Bulgaria y Rumania. Un artículo de Oscar Vellisca y Virginia ...

RUMANIA Y BULGARIA
UNA VISION DESDE EL DERECHO COMUNITARIO
Hace no tantos años, cruzar los Pirineos tenía un significado casi mítico.
Traspasar Irún o La Jonquera consistía no sólo entrar en otro país, sino en un
continente desconocido que en los libros escolares se llamaba Europa.
Tiempo después de aquellas melancólicas giras de instituto entramos en
la Unión Europea. Escasamente hace 20 años. Hubo desconfianza de algunos
países, puesto que el Estado Español había sido un país de emigración, y se
propagó el miedo a que nuevas cuadrillas de hispanos invadieran las fábricas
provocando con ello una competencia entre trabajadores, disminución de
salarios, empobrecimiento de las condiciones laborales.
Pero entramos, sin que las peores previsiones de nuestros vecinos se
cumplieran. Y además de los fondos económicos, descubrimos no sólo un
nuevo enfoque del festival de eurovisión, sino también dos elementos
comunitarios realmente atractivos. El primero de ellos el euro, que sustituyó a
nuestras pesetas y reales, y que nos evitaba hacer las molestas cuentas de
cambios y recambios; y como no, la Champions League. Cuesta decir cual de
los dos goza de más popularidad. Sin embargo, nos faltó asumir que desde
Europa se hacían leyes, y que había que aplicar eso que se llama derecho
comunitario, que se decide a muchos kilómetros de aquí, y en múltiples
aspectos como las fusiones de empresas, los impuestos, las infraestructuras,
los cultivos agrícolas,…. Pero la entrada en la Unión Europea obliga a ello.
En estos últimos 20 años nuevos socios se han incorporado. En el 2004,
10 países accedieron a la Unión, y a principios de este año Rumanía y Bulgaria
ya forman parte. Como en el caso anterior apareció el debate de si establecer
un denominado período transitorio que restringiera el acceso al trabajo por
cuenta ajena de estos ciudadanos, en base a previsiones comunitarias que
permiten la limitación a los puestos laborales en el caso de que se
desestabilice el mercado laboral, o en función de que la denominada cohesión
social pueda ser afectada.
En nuestro Estado, la oportunidad de imponer tal periodo cobraba una
especial dimensión por varios factores. El primero de ellos el importante
número de ciudadanos rumanos que ya se encontraban antes de la
incorporación, y que encontraban aquí un destino preferente de su sueño
migratorio. A diferencia de los países incorporados en el año 2004, buena parte
de los rumanos y búlgaros habían emprendido su éxodo a los países
mediterráneos, a un ritmo incesante, y se encuentran ya trabajando. Tampoco
hay que olvidar que demasiadas veces su procedencia se ha vinculado de una
forma directa, e injustificada en muchas ocasiones añadiríamos, con
fenómenos de delincuencia. Y por último, como ciudadanos comunitarios van
poder votar en las municipales de mayo, y su refrendo puede cambiar las
tendencias de no pocos ayuntamientos del mediterráneo y de la Comunidad de
Madrid. El nuevo socio comunitario iba a tener un problema, tenía que ser
aceptado como nuevo vecino, necesario para muchos puestos de trabajo,
decisivo en bastantes municipios para conformar las nuevas corporaciones
locales; pero la percepción de su presencia por parte de la población autóctona
era muy diferente a la última ampliación, desgraciadamente menos favorable, y

que en todo el debate sobre la inmigración, Rumanía sigue viéndose como
problemáticos inmigrantes, consideración que prevalece sobre la decisión que
la Unión europea adoptó al considerarles comunitarios.
No es objeto de estas breves líneas entrar en los motivos de las
ampliaciones de la Unión ni porqué se ha pasado a una estructura política de
27 miembros. Si duda hay otras razones diferentes que las meramente
económicas o de unidad política. Pero lo que sí podemos afirmar es que la
decisión tomada obligaba a asumir la integración con todas las consecuencias.
Finalmente el gobierno de Madrid decidió la inicial limitación de un
período transitorio de dos años a efectos limitar el acceso al trabajo por cuenta
ajena. No es en absoluto lógica la imposición de tal período, cuando buena
parte de los nuevos comunitarios estaban ya incorporados al mercado laboral,
aunque fuera en el ámbito de la economía informal, o gozaban de ofertas, que
no van poder hacerse efectivas en un tiempo por el diseño efectuado.
