LIA Derecho Informático - bibliotecas morelos

Licenciatura
Informática
Administrativa
Derecho
Informático
I

Licenciatura en Informática Administrativa
ÍNDICE
PRIMER DOCUMENTO: MANUAL DEL ESTUDIANTE ------------------ 2
1. LOS MATERIALES DIDÁCTICOS. ---------------------------------------------------------- 2
2. CARACTERÍSTICAS DE LA MODALIDAD EDUCATIVA NO ESCOLARIZADA.
------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 4
3. RECOMENDACIONES PARA FACILITAR EL ESTUDIO INDEPENDIENTE. --- 5
4. CARACTERÍSTICAS PROPIAS DE LA MATERIA DE: DERECHO
INFORMÁTICO. -------------------------------------------------------------------------------------- 7
SEGUNDO DOCUMENTO: GUÍA DIDÁCTICA ----------------------------- 9
BIENVENIDO ------------------------------------------------------------------------------------------ 9
PRESENTACIÓN DE LA GUÍA DE ESTUDIO----------------------------------------------- 10
CRÉDITOS -------------------------------------------------------------------------------------------- 10
OBJETIVOS GENERALES DE LA ASIGNATURA. --------------------------------------- 11
DESCRIPCIÓN DEL CURSO. ------------------------------------------------------------------- 11
METODOLOGÍA ------------------------------------------------------------------------------------- 11
CRITERIOS DE EVALUACIÓN ----------------------------------------------------------------- 13
POLÍTICAS DEL CURSO. ------------------------------------------------------------------------ 14
AYUDAS ----------------------------------------------------------------------------------------------- 14
HERRAMIENTAS Y UTILERÍAS ---------------------------------------------------------------- 15
INTRODUCCIÓN ------------------------------------------------------------------- 17
UNIDAD 1: EL DERECHO Y LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS
COMUNICACIONES (TIC) ------------------------------------------------------------------------ 18
UNIDAD 2: LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN --------------------------------------- 20
UNIDAD 3: DERECHOS DE AUTOR ---------------------------------------------------------- 22
UNIDAD 4: COMERCIO ELECTRÓNICO ---------------------------------------------------- 24
UNIDAD 5: CONTRATACIÓN ------------------------------------------------------------------- 26
UNIDAD 6: LEGISLACIÓN INFORMÁTICA EN MÉXICO Y EL MUNDO ------------ 28
OBJETIVOS GENERALES ----------------------------------------------------------------------- 32
UNIDAD 1: EL DERECHO Y LAS TECNOLOGÍAS DE LA
INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES (TIC) ----------------------- 33
OBJETIVOS ESPECÍFICOS: --------------------------------------------------------------------------- 33
TEMAS: -------------------------------------------------------------------------------------------------- 33
INTRODUCCIÓN ----------------------------------------------------------------------------------------- 34
EL DERECHO INFORMÁTICO ------------------------------------------------------------------------- 34
LA INFORMÁTICA JURÍDICA -------------------------------------------------------------------------- 34
EL DERECHO DE LA INFORMÁTICA ----------------------------------------------------------------- 35
POLÍTICA INFORMÁTICA ------------------------------------------------------------------------------ 35
LEGISLACIÓN INFORMÁTICA ------------------------------------------------------------------------- 35
LA IMPORTANCIA DEL DERECHO Y LA INFORMÁTICA -------------------------------------------- 36
CONSIDERACIONES JURÍDICAS ---------------------------------------------------------------------- 38
CONTEXTO DEL DERECHO INFORMÁTICO EN MÉXICO ------------------------------------------- 42
Delitos Informáticos ámbito federal --------------------------------------------------------------------- 42
UNIVERSIDAD VASCO DE QUIROGA II

Licenciatura en Informática Administrativa
Ámbito local --------------------------------------------------------------------------------------------------- 42
Contratos Electrónicos ------------------------------------------------------------------------------------- 42
• Protección de la privacidad y de la información. ------------------------------------------------- 42
Propiedad Intelectual --------------------------------------------------------------------------------------- 43
Cómputo Forense ------------------------------------------------------------------------------------------- 43
UNIDAD 2: LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN --------------------- 44
OBJETIVOS ESPECÍFICOS: --------------------------------------------------------------------------- 44
TEMAS: -------------------------------------------------------------------------------------------------- 44
LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN Y CONOCIMIENTO ---------------------------- 45
INTRODUCCIÓN -------------------------------------------------------------------------------------------- 45
LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN ---------------------------------------------------------------- 46
UNA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN PARA TODOS ----------------------------------------- 46
DELITOS INFORMÁTICOS ---------------------------------------------------------------------- 48
INTRODUCCIÓN -------------------------------------------------------------------------------------------- 48
CLASIFICACIÓN -------------------------------------------------------------------------------------------- 50
SUJETO ACTIVO ------------------------------------------------------------------------------------------- 50
SUJETO PASIVO ------------------------------------------------------------------------------------------- 51
Definiciones --------------------------------------------------------------------------------------------------- 51
Clasificación -------------------------------------------------------------------------------------------------- 52
INFORMÁTICA FORENSE ------------------------------------------------------------------------------ 53
¿Qué es la Informática Forense? ------------------------------------------------------------------------ 53
Importancia de la Informática Forense ----------------------------------------------------------------- 53
Usos de la Informática Forense -------------------------------------------------------------------------- 53
Evidencia Digital [7] ----------------------------------------------------------------------------------------- 54
Pasos para la Recolección de Evidencia [22], [23] -------------------------------------------------- 55
Cuidados en la Recolección de Evidencia [19] ------------------------------------------------------- 55
DERECHO A LA PRIVACIDAD Y COOKIES ----------------------------------------------------------- 56
Introducción --------------------------------------------------------------------------------------------------- 56
¿Qué es una cookie? --------------------------------------------------------------------------------------- 56
AFECTACIONES AL DERECHO A LA PRIVACIDAD POR EL USO DE COOKIES ------------------ 58
¿Cómo enfrentar el problema? --------------------------------------------------------------------------- 60
Soluciones tecnológicas ----------------------------------------------------------------------------------- 60
Soluciones jurídicas ----------------------------------------------------------------------------------------- 60
NOMBRES DE DOMINIO TITULARIDAD, USURPACIÓN Y RECUPERACIÓN ---------------- 61
UNIDAD 3: DERECHOS DE AUTOR ----------------------------------------- 64
OBJETIVOS ESPECÍFICOS: --------------------------------------------------------------------------- 64
TEMAS: -------------------------------------------------------------------------------------------------- 64
DERECHO DE AUTOR ---------------------------------------------------------------------------- 65
Antecedentes ------------------------------------------------------------------------------------------------- 65
Breve Historia del Derecho de Autor ------------------------------------------------------------------- 65
El Derecho de Autor en México -------------------------------------------------------------------------- 65
Antecedentes historicos de la legislación autoral ---------------------------------------------------- 66
El INDAUTOR ------------------------------------------------------------------------------------------------ 70
EL DERECHO DE AUTOR ------------------------------------------------------------------------------- 70
PREGUNTAS FRECUENTES --------------------------------------------------------------------------- 73
UNIDAD 4: COMERCIO ELECTRÓNICO ----------------------------------- 91
OBJETIVOS ESPECÍFICOS: --------------------------------------------------------------------------- 91
UNIVERSIDAD VASCO DE QUIROGA III

Licenciatura en Informática Administrativa
TEMAS: -------------------------------------------------------------------------------------------------- 91
EL COMERCIO ELECTRÓNICO Y LA FIRMA ELECTRÓNICA ----------------------- 92
Introducción --------------------------------------------------------------------------------------------------- 92
Concepto ------------------------------------------------------------------------------------------------------ 93
Clases de comercio electrónico -------------------------------------------------------------------------- 93
Características del comercio electrónico -------------------------------------------------------------- 93
Marco legal del comercio electrónico ------------------------------------------------------------------- 94
Estructura triangular del Comercio Electrónico------------------------------------------------------- 97
Mensaje de datos ------------------------------------------------------------------------------------------- 97
El consentimiento a través de medios electrónicos ------------------------------------------------- 97
Perfeccionamiento de los contratos por medios electrónicos ------------------------------------- 97
Formalidad de los mensajes de datos ------------------------------------------------------------------ 98
La firma electrónica ----------------------------------------------------------------------------------------- 98
Entidades de certificación ------------------------------------------------------------------------------- 100
Certificados digitales -------------------------------------------------------------------------------------- 101
Procedimiento de envío de información. ------------------------------------------------------------- 101
Actos excluídos de la ley de comercio electrónico ------------------------------------------------ 103
Actos de comercio realizados a través de medios electrónicos -------------------------------- 103
AVANCES EN LA LEGISLACIÓN DEL COMERCIO ELECTRÓNICO. MÉXICO. ------------------- 107
UNIDAD 5: CONTRATACIÓN ------------------------------------------------ 114
OBJETIVOS ESPECÍFICOS: ------------------------------------------------------------------------- 114
TEMAS: ------------------------------------------------------------------------------------------------ 114
EL CONTRATO ---------------------------------------------------------------------------------------- 115
TIPOS DE CONTRATOS ------------------------------------------------------- 120
CLASIFICACIÓN ------------------------------------------------------------------------------------------ 120
LOS CONTRATOS INFORMÁTICOS Y LOS CONTRATOS ELECTRÓNICOS ---------------------- 122
CONTRATOS ELECTRÓNICOS INTERNACIONALES CON EL CONSUMIDOR: JURISDICCIÓN
COMPETENTE Y LEY APLICABLE ------------------------------------------------------------------- 131
UNIDAD 6: LEGISLACIÓN INFORMÁTICA EN MÉXICO Y EL
MUNDO ----------------------------------------------------------------------------- 135
OBJETIVOS ESPECÍFICOS: ------------------------------------------------------------------------- 135
TEMAS: ------------------------------------------------------------------------------------------------ 135
DERECHO INFORMÁTICO EN EL DERECHO CIVIL MEXICANO ----------------------------------- 136
LEGISLACIÓN EN OTROS PAÍSES ------------------------------------------------------------------ 142
ORGANISMOS INTERNACIONALES ----------------------------------------------------------------- 145
TRATADOS INTERNACIONALES -------------------------------------------------------------------- 148
UNIVERSIDAD VASCO DE QUIROGA IV

Licenciatura en Informática Administrativa
Manual del
Estudiante
UNIVERSIDAD VASCO DE QUIROGA 1

Licenciatura en Informática Administrativa
PRIMER DOCUMENTO: MANUAL DEL ESTUDIANTE
1. LOS MATERIALES DIDÁCTICOS.
La Licenciatura en Informática Administrativa de la Universidad Vasco de
Quiroga, con la misión de ofrecer a la comunidad los mejores servicios
profesionales a nivel superior, para toda aquella persona que busca la superación
personal y académica que en la actualidad se requiere, y que por no poderse
ajustar a los sistemas tradicionales necesita de alternativas serias y accesibles
para continuar con la construcción de una vida con mayores elementos para su
crecimiento, por lo tanto, ofrece los estudios de Informática Administrativa en
su Modalidad No Escolarizada. Donde estudiante encontrará:
• La Mejor Alternativa de Estudios Superiores de Licenciatura en
Informática Administrativa en su modalidad No Escolarizada.
MATERIALES DIDÁCTICOS DE ALTA CALIDAD. Son los elementos de apoyo
para el aprendizaje, lo constituyen la Guía Didáctica de Estudio y el propio Texto
de Autoaprendizaje por asignatura de la Universidad Vasco de Quiroga, diseñados
para lograr la mejor comprensión de los diferentes contenidos temáticos y así
alcanzar los objetivos académicos preestablecidos.
Los materiales especiales para el Sistema No Escolarizado, están concebidos de
tal forma, que se cumplan los objetivos del curso, que satisfagan las necesidades
que reclaman las actividades de aprendizaje e integradoras, es decir, que
constituyan un verdadero instrumento de apoyo para los estudiantes, mediante el
cual se facilite responsablemente el logro de todo el quehacer académico de la
asignatura.
Para una mejor identificación y aprovechamiento de los referidos Materiales
Didácticos, a continuación se aporta una breve semblanza de éstos:
1. GUÍA DIDÁCTICA DE ESTUDIO. Que constituye precisamente la guía para
el estudiante que se integra a la modalidad no escolarizada y que desea
aprobar cada una de las asignaturas. Guía que contiene objetivos
generales y particulares de aprendizaje, desarrollo temático y de subtemas,
actividades de aprendizaje, actividades integradoras, formas de evaluación
y acreditación, bibliografía básica y complementaria, cuestionarios de auto
evaluación, glosarios y demás elementos importantes para lograr el
autoaprendizaje, que a continuación se detallan:
Las Guías Didácticas de Estudio, se integran por las partes siguientes:
UNIVERSIDAD VASCO DE QUIROGA 2

Licenciatura en Informática Administrativa
a) Presentación. Que señala el objetivo de la misma (Objetivo
de Aprendizaje). Enunciado propositivo que establece qué se
espera de un estudiante al término del proceso de
aprendizaje, (por curso, materia o unidad), la temática, los
propósitos de las actividades de aprendizaje e integradoras y
los mecanismos para mantener un contacto permanente con
los estudiantes.
b) Sugerencias Metodológicas. Descripción del método o
técnicas utilizadas por el asesor, importantes para la mejor
comprensión de los temas, así como sugerencias en cuanto a
la búsqueda de la información, el desarrollo de actividades y
los mecanismos de intercambio de experiencias significativas.
c) Criterios de Evaluación. Donde el asesor considere aspectos
tales como el desarrollo de actividades de aprendizaje por
tema, entrega de actividades integradores, actividades
complementarias y exámenes. Criterios que deben de
señalarse desde el principio a los estudiantes, con el fin de
generar un clima de orden y confianza entre el asesor y el
estudiante.
d) Introducción a la Asignatura. Donde se proporcione al alumno
un panorama general del contenido y pueda percibir de forma
completa el propósito de la asignatura y de la guía didáctica,
evitando con esto dispersión y desgaste innecesario de
energías.
e) Estructura por Unidad de Aprendizaje. En donde se
conformarán los Objetivos de Aprendizaje, los temas, los
conceptos y tópicos a revisar, las Fuentes de Información
Básicas y Secundarias y, las actividades de aprendizaje. Que
buscarán con todo ello verificar el aprendizaje significativo.
f) Actividad de Aprendizaje. Son todas aquellas actividades que
el asesor prevé con el propósito de facilitar y comprobar el
aprendizaje de los alumnos y la adquisición de las habilidades
necesarias para aplicar los conocimientos adquiridos a su
vida personal y futuro ejercicio profesional.
g) Actividad Integradora. Que debe buscar el desarrollo de
habilidades propuestas para cada curso, una actitud crítica y
de análisis ante los objetos de estudio, aplicación de
conocimientos en los casos prácticos planteados por el
asesor, asimilación del método de trabajo, y sobre todo,
calidad y profundidad.
2. TEXTO DE AUTOAPRENDIZAJE. (TEXTO DE AUTOENSEÑANZA). Que
consiste en la Selección de información básica y complementaria, necesaria
para cubrir los objetivos temáticos de aprendizaje que exige la asignatura,
conformado por:
• Presentación.
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Licenciatura en Informática Administrativa
• Índice.
• Introducción.
• Objetivos Generales de la Asignatura.
• Desarrollo del Contenido Temático.
• Unidad Temática desarrollada en Temas y Subtemas.
• Texto de las Lecturas Básicas correspondientes a la unidad temática.
• Actividades de Aprendizaje
• Autoevaluación.
• Datos Bibliográficos de los Textos Básicos y Complementarios.
• Glosario de Términos propios de la Asignatura.
2. CARACTERÍSTICAS DE LA MODALIDAD EDUCATIVA NO
ESCOLARIZADA.
La modalidad de Educación No Escolarizada, se basa en el estudio
independiente (autodidactismo o proceso autogestivo del aprendizaje), dirigido a
personas que por distintas causas no pueden integrarse al sistema tradicional
escolarizado, pero que están comprometidos con la superación humana y
profesional.
Es por ello que la Lic. en Informática Administrativa de la Universidad Vasco
de Quiroga, es la mejor opción de desarrollo para sus protagonistas, debido a que
la institución se encuentra constituida por una comunidad académica, que, de
modo riguroso y crítico, contribuye a la tutela y desarrollo de la dignidad humana,
de la herencia cultural y la develación de la verdad mediante la investigación, la
enseñanza y los diversos servicios ofrecidos a las comunidades locales,
nacionales e internacionales.
En donde los estudiantes son personas que se transforman en sujetos activos y
comprometidos en el proceso de aprendizaje, y sus Asesores, son profesionales
en contenidos curriculares y aspectos pedagógicos, que utilizan los instrumentos
didácticos que le ofrece la tecnología educativa, para orientar, guiar o aconsejar a
los estudiantes del sistema no escolarizado, y así alcanzar la verdad.
La Lic. Informática Administrativa de la Universidad Vasco de Quiroga, con el
propósito de garantizar el éxito de todos estos grandes esfuerzos, ha establecido
Curso de Inducción que tiene como propósito dejar en claro la misión de la
universidad, tanto en lo general como en lo particular del programa elegido.
Además por ser fundamental, informar del perfil y de los compromisos que el
aspirante debe cumplir al momento de ser aceptado, y que son:
• El convencimiento de que sus habilidades y limitaciones como estudiantes
independientes son los mínimos indispensables para iniciar la licenciatura
en este modelo educativo.
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Licenciatura en Informática Administrativa
• Que está dispuesto a afrontar el reto personal de utilizar los métodos y
técnicas de estudio que el sistema requiere.
• Que es capaz de planear adecuadamente su tiempo para el estudio y la
evaluación.
• Que está dispuesto a retomar las técnicas de estudio sugeridas por el
asesor, así como materiales y actividades.
• No utilizar ningún pretexto para evadir su responsabilidad.
• Que valore la importancia de los imprevistos ante sus compromisos de
estudio.
Los estudiantes del sistema no escolarizado deben tener la certeza que se cuenta
con los mejores asesores, los cuales han demostrado tener disposición y
capacidad para:
a) Crear ambientes propicios para el aprendizaje.
b) Facilitar la retroalimentación de experiencias que le permita anticiparse a
los problemas, sugiriendo alternativas de solución, buscando respuestas
y explicaciones a los mismos.
c) Generar reflexión, confrontación y análisis que permitan la construcción
de conocimientos significativos.
d) Respetar el ritmo de aprendizaje y los intereses del estudiante.
e) No fragmentar el conocimiento, sino integrar lógicamente los contenidos
con una perspectiva interdisciplinaria.
f) Apoyar la investigación como instrumento de generación de respuestas
a interrogantes y soluciones a problemas.
g) Provocar que los estudiantes arriben a la síntesis fundada y motivada
del tema visto, a la aportación de nuevas experiencias de aprendizaje, a
generar preguntas sobre aspectos dudosos, para que al final generen su
propia autoevaluación.
3. RECOMENDACIONES PARA FACILITAR EL ESTUDIO
INDEPENDIENTE.
PRIMERA. Para obtener mejores resultados de los materiales didácticos del
sistema no escolarizado, el estudiante debe consultar las guías, tratar de realizar
de forma ordenada las actividades para el logro de objetivos, reunirse con el
asesor cuantas veces lo necesite en los tiempos predeterminados y a través de los
medios de comunicación elegidos, acudir a los grupos de estudio que existan en
su localidad, apoyarse en conferencias complementarias, relacionar lo que
aprende con su vida práctica, asistir a las sesiones de retroalimentación,
contemplar sus actividades fijas y su tiempo libre, tener presente los tiempos
necesarios para el descanso y la vida cotidiana, establecer tiempos fijos de
estudio y prever flexibilidad para los imprevistos.
Los materiales didácticos para educación no escolarizada, recuérdese que son
elaborados por equipos interdisciplinarios, cuyos contenidos forman un paquete
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Licenciatura en Informática Administrativa
didáctico. Que responden a las preguntas: ¿Por qué se elabora el material? ¿A
quién está dirigido? ¿Quién lo selecciona y cómo se va a organizar? ¿Qué medios
de comunicación son los más idóneos?
Materiales que provienen y remiten a distintas fuentes de información, con el
propósito de provocar la reflexión y actitud crítica de los participantes, su inventiva
y originalidad de respuestas, están elaborados en base a los contenidos a enseñar
así como los intereses y necesidades de los participantes. Organizados a través
de situaciones problemáticas, que requieran una solución y pueda plantearse en el
curso.
SEGUNDA. Las asesorías serán individuales o grupales.
Asesoría Individual. Deberá partir de una evaluación diagnóstica y compromisos
de tiempo de estudio y evaluación, para seguir con la obtención de información de
la materia a cursar, en donde el estudiante debe de esforzarse por resolver el
problema, antes de acudir con el asesor, quien precisamente le clarificará sus
dudas y se retroalimentará de información complementaria significativa.
Asesoría Grupal. Que buscará el intercambio de experiencias de aprendizaje,
actualizando y profundizando el conocimiento de la materia, que le permita facilitar
la elaboración de sus actividades, mediante la socialización y confrontación de
opiniones, para aplicar lo teóricamente adquirido al campo de la realidad.
TERCERA. Las principales Obligaciones del estudiante son:
• Estudiar personalmente de cada asignatura, ya que de él dependerá el
éxito de su aprendizaje.
• Asistir o participar en las Asesorías, de manera presencial o utilizando los
medios electrónicos.
• El alumno que no asista o no participe en las asesorías, debe informar a su
asesor para acordar conjuntamente las acciones a seguir, sobre todo en
aquellos casos en los que la evaluación no se sujete solo a un examen,
sino existan además, trabajos que presentar o actividades que desarrollar,
las cuales deben ser reportadas puntualmente.
• Acordar con los asesores sobre los procedimientos a seguir para la
recepción de trabajos, en el caso de los alumnos foráneos.
