hacia un enfoque del derecho procesal que responda a ... - EGACAL

Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista 2006
HACIA UN ENFOQUE DEL DERECHO PROCESAL QUE
RESPONDA A LA SOCIEDAD
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Gustavo Calvinho
Sumario:
1. Exordio – 2. La importancia del derecho procesal y el desafío de cambiar de enfoque
– 3. Valladares a sortear – 4. Delineando el contenido de un distinto – 5. Los
inconvenientes de la variación conceptual – 6. Un concepto fundamental: el proceso – 7.
La distinción entre proceso y procedimiento – 8. El “Debido Proceso” – 9. Corolario
1. Exordio
En Latinoamérica, lamentablemente y salvo excepciones, reina un descontento social
generalizado respecto al servicio de justicia estatal, y por añadidura, desconfianza en los
jueces 1 . Pero si revisamos opiniones de diversos de distintas épocas y países del último
siglo, el concepto desfavorable se halla como una constante hasta nuestros días.
Los síntomas – es decir, críticas – se reiteran principalmente en los meridianos de la
lentitud, imprevisibilidad, inseguridad, costo, formalismo excesivo, dependencia de los
magistrados del poder político y su carencia de imparcialidad, la falta de respeto a las
garantías constitucionales y al debido proceso. En ello están de acuerdo las diversas
corrientes del pensamiento procesal: no es necesario ser un ilustrado académico para
percibir el cuadro de situación. Basta con ser ciudadano.
Pasa el tiempo. Y el cuadro continúa igual. O peor. Las respuestas que la sociedad pide
a su administración de justicia no llegan, pese a reformas legislativas del procedimiento
que se intentan una y otra vez, siempre partiendo del mismo diagnóstico.
Entonces, lo que habitualmente se indica es un refuerzo en la dosis de la misma
medicina. Medicina que nunca dio resultado. De allí que algunas voces – desoídas –
insisten en el error de diagnóstico y de tratamiento ulterior. Si bien su propuesta implica
cambios profundos en lo practicado hasta el momento, dejan abiertos los portales de la
esperanza.
El derecho procesal sólo en el primer lustro del siglo XX conoció su declaración de
autonomía en el mundo jurídico. La secesión fue el fruto de notables aportes y debates
1 Una encuesta por la Universidad Nacional Autónoma de México y por el diario. La Nación de Buenos
Aires en su edición del 11 de julio de 2005, pág. 1,col.5y 6 , realizada a nivel nacional por la prestigiosa
consultora Mora y Araujo sobre una muestra de 1.000 casos en las principales ciudades de la Argentina,
abarcando el 46% de la población nacional y tomando como referencia a los argentinos mayores de 18
años, reveló que el 77% conoce poco o nada la Constitución Nacional, que le 85% opina que no se respeta
su texto ni las leyes y que los más bajos niveles de confianza recaen en el Poder Judicial incluyendo un
51% de ciudadanos que piensan que la Corte Suprema de Justicia y los inferiores son poco o nada
independientes.

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de alta alcurnia doctrinaria que se venían intensificada, desde la segunda mitad del siglo
XIX, destacándose los protagonistas de las escuelas alemanas e italiana 2 .
Desde la célebre exposición 3 del entonces joven 4 maestro Giuseppe Chiovenda 5 en la
Universidad de Bolonia acecina el 3 de febrero de 1903 – momento en que se trata de
fijar con tanta precisión como equivocación 6 el natalicio del derecho procesal -, ha
transcurrido apenas algo más de una centuria. ¿Cuál es la dimensión real de aporte de
esta disciplina para el funcionamiento del poder judicial de cada país y cuál su grado de
responsabilidad vistos los resultados del modelo ofrecido a la ciudadanía?
2. La importancia del derecho procesal y el desafío de cambiar de enfoque
La función del derecho procesal 7 tiene trascendencia social desde sus relevantes
contribuciones a la administración de justicia. Así, el proceso no sólo es el principal
objeto de su estudio, sino que se erige como el aporte más eminente, conformando el
sustento del respeto de la libertad y los derechos de todos los ciudadanos.
2
“La cátedra procesal italiana se independizó del dominio científico germano cuando vivió su vida en el
rango que la Historia de la Cultura le asignaba a los valores nacionales. Chiovenda nos proporciona una
prueba de ello con su famosa revisión del germanismo y romanismo”.
CARNELLI, Lorenzo. El conceptualismo y el Derecho procesal, La Ley, t.51, pág.982.
3
“L’ Azione nel sistema dei diritti”, publicada también en 1903 como un pequeño volumen que con sus
notas y apéndice alcanzaba las 128 páginas.
4
Había cumplido los 31 años el día anterior – nació el 2 de febrero de 1872-.
5
Tal fue la trascendencia del maestro que desde hace más de cuatro décadas, su lugar de nacimiento, el
municipio de Premosello, en la Provincia de Novara, sustituyó su denominación por la de “Premosello –
Chiovenda”.
6
En realidad, se ha buscado establecer una fecha exacta con mejores intenciones que fundamentos.