Fuera de estas consideraciones, analizaremos dos formas diferentes de
gestionar la integración, la de nuestro país y la del vecino galo.
Son conocidas las instrucciones que el Gobierno español dictó para
afrontar la nueva situación jurídica, las cuales tienen fecha de 28 de diciembre
de 2006, pero que se conocieron públicamente ya entrado enero, cuando ya
era efectiva la integración. Con la incorporación de los dos países balcánicos
se podría haber transpuesto la Directiva que regula la entrada, estancia y
permanencia de los ciudadanos comunitarios y sus familiares, la nº 38/2004,
que seguía sin estar reflejada en el al ordenamiento español, aun cuando,
como pasa con otras normas emanadas de Europa, hacía meses que se
debería haber hecho.
El vecino comunitario fue más previsor y ya en la Ley nº 2006-911 de 24
de julio de 2006 se afrontaba la cuestión, aún cuando falten los decretos
republicanos que la desarrollen. En la misma ley, la Directiva cobraba vida en
el derecho galo.
En nuestras instrucciones se diferenciaban dos situaciones de los
nuevos comunitarios, aquellos que ya poseían autorizaciones para trabajar de
duración igual o superior a un año a fecha de 1 de enero de 2007, y los recién
llegados en términos jurídicos, y carentes de cualquier permiso.
Tras su conocimiento y difusión las instrucciones dieron lugar a
diferentes incógnitas que no tenían la suficiente claridad. La primera de ellas, si
era aplicable la situación nacional de empleo a los nuevos comunitarios.
Finalmente la duda se despejó, y ni se aplicaba ni la tarjeta iba a salir con
limitación geográfica o sectorial alguna.
El modelo galo optó también por definir 62 ocupaciones a las que
pueden acceder, divididas en 7 sectores de actividades: la construcción,
hostelería, agricultura, mecánica y trabajo con metales, industria de proceso,
comercio y venta, limpieza.
La segunda cuestión parece aún colear entre dos de los Ministerios
implicados, la necesidad o no del visado. Exteriores atendió la protesta de las
autoridades rumanas negando la necesidad del mismo, al tiempo que Trabajo
y Asuntos Sociales parece mantenerse en la postura inicial.
En esta concepción, aquellos rumanos y búlgaros que no tuvieran
autorización de residencia debían instar la tarjeta de comunitario, y con
posterioridad presentar su oferta laboral. Se consideraba así que no eran
residentes legales en el momento de la incorporación y que necesitaban

dotarse de la acreditación de residencia. Tesis más que discutible, y que se
basaba en el juego del los artículos 6, 8 y 13 del moribundo RD 178/2003.
En el primero de los preceptos se eximía de la tarjeta de residencia a los
trabajadores de cuneta ajena, cuenta propia o estudiantes. A partir de aquí más
diferencias, Para quienes pretendían trabajar por cuenta ajena, era necesaria la
tarjeta, no así para quienes desarrollaban el trabajo autónomo.
Las críticas que se formularon no eran pocas. La primera de ellas el
porqué no considerar trabajadores por cuenta ajena a quienes ya gozaran de
una oferta laboral, y gestionar conjuntamente ambos documentos, sin
obligarles a un paso previo, cual es la consecución de la tarjeta. La
consecuencia de todo ello ha sido inmensas colas para una tarjeta tarjeta, citas
para los meses de octubre y noviembre, y un retraso considerable cuando se
dispone de una oferta efectiva y actual para empezar a trabajar, al tiempo que
los funcionarios indican que la misma no es obligatoria.
En el caso francés, ambas autorizaciones, la de residencia y trabajo se
obtienen conjuntamente, siempre que se trate de las ocupaciones que se han
establecido.
Se invertía así el derecho comunitario, pues era el tipo de actividad
laboral, por cuenta propia o ajena, el elemento definitorio de su autorización de
residencia y de la obligatoriedad de la tarjeta, en lugar de lo que la Directiva
tantas veces nombrada establece. Y es que esa norma progresivamente ha ido
desligando la concepción de residente por su condición de trabajadores y de
familiares de los mismos, a una noción más amplia en la que es la ciudadanía
de la Unión, vinculada a la nacionalidad de uno de los Estados miembros la
que otorga los derechos de circulación y residencia, de lo que deriva una
igualdad de trato, incluido en el acceso al empleo – exceptuando el período
transitorio-, en el desarrollo del mismo, e implica la ausencia de cualquier
discriminación directa o indirecta.