• Presentarse en los tiempos y formas establecidas por la Universidad para la
práctica de las evaluaciones correspondientes, así como entregar el
producto de las actividades solicitadas.
• No recibir o prestar ayuda fraudulenta en las evaluaciones o exámenes
correspondientes.
• La asistencia a las asesorías no es obligatoria, pero sí recomendable por
las importantes aclaraciones, aportaciones y correcciones que pueda
sugerirle el asesor de forma personalizada.
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Licenciatura en Informática Administrativa
4. CARACTERÍSTICAS PROPIAS DE LA MATERIA DE: DERECHO
INFORMÁTICO.
Los avances en la informática han generado nuevos retos en el ámbito del
derecho, no sólo a la información, sino en la propiedad intelectual y qué hacer con
el resguardo, uso y explotación de la información.
Finalmente se debe mencionar que, no hubiera sido posible todo este gran
esfuerzo, sin el apoyo incondicional otorgado por la Universidad Vasco de
Quiroga, el cual se agradece sinceramente.
!!!!!BIENVENIDO LA ESTUDIO DE LA DERECHO INFORMÁTICO Y MUCHO
ÉXITO!!!!!
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Licenciatura en Informática Administrativa
Guía didáctica
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BIENVENIDO
Licenciatura en Informática Administrativa
SEGUNDO DOCUMENTO: GUÍA DIDÁCTICA
LA UNIVERSIDAD VASCO DE QUIROGA Te da la más cordial bienvenida al
estudio de DERECHO INFORMÁTICO. Esta asignatura se imparte dentro la
modalidad de Educación No Escolarizada y es parte integrante DE LA
LICENCIATURA EN INFORMÁTICA ADMINISTRATIVA.
Queremos refrendarte una calurosa felicitación por haber seleccionado esta forma
de estudio como una opción de acrecentar tus conocimientos. Solo ten presente
que la tecnología es solo una herramienta para poderte hacer llegar el
conocimiento y que para poder asimilarlo se requiere de un importante esfuerzo y
compromiso por parte tuya. Recuerda que durante este proceso de aprendizaje
eres la parte más importante y que nosotros estamos para que puedas lograr con
éxito tus metas de estudio; cuentas con todas las herramientas necesarias y un
gran equipo de personas expertas en diferentes especialidades están listas para
poder auxiliarte en caso de que surja algún inconveniente o problema.
Ten presente que para poder acreditar el curso debes de realizar las actividades
que te marque tu profesor/asesor. Además debes participar activamente en las
reuniones que tu asesor convenga con el grupo para clarificar tus dudas.
Para poder seguir satisfactoriamente los cursos que ofrecemos en la modalidad
No Escolarizada te requerimos tengas conocimientos básicos de herramientas
computacionales y que sepas navegar por internet, ya que éste medio nos puede
servir como herramienta en la búsqueda de conocimientos, además de canal de
comunicación, el caso que sientas que no cuentas con la experiencia necesaria en
el manejo de la computadora te aconsejamos que puedas tomar algún curso
especial.
Recuerda siempre que ante cualquier duda, comentario o sugerencia puedes
hacérnoslo saber para así poder mejorar y poder brindarte un servicio educativo
de calidad, puedes hacerlo a través del asesor de la materia que estés cursando o
puedes dirigirte al Coordinador Académico.
Esperamos que disfrutes la experiencia de estudiar en esta modalidad, pronto
descubrirás las grandes ventajas y bondades que tiene esta forma de estudio, por
lo pronto dedícate a estudiar con empeño y recuerda que no estás solo, estamos
contigo.
¡Mucho Éxito!
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Licenciatura en Informática Administrativa
PRESENTACIÓN DE LA GUÍA DE ESTUDIO
Esta guía es un auxiliar para los estudiantes que cursan los estudios en la
modalidad No Escolarizada. En especial, busca orientarlos sobre el contenido de
la asignatura de DERECHO INFORMÁTICO, así como de las actividades que se
realizarán durante la duración del mismo. Toda la información se encuentra
contenida en esta guía.
CRÉDITOS
El material utilizado para el desarrollo de la presente asignatura fue producido y
digitalizado por la Dirección de Educación a Distancia de la Universidad Vasco de
Quiroga.
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Licenciatura en Informática Administrativa
OBJETIVOS GENERALES DE LA ASIGNATURA.
El alumno será capaz de identificar cada uno de los componentes que integran un
sistema de cómputo, y podrá analizar su rendimiento, y la manera de actualizarlo o
ayudar en la toma de decisiones para la optimización de estos recursos.
DESCRIPCIÓN DEL CURSO.
El curso de DERECHO INFORMÁTICO, comprende las bases de la
administración, considerando los siguientes temas generales
1. DERECHO Y TICS
2. LA SOCIEDAD DE INFORMACIÓN
3. DERECHOS DE AUTOR
4. COMERCIO ELECTRÓNICO
5. CONTRATACIÓN
6. LEGISLACIÓN INFORMÁTICA
Para con todo esto, al concluir con el Aprendizaje de DERECHO INFORMÁTICO,
contarás con conocimientos que te servirán de referencia para otras materias en el
transcurso de tu carrera.
METODOLOGÍA
La presente GUÍA DIDÁCTICA, se enfoca principalmente a recordarte que en
ningún instante estarás sin apoyo, para ello, buscará siempre el intercambio de
experiencias entre los interlocutores para aclarar dudas, facilitar la investigación y
ofrecer sugerencias sobre el mejor manejo de la información, así como incorporar
toda aportación que surja para mejorar el Ambiente de Aprendizaje.
Se te sugiere que para lograr de mejor forma estos propósitos, es conveniente que
sigas los pasos que se te señalan a continuación:
Primer Paso.
Conoce los Objetivos Generales y de cada Unidad, sus temas, subtemas, sus
conceptos y tópicos, con el fin de obtener un panorama completo de los
contenidos a tratar, reflexionando sobre los mismos, obteniendo notas personales
sobre lo que es importante destacar en cada lectura.
Segundo Paso.
Una vez conocido el contenido de cada Unidad de forma muy general (y sólo
después de esto, ya que de lo contrario su óptica sería parcial), se dará inicio a la
realización de lo que se denomina ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE, con las
cuales se logrará llegar a conocer, aprender, aplicar, analizar y elaborar cada uno
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Licenciatura en Informática Administrativa
de los conceptos y tópicos de manera sustentada y no simples opiniones.
Actividades que posteriormente te podrás AUTOEVALUAR.
Tercer Paso.
Si después de llevado a cabo lo anterior, quedaron dudas, no te preocupes, éstas
se eliminarán si estás en comunicación permanente con tu ASESOR, a quien
entregarás las actividades de aprendizaje solicitadas (investigaciones,
cuestionarios…), para que sean revisadas, evaluadas y corregidas para tu mejor
comprensión. Pero para ello es importante que participes en todas y cada una de
las actividades de aprendizaje que se te recomienden. Utilizando las herramientas
informativas que se sugieran y que se puedan tener al alcance.
Cuarto Paso.
Enseguida, debemos comprobar que el Aprendizaje de la DERECHO
INFORMÁTICO, sea real y consistente, y esto se logra mediante una forma que se
denomina ACTIVIDAD INTEGRADORA. Actividad propia del estudiante y reflejo
de la Investigación diaria. Actividad a la cual se le otorga el mayor grado de
calificación, al momento de evaluar la participación del alumno, en la materia, y
que será proporcionada por tu ASESOR.
Quinto Paso.
El hecho de que se determinen Objetivos, Temas, Conceptos, Tópicos,
Actividades de Aprendizaje y Autoevaluaciones por Unidad, no significa que se
trate del conocimiento de contenidos aislados, sino que, todos los conocimientos
que se van adquiriendo forman parte del aprendizaje integral, así pues, lo que se
aprende al principio del curso se aplica hasta el final, por lo tanto se requiere de
dedicación y práctica para que el presente documento sea de gran utilidad y su
contenido haga efectivo el aprendizaje significativo.
Tareas a realizar por los alumnos de los Cursos No Escolarizados:
1. Leer los textos de auto aprendizaje.
2. Resolver las Actividades de Aprendizaje, y si el Asesor lo indica,
enviárselas vía correo electrónico para su revisión.
3. Contestar las Autoevaluaciones lo más honestamente posible, con la
finalidad de que midas si has adquirido los conocimientos, ya resueltas,
podrás verificar si tus respuestas fueron acertadas en la hoja de respuestas
que se ubica al final del documento.
4. Realizar las Actividades Integradoras que te indique tu Profesor/Asesor con
la finalidad de otorgarte una calificación.
Finalmente, se aprovecha la oportunidad para señalar la BIBLIOGRAFÍA BÁSICA,
con que cuenta el DERECHO INFORMÁTICO, y que es precisamente la siguiente:
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ALVAREZ-CIENFUEGOS SUAREZ, José María, La Informática y las
Resoluciones Judiciales, ABZ, Número 133, Julio, 2001.
GALINDO, Fernando, Las Regulaciones de Internet, ABZ, número 133, Julio, 2001
TÉLLEZ VALDEZ, Julio, Derecho Informático, 3ª edición, Mc Graw Hill, México
2004.
¡¡¡¡¡PUES BIEN, CAMINEMOS JUNTOS!!!!!
CRITERIOS DE EVALUACIÓN
Se realizará una evaluación continua sobre la participación en actividades de
aprendizaje, elaboración de prácticas, resolución de las autoevaluaciones y las
actividades integradoras que señale el Asesor.
De manera fundamental se considerará la calidad del compromiso en cuanto al
cumplimiento del alumno a las actividades propuestas, es decir, cumplir en tiempo
y forma con las tareas que indique el Asesor, siendo retroalimentado por el mismo.
Si llegamos a este punto, es precisamente porque nos importa conocer nuestro
trabajo, saber con que dedicación y seriedad lo hemos venido realizando, pero
sobre todo saber, si las metas de aprendizaje se logran, o bien conocer, sobre que
aspectos debemos trabajar doblemente en beneficio de todos. Y para ello, se
tomarán en cuenta los siguientes
C R I T E R I O S :
ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE 50% DE LA CALIFICACIÓN
En las que se calificará:
a) Conocimiento General y Particular de los contenidos trabajados.
b) Aplicación de la teoría en la práctica.
c) Elaboración de las actividades propuestas.
d) Actitud y dedicación.
EXAMEN CUATRIMESTRAL ORDINARIO 50% DE LA CALIFICACIÓN
• Para acreditar cada materia en un ciclo escolar, los estudiantes tendrán
hasta dos oportunidades (evaluación ordinaria, y evaluación extraordinaria)
si cumplen con las condiciones:
• El alumno que cumpla con el 60% de actividades académicas exigidas por
la Universidad-Asesor en la materia respectiva y que haya cubierto el total
de sus cuotas, tendrá derecho a presentar examen ordinario (final del
semestre) que constituye la primera oportunidad. Actividades que serán
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Licenciatura en Informática Administrativa
dadas a conocer a los estudiantes al inicio de cada materia, llevándose un
control minucioso de fechas de entrega, por parte del asesor.
• El alumno que no cumpla en tiempo y forma con el 60% de las actividades
académicas, pero sí más del 40% de las actividades, tendrá derecho a
presentar el examen extraordinario (esto constituye la segunda) siempre y
cuando no esté en esta situación en más de dos materias de las que integra
el ciclo escolar que cursa.
• Estos porcentajes pueden llegar a variar, previo aviso del profesor, en
algunas unidades en donde se le dará mayor porcentaje a las actividades
En caso que alguno de que el examen extraordinario o no reúna el 40% de las
actividades del curso, el estudiante tendrá que tomar el curso nuevamente.
RECUERDA, EL LOGRO DEL APRENDIZAJE ES NUESTRA JUSTIFICACIÓN
POR LO TANTO TU PARTICIPACIÓN ES DECISIVA
POLÍTICAS DEL CURSO.
• Los horarios y fechas para asesorías serán establecidas por el asesor o
consensadas entre los participantes del curso y se definirán los canales de
comunicación que deberán ser utilizados para tal fin.
• Las tareas serán realizadas según las instrucciones del Asesor, algunas de
ellas tendrán que se elaboradas individualmente y otras de manera grupal.
• En el caso de actividades grupales, el asesor les indicará la metodología a
seguir para que puedan estar en contacto con los demás miembros que
conforman el grupo.
• Las actividades a realizar tienen fechas límite de entrega, por lo que se pide
se respeten. En caso de no terminarlas dentro de las fechas establecidas la
calificación correspondiente a esa actividad será de CERO.
• Algunas de las actividades requieren que se entreguen por escrito, esto
será por medio de un archivo magnético, en el formato y con el nombre que
se les señale y deberá ser enviado por correo electrónico.
• En el caso de tener problemas para el envío de tareas favor de
comunicarlos oportunamente a su Asesor.
• Cualquier situación no contemplada en esta sección será tratada de manera
particular por parte del Asesor.
AYUDAS
En el caso de requerir ayuda académica se puede enviar correo electrónico al
Asesor de la materia, mismo que él proporcionará.
El asesor también podrá estar disponible en línea a través de herramientas en
línea como lo son los Mensajeros Instantáneos de Hotmail, Yahoo, según lo
convenga con el grupo en fecha y horario.
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HERRAMIENTAS Y UTILERÍAS
Licenciatura en Informática Administrativa
Todo el material que es desarrollado para nuestros cursos es producido usando
programas de uso común, los cuales pueden ser encontrados fácilmente en
internet.
En caso de no poder utilizar algún material, puede ser el caso de que necesite
instalar alguno de estos programas. Si requiere ayuda para su instalación no dude
en contactarse con el asesor.
Para poder visualizar las lecturas deberá tener instalado en su computadora los
programas adecuados, en particular deberá tener el “Acrobat Reader”. Este puede
encontrarse en internet y obtenerse de manera gratuita en la siguiente dirección
electrónica:
http://www.latinoamerica.adobe.com/products/acrobat/readstep2.html
Una lista de todos los programas que puedes obtener de manera gratuita y que es
importante los pudiera tener instalados en su computadora son los mostrados a
continuación:
• Acrobat Reader .- Para leer archivos creados en formato “pdf”.
• Antivirus.- Es una versión libre de un antivirus, es importante que te protejas
de los virus informáticos.
• ICQ .- Programa de la categoría de mensajeros instantáneos.
• IEXPLORER.- Navegador para internet, para plataformas Windows.
• Mozilla Firefox. Navegador de Internet, para plataformas Linux y Windows.
• MSN Messenger.- El mensajero instantáneo de Microsoft.
• Netmeeting.- Programa de comunicación que permite interactuar en línea
utilizando diversos formatos de archivos.
• Open Office.- Grupo de programas de uso libre similar al Microsoft Office.
• Real One Player .- Reproductor de audio y video.
• WinZip.- Compactador y descompactador de archivos.
• Yahoo Messenger .- Mensajero instantáneo de Yahoo.
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Licenciatura en Informática Administrativa
Si necesita ayuda para saber donde obtener estos programas y conocer la forma
de instalar estos programas podemos auxiliarlo con mucho gusto, solo póngase en
contacto con el Asesor de la materia y el le dará instrucciones detalladas.
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Licenciatura en Informática Administrativa
INTRODUCCIÓN
Las bases de datos son una de las principales herramientas con la que
manejamos el insumo más relevante de la informática: la información.
El conocimiento de los Derecho informático nos permitirá ser más eficientes en el
cumplimiento de los objetivos de nuestras empresas y de nuestra carrera.
!!!!!BIENVENIDO SEAS!!!!!
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Licenciatura en Informática Administrativa
UNIDAD 1: EL DERECHO Y LAS TECNOLOGÍAS DE LA
INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES (TIC)
Objetivos específicos:
Se introducirá al participante en el estudio de la Informática como objeto del
Derecho.
El participante diferenciará entre los conceptos de Informática Jurídica y el
Derecho Informático.
El participante conocerá nuevos campos de acción para el desarrollo de la práctica
profesional del Derecho.
Temas:
1.1.- Informática Jurídica
1.2.- Derecho Informático
Recursos de Aprendizaje:
Lecturas:
El Derecho Informático
La importancia del Derecho y la Informática
Panorama general del marco jurídico en materia informática en México
Gobierno Electrónico
Fuentes de Información
Sitios en Internet:
1.- Legislación Federal de México
http://www.tareaweb.com/data/leyes/leyinfo/index.html
ACTIVIDAD 1:
Existen varias leyes y reglamentos que están relacionadas de una u otra forma con
actividades informáticas. Por lo que les pido las puedan conseguir. Algunas son:
• Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
• Ley y Reglamento del Derecho de Autor
• Código Civil
• Código Penal
• Código Mercantil
• Ley Federal de Protección al Consumidor
• Ley de Acceso a la Información
• Proyecto de Ley de Protección de datos
• Declaración Universal de Derechos Humanos
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Licenciatura en Informática Administrativa
No las compren, si no las tienen consiganlas en internet. Si alguien sabe en donde se
encuentran favor de comunicarlo a todos los participantes para que las puedan bajar.
Pueden dejar el mensaje de donde las localizaron dentro del foro de "Anuncios y
Novedades".
Como esta no es una actividad propiamente de aprendizaje para este curso sino del curso
de Informática Jurídica 1, el cual ya aprobaron, esta actividad no tendrá calificación.
Es importante que obtengan las leyes ya que serán utilizadas posteriormente en este
curso y además les serán de utilidad en algunas otras materias. Estoy confiado en que si
la realizarán.
ACTIVIDAD 2:
En internet y en CD multimedia se encuentran disponibles bases de datos con
información relacionada a diversos tópicos del Derecho, una de ellas es InfoJUS
que es administrada por la UNAM. Algunas de estas bases de datos se
encuentran también en forma de bibliotecas.
Su trabajo consiste en:
1.- Visitar InfoJUS y descubrir los servicios que ofrece, ver de que forma podemos
hacer uso de ella y que beneficios nos puede traer el utilizar el contenido que se
encuentra en esta. mandar una nota con sus descubrimientos y opiniones.
2.- Buscar y encontrar por lo menos algún otra base de datos o biblioteca
relacionada con el Derecho. Informar lugar de ubicación.
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Licenciatura en Informática Administrativa
UNIDAD 2: LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN
Objetivos específicos:
Se introducirá al participante a la Sociedad de la Información.
El participante analizará los aspectos sociales y económicos involucrados en la
sociedad de la información
Temas:
2.1.- Delitos informáticos
2.1.1.- Virus
2.1.2.- Hackers
2.2.- Informática Forense
2.2.1.- Peritajes informáticos
2.3.- Protección de datos
2.3.1.- Acceso a la información
2.3.2.- Privacidad
2.3.3.- Responsabilidad del Profesional en Informática
2.4.- Internet
2.4.1.- Dominios
Recursos de Aprendizaje:
Lecturas:
1.- La Sociedad de la Información y el Conocimiento
2.- Datos, Información y Conocimiento.
3.- Delitos Informáticos 1
4.- Delitos Informáticos 2
5.- Los virus Informáticos
6.- Los Hackers
7.- Informática Forense: Generalidades, Aspectos Técnicos y Herramientas.
8.- Privacidad y Derecho a la Información
9.- Derecho a la Privacidad y Cookies
10.- Nombres de Dominio
Sitios en Internet:
1.- Polícia Cibernetica
http://www.ssp.gob.mx/application?pageid=pcibernetica_sub_1&rootId=126
&pbname=pc_conoce
2.- Instituto Federal de Acceso a la Infomación
http://www.ifai.org.mx/faq/faq.htm
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Licenciatura en Informática Administrativa
3.- NIC México
http://www.nic.mx/
ACTIVIDAD 3:
Se formarán parejas de alumnos las cuales procederán a trabajar de la siguiente manera:
1.- Cada pareja deberá elaborar un cuestionario a partir de las lecturas efectuadas.(Las
lecturas se las pueden dividir entre los miembros de la pareja). Deberán realizar
preguntas relacionadas con los siguientes temas:
• Delitos informáticos
• Informática Forense
• Protección de datos
• Dominios enInternet
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Licenciatura en Informática Administrativa
UNIDAD 3: DERECHOS DE AUTOR
Objetivos específicos:
El participante analizará diversos aspectos concernientes a los Derechos de Autor
que están relacionadas con actividades relacionadas con los sistemas
computacionales cuando son utilizados como herramientas de trabajo.
Temas:
3.1.- Ley y Reglamento del Derecho de Autor
3.2.- Los objetos de protección del derecho de autor
3.3.- El poseedor del derecho de autor y el derecho de explotación
3.4.- Propiedad Intelectual e Industrial
3.5.- Relación con otras disciplinas
3.5.1.- Derecho del Trabajo
3.5.2.- Internet
3.5.3.- Acervos y Nuevas Tecnologías
3.5.4.- Derecho Autoral registral
3.5.5.- Convenios Internacionales
3.5.6.- Derecho Fiscal
3.5.7.- Derecho Penal y piratería
3.6.- Infracciones del derecho de autor
3.6.1.- En materia de comercio
3.6.2.- Plagio
Recursos de Aprendizaje:
Lecturas:
1.- Derecho de Autor
2.- Preguntas frecuentes Derechos de Autor
Material Videográfico:
1.- Diplomado sobre Derechos de Autor I.P.N.
Actividad 4:
Por parejas realizar un ensayo donde explique la importancia de respetar y fomentar el
respeto al Derecho de Autor, mencionar las posibles consecuencias que pudiera haber si
no se respetasen.
¿Qué diferencias hay entre la Ley y el Reglamento de Derechos de Autor. ¿Porqué
existen las dos ? ¿Porqué no uno solo ?
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Actividad 5:
Licenciatura en Informática Administrativa
Esta actividad es muy especial así que les sugiero entiendan muy bien lo que van a hacer
y sobre todo el tiempo que tendrán para realizarla, ya que mientras está en proceso
tendrán que continuar con las demás unidades que conforman el curso.