Salvatore Satta escribió:”…el término antiguo. Se puede registrar incluso la fecha de nacimiento, es decir
el 3 de febrero de 1903, día en el cual Giuseppe Chiovenda realizó su prolusión a su curso en Bolonia, L’
Azione nel dei diritti”.SATTA, Salvatore. La doctrina del distrito processuale civile – 1974 –en Revista di
diritto processuale, 1992, pág.703. No obstante, el profesor de la Universidad de Bari, Franco Cipriano
enseña:”…la idea de presentar la prolusión boloñesa como ‘manifiesto’ de la nueva ciencia, tenía su
lógica. Es sin embargo significativo que Carnelutti y Liebman, sobre el 3 de febrero de 1903, callaron:
ellos elevaron la prolusión boloñesa de Chiovenda a ‘manifiesto’ de la nueva escuela, pero no se llevaron
(sic) hasta el punto de afirmar que el manifiesto tenía también una fecha…Contrariamente a lo que
sostiene Satta, la fórmula ‘diritto processuale civile’ no nació el 3 de febrero de 1903 en Bolonia. En
efecto, si es verdad que la prolusión boloñesa es del 3 de febrero de 1903 que en ella Chiovenda rechazó
la formula ‘Procedura civile’ y propuso Processuale’, es también verdad que el 3 de febrero de 1903 fue
leído solamente el texto de la prolusión, no ciertamente las notas, cuya lectura habría además requerido
un entero día. Por tanto, desde que el paso, desde que el paso ‘procedura civile’ a ‘diritto processuale’ no
está contenido en el texto, sino en la nota 2 de la prolusión, nota que obviamente compareció sólo en el
momento de la publicación del ensayo, es forzoso deducir que no se puede hacer resalir el famoso
‘cambio de sexo’ al 3 de febrero de 1903” –De su ponencia del 3 de febrero de 2003 en la Universidad de
Bolonia publicada bajo el título “El 3 de febrero de 1903 entre mito y realidad”, traducción de Eugenia
Ariano Deho, el Dial.com DC3C3-.Por “cambio de sexo” se hace referencia a la jocosa consideración de
autor desconocido sobre el paso de procedimiento civil a Derecho procesal. Siguiendo a Cipriano, la
fórmula “Derecho procesal Civil” aparece en las “Lezioni di diritto processuale civile” realizadas en
Parma en el año académico 1901-1902.Aunque ya Luigi Mattirolo, en “Trattato di diritto giudiziario
civile italiano” en la edición de 1892 consideraba al “diritto processuale civile” como una de las tres
ramas del derecho judicial civil.
7
Para los coleccionistas de definiciones, podemos expresar que el derecho procesal es la disciplina que se
ocupa de estudiar el proceso y sus cuestiones conexas – como ser los distintos procedimientos y la
organización de la administración de justicia. Es dable destacar que el concepto de acción procesal le es
característico y propio, exhibiéndose como su distintivo respeto a las demás ramas jurídicas.
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Reconocer en toda su extensión la importancia del derecho procesal a principios del
siglo XXI implica necesariamente reparar en aspectos habitualmente relegados que
conllevan a un indispensable de visión.
Hete aquí el desafío: aceptar un alentador cambio sistémico y de mentalidad, donde la
tutela judicial deja de entenderse como una gracia, favor o concesión que otorga el
Estado a las personas para concluir comprendiendo de una vez por todas que se trata de
un derecho constitucional que tiene cada habitante. Las consecuencias de esta
modificación de enfoque son numerosas e importantes.
De tal manera, el derecho procesal debe contemplarse y comportarse como un sistema
de garantías integrado por preceptos constitucionales a los que responde y a la vez
refleja fielmente en el procedimiento 8 .
Este nuevo ángulo de observación del fenómeno se centra en la persona – en sus
derechos y en su libertad -.Únicamente es compatible con el Estado de Derecho, pues
destierra todo autoritarismo y totalitarismo. Reivindica el papel destacado del derecho
procesal, a la vez que lo coloca en íntima relación con el orden constitucional.
Este protagonismo del procesalismo, no se ha generalizado lo suficiente. No olvidemos
que repetidamente se lo relega asignándole una restringida participación aduciendo que
se trata de un mero instrumento del derecho de fondo 9 .Ello conduce a que se lo atienda
inadecuadamente en los programas de estudio de muchas universidades y no se inculque
entre los jóvenes futuros operadores del sistema- una óptica profunda, moderna y proactiva
de la materia.
El derecho procesal abre sus puertas al razonamiento y al pensamiento; no se trata
solamente de la explicación e interpretación de normas formales que sólo dan cabida a
comentadores del artículo de los códigos. Por el contrario, notables intelectuales se
enrolaron – y enrolan – en sus filas para contribuir a su desarrollo con la inteligencia y
la pasión. En su legado figura una misión para todos nosotros: aprender a pensar el
derecho procesal.
Pensar el derecho procesal implica abandonar la costumbre de considerarlo como una
rama abstracta, estática y circunscripta a una faceta absolutamente mecanicista, para
abrir paso a una apreciación amplia por cuyo intermedio se sientan los presupuestos que
debe abarcar la norma procedimental – que tiene carácter dinámico-, siempre orientada
por el sendero que señala la Constitución.
