Diplomado en Criminología y Justicia Penal Juvenil ...

P RO G R A M A D E F O R M AC I Ó N E S P E C I A L I Z A DA
PROGRAMA DE FORMACIÓN
ESPECIALIZADA
PFE
DIPLOMADO
EN CRIMINOLOGÍA
Y JUSTICIA PENAL JUVENIL
SISTEMATIZACIÓN DE UNA
EXPERIENCIA FORMATIVA

Sumario
MÓDULO I
“RESEÑA HISTÓRICA Y ESTADO
ACTUAL DE LA INFANCIA”
I. Introducción.
II. El desarrollo sociohistórico
del concepto de infancia.
III. El siglo de los derechos del niño.
I. Introducción
Con la intención de renovar el tema de la
especialización, la Unidad de Justicia Juvenil,
da inicio a un Diplomado en Criminología
y Justicia Penal Juvenil, desarrollando en el
primer módulo el tema: “Reseña Histórica y
Estado Actual de la Infancia”, impartido por
el profesor Mauricio González Oviedo. Obras
como la de Philippe Ariès (“El niño y la vida
familiar en el Antiguo Régimen”) y la de Lloyd
de Mause (“Historia de la Infancia”), juegan
un rol determinante en esta construcción de la
1 Mauricio González Oviedo es Master en Ciencias Políticas (Universidad de Costa Rica), Sociólogo de la Universidad Nacional
de Costa Rica y Consultor Internacional para UNICEF en Costa Rica, México, El Salvador y otros países de América Latina.
2 Realiza un análisis histórico y explica las causas y consecuencias de este fenómeno.
3 Resultante de interacciones de padres e hijos en sucesivas generaciones.
11
infancia, el primero marcó el descubrimiento
historiográfico 2 y el segundo hace un recorrido
fundamentado científicamente desde un enfoque
psicogénico 3 .
II. El desarrollo sociohistórico del
concepto de infancia
En el área de la justicia penal juvenil, estudiar
el tema sobre la concepción de la infancia
a nivel histórico se vuelve determinante para
comprender la situación actual de la misma.
Se debe establecer que la concepción actual
que se tiene sobre un niño o niña, no siempre
ha sido la misma, para ello hay que remontarse
hacia los inicios de la civilización y hacer un
breve recorrido en el tiempo desde la época
helénica Greco Romana, en la que se encuentra
la concepción de padre e hijo, concebido
este último como un proyecto de adulto y no
como un sujeto en sí.

Para los romanos y griegos la condición de
infancia estaba íntimamente ligada a la condición
de hijo, por lo que resulta difícil determinar
si obedecía a la condición de infante o a
la filiación, en Atenas la patria potestad conllevaba
el poder de disposición sobre la vida o la
muerte del hijo, ésta misma suponía derechos
tales como, la posibilidad de venta como esclavos,
la modificación del nombre, la validez
de la adopción por otra familia, derecho de corrección
y otros atributos de la persona.
Platón propone en sus obras “La República”
y “Las Leyes” separar a los niños de sus
padres para convertirlos en ciudadanos virtuosos,
pues éstos son considerados como una
propiedad. Aristóteles, por su parte concibe al
niño como un mero proyecto de hombre, en el
que domina la parte irracional y que es necesario
educar para el dominio de los apetitos
mediante la adquisición de hábitos adecuados
y una estricta disciplina.
Como parte del control de la natalidad que
tenían establecido y lo propuesto por Aristóteles
y Platón, se vuelven comunes las prácticas
eugenésicas y de control de la población,
justificado en el bienestar de la comunidad y
estableciendo un cierto número de hijos para
las familias, las cuales debían cumplir ciertas
características físicas según sus criterios.
En Roma, el niño se encuentra sometido
a la potestad del “pater”, considerado como el
único integrante de la familia con plena capacidad
de obrar, el niño es vulnerable y sin uso
de razón, y necesitado de protección durante
los primeros años, a pesar de esto el nacimiento
no implicaba que todos tenían acceso
a la familia, eran sometidos a la decisión del
patriarca, quien tenía la posibilidad de dejarlo
ante la puerta de cualquier otro domicilio o en
12
algún basurero público, esperando que alguien
lo recogiera; esta práctica predominó en los
casos de hijos con malformaciones, o si eran
niñas; llegando a ser una causa de desequilibrio
entre la población masculina y femenina.
El cristianismo jugará un rol importante en
esta construcción histórica, el espíritu cristiano
obligará a fomentar principios religiosos como
la piedad y la obligación de ayudar a mujeres
viudas y huérfanos, fomentando la creación de
orfanatos, sumando esto a la intervención de
algunos doctores de la iglesia que insistían sobre
la conveniencia del bautismo infantil. San
Agustín señala en su obra “Las Confesiones”,
que los niños son consecuencia del pecado y
por ende no poseen alma, esto significaría la
no existencia como ser humano, situación que
será superada por medio del bautismo.
En la medida que la historia se escribe
se encuentra el período que establece la Alta
Edad Media ( siglos V a X ), marcado por una
alta tasa de mortalidad infantil; la esperanza
de vida llegaba hasta los treinta años. Es
bien vista la procreación y valorada la mujer
por su fuerza reproductora, en la guerra tanto
el niño como la mujer eran un botín muy preciado;
hay un cambio entre la patria potestad
de los romanos a un esquema más favorable
para los hijos, la educación es encargada a los
monasterios con la finalidad de abrazar la vida
religiosa si así lo querían.
Llegando a la Baja Edad Media (siglos XI a
XV), se consolidó un modelo de familia extensa,
que buscaba garantizar la continuidad de
la estirpe al grado que los primeros pasos eran
dados en la tumba de los antepasados, el hijo
pertenece más a la familia que a sus padres,
la mayoría de edad se alcanza hasta los veinticinco
años, se limitan algunos derechos de los

padres frente a los hijos, pero dejan vigente la
opción de venderlos o empeñarlos por causa
de hambre; se instaura la intervención del juez
en aspectos relativos a la tutela; se establecen
límites de edad para la responsabilidad penal,
entre los diez años y medio y los catorce no
podían imponerse penas, a no ser que se cometiera
un robo, homicidio u otro delito semejante
y de los catorce a los dieciséis se estableció
responsabilidad con pena atenuada.
La época denominada como el Renacimiento
(siglos XV a XVI) se ve marcada por
una cierta mejora económica, generando como
consecuencia un cambio en la concepción y
trato del niño, las viviendas son más grandes
y separados los espacios entre la sala y las
recamaras facilitando una especie de mayor
intimidad familiar. La mujer puede elegir entre
criar ella los hijos o encomendarlos a una niñera,
se extienden las instituciones designadas
a recoger y atender a los niños abandonados.
Se habla de la importancia de la lactancia
materna y se insiste que sean las madres las
responsables de esta función y no las nodrizas
como se venía haciendo, se busca fomentar el
respeto y el sometimiento a los progenitores.
Surge el concepto de infancia (siglo XVII )
como categoría social, como un ser con características
diferenciadas del adulto, se empieza
a valorar la noción de inocencia infantil, se ve
a los niños y niñas como la esperanza del futuro
y surge un interés por estudiar el concepto
abstracto de niñez, es una época marcada por
corrientes moralistas.
El sentimiento de infancia es un efecto de
todo lo que precede al siglo XVIII, los padres
descargan la obligación de educar a sus hijos
en el Estado o en la Iglesia, cambian las motivaciones
para tener hijos, ya no es la continui-
13
dad de la familia, sino darles y recibir cariño.
Como consecuencia del interés por estudiar la
infancia se escriben muchas obras relacionadas
al tema, entre ellas podemos mencionar
la de Emilio de Jean - Jacques Rousseau, en
esta se marca la aparición de una noción incipiente
de la dignidad del niño, se convierte
en el primer autor de la historia que señala
la existencia de necesidades infantiles, no
sólo de tipo físico, sino psicológica e invita
a los padres a tener una mayor convivencia;
en el campo de la ciencia surge la pediatría
y hay una reducción importante de la mortalidad
infantil.
Ya en el siglo XIX, convergen corrientes
que consideran que el niño nacía bueno y con
capacidades por desarrollar, según los aportes
de Rousseau y otros que seguían pensando
que por naturaleza eran malos siguiendo los
escritos de Santo Tomas; la natalidad es controlada
y consecuencia de una planificación o
deseo de los padres, a pesar que esto no se
generalizó en todos los estratos sociales; en
las ciudades hay una actitud de rechazo hacia
el castigo corporal. Se desarrolla la idea que el
Estado debía protegerlo, se extienden los medios
de enseñanza, se introduce la escolarización
obligatoria, se da una oleada de beneficencia
privada creando instituciones a favor de
los menores, la familia se considera soberana,
por ende los que estaban fuera de una familia
son considerados como pobres, huérfanos o
infractores.
En 1899 se crean en Estados Unidos los
primeros Tribunales Tutelares de Menores, a
petición de algunos grupos sociales como los
abogados de Chicago, las sociedades protectoras
de la infancia y los movimientos a favor
de la mujer; en esa época, el juzgador asumía
el papel de padre de familia e imponía las

medidas que a su criterio eran las adecuadas
para el niño o la niña, sin considerar algún tipo
de garantía.
III. El siglo de los derechos del niño
Ante este breve recorrido de como se fue
construyendo la historia de la infancia llega el
siglo XX, considerado para algunos autores
como el siglo de la infancia, en este periodo se
destaca nuevamente que la tasa de mortalidad
infantil se reduce dramáticamente, evoluciona
la medicina preventiva y curativa y se consolida
la psicología evolutiva como una rama de la
Psicología. Se intensifica la creación de leyes
para la infancia, tanto a nivel interno de cada
país, como a nivel internacional.
Después de la primera guerra mundial, las
naciones gastadas económica y humanamente
dan vida en 1924 la Asamblea General de la Sociedad
de Naciones que aprobó la Declaración
de Ginebra que fue el primer instrumento de carácter
internacional sobre derechos de los niños;
en 1959 se aprueba la Declaración sobre Derechos
del Niño. Pero es hasta finales del siglo XX
que la comunidad internacional, tras años de discusión
firma la Convención sobre los Derechos
del Niño (CDN), en la que se considera al niño
como un sujeto de derechos con dignidad que
tiene sus propias necesidades, se crea también
la figura del interés superior y se convierte en el
compromiso internacional más ratificado por la
comunidad internacional.
A pesar de una realidad en la que convergía
el proteccionismo y el paternalismo legitimado
por las instituciones vinculadas a temas
de menores y las instituciones privadas que se
dedicaban a la caridad, amparadas en la Doctrina
de la Situación Irregular, la misma sociedad
estaba marcando nuevos albores de ad-
14
venimiento gestando una nueva realidad, que
suponía la CDN y con ésta también una nueva
doctrina que buscaría la reivindicación de su
antecesora, augurando un mejor futuro para
la población infantil que garantizara el cumplimiento
de la CDN y se instituyeran garantías,
que posteriormente se denominaría la Doctrina
de la Protección Integral.
El reconocimiento de derechos se extendió
rápidamente, junto a esto se crearon los tribunales
de menores en casi todos los países. La
figura paternalista que se tenia del juez, visto
como un padre de familia, que aplicaba la ley
prácticamente sin garantías y con mucha discrecionalidad
se transforma con la entrada en
vigencia de la Convención, que buscaba primordialmente
el establecimiento de garantías
procesales, autoridades e instituciones especificas
para los niños.
Los sistemas son procesos de construcción
histórica y el sistema penal juvenil no escapa
de ello. Se ha hecho un recorrido por la
Doctrina de la Situación Irregular, la Doctrina
de la Protección Integral y hoy se especula
una apuesta a una integración de los sistemas
legales internos y externos, es decir, buscar
protección para los derechos desde una esfera
universal; se intenta efectivizar tanto las leyes
internas como los tratados y convenciones relacionadas
al tema de niñez; la experiencia ha
demostrado que no se puede impulsar algo sin
darle contenido, ya otros países han descartado
la intervención judicial, porque resulta demasiado
costoso y por ello invierten más en el
fortalecimiento institucional y la mediación.
En este contexto, el profesor González
Oviedo, hace una aproximación a los conceptos
de ciudadanía social, ciudadanía civil, ciudadanía
política, ciudadanía ampliada, térmi-

nos que se desarrollan someramente pero que
es importante dejar constancia de ellos para
generar discusiones sobre los mismos. Al respecto
él sostiene:
La doctrina de protección integral en sentido
estricto no existe, sino más bien una doctrina
de las garantías, compuesta por una ciudadanía
social, que se alimenta de diferentes saberes,
implicando derechos fundamentales de
protección, en caso de vulneración, es decir se
alimenta de todas las teorías garantistas.
Ciudadanía Social
Ciudadanía Civil Ciudadanía Política
Ciudadanía Ampliada
La ciudadanía ampliada tiene un componente
civil, político y social, es un resultado
histórico. Hoy día para entender la ciudadanía
de la infancia y la adolescencia, hay que
entender primero la ciudadanía social y luego
la civil, como antesala de la ciudadanía política.
Infancia y adolescencia son conceptos
construidos social e históricamente, hasta llegar
a la concepción actual de ciudadanía ampliada,
todo cuidado que se le da a un sujeto
desde que se encuentra en el vientre de la
mujer, los controles prenatales, las vacunas,
son ya reconocimiento y ejercicio no voluntario
del sujeto que inicia el proceso de ejecución
de derechos que se le reconocen como tal;
otro ejemplo de ello lo vemos al momento
de inscribir al recién nacido en un registro,
es desde ese momento que cada ser humano
inicia su relación para con la sociedad y
15
en un futuro será con el estado, ahora bien
es importante que se vaya cumpliendo cada
una de las relaciones, desde el hogar, en el
circulo social y luego su integración a la sociedad
estatal por medio de la escuela.
Será determinante para cada sujeto el cumplimiento
de estas ciudadanías, y de acuerdo a ello
reaccionará como individuo, por regla general el
ser humano actúa de acuerdo a valores que recibe
en la infancia y al proceso de formación de los
primeros años, por ello es importante que cuando
se dan los primeros contactos con el estado o la
sociedad no sea de rechazo o anulación, no se
puede simplemente expulsar a un niño o niña de
una escuela por tener un comportamiento diferente
al resto, se deben buscar las causas de ello, no
condenar a una persona de tan corta edad por las
falencias de los adultos responsables de su formación
y a ello agregar que el Estado también lo
excluye, generando en consecuencia una segregación
social que no le permitirá una plena participación
en la comunidad.
Los derechos ciudadanos tienen una asignación
pública y de carácter social, por lo que
la ciudadanía se vuelve un estatus social, asignada
a los individuos, es común en la sociedad
latinoamericana cumplir la mayoría de edad y
desconocer las responsabilidades que eso
conlleva, pero sí percibir que la igualdad frente
a la ley no existe sino más bien hay una marcada
desigualdad en el acceso y disponibilidad
de los recursos, por ende de las oportunidades
de desarrollo, creyendo en consecuencia que
pueden existir ciudadanos de primera y segunda
categoría, con la ausencia casi total de la
ciudadanía social. Por lo que se deben fortalecer
las responsabilidades recíprocas tanto
del individuo para con la sociedad, como de la
sociedad para con el individuo, en aras de una
integración social.

Sumario
MÓDULO II:
TEORÍAS Y CORRIENTES
CRIMINOLÓGICAS
I. Introducción.
II. La Criminología Positivista.
III. La Escuela de Chicago.
IV. Teoría de la Anomia.
V. Teoría de la Subcultura.
VI. Teoría de la Asociación Diferencial.
VII. La Teoría del Etiquetamiento
o del Labelling Approach.
VIII. La Criminología del Conflicto.
IX. Criminología Crítica.
X. Política Criminal.
XI. El Derecho Penal Eficaz.
XII. La Perspectiva Abolicionista.
XIII. El Minimalismo.
I. Introducción
En este módulo del Programa de Formación
Especializada (PFE) se hace un ejercicio
4 Douglas Durán Chavaría es Master en Criminología de la Universidad Católica de Lovaina (Bélgica), abogado (Universidad de
Costa Rica), Director de la maestría en criminología (UNED); consultor internacional del ILANUD y Juez Penal 1 propietario en
San José, Costa Rica.
5 Entiéndase la existencia de una supuesta anomalía o enfermedad psicológica o biológica sobre la cual podía incidirse dando
tratamiento al delincuente.
6 Factores como la pobreza, la desorganización social, la falta de oportunidades, etc.
16
de análisis sobre las conceptualizaciones que
el pensamiento criminológico ha construido en
relación con la criminalidad; así, también se
describen las diferentes estrategias con las
que la sociedad ha creído poder controlar, reducir
y hasta erradicar el crimen.
El tema del delito y del delincuente siempre
ha tenido la atención del mundo científico
(y del no científico); prueba de ello es
que a través de la historia se han intentado
una serie de explicaciones sobre los factores
determinantes del crimen o de la delincuencia.
Así, en un principio, y desde una visión
correccionalista, para explicar el delito se
aludía al carácter patológico del delincuente
5 ; un poco más tarde se continuó buscando
la causa del delito siempre en la persona del
delincuente pero tratando de descubrir cómo
influían los factores socioeconómicos 6 en éste,
pero no interesaba estudiar las estructuras so-

ciales y económicas en sí mismas como productoras
de crimen y delincuencia, es decir
que no se plantearon cambiar esas estructuras
injustas y criminógenas.
Estas posiciones que aún persisten en los
planteamientos represivos de derecho penal
y política criminal neoconservadores, conllevan
una actitud causal explicativa, propia de
lo que se conoció como el paradigma de la
criminología positivista , la cual buscaba en la
persona del delincuente la causa del crimen;
sin embargo, a partir de la década de 1960,
a consecuencia de las teorías interaccionistas,
conflictivas, de la etnometodología y del interaccionismo
simbólico, se da un punto de ruptura
en los planteamientos científicos respecto
al delito y al control de éste, pues empieza a
descubrirse que el sistema de justicia penal
mismo puede provocar delito en lugar de reducirlo,
entonces el objeto de estudio de la criminología
deja de ser la persona del delincuente
y pasa a ser el mismo sistema de justicia penal;
a este enfoque se le llamó el paradigma
“de la reacción social”. De manera simultánea
a este último enunciado, la Criminología Crítica
señala, entre otros planteamientos, que la
injusticia social es otra variable a considerar
como factor criminógeno, y se comienzan a
plantear propuestas de cambios estructurales
en la sociedad.
II. La Criminología Positivista
Haciendo un ligero repaso histórico sobre
el desarrollo de la Criminología se encuentra
que ésta nace como disciplina científica en la
segunda mitad del siglo XIX con los estudios
7 Planteamientos del Derecho Penal Liberal anteriores al positivismo y que daban preeminencia a las libertades y garantías
jurisdiccionales del individuo.
8 Por el primero se violó el principio de legalidad, de lesión de bien jurídico y de presunción de inocencia; mientras que por el
segundo se justificó la sentencia indeterminada
17
de Cesar Lombroso sobre el hombre delincuente
(1864); a esta etapa de la Criminología
se le llama “científica”, no por la rigurosidad
de sus análisis sino más bien por la
sistematización en la recolección de datos.
Además de Lombroso otros representantes
del positivismo criminológico fueron Enrico
Ferri y Rafael Garófalo.
Los principales planteamientos del positivismo
criminológico estaban referidos a los esfuerzos
por encontrar las causas del delito en
el cuerpo o la moral del delincuente y para ello
los principales representantes del positivismo
criminológico midieron cráneos, practicaron disecciones
y también creyeron medir la moral
del hombre. Los planteamientos que surgieron
de estas prácticas pseudocientíficas estaban
viciadas por prejuicios sociales y racistas, de
modo que llegaron a plantear cuestiones tales
como que los rasgos físicos criminógenos eran
aquellos que pertenecían a razas diferentes a
la europea, o afirmaron que la moralidad media
que permitía al hombre adaptarse a su medio
era aquella que poseía el hombre europeo.
No obstante estas críticas, los positivistas
plantearon con claridad la necesidad de dar
tratamiento al delincuente para que así no
volviera a delinquir, sin embargo, para ello
propusieron renunciar a las garantías del derecho
penal de la Escuela Clásica 7 , y en su
lugar propusieron el tratamiento predelictual
y la pena indeterminada, dando lugar al arbitrio
judicial y penitenciario 8 .
Se afirma que con el nacimiento del positivismo
murió la ética en el Derecho Penal, con
esta aseveración se quiere subrayar que con

el positivismo criminológico los derechos de
las personas ya no eran tan importantes como
lo fueron para la Escuela Clásica, que ahora
lo que interesaba era la protección del Estado
de acuerdo al principio de la defensa del
orden social. Desde este nuevo planteamiento
la pena se justificaba por el derecho que tenía
la sociedad a protegerse de los individuos
“peligrosos”, y en razón de esta “peligrosidad”
se permitió el arbitrio judicial y el arbitrio penitenciario
anteriormente señalados. El concepto
positivista de peligrosidad es fundamental para
la teoría de la situación irregular del Derecho
de Menores, la cual fue impulsada en el Congreso
de Paris de 1911 por Adolf Prins y la
Baronesa de Wiard, y con ello se admitía
poder aplicar una sanción-internamiento sin
existir infracción alguna de la norma: Prins
proponía la Ley de Higiene Social y afirmaba
que “en cuanto que ya conocemos que
los pobres son peligrosos, entonces si uno
es multireincidente, deberá perder sus derechos
y aplicársele una medida”.
De forma simultánea al positivismo, existieron
otros planteamientos emparentados con
el marxismo en cuanto que exponían causas
estructurales económicas del delito pero que
al final ligaban la criminalidad no sólo a la pobreza
sino también a la “inmoralidad” de los
trabajadores tal como lo diría un positivista, de
modo que si bien los teóricos aceptaban que
la criminalidad tenía que ver con la pobreza,
con la organización de la sociedad, al final
sólo se plantearon modificar aquellas cuestiones
que “desmoralizan” a los trabajadores,
tales como el alcoholismo, la insalubridad o el
hacinamiento; mas al final tampoco se logran
cambiar esas condiciones sociales y físicas de
hábitat sino de manera reducida, en cambio lo
9 Se considera que los precursores de esta teoría fueron W. I. Thomas, R. E. Park y E. W. Burgess.
18
que más se desarrolla es la idea de “control”,
construyendo ciudades para obreros ya que el
reordenamiento urbanístico estaba asociado al
control moral de éstos, al control de sus vicios
y por supuesto de su sexualidad. Es por esto
que en Estados Unidos el énfasis se pone en
el control del alcoholismo como causa del delito;
mientras que en América Latina lo que se
hace es internar a los niños pobres en reformatorios
administrados por religiosas o señoras
de la caridad bajo el razonamiento de que
era para proteger la moral de los niños. Estos
planteamientos moralistas del control del delito
quedaron registrados en los Congresos de
Amberes y de Estocolmo en 1890.
III. La Escuela de Chicago (1915-1940)
En la segunda década del siglo XX empiezan
a surgir en los Estados Unidos de Norteamérica
una serie de teorías de orientación sociológica
pero que no abandonan el enfoque
etiológico. Una de éstas fue la Escuela de Chicago
que tuvo como principales planteamientos
los de la Teoría Ecológica, según la cual
“el individuo actúa de acuerdo al ambiente que
percibe”. Robert Park, uno de los teóricos de
esta Escuela, decía que las bandas debían ser
estudiadas en su habitat ecológico y que son
las características de este hábitat las que pueden
llevar a la delincuencia”.
Los de la Teoría Ecológica 9 partían de que
la delincuencia aparecía en zonas geográficas
que se caracterizaban por poseer una infraestructura
deteriorada y por la carencia de servicios
básicos, es decir en zonas con grandes
problemas de pobreza y exclusión social. A estas
zonas les llamaron “tierras de transición”,
las cuales eran ocupadas principalmente por

inmigrantes. Además de las características físicas
antes descritas, en las “tierras de transición”
se observaba una “desorganización social”
y a causa de esto, los controles informales
de la comunidad se veían deteriorados, es
decir que la familia, los vecinos y la comunidad
misma dejaban de funcionar como factores de
contención para las conductas delictivas. La
Escuela de Chicago pese a haber planteado
que la pobreza, la marginación, la exclusión
social y la desorganización social que conllevan
las primeras, son factores de vulnerabilidad
social para la delincuencia, al final no se
planteó un cambio estructural, es por esto que
la manera de enfrentar la criminalidad desde
los planteamientos ecológicos consistió
en programas locales de acción comunitaria
(Chicago Area Project), que no eran más que
intervenciones directas con las familias y las
escuelas pero que al final estaban más enfocadas
al polo control que al de prevención, es
decir que el trabajador social se convirtió más
en un “controlador” que en un “actor social”
que produjera cambios sociales.
IV. Teoría de la Anomia
Otra teoría sociológica estadounidense es
la teoría de la anomia. Robert K. Merton, el
creador de esta teoría allá por la década de
1930, expuso que lo que está a la base del nacimiento
de la criminalidad es una contradicción
estructural del sistema social: lo que hay
es una contradicción entre lo que se da como
expectativa a los individuos y los medios lícitos
disponibles para alcanzarlos. Esto quiere
decir que si en una sociedad capitalista hay
acuerdo entre sus ciudadanos respecto a unos
valores culturales que entronizan la acumulación
de riqueza y el ascenso de estatus social,
10 Educación, trabajo digno y salud.
11 La violencia, el fraude, la estafa, etc.
19
pero como contraparte esta sociedad no pone
a disposición de ellos los medios lícitos 10 para
alcanzar esos objetivos culturales, entonces
tarde o temprano los ciudadanos trataran de
alcanzarlos utilizando incluso medios ilícitos 11 .
Esta teoría pudiera tener importancia en cuanto
que puede explicar la delincuencia episódica
de los jóvenes en un mundo globalizado que
exige de un “niño consumista” y que al mismo
tiempo sume en la marginación y exclusión
social a un segmento bastante grande de la
población, dentro del cual un gran porcentaje
está representado por los niños, las niñas, los
y las jóvenes.
La Teoría de la Anomia si bien pudiera proponer
una política social de “oportunidades”
para el control de la delincuencia, a nivel de
política penal criminal encierra un peligro, y
es que propone que el delincuente sea tomado
como ejemplo de castigo de modo que los
“ciudadanos honrados” recobren la confianza
en la norma penal, y que así se reintegren alrededor
del derecho positivo.
V. Teoría de la Subcultura
La Teoría de la Subcultura fue planteada
por Albert Cohen en la década de 1950 y sirve
para explicar la criminalidad de ciertos grupos
específicos, especialmente la conducta desviada
de las pandillas de jóvenes de clases de
bajos ingresos económicos.
Al contrario de la Teoría de la Anomia, la
Teoría de la Subcultura dice que los valores
culturales no son uniformes, que dentro de
toda sociedad existen grupos que tienen su
propio código de valores y que a la par de ello
se genera una forma de trasmitirlos.

La subcultura provee al individuo de un
sentimiento de pertenencia y de una solidaridad
que sus miembros no tienen en otra parte:
así los jóvenes de bajos ingresos económicos
que no pueden alcanzar a través de medios
lícitos los objetivos culturales del capitalismo
cuales son la acumulación de riqueza y
el ascenso social, se asocian en grupos que
exhiben conducta trasgresora y dentro de los
cuales logran obtener de forma sucedánea la
realización que no pueden alcanzar en la sociedad
que los excluye y margina.
VI. Teoría de la Asociación
Diferencial
El planteamiento principal de esta teoría de
Edwin Sutherland, de 1939, es que la conducta
criminal se aprende de la misma forma que se
aprende la conducta lícita, pero que además
se aprenden los valores criminales. Asimismo,
expone que la criminalidad se distribuye por
igual entre todas las clases sociales, que no
sólo los pobres delinquen. Esta teoría permitió
explicar no sólo la criminalidad de los pobres
sino también la criminalidad de las clases con
poder económico, social y político; a estos últimos
se les asocia con el cometimiento de “delitos
de cuello blanco”.
Las investigaciones desde de la Teoría de
la Asociación Diferencial son retomadas en
1950 por D. Cressey, discípulo de Sutherland,
quien realiza precisiones teóricas respecto al
valor criminógeno que tienen las definiciones
favorables al delito y el significado afectivo que
tenga el modelo criminal.
12 Entre sus principales representantes se tiene a H. Garfinkel, E. Goffman, K. Eriksson, A. Cicourel. H Becker y otros
13 Los momentos de creación y de aplicación de la norma penal respectivamente.
20
VII. La Teoría del Etiquetamiento
o Labelling Approach
En la década de 1960, Estados Unidos
pasaba por una gran agitación social provocada
por los movimientos hippies, antirracistas,
proinmigrantes y contra la guerra de Vietnam,
quienes compartían la naturaleza de ser movimientos
pro derechos civiles o fundamentales.
Todo este contexto político y social permitió
poner en discusión el funcionamiento de las
instituciones del Estado, incluyendo al sistema
de justicia penal. Precisamente es la Teoría del
Etiquetamiento o del Labeling Approach 12 la
que estudia el funcionamiento del sistema penal
y específicamente los procesos a través de
los cuales se criminalizan las conductas (criminalización
primaria) y los procesos a través
de los cuales se decide aplicar o no aplicar la
norma penal.
Esta teoría se retroalimenta de los supuestos
del interaccionismo simbólico según los
cuales es a partir de la interacción individuosociedad
que se construyen las concepciones
sociales y entre éstas las del delito. En consecuencia,
si el concepto de delito se construye
socialmente lo que debe estudiarse no es al
delincuente sino a los procesos de interacción
entre ese individuo y la sociedad. Para la teoría
del Etiquetamiento el objeto de estudio de
la criminología son los procesos de criminalización
primaria y secundaria 13 .
E. Lemert decía que mientras un individuo
no era sujeto de control social no era delincuente,
pero que cuando se le controlaba, en-

tonces se convertía en delincuente al etiquetarlo
pues el individuo desplegaba conductas
desviadas secundarias de acuerdo a esa
etiqueta: es decir que la persona etiquetada
como delincuente era estigmatizada por la
sociedad y esto le dificultaba o imposibilitaba
el proceso de reinserción, viéndose compelido
hacia el submundo de la criminalidad,
asumiendo conductualmente la etiqueta de
delincuente. Así, la categoría de delincuente
es una categoría socialmente construida
que genera delincuencia. Es en razón de
ese efecto que tiene el etiquetamiento que
debe evitarse la estigmatización en el Derecho
Penal Juvenil.
VIII. La Criminología del Conflicto
La Criminología del Conflicto se opone en
todos sus postulados a la Criminología Funcionalista;
por ejemplo, niega que la sociedad
parta de un acuerdo y de que los valores
imperantes sean homogéneos o que al
menos exista un acuerdo respecto de ellos;
y esto es así porque de lo contrario estaría
aceptando conservar el sistema, las estructuras
imperantes como lo hacían las teorías
funcionalistas. Desde las teorías consensualistas
se diría que el Derecho representa los
valores de la sociedad, de los ciudadanos.
Desde la Teoría del Conflicto, la desviación
representa la manifestación de la dominación
de un grupo social respecto de otro que tiene
el poder. Con esto se rompe el planteamiento
de que la norma es invariable en cuanto es el
acuerdo de la sociedad. El conflicto es entre
grupos sociales y en ese contexto, los procesos
de criminalización primaria y secundaria
son una forma en la que se manifiesta el poder:
la criminalización primaria se da en sede
legislativa y esto no tiene que ver con el proceso
formal de creación de la norma sino con la
21
presión que hacen los grupos de poder sobre
el legislador. Mientras que la criminalización
secundaria se refiere a que esa justicia no es
tan neutra sino que intervendrán criterios extrajurídicos
para aplicar la norma penal sólo a
determinados individuos y es por ello que plantean
que la norma es un instrumento político,
un instrumento de dominación.
Los criminólogos de la desviación en Estados
Unidos se plantean que la sociedad está
en conflicto, por lo cual empezaron a analizar
este conflicto a partir de planteamientos
neomarxistas, lo cual se va a reflejar en una
crítica de la desigualdad, y esto a su vez se va
a reflejar en la Criminología.
Richard Quinney, en su libro “Critique of
Legal Order” expone una perspectiva marxista
del sistema legal de las sociedades, argumentando
que el orden legal no está diseñado
para reducir el delito y el sufrimiento, sino para
mantener el orden y las diferencias sociales,
lo cual beneficia principalmente a la clase dominante.
Quinney decía que los criminólogos
erróneamente estudiaban “la persona del delincuente”,
cuando lo que deberían estudiar era
al Estado mismo ya que era la desigualdad del
sistema lo que producía criminalidad. Quinney,
para resolver el problema del crimen abogó
porque los Estados Unidos se dirigieran hacia
la construcción de una sociedad socialista que
enfatizara la igualdad y la justicia social.
IX. Criminología Crítica
Michell Foucault señalaba que el intelectual
no era neutro, que su posición es ideológica
pero que su ideología no debía ser el
marxismo sino el enfoque de derechos, que el
intelectual debía buscar el posicionamiento de
los derechos de las personas.

La Criminología Neomarxista fue cuestionada,
señalándose inmediatamente su
determinismo económico; frente a esto, la
Criminología Crítica no sólo se centra en la
distribución de la riqueza sino que también
profundiza en el análisis de los aparatos de
control social y de selectividad, deslegitimando
al final al Derecho Penal pues se plantea
que éste define lo criminal y aplica la norma
penal de forma sesgada.
La Criminología Crítica se enfoca en los
procesos de criminalización en cuanto estos
representan uno de los núcleos de la desigualdad
imperante en las sociedades capitalistas
pues en éstas se encontrará que el
porcentaje más grande de los comportamientos
criminalizados están relacionados con
las clases en desventaja socioeconómica,
mientras que las desviaciones de la clases
dominantes (destrucción del medio ambiente,
defraudación a la economía pública, crímenes
políticos, criminalidad organizada, etc.)
apenas están criminalizados y si lo están, no
son prioridad en la política de selectividad de
la policía y/o de la fiscalía.
X. Política Criminal
La Política Criminal puede ser entendida
como el conjunto de estrategias que una sociedad
adopta para la gestión de un segmento
especial de la conflictividad social: el delito y
sus consecuencias.
Entre las propuestas de política criminal
que han existido y que se han traslapado en el
tiempo, se pueden mencionar las siguientes:
14 La guerra contra la criminalidad, la reducción de los índices delincuenciales.
22
• Derecho Penal Eficaz o Eficientismo
• El Abolicionismo
• El Minimalismo
XI. El Derecho Penal Eficaz
El Derecho Penal Eficaz propone “reforzar”
el uso de las herramientas penales, pero autores
como Winfried Hassemer sostienen que
esa respuesta no es la mejor pues el Derecho
Penal Eficaz es el “dramatismo” del delito, la
sensación de temor respecto del delito, pero
aumentada. Hassemer expone que los aparatos
de control lo que hacen es dramatizar algunos
hechos delictivos graves, haciéndolos ver
más graves con la finalidad de producir ese
sentimiento de inseguridad en la población,
proceso que Eugenio Zaffaroni denomina “terrorismo
informativo”; se produce alarma en el
ciudadano para luego decirle a éste que es necesario
el uso extensivo de la pena y aumentar
la fuerza de la represión, aunque al final este
Derecho Penal es ineficaz: “los fines expresos
de este Derecho 14 no se logran, sino que más
bien se dan efectos perniciosos para la sociedad
tal como el inflacionismo penal y esto a su
vez produce un funcionamiento deficitario de
los aparatos de control judicial pues si ya de
por sí no son suficientes para enfrentar las tasas
de criminalidad con los tipos penales existentes,
con el inflacionismo el sistema colapsa
y como consecuencia viene el descrédito del
sistema, pues en lugar de lograr la integración
de la sociedad en torno a la norma, obtiene la
desconfianza de ésta.
Lo anterior tiene repercusión en los derechos
fundamentales de las personas pues se

da una conculcación sistemática de los derechos
humanos. Este enfoque de aumentar la
represión es anacrónico pues desde la Revolución
Francesa la tendencia ha sido el reforzamiento
y el aumento de los derechos fundamentales
y de sus garantías.
XII. La Perspectiva Abolicionista
Los abolicionistas hacen una crítica radical
del Derecho Penal a partir del cuestionamiento
a la prisión, para luego proponer la eliminación
del Derecho Penal. Sin embargo, uno de
los señalamientos principales que se hacen al
abolicionismo es que este no prevé que si se
llega a abolir al sistema penal, al mismo tiempo
se eliminan las garantías que el ciudadano
tiene para que el proceso sea precisamente
justo. Para el caso, propone que los conflictos
se resuelvan mediante la mediación (reunión
entre las partes), lo cual es, según algunos,
poco realista para el contexto latinoamericano
en el cual los pobres no tienen poder de negociación
igualitario como lo tienen en sociedades
más justas.
XIII. El Minimalismo
El Minimalismo parte de las mismas críticas
que hace el abolicionismo al sistema penal,
pero llegan a una propuesta diferente: debe
reducirse al mínimo el derecho penal sustantivo
pero al mismo tiempo debe potenciarse un
23
derecho adjetivo (procesal) que refuerce la posición
del individuo.
El minimalismo propone como principios
rectores los siguientes:
n Proporcionalidad abstracta: debe intervenirse
sólo en casos muy graves.
n Principio de subsidiaridad: intervención mínima
del Derecho Penal.
n Principio de descriminalización: eliminación
de tipos penales.
n Principio de desjudicialización: poner énfasis
en los mecanismos de “diversión”.
n Principio de lesividad: no habrá acción penal
sino hay una violación a un bien jurídico.
De aquí se deriva un aspecto importante
del minimalismo pues se dice que a
la par de la descriminalización debe existir
criminalización de nuevas conductas que
debido a la presión de grupos de poder no
han sido objeto de control penal (delitos
del medio ambiente, delitos económicos,
corrupción, terrorismo de Estado, etc.). De
acuerdo al principio de proporcionalidad
abstracta e igualdad ante la ley, los delincuentes
de este tipo de delitos, deben ser
castigados gravemente por tratarse de delitos
especialmente nocivos.

