL, además de no estar pensada para
regular insolvencias de entidades financieras, no cubre grupos de empresas sino
empresas individuales dentro del grupo, lo que hace complicada una resolución
unificada 17 .
En definitiva, hemos visto cómo en el marco de la creciente interdependencia e
interconexión global de los mercados financieros, la actividad supranacional de las
entidades financieras y grupos económicos multinacionales sobrepasa los sistemas de
resolución existentes en la medida en que una crisis de insolvencia o iliquidez de una
entidad financiera con un patrimonio internacionalmente disperso y con acreedores
locales y extranjeros se extiende a múltiples sucursales y filiales en todo el mundo.
III. Principales alternativas para avanzar en la gestión de crisis de entidades
financieras transfronterizas
En este apartado analizaremos las principales alternativas para la gestión transfronteriza
de crisis de entidades financieras e identificaremos los instrumentos jurídicos que
posibilitarían su aplicación. Podemos aglutinar las diferentes alternativas en los
siguientes grupos principales de medidas:
(i) Statu quo y reforzamiento de carácter limitado: En este grupo de medidas
incluimos las medidas que podemos denominar como de reforzamiento limitado;
se trata, esencialmente, de: (a) sistemas de acuerdos regulatorios ex-ante entre
autoridades nacionales; y (b) acuerdos contractuales sobre ley aplicable.
16 Hasta la fecha, han adoptado leyes basadas en la Ley Modelo UNCITRAL los siguientes países:
Australia, Canadá, Colombia, Eritrea, Eslovenia, Estados Unidos, Grecia, Japón, Mauricio, México,
Montenegro, Nueva Zelanda, Polonia, Reino Unido, Islas Vírgenes, Corea, Rumania, Serbia y Sudáfrica
(http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/insolvency/1997Model_status.html).
17 Conviene destacar, asimismo, que la Ley Modelo UNCITRAL contiene una cláusula opcional (artículo
1.2) por la que determinados regímenes de insolvencia bancaria pueden quedar excluidos de su ámbito de
aplicación.
15

(ii) Reforzamiento de carácter nacional: En este grupo de medidas incluimos: (a) el
establecimiento de un régimen de resolución especial para SIFIs; y (b) el apoyo
cruzado entre leyes nacionales para facilitar la gestión de crisis transfronterizas.
(iii) Reforzamiento de carácter y alcance global: En este grupo de medidas
incluimos: (a) el desarrollo de una ley modelo para la insolvencia transfronteriza
de multinacionales financieras; (b) la armonización sustancial de leyes
nacionales; y (c) la suscripción de tratados internacionales.
A. Statu quo y reforzamiento de carácter limitado
Tal y como hemos podido comprobar al analizar los casos más significativos de crisis
de entidades financieras transfronterizas durante la crisis, bajo el sistema actual cada
autoridad nacional adopta diferentes soluciones regulatorias ex–post. La cooperación y
coordinación transfronteriza resulta una quimera y se acaban imponiendo soluciones
nacionales ad-hoc de naturaleza extraordinaria. Volvemos, pues, a la idea de un sistema
financiero a dos velocidades: mientras los mercados evolucionan, se coordinan entre sí
y crean interdependencias, los organismos reguladores y supervisores se quedan
atrapados en sistemas jurídicos nacionales, a menudo descoordinados y, por extensión,
lentos a la hora de responder a problemas transnacionales.
El statu quo otorga a las autoridades nacionales un alto grado de flexibilidad a la hora
de adoptar soluciones en caso de crisis de entidades financieras transfronterizas,
preservando la soberanía fiscal y regulatoria de cada país. Lo que ocurre es que dicha
flexibilidad viene acompañada de, al menos, dos problemas fundamentales:
(i) Inseguridad jurídica, en la medida en que cada autoridad nacional decide
libremente la solución para cada caso concreto y, en fin, acuerda cómo se van a
garantizar (o no) los derechos de los depositantes y acreedores y los compromisos
adquiridos.
Esta inseguridad jurídica no hace sino potenciar los problemas de “riesgo moral”
ya analizados.
(ii) Desequilibrio en el reparto de la carga, en la medida en que con el sistema de
intervenciones ad-hoc de naturaleza extraordinaria, el país de domicilio carga con
la insolvencia de una entidad de naturaleza transfronteriza que puede contar con
activos que exceden los recursos a disposición de las autoridades nacionales (e.g.
los casos de Irlanda e Islandia).