Sólo de este modo comprenderemos la razón por la cual, en un Estado de Derecho –
donde el poder se subordina al derecho y no al revés, el proceso configura nada menos
que el centinela de la libertad y los derechos del hombre, contrarrestando todo embate
sobre éstos.
Sin detenernos en el panorama actual que presenta la administración de justicia, pues es
más que conocido por el lector, preferimos esbozar algunos aspectos conceptuales
relevantes para comenzar a transitar, dando inicio a un debate de ideas, el sendero que
8
Y dado – como se explicará más adelante – que el procedimiento es el género y el proceso la especie, es
evidente que también los refleja en éste.
9
Sin olvidar la célebre – mal que nos pese- calificación dada por Cónsolo: la “tomba del diritto”.
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los conduzca a presentar las respuestas que la sociedad está reclamando a su poder
judicial.
3. Valladares a sortear
Algunos ordenamientos jurídicos latinoamericanos demuestran el mismo inconveniente
que con nitidez paradigmática exhibe el sistema argentino: recurrentes puntos de
fricción entre las normas procedimentales y la Constitución Nacional.
Fundamentalmente, la colisión se observa al querer forzar la coexistencia de dos
sistemas 10 procesales que son antagónicos: el dispositivo – o acusatorio- 11 – y el
inquisitivo – o inquisitorio 12 .
Ciertamente, la influencia del antiguo derecho adjetivo español impregnado de
inquisitivismo y el ulterior desembarco de algunas de las ideas que se pusieron de moda
hace más de medio siglo pero que provenían de códigos de regímenes autoritarios 13 ,
desviaron la atención sobre el individuo para acentuarla en el Estado 14 .
Como justificativo, doctrina esgrimió la defensa del híbrido denominado “sistema
mixto” 15 , una amalgama que contemplan nuestros códigos rituales y que, resultados
vista, acaba ensalzando la inseguridad jurídica.
10 Nos inclinamos por hacer referencia al “sistema dispositivo”- como lo designaba el maestro Hugo
ALSINA en su célebre Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, 2° Edición,
Tomo I, Ed. Editar S.A., Buenos Aires, 1956, págs. 98/101 - , aunque otros autores lo mencionan como
“principio dispositivo”. En realidad, la doctrina amplía en demasía la denominación “principio”,
involucrando allí los sistemas, principios propiamente dichos y reglas técnicas procesales. Alsina, por el
contrario, los citaba mayoritariamente como “sistemas”.
11 En el sistema dispositivo, el titular del interés privado es quien decide si acude o no a la jurisdicción a
fin de obtener la resolución del conflicto. Una vez deducida la demanda, ambas partes tienen el
monopolio de aportar al proceso los elementos de hecho y medios probatorios. Incluso, pueden ponerle
fin a través de los denominados modos “anormales” de terminación del proceso en el Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación Argentina, arts. 304 al 318 (conocidas como “formas especiales” en el
Código Procesal Civil del Perú, arts. 323 al 354). La dirección material o sustantiva del proceso le
compete a las partes en cuanto al aporte de hechos y prueba y al juzgador en punto a la selección y
aplicación del derecho. Cada cual debe mantenerse en sus dominios, prescindiendo de toda
extralimitación. Así, la conocida regla “iura novit curia” en ningún supuesto puede estar por encima del
sistema dispositivo. Por ello no puede aceptarse que el juez condene por lo que no se pidió, que condene
por más de lo solicitado o que condene por razones totalmente distintas a las alegadas por las partes.
12 Como aproximación, el sistema inquisitivo o inquisitorio consiste en un método de enjuiciamiento de
carácter unilateral donde la autoridad es la encargada de acusar, probar y juzgar.
Todo lo contrario a lo que puede aceptarse en un Estado de derecho con aspiraciones a vanagloriarse de
su seguridad jurídica. Evidentemente, el axioma que condena ser juez y parte al mismo tiempo, queda de
lado.
13 No debe soslayarse el Código Procesal Civil Italiano de 1940, vigente desde 1942- con algunas
modificaciones - hasta nuestros días, que sigue la línea inquisitiva observada en el Reglamento de Klein
para el imperio Austro – húngaro de 1895 y que fuera la base, a su vez, de la Ordenanza Alemana de
1937.
14 El sistema inquisitivo resultó apropiado en regímenes totalitarios posibilitando la intromisión del
Estado en la libertad y los derechos de los ciudadanos: confería poderes amplísimos a los jueces, pero a la
vez suprimía su independencia. De tal modo quedaban supeditados completamente al poder político.
15 Pese a seductores justificativos, como el del maestro uruguayo Eduardo COUTURE: “El proceso civil
hispanoamericano, y en especial el de nuestro país, no consagra el principio de disposición en forma
absoluta. Este tipo de proceso es predominantemente dispositivo”. Fundamentos del Derecho procesal
Civil, 3° Edición, Ed. De Palma, Buenos Aires, 1977, pag. 186. La descripción es cierta, y así podemos
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Encontramos, pues, algunos obstáculos a sortear en aras de instrumentar un cambio que
responda a la sociedad. Consideraremos aquí los más notables de los imbricados en la
esfera macro-procesal sistemática. Los problemas relacionados con la insuficiente
asignación e inapropiada distribución de los recursos del poder judicial, elección y
desempeño de los jueces, actuación profesional de los abogados, organización de la
justicia, etcétera, etcétera, exceden el marco de estas líneas, que modestamente se
limitan a recapacitar sobre el modelo vigente y abrir la discusión sobre otras
alternativas.