Para este trabajo dividiremos en grupo en dos equipos. Una vez conformados, cada uno
tendrá que efectuar un documento (puede ser solo texto o alguna combinación de texto,
imágenes, animaciones, etc., lo que ustedes gusten) el cual debera consistir en analizar la
relación que existe entre el Derecho de Autor y alguna otra disciplina; en particular, un
grupo estará a cargo del Derecho de autor y su relación con el Derecho Fiscal, y otro es
del Derecho de Autor y su relación con el Derecho Penal y la Piratería.
El documento deberá tener la calidad suficiente similar a una ponencia a exponerse en
algún congreso. La extensión máxima es de 10 cuartillas.
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Licenciatura en Informática Administrativa
UNIDAD 4: COMERCIO ELECTRÓNICO
Objetivos específicos:
El participante conocerá los aspectos jurídicos relacionados con el Comercio
Electrónico.
Conocerá las reglamentaciones nacionales e internacionales que aplican en este
tipo de actividad comercial.
Temas:
4.1.- Conceptos básicos de comercio electrónico
4.2.- La compra en línea
4.3.- La protección al consumidor
Recursos de Aprendizaje:
Lecturas:
1.- El Comercio Electrónico
2.- Comercio electrónico y la Firma electrónica
3.- Comercio Electrónico (PPT)
4.- Guía de Información para los usuarios de transacciones comerciales en
internet.
5.- La nueva legislación mexicana sobre comercio electrónico en internet.
6.- Avances en la legislación del comercio electrónico. México como parte de la
globalización desde una perspectiva latinoamericana.
Sitios en Internet:
1.- Procuraduría Federal del Consumidor
(http://www.profeco.gob.mx/html/ecomercio/ecomercio.htm)
Actividad 6:
Según las lecturas que realicen con respecto al Comercio Electrónico. Entregar un ensayo
en el cual se plasme lo siguiente:
¿Qué entendieron acerca de lo que es comercio electrónico?
¿ Qué alcances creen que va a tener en un futuro inmediato ?
¿ Qué ventajas y desventajas encuentran en el comercio electrónico?
Platicar experiencias propias con respecto al comercio electrónico.
¿ Adoptarían al comercio electrónico como práctica comercial cotidiana?
Actividad 7:
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Licenciatura en Informática Administrativa
Investigar en los Códigos Civil, de Comercio y Fiscal los artículos referentes al comercio
electrónico. Hacer un reporte con sus hallazgos. Incluir comentarios y conclusiones.
Actividad 8:
Investigar que opciones existen con respecto a la protección del consumidor en México
que hace alguna transacción comercial usando comercio electrónico. ¿ Qué
procedimiento hay que seguir ? ¿ Qué papel juegan las autoridades en este proceso ?
Realizar reporte con lo encontrado.
Actividad 9:
Visitar algún sitio en internet donde se pueda realizar alguna compra en línea. Buscar las
políticas de compra que tiene el sitio, la forma de pago, politicas de devolución, seguridad
de compra, resolución de controversias, etc.
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UNIDAD 5: CONTRATACIÓN
Objetivos específicos:
Licenciatura en Informática Administrativa
El participante analizarán los contratos informáticos y las características de los
contratos electrónicos y su forma de perfeccionamiento.
Determinará la validez probatoria del documento electronico.
Temas:
4.1.- Contratos informáticos
4.1.1.- Desarrarrollo por obra determinada
4.2.- Contratos relacionados con derecho de autor
4.3.- Contratos en línea
4.3.1.- Exportación e importación
4.3.2.- Mercantiles
4.3.3.- Civiles
4.3.4.- Firma electrónica
4.3.5.- Validez legal de los contratos
4.3.6.- El documento electrónico como prueba judicial.
Recursos de Aprendizaje:
Lecturas:
1.- Contratos
2.- Contratos Informáticos
3.- Los contratos electrónicos en el Derecho Comparado
4.- Los nuevos contratos electrónicos Internacionales
5.- Contratos electrónicos internacionales con el consumidor: Jurisdicción
competente y Ley aplicable
6.- Cláusulas de sumisión en contratos electrónicos internacionales
7.- Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa
internacional de marcaderías
8.- La firma electrónica: Mayor seguridad en la red
9.- Solución de Controversias
Sitio de Internet:
1.- Centro de Arbitraje y Medición
http://arbiter.wipo.int/arbitration/index-es.html
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Actividad 10:
Licenciatura en Informática Administrativa
A cada una de las parejas formadas se les proporcionará un contrato el cual debe
ser analizado según las lecturas que se les proporcionaron. Deben determinar el
tipo de contrato, naturaleza, clasificación internacional o nacional, cláusulas
importantes, etc.
Actividad 11:
Se redactarán dos contratos electrónicos, uno de compraventa de un artículo “X” y
otro de prestación de servicios de una asesoria “Y”. Deben incluir todas las
cláusulas que juzguen pertinentes. La asignación del tipo de contrato que les
tocará a cada pareja se les asignará una ves que estén conformados los equipos.
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Licenciatura en Informática Administrativa
UNIDAD 6: LEGISLACIÓN INFORMÁTICA EN MÉXICO Y EL
MUNDO
Objetivos específicos:
El participante discutirá la forma en que las TIC han contribuido en el fenómeno de
la Globalización.
Concerá los intentos por llegar a regulaciones internacionales y se harán estudios
comparativos del Derecho Infórmatico en México y otros países.
Temas:
6.1.- La Globalización, la informática y el derecho
6.2.- Estudio Comparativo
6.3.- Estudio de Jurisprudencias
6.4.- Tendencias internacionales del derecho informático.
6.5.- El recurso Hebeas Data
6.6.- La Globalización, la informática y el derecho
Recursos de Aprendizaje:
Lecturas:
1.- Legislación Informática en México
2.- La presencia del Derecho Informático en el Derecho Civil
Mexicano
3.- Legislación Informática en México y su importancia en el esquema de
seguridad informático
4.- Compilación básica de la legislación informática a nivel federal en México
5.- Legislación en otros países
6.- Tratados internacionales
7.- Organismos internacionales
8.- Los contratos electrónicos a la luz de la nueva ley de servicios de la sociedad
de la información y del e-commerce
Sitios en Internet:
1.- Legislación Informática en México
http://www.fing.uach.mx/MatDidactico/Legislacion/
2.- Legislación Informática Internacional
http://www.informatica-juridica.com/legislacion/
3.- Ley de Servicios de la Sociedad de la Información Española
http://www.lssi.es/servlet/ContentServer?cid=1027319093719&pagename=OpenM
arket/Xcelerate/Render&c=Page
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Actividad 12:
Licenciatura en Informática Administrativa
Cada pareja redactará un ensayo en las cuales darán a conocer sus opiniones
acerca de la necesidad de la legislación de las actividades informáticas, deben
analizar la situación actual de México y las propuestas de nuevos marcos jurídicos
relacionados con la informática que a su juicio debieran ser legislados y que en
este momento no lo están.
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Licenciatura en Informática Administrativa
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Licenciatura en Informática Administrativa
Texto de
Autoaprendizaje
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OBJETIVOS GENERALES
Al finalizar esta asignatura, el alumno:
Licenciatura en Informática Administrativa
Al finalizar el curso el alumno será capaz de determinar los aspectos jurídicos que
están relacionados con la informática en su marco nacional e internacional. Para con
ello, estar en posibilidad de identificar el grado de responsabilidad que implica el
manejo de la información a través de los medios electrónicos..
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Licenciatura en Informática Administrativa
UNIDAD 1: EL DERECHO Y LAS TECNOLOGÍAS DE LA
INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES (TIC)
Objetivos específicos:
Se introducirá al participante en el estudio de la Informática como objeto del
Derecho.
El participante diferenciará entre los conceptos de Informática Jurídica y el
Derecho Informático.
El participante conocerá nuevos campos de acción para el desarrollo de la práctica
profesional del Derecho.
Temas:
1.1.- Informática Jurídica
1.2.- Derecho Informático
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Introducción
Licenciatura en Informática Administrativa
En la actualidad estamos viviendo en lo que se da por llamar la “Sociedad de la
Información”, este es un fenómeno global consiste en la informatización de
diversos aspectos tales como históricos, económicos, políticos, culturales,
científicos y técnicos, cuyas repercusiones sociales son considerables, por lo que
es imperioso emprender acciones que regulen estas actividades.
Existe una gran interrelación entre Derecho y las Tecnologías de la Informática y
las Comunicaciones (TIC). Por un lado el Derecho a utilizado a la informática
como herramienta para su práctica común, ya sea para la generación de
documentos, medio de comunicación o como instrumento para la gestión del
Derecho. Por otro lado, podemos ver otro tipo de relación que está en
concordancia con el concepto de Sociedad de la Información; podemos decir que
donde hay sociedad, hay Derecho; donde hay un fenómeno social existe un
cuerpo de leyes. Por esta razón es que es necesario que la Ciencia Jurídica
intervenga y fomente la aparición de nuevas reglas que se adapten a este nuevo
fenómeno.
El Derecho Informático
El Derecho Informático es una rama del conocimiento jurídico que considera a la
informática como instrumento (Informática Jurídica) y objeto de estudio del
Derecho (Derecho de la Informática).
La Informática Jurídica
La informática es un fenómeno significativo en estos últimos tiempos,
prácticamente la encontramos en cualquier área del quehacer humano, el Derecho
no es la excepción. En este caso la informática ha creado un conjunto de
aplicaciones que se han usado en el ejercicio del Derecho.
Podemos encontrar programas ofimáticos que nos auxilian a procesar documentos
(creación, almacenamiento, recuperación, etc.). Existen algunos otros que han
sido creados exprofeso para ayudar en la administración de la justicia. En general
podemos
decir que cuando usamos las herramientas computacionales para auxiliar a la
práctica del Derecho, estaremos refiriéndonos a la Informática Jurídica.
Podemos clasificar a las diversas aplicaciones informáticas de la siguiente
manera: a) Informática Jurídica Documentaria (almacenamiento y recuperación de
textos jurídicos); b) Informática Jurídica de Control y Gestión (desarrollo de
actividades jurídico-adjetivas); y c) Sistemas expertos legales (apoyo en la
decisión, educación, investigación, redacción y previsión del Derecho).
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El Derecho de la Informática
Licenciatura en Informática Administrativa
Se refiere al derecho como instrumento regulador del fenómeno de la informática
en la sociedad. Se define como el conjunto de leyes, normas y principios
aplicables a los hechos y actos derivados de la informática.
Es un conjunto de leyes en cuanto a que existen varios ordenamientos jurídicos
nacionales e internacionales con alusión específica al fenómeno informático.
Son normas ya que existen lineamientos que integran a la llamada política
informática.
Son principios ya que existen postulados emitidos por jueces, magistrados,
tratadistas y estudiosos del tema.
Se refiere a hechos como resultado de un fenómeno relacionado con la
informática imputable al hombre.
Se alude a actos como resultado de un fenómeno vinculado a la informática y
provocado por el hombre.
El fenómeno informático está relacionado con ordenamientos en materia
constitucional, civil, penal, laboral, fiscal, administrativa, procesal e internacional
entre otras.
Política Informática
Para un desarrollo adecuado de la informática es necesaria de la planificación
mediante normas que a su vez conforman un política (en este caso informática)
diferente a una legislación en cuanto a que esta última se refiere a aspectos más
específicos.
Dentro de la política informática algunos de los principales puntos propuestos son:
• Adecuado desarrollo de la industria de contrucción de equipos de cómputo
y de programación.
• Planeación, difusión y aplicación del fenómeno informático.
• Contratación gubernamental de bienes y servicios informáticos.
• Formulación de normas y estándares en materia informática.
• Control de importaciones y exportaciones sobre equipos, accesorios y
programas de computadoras.
Legislación Informática
A diferencia de la política informática, la legislación informática es un conjunto de
reglas de carácter preventivo y correctivo derivadas del uso (fundamentalmente
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Licenciatura en Informática Administrativa
inadecuado) de la informática, es decir, que aquí se trata de una reglamentación
de puntos específicos.
Estas reglamentaciones deben contemplar las siguientes problemáticas:
• Regulación de los bienes informacionales
• Protección de datos personales
• Regulación jurídica de internet
• Propiedad intelectual e informática
• Delitos informáticos
• Contratos informáticos
• Comercio electrónico
• Aspectos laborales de la informática
• Valor probatorio de los soportes modernos de información (documentos
electrónicos)
La Importancia del Derecho y la Informática
¿Por qué es importante la relación entre estas dos disciplinas aparentemente
distantes una de la otra?
La respuesta se da en razón de la necesidad que tiene la informática de contar
con un marco regulador y el derecho de tener un respaldo en el procesamiento de
datos que proporciona la primera.
Así pues, la interrelación entre el derecho y la informática tiene dos vertientes
fundamentales: una primera donde el derecho utiliza a la informática como
herramienta para el diseño de medios de compilación y resguardo de información
que ha sido denominada Informática Jurídica; además, existe una segunda
vertiente donde la informática se apoya en el derecho para integrar un marco
regulador de sus actividades, conocido como Derecho de la Informática.
En la primera vertiente, la Informática Jurídica surge en nuestro país mucho
tiempo después de la llegada de los primeros ordenadores a México; para ser
exactos, como materia integrada a un plan de estudios de nivel posgrado se
empezó a impartir en 1991 en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
Autónoma de México.
Hay que mencionar que en años anteriores algunos investigadores como Héctor
Fix Fierro, habían realizado ya algunos trabajos, sobre la aplicación de la
tecnología computacional en áreas como la búsqueda de información en bases de
datos con la integración del UNAM -Jure. (1)
En 1997 podemos afirmar que la informática jurídica ya se ha integrado
plenamente a la formación académica en las universidades pues la gran mayoría
de ellas como la UNAM, el ITESM (2), la UANL por citar sólo algunas, ya han
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Licenciatura en Informática Administrativa
integrado esta materia en sus planes de estudio, sea como seminario o materia
regular a las cargas curriculares de los futuros licenciados en derecho (3).
En la segunda vertiente, que mencionamos a principio, se encuentra el Derecho
de la Informática. A esta materia le ha tomado más tiempo poder desarrollarse en
nuestro país. La propia legislación mexicana relacionada con los sistemas de
cómputo -y más recientemente a las redes de información como INTERNET-
resulta ciertamente escasa.
De hecho, la primera vez que se hace una mención explícita de esta tecnología
dentro de la legislación mexicana es en 1984 con el Acuerdo 114 de la Secretaría
de Educación Pública, mediante el cual se permite la inclusión de los programas
de cómputo en el Registro del Derecho de Autor.
Obviamente si consideramos el amplio futuro que tiene el uso de la informática en
todos los órdenes de nuestro desarrollo , resulta claro que es necesario ahondar
más en el estudio formal del derecho en relación a las variadas aplicaciones de la
informática.
Resulta cierto también, que el área de principal interés para la industria del
software actualmente, es la relativa a la protección a los derecho de autor.
Así lo demuestra el hecho de que, desde 1996, la Asociación Mexicana de
Industriales de Tecnologías de Información (4) se dedica a promover entre los
usuarios de computadoras, la utilización de software legal en sus máquinas.
Esta asociación así como otras empresas en lo particular como IBM y Microsoft
han iniciado campañas destinadas a fortalecer el respeto al derecho de autor
derivado de la producción de programas de cómputo. Calculan estas empresas
que en 1996 se dejaron de crear seis mil empleos por la piratería de software. El
problema tiene tal magnitud que de disminuir el nivel de uso ilegal de programas
de cómputo las ventas de software se incrementarían de 380 millones de doláres
en 1996 a cerca de 2,500 millones de doláres para el año 2000 (5).
Dentro de las acciones que han desarrollado estas empresas se encuentra la
inspección de equipos en varias empresas del país, siendo apoyados por
instancias gubernamentales como el Instituto Mexicano de la Propiedad
Intelectual, órgano encargado de la aplicación del derecho de autor conforme la
nueva ley sobre la materia promulgada en este año (6).
Igualmente esta asociación cuenta con el apoyo de la Business Software Alliance
que promueve programas de apoyo a la educación y concientización sobre el uso
legal del software en más de 65 países de Asia, América y Europa.
Sin embargo, existen otros campos igualmente importantes en este momento en
torno al derecho de la informática, como pudieran ser la celebración de contratos
vía Internet, la aplicación de una regulación a las redes de datos, la privacidad de
las bases de información, por citar sólo algunos.
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Licenciatura en Informática Administrativa
Este interés se ha manifestado también por parte de las autoridades federales que
han contemplado este tema dentro del Plan Nacional de Desarrollo en un apartado
destinado al Programa de Desarrollo Informático, el cual no ha rendido los frutos
esperados (7).
Consideraciones jurídicas
CONSIDERACIONES JURÍDICAS:
El estudio del sujeto universal en Derecho, el ser humano, confrontado con los
distintos sistemas jurídicos internacionales presenta amplias perspectiva para
extraer el rico contenido del Derecho, en lo que a información se refiere y
enriquecer también al ser humano.
Parece necesario plantearse cuál será la perspectiva pública de la informática en
todos sus detalles, para seguir su flujo y acceso, basándose en una realidad
propuesta y no, por el contrario, impuesta.
La creación de un centro, con la debida personalidad jurídico-administrativa en
derecho Informático, sería deseable para enfocar y abarcar todas las
articulaciones interrelacionadas de la informática y el Derecho en su contexto de
problemática internacional, para ser posible el impulso a exportación de bienes y/o
servicios informáticos.
La propiedad de la información más y más está significándose en el área
internacional, como la pertenencia del poder, el único mejoramiento posible a este
hecho resulta ser el Derecho, por lo que este reclama apoyo para la investigación,
ya que permitirá una mayor correlación entre legislación y sucedidos comerciales.
Hasta la fecha se ha preferido estudiar la vertiente de las relaciones jurídicas
privadas, tales como el derecho del individuo, el de los profesionales de la
información, el de las empresas informativas.
No cabe duda que será necesario un planteamiento de la perspectiva para la
función pública jurídico-informática y, desde luego, sin obviar las relaciones
privadas.
La transferencia de lo personal a lo público y viceversa, tiene un interés
comunitario y una finalidad para que la sociedad en su conjunto se vitalice y
perviva dentro del vínculo social de intercomunicación. Para hacer sana esta
interacción es necesario cruzar el puente del derecho.
Se prevén las normas jurídicas en su caracterización óptima para hacer funcional
al Derecho Informático: como aquella observancia ineludible general y de ese
modo obtener el principio normativo-jurídico que pueda ser pivote no tan sólo a la
internacionalización, también para favorecer la posibilidad de integrar a la industria
nacional de los Estados.
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Licenciatura en Informática Administrativa
El pensamiento jurídico es por esencia un sistema evidencial por lo que tendrá que
concluirse: que el problema jurídico a resolver, y con el objeto de crear una nueva
rama del Derecho, habrá de basarse en la ordenación de un conjunto de
evidencias en lo informático, para que el pensar jurídico fundamentado de esas
evidencias informáticas de repercusión legal conduzcan al descubrimiento del
Derecho Informático en una legislación específica que lo haga vigente.
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Licenciatura en Informática Administrativa
Contexto del derecho informático en México
México está constituido como una República federal, en la que los Estados que la
integran son libres y soberanos en cuanto a su régimen interior, si bien unidos por
el pacto federal, por ello, los asuntos informáticos que inciden en el ámbito del
Derecho Civil o Penal, pueden ser regulados por cada una de las Entidades
Federativas a su libre y mejor parecer.
DELITOS INFORMÁTICOS ÁMBITO FEDERAL
• Modificación, destrucción o pérdida de información contenida en sistemas o
equipos informáticos, (virus, gusanos).
• Conocer o copiar la información contenida en sistemas o equipos.
• Uso y/o reproducción no autorizada de programas informáticos con fines de
lucro (piratería).
• Ataque a las vías de comunicación y obtención de información que pasa por
el medio.
• Pornografía infantil
• Asociación delictuosa y pandilla.
ÁMBITO LOCAL
• Fraude (sistema financiero y administradores de negocio)
• Pornografía infantil
• Delito informático
CONTRATOS ELECTRÓNICOS
La Ley de Instituciones de crédito y la Ley del Mercado de Valores, regulan el uso
de medios electrónicos para la realización de sus operaciones
El Código de Comercio, a partir del 2000 y con mayor precisión a partir del 2003,
reconoce expresamente la contratación electrónica, regulando la creación de
entidades certificadoras para asegurar la autenticidad de mensajes de datos y
firma electrónica
La ley Federal de Protección al Consumidor protege como confidencial la
información que se proporciona al proveedor y obliga a éste a dar teléfono y
domicilio físico.
• PROTECCIÓN DE LA PRIVACIDAD Y DE LA INFORMACIÓN.
• Ley Federal de Protección al Consumidor
• Ley Federal del Derecho de Autor
• Ley de Instituciones de Crédito
• Iniciativa de Ley Federal de Protección de Datos Personales
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• Ley de Protección de Datos Personales del Estado de Colima
• SPAM
PROPIEDAD INTELECTUAL
La Ley Federal del Derecho de Autor protege los programas de cómputo tanto
operativos como aplicativos, excepto los que tengan efectos nocivos; también
protege las bases de datos que por su composición constituyan obra intelectua
CÓMPUTO FORENSE
Tanto el Código de Comercio, como la Ley de Instituciones de Crédito, la Ley del
Mercado de Valores y el Código Federal de Procedimientos Civiles, le otorgan
valor probatorio a los documentos o instrumentos que se obtengan por medios
electrónicos
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UNIDAD 2: LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN
Objetivos específicos:
Se introducirá al participante a la Sociedad de la Información.