Precisamente con el objetivo de atenuar dichos problemas de inseguridad jurídica y de
desequilibrio en el reparto de la carga, cabría adoptar: (i) acuerdos regulatorios ex-ante
entre autoridades nacionales; y/o (ii) acuerdos contractuales sobre ley aplicable.
Conviene precisar que se trata de medidas de reforzamiento limitado, i.e. medidas que
se limitan a reforzar el statu quo, sin reformarlo.
(i) Acuerdos regulatorios ex-ante
Se trataría de potenciar los acuerdos regulatorios ex-ante entre autoridades nacionales.
16

Nos estamos refiriendo a acuerdos de intenciones o “memorandums of understanding”
(“MOUs”) mediante los que los reguladores nacionales adoptan acuerdos multilaterales
no vinculantes (o, al menos, no plenamente vinculantes) sobre las medidas a adoptar
para resolver la crisis de una entidad transfronteriza 18 .
Cuando no resulta posible acordar mecanismos de coordinación y cooperación más
reforzados (e.g. un tratado internacional), los MOUs pueden resultar útiles a la hora de
sentar las bases para la cooperación, la coordinación y el intercambio de información
entre reguladores. Ahora bien, los MOUs presentan limitaciones evidentes: (i) no
constituyen normas jurídicas en el sentido estricto del Derecho internacional, ni son
jurídicamente vinculantes (o, al menos, no son plenamente vinculantes); (ii) no
confieren poder para reconocer procedimientos concursales extranjeros a las autoridades
nacionales; y (iii) no son verdaderamente transfronterizos, en la medida en que
solamente cubren acuerdos de intenciones entre reguladores con sistemas legales con
niveles similares de desarrollo y, en consecuencia, no son capaces de responder a la
pregunta que hacíamos en la introducción: ¿Reconocerá un supervisor o un juez en
Hong Kong o Argentina una decisión sobre transferencia de activos o restructuración de
deuda?
A este respecto, consideramos que resulta necesario reflexionar sobre el rol de las
autoridades administrativas y de los tribunales en la gestión de crisis de entidades
financieras. Y ello, porque las autoridades regulatorias no parecen ser las más
adecuadas, desde una perspectiva estrictamente jurídica, para adoptar determinadas
decisiones como transferencia de activos o restructuración de deuda. En estos casos
resulta necesario que los procedimientos de insolvencia sean controlados o, al menos,
revisados por los tribunales. Se trata de una cuestión a la que las diversas iniciativas y
propuestas no prestan demasiada atención pero que resulta clave. Es decir, resulta
necesario articular mecanismos de coordinación y cooperación que tengan en cuenta no
solamente las relaciones entre autoridades administrativas, sino también los poderes de
los tribunales a la hora de apoyar o revisar las decisiones de tales autoridades. Y resulta
que los acuerdos regulatorios ex-ante entre autoridades nacionales no son capaces de
hacerlo.
Se trata, en definitiva, de una medida de reforzamiento ciertamente limitada. Ahora
bien, todo avance en la coordinación y cooperación transfronteriza debe ser bienvenido,
aunque solo sea para evitar situaciones como la desafortunada falta de comunicación
18 Cabe citar, por todos, (i) el MOU sobre “Cooperación entre Autoridades de Supervisión Financiera,
Bancos Centrales y Ministros de Finanzas de la Unión Europea en materia de Estabilidad Financiera
Transfronteriza”, de 1 de junio de 2008; y (ii) el MOU sobre “Consulta, Cooperación e Intercambio de
Información de Entidades Captadoras de Depósitos con Actividad Transfronteriza” entre Estados Unidos
y el Reino Unido, de 10 de Junio de 2010.
En el ordenamiento español, se trataría de un esfuerzo conjunto del Banco de España y el Ministerio de
Economía y Hacienda para negociar, suscribir y aplicar tales acuerdo regulatorios, de forma coordinada
con las autoridades de supervisión europeas y los Ministros de Economía y Finanzas de los Estados
miembros.
17

entre los reguladores británico y norteamericano el fin de semana de la caída de
Lehman 19 .
(ii) Acuerdos contractuales sobre ley aplicable
Se trataría de utilizar acuerdos contractuales para establecer ex-ante la ley aplicable a la
insolvencia transfronteriza de una determinada entidad financiera. Ello se podría lograr
tanto a través de acuerdos contractuales como por la vía de los propios Estatutos de cada
entidad financiera.
