la elección de guardar silencio en el proceso penal - EGACAL

El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso
LA ELECCIÓN DE
GUARDAR SILENCIO
EN EL PROCESO PENAL
(El Verdadero Alcance del Aseroramiento Previo)
SUMARIO:
Dedicatoria: A Adolfo Alvarado Velloso. «Grande entre los grandes»
AAV
Por: Gabriel Hernán Di Giulio
gabrieldigiulio@speedy.com.ar
1. NUEVAS REFLEXIONES EN TORNO AL SILENCIO DEL IMPUTADO EN EL
PROCESO PENAL.
2. GUARDAR SILENCIO, EXTERIORIZACIÓN DE VOLUNTAD.
3. MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD «DE» GUARDAR SILENCIO Y NO «POR»
GUARDARLO.
4. MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD CALIFICADA.
5. DESMITIFICANDO EL SILENCIO.
6. INOBSERVANCIA O DÉFICIT EN EL ASESORAMIENTO PREVIO.
7. RECAPITULANDO: LO PRINCIPAL ES LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL
DE DEFENSA EN JUICIO A PARTIR DEL DERECHO A SER OÍDO. LA
INEFICACIA DE LA REDUCCIÓN AL SILENCIO.
8. REFLEXIONES FINALES.
1. NUEVAS REFLEXIONES EN TORNO AL SILENCIO DEL
IMPUTADO EN EL PROCESO PENAL.
Nuestra tesis señala que el silencio frente a la imputación dirigida, exige que la voluntad
exteriorizada mediante aquél deba ser informada.
Ello será así, con independencia del criterio dominante –cuasi unánime en nuestras
latitudes- sobre el alcance de la cláusula constitucional ´Nadie puede ser obligado a declarar contra
sí mismo´ 1 , llevándola al punto de considerarla incompatible con toda previsión que obtenga
1 Artículo 18 de la Constitución Nacional Argentina: «Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del
hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la
correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a
su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los
azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda
medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la
autorice».
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del silencio alguna presunción o manifestación de voluntad. Como derivación natural de esa
previsión, en aquélla interpretación, se sostiene que ´el silencio no podrá ser utilizado en su contra´ 2 .
Haciendo reserva sobre la interpretación referida, y exclusivamente en lo concerniente al
alcance de la garantía constitucional en cuestión –no de la legislación que pueda regular su
valor o efecto -, diremos que no basta el mero silencio para satisfacer las garantías
constitucionales del imputado 3 dentro del sistema acusatorio.
La realidad práctica -a pesar de ello- muestra algo distinto. Como reminiscencia de los
antecedentes normativos que dieron origen al acto de confesión –al extremo de la ´probatio
probatísima´-, no obstante el cambio de paradigma hacia un medio de defensa por excelencia,
la transición intelectiva aún no ha terminado.
2. GUARDAR SILENCIO, EXTERIORIZACIÓN DE VOLUNTAD.
El silencio es la exteriorización de una voluntad. Esta es nuestra primera conclusión.
Si así no fuera, deberíamos sostener que el acto de declaración (o indagatoria) no
materializa verdaderamente el ejercicio pleno de defensa.
Desde ya anticipamos que si hay un axioma sobre el que reposa este trabajo es aquél que
sostiene que la audiencia de declaración del imputado configura un genuino y cabal acto de
defensa 4 .
Puede objetarse la expresión «manifestación de voluntad», señalándose que el silencio
amparado por la cláusula constitucional está expresamente excluido de esa condición por el
art. 18 de la Constitución Nacional Argentina (en adelante «CN»), aun por sobre el art. 919 (y
nota) del Código Civil Argentino (en adelante «CCiv.») 5 . Pero un análisis semejante resultará
equivocado en la consideración completa de la cuestión.
2 Hoy existen previsiones procesales que lo contemplan expresamente. A título de ejemplo, art. 312 -Terminado el interrogatorio
de identificación se le informará detalladamente al imputado cuál es el hecho que se le atribuye, cuáles son las pruebas existentes
en su contra, y que puede abstenerse de declarar sin que su silencio implique presunción de culpabilidad. Todo bajo sanción de
nulidad..- del Código Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires (CPCCBA). En el mismo sentido Art. 298 del Código
Procesal Penal de la Nación (CPPN) «Terminado el interrogatorio de identificación, el juez informará detalladamente al
imputado cuál es el hecho que se le atribuye, cuáles son las pruebas existentes en su contra y que puede abstenerse de declarar,
sin que su silencio implique una presunción de culpabilidad…»Dos Convenciones internacionales que revisten jerarquía
constitucional en la república Argentina (art. 75 inc. 19 CN) prevén la garantía constitucional a no ser obligado a declarar contra
sí mismo ni ha confesarse culpable. En igual sentid
o: arts. 269 y 271 del Código Procesal Penal de Catamarca, arts. 271 y 273 del Código Procesal Penal de Neuquén, art. 295 del
Código Procesal Penal de Corrientes, art. 261del Código Procesal Penal de Córdoba, por nombrar algunos ejemplos. Igualmente,
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 8, numeral 2, acápite g y numeral 3; y Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, arts. 14 numeral 3, acápite g.