El participante analizará los aspectos sociales y económicos involucrados en la
sociedad de la información
Temas:
2.1.- Delitos informáticos
2.1.1.- Virus
2.1.2.- Hackers
2.2.- Informática Forense
2.2.1.- Peritajes informáticos
2.3.- Protección de datos
2.3.1.- Acceso a la información
2.3.2.- Privacidad
2.3.3.- Responsabilidad del Profesional en Informática
2.4.- Internet
2.4.1.- Dominios
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Licenciatura en Informática Administrativa
LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN Y CONOCIMIENTO
INTRODUCCIÓN
Desde épocas remotas el hombre se ha desempeñado en comunidad, así lo
vemos reunirse con otros individuos con fines tan disimbolos como sería la caza,
la agricultura, ls misma socialización.
Podemos definir a sociedad como el conjunto o grupo de individuos que se
interrelacionan con un fin determinado ya sea politico, religioso, academico
deportivo etc.
A lo largo de la historia, el mundo ha sufrido diversas revoluciones tecnolóicas,
una de ellas, la “Revolución Industrial” transformo de manera radical la vida de la
humanidad, la cual doto de tecnificación en masa, libero de esfuerzos físicos al
individuo. Actualmente se esta viviendo una nueva revolución, esta basada en el
libre flujo y fácil acceso a la información.
En la era agrícola y la era industrial se dependió principalmente de medios
mecánicos para extender nuestra musculatura y capacidad de desplazamiento por
aire, mar y tierra; en la era informática se extendió nuestro sistema nervioso para
manejar de forma sistemática y casi instantánea, enormes cantidades de
información a través del tiempo y el espacio. La era de la “información” pretende
extender nuestra capacidad de manejar ingentes volúmenes de conocimiento con
el mínimo consumo de energía.
Así, la era agrícola presentaba a la Fuerza como el principal recurso de poder de
los terratenientes. La era industrial, por su parte, provee al factor Riqueza la
mayor influencia del poder, de ahí que el capital y los medios de producción sean
sus principales exponentes. Por su parte, en la era informática el principal recurso
es la Información; en esta época se reconoce el valor del Conocimiento como el
principal recurso del poder.
El conocimiento de los mercados prospectivos, el dominio de las tecnologías más
avanzadas, y la preparación de nuestros recursos humanos hasta ponerlos al nivel
de los estándares mundiales, evidencian que el conocimiento, es la clave de
nuestra supervivencia ante la globalización de la economía.
En la medida en que nuestros recursos humanos como puntales de la
transferencia tecnológica, estén capacitados para la captación, procesamiento,
generación y comunicación del conocimiento, así como dominar tecnologías
orientadas al conocimiento, en esa medida nuestras posibilidades para el futuro,
aumentarán.
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LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN
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Según Eugene Meehan el conocimiento es "la experiencia humana organizada y
generalizada", planteando de esta manera que el conocimiento significa "saber
hacer". Hoy día, esta expresión se traduce en que el conocimiento y su
codificación teórica es la piedra angular de las sociedades postindustriales y su
principal recurso estratégico.
La sociedad de la información (Bell, 1976) también llamada sociedad del
conocimiento o sociedad tecnotrónica (Brzezinski, 1973), se caracteriza por ser un
espacio en el cual la adquisición, procesamiento, organización, almacenamiento,
recuperación, utilización, monitoreo, distribución y venta de información,
conforman actividades prioritarias para la economía de los países que las
fomentan, debido a su alto índice de generación de valor agregado.
El advenimiento de la sociedad de la información fue consecuencia del desarrollo
científico - tecnológico, especialmente en las áreas de la Informática,
Microelectrónica, Optoelectrónica y las telecomunicaciones, cuestión que hizo
posible la aparición de tecnologías avanzadas denominadas Tecnologías de la
Información y Comunicaciones (TIC).
El advenimiento de la sociedad de la información descansó en el grupo de
transformaciones científicas y tecnológicas que ocurrieron en los países más
industrializados. Fue en los Estados Unidos de Norteamérica donde se inició dicho
cambio, luego de la Segunda Guerra Mundial, traduciéndose en un crecimiento de
la importancia del sector "servicios " en la economía, cuestión que dio origen a la
llamada sociedad de servicio, en el año 1947. Sin embargo, fue al término de la
década de los años sesenta cuando Japón acuñó la frase “Sociedad de la
Información”.
Los individuos dentro de la Sociedad de la Información utilizan de manera continua
y extensa equipos de computo y de comunicaciones en su diario quehacer. Estan
bien informados de manera oportuna. En estos días es común saber y conocer al
instante lo que esta sucediemdo en cualquier parte del mundo. Hace unos años
veiamos con asombro lo que ocurria durante la Guerra del Golfo Persico en 1990,
no creiamos que eso estubiera ocurriendo en tiempo real. Hoy es cosa de todos
los días, como cuando nos enteramos del Tsunami, de la enfermedad del Santo
Papa, etc.
UNA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN PARA TODOS
Si bien esta revolución paradigmática tiene en su origen o causa una serie de
avances y descubrimientos de la tecnología de la información y las
telecomunicaciones, sus consecuencias, lejos de circunscribirse al campo
tecnológico, inundan y modificarán para siempre la vida humana en lo político, lo
social y lo económico.
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Como bien lo han descrito varios autores, estamos viviendo una trasformación del
tiempo, el espacio y la masa (y por ende del sentido agregarían algunos).
Entramos en un mundo donde reinan lo que se derive estas variables: la
velocidad, la interconectividad y lo intangible. Un mundo donde el plazo máximo es
el tiempo real, la inmediatez. Un mundo donde lo que era fijo es móvil.
La misma globalización, puede ser razonada no sólo desde lo político o
económico, sino como la consecuencia del acortamiento de la distancia entre dos
puntos del planeta. Acortamiento que es consecuencia de la revolución en las
comunicaciones. Acortamiento en tiempo y costo para unir dos puntos. Así, en
esta visión, la reducción más que geométrica, en costo y tiempo del transporte de
personas, bienes, voz, imágenes o datos, es la causa primera aunque no única de
la globalización, así como del crecimiento del comercio entre naciones.
“Comunicar” siempre tuvo connotaciones positivas, independientemente del
mensaje. Pero hoy, esta palabra, esta función, alcanza magnitudes impensadas.
La comunicación es imprescindible para aprender, para comerciar, para
relacionarse con otros. Como diálogo es el pilar de la democracia, del compartir,
de la comprensión y de la tolerancia.
Hoy las comunicaciones y la tecnología de la información (TIC´s) tienen un
desarrollo cuantitativo de orden tal, que deriva consecuentemente, en profundos
cambios cualitativos.
Y a pesar de las disonancias o externalidades negativas que estos mismos
cambios puedan producir, se percibe que el saldo neto de mediano y largo plazo
será fuertemente positivo, por las características positivas de la esencia de la
comunicación y de la información.
Esta revolución hacia la sociedad de la información augura mayores y crecientes
niveles de desarrollo humano. Una mejor calidad de vida del individuo.
Así como la máquina de vapor es la metáfora de la revolución industrial, las
telecomunicaciones, la tecnología de la información, internet y el comercio
electrónico serán el motor principal del crecimento económico en el siglo XXI,
revolucionando la productividad y eficiencia de todas las actividades y
dimensiones de la vida humana en sociedad.
Internet está transformando la manera de educar y aprender, de formarse y de
informarse, el modo de comunicarse e incluso el de entretenerse.Es en sí una
fuerza democratizadora, que dará más poder, más libertad y diferentes
alternativas al ciudadano y al consumidor.
Su aplicación intensiva al Estado, un Estado convertido en usuario modelo,
otorgará mayor eficiencia y trasparencia a los actos de gobierno. Asimismo
redundará en una mayor bidireccionalidad en la comunicación con los ciudadanos
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(y entre estos), permitiendo no sólo mayor control por parte de estos, sino que
facilitará una creciente participación, en modelos de democracia más semidirectos
.
El comercio electrónico, por su parte, comenzará a producir profundos cambios en
la economía, los negocios, y en los mismos consumidores, redefiniendo y
eficientizando la intermediación tal como la conocemos hoy. Reduciendo tiempos y
costos de transacción, mejorando la fijación de precios y cantidades, y
optimizando los flujos y funciones de la intermediación. Cada transacción será y
cada vez más, un intercambio recíproco de valores económicos, informacionales y
emocionales.
Como puede verse, las promesas de la Sociedad del Conocimiento no son pocas
ni menores, si uno adscribe a la visión más optimista. Esto no quiere decir que uno
crea que estos beneficios sean para todos ni ya, ni que estos cambios no
produzcan también otras externalidades negativas de magnitud global. Pero sí que
el balance, el saldo final, será positivo, una humanidad más informada, y con más
diálogo, una sociedad más libre.
DELITOS INFORMÁTICOS
INTRODUCCIÓN
A lo largo de la historia el hombre ha necesitado transmitir y tratar la información
de forma continua. Aun están en el recuerdo las señales de humo y los destellos
con espejos, y más recientemente los mensajes transmitidos a través de cables
utilizando el código Morse, o la propia voz por medio del teléfono. La humanidad
no ha cesado en la creación de métodos para procesar información. Con ése fin
nace la informática, como ciencia encargada del estudio y desarrollo de éstas
máquinas y métodos, y además con la idea de ayudar al hombre en aquellos
trabajos rutinarios y repetitivos, generalmente de cálculo o de gestión.
Luego nace Internet como una tecnología que pondría la cultura, la ciencia y la
información al alcance de millones de personas de todo el mundo, delincuentes
diversos encontraron el modo de contaminarla y lo que es peor impunemente.
La contaminación es de la mas variada, entre los últimos ataques a la red y que
podemos calificar como de los mas graves es el uso de la red por parte de la mafia
internacional que maneja la prostitución infantil, por el terrorismo internacional y
también por el narcotráfico.
El desarrollo de las tecnologías informáticas ofrece un aspecto negativo: Ha
abierto la puerta a conductas antisociales y delictivas.
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Los sistemas de computadoras ofrecen oportunidades nuevas y sumamente
complicadas para infringir la ley y han creado la posibilidad de cometer delitos de
tipo tradicional en formas no tradicionales.
El delito Informático implica actividades criminales que un primer momento los
países han tratado de encuadrar en figuras típicas de carácter tradicional, tales
como robo, hurto, fraudes, falsificaciones, perjuicios, estafa, sabotaje, etc., sin
embargo, debe destacarse que el uso indebido de las computadoras es lo que ha
propiciado la necesidad de regulación por parte del derecho.
No hay definición de carácter universal propia de delito Informático, sin embargo
muchos han sido los esfuerzos de expertos que se han ocupado del tema, a
continuación algunas definiciones:
En la UNAM entienden que "delitos informáticos" son todos aquellas conductas
ilícitas susceptibles de ser sancionadas por el derecho penal, que hacen uso
indebido de cualquier medio Informático.
Carlos Sarzana , en su obra “Criminalitá e tecnología”, los crímenes por
computadora comprenden "Cualquier comportamiento criminógeno en el cual la
computadora ha estado involucrada como material o como objeto de la acción
criminogena, o como mero símbolo".
Nidia Callegari define al "delito Informático" como "aquel que se da con la ayuda
de la informática o de técnicas anexas".
Rafael Fernández Calvo define al "delito Informático" como la realización de una
acción que, reuniendo las características que delimitan el concepto de delito, se ha
llevado a cabo utilizando en elemento informático o telemático contra los derechos
y libertades de los ciudadanos definidos en el título 1 de la Constitución Española"
María de la Luz Lima dice que el "delito electrónico" "en un sentido amplio es
cualquier conducta criminógena o criminal que en su realización hace uso de la
tecnología electrónica ya sea como método, medio o fin y que, en un sentido
estricto, el delito Informático, es cualquier acto ilícito penal en el que las
computadoras, sus técnicas y funciones desempeñan un papel ya sea como
método, medio o fin".
Julio Tellez Valdes conceptualiza al "delito Informático" en forma típica y atípica,
entendiendo por la primera a "las conductas típicas, antijurídicas y culpables en
que se tienen a las computadoras como instrumento o fin" y por las segundas
"actitudes ilícitas en que se tienen a las computadoras como instrumento o fin"
Por otra parte, debe mencionarse que se han formulado diferentes
denominaciones para indicar las conductas ilícitas en las que se usa a la
computadora, tales como "delitos informáticos", "delitos electrónicos", "delitos
relacionados con la computadora", "crímenes por computadora", delincuencia
relacionada con el ordenador".
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CLASIFICACIÓN
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Los delitos informáticos pueden ser clasificados en base a dos criterios: como
instrumento o medio, o como fin u objetivo.
Como instrumento o medio: Se tienen a las conductas criminales que se valen de
las computadoras como método, medio, o símbolo en la comisión del ilícito.
Como fin u objetivo: En ésta categoría se enmarcan las conductas criminales que
van dirigidas en contra de la computadora, accesorios o programas como entidad
física.
SUJETO ACTIVO
Al respecto los Dres Julio Valdes y María Luz Lima entre otros sostienen que las
personas que cometen los "Delitos Informáticos" son aquellas que poseen ciertas
características que no presentan el denominador común de los delincuentes, esto
es, los sujetos activos tienen habilidades para el manejo de los sistemas
informáticos y generalmente por su situación laboral se encuentran en lugares
estratégicos donde se maneja información de carácter sensible, o bien son hábiles
en el uso de los sistemas informatizados, aún cuando en muchos de los casos, no
desarrollen actividades laborales que faciliten la comisión de este tipo de delitos.
Con el tiempo se ha podido comprobar que los autores de los delitos informáticos
son muy diversos y que lo que los diferencia entre sí es la naturaleza de los delitos
cometidos. De esta forma, la persona que "entra" en un sistema Informático sin
intenciones delictivas es muy diferente del empleado de una institución financiera
que desvía fondos de las cuentas de sus clientes.
El nivel típico de aptitudes del delincuente Informático es tema de controversia ya
que para algunos dicho nivel no es indicador de delincuencia informática en tanto
que otros aducen que los posibles delincuentes informáticos son personas listas,
decididas, motivadas y dispuestas a aceptar un reto tecnológico, características
que pudieran encontrarse en un empleado del sector de procesamiento de datos.
Sin embargo, teniendo en cuenta las características ya mencionadas de las
personas que cometen los "delitos informáticos", estudiosos en la materia los han
catalogado como "delitos de cuello blanco" término introducido por primera vez por
el criminólogo norteamericano Edwin Sutherland en el año 1943.
Efectivamente, este conocido criminólogo señala un sinnúmero de conductas que
considera como "delitos de cuello blanco", aún cuando muchas de estas
conductas no están tipificadas en los ordenamientos jurídicos como delitos, y
dentro de las cuales cabe destacar las "violaciones a las leyes de patentes y
fábrica de derechos de autor, el mercado negro, el contrabando en las empresas,
la evasión de impuestos, las quiebras fraudulentas, corrupción de altos
funcionarios, entre otros".
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Asimismo, este criminólogo estadounidense dice que tanto la definición de los
"delitos informáticos" como la de los "delitos de cuello blanco" no es de acuerdo al
interés protegido, como sucede en los delitos convencionales sino de acuerdo al
sujeto activo que los comete. Entre las características en común que poseen
ambos delitos tenemos que: el sujeto activo del delito es una persona de cierto
status socioeconómico, su comisión no puede explicarse por pobreza ni por mala
habitación, ni por carencia de recreación, ni por baja educación, ni por poca
inteligencia, ni por inestabilidad emocional.
Es difícil elaborar estadísticas sobre ambos tipos de delitos. La "cifra negra" es
muy alta; no es fácil descubrirlo y sancionarlo, en razón del poder económico de
quienes lo cometen, pero los daños económicos son altísimos; existe una gran
indiferencia de la opinión pública sobre los daños ocasionados a la sociedad; ésta
no considera delincuentes a los sujetos que cometen este tipo de delitos, no los
segrega, no los desprecia, ni los desvaloriza, por el contrario, el autor o autores de
este tipo de delitos se considera a sí mismos "respetables". Otra coincidencia que
tienen estos tipos de delitos es que, generalmente, son objeto de medidas o
sanciones de carácter administrativo y no privativos de la libertad.
Por nuestra parte, consideramos que a pesar de que los "delitos informáticos" no
poseen todas las características de los "delitos de cuello blanco", si coinciden en
un número importante de ellas, aunque es necesario señalar que estas
aseveraciones pueden y deben ser objeto de un estudio más profundo.
SUJETO PASIVO
En primer término tenemos que distinguir que el sujeto pasivo o víctima del delito
es el ente sobre el cual recae la conducta de acción u omisión que realiza el sujeto
activo, y en el caso de los "delitos informáticos", mediante él podemos conocer los
diferentes ilícitos que cometen los delincuentes informáticos, que generalmente
son descubiertos casuisticamente debido al desconocimiento del modus operandi.
Ha sido imposible conocer la verdadera magnitud de los "delitos informáticos" ya
que la mayor parte de los delitos no son descubiertos o no son denunciados a las
autoridades responsables; que sumado al temor de las empresas de denunciar
este tipo de ilícitos por el desprestigio y su consecuente pérdida económica que
esto pudiera ocasionar, hace que éste tipo de conductas se mantenga bajo la
llamada "cifra oculta" o "cifra negra"
DEFINICIONES
Delito informático: “Todas aquellas conductas ilícitas susceptibles de ser
sancionadas por el Derecho Penal, que hacen referencia al uso indebido de
cualquier medio informático". (Iniciativa de 22 de marzo de 2000 en materia de
delitos informáticos)
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Criminal informático se refiere a cualquier persona que utilice como medio o como
fin el uso de una computadora para cometer un acto doloso, que provoque
cualquier tipo de daño a la información, base de datos, redes de comunicación,
entre otros. (Ramírez Carlos, 2002)
CLASIFICACIÓN
1. Como instrumento o medio
Esta categoría se refiere a todas las actividades ilegales en las que se involucra
una computadora, por ejemplo:
• Pornografía
• Fraude
• Acceso y uso no autorizado de recursos de cómputo (sabotaje)
• Lectura, robo, copia o alteración de información confidencial
• Robo de propiedad intelectual
• Falsificación de documentos
• Alteración de contabilidad
• Planeación o simulación de delitos convencionales (robo, homicidio,
secuestro, fraude, etc.)
• Daño (total o parcial) de información
2. Como fin u objetivo
Cuando la computadora es por si misma la víctima de un crimen. Esta categoría
de crimen se refiere comúnmente como “incident response” es decir a la revisión
de sistemas que han sido atacados remotamente, entre sus efectos:
• Bloqueo de sistemas de información
• Destrucción de programas.
• Daño o bloqueo de recursos del sistema (memoria, periféricos, etc.).
• Daño físico a equipo de cómputo.
• Sabotaje político o terrorismo.
• Robo o “secuestro” de soportes de información en medio magnético.
3. Otra:
• Delitos contra la intimidad (espionaje y uso de información)
• Delitos contra el patrimonio
• Fraude
• Daño informático
• Violación a la propiedad intelectual e industrial
• Falsedad
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Informática Forense
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¿QUÉ ES LA INFORMÁTICA FORENSE?
Según el FBI, la informática (o computación) forense es la ciencia de adquirir,
preservar, obtener y presentar datos que han sido procesados electrónicamente y
guardados en un medio computacional. [10]
Desde 1984, el Laboratorio del FBI y otras agencias que persiguen el
cumplimiento de la ley empezaron a desarrollar programas para examinar
evidencia computacional.
IMPORTANCIA DE LA INFORMÁTICA FORENSE
"High-tech crime is one of the most important priorities of the Department of
Justice" [11]. Con esta frase podemos ver cómo poco a poco los crímenes
informáticos, su prevención, y procesamiento se vuelven cada vez más
importantes. Esto es respaldado por estudios sobre el número de incidentes
reportados por las empresas debido a crímenes relacionados con la informática
(ver [12]). Sin embargo, la importancia real de la informática forense proviene de
sus objetivos.
Objetivos de la Informática Forense
La informática forense tiene 3 objetivos, a saber:
1. La compensación de los daños causados por los criminales o
intrusos.
2. La persecución y procesamiento judicial de los criminales.
3. La creación y aplicación de medidas para prevenir casos similares.
Estos objetivos son logrados de varias formas, entre ellas, la principal es la
recolección de evidencia.
USOS DE LA INFORMÁTICA FORENSE
Existen varios usos de la informática forense, muchos de estos usos provienen de
la vida diaria, y no tienen que estar directamente relacionados con la informática
forense:
1. Prosecución Criminal: Evidencia incriminatoria puede ser usada para
procesar una variedad de crímenes, incluyendo homicidios, fraude
financiero, tráfico y venta de drogas, evasión de impuestos o pornografía
infantil.
2. Litigación Civil: Casos que tratan con fraude, discriminación, acoso,
divorcio, pueden ser ayudados por la informática forense.
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3. Investigación de Seguros: La evidencia encontrada en computadores,
puede ayudar a las compañías de seguros a disminuir los costos de los
reclamos por accidentes y compensaciones.
4. Temas corporativos: Puede ser recolectada información en casos que
tratan sobre acoso sexual, robo, mal uso o apropiación de información
confidencial o propietaria, o aún de espionaje industrial.
5. Mantenimiento de la ley: La informática forense puede ser usada en la
búsqueda inicial de órdenes judiciales, así como en la búsqueda de
información una vez se tiene la orden judicial para hacer la búsqueda
exhaustiva.
La Investigación Tecnológica
Los investigadores de la computación forense usan gran cantidad de técnicas para
descubrir evidencia, incluyendo herramientas de software que automatizan y
aceleran el análisis computacional.
EVIDENCIA DIGITAL [7]
La evidencia computacional es única, cuando se la compara con otras formas de
“evidencia documental”. A diferencia de la documentación en papel, la evidencia
computacional es frágil y una copia de un documento almacenado en un archivo
es idéntica al original. Otro aspecto único de la evidencia computacional es el
potencial de realizar copias no autorizadas de archivos, sin dejar rastro de que se
realizó una copia. Esta situación crea problemas concernientes a la investigación
del robo de secretos comerciales, como listas de clientes, material de
investigación, archivos de diseño asistidos por computador, fórmulas y software
propietario.