Este tipo de acuerdos encuentran el obstáculo de que las entidades financieras de
naturaleza transfronteriza celebran una enorme cantidad de contratos de diverso
carácter, objetivos y funciones, y resulta complicado imaginar una situación en la que
todos los contratos de una entidad financiera contengan una misma elección de ley
aplicable. Simplemente, no siempre resulta posible “imponer” una determinada elección
de ley aplicable a otra parte.
Sin embargo, el principal problema de este tipo de cláusulas radica en su ejecutividad
(“enforcement”). En primer lugar, para determinadas relaciones este tipo de cláusulas no
resultan ejecutables por razones de orden público (e.g. relaciones laborales o
determinadas garantías de depósitos). En última instancia, mediante acuerdos
contractuales no se puede eliminar de raíz la competencia de las autoridades regulatorias
y, por supuesto, de los tribunales de justicia. En este sentido, las autoridades
administrativas y los tribunales podrían negarse a ejecutar elecciones de ordenamientos
con sistemas concursales considerados contrarios a normas de orden público.
En determinadas circunstancias, este tipo de acuerdos pueden resultar útiles a la hora de
proporcionar certeza respecto de la ley aplicable y de las autoridades responsables de
una insolvencia transfronteriza, pero quedan lejos de facilitar un sistema de intervención
de alcance global mínimamente sólido.
B. Reforzamiento de carácter nacional
(i) Régimen de resolución especial para SIFIs
Como ilustra el caso Lehman, la insolvencia de grandes grupos financieros de carácter
transfronterizo puede dar lugar a múltiples procedimientos concursales a lo largo de
todo el mundo.
19 HANK PAULSON (entonces Secretario del Tesoro norteamericano) y TIMOTHY GEITHNER (entonces
Presidente del Banco de la Reserva Federal de Nueva York) orquestaron una solución para salvar los
bancos de inversión norteamericanos (adquisiciones de Merril Lynch por Bank of America y de Lehman
por Barclays), sin hacer una sola llamada a sus homólogos británicos. Cuando hicieron la llamada para
comunicar la solución, se dieron cuenta de que no habían prestado atención a un par de detalles: (i) en
primer lugar, la “FSA”, autoridad competente para autorizar una eventual adquisición de Lehman por
Barclays, esperaba una garantía del gobierno de Estados Unidos; y (ii) en todo caso, la operación requería
la aprobación de los accionistas de Barclays, que necesitaba a su vez la convocatoria de una junta de
accionistas en un proceso que duraría aproximadamente 30 días, eso es, bastante más de las pocas horas
con las que contaban PAULSON y GEITHNER antes de que comenzaran las operaciones en las bolsas
asiáticas. En fin, un auténtico despropósito de incomunicación y descoordinación que cabría haber
evitado con la aplicación de un MOU para la gestión de crisis de entidades financieras transfronterizas.
18

Una posible solución a la complejidad de este tipo de crisis es el establecimiento de un
régimen especial para SIFIs que obligue a este tipo de entidades a estructurarse como
una única entidad legal sometida a las leyes y procedimientos concursales del lugar de
domicilio 20 . Lo que ocurre es que para que esta solución fuera eficaz sería necesario que
los ordenamientos en los que están constituidas las diferentes sociedades filiales de la
correspondiente SIFI (y en donde ésta tiene activos) reconozcan la competencia de las
autoridades del lugar de domicilio. En la medida en que ello conllevaría la suscripción
de tratados internacionales que garantizaran a estos ordenamientos la protección de sus
intereses, entendemos que no se trata de una alternativa que quepa separar de un
reforzamiento de carácter y alcance global (i.e. ley modelo, armonización sustancial de
leyes nacionales o tratados internacionales). En efecto, los esfuerzos para adoptar un
régimen especial para SIFIs en un ordenamiento determinado podrían resultar estériles
si no se han adoptado mecanismos de reconocimiento mutuo con carácter previo.
Vemos cómo lo que, en principio, cabría catalogar como una medida de reforzamiento
de carácter nacional, requiere en realidad la adopción de instrumentos transnacionales
para ser efectiva en la práctica. De nada serviría que, por ejemplo, el ordenamiento
español estableciera un sistema que obligara al Santander o al BBVA a estructurarse
como una única entidad legal sometida a las leyes y procedimientos concursales
españoles, si las autoridades brasileñas o argentinas acabaran adoptando decisiones
unilaterales de carácter nacional como la transferencia protegida de activos (“ringfencing”)
como respuesta a una crisis de insolvencia o iliquidez.