3 Reenviamos al último punto de este trabajo, considerando que regímenes procesales harto elogiados como baluartes del sistema
acusatorio han limitado el alcance de la inmunidad del silencio, como el inglés. Pero la remisión al último capítulo no es caprichosa,
ya que demostrará por qué la analizada no es una garantía principal, sino accesoria.
4 De modo que cualquier disenso con la afirmación traerá aparejado la imposibilidad de compartir los razonamientos y argumentos
que siguen.
5 Interpretación aludida en el punto primero del trabajo. El art. 919 del C.Civ. dispone «El silencio opuesto a actos, o a una
interrogación, no es considerado como una manifestación de voluntad, conforme al acto o a la interrogación, sino en los casos en
que haya una obligación de explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relación entre el silencio actual y
las declaraciones precedentes», y en la nota a la norma, Dalmacio Vélez Sársfield explica»…Cuando se guarda silencio a las
interrogaciones de los jueces, el silencio se tiene por confesión del hecho sobre que se pregunta…».
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La «voluntad» que contempla el Código Civil al prever el silencio comprende sólo a la
voluntad exteriorizada y, fundamentalmente, las consecuencias que de ésta habrán de derivar o
no.
El silencio del imputado estará relacionado con la imputación en el sentido que a
continuación se expone. Alternativamente podrá: a) implicar confesión, por tácito
reconocimiento de los hechos contenidos en la imputación, b) derivar en presunción en contra,
invirtiendo la carga de la prueba 6 , c) carecer de efectos, sin que pueda siquiera extraerse
presunción.
Ese es el alcance de la expresión manifestación de voluntad del Código Civil en el
tratamiento del silencio. Armonizado con el alcance que la doctrina y tribunales otorga al art.
18 de la CN, aparece la conclusión harto conocida: el silencio del imputado en el proceso penal
no puede ser tomado como presunción en su contra 7 .
En este sentido, el silencio no configura una manifestación de voluntad (art. 18 de la CN).
Entonces ¿cuál es la manifestación de voluntad a la que hacemos referencia?. La voluntad
determinante, que decide entre las alternativas de declarar o guardar silencio.
Esta voluntad comprende la toma de decisión. Esta es nuestra segunda conclusión.
3. MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD «DE» GUARDAR SILENCIO
Y NO «POR» GUARDARLO.
La voluntad a la que venimos haciendo referencia es causa del silencio, que lo exterioriza,
más no su producto y efecto (supuesto del Código Civil).
Volvamos al punto central.
6 Hay que ser prudente cuando se quiere asimilar la declaración del imputado en sede penal con la absolución de posiciones (o
prueba confesional) en sede civil. Existen voces que, partiendo de esa comparación, sostienen identidad de consecuencias para la
prueba de absolución de posiciones con respecto a la declaración del imputado, por considerar a la primera amparada también en
el art. 18 CN, con el alcance ya aludido. Es decir, pretenden del silencio la inmunidad de no poder utilizarse en contra. En base a
ese razonamiento se propicia la inconstitucionalidad de las normas procesales que regulan la prueba civil y extraen del silencio o
incomparecencia una confesión ficta. Existe una sutil, aunque esencial, diferencia entre ambos actos procesales. En la audiencia
de declaración se procura la «declaración» del imputado. En la absolución de posiciones, el absolvente antes que «declarar»
concurre a «responder» posiciones que configuran la afirmación de hechos, por sí o por no. De manera que mientras en la
«declaración» el deponente al declarar se constituye en «fuente» de hechos, en la «absolución» al responder, se limita a cumplir
con la carga procesal de negar o reconocer los hechos impuestos, con el siguiente y particular efecto: si los reconoce, opera como
confesión; si los niega, esos hechos deberán ser confirmados, preservándose la regla natural de la carga de la prueba; si niega y
miente no sufrirá efecto adverso, ya que se entiende que cumple con una carga procesal destinada fundamentalmente al onus
probandi, no al deber de decir verdad. En la declaración del imputado no se puede afirmar lo mismo. Nutrida doctrina y
jurisprudencia emplea como indicio de cargo la «mendacidad» del declarante. También discrepan ambos actos en lo atinente al
efecto de las imputaciones (penal) o afirmaciones (civil) para con el proponente de la prueba. Las afirmaciones dirigidas al
absolvente (ponencia) constituyen reconocimiento de los hechos contenidos en aquéllas para con el proponente de la prueba,
consecuencia impensable en la declaración del imputado. Empeora la confusión la pretendida aplicación de la cláusula constitucional
a las contestaciones de demanda, excepciones o reconvenciones. Las diferencias son más notorias todavía, ya que a la exigencia
formal como regla de orden procesal y de delimitación de los hechos a confirmar se añade la singularidad de producirse a través de
los abogados representantes o patrocinantes, quienes son los verdaderos artífices de tales libelos.
7 No es nuestra intención ingresar al fondo de esta cuestión, aunque la mostraremos de manera elíptica porque el nudo del trabajo
muestra que esta previsión no es principal.
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Cuando decimos que el silencio deriva de una manifestación de voluntad, contemplamos
que es producto de una toma de decisión entre declarar y callar. Esa toma de decisión se presenta
obviamente en el marco de una voluntad. Esa voluntad se manifiesta con la declaración o con
el silencio.
4. MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD CALIFICADA.
La importancia de la toma de decisión impone, si entendemos que realmente constituye un
acto de defensa, contar con un defensor que previamente a la realización del acto tenga la
posibilidad de asesorarlo sobre la situación procesal y la conveniencia o no de prestar declaración.