Debe tenerse en cuenta que los datos digitales adquiridos de copias no se deben
alterar de los originales del disco, porque esto invalidaría la evidencia; por esto los
investigadores deben revisar con frecuencia que sus copias sean exactas a las del
disco del sospechoso, para esto se utilizan varias tecnologías, como por ejemplo
checksums o hash MD5. [1]
La IOCE (International Organization On Computer Evidence)[3] define los
siguientes cinco puntos como los principios para el manejo y recolección de
evidencia computacional:
1. Sobre recolectar evidencia digital, las acciones tomadas no deben cambiar
por ningún motivo esta evidencia.
2. Cuando es necesario que una persona tenga acceso a evidencia digital
original, esa persona debe ser un profesional forense.
3. Toda la actividad referente a la recolección, el acceso, almacenamiento o a
la transferencia de la evidencia digital, debe ser documentada
completamente, preservada y disponible para la revisión.
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4. Un individuo es responsable de todas las acciones tomadas con respecto a
la evidencia digital mientras que ésta esté en su posesión.
5. Cualquier agencia que sea responsable de recolectar, tener acceso,
almacenar o transferir evidencia digital es responsable de cumplir con estos
principios.
Además definen que los principios desarrollados para la recuperación
estandarizada de evidencia computarizada se deben gobernar por los siguientes
atributos: [2]
1. Consistencia con todos los sistemas legales.
2. Permitir el uso de un leguaje común.
3. Durabilidad.
4. Capacidad de cruzar límites internacionales.
5. Capacidad de ofrecer confianza en la integridad de la evidencia.
6. Aplicabilidad a toda la evidencia forense.
PASOS PARA LA RECOLECCIÓN DE EVIDENCIA [22], [23]
El procedimiento para la recolección de evidencia varía de país a país, y por lo
tanto, un análisis exacto y completo está fuera de los límites de este documento.
Sin embargo, existen unas guías básicas que pueden ayudar a cualquier
investigador forense:
Hardware
El hardware es uno de los elementos que se deben tener en cuenta a la hora de la
recolección de evidencia, debido a que puede ser usado como instrumento, como
objetivo del crimen, o como producto del crimen (por Ej. contrabando o robo), es
por eso que se deben tener consideraciones especiales. Lo primero que se debe
preguntar el investigador es qué partes se deben buscar o investigar.
CUIDADOS EN LA RECOLECCIÓN DE EVIDENCIA [19]
La recolección de evidencia informática es un aspecto frágil del la computación
forense, especialmente porque requiere de prácticas y cuidados adicionales que
no se tienen en la recolección de evidencia convencional. Es por esto que:
1. Se debe proteger los equipos del daño.
2. Se debe proteger la información contenida dentro de los sistemas de
almacenamiento de información (muchas veces, estos pueden ser alterado
fácilmente por causas ambientales, o por un simple campo magnético)
3. Algunas veces, será imposible reconstruir la evidencia (o el equipo que la
contiene), si no se tiene cuidado de recolectar todas las piezas que se
necesiten.
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Derecho a la privacidad y cookies
INTRODUCCIÓN
A pesar de ser una de las herramientas informáticas más usadas actualmente
en la Internet, lo cierto es que las cookies1 son también de las más
incomprendidas, convirtiéndolas frecuentemente en objeto de mitos y medias
verdades. Este desconocimiento no sólo afecta al público en general sino -de
manera más preocupante aún- a los juristas, legisladores y muchas otras
personas con poder de decisión en lo que se refiere al enunciado de políticas de
telecomunicaciones y tecnología de la información.
Desde el punto de vista estrictamente técnico, el potencial benéfico de las
cookies es muy grande. Ofrecen la posibilidad de brindar a los usuarios de la
red una serie de servicios y ventajas que de otro modo no tendrían. Desde la
óptica jurídica, sin embargo, pesa sobre ellas la sombra de servir como un
instrumento maligno para invadir la intimidad de las personas; característica
que, como veremos, es sólo parcialmente cierta. Es por ello que, para los
estudiosos del derecho informático, una adecuada comprensión de lo que las
cookies son (e, igualmente importante, de lo que no son), nos parece
fundamental para dar al tema del derecho a la intimidad en la red -uno de los
más candentes y apremiantes de hoy- el tratamiento que corresponde y merece.
En este trabajo, comenzaremos por examinar brevemente en qué consiste esta
herramienta y para qué se usa, desde el punto de vista informático. Luego
repasaremos las críticas que le han sido dirigidas desde la perspectiva de la
temática de la intimidad, intentando establecer cuáles son ciertas y cuáles
meramente fruto de la ficción o de la candidez. Finalmente analizaremos
algunas de las soluciones propuestas para los problemas reales que derivan del
empleo de las cookies, en el plano tanto técnico como jurídico.
¿QUÉ ES UNA COOKIE?
La "World-Wide Web" (WWW), el componente multimedial de la Internet, fue
diseñada, construida y funciona hoy bajo un modelo llamado de cliente-servidor.
En él, las computadoras de los usuarios son los "clientes", que mediante un
programa visualizador o navegador2, envían peticiones a otras computadoras
(los "servidores"), para que éstas les envíen de regreso los documentos y
demás componentes que conjuntamente conforman una "página web".
Estas interacciones entre clientes y servidores se conocen técnicamente como
conexiones sin estado. A diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, durante una
conversación telefónica (en la que el vínculo entre el aparato telefónico de la
persona que llama y el de la persona llamada se mantiene de modo continuo
durante el transcurso de la conversación), las conexiones en la WWW tienen un
carácter más bien intermitente: una vez que el servidor termina de enviar al
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cliente la información solicitada, el enlace entre ambos se quiebra. Si se quiere,
podríamos decir que, a partir de ese momento, el servidor "olvida" al cliente. Si
éste formula un nuevo requerimiento (de otra o incluso de la misma página web
enviada anteriormente), ambas máquinas deben establecer una nueva
conexión, identificándose una a otra de nuevo, como si nunca se hubiesen
comunicado antes.
Esta arquitectura nos puede parecer curiosa, pero no obstante es la
responsable de la gran versatilidad de la WWW. Sin ella, los servidores web no
podrían atender a la gran cantidad de usuarios de Internet que ingresan
simultáneamente a los sitios más populares. En efecto, si las conexiones fuesen
permanentes, ocurriría de algún modo lo mismo que pasa cuando intentamos
llamar por teléfono a una persona, cuando ésta se encuentra conversando en el
mismo momento con otra: no recibiríamos la información deseada y tendríamos
que esperar a que el servidor se libere.
Pero esa misma característica de las conexiones sin estado, tan eficiente desde
el punto de vista telemático, comporta un serio inconveniente desde la
perspectiva humana. La intermitencia de las conexiones, a medida que el
visitante navega de una página a otra dentro de un mismo sitio web o cuando
regresa a él después de un tiempo, se convierte en un obstáculo a la sensación
de continuidad que se podría querer ofrecer al usuario.
Las personas por lo general no nos avenimos bien a la fría eficiencia de las
máquinas. Por ello, a medida que la WWW ha avanzado y madurado, las
empresas y organizaciones han percibido la importancia de tratar de
implementar mecanismos que contribuyan a crear la sensación de un trato más
"personalizado" para sus visitantes. Esto es particularmente cierto tratándose de
los sitios de comercio electrónico, que -como cualquier otra empresa- dependen
en gran medida de atraer y retener la lealtad de sus clientes mediante la
excelencia de su servicio. Por ejemplo, dichos sitios querrían aprovechar
algunos datos personales sobre sus clientes, así como tomar nota de sus
particulares preferencias, con el fin de brindarles una más enriquecedora
experiencia durante sus sucesivas visitas. Se querría también simular lo más
estrechamente posible la visita a un comercio del "mundo real", en el que los
consumidores pueden recorrer las estanterías, examinar los diversos productos
e ir colocando sus selecciones en un "carrito" de compras antes de dirigirse a la
caja para pagar. Justamente para llenar esta necesidad es que se ha dado paso
a la creación y empleo de las cookies.
La función básica de una cookie es simple: permitirle a un servidor almacenar y
más adelante recuperar una pequeña cantidad de información en la máquina
cliente. Esos datos siempre están asociados a un sitio web y a un programa
navegador en particular, lo cual implica que una cookie creada por un servidor
en un momento dado sólo le será accesible en el futuro si el visitante regresa al
sitio web usando la misma computadora y el mismo navegador. La información
es guardada en un archivo de texto, y puede contener sólo aquellos datos que la
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aplicación servidora expresamente determine. Eso, desde luego, podría incluir
alguna información personal, así como códigos de usuario y contraseñas.3
También es frecuente almacenar la fecha de la última visita, o bien algunos
datos que permitan "recordar" lo que el usuario hizo o adquirió en esa
oportunidad. En el momento en que la persona regresa al sitio en cuestión, su
programa navegador envía el contenido de la cookie al servidor, que puede
entonces interpretarlo y usarlo de un modo preestablecido, como, por ejemplo,
mostrando un saludo personalizado al visitante.
Expuesto así someramente lo que una cookie es, analicemos ahora lo que no
es, en procura de desterrar algunos de los mitos que las rodean. En primer
término, es importante subrayar que no pueden capturar información personal
de un usuario que no esté dispuesto a cederla voluntariamente. Además, no
pueden transmitir un virus informático, porque no contienen más que texto
estático. No sólo por sus características intrínsecas sino además por su muy
reducido tamaño, estas estructuras no tienen la posibilidad de almacenar código
ejecutable que pueda actuar como un virus. Finalmente, un servidor no tiene
acceso más que a los datos contenidos en la cookie creada por él. En especial,
no pueden hurgar por el disco fijo, extrayendo documentos u otros archivos
sensibles de la computadora del usuario. De hecho, algunas cookies ni siquiera
son almacenadas en disco; existen solamente en la memoria de la computadora
y por el término de la actual sesión del programa navegador, desapareciendo
tan pronto éste se descarga.4
Para concluir este aparte, se debe recalcar que la mayoría (si no todas) las
aplicaciones recientes de navegación en la web, permiten que el usuario elija
una opción que impedirá el almacenamiento de cookies en su computadora, o
que por lo menos lo alerte cuando esté por ocurrir. Esto se puede activar o
desactivar fácilmente como parte de sus preferencias de uso de la respectiva
aplicación.
Afectaciones al derecho a la privacidad por el uso de cookies
A muchas personas molesta el mero hecho de que un servidor web tenga la
capacidad de almacenar información, por poca que sea, en su computadora. Lo
consideran una especie de invasión de su propiedad y de su espacio personal.
Sin embargo, como se dirá, la verdadera amenaza a la intimidad que puede
derivar del uso (más bien, del abuso) de la tecnología de cookies es mucho
mayor de lo que esas personas posiblemente siquiera imaginen.
Como ha quedado claro de la sección precedente, el empleo de cookies es de
evidente provecho para la empresa u organización que opera un sitio web, no
sólo en cuanto permite ofrecer el grado de personalización del que hablábamos
arriba, sino también -y quizás de mayor importancia- porque le permite realizar
ciertos análisis de mercadotecnia y así conocer más acerca del perfil y los
hábitos de consumo de sus clientes. Dependiendo del punto de vista de cada
quien, esto podría parecer bueno o malo. Por ejemplo, la información contenida
en una cookie puede ser empleada para la aplicación de publicidad dirigida: si
se sabe que el visitante de un sitio web ha adquirido, digamos, libros sobre el
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cuidado de bebés, esto podría dar lugar a que en la misma o futuras visitas le
sean presentados una serie de mensajes publicitarios sobre bienes o servicios
asociados a ese mismo tema, con la esperanza de despertar su interés e
intención de compra. Y, desde luego, el conocimiento así adquirido del
consumidor también puede ser vendido o cedido a terceros. A través de
técnicas de esta índole, es claro que eventualmente podríamos encontrarnos en
presencia de la problemática que se examina a propósito de los grandes temas
del derecho a la autodeterminación informativa y su instrumento aparejado, el
recurso de hábeas data.
Si bien, como se explicó antes, se tiene siempre a mano la posibilidad de
desactivar la creación de cookies en nuestra computadora, lo cierto es que esto
no siempre es deseable y, de hecho, podría resultar perjudicial. En efecto, al
hacerlo, se bloquearía tanto su empleo pernicioso como el benéfico.5 Para
entender mejor la cuestión, es importante establecer una distinción entre lo que
podríamos denominar cookies locales y remotas.
Una cookie local es aquella clase que hemos venido analizando hasta
ahora: la que crea en nuestra computadora el servidor del sitio web que
estamos visitando, con cualquiera de los fines ya señalados. Algunos sitios
dependen de ellas al punto de que no trabajar correctamente si se deniega su
creación.6
También es posible la creación y recuperación remota de cookies.
Cuando el sitio web que visitamos despliega publicidad de terceros, vía los
llamados "banners" o "applets" Java, esos mensajes comerciales también
poseen la capacidad de ejecutar código que puede grabar una cookie en
nuestra computadora, y recuperarla posteriormente.
Desde la óptica del tema de la privacidad, interesa destacar que es justamente a
través del uso de cookies remotas que se posibilita el funcionamiento de las
llamadas "redes de seguimiento".7 Estas funcionan cuando una empresa de
mercadeo coloca mensajes publicitarios suyos en múltiples sitios populares de
Internet con el fin de crear y luego recuperar cookies en las computadoras de
los visitantes. Analizando estos datos, les es posible "seguir" a un usuario a
medida que navega por esos sitios, vigilando sus acciones, acumulando
información personal, controlando cuales bienes o servicios adquiere, etc. Es
obvio que la posibilidad de crear perfiles sobre hábitos de consumo y recolectar
datos personales crece así exponencialmente. Con solo navegar algunos
minutos por estos lugares, ignorando por completo lo que sucede, la persona va
dejando un clarísimo rastro electrónico, a la vez que cede -valga reiterar que
involuntariamente- un tesoro de información a las empresas comercializadoras.
Las implicaciones jurídicas para el derecho de autodeterminación informativa y
la privacidad en general son más que obvias.
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¿CÓMO ENFRENTAR EL PROBLEMA?
SOLUCIONES TECNOLÓGICAS
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La tecnología frecuentemente tiene la capacidad de contrarrestar los problemas
que ella misma crea. La primera solución, ya mencionada, fue la posibilidad que
se ofreció a los usuarios de desactivar selectiva o totalmente el almacenamiento
de cookies. Sin embargo, tal como se explicó también, esta vía es bastante
radical y a la postre más bien puede coartar las posibilidades del consumidor de
recibir las ventajas y beneficios del uso correcto y ético de las cookies.
Por esta razón, otras posibilidades han ido apareciendo paulatinamente. Por
ejemplo, ya hay aplicaciones capaces de distinguir entre el acto de creación de
una cookie local y una remota. Se puede elegir así, a discreción del usuario, si
bloquear la segunda, ambas o ninguna.8 También se ha propuesto un estándar
denominado P3P ("Platform for Privacy Preferences"). Esta iniciativa sería
incorporada dentro de los principales programas navegadores, con el propósito
de permitir a los usuarios decidir cuánta información personal desean entregar a
un sitio web. A través de P3P, el consumidor puede aprobar o improbar la
transferencia de información personal, de acuerdo con preferencias fijadas de
antemano. Por ejemplo, se podría establecer que no se transmitan datos de
esta naturaleza a sitios que los venden a terceros.9
Está claro que el empleo de soluciones técnicas de este tipo, aparejado al
incentivo de las alternativas de autorregulación que mucha de la industria
informática responsable viene propugnando, ofrece una vía idónea para al
menos minimizar el problema. Sin embargo, es igualmente indudable que no
todas las empresas y organizaciones poseen esta buena disposición. En esa
medida, un conjunto claro y completo de regulaciones normativas debe entrar a
llenar los espacios restantes.
SOLUCIONES JURÍDICAS
Desde la perspectiva de la mayoría de los ordenamientos jurídicos, nada de lo
que se haga con las cookies, bueno o malo, posee mayor regulación legal. Sin
embargo, diversas personas y entidades de tutela de los derechos civiles en
países como los Estados Unidos ya han comenzado a preocuparse por el
problema y a requerir la intervención de las autoridades para poner alguna clase
de freno al "cosechado" de datos personales por medio de cookies.
En la medida en que, como se sabe, el ciberespacio no conoce fronteras
políticas ni barreras geográficas, es evidente que el ideal sería que este tema
forme parte de las diversas iniciativas para la creación de regulaciones de
ámbito internacional en materia de comercio electrónico. Después de todo, la
intimidad es un derecho fundamental, reconocido y tutelado internacionalmente
en los diversos instrumentos sobre derechos humanos. La autodeterminación
informativa, como corolario suyo que es, está siendo incorporada también cada
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vez más en los diversos textos normativos. Por ende, no se ve por qué no
pueda y deba existir también un enfoque global del tema del abuso en el empleo
de las cookies, en procura de soluciones integrales.
NOMBRES DE DOMINIO Titularidad, usurpación y recuperación
Es por todos conocido que Internet, hoy en día, se ha convertido en un
instrumento de comunicación, obtención de recursos, intercambios electrónicos...
lo que conlleva importantes repercusiones en los distintos sectores sociales,
económicos, jurídicos y culturales.
Internet hace posible la interconexión, en el ámbito mundial, de todo aquel que
esté dispuesto a sumergirse en un océano que, hoy por hoy, no conoce límites,
siendo para ello necesario un equipo terminal (léase, hardware y software), un
mediador electrónico entre la línea telefónica y el equipo terminal (léase, módem)
y paciencia, mucha paciencia hasta dar con aquello que estamos buscando.
Muchas veces la espera tiene su recompensa, pero el saber esperar también tiene
su ciencia.
Al mismo tiempo, Internet es el gran escaparate mundial, un escaparate virtual,
donde poder ofrecer nuestros productos, nuestros servicios, y por tanto es un gran
centro comercial, abierto ininterrumpidamente 24 horas al día, 7 días a la semana
sin limitación horaria alguna. Es por ello por lo que las empresas se han
apresurado a identificarse en el gran centro comercial, para que los clientes no
tengan duda de con quién están tratando, a quién están comprando...Por ello, una
acertada y apropiada elección de un signo distintivo en Internet es un elemento
esencial del éxito, darnos a conocer a través de ese signo distintivo que identifique
nuestra calidad, nuestro buen hacer, nuestro buen nombre, nuestro servicio y, en
general, todo aquello que nos distingue y nos diferencia de nuestros competidores.
Así pues, entrando de lleno en el tema de la identificación en Internet, hemos de
decir que lo que realmente se conecta a la red es nuestro equipo terminal, ya sea
el ordenador personal de un usuario, ya sea un gran sistema informático que
procesa y tramita todos los pedidos que puedan recibir la empresas. Y los
ordenadores han de ser perfectamente identificados y reconocidos, a través de un
número asignado, la dirección IP, formada por cuatro bloques numéricos de hasta
tres números cada uno; p.e 195.09.1.332.
Ahora bien, el ser humano tiene una gran dificultad para recordar cifras de más de
seis números siendo por tanto imprescindible arbitrar un sistema que sustituya a la
difícil tarea de recordar las cifras del número o dirección IP. Así pues surge el
nombre de dominio, que identifica ese número (dirección IP) con una palabra o
frase que facilita su memorización y nos hace la vida un poco más sencilla.
Normalmente una empresa tratará de elegir como nombre de dominio aquel que
identifique sus signos distintivos; podemos decir que el nombre de dominio es el
rótulo de nuestro establecimiento virtual, es la marca que llevan nuestros
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productos en la Red o nuestro nombre comercial. Y lógicamente, la empresa que
tenga registrado esos signos distintivos en los Registros Oficiales (p.e. Oficina
Española de Patentes y Marcas http://www.oepm.es ) también estará interesada
en registrar como nombre de dominio aquel que se identifique con los signos
distintivos, un nombre de dominio conocido o deducible de su nombre o marca
para facilitar su identificación en la Red, hacer más sencilla la búsqueda (cuando
ignoramos una determinada dirección), darse a conocer...
En cuanto a los nombres de dominio, debemos señalar que son exclusivos e
inequívocos, de modo que no pueden existir dos nombres de dominio idénticos.
Todo nombre de dominio responde a una estructura jerárquica, siendo leídos de
derecha a izquierda, partiendo del dominio de nivel superior (desde el extremo
derecho hasta el primer punto) y llegando al dominio de nivel inferior (que
identifica a la empresa).
Dentro de los dominios de nivel superior hay que distinguir, por un lado, los
geográficos (.es, .it, .fr) que se identifican con un determinado país (están fomados
por las dos primeras letras del país), cuya asignación se atribuye a entidades
nacionales, siendo generalmente más difícil su atribución a quien no es titular de la
marca o nombre (p.e. "elcorteingles.es" no será fácilmente asignable a una
entidad o persona distinta del propio Corte Inglés) pues se exigen requisitos como
acreditar tener inscrita la marca a la que el nombre de domino se refiere; y por otro
lado, los genéricos (.com, .org., .net) que identifican actividades comerciales,
organizaciones... Así en www.legalia.com , el ".com" es el dominio de nivel de
nivel superior genérico, mientras que "Legalia" se identifica con el nombre de la
empresa.
El registro de este tipo de nombres de dominio es mucho más sencillo y
económico, sin necesidad de acreditar requisitos como en el caso anterior. Desde
el año 1999, el registro y asignación de los nombres de dominio de primer nivel
genéricos ha sido atribuido al ICANN, The Internet Corporation for Assigned
Names and Numbers (www.icann.com). Y es con relación a los nombres de
dominio de primer nivel genéricos donde surgen los litigios y enfrentamientos,
especialmente respecto de empresas con un cierto prestigio o una cierta
relevancia, ampliamente conocidas, ya sea en el ámbito regional, nacional o
internacional, frente a aquellos particulares que, previsores, se adelantaron y
registraron nombres de dominio ajenos con la intención de revenderlos a sus
titulares y poder obtener de ello un beneficio económico. La propia ICANN ha
elaborado una Política Uniforme de Resolución de Controversias respecto de los
nombres de dominio de nivel superior genéricos, sin perjuicio de poder acudir al
arbitraje o, incluso, a los órganos judiciales.