Sumario
MÓDULO III
MODELO TUTELAR Y ESTÁNDARES
DE LA JUSTICIA PENAL JUVENIL
I. Introducción.
II. La Concepción tutelar:
un modelo para desarmar.
III. La protección integral de los
Derechos del Niño y la construcción
de estándares jurídicos para la
infancia: un modelo para armar.
I. Introducción
A continuación se presenta una interpretación
resumida de los planteamientos teóricos
y prácticos expuestos por la Profesora Mary
Beloff en el desarrollo del Módulo III del Diplomado
en Criminología y Justicia Penal Juvenil.
En este esfuerzo de aproximación se va
tras las pistas del tutelarismo o menorismo clásico,
su génesis en el orbe y su arribo a América
Latina por la vía de la legislación argentina
15 Mary Beloff es Magistri in Legibus (LL.M.), Harvard Univesity, Law School (Escuela de Leyes de la Universidad de Harvard);
Abogada, Universidad Nacional de Buenos Aires, Argentina; Profesora de la Universidad de Buenos Aires, investigadora y
consultora internacional sobre temas de derechos de la infancia y justicia penal juvenil.
24
en las primeras décadas del siglo pasado; no
se obviará el contagio que de allí se difundió a
todas las regiones del continente.
Cualquier intento por representar al menorismo
no estaría completo si se obvia la ingente
producción de pensamiento que forma
su acervo teórico, la lógica tipo apartheid de
sus prácticas segregativas, su penetración en
el ámbito institucional, su poderosa infiltración
en el imaginario colectivo de las sociedades,
en fin, la producción de una verdadera “subcultura
de la minoridad”, que sigue vigente y
en franco fortalecimiento hasta nuestros días.
En razón de lo dicho y siguiendo el iter
lógico en estas concepciones, debe considerarse
al tutelarismo o menorismo como un modelo
para desarticular, a partir de que la denominada
“Protección Integral de Derechos de
la Infancia” no representa una semilla que se
siembra en tierra virgen, sino que contrario a

ello se ha plantado en una tierra ya labrada y
que durante mucho tiempo ha producido cosechas
amargas. Por lo que urge avanzar en el
camino de su deconstrucción a todo nivel para
darle paso al surgimiento de una verdadera
era de los derechos de la infancia más allá de
su proclamación formal.
Posteriormente, se da un vistazo al proceso
de transformación que va desde las concepciones
de justicia tutelar hasta el denominado
sistema de responsabilidad penal juvenil
y las nuevas modalidades de control social de
niños, niñas y jóvenes en el marco del derecho
internacional de los derechos humanos. Dentro
de esto último cabe mencionar que para
proteger y exigir el respeto de los derechos de
la niñez en este ámbito jurídico se debe hacer
uso de estándares construidos a través del
tiempo tanto en el sistema regional como en el
sistema universal de derechos humanos.
Finalmente, se hace referencia a la importancia
capital que representa la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Justicia, en
la construcción de una hermenéutica que
considere la generación de mecanismos de
exigibilidad de los derechos de la niñez, ya
que la ausencia de los mismos es una debilidad
del instrumento legal específico que es
la Convención Internacional sobre los Derechos
del Niño.
II. La concepción tutelar:
un modelo para desarmar
El modelo tutelar o menorismo, está inscrito
dentro de las concepciones propias de la
escuela etiológica, de la cual calca los criterios
criminológicos característicos del positivismo
decimonónico y de principios del siglo posterior.
Exhibiendo como uno de sus rasgos más
25
distintivos un marcado determinismo, que vincula
de manera apriorística marginalidad y delincuencia.
Afincando su control en un derecho
penal de autor, en tanto que son las condiciones
particularmente personales del sujeto las
que habilitan la intervención estatal, no la realización
de conductas criminales concretas.
En este modelo la criminalidad de la infancia
tenía un carácter patológico, el cual aparecía
expuesto de manera bifrontal, por un lado
se encuentra la “niñez en peligro o situación
irregular” que comprende a esa porción de la
infancia que no se ha beneficiado del goce
de todos sus derechos por lo que es proclive
a adquirir conductas criminógenas, casi como
producto de un contagio, y por el otro, se pretende
controlar a la “niñez peligrosa”; estas
dos categorías constituían el constructo social
denominado “menores”, el cual era la antítesis
de la niñez “sana” o sea aquella que había socializado
e internalizado de forma correcta los
valores dominantes de la sociedad.
Lo anterior era la base para justificar medidas
de carácter profiláctico, que tendían a
servir como tratamiento, perseguían la resocialización
del menor y la defensa social
frente al peligroso. Estas medidas eran altamente
discrecionales e indeterminadas -duraban
el tiempo necesario para curar el mal
social-, eran coactivas y con una preferencia
sobre el “internamiento” o institucionalización,
la que era considerada como la primera medida
a escoger.
Aunque de forma no inocente, el modelo
tutelar se desvincula de las concepciones peligrosistas
clásicas, y adopta un elemento mucho
más legitimador, que a la larga se convierte
en la piedra angular del funcionamiento del
complejo tutelar, la “protección de la infancia

desvalida”, bajo este argumento se esgrimen
las más diversas prácticas de control social de
la infancia, asegurando así la validación social
de la discrecionalidad en la disposición estatal
de la niñez en peligro o peligrosa.
Con lo anterior se sustituyó el brazo fuerte
de la ley por la mano amistosa del filántropo,
con lo cual se estaba expulsando a los “menores”
de la comunidad jurídica. El sistema tutelar
sustituye al derecho penal por la vía del uso
de la inimputabilidad minoril, dejando de lado
la responsabilidad penal por el delito y al auto
asumirse como un derecho autónomo arraigado
en la función “protectora del Estado”.
En todo este sincretismo de negaciones
y afirmaciones, tanto teóricas como prácticas,
debe reconocerse la interpenetración
que ocurrió entre normativa jurídica y praxis
social y viceversa; la praxis social y los estudios
positivistas definieron las ideas etiológicas
más acres que luego se decantaron
en las leyes tutelares y en sentido contrario,
inmediatamente después, la normativa tutelar
se engastó en los valores y prácticas institucionales
y sociales, que luego impactaron y
definieron los procesos de socialización, control
social y formación del imaginario colectivo
sobre la infancia, que terminó resultando en el
sistema o complejo tutelar.
En esta dinámica se vio envuelta la mayoría
de sociedades del orbe, unas más que
otras, tejiendo una complicada red que ha sobrevivido
en el tiempo como sistema legal, institucional,
social, reforzada por toda una legión
de menoristas entre ellos corporaciones de
abogados, psicólogos, pedagogos, trabajadores
sociales, sociólogos y psiquiatras. Tornando
al tutelarismo en algo de carácter sistémico,
renovable y reinventable.
26
Esto se fue adecuando según la cultura y
tradiciones de cada país, así se encuentran
apóstoles del modelo tutelar en buena parte
de países del globo como América Latina, Estados
Unidos, Europa y África, cada cual con
sus propias adecuaciones de dicho modelo.
No obstante sus diferencias siempre se terminó
atropellando a la infancia, especialmente a
la que carecía de todo y a la que los cánones
del sistema etiquetaban como “peligrosa”.
En octubre de 1919, se abre una puerta
que permitió que las gélidas rachas del menorismo
se colaran por todos los rincones de
América Latina con la aprobación de la Ley
Agote en Argentina. Se había dado la pauta
necesaria para la institucionalización del modelo
tutelar.
A partir de ese momento inició la cabalgata
de su expansión a nivel continental,
pues por todos estos países se comenzaron
a instaurar similares procesos de reforma legislativa,
los cuales parieron leyes en las que
pueden observarse el uso de los postulados
ideológicos de sus cultores más destacados
como Julio Peña Gómez, Ernesto Nelson,
Luis Rodríguez Manzanera, Luis Felipe González
Flores, Gilberto Bolaños Cacho, Ángela
Acuña de Brown, Héctor Solís Quiroga,
entre otros tantos y muchos que de forma
abierta o encubierta han apuntalado la idea
del tratamiento pedagógico correccional, no
solo para los niños delincuentes, sino también
para los niños abandonados, vagos, callejeros,
indisciplinados , menesterosos y más.
Se elaboran a partir de innumerables e
incuestionables tesis los distingos característicos
de los sujetos destinatarios de la norma
tutelar y se refinan las instituciones que se
venían arrastrando desde antaño y aquellas

que surgieron con la implementación de las
distintas normativas. Así las cosas, siguiendo
las ideas de Antonio Carlos Gómez Da Costa,
se persigue al sujeto menor de edad que
no ha podido ingresar al circuito de la socialización
a través de la familia, primero, y de la
escuela, después; lo cual es la resultante de
la ecuación proceso de aprehensión + judicialización
+ institucionalización = menor. Para los
menores así definidos, se crearon una serie de
dispositivos tutelares que no son más que una
forma de mirar, de conocer y de aprehender la
infancia, determinando la implementación de
políticas asistenciales cuya vigencia durante
casi un siglo consolidaron la subcultura tutelar.
Todo lo dicho anteriormente se ha justificado
sobre la base teórica de la denominada
“doctrina de la situación irregular”, que
más bien era una ideología justificante para
el uso de elucubraciones anticientíficas provenientes
de utopías de corte autoritario –
ocultas por nuestras sociedades por temores
de censura o prejuicios innombrables- que
generaron construcciones socio jurídicas
que han ido saltando de ley en ley por todo
nuestro continente, pero que reúnen tres características
fundacionales omnipresentes
en todas ellas, a saber: a) La declaratoria de
inimputabilidad de las personas menores de
edad, situación ésta, que mantuvo a la niñez
al margen del derecho penal; b) La conveniencia
social de lo anterior consiste en la
declaración de los menores como sujetos
de protección por parte del Estado, quien se
obliga a conocer sus condiciones físicas,
intelectuales y morales ; y c) Los Tribunales
Tutelares constituyeron jurisdicciones propias
de un derecho que se consideró a si mismo
como autónomo, lo que lo mantuvo al margen
del escrutinio científico del derecho penal, por
tal razón se permitió su insana intervención
27
tanto en el ámbito de protección como el de
juzgamiento de niños en conflicto con la ley .
Lo anterior está orientado a una sustitución
de la pena por “medidas” que se corresponden
perfectamente con tratamientos de corte clínico
que perseguían como finalidad el control de
su peligrosidad – concepción atada a la doctrina
de la defensa social- y su consecuente reeducación
para posibilitar su reincorporación al
medio social.
Con semejantes ideas de intervención, se
expulsa del complejo tutelar al principio de
legalidad, fundamento del derecho penal liberal
clásico y se da paso a la reacción estatal
con el uso de medidas indeterminadas y de
carácter terapéutico con la intención de curar
la enfermedad de la que adolece el “menor”,
convirtiéndole en el destinatario de todo una
maquinaria de corrección con visos de la magna
fórmula de protección-represión, que sólo
cesarán si aquel da muestras de que el proceso
ha sido exitoso y está “curado”, o que para
su bien alcance la mayoría de edad.
No se puede soslayar el componente filantrópico
del sistema tutelar, asentado en el
deber de prestación positiva del cuido de la
niñez desvalida por parte del Estado, pero
cuando esto se contamina de las razones
de defensa social, se da contenido al modelo
pero se omiten sus límites, y aquello se
convierte en una insana mezcla de valores
judeo-cristianos con la sazón secular de un
positivismo segregante.
De ese modo el modelo tutelar interviene
todas las áreas vitales de la niñez, judicializando
sus problemas sociales, olvidándose de la
implementación de políticas sociales y económicas
cuya ausencia es la base de la proble-

mática de la niñez, usando un argumento por
demás falaz pero inmensamente persuasivo,
la “ayuda a la infancia desvalida” con lo que se
justifica corrección / represión del delincuente
juvenil y la niñez vulnerada en sus derechos.
Considerando lo anterior, no puede decirse
que la concepción de la protección integral
de los derechos del niño debe entenderse
como sustitución del modelo tutelar, ya que
esto sería una verdad sustentable si se hubiere
operado a nivel material un desmontaje de
las ideas tutelares no sólo en las instituciones,
sino también en las prácticas oficiales y en las
concepciones del imaginario colectivo.
Por otro lado suponer que la diferencia entre
un modelo y otro estriba en que el de la protección
integral incorpora el principio de legalidad,
con el cual los derechos y garantías del
proceso llegan hasta el mundo de la infancia,
sería aceptar la posibilidad de que a la larga
bastará solamente un movimiento político para
terminar en una ley que permita juzgar a los
niños como adultos, dejando de lado el plus de
derechos específicos de la niñez olvidando lo
social.
Se cree que modificando la ley a través
de una reforma legal permanente, el problema
de la infancia vulnerada en sus derechos y la
que está en conflicto con la ley está resuelto,
impresión lograda por el efecto narcótico que
esto tiene, al hacer lo que parece políticamente
correcto. Pero lo cierto es que ninguna ley
penal puede tener efectos que modifiquen la
situación social de abandono y carencia que
vive la infancia.
Planteadas así las cosas, son innegables
la sobrevivencia y reinvención continua del
modelo tutelar, el cual está arraigado fuerte-
28
mente en nuestras instituciones y tradiciones
como amargo resabio del pater familiaes y
heredero del positivismo criminológico, etiológico
y determinista, y que se convierte en
un pasado que convive con el presente en
una promiscuidad perniciosa de valores y
antivalores.
Es necesario entonces para salvar estos
riesgos históricos que amenazan con volver
al pasado, abrirle la puerta a la era de los
derechos de la infancia, con pleno respeto
de su identidad como sujeto social, haciendo
cada vez un mayor uso de los instrumentos
internacionales de protección y de todo
el corpus iuris constituido por la normativa
externa aplicable tanto del sistema universal
como regional de derechos humanos a fin de
garantizar no sólo el respeto de los derechos
y garantías de la niñez en el plano jurisdiccional,
sino también de posibilitar mecanismos
de protección y exigibilidad de todos sus
derechos ya sean económicos, sociales y culturales,
a los cuales están obligados los Estados
por el imperativo de su deber de prestación
positiva.
III. La protección integral de los
derechos del niño y la construcción
de estándares jurídicos para la
infancia: un modelo para armar.
En los párrafos que preceden se ha caracterizado
el modelo tutelar, y aunque no se
ha sido exhaustivo lo descrito da la pauta suficiente
para considerar que sigue empotrada
en la legislación, instituciones, saberes y prácticas,
posteriores a la Convención sobre los
Derechos del Niño. Hace falta desmontar los
resabios de aquel sistema, los que hasta hoy
permean en todos los ámbitos del trato social
y jurídico de la infancia.

La Convención sobre los Derechos del
Niño con fuerza legal desde el dos de septiembre
de 1990, es el resultado histórico de
un largo proceso de positivización de derechos
que la comunidad internacional durante mucho
tiempo consideró un asunto importante.
Revisando el devenir del reconocimiento
normativo de los derechos de la infancia se
encuentra que ya en 1924 la Liga de las Naciones
adoptó la primera Declaración de Derechos
del Niño, la cual se convirtió en el primer
instrumento internacional relevante que
incluyó de forma explícita el tema. Posteriormente,
en 1959 las Naciones Unidas también
adoptaron la Declaración de los Derechos del
Niño, más específica que la primera y de ahí
en adelante se sancionaron una gran cantidad
de instrumentos específicos para la infancia o
se incluyeron en instrumentos de corte general
artículos que reconocen derechos de la niñez.
Todos aquellos instrumentos fueron esenciales
para visibilizar a la infancia en el ámbito
de los derechos humanos, sin embargo,
ni todos ellos juntos alcanzaron ni en contenido,
ni fuerza vinculante o en razón del
impacto cultural provocado, la connotación
de la Convención, la cual se considera el tratado
que más rápidamente entró en vigor y
el más ratificado de los tratados de derechos
humanos en la historia.
Más allá de los motivos que usualmente se
esgrimen para justificar la popularidad arrolladora
de la Convención, existen otras razones
de mayor peso que el confirmar la vulnerabilidad
infantil o la necesidad de un tratado específico;
dentro de esas razones que no siempre
se confiesan se tienen: a) No comporta un
mecanismo de control fuerte al Estado; b) Exiguos
mecanismos de exigibilidad de derechos
29
económicos, sociales y culturales; c) La dinámica
de reconocer un derecho para luego limitarlo
en razón de la edad, madurez, capacidad
o aduciendo que se hace para proteger el interés
superior del niño, y finalmente d) Exhibe
una acentuada ambigüedad para tratar temas
por demás problemáticos, como trabajo infantil,
adopción internacional, derechos sexuales,
etc., entre muchos.
Es de notar que no faltan los señalamientos
de que la Convención ha tenido nada más un
éxito político, propagandístico, leída en clave
de la agenda política de las Naciones Unidas,
pero no es un instrumento capaz de producir
transformaciones sociales profundas o por lo
menos perceptibles. En otras palabras: Mucho
ruido para pocas nueces.
Sin embargo, y pese a las críticas que
puedan hacerse sobre el contenido de dicho
instrumento no puede negarse que su aparecimiento
en el escenario internacional leído en
clave de derechos humanos de la niñez como
tratado específico, representa un punto de inflexión
en la forma de concebir a la infancia,
atrás quedarán a partir de ahí las oprobiosas
prácticas custodiales y represivas encubiertas
del modelo tutelar, abriendo una nueva brecha
para un trato distinto de ese sector de la sociedad
en términos de ciudadanía social y en
clave de derechos.
El siguiente paso en esta historia, luego
de la formalización de la Convención sobre los
Derechos del Niño, lo tenían que asumir cada
uno de los Estados Parte de la misma, y consistió
en su incorporación al derecho interno,
lo que provocó un oleaje inesperado en el proceso
de reforma legal, ya que dichas reformas
no fueron homogéneas al menos en el caso de
América Latina, donde se observaron cambios

desde los más exiguos que se quedaron en lo
meramente discursivo, pasando por aquellos
acondicionamientos de carácter eufemístico,
formal, y llegando hasta aquellos en los que se
llevó a cabo un verdadero proceso sustancial
de adecuación.
La importancia de lo anterior es capital, en
vista que lo pretendido al realizar el referido
proceso de adecuación, estriba en el hecho de
que no queden ámbitos del derecho interno al
margen de los estándares internacionales, por
ello, es vital no olvidarse ningún derecho en el
transcurso del mismo. En vista que además la
Convención es de inmediato y eficaz cumplimiento,
son derechos de carácter operativo,
no derechos programáticos.
En este entendido podemos afirmar que
la Convención sobre los Derechos del Niño,
es mucho más que una declaración de principios.
Es un acuerdo en el que toda la comunidad
internacional ha establecido el estándar
mínimo con el que debe ser tratada la
infancia, ello va acompañado de la obligación
de prestación positiva de los derechos que en
ella se declaran.
La entrada en vigencia de la Convención
sobre los Derechos del Niño trajo consigo un
aparente cambio de paradigma orientador de
la forma de percibir la infancia, aunque como
ya se dijo anteriormente el enfoque de derechos
y el contenido de la llamada Doctrina
de la Protección Integral, no son sustitutos
del tutelarismo, por la dinámica de reelaboración
propia de este; pero ello no quiere decir
que el impacto cultural de la misma, no
haya producido resultados que se traducen
en una modificación de un buen número de
prácticas socio-jurídicas que ordinariamente
se ejecutaban con la infancia.
30
Sin embargo, el contenido de la Protección
Integral de los Derechos de la Infancia al tenor
del texto Convencional, es algo definitivamente
complejo, en virtud de que dicho Tratado
aunque está jurídicamente comprendido dentro
del “hard law”, no tiene la connotación de
un “tratado fuerte”, ya que para entrar en vigencia
sólo necesitó del mínimo requerido por
la ONU, veinte países, lo que se conoce como
una “Convención de Amigos”; además, el tratado
carece de un capítulo introductorio de
definiciones lo cual es distintivo de un Tratado
fuerte, aunado al hecho de que no cuenta con
mecanismos duros de exigibilidad de los derechos
que incorpora, esto entre otras cosas;
por tales motivos es que no se considera que
la Convención sobre los Derechos del Niño
haya sido un tratado de ruptura, ya que al contar
con estos rasgos de debilidad no impacta
de una forma eficiente el derecho interno de
los Estados Parte.
Antes de la Convención no se datan límites
conceptuales en los derechos de la infancia,
en los instrumentos internacionales adoptados
desde el 26 de diciembre de 1924, fecha en la
que la Sociedad de Naciones aprueba la Declaración
de Ginebra sobre los Derechos del
Niño; sin embargo, la CDN si pone límites a
los derechos que le reconoce a la niñez y adolescencia,
limita la aplicación de muchos de
sus conceptos, así: los determinados los limita
en razón de la edad, madurez, interés superior,
etc., y los que no, por no determinar de
forma cierta sus significantes, redundando esto
en una pésima apropiación y exacerbación de
significados, o sea, del contenido semántico
de su texto condicionado por su propio sistema
de valores y su contexto.
Lo anterior quiere decir, en un lenguaje
menos técnico, que las falencias señaladas de

la CDN, hacen que dicho texto en muchos de
sus conceptos se encuentre vaciado de contenido,
en tanto que no los define de forma propia,
ello coloca la necesidad de recurrir tanto
al instrumento Convencional, sus dos Protocolos
Facultativos y a otros cuerpos normativos
para construir más y mejores estándares jurídicos
para la infancia, buscando compensar
la debilidad del sistema universal representado
por la CDN, y haciendo referencia más del
sistema interamericano de derechos humanos,
que posee un mayor nivel de exigibilidad. Dentro
de dichos instrumentos tenemos: la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre; Convención Americana sobre Derechos
Humanos; Protocolo de San Salvador;
Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas, Declaración de los
Derechos del Niño y otros.
Además, hay que completar el corpus iuris
de los derechos de la infancia a nivel internacional
con otros instrumentos que si bien no
son vinculantes, contienen normas que pueden
perfectamente integrarse al momento de interpretar
la norma convencional, con el ánimo de
llenar de contenido las indefiniciones de su redacción,
dentro de estas tenemos: Las Reglas
Mínimas de las Naciones Unidas sobre las
Medidas no Privativas de Libertad (Reglas de
Tokio); Las Directrices de las Naciones Unidas
para la Prevención de la Delincuencia Juvenil
(Directrices de Riadh); Las Reglas de las Naciones
Unidas para la Protección de los Menores
Privados de Libertad y las Reglas Mínimas
de las Naciones Unidas para la Administración
de la Justicia de Menores.
Según lo expuesto, ante lo difuso e indeterminado
que se torna en ciertos pasajes el
texto convencional, este pierde contenido o es
limitado, por lo que para llenarlo de contenido
31
es menester decantar en lo pertinente el acervo
jurídico de los demás instrumentos internacionales,
considerando además que la protección
integral de derechos de la infancia es un
saber abierto, siempre en la búsqueda de nuevos
y mejores estándares para la niñez.
En este sentido resulta conveniente utilizar
los mecanismos regionales para la protección
de derechos humanos, a fin proveer mejores
formas jurídicas para el desarrollo de mecanismos
de exigibilidad de derechos, que es un
tema débil de la Convención, esto lo podemos
lograr utilizando el contenido de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos o Pacto
de San José, en tanto que este instrumento
cuenta con dispositivos de control estatal fuertes,
lo que posibilitaría un reclamo más efectivo
de los derechos contenidos en el tratado
específico de los derechos de la infancia.
Aunque el camino no es llano, lo dicho anteriormente
ya se comenzó a estructurar a través
de casos litigados de forma políticamente
inteligente ante la Corte Interamericana de los
Derechos Humanos, y que han fijado nuevos
estándares a través de la vía jurisprudencial
con la correlativa exigencia del estricto cumplimiento
de los fallos pronunciados contra
los Estados demandados por vulneraciones a
derechos humanos de la niñez; como muestra
de la eficacia del uso de esos mecanismos de
control regional podemos citar:
El Caso “Villagrán Morales y Otros” también
conocido como “Niños de la Calle”, contra
el Estado de Guatemala, sentencia del 11 de
septiembre de 1997; este litigio internacional
ha sido perfectamente delineado y comentado
por la profesora Beloff en un artículo de su autoría
denominado “Los derechos de los niños
en el sistema interamericano de protección de

derechos humanos. Cuando un caso no es el
“caso”. Acá se utilizó como estrategia el litigar
el caso como una cuestión política, no todas
las víctimas eran niños, y no todos eran niños
de la calle; pero las partes lo litigaron como
“niños de la calle”, por lo que la Corte recoge
la preocupación política de los demandantes y
así lo resuelve.
La sentencia no es de muy buena calidad,
confunde defensa social con pandillas, y niños
viviendo en calle con necesidad del derecho
de protección al mejor estilo tutelar; sin embargo,
es importante el voto dado por el Juez
Trindade Cancado, ya que comporta importantes
ilustraciones sobre la protección integral de
los derechos de la niñez.
Lo más importante de dicha sentencia es
el acto de justicia que obliga al Estado demandado,
ya que es la primera vez que se condena
a un Estado por ejecuciones sumarias de
personas y entre ellas de personas menores
de edad; por primera vez en la historia, la Corte
Interamericana de Justicia, interpreta el contenido
del Art. 19 de la Convención Americana
de Derechos Humanos y al hacerlo en conjunción
con el contenido convencional, amarra el
sistema interamericano a la Convención sobre
los Derechos del Niño.
En la resolución de mérito se fija un nuevo
estándar de protección a los derechos de
la infancia, en el parágrafo 144 de la misma,
se afianza el derecho a la vida como un derecho
de prestación positiva por parte del Estado
para con la niñez. Sin embargo, no comporta
sólo una protección a la vida per se, sino que
va más allá que el hecho de imponer una sanción
pecuniaria y una sanción simbólica. Lo
más novedoso y vinculante, es que reconoce
el derecho a la vida como “un derecho huma-
32
no fundamental para el disfrute de los demás
derechos de los niños”, el cual no es admisible
en formas restrictivas, no sólo adopta el enfoque
del derecho penal liberal, sino que lo incorpora
como un deber de prestación positiva
del Estado, con ello se quiere decir que éste
se halla obligado a garantizar a la niñez vidas
dignas de ser vividas.
El siguiente litigio internacional constitutivo
de jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, es el caso Bulacio vs.
Argentina. En la Argentina fue práctica usual
el que la policía realizara detenciones indiscriminadas
denominadas “razzias”, en las que se
incluían a niños y adultos, justificando que las
mismas obedecían a políticas de averiguación
de identidad, esto conforme a edictos contravencionales
de la policía, la cual estaba facultada
para decidir si se comunicaba o no al
Juez de Menores de la detención de una persona
menor de edad.
Se documenta que el día 19 de abril de
1991, la Policía Federal de Argentina realizó
una detención colectiva de personas, dentro
de las cuales figuraba el joven Walter David
Bulacio, de 17 años de edad, quien a causa de
una enfermedad muere en la comisaría de la
sede policial, sin recibir la debida asistencia.
Se inicia el caso ante la Corte fundamentando
la violación a los siguientes derechos
del joven Bulacio: Derecho a la vida, a la integridad
personal, a la libertad personal, a
las garantías judiciales, omisión de ayuda
por parte del Estado y otros. En el proceso
se admite reconocer la responsabilidad internacional
del Estado Argentino a la vez que se
declara la violación de los anteriores derechos
aunados a la vulneración del derecho a una
protección judicial.

Se condena al Estado a las reparaciones
pecuniarias respectivas, a un acto simbólico
de reconocimiento de su responsabilidad en el
caso de autos publicándolo en el Diario Oficial
por una sola vez, y a seguir con la investigación
del caso sancionando a los responsables,
obligándose a la publicación de los resultados
de la investigación.
Este caso significó la derogación de los
edictos policiales de corte contravencional,
con lo que se fija un estándar basado en los
derechos que tienen las personas menores de
edad durante la detención y por el tiempo que
dure la misma en sede policial, lo cual puede
servir de antecedente para evitar la continuidad
de estas prácticas en todos los países del
sistema regional, habilitando la brecha para
iniciar nuevos procesos por casos similares.
Otro caso de especial consideración en la
Jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derecho Humanos, que sienta las bases de
otro estándar de protección de los derechos
de la infancia, es el litigado como “ Niñas Yean
y Bosico vs. República Dominicana”.
Las personas vulneradas en sus derechos
en este caso son las niñas Dilcia Yean y Violeta
Bosico, nacieron en la República Dominicana,
siendo hijas de madres dominicanas y
de ascendencia haitiana por su lado paterno.
Estas niñas son parte de un grupo de personas
vulnerables en la República Dominicana,
ya que la mayoría de Dominicanos que tienen
ascendencia haitiana viven en condiciones
precarias y de pobreza extrema.
El día 5 de marzo de 1997, cuando la
niña Dilcia Yean tenía diez meses de edad y
la niña Violeta Bosico contaba con doce años,
sus madres solicitaron de forma su inscripción
33
en el Registro Tardío de Nacimiento, esta oficina
es usada mayoritariamente por haitianos
y dominicanos de ascendencia haitiana, para
declarar al Estado a sus hijos nacidos en la
República Dominicana. Dicho Registro exige
diferentes requisitos para los niños menores y
mayores de trece años de edad los cuales están
definidos por ley.
La oficina estatal en comento señaló que
no era posible registrar legalmente a las niñas
por faltarles algunos de los requisitos exigidos
para tal procedimiento. Esto fue lo que motivó
la iniciación del caso ante la Corte.
Se advierte que en el trámite del caso el
Estado de República Dominicana, adoptó diferentes
posturas respecto a que requisitos no
cumplían las niñas para ser asentadas legalmente,
provocando incerteza jurídica en sus
actuaciones y reveladas en las consideraciones
de la Corte para sustentar el fallo.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos,
resolvió ha lugar la violación de los derechos
a la nacionalidad, igualdad ante la ley,
derecho a la personalidad y derecho al nombre
de las niñas Yean y Bosico, y con ello sentó
un precedente constitutivo de otro estándar de
protección de los derechos de la infancia.
La siguiente jurisprudencia emanada de la
Corte Interamerica de Derechos es la que derivó
del caso “Instituto de Reeducación del Menor
vs. Paraguay”, este litigio se contextualizo
de la siguiente manera: El Instituto Panchito
López, era un centro destinado en Paraguay
para el internamiento de niños en conflicto con
la ley, el cual no contaba con la infraestructura
adecuada como centro de detención. Los internos
sufrían constantes amenazas a sus seguridad
personal aunado a las graves deficiencias

de recursos, lo que generaba desesperación y
violencia. La cantidad de guardias encargados
de cuidar a los internos era deficitaria en comparación
con la cantidad de internos, aspecto
que era agravado por la falta de capacitación
especializada de los mismos.
Debido a las condiciones supracitadas se
interpuso un habeas corpus genérico que fue
dado ha lugar, ordenando al Estado el traslado
de los internos a otro lugar.
Durante ese tiempo entre denuncias y
exigencias de controles, se produjeron en
el centro tres incendios que provocaron la
muerte de varios menores y cuantiosos daños
materiales.
A raíz de estos hechos se iniciaron una
serie de procesos sin resultados favorables
por lo que se acudió a la tutela de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, la
cual con su resolución estableció un nuevo
estándar internacional a través del cual se
establece la exigibilidad de la prestación positiva
de derechos de carácter económicos y
34
sociales, con los que se pretende darle contenido
a la protección integral de los derechos
de la niñez, lo que no se encuentra regulado
en el texto convencional.
Con todo lo anterior podemos afirmar que
es necesario reforzar el sistema legal e institucional
de protección de derechos de la niñez,
en tanto que no basta con declaraciones que
los definan de manera afirmativa como “sujetos
plenos de derechos”, las cuales son limitadas
por categorías como edad, madurez, interés
superior del niño, etc. ; sino propiciar además
a través de la jurisprudencia emanada por la
Corte Interamericana de Justicia, otros estándares
de protección igualmente válidos como
precedente invocable, que sirva de sustento
argumentativo para litigar en aquel supremo
tribunal de justicia, con la fuerza que comporta
el control estatal del sistema regional de derechos
humanos, la construcción de un nuevo y
más eficiente modelo de protección de los derechos
de la niñez, afianzado en mecanismos
de exigibilidad de los mismos construidos desde
las necesidades de nuestra realidad.

Sumario
I. Introducción.
II. Una discusión preliminar.
III. Análisis descriptivo del dispositivo
de justicia penal juvenil.
Una aproximación al problema desde
una perspectiva de sistema.
IV. A manera de conclusión.
I. Introducción
Dentro de los contenidos modulares del Programa
de Formación Especializada PFE, se han
estudiado con marcada intensidad los controles
sociales de los que hecha mano el Estado para
procurar la contención de sectores sociales que
exhiben conductas delictivas. Ello, por supuesto
legitimado dentro de la función estatal de controlar,
vigilar, contener y castigar las mismas a través
de su aparato represivo.
Estos procesos cobran especial connotación
cuando se trata del control ejercido so-
MÓDULO IV
POLÍTICAS PÚBLICAS
Y POLÍTICA CRIMINAL
35
bre el sector poblacional representado por la
infancia y la adolescencia, dada su especial
situación jurídica dentro del ordenamiento legal
interno, como desde el cuerpo jurídico internacional
que le protege; puesto que en el
rango etáreo comprendido entre los cero y los
dieciocho años de edad, la persona humana
goza del amparo de todos los derechos humanos
reconocidos históricamente para el mundo
adulto, pero además, tiene a su favor un plus
de garantías y derechos que se encuentran
positivizados en los instrumentos jurídicos internacionales
de carácter universal o regional
de aplicación para la infancia.
Sin embargo, sin desconocer el poder-deber
que tiene el Estado de articular mecanismos
para realizar la función de control antes
descrita, se vuelve necesario considerar la otra
cara de ese cuadro bifrontal de la actuación
estatal, que es, la necesaria implementación
de políticas públicas formuladas dentro de una
lógica de promoción humana que posibiliten
su intervención en clave de protección de de-

echos humanos sobre todo el cuerpo social y
de una forma muy particular sobre la infancia.
Esto se habría de conseguirse con la implementación
de políticas públicas eficientes
para una adecuada gestión de los conflictos
sociales; debiendo ser en principio, planificaciones
racionales tendentes a dar una respuesta
contundente a las demandas sociales
de satisfacción de todos los derechos de primera
generación, pero además de sus derechos
económicos, sociales y culturales.
Esa exigencia por parte de la sociedad,
debe atenderse también considerando de forma
especial aspectos propios de una política
criminal específica para la niñez, dentro del
marco de la administración de los problemas
provocados por sus conductas delictivas, que
provean el suficiente soporte institucional para
la ejecución de las sanciones provenientes del
sistema de responsabilidad penal para personas
menores de edad. Pero también que se
inspire en los principios de desjudicialización,
especialización, desinstitucionalización y debido
proceso que exigen los estándares internacionales
de protección a los derechos específicos
de la niñez.
No obstante que lo enunciado aparece formulado
con evidente congruencia, por considerarse
que eso es lo que toda sociedad moderna
quisiera para su población infantil, su
puesta en práctica no resulta tan sencilla; ya
que al hablar de infancia, por lo general lo que
más ha preocupado a los países latinoamericanos
ha sido el control de sus conductas “peligrosas”
o “delictivas”, más no la satisfacción
de sus derechos como personas humanas,
irrespetando muchos de los estándares establecidos
para su protección en los instrumentos
internacionales universales y regionales.
36
Lo que se tratará a continuación será un
particular enfoque de la importancia de contar
con políticas públicas participativas y democráticas,
que aseguren el bienestar de todo el
conglomerado social, pero de forma especial
del sector infancia. Ello pasa por la idea de
considerar que si bien es cierto existe la necesidad
de crear también una política criminal,
que no tiene que revestirse de un carácter utilitario,
sino más bien su aplicación ha de servir
para complementar lo que la política social no
le procura a la niñez que en razón de su situación
de vulnerabilidad puede verse en conflicto
con la ley penal.
II. Una discusión preliminar
Lo que aquí se expondrá, refleja en dos
momentos históricos el contenido de las discusiones
teóricas que han resultado luego de
la entrada en vigencia de la Convención sobre
los Derechos del Niño en los países latinoamericanos.
En principio mencionar que el núcleo duro
de la discusión en materia de derechos de la
infancia y justicia penal juvenil, se centró en
aquel problema fundado en la confrontación
maniquea de dos modelos, el de la situación
irregular y el denominado “modelo de la protección
integral de derechos de la niñez”. El
primero, inscrito dentro la lógica del complejo
tutelar y el segundo, basado en los estándares
de derecho reconocidos en la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño.
Esa discusión se debió en buena medida
a las ingentes valoraciones comparativas que
se vertieron en cuanto a los dos modelos: En
primer lugar, se criticó la alta dosis de discrecionalidad
con la que contó el modelo tutelar,
su indiscriminada intervención en la vida de

la infancia, sobretodo de la que se encuentra
en desventaja social, a la que pretendió salvar
yendo en pos de su protección, pero que al
final la terminó sometiendo a un sistema altamente
represivo e injustificadamente perverso.
En segundo lugar, se sobre valoró el nuevo
modelo de protección que a diferencia del
anterior, sí le puso límites a dicha intervención,
los cuales se asentaron sobre el principio de
legalidad reconocido en la CDN, aunque en
ese afán legalista de poner los límites se perdió
mucho del contenido social que tenía el
anterior sistema.
Dicha discusión se superó con el obligado
proceso de reforma legal que trajo consigo la
adopción de la CDN, mediante el cual se distinguió
de forma clara lo que es el sistema de
protección de derechos y el sistema de responsabilidad
penal juvenil. Abandonando la
confrontación estéril y dándose cuenta que
otros problemas de mayor importancia asomaban
en el horizonte.
Por lo dicho, hoy día no se deben gastar
energías en aquel punto ya superado, el nuevo
debate debe dirigirse por otro rumbo, en
este momento histórico los derechos de protección
de la niñez y la justicia penal juvenil, se
abren a dos nuevas interrogantes: la primera,
de arraigo epistemológico en la lógica de una
deconstrucción conceptual, ¿Qué fue el constructo
del derecho de menores? Y la segunda,
de corte más pragmático ¿Qué relación puede
existir entre los distintos aspectos del derecho
de menores y los menores que están
en desventaja social?
La primera pregunta va más allá del corte
tutelar que acusaba el derecho de menores
previo a la convención, el sentido de ésta se
37
encuentra en el hecho de que antes de la CDN
el derecho de menores se asumía como “autónomo”
y se apartaba del derecho penal, en
una especie de “autismo auto inducido”; lo que
lo mantuvo al margen del escrutinio científico
del derecho penal.
Con lo dicho, no podría habérsele exigido
al derecho de menores del sistema tutelar, que
diera cuenta de aspectos tales como situaciones
paradójicas en materia de dogmática
penal, indeterminación temporal de las “medidas”,
exacerbación del prevencionismo, utilización
del derecho penal de autor, en fin, del uso
indiscriminado de una serie de desmanes que
solamente han encontrado límite en el principio
de legalidad que informa al nuevo sistema
de responsabilidad penal juvenil.
La segunda pregunta, está más ligada al
tema central de este resumen, en el sentido que
si bien es cierto, la justicia penal juvenil es la reacción
estatal frente al delito cometido por personas
menores de edad; no puede negarse que en
la mayoría de los casos estos menores son personas
que se encuentran en desventaja social.
Y cualquiera preguntará. ¿Qué sentido tiene
unir de nuevo estos dos aspectos que ya
antes se habían separado?. Sí, eso es cierto,
y justo eso fue lo que ocurrió en toda América
Latina, se separó lo que era eminentemente
social, de lo relativo al sistema de responsabilidad
penal juvenil.
Sin embargo, a la hora de implantar estos
nuevos sistemas de protección de derechos y
de responsabilidad penal, quedó un problema
latente, ya que la actitud asumida por los estados
en el ámbito de protección de derechos,
prestación positiva de los mismos a través de
políticas públicas, operativización de los están-

dares internacionales en materia de infancia y
adolescencia, siempre ha sido negativa, por
ello, es que a la fecha el problema social sigue
incidiendo e impactando de forma negativa en
la Justicia Penal Juvenil.
Los párrafos precedentes, pretenden ser
útiles para comprender la urgente necesidad
de construir políticas públicas que aseguren el
goce de los derechos no solo de primera generación
de la niñez, sino de todos aquellos
otros estándares que le posibiliten a la infancia
vidas dignas que permitan la construcción
y ejecución de un proyecto individual de vida.
Entonces, la última pregunta que quizá
cabe hacer, es, ¿cómo se protege desde todos
los ámbitos a la niñez según una lógica
de Derechos Humanos? Si se abandonó un
sistema tutelar, que aunque caduco, arbitrario,
paradójico, y todos los calificativos que
se le quieran montar; estaba cargado de un
gran contenido social aún en lo oprobioso de
sus prácticas; y abrazamos con todo fervor,
una postura ideológica llamada por el consenso
del uso “doctrina de la protección integral”
que aunque está saturada de derechos,
carece de contenido.
¿Cómo conciliar estos dos aspectos aparentemente
distantes en esta nueva realidad?
Es posible que la lógica de integración
vaya dada por la unión de conceptos de invención
tutelar como prevención, especialización
e intervención para proteger; esto si,
desligados de la concepción tutelar de los
mismos. La idea anterior se complementa,
cargando el anterior contenido con los derechos
y garantías ganadas históricamente
para la niñez, comprendidas en el cuerpo jurídico
interno, regional y universal de protección
de sus derechos humanos.
38
III. Análisis descriptivo del dispositivo
de justicia penal juvenil.
Una aproximación al problema
desde una perspectiva de sistema.
El análisis que aquí se propone utiliza la
lógica de sistema desde una óptica meramente
descriptiva, para ilustrar la complejidad
que reviste la confluencia de una serie
de elementos que son necesarios para
entender la interrelación existente entre
la criminología, la política criminal, la ley
y el arreglo institucional o ingeniería institucional
que ha de servir de soporte para
la operativización de todo el dispositivo de
justicia penal juvenil.
El uso de la idea de sistema es nada más
para efectos académicos como herramienta
pedagógica de explicación, pero no guarda
en ningún momento relación directa con los
planteamientos sociológicos de la teoría de
sistemas de corte funcionalista del profesor
alemán Niklas Luhman, debido a que este
sociólogo desecha como inservibles para
su teoría social conceptos como: individuo,
acción, libertades humanas, razón, dignidad
humana y otras, que son fundamentales para
entender el planteamiento que se pretende
formular. Esta aclaración es necesaria para
no distorsionar el fundamento constructivista
del presente análisis, que entre otras cosas
no persigue ser sino la descripción de una
realidad siempre presente en los países latinoamericanos.
Para iniciar diremos que las categorías
enunciadas en el primer párrafo de este numeral,
están definidas a distintos niveles dentro
del modelo de justicia penal juvenil, por lo que
la construcción de este planteamiento se hará
en términos eminentemente referenciales.

Para efectos de una mejor comprensión
de este esfuerzo más bien cognitivo, haremos
una descripción de cómo operan dentro del
sistema las siguientes categorías de análisis:
a) La base criminológica que informa al Estado
de cómo se percibe la criminalidad
como fenómeno social.
b) La construcción de una política criminal.
c) El montaje del sistema normativo del Estado.
d) El arreglo institucional o la denominada ingeniería
institucional.
La lógica de la interacción de las mismas
dentro del sistema de justicia penal juvenil,
será la base para comprender porqué un Estado
actúa de tal o cual forma en su manera
de enfrentar el problema de la criminalidad
juvenil.
Inicialmente se debe partir del aporte que
la criminología como saber integrado hace
para la comprensión del fenómeno de la criminalidad
en todos sus aspectos conformantes
el delito, el delincuente, la víctima y el control
social. Este acervo debe servir de herramienta
para la actuación del Estado a través de todas
sus agencias oficiales, especialmente las ligadas
al tratamiento de la cuestión criminal.
No puede soslayarse en este punto que es
vital que los estados cuenten con un ente especializado
que realice estudios criminológicos
serios para sustentar sus explicaciones sobre
el fenómeno, ya que éstas deben comportar
una base empírica verificable para orientar al
ente estatal en la formulación de sus políticas
de intervención.
39
En este entendido, se connota que según
los planteamientos de la orientación criminológica
que se usen para analizar la cuestión
criminógena, así serán las prescripciones que
se darán al Estado para la formulación de la
política criminal respectiva.
La respuesta estatal, no debe fundarse
en especulaciones ideológicas vaciadas de
contenido, que sean producto de reacciones
espasmódicas de sectores políticos que
ven atentados sus intereses por conductas
criminógenas o peligrosas de un determinado
sector social, al que seleccionará como
enemigo, ya que esto lo haría caer en una
especie de criminalización por motivaciones
de distinción entre ciudadanos y no ciudadanos
conceptos propios del derecho penal
del enemigo, lo cual es muy peligroso en un
estado de derecho. Al final, de gestionar así
la conflictividad social de una forma indiscriminada
y sin los elementos empíricos suficientes
para justificar la respuesta, se terminaría
criminalizando y controlando todas las
conductas posibles, hasta caer en el peligroso
error tan común en estos países de dar
respuesta penal a conflictos que tienen una
connotación social.
No se pretende en este apartado ser prescriptivo
y señalar que línea criminológica debe
desecharse o cual puede utilizarse como base
para el análisis, ya que ello significaría intervenir
en la libertad de determinación del Estado
para explicar su propio fenómeno criminal; lo
que aquí se pretende es señalar la importancia
que reviste el hecho de que todo análisis de
un sistema de justicia penal juvenil, ha de iniciar
examinando cual es la base criminológica
de la que parte el Estado para diseñar la política
criminal que implementará en el control de
su cuestión criminal.