Para asesorar, el defensor debe tomar vista de las actuaciones completas y oír al imputado.
Recién entonces podrá informar su situación, aconsejar y asesorar.
La voluntad es calificada. Esta es nuestra tercera conclusión.
Tres son las razones:
Jurídicas:
Para poder tomar una decisión entre las alternativas de prestar declaración y guardar
silencio deben conocerse los posibles alcances y consecuencias de la imputación, de la
evidencia y de la elección a adoptar. Sin el conocimiento de los aspectos jurídicos relevantes
que rodean el caso la decisión, cualquiera sea, no resultará de un ejercicio de defensa
plena, porque no se producirá con el conocimiento integral y elemental para abastecer el
concepto de defensa 8 .
El punto central es la relación que existe entre la defensa material y la defensa técnica. En
el acto de declaración la posibilidad de defensa material está subordinada, en gran medida,
al efectivo ejercicio de una defensa técnica. Si el Defensor técnico aconseja callar
difícilmente –aunque lo contrario no sea imposible, por cierto- el imputado preste
declaración. Sin un adecuado asesoramiento y consejo, con explicación de los alcances
de la imputación, del valor de las evidencias y de las posibles consecuencias de una
declaración, contemporizando la intención del imputado y las circunstancias que puedan
conducirlo, el ejercicio de la defensa material es irrisorio.
En este punto debemos advertir un defecto reiterado en general en las legislaciones
procesales. Los procedimientos exigen la imposición del hecho que se enrostra recién en
el acto de la audiencia de declaración. Si bien no es incorrecta la exigencia, ya que la
intimación debe practicarse debidamente y ésta es la mejor y eficaz oportunidad, para que
sea un verdadero medio de defensa hace falta algo más.
Cuando el órgano competente la dispone tendría que consignar en su decisión de manera
clara, precisa, circunstanciada y específica, cuál es el hecho por el que se cita a la
mencionada audiencia. De lo contrario, y como ocurre reiteradamente en la realidad, el
defensor no sabrá con exactitud necesaria, al asesorar previamente al imputado, qué
hecho integra la imputación o cuál es su alcance. Una intimación recién en oportunidad
8 Insistimos: si soslayáramos su naturaleza jurídica, el asesoramiento letrado podría aparecer como un exceso.
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de la audiencia –en la que se develará la incógnita- no se compadece con el derecho a ser
asesorado previamente. Quienes ejercen o han ejercido la defensa alguna vez sabrán que
no en pocas ocasiones el hecho que integra la imputación sorprende al propio letrado de
la defensa por exceso (v.gr. se enrostra un homicidio en grado de tentativa frente a la
causación de lesiones leves, incluyéndose la intención homicida y las circunstancias de la
tentativa), por defecto (incriminan sólo un hecho de entre varios, habiéndose asesorado
sobre todos) o por diverso encuadramiento (v.gr. imputan homicidio criminis causae en
lugar de homicidio en ocasión de robo, con variación en la imputación jurídica 9 ).
Psicológicas:
La percepción del defensor sobre el equilibrio psíquico del imputado al momento del acto,
no en un sentido analítico, ni médico, sino empírico y desde la experiencia y saber común,
reviste especial consideración.
Porque la toma de decisión o voluntad a la que se viene haciendo referencia no es sólo
cognoscitiva, sino también intelectiva y emotiva. Si el letrado de la defensa advierte que
existen indicadores de alteración que impiden que el imputado tome la decisión –entre
declarar o callar- podrá solicitar (como acto de defensa) evalúen y diagnostiquen su estado
de salud psíquica actual. De otro modo, esta circunstancia seguramente hubiera pasado
desapercibida por el efecto del silencio del imputado, mediante la fórmula «no prestará
declaración».
Va de suyo que estamos considerando indicadores extremos, que puedan alterar el medio
de defensa. Como por ejemplo advertir que el imputado no logra comprender o lo hace
de manera insuficiente, o evidencia angustia, depresión u otros indicadores externos que
en el uso del sentido común y justa apreciación lleven a creer que se encuentra frente a un
cuadro de perturbación grave.
Culturales:
Culturalmente la garantía de guardar silencio es resentida. Frente a ciertas incriminaciones,
más aún. De manera que el adecuado asesoramiento del defensor podrá conducir, también
en este sentido, a una decisión que materialice el ejercicio pleno de la defensa 10 .
5. DESMITIFICANDO EL SILENCIO
Señalamos que en la interpretación doctrinal actual –cuasi unánime- y en virtud de ciertas
legislaciones 11 , el silencio no puede tener por efecto una manifestación de voluntad (arts. 18 de
la CN, por sobre el art. 919 del CCiv.).
9 Ver Adolfo Alvarado Velloso, Introducción al Estudio del Derecho Procesal, 1ra. Parte, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1997,
Lección 7.
10 Son sintomáticos algunos digestos procesales en cuanto, sin exigir asesoramiento previo de la defensa, disponen la posibilidad
de prescindencia de la asistencia técnica defensiva durante la audiencia, a su simple voluntad. Dispone el art. 270 del CPP de
Neuquén «A la declaración del imputado sólo podrán asistir su defensor, si alguno de ellos lo solicitare, y el Ministerio Fiscal. El
primero será informado de este derecho antes de todo interrogatorio, pero podrá declarar en ausencia de su defensor, siempre que
manifestare expresamente su voluntad en tal sentido». Con similar texto el art. 292 del CPP de Corrientes.