En primer lugar observamos un “sistema” procedimental conformado con elementos
antagónicos y, por tal razón, sostenido a través de la traslación del eje del poder que
debe reposar en las partes hacia el juez. De tal modo, el protagonismo pasa de los
particulares al Estado. Ello conlleva a una sobrecarga de tareas judiciales innecesarias
inspiradas en un paternalismo impracticable, que deriva necesariamente en morosidad
judicial. También facilita la tarea de los magistrados que prefieren manejarse como
pretores o gustan legislar cuando no les corresponde, generando lo que se ha dado en
llamar “decisionismo judicial”. La modificación de este aspecto incumbe
fundamentalmente a la política legislativa, previo a un debate amplísimo al que no se
pueden sustraer los procesalistas y los operadores del sistema.
En segundo término, la confusión terminológica y conceptual, apuntalada por la
difundida cultura del facilismo de estos días, ayuda a simplificar y subsumir en forma
contraproducente diversos institutos y figuras procedimentales. Y como consecuencia
inevitable, se cae en un lenguaje equívoco que no distingue aspectos fundamentales.
Ergo, da lo mismo referirse a jurisdicción que a competencia, a procesó que a
procedimiento, a acción, que a pretensión o demanda. El río se revuelve y quien acude a
la justicia pierde. Revertir este segundo aspecto requiere de los operadores del sistema –
jueces, abogados, litigantes – un importante esfuerzo.
Tercero, la legislación y la doctrina mayormente no diferencian acabadamente las
diferentes actividades desplegadas por las partes y el juez a lo largo del procedimiento,
desdibujando límites imprescindibles en una república.
Cuarto, se verifica, repetidamente una tendencia a privilegiar la meta sin importar en lo
mínimo el método: esto implica dejar de lado el debido proceso, el derecho de defensa
en juicio y la igualdad de las partes, vapuleando la Constitución Nacional. No se respeta
la prevalencia constitucional en el ordenamiento. De esta manera, ante un conflicto
entre la norma procedimental y la Constitución Nacional, siempre aparece una teoría o
un antecedente para invocar y que justifique inclinarse por la primera.
En éste cóctel de factores diversos, inexorablemente la inseguridad jurídica aparece
sobrevolando el modelo. Continuamente se cambian las reglas con las cuales se deben
resolver los conflictos, tanto en la esfera autocompositiva como en la
heterocompositiva. In extremis, la única regla de juego es que no existen reglas de
juego.
Así, el derecho se transforma en un material maleable desde rebuscadas
interpretaciones, desde la invocación de “lagunas” inexistentes en el orden jurídico para
apuntar una importante deficiencia en el derecho procedimental: el sistema dispositivo y el inquisitivo son
antagónicos, por lo que no pueden coexistir, es uno u otro. Los resultados de ésta imposible convivencia
eximen todo comentario.
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luego ser “integradas” por una voluntad distinta a la del legislador, desde el
desplazamiento de la actividad de legislar o de sentencias hacia el poder que no tiene tal
atribución, desde la implantación indebida de efectos retroactivos en leyes y decretos,
etcétera.
Dentro de los diseños constitucionales, debe aceptarse que los magistrados tengan una
apropiada medida de poder para hacer respetar sus garantías y cumplir su función dentro
del sistema de “checks and balances”, en cuanto al control de los Poderes Legislativo y
Ejecutivo. Pero no en exceso, de manera tal que les permita entrometerse y con ellos, a
falta de su independencia, el Estado – en la esfera de las libertades individuales.
4. Delineando el contenido de un sistema distinto
Tal como planteamos la situación, un modelo de justicia que responda a la sociedad
debe contener como piedras angulares:
1°) Respeto absoluto de las garantías constitucionales. De allí que sustentemos una
necesaria e íntima relación entre el derecho procesal y el constitucional. El procesalista,
cada día más, debe ser especialista constitucional.
2°) Consagración de un verdadero proceso – de inspiración constitucional – que actúe
como bastión de la libertad y los derechos individuales. Para ello es indispensable
preservar la imparcialidad y la independencia del juzgador.
3°) Diferenciación clara entre:
a) Actividad de procesar, sentenciar y ejecutar lo sentenciado, para asignarle la
adecuada cuota de poder a cada operador en cada una de ellas, a fin de no ver frustrado
el servicio de justicia.
b) Proceso y procedimiento, a efectos de no confundir los mal llamados “actos de
jurisdicción voluntaria” con el proceso y de este modo limitar el ámbito de
disponibilidad que de sus derechos tienen los particulares.