La política criminal, es una de las políticas
públicas del Estado, su propósito estriba en diseñar
el ejercicio de la respuesta estatal ante
el fenómeno criminal, en otras palabras organiza
la violencia estatal, del grado de violencia
que use para controlar las conductas delincuenciales,
dependerá el grado de respeto
a la dignidad humana y el grado de tolerancia
hacia lo diverso que es una característica que
define a una sociedad democrática.
Cuando el Estado define el tipo de intervención
que ha de utilizar, debe respetar el
marco constitucional y los pactos de derechos
humanos incorporados a ella; en este punto se
marca la diferencia de una política criminal autoritaria
y una de corte democrática.
Ahora bien es necesario señalar que la
política criminal destinada al control social
de niños, niñas y adolescentes en conflicto
con la ley penal, debe estar enmarcada en
el contenido de la Convención sobre los Derechos
del Niño favoreciendo la protección
integral de su condición de niño según la definición
de la Convención. En este sentido,
su objetivo principal debe ser la prevención
de la criminalidad juvenil y su herramienta
fundamental deben ser las estrategias preventivas
que favorezcan la socialización e
inserción social adecuada de las personas
menores de edad.
Esas decisiones estatales no podrán obviar
la concepción de los niños, niñas y adolescentes
en conflicto con la ley como un sujeto
de derechos, lo que significa poner mayor
énfasis en el titular de los derechos a fin
de hacer efectivo el ejercicio de los mismos.
Ello significa que el Estado no puede intervenir
en la esfera de derechos de los mismos
con políticas criminales eminentemente
40
represivas que soslayen los estándares internacionales
establecidos para la niñez.
Se ha dicho ya que la mejor política criminal
es una buena política social, esto a nivel
general, a ello se agrega que en materia de
criminalidad juvenil la mejor política criminal
consiste en rodear a la niñez de derechos y
garantías, tanto los derechos fundamentales
del mundo adulto, como aquellos que son específicos
para ese sector social. Pero no se
trata solamente de las garantías de primera
generación, sino también es necesario que se
satisfagan todos los derechos económicos, sociales
y culturales de la infancia.
Lo apuntado significa que el Estado debe
satisfacer todas las prestaciones positivas a
las que está obligado por ley, esto es, procurarle
a la niñez todas las condiciones sociales
favorables que pueda, un Estado más presente
socialmente no necesitará de una ingente
política criminal, ya que si bien es cierto no se
puede asociar la pobreza con la delincuencia
de una forma determinista, tampoco puede negarse
que la desventaja social sigue incidiendo
en la comisión de delitos.
La discusión nos remite a una pregunta,
por demás necesaria:¿De qué modo se interviene
en materia de política criminal?, la
respuesta en términos sencillos es, “garantizando
derechos”. Porque los actos dañosos
que cometen los niños, niñas y adolescentes,
deben abordarse desde la óptica de considerarlos
una oportunidad, no desde el derecho
penal que no resuelve nada, sino desde su
obligación de reparar lo que se hizo mal, haciendo
efectivos “todos” sus derechos.
El siguiente aspecto no menos importante
que los dos anteriores, es el relativo a la cues-

tión normativa, aquí es prudente señalar dos
cosas, por un lado no se tiene que olvidar la
diferencia que implica legislar en materia de
protección de derechos de la niñez que se encuentra
en situación de vulnerabilidad, aspecto
conferido al Juez de Familia, ISNA y todo el
aparataje estatal diseñado al efecto. Y legislar
lo concerniente al sistema de responsabilidad
penal juvenil.
Por otro lado debe haber claridad en la ley
para distinguir donde cruza la delgada línea
que separa ambos compartimentos legales,
esto para que no exista bajo ninguna circunstancia
interferencia de actuaciones entre dichos
sistemas.
Lo anterior es básico y complementario a
la vez, no puede hablarse de “protección integral
de los derechos de la niñez” si al niño,
niña o adolescente que se encuentra en conflicto
con la ley penal, se lo trata bajo consideraciones
propias del sistema de protección
de derechos y viceversa que a la niñez que
se encuentra viviendo en desventaja social
se le criminalice.
Según el análisis planteado en clase, la
política criminal es previa a la construcción legal
y sus planteamientos deben informar al legislador
sobre la forma de tratamiento que ha
de hacerse de la criminalidad juvenil, establecer
los límites de la represión, la cual deberá
ser la mínima posible; y apostarle de forma insistente
a la prevención, descriminalización y
sobre todo a una justicia participativa, la que
habrá de contar con la participación activa de
la víctima, quién deberá en buena parte recuperar
la propiedad del conflicto.
La participación de la víctima en ese proceso
de resolución de conflictos alternos al
41
proceso, posibilitará más y mejores formas de
gestión del conflicto, que aquellos basados en
la respuesta punitiva.
Por lo dicho, no se puede seguir creando y
reformando la ley, para luego diseñar a partir
de ella la política criminal, o justificando desde
ella planes de corte “mano dura” desligados
de los necesarios estudios criminológicos que
aporten los sustentos mínimos de la realidad
del fenómeno criminal juvenil.
Finalmente, se abordará lo concerniente
al gran ausente dentro del sistema de justicia
penal juvenil, “el arreglo institucional o la ingeniería
institucional” , aspecto que denota una
capacidad instalada dentro del sistema para
poder operativizarlo, eso es lo que no se tiene,
aquí es donde se exige que la actuación estatal
sea de ruptura, que se rompa con la tradicional
“existencia aparente” que nos refleja el
espejismo legal, en tanto que históricamente
se tiene la falsa creencia que la puesta en vigencia
de una ley, ya trae consigo los elementos
necesarios para hacerla operativa.
En este punto es donde se deben cargar las
tintas, proveer al sistema de los mecanismos
institucionales suficientes para darle respuesta
a la exigencia de los operadores del mismo,
de programas que incorporen aspectos propios
de prevención, socialización, refuerzo de
los lazos familiares, educación en responsabilidad,
atención de adicciones, etc.
Lo anterior es a grandes rasgos la descripción
del sistema de justicia penal juvenil de los
países latinoamericanos, sistemas inscritos en
una lógica de constante negación de la realidad,
siempre expuestos a los constantes cambios
que suponen las ideologías, las teorías
socio jurídicas, la globalización del discurso de

amenaza, la fluctuación de lo mercados, en fin,
una inagotable fuente de excusas para seguir
relegando hacia los planos de lo invisible, las
necesidades siempre presentes de la infancia.
IV. A manera de conclusión
Debe operarse un cambio cognitivo del
fenómeno criminal juvenil, hay que renovar la
forma de ver el delito, al delincuente, a la víctima
y los procesos de control social, ya que
de ello depende en buena medida la respuesta
estatal. El Estado actúa según la forma en la
que ve el fenómeno, así criminaliza y así define
al delincuente y esto ocurre casi siempre
sin la menor base empírica para justificar la
respuesta estatal.
A lo anterior debe sumársele un Estado
cada vez más presente socialmente y menos
Estado gendarme, que base su políticas de
intervención en la satisfacción de todas las
prestaciones positivas que son derechos de
la infancia, pero que a la vez son imperati-
42
vos de justicia; hay que proteger a la niñez,
rodeándola cada vez más de derechos y garantías,
pero satisfechas. No quedarse suspendido
en el mero reconocimiento que permite
la codificación.
La mejor política criminal seguirá siendo
una buena política social, que garantice a las
personas menores de edad la posibilidad de
vivir sus vidas, pero con dignidad, construyéndolas
en el mundo de los hechos no de
las promesas.
En definitiva sin son posibles mejores
prácticas en justicia penal juvenil, si es posible
una política criminal que no solo reprima
sino que asegure el goce de los derechos de
primera y segunda generación que asisten al
mundo de la infancia, si es posible la construcción
del andamiaje institucional necesario
para rellenar los huecos que deje la política
social. Ello es posible, esperemos que para
un futuro cercano, porque se lo debemos a la
niñez desde ayer.

Sumario
I. Introducción.
II. La dimensión y percepción
de la delincuencia juvenil:
Un análisis desde la lógica
de los medios de comunicación
y el discurso.
III. La justicia penal juvenil en datos:
Una confrontación entre los
datos estadísticos y la falacia
del discurso oficial.
IV. El continuo proceso de reformas
en la legislación penal juvenil.
I. Introducción
MÓDULO V
SITUACIÓN ACTUAL DE LA JUSTICIA
PENAL JUVENIL
La experiencia del Programa de Formación
Especializada se ha visto enriquecida por la
gran variedad de temáticas estudiadas, todas
con un razonable nivel de complejidad teórica
43
que aunado al trabajo de los profesores, le han
aportado a los participantes los conocimientos
básicos para ser capaces de evaluar la realidad
social aplicando las herramientas técnicas
y metodológicas necesarias, a fin de desvelar
en la medida de lo posible la esencia de los
fenómenos sociales con trascendencia jurídico-penal,
y dejar por fuera la fuerte dosis de
apariencia que éstos pueden revestir.
El módulo desarrollado por el profesor Alirio
Campos Ventura, constituye una apuesta
por intentar desvanecer la distorsionada realidad
que sobre la justicia penal juvenil maneja
la sociedad y aún los mismos operadores de la
especialidad. Esta versión ficticia de la realidad
social resulta ser el producto de un insano manejo
periodístico de la opinión pública montado
por los medios masivos de comunicación, acolitados
por todo un coro de personajes de la
vida pública entre funcionarios, políticos, em-
16 Oscar Alirio Campos Ventura es Licenciado en Ciencias Jurídicas de la Universidad de El Salvador. Abogado de la República;
diplomado en Derechos Humanos por la Universidad José Simeón Cañas (UCA) y en Criminología y Justicia Penal Juvenil por
el Consejo Nacional de la Judictura; catedrático universitario de la Universidad Francisco Gavidia y capacitador de la Escuela
de Capacitación Judicial del Consejo Nacional de la Judicatura.

presarios, editorialistas, etc., que descargan
en la criminalidad juvenil la responsabilidad de
todos los males que aquejan al país.
En este sentido, el contenido del módulo
en mención trata de ser lo más abarcativo posible
y agota en tres temas eje el abordaje de
la problemática antes descrita.
En primer lugar, se realiza una inducción
al estudio de la dimensión de la delincuencia
juvenil y la percepción social de la misma,
desde la óptica del discurso oficial, pasando
por un breve análisis de las concepciones de
criminalidad, delincuente y delito que orientan
la actuación estatal en la gestión de estos
conflictos sociales. Esto con el objeto de
identificar cuales son o pueden ser los factores
que inciden en la construcción de dicha
información; y al mismo tiempo, señalar los
fines utilitarios del proceso de criminalización
que esgrime el sistema para justificar su
acción represiva.
A continuación y como segunda propuesta
de aproximación a la problemática, se
plantea la necesidad de incorporar al análisis
el uso de una base empírica constituida por
datos estadísticos oficiales de justicia penal
juvenil, a través de los cuales pueden señalarse
serios contrastes entre el contenido de
la dimensión y percepción de la delincuencia
juvenil sustentada en el discurso oficial, y la
fría realidad que reflejan los datos numéricos.
Con ello podrá realizarse un sustancial
análisis de los resultados, logros y desafíos
alcanzados en este campo especializado del
derecho penal.
Finalmente, se aborda el estudio de la lógica
tanto teórica como pragmática que sirve de
sustento al proceso de reforma en materia de
44
justicia penal juvenil, ese mal endémico que
se viene colando como proceso permanente
en todos los países de Latinoamérica; esa
tendencia de carácter autoritaria que se constituye
casi, como la respuesta única y obligada
del Estado ante los reclamos de sectores
sociales que pugnan por una inflación de las
penas para menores y el establecimiento de
un Estado cada vez menos benefactor.
La propuesta de trabajo que para el módulo
ofrece el orientador, a parte de lo ya expuesto,
está también atravesada íntegramente por un
objetivo de carácter práctico y es la obligatoria
deliberación grupal y plenaria de cada uno de
los temas estudiados.
II. La dimensión y percepción
de la delincuencia juvenil:
Un análisis desde la lógica
de los medios de comunicación
y el discurso
De entrada se impone destacar que tanto
la dimensión como la percepción social del
fenómeno de la delincuencia en estos países,
son por lo general constructos que se elaboran
a partir de enfoques deliberadamente propagandísticos
de fenómenos sociales a los cuales
se les distorsionan sus características sustanciales
para lograr un efecto determinado en
la conciencia de la gente.
Lo planteado abona al hecho de considerar,
que del discurso elegido para comunicar tal o
cual situación que tenga que ver con el tema de
la violencia juvenil, dependerá la reacción social,
ésta podrá ir desde una negación del conflicto
hasta una histeria de inseguridad general. Con
ello, el sistema se garantiza de alguna manera
que la gestión que realice de estos conflictos, al
margen del grado de violencia que se use, cuen-

te con un buen nivel de aceptación ciudadana y
por ende con legitimación política.
Con el uso inveterado de percepciones
deformadas de la realidad, se crean toda
una serie de “verdades instrumentales” que
sirven de acervo teórico para fundar la lógica
del discurso que será difundido por los
medios de comunicación para afianzarlas en
el imaginario del grupo social y para hacer
creer que toda política institucional que derive
de la administración del conflicto social
ha sido lograda sobre la base del consenso.
En ésta dinámica el disenso se pasará por el
filtro de la irrelevancia o la invisibilización.
Con lo anterior, se produce en el cuerpo
social el efecto deseado, a partir del discurso
manejado a través de los medios de comunicación
masiva, se crean las condiciones
necesarias para generalizar una sensación
de inseguridad, un temor idealmente fundado
que potencia la exigencia social de mayores
niveles de seguridad, más penalidad
para frenar la delincuencia, una alarma social
que es irreductible con razones de contra
discurso, se exacerba la idea de la impunidad
marginada solamente hacia los sectores definidos
como “ peligrosos”; en fin, se manipula
la opinión ciudadana.
En las condiciones apuntadas en los párrafos
que preceden, se favorece el recrudecimiento
del uso de discursos que apuntalan la
idea de un estado más represivo, donde con
la idea de atender las demandas sociales de
freno de la criminalidad juvenil, se impulsan
programas de política criminal sustentados en
idearios como la “cero tolerancia”, la “seguridad
nacional” y el “derecho penal del enemigo”,
doctrinas de corte eminentemente autoritario
y funcionalista.
45
Esto no debe sorprender a nadie, ya que el
ciudadano común se convierte de alguna manera
en la caja de resonancia de las falacias
diseminadas por el sistema estatal; la gente
asimila la idea de que la mayoría de problemas
de seguridad que atraviesa el país se
debe al desmesurado incremento del accionar
de las pandillas y de la delincuencia juvenil,
descargándose en este sector poblacional la
responsabilidad de la descomposición social. Y
en este entendido se suma de una forma casi
espontánea a la exigencia de punición contra
el mismo.
Con ello se consigue una falsa idea de
pluralismo en el objetivo, por lo que en concordancia
con el “legítimo” interés del Estado
de controlar a los sujetos peligrosos para
salvaguardar la seguridad de los “buenos”
ciudadanos en El Salvador se diseñan planes
de contención y “combate a la criminalidad”,
como el “Plan Mano Dura” y el “Plan
Súper Mano Dura”, expresiones de una política
criminal orientada a neutralizar al enemigo
social, que en este caso en particular son
los jóvenes pandilleros y los que se encuentran
en conflicto con la ley penal.
No está demás recordar que junto con los
mecanismos de control social formal previamente
mencionados, se anunció por parte del
Estado la puesta en marcha de otros dos planes
de ejecución simultánea con los anteriores,
estos fueron: El Plan “Mano Extendida” y
el Plan “Mano Amiga”, que según el discurso
oficial serían “el brazo extendido del gobierno
para aquellos jóvenes que quisieran dejar la
vida de las pandillas”, con ello se les ofreció a
los pandilleros generarles verdaderas y reales
oportunidades de rehabilitación e inserción social
a quienes estuviesen dispuestos a cambiar
su conducta “anti social”.

Estas opciones de inserción prometidas
por el gobierno, nunca se convirtieron en situaciones
reales, no pasó de ser un espejismo
para darle a la contraparte represiva de
la política criminal un cariz más amigable, y
al final esto terminó diluyéndose sin justificaciones,
al igual de la suerte que le correspondió
a la parte más represiva de dichas acciones
gubernamentales.
Lo cierto de todo esto fue la persecución y
privación de libertad de personas menores de
edad, más indiscriminada, discrecional y atentatoria
de la historia reciente de post guerra
en este país, lo cual no pasó de ser un atisbo
eventual del derecho penal de autor, sumado a
una criminalización de la desventaja social.
Como es de esperar, la radicalización de
los procesos de control, trae aparejada una
reacción por parte del sector criminalizado,
cambio de prácticas en su accionar delincuencial,
la exigencia de la población de
más y mejores mecanismos de seguridad y
toda una gama de situaciones concatenadas
que generan una constante reinvención de
la realidad. Aquí es donde no se tiene que
olvidar que lo llamado realidad es una construcción
social, por ende, se debe interpretar
la dimensión y percepción de la delincuencia
juvenil como construcciones sociales creadas
desde la lógica autoritaria de un aparato
estatal que construye un discurso justificador
cuya difusión corre por cuenta de los medios
de comunicación plegados al poder. Entonces,
si esto es así, es necesario entender
que no estamos percibiendo fenómenos objetivamente
existentes, sino ficciones, utilitarias
del poder estatal.
En síntesis, continuamente consumimos la
cosecha maliciosa de la tergiversación de la
46
realidad que producen los medios de comunicación
social, los que en un ejercicio perenne
de retroalimentación bidireccional con quienes
ejercen la administración estatal generan un
discurso ad-hoc para el manipuleo de cada
problema social en concreto; y la dimensión y
percepción de la justicia penal juvenil, no escapan
de esa dinámica de alucinación provocada
por las falsas percepciones construidas.
La discusión previa nos servirá como parámetro
de cotejo en el capítulo que sigue,
donde a partir de una base empírica construida
con datos oficiales se pretenderá hacer
una relectura de la realidad, con el afán
de establecer elementos de análisis mínimos
que permitan delinear un contra discurso que
revele el sesgo con el que se sobre dimensiona
la situación actual de la justicia penal
juvenil, y a la vez, reorientar en la medida de
lo posible la percepción que de ésta se consume
a diario, de una realidad que de forma
artera manipulan los mass media y el perpendicular
discurso oficial.
III. La justicia penal juvenil
en datos: Una confrontación entre
los datos estadísticos y la
falacia del discurso oficial.
Este capítulo está íntimamente relacionado
con el análisis que se formuló en el capítulo
que le precede, se ha visto como la percepción
que se tiene de la criminalidad en general y de
la cometida por personas menores de edad,
se encuentra afecta de un sesgo sustentado
por una sobre dimensión de la realidad criminal,
afianzada en las particulares características
asignadas por el discurso oficial.
Es necesario que se deconstruya otro
concepto, el de “criminalidad atribuida”, esto

pasa por considerar que los datos que se
le comunican al conglomerado social sobre
la delincuencia cometida por personas menores
de edad, llevan implícito el carácter
distorsionado que le da el discurso como herramienta
utilizada por el Estado para justificar
sus prácticas autoritarias de control para
afianzar su poder.
Resulta necesario en ese sentido, decodificar
la información discursiva que recibe
la ciudadanía y sobre la que se construye la
opinión pública; este ejercicio de análisis se
hará considerando como base empírica los
datos estadísticos emanados de la información
que se recibe desde las mismas agencias
estatales como el Instituto de Medicina
Legal de la Corte Suprema de Justicia, la Dirección
General de Estadística y Censos de
El Salvador y la Unidad de Sistemas Administrativos
de la Corte Suprema de Justicia.
La información de la que se dispone es
restringida y limitada, pero esto se debe a la
escasa cultura de registro de datos de la que
adolece el país, sin embargo, se cuenta con
estadísticas de las que se pueden procesar
datos duros y desagregarlos, para luego cruzar
información que permita visibilizar en cifras
la realidad del fenómeno de criminalidad
juvenil.
Antes de entrar a considerar aspectos
puntuales del manejo de las cifras estadísticas,
se hará una aproximación a la realidad
del problema delincuencial juvenil señalando
que de una forma irresponsable se
mezcla la criminalidad cometida por niños,
niñas y adolescentes, con la que de una
manera directa puede imputarse a las maras
o pandillas. Esto puede generar confusión
en el destinatario de la información,
47
si consideramos que las maras o pandillas
cuentan entre sus miembros a personas
que ya rebasan la edad para ser considerados
menores de edad, según el estándar
etáreo establecido en la Convención sobre
los Derechos del Niño.
Esta aclaración sirve para comenzar a
desmontar el sesgo de la percepción de la “criminalidad
atribuida” a menores de edad en el
discurso estatal.
Por otro lado, es necesario considerar
un dato histórico que puede servir de base
para la comparación; antes de la entrada en
vigencia de la Ley del Menor Infractor, el Ministerio
de Justicia de ese momento demostró
que la criminalidad cometida por personas
menores de edad hacia 1994, oscilaba
entre un 14% y 15% de la totalidad de delitos
cometidos en el país.
Estos dos aspectos son relevantes para
comenzar a estructurar un breve análisis de
la criminalidad juvenil, dentro del contexto de
la falsa apreciación del desmedido incremento
que ésta experimentó desde aquel momento,
que viene a ser el “caballito de batalla” de las
justificaciones estatales para intervenir de forma
represiva la esfera de derechos del sector
social mas vulnerable, la niñez.
El primer mito a desdibujar tiene que ver
precisamente con la aseveración de que la
mayor cantidad de delitos registrados en los
últimos años, se les atribuyen a las personas
menores de edad.
Si se toma como base la estadística del
porcentaje proporcional del total de delitos
imputables a menores según ingresos o procesos
judiciales datados desde el años dos

mil hasta el año dos mil seis, que es la base
disponible y procesada, tenemos: en 2000,
un 5.29%; en 2001, 6.38%; en 2002, 6.17%;
en 2003, 5.66%; en 2004, 5.61; en 2005,
6.11% y en 2006, 5.47%. Promediando un
resultado para el período de tiempo estudiado
de un 5.82% de resultado positivo, de la
masa delictiva que se le acredita a personas
menores de edad.
El dato acumulado de 5.82% si bien es
cierto no es marginal, ni despreciable, tampoco
es mayoritario para poder sostener el
argumento esgrimido por el sistema; lo que
da el aval empírico suficiente para derribar
la idea central del sesgo discursivo estatal,
de que la situación de inseguridad general es
responsabilidad de la actividad delincuencial
de los menores.
Además, considerando el dato presentado
de un 14% a 15% de criminalidad juvenil
que revela la fuente oficial citada previamente,
nos encontramos frente a un franco descenso
en dicho porcentaje. Lo dicho, debe revelarse
como un avance del sistema de justicia penal
juvenil, logrado a pulso por los operadores del
sistema, ya que la desventaja social que incide
sobre el delito aún sigue ahí sin ser resuelta
y lo que es peor agravándose.
Sirva también este dato para derribar
la idea de que el desmedido incremento de
la criminalidad juvenil se debe al hecho de
tener una ley penal juvenil blanda, demasiado
garantista, abyecta, extraña a nuestro
contexto social; por lo que es necesario
darle paso a un maximalismo penal sobre
todo en la inflación y severidad de las medidas.
Cuando se advierte que luego de la
puesta en vigencia de la misma, la realidad
acusa una disminución en la cantidad de
48
delitos cometidos por las personas menores
de edad.
Otra afirmación que forma parte del catálogo
de falacias del discurso oficial y mediático
es la que sostiene que los menores de edad
son los responsables de cometer la mayoría
de delitos contra la vida, mientras que según
datos estadísticos del 100% de homicidios registrados
en el sistema, solamente un 7.25%
de estos son responsabilidad de las personas
menores de edad.
Esta aseveración se vuelve más discutible
si se considera, para ejemplo, que
durante el período de tiempo comprendido
entre los años 2000 a 2004 la tasa de homicidios
cometidos por menores por cada
100,000 habitantes fue del 3.40%; mientras
que la de los adultos acusó una tasa positiva
del 35.67%, lo que significa en términos de
comparación porcentual, más del 1000% de
los homicidios responsabilidad de las personas
menores de edad.
Con lo anterior se desvela la construcción
falaz de la idea que la “ola de homicidios”,
señalada por el ejecutivo no obedece
mayoritariamente a la “criminalidad juvenil”
como lo acota la versión oficialista, una vez
más se trata de esgrimir una justificante para
el uso de un control social más fuerte y discrecional
sobre los menores de edad.
También en materia de robos y hurtos,
simples y agravados se señalan como responsables
del caos provocado por los delitos
contra la propiedad a este sector de la
población, cuando el dato estadístico revela
que solamente el 21.16% es producto de la
delincuencia juvenil. Lo que se puede recuperar
a todas luces de este dato, es que las

personas menores de edad cometen más
delitos contra la propiedad que contra la vida.
En materia de secuestro y violación las cifras
son marginales, reiterando con ello que
las afirmaciones contrarias solamente son elementos
construidos para la desinformación.
No se trata de deleznar la importancia que
reviste la criminalidad cometida por las personas
más jóvenes, de hecho es preocupante,
pero mas allá de pretender deslindar responsabilidades,
lo que se pretende con este trabajo
es correr el velo del manejo arbitrario y sobre
dimensionado que se hace del fenómeno
criminal asociado a pandillas, maras o niñez
en conflicto con la ley penal.
La revelación de esta realidad permite aseverar
que la exageración de la verdadera dimensión
de la criminalidad, el uso de los medios
de comunicación para incidir de forma negativa
en la opinión ciudadana, la construcción de
todo un discurso permeado por más razones
ideológicas y políticas que en razonamientos
basados en estudios criminológicos serios, y el
uso cada vez más irracional de la fuerza pública;
evidencian una postura estatal autoritaria
muy lejana de la sociedad democrática y el estado
de derecho que oficialmente se pretende
ofertar a la sociedad.
IV. El continuo proceso de reformas
en la legislación penal juvenil
Cuando entra en vigencia la Ley del Menor
Infractor en 1995, se genera un cambio en
las concepciones de punición de las conductas
delictivas cometidas por personas menores
de edad, se abandona en lo formal el sistema
tutelar y se abre paso a una nueva era que
distingue claramente entre lo que es el siste-
49
ma de protección de derechos y el sistema de
responsabilidad penal juvenil, este último basado
en el derecho penal de acto, superando
la concepción correccionalista del antiguo modelo
que mezclaba la aspectos derivados de
desventaja social y conductas delictivas.
La Ley Penal Juvenil antes Ley del Menor
Infractor, es una construcción jurídica
histórica que surge de la adecuación legislativa
a la que se vieron obligados los países
signatarios de la Convención sobre los
Derechos del Niño, en virtud de que tenían
que adecuar el marco normativo especial al
contenido de la Convención.
Aquel momento marcó la diferencia sustancial
del nuevo sistema de responsabilidad penal
por el acto, de lo que era la imposición de
una medida por razones profilácticas cual si se
tratara de una enfermedad, en el cuadro de un
derecho penal de autor. Con ello, emergieron
los derechos y garantías de la minoridad, se
asentó el principio de legalidad que echó por
tierra la discrecionalidad del antiguo régimen y
se definió de una vez por todas que para juzgar
una falta o delito cometido por personas
menores de edad, se aplicaría una ley penal.
Las ideas hasta ahí estaban claras, la redefinición
del marco de actuación en el que operaría
la nueva jurisdicción de menores estaba
dado, su operativización suponía, como debe
de presumirse por principio de razonabilidad
de ley, que la nueva legislación contaría con el
soporte institucional necesario para operar al
menos técnicamente bien.
Poco tiempo después de su entrada en
vigencia se le realizan una serie de ajustes
mínimos a la Ley del Menor Infractor por la
vía de reformas que pretendieron en su con-

junto mejorar la aplicación de la misma, este
proceso de reformas data entre los años
2001 a 2003; siguiendo a esto una reforma
mayor en el año 2004.
La misma suerte corrió el otro instrumento
complementario de la Ley Penal Juvenil, la denominada
Ley de Vigilancia y Control de Ejecución
de Medidas al Menor sometido a la Ley
Penal Juvenil, nombre adoptado por este cuerpo
legislativo en el año 2004, sustituyendo a la
anterior denominación de Ley de Vigilancia y
Control de Ejecución de Medidas al Menor Infractor.
La cual sufrió cambios mínimos en las
reformas de 2002 y 2004.
Con el tiempo vinieron problemas de toda
índole, judiciales, legales, complejidad de hechos
criminales, maras, pandillas, carencias
institucionales, desorden administrativo, etc.,
lo que favoreció el surgimiento de anticuerpos
contra las mencionadas leyes por parte de funcionarios
del Estado en el ramo de seguridad
pública, fiscalía, sector empresarial y otros,
que iniciaron todo un movimiento de denuncia
pública por considerar que tales cuerpos normativos
no eran los adecuados para controlar
el desmedido incremento de la criminalidad juvenil,
por ser muy blandos y responder a realidades
de otro contexto social.
Con lo apuntado anteriormente entre
otras cosas, se dieron dos situaciones que
vale la pena rescatar; en primer lugar, se
instaló un proceso de crítica permanente
no sólo para el contenido de las leyes, sino
también para el proceder judicial, permitiendo
con esto la construcción de un visceral
discurso oficial que como se dijo capítulos
antes, tomó como “caballito de batalla” dos
motivaciones falaces para sostener el enfrentamiento
discursivo consistentes en un
50
aumento desmedido de la delincuencia juvenil
y el hecho de atribuir a la niñez en conflicto
con la ley, maras y pandillas la comisión de
la gran mayoría de delitos graves.
En segundo lugar, instaló al país en la dinámica
que ya se hizo común en Latinoamérica,
la adopción de un proceso de reforma
permanente, como una especie de respuesta
de corte populista punitiva que se concretiza
siempre con reformas legales cada vez más
duras, frente al aparecimiento de nuevos fenómenos
criminógenos que tengan que ver con
la minoridad por mínimos que sean o ante la
insistente demanda de mayor seguridad debido
a la “peligrosidad” que representan los
“enemigos juveniles”.
Ambos aspectos señalados son nocivos
para la construcción efectiva del nuevo modelo
de justicia penal juvenil que exigen los estándares
internacionales que conforman el corpus
iuris de protección integral de derechos de la
infancia, que van desde el tratado específico
del Sistema Universal de Derechos Humanos
que es la CDN, sus dos protocolos facultativos
y todas las normas de soft law aplicables que
se encuentran contenidas en cuerpos normativos
de reglas mínimas y directrices.
Aunado a lo anterior también se han establecido
estándares de protección a través de los
fallos construidos por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en casos litigados a favor
de la niñez, esto dentro del contexto del
sistema regional de protección a los derechos
humanos.
Lo citado en los dos párrafos que preceden
deviene obligatorio para el Estado y por
ende se convierte en un imperativo de justicia,
en ese entendido toda reforma que se propon-

ga de las normas de derecho interno relativo
a la aplicación de la justicia penal para menores,
deberá ajustarse al contenido de la
Convención y los demás estándares fijados
en la normativa internacional, ello presupone
además que se cuenta con estudios criminológicos
asentados en una base empírica verificable,
que demuestren que la sustitución
de una norma es necesaria.
Sin embargo, aquí se invierte el orden de
la actuación, primero se modifica la ley para
crear posteriormente política criminal y si existe
la voluntad política suficiente, después se
pueden realizar estudios que revelen información
importante sobre el fenómeno delictivo.
Esta inversión de la lógica jurídica en
materia de creación o reforma de la ley penal
no tiene otra explicación que el ejercicio
continuo de un marcado autoritarismo al que
solo le interesa la reducción del problema
delincuencial usando la vía anti democrática
de la represión. Este signo distintivo de Estados
construidos sobre los escombros dejados
por gobiernos militares no han experimentado
históricamente el uso de mecanismos
de gestión de conflictos sociales por la
vía democrática, y sin afán de ser simplista,
solamente han exhibido su vocación beligerante,
negándose rotundamente a la solución
alterna de dichos conflictos, confiando la solución
de los mismos únicamente al aparato
represivo.
Prueba de lo dicho, lo constituye el intento
de reforma presentado a la Asamblea Legislativa
a través del Partido Demócrata Cristiano
el 18 de julio de 2006, el cual contabilizó un
número de catorce artículos a reformar dentro
de los cuales se pretendía cambiar el contenido
especial de dichos artículos.
51
Dentro de los aspectos atentatorios al régimen
especial que se contemplaron en la propuesta
se pueden mencionar:
n El intento de romper con el principio de
atención diferenciada por edad, al equiparar
la condición de la niñez de 12 a 16
años de edad con la de 16 a 18 años, con
lo cual la medida y su ejecución pierden la
especialidad para cada una de las franjas
de edad que representan niveles distintos
de desarrollo bio-psico-social de la persona
menor de edad.
n La implementación de medidas como la terapia
y la instrucción cívica para los delitos
graves y eliminar en los mismos delitos la
posibilidad que el juez optara como medidas
por la libertad asistida y los servicios
a la comunidad, medidas fundamentales
para lograr la educación en responsabilidad
y para promover la participación de la
sociedad-comunidad en la rehabilitación e
inserción social de los jóvenes.
n La pretensión de suprimir la facultad del
Juez de Ejecución para revocar una medida
definitiva.
n Eliminar la excepcionalidad del internamiento
como medida de último recurso con
una duración por el menor tiempo posible.
n Que la revisión de una medida por parte
del Juez de Vigilancia tendría que ser
por periodos de un año, no de tres meses
como en el texto actual lo manda la ley;
esto afectaría la labor judicial de verificar
lo más continuamente posible los avances
o retrocesos de los jóvenes en su proceso
de educación en responsabilidad e inserción
social.

n Eliminar la prohibición expresa de no utilizar
la información de los procesos de menores
para llevar registros que podrían ser
consultados por cualquier persona con autorización
judicial.
n Se le quiso dar a la Fiscalía la facultad para
ordenar de forma administrativa la detención
de una persona menor de edad, contrario
a lo previsto en la ley actual según la
cual solo en flagrancia y por orden judicial
se puede detener a una persona menor de
edad.
n La ampliación innecesaria del plazo establecido
para la investigación a ciento cincuenta
días, contrariando el principio de
celeridad y economía procesal que informa
al proceso penal especial del régimen minoril.
n Se consideró necesario restarle al Juez de
Ejecución la facultad de cesar una medida
pretendiendo instalar un sistema de eficientismo
penal.
n La más oprobiosa de todas las reformas
buscaba la posibilidad de internar a una
persona menor de edad hasta por la mitad
del máximo de tiempo en el caso de homicidios
graves que es de 75 años, o sea que
podría llegar a internarse a un joven hasta
por 37 años y medio; lo cual rompería
por completo con los proceso de inserción
sociolaboral, educación en responsabili-
52
dad, el desarrollo de un proyecto de vida,
y cualquier otra posibilidad de vida social,
laboral y humana digna.
Todo lo anterior constituía una intencionalidad
expresa de reprimir al sector social infancia
y adolescencia en conflicto con la ley, ya
que no existe ninguna justificante empírica que
respalde las pretensiones de reforma; como
puede verse la actuación estatal está guiada
por las motivaciones del discurso oficial que
sigue señalando a las personas menores de
edad como las responsables de todo el caos
que impera en el país.
Cuando lo que realmente se necesita es
que el Estado articule esfuerzos para diseñar
políticas públicas integrales, democráticas y
participativas que garanticen a la ciudadanía
en general y a la infancia en particular la satisfacción
de todos sus derechos no sólo los de
primera generación, sino también los económicos,
sociales y culturales.
Si se trabajara en ese sentido creando
oportunidades reales para darle a la sociedad
en general y a la infancia las condiciones necesarias
para su proyecto de vida y de gozar una
vida digna de ser vivida; ello podría significar a
mediano o largo plazo una reducción de la criminalidad
juvenil, porque aunque no se quiera
reconocer, la desventaja social en la que vive
una cantidad considerable de personas en estos
países, sigue incidiendo de alguna manera
en el factor criminógeno.

Sumario
MÓDULO VI
APORTE DE LA INTERDISCIPLINA
A LA JUSTICIA PENAL JUVENIL
I. Introducción.
II. Concepto de Derecho Penal
Juvenil. Modelos de Justicia Penal
Juvenil y el papel desempeñado en
ellos por los profesionales “no jurídicos”.
III. Algunos ordenamientos jurídicos
europeos en referencia a la cuestión
de los equipos multidisciplinarios:
Alemania, Portugal y España.
IV. El tema de la edad de la
responsabilidad penal juvenil.
V. Las nuevas tendencias de la
justicia penal juvenil
I. Introducción
La racionalización y humanización del derecho
penal es un imperativo en un Estado social,
democrático y de derecho. Esta tendencia
se ha venido desarrollando desde los planteamientos
de la Escuela Clásica del Derecho Penal
Liberal, primero a través de la positiviza-
53
ción de garantías jurisdiccionales y libertades
fundamentales y luego a través de la impregnación
de un rostro más justo y humano a la
sanción penal mediante la necesaria intervención
de otras ciencias sociales diferentes al
derecho penal, intervención que se hace más
urgente en un derecho penal juvenil que sigue
un modelo de responsabilidad y que tiende
a una justicia restaurativa. Esta intervención
debe darse en un marco de mutuo conocimiento,
respeto y comunicación entre juristas
y no juristas que posibilite la producción de un
conocimiento que lleve a decisiones judiciales
informadas pues la justicia penal juvenil posee
etapas donde el conocimiento oportuno y confiable
juega un rol crítico para desjudicializar,
incriminar, responsabilizar, absolver y dar tratamiento
u opciones de reinserción.
Así, los equipos multidisciplinarios son un
componente esencial dentro de un sistema de
justicia penal juvenil fundamentado en el modelo
de responsabilidad y en la justicia restaurativa;
mas la multidisciplina no debe olvidar
17 Francisca Cano es Doctora en Antropología Cultural e Historia de América y África por la Universidad de Barcelona; Master
en Sistema Penal y Problemas Sociales otorgado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona; Licenciada en
Geografía e Historia, por la Facultad de Geografía e Historia de la Universidad de Barcelona y profesora e investigadora de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona.

los propios errores del rol jugado en el pasado
tutelarista, para así construir unas nuevas
prácticas de multidisciplina y multinstitucionalidad
desde el paradigma de los derechos humanos
y desde un enfoque socioestructural, el
cual antes de ubicar las causas del delito en
la persona misma del niño, las encuentra en
los factores de desigualdad, marginación, exclusión,
y reacción social. Es desde este enfoque
que la multidisciplina debe construir su
rol como apoyo para el juez o la jueza en la
determinación de la medida socioeducativa y
en la resolución desde una justicia restaurativa
del conflicto social generado por el delito.
II. Concepto de Derecho Penal Juvenil.
Modelos de Justicia Penal Juvenil y
el papel desempeñado en ellos por
los profesionales “no jurídicos”
La Justicia Penal Juvenil es una justicia para
responsabilizar al menor que infringe la norma
penal y en consecuencia es una justicia que
sanciona; sin embargo, ella, la justicia, no puede
ser ciega a las características especiales del
infractor menor de edad en el sentido que éste
aún no ha completado el proceso de desarrollo
de su personalidad. Es por esto último que se
afirma que la sanción penal juvenil, antes que
retribuir o reprimir, debe tener como finalidad
la correcta socialización y educación del menor
infractor. Todo esto hace tener claro que en el
procedimiento de aplicación de la norma penal
juvenil es necesaria la intervención de toda una
institución, la multidisciplina o más propiamente
dicho la interdisciplina, esto es psicólogos, trabajadores
sociales, pedagogos y sociólogos.
Este módulo del Diplomado de Formación
Especializada en Criminología y Justicia Pe-
18 Dictamen del Comité económico y social europeo sobre “La prevención de la delincuencia juvenil, los modos de tratamiento de
la delincuencia juvenil y el papel de la justicia del menor en la Unión Europea”. Pág. C 110/77
54
nal Juvenil pretende focalizarse en los equipos
multidisciplinarios y su colaboración con la jurisdicción
penal juvenil.
El trabajo de los equipos multidisciplinarios
está determinado en alguna medida por el modelo
de justicia penal juvenil que se siga. Así
conviene recordar que en el Modelo Tutelar o
Modelo de Protección se tenía una actitud correccionalista
desde una perspectiva positivista
médico-psicológica, por lo cual se pretendían
encontrar las causas del delito en la personalidad
misma de los menores o se trataba de
descubrir cómo los factores sociales influían
negativamente en la persona del niño, en la
moral de éste; en consecuencia, el niño era
aislado de la sociedad para que pudiera protegérsele
y proporcionársele un “tratamiento
ético-moral-terapéutico”, paradójicamente este
tipo de internamiento era considerado como
un instrumento de “salvación de los niños”, de
“la moral de los niños”.
Ahora, en el Modelo de Responsabilidad
los menores se convierten no sólo en sujetos
de protección sino también en sujetos de
derechos, y en consecuencia el proceso que
se sigue para determinar su responsabilidad
penal se ajusta a las garantías que tiene el
proceso penal para adultos, pero las sanciones
juveniles no van a tener un exclusivo
carácter represivo sino socioeducativo: “se
trata de conjugar lo educativo y lo judicial,
aplicando un modelo garantista y unas medidas
de contenido eminentemente educativo.
La pretensión es, en suma, la de educar en
responsabilidad” 18 .
Desde el Modelo de Responsabilidad se
considera que en temas de prevención de la de-

lincuencia juvenil, un enfoque socioestructural
que promueva el desarrollo individual y social de
las personas jóvenes es más efectivo que una
perspectiva médico psicológica. Esto es, que
para fines de política criminal, es decir para fines
de prevención de la delincuencia, es más
provechoso abandonar aquellas perspectivas individualistas
sobre las causas del delito, que sólo
responsabilizan a la persona del infractor, y en
lugar de ello adoptar un enfoque multicausal que
considere los factores económicos, políticos y
socioambientales como los que verdaderamente
se encuentran a la base del surgimiento y desarrollo
de la delincuencia juvenil. En consecuencia,
en el diseño multidisciplinar de la respuesta
de intervención socioeducativa más adecuada
para un menor en conflicto con la ley penal, es
más conveniente considerar que la delincuencia
juvenil está determinada en gran medida
por factores tales como los siguientes:
1. “La pertenencia del menor a familias desestructuradas
(broken homes), e incluso
las propias dificultades que en ocasiones
se producen para conciliar la vida familiar
y laboral, provoca que de manera creciente
se den casos de desatención y falta de
límites y de control respecto de los hijos.
Esto conduce a que algunos jóvenes traten
de compensar esas carencias mediante el
ingreso en bandas o pandillas juveniles caracterizadas
habitualmente por sus actitudes
trasgresoras.
2. La marginación socioeconómica o la pobreza,
que también dificulta el adecuado
proceso de socialización del menor.
3. El desempleo entre los jóvenes, que origina
situaciones de frustración y desesperanza,
19 Ibídem, pág. C110/76
55
que igualmente serán caldo de cultivo para
conductas desviadas.
4. La trasmisión de imágenes y actitudes violentas
por parte de ciertos programas en
medios de comunicación social o en video
juegos, lo que contribuye a inculcar en los
menores un sistema de valores en el que
la violencia es un recurso aceptable.
5. Y la insuficiencia en la enseñanza y en la
transmisión de valores prosociales o cívicos
como el respeto a las normas, la solidaridad,
la generosidad, la tolerancia, el
respeto a los otros, el sentido de la autocrítica,
la empatía, el trabajo bien hecho,
etc., que se ven sustituidos en las
sociedades “globalizadas” por valores
más utilitaristas como el individualismo,
la competitividad, el consumo desmedido
de bienes, y que provocan en determinadas
circunstancias el surgimiento de una
cierta anomia social” 19 .
Por otra parte, y siempre en relación al trabajo
de los equipos multidisciplinarios, es importante
conocer que la evolución desde una
justicia retributiva hacia una justicia restaurativa
ha flexibilizado y diversificado la reacción
penal, es decir que el juzgador no está limitado
a una sanción específica para cada delito, sino
que dispone de un amplio catálogo de medidas
socioeducativas que son posibles sólo dentro
de un modelo de justicia reparadora: “La justicia
restaurativa es el paradigma de una justicia
que comprende a la víctima, al imputado y a
la comunidad en la búsqueda de soluciones a
las consecuencias del conflicto generado por
el hecho delictivo, con el fin de promover la reparación
del daño, la reconciliación entre las

partes y el fortalecimiento del sentido de seguridad
colectiva” 20 .
En suma, desde finales del siglo pasado
han venido operando una serie de cambios
doctrinarios en la justicia penal juvenil en lo referente
al procedimiento y tipo de sanciones,
los cuales tienen una incidencia directa en el
rol de los equipos multidisciplinarios.
III. Algunos ordenamientos jurídicos
europeos en referencia a la
cuestión de los equipos
multidisciplinarios: Alemania,
Portugal y España
La humanidad, en temas de control y prevención
de la delincuencia, ha evolucionado
desde planteamientos jurídicos penales que
privilegiaban la retribución y el sufrimiento
como instrumentos de intimidación, y en consecuencia
de prevención, hasta los actuales
principios de política criminal que encuentran
en el mismo derecho penal el límite a cualquier
inhumanidad o injusticia en contra del delincuente.
En la actualidad no es posible que un
Estado de derecho, social y democrático, permita
penas que atenten contra la dignidad de
las personas.
El enunciar que el tratamiento jurídico penal
de la delincuencia tiene que sujetarse a
los límites del derecho penal liberal garantista,
propio de un Estado social y democrático de
derecho, si ya de por sí es una frase lapidaria
en términos de límites al “combate contra la
delincuencia”, cuando se trata del tratamiento
jurídico penal de la delincuencia juvenil, presupone
un plus de garantías para la protección
56
del menor de edad, bajo la lógica que se está
frente a un sujeto con especiales características
por su misma inmadurez. Por ello es que
la intervención de ciencias no jurídicas, a través
del informe técnico, es tan importante en
la elección de la medida, por la especialidad
del sujeto.
Actualmente, la mayoría de los Estados
ha adoptado los estándares internacionales
de derechos humanos para articular el sistema
penal juvenil, y en éste la decisión sobre
la medida a aplicar debe estar dirigida por el
interés superior del menor y por el objetivo de
superar las carencias que le pusieron en contacto
con la ley penal, más que por el afán de
retribuir.
Hoy en día existe unanimidad en que las
medidas que convienen implantar son acciones
educativas y sociales, que no se debe aplicar
la sanción penal juvenil sin tener en cuenta
sus efectos sobre la socialización del menor.
Esta última consideración adquiere gran relevancia
cuando se trata de valorar la medida de
internamiento pues las investigaciones empíricas
criminológicas informan que la prisión lejos
de constituir un espacio de socialización y
educación, se erige como una fuente de estigmatización
y de especialización criminal. Ahora,
si esto es cierto para aquellas sociedades
que tienen la voluntad política de ofrecer a sus
menores infractores un mínimo de condiciones
dignas y humanas para el cumplimiento de la
sanción de internamiento, en el caso de la mayoría
de las sociedades latinoamericanas, y
esto incluye a El Salvador, pueden esperarse
peores consecuencias dadas las condiciones
deplorables de los centros de internamiento 21 .
20 Ibídem, pág. C110/78
21 Véase “Situación de los centros de internamiento para jóvenes en conflicto con la ley penal”, Corte Suprema de Justicia, El
Salvador, 2008.