11 Como los arts. 312 del CPCCBA y 298 del CPPN.
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Sin embargo, la decisión de no declarar no está exenta de consecuencias.
Una primera consecuencia, tan lógica y obvia que habitualmente conduce a no tenerla
presente, es la de no prestar declaración.
Esta sencilla razón es un verdadero escollo a los intentos de simplificación por reducción al
silencio. Como explicamos con más detalle infra 7, la garantía principal en la audiencia de
declaración es la de ser oído, no la de guardar silencio 12 . De modo que el silencio del imputado,
aunque se encuentre amparado por la carencia de valor procesal en sí mismo, no conduce a la
salvaguarda del derecho de defensa en juicio cuando no se ha observado la Garantía
constitucional de defensa en juicio a partir del Derecho a ser oído, que lo excede ampliamente.
Prestar declaración puede permitir aclarar la situación del imputado o incluso la incógnita
investigada, pudiendo devenir conveniente al imputado.
Otra consecuencia emerge de la oportunidad.
No son pocos los casos en los cuales nuestros Tribunales han desmeritado la versión del
imputado quien guardando silencio en la convocatoria a audiencia, prestó declaración durante
el avance del procedimiento, tachándosela de «preparada» por esa razón.
Por otra parte, no da igual declarar en cualquier momento, aunque se goce de tal derecho.
Si los «momentos procedimentales contrapuestos» son investigación y juicio, las diferencias
no se dejarán esperar. Durante la instrucción la declaración del imputado exigirá de la evacuación
de citas. Durante el debate no. En la instrucción, el aporte del imputado ingresa a una hipótesis
en construcción o incluso propicia nuevas. En el debate ya no se trata de hipótesis sino de
hechos afirmados y, para el imputado, ciertamente inmodificables 13 .
Declarar en el debate puede, más que configurar un acto de defensa plena, precipitar un
descreimiento que derivaría en indicio de cargo, sin que quede al imputado posibilidad alguna
de revertir esa apreciación, a diferencia del estadio investigativo. Por todo, las leyes procesales
asumen la audiencia como acto irrenunciable, ineludible y condicionante de etapas posteriores. 14
12 Sobre la principal garantía en juego es sintomático el digesto procesal de Neuquén, que con redacción poco feliz dice «Artículo
274. Si el imputado no se opusiere a declarar, el Juez lo invitará a manifestar cuanto tenga por conveniente en descargo o aclaración
de los hechos y a indicar las pruebas que estime oportunas…». Por su parte, el nuevo Código Procesal Penal de Santa Fe trae consigo
varias particularidades. La primera, regla una audiencia que denomina «imputativa» (art. 274) cuyo objeto es la intimación y la
búsqueda de procedimientos abreviados. La segunda y principal es que «En la misma audiencia, cumplida la información precedente
y celebrada la entrevista confidencial con su defensor, el imputado podrá peticionar ser oído e incluso manifestar su conformidad para
que el Fiscal proceda a interrogarlo…» (art. 277) apareciendo el ejercicio del derecho, a instancia expresa del particular. Es elogiable
la referencia a la entrevista confidencial con su defensor, siempre que por esta se entienda la que se realiza previamente y no se
aplique literalmente la disposición que reza «…El defensor podrá ser nombrado en la misma audiencia, si no hubiera sido designado
con anterioridad…» (art. 276).
13 Arg. art. 359 CPPBA, salvo el supuesto del hecho diverso que corre por carriles distintos y complejos.
14 Arts. 157 CPPBA –»La detención se convertirá en prisión preventiva cuando medien conjuntamente los siguientes requisitos:
1 - Que se encuentre justificada la existencia del delito. 2 - Que se haya recibido declaración al imputado, en los términos del artículo
308°, o se hubiera negado a prestarla…», 337 CPPBA –»El Juez de Garantías resolverá la oposición en el término de cinco días. Si
no le hiciere lugar, dispondrá por auto la elevación de la causa a juicio. El auto deberá ajustarse a lo dispuesto en el artículo 157»-,
por citar algunos ejemplos.
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6. INOBSERVANCIA O DÉFICIT EN EL ASESORAMIENTO
PREVIO.
La inobservancia del asesoramiento previo conlleva implícita una irregularidad cierta
que denota, a priori, que no se ha visto salvaguardado el ejercicio pleno de la defensa en juicio.
Porque en puridad, y siguiendo la terminología Civil, el acto sin asesoramiento estaría viciado
en su voluntad por ser practicado sin intención (art. 922 del CCiv.), por ausencia de pleno
conocimiento de la situación procesal, los derechos posibles a ejercer y las consecuencias de la
decisión que se adopte.
No puede confundirnos el aforismo que reza ´el derecho se presume conocido´con la
necesidad de una voluntad informada (por ello calificada) a la que venimos haciendo referencia.