4°) Enfocar la actividad de los jueces a lo que la sociedad requiere y no puede ni debe
hacer nadie más: dictar sentencias 16 . La tarea de procesar- y la suscripción diaria de
innumerables despachos, copias, certificados, mandamientos, oficios y demás papeles-
puede ser llevada a cabo por un idóneo director del proceso y la tramitación de
expedientes de neto corte administrativo v. gr., rectificación de partidas – bien puede
dejarse en manos de funcionarios públicos. 17
16 Esta afirmación puede resultar demasiado obvia. Pero vale la pena remarcarla pues no resulta extraño
hallar, lamentablemente, legislaciones que admiten desplazamiento de la función judicial hacia el Poder
Ejecutivo. Los defensores de este dislate sostienen que al ser sentencias revisables en el ámbito judicial
por medios re cursivos quedan a salvo el debido proceso y las garantías constitucionales. Sin embargo,
olvidan que nunca tendremos proceso si no actuó un tribunal imparcial e independiente. Y nunca la
amplitud del marco de conocimiento recursivo y la posibilidad de ejercer en él el derecho de defensa será
el de un proceso. En breve analizaremos que es el proceso y se comprenderá más fácilmente lo afirmado.
17 También resultaría conveniente estimular la producción extrajudicial de prueba, al estilo del
“discovery” que consagran la Reglas Federales de procedimiento norteamericano – denominado
“disclosure” en el orden estadual-. En la Argentina ha habido muy pocas, pero exitosas, experiencias de
tomar declaraciones testimoniales en los estudios de los abogados. Para ello bastó buena predisposición
de las partes y sus letrados, y una ratificación al día siguiente en Secretaría. Siquiera reforma de ningún
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5°) Incorporar avances tecnológicos sobre todo en materia de notificaciones y soporte
documental. Para su implementación es fundamental la colaboración de los operadores
del sistema.
6°) Fomentar que los particulares recurran a la jurisdicción arbitral cuando legalmente
sea factible.
De lo expuesto se desprende que, si se buscan acortar los tiempos de duración de los
procesos, la solución no es orientarse hacia la superación de etapas procesales – al punto
de hacer tambalear la defensa en juicio – o reducciones irrazonables de plazos.
Parece más trascendente reexaminar las funciones judiciales en sus diferentes
actividades y atender los procesos en interés privado – materia disponible para las partes
– con menor intromisión de la administración de justicia y mayor protagonismo del
particular. Así, en la actividad de procesar el poder debe recaer sobre las partes; al
sentenciar y ejecutar lo sentenciado, todo el poder se traslada al juez. Esto, vale
subrayarlo, no significa que se le restan potestades: el poder del magistrado logra su
máxima expresión al dictar sentencia, que resulta ser nada menos que el objeto del
proceso.
A esta altura resulta primordial considerar aspectos conceptuales y sobre todo,
establecer que es el proceso, debido al apuntado problema que trae aparejado el uso
equívoco del lenguaje procesal.
5. Los inconvenientes de la variación conceptual
Resultando el proceso un aporte de la mayor importancia para las relaciones
intersubjetivas, cabe centralizar el análisis en tornos a su concepto. Sin embargo, en el
derecho procesal aparece un escollo a la hora de las definiciones: el uso no unívoco de
su lenguaje.
Como adelantáramos, podemos encontrar explicaciones completamente disímiles a
medida que recorremos autores sobre lo que significa los términos más relevantes
manejados por los procesalistas. Basta escudriñar lo vertido sobre jurisdicción, acción
procesal, competencia o pretensión para corroborarlo. Y el concepto de proceso no
escapa a esta regla.
Las causas de este obstáculo se hallan en las diversas corrientes del pensamiento
procesales las cuales, según el prisma con que observan el fenómeno, ensayan sus
definiciones. Así, los publicistas privilegian como punto de partida la actividad
jurisdiccional, o sea, al Estado que administra justicia. En cambio los privatistas
prefieren ingresar desde la acción procesal más no la jurisdicción, con el énfasis puesto
en la actividad desplegada por la persona que recurre a la justicia. Evidentemente, en
más de una cuestión no es de esperar que una concepción estatista coincida con una
liberal.
código. A veces con imaginación y buena voluntad s4e puede colaborar en la disminución de tareas de los
tribunales.
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En relación al proceso y su trascendencia social, este tópico merece particular atención:
si se denomina proceso a algo que no lo es, la defensa de la libertad y los derechos del
individuo estarán en peligro al afectarse garantías constitucionales.
Hace años que se percibe una tendencia – legislativa, jurisprudencial y doctrinaria – a
deformar el proceso donde se discuten intereses privados y disponibles en desmedro de
los derechos de quienes ocurren a él, rompiendo el equilibrio entre las partes y la
imparcialidad e independencia que debe preservar la autoridad.
Téngase particularmente en cuenta que nos estamos refiriendo al proceso – donde se
verifica una relación tripartita y equidistante compuesta por dos partes con intereses
antagónicos y una autoridad imparcial – y no a otras figuras procedimentales – donde
hallamos una relación bipolar integrada por el peticionante y la autoridad -, como los
denominados actos de jurisdicción voluntaria o el procedimiento administrativo, en
ambos casos mal llamados “procesos”.
Para sortear los valladares señalados, preservar la supremacía de la Ley Eminente y
resguardar nuestros derechos y libertad, se propone examinar al proceso desde un
ángulo lógico que contemple todas las salvaguardas constitucionales.