Para efectos de tener una perspectiva amplia
respecto a la respuesta dada por otras
sociedades al fenómeno de la delincuencia
juvenil es importante echar un vistazo a los
ordenamientos penales juveniles de algunos
países europeos.
Alemania
En este Estado europeo, el proceso penal
juvenil se asemeja al proceso penal para
adultos en lo referente al respeto en el procedimiento
de las garantías y principios. Sin
embargo, la finalidad educativa se tiene en
cuenta, de forma que los principios jurídicos se
subordinan a consideraciones de orden social
y de ninguna manera se admiten consideraciones
preventivas de carácter general por sobre
los objetivos de socialización y educación.
Para el derecho alemán, las reglas de conducta
que se aplican en justicia penal juvenil
son mandatos y prohibiciones que regulan el
modo de vida del menor y han de fomentar y
asegurar su educación. Dentro del catálogo de
dichas pautas se halla el esfuerzo por alcanzar
una compensación con el perjudicado (conciliación
entre autor y víctima). Mediante la conciliación,
el menor se confronta directamente
con la situación de la víctima y con el carácter
lesivo de su conducta de modo que conoce
la vigencia de la norma y su significado para
la vida en sociedad. Finalmente, la responsabilidad
que el menor asume por su comportamiento
evita la reincidencia.
Portugal
En el modelo portugués se quiere evitar la
prisión de los jóvenes adultos (jóvenes entre
16 y 21 años de edad), dada la influencia criminógena
de la prisión, así como también su
57
desocialización por el alejamiento de sus familias.
Para lograrlo el tribunal establece una
atenuación especial de la pena pero para poder
aplicarla necesita de la opinión técnica respecto
a la consideración de si las condiciones
del joven hacen posible una disminución de la
ilicitud del hecho, de la culpa del menor o de la
necesidad de la pena.
España
El derecho penal de menores español es
también un derecho que se ha preocupado por
la salvaguarda de las garantías jurisdiccionales
del menor en conflicto con la ley penal, función
que siempre se le confiere al juez pero también
al fiscal; asimismo, el sistema se estructura
en base al principio educativo sancionador
de modo que los fines retributivos de la pena
del derecho penal de adultos no es el fundamento
de la sanción que puede imponerse a
un joven en conflicto con la ley penal, sino que
la finalidad será la de incidir en la persona del
joven pero respetando su dignidad. Otro principio
que estructura la justicia penal española
es el principio de intervención mínima desde
el cual a su vez se construyen otros principios
como el de “diversión” y flexibilidad de la sanción
de derecho juvenil. Otra especificidad es
que el equipo técnico es el que hace un informe
sobre la situación del menor (familiar, social,
psicológica, laboral, educativa, etc.) para
después proponer la medida más adecuada
desde el punto de vista socioeducativo.
IV. El tema de la edad de la
responsabilidad penal juvenil
Es importante comentar que en los tres
anteriores países existe un acuerdo doctrinario
respecto a que la edad mínima para la responsabilidad
penal sea la de 14 años de edad;

y también, en estos países con excepción de
España, es aceptada la excepcionalidad de
la aplicación de la ley penal juvenil a jóvenes
comprendidos entre los 18 y 21 años 22 , dependiendo
de sus circunstancias personales
y previo informe técnico de los equipos multidisciplinarios.
Estas posiciones sólo pueden ser entendidas
desde unos planteamientos en los que la
posibilidad de exigencia de responsabilidad a
los ciudadanos frente al ordenamiento jurídico,
sólo es legítima cuando el Estado ha cumplido
con su obligación educativa, es decir que
el Estado debería ser capaz de exigir cuando
haya cumplido con sus obligaciones sociales
de políticas públicas.
V. Las nuevas tendencias
de la justicia juvenil
Las buenas prácticas europeas en el ámbito
de la justicia penal juvenil se pueden agrupar
en tres grandes ejes: la prevención, la intervención
educativa en la propia comunidad o
en centros, y la integración sociolaboral. Unas
prácticas de justicia juvenil así planteadas
ineludiblemente llevan a la interdisciplina y a
la multi-institucionalidad como componentes
esenciales de la misma. Ambos componentes
de las buenas prácticas en justicia penal juvenil
requieren de una necesaria coordinación
entre las distintas ciencias e instituciones que
confluyen.
58
Sin duda alguna es necesario tender a la
progresiva estandarización de los modelos y
sistemas de prevención, protección e intervención
y tratamiento del fenómeno de la delincuencia
juvenil y la justicia del menor, y una
de las maneras de alcanzar esto puede ser a
través de mecanismos de socialización de las
experiencias, es decir a través de un amplio
debate y ejecución de acciones por parte de
los profesionales de las distintas disciplinas
que los lleve a convertirse en actores sociales,
en sujetos de cambio social.
En lo referente a la multi-institucionalidad,
los equipos multidisciplinarios de la justicia
penal juvenil (y esto va especialmente para
los equipos técnicos de los centros de internamiento)
deben estar atentos y prestos a la
creación y mantenimiento de lazos de colaboración
con la comunidad en general representada
tanto por otras instituciones oficiales
(nacionales o de la cooperación internacional)
como por las organizaciones de la sociedad civil
y la empresa privada, pues la creación de
programas de socialización y educación para
los jóvenes en conflicto con la ley penal, requiere
de esfuerzos conjuntos y permanentes.
Esto es más cierto si tenemos en cuenta que
en toda sociedad la justicia penal juvenil va
a alcanzar a los niños pobres, niños expuestos
no sólo a una serie de carencias impuestas
por la pobreza sino también expuestos al
maltrato y al abuso. Atender las necesidades
de estos niños implica una demanda ingente
para lo cual no está preparado el derecho
22 En el caso de España, la ley penal que se aplica a los menores es la Ley Orgánica 5/2000, Reguladora de la Responsabilidad Penal de
los Menores. Ésta ha sido modificada por la Ley Orgánica 8/2006, por la que se modifica la Ley Orgánica 5/2000; y de la mano de una
de sus modificaciones se abandonó definitivamente la posibilidad de aplicar la legislación de menores a las personas que hubiesen
cumplido los 18 años de edad, quedando éstas sujetas al Código Penal de adultos. A esto hay que añadir el debate que los operadores
de la justicia y de otros ámbitos sostienen actualmente sobre la idoneidad de rebajar la edad penal a los 12 años.

penal, ni tiene porque estarlo pues el derecho
penal no es el mejor instrumento para
hacer política social, pero no obstante esto,
el sistema de justicia penal si tiene algo que
decir en lo que respecta a la denuncia de
vulneración de derechos de la infancia, y a
la creación de los mecanismos de exigibilidad
para los derechos económicos, sociales
y culturales de los niños.
En este sentido, la multidisciplina o interdisciplina
y la multi-institucionalidad son
componentes esenciales de las nuevas tendencias
en justicia penal juvenil, las cuales
deben construirse sobre los principios de
contextualización socioeconómica, desjudicialización
y diversión.
Aspectos como la contextualización socioeconómica,
deben de ser entendidos como
aquellas condiciones económicas y sociales
que están a la base de los conflictos sociales,
crimen y criminalización. No es una casualidad
59
que el sistema de justicia penal juvenil sirva
para procesar y penar principalmente a la niñez
pobre.
En cuanto a la desjudicialización y diversión
cabe decir que la tendencia es la de sustraer
del sistema penal al menor de edad en
conflicto con la ley, con el objeto de evitar los
efectos negativos de la estigmatización del
proceso penal y la profesionalización criminal
que trae consigo el paso por la prisión. Está
claro que los actores que intervienen en el sistema
de justicia penal juvenil deben encaminar
su rol de trabajo hacia estrategias más humanas
que mantengan en un mínimo los niveles
de encarcelamiento, sin que ello signifique
crear espacios de impunidad o el sacrificio de
la seguridad pública. Esto pasa por denunciar
aquellos espacios sociopolíticos que “crean
inseguridades” y que se esfuerzan por hacer
creer en un aparente conflicto entre el respeto
a las garantías y derechos fundamentales y la
seguridad de los ciudadanos.

Sumario
MÓDULO VII
LA LEGISLACIÓN PENAL JUVENIL
I. Introducción.
II. Características de la justicia
penal juvenil en la Ley del Menor
Infractor (LMI).
III. Balance de la situación actual de la
Justicia Penal Juvenil en El Salvador.
IV. A manera de conclusión.
I. Introducción
Para aproximarse a la realización de un
análisis de la problemática que plantea la denominada
“cuestión criminal juvenil”, es necesa-
60
rio destacar que la reflexión sobre estas ideas
no fue homogénea en todo lugar y tampoco en
todo momento histórico. Sobre todo porque el
sujeto al que están dirigidas las intenciones de
control, el niño, la niña, los adolescentes y los
jóvenes; comportan la construcción de una categoría
social que no estuvo presente siempre
en la historia.
La antigüedad, la alta y baja edad media,
y aun la modernidad considerada a partir de
finales del siglo XVIII, nunca identificaron la
categoría social de niñez o infancia. La vida
del niño y la niña transcurría desde muy temprano
sometida a responsabilidades adultas
23 Doris Luz Rivas Galindo es Licenciada en Ciencias Jurídicas de la Universidad de El Salvador. Abogada y Notaria de la República;
diplomada en Criminología y Justicia Penal Juvenil por el Consejo Nacional de la Judicatura; catedrática universitaria de la Universidad
de El Salvador y capacitadora de la Escuela de Capacitación Judicial del Consejo Nacional de la Judicatura. Actualmente es Magistrada
Presidenta de la Cámara de Menores de la Sección del Centro.

y afectas por su inclusión al incipiente sistema
de producción capitalista. Ello significó
que la duración de la niñez era extraordinariamente
corta, y se verificaba desde sus primeros
años de vida hasta su incorporación
al mundo laboral.
A partir del momento de su conversión de
un ser sin importancia a un trabajador, el niño
y la niña comenzaron a importar un poco más,
no en la connotación moderna de importancia
de la minoridad, sino, en razón de su contribución
al sostenimiento de la economía familiar.
Esta situación se mantiene así hasta bien entrado
el siglo XIX, en el cual empieza a operarse
una visible separación del mundo de la
infancia respecto del mundo adulto.
La situación expuesta con anterioridad,
también fue reproducida en el ámbito del
control jurídico penal, el cual en sus inicios
les atribuye a las personas menores de edad
y a los adultos, una idéntica responsabilidad
penal, las instituciones penitenciarias se llenaban
de forma indiscriminada con adultos,
niños y niñas a esto se sumaban las vejaciones
a la minoridad que permitía semejante
promiscuidad.
Lo anterior puede decirse que fue el germen
de una compleja característica que hasta
el día de hoy persigue al sistema de responsabilidad
penal juvenil, por supuesto con
marcadas diferencias, se hace referencia a la
ambivalente naturaleza de una intervención en
la esfera de la infancia con pretensiones tutelares
y aspectos propiamente punitivos.
Esta situación se vio afectada por el ingente
aparecimiento de toda una serie de acontecimientos
de importancia política, económica y
cultural que propiciaron el surgimiento de nue-
61
vas instituciones jurídicas y socio demográficas
determinantes de las nuevas formas de
control sobre la niñez.
En aras de propiciar un trato diferenciado
entre adultos y niñez, justificado en razones
de protección y tutela, se crean instituciones
de encierro, como asilos, hospicios de pobreza,
orfanatos, la fábrica, las casas de trabajo
para la niñez indigente, los hospitales generales,
las penitenciarias, los reformatorios, los
manicomios, etc. Todas estas asentadas en la
lógica de la separación del niño peligroso de la
sociedad con valores.
Con el aparecimiento de aquellas instituciones
se produjo el gran encierro, era la
época del surgimiento de la era industrial, el
incipiente reconocimiento de algunas libertades
y la invención de las disciplinas; en este
contexto tan difuso, cargado de una profunda
transformación en todas las áreas de la vida
social, aparece la controversial categoría social
de “menor” y su consecuente control social
marcado por el binomio de asistencialismo y
punición.
De ahí en adelante, de la mano de la codificación
decimonónica se inició toda suerte de
prescripciones legislativas para el trato socio
penal del menor, se le marcó con la inimputabilidad
penal, se le juzgó a través del discernimiento,
se impusieron edades de incriminación
mínimas, en fin se expulsó a la minoridad del
sistema penal para colocarles en instituciones
donde fueran sujetos de tratamientos y toda
una gama de protecciones.
Surge en América Latina a inicios del siglo
XX, a partir de los congresos penitenciarios de
las últimas décadas de siglo XIX, la primera legislación
especializada en el control social de

la minoridad, permeada de las concepciones
del positivismo criminológico, con los cuales se
sientan las bases de una nueva intervención.
Se desplaza el estudio del delito al delincuente,
se niega el libre albedrío y se concibe
el determinismo mecanicista, la responsabilidad
individual se sustituyó por el concepto
de peligrosidad, se sustituyeron las penas por
medidas de seguridad como intervención preventiva,
se recomienda la medida como algo
de carácter indeterminado, se negó el carácter
penal del sistema de intervención, se concibió
al juez como la figura de un buen padre de familia,
con todo ello, se sentaron las bases del
complejo tutelar.
Lo anterior configuró una forma de ideología
denominada “doctrina de la situación
irregular”, la cual se constituyó como el fundamento
teórico que sustentó aquella forma de
intervención sobre la infancia.
Esto permaneció así hasta que en 1989 se
declara la Convención sobre los Derechos del
Niño, lo cual permitió dar un giro significativo
en la manera de intervención sobre las personas
menores de edad en conflicto con la ley,
a partir de las concepciones del nuevo paradigma
que se asentó con la Convención la denominada
“doctrina de la protección integral”,
como su fundamento teórico.
Las transformaciones jurídicas generadas
a partir de ese momento histórico, han permitido
adecuar los sistemas normativos de la justicia
penal juvenil, al enfoque de derechos y las
garantías de orden procesal contenidas en la
Convención sobre Derechos del Niño.
En El Salvador, esta adecuación de la legislación
interna al contenido convencional,
62
se concretizó en la promulgación de la Ley
del Menor Infractor y su correspondiente Ley
de Vigilancia y Control de Medidas al Menor
Infractor, con lo que se abandona de manera
formal el sistema tutelar y se dio paso a una
nueva respuesta institucional en el ámbito de
la criminalidad juvenil, pero a través de un sistema
de responsabilidad penal juvenil.
II. Características de la justicia
penal juvenil en la Ley
del Menor Infractor
La incorporación al sistema normativo interno
de la legislación especializada en materia
de justicia penal juvenil, tiene a la base
un acervo doctrinario asentado en una nueva
explicación del delito, el delincuente, el control
social formal, el principio de legalidad, etc. Aunado
a esto toda una serie de características
propias del nuevo sistema de responsabilidad
penal juvenil, determinado en la Convención y
los demás estándares internacionales de protección
a los derechos de la niñez.
Debemos reconocer la abismal diferencia
formal que se evidencia entre un sistema tutelar
fundamentado en el positivismo criminológico
y uno de arraigo socio constructivista.
Se trata pues de una ley concebida en una
lógica de reestructuración de la manera tradicional
de gestionar la delincuencia juvenil, que
pretende en sus orígenes darle una verdadera
connotación penal al sistema de responsabilidad
penal juvenil, apartándose formalmente de
la lógica tutelar. Sumado a esto, encontramos
la necesidad de ajustar las prácticas por parte
de los operadores del sistema, quienes tienen
la misión de desmontar todo ese conjunto de
formas de hacer las cosas, que ha caracterizado
a la justicia tutelar.

Dentro de esas características que oportunamente
se le atribuyeron a la Ley del Menor
Infractor hoy Ley Penal Juvenil (LPJ),
encontramos:
a. Se trata de un sistema de deducción de
responsabilidad penal juvenil, que tiene
como carácter diferenciador el hecho de
ser eminentemente punitivo, no obstante
que las sanciones penales que de él surjan,
eufemísticamente denominadas medidas,
estén revestidas de un carácter socio
educativo.
b. Este nuevo sistema de gestión de la delincuencia
juvenil está concebido como
un modelo de justicia penal que persigue
al joven delincuente, en razón del acto
delictivo cometido, a diferencia del anterior
régimen que se basaba en la peligrosidad
del sujeto y se auto definía como un
derecho penal de autor.
c. Debe ser un sistema de justicia en contacto
directo y permanente con la realidad social
del joven en conflicto con la ley penal,
que exige una respuesta estatal orientada
no solo a la deducción de responsabilidad
penal por el acto, sino además a darle a
la persona menor de edad en conflicto con
la ley penal, un trato más integral, mucho
más allá de la respuesta meramente legal,
debe procurar su inserción en la familia, la
escuela, la sociedad, a través de programas
eficientes y permanentes; y un continuo
esfuerzo porque el procesado no pierda
bajo ninguna circunstancia el contacto
con la sociedad. Esto ha de procurarse no
sólo con los jóvenes privados de libertad,
sino también con los que cumplen sus medidas
en medio abierto.
63
d. Debe haber un trabajo interinstitucional
eficiente en el sistema de responsabilidad
penal juvenil, potenciándose la íntima relación
que existe entre los servicios sociales
con los judiciales, fortaleciendo los nexos
de comunicación, coordinación, prevención
y acción por parte de todos los operadores
de justicia.
e. Ha de caracterizarse por una humanización
de la justicia penal, considerando que
más que un problema penal, existe un problema
humano. Esto se puede visualizar
en los objetivos que persigue, las medidas
que impone y las prácticas que se habilitan
para gestionar el problema social del que
se ocupa. La calidad de última ratio que
debe significar la intervención de la justicia
penal, frente a la existencia de otro tipo de
intervenciones.
f. Es un régimen de justicia penal, que tiene
la obligación de ser garante de los derechos
humanos de los jóvenes y del debido
proceso. En este sentido, debe contraponerse
al modelo que le precedió, el cual
era exageradamente discrecional y autoritario.
Aquí deben considerarse todos los
derechos que a la niñez le corresponden
en los estándares de protección para el
mundo adulto y el plus específico que le es
propio a la misma.
g. El cambio cultural que supone la entrada
en vigencia de la normativa en mención no
debe de ser ignorado, en tanto la fuerza de
ruptura que comporta, al diluir las concepciones
del paradigma etiológico y el pensamiento
positivista, y aproximar a la niñez
en conflicto con la ley penal a otras condiciones
sociales producto del cumplimiento
de los objetivos del nuevo proceso.

Todos los presupuestos señalados en los
párrafos que preceden, han inspirado la redacción
del texto de la Ley del Menor Infractor hoy
Ley Penal Juvenil, y sus consecuentes reformas.
En estas consideraciones de arraigo convencional,
se puede evidenciar la búsqueda de
un sistema de responsabilidad penal juvenil,
bien definido como sistema penal, separado
de lo que debe entenderse como sistema de
protección. Esta ley penal, concebida como el
régimen especial programado en el Art. 35 de
la Constitución de El Salvador, fue diseñada
para dar respuesta a las conductas delictivas
de las personas menores de edad, incorporando
dentro de su texto todos los estándares internacionales
de protección a los derechos de la
niñez, atinentes a la materia penal.
En ese orden de ideas es conveniente destacar,
que pese a los cuestionamientos de la
normativa de la LMI han existido mitos y realidades
que deben aclararse, no es cierto que
la ley es para “suizos” puesto que Suiza no
necesita una ley represiva como esta, una comunidad
sumamente organizada no necesita
este tipo de legislación, igual es de hacer notar
como aun persisten los eufemismos del modelo
tutelar en la categorización de las medidas,
no se les llama por su nombre, cuando efectivamente
son sanciones penales presupuesto
de ello es que la normativa es de naturaleza
penal y en la línea del derecho penal mínimo,
el proceso requiere operadores especializados,
al mismo tiempo requiere ser breve, garantista
y confidencial.
La LMI. Ahora LPJ exigía la creación de
instituciones fuertes y el fortalecimiento de
otras entre ellas el Instituto Salvadoreño de
Protección al Menor (ISPM), ahora denominado
Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral
de la Niñez y la Adolescencia (ISNA) y
64
hay que decirlo que el Órgano Judicial asumió
con seriedad y responsabilidad su rol, igual se
provoca al interior de los operadores expectativas
y muy buenas intenciones.
Sin embargo y pese a las buenas intenciones
que rodearon a la sanción de la legislación
en comento, ha habido durante todo este
tiempo de su vigencia, un divorcio casi insalvable
con el resto de instituciones diseñadas
para darle operatividad, la perenne carencia
de programas que aseguren el cumplimiento
de los objetivos de dicho régimen, la indiferencia
estatal ante las necesidades cada vez más
crecientes del sistema de justicia penal juvenil,
la multiplicidad de interpretaciones de la
normativa en el ámbito jurisdiccional, las fallas
mismas de la ley en materia de técnica legislativa,
el continuo ataque que perpetran contra la
jurisdicción minoril los medios de comunicación
masiva y funcionarios de algunas agencias oficiales,
la inflación carcelaria, etc., han puesto en
serias dificultades a los operadores del sistema,
quienes hacen lo posible por mantenerlo a flote.
Con lo dicho se pretende poner de manifiesto
que la sola adopción de la Convención
sobre los Derechos del Niño, la adecuación
legislativa que trajo consigo, la creación de
instancias para la ejecución de las sanciones,
y toda la parafernalia que ha rodeado este régimen
penal especial, no han sido suficientes
para dar respuesta efectiva a la criminalidad
juvenil, su prevención y la reinserción socio-laboral
y familiar de la niñez y adolescencia en
conflicto con la ley.
III.Balance de la situación actual de la
Justicia Penal Juvenil en El Salvador
A trece años de vigencia de la ley especial,
se impone realizar un balance sobre la situa-

ción en la que se encuentra el sistema de responsabilidad
penal juvenil, en el que ponga de
relieve cuales han sido los adelantos, obstáculos
y retos que este enfrenta.
Este ejercicio requiere de todo un despliegue
de honestidad, de conocimiento del desarrollo
de este proceso de cambio, de comprensión del
problema como un todo y de sus partes, en fin,
de no guardarse detalle que pueda describir la
realidad actual de la justicia penal juvenil.
Se iniciará contabilizando lo que ha significado
un adelanto en el desarrollo de la justicia
especializada:
n La formalización de la leyes especiales
tanto en materia de determinación de la
responsabilidad penal juvenil, como en su
ejecución ha representado un logro en si
mismo, ya que actualmente El Salvador
cuenta con una de las jurisdicciones penales
juveniles mas completas de Latinoamérica,
con la capacidad de cubrir todo
el territorio nacional, sin delegaciones de
jurisdicción a jueces ordinarios, con la ventaja
de que cada caso en particular será
tramitado por un juez o jueza especialista
en el área.
n Los Magistrados y Magistradas, Jueces y
Juezas de Menores y de Ejecución de Medidas,
han sido formados a través de un
proceso de capacitación y especialización
en el área de menores. Contando con un
equipo multidisciplinario que les apoya en
el conocimiento de la situación psico-social
y educativa de los jóvenes en conflicto con
la ley penal.
Esa especialización hace un tiempo atrás,
también fue patrimonio de fiscales, defenso-
65
res y policías, quienes estaban capacitados en
derecho de menores y separados del resto de
agentes estatales; sin embargo, por una decisión
administrativa se fusionaron sus actividades
con los demás, en aras de dar una mayor
importancia al derecho penal de adultos.
Es de rescatar el papel jugado por la
Unidad Técnica Ejecutiva de la Comisión
Coordinadora del Sector Justicia, al haber
conformado originalmente el “Comité directivo
institucional para la Implementación de la
Ley del Menor Infractor”, instancia en la que
se representaban todas las instituciones responsables
de generar las condiciones necesarias
para implementar la llegada de la vigencia
de la llamada Ley del Menor Infractor,
el comité coordinaba el quehacer de la Fiscalía
General de la República (FGR), la Procuraduría
General de la República (PGR), la
Policía Nacional Civil (PNC), con el Órgano
Judicial y la Procuraduría para la Defensa de
los Derechos Humanos (PDDH), sin dejar de
mencionar el Consejo Nacional de la Judicatura
que trató de impulsar un proceso muy
transparente de selección de Jueces, Juezas
y Magistrados (as) de Menores; asimismo,
con la Escuela de Capacitación Judicial del
Consejo Nacional de la Judicatura, se impulsaron
continuos procesos de capacitación en
la normativa especial para los operadores
del sistema. Posteriormente, el Comité fue
denominado “Comité Directivo Interinstitucional
de aplicación de la Ley del Menor Infractor”,
puesto que su función se orienta a socializar
y proponer soluciones colectivas a las
dificultades sobre todo de índole administrativa
y otras técnico jurídicas que se presentaban
en la aplicación cotidiana de la ley.
Otros acontecimientos y decisiones dignos
de señalar son los siguientes:

n La creación en la Escuela de Capacitación
Judicial del Consejo Nacional de la Judicatura
del Área de Justicia Penal Juvenil, con
el ánimo de impulsar la capacitación permanente
de los operadores del sistema.
n La implementación en el seno de la Corte
Suprema de Justicia de una comisión
especial que vele por los asuntos propios
de la especialidad, la Comisión del Menor,
conformada por Magistrados (as) instancia
que se encarga del estudio a alto nivel de
los problemas de la jurisdicción de menores,
a la vez que apoyan el desarrollo de
los operadores del área.
n La conformación de la Oficina Coordinadora
de Equipos Multidisciplinarios, posteriormente
Oficina de Apoyo de la Justicia
Juvenil, ahora Unidad de Justicia Juvenil
de la Corte Suprema de Justicia, instancia
que ha jugado un papel muy importante en
la reflexión y discusión teórica y práctica
sobre los problemas de la justicia juvenil,
realización de estudios sobre temas de importancia
en el área y una participación directa
en el proceso de especialización de
los operadores del sistema.
El esfuerzo anterior suscita logros puntuales
que se pueden datar en todos estos años
de vigencia de la normativa especializada, entre
los que se destacan: No existe problemas
de mora judicial debido a la celeridad de los
procesos; la judicatura de ésta área es la menos
señalada por problemas de corrupción,
maltrato de personal y mala administración
de justicia; el papel de los jueces y juezas de
la jurisdicción ha sido altamente propositivo
como actores sociales; el papel de gestión de
los principales problemas que abaten a la jurisdicción
que actualmente realiza la Comisión
66
de Magistradas, Magistrados, Juezas y Jueces
de dicha jurisdicción, que aunque es de
conformación reciente, ha producido avances
concretos; la especialización de la mayoría de
miembros de la judicatura de menores; de los
equipos multidisciplinarios de los tribunales y
cámaras; de personal de la Procuraduría General
de la República y la de Defensa de los
Derechos Humanos; de los Centros de Internamiento
de Menores, del ISNA; de la Escuela
de Capacitación Judicial; personal técnico del
ISNA y de la Unidad de Justicia Juvenil, en el
Diplomado de Criminología y Justicia Penal
Juvenil.
Dentro de los principales obstáculos que
ha tenido que sortear la jurisdicción durante
el tiempo de su vigencia, se encuentran los
siguientes:
n Es innegable que aunque con la formalización
de las nuevas leyes de responsabilidad
penal juvenil, se pretendió desterrar de
la historia al complejo tutelar, éste continua
vigente y reinventándose en las prácticas
institucionales, saberes e imaginarios colectivos
de la sociedad, filtrándose en todos
los resquicios del nuevo sistema.
n Las practicas del tutelarisno, el adultocentrismo
imperante en las formas procesales
del sistema de responsabilidad penal juvenil,
sobretodo en el ámbito de la dogmática
penal cuando hay que valorar la culpabilidad
de los jóvenes, soslayando que los parámetros
para ello están concebidos para
la deducción de culpabilidad de hombres
adultos, caucásicos y varones, como modelo
de lo humano, acompañado a ello la
falta de uniformidad y claridad de la intervención
de la multidisciplina, múltiples formas
de intervención, ausencia de protoco-

los de intervención, practicas en la lógica
del derecho penal de autor, violación a derechos
y garantías sustantivas y procesales
los adolescentes y jóvenes en conflicto
con la ley.
n La continua detracción de la judicatura de
menores y de las leyes respectivas, por
considerarse que están fuera de contexto
y que no son aplicables para los problemas
de nuestra sociedad, al argumentar
que son leyes muy blandas, aplicadas
por jueces y juezas muy garantistas.
n El incumplimiento reiterado del imperativo
legislativo del antiguo Ministerio de Justicia,
después Gobernación y actualmente de
Seguridad y Justicia, entre otras obligaciones,
de proponer los programas para
la ejecución de las medidas, coordinar
institucionalmente la política de prevención
de la delincuencia juvenil (Art. 127
LPJ.), acompañado a ello el deterioro y
la falta de una asignación presupuestaria
suficiente y adecuada para el ISNA,
como entidad estatal encargada de administrar
los centros de resguardos y de la
ejecución de las medidas impuestas por
los jueces a los jóvenes, y para las demás
instituciones encargadas de operativizar
la legislación respectiva, este debilitamiento
agudiza el problema de la ausencia
de programas para cubrir las medidas
de cumplimiento en medio abierto
dictadas por la judicatura especializada,
que provoca una mayor utilización de la
privación de libertad.
n El continuo acoso de los medios de comunicación
social que de manera irresponsable
deforman la realidad, creando falsas
visiones de la misma, orientando de forma
67
perniciosa la opinión pública en lo relativo
a la situación de la justicia penal juvenil.
n La reiterada amenaza de reformas a las
leyes especiales, siempre con un viso de
endurecimiento de las sanciones, la mengua
de las garantías reconocidas en las
mismas, la reducción de facultades de los
jueces de vigilancia y control de las medidas,
la búsqueda de imposición de nuevas
sanciones de corte autoritario, etc. Siempre
en detrimento de la condición jurídica
de las personas menores de edad en conflicto
con la ley penal.
n El recrudecimiento de la política criminal
diseñada para el control de la criminalidad
del tipo “cero tolerancia” y “mano dura”,
concebidas bajo una lógica excluyente socialmente
y altamente represivas, sin visos
de resocialización.
n Los problemas generados por la Ley de
Ejecución de Medidas, en vista del carácter
difuso de algunas de sus disposiciones,
la falta de una definición clara respecto al
rol de la labor jurisdiccional de los Jueces
y Juezas de Ejecución, en tanto que cabe
preguntarse si deben ejecutar las sanciones
penales juveniles o solamente deben
vigilar y garantizar el cumplimiento de los
objetivos de las sanciones penales, criterios
claros para el sistema de beneficios en
el cumplimiento de las sanciones penales
lo cual afecta el rol de la administración
tanto de las cárceles para los menores de
edad y de los programas de las sanciones
no privativas de libertad.
Finalmente, se torna necesario hacer una
valoración de aquellos aspectos que pueden
considerarse como desafíos del sistema de

justicia penal juvenil, en cuyas soluciones se
ven inmersos todos los operadores del mismo.
Dentro de estos, vemos en perspectiva
los siguientes:
n Es necesaria y urgente la reestructuración
del sistema de justicia penal juvenil, impregnando
el sistema de responsabilidad
penal de todo el contenido de la doctrina
de la protección integral, la cual se encuentra
definida en todos los estándares
de protección de los derechos de la niñez,
tanto universales como regionales.
n Debe de hacerse una fuerte apuesta por la
especialización de todos los operadores de
la justicia penal juvenil, en aras de potenciar
mejores resultados en la vida de los
jóvenes en conflicto con la ley.
n Los jueces y juezas de la jurisdicción de
menores, deben de incorporar en sus resoluciones
de forma directa los estándares
internacionales de la Justicia Penal Juvenil,
en tanto que éstos son de aplicación directa
y de inmediato cumplimiento, como un
imperativo de justicia al que esta obligado
el Estado.
n Establecer espacios de discusión y coordinación
con las distintas instituciones encargadas
de aplicar la normativa, con el
propósito de uniformar los criterios de actuación
y mejorar las prácticas al interior
del sistema.
n Crear un tribunal especial que conozca
en casación, con el fin de uniformar los
criterios resolutivos de los juzgados de
menores, ejecución y cámaras de segunda
instancia; al mismo tiempo que se posibilita
el acceso a la jurisdicción en esta
68
instancia, lo que también es un derecho
de los jóvenes, acompañado de la separación
en el proceso de la fase de investigación
o instruccional de la de juzgamiento
o sentencia.
n La redefinición de la intervención de la
multidisciplina, generar prácticas que uniformen
la intervención, eliminar prácticas
que afecten derechos y garantías sustantivas
y procesales; asimismo, erradicar
las prácticas sostenidas en el derecho
penal de autor y la conveniencia de diseñar
protocolos de actuación de la multidisciplina.
n Controlar la aplicación y el cumplimiento de
la detención en flagrancia en los distintos
centros de resguardos del país, así como
el funcionamiento de los mismos.
n Buscar el fortalecimiento de la partida presupuestaria
y del nivel técnico de los operadores
del ISNA, a fin de garantizar un
mejor servicio para los jóvenes en conflicto
con la ley penal.
n Elaborar una nueva Ley de Ejecución de
Medidas que comprometa de una forma
clara a la autoridad administrativa en dicha
fase, a la vez que se delimite claramente la
función de los jueces y juezas.
Lo más probable es que la visión reestructuradora
del sistema de justicia penal
juvenil, no se tenga que limitar solamente a
estos aspectos, y quizá la propuesta parezca
reducida, pero, puede servir como una base
mínima para comenzar a trabajar por cambios
sustanciales en esta rama especializada
del derecho penal.

IV. A manera de conclusión
La obligación de mejorar el sistema de
protección de derechos de la niñez en general,
y la justicia penal juvenil en particular, no
es una lucha que deben librar solo los jueces
y juezas de la jurisdicción especializada;
se trata de una obligación estatal contratada
con el concierto de la mayoría de naciones
del orbe. En razón de lo dicho, se convierte
en un imperativo normativo que no da lugar
a la discrecionalidad potestativa, no hay espacio
para la discusión sobre la importancia
o no de esta temática.
Cada día que pasa el cumplimiento de las
obligaciones estatales en esta área se vuelven
más urgentes, sobre todo porque a diario se
vulneran sistemáticamente los derechos de la
69
niñez y muy especialmente los de la niñez en
desventaja social.
Lo anterior pasa por modificar la reacción
estatal frente al delito de las personas menores
de edad, se debe cambiar el signo de dicha
reacción, bajar el nivel de represión en las
prácticas del control y apostarle más al aseguramiento
de los derechos de primera generación,
además de los económicos, sociales y
culturales. Ello solo es posible a través de la
puesta en marcha de políticas sociales democráticas
y solidarias.
Es necesario un Estado mas presente socialmente,
que sea responsable de sus obligaciones
para con la niñez, que deje de pretextar
cualquier cosa por eludir sus compromisos y
que comience hoy a realizar esa tarea que era
para ser cumplida ayer.