(ii) Apoyo cruzado entre leyes nacionales
Como paso intermedio entre la suscripción de un MOU y la suscripción de un tratado
internacional, cabría posibilitar un apoyo cruzado entre leyes nacionales de la siguiente
forma: dotar a las autoridades nacionales de la facultad de reconocer las medidas
adoptadas en otra jurisdicción para un caso concreto 21 .
Se trata de una facultad (y no de una obligación) que permitiría a la correspondiente
autoridad otorgar dicho reconocimiento sujeto a la protección del interés publico y a
garantías de no discriminación, en la línea de los mecanismos previstos en la Ley
Modelo UNCITRAL (que, recordemos, no prevé la resolución de grupos de empresas).
Es decir, la autoridad que proporciona asistencia a un procedimiento concursal
extranjero se reservaría el derecho de apartarse del acuerdo para proteger intereses
nacionales y asegurarse de que no existe discriminación (“opt-out safeguard”).
Asumiendo que se consigue una solución equilibrada de cooperación condicionada, se
trata de un mecanismo que facilita la resolución coordinada de entidades
transfronterizas.
20 C. CUMMING / R. A. EISENBEIS, “Resolving Troubled Systemically Important Cross-Border Financial
Institutions: Is a New Corporate Organizational Form Required?”, Federal Reserve Bank of New York,
Informe núm. 457, Julio 2010.
21 En el ordenamiento español, dicha facultad podría introducirse mediante las siguientes dos vías: (i) de
un lado, mediante la atribución de competencias al Banco de España para prestar determinadas medidas
de asistencia al proceso de reestructuración o liquidación iniciado en otro ordenamiento; y (ii) de otro,
mediante la concreción y el reforzamiento de las posibilidades de actuación de los jueces concursales en
este ámbito. Entendemos que la solución ideal sería una combinación de ambas vías.
19

No obstante, somos algo escépticos por la complejidad inherente a las SIFIs,
compuestas por múltiples entidades diseminadas por varias jurisdicciones, y la
dificultad de encontrar un adecuado equilibrio entre el reconocimiento de
procedimientos extranjeros y la protección de los intereses nacionales.
C. Reforzamiento de carácter y alcance global
(i) Ley modelo
Una ley modelo sobre insolvencia transfronteriza supondría un avance importante en la
creación de un verdadero sistema de carácter y alcance global para la gestión de crisis
de entidades financieras transfronterizas.
Las autoridades nacionales se muestran reacias a la hora de reconocer procedimientos
de otros Estados, a menudo basados en objetivos, finalidades y principios diferentes.
Incluso en el seno de áreas con cierto grado de integración política como la Unión
Europea, las crisis de entidades financieras han puesto de manifiesto la necesidad de
establecer un sistema de coordinación y cooperación de escala global. Y es que las
entidades europeas de carácter transfronterizo desarrollan operaciones fuera de la Unión
Europea y tales operaciones podrían quedar al margen de un régimen de insolvencia
transfronteriza para los Estados miembros. Es decir, la cooperación en el seno de la
Unión Europea no resulta suficiente, sino que la propia complejidad de las entidades de
carácter transfronterizo hace necesario articular un marco universal en el que los
reguladores y supervisores puedan actuar de forma conjunta y coordinada a la hora de
afrontar la crisis de una entidad financiera transfronteriza.
La Ley Modelo UNCITRAL podría ser un buen punto de partida, pero la nueva ley
modelo debería ir mas allá en la medida en que la Ley Modelo UNCITRAL no
proporciona un sistema específico de normas, sino que se limita a facilitar el desarrollo
de estándares y pasos procesales para la cooperación transfronteriza.
Obviamente, el desarrollo de una ley modelo es un proceso arduo en el que los intereses
nacionales y las presiones políticas hacen sumamente complicado alcanzar acuerdos.
Las entidades financieras transfronterizas están sometidas a regímenes de insolvencia
que otorgan distintos poderes a las autoridades administrativas y tribunales, priorizan
diferentes intereses y funcionan también a través de diferentes procedimientos 22 . Crear
una ley modelo que resuelva estas diferencias y, en fin, que resuelva el debate
universalidad vs. territorialidad, parece difícil. Y ahí no acaban los problemas, porque,
una vez alcanzado un acuerdo, una ley modelo puede sufrir un proceso de adopción
largo y tedioso por los diferentes sistemas legales 23 .
22 En efecto, someter un problema tan complejo a un orden jurídico que otorgue la necesaria coherencia y
estabilidad exige la presencia de un amplio consensus en un contexto material globalizado marcado por
importantes desigualdades, tanto jurídicas como económicas, entre Estados.