6. Un concepto fundamental: el proceso
Sería óptimo que el proceso, aporte vital de nuestra disciplina tanto a la sociedad como
a la seguridad jurídica de una nación, se encuentre definido de manera clara y uniforme.
Pero aún resta transitar un largo camino para lograrlo.
A efectos de construir una concepción lógica, es imprescindible establecer un punto de
partida. Conforme a lo expuesto unos parágrafos atrás, podemos situarlo o bien en la
jurisdicción o bien en la acción procesal. Esta elección es determinante: la primera
alternativa es la preferida por un estado autoritario, y la segunda por un Estado de
Derecho 18
Si lo que nos interesa es estudiar el proceso en un marco republicano, nuestro punto de
partida será la acción procesal. Vale traer a colación que la Ordenanza alemana de 1937
– seguidora del modelo austro-húngaro de 1895-, el código procesal civil italiano de
1940/42 y los sucesivos códigos procesales soviéticos se inclinaban evidentemente por
la jurisdicción: para un estado totalitario, nada mejor para entrometerse en los derechos
y libertades de los particulares que dotar de máximos poderse a los jueces que, a su vez,
dependen del poder político 19
18 Recuérdese lo mencionado anteriormente: en un Estado de Derecho el poder se subordina al derecho,
mientras que en un estado autoritario el poder subordina al derecho.
19 “El juez totalitario llegó a ser un funcionario más en el mecanismo administrativo que polarizaba el
Jefe de Estado. Se distinguirán los jueces del Estado nacionalista de los demás funcionarios por su
peculiar actividad. Era el Führer quien, según las conveniencias del Estado, designaba, trasladaba o
jubilaba a los jueces. Podía ocurrir que un juez fuera destituido porque al pronunciarse el algún caso
hubiera éste infringido las concepciones fundamentales del Estado. No existía – no podía existir –
discrepancia ni desacuerdo entre la concepción nacionalsocialista del mundo y la del jefe del Ejército o de
la Administración del Reich con relación a la voluntad del Führer expresada en la ley. Añádase a esto que
el Führer era el juez supremo y que el derecho por él establecido se identificaba con el derecho instituido
por la comunidad del pueblo.....No hace falta recordar que el nacionalsocialismo acabó por destruir en
absoluto la generalidad del derecho y junto con ella, la independencia de la judicatura y la prohibición de
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No es antojadiza la fijación de la plataforma de lanzamiento en la acción procesal a fin
de desarrollar un concepto lógico de proceso en un Estado de Derecho, debido a su
intrínseca relación con la idea de instancia. La instancia, que emana de la garantía
constitucional de peticionar a las autoridades 20 , no es otra cosa que el derecho que tiene
una persona de dirigirse a la autoridad para obtener de ella, luego de un procedimiento,
una respuesta cuyo contenido no puede precisarse de antemano. De todas las instancias
posibles – petición, denuncia reasentamiento, queja, querella y acción procesal 21 -, la
acción procesal es la única que enlaza a tres sujetos: actor, demandado y juez. Las
restantes, sólo muestran una relación bipolar establecida entre peticionante y autoridad.
Ergo, sólo muestran una relación procesal constituye una instancia bilateralizada.
Mediante el ejercicio de la acción procesal se transforma el conflicto – hallable en el
plano de la realidad social – en litigio – pues pasa al plano jurídico-. Ello se cristaliza
con la presentación de la demanda – documento continente de la pretensión procesal –
ante la autoridad 22 que la proyecta al demandado. Acción, pretensión y demanda son
términos relacionados íntimamente, pero que no deben confundirse.
Si la demanda – que debe contener una pretensión procesal es bilateral por la autoridad,
no sólo provoca un fenómeno único e irrepetible en el mundo jurídico como la acción
procesal 23 , si no que además da origen a un proceso. Proceso cuyo objeto es la
resolución del litigio, a fin de asegurar la paz social.
Necesariamente, resultando el proceso una de las variantes del derecho constitucional de
peticionar a las autoridades y la única instancia bilateral, debe adecuarse a la Ley
Suprema, de tal suerte que:
1°) Sus reglas de juego sean conocidas con anterioridad por los protagonistas.
2°) Las partes actúen en igualdad de condiciones.
3°) Las partes dispongan del proceso – imperio del sistema dispositivo-.
4°) Se desarrolle ante un tercero equidistante, independiente e imparcial que
exclusivamente tiene facultades para conducirlo formalmente y sólo con atribuciones de
elegir y aplicar el derecho en la faz de dirección material o sustantiva y la obligación, si
llega a corresponder de dictar sentencia para poner fin al litigio habiendo concedido la
oportunidad por igualdad de ser oído a cada uno de los contendientes.
En consecuencia, el concepto lógico de proceso debe respetar los lineamientos fijados
por la Constitución a través de las garantías que confiere. De allí que entendemos que el
proceso es un método de debate dialéctico y pacífico que sigue reglas preestablecidas y
se desarrolla entre dos partes que actúan en condición de perfecta igualdad ante un
retroactividad” JUSTO, Alberto M., La Actitud del Pueblo hacia la Judicatura, La Ley t. 43, pag., 1007 y
1008, año de 1946.