Sumario
MÓDULO VIII
ADULTOCENTRISMO Y
CULPABILIDAD PENAL JUVENIL
I. Introducción.
II. Contexto sociopolítico y derecho
penal juvenil.
III. El adultocentrismo en el derecho
penal juvenil y la construcción
de un concepto de culpabilidad
penal juvenil.
IV. Las garantías conceptuales o
normativas del derecho penal juvenil
y su incidencia en la construcción
de un concepto penal juvenil
de culpabilidad.
I. Introducción
Actualmente no hay discusión alguna respecto
a que el “nuevo” derecho penal juvenil es
un derecho sancionatorio y que por su mismo
carácter punitivo y limitador de derechos fundamentales,
debe rodearse de todas las garantías
24 Gustavo Chan Mora es Master en Ciencias Penales por la Universidad de Costa Rica (UCR), Defensor Público en Materia Penal y
Penal Juvenil por el Poder Judicial de Costa Rica. Letrado de la Sala Tercera de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de
Costa Rica. Ha sido profesor de Derecho Penal General de la UCR, de la Universidad Nacional y docente de la Escuela Judicial de
la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Actualmente realiza estudios de doctorado en Derecho Penal y Sociología Jurídica en la
Johann Wolfgang Goethe Universität, en Frankfurt am Main, Alemania.
70
del debido proceso; sin embargo, poco o nada se
ha dicho sobre el papel que pueden representar
en la ampliación de los derechos fundamentales
de los jóvenes, las categorías de la teoría del delito,
y específicamente el concepto de culpabilidad,
vistas desde el principio del interés superior
del niño, como garantía conceptual o normativa.
Esta falencia se debe a que no ha existido una
discusión sobre el sustrato óntico de las categorías
de la teoría del delito.
Es desde esta falencia que algunos expositores
como Gustavo Chan Mora, de Costa
Rica, quien desarrolló el módulo “adultocentrismo
y culpabilidad penal juvenil” del Diplomado
en Criminología y Justicia Penal Juvenil,
tratan de construir una propuesta de derecho
penal juvenil que parta de las especificidades
personales, psíquicas, sociales, culturales y
políticas de los jóvenes, y para ello se desvela
la actitud adultocéntrica desde la cual se ha
construido el derecho penal, el cual, por remi-

sión subsidiaria, se ha venido aplicando a los
jóvenes en conflicto con la ley penal, produciéndose
el fenómeno de la “juvenilización” del
derecho penal.
En este proceso de desvelamiento de las
prácticas de poder de los adultos sobre los
jóvenes, se presentan los fundamentos metateóricos
de por qué se debe tener un derecho
penal juvenil material, los fundamentos de una
responsabilidad penal juvenil diferente a la de
los adultos.
II. Contexto sociopolítico
y derecho penal juvenil
Actualmente, el derecho penal juvenil se
desarrolla en un contexto sociopolítico que tiende
a negar o reducir a su mínima expresión las
concepciones del Estado benefactor, ya que el
capitalismo ha renunciado a su presunto ideal
de alcanzar el bien común, el “bienestar para
todos”, y ahora pasa a unos planteamientos
en los que es aceptable marginar y desechar
a determinadas personas, descaradamente
acepta que algunos ciudadanos son prescindibles:
aquéllos que no pueden consumir.
El Estado cada vez tiene menos intervención
en la sociedad, ya no es el Estado benefactor,
ahora se tiene un Estado policía que
muchas veces tiene un tinte represivo, es entonces
que aparece con más fuerza el derecho
penal del enemigo, los planteamientos nacionalsocialistas
del nazismo sobre “el extraño a
la comunidad” y como consecuencia de estas
consideraciones políticas surgen opiniones
sobre que los jóvenes deberían ser juzgados
con mayor severidad y con la misma intensidad
que los adultos o que es necesario bajar
la edad mínima a partir de la cual se es responsable
penalmente.
71
Estos planteamientos políticos criminales
son posibles en una sociedad que presenta a
sus jóvenes como sujetos peligrosos, como el
enemigo interno de la sociedad al cual a veces
debe incluso anularse, renunciando con esto
último al principio de resocialización y al principio
socioeducativo del derecho penal juvenil.
Este panorama sólo es posible en la “nueva
sociedad del riesgo” en donde al ciudadano
se le presenta un discurso de guerra interna
con el que se crean nuevos enemigos, en este
caso los jóvenes o un sector de éstos, por supuesto
que éstos siempre serán los más vulnerables
a la criminalización secundaria, a la
persecución penal, los marginados y excluidos
de la sociedad, los más pobres. Como consecuencia
de ese discurso de “guerra preventiva”,
al ciudadano ya no le importa perder cuotas
de libertad, de democracia, supuestamente
en pro de ganar mayores cuotas de seguridad,
una seguridad que nunca llega.
Un panorama represivo y de miedo o inseguridad
ciudadana como el anterior, es un
campo fértil a las consideraciones político criminales
propias del derecho penal del enemigo
y, dentro de éste, un primer paso es propiciar
la poca diferenciación entre el derecho penal
juvenil y el derecho penal de adultos.
Los juristas partidarios de un Estado social
y democrático de derecho, siempre serán
partidarios del logro de mayores cuotas de libertad;
por lo que, enfrentados a un panorama
sociopolítico de represión y punición encontrarán
necesario construir nuevos límites a la
facultad punitiva del Estado; y para ello, en el
caso del derecho penal juvenil, será preciso
descubrir los fundamentos teóricos de porqué
los jóvenes no pueden ser juzgados con la
misma intensidad que los adultos. Ahora bien,
las razones de por qué la responsabilidad pe-

nal de los jóvenes es distinta a la de los adultos
pueden ser fundamentadas desde diversos
criterios, así podría decirse desde lo normativo-legal
que existe una responsabilidad penal
juvenil diferente para los jóvenes porque así
lo establece la ley; sin embargo, esta es una
respuesta tautológica expuesta a los vaivenes
políticos y en el fondo sin un fundamento sólido
pues al final dicho planteamiento desaparecería
con la simple derogatoria de la ley; o tal
vez podría intentarse fundamentar desde una
perspectiva intuitiva diciendo que es evidente
que los jóvenes son diferentes a los adultos,
pero eso no tendría sustento científico y adolecería
de la misma debilidad que el primer razonamiento;
tenemos entonces que sólo un criterio
empírico-científico sobre las particularidades
de la responsabilidad penal juvenil puede
ofrecer la estabilidad y seguridad necesarias
para enfrentar las posiciones políticas represivas,
favorables incluso a bajar la edad mínima
para enfrentar la ley penal. Es desde el criterio
científico que se exige demostrar las diferencias
personales, psíquicas, sociales y de contexto
sociopolítico de los jóvenes respecto de
los adultos, y con ello se estaría sentando las
bases de una responsabilidad penal juvenil diferente
a la de los adultos, un concepto material
de culpabilidad penal juvenil.
Para el desarrollo de nuevas cuotas de eficacia
y vigencia de los derechos fundamentales
de los jóvenes debe partirse del conocimiento
histórico de que si en un primer momento la
construcción del derecho penal juvenil significó
rodear al proceso de menores de las garantías
jurisdiccionales –entiéndase garantías de
carácter procesal– propias del derecho penal
de los adultos, como una forma de protección
de los derechos fundamentales de los jóvenes
en conflicto con la ley penal; ahora se hace
necesario sentar las bases de un derecho pe-
72
nal juvenil material, y especialmente las bases
teóricas y empíricas de una responsabilidad
penal distinta para los jóvenes como límite a la
potestad punitiva de un Estado represivo.
Esta tarea también implica el redescubrimiento
de las garantías conceptuales o normativas
específicas del derecho penal juvenil
que hacen posible la vigencia o eficacia de los
derechos fundamentales de los jóvenes como
grupo específico de personas. Una de estas
garantías conceptuales específicas para los
jóvenes es el principio del interés superior del
niño, desde la cual deberá entenderse que los
derechos fundamentales de los jóvenes nunca
podrán ser limitados con la misma severidad e
intensidad que para los adultos.
III. El adultocentrismo en el derecho
penal juvenil y la construcción de
un concepto de culpabilidad
penal juvenil
Mucho se ha dicho sobre la dificultad que
el adulto tuvo para lograr percibir las diferencias
psíquicas de los niños y niñas respecto
del mismo adulto. Según los aportes de Philipe
Aries, esta actitud de invisibilización de la
infancia se manifestaba en el arte y en las relaciones
familiares y laborales, desde las cuales
se les percibía (a los niños y niñas) como
adultos en pequeño y tempranamente aptos
para asumir los roles propios de la adultez.
Las prácticas de invisibilización de los niños y
niñas también se manifestaron en el derecho
penal con la asimilación de éstos a los incapaces
mentales (bajo pretexto de protegerlos del
derecho penal), al colocarles en esta posición
jurídica, se les negaron las garantías propias
del derecho penal, dándose violaciones a sus
derechos fundamentales. Es hasta los últimos
años del siglo pasado, y desde el enfoque de

los derechos humanos, que se viene construyendo
un derecho penal especial para los jóvenes,
rodeado de todas las garantías de un
derecho penal sancionatorio.
La especialidad del derecho penal juvenil,
hasta ahora, se ha limitado a dotar de algunas
normas procesales y de sanciones especiales
para jóvenes en conflicto con la ley penal pero
poco o nada se ha dicho sobre un derecho
penal juvenil material. Esta falencia es consecuencia
de la misma invisibilización que desde
hace tiempos se hace de la infancia. Ha sido a
través de la remisión subsidiara que se ha venido
aplicando a los jóvenes un derecho penal
pensado para adultos y que por tanto no es
capaz de captar las particularidades personales,
psíquicas, sociales, culturales y políticas
de niños y niñas.
La propuesta de construir un derecho penal
material para jóvenes pasa por el desvelamiento
de la actitud adultocéntrica con la que
se ha venido tratando en la dogmática penal.
El adultocentrismo de la dogmática penal y del
derecho penal mismo viene dado por el mismo
sustrato óntico de las categorías de la teoría
del delito -la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad
han sido construidas desde un parámetro
de hombre ideal promedio, un hombre
adulto, blanco y europeo-. Esto último pone en
mayor desventaja a los jóvenes de Latinoamérica
cuyas vidas transitan en la lucha cotidiana
por la subsistencia y no por la homogeneidad
social, cultural y económica.
Se considera que para la construcción de
un derecho penal juvenil material es mucho
más importante y urgente desvelar la carga
adultocéntrica de la categoría de culpabilidad
del análisis técnico jurídico que se hace para
determinar la responsabilidad penal de una
73
persona, pues es precisamente esta categoría
una de las más importantes para imponer límites
en la fijación de la sanción.
Históricamente los planteamientos de la
dogmática penal han establecido que la culpabilidad
se compone de tres elementos: la
imputabilidad, el conocimiento actual o potencial
de la antijuricidad de la conducta y la
exigibilidad de un comportamiento conforme
a derecho. Si bien el análisis de estos tres
elementos de la culpabilidad se hace necesario
para establecer el juicio de culpabilidad
contra un hombre adulto, en el caso de los
jóvenes, los contenidos doctrinarios y jurisprudenciales
de esos tres elementos de la
culpabilidad son insuficientes para una justa
valoración de la responsabilidad penal de
éstos por las siguientes razones:
n La imputabilidad como primer elemento de la
culpabilidad construida desde el adultocentrismo,
es establecida en el derecho penal
de adultos desde una presunción: la premisa
de que el individuo posee las facultades biológicas
y psíquicas para comprender lo ilícito
de la conducta y para determinar su voluntad
conforme a ese conocimiento. Desde el
derecho penal de adultos se acepta que la
imputabilidad puede ser anulada por causa
de una enfermedad mental o una grave alteración
de la conciencia, la cual debe comprobarse;
sin embargo, en el caso de los jóvenes
existen otras particularidades psíquicas que
pueden anular su capacidad de autodeterminación
–tal como el grado de desarrollo de la
madurez espiritual o cognitiva o moral– y las
cuales no pueden presumirse sino que exigen
de su examen preceptivo en cada joven
en conflicto con la ley penal. Es por esto que
se hace necesaria la construcción de una
teoría sobre el desarrollo psicológico particu-

lar de los jóvenes desde la cual la imputabilidad
no se deberá presumir sino que se
deberá comprobar en cada caso concreto
y cada injusto penal concreto, esto es lo
mismo que decir que la imputabilidad juvenil
deberá evaluarse desde un enfoque
individual-material y no desde un enfoque
general-ideal, y esto último se hace en la
imputabilidad del hombre adulto, la cual
se evalúa desde el parámetro de éste.
Para Gustavo Chan, el psicólogo forense
deberá hacer las valoraciones del elemento
empírico de la imputabilidad juvenil
no sólo desde la enfermedad mental
y/o la grave perturbación de la conciencia
sino también desde el concepto de la
madurez psicológica en cuanto elemento
especializante referido al grado de desarrollo
intelectivo, al grado de desarrollo
de la capacidad de juicio o razonamiento
moral y al grado de desarrollo psicológico
normativo, o de la capacidad de razonamiento
jurídico, todo lo cual estará determinado
en gran medida por los factores
sociales y situacionales en los cuales se
desarrolle el joven, es por esto que Chan
Mora es de la opinión de que en América
Latina existen diferentes juventudes
y no una sola como podría decirse desde
un concepto adultocéntrico europeo de
culpabilidad penal. Por todo ello propone el
desarrollo de una teoría sociopolítica de la
juventud desde la cual la psicología pueda
evaluar de manera justa el desarrollo psicológico
de aquel joven acusado de realizar
algún ilícito penal.
n El segundo elemento de la culpabilidad es
el conocimiento actual o potencial del injusto,
la exigibilidad del conocimiento del derecho
en base a la ficción del conocimiento
25 Chan Mora, G. (2007).- Adultocentrismo y culpabilidad penal juvenil. Editorial Investigaciones Jurídicas, S.A., San José,
Costa Rica. Pág. 226.
74
promedio que tiene del derecho un hombre
adulto pero perteneciente a una sociedad
europea cultural, social y económicamente
homogénea; mas esta ficción no es válida
para una juventud latinoamericana que se
debate en la lucha por la subsistencia diaria,
pues en un contexto como ese no es
posible presumir un conocimiento general
del derecho sino que al contrario, hace preceptiva
“la determinación de la incidencia
del contexto (generacional, de clase social,
económico, cultural o geográfico), del contexto
y de las interrelaciones sociales del
joven, en su conocimiento actual o potencial
de injusto” 25 . Esto es, que para superar
esta posición adultocéntrica es necesario
desarrollar una teoría de la juventud como
sujeto social en la que la intervención del
sociólogo, el antropólogo y/o el psicólogo
social se oriente a determinar aquellos factores
contextuales que puedan influir en
la capacidad de conocimiento actual o potencial
del injusto en concreto cuya comisión
se esté atribuyendo al joven en conflicto
con la ley penal. El planteamiento de
Gustavo Chan es pertinente, razonable y
de justicia cuando se piensa en aquel joven
de carne y hueso que es acusado del
delito de violación agravada pero que ha
crecido en un contexto social en el cual
tácitamente son aceptadas como permisibles
las relaciones sexuales consentidas
entre adolescentes y su posterior acompañamiento
con intenciones de formar vida
en común, en este contexto el joven en
cuestión no pudo haber tenido motivo alguno
para pensar que se encontraba en
ilícito alguno y que por tanto debía informarse
al respecto.

n La exigibilidad de una conducta conforme
a derecho es el último elemento de la
culpabilidad, pero una vez más el criterio
a partir del cual se valora el comportamiento
del joven en conflicto con la ley
penal es el del comportamiento que hubiera
exhibido el hombre adulto promedio
en las mismas circunstancias a que
se enfrentó el joven en cuestión, pues
es desde el parámetro del hombre adulto
que se imponen los requisitos de actualidad
o inminencia del daño y el de necesidad
o razonabilidad de la reacción, pues
desde esta perspectiva sólo se considera
como posibles causales de inexigibilidad,
el estado de necesidad por la colisión de
bienes jurídicos de igual rango y el miedo
insuperable y/o la coacción sobre el
joven. Además, la valoración de las causales
de inexigibilidad se hace desde la
presunción de una igualdad de posición
del joven respecto del adulto, sin hacer
las consideraciones respecto al papel
que juega un criterio especializante en la
valoración de la exigibilidad/inexigibilidad
juvenil: la subordinación o dependencia
material y/o afectiva que tienen los jóvenes
respecto de los adultos.
n El análisis técnico jurídico de la exigibilidad
de conducta conforme a derecho se hace
de acuerdo a esos criterios adultocéntricos
sin entrar a hacer consideraciones sobre
factores de vulnerabilidad como la dependencia
y subordinación material y afectiva
en la que se encuentran los jóvenes respecto
de los adultos, relaciones de poder
que pueden limitar las posibilidades de autodeterminación
del joven en concreto, y
que por tanto son circunstancias que pueden
llevar a un comportamiento distinto a
uno conforme a derecho.
75
n Otra crítica que se hace a los requisitos
desde los cuales se examinan las causales
de inexigibilidad de comportamiento
conforme a derecho, es la referente a
que esas causales de amenaza, daño o
coacción sean “actuales”, es decir que
se estén desarrollando, o que sean “inminentes”;
y esto de la actualidad o de
la inminencia siempre se valora desde
el parámetro de “lo que hubiera hecho
en las mismas circunstancias el hombre
adulto promedio”, por lo que no se valoran
aspectos propios de la vulnerabilidad
en la que se encuentran los jóvenes respecto
de los adultos y que hace que ciertas
circunstancias de amenaza o coacción,
si bien no son actuales ni tampoco
inminentes, si tienen un carácter de permanentes
y que afectan la capacidad de
autodeterminación del joven en la medida
que exista mayor dependencia material o
emocional de éste respecto del adulto.
Entonces una nueva posición dogmática
que supere los planteamientos adultocéntricos
desde los cuales se ha venido valorando
la exigibilidad o inexigibilidad conforme a
derecho, debe empezar por considerar una
teoría sobre la vulnerabilidad socio-política
de los jóvenes que permita valorar las relaciones
de poder/subordinación que existen
entre adultos y jóvenes.
Es claro que la culpabilidad como límite
al poder penal, actualmente no es suficiente
para una justa valoración de la responsabilidad
penal de los jóvenes, lo cual lleva a imponerse
la tarea de desarrollar y construir un
concepto penal juvenil de culpabilidad, pero
además de esto es necesario redescubrir las
garantías conceptuales o normativas específicas
del derecho penal juvenil que hacen

posible la vigencia o eficacia de los derechos
fundamentales de los jóvenes.
IV. Las garantías conceptuales o
normativas del derecho penal
juvenil y su incidencia en la
construcción de un concepto
penal juvenil de culpabilidad
Como se dijo al principio, hoy en día no
hay discusión alguna respecto a que el “nuevo”
derecho penal juvenil es un derecho sancionatorio
y que por su mismo carácter punitivo
y limitador de derechos fundamentales,
debe rodearse de todas las garantías del
“debido proceso”; sin embargo, poco o nada
se ha dicho sobre las garantías conceptuales
o normativas que el nuevo marco jurídico del
derecho de la infancia -representado principalmente
por la Convención sobre los Derechos
del Niño (CDN)- ha creado como un doble
aseguramiento para una más efectiva vigencia
y eficacia de los derechos fundamentales de
los niños y niñas.
Las garantías conceptuales tienen en el derecho
penal una función de límite en la restricción
o afectación de derechos fundamentales
y para ello imponen al Estado la obligación de
actuar de determinada forma y de cumplir ciertos
requisitos cuando se trate de decisiones
que limitan derechos. En el caso del derecho
penal juvenil se tiene que la CDN ha introducido
una garantía conceptual especial y ésta es
el principio del interés superior del niño. Cabe
decir que el principio del interés superior del
niño ya existía durante la vigencia del sistema
tutelar, pero su significado y aplicación eran diferentes
ya que en ese entonces el principio
del interés superior del niño distorsionadamente
servía como base conceptual para la restricción
o violación de derechos fundamentales.
76
Durante el sistema tutelar, la restricción o
violación de los derechos de los jóvenes se
hacía bajo la justificación de que el internamiento
o encierro era para proteger a los niños
del abandono y del delito o para asegurarles
el acceso a la satisfacción de necesidades básicas
como alimentación, vivienda, vestuario,
educación, etc. En consecuencia, las decisiones
tutelares no eran consideradas penas sino
medidas de protección y por ello no tenían que
estar sujetas al control de las garantías del
derecho penal; otro razonamiento que permitía
obviar el control jurisdiccional, y con ello
el examen técnico jurídico de la culpabilidad,
fue la asimilación de los niños a los incapaces
mentales. Pues bien, frente a ese pasado tutelar,
el principio del interés superior del niño se
erige ahora como una garantía conceptual que
pone un doble aseguramiento, para la vigencia
y efectividad de los derechos fundamentales
de los niños. De esta forma, la incidencia de
este principio no se limitará a aspectos procesales
sino que también se reflejará en el derecho
penal material o sustantivo y de modo
especial en el análisis de culpabilidad, y dentro
de ésta, en la fundamentación y en la medición
y fijación de la pena.
El reforzamiento de los derechos fundamentales
de los jóvenes, por el principio del
interés superior del niño, se manifiesta no sólo
en las limitaciones de política criminal que
impone al Estado -limitaciones no sólo en lo
referente a desaconsejar cualquier consideración
política que sugiera una amplia criminalización
de los jóvenes exigiendo en vez de
ello, una cantidad mínima de delitos susceptibles
de ser atribuidos a los jóvenes- sino que
ahora también se notará que el reforzamiento
de los derechos de los jóvenes se manifiesta
aun después de la creación legislativa del tipo
penal, cuando pone límites al juzgador en la

estricción de derechos fundamentales, y en el
caso de los jóvenes deberá entenderse -desde
el principio del interés superior del niño- que
esa restricción nunca podrá ser igual o mayor
a la restricción permitida para el caso de los
adultos. Entonces desde este último plantea-
77
miento se tendría que en el análisis de culpabilidad
penal juvenil –entendida como límite al
quantum superior de la pena- es posible fijar
una sanción aflictivamente inferior a la gravedad
de la culpabilidad del joven.

MÓDULO IX
LA MEDIACIÓN COMO INSTRUMENTO
DE JUSTICIA RESTAURATIVA
EN EL DERECHO PENAL JUVENIL
Sumario
I. Introducción.
II. La justicia restaurativa
en el derecho penal juvenil.
III. Consideraciones respecto
de la mediación como
“proceso restaurativo”
I. Introducción
Durante este curso académico de Criminología
y Justicia Penal Juvenil, se ha venido
esbozando un discurso que sustente unas
prácticas judiciales en las que se respeten las
garantías normativas y procesales de los jóvenes
en conflicto con la ley penal; un discurso
que se viene construyendo desde hace décadas
en el derecho internacional y en la jurisprudencia
internacional 26 , y que sin embargo,
como ya se dijo en otro apartado de este mismo
documento, aún siguen perviviendo en él
resabios del reciente pasado tutelar menorista
78
en el que la regla era el “encierro arbitrario”.
Precisamente es en el afán de superar esos
resabios del menorismo que aún existen en
las prácticas de los juzgados y tribunales de
menores, que puede incurrirse en la fatalidad
de juzgar a los niños como adultos y “encerrarlos”,
eso sí, ahora con las garantías de un debido
proceso penal y con una pena de prisión
“disminuida”. Pero de que vale todo eso si al
final de cuentas los niños, niñas y adolescentes
son encerrados en centros que funcionan y
tienen todas las características de una cárcel,
y con todas las consecuencias de estigmatización
y prisionización que esto implica.
Las secuelas negativas y deteriorantes de
la prisión se magnifican en los jóvenes y esto
se colige de planteamientos científicos que señalan
que el “tiempo” de prisión de los niños no
es igual que el “tiempo” de prisión de los adultos:
una pena de prisión de 7 años no tiene el
mismo significado ni tampoco el mismo impacto
si se recibe a los 14 años de edad que si se
26 Entiéndase estándares internacionales de derecho penal juvenil como la Convención sobre los Derechos del Niño y sus
instrumentos complementarios, y como el caso “Gault” de 1967.

ecibe a los 40 ó 50 años de edad, ya que los
primeros 18 años de vida de una persona son
esenciales en su desarrollo humano. Por otra
parte, debe recordarse que la prisión es considerada
un “foco” criminógeno y es por todo
esto que la normativa internacional preceptúa
la necesidad de construir en la justicia penal
juvenil todo un sistema de alternativas a los
procedimientos judiciales y a la sanción penal
(art. 40.3 letra b de la CDN).
Es contradictorio que frente a los planteamientos
que acaban de exponerse respecto
de las implicaciones negativas de la pena de
prisión, la realidad es que la tendencia de las
políticas criminales apunta en la actualidad
hacia el endurecimiento de las penas y al uso
extendido de la sanción de prisión. La criminología
advierte que en “las sociedades del modernismo
tardío”, las prácticas punitivas penales
juveniles se vienen recrudeciendo, y desde
los discursos del populismo punitivo electorero
se pide que a los jóvenes se les castigue penalmente
como a los adultos, con más severidad
e intensidad; además, se han reciclado
los planteamientos del “nada funciona” 27 y las
posiciones de incredulidad frente al ideal de
resocialización; en consecuencia, frente a la
desorganización social producto de la pobreza
y la exclusión y marginación social de los jóvenes
de América Latina se pide más “leyes penales”
y menos derecho penal, es decir, más
“tolerancia cero” o punición y menos garantías
79
y menos alternativas a la pena de prisión, con
lo cual la propensión ha sido hacia un endurecimiento
de las penas y a un aumento de las
políticas de criminalización.
Es en este panorama de predominio punitivo
y de la falacia naturalista 28 del “nada funciona”
que la justicia restaurativa surge como
una propuesta de intervención en conflictos.
Así, cuando se habla de “alternativas”, esto
se entiende en tres dimensiones: 1. Como alternativas
al derecho penal (ej. Desviación, a
instancias comunitarias u otras ramas del derecho);
2. Como alternativas al proceso penal
(conciliación, suspensión a prueba, criterio de
oportunidad); 3. Y como alternativas a la prisión
como pena (sanciones alternativas).
La justicia restaurativa no sólo recupera el
papel activo de la víctima del delito en la búsqueda
de soluciones a las consecuencias del
mismo, sino que también, desde las funciones
del derecho penal, viene a representar una
alternativa a la recuperación de las funciones
clásicas de la pena al permitir que el infractor
se enfrente con las consecuencias de su conducta
y se responsabilice de éstas. Pero la
justificación de la justicia restaurativa no sólo
viene desde la recuperación de los fines de la
pena, sino también desde los planteamientos
del interaccionismo simbólico que hace ver todos
los efectos negativos que conlleva la pena
de prisión para el infractor.
27 Una expresión que adquirió relevancia a partir de la publicación del artículo de Robert Martison sobre los efectos de los
programas de rehabilitación: Martinson, R. (1974), “What works? questions and answers about prison reform”, Public Interest,
Vol. 35 pp.22-54.
28 Este es un concepto que se deriva de la “Ley de Hume”, según la cual se incurre en la falacia naturalista cuando se pretende
justificar la prohibición y el castigo a partir de los datos de la realidad: así se trata de argumentar desde los datos de la realidad
que las penas no cumplen con los fines de prevenir el delito ni tampoco de rehabilitar al delincuente. Es desde la lógica de
la falacia naturalista que se trata de dejar de lado las consideraciones de sanciones alternativas y de alternativas al proceso,
precisamente las que forman parte de la justicia restaurativa. Ante esto debe recordarse que los planteamientos axiológicos del
derecho penal no deben derivarse ni tampoco legitimarse de comprobaciones del ser, de la realidad. Véase: Ferrajoli, L. (1997):
Derecho y razón, teoría del garantismo penal, Editorial Trotta, Madrid.

II. La justicia restaurativa en el
derecho penal juvenil
Históricamente las consecuencias del delito
para el infractor han estado representadas
principalmente por la pena de prisión, la cual
ha tenido diferentes objetivos. En un primer
momento, aproximadamente hasta el siglo
XVII, sólo era un medio para asegurar la
presencia del acusado en su juzgamiento y
posterior castigo, el cual generalmente era
la pena de muerte, la tortura o la flagelación
física pues en esta época se entendía la prevención
general de la pena como suplicio o
tormento del delincuente para que fuese tomado
como ejemplo de lo que le pasaría a
quien infringiere la norma; posteriormente,
con los planteamientos del iluminismo liberal,
la cárcel como castigo se humanizó y
era empleada como pena principal: la cárcel
era un medio para moralizar al delincuente
mediante la expiación de la culpa, pero posteriormente,
con el positivismo criminológico, sirvió
para disminuir la peligrosidad del infractor
mediante una “medida de tratamiento”.
Finalmente el encarcelamiento se justifica
bajo el entendido que el individuo delinque a
causa de un defecto o una insuficiencia en su
“proceso de socialización”, por lo que la cárcel
se ve como una segunda intervención dirigida
a corregir los defectos en la socialización
del individuo. Por cierto, este último cometido
de la pena de prisión no fue puesto en crisis
por los primeros estándares internacionales en
justicia penal juvenil, los cuales sólo propugnaban
porque se juzgase a los niños con el “debido
proceso” 29 . Sin embargo, posteriormente
29 Véase el caso Gault de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América.
80
la Convención sobre los Derechos del Niño y
sus instrumentos complementarios propugnaron
porque en el tratamiento de la delincuencia
juvenil se buscaran medidas alternativas a
la pena de prisión, con el objeto de evitar los
efectos perjudiciales de ésta y que al final de
cuentas impiden la educación y la inserción
social del joven, tales como la prisionización,
la desocialización y la posterior estigmatización
social que sufre el joven por haber estado
en prisión.
Con todo lo anterior se tiene que los paradigmas
de justicia retributiva y justicia rehabilitadora
que parten de la pena de prisión como
un mal necesario, están sometidos a debate
en el derecho penal juvenil. Es en este contexto
que la justicia restaurativa se presenta
como una alternativa a la justicia retributiva y a
la justicia de rehabilitación. La justicia restaurativa
se caracteriza no sólo por buscar la reparación
del daño producido a la víctima como
consecuencia del delito, sino también por la
reducción de la aflictividad de la pena de prisión
buscando alternativas a ésta, tendiendo a
la desformalización y desjudicialización de los
conflictos penales pero sin que ello signifique
adoptar una posición abolicionista del derecho
penal, pues éste último siempre tendrá una
función garantizadora de los derechos fundamentales
de la víctima del delito y también del
infractor. Asimismo, tiene como finalidad evitar
la estigmatización de víctimas e infractores,
así como la reinserción social de ambos.
La desformalización y desjudicialización es
un derecho de la infancia no sólo conforme a
la normativa internacional sino también confor-

me a los estándares internacionales establecidos
por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos 30 .
La modalidad de justicia restaurativa ha
sido asumido por el derecho penal juvenil de
cada país de distinta forma; no obstante, puede
afirmarse que entre dicha modalidad se incluyen
instituciones como la remisión, la conciliación,
los criterios de oportunidad reglados
y la suspensión del proceso a prueba, junto
con algunas sanciones penales juveniles no
privativas de libertad como la “prestación de
servicios a la comunidad” y la “reparación del
daño”, las cuales posibilitan un efectivo cumplimiento
del derecho de la infancia a la justicia
restaurativa.
III. Consideraciones respecto de la
mediación como “proceso
restaurativo”
La mediación penal representa un “proceso
restaurativo” en el cual, tanto la víctima
como el infractor, acompañados por un tercero
mediador, tratan de alcanzar por medio de un
resarcimiento, disculpa o reparación una solución
a las consecuencias negativas del delito,
y que resulte satisfactoria material o psicológicamente
para la víctima, así como para el infractor
y para la comunidad.
Por lo expuesto anteriormente es que resulta
importante legislar para establecer los
mecanismos de mediación que lleven a una
efectiva justicia restaurativa, aunque es de señalar
que también existen objeciones respecto
a la aplicabilidad de la mediación en el ámbito
de la justicia penal en general y de la justicia
30 Véase el caso de “Los niños de la calle” y la opinión consultiva OC-17/2002)
81
penal juvenil en especial, pero éstas pueden
salvarse haciendo las siguientes consideraciones
respecto de la mediación:
n La aprobación de la mediación, como medida
de desjudicialización, debe estar precedida
del respectivo análisis sobre la existencia
o no de los elementos constitutivos
del delito. Por ejemplo, si sucede que un
abogado percibe de la simple lectura de la
acusación que de conformidad con un análisis
de teoría del delito, es evidente que
falta alguno de los elementos del concepto
técnico jurídico (tipicidad, antijuricidad o
culpabilidad), entonces no debería aceptar
que el joven concilie en un proceso de mediación
ya que como consecuencia de ese
acuerdo al que se llegue en la mediación,
surgirán restricciones de derechos fundamentales
del joven.
n El proceso de mediación presupone la capacidad
de autonomía de las partes, la capacidad
de éstas para analizar la situación
y la información provista para la toma de
una decisión, una capacidad que puede
estar bloqueada en una situación en la que
rechazar el acuerdo conciliatorio puede
presuponer la posibilidad de una pena de
prisión; sin embargo, desde el principio del
interés superior del niño, cualquier acuerdo
a que se llegue como consecuencia del
proceso de mediación, nunca podrá significar
una restricción mayor de derechos
fundamentales que lo que hubieran significado
las resultas del proceso judicial; un
acuerdo tampoco puede significar la violación
de derechos como la libertad de culto.
Respecto de esta consideración se hacen

ecomendaciones tales como que el joven
infractor debería estar siempre acompañado
de un representante legal (entiéndase
padres o una institución oficial dedicada a
la protección de la infancia).
n Otra consideración sobre la mediación es
la referida al suministro de información a
las partes (víctima y menor infractor) sobre
los procedimientos y reglas del proceso de
mediación pues sólo con base en una información
se pueden tomar decisiones de
conciliación.
n La mediación debe proveer de una “solución
integral”; esto es, que el mediador
debe estar atento a que el conflicto se resuelva
integralmente, por ejemplo si se tiene
que la víctima lo es en otra causa, no
debe esperarse otra fecha para arreglar o
conciliar ese otro conflicto, sino que deberá
conciliarse (o tratarse) todo en la misma
audiencia por el principio de celeridad y
economía.
n Cuando se trata de jóvenes, el proceso de
mediación debe incluir un estricto control
82
para el cumplimiento del acuerdo, pero no
debe dejar de recordarse que los acuerdos
que consisten en un resarcimiento económico
del daño, pueden llevar a la reincidencia
del joven en el afán de proveerse del dinero
necesario para cumplir con la obligación, y
siempre en relación a esto último es necesario
recordar que los procesos de criminalización
generalmente alcanzan en su mayoría
a jóvenes socialmente marginados y excluidos,
lo cual hace más difícil el cumplimiento
de acuerdos económicos. De ahí que sean
preferibles medidas como el trabajo comunitario
o en beneficio de víctimas del delito de
la misma naturaleza al cometido.
Para finalizar, cabe hacer recordar y subrayar
que cuando se trata del tema de la delincuencia
juvenil y de las respuestas de políticas
criminales frente a ésta, no debería olvidarse
que en un estado social y democrático de derecho,
deben prevalecer las políticas públicas
de prevención y un derecho penal mínimo que
se caracterice por hacer cumplir el derecho
que tiene la infancia a la descriminalización,
desinstitucionalización, desformalización y
desjudicialización de los conflictos.

Sumario
I. Introducción
II. La exigibilidad de los derechos
económicos, sociales y culturales.
III. La permeabilidad de la doctrina de
la protección integral al tutelarismo.
IV. Una aproximación crítica a la
Convención sobre los Derechos
del Niño.
V. Breves consideraciones sobre
una política criminal para la niñez.
VI. La delincuencia juvenil como una
realidad construida desde el
discurso mediático.
VII. La legislación penal juvenil
y el garantismo penal.
VIII. Vulneración de derechos
fundamentales propiciada por la
falta de uniformidad en el
protocolo de actuación de cada
uno de los miembros del equipo
multidisciplinario.
IX. El juzgamiento de los jóvenes en
conflicto con la ley penal desde
una perspectiva adultocéntrica.
X. La necesidad de una jurisdicción
penal juvenil organizada sobre
una nueva base de competencia
funcional y territorial.
I. Introducción
El Programa de Formación Especializada
en Criminología y Justicia Penal Juvenil, materializado
a través del Diplomado se constituyó
en un importante espacio de debate sobre los
paradigmas teóricos y las prácticas sociales e
institucionales de raigambre tutelarista que aún
se mantienen vigentes en el imaginario social
de los operadores de justicia. Este debate se
volvió bastante más interesante y generador
85
de proposiciones para unas mejores prácticas
en justicia penal juvenil en la medida que en
él intervinieron magistrados/as, jueces, juezas,
integrantes de los equipos multidisciplinarios,
colaboradores jurídicos de la jurisdicción penal
juvenil y profesionales de otras instituciones
como el Instituto Salvadoreño para el Desarrollo
Integral de la Niñez y la Adolescencia
(ISNA) y la Procuraduría General de la República.
El debate se instauró desde el inicio del
Diplomado justamente con el tema referente
a la construcción histórica y social del concepto
de infancia, a partir del cual se plantea
la cuestión de la exigibilidad de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (DESC) de
la infancia y la permeabilidad de la doctrina de
la protección integral al tutelarismo. Este tema
de debate es trasversal a todo el desarrollo del
Diplomado, pues luego es replanteado desde
los otros conceptos y las teorías debatidas en
cada uno de los módulos del programa de estudio.
En consecuencia, la Convención sobre
los Derechos del Niño (CDN) es sometida a
un análisis crítico respecto a los límites que
impone al goce de los derechos económicos,
sociales y culturales de la infancia desde los
antecedentes de otros instrumentos internacionales
de protección de los derechos de la
infancia. La CDN es señalada también por la
debilidad de sus mecanismos de control y de
exigibilidad de derechos y por la indeterminación
o falta de contenido en algunas de sus
categorías jurídicas, entiéndase especialmente
lo referente al “interés superior del niño”.
La política criminal genera polémica en lo
que respecta al carácter represivo y punitivo
con el que ésta pretende gestionar los actos
delictivos cometidos por personas menores de
edad, sin hacer consideraciones de que una

política criminal para la infancia debe incorporar
el contenido de todos los estándares internacionales
para la protección de los derechos
de la niñez. Otro tema de discusión, y que de
alguna forma se encuentra conectado con la
política criminal, es lo relacionado con el manejo
mediático de los casos de delincuencia
juvenil y como a partir de esto se construyen
percepciones sociales sobre la delincuencia
juvenil que no se corresponden con los datos
de la realidad. El imaginario social que
se ha cimentado a partir de las construcciones
mediáticas e institucionales, ha sometido
a la legislación y jurisdicción penal juvenil
a una presión de las ideas macropenalistas
del derecho penal del enemigo, razón por la
cual los estudiantes del Diplomado discuten
sobre los obstáculos, logros y desafíos del
régimen jurídico especial.
La práctica de los equipos multidisciplinarios
fue otro de los temas más debatidos, y en
86
relación a éste se señalaron problemas de vulneración
de derechos fundamentales propiciados
por la falta de claridad respecto al objetivo
y naturaleza pericial del informe psicosocial,
así como también por la falta de uniformidad
en el protocolo de actuación de cada uno de
los miembros del equipo multidisciplinario.
Pero el debate no acabó allí pues luego se
pasaron a discutir temas relacionados con los
inconvenientes de juzgar a los jóvenes en conflicto
con la ley penal desde una perspectiva
adultocéntrica, una perspectiva que al final de
cuentas ha venido a significar para los jóvenes
la negación del derecho a una justicia realmente
especializada y restaurativa.
Es importante explicar que este capítulo
pretende hacer una reseña sobre aquellos temas
de debate que fueron intensos, reiterativos
y significativos en lo referente a propuestas
para el mejoramiento de las actuales prácticas
de la jurisdicción penal juvenil.

II. LA EXIGIBILIDAD
DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS,
SOCIALES Y CULTURALES DE LA INFANCIA
La construcción histórica y social del concepto
de infancia es un tema que adquiere
relevancia para el derecho penal juvenil, en
la medida que su estudio permite descubrir
las relaciones sociales, políticas, económicas
y jurídicas que subyacen en cada una de las
definiciones que la humanidad ha manejado
respecto a este segmento de la población. Por
otra parte, es a partir de los contenidos del Diplomado
que surge con más fuerza el planteamiento
de que una sociedad determinará sus
prácticas sociales e institucionales hacia los
niños y niñas, incluyendo las de derecho penal,
a partir del concepto de infancia que haya
construido.
En otras palabras, tras los conceptos se
encuentran prácticas sociales e institucionales
y el concepto de infancia no se escapa de ese
esquema, prueba reciente de ello son los antecedentes
del tutelarismo, el cual se valió de
una aprehensión de la infancia como “sujeto
incapaz” para construir toda una tradición de
prácticas abusivas y violatorias de derechos
fundamentales legitimadas bajo el pretexto de
“salvar a los niños”.
Las prácticas del tutelarismo se pretendieron
superar mediante la construcción de una
“doctrina de la protección integral” que asegurara
el cumplimiento de las garantías jurisdiccionales
de los menores en conflicto con
la ley penal. Esta doctrina se fundamenta en
87
el concepto de una infancia que es sujeta de
derechos y de obligaciones, y además responsable
frente al derecho penal. La responsabilidad
de la infancia frente al derecho penal se
hizo acompañar de derechos y garantías de la
misma frente al Estado, y esto último exigía o
requería de toda una reingeniería institucional;
sin embargo, lo que se tuvo en Latinoamérica,
y eso incluye a El Salvador, fue una mera adecuación
formal de las legislaciones internas a
los estándares internacionales de justicia penal
juvenil y se olvidaron, o al menos dejaron
“para después”, la adecuación institucional y
los mecanismos de exigibilidad.
Ahora, con el maximalismo penal y con la
alarma social provocada muchas veces por el
manejo mediático que se hace sobre el tema de
la delincuencia juvenil, ya no se habla en clave
de derechos, ya no se piensa desde el espíritu
de la doctrina de los estándares internacionales
de justicia penal juvenil, y en lugar de terminar o
cumplir con la adecuación institucional que haga
posible el cumplimiento de los derechos de la
infancia en conflicto con la ley penal juvenil, se
piensa en términos punitivos, esto es más cárcel,
más penas, menos sanciones no privativas
de libertad y menos garantías.
Tras el anterior panorama penal al que se
enfrenta la niñez de hoy, existe un concepto
adultocéntrico de infancia que ha hecho posible
que se juzgue a los niños y niñas como

adultos pues se creyó que “para juzgar a los
niños sólo bastaba asegurar las garantías jurisdiccionales
del derecho penal de adultos”.
Así, con esto no sólo se ha llegado a condenar
a muerte a niños y niñas, sino que también
se han hecho más difícil las condiciones
en las que se cumple la sanción privativa de
libertad, y hasta se ha llegado a olvidar de
que ésta sólo implica la limitación de la libertad
de movimiento pero no autoriza la limitación
y/o violación de otros derechos, y
mucho menos la violación o incumplimiento
de los derechos económicos, sociales y culturales
de la infancia.
En las prácticas penales referentes a la
sanción privativa de libertad que hoy por hoy
existen con relación a la infancia, no hay cabida
para los programas socioeducativos, pues
la sanción penal juvenil se construye desde
una concepción adultocéntrica de infancia en
la que la represión agota y se vuelve el fin último
de la sanción penal privativa de libertad,
cuando desde el derecho penal juvenil, la ejecución
de la sanción de internamiento es cuestión
de política social.
Lo anterior ha determinado que en la práctica
los jueces de la jurisdicción penal de menores
se encuentren con la ausencia-carencia de
programas para el cumplimiento de medidas
privativas y no privativas de libertad. Frente a
esta situación los jueces han retomado su papel
de actores sociales y en congruencia con
ello se han dado a la tarea de buscar y gestionar
a través de la cooperación internacional
los espacios sociales para el cumplimiento, al
menos, de las sanciones penales juveniles no
privativas de libertad.
Siempre con relación al tema de las sanciones
penales juveniles y del cumplimiento
88
de derechos, es necesario reafirmar que la
construcción del concepto de infancia está directamente
vinculada con las prácticas sociales
e institucionales de cumplimiento de los
derechos económicos, sociales y culturales
de los jóvenes, sino basta recordar que desde
el marco conceptual de la doctrina menorista
o tutelarista se concebía que la atención que
recibían los niños en situación irregular era un
tema de filantropía y no de cumplimiento de
derechos.
Los planteamientos expuestos por diferentes
profesores del Diplomado confieren a los
derechos económicos, sociales y culturales de
los jóvenes en conflicto con la ley penal un carácter
de inmediato y efectivo cumplimiento y
además hicieron ver que frente a la débil capacidad
de exigibilidad que tiene la Convención
sobre los Derechos del Niño (CDN) para el
cumplimiento de los mismos derechos que ella
otorga, es necesario construir mecanismos o
estándares internacionales de exigibilidad a
través de los sistemas universales y regionales
de los derechos humanos.
El debate referente a la exigibilidad de
los DESC trajo a primer plano la denuncia de
la falta de programas para el cumplimiento
de las sanciones penales juveniles. Los jueces
de ejecución de las medidas al menor
expusieron que frente a ese incumplimiento
de la CDN y de la ley misma, han tenido
que adoptar un papel más activo como actores
de cambio social y han tenido que buscar
los espacios para el cumplimiento de las
medidas no privativas de libertad. Esta actitud
merece elogios, pero también crea un
conflicto de competencias pues con ello los
jueces de ejecución sustituyen funciones del
Ejecutivo y así se convierten en “controladores”
de sí mismos.

Ese reemplazo de las atribuciones del Ejecutivo
ha ocurrido porque este Órgano de Estado
ve los programas para el cumplimiento de
medidas privativas y no privativas de libertad
como un espacio de cumplimiento de derechos
humanos donde sólo se adjudica un papel
subsidiario, queriendo hacer recaer toda la
responsabilidad sobre el Órgano Judicial, sobre
la sociedad civil misma e incluso sobre la
cooperación internacional.
Magistrados/as, jueces, juezas y profesionales
de la multidisciplina coincidieron en que
frente a la falta de programas para el cumplimiento
de las sanciones penales juveniles
como situación de vulneración de derechos
fundamentales, cabe la posibilidad de una actitud
de denuncia a través de las sentencias
jurisdiccionales. Para esto es preciso que magistrados
y jueces vayan construyendo los mecanismos
de exigibilidad del cumplimiento de
estos derechos a través del contenido mismo
de las sentencias, las cuales deben hacer referencia
a los estándares internacionales y a la
jurisprudencia que existe en el sistema universal
y regional de los derechos humanos.
89
Ya no es posible seguir guardando silencio
desde la judicatura frente a la vulneración
de derechos fundamentales como son los derechos
económicos, sociales y culturales, y si
bien es cierto que a los jueces y juezas no les
corresponde hacer política social, sí tienen la
oportunidad y la obligación de denunciar la falta
de ésta a través de sus sentencias jurisdiccionales
ya que como anteriormente se señala,
el cumplimiento de las sanciones penales
juveniles es un tema de política social.
Desde la reflexión propiciada por el Diplomado,
se tiene bien claro que si bien al juez o
jueza no le compete asumir la obligación de la
política social, no puede dejar pasar inadvertida
la vulneración de los DECS de los jóvenes
en conflicto con la ley penal. Por tanto, se señala
que en cada auto y sentencia jurisdiccional
el juez de menores debe denunciar los incumplimientos
del Estado en lo referente a las
obligaciones adquiridas y construidas desde
los estándares internacionales sobre derecho
penal juvenil y que tienen que ver ineludiblemente
con los derechos económicos, sociales
y culturales.