Otra cuestión es que la concesión de la tarjeta tiene un carácter
meramente declarativo, y el derecho la residencia deriva de los propios
Tratados y directivas de la Unión. Por ello, sin otorgar ningún poder
discrecional a las autoridades del Estado miembro de acogida, éstos tienen la
obligación de otorgar la tarjeta de residencia al ciudadano comunitario,
beneficiario de la libre circulación (TJCE 8.04.1976, Royer, 48/75).
Tesis recogida en nuestra jurisprudencia, como por ejemplo en la
sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2005, la cual anula el
apartado 2 del artículo 18 del viejo Reglamento 178/2003.
Y por último, los límites a la libertad de residencia sólo se pueden
sustentar la tarjeta es por razones de orden público, seguridad pública o
sanidad pública.
La gestión en el Estado Español, está dejando mucho que desear. No
sólo por las colas y retrasos que ya hemos mencionado, sino porque cada
Subdelegación paree interpretar las instrucciones de diferente manera, aun
cuando siempre de forma muy restrictiva. Como colofón de todo ello se nos
indica que aun cuando se expedida la tarjeta de residente comunitario ( con el
añadido de no autoriza a trabajar por cuenta ajena hasta el 31 de diciembre de
2008), en el momento en el que se aprueba la oferta laboral la tarjeta que se
otorga es de régimen general extracomunitario, con residencia y trabajo, sin
limitación pero de duración anual, y con obligación de renovarla. A nuestro
juicio contraviene el derecho comunitario. Aunque se les haya privado de la

igualdad de trato en acceso al empleo, en el momento que comienzan a prestar
sus servicios su condición es exactamente igual que cualquier nacional o
comunitario, sin más impedimentos, y hay que aplicarles el conjunto de la
reglamentación europea en materia social y disponen de la totalidad de los
derechos sociales (igualdad de trato, derecho a reagrupación familiar, derecho
de residencia, coordinación de los sistemas de seguridad social, nodiscriminación
fundada en la nacionalidad, reconocimiento de calificación,…).
Este nivel de despropósito continúa con la publicación de la reciente
aprobación del nuevo Reglamento sobre los ciudadanos de la Unión recoge,
RD 240/2007, con más o menos fidelidad, la normativa comunitaria.
Puesto que ya hay otros compañeros que han analizado en esta misma
página el mismo nos ceñiremos a dos aspectos muy concretos.
En primer lugar, el reglamento suprime para los comunitarios la tarjeta
sustituyéndola por un certificado de residencia que hay que expedir de forma
inmediata. Aunque tal certificado ya era posible con el reglamento anterior
cuesta entender el porqué de que se habilite con posterioridad a la
incorporación de ambos dos países, pues el dictamen del Consejo de Estado
es de 2 noviembre de 2006, lo que nos refleja que se llevaba tiempo
redactando ya el proyecto. Este certificado ya está en vigor en Francia, aunque
hasta ahora existía sólo para los argelinos, aunque se pueda expedir en los
ayuntamientos de su domicilio, y para trabajar necesiten la autorización de
residencia. Si este sistema hubiera estado en vigor el 1 de enero pasado nos
estaríamos evitando colas y retrasos en la incorporación de un número
importante del colectivo rumano y búlgaro el trabajo.
El segundo de ellos es el recogido en la Disposición Transitoria Tercera,
que aun reconociendo que las medidas transitorias para los trabajadores por
cuenta ajena no supondrán en ningún caso menoscabo del resto de derechos
en tanto que ciudadanos de la Unión Europea, residencia las autorizaciones en
la Ley Orgánica 4/2000, y su normativa de desarrollo. Nuevamente se confunde
la circunstancia laboral con su derecho a residir, pero no sería malo que la
primera y categórica afirmación se hiciera realidad.
Si seguimos así, esa Europa de libre circulación de personas y
trabajadores que tanto se mencionó en el referéndum de la Constitución
Europea será una mera quimera. Más valdría reflexionar sobre las
desigualdades sociales y laborales que tenemos en nuestro continente,
construido más a base de talonario que de derechos ciudadanos.
VIRGINIA BRILLANT ETCHEMAITE
Abogada del Ilustre Colegio de Bizkaia
Máster en Derecho Comunitario por la Universidad de Bayona
OSKAR VELLISCA SAEZ
Abogado del Ilustre Colegio de Bizkaia