20 Art. 2°, 20 de la Constitución Política del Perú, art. 14 de la Constitución Nacional argentina.
21 Siguiendo la clasificación del eximio procesalista mexicano Humberto Briceño Sierra – recientemente
desaparecido.- El destacado profesor argentino Adolfo Alvarado Velloso subsume la querella en la acción
procesal y por lo tanto entiende que son cinco las posibles instancias.
22 Debe considerarse como autoridad no sólo al juez, sino también al árbitro.
23 Concepto que sólo puede explicar el derecho procesal.
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tercero imparcial, impartial 24 e independiente con el objeto de resolver
heterocompositivamente 25 un litigio.
Siguiendo la misma tesitura, se ha entendido que el proceso es “una serie lógica y
consecuencial de instancias bilaterales conectadas entre sí por la autoridad – juez o
árbitro-” 26 . Podemos apreciar con nitidez la importancia de la “instancia”, concepto
fundamental en el derecho procesal al imprimirle su carácter dinámico y ser el género
de la especie “acción procesal”.
De la idea lógica de proceso, se desprenden dos aspectos dignos de mención:
a) Al entenderse como serie lógica, siempre sus etapas deberán conservar un orden
inalterable – afirmación, negación y confirmación 27 -, sin que pueda suprimirse ninguna.
b) La actividad de la autoridad durante el proceso es la de procesar. Como hemos
señalado, la sentencia no forma parte de la estructura lógica del proceso desde que es su
objeto. Ergo, al finalizar el proceso como tal., al actividad de aquélla es la de sentenciar.
Una vez dictado el decisorio, si no media cumplimiento espontáneo de la condena, a
requerimiento de interesado puede desplegar la actividad de ejecutar lo sentenciado.
Como expresáramos anteriormente, el juez o árbitro deben tener- y lo tienen- todo el
poder para su actividad de sentenciar, al igual que el primero para ejecutar lo
sentenciado legado el caso –el árbitro queda excluido legalmente para ejercer esta
actividad-, Pero si se trata de procesar, el poder primariamente debe recaer en las partes,
porque de lo contrario se desmorona la igualdad e imparcialidad del juzgador. Por tal
razón no aceptamos el ofrecimiento y producción de prueba de oficio ni el impulso de
oficio, pues esa actividad la deben llevar a cabo solamente las partes, nunca la
autoridad, quien en el desarrollo del proceso debe limitarse a conectar instancias.
Un Estado de Derecho que entienda el proceso en el sentido expuesto deberá consagrar
el sistema dispositivo y su correlato en lo penal, el sistema acusatorio – pues es el único
que contiene esta estructura tripartita –actor- acusador, demandado-acusado y autoridad-
dispuestos cuales vértices de un triángulo equilátero, conformando la estructura mínima
indispensable. El sistema inquisitivo no responde al concepto diseñado desde que la
autoridad acusa, prueba y juzga, generando una estructura bipolar donde nunca cabrá el
concepto lógico de proceso, sino meramente el de procedimiento. De allí la importancia
de diferenciar correctamente proceso y procedimiento, pues sólo el primero será
resguardo pleno de garantías.
7. La distinción entre procesos y procedimiento
24
Neologismo que significa que “no ha de estar colocado en la posición de parte”. ALVARADO
VELLOSO., Adolfo. Introducción al Estudio del Derecho procesal, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1992, Pag. 261.
25
En los casos en que no funciona la autocomposición, la solución de un conflicto determinado se hará a
través de la heterocomposición, desde que el pretendiente ocurre a la autoridad para que sentencie una vez
tramitado un proceso. Por lo tanto, como el proceso es un medio de debate que busca la
heterocomposición, su objeto no es otra cosa que la sentencia.
26
Cfrs. a ALVARADO VELLOSO, Adolfo. El debido Proceso de la Garantía Constitucional, Ed. Zeus,
Rosario, 2003, pág. 234.
27
La fase de alegación puede o no ser admitida por el ordenamiento para el trámite de un proceso
determinado. Si bien no caben dudas de su utilidad para ciertos casos, su supresión puede aceptarse con el
fin de abreviar plazos en litigios de menor relevancia. Lo que no puede admitirse en ningún supuesto ni
para ningún proceso es eliminar siquiera alguna de las tres etapas que integran la serie lógica, pues dejará
de ser proceso.
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Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista 2006
En la comentada ambivalencia del lenguaje procesal se encuentra una reiterada
desorientación conceptual al emplear como sinónimos proceso y procedimiento.
Adelantamos que éste constituye una realidad formal –de carácter adjetivo- y aquél una
realidad conceptual – sustantiva.
Es dable considerar al proceso como continente de garantías procesales que posibilitan
la tutela judicial efectiva a través del debido proceso sustantivo. El proceso encarna la
justificación del procedimiento, siendo especie dentro de su género. De allí que todo
proceso contiene un procedimiento, pero no todo procedimiento resulta ser un proceso.
El procedimiento puede darse en todas las instancias posibles. El proceso sólo en la
acción procesal y no en las restantes instancias.