La principal cuestión a la que debe enfrentarse una empresa que pretende
recuperar un nombre de dominio, previamente registrado por otra persona física o
jurídica, es si está absolutamente dispuesta a recuperar dicho nombre de dominio
o si, por el contrario, el coste económico derivado de esa recuperación pudiera
llegar a suponer un obstáculo insalvable. Hay que tener en cuenta que en la
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mayoría de las ocasiones la solución favorable a la empresa suele ser posible
gracias a un desembolso económico, cuya cuantía dependerá de las
circunstancias que influyan en dicha recuperación.
Por lo tanto, toda empresa que se disponga a recuperar un nombre de dominio
tiene dos opciones: o enfrentarse directamente al titular inscrito (lo que muchas
veces no da el adecuado resultado, pues dicho titular puede llegar a reclamar una
importante suma de dinero a cambio de ceder el nombre de dominio, lo que viene
a suponer un chantaje, además de un problema económico) o acudir a expertos
legales, asesores jurídicos.
Ya he señalado anteriormente que la optar por una u otra opción depende de
muchos factores. Así, si la empresa no tiene problemas para efectuar un cuantioso
desembolso, podrá afrontar el asunto directamente. Sin embargo, en la mayoría
de los casos es aconsejable acudir a los asesores jurídicos, quienes realizarán un
estudio a priori sobre la posibilidad de recuperar el nombre de dominio e intentarán
alcanzar un acuerdo por vía negocial o arbitral, sin perder nunca de vista la vía
judicial para los casos de mayor resistencia a la definitiva cesión del nombre de
dominio.
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Objetivos específicos:
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UNIDAD 3: DERECHOS DE AUTOR
El participante analizará diversos aspectos concernientes a los Derechos de Autor
que están relacionadas con actividades relacionadas con los sistemas
computacionales cuando son utilizados como herramientas de trabajo.
Temas:
3.1.- Ley y Reglamento del Derecho de Autor
3.2.- Los objetos de protección del derecho de autor
3.3.- El poseedor del derecho de autor y el derecho de explotación
3.4.- Propiedad Intelectual e Industrial
3.5.- Relación con otras disciplinas
3.5.1.- Derecho del Trabajo
3.5.2.- Internet
3.5.3.- Acervos y Nuevas Tecnologías
3.5.4.- Derecho Autoral registral
3.5.5.- Convenios Internacionales
3.5.6.- Derecho Fiscal
3.5.7.- Derecho Penal y piratería
3.6.- Infracciones del derecho de autor
3.6.1.- En materia de comercio
3.6.2.- Plagio
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DERECHO DE AUTOR
ANTECEDENTES
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En mayor o menor grado todos los seres humanos tienen la capacidad de crear, la
creación intelectual es, en algunos casos innata y en otros adquirida.
Todo creador de una obra intelectual, sea ésta artística -pintura, escultura, danza,
arquitectónica, etc.-, literaria, musical o de cómputo, es un autor. Para protegerlo a
él y a su obra respecto del reconocimiento de su calidad autoral y la facultad de
oponerse a cualquier modificación de su creación sin su consentimiento, así como
para el uso o explotación por si mismo o por terceros, existe un conjunto de
normas denominado DERECHO DE AUTOR.
BREVE HISTORIA DEL DERECHO DE AUTOR
No obstante que el hombre empezó a crear desde la época de la pintura Rupestre,
su calidad de autor y los beneficios que ésta podía darle, no fue reconocida sino
hasta hace apenas poco menos de tres décadas.
Fue Inglaterra, en 1710, el primer país que legisló al respecto; siguió Francia en
1716; después Estados Unidos de Norteamérica en 1790 y, en 1824, México
empezó a ocuparse del tema dentro de la Constitución de ese año,
posteriormente, en 1846, se consolidó esta primera intención.
En 1886, se formalizó una reunión de intelectuales con el fin de crear un
instrumento legal para proteger las obras literarias y artísticas. El Convenio de
Berna (9 de septiembre de 1886), es el punto de partida y a lo largo de más de un
siglo, ha contado con otras reuniones igualmente importantes como la Convención
Universal y el Convenio de Roma, por citar algunas, para sentar bases de
protección para los creativos intelectuales.
Cabe mencionar que existe un organismo especializado de las Naciones Unidas
(ONU), que apoya y agrupa a más de cien países, y cuya misión es la salvaguarda
del que hacer intelectual, su nombre es Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual (OMPI) y su sede se encuentra en Ginebra, Suiza.
EL DERECHO DE AUTOR EN MÉXICO
La Constitución de 1824, en su Título III, Sección Quinta del Poder Legislativo,
artículo 50, previó entre las facultades del Congreso: "Promover la ilustración,
asegurando por tiempo limitado derechos exclusivos a los autores por sus
respectivas obras".
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En 1846, se publicó el Decreto sobre Propiedad Literaria. Este instrumento legal
constó de 18 artículos y asimiló el Derecho de Autor al derecho de propiedad. Este
Decreto se incorporó el 8 de diciembre de 1870, al Código Civil de ese año.
El Código Civil de 1884, introdujo ligeros cambios en lo ya legislado, sin embargo
no hubo nada sustancial ya que, al igual que el Código Civil de 1870, se considera
al Derecho de Autor como un derecho real de propiedad, de acuerdo a los criterios
del siglo XIX.
La Constitución de 1917, incorporó el Derecho de Autor en su artículo 28.
El Código Civil de 1928, en tres capítulos (artículos del 1181 al 1280 inclusive)
reguló todo lo concerniente a la disciplina autoral.
México participó, al igual que 20 países más de América, en la Conferencia
Interamericana de Expertos para la Protección de los Derechos de Autor, Unión
Panamericana, celebrada del 1 al 22 de junio de 1946, en Washington, D.C. En
este evento se firmó la Convención Interamericana sobre el Derecho de Autor de
obras Literarias, Científicas y Artísticas. Para concordar el Derecho de Autor
mexicano, con los compromisos adquiridos en esta Convención, se expidió el 31
de diciembre de 1947 la primera Ley Federal del Derecho de Autor, misma fue
publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de enero de 1948.
El 29 de diciembre de 1956, se expidió la segunda Ley sobre la materia, que trató
de corregir errores y llenar lagunas de su antecesora; cabe mencionar que bajo
esta Ley se crea la Dirección General del Derecho de Autor.
El 24 de diciembre de 1996, aparece la nueva Ley del Derecho de Autor, entrando
en vigor el 24 de marzo de 1997. Ésta nueva Ley da nacimiento al INSTITUTO
NACIONAL DEL DERECHO DE AUTOR (INDAUTOR), como un organismo
desconcentrado de la Secretaría de Educación Pública
ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA LEGISLACIÓN AUTORAL
La Constitución de Apatzingán de 1814, se limitó a establecer la libertad de
expresión y de imprenta, en el sentido de que no se requerían permisos o
censuras de ninguna especie para la publicación de libros, lo que significó un
importante avance en su momento.
La Constitución Federal de 1824 previó entre las facultades del Congreso:
"Promover la ilustración asegurando por tiempo limitado derechos exclusivos a los
autores por sus respectivas obras".
A nivel reglamentario, en 1846, el Presidente Mariano Paredes y Arrillaga ordena a
José Mariano de Salas promulgar el Reglamento de la Libertad de Imprenta, que
puede considerarse el primer ordenamiento normativo mexicano en materia de
Derecho de Autor. En este reglamento se denomina "Propiedad Literaria" al
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Derecho de Autor; en él se dispuso como derecho vitalicio de los autores la
publicación de sus obras, privilegio que se extendía a los herederos hasta por 30
años.
El Código Civil para el Distrito Federal y el territorio de Baja California, vigente a
partir del 1° de junio de 1871, muestra las tendenc ias internacionales,
particularmente en el capítulo referente a la actividad literaria en general. En él, su
Título 8° del Libro II, denominado "Del Trabajo", r eguló lo relativo a las obras
literarias, dramáticas, musicales y artísticas.
El Código Civil de 1870 asimiló la propiedad literaria a la propiedad común, su
vigencia era perpetua y en tal sentido la obra podía enajenarse como cualquier
otro tipo de propiedad y señalaba a los autores el derecho exclusivo de publicar y
reproducir cuantas veces se creyera conveniente, el total o fracciones de las obras
originales, por copias manuscritas, imprenta, litografía o cualquier otro medio.
El Código Civil de 1884 constituyó un avance en materia de Derecho de Autor.
Constituyó la primera formulación, en nuestro país, del reconocimiento de las
reservas de derechos exclusivos, pero ante todo, distinguió con precisión, por
primera vez en nuestro sistema jurídico, las diferencias entre la propiedad
industrial y el Derecho de Autor. Un avance más fue el establecimiento de la
publicación única de los registros autorales por el Ministerio de Instrucción Pública,
a diferencia del procedimiento anterior, en que cada rama se hacía pública
independientemente. En la nueva modalidad, los registros se daban a conocer
trimestralmente en el Diario Oficial y aunque seguía siendo necesario inscribir la
obra para beneficiarse de los derechos autorales, el nuevo Código derogó la
disposición del anterior que multaba con veinticinco pesos al autor que incumplía
con esta obligación.
La etapa moderna de la protección a los derechos autorales se inicia con la
vigencia de la Constitución de 1917, a través de su artículo 28, cuyo primer
párrafo, en su texto original decía: "En los Estados Unidos Mexicanos no habrá
monopolios ni estancos de ninguna clase, ni exención de impuestos, ni
prohibiciones de ninguna clase, ni prohibiciones a título de protección a la
industria, exceptuándose únicamente los relativos a la acuñación de moneda, a los
correos, telégrafos y radiotelegrafía, a la emisión de billetes por medio de un solo
Banco que controlará el Gobierno Federal y a los privilegios que por determinado
tiempo se concedan a los autores y artistas para la reproducción de sus obras y a
los que, para el uso exclusivo de sus inventos, se otorguen a los inventores y
perfeccionadores de alguna mejora..."
En 1928, Plutarco Elías Calles, promulgó el Código Civil que en su Libro II, Título
VIII, regulaba la materia de la propiedad intelectual. Entre sus disposiciones
fundamentales se destacaban: un período de 50 años de derecho exclusivo para
los autores de libros científicos; 30 años para los autores de obras literarias, cartas
geográficas y dibujos; 20 años para los autores de obras dramáticas y musicales,
y tres días para las noticias. Con este Código Civil se precisa asimismo en nuestra
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legislación, lo que conocemos como reserva de derechos, que establecía la
protección a las llamadas cabezas de periódico.
El Reglamento para el Reconocimiento de Derechos Exclusivos de Autor,
Traductor o Editor, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 17 de octubre
de 1939, enriqueció las disposiciones antes existentes, haciendo especial énfasis
en que la protección al Derecho de Autor debía referirse necesariamente a una
obra o creación.
México suscribió la Convención Interamericana sobre el Derecho de Autor,
celebrada en Washington en junio de 1946.
Ante la necesidad de ajustar la legislación interna a lo pactado internacionalmente
surgió la primera Ley Federal sobre el Derecho de Autor de 1947, misma que
reprodujo lo dispuesto por el Código Civil de 1928 y por el Reglamento para el
Reconocimiento de Derechos Exclusivos de Autor, Traductor o Editor de 1939.
Esta Ley Federal concedió al autor de una obra los derechos de publicación por
cualquier medio, representación con fines de lucro, transformación, comunicación,
traducción y reproducción parcial o total en cualquier forma; extendió la duración
del Derecho de Autor hasta veinte años después de su muerte, en favor de sus
sucesores y tipificó, por primera vez en una ley especial, como delitos algunas
violaciones al Derecho de Autor.
La Ley Federal sobre el Derecho de Autor de 1947, debe su trascendencia al
hecho de haber plasmado el principio de ausencia de formalidades, es decir, que
la obra se encuentra protegida desde el momento de su creación,
independientemente de que esté registrada. Este cambio jurídico hizo apta nuestra
legislación para integrarse al contexto mundial de la protección a los derechos
autorales.
México se adhirió a la Convención sobre Propiedad Literaria y Artística, el 20 de
diciembre de 1955.
En 1957, México es cofundador de la Convención Universal sobre el Derecho de
Autor.
Se emitió una nueva ley, el 31 de diciembre de 1956, con la cual continúa la
adecuación de la legislación en la materia a una realidad por demás cambiante; se
define con precisión el derecho de los artistas intérpretes al establecer que
tendrían derecho a recibir una retribución económica por la explotación de sus
interpretaciones; es el primer cuerpo legal en regular a las Sociedades de Autores.
Administrativamente da forma al sistema actual de protección al Derecho de Autor,
al elevar a rango de Dirección General el Departamento del Derecho de Autor,
dependiente de la Secretaría de Educación Pública, donde además de las
disposiciones registrales anteriores se establecen nuevos rubros de registro.
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El 21 de diciembre de 1963, fueron publicadas reformas y adiciones a la Ley, en
ella, se establecen aunque sin distinguir, los derechos morales y los derechos
patrimoniales; garantiza, a través de las limitaciones específicas al Derecho de
Autor, el acceso a los bienes culturales; regula sucintamente el derecho de
ejecución pública, establece reglas específicas para el funcionamiento y la
administración de las Sociedades de Autores y amplía el catálogo de delitos en la
materia.
México se adhirió al Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias
y Artísticas, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 20 de diciembre de
1968. A través de este instrumento internacional se perfecciona el sistema jurídico
que establece entre los países miembros el reconocimiento de nuevos derechos,
la elevación de los niveles mínimos de protección, la uniformidad de la
reglamentación convencional y la reforma administrativa y estructural del
organismo que lo administra.
En este convenio, se reguló la figura de la presunción de autoría, es decir, que al
contrario de las anteriores costumbres que obligaban al registro de la obra como
presupuesto para gozar de los derechos autorales, la simple indicación del nombre
o del seudónimo del autor sobre la obra en la forma que comúnmente se hace en
cada género artístico y literario, es suficiente para que sea reconocida la
personalidad del autor y admitidas ante los Tribunales de los países de la Unión,
establecido a partir de la firma del Convenio.
México se adhirió el 4 de julio de 1974 al Acta de París, en ella se fijaron las
tendencias entonces más aceptadas en la regulación del Derecho de Autor.
El 11 de enero de 1982, fueron publicadas reformas y adiciones a la Ley Federal
de Derechos de Autor, que incorporan disposiciones relativas a las obras e
interpretaciones utilizadas con fines publicitarios o propagandísticos y amplían los
términos de protección tanto para los autores como para los artistas intérpretes y
ejecutantes.
En 1991, se realizan nuevas reformas y adiciones a la Ley; se enriquece el
catálogo de ramas de creación susceptibles de protección al incluirse las obras
fotográficas, cinematográficas, audiovisuales, de radio, de televisión y los
programas de cómputo; se incluye la limitación al Derecho de Autor respecto de
las copias de respaldo de dichos programas; se otorgan derechos a los
productores de fonogramas; se amplía el catálogo de tipos delictivos en la materia;
se aumentan las penalidades y se aclaran las disposiciones relativas al recurso
administrativo de reconsideración.
Con las reformas y adiciones del 23 de diciembre de 1993, se amplía el término de
protección del Derecho de Autor en favor de sus sucesores hasta 75 años
después de la muerte del autor y se abandona el régimen del dominio público
pagante, con lo que se permite así el libre uso y comunicación de las obras que,
por el transcurso del tiempo, se encuentran ya fuera del dominio privado.
UNIVERSIDAD VASCO DE QUIROGA 69

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El 24 de marzo de 1997 entró en vigor la Ley Federal del Derecho de Autor. Su
proyecto, fue concebido como una necesidad de modernizar el marco jurídico
autoral, incorporando nuevas figuras jurídicas, tomadas de la evolución mundial de
la materia, de los acuerdos internacionales de los que México es parte y, sobre
todo, de los estudios jurídicos y experiencia forense en la materia.
EL INDAUTOR
El INDAUTOR como órgano desconcentrado de la Secretaría de Educación
Pública, dependiente de la Subsecretaría de Educación Superior e Investigación
Científica, es la autoridad administrativa en materia de Derechos de Autor y
Derechos Conexos, a fin de realizar las actividades propias del Derecho de Autor,
el cual consiste, entre otras funciones, la de llevar el Registro Público del Derecho
de Autor; la conciliación, en amigable composición, de las personas que se
encuentren en conflicto con motivo de algún asunto relacionado con el Derecho de
Autor o Derechos Conexos.
Asimismo, organiza diversos seminarios, cursos y mesas redondas con la
participación tanto de servidores públicos como de medios de comunicación para
promover en forma continua el Derecho de Autor.
Esta institución a su vez concede reservas de derechos para el uso exclusivo de
títulos de publicaciones periódicas, personajes ficticios o simbólicos; personajes
humanos de caracterización empleados en actuaciones artísticas, nombres
artísticos, promociones publicitarias de señalada originalidad, y publicaciones
periódicas.
EL DERECHO DE AUTOR
La Ley Federal del Derecho de Autor, define a los Derechos de Autor, de la
siguiente manera:
Artículo 11.- El derecho de autor es el reconocimiento que hace el Estado en favor
de todo creador de obras literarias y artísticas previstas en el artículo 13 de esta
Ley, en virtud del cual otorga su protección para que el autor goce de
prerrogativas y privilegios exclusivos de carácter personal y patrimonial. Los
primeros integran el llamado derecho moral y los segundos, el patrimonial.
Para poder acercarnos a la naturaleza de los Derechos de Autor, conviene
destacar la definición legal por los elementos que la conforman:
El derecho de autor es el reconocimiento que hace el Estado en favor de todo
creador de obras literarias y artísticas.
El derecho de autor es un monopolio legal, de carácter temporal que el Estado
otorga a los autores para la explotación de sus obras. Este derecho tiene
contenido moral y patrimonial.
UNIVERSIDAD VASCO DE QUIROGA 70

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La obra intelectual es la "expresión personal perceptible, original y novedosa de la
inteligencia, resultado de la actividad del espíritu, que tenga individualidad, que
sea completa y unitaria; que represente o signifique algo, que sea una creación
integral susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio o
procedimiento."
Que se encuentren previstas en el artículo 13 de esta Ley.
Al efecto, el artículo 13 de la Ley dice:
Artículo 13.- Los derechos de autor a que se refiere esta Ley se reconocen
respecto de las obras de las siguientes ramas:
I. Literaria, que comprende; libros, folletos y otros escritos;
II. Musical, con o sin letra, con o sin letra;
III. Dramática;
IV. Danza, coreográfica y pantomímica;
V. Pictórica o de dibujo;
VI. Escultórica y de carácter plástico;
VII. Caricaturas e historietas;
VIII. Arquitectónica;
IX. Cinematográfica y demás obras audiovisuales;
X. Programas de radio y televisión;
XI. Programas de cómputo;
XII. Fotográfica; u obra gráfica en serie;
XIII. Obras de arte aplicado que incluyen el De diseño gráfico o textil, y
XIV. De compilación, integrada por las colecciones de obras, tales como las
enciclopedias, las antologías, y de obras u otros elementos como las bases de
datos, siempre que dichas colecciones, por su selección o la disposición de su
contenido o materias, constituyan una creación intelectual.
Las demás obras que por analogía puedan considerarse obras literarias
intelectuales o artísticas se incluirán en la rama que les sea más afín a su
naturaleza.
El Derecho de Autor es reconocido como uno de los derechos básicos de la
persona en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que en su artículo
27 establece que: "Toda persona tiene derecho a formar parte libremente en la
cultura de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso
científico y en los beneficios que de él resulten. Toda persona tiene derecho a la
protección de los intereses morales y patrimoniales que le correspondan por razón
de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora".
Estos derechos son precisados en el texto de la Ley. En este sentido, el artículo
1°, parágrafo 1, del Convenio de Berna:
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Artículo Primero. Los términos "obras literarias y artísticas" comprenden todas las
producciones en el campo literario, científico y artístico, cualquiera que sea el
modo o forma de expresión, tales como los libros, folletos y otros escritos; las
conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las
obras dramáticas o dramático-musicales; las obras coreográficas y las
pantomimas; las composiciones musicales con o sin letra; las obras
cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas pro procedimiento
análogo a la cinematografía; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura,
grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas
por procedimiento análogo a la fotografía, las obras de artes aplicadas; las
ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativos a la geografía, a la
topografía, a la arquitectura o a las ciencias...
La enunciación que se hace de los tipos de obras, en el artículo 13 de la Ley
Federal del Derecho de Autor, no es de ningún modo limitativa, pues
contravendría el principio de protección universal de las obras del ingenio humano
que se consagra en los instrumentos internacionales de los que México es parte.
Esta relación se amplía en la medida que existen nuevas producciones
intelectuales que combinan medios, o que se expresan en formas novedosas, pero
que comparten esencialmente las características de ser obras originales - o
derivadas - que conforman la creación y la fijación en un medio material que
impacte los sentidos del hombre.
La existencia de dos regímenes de prerrogativas y privilegios exclusivos unos de
carácter personal y otros de carácter patrimonial.
Existiendo una liga indisoluble, de carácter personalísimo, entre el autor y su obra,
el Estado otorga la protección jurídica para que el sujeto disfrute de prerrogativas y
privilegios exclusivos, los personales de carácter perpetuo, y los patrimoniales con
limitaciones temporales.
El uso del término "privilegio", obedece a varias causas, por un lado a la tradición
jurídica que parte del Estatuto de la Reina Ana, y por otro lado, al lenguaje
constitucional. Existe, dentro de la doctrina, una discusión en torno a la validez y
actualidad del término; que procede, por lo menos en parte, de su naturaleza
jurídica.