23 En el ordenamiento español, se trataría de un proceso impulsado desde el Ministerio de Asuntos
Exteriores, previa autorización del Consejo de Ministros y con la necesaria colaboración del Ministerio de
Economía y Hacienda y el Banco de España.
20

(ii) Armonización sustancial de leyes nacionales
Como hemos apuntado, los sistemas nacionales para la gestión transfronteriza de crisis
de entidades financieras difieren significativamente en lo que respecta a los mecanismos
de respuesta, los fundamentos de la intervención y el alcance de los poderes de las
autoridades nacionales.
Por armonización sustancial entendemos la convergencia de leyes nacionales en
aspectos clave como proporcionar a las autoridades nacionales los instrumentos
necesarios para posibilitar, entre otros extremos: (i) la continuidad de las funciones
esenciales de las entidades financieras en caso de dificultades; (ii) la restructuración o
liquidación ordenada de entidades financieras, entendida como aquella que permite la
gestión de conglomerados financieros en su conjunto (en contraposición a
reestructuraciones desordenadas, entendidas como aquellas que gestionan cada parte del
conglomerado financiero de forma descoordinada); y (iii) una aplicación homogénea de
“disparadores” (“triggers”), mecanismos de intervención temprana y medidas como la
transferencia de activos tóxicos 24 .
¿Cómo se consigue esta armonización sustancial de leyes nacionales?
Debería ser un proceso iniciado y liderado por el Consejo de Estabilidad Financiera
(FSA por sus siglas en inglés) y el Comité de Basilea sobre Grupos Bancarios
Transfronterizos, apoyados por el FMI. También cabría contar con la experiencia y el
“know-how” de UNCITRAL. Se trataría de seguir la misma dinámica de las reglas de
capital de Basilea, que, recordemos, empezaron como un acuerdo bilateral entre Reino
Unido y Estados Unidos, pasaron a convertirse en “soft-law” de referencia internacional
y han acabado posicionándose como normas con un grado de prestigio y observancia tal
que cabe considerarlas como “hard soft-law” 25 .
Volvemos a ser escépticos porque una cosa es establecer requisitos de capitalización de
alcance global y otra bien distinta es crear un sistema de gestión de crisis
transfronterizas que los distintos ordenamientos nacionales decidan incorporar de
manera coordinada.
24 Conviene destacar, en este sentido, las principales especialidades del régimen concursal aplicable a las
entidades de crédito en nuestro país, regulado fundamentalmente en la Disposición Adicional segunda de
la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal y el Real Decreto-ley 9/2009, de 26 de junio, sobre
reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito (el “RDL
9/2009”). Podemos destacar como especialidades principales las siguientes: (i) se exonera a las entidades
de crédito del deber de solicitar la declaración de concurso si presentan alguno de los “planes de
reestructuración” regulados en el RDL 9/2009; (ii) de presentarse alguno de tales planes, la entidad de
crédito en cuestión no podrá ser declarada en concurso; y (iii) en caso de sustitución provisional de los
órganos de administración y dirección de la entidad por el Banco de España, la legitimación para solicitar
el concurso de la entidad de crédito corresponderá exclusivamente al Fondo de Reestructuración
Ordenada Bancaria (FROB).
25 Probablemente la técnica de reglamentación más adecuada consistiría en una combinación de técnicas
directas e indirectas, esto es: (i) normas de conflicto que resuelvan el problema de la ley aplicable; y (ii)
normas materiales especiales que proporcionen una respuesta jurídica directa, inmediata y sustantiva.
21

(iii) Tratados Internacionales
La suscripción de tratados internacionales, tanto bilaterales como multilaterales
(preferiblemente estos últimos), constituye la solución ideal.
Solamente mediante acuerdos vinculantes entre el mayor número posible de
ordenamientos jurídicos se puede articular un sistema universal de gestión de crisis de
entidades financieras transfronterizas. Dicho acuerdo debería establecer los principios
básicos sobre, al menos, dos cuestiones fundamentales a la hora de gestionar una crisis
transfronteriza: (i) ley aplicable; y (ii) reparto de la carga entre los distintos Estados
implicados. En concreto, un tratado o convención internacional sobre insolvencia de
entidades financieras transfronterizas debería incorporar al menos las siguientes
medidas 26 :
(i) establecimiento de estándares en relación con la fijación de la ley aplicable que
permitan gestionar las crisis transfronterizas de forma coordinada y homogénea;
(ii) estándares sobre medidas de intervención administrativa y posibles sanciones;
(iii) reconocimiento de los principios de entidad legal única y no discriminación
geográfica entre acreedores;
(iv) reconocimiento de acuerdos de compensación y de órdenes de trasferencia de
activos;
(v) reglas sobre los “disparadores” (“triggers”) o umbrales de alerta que justifican la
aplicación de sistemas de intervención temprana; y
(vi) reglas para facilitar la rápida ejecución de garantías 27 .