Para tomar adecuadamente la decisión no basta con presumir al derecho objetivo
conocido 15 , porque de lo que se trata es de tener capacidad cognoscitiva e intelectiva de evaluación
concreta, real y/o potencial, tanto de conductas como de actos jurídicos, para formular
diagnósticos y pronósticos. Estas actividades complejas requieren de un conocimiento especial
que excede indiscutiblemente el conocimiento medio presumido. Así de indiscutible es, que
para poder cumplir con tales actividades hay que promover una carrera universitaria y obtener
el título de abogado o equivalente 16 . Una vez más el asesoramiento previo por el defensor resulta
inexcusablemente necesario.
La irregularidad derivada de la ausencia de previo asesoramiento del defensor no sería
imputable al particular sometido al procedimiento sino al propio Estado, que debe velar por el
cumplimiento satisfactorio de los derechos individuales.
Por cierto que habrá que evaluar todas las circunstancias específicas del caso para
determinar los alcances de la irregularidad 17 . No podrá desencadenar en nulidad el vicio
15 Sea o no, el aforismo, un contrasentido. Ver nuestro trabajo «La inexcusabilidad de lo desconocido», en Revista de Derecho
Procesal Nro.1 de la Academia de Derecho Procesal Garantista, Córdoba, 2000.
16 A qué absurdo podríamos llegar si insistiéramos en que el aforismo «el derecho se presume conocido» abastece el conocimiento
necesario para decidir entre declarar o no. Hete aquí el absurdo: para abogar bastaría con inscribirnos en los organismos públicos
sin más requisito que la plena capacidad civil.
17 Porque no toda irregularidad derivará necesariamente en nulidad. Ver nuestra obra: Di Giulio, Gabriel H. Nulidades Procesal,
Hammurabi, Buenos Aires, 2005. Puede consultarse: Alvarado Velloso, Adolfo, Introducción al Estudio del Derecho Procesal,
Primera Parte, Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, 1997. Bidart Campos, Germán J., Los procesos penales viciados de nulidad
(Jurisprudencia Comentada) en «El Derecho» 163-256. Bidart Campos, Germán J., Nulidad procesal y exceso ritual manifiesto
(jurisprudencia anotada) en «El Derecho» 96-357. Binder, Alberto M., El incumplimiento de las Formas Procesales, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2000. Binder, Alberto M., Invalidez de los Actos Procesales y Formas del Proceso, Revista de Derecho Penal año
2001-1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, 2001. Carlos, Eduardo B., Nociones Sumarias sobre Nulidades procesales y sus medios de
impugnación, LL,43-831. Carrió, Alejandro D., «Nulidad, proceso penal y doble juzgamiento (Repensando el caso «Mattei»).
Nota al fallo: CNCrim. y Correc., Sala VII, marzo 9-990, «Acosta, Jorge O.», en La Ley 1990-D, págs. 479 y sgts. Casal, Héctor
Daniel, Causa de la nulidad procesal en «La Ley» 1991-D, 625. D´Albora, Francisco J., Código Procesal Penal de la Nación.
Anotado-comentado-concordado, 4ta. Edición, corregida, ampliada y actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999. Donna,
Edgardo Alberto, Código Procesal Penal, en colaboración con Maiza, María Cecilia, Astrea, Buenos Aires, 1994. Echandía, Devis,
Teoría General del Proceso. Aplicable a toda clase de Procesos. Universidad, 2 edición (revisada y corregida), Buenos Aires, 1997.
Maier, Julio B. J., Función Normativa de la Nulidad, Buenos Aires, Depalma, 1980. Nieto Blanc, Ernesto E., La ineficacia y nulidad
en «El Derecho» 116-725. Parry, Adolfo E., El perjuicio como presupuesto de la nulidad procesal en «El Derecho» 1-9. Pessoa,
Nélson, La nulidad en el Proceso Penal, Mave, Buenos Aires, 1997. Rodríguez, Luis A., Nulidades Procesales, ed. Universidad,
2 edición, Buenos Aires. 1987. Torres, Sergio Gabriel, Nulidad en el Proceso Penal, 2da. edición actualizada y ampliada, Ad-Hoc,
Capital Federal, 1993. Vázquez Rossi, Jorge E., Derecho Procesal Penal, t. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997. Vélez Mariconde,
Alfredo, Derecho Procesal Penal, t.II, 3ra. Edición, 2da. reimpresión, actualizada por Manuel N. Ayán y José I. Cafferata Nores,
Marcos Lerner editora Córdoba, Córdoba, 1986.
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provocado por el propio imputado. Por ejemplo, cuando se constate fehacientemente que resiste
el asesoramiento, en cuyo caso no será posible ejercerlo coactivamente y esa conducta sólo
podrá tener consecuencias adversas para el renuente 18 , pero en modo alguno impedirá que se
lleve adelante el procedimiento. Fuera de semejante caso, sin asesoramiento concurrirá un acto
viciado por ausencia de intención en la toma de decisión entre declarar o callar, que en lo
estrictamente procesal se subsume en la causal de inasistencia 19 del imputado 20 . Las
consecuencias -como antes expusimos- se obtendrán una vez analizadas las particularidades
del caso, a fin de establecer si esa irregularidad derivará o no en sanción de nulidad.
La irregularidad se puede presentar de diversas maneras. En la provincia de Buenos
Aires, para considerar un supuesto que viene amplificándose por ejemplaridad negativa, se
está gestando como práctica habitual la delegación por los Defensores Oficiales en Secretarios
o Auxiliares letrados de las defensorías, de la concurrencia a las entrevistas previas de
asesoramiento de las personas convocadas a la audiencia de declaración 21 .