III. LA PERMEABILIDAD
DE LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN
INTEGRAL AL TUTELARISMO
En lo referente a las relaciones jurídicas,
sociales, políticas y económicas subyacentes
a cada concepto que la humanidad ha construido
sobre la infancia, algunas han tenido el
carácter de prácticas arbitrarias y autoritarias
hacia los jóvenes menores de dieciocho años
de edad. Estas actitudes se materializaron en
el tutelarismo que permitió la violación de derechos
y garantías jurisdiccionales.
Se piensa y se quiere creer que las prácticas
arbitrarias y autoritarias del menorismo
quedaron superadas con la doctrina de la protección
integral, pero eso está bastante lejos
de ser cierto, y esto por la particularidad misma
del principio de interés superior del niño, el
cual se erige como un resabio tutelarista a través
de la indefinición que lo caracteriza y que
ha llevado a que se constituya en “el cajón de
sastre” al que se recurre para legitimar sentencias
o decisiones jurisdiccionales que limitan
derechos fundamentales de las personas menores
de edad de manera más gravosa que si
no se recurriera a él, tal es lo que pasa cuando
se trata de un joven con una familia que no se
encuentra en condiciones de proporcionarle el
apoyo que se requiere para su socialización y
educación.
90
Magistrados/as, jueces y juezas debatieron
sobre las prácticas observadas en muchas
sentencias de responsabilidad penal juvenil,
en las que la sanción sólo se fundamenta con
la simple referencia al principio del interés superior
del niño. En relación a esto último, los
magistrados y jueces coincidieron en la necesidad
de dar contenido propio a este principio
del interés superior del niño mediante la referencia
en cada sentencia a los estándares internacionales
del derecho penal juvenil. Debe
entenderse que el verdadero sentido de este
principio es que no puede significar una agravación
de la situación jurídica del menor, sino
que, al contrario, el principio del interés superior
del menor debe significar un plus de garantías
y derechos para éste.
Es más, a lo largo del Diplomado, la mayoría
de los expositores coincidieron en que
en materia penal juvenil se podía y se debía
prescindir de dicho principio, puesto que
para la eficacia de los derechos y garantías
de los jóvenes en conflicto con la ley penal,
basta con la aplicación de otros estándares internacionales.

IV. UNA APROXIMACIÓN CRÍTICA
A LA CONVENCIÓN
SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO
El apartado se inicia analizando la Convención
sobre los Derechos del Niño; se la
evalúa a partir de una visión retrospectiva en
comparación con el contenido de otros instrumentos
internacionales que históricamente
han incorporado normas respecto de la niñez,
sean éstos tratados específicos o no; luego se
exponen sendas consideraciones al respecto
de las categorías limitantes de los derechos
reconocidos, la indeterminación de muchas de
sus categorías jurídicas y el problema que representan
los débiles mecanismos de control
estatal y de exigibilidad de derechos.
Posteriormente, se establecen las premisas
mínimas para la creación de una política
criminal para la niñez, la cual debe incorporar
en su ámbito de acción el contenido de todos
los estándares internacionales reconocidos
para la protección de los derechos de la niñez
y la adolescencia; no debe partirse de una visión
preponderantemente represiva y retributiva;
antes que ello, debe de considerarse la posibilidad
de que el Estado procure al sistema
de justicia penal juvenil de todo un aparataje
institucional que permita el logro de los objetivos
de las medidas impuestas por el órgano
jurisdiccional.
Se rescata también el debate que provocó
dentro del Diplomado, las percepciones que la
sociedad tiene al respecto de la delincuencia
en general y de la delincuencia juvenil en par-
91
ticular, a partir de una realidad construida desde
el discurso de los medios de comunicación
social. Se plantea el arbitrario y distorsionado
manejo que éstos hacen de la información, su
accidental o planificada coincidencia con el
discurso institucional respecto de la temática
y el necesario proceso de deconstrucción de
estos constructos discursivos; a fin de poder
develar la realidad de este fenómeno social en
su real dimensión.
Finalmente, se recuperan las discusiones
que se produjeron al respecto del trabajo realizado
por la jurisdicción penal juvenil, durante
los trece años de vigencia de la legislación
respectiva; su puesta en vigencia a partir de
un proceso de adecuación legislativa interno
al contenido de la Convención, su aceptación
histórica sin contradicciones relevantes por
parte de la clase política de la época; el profuso
ataque del que ha sido objeto la legislación
penal juvenil y la jurisdicción que la aplica, por
parte de otras agencias oficiales y medios de
comunicación; en fin, todo un balance de los
logros, obstáculos y desafíos, enfrentados por
el régimen jurídico especial a lo largo de su
existencia.
El análisis que acá se pretende exponer, se
deslinda de una posible compresión de lo “crítico”
como una adjetivación del término crisis;
más bien, está orientado al uso de la cuestión
metodológica que somete a crítica algún cono-

cimiento. La aclaración es conveniente en vista
de lo tentador que resulta para la explicación
de ciertos fenómenos el estudio de las crisis
suscitadas en su devenir histórico; sin embargo,
eso no nos interesa en realidad, ya que los
debates al respecto de este tema se centraron
en una objetivización crítica de muchas de las
concepciones que conforman el imaginario de
los operadores versus planteamientos teóricos
que de alguna manera conmueven los cimientos
de aquellos saberes que por mucho tiempo
se han tenido por ciertos.
Durante mucho tiempo, especialmente
desde la época en la que la infancia y sus derechos
comienzan a visibilizarse en el panorama
internacional, es decir desde 1924 para
ser específicos, cuando la Liga de Naciones
adopta la Declaración de Derechos del Niño,
como primer instrumento jurídico internacional
específico de protección de los derechos de la
niñez, se han venido celebrando tratados, convenciones,
declaraciones, otorgando reglas y
directrices, etc, tanto dentro del sistema universal
como del sistema regional de derechos
humanos, que regulan aspectos concernientes
a la niñez en lo relativo a derechos de primera
y segunda generación.
Esa normativa especial reconoció derechos
para la infancia de una forma amplia
y conceptualmente irrestricta, quiere decir
que en lo prescriptivo no se data desde esas
épocas límites definidos para su aplicación;
operando de tal suerte que donde el legislador
no distinguió limitantes propiamente
dichas, no podría haberlas puesto el intérprete.
Estas regulaciones convivieron por
mucho tiempo con el complejo tutelar al cual
le sirvieron de fundamento jurídico, pero al
mismo tiempo esas normas se llenaron del
contenido que les comportaba el tutelarismo.
92
Este primer punto abre una discusión por
parte de los miembros del Diplomado en tanto
que nunca se había puesto de relieve en una
capacitación, la probabilidad de hacer uso de
tales instrumentos jurídicos para emitir resoluciones
judiciales, pues era de manejo casi
general que la aplicación de instrumentos internacionales
en materia de protección de derechos
de niñez, se reducía a la Convención
sobre los Derechos del Niño, sus dos Protocolos
Facultativos, las Directrices de Riadh, las
Reglas de Beijing, propios del sistema universal
de protección de los Derechos Humanos.
Aquello dio pauta a un debate más grande
referido a dos aspectos que por mucho tiempo
habían pasado desapercibidos en las discusiones
teóricas respecto del tema, ellos son los
límites y el contenido.
El fundamento de esta importantísima discusión
se asienta sobre la idea compartida por
la gran mayoría de estudiosos de la temática
que nos ocupa, de que la sustitución del complejo
tutelar oprobioso, discrecional, autoritario,
cínico, positivista, de situación irregular,
etc., por el nuevo paradigma de la protección
integral de derechos de la niñez, contenido en
la Convención sobre los Derechos del Niño,
vendría a poner coto a todos los desmanes del
sistema precedente.
Esta valoración estaba muy cargada por
las percepciones que generó la puesta en vigencia
del texto convencional, el “marketing”,
la sobre valoración y los fuegos artificiales que
acompañaron aquel hecho; sin menospreciar
que, desde ese momento se vendió como el
tratado internacional más aceptado y ratificado
de la historia.
Para la gran mayoría de adeptos de la Convención,
el valor que esta incorporó como ins-

trumento jurídico internacional específico en
derechos de niñez, y su enorme aceptación
se debió, a que todos los países suscriptores
estaban convencidos de la necesidad de
proteger la niñez, por su vulnerabilidad, porque
en ellos representan el futuro, por razones
de filantropía, por razones de derecho,
etc.; se esgrimieron miles de razones para
justipreciar su valía.
Lo anotado en párrafos precedentes, envolvía
el imaginario común de los operadores
del sistema de justicia juvenil presentes en el
diplomado; se creía de una forma muy consciente
que la Convención sobre los Derechos
del Niño, era un tratado de ruptura que había
venido a corregir todos los problemas con la
niñez generados por el complejo tutelar durante
sus años de vigencia.
Esta idea se diluyó con la discusión, de a
poco se fue develando que dicho tratado no
encontró su génesis en aquellos propósitos
por todos defendidos y asimilados; se planteó
la idea de las flaquezas del texto convencional
desde la forma como fue aprobado, con
la concurrencia de tan sólo veinte países, que
representan la cuota mínima para la adopción
de un tratado, lo que en el caló del derecho
internacional se denomina una “convención de
amigos”.
A lo dicho anteriormente se le sumaron
una serie de debilidades que ponen en duda
la fuerza del tratado; señalaremos algunas.
La mayoría de los Estados firmantes no lo
suscriben por las razones pro homine tan
difundidas, se adscriben al mismo, más por
motivaciones políticas en virtud de evitar señalamientos
de la comunidad internacional
por evasión de su interés por la protección
integral de la niñez, y por el contrario su fir-
93
ma les acarreaba una ventaja nada despreciable;
del complejo tutelar se resentían la
falta de límites en el ejercicio de la “protección”
y “salvamento” de la niñez, entonces,
el texto convencional puso los límites, a través
del principio de legalidad; la anterior normativa
internacional en materia de estándares
de protección era abierta, amplia, permitía
su aplicación efectiva siempre, mientras que la
Convención cada vez que reconoce un derecho
lo limita por una serie de razones en aras
de la protección integral; no existe un grado
fuerte de exigencia para el cumplimiento de
las prestaciones positivas documentadas en
el texto, por lo que el compromiso estatal no
es de sumo grado importante, se puede evadir
usando los límites fijados; la denominada
“doctrina de la protección integral”, no está
desarrollada en el contenido convencional,
tal parece que su desarrollo ha quedado librado
a la construcción de jurisprudencia y
doctrina; no existe en dicho tratado un capítulo
introductorio de definiciones de términos
jurídicos de uso frecuente; la inexistencia de
controles estatales fuertes para el cumplimiento
de sus obligaciones con la niñez; la
deficiencia en cuanto a mecanismos de exigibilidad
de derechos, entre otros.
Esto, lejos de convertirlo en un tratado de
ruptura, acusa un continuum en materia de tratamiento
de los problemas de la niñez; en este
punto retornemos a lo que se había señalado
anteriormente, como punto fuerte de debate:
El problema del contenido y los límites.
Se ha dicho que el complejo tutelar actuaba
instado por un dualismo de motivaciones, la
compasión-represión. En lo relativo al aspecto
compasión se dejaba entrever una intervención
de fuerte arraigo filantrópico, la niñez había que
salvarla, porque permanecía oscilando entre

conductas irregulares y actos delictivos. Por otro
lado la represión era la forma de intentar salvar
a la niñez en problemas o la que era considerada
un problema, el tutelarismo implementó como
medida casi genérica el uso de la institucionalización
indiscriminada de la infancia, al margen de
otras medidas de protección de las que echaba
mano para “corregir” (sistema correccionalista)
las conductas consideradas anormales. Sin embargo,
pese a todas los reparos que se le hacen
al sistema tutelar, éste tenía contenido, sobre
todo en el sistema de protección, en su plena vigencia
se conformaron una serie de instituciones
de todo orden, a saber: jurídicas, sociales, educacionales,
asistenciales, de reclusión, alimentarias,
religiosas, familiares, culturales, etc.
Muchas de estas instituciones siguen siendo
la base de la asistencia a la niñez, que hoy en
tiempos de la Convención se siguen utilizando.
Pero el problema que se destaca es que la intervención
tutelar no conocía límites, en la lógica
de corregir las conductas irregulares, término tan
amplio que pudo significar muchas cosas, desde
la rebeldía ante el derecho de corrección paternal
hasta la exhibición de conductas consideradas
como peligrosas o delictivas, en esa lógica,
igual se trataba la vagancia, la vida en calle, la
extrema vulnerabilidad o la delincuencia, todo
iba a parar al mismo sumidero.
Las sanciones eran indiscriminadas, indeterminadas,
con fines terapéuticas, finalistas
e irracionales en muchos casos. A lo anterior
fue que la Convención le vino a poner límites,
mediante el principio de legalidad, pero éste
solamente se limita al respeto de garantías y
derechos de primera generación, dejando de
lado los demás derechos de la niñez y aquí se
propició otro problema.
La Convención sobre los Derechos del
Niño impuso límites a través del principio de
94
legalidad para el sistema de responsabilidad
penal juvenil, cosa que está bien; pero también
terminó poniendo límites a cada derecho
reconocido en su texto, que por lo general son
derechos económicos, sociales y culturales,
por razones de edad, capacidad, interés superior
del niño, recursos, madurez, en fin, toda
una serie de aspectos limitantes que antes de
la vigencia de la Convención no existían, y es
ahí donde el texto Convencional pierde contenido
social. Se sacrifica el contenido en aras
de imponer límites.
Todo esto confirma la conclusión del debate
principal aquí expuesto, quién pone contenido
no puede imponer límites; y quien se interesa
por establecer límites, se restringe en dotar
de contenido.
Entonces, lo que hace falta es llenar de
contenido social el texto convencional, a través
de una política social que procure el goce
de los derechos de primera y segunda generación;
es necesaria también la creación de
una política criminal, democrática, participativa
y respetuosa de los estándares internacionales
en materia de debido proceso, principio de
legalidad, resolución alternativa de conflictos,
justicia restaurativa, etc., a la vez que asegurar
también la construcción de los distintos mecanismos
de exigibilidad de derechos al Estado,
para que frente a una eventual conculcación
de los mismos se pueda a través de la litigación
de casos de vulneración de derechos a la
niñez, en la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, obligar al ente estatal a cumplir con
sus obligaciones desde la ejecución de sentencias
de carácter obligatorio, a fin reducir en la medida
de lo posible la falta de cumplimiento estatal
de los derechos de la niñez y así reducir el uso
de los límites conceptuales que la Convención
impone en el ejercicio de los mismos.

V. BREVES CONSIDERACIONES
SOBRE UNA POLÍTICA CRIMINAL
PARA LA NIÑEZ
Uno de los tópicos de relevancia que se
trataron dentro del Diplomado en Criminología
y Justicia Penal Juvenil, es el relativo a la política
criminal, con la que se pretende ejercer
el poder público del Estado en el control social
de las conductas “antisociales” y/o delictivas
de la niñez y adolescencia, a fin de gestionar
la creación de los distintos mecanismos de
abordaje de la criminalidad.
Antes de realizar consideraciones puntuales
sobre una política criminal para la infancia,
se debatió dentro del contenido programático
del Diplomado sobre la necesidad de la existencia
de una verdadera política social estatal,
que permita la satisfacción de las demandas
sociales de prestación positiva de los derechos
de ese sector tan importante y a la vez
tan vulnerable de la sociedad, la niñez.
En cuanto a esto se dijo que un Estado
más presente socialmente, que no procure solamente
la protección de los derechos y garantías
procesales de la minoridad, sino que también
asegure la satisfacción de otros derechos
que se le deben a la niñez, en materia social,
económica y cultural, realizaría el planteamiento
teórico sostenido desde hace mucho
tiempo, que la mejor política criminal, es una
buena política social.
En nuestras sociedades, podríamos decir
que lo anterior ha representado la gran deuda
95
en materia de gestión estatal de las necesidades
más sentidas de la población y que, por
hoy, estamos ante la presencia de un Estado
cada vez menos presente en materia social, lo
cual complica la asunción de una política criminal
producto de concepciones asentadas en
la esencia de un Estado Democrático y Constitucional
de Derecho.
La discusión de este punto obligó al pleno
de estudiantes a enjuiciar el tipo de política criminal
existente actualmente, y se encontraron
con el hecho de que aquella no existe formalmente
como un elemento bien definido dentro
de la gestión estatal de la conflictividad social,
que sea la resultante lógica de estudios criminológicos
serios, realizados por entidades estatales
creadas para esos efectos y por expertos
criminólogos.
Lo dicho anteriormente se constituye en el
presupuesto para que el Estado dicte una política
criminal coherente con las características
de la sociedad a la que aplicará; sin embargo,
lo que en nuestro país se observa como política
criminal para la niñez, no es otra cosa que
acciones apaga fuegos, resultados coyunturales
cargados de una fuerte dosis de la visceralidad
del ente ejecutivo, no existe una planeación
racional para la gestión de la criminalidad
juvenil, simplemente se evidencian planes de
corte reactivo.

Según lo argumentado en la discusión,
más preocupante que la ausencia de seriedad
en el tema es el corte extremadamente represivo
como lógica de respuesta estatal frente al
problema social provocado por la delincuencia
de personas menores de edad. No logra advertirse
en los planes de control de dicho fenómeno
social, la posibilidad real de convenir en
acciones que refuercen el carácter socioeducativo,
y de inserción socio laboral y familiar,
elementos identificadores de nuestro sistema
de responsabilidad penal juvenil.
Es importante destacar en este punto
que la política criminal, responde a una concepción
altamente funcional de Estado y que
debemos de comprenderla como una actividad
que le es propia al ente estatal dentro
del ejercicio del poder público, a fin de materializar
los mecanismos de control social referidos
al aparato represivo.
Ello quiere decir que estas actividades
de control referidas a la criminalidad juvenil,
deben estar inscritas dentro de políticas
orientadoras, cuya planeación y ejecución,
deben apegarse estrictamente al Estado de
Derecho, adecuándose no sólo al derecho
interno, sino también a los estándares internacionales
universales y regionales aplicables,
sobre todo en materias de prevención,
desjudicialización, descriminalización, debido
proceso, aspectos procedimentales, tratamiento
de la criminalidad y por supuesto represión,
más no en sumo grado, ni como único
elemento de esa política.
Tal como se sostuvo en el debate, la política
criminal debe ser entendida como un
conjunto de decisiones dirigidas a gestionar
la reducción de la criminalidad, por los medios
mas democráticos y por supuesto convenientemente
informados, pero, la adopción de tales
96
mecanismos de control, cobran especial connotación
cuando se trata de una política criminal
para la niñez, ya que el sujeto que será
el destinatario de las mismas es determinante
para el tipo de acciones de control social que
se van realizar.
Aquí se sostuvo un consenso en la discusión,
la sola relación entre los términos control
–criminalidad– adolescencia, evoca desde ya
un alto nivel de complejidad, esto debido a las
características propias del sujeto que realiza
las conductas criminógenas, con el cual para
obrarse con justicia se debe considerar su particular
“condición humana” de niño o adolescente;
en esto hay que resaltar lo que esos estadios
vitales del desarrollo humano significan,
una etapa en que la visión del mundo y sus
valores se aprecia con el particular asombro
de quien recién descubre su propio universo
social y su entorno particular.
Es necesario separar de forma tajante el
mundo adulto del mundo de la infancia y restarle
la connotación adultocéntrica a la construcción
de la política criminal; esto es, una política
criminal para la niñez. Es aquí donde la
prevención del delito, el diseño de programas
específicos destinados a actuar sobre el fenómeno
delictivo, tanto en su aspecto preventivo-formativo,
como su componente punitivo y
todos sus demás componentes, deben estar
ajustados a los principios de la Convención sobre
los Derechos del Niño y los demás estándares
internacionales que señalan el respeto a
los derechos y garantías de la niñez.
En el diseño que anteriormente se señala,
el Estado debe ser cuidadoso, en tanto distinguir
dos situaciones: por un lado se deben
diseñar acciones para atender la situación de
los niños, niñas y jóvenes que se encuentran

en conflicto con la ley penal; y por otro lado, se
han de procurar estrategias para el tratamiento
de la niñez que se encuentra vulnerada en
sus derechos, considerando que esto es más
próximo a la competencia de la política social.
Esto lleva al cuestionamiento de ¿cómo ha
de intervenirse a través de una política criminal
para la niñez? La respuesta cae por su peso,
garantizando derechos, rodeando a las personas
menores de edad de la prestación efectiva
de todos los derechos que le son reconocidos
por las leyes internas y el derecho internacional.
Una política criminal para la niñez que pretenda
ser eficaz, comenzará por desjudicializar
todos aquellos aspectos que sean producto de
situaciones relativas a la carencia de recursos
materiales. Es decir deberá trazar un claro lindero
entre política social y política criminal.
Con lo anterior se concluye que hay
que cambiar de enfoque en la manera de
97
administrar los conflictos sociales violentos
de las personas menores de edad; y en lugar
de reprimirlos reactivamente, sus actos
delictivos puedan ser vistos como verdadera
oportunidad de intervención, no desde el
ámbito del derecho penal como se aborda
hoy en día, sino desde el uso de medidas
socio educativas que les enseñen a reparar
lo que hicieron mal, con un enfoque de
una justicia restaurativa.
No debemos olvidar que hay que distinguir
de forma clara, cuales son las competencias
de una política social, dictada por un
Estado cada vez más presente socialmente;
y lo que significa una política criminal, concebida
desde la defensa y el reconocimiento
siempre in crescendo de los estándares establecidos
a favor de la niñez; claro que esto
depende en sumo grado de una adecuada y
consciente construcción de verdaderas políticas
sociales.

VI. LA DELINCUENCIA JUVENIL COMO
UNA REALIDAD CONSTRUIDA
DESDE EL DISCURSO MEDIÁTICO
Otro de los aspectos que generó debate
dentro del desarrollo del Diplomado en Criminología
y Justicia Penal Juvenil, es el relacionado
con la delincuencia juvenil y su contextualización
dentro del discurso de los medios
de comunicación social del país.
De todos es bien sabido que la realidad
objetiva, esa donde se desarrollan todos los
fenómenos sociales, no se traslada de forma
veraz al conglomerado social, a través de la
nota periodística construida desde el sesgo de
la línea editorial del medio de comunicación y
atravesada también por la subjetividad del redactor
de la misma, con toda la carga de su
proceso de socialización.
Esto significa que la idea comunicada de
las dimensiones, actores, situaciones geográficas,
grupos de pertenencia, identidades, etc.,
que configuran la percepción social de la violencia
y delincuencia atribuida a personas menores
de edad, no es un fiel reflejo de dicho
fenómeno social en su exacto contenido; sino
que es el resultado de toda una resignificación
del mismo, a través de constructos ideales de
realidad, que reproducen una realidad exacerbada
o distorsionada.
Lo anterior dio pie a una discusión que
buscó en primer lugar tomar el pulso del trabajo
mediático realizado durante todos los años
98
de existencia del régimen jurídico especial, a
partir del análisis de aspectos como la exageración
del problema de la delincuencia juvenil,
la continua tendencia por sobredimensionar
las cifras de esos delitos, las justificaciones
estatales de corte autoritario para la intervención
violenta sobre aquel fenómeno social, el
impacto en el imaginario social y por ende, en
la opinión pública; y toda una serie de elementos
que sirven de base para el debate.
Los abordajes teóricos discutidos, arrojan
un consenso dentro del grupo de participantes,
asentado en el hecho de que los medios de
comunicación social distorsionan la realidad
sobre las conductas criminógenas atribuibles a
personas menores de edad, a tal grado de imputarle
a este sector social la responsabilidad
del caos delincuencial que se vive en el país.
Además, se destacó la siempre perceptible
coincidencia entre la “verdad” construida a partir
de los medios en su discurso y el discurso
de las instituciones encargadas de velar por los
derechos de la niñez y la adolescencia vertido
sobre la violencia y criminalidad de las personas
menores de edad; esa sincronía enunciativa
de aquella verdad falseada, evidencia que
existe un interés de criminalizar a la juventud
a partir de los enjuiciamientos paralelos a la
justicia penal y la construcción de identidades
negativas, que son dos componentes impres-

cindibles para justificar soluciones de corte represivo.
Otro aspecto que cobró relevancia dentro
del debate al interior del Diplomado, está
constituido por el continuo uso de supuestas
cifras estadísticas sobredimensionadas, muchas
veces confusas y contradictorias, con
las cuales se quiere dar la sensación de dato
empírico justificante, para la asunción de políticas
de intervención. De estas estadísticas
usadas por los medios de comunicación nunca
se conocen sus métodos de construcción, ni
las instituciones o sujetos que aportan la información,
tampoco se menciona si se trata de
desagregación de datos, ni se expone ningún
otro elemento que pueda servir para juzgar de
la veracidad de las fuentes; con ello, tales cifras
se escapan de un escrutinio científico que
permita afirmar o dubitar los resultados usados
para la construcción de los juicios de valor que
se esgrimen en las notas periodísticas.
Ese sesgo da la pauta para aseverar que la
construcción de las realidades sociales montadas
desde la labor de los medios de comunicación,
sirven para construir identidades negativas
de las personas menores de edad, creando
un sujeto peligroso, criminal, definido desde
una especulación distorsionante, que debe ser
extirpado del cuerpo social, esa concepción altamente
determinista es suficiente para inducir
en el ciudadano común una respuesta dirigida
desde el discurso, dando como resultado un
aparente consenso legitimante para la violencia
estatal.
Lo discutido por los participantes del Diplomado,
entre profesores y estudiantes,
obliga a los operadores del sistema a utilizar
siempre de una duda metódica en el manejo
de información proveniente de los medios de
99
comunicación, habida cuenta de su debilidad
sistemática en cuanto al basamento empírico
en el que asientan sus construcciones.
Lo anterior es importante si lo vemos desde
dos perspectivas que pueden tener relevancia;
en primer lugar, la desinformación que se
genera en la opinión pública, a la larga genera
una falsa apreciación sobre la realidad delincuencial,
ello determina las demandas generalizadas
de mayor seguridad en los espacios
públicos, lo que es aprovechado por los medios
de comunicación a través de una retroalimentación
negativa. Y en segundo lugar, el
rol que juegan dichos medios en la construcción
social de la violencia, sirve de insumo al
discurso oficial para la generación de alarmas
sociales, que casi siempre desembocan en
propuestas de reforma de la legislación penal
juvenil, con visos de incremento en la severidad
de las medidas a imponer por los juzgadores,
sobre todo en lo que tiene que ver con
el internamiento, el cual es planteado con un
exacerbado adultocentrismo, en la lógica de
asimilar en este aspecto el régimen especial
penal juvenil con el penal ordinario.
Es evidente que la narrativa mediática, no
es coincidente con la realidad objetiva, de nadie
escapa la idea de que existe una intencionada
ligazón entre la verdad construida en la
prensa escrita, radial y televisiva, con el discurso
de las instituciones encargadas de la
persecución del delito; y que esto gatilla en la
mayoría de las veces, reacciones espasmódicas
por parte de los sectores más conservadores
para impulsar las más variadas propuestas
de control represivo de la delincuencia juvenil.
Lo dicho se convierte en la base teórica
y empírica, para la construcción de la política
criminal del Estado, la cual ignora en la

planeación de sus acciones el aspecto socio
educativo y socializante que debe ser un
signo distintivo de estas políticas estatales,
según lo prescriben los estándares internacionales
de protección de los derechos de
la niñez.
Con todo lo anterior, se puede decir que
esa construcción de identidades negativas de
la juventud por parte de las agencias comunicantes,
es más peligrosa aun que el mismo
sujeto construido, porque envuelve a la sociedad
en una densa nube de inseguridad,
que redunda finalmente en el acoso continuo
de la jurisdicción especial, acusándola de
negligente e incapaz de controlar la criminalidad
juvenil, cuando en realidad y en estricto
sentido jurídico institucional, el control de
la delincuencia no es función de los jueces y
juezas, sino de las autoridades responsables
de la Seguridad Pública.
¿Qué se puede hacer frente a la realidad
planteada? Esta es la gran interrogante,
pues, nadie ignora el poder del que gozan
los medios de comunicación a nivel local, el
cual ejercen casi al margen de los estándares
éticos regulados, y por eso resulta casi
imposible, hacer labor de contrapeso al ejercicio
de la comunicación social en sociedades
como la nuestra.
Pero, por algo se ha comenzado y este
incipiente, pero importante esfuerzo lo han
emprendido la Comisión del Menor de la Corte
Suprema de Justicia, los Magistrados/as y
Jueces/as de la Jurisdicción de Menores, al
igual que muchos de los operadores del sistema
penal juvenil, que comprometidos con la
especialidad, han resistido los embates del discurso
deslegitimador sostenido por los medios,
aprovechando cada oportunidad de acceder a
100
los mismos para deconstruir el montaje discursivo
que se hace de la delincuencia juvenil.
A lo anterior se ha sumado la Unidad de
Justicia Juvenil de la Corte Suprema de Justicia,
con estudios especializados sobre las
cifras del delito, aportando análisis de corte
teórico-empírico que desvirtúan la sobre dimensión
de la criminalidad juvenil; aunado a
una ingente producción de material de difusión
que acentúa su énfasis en la denuncia
del adultocentrismo del que se está cargando
la justicia penal juvenil, la necesidad de
la profundización de la especialización del
área, el sostenimiento de la especialidad,
el fomento de espacios de difusión de derechos
de la niñez y adolescencia en distintos
tipos de foros, la divulgación de publicaciones
especializadas, etc. En definitiva, toda
una labor de contribución al fortalecimiento
de la jurisdicción penal juvenil.
Esta tarea de desmitificación, deconstrucción
e instauración de una correcta dimensión
de la Justicia Penal Juvenil, en el marco
de la opinión pública, es un reto de todos los
operadores del sistema penal juvenil conscientes
de la inobjetable separación técnico
jurídica y multidisciplinar, que debe existir
entre el derecho penal ordinario y el penal
juvenil; de los organismos nacionales e internacionales
encargados de la protección de
los derechos de la niñez y adolescencia; los
organismos de derechos humanos; las instituciones
creadas específicamente para estos
fines en el Órgano Ejecutivo; los académicos
estudiosos del tema; los periodistas sensibilizados
en materia de derechos de niñez y
adolescencia en conflicto con la ley penal, a
fin de reducir el impacto negativo provocado
por el inadecuado manejo de la información
concerniente a este tema.

VII. LA LEGISLACIÓN PENAL JUVENIL
EN EL SALVADOR
Y EL GARANTISMO PENAL
Otro aspecto que se filtró en la discusión
del Diplomado, es el que deriva de las versiones
mediáticas e institucionales que se construyen
sobre el garantismo penal, y como se
difunden hacia el colectivo social, con un viso
más ideológico que científico en el manejo de
la temática.
Por la vía de la retórica manejada por algunos
sectores institucionales se esgrimen toda
una sarta de argumentaciones negativas sobre
la esencia del garantismo penal, con una
finalidad utilitaria, en tanto que el debilitamiento
de las concepciones clásicas de esta rama
del derecho, abonan para el sostenimiento de
posturas radicales y autoritarias, a la vez que
cumplen con su función legitimante de acciones
eminentemente punitivas.
Este tema de las garantías penales se torna
más acre, cuando se trata del régimen jurídico
especial, en vista que dentro de los discursos
más conservadores no cabe la idea de
que la infancia y la adolescencia, comprende
a sujetos jurídicos que gozan de una especial
protección que encuentra arraigo en todo
un cuerpo jurídico conformado por disposiciones
de rango constitucional y por una serie
de instrumentos jurídicos internacionales de
los cuales se desprenden estándares que se
convierten en obligaciones de prestación positiva
por parte de los Estados.
101
En esta lógica donde las garantías de la niñez
devienen nugatorias, es donde se inscribe
el parecer de representantes de instituciones encargadas
de la persecución penal, para quienes
la legislación penal juvenil, acusa el más terrible
descontexto, en razón que sus disposiciones no
están acordes a la realidad nacional en materia
de delincuencia juvenil, al grado de aseverar que
son leyes demasiado blandas o leyes para suizos
como han acotado algunos de ellos.
Este eje discursivo es el que ha orientado
el manejo mediático/oficial de la verdad sobre
la criminalidad atribuida a personas menores
de edad, a la vez que ha pretendido confluir
con otras voces exigentes de mayor punición
para la minoridad a través de leyes más severas,
retributivas, adultocentristas, autoritarias y
tremendamente coincidentes con la idea de un
derecho penal de corte macropenalista.
Todo lo apuntado se constituyó en la base
de la discusión, con el ánimo de analizar a la
luz de la Constitución, y los estándares internacionales
universales y regionales de protección
a los derechos de la niñez, si las percepciones
oficialistas que a través de los medios
de comunicación impactan el imaginario colectivo,
se ajustan al escrutinio científico del derecho
penal o sólo se quedan en argumentaciones
reactivas para justificar una intervención
sobradamente punitiva en el accionar delictivo
de las personas menores de edad.

Este cuestionamiento induce a rememorar
el surgimiento de principios y derechos
dentro del marco del derecho penal clásico,
al mismo tiempo que se valora la radical importancia
que para esta rama del derecho
significó la obra Derecho y razón. Teoría del
garantismo penal del ilustre maestro Luigi
Ferrajoli; y las tendencias del moderno derecho
penal con expresiones teóricas como
las acentuadas en la lógica funcionalista del
Derecho penal del enemigo, elaborada por el
profesor Gunther Jakobs.
El debate académico se enriqueció con
la puesta en común del conocimiento que los
participantes manejan sobre la temática, se
inicia considerando el contexto histórico que
da origen al derecho penal clásico con Becaria,
Carrara y otros, el surgimiento del principio
de legalidad como uno de los pilares básicos
para limitar el poder estatal, a fin de que este
no pueda actuar de forma ilimitada sobre la
esfera de derechos de sus administrados.
Con lo anterior el pleno discutió los límites
del poder punitivo, como una garantía para los
gobernados. Se llegó al consenso que el derecho
penal clásico inaugura una etapa de garantismo
frente al abuso autoritario del Estado. En
este sentido se vislumbra la dualidad conceptual
del derecho penal como fundamentador de un
modelo de represión social, pero que a la vez
muestra en su otra faz, que es un instrumento
de garantía de la libertad ciudadana.
Este pensamiento penal ha sido acompañado
a lo largo de su historia por variantes
más o menos radicales, desde las que propugnaron
por su total abolición hasta las que han
pretendido su refuerzo extremo como mecanismo
de control social de corte represivo en
una especie de maximalismo penal.
102
Pero en todo este discurrir científico de
las concepciones del derecho penal, se puede
notar la problematización que ha significado
siempre para muchos teóricos la idea
de las garantías del ciudadano frente al ejercicio
del poder del Estado. Esto cobra especial
relevancia tras el aparecimiento de la
obra “Derecho y razón” en 1989 del maestro
Luigi Ferrajoli, pues sus aportes significan un
verdadero punto de inflexión en la forma de
concebir el garantismo penal, de tal suerte
que según el parecer de muchos estudiosos
del derecho, se puede afirmar que existe un
antes y un después en el derecho penal a partir
de este libro de Ferrajoli.
El garantismo desde allí, lejos de contraerse
a favor de posturas autoritarias, se expande
en la búsqueda de la consolidación del Estado
de Derecho, por medio del que se supera
la ambigüedad fundamentadora de modelos
de derecho penal, que según el derecho penal
clásico podrían ser máximos o mínimos;
el modelo garantista propuesto por el insigne
autor italiano sólo sirve para estructurar modelos
de intervención penal míminos, basados
no sólo en las limitaciones impuestas al juez
por el principio de legalidad, sino también al
legislador, quien está limitado sustancialmente
a través del proyecto político plasmado en las
constituciones modernas, fundamentalmente
en aquellos capítulos destinados a regular derechos,
deberes y garantías.
La finalidad perseguida por este nuevo
garantismo, se asienta sobre la consolidación
del Estado de Derecho, donde se estructuran
sus bases epistemológicas, su carácter
axiológico y deontológico. En fin, allí donde
se encuentran las justificaciones éticas y políticas
de las penas, la dogmática penal y los
modelos de intervención.

Finalmente, en lo referente al aspecto
teórico se discuten las características de otra
expresión del derecho moderno, la lógica sustentadora
del denominado “Derecho penal del
enemigo”, como aparente modelo penal que
persigue el mantenimiento de la seguridad
ciudadana, con base en la protección social
de peligros potenciales más que la protección
de las libertades de los individuos. Dentro de
sus premisas básicas encontramos la posible
criminalización de sujetos en el estado previo
a la lesión de un bien jurídico (anticipación de
punibilidad), su conceptualización se opone
a la del derecho penal del ciudadano para la
conservación del Estado liberal, un exacerbado
uso del derecho penal de autor, la magnificación
de la idea de peligrosidad del posible
autor de un delito en el futuro, la separación
jurídica entre personas y no personas, y otras;
dentro de los límites de su ya consabido funcionalismo.
A todo lo expuesto se suman otras premisas
conceptuales para la discusión, que también
son utilizadas como elementos retóricos
del autoritarismo nacional, tales como: Cero
tolerancia, recuperación de espacios públicos,
“combate contra las pandillas”, mano dura, sujetos
peligrosos, terrorismo, etc, que se convierten
en una especie de encuadre conceptual
siempre presente en las definiciones que
se elaboran mediaticamente y por las agencias
estatales de persecución penal sobre la delincuencia
juvenil y sus implicaciones.
Lo apuntado refleja en buena medida la
discusión teórica que se originó en el Diplomado
sobre la cuestión del garantismo y su relación
con los señalamientos públicos que se
hacen del uso de leyes blandas e inadecuadas
para el trato de la delincuencia juvenil, el
profuso “garantismo” del que están provistas y
103
el descontexto social en el que se aplican, en
vista de que según sus detractores, las sanciones
contempladas en su texto no se corresponden
con la abominación de los delitos que
cometen los menores, especialmente aquellos
ligados a maras o pandillas.
Las voces que se alzan contra el régimen
jurídico especial en el que está inscrito el sistema
de responsabilidad penal juvenil en El
Salvador, vienen pidiendo desde hace mucho
tiempo que se deroguen dichos cuerpos normativos
o que se reforme la ley, a fin de que
se permita castigar con mayor severidad la
actividad delincuencial de las personas menores
de edad, es más, hay quienes hasta han
hablado de Denunciar la Convención sobre los
Derechos del Niño a efecto de renunciar a su
control jurídico, en sus conatos de desmantelamiento
de la Jurisdicción especializada.
Esas acciones de condena por parte de algunos
sectores sociales incluidas agencias estatales,
sustentadas en un mal entendido “garantismo”,
ha desatado toda una serie de reacciones
por parte de los operadores del sistema
de justicia penal juvenil, en tanto que la protección
de los derechos y garantías de la niñez
en conflicto con la ley penal, sustentados en
estándares internacionales de protección de
los mismos, son un imperativo de justicia por
parte del Estado y representan un compromiso
de cumplimiento ineludible frente a la comunidad
internacional.
Esos principios, deberes, derechos y garantías
que se engranan a lo largo de todo el
proceso destinado a deducir la responsabilidad
penal de una persona menor de edad, no
son un invento vernáculo de juristas pro niñez,
son el resultado de todo un proceso histórico
global de acumulación de mecanismos y he-

amientas jurídicas destinadas a garantizar la
protección integral de la minoridad, sobre todo
de aquella que está siendo sometida a un proceso
judicial.
Por lo dicho, su exclusión del régimen penal
especial, es inaceptable e indiscutible, el
sistema de justicia penal juvenil contiene el mínimo
de garantías que debe otorgársele a los
menores procesados penalmente según los
estándares internacionales, pueden irse sumando
progresivamente otras garantías según
el avance de la especialidad, pero no puede
restársele ninguna contrariando el acumulado
histórico de las mismas.
No se trata de tomar una decisión política
aislada para romper con la especialidad penal
juvenil, adultizando el proceso penal de menores,
de tal suerte que se asimile al proceso de
adultos. No es tan sencillo, en tanto que hay
compromisos internacionales que respetar,
existe un control internacional ejercido por el
Comité de Derechos del Niño de las Naciones
Unidas por el cumplimiento de derechos de la
niñez que audita al Estado Salvadoreño y que
aunque débil da cuenta de nuestro nivel de
respeto como país a esos derechos.
En esto hay que trabajar mucho, primero
hay que desvirtuar la idea que la legislación
penal juvenil es garantista en sentido negativo,
es necesario advertir a la sociedad que la minoridad
goza de todos los derechos humanos
del mundo adulto y de un plus de garantías y
derechos por su especial condición de niñez.
Segundo, que el régimen jurídico especial
no está concebido para procesar jóvenes peligrosos,
mareros, pandilleros, etc., sino para la
deducción de la responsabilidad penal de las
personas menores de edad, que hayan come-
104
tido faltas o delitos y que se encuentren comprendidos
dentro del rango etáreo de los doce
a los dieciocho años de edad; esto comprende
a cualquier persona menor de edad, que cumpla
con esos presupuestos. Si esto es así, las
garantías del proceso de menores están concebidas
para la niñez en abstracto, no para un
grupo determinado en razón de su peligrosidad
o pertenencia a un grupo.
Tercero, este régimen especial en si mismo
es una garantía, en vista que limita a través del
principio de legalidad la intervención estatal en
materia de reacción penal, pues ésta no es de
corte retributiva, sino socioeducativa y ese carácter
finalista especial, también es garantía
de derechos de la niñez y la adolescencia.
Finalmente, es cuestión de respeto al derecho
de igualdad, en tanto que para que exista
verdadera justicia especializada debe haber
un trato desigual para los desiguales; dada la
especial condición psico social y material de la
minoridad, vulnerables en extremo, el régimen
penal para la niñez no debe ser el mismo que
para adultos; en ese sentido, las garantías señaladas
cobran especial importancia.
El cierre del debate se centra en el hecho
de que las instituciones encargadas de
la persecución penal de una forma apriorística,
acusa a la niñez y adolescencia de ser los
responsables de la gran mayoría de problemas
de seguridad del país, sustentando sus
afirmaciones en el exceso de garantías de la
legislación especial. Frente a tales aseveraciones
los Jueces de la Jurisdicción Penal Juvenil,
conscientes de lo discutido párrafos arriba,
han realizado toda una labor de resistencia a
los embates mediáticos, asumiendo la defensa
de la especialidad como presupuesto de una
justicia penal para la minoridad.