IV. Conclusión
La reciente crisis económica y del sector financiero ha puesto de manifiesto cómo
mientras los mercados evolucionan, se coordinan entre sí y crean interdependencias, los
organismos reguladores y supervisores se quedan atrapados en sistemas jurídicos
nacionales, a menudo descoordinados y, por extensión, lentos a la hora de responder a
problemas transnacionales como las crisis de entidades financieras de carácter
transfronterizo.
La crisis de entidades financieras transfronterizas es un problema de origen, naturaleza
y alcance lógicamente transfronterizo, que requiere de una intervención pública de
alcance global. En el presente artículo hemos analizado las diferentes alternativas para
avanzar en esta materia, a saber:
26 Cf R. M. LASTRA, op. cit., p. 171.
27 Conviene destacar que la suscripción de un tratado internacional en este ámbito muy posiblemente
diera lugar a la formulación de importantes reservas. En concreto, cabe imaginarse reservas de exclusión
o modificación de cláusulas para proteger objetivos, finalidades y principios considerados esenciales en
cada ordenamiento, y, por las mismas razones, incluso reservas transversales, i.e. aquellas que afectan al
tratado en su conjunto con respeto a ciertos aspectos específicos.
22

(i) Reforzamiento de carácter limitado: En este grupo de medidas incluimos: (a)
los sistemas de acuerdos regulatorios ex-ante entre autoridades nacionales; y
(b) los acuerdos contractuales sobre ley aplicable.
(ii) Reforzamiento de carácter nacional: En este grupo de medidas incluimos: (a)
el establecimiento de un régimen de resolución especial para SIFIs; y (b) el
apoyo cruzado entre leyes nacionales para facilitar la gestión de crisis
transfronterizas.
(iii) Reforzamiento de carácter y alcance global: En este grupo de medidas
incluimos: (a) el desarrollo de una ley modelo para la insolvencia
transfronteriza de multinacionales financieras; (b) la armonización sustancial
de leyes nacionales; y (c) la suscripción de tratados internacionales.
Pues bien, aunque todas las medidas de reforzamiento analizadas constituirían un
avance respecto de la situación actual, pensamos que una intervención pública de
verdadero alcance global solamente puede articularse a través de un tratado
internacional. Solamente mediante acuerdos vinculantes entre el mayor número posible
de ordenamientos jurídicos se pueden articular soluciones verdaderamente
transfronterizas a un problema, insistimos, de origen, naturaleza y alcance
transfronterizo. De lo contrario, ante la existencia de dificultades y las consiguientes
presiones para garantizar los intereses de los depositantes nacionales, toda medida o
instrumento no vinculante queda inevitablemente a merced de un juego de ponderación
en el que los intereses nacionales y el “miedo” a la discriminación por parte de otras
autoridades tienden a inclinar la balanza.
Probablemente se trate de una solución utópica, pero aun cuando la suscripción de un
tratado internacional sobre insolvencia de entidades financieras transfronterizas pueda
resultar utópico, cabe exigir a las autoridades nacionales e internacionales que
aprovechen la “oportunidad” que ofrecen los recientes y sonados fracasos de la crisis
para avanzar en mecanismos de coordinación y cooperación que proporcionen al menos
cierta seguridad jurídica ex-ante sobre dos cuestiones fundamentales a la hora de
gestionar una crisis transfronteriza: (i) la ley aplicable; y (ii) el reparto de la carga entre
los distintos Estados implicados. Decimos que se trata de una oportunidad porque,
aunque parezca mentira, empiezan a emerger brotes amnésicos que parecen olvidar las
graves insuficiencias regulatorias que la crisis ha puesto de manifiesto y, de no adoptar
medidas en el corto plazo, corremos el riesgo de que dichas insuficiencias queden
enterradas debajo de una piedra, contra la cual acabaríamos tropezando (sí, de nuevo) en
el futuro.
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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
MONOGRAFÍAS
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Actividad Transfronteriza” entre Estados Unidos y el Reino Unido, de 10 de Junio de 2010
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