Por lo general, las constituciones apoyan la protección de su supremacía en la forma,
instrumentación de garantías y seguridad que le brinda el derecho procesal. Y en este
punto se aprecia la importancia de la correcta distinción entre proceso – como sistema
de garantías de carácter sustantivo – y procedimiento – como abstracción formal y
adjetiva.
El proceso vela por el respeto de las garantías de las partes en un plano de estricta
igualdad. Igualdad que se consolida necesariamente a través de la imparcialidad del
juzgador. El derecho de defensa en juicio, entonces, se sostiene sobre un trípode
conformado por las garantías constitucionales, la igualdad y la imparcilaidad 28 .
Por consiguiente, toda pretendida asimilación positiva del proceso con los
procedimientos denominados “de jurisdicción voluntaria” 29 origina grietas en el derecho
de defensa. Reparemos en que el aludido derecho de defensa no es patrimonio exclusivo
del demandado o acusado sino que incluye también al actor o acusador 30
Se advierte en éste estadio la sustantividad del proceso comprometido con la realidad y
las garantías constitucionales por un lado, y la adjetividad del procedimiento de carácter
netamente formal y atemporal por el otro. Lo que de por sí implica todo un desafío para
los estudiosos del derecho.
8. El “Debido Proceso”
Habiendo delineado sucintamente un concepto lógico de proceso para un Estado de
Derecho priorizado la importancia que reviste para la defensa de la libertad y los
derechos de sus habitantes, creemos oportuno a esta altura ver su correlato con lo que se
conoce como “debido proceso”.
28 Tan saliente como característica es la imparcialidad del juzgador, que Humberto Briseño Sierra
enseñaba”…el sentido teorético del derecho procesal se constituye con otra nota que le diferencia de
aquellas disciplinas que conocen de procedimientos conflictivos no procesales, por la imparcialidad del
juzgador. Conviene recordar que no importa la ubicación del proceso, de manera que no cabe pensar que
el derecho procesal limítase al proceso judicial, sino que implica al proceso donde quiera se presente,
bastando que el juzgador aunque sea autoridad administrativa, sea imparcial” (En los principios del
procedimiento mexicano”, Revista Procesal de México, Año 2 – 1973-, N° 1, pág. 32). La imparcialidad
se presenta como uno de los elementos diferenciadores entre procesos y procedimiento.
29 Preferimos la denominación “de competencia necesaria”
30 No debe mezclarse el derecho de defensa, género que tienen ambas partes, con el derecho de
contradicción, especie que sí es propia del demandado o acusado.
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Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista 2006
Sin bien su alumbramiento legal fue producto de un prolongado derrotero iniciado en la
Carta Magna de 1215 y que concluyó con la V Enmienda de la Constitución de los
EE.UU., luego de más de cinco siglos, conceptualmente encierra una idea tan simple
como importante: el debido proceso es el proceso respetuoso de las garantías
constitucionales.
Ni más ni menos.
En el debido proceso, pues, quedan plasmadas segura e inamoviblemente las garantías
de defensa en juicio e igualdad de l as partes. Existen otras presentes en los postulados
que emanan de la Ley Fundamental y – si solo si abrevan en ésta-en los preceptos que
surgen de las normas, los principios y reglas procesales que elaboran nuestra disciplina
y eventualmente – en casos específicos – las partes y los jueces.
Podemos sintetizar que el concepto de debido proceso se nutre y desarrolla ligado al de
“proceso”. Entender que es el proceso desde el plano constitucional llevará implícito el
respeto por el debido proceso y, obviamente, por la Constitución.
9. Corolario
Todo cambio de modelo exige un gran esfuerzo de distintos sectores de la sociedad,
empezando por dejar de lado ciertos intereses particulares antes de abrirse al debate de
ideas, para luego posibilitar un cambio de mentalidad. La sociedad latinoamericana está
necesitando un administración de justicia a la altura de sus requerimientos. Si bien
existen en todas las latitudes excelentes magistrados, el sistema hace estéril mucho de lo
que intentan aportar.
Imaginemos por un instante un Estado cuyo ordenamiento jurídico consagra todo tipo
de derechos y garantías a favor de sus habitantes, pero no el proceso. Ante la menor
afectación de aquéllos, no habrá forma de hacerlos valer, por lo que todos los derechos
y garantías serán letra muerta.
Las reflexiones vertidas buscan alertar no sólo sobre la relevancia del concepto, sino
ofrecer algunas bases para su análisis a fin de responder un interrogante: ¿consagran
nuestras normas procesales un verdadero proceso?
En algunos rincones de Latinoamérica soplan vientos esperanzados que van abriendo
paso al sistema acusatorio en la legislación adjetiva penal. Aunque, vaya paradoja,
siquiera una brisa se percibe en materia civil. Peor aún, se insiste en reforzar un sistema
que ha sumergido en crisis permanente a la administración de justicia toda. Se prefiere
reforzar el fracaso a debatir ideas.
Ya llegarán los tiempos de cambio.
Un gran avance se verificará cuando veamos en el proceso un bastión de la libertad y los
derechos, exigiendo que el Estado lo garantice a todos sus habitantes.
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