En ese sentido la gestión de la conflictividad
social atribuida a personas menores
de edad, debe ser orientada no por una política
criminal represiva y menos garantista,
sino por una compensación inmediata de
aquellos derechos económicos, sociales y
culturales que al ser negados de forma sistemática,
colocan a la niñez en situación de
vulnerabilidad extrema y si bien es cierto, no
existen datos empíricos que demuestren una
relación mecánica e ineludible entre situación
de precariedad material y delincuencia,
es innegable que las carencias materiales siguen
incidiendo sobre el delito cometido por
personas menores de edad.
Por lo argumentado, no es cierto que la legislación
especial provoque impunidad por su
desmedido garantismo, tampoco es cierta la
valoración de que el resto de la sociedad tiene
menos garantías que la niñez en conflicto con
la ley o que para controlar la delincuencia juvenil
se necesita de mano dura en el marco de
políticas criminales del corte cero tolerancia.
Lo que acá está ocurriendo es un fenómeno
complejo de criminalidad que está influenciado
en gran parte por la continua ausencia de
políticas sociales contundentes que doten a la
minoridad de todas las prestaciones positivas
a las que tiene derecho.
La forma de administrar la conflictividad
social no debe operativizarse reduciendo la
envolvente garantista de derechos y garantías
de la infancia, mucho menos en el área
penal, sino por el contrario, rodeando a este
sector poblacional de más garantías y derechos.
Con ello podemos aseverar que la mejor
política criminal es aquella que está dotada
de una fuerte carga de responsabilidad
social, que le permita a la minoridad gozar
de forma efectiva de todos y cada uno de
105
sus derechos no solo de primera generación,
asegurando el principio de legalidad en lo
sustantivo y procesal; sino, yendo más allá
posibilitándoles el acceso a todos aquellos
beneficios sociales que les corresponden
como imperativo de justicia. En este sentido
debe resaltarse lo establecido en la disposición
1.4 de las Reglas de Beijing, que literalmente
dice: “La justicia de menores se ha de
concebir como una parte integrante del proceso
de desarrollo nacional de cada país y
deberá administrarse en el marco general de
la justicia social para todos los menores, de
manera que contribuya a la protección de los
jóvenes y al mantenimiento del orden pacífico
de la sociedad.”
Es necesario abandonar la idea de un asistencialismo
sustentado desde la lógica de paternalismo
estatal o la filantropía, porque no se
trata de asistir al menos afortunado; de lo que
estamos hablando es de que el Estado asuma
su rol como procurador de bienestar para todos
sus administrados, eso implica un Estado más
presente socialmente, que no solo busque retribuir
penalmente los efectos de las carencias
materiales de la niñez, sino que se preocupe
por operar cambios estructurales permanentes
a favor de la misma.
Este es el momento para dejar de lado la
retórica exculpatoria tan acostumbrada en los
discursos adultocéntricos y macropenalistas y
el de los medios de comunicación; es la hora
de hacer efectivo un cambio social, que posibilite
bienestar para la población infantil, que le
asegure su futuro con políticas estatales que
aseguren el respeto de sus derechos de sobre
vivencia, desarrollo, participación y protección
especial, que es el compromiso adquirido al
incorporar en nuestro derecho interno la Convención
sobre los Derechos del Niño.

Finalmente, el uso del aparato represivo
debe ser marginal para las personas menores
de edad, ya que la reacción estatal frente al
delito cometido por ellas, no deviene retributivo
en esencia, sino más bien socio educativo con
106
visos de su urgente reincorporación al seno de
la familia, la sociedad, la escuela y cuando sea
oportuno a la estructura económica en el campo
laboral.

VIII. VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES
PROPICIADA POR LA FALTA DE UNIFORMIDAD EN EL
PROTOCOLO DE ACTUACIÓN DE CADA UNO DE LOS
MIEMBROS DEL EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO
La aseveración de que “nadie puede disponer
de la intimidad de un niño(a) introduciéndose
injustificadamente y sin autorización en aspectos
de su privacidad, y que mucho menos
se puede obligarlo a declarar en su contra”,
es una aseveración de obligado cumplimiento
para cualquier funcionario o profesional que interviene
en el proceso penal juvenil.
Los derechos fundamentales tienen el carácter
de ser personalísimos e indisponibles
por terceros y su limitación debe atender a los
principios de reserva de ley, de proporcionalidad
y de intangibilidad del contenido esencial
del derecho fundamental.
Los jóvenes en conflicto con la ley penal,
por su condición de minoridad, se convierten
fácilmente en personas vulneradas en sus
derechos. Así, las prácticas en sede administrativa
y judicial penal juvenil muchas veces
olvidan su rol de protección de los derechos
fundamentales de los “jóvenes”, tales como el
derecho a la intimidad, a la privacidad, a la libertad
de expresión, a la no estigmatización.
Los derechos fundamentales y su efectivo
cumplimiento se relacionan no solamente
con procedimientos policiales y judiciales, sino
también con todo tipo de funcionario que intervenga
en el procedimiento judicial y administrativo,
de modo que los profesionales no jurídicos
tendrán que adaptar sus procedimientos
107
de evaluación al cumplimiento de los derechos
y garantías jurisdiccionales que tienen los jóvenes
en conflicto con la ley penal juvenil.
El debate en relación a la vulneración de
derechos fundamentales por parte de los profesionales
de otras ciencias diferentes al derecho,
se concentró en las prácticas de evaluación
psicológica tanto en sede administrativa
como judicial. Se argumentó que tal como se
realizan actualmente las evaluaciones psicológicas,
éstas dan lugar a violaciones de garantías
y derechos como la presunción de inocencia,
el derecho a no declarar, la dignidad, la no
estigmatización y la libertad de pensamiento.
De acuerdo con magistrados/as, jueces y
juezas de la jurisdicción penal juvenil, y específicamente
con relación a los procedimientos
de evaluación de los profesionales de la psicología,
una de las garantías jurisdiccionales
más violentada es la garantía de discreción.
Sucede que muchas veces los profesionales
encargados de la elaboración del informe preliminar
y del informe psicosocial, invaden esferas
de la vida íntima de la persona menor de
edad, que no tienen ninguna relevancia para
los fines de la evaluación; en consecuencia los
informes psicosociales incluyen trascripciones
sobre aspectos privados de la vida del joven
que no tienen ninguna relevancia para los fines
del informe. Estas trascripciones atentan
contra el derecho a la propia imagen que tiene

la persona menor de edad, a su dignidad personal,
pues pueden referirse a aspectos tales
como su sexualidad. Es por esto que el proceso
penal juvenil debe ser reservado hacia
terceras personas, con el objeto de proteger
al joven de las consecuencias negativas de
la estigmatización, pero también debe entenderse
que esto es extensivo hacia adentro del
proceso en el sentido de que todo aquel funcionario
que interviene en el mismo debe respetar
la garantías normativas y jurisdiccionales
que protegen aquel ámbito reservado a la propia
autonomía personal.
Un planteamiento que trata de explicar el
porqué existe este resquebrajamiento en los
sistemas de protección de derechos fundamentales
de los jóvenes en conflicto con la
ley penal juvenil, es el referido al tema de la
indefinición de los límites del rol que tiene el
profesional encargado del estudio social o del
examen psicológico. Este aspecto ha permitido
que se exploren y registren aspectos contextuales
del menor que rayan con lo que es
una confesión extrajudicial o con lo que es la
invasión de la intimidad de la persona menor
de edad. Frente a estas prácticas se hace necesario
hacer recordar y/o formar en aspectos
forenses esenciales para la práctica de los
equipos técnicos y multidisciplinarios de la jurisdicción
penal juvenil.
El consenso fue general con relación a la
necesidad de elaborar un protocolo de actuación
para los equipos multidisciplinarios de la
jurisdicción penal juvenil que atienda al respeto
de las garantías conceptuales y jurisdiccionales
del derecho penal juvenil.
1 Legislación Penal Juvenil (2005), Corte Suprema de Justicia, San Salvador. Pág. 256.
108
Otro aspecto sensible en relación al trabajo
de los equipos técnicos y multidisciplinarios,
y también de los psicólogos y psiquiatras del
Instituto de Medicina Legal, es la utilización
por parte de estos de etiquetas diagnósticas
con un alto contenido estigmatizante.
Todo el corpus iuris de los estándares internacionales
del derecho penal juvenil enfatiza lo
inconveniente de fundamentar la política criminal
de prevención de la delincuencia juvenil en la
estigmatización de los jóvenes y en congruencia
con esto señalan el imperativo de buscar salidas
alternas al proceso judicial y la aplicación de la
sanción privativa de libertad en última instancia
y por el menor tiempo posible. Mientras que
en relación al etiquetamiento de los jóvenes en
conflicto con la ley penal, las Directrices de las
Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia
Juvenil (Directrices de RIAD) desaconsejan
calificar a un joven de “extraviado”, “delincuente”
o “predelincuente” pues esto “a menudo
contribuye a que los jóvenes desarrollen pautas
permanentes de comportamiento indeseable”
(Directriz 5, letra f) 1 .
La discusión suscitada en relación a la
vulneración de derechos fundamentales durante
la práctica de evaluaciones psicosociales,
señala que algunas evaluaciones psicológicas
practicadas en sede fiscal contienen
descripciones al más claro estilo “lombrosiano”
tales como “joven sucio y con aspecto delincuencial
de pertenencia a pandillas”. Este
tipo de descripciones rayan dentro de lo que
la violación al derecho de presunción de inocencia
al más claro estilo del derecho penal
de autor. Por otra parte, también se critica

el contenido estigmatizante de muchas categorías
diagnósticas utilizadas en las evaluaciones
psicológicas, tales como “trastorno
antisocial de la personalidad”, “psicopatía”,
“tendencia a la violación de las normas y
derechos de las personas”. Estas etiquetas
diagnósticas presuponen el pronóstico respecto
de una futura conducta “antisocial” del
joven examinado. Es fácil entender que estas
particularidades observadas en los informes
preliminares y psicosociales no sólo vulneran
derechos fundamentales de los jóvenes
en conflicto con la ley penal, sino que tienen el
potencial de influir en el imaginario social del
operador de justicia en un sentido negativo,
pues el operador de justicia, aun apegándose,
en el juzgamiento de las personas menores de
edad, al derecho penal del acto o hecho, puede
ser inducido a conducirse en una manera
109
tal que limite de forma más gravosa los derechos
fundamentales de los jóvenes, imponiendo
más medidas privativas de libertad en una
lógica positivista de “defensa social”.
Superar las prácticas anteriormente descritas
impone la necesidad de replantearse
la formación forense de los profesionales
de los equipos técnicos y multidisciplinarios
desde un enfoque de los derechos humanos
con un énfasis en el conocimiento de
las garantías conceptuales y jurisdiccionales
de los derechos fundamentales y su operativización
desde la práctica forense penal juvenil
en sede administrativa y judicial y todo
esto formalizado a través de un protocolo de
actuación para la realización del informe preliminar
y psicosocial.

IX. EL JUZGAMIENTO DE LOS JÓVENES EN
CONFLICTO CON LA LEY PENAL
DESDE UNA PERSPECTIVA ADULTOCÉNTRICA
El derecho penal juvenil se ha construido
sobre la base de una pretendida especialidad,
sin embargo esta pretensión se queda a nivel
de enunciado cuando se aprehende que las
categorías de derecho penal desde las que
se enjuicia a los jóvenes, se han construido y
pensado desde una posición adultocéntrica,
esto es, para y desde los adultos.
Siempre en la misma línea de análisis y
puesta en crisis de los paradigmas vigentes,
profesores y participantes del Diplomado argumentaron
que en el caso de América Latina,
el juzgamiento de los jóvenes desde una
teoría del delito pensada para adultos se
constituye en una vulneración al principio de
igualdad más acentuada que en Europa, en
cuanto que América Latina es una sociedad
menos homogénea cultural y económicamente
hablando, que la Europa contemporánea,
e incluso aseveraron que en Latinoamérica
conviven diferentes juventudes, desde la que
vive desde los parámetros consumistas de los
jóvenes de sociedades desarrolladas, hasta
aquella juventud que se debate en la lucha
diaria por la supervivencia.
El punto de debate estriba en el imperativo
de justicia de que los niños, niñas y jóvenes
sean juzgados desde las categorías de una
teoría del delito derivada de una teoría socio
jurídica propia de la juventud.
110
La necesidad de construir un derecho penal
juvenil sustantivo que atienda a las particularidades
biológicas, psicológicas y socioculturales
de los jóvenes, es complementada con
el debate referido a la mejor forma de hacerlo:
desde el criterio legislativo o desde el criterio
empírico. El criterio legislativo sólo necesita
que se legisle en el sentido del cambio que se
quiere producir, mientras que el criterio empírico
exige de la construcción de toda una fundamentación
científica de nuevas categorías de
análisis. Para el profesor Gustavo Chan Mora,
el criterio legislativo presenta la debilidad de
que puede ser fácilmente modificado o eliminado
de acuerdo al vaivén político de los congresos
o asambleas legislativas, mientras que
el criterio empírico científico ofrece la ventaja
de la permanencia.
Es desde este razonamiento que el profesor
Chan Mora propone la construcción de
un concepto penal juvenil de culpabilidad. Sus
principales planteamientos estriban alrededor
del desarrollo de nuevos criterios para la valoración
de los elementos de imputabilidad,
conocimiento actual o potencial del injusto y el
de exigibilidad/inexigibilidad de un comportamiento
conforme a derecho.
En este sentido, el profesor Chan Mora
sostiene que para una valoración justa de
la culpabilidad penal de los niños y jóvenes
es necesario analizar la imputabilidad no so-

lamente desde los criterios de enfermedad
mental y/o grave alteración de la conciencia,
sino también desde el concepto de madurez
psicológica. Mientras que para la justa valoración
del conocimiento actual o potencial
del injusto propone hacer dentro del análisis
técnico jurídico del delito la necesaria consideración
del contexto (generacional, de género,
de clase, geográfico subcultural, etc.)
en que se desenvuelve el joven. Finalmente
hace la propuesta de introducir en el
análisis técnico jurídico de la culpabilidad,
y específicamente en lo que se refiere al
análisis de la exigibilidad/inexigibilidad, la
consideración de las relaciones de subordinación
y dependencia del menor respecto de
las personas adultas.
La siguiente parte del debate se articuló
desde los cuestionamientos hechos a las
actuales prácticas “periciales”, tanto de los
equipos técnicos, como de los equipos multidisciplinarios
y de los peritos psiquiatras y psicólogos
del Instituto de Medicina Legal, pues
se argumentó que éstos, en sus operaciones
técnicas, no incluyen los elemento empíricos
que desde este debate se proponen introducir
en el análisis de la culpabilidad del joven en
conflicto con la ley penal.
Las críticas a las mencionadas prácticas
“periciales” se concentran en las limitaciones
conceptuales desde las cuales se hace el examen
de imputabilidad de los menores, limitándose
a la comprobación de la presencia o
ausencia de enfermedad mental y/o alteración
de la conciencia y grado de afectación de la
cognición y voluntad.
111
Por otra parte, se hace un reparo al presupuesto
de una sociedad salvadoreña cultural y
económicamente homogénea desde el que se
hace el análisis del otro elemento de la culpabilidad:
el conocimiento actual o potencial del
injusto, y desde el cual se cree y se acepta
como verdad que todos los jóvenes tienen las
mismas posibilidades culturales de conocer o
aprehender el injusto penal.
Respecto a este punto se trajo a colación
el tema de la ampliación de la criminalización
penal juvenil resultante de la penalización de
las relaciones sexuales consentidas entre menores
de edad. Este aspecto de la actual política
penal de El Salvador no ha considerado que
un segmento importante de la actual juventud
se inicia sexualmente a temprana edad, como
consecuencia de una mezcla entre la falta de
información respecto al ejercicio responsable
de la propia sexualidad, la curiosidad propia
de ese estadio del desarrollo humano y como
consecuencia de una realidad social que entrona
el hedonismo como objetivo cultural y como
escape a la falta de satisfacciones en una sociedad
socialmente marginadora y excluyente.
Entonces, en lugar de criminalizar las relaciones
consentidas entre personas menores de
edad, por qué no implementar campañas educativas
para el ejercicio responsable e informado
de la sexualidad, tal como lo establecen
los acuerdos de la Conferencia de El Cairo 2 .
Por último se debatió sobre la cuestión de
la exigibilidad/inexigibilidad de un comportamiento
conforme a derecho a partir de las relaciones
de subordinación y dependencia afectiva
y material en la que se encuentran los niños
y jóvenes respecto de los adultos. Es injusto
2 Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo. El Cairo, del 05 al 13 de septiembre de 1994. http://www.derechos.
org/ddhh/mujer/cairo.html. Consultado el 15 de mayo de 2008.

creer y aceptar que un niño o niña está en las
mismas condiciones de autonomía personal
que un adulto como para exigir de él un comportamiento
que una persona adulta hubiera
tenido en las mismas circunstancias. Para
ejemplificar esto se trajo a primer plano las circunstancias
del niño que vende drogas o artículos
robados porque así se lo ha impuesto un
adulto del que depende afectiva y/o materialmente.
Este fue un tema bastante polémico en
3 David, P. (2003): Sociología Criminal Juvenil. Ediciones Depalma, Buenos Aires. Págs. 375-376.
112
cuanto que las mismas Naciones Unidas han
recomendado tomar las debidas precauciones
para el juzgamiento de niños utilizados para
delinquir por otros adultos, “con miras a asegurar
que se apliquen sanciones adecuadas a
los adultos instigadores y autores de delitos, y
no a los niños que hayan sido implicados, que
en realidad son víctimas de delincuencia por
estar expuestos al delito” 3 .

X. LA NECESIDAD DE UNA JURISDICCIÓN
PENAL JUVENIL ORGANIZADA SOBRE UNA
NUEVA BASE DE COMPETENCIA
FUNCIONAL Y TERRITORIAL
La jurisdicción o función de juzgar se organiza
conforme a los criterios de competencia
territorial, por materia y funcional, esto con
el objetivo de hacer posible la eficiencia en la
misma administración de justicia; pero antes
que nada, la organización del sistema judicial,
y el proceso penal, deberán estar vinculados
con el respeto de los estándares internacionales
de derechos humanos. Así, la persona a la
que se le imputa un delito tiene derecho a la
presunción de inocencia, a un juez imparcial y
demás garantías, durante todo el procedimiento
que se le siga para determinar su responsabilidad
penal.
Actualmente, la jurisdicción penal juvenil
se compone de 20 juzgados de menores, 5
juzgados de ejecución de medidas al menor
y de 3 cámaras de menores. Son los jueces
de menores quienes conocen del procedimiento
por el cual se determina la responsabilidad
penal del menor, este procedimiento consta de
una fase sumaria y de una fase de sentencia
y ambas son conocidas por un mismo juez de
menores. Este aspecto del procedimiento penal
juvenil salvadoreño plantea controversias
en lo referente al tema del mantenimiento de
la imparcialidad del juez sentenciador.
Es un principio del derecho penal de adultos
que la fase sumaria del proceso sea conocida
por un juez diferente del que dicta la
sentencia, y las razones que se argumentan
113
para hacer esto estriban fundamentalmente alrededor
de la conservación de la imparcialidad
del juez sentenciador. Este aseguramiento del
derecho a un juez imparcial debe primar también
en el derecho penal juvenil.
La imparcialidad del juez de menores se
ve comprometida en los procesos de conciliación
judicial fallidos, pues habiendo conocido
de los detalles tratados en el proceso de conciliación,
tiene que conocer del juicio sumario
y de sentencia y aunque todo lo que se habla
en un proceso de conciliación judicial está protegido
por el principio de confidencialidad y no
tendría que ser tomado en cuenta por el juez
sentenciador, no es recomendable que el conciliador
en una causa, sea este último.
Otro aspecto del procedimiento penal juvenil
que involucra la imparcialidad del juez tiene
que ver con el tema del informe preliminar y
del informe psicosocial pues tal como actualmente
está estructurada la práctica de estos,
se viola la presunción de inocencia del menor
en conflicto con la ley penal ya que la realización
de los informes en la búsqueda de la
medida más adecuada para la persona menor
de edad pasa por considerar la posibilidad de
encontrarla culpable. Este aspecto puede ser
la explicación de porqué muchos profesionales
encargados de la elaboración de los mencionados
informes, adoptan una actitud propia del
derecho penal de autor. Estas actitudes se ma-

terializan en las conclusiones de los informes
en términos de oráculos de probabilidades de
delinquir u otros comportamientos antisociales,
y aunque los jueces y magistrados están preparados
para obviar esas consideraciones criminológicas
de naturaleza lombrosiona y ajustarse
en sus decisiones a los principios de un
derecho penal del acto, no puede desecharse
del todo la posibilidad de que tales consideraciones
peligrosistas calen en el ánimo del
juzgador y al final de cuentas se tengan vulneraciones
de derechos fundamentales al imponer
sanciones, si bien no predelictuales, si
más gravosas que lo que correspondiere si se
ajustaran al principio de especialidad en su carácter
de garantía normativa-conceptual y que
postula que los niños no pueden ser juzgados
con la misma severidad e intensidad que los
adultos, ni tampoco limitándose a sólo valorar
los aspectos objetivos del delito (grado de lesión
y/o puesta en peligro del bien jurídico y
participación de menor).
114
Lo anteriormente expuesto lleva al debate
sobre la instauración de una jurisdicción penal
juvenil que atienda a la competencia funcional
en razón de un procedimiento en el que un
juez conozca de la fase exclusiva para la instrucción
de la causa, en la que se respeten de
forma rigurosa las reglas de la prueba; y otro
juez de menores conozca de la fase limitada a
determinar si el menor ha violado la ley penal
y a determinar la imposición de las sanciones.
Sin duda alguna la ejecución del anterior
planteamiento requiere de una reorganización
de los juzgados de menores conforme a una
competencia funcional que determine su intervención
de acuerdo a la fase o etapa del
proceso. Además esto presupone toda una
reorganización territorial. No se trata de crear
más juzgados, se trata de que los jueces que
ya existen puedan conocer en algunos casos
la etapa de instrucción y en otros de la vista
de la causa, de manera sistemática y rotativa.
En definitiva, son necesarias reformas a la Ley
Orgánica Judicial.

El Programa de Formación Especializada
(PFE) denominado “Diplomado en Criminología
y Justicia Penal Juvenil” constituye
un elemento central dentro del objetivo
que la Unidad de Justicia Juvenil de la
Corte Suprema de Justicia se ha planteado
de cara a la recuperación de la especialización
en la jurisdicción.
El PFE no puede quedarse como otro esfuerzo
aislado que se agota en un curso académico
de apropiación y/o actualización de
conocimientos sobre la materia. Sino que este
esfuerzo debe articularse con un plan estratégico
que lleve a lograr los cambios legislativos,
institucionales y culturales que sean necesarios
para la generación de unas nuevas y mejores
prácticas en justicia penal juvenil.
Un esfuerzo de esta magnitud no puede
ser alcanzado a corto plazo, pero tampoco
a largo plazo sino se realiza una cuidadosa
planeación, definiendo aquellos ejes que son
esenciales y necesarios para lograr la construcción
de mejores prácticas en justicia penal
juvenil. Así, el presente Plan Estratégico
Quinquenal 2009-2014 se compone de cuatro
ejes fundamentales: Sistema Estadístico
sobre la Justicia Penal Juvenil, Legislación,
Capacitación especializada, y por último,
Justicia Restaurativa.
El primero de los ejes trata sobre la necesidad
de disponer de un sistema de información
estadística confiable y ajustada a los objetivos
de control y evaluación del sistema de justicia
penal juvenil desde los estándares internacio-
117
I. INTRODUCCIÓN
nales especiales sobre derechos de la infancia
y de derechos humanos.
El segundo de los ejes, pretende impulsar
procesos de revisión y reforma de la legislación
penal juvenil desde los planteamientos
del principio de especialización que confieren
a la infancia un plus de derechos de protección
frente a los adultos, de manera que
en ningún caso un proceso legislativo puede
significar un agravamiento de la situación jurídica
de las personas menores de edad.
El tercero de los ejes, la capacitación y
especialización, se concibe como un componente
necesario para lograr los cambios
legislativos, institucionales y culturales, ya
que los cambios teóricos conceptuales deben
sustentar las nuevas prácticas de justicia
penal juvenil. Este componente también
se erige como un baluarte en la lucha por
contrarrestar los estereotipos que se construyen
desde un discurso maniqueísta y punitivo
en el cual el derecho penal lo es todo.
Es la lucha por construir un discurso diferente
a aquel que agota en la sanción penal la
respuesta del Estado al fenómeno de la delincuencia.
El último de los ejes trata sobre una de
las deudas del sistema de justicia penal juvenil
actual, la justicia restaurativa. Actualmente,
es opinión generalizada, la necesidad de crear
y fortalecer en la comunidad misma, aquellos
mecanismos de resolución de conflictos alternativos
al derecho penal, especialmente en
materia de delincuencia juvenil.

1. Contexto
1.1 Contenido programático
de la Ley Penal Juvenil y contexto
socioeconómico en América Latina
La nueva jurisdicción penal juvenil salvadoreña
tiene una existencia de 13 años y
los principios conforme a los que se ha diseñado
su estructura y funcionamiento pueden
resumirse en las tan proclamadas cuatro “d”:
desjudicialización, descriminalización, desinstitucionalización
y debido proceso. Sin embargo,
frente a este contenido programático de
la legislación penal juvenil debe considerarse
que la misma práctica legislativa y judicial no
se desarrolla en una asepsia o vacío social,
sino que las posibilidades de congruencia de
la praxis con los principios que sustentan las
legislaciones dependen en gran medida de las
políticas económicas y sociales del Estado, y
la justicia penal juvenil no escapa a esa lógica.
Con esto quiere decirse que la ley por si sola
no va a cambiar la situación delincuencial de
un país, que la creación de nuevas leyes penales
no constituyen un acto de magia por el
cual se van a conjurar los males de violencia
social y delincuencia que aquejan a una sociedad,
sino que la efectividad y el cumplimiento
de los verdaderos fines de las leyes dependen
en gran medida de la voluntad política de un
Estado para hacer efectivas unas políticas sociales
y económicas congruentes con un Esta-
II. PRESENTACIÓN DEL PROYECTO
118
do democrático y de derecho. Por tanto, para
hablar sobre la situación actual de la justicia
penal juvenil en El Salvador es necesario y
obligatorio hacer visibles las condiciones socioeconómicas
en las que vive y sobrevive la
infancia del siglo veintiuno.
Latinoamérica, incluyendo a El Salvador, se
ha caracterizado por presentar los indicadores
más altos de desigualdad social; por otra parte,
estos Estados hacen recortes presupuestarios
a la inversión social 1 . En consecuencia,
estas medidas ponen límites a las perspectivas
para mejorar los indicadores de desarrollo
humano. Las decisiones de reducir la inversión
social hacen sentir sus efectos de manera más
aguda en los sectores socioeconómicamente
vulnerables pues la sociedad es menos solidaria
con ellos.
La reducción en la inversión social tiene
como consecuencia inmediata el debilitamiento
de aquellas instituciones como la familia y la
escuela que en condiciones de normalidad son
responsables del cuido y desarrollo de la infancia.
La profundización de la desigualdad social
trae como consecuencia una desorganización
social 2 que impide u obstaculiza que la familia
y la comunidad realicen adecuadamente su
función de socialización y que cumplan, entre
otras cosas, su función de primera barrera de
contención a las conductas antisociales de los
niños. Por otra parte, la desorganización social
1 Véase “Situación de los centros de internamiento para jóvenes en conflicto con la ley penal”. Corte Suprema de Justicia, San Salvador, 2008.
Pág. 29.
2 Esta incluye no sólo los indicadores objetivos de pobreza sino también los indicadores de baja escolaridad, inmigración y superficialidad
en las relaciones interpersonales, con la consiguiente pérdida del sentido comunitario.

que impera actualmente en El Salvador, hace
más vulnerables a los niños frente a la violación
de sus derechos fundamentales. El contexto
de violencia al que se enfrentan los niños
se hace evidente y palpable en las estadísticas
que se llevan al respecto. En relación a esto,
las estadísticas de homicidios en El Salvador,
como uno de los indicadores más confiables
sobre violencia social y delincuencia, señalan
que los tres primeros lugares de las tasas de
victimización por homicidio se concentran en la
franja de edad ubicada entre los 15 y 29 años 3 ,
franja etaria que se corresponde precisamente
con la etapa del desarrollo humano que Naciones
Unidas ha denominado como juventud y
que también incluye un grupo etario sujeto de
119
la Ley Penal Juvenil, de modo que los jóvenes
más que victimarios, son víctimas.
1.2 ¿Delinquen más los menores
de edad que los adultos?
Las tasas altas de delincuencia y violencia
social en El salvador, son hechos innegables,
pero no es cierto el discurso oficial
sobre que gran parte de eso sea responsabilidad
de los menores de edad, esto se demuestra
cuando se hace un análisis de las
estadísticas que tiene la Corte Suprema de
Justicia sobre la criminalidad tratada por los
tribunales de justicia del país.
Panorama de la justicia penal juvenil período 2000 – 2008
Datos estadísticos de los 20 juzgados de menores
Tabla Nº 1 Criminalidad atribuida a menores de edad con respecto a la criminalidad de adultos/as
según ingresos o procesos judiciales iniciados durante el período 2000 a 2008 (Enero a marzo)
Adultos
2000 2001 2002 2003
Menores
No. %
Adultos
Menores
No. %
Adultos
Menores
No. %
Adultos
Menores
No. %
50,146 2,651 5.29 48,619 3,102 6.38 46,786 2,887 6.17 57,170 3,237 5.66
Adultos
2004 2005 2006*
Menores
No. %
Adultos
Menores
No. %
Adultos
Menores
No. %
61,887 3,474 5.61 49,551 3,282 6.62 52,019 4,004 7.70
Adultos
2007* 2008* (a marzo)
Menores
No. %
Adultos
No.
Menores
%
49,416 4,713 9.08 12,447 1,234 9.91
Fuente: Elaboración propia con datos obtenidos el 22 de febrero de 2007 de la página http://www.csj.gob.sv/idioma.htm/EstadísticasJudiciales
de la Corte Suprema de Justicia. *Los años 2005, 2006, 2007 y 2008 fueron complementados con información proporcionada el
14 de enero y el 16 de julio de 2008 por la Dirección de Planificación Institucional de la Corte Suprema de Justicia.
3 Anuario Estadístico Homicidios El Salvador del Instituto de Medicina Legal, Año 2006, pág. 451. Disponible en http://www.csj.gob.
sv/iml/docs/anuariohomic2006.pdf (consultado el 03 de junio de 2008).

Gráfico No. 1 Criminalidad atribuida a menores de edad con respecto a la criminalidad de adultos/as
según ingresos o procesos judiciales iniciados durante el período 2000 a 2008 (Enero a marzo)
70000
60000
50000
40000
30000
30000
10000
Fuente: Elaboración propia con datos obtenidos el 22 de febrero de 2007 de la página http://www.csj.gob.sv/idioma.htm/EstadísticasJudiciales
de la Corte Suprema de Justicia. *Los años 2005, 2006, 2007 y 2008 fueron complementados con información proporcionada el
14 de enero y el 16 de julio de 2008 por la Dirección de Planificación Institucional de la Corte Suprema de Justicia.
Los datos estadísticos de la tabla N° 1 y
gráfico Nº 1, correspondientes al período de
enero 2000 a marzo 2008, indican que las tasas
de participación de menores de edad en
la criminalidad registrada son bajas en relación
a las tasas de criminalidad atribuida a los
adultos, oscilando entre un 5.29 y un 9.91 por
ciento. No obstante esto, los discurso oficiales
4 Ver nota periodística de fecha 03 de abril del corriente año publicada en el periódico “Diario de Hoy”, pág. 18: “El problema de El
Salvador son los menores delincuentes”.
0
50146 48619
46786
57170
2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008
Ene-
Mar
120
de funcionarios y de medios de comunicación
social impregnan el imaginario social con la
percepción de que los “menores delincuentes
son el problema de El Salvador” 4 , es decir que
implícita y explícitamente le atribuyen a los
menores de edad la mayor cantidad de delitos
cometidos en el país.
Tabla Nº 2 Criminalidad atribuida a menores de edad con respecto a criminalidad de adultos/as.
Resumen de todo el período 2000 a 2008 (Enero a marzo)
2000 a 2008* (Enero a marzo)
Adultos
No.
Menores
%
428,041 28,584 6.68
61887
49551 52019 49416
2651 3102 2887 3237 3474 3282 4004
Adultos
Menores
Fuente: Elaboración propia con datos obtenidos el 22 de febrero de 2007 de la página http://www.csj.gob.sv/idioma.htm/EstadísticasJudiciales
de la Corte Suprema de Justicia. *Los años 2005, 2006 2007 y 2008 fueron complementados con información proporcionada el
14 de enero y el 16 de julio de 2008 por la Dirección de Planificación Institucional de la Corte Suprema de Justicia.
4713
12447
1234

Gráfico No.2 Criminalidad atribuida a menores de edad con respecto a criminalidad de adultos/as.
Resumen de todo el período 2000 a 2008 (Enero a marzo)
450000
400000
350000
300000
250000
200000
150000
100000
50000
0
428041
Fuente: Elaboración propia con datos obtenidos el 22 de febrero de 2007 de la página http://www.csj.gob.sv/idioma.htm/EstadísticasJudiciales
de la Corte Suprema de Justicia. *Los años 2005, 2006 2007 y 2008 fueron complementados con información proporcionada el
14 de enero y el 16 de julio de 2008 por la Dirección de Planificación Institucional de la Corte Suprema de Justicia.
En la tabla N° 2 y gráfico Nº 2 se constata
que la criminalidad atribuida a los menores
de edad mantiene un promedio bastante
estable, constituyendo únicamente un promedio
de 6.68 por ciento de la criminalidad
total registrada en el período comprendido
121
Adultos
Menores
entre enero del año 2000 y marzo de 2008.
Otra afirmación es que la criminalidad cometida
por los jóvenes aumenta constantemente,
la cual se ve desmentida según los datos
siguientes:
Tabla No. 3: Aumentos y disminuciones de delitos atribuidos a menores de edad.
Período 2000 a 2007, según número de casos ingresados en 20 Juzgados de Menores
2000 2001 2002 2003 2004
No. % Var. No.
%
Var.
No.
%
Var.
No. % var. No. % var.
2,651 0 3,102 17.0 2,887 6.9 (-) 3,237 12.1 3,474 7.3
2005 2006 2007
No. % variab No. % variab No. % variab
3,282 5.53 (-) 4,004 22.0 4,713 17.7
Fuente: Elaboración propia con datos obtenidos el 22 de febrero de 2007, de la página http://www.csj.gob.sv/idioma.htm/Estadísticas
Judiciales de la Corte Suprema de Justicia. Los años 2005, 2006 y 2007 fueron completados con información proporcionada el 14 de
enero y el 16 de julio de 2008 por la Dirección de Planificación Institucional de la Corte Suprema de Justicia.
28584
Criminalidad Adultos-Menores

La tabla anterior muestra que la criminalidad
atribuida a los jóvenes no siempre se incrementó
año con año, en el período que va
del 2000 al 2007. Sí hay aumentos preocupantes
como los que han ocurrido del 2005 al
2007, pero también se reportan reducciones
en años anteriores. Por tanto no es cierto que
la criminalidad juvenil crezca continuamente e
invariablemente a un ritmo acelerado e incontrolable.
122
Con respecto a los homicidios, también se
ha llegado a afirmar que los mayores causantes
son los menores de edad. Haciendo un
cruce de información entre los datos del Instituto
de Medicina Legal y los de la Unidad de
Estadísticas de la Corte Suprema de Justicia,
se obtiene la siguiente información que contradice
la afirmación anterior:
Tabla Nº 4 Comparación entre homicidios atribuidos a personas adultas y a menores de edad.
Período 2000 a enero/marzo de 2008*.
Total homicidios Homicidios por adultos
Porcentaje de
homicidios
Homicidios por
menores
24,724 22,703 91.83% 2,021 8.17%
Porcentaje de
homicidios
Fuente: Elaboración propia con datos proporcionados por Unidad de Sistemas Administrativos e Instituto de Medicina Legal, CSJ. *Los
datos de los años 2005, 2006, 2007 y 2008 fueron complementados con información proporcionada el 14 de enero y el 16 de julio de
2008 por la Dirección de Planificación Institucional de la Corte Suprema de Justicia, y con información del Observatorio Centroamericano
sobre Violencia: www.ocavi.com/does_file/file_418.pdf, consultado el 22 de julio de 2008.
Si bien es cierto los homicidios atribuidos
a menores de edad han aumentado en los
últimos cuatro años, también es cierto que
ese incremento sigue siendo poco representativo
ya que durante el período correspondiente
a los años 2000-2008, se registraron
24,724 homicidios, de los cuales 2,021 que
corresponden al 8.17%, fueron atribuidos a
personas menores de edad, mientras que
22,703, que equivalen al 91.83%, fueron imputados
a personas adultas.
Gráfico No. 3: Comparación de cantidad de homicidios atribuidos a menores respecto
a la cantidad de homicidios atribuidos a los adultos. Período 2000 a enero/marzo de 2008*.
25000
20000
15000
10000
5000
0
22703
Homicidios
2021
Homicidios Adultos
Homicidios Menores
Fuente: Elaboración propia con datos proporcionados por Unidad de Sistemas Administrativos e Instituto de Medicina Legal, CSJ. *Los
datos de los años 2005, 2006, 2007 y 2008 fueron complementados con información proporcionada el 14 de enero y el 16 de julio de
2008 por la Dirección de Planificación Institucional de la Corte Suprema de Justicia, y con información del Observatorio Centroamericano
sobre Violencia: www.ocavi.com/does_file/file_418.pdf, consultado el 22 de julio de 2008.

Tabla Nº 4 Porcentaje del homicidio y del robo atribuido a menores de edad con relación
al número total de casos ingresados. Período 2000 a enero/marzo de 2008*
Categoría No. %
Total de casos ingresados 28,584 100
Homicidio simple 647 2.26 % Homicidios
Homicidio agravado 1,374 4.81
7.07 %
Robo simple 1,261 4.41 % Robos
18.06%
Robo agravado 3,902 13.65
123
Sumatoria
25.13 %
Fuente: Elaboración propia con datos proporcionados por Unidad de Sistemas Administrativos de la Corte Suprema de Justicia. .*Los
años 2005, 2006, 2007 y 2008 fueron complementados con información proporcionada el 14 de enero y el 16 de julio de 2008 por la
Dirección de Planificación Institucional de la Corte Suprema de Justicia.
Gráfico No. 4: Porcentaje por tipos de Homicidios y Tipos de Robo atribuido a menores de edad.
Período 2000 a enero/marzo de 2008
14.00%
12.00%
10.00%
8.00%
6.00%
4.00%
2.00%
0.00%
2.26%
4.81% 4.41%
Porcentajes
Fuente: Elaboración propia con datos proporcionados por Unidad de Sistemas Administrativos de la Corte Suprema de Justicia. .*Los
años 2005, 2006, 2007 y 2008 fueron complementados con información proporcionada el 14 de enero y el 16 de julio de 2008 por la
Dirección de Planificación Institucional de la Corte Suprema de Justicia.
Siempre en relación a la estructura de la
criminalidad atribuida a los jóvenes, la tabla Nº
4 y el gráfico Nº 4 aclaran que en el periodo
2000-2008, la criminalidad grave constituida
por los delitos de homicidio y robo, sólo tuvo
una representación del 25.13 por ciento del total
de la criminalidad atribuida a los menores
de edad, aunque de este porcentaje es el robo
que el que comprende el mayor porcentaje, un
18.06 %; y que por tanto la criminalidad de los
13.65%
Homicidio Simple
Homicidio Agravado
Robo Simple
Robo Agravado
jóvenes es en su mayor parte de carácter patrimonial.
Las aseveraciones sobre un aumento de la
cantidad y severidad de la delincuencia juvenil
han venido sirviendo como fundamento para
legitimar propuestas político criminales represivo
punitivas que no son coincidentes con la
naturaleza no retributiva del derecho penal juvenil;
pero además de la falta de legitimación

teórico conceptual, esas afirmaciones tampoco
encuentran legitimación en los datos
empíricos de las estadísticas sobre la criminalidad
registrada y atribuida a las personas
menores de edad.
1.3 Política criminal de “mano dura”
En América Latina ha venido observándose
una tendencia político criminal dirigida a la
ampliación y endurecimiento de las leyes penales
como mecanismo de control de la desorganización
social producida por el aumento de
la desigualdad social, la marginación y la exclusión
social.
Ante la inseguridad producida por las elevadas
tasas de criminalidad violenta y por el
manejo mediático de casos delincuenciales
graves, la población demanda mayor seguridad.
Frente a esta demanda, un Estado puede
responder con una política criminal que tenga
un fuerte componente de prevención social de
la violencia, lo cual es acorde con un Estado
democrático y de derecho; o puede responder
con una política criminal exclusivamente de
tipo jurídico penal con énfasis en el elemento
represivo, dándole más importancia a la función
simbólica del derecho penal que a la función
material de éste, olvidándose que en un
Estado constitucional y democrático de derecho,
además de reducir la violencia social, el
derecho penal debe reducir la violencia punitiva
del mismo Estado.
Una política criminal democrática implica
una fuerte inversión social, pero como afirma
Alessandro Baratta 5 , la inversión social debe
5 Baratta, A. (2004): “Criminología y Sistema Penal”. Editorial B de F, Buenos Aires.
6 Ver “Análisis Jurídico Penal de las Propuestas de Reforma de la Ley Penal Juvenil” hecho por la Unidad de Justicia Penal Juvenil
(2006), sin datos editoriales.
124
ser entendida en clave de actualización de derechos
económicos, sociales y culturales y no
en clave de filantropía social.
Por el contrario, la política criminal basada
en el derecho penal simbólico lleva a la ampliación
de los procesos de criminalización y
de persecución criminal, así como al endurecimiento
de las penas.
El derecho penal juvenil, conforme a la
Convención sobre los derechos del Niño, es
un derecho que “debe” tender hacia la reintegración
social y familiar del menor; sin embargo,
su filtración por las tendencias punitivas
del derecho penal del enemigo, ha provocado
que actualmente este “deber ser” se vea amenazado
por posiciones propias de la “defensa
social” del positivismo criminológico; en consecuencia,
el derecho penal juvenil, en lugar
de tender a la prevención especial positiva,
actualmente tiende hacia posiciones propias
de la prevención especial negativa, esto es a
aspiraciones correccionalistas, de intimidación
y/o de meramente inocuización del sujeto.
No obstante las tendencias punitivo-represivas
del derecho penal actual y de la “sociedad
del riesgo” en la que vivimos, la jurisdicción
penal juvenil salvadoreña se ha resistido
a aquellas propuestas de reformas legales que
le hagan perder su naturaleza “especial” 6 . Los
ataques que la justicia penal juvenil salvadoreña
ha recibido del derecho penal del enemigo
se han concentrado en tratar de afirmar que el
derecho penal juvenil es un derecho “blando”
que crea impunidad en el sentido que se imponen
muy pocas penas de prisión y que si se

imponen, éstas tienen una duración muy corta.
Su propuesta es que el derecho penal juvenil
debería ser un derecho penal que no se diferencie
en nada del derecho penal para adultos.
En consecuencia se han hecho reformas
penales que han afectado al derecho penal juvenil
en cuanto que limitan las salidas alternas
al proceso judicial y las medidas no privativas
de libertad; también se han hecho propuestas
de reformas legales en el sentido de aumentar
el quantum de la medida de internamiento
hasta en 37.5 años, proponiendo incluso que
el país renuncie a la CDN.
Si bien la tabla y gráfico Nº 5 abajo presentados
sugieren que la justicia penal juvenil
ha resistido el embate del macro penalismo,
no puede decirse que haya salido totalmente
indemne, esto es así porque si bien en El Sal-
125
vador se aplican más medidas no privativas de
libertad que medidas privativas de libertad, durante
los últimos años se ha venido observando
un aumento de la aplicación de estas últimas
y por consiguiente se ha experimentado
un correlativo incremento en la población de
los centros de internamiento. Esta tendencia a
utilizar más la prisión como sanción no tiene
lógica empírica si se considera que durante los
primeros 6 años del presente siglo los índices
de porcentajes de la criminalidad atribuida a
los jóvenes se han mantenido estables; además
de lo anterior, la mayor parte de la criminalidad
registrada en los primeros ocho años
de este nuevo siglo, no es responsabilidad de
los menores de edad.
Tipo de Medidas definitivas impuestas
por los Juzgados de Menores
Tabla Nº 5: Medidas de internamiento y no privativas de libertad impuestas por los juzgados de
menores durante el período comprendido entre enero del 2005 y marzo del 2008
Año 2005 2006 2007
Medidas de Internamiento Medidas no Privativas de Libertad
2008
Enero-Marzo
2005 2006 2007
2008
Enero-Marzo
Zona Occidental 6 30 50 14 112 119 47 28
Zona Oriental 21 20 35 4 78 69 96 35
Zona Central 61 83 139 33 93 156 124 26
Zona
Paracentral
776 1178 921 259 1762 2285 1565 370
Total 864 1311 1145 310 2045 2629 1832 459
Porcentajes 29.70% 33.27% 38.46% 40.31% 70.30% 66.73% 61.54% 59.69%
Fuente: Elaboración propia con datos proporcionados el 25 de julio de 2008 por la Dirección de Planificación Institucional de la Corte
Suprema de Justicia.