Un verdadero contrasentido.
Amén de que quienes no revisten la condición de defensores carecen de competencia
para desempeñarse como tales 22 , la delegación no encuentra amparo. Debe advertirse, sin
embargo, sobre la existencia de propuestas de incorporar norma expresa que la habilite 23 , de
modo sintomático de una visión denostada del ejercicio de defensa en juicio.
La degeneración 24 señalada encuentra voces de respaldo en base a un conflictivo artículo
de la Ley de Ministerio Público (el art. 25 de la ley 12.061) que reza:
«Los funcionarios letrados auxiliares del Ministerio Público podrán actuar procesalmente como
abogados bajo la dirección e instrucciones de los titulares y adjuntos.
Pueden intervenir en representación de aquellos en audiencias y actos de trámite en general, y en
cualquier tarea inherente a su ministerio, suscribiendo por sí actas y escritos en causas judiciales
de cualquier fuero, o en actuaciones extrajudiciales, siempre que ello no importe disposición de la
acción pública o comprometa la legitimación del Ministerio Público.
18 Presupuesto conocido como «protección». Ver citas de nota anterior.
19 «Falta de asistencia» (Diccionario de la Real Academia Española, Vigésimo Segunda Edición). Asistencia, en su tercera
acepción «acción de prestar socorro, favor o ayuda» (cit.)
20 Por ejemplo, art. 202 del CPPBA que emplea el término ´asistencia´ en el sentido de la nota anterior.
21 Hipótesis de imputados que no han designado defensor particular a quienes, por esa razón, el Estado provincial le provee uno
gratuito, asignándole un Defensor Oficial (Ley 12.061), funcionario equiparado al Juez de Primer grado de Conocimiento (ley
citada). Analizada la delegación, se advierte que ésta encubre un fin poco feliz para con la naturaleza del acto: que el imputado –
sistemáticamente- guarde silencio.
22 La Constitución de la provincia de Buenos Aires exige en su art. 189 lo siguiente «El Ministerio Público será desempeñado por
el procurador y subprocurador general de la Suprema Corte de Justicia; por los fiscales de Cámaras, quienes deberán reunir las
condiciones requeridas para ser jueces de las Cámaras de Apelación; por agentes fiscales, asesores de menores y defensores de
pobres y ausentes, quienes deberán reunir las condiciones requeridas para ser jueces de primera instancia. El procurador general
ejercerá superintendencia sobre los demás miembros del Ministerio Público» (el subrayado nos pertenece). Para ser Juez de
Primera Instancia se requiere tres años de práctica en la profesión de abogado, seis años de ciudadanía en ejercicio y veinticinco
años de edad. (art. 178) y ser designado por el Poder Ejecutivo, de una terna vinculante propuesta por el Consejo de la Magistratura,
con acuerdo del Senado otorgado en sesión pública (art. 175). Por consiguiente la Ley de Ministerio Público Provincial (12.061)
dispone que «El servicio de la Defensa Oficial se prestará por los defensores oficiales. Como colaboradores de éstos podrán
incorporarse a las defensorías abogados de la matrícula con las condiciones y responsabilidades que establezca la reglamentación».
23 Y es posible que a la publicación de este material la inclusión propiciada se presente con fuerza de ley. Sería un desacierto y, lo
que es peor, una degradación del acto de defensa.
24 Se entiende por degenerar en este texto «1. intr. Dicho de una persona o de una cosa:… no corresponder a su primera calidad
o a su primitivo valor o estado» (Diccionario de la Real Academia Española, Vigésima Segunda Edición)..
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En particular no podrán por sí promover la acción o desistir de ella, ni de los recursos interpuestos.
En materia penal, no podrán tomar declaración al imputado, requerir la elevación de la causa a
juicio o decidir no hacerlo, prestar conformidad en juicio abreviado, ni conducir el debate».
Sin embargo, esa norma no autoriza la delegación porque:
1) no compadece con la naturaleza de la actividad –es una función esencial de defensa
técnica para posibilitar la defensa material efectiva-.
2) existe norma expresa que la excluye 25 .
3) razones lógicas lo impiden. Para que un defensor pueda asesorar debe previamente oír
al imputado. Sería impensable, entonces, que el defensor asesorara a través de un
representante. Más aún si el defensor no oye al imputado ¿qué instrucciones puede
darle al auxiliar?.
4) la defensa es una actividad per se indelegable, salvo el supuesto de sustitución que sólo
puede recaer en otro defensor, que opera con autonomía. Nunca en un auxiliar.
5) por vía hermenéutica debe aplicarse la regla favor rei, que en el caso, conlleva a adoptar
un criterio garantizador, no restringido de los derechos individuales 26 .
6) lo impone la analogía, considerando que la norma prohíbe al Agente Fiscal delegar la
celebración de la audiencia, de manera que mal puede hacerse con la entrevista previa,
a cargo de la defensa.
7) la entrevista previa no constituye uno de los actos procesales expresamente contemplados
en el art. 25 de la ley 12.061.