Algunos autores, como Leopoldo Aguilar, suponen que el derecho de autor
corresponde a la naturaleza de los derechos reales; parte de la idea que de no
existir relación de acreedor y deudor en el derecho autoral, se desprende la
característica del derecho real que corresponde al beneficio patrimonial que
obtiene el autor sobre un bien que tiene en propiedad, es decir, su propia obra.
Diversas objeciones se presentan al respecto; primero, la dudosa existencia de la
propiedad sobre un bien intangible como es la relación entre autor y obra, es claro
que no se reduce a la posesión de un derecho, sino a una relación sui generis
entre creador y obra creada, segundo, la disposición constitucional que señala al
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derecho de autor como un privilegio - que desde la óptica de su pertenencia al
derecho público y al acto del Estado de protección - excede con mucho el simple
ámbito de los derechos reales, y por último, la imprescriptibilidad y perpetuidad
que liga al autor con su obra, fenómeno incompatible con el simple derecho de
propiedad o posesión.
En realidad, el derecho de autor posee una naturaleza jurídica peculiar, en
palabras de Gutiérrez y González, "el derecho de autor no es derecho real, ni
tampoco personal. Es lisa y llanamente lo que su nombre indica "derecho de
autor", o "privilegio" como lo designa la Constitución y su naturaleza jurídica es
propia y diferente a la de los otros derechos..."
La naturaleza jurídica de los derechos de autor, obedece a un elemento
sustancial, que es la relación que guarda el autor con su obra, que no puede ser
transferida, es perpetua, inalienable, indestructible e imprescriptible.
Preguntas Frecuentes
¿Quién es el autor?
La persona física que ha creado una obra literaria y artística.
¿Qué es el Derecho de Autor?
Es el reconocimiento que hace el Estado a favor de todo creador de obras
literarias y artísticas, en virtud del cual otorga su protección para que el autor goce
de prerrogativas y privilegios exclusivos de carácter personal y patrimonial.
¿Para quién aplican los derechos de autor?
Escritores
Pintores
Arquitectos
Músicos
Dramaturgos
Intérpretes
Compositores
Diseñadores
Caricaturistas
Escultores
Fotógrafos
Coreógrafos
Cineastas
Artistas en general
Programadores
Radiodifusores
Televisoras
Publicadores de páginas Web en Internet.
Editores de periódicos y revistas
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Publicistas
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¿Cuáles son las principales atribuciones que la ley le reconoce a un autor
sobre sus obras?
Entre los principales actos que pueden realizarse sobre las obras únicamente con
la autorización de su autor y correspondiente pago en dinero se encuentran:
La reproducción de una obra en cualquier forma, incluyendo impresiones,
grabaciones o videograbaciones, realización de copias físicas o digitales
(almacenadas por ejemplo en agendas electrónicas, cámaras digitales,
computadoras, servidores que hospedan portales de Internet, etc.).
De aquí derivan las leyendas por todos conocidas de videos o programas de
televisión que señalan:
“Se prohibe la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio sin el
consentimiento por escrito de su titular...”
La comunicación al público de la obra en cualquier forma, incluyendo su
representación o escenificación, recitación, exhibición, ó su acceso a través de la
radio, la televisión o el Internet.
La distribución en México y el extranjero de copias o ejemplares realizados por el
autor o un tercero con su permiso.
La realización de traducciones, doblajes, adaptaciones y arreglos.
¿Qué es una obra?
El objeto de la protección del derecho de autor es la obra. Para el derecho de
autor, obra es la expresión personal de la inteligencia que desarrolla un
pensamiento que se manifiesta bajo una forma perceptible, tiene originalidad o
individualidad suficiente, y es apta para ser difundida y reproducida.
¿Qué tipo de obras protege el Derecho de Autor?
Aquellas de creación original susceptibles de ser divulgadas o reproducidas en
cualquier forma o medio, las cuales están incluidas en las siguientes ramas:
Literaria
Musical, con o sin letra
Dramática
Danza
Pictórica o de dibujo
Escultórica y de carácter plástico
Caricatura e historieta
Arquitectónica
Cinematográfica y demás obras audiovisuales
Programas de radio y televisión
Programas de cómputo
Fotográfica
Obras de arte aplicado que incluyen el diseño gráfico o textil
De compilación, integrada por las colecciones de obras, tales como las
enciclopedias, las antologías, y de obras u otro elementos como las bases
de datos, siempre que dichas colecciones, por su selección o la disposición
de su contenido o materias, constituyan una creación intelectual
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Las demás obras que por analogía puedan considerarse obras literarias o
artísticas se incluirán en la rama que le sea más afín a su naturaleza
¿Qué tipo de creaciones no están sujetas al derecho de autor y por lo tanto
son de libre reproducción?
En primer lugar las ideas en sí mismas; las fórmulas; conceptos; métodos,
sistemas; principios; descubrimientos; procesos e invenciones de cualquier tipo; la
información de uso común (como los refranes, dichos, leyendas, hechos,
calendarios, escalas métricas), los esquemas, planes o reglas para realizar actos
mentales, juegos o negocios; los simples formatos en blanco para ser llenados con
cualquier tipo de información; entre otros.
En segundo lugar las creaciones que no reúnan el requisito de “originalidad”, por
ejemplo los directorios telefónicos.
En tercer lugar, las “obras” que se encuentran en el dominio público por alguna de
las siguientes razones: el autor de la misma falleció hace más de 100 años (es el
caso de gran parte de la música o textos literarios comúnmente conocidos como
“clásicos”) o bien porque la obra es de autor desconocido (“anónima”). Cabe
resaltar que tratándose de obras que forman parte del dominio público, de
cualquier forma debe respetarse el contenido y forma original en que se hayan
publicado las obras.
¿Qué regula el Derecho de Autor?
La Ley Federal del Derecho de Autor reglamentaria del artículo 28 constitucional,
publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de diciembre de 1996, vigente
a partir del 24 de marzo de 1997.
¿Como protejo mis obras?
La protección se obtiene en el momento en que las ideas son plasmadas en un
soporte material susceptible de ser reproducido, independientemente del merito o
destino de las mismas, pero a través de nuestra experiencia, recomendamos
ampliamente el registro en el Instituto Nacional del Derecho de Autor, ya que el
certificado de registro, es una documental pública que en caso de litigio se
convierte en la base de la acción para iniciar acción civil o penal.
¿Cuáles son los requisitos para obtener protección por el derecho de Autor
y en qué países se reconoce la misma?
Además del requisito antes señalado respecto a la “originalidad”, es indispensable
que la obra exista en el mundo físico, tangible; es decir, que no se encuentre en la
mente de su creador sino en algún medio físico y perdurable que permita
comprobar la existencia y características de la obra y reproducirla (por ejemplo
constar en papel o en el disco duro de una PC, en la memoria de algún dispositivo
electrónico o magnético, un lienzo, material o superficie corpórea). Aparte de estas
exigencias, no es necesario cumplir con ninguna formalidad como su registro o
depósito ante la oficina gubernamental (aunque es muy recomendable, sencillo y
económico hacerlo) sino basta la inclusión de una leyenda en que figure el
símbolo de copyright: ©, seguido del titular de los derechos, así como del lugar y
fecha de primera publicación, tal y como aparece al final de este tríptico.
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La protección de esta forma asegurada se extiende no sólo a lo largo de la
República Mexicana sino automáticamente a casi todos los países del mundo en
virtud de múltiples Tratados Internacionales en materia de derechos de autor de
los que México es parte.
¿Cuanto dura la protección del derecho de autor?
La protección que otorga la Ley Federal del Derecho de Autor a las obras es la
vida del autor y setenta y cinco años después de su muerte, en caso de coautoría,
este termino se computa a partir de la muerte del último autor.
¿Las personas morales pueden ser autores?
NO, la Ley Federal del Derecho de Autor no posibilita que las personas morales o
jurídicas sean autores de obras, solo lo pueden ser los seres humanos, simple y
sencillamente por que las personas físicas son las únicas que tienen aptitud para
realizar actos de creación intelectual. Aprender, pensar, componer y expresar
obras literarias, artísticas y musicales, constituyen acciones que solo pueden ser
realizadas por los seres humanos.
¿Existe la posibilidad de pluralidad de titulares de una Obra?
Sí, esto se da cuando varios autores contribuyeron a la creación de una obra
trabajando juntos, o bien por separado, pero creando sus aportes, del mismo o de
diferente género, para que sean explotados en conjunto y formen una unidad, en
este caso nos encontramos frente a obras en coautoría.
¿Cómo se protegen los programas de computo?
Se entiende por programa de computación la expresión original en cualquier
forma, lenguaje o código, de un conjunto de instrucciones que, con una secuencia,
estructura y organización determinada, tiene como propósito que una
computadora o dispositivo realice una tarea o función específica. Los programas
de computación se protegen en los mismos términos que las obras literarias.
Dicha protección se extiende tanto a los programas operativos como a los
programas aplicativos, ya sea en forma de código fuente o de código objeto. Se
exceptúan aquellos programas de cómputo que tengan por objeto causar efectos
nocivos a otros programas o equipos.
¿Comprar una copia legítima de una obra protegida ((libro,, cd,, programa de
cómputo,, etc..)) Me confiere el derecho de copiar sucesivamente la misma
sin autorización ni pago al titular del derecho de autor?
No. Debido a que el “derecho de autor” se reconoce sobre un intangible (la obra),
el autor tiene la posibilidad de aprovecharse económicamente por cada ocasión en
que los ejemplares de las obras sean reproducidos o comunicados públicamente
con posterioridad. De tal forma que aún después de que un DVD, disco compacto
o libro es puesto en venta, el autor retiene el derecho de prohibir la duplicación sin
su consentimiento de las obras ahí contenidas. No obstante, resulta esencial
distinguir entre la “obra” que sigue estando bajo el control del autor y el “soporte
material” donde conste la obra (ej. Disco compacto que contiene música,
fotografías, películas, videojuegos o alguna producción multimedia; lienzo sobre el
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que figura una pintura o metal con el que se moldeó una escultura) que es
“propiedad” de quien lo adquirió.
En conclusión, la compra de un ejemplar legítimo de una obra protegida sólo me
otorga el derecho a disfrutarla en forma privada (escucharla, verla, leerla o
disfrutarla en forma personal o compartirla en un contexto amistoso o familiar) y no
en cualquier forma pública sea comercial o no (difundirla en la radio o televisión;
hacerla disponible en un portal de Internet; exhibirla en una exposición; poner la
música o tocarla en vivo en un bar/discoteca, centro comercial, tienda, etc.;
representarla en un foro ante una audiencia; copiarla; venderla; rentarla, etc.).
¿Es legal “bajar” música de internet?
Aunque existen algunos sitios de Internet en los que la música ahí almacenada en
formato digital es puesta con la autorización de los propios autores o compañías
disqueras que han adquirido los derechos de autor sobre la misma (por ejemplo
“Sony”) para ser “bajada” por los usuarios, la gran mayoría de los portales
existentes que ofrecen “bajar” música gratuitamente no cuentan con la
autorización de los autores o compañías disqueras y como él hecho de “bajar”
música a un CD virgen o incluso al disco duro de una PC o dispositivo electrónico
(reproductor de MP3) equivale a una “reproducción” de la obra que se encuentra
dentro de los actos que sólo pueden realizarse con la autorización del autor o
compañía disquera (y generalmente mediante pago), en caso de que esto último
no suceda estaremos en presencia de una conducta ilícita, aunque no
criminalmente (salvo el caso que se realicen masivamente copias físicas para su
venta), sino del tipo de una infracción administrativa sancionable con multa. Un
ejemplo de un portal que fue cerrado por orden judicial al haber facilitado la copia
indiscriminada de obras musicales sin el consentimiento de los titulares de los
derechos de autor es el del antes famoso “Napster”.
¿Es legal fotocopiar parcial o totalmente una obra protegida contenida Por
ejemplo en un libro o revista sin autorización ni pago al titular del Derecho
de autor ((autores,, editores o distribuidores de libros))?
Con el objeto de difundir la cultura y el conocimiento que en gran medida se
contienen en libros o publicaciones, el Estado permite en su legislación que un
individuo (por ejemplo un estudiante o profesor) pueda reproducir (incluyendo el
fotocopiado) en forma parcial o incluso total, por una sola vez y en un solo
ejemplar, el contenido de los libros o publicaciones para su uso personal y privado
(estudio, colección, consulta).
Esto quiere decir que la reproducción de un libro, revista u otra publicación hecha
bajo las condiciones anteriores es perfectamente legal y no se requiere ni permiso
ni la realización de un pago a los autores o titulares de los derechos de autor.
Por otra parte, el Estado no le confiere éstas mismas facilidades a las empresas o
entidades colectivas tengan o no una finalidad comercial, de tal suerte que es
necesario que dichas empresas o instituciones realicen un pago “compensatorio”
del total de los ingresos que recauden por el fotocopiado de obras que se realice
dentro de sus instalaciones, en favor de los autores, editores o distribuidores de
libros (o de las asociaciones que los representen colectivamente) que detentan los
derechos de autor sobre las obras fotocopiadas.
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¿En que consiste el Derecho Patrimonial?
En virtud de este derecho corresponde al autor el derecho de explotar de manera
exclusiva sus obras, o de autorizar a otros su explotación en cualquier forma,
dentro de los límites establecidos en la Ley Federal del Derecho de Autor.
¿En que consiste el Derecho Moral?
En virtud de este derecho corresponde al autor determinar si su obra ha de ser
divulgada y en qué forma, o la de mantenerla inédita; exigir el reconocimiento de
su calidad de autor respecto de la obra por el creada y la de disponer que su
divulgación se efectúe como obra anónima o seudónima; exigir respeto a la obra,
oponiéndose a cualquier deformación, mutilación u otra modificación de ella, así
como a toda acción o atentado a la misma que cause demérito de ella o perjuicio a
la reputación del autor; modificar su obra; retirar su obra del comercio; y oponerse
a que se le atribuya al autor una obra que no es de su creación.
El derecho moral se considera unido al autor y es inalienable, imprescriptible,
irrenunciable e inembargable.
¿Qué vigencia tiene el Derecho de Autor?
La vida del autor y, a partir de su muerte, cien años más, cuando la obra
pertenezca a varios coautores los cien años se contarán a partir de la muerte del
último, y cien años después de divulgadas.
En el caso de las obras póstumas y las obras hechas al servicio oficial de la
Federación, las entidades federativas y los municipios, siempre y cuando la
divulgación se realice dentro del periodo de protección a que se refiere el párrafo
anterior.
Pasados los términos previstos en los párrafos que anteceden, la obra pasará al
dominio público.
¿Dónde pueden asesorarme en materia de Derechos de Autor?
En el Instituto Nacional del Derecho de Autor, ubicado en Dinamarca #84, Col.
Juárez, Delegación Cuauhtémoc, C.P. 06600.
¿Cuáles son las funciones principales de la Dirección Jurídica?
Proporcionar el servicio de atención de consultas y asesoría jurídica; substanciar
el recurso administrativo de revisión; substanciar el procedimiento administrativo
de avenencia, elaborar y suscribir dictámenes técnicos solicitados por autoridades
administrativas y judiciales; remitir a la Dirección General de Asuntos Jurídicos de
la Secretaría, aquellas disposiciones que se publiquen en el Diario Oficial.
¿Qué servicios ofrece la Dirección Jurídica?
Brindar orientación a los particulares cuando se trate de consultas sobre la
aplicación administrativa de la Ley Federal del Derecho de Autor y su
Reglamento.
Establecer los criterios operativos relativos al procedimiento de avenencia
previsto en la Ley, así como atender y substanciar dicho procedimiento.
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Substanciar el recurso administrativo de revisión que se interponga en
contra de actos y resoluciones emitidos por las unidades administrativas del
Instituto que pongan fin a un procedimiento administrativo, a una instancia o
resuelvan un expediente, así como elaborar los proyectos de resolución de
los mismos.
¿En qué consiste el servicio de Atención de Consultas y Asesoría Jurídica?
El Instituto podrá brindar orientación a los particulares cuando se trate de
consultas sobre la aplicación administrativa de la Ley Federal del Derecho de
Autor y su Reglamento; sin embargo, si la contestación a las consultas planteadas
implica la resolución de fondo de un posible conflicto entre particulares, la
interpretación de las disposiciones de la Ley y su Reglamento será competencia
de los Tribunales Federales.
Las consultas pueden plantearse por escrito, telefónicamente, por correo
electrónico o acudiendo personalmente a las instalaciones de la Dirección
Jurídica.
Si la consulta se hace por escrito, ésta deberá dirigirse al titular de la Dirección
Jurídica del Indautor y señalar:
Nombre del promovente o de su representante legal.
Domicilio para oír y recibir notificaciones.
Nombre de las personas autorizadas para recibirlas.
Teléfono y número de fax (opcional)
Documentos necesarios para acreditar la personalidad del promovente.
Breve descripción e la consulta redactada en términos claros y precisos.
Fecha y firma.
La consulta podrá presentarse por correo certificado o mensajería especializada
con acuse de recibo, en cuyo caso, el promovente podrá anexar un sobre con su
dirección y porte pagado para que se remita por esta vía la respuesta
correspondiente.
En el caso de que sea plateada por correo electrónico, deberá dirigirse a
jurinda@sep.gob.mx o vía telefónica a los siguientes números 52-30-75-00 y 52-
30-76-42 ext. 21122, 21123, 21125, 21136 y 21162.
En el supuesto de que la consulta planteada implique trámites específicos ante las
diversas áreas del Indautor, así como el llenado de los formatos correspondientes,
puede dirigir sus dudas al área INFORMAUTOR, que es la encargada de
proporcionar esta información así como de canalizarlo al área respectiva, para tal
efecto puede comunicarse al teléfono 52 30 76 40 o al correo electrónico
infoinda@sep.gob.mx, así como a las extensiones de las áreas correspondientes
cuando se trate de trámites en específico: Dirección del Registro Público del
Derecho de Autor 52-30-76-39 ext. 21283, Dirección de Reservas de Derechos 52-
30-76-32 ext. 21126, Dirección de Protección contra la Violación del Derecho de
Autor 52-30-76-43 ext. 21144 y Dirección de Arbitraje 52-30-76-36.
¿En qué consiste el Procedimiento de Avenencia?
El procedimiento administrativo de avenencia es el que se substancia ante el
Instituto, a petición de alguna de las partes para dirimir de manera amigable un
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conflicto surgido con motivo de la interpretación o aplicación de la Ley Federal del
Derecho de Autor.
El procedimiento administrativo de avenencia se iniciará ante el Instituto, mediante
un escrito que contenga:
Nombre del solicitante o, en su caso, el de su representante;
Domicilio para oír y recibir notificaciones;
Nombre y domicilio de la persona o personas contra las cuales se
promueve la queja, o los de sus representantes;
Relación sucinta de los hechos que han motivado la presentación de la
queja, redactados en términos claros y precisos;
Citar Los artículo 217 y 218 de la Ley Federal del Derecho de Autor como
fundamento legal
Documentos necesarios para acreditar la personalidad del promovente;
Copia de traslado del escrito inicial y sus anexos para cada una de las
personas contra las cuales se presente la queja;
Copia del comprobante de pago de derechos relativo a través del formato
SAT 5 ante cualquier institución bancaria.
Fecha y firma.
El escrito de queja y sus anexos, podrán enviarse por correo certificado o
mensajería especializada con acuse de recibo. El promovente podrá además
acompañar a su escrito un sobre con su dirección y porte pagado para que se
remita por esa vía el acuerdo que fije la fecha en que tendrá verificativo la junta de
avenencia.
En caso de que el domicilio de la (s) persona (s) contra la que se promueve se
encuentre fuera del D.F., el promovente igualmente, podrá anexar un sobre con el
porte pagado para que la autoridad remita por esa vía a la contraparte cualquier
documentación relacionada con el procedimiento.
La junta de avenencia, de así aceptarlo las partes, podrá diferirse las veces que
sean necesarias a fin de lograr la conciliación. El convenio firmado por las partes y
el Instituto tendrá el carácter de cosa juzgada y título ejecutivo.
Si agotado el procedimiento de avenencia las parteas no hubiesen llegado a un
arreglo conciliatoria y no se sometan al procedimiento arbitral, se dejarán a salvo
los derechos de las partes para que los ejerciten en la vía y forma que mejor
convenga a sus intereses.
¿Cuál es el procedimiento que sigue el Indautor cuando se presenta un
escrito inicial?
Con el escrito inicial y sus anexos, el Instituto, en un plazo que no excederá de
diez días, correrá traslado mediante citatorio a la persona o personas contra las
cuales se presente la queja, concediéndoles un plazo de diez días para que
contesten, y señalando fecha para la celebración de la junta de avenencia. En el
citatorio se hará constar el apercibimiento a que se refiere la fracción III del
artículo 218 de la Ley consistente en una multa equivalente a cien veces el salario
mínimo general diario vigente en el Distrito Federal en caso de inasistencia a la
junta de avenencia.
No será obstáculo para la celebración de la junta de avenencia el hecho de que la
parte o partes contra las cuales se presenta la queja no contesten.
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La contestación podrá presentarse al momento de la junta de avenencia cuando
ésta se señale dentro de los diez días siguientes a la presentación del escrito
inicial.
¿Cuándo procede un Recurso de Revisión y cómo debo interponerlo?
Los afectados por los actos y resoluciones emitidos por el Instituto que pongan fin
a un procedimiento administrativo, a una instancia o resuelvan un expediente,
podrán interponer recurso de revisión en términos de a Ley Federal de
Procedimiento Administrativo.
El plazo para interponer el recurso de revisión será de 15 días hábiles contados a
partir del día siguiente a aquél en que hubiere surtido efectos la notificación de la
resolución que se recurra.