Gráfico Nº 5: Medidas de internamiento y no privativas de libertad impuestas por los juzgados de
menores durante el período comprendido entre enero del 2000 y marzo del 2008
80,00%
70,00%
60,00%
70.30%
66.73%
61.54%
50,00%
40,00%
30,00%
20,00%
10,00%
29.70%
33.27%
8.46% 40.31%
0,00%
2005 2006 2007 2008
En las tablas Nº 7 y Nº 8 se observa que
para noviembre de 2007 y agosto de 2008,
los centros de internamiento tenían una población
de 612 y 597 menores de edad, respectivamente.
Este dato sobre los centros de
internamiento contrasta con el Informe sobre
los Derechos del Niño de 2004 de la Procuraduría
para la Defensa de los Derechos
Humanos (PDDH), según el cual durante los
primeros 7 años de la justicia penal juvenil,
comprendidos entre 1995 y 2002, “se había
126
disminuido significativamente el uso del internamiento
y por el contrario, se optaba por el
uso de medidas en medio abierto, procurando
con ello el apoyo de la familia y la comunidad
en los procesos de inserción social” 7
y que en consecuencia en ese periodo sólo
se habían registrado 305 jóvenes con medida
de internamiento. Entonces, es claro que
actualmente existe una tendencia a utilizar en
mayor medida la sanción de internamiento.
7 http://www.cndna.gov.ve/EncuentroDefensores/carpeta/EL_SALVADOR.doc, consultado 25 de mayo de 2008.
Ene-
Mar
59.69%
Medida de
Internamiento
Medidas alternas al
Internamiento

Tabla Nº 6. Cifras de las personas menores de edad privadas de libertad a noviembre de 2007 8
Centro de internamiento
Centro Reeducativo de
Tonacatepeque
127
Población
Provisional Definitivo Provisional Definitivo
Total Porcentaje
63 142 ------- ------- 205 33.50%
CAJI ------ 54 ------ ----- 54 8.82%
Centro Juvenil Sendero de
Libertad
Centro Reeducativo
El Espino
TOTAL
75 154 18 21 268 43.79%
28 57 ------ ------ 85 13.89%
166 407 18 21
573 39
612 100%
Tabla Nº 7. Cifras de las personas menores de edad privadas de libertad al 18 de agosto de 2008
Centro de internamiento
Centro Reeducativo de
Tonacatepeque
Población
Provisional Definitivo Provisional Definitivo
Total Porcentaje
52 177 ------- ------- 229 38.36%
CAJI 1 58 ------ ----- 59 9.88%
Centro Juvenil Sendero de
Libertad
66 125 ------- ------- 191 31.99%
Centro Reeducativo El Espino 41 51 ------- ------- 92 15.41%
Centro Reinserción Social
Femenino
TOTAL
------- ------- 8 18 26 4.36%
160 411 8 18
571 26
597 100%
Fuente: Elaboración propia con datos del Control Estadístico Semanal Internos/as Centros de Reinserción Social. Subdirección de Programas
de Protección Integral. ISNA.
8 Ver “Situación de los centros de internamiento para jóvenes en conflicto con la ley penal”, Pág. 28.

Gráfico Nº 6: Cifras de personas menores de edad con medidas provisionales y definitivas privativas
de libertad al 18 de agosto de 2008.
450
400
350
300
250
200
150
100
50
0
Fuente: Elaboración propia con datos del Control Estadístico Semanal Internos/as Centros de Reinserción Social. Subdirección de Pro-
gramas de Protección Integral. ISNA
El gráfico Nº 6 hace referencia que hasta
el 18 de agosto de 2008 existían 168 personas
menores de edad con medida privativa de
libertad provisional, lo cual representaba un
28.14 por ciento de la población total de los
centros de internamiento. Este dato adquiere
relevancia en lo que se relaciona con la situación
de los programas educativos de los centros
de internamiento, pues según estudios recientes,
éstos últimos poco o nada ofrecen en
lo que respecta a programas para menores con
medidas privativas de libertad provisionales 9 .
2. Descripción general del plan
El objetivo del Plan es el de contribuir al
desarrollo de condiciones que permitan la ade-
160
8
9 Véase “Situación de los centros de internamiento para jóvenes en conflicto con la ley penal”, 2008. Pág. 21.
411
Provisional Definitivo
128
18
Masculino
Femenino
cuada aplicación y ejecución de la legislación
penal juvenil, fomentar la especialización de
sus operadores e implantar mecanismos alternativos
de resolución de conflictos orientados
a una justicia restaurativa.
El Plan Estratégico está diseñado para ser
ejecutado en un plazo de cinco años. El Plan
consta de cuatro componentes:
A. Sistema estadístico sobre la justicia penal
juvenil
B. Legislación
C. Capacitación especializada
D. Justicia Restaurativa

A. Sistema estadístico sobre la justicia
penal juvenil
Este componente está dirigido a fortalecer
las bases de datos estadísticos de la Corte
Suprema de Justicia a través de la realización
de investigaciones para la construcción de indicadores
estandarizados y útiles para el diagnóstico
y evaluación del estado de la Justicia
Penal Juvenil. Para esto se contempla:
n Fomento de espacios de discusión académica
acerca del papel e importancia
de los sistemas de registro y recolección
de datos estadísticos. Se facilitará
el desarrollo de eventos que pongan en
agenda académica e institucional el tema
de la construcción de sistemas estadísticos
para la evaluación del estado de la justicia
penal juvenil.
n Desarrollo de investigaciones para la
construcción de indicadores estandarizados
de evaluación. Se pretende desarrollar
las bases teóricas para un sistema
de registro estandarizado, confiable y accesible
al público que permita establecer líneas
de base para la evaluación de la justicia
penal juvenil conforme a las exigencias
de los estándares nacionales e internacionales
de derechos humanos y justicia penal
juvenil.
n Promoción de espacios de coordinación
entre las diferentes instituciones involucradas
en el sistema penal juvenil. Se
impulsarán procesos de acercamiento y
entendimiento entre la Policía Nacional Civil,
la Fiscalía General de la República, la
Procuraduría General de la República, la
Procuraduría para la Defensa de los Derechos
Humanos, el ISNA y la jurisdicción
129
penal juvenil, en orden a crear los canales
de comunicación para la transmisión y centralización
de los datos estadísticos acerca
del estado de la justicia penal juvenil.
B. Legislación. Durante el desarrollo del Programa
del Diplomado en Criminología y
Justicia Penal Juvenil se señalaron limitaciones
y problemas en el funcionamiento
del régimen jurídico penal juvenil, sobresaliendo
los siguientes: dificultades para ajustar
categorías del derecho penal de adultos
al derecho penal de menores de edad; ausencia
en los fallos judiciales de fundamentación
en los estándares internacionales
de protección a los derechos de la niñez;
carencia en los equipos multidisciplinarios
de protocolos de actuación y evaluación
debidamente uniformados conforme a los
estándares de derechos humanos y de derechos
fundamentales de los menores de
edad; falta de realización de evaluaciones
psicológicas sobre la imputabilidad de la
persona menor de edad en cada caso concreto
y ausencia de estándares científicos
para realizarlas; dificultades creadas por
las reformas penales para aplicar las instituciones
de desjudicialización tales como
la conciliación y la remisión; indefinición
de la responsabilidad y competencias en
materia de ejecución de la sanción penal
juvenil. El programa facilitará el desarrollo
de procesos de revisión de la legislación
penal vigente conforme al principio de especialidad
de la jurisdicción penal juvenil.
C. Capacitación especializada. Como una
reafirmación de la vigencia del principio de
especialidad se reproducirá el Programa de
Formación Especializada en Criminología
y Justicia Penal Juvenil (PFE) a la totalidad
o a la mayoría de los operadores de la

jurisdicción y otras instituciones involucradas
en la aplicación y ejecución de la legislación
penal juvenil. Este es un principio
que debe ponerse en agenda académica e
institucional con mucha más razón cuando
el contexto de aplicación de la legislación
penal juvenil se caracteriza por tendencias
político criminales de “mano dura” y de un
imaginario social impregnado de discursos
punitivos represivos que conducen a
reclamos de mayor “seguridad” en clave
de acciones de “seguridad pública”, con
el consiguiente deterioro o vulneración de
los derechos fundamentales de los menores
en conflicto con la Ley Penal por cuanto
que estos “reclamos” se traducen en un
aumento de las políticas de persecución
policial y penal y/o de más imposiciones de
penas privativas de libertad.
D. Justicia Restaurativa. En la Ley Penal
Juvenil existen algunos dispositivos de justicia
restaurativa que son utilizados como
mecanismos de desjudicialización, estos
son la conciliación y la remisión; o como
130
sanciones penales no privativas de libertad,
como la imposición de reglas de conducta
y el trabajo de utilidad pública. Sin
embargo, no están concebidos propiamente
como medios alternativos a la justicia
convencional, puesto que sólo operan dentro
de un proceso penal y, además, debido
a las tendencias político criminales autoritarias,
cada vez se utilizan menos e incluso
algunos casi nunca han sido utilizados,
como el trabajo de utilidad pública. Por
esto es necesario ir más allá. Es necesario
que la cultura de la violencia, de la venganza,
sea erradicada, o al menos disminuida,
del ámbito de las relaciones interpersonales.
La justicia penal juvenil puede desempeñar
un papel educativo, y por tanto un papel clave,
en esta aspiración, pero para ello deberá
empezar por propiciar la creación en su seno
de espacios de democratización de los medios
de resolución de conflictos. Esto lleva a
devolver el conflicto a sus actores, a la víctima
y al imputado, a través de mecanismos
de justicia restaurativa.

1. Objetivo general
Contribuir al desarrollo de condiciones que
permitan la adecuada aplicación y ejecución
de la legislación penal juvenil, fomentar la especialización
de sus operadores e implantar
mecanismos alternativos de resolución de conflictos
orientados a una justicia restaurativa.
2. Objetivos específicos, actividades
y resultados
i) Objetivo específico Nº 1
Desarrollar un sistema centralizado de registro,
recolección y análisis de datos estadísticos
acerca de la justicia penal juvenil en El
Salvador.
Actividades:
n Acercamiento entre las instituciones involucradas
en la aplicación y ejecución de
la legislación penal juvenil para la creación
de mecanismos y canales de comunicación
y transmisión de datos estadísticos
sobre la justicia penal juvenil.
n Preparación metodológica de encuentros
institucionales para la coordinación
de investigaciones y eventos
académicos sobre la construcción de
criterios estandarizados para sistemas
centralizados de registro, recolección
y análisis de datos estadísticos.
n Sistematización de la experiencia y
propuestas de los encuentros institucionales.
n Preparación de los proyectos de investigación
y/o estudio para el fortale-
131
III. OBJETIVOS
cimiento del sistema estadístico de la
Corte Suprema de Justicia.
Resultados:
n Documento sobre criterios para la estandarización
del sistema de registro,
recolección y análisis de datos de la
justicia penal juvenil de El Salvador.
n Sistema centralizado de registro, recolección
y análisis de datos acerca de la
justicia penal juvenil en El Salvador.
n Publicación de informes periódicos sobre
las estadísticas de la justicia penal
juvenil de El Salvador.
ii) Objetivo específico Nº 2
Impulsar procesos de revisión y reforma de
la legislación penal juvenil orientados a recuperar
y profundizar su especialidad.
Actividades:
n Preparación metodológica de jornadas
de encuentros de la jurisdicción penal
juvenil para la discusión y reflexión crítica
acerca del funcionamiento de las
instituciones del derecho penal y procesal
penal desde la especialidad de la
justicia penal juvenil.
n Sistematización y publicación de la experiencia
de los encuentros de la jurisdicción
penal juvenil.
n Promoción de la conformación de una
comisión de la jurisdicción penal juvenil
que se encargue de preparar un pro-

yecto de revisión y reforma de la legislación
penal juvenil.
n Preparación metodológica de jornadas
de encuentros de la jurisdicción para la
socialización y legitimación del proyecto
de reforma.
Resultados:
n Documento de sistematización de
las Jornadas de discusión y reflexión
crítica.
n Comisión de la Jurisdicción.
n Proyecto de reforma legal.
iii) Objetivo específico Nº 3
Reproducir el Programa de Formación Especializada
en Criminología y Justicia Penal Juvenil
(PFE) a los operadores de la jurisdicción y otras
instituciones involucradas en la aplicación y ejecución
de la legislación especial.
Actividades:
n Adecuación del PFE a los programas
de capacitación para los operadores de
la jurisdicción y otros.
n Realización de jornadas académicas
de capacitación sobre temáticas innovadoras
de la justicia penal juvenil.
n Sistematización de las jornadas académicas.
Resultados:
n Programas de capacitación en justicia
penal juvenil.
n Jornadas de formación y capacitación
en justicia penal juvenil.
n Documento de sistematización de las
jornadas académicas.
132
iv) Objetivo específico Nº 4
Impulsar mecanismos de resolución de
conflictos alternativos a la Justicia Penal Juvenil,
orientados a la justicia restaurativa.
Actividades:
n Jornadas de discusión y construcción
de métodos alternativos de resolución
de conflictos frente a las faltas y delitos
leves de los menores de edad.
n Sistematización de las jornadas de discusión
y construcción de una justicia
restaurativa.
n Inducir la coordinación interinstitucional
necesaria para una justicia restaurativa.
Resultados:
n Documento de sistematización de las
jornadas de discusión y construcción
para una justicia restaurativa.
n Mecanismos de justicia restaurativa.
3. Componentes
A. Sistema de datos estadísticos sobre
la justicia penal juvenil
i) Denominación
“Indicadores estadísticos sobre la situación
de la justicia penal juvenil salvadoreña”
ii) Justificación
La fiscalización del funcionamiento
práctico de las instituciones es una tradición
propia de los Estados democráticos y
de derecho, pues se trata de un proceso que
exige trasparencia y rendición de cuentas a
partir de criterios bien definidos.

Las estadísticas constituyen un efectivo
instrumento no sólo para la producción de
diagnósticos sobre los indicadores económicos,
sociales y humanos, sino también para la
medición del funcionamiento de la institucionalidad
de un país. En el caso de la justicia penal
juvenil no sólo interesa conocer el desarrollo
o comportamiento de la delincuencia juvenil
en términos de volumen y estructura, entiéndase
saber si la delincuencia juvenil aumenta,
disminuye o si se vuelve más grave en
términos cuantitativos. Cuando se trata de
conocer el funcionamiento de la institucionalidad
en términos de justicia penal juvenil,
también se requiere tener bien claro aquellos
indicadores que desde el punto de vista de
la normativa jurídica nacional e internacional
permiten palpar los esfuerzos que hace el
país en términos de la protección de la infancia
en conflicto con la ley penal.
Lo anterior lleva a sentir la necesidad
no sólo de estandarizar criterios de medición
sino también de contar con sistemas de registro
y medición confiables, actualizados y accesibles
y asimismo asegurar información de
calidad sobre la justicia penal juvenil.
Un buen sistema estadístico de datos
sobre la justicia penal juvenil deberá no sólo
de problematizar la línea de argumentos en
orden de un aumento del volumen y gravedad
de la criminalidad juvenil que comúnmente han
venido sirviendo para sustentar las propuestas
de reformas legales de la legislación penal juvenil
desde un enfoque político criminal represivo.
Un buen sistema estadístico deberá tam-
10 Reunión de datos: 15.-“El Comité valora los datos estadísticos proporcionados por el Estado Parte sobre los niños y los intentos
de reunirlos mejor. Ahora bien, le siguen preocupando la falta de datos en algunos ámbitos de la Convención como los niños con
discapacidad, los que necesitan protección especial…”. Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del
Artículo 44 de la Convención. Consultado en http://www.universalhumanrightsindex.org/documents/829/342/document/es/
text.html, el 01 de junio de 2008.
133
bién de informar sobre los esfuerzos del Estado
para proteger de la violencia de la prisión a
los jóvenes en conflicto con la ley penal.
Un sistema estadístico pensado con criterios
como los arriba expuestos, deberá
constituirse en un elemento importante para
la democratización, en términos de derechos
humanos, de apertura de espacios comúnmente
cerrados al escrutinio ciudadano, tal
cual es la prisión, los centros de internamiento,
pero también para examinar el funcionamiento
de la misma jurisdicción en términos
de cumplimiento de los principios y estándares
nacionales e internacionales de justicia
penal juvenil.
Planteadas así las implicaciones prácticas
y políticas de un sistema estadístico
sobre la justicia penal juvenil, no es una casualidad
que el Comité de Naciones Unidas
de los Derechos del Niño, señale entre sus
observaciones hechas al segundo de los informes
presentados por El Salvador, la necesidad
de disponer de información estadística
de calidad y confiable sobre la situación de
aquellos niños que necesitan protección especial
10 . Esta observación debe incluir a aquellos
niños que se ven expuestos a la violencia de
la prisión. Disponer de información estadística
de los sistemas de justicia penal juvenil en lo
referente al tratamiento que se hace de los niños
en conflicto con la ley penal es una necesidad
imperativa pues El Salvador, como
Estado parte de la Convención, está obligado
a subsanar esas carencias señaladas por
las observaciones del Comité.

iii) Objetivo general
Desarrollar un sistema centralizado de
registro, recolección y análisis de datos acerca
de la justicia penal juvenil en El Salvador.
iv) Objetivos específicos
a) Fomentar la creación de espacios de
discusión académica e institucional
acerca del papel e importancia de los
sistemas estadísticos de datos sobre la
justicia penal juvenil.
b) Desarrollar las bases teóricas para un
sistema de registro estandarizado, confiable,
actualizado y accesible para el
conocimiento y evaluación de la justicia
penal juvenil conforme a los estándares
generales y especiales de derechos
humanos.
c) Crear los canales de comunicación institucional
para la transmisión y centralización
de los datos estadísticos acerca
del estado de la justicia penal juvenil.
d) Crear un sistema estadístico de datos
sobre la justicia penal juvenil.
v) Actividades
a) Desarrollo de seminarios talleres y
encuentros académicos entre universidades
e instituciones oficiales y no
oficiales para la discusión, análisis y reflexión
sobre el estado de los sistemas
estadísticos de datos de la justicia penal
juvenil salvadoreña.
b) Elaboración de un documento que sistematice
la experiencia de los talleres y
encuentros desarrollados sobre el tema
de los sistemas estadísticos de justicia
penal juvenil.
c) Desarrollo de eventos interinstituciona-
134
les para la presentación del documento
de sistematización.
d) Realización de investigaciones académicas
sobre los sistemas estadísticos
jurisdiccionales y no jurisdiccionales.
e) Inducir y desarrollar investigaciones
para la construcción de criterios estandarizados
para el registro y recolección
de datos de la justicia penal juvenil.
f) Eventos de socialización de los resultados
de las investigaciones académicas.
g) Propuesta de un proyecto para la construcción
de un sistema estadístico de
datos sobre la justicia penal juvenil.
h) Eventos de coordinación institucional
en el registro y recolección de los datos
estandarizados sobre la justicia penal
juvenil.
vi) Resultados
a) Personas asistentes a los talleres, congresos
y eventos de análisis y de difusión
y socialización de las investigaciones
y de coordinación interinstitucional.
b) Documento de sistematización de la experiencia
de los talleres y congresos.
c) Documento científico investigativo sobre
los sistemas estadísticos en justicia
penal juvenil.
d) Propuesta de proyecto para la construcción
del sistema estadístico de datos
sobre la justicia penal juvenil.
B. Legislación
Colaboración: Lic. Jorge González Méndez
i) Denominación
“Análisis de la Legislación Penal Juvenil y
Propuestas de Reforma”.

ii) Justificación
De todos es conocido que luego de la entrada
en vigencia de la Convención sobre los
Derechos del Niño, en toda Latinoamérica se
ha observado un continuado movimiento legislativo
en materia de adecuación de los ordenamientos
jurídicos vernáculos de cada país, sucedido
por un proceso de reforma permanente,
del cual El Salvador no ha sido la excepción.
Localmente hemos sido testigos de reiteradas
propuestas de reforma del régimen jurídico
penal especial de menores, unas dotadas
de un moderado componente técnico jurídico
y otras que han estado fuertemente cargadas
de un componente punitivo que busca dar una
respuesta eminentemente penal represiva a
las exigencias de mayor seguridad popular en
virtud de la sensación de inseguridad construida
mediáticamente, según la cual la mayor
parte del desorden social se le atribuye a la
delincuencia juvenil.
Estos conatos de reforma en los que se
atentaba de lleno contra la especialidad del
sistema de responsabilidad penal de las personas
menores de edad en conflicto con la
ley, albergaba de forma encubierta la insana
intención de restarle facultades a los jueces
de menores y de ejecución de medidas, le
ampliaban las facultades al ente fiscal, vulneraban
una serie de derechos y garantías
de la minoridad frente al proceso penal especial
y entre otras cosas se pretendía un
incremento desmedido de la duración de las
sanciones, amarradas a situaciones del más
puro eficientismo penal en materia de cumplimiento
eficaz de las medidas impuestas negando
la posibilidad de cesación de las mismas
por cumplimiento de sus objetivos o por
buen comportamiento.
135
Lo señalado no obsta para que se pueda
trabajar en la revisión de la normativa penal
juvenil, con el sano propósito de mejorar, fortalecer
y mantener la especialidad de las instituciones
del sistema penal juvenil, esto significa
que los procesos de reforma que se generen
deben descansar sobre la base del respeto
a los estándares internacionales que rigen la
materia, como instituciones jurídicas rectoras
del proceso especializado.
Además ese esfuerzo de reforma no debe
obviar elementos que le son propios a los nuevos
perfiles de una justicia penal juvenil inscrita
dentro del Estado de Derecho, y que a la
vez son condiciones sine qua non previstas en
la CDN, a saber: desjudicialización, descriminalización,
debido proceso legal y desinstitucionalización.
Aspectos siempre revisables y
actualizables, en tanto que el proceso de adecuación
legislativa debe cumplirse siempre de
manera progresiva, a fin de rodear a la niñez
en conflicto con la ley de todos los derechos y
garantías que le son propios, según la normativa
internacional.
Las propuestas de reforma que se hagan
llegar al legislativo deben estar concebidas
desde un plano eminentemente técnico, a fin
de estabilizar el desasosiego permanente en el
que se ven inmersas las entidades encargadas
de la persecución penal, que mantiene sometida
a la jurisdicción especial con una amenaza
continua de reformas atentatorias, inconstitucionales
y autoritarias, cuya única pretensión
real es inscribirse dentro del maximalismo punitivo,
como única respuesta a la construcción
sobredimensionada de la delincuencia juvenil
que especulativamente le atribuye la responsabilidad
de la gran mayoría de delitos que se
cometen en el país.

En otras palabras, si hay que operar reformas
en la legislación penal juvenil, hay que
construirlas pero desde la lógica del sostenimiento
de la especialidad, más no en la búsqueda
de su perjuicio. Es necesario frenar la
insana intención de adultización del derecho
penal juvenil, ese nocivo traslape mecánico
de la punición retribucionista del derecho penal
ordinario que en su contenido más esencial
contradice el carácter socioeducativo de la
sanción penal juvenil, que es la nota distintiva
del régimen penal especial.
iii) Objetivo general
Impulsar procesos de revisión y reforma de
la legislación penal juvenil.
iv) Objetivos específicos
a) Diagnosticar problemas técnicos de
aplicación de la Ley Penal Juvenil y
de la Ley de Vigilancia y Control de las
Medidas al Menor sometido a la Ley
Penal Juvenil.
b) Socializar con los operadores del sistema
de justicia penal juvenil, los problemas
diagnosticados a fin de unificar las
necesidades de reforma.
c) Elaborar un proyecto de reforma de
ambos cuerpos normativos y buscar el
acompañamiento necesario para presentar
la propuesta al Órgano Legislativo.
d) Exponer en sede legislativa la necesidad
de dichas reformas.
v) Actividades
a) Realización de talleres de discusión
con la judicatura del régimen especial
136
y los demás operadores del sistema de
justicia penal juvenil, a fin de profundizar
y consensuar en identificar las necesidades
de reforma de la legislación
especial, que fueron identificadas durante
el diplomado.
b) Elaboración de un documento de proyecto
de las reformas identificadas en
los talleres de discusión.
c) Acercamiento a institutos políticos, funcionarios,
instituciones, etc., que tengan
afinidad e interés en el tema y que
posean iniciativa de ley, a efecto de
presentar el proyecto a la comisión respectiva
de la Asamblea Legislativa.
d) Solicitud de audiencia para que una comisión
del seno de la jurisdicción especial,
presente y defienda técnicamente
el contenido de la propuesta de reformas
frente al ente legislativo.
vi) Resultados
a) Documento que recoja las necesidades
de reforma identificadas en los talleres
de discusión.
b) Documento que contenga el proyecto
de reformas de la legislación penal juvenil,
que será presentado a la Asamblea
Legislativa.
c) Documento ejecutivo que detalle los
fundamentos filosóficos, sociales, criminológicos,
jurídicos y políticos que
sustentan la propuesta de reforma,
para ser entregado la fecha de la presentación
y defensa del documento de
reformas al ente legislativo.

C. Capacitación especializada
Colaboración: Lic. Jorge González Méndez
i) Denominación
“Reproducción del Programa de Formación
Especializada (PFE) con énfasis en el estudio y
aplicación de los estándares internacionales”.
ii) Justificación
Tal como se planteó en la sistematización
del módulo III del diplomado, en el que se
señaló la importancia jurídica que revisten los
estándares internacionales de la justicia penal
juvenil, construidos desde los sistemas universal
y regional de los derechos humanos, a través
de los distintos instrumentos jurídicos específicos
o no específicos de los derechos de
la infancia es necesario que todos los operadores
del sistema se familiaricen con esta fuente
de derecho a efecto de que puedan aplicarlos
de forma directa en sus actuaciones. Claro,
esto solo será posible cuando dichos instrumentos
hayan sido ratificados por el Estado de
El Salvador, y que además tengan el rango de
convenciones o tratados; y en el caso de las
denominadas reglas, directrices y lineamientos,
también pueden ser usados para apoyar
el contenido de los instrumentos legales obligatorios,
en vista que tienen todo el respaldo
jurídico de las Naciones Unidas y otras entidades
regionales e intergubernamentales. Todos
en conjunto, tratados, convenciones, declaraciones,
reglas, directrices, cartas, principios y
lineamientos, como instrumentos internacionales
representan “las mejores prácticas” de un
sistema de justicia penal juvenil, humano, más
justo, eficiente y efectivo.
Dentro de los Instrumentos Jurídicos
Internacionales específicos para la niñez, tenemos:
Convención sobre los Derechos del
137
Niño, ONU (1989); Observación General N° 10
(2007) “ Derechos de los Niños en la Justicia
de Menores del Comité de Derechos del Niño
de Naciones Unidas”; Directrices de RIAD
(1990); Reglas de Beijing (1985); Reglas de
las Naciones Unidas para la Protección de los
Menores Privados de Libertad (1990) y la Resolución
1997/30 de las Naciones Unidas para
la Administración de la Justicia para Menores,
o “Directrices de Viena” (1997).
Dentro de los Instrumentos Internacionales
no específicos para la niñez pero que incluyen
en su contenido algunos estándares aplicables
para la infancia están: Declaración Universal
de los Derechos Humanos (1948); Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos de
las Naciones Unidas (1966); Pacto Internacional
sobre Derechos Económicos, Sociales
y Culturales de las Naciones Unidas (1966);
Convención para la Prevención de la Tortura
y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes (1984); Convención Internacional
sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial (1979); Convención de
las Naciones Unidas sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer (1979); Reglas Mínimas de las Naciones
Unidas para el Tratamiento de los Reclusos:
Las Reglas Mínimas Uniformes (1955); Reglas
Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas
no Privativas de la Libertad: Las Reglas
de Tokio (1990); Convención Americana sobre
Derechos Humanos (1969); y El Protocolo Adicional
a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales: El Protocolo
de San Salvador (1988).
Todos estos cuerpos jurídicos tanto específicos
como no específicos para la infancia,
contienen una serie de estándares de derecho

internacional que deben ser estudiados, conocidos
y aplicados por todos los operadores
del sistema de justicia penal juvenil; es
una tarea difícil pero de gran importancia si
consideramos que los principios, derechos
y garantías que constituyen el contenido de
éstos estándares, son las premisas mínimas
de actuación que deben observarse en el régimen
jurídico especial.
En este contexto hablar de justicia penal
especializada en materia de menores, implica
especialidad y especialización de todos los
operadores involucrados desde la detención
administrativa, el resguardo de los jóvenes privados
de libertad, la privación de libertad provisional
y definitiva, el proceso penal especial,
la ejecución de las medidas, la interacción con
la comunidad, la familia y la inserción laboral.
A continuación se expone en breves palabras
la importancia que revisten algunos
de los instrumentos específicos que no son
tan conocidos como la CDN, las Reglas de
Beijing, y las Directrices de Riad cada instrumento
específico en particular y como este
aporta elementos de juicio para su aplicación
en el sistema de justicia penal, lo cual habrá
de servir como justificación para su estudio
más pormenorizado.
Las Directrices de RIAD representan un
enfoque integral y proactivo de prevención y
reintegración social, en donde se detallan estrategias
sociales y económicas que involucran
a las diversas instancias sociales: la familia,
la escuela, la comunidad, los medios de
comunicación, la política social, la legislación y
la administración de la justicia juvenil. La prevención
no es vista solamente como una manera
de evitar situaciones negativas, sino más
bien como un medio para promover de manera
138
positiva el bienestar general. Requiere un enfoque
más proactivo que debe involucrar los
“esfuerzos de toda la sociedad para asegurar
el desarrollo armonioso de los adolescentes”.
Las Reglas de las Naciones Unidas para
La Protección de los Menores Privados de
Libertad. Este instrumento establece los estándares
que se aplican cuando un menor es
confinado a una institución o establecimiento
(sea un penal, correccional, entidad educativa
o de protección, o sea que la detención se
haya hecho debido a que se le ha encontrado
convicto o por sospecha o porque ha cometido
una falta o simplemente porque se estima que
el menor está “en situación de vulnerabilidad”)
por una orden judicial, orden administrativa o
de alguna autoridad pública. Además, las normas
mínimas incluyen principios que definen
de manera universal las circunstancias específicas
en las cuales las personas menores de
edad pueden ser privadas de su libertad y enfatiza
que ello debe ser el último recurso, por
el periodo más breve posible, y limitado a casos
excepcionales. Establece las condiciones
mínimas estándares en caso de que la privación
de la libertad sea inevitable. Las Reglas
para la Protección de los Menores Privados de
Libertad representan un marco aceptado internacionalmente
para contrarrestar los efectos
negativos de la privación de libertad al asegurar
el respeto de los derechos humanos de los
menores privados de libertad por su especial
condición .
Las Reglas de Tokio, tienen el propósito de
involucrar a la comunidad en el manejo de la
justicia penal, especialmente en el tratamiento
de los infractores, así como promover entre
ellos un sentido de responsabilidad hacia
la sociedad. En la implementación de las Reglas,
los gobiernos nacionales y locales deben

asegurar un equilibrio adecuado entre los derechos
de los infractores, de las víctimas y las
preocupaciones de la sociedad respecto a la
seguridad pública y la prevención del crimen.
Todo lo anterior a fin de proveer mayor flexibilidad
penal y de acuerdo con la naturaleza
y gravedad del delito y teniendo en cuenta la
personalidad y antecedentes del infractor, así
como la protección de la sociedad, se deberá
evitar el uso innecesario del encierro, por
lo que el sistema de justicia penal deberá proveer
una amplia gama de medidas correctivas
que no incluyan la prisión y que se consideren
las fases anteriores al juicio y las disposiciones
adoptadas al dictar la sentencia. En los
casos que sean apropiados y compatibles con
el sistema legal, la policía, la fiscalía u otras
entidades que tratan los casos penales deberían
de tener el poder de liberar al menor en
conflicto con la ley si consideran que no es
necesario continuar con el caso para proteger
a la sociedad, para prevenir el crimen o para
promocionar el respeto a la ley y los derechos
de las victimas en todo momento procesal o
no procesal.
La Resolución 1997/30 de las Naciones
Unidas – Administración de la Justicia de Menores,
conocida como las “Directrices de Viena”.
Esta Resolución de las Naciones Unidas
provee una visión general de la información
que se recibe de los gobiernos acerca de cómo
se administra la justicia de menores en sus países
y en particular cómo se involucran en programas
nacionales de acción para promover la
efectiva aplicación de las reglas y estándares
internacionales sobre la justicia de menores. El
documento contiene el anexo Directrices para
la Acción por los Niños en el Sistema de la
Justicia Penal, elaborado por expertos en una
reunión llevada a cabo en Viena en febrero de
1997. La versión preliminar de este programa
139
de acción provee un conjunto de medidas integrales
que es necesario implementar para
establecer un sistema de justicia de menores
que funcione con eficiencia de acuerdo con la
Convención sobre los Derechos del Niño, las
Directrices de RIAD, las Reglas de Beijing y
las Normas Mínimas Uniformes para la Protección
de los Menores Privados de Libertad.
Las motivaciones argumentadas anteriormente
son las principales razones por las cuales
es necesario reproducir los conocimientos
impartidos a través del Diplomado del Programa
de Formación Especializada en Criminología
y Justicia Penal Juvenil y realizar todo un
proceso de estudio de los estándares internacionales
para su mejor aplicación en la administración
de la justicia penal para menores en
conflicto con la ley en nuestro país.
iii) Objetivo general
Inducir programas de formación y capacitación
en justicia penal juvenil dirigidos a los
operadores de la jurisdicción y otras instituciones
involucradas en la aplicación y ejecución
de la legislación especial.
iv) Objetivos específicos
a) Estructurar un plan de reproducción del
Programa de Capacitación Especializada
con énfasis en los estándares internacionales
de la justicia penal juvenil,
para todos los operadores del sistema
de justicia penal juvenil.
b) Elaborar programas modulares con
temáticas que incluyan todos los instrumentos
jurídicos internacionales
específicos de la niñez y no específicos,
a fin de conocer su contenido y
aplicación.

c) Sistematizar los resultados de la capacitación.
v) Actividades
a) Elaboración de un documento que contenga
el plan de capacitación, su contenido
modular, staff de capacitadores,
público meta, objetivos, duración, funcionamiento
geográfico, cronograma
de actividades.
b) Consensuar con una comisión extraída
de los miembros de la jurisdicción penal
juvenil el contenido de los módulos de
capacitación y la creación de un banco
de nombres de capacitadores.
c) Cursos de reproducción del Programa
de Formación Especializada con énfasis
en los estándares internacionales
de la justicia penal juvenil.
vi) Resultados
a) Documento que contenga el “Plan de
Capacitación de los Operadores del
Sistema Penal Juvenil en Materia de
Estándares Internacionales de la Justicia
Penal Juvenil”.
b) Documento que recoja el contenido de
estudios de cada módulo.
c) Funcionarios judiciales, profesionales
de la interdisciplina y otros profesionales
y funcionarios de las instituciones
relacionadas con la justicia penal
juvenil, especializados en el área.
E. Justicia Restaurativa
i) Denominación
“Mecanismos de resolución de conflictos
alternativos a la Justicia Penal Juvenil
orientados a la Justicia Restaurativa”
140
ii) Justificación
Los métodos alternativos de resolución
de conflictos forman parte de lo que se conoce
como justicia reparadora o justicia restaurativa,
la cual adquiere vigencia en el derecho
penal moderno con la crisis de la pena
de prisión a partir de 1960, cuando empiezan
a producirse importantes reflexiones no
sólo sobre la incapacidad de la pena de prisión
de reducir el delito, sino también sobre
los efectos negativos que tiene ésta sobre
el delincuente en términos de prisionización,
estigmatización y perjuicio para los familiares
del delincuente, con la consecuencia de
dificultar el posterior proceso de reinserción
social del infractor de la ley.
La justicia restaurativa pretende reparar o
restaurar no sólo a la víctima del delito sino
también al trasgresor mismo y a la sociedad
también.
En la Ley Penal Juvenil se encuentran
algunas disposiciones que tienen el carácter
de mecanismos de justicia restaurativa,
estas son aquellas disposiciones que posibilitan
el principio de desjudicialización 11 y algunas
sanciones no privativas de libertad 12 ,
sin embargo, dado que sólo pueden operar
dentro de un proceso penal y cada vez son
utilizadas con menor extensión, se tiene que
estos mecanismos restaurativos no se están
aplicando conforme al espíritu de la CDN, según
la cual es un derecho del niño el hacer
efectivo el principio de desjudicialización y
el principio educativo de la norma y en lugar
de eso se vienen teniendo reformas de la ley
penal que al aplicarse de forma subsidiaria
en el derecho penal juvenil, obstaculizan la
11 Tales como la remisión a programas comunitarios (art. 37), la conciliación (art. 59) y la renuncia a la acción (art. 70).
12 Específicamente la medida de servicios a la comunidad, pues es en esta que se puede incluir un contenido propiamente restaurativo

utilización de los mecanismos de resolución
alternativa de conflictos. Prueba de ello es que
ahora son mucho menos aquellos delitos que
permiten la utilización de salidas alternas al
juicio como la conciliación y la remisión. Por
otra parte, se tiene que cuando existe la posibilidad
de desjudicializar el conflicto, en la
práctica los operadores de justicia se encuentran
con poca preparación técnica para aplicar
esos mecanismos de contenido normativo; y si
los aplican, los operadores de justicia se encuentran
con que en la comunidad no existen
programas restaurativos.
Es innegable que la justicia restaurativa,
desde el principio de desjudicialización y
desde el principio educativo de la Ley Penal
Juvenil, tiene un papel muy importante que
desempeñar en la resolución de los conflictos,
pero también es innegable que para
hacer posible ello, se necesita provocar una
amplia discusión académica e institucional
para que al final de cuentas los operadores
de justicia penal juvenil instauren las prácticas
de justicia restaurativa, y para que cuando
se apliquen, existan los correspondientes programas
de contenido restaurativo.
iii) Objetivo general
Fortalecer los dispositivos de desjudicialización
establecidos en la legislación penal
juvenil e impulsar mecanismos de justicia restaurativa
fuera del ámbito judicial.
iv) Objetivos específicos
a) Inducir procesos de discusión académica
e institucional sobre el estado actual
y posibilidades de la justicia restaurati-
13 Entiéndanse remisión, conciliación y renuncia de la acción
14 Entiéndase los servicios a la comunidad y las reglas de conducta
141
va desde la justicia penal juvenil salvadoreña.
b) Inducir la creación de programas comunitarios
para el cumplimiento de los resultados
de los procesos restaurativos
seguidos en la justicia penal juvenil 13 , y
para el cumplimiento de la medidas no
privativas de libertad con un contenido
restaurativo 14 .
c) Propiciar la efectiva coordinación entre
la jurisdicción penal juvenil y los recursos
comunitarios que hacen posible la
justicia restaurativa.
v) Actividades
a) Desarrollo de seminarios talleres y encuentros
académicos entre universidades
e instituciones oficiales y no oficiales
para la discusión, análisis y reflexión
sobre la situación y perspectivas de la
justicia restaurativa penal juvenil salvadoreña.
b) Elaboración de un documento de sistematización
de los eventos de análisis
académico e institucional sobre la
justicia restaurativa penal juvenil salvadoreña.
c) Realización de eventos de socialización
de los resultados sistematizados
durante los espacios de análisis y reflexión
sobre la justicia restaurativa.
d) Desarrollo de jornadas de capacitación
sobre mecanismos restaurativos en la
legislación penal juvenil.
e) Propuesta de un programa para la
construcción de un sistema coordinado
de programas comunitarios para el
cumplimiento de los resultados de pro-

cesos restaurativos y/o para el cumplimiento
de medidas no privativas de
libertad de contenido restaurativo.
vi) Resultados
a) Personas asistentes a los talleres, congresos
y eventos de análisis y de difusión
y socialización de las investigaciones
y de coordinación interinstitucional.
142
b) Documento de sistematización de la experiencia
de los talleres y congresos.
f) Programa para la construcción de un
sistema coordinado de programas comunitarios
para el cumplimiento de los
resultados de procesos restaurativos y/
o para el cumplimiento de medidas no
privativas de libertad de contenido restaurativo.

Esta edición consta de 925 ejemplares
y se terminaron de imprimir en los talleres de
Imprenta Criterio
agosto, 2008

“La sociedad insiste en sentirse
víctima del menor infractor.
¿Podrá esta aseveración
resistir una elemental crítica?
Una sociedad que es incapaz
de proveer de lo más elemental
a los seres humanos, como
estudio, salud, atención,
¿Será víctima o victimaria?”
Dra. Victoria Marina Velásquez de Avilés,
“La Nueva Justicia Penal Juvenil.
La Experiencia de El Salvador”, 1999.