Como si fueran pocas las razones para desalentar la práctica inadecuada a la que se
viene haciendo referencia, la Suprema Corte de justicia de la provincia de Buenos Aires mediante
Resolución Nro. 2260/03 hizo alusión al polémico art. 25 de la Ley 12061 sin dejar lugar a
dudas sobre la imposibilidad de reemplazo o delegación en la entrevista previa, al normar:
«Disponer que los Auxiliares Letrados del Ministerio Público podrán actuar procesalmente,
presentando escritos, concurriendo a audiencias y actos de trámite con las limitaciones impuestas
por el art. 25 de la Ley 12.061, quedando reservadas al ámbito interno de la Fiscalía, Defensoría
o Asesoría de que se trate el contenido de las directivas e instrucciones impartidas por los titulares
y adjuntos» (lo subrayado nos pertenece).
25 Art. 308 CPPBA, cuya parte pertinente dice «…Ningún interrogatorio del imputado podrá ser tomado en consideración
cuando su abogado defensor no haya podido asesorarle sobre si le conviene o no declarar, o advertirle sobre el significado
inculpatorio de sus manifestaciones...» . Concurren los arts. 21 y 22 de la Ley de Ministerio Público provincial (12061) en cuanto:
Art. 21 «Corresponde al Defensor Oficial: 1. Asesorar, representar y defender gratuitamente a las personas que carezcan de
recursos suficientes para hacer valer sus derechos en juicio…2. En los fueros criminal, correccional y de Faltas, intervenir en
cualquier estado del proceso en defensa del imputado que carezca de defensor particular, según lo prescripto legalmente. Representar
a las personas ausentes citadas a juicio…» y art. 22 «…Tomará en consideración la versión de los hechos de su defendido, debiendo
buscar la solución del caso que resulte técnicamente más beneficiosa para su asistido o representado.- No podrá obligar al asistido
a la elección de alternativas o procedimientos que deban depender de un acto libre de voluntad de éste.- En el caso de la defensa
penal se controlará la investigación penal preparatoria debiendo mantenerse siempre informado. Investigará de manera
independiente, recolectando elementos de convicción para la defensa.- Los defensores públicos deberán acatar las normas
reglamentarias del Servicio de Defensa Pública y sus normas ético profesionales, pero la decisión estratégica del caso será suya».
26 Art. 3 CPPBA «Toda disposición legal que coarte la libertad personal, restrinja los derechos de la persona, limite el ejercicio de
un derecho atribuido por este Código o que establezca sanciones procesales o exclusiones probatorias, deberá ser interpretada
restrictivamente». Concomitantemente el art. 1del CPPBA en cuanto «…La inobservancia de una regla de garantía establecida
en beneficio del imputado no se podrá hacer valer en su perjuicio» (in fine).
AAV
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LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO
El asesoramiento y entrevista previa no configura una «presentación de escrito», ni
«concurrencia a audiencias», ni «acto de trámite». Claramente está excluido del alcance otorgado
por la Resolución 2260/03 del máximo Tribunal bonaerense.
En consonancia con lo expuesto, Granillo Fernández señala «La trascendencia de la
declaración como primer acto de defensa y lo personalísimo del evento obligan al letrado a entrevistarse
con el imputado, tarea normativamente indelegable (art. 25 Ley 12.061)» 27
7. RECAPITULANDO: LO PRINCIPAL ES LA GARANTÍA
CONSTITUCIONAL DE DEFENSA EN JUICIO A PARTIR DEL
DERECHO A SER OÍDO. LA INEFICACIA DE LA REDUCCIÓN AL
SILENCIO.
El análisis que hemos formulado deriva en una cuarta conclusión, de tal obviedad, que
resultará difícil comprender cómo no se aprehendió rápidamente y de una vez.Hemos dedicado
tanto esfuerzo y tiempo a la consideración y alcance del silencio del imputado, por razones
más que atendibles, que en algún punto perdimos la noción del entretejido procedimental y de
garantías en su real dimensión. Perdimos la referencia de lo principal y lo accesorio, llevándonos
por caminos incorrectos. En rigor de pura verdad el silencio del imputado, constituya una
derivación de la previsión constitucional que reza ´Nadie puede ser obligado a declarar contra sí
mismo´ (posición doctrinal cuasi unánime) o no 28 , integra un aspecto o cuestión accesoria. La
cuestión fundamental y principal es la Garantía de defensa en juicio a partir del Derecho a
ser oído. La citación de una persona a la audiencia como imputado se propone materializar la
garantía constitucional a ser oído, no guarecer el silencio. Naturalmente que el derecho a ser
oído exige de la prohibición de violencia o coacción sobre el imputado (art. 18 CN en su sentido
literal). Si en un sistema procedimental dado el silencio carece de efectos como manifestación
de voluntad, esta solución será accesoria a la garantía principal, que no debe operar como su
limitante. Convocado el imputado para ejercitar la garantía constitucional a la defensa en
juicio mediante el derecho a ser oído, previo asesoramiento, intimación, etc., éste podrá ejercerlo
u optar por guardar silencio. De manera que lo principal es el ejercicio del derecho a declarar
independientemente que se decida hacerlo o ampararse en el silencio 29 . El silencio, por su parte,
obedecerá a una toma de decisión informada.
27 Granillo Fernández, Héctor, Código Procesal penal de la provincia de Buenos Aires, Buenos Aires, 2005, La Ley, p. 638.
28 Y por lo tanto constituya o no una tutela que guarece el silencio.
29 Esta afirmación enmarca en su real alcance, también, a la tutela del silencio del imputado. Ésta ha sido relativizada nada menos
que en la legislación procesal inglesa que a partir de la reforma de 1994 mediante la Criminal Justice and Public Order Act que
señala que el imputado puede elegir entre declarar o callar. Pero en determinadas situaciones,
si calla, puede hacerse inferencias negativas del silencio, siempre y cuando se den algunas condiciones. Así por ejemplo, cuando
el imputado decide declarar pero pretende ampararse en el silencio frente a las preguntas que se le formulan, cuando la parte
acusadora haya aportado elementos suficientemente incriminadores que exijan necesaria discusión de la defensa, en supuestos en
los que el imputado no brinde explicaciones sobre la posesión de objetos o sustancias al momento de ser detenido, o no brinda
explicaciones sobre su presencia en un determinado lugar o en el momento en el que el hecho delictivo se produce (ver Eduardo
M. Jauchen, Derechos del Imputado, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, págs. 197 y sgts.). Ahora, si comprendemos cabalmente
que la garantía principal es la de ser oído, la accesoria del silencio puede ser revisada en su alcance procesal (sólo procesal), en la
medida que conserve siempre su condición de garantía contra cualquier forma de coacción o violencia. Más allá de la simpatía o no
que se tenga sobre el alcance procesal que del silencio hace una legislación dada, debe quedar en claro que ya no se trata de una
derivación del sistema acusatorio, sino de una regla procesal de carácter contingente. Sobre «regla» y «principio» ver: Adolfo
Alvarado Velloso, Introducción al Estudio del Derecho Procesal, Primera Parte, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1997). El
sistema acusatorio exige la garantía de la defensa en juicio, que se traduce, entre otros derechos, en el de ser oído y la tutela contra
la coacción o la violencia dirigida a obtener del imputado una confesión.
AAV

El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso
Por consiguiente el asesoramiento previo del defensor se evidencia en su real dimensión,
como presupuesto ineludible para el ejercicio del derecho a ser oído, el que se ejecuta aun
cuando se decida callar, como lo hemos demostrado, y comprende la manifestación de voluntad
determinante o causa del concreto ejercicio.
Siendo ello así, la ausencia de asesoramiento previo habrá afectado más que la tutela
extraída de la interpretación del art. 18 CN o de norma expresa -que implica que ésta decisión
(de callar) no traerá aparejada ninguna manifestación de voluntad-, la garantía principal de ser oído
como materialización de la Defensa en juicio.
En tales condiciones, el silencio del imputado que no contó con la posibilidad cierta y real
de un asesoramiento previo por la defensa sólo configurará un aparente apego a las garantías
individuales, en cuanto no haber prestado declaración coaccionado (único hecho asegurado
por el silencio), pero será ineficaz para convalidar por sí mismo el vicio frente a la garantía
constitucional principal enmarcada en el Derecho a ser oído.
Como hemos considerado en el acápite permitente (supra 5), habrá de considerarse cada
caso para concluir o no en un supuesto de nulidad. 30
Lo cierto e irrefutable es que para ejercer aquél derecho, como acto de defensa, es necesario
contar con el asesoramiento previo del defensor. Esta es nuestra quinta y última conclusión.
8. REFLEXIONES FINALES
Hemos procurado demostrar varias cosas.
En primer lugar, que el silencio deriva de una decisión y no opera automáticamente o, lo
que es equivalente, residualmente.
Luego, que esa decisión comprende las alternativas entre declarar y callar.
A partir de entonces, aparece claramente la necesidad de asesoramiento previo de un
defensor. Ese asesoramiento es imprescindible para tomar la decisión (para una manifestación
de voluntad causa). La toma de decisión no se abastece con la presunción de un derecho objetivo
conocido, ya que exige de un análisis jurídico, diagnóstico y pronóstico, función propia del
ejercicio de la abogacía.
De modo que la manifestación de voluntad es calificada, porque exige de una información
ineludible y previa (incluyendo el conocimiento del o los hechos incriminados).
Emerge de nuestro análisis que la principal garantía constitucional en juego es la Defensa
en juicio materializada por el Derecho a ser oído.
El imputado es convocado para ser oído, no para que guarde silencio. Ciertamente puede
guardar silencio, siempre que así lo decida. Para decidirlo requiere necesariamente de
30 Si no ha sido posible durante el íter investigativo que el imputado carente de asesoramiento de un defensor preste declaración,
aunque lo sea en ulterior oportunidad a la ordinaria convocatoria, la nulidad aparecerá indudable, ya que hacerlo durante el juicio
no presenta las mismas e idénticas consecuencias, determinando una verdadera restricción al derecho de Defensa en juicio.
AAV
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asesoramiento previo del defensor, porque la voluntad es calificada -exige de un conocimiento
jurídico particular-.
La privación de asesoramiento previo acarreará una severa irregularidad por vulneración
de aquélla garantía, aun cuando se hubiera guardado silencio. El silencio será, en caso semejante,
producto de la inercia o práctica habitual, pero no de una voluntad informada.
Finalmente. Para que el silencio del imputado satisfaga la garantía de Defensa en juicio
debe provenir de una elección, previo asesoramiento de su abogado defensor.
Estas son las condiciones necesarias para un acto de defensa en el marco del sistema
acusatorio.
AAV