El escrito de interposición del recurso de revisión deberá presentase ante la
autoridad que emitió el acto impugnado y deberá expresar:
El órgano administrativo a quien se dirige.
El nombre del recurrente, y del tercero perjudicado si lo hubiere, así
como el lugar que señale para efectos de notificaciones.
El acto que se recurre y fecha en que le notificó o tuvo conocimiento del
mismo.
Los agravios que se le causen.
En su caso, copia de la resolución o acto que se impugna y de la
notificación correspondiente.
Tratándose de actos que por no haberse resuelto en tiempo se entiendan
negados, deberá acompañarse el escrito de iniciación del procedimiento, o el
documento sobre el cual no hubiere recaído resolución alguna.
Las pruebas que ofrezca, que tengan relación inmediata y directa con la
resolución o acto impugnado debiendo acompañar las documentales
con que cuente.
El documento para acreditar la personalidad del representante cuando
se actúe en nombre de otro de personas morales.
Dicho escrito deberá presentarse de manera personal y no por correo, de lo
contrario sería causa de desecamiento del trámite.
¿Qué son los derechos conexos?
Se entiende generalmente que se trata de derechos concedidos para proteger los
intereses de los artistas intérpretes o ejecutantes, editores de libros, productores
de fonogramas, productores de videogramas y organismos de radiodifusión en
relación con sus actividades referentes a la utilización pública de obras de autores,
toda clase de representaciones de artistas o transmisión al público de
acontecimientos, información y sonidos o imágenes.
La protección prevista en la Ley Federal del Derecho de Autor dejará intacta y no
afectará en modo alguno la protección de los derechos de autor sobre la obras
literarias y artísticas.
Esta protección tendrá una vigencia de:
Artistas Intérpretes o Ejecutantes.- 75 años a partir de: La primera fijación de la
interpretación en un fonograma, la primera interpretación o ejecución de obras no
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grabadas en fonogramas, la transmisión por primera vez a través de la radio, la
televisión o cualquier medio.
Editores de Libros.- 50 años contados a partir de la primera edición del libro de
que se trate.
Productores de Fonogramas.- 75 años a partir de la primera fijación de los sonidos
en el fonograma.
Productores de Videogramas.-50 años a partir de la primera fijación de las
imágenes en el videograma.
Organismos de Radiodifusión.- 50 años a partir de la primera emisión o
transmisión original del programa.
¿Cuál es la función del Registro Público del Derecho de Autor?
El Registro Público del Derecho de Autor tiene por objeto garantizar la seguridad
jurídica de los autores, de los titulares de los derechos conexos y de los titulares
de los derechos patrimoniales respectivos y sus causahabientes, así como dar una
adecuada publicidad a las obras, actos y documentos a través de su inscripción.
¿Por qué me conviene registrar mi obra?
Porque se les da una adecuada publicidad a las obras, actos y documentos a
través de su inscripción.
Las inscripciones en el registro establecen la presunción de ser ciertos los hechos
y actos que en ellas consten, salvo pacto en contrario, son declarativas y
establecen la presunción legal de titularidad a favor de quien las hace, pero no son
constitutivas de derechos.
En las inscripciones se expresará el nombre del autor y, en su caso, la fecha de su
muerte, nacionalidad y domicilio, el título de la obra, la fecha de divulgación, si es
una obra por encargo y el titular del derecho patrimonial.
¿Qué puedo registrar en el Instituto?
Las obras literarias o artísticas que presenten sus autores (Literaria,
Musical con o sin letra, Dramática, Danza, Pictórica o de dibujo,. Escultórica
y de carácter plástico, Caricatura e historieta, Arquitectónica,
Cinematográfica y demás obras audiovisuales, Programas de radio y
televisión, Programas de cómputo, Fotográfica, Obras de arte aplicado que
incluyen el diseño gráfico o textil, y De compilación).
Los compendios, arreglos, traducciones, adaptaciones u otras versiones de
obras literarias o artísticas, aun cuando no se compruebe la autorización
concedida por el titular del derecho patrimonial para divulgarla.
Las escrituras y estatutos de las diversas sociedades de gestión colectiva y
las que los reformen o modifiquen.
Los pactos o convenios que celebren las sociedades mexicanas de gestión
colectivas con las sociedades extranjeras.
Los actos, convenios o contratos que en cualquier forma confieran,
modifiquen, transmitan, graven o extingan derechos patrimoniales.
Los convenios o contratos relativos a los derechos conexos.
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Los poderes otorgados para gestionar ante el Instituto, cuando la
representación conferida abarque todos los asuntos que el mandante haya
de tramitar ante él.
Los mandatos que otorguen los miembros de las sociedades de gestión
colectiva en favor de éstas.
Los convenios o contratos de interpretación o ejecución que celebren los
artistas intérpretes o ejecutantes.
Las características gráficas y distintivas de obras.
Los poderes otorgados conforme a la Ley Federal del Derecho de Autor y
su Reglamento.
Los contratos que celebren las sociedades con los usuarios y los de
representación que tengan con otras de la misma naturaleza.
Las actas y documentos mediante los que la sociedad designe a sus
órganos de administración y de vigilancia, sus administradores y
apoderados.
Los testimonios de las escrituras notariales de la constitución o modificación
de la sociedad.
Los videogramas, fonogramas y libros.
Las resoluciones judiciales o administrativas que en cualquier forma
confirmen, modifiquen o extingan la titularidad de los derechos de autor o
de los derechos conexos.
¿Qué trámite se realiza para el registro de una obra?
Con relación al trámite de solicitud de registro de obra a realizar se deben cumplir
con los requisitos que a continuación se enumeran:
1.- Llenar el formato RPDA-01 (solicitud de registro de obra), identificado con la
homoclave INDAUTOR-00-001, por duplicado.
2.- Presentar dos ejemplares de la obra.
3.- Efectuar el pago (único) de derechos a través del formato 5 (SAT), por la
cantidad de $131.00 (ciento treinta y un pesos 00/100 M. N.), en cualquier
Institución bancaria.
¿Qué documentos son necesarios para registrar una obra?
En caso de personas morales se debe presentar el instrumento notarial o
documento legal correspondiente, así como la de su representante legal.
En caso de que el titular sea persona diferente al autor el documento para
acreditarlo (contrato de transmisión de derechos patrimoniales, carta de
colaboración, obra por encargo, etc.)
¿Cuál es el plazo de respuesta en el Registro Público?
Contado a partir de la recepción de la solicitud 14 días hábiles, en el caso de
registro de obra y 15 días hábiles para el registro de contratos, poderes, solicitud
de duplicados y antecedentes regístrales, el autor o su representante podrán
recoger su certificado de inscripción y un ejemplar de la obra con los datos
correspondientes, a excepción de las escrituras y estatutos de las sociedades de
gestión colectiva, el cual es de 45 días hábiles. Hecha la inscripción, el interesado
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contará con un término de treinta días para reclamar la entrega del certificado
correspondiente; agotado este término, deberá solicitar su entrega extemporánea.
¿Qué otros trámites puedo realizar ante el Registro Publico del Derecho de
Autor?
INDAUTOR-00-001 Registro de obras, costo del trámite $131.00 (ciento treinta y
un pesos 00/100 M. N.);
INDAUTOR-00-002 Registro de Contratos, costo del trámite $746.00 (setecientos
cuarenta y seis pesos 00/100 M. N.);
INDAUTOR-00-003 Registro de poderes, costo del trámite $746.00 (setecientos
cuarenta y seis pesos 00/100 M. N., para gestionar ante el INDAUTOR), $471.00
(cuatrocientos setenta y un pesos 00/100 M. N., Inscripción de cada poder
especial que se otorgue a las Sociedades de Gestión Colectiva para el cobro de
percepciones derivadas de los derechos de autor o derechos conexos) y $938.00
(novecientos treinta y ocho pesos 00/100 M. N., para la inscripción de cada poder
que autorice la gestión individual de derechos patrimoniales);
INDAUTOR-00-004 Registro de documentos de Sociedad de Gestión Colectiva,
costo del trámite $1,119.00 (mil ciento diecinueve pesos 00/100 M. N., para
inscripción de cada acta, documento, escritura y estatutos de las sociedades de
gestión colectiva) y $990.00 (novecientos noventa pesos 00/100 M. N., para
inscripción de cada convenio o contrato celebrado por las sociedades de gestión
colectiva);
INDAUTOR-00-005 Corrección de Registro, el trámite no tiene costo y el
interesado podrá solicitar la corrección de errores de trascripción o de otra índole
directamente imputable al registro en un plazo no mayor a tres meses después de
la expedición del certificado;
INDAUTOR-00-006 Solicitud de duplicados, el costo del trámite es de $93.00
(noventa y tres pesos 00/100 M. N.);
INDAUTOR-00-007 Solicitud de anotaciones marginales, costo del trámite
$1,119.00 (un mil ciento diecinueve pesos 00/100M.N.);
INDAUTOR-00-008 Solicitud de antecedentes regístrales, costo de trámite $82.00
(ochenta y dos pesos 00/100 M. N.);
INDAUTOR-00-023 Solicitud de apertura de sobre para seudónimo, el trámite se
presenta en escrito libre y no tiene costo, solo en caso de obtener copias
certificadas del acta de apertura de sobre para seudónimo, el monto de los
derechos es de $11.00 (once pesos 00/100M. N.) por hoja.
Tarifas vigentes hasta el 31 de diciembre de 2004.
¿Qué es una reserva de derechos?
De acuerdo por lo establecido por el artículo 173 de la Ley Federal del Derecho de
Autor "La reserva de derechos es la facultad de usar y explotar en forma exclusiva
títulos, nombres, denominaciones, características físicas y psicológicas distintivas,
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o características de operación originales aplicados, de acuerdo con su naturaleza,
a alguno de los siguientes géneros:
I. Publicaciones periódicas: Editadas en partes sucesivas con variedad de
contenido y que pretenden continuarse indefinidamente;
II. Difusiones periódicas: Emitidas en partes sucesivas, con variedad de
contenido y susceptibles de transmitirse;
III. Personajes humanos de caracterización, o ficticios o simbólicos;
IV. Personas o grupos dedicados a actividades artísticas, y
V. Promociones publicitarias: Contemplan un mecanismo novedoso y sin
protección tendiente a promover y ofertar un bien o un servicio, con el incentivo
adicional de brindar la posibilidad al público en general de obtener otro bien o
servicio, en condiciones más favorables que en las que normalmente se encuentra
en el comercio; se exceptúa el caso de los anuncios comerciales.
¿Para que sirve un dictamen previo?
Para verificar que no existe ningún impedimento para otorgar la reserva que se
desea obtener. El resultado de este trámite tiene efectos informativos y no confiere
derecho de preferencia. No es obligatorio realizarlo, pero es recomendable para
evitar gastos innecesarios o pérdidas de tiempo.
¿Cuanto dura la protección de una Reserva?
La vigencia del certificado de la reserva de derechos otorgada a títulos de
publicaciones o difusiones periódicas será de un año, contado a partir de la fecha
de su expedición.
La vigencia del certificado de la reserva de derechos será de cinco años contados
a partir de la fecha de su expedición cuando se otorgue a:
Nombres y características físicas y psicológicas distintivas de personajes,
tanto humanos de caracterización como ficticios o simbólicos;
Nombres o denominaciones de personas o grupos dedicados a actividades
artísticas,
Denominaciones y características de operación originales de promociones
publicitarias.
Los plazos de protección que amparan los certificados de reserva de derechos
correspondientes, podrán ser renovados por periodos sucesivos iguales. Se
exceptúa de este supuesto a las promociones publicitarias, las que al término de
su vigencia pasaran a formar parte del dominio público.
¿Quienes pueden ser titulares de derechos de una Reserva?
Cualquier persona, ya sea física o jurídica, que tenga un interés para obtener un
certificado de reserva, en los casos que se han mencionado anteriormente, puede
ser titular de los derechos y prerrogativas que esta figura otorga.
¿Existe la posibilidad de pluralidad de titulares de una Reserva?
Por supuesto, ya que cuando dos o más personas presenten a su nombre una
solicitud de reserva de derechos, salvo que se estipule lo contrario se entenderá
que todos los solicitantes, serán titulares por partes iguales.
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¿Qué debo presentar para obtener una reserva de derechos?
Presentar el resultado positivo del dictamen previo, en caso de haberlo
solicitado.
Presentar los formatos RD 01-02 (solicitud de dictamen previo ó
reserva) y RD 06 (representación grafica del titulo a dictamen)
debidamente requisitados.
Forma SAT numero de 5 de Hacienda por duplicado que acredite el
pago de derechos correspondiente.
Documentos en original, y en su caso, copia simple para cotejo, que
acrediten la personalidad del solicitante, representante ó gestor, así
como la existencia legal para personas morales.
Personas físicas: Identificación oficial.
Representantes de personas físicas: Carta poder otorgada ante 2
testigos.
Representante de personas Morales: Acta constitutiva de la empresa,
poder notarial que otorgue facultades y carta poder que acredite a su
gestor.
Nota: En todos los caso anexar fotocopias de la identificación oficial del
representante, representado y gestor y traducción al español de los documentos
que se entreguen escritos en idioma distinto.
Además, deberá presentar según el caso:
1.- Para títulos de publicaciones periódicas: Representación grafica firmada por el
interesado ó por su representante legal (formato RD-06).
2.- Para personajes humanos de caracterización y ficticios ó simbólicos: fotografía
ó dibujo del personaje, con la descripción de las características físicas ó
psicológicas, escritas a maquina ó con letra de molde y por duplicado (formato
RD-07).
3.- Para promociones publicitarias: descripción del mecanismo publicitario y
explicación de su originalidad (formato RD-08).
¿Cuál es la Vigencia de una Reserva de Derechos?
Las reservas de Derechos otorgadas para publicaciones y difusiones periódicas
tendrán vigencia de 1 año (a partir de la expedición del certificado) y las otorgadas
para actividades artísticas, personajes humanos de caracterización, ficticios ó
simbólicos, tendrán vigencia de 5 años (a partir de la expedición del certificado).
En el caso de promociones publicitarias la vigencia será de 5 años.
Las reservas de Derechos podrán ser renovadas por periodos sucesivos iguales, a
excepción de las promociones publicitarias, que al término de su vigencia serán
del dominio público.
Para obtener la renovación y evitar la caducidad de la reserva, debe presentarse
la solicitud de renovación (formato RD-03-04-05) y comprobar que la reserva ha
sido utilizada dentro del periodo de vigencia concedido tal y como fue otorgada,
contando con un plazo para realizar la renovación desde un mes antes hasta un
mes posterior (ver fecha de la expedición del certificado y computar la vigencia
correspondiente) al día de vencimiento de la reserva de derechos.
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¿Cuáles son los géneros y especies aplicables a las reservas de derechos al
uso exclusivo?
Mediante Oficio-Circular INDAUTOR-06, se dan a conocer las claves
correspondientes al género y especie que se requieren para el llenado de formato
de solicitud de la Reserva de Derecho al Uso Exclusivo en sus distintos géneros,
publicado en el Diario Oficial el 29 de abril de 2003.
GENERO ESPECIE CLAVE
PUBLICACIÓN
PERIODICA
DIFUSIONES
PERIODICAS
Periódico 101
Revista 102
Directorio 103
Cabeza de Columna 104
Folleto 105
Boletín 106
Suplemento 107
Calendario 108
Gaceta 109
Catálogo 110
Guía 111
Agenda 112
Colección 117
Programa de T. V. 201
Programa de Radio 202
Difusión
Cómputo
Vía Red de 203
PERSONAJES Ficticios o Simbólicos 301
Humano
caracterización
de 302
PERSONAS O GRUPOS
DEDICADOS A
ACTIVIDADES
ARTISTICAS
PROMOCION
PUBLICITARIA
Nombre Artístico 401
Denominación de Grupo 402
Artístico
Esta información se requiere en el formato RD-01-02, por lo que deberá
seleccionar una opción.
¿Qué más debo saber para solicitar una Reserva de Derechos?
El plazo máximo de respuesta es de 10 días hábiles contados a partir
del día siguiente al de la presentación de la solicitud.
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501

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Todos los documentos que deban acompañar a las solicitudes se
presentan en original, sin embargo, se podrán exhibir en copia simple
siempre y cuando se realice el pago de derechos por el cotejo
correspondiente.
Todas las solicitudes deben presentarse por duplicado, a maquina o con
letra de molde, en español y en original y copia, esta ultima funge como
acuse de recibo.
Las solicitudes y anexos deben presentarse sin tachaduras ó
enmendaduras; una vez admitidas a trámite no podrán ser modificadas
por el interesado.
Las solicitudes y anexos pueden presentarse directamente en el
Indautor ó a través de las Represtaciones de la SEP en los estados, ó
bien, remitirse por correo o equivalentes. En este último caso, se
tendrán por presentadas cuando cuenten con sello del Indautor en el
que conste la fecha y hora de recepción.
Al realizar el trámite por correo, se podrá incluir un sobre con la
dirección del interesado y porte pagado para enviar la resolución por el
mismo medio.
Al realizar el pago de derechos (hoja 5 del SAT) debe indicarse
claramente el concepto, nombre y clave de esta dependencia (Indautor-
400081).
Las copias simples ó certificadas de las resoluciones que sean emitidas,
solo se podrán entregar a los titulares de las reservas, a los
representantes ó a quien acredite tener algún interés jurídico, previa
presentación de solicitud (formato RD-03-04-05)
¿Qué significa ISBN?
Número Internacional Normalizado del Libro (ISBN por sus siglas en inglés,
Internacional Standard Book Number).
¿Qué es el ISBN?
Es la identificación que se le da a un título o a una edición de un título de un
determinado editor de acuerdo con la costumbre internacional y deberá aparecer
impreso en la publicación al reverso de la portada, en la página legal o en lugar
visible. La obtención del ISBN se realiza mediante el formato ISBN-01-A que tiene
como finalidad el que toda persona física o moral con actividades editoriales sea
integrada al Patrón de Editores Nacional y, en consecuencia, se le asigne un dígito
identificador propio dicho formato se presenta de manera conjunta con el formato
ISBN-01 para que señale la cantidad de números ISBN que pretende obtener, el
costo por el otorgamiento de cada número es de $96.00 c/u (noventa y seis pesos
00/100 M. N.).
¿Qué títulos o ediciones pueden utilizar ISBN?
I. Libros o impresos con más de 5 hojas;
II. Publicaciones en microformas;
III. Publicaciones en lenguajes especiales para discapacitados;
IV. Publicaciones en medios mixtos;
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V. Obras literarias grabadas en fonogramas;
VI. Cintas legibles por computadora diseñadas para producir listas;
VII. Programas de computación, y
VIII. Otros medios similares incluidos los audiovisuales.
¿En qué casos se requiere un nuevo ISBN?
En el título o edición de un libro por parte de cada editorial.
En el caso de ediciones revisadas.
En cambios de formatos.
Cuando un mismo título se publica dentro de una serie y de manera individual.
¿Cuáles son las ventajas del ISBN?
Sustituye los largos registros de descripción bibliográfica, ahorra tiempo y
errores de copia.
Permite la compilación y actualización de directorios sobre ventas de libros.
Puede ser leído por la mayoría de las máquinas gracias al código de barras
Bookland Ean de 13 dígitos.
Controla las cifras de ventas.
Se puede utilizar en publicaciones electrónicas para identificar un producto de
software concreto.
¿A quién se recomienda que use el ISBN?
Editoriales.
Librerías.
Bibliotecas.
Servicios de libros impresos, centros de distribución y mayoristas.
Organizaciones de servicios centralizados para bibliotecas que crean copias
para préstamo.
¿En que casos no aplica el cambio de ISBN?
En las impresiones o reimpresiones inalteradas de libros que mantengan el
formato y se publiquen por el mismo editor.
En caso de variación del precio.
¿Cómo debe aparecer impreso el ISBN?
Al reverso de la portada.
En la página legal.
En la parte inferior de la portada externa.
En el pie de la portada si es que no hay espacio en ningún otro lugar.
En la parte inferior del reverso de la sobrecubierta, o de cualquier otra funda
protectora o envoltura.
En la base del lomo (sólo sí el producto es un libro en rústica)
En la etiqueta de la caja, si es que la hay (cassette, disquete, CD-ROM, etc.).
En la pantalla de visualización del título, o en la primera pantalla (CD-ROM,
publicaciones en internet).
En los créditos de materiales audiovisuales (películas, videos, etc.).
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¿Qué es el ISSN?
El Número Internacional Normalizado para Publicaciones Periódicas está formado
por ocho dígitos divididos en dos grupos de cuatro, separados por un guión, que
incluyen un dígito verificador que permite la identificación de la publicación seriada
que lo posee, vigente o que dejó de publicarse sin importar su lugar de origen,
idioma o contenido. El conjunto de dígitos debe ir precedido por las siglas ISSN.
Para realizar el trámite (gratuito) de solicitud de números ISSN se debe de cumplir
con los requisitos siguientes:
a) Llenar el formato ISSN-01, Solicitud ISSN; especificando cuantos números
solicita.
b) Complementar el formato ISSN-01-A, Cédula de Integración si es la primera vez
que se va a solicitar números ISSN, con el objeto de a la persona física o moral
con actividades empresariales se le asigne un dígito propio.
c) Llenado del formato ISSN-02 el cual tiene como finalidad que las personas
físicas o morales que pretendan obtener el número de ISSN, proporcionen la ficha
catalográfica del título de la publicación seriada para la cual se solicita, que
constituye el conjunto de datos proporcionados por el editor, que permiten
identificar la publicación. Se deberá presentar un ejemplar de la publicación
periódica a la que se asigno el número ISSN, en donde se encuentre impreso el
mismo.
Los formatos antes mencionados deberán de presentarse por duplicado.
¿Qué son las Publicaciones Periódicas?
Son las que se editan en partes sucesivas o periódicas, que puede incluir
designaciones numéricas o cronológicas, y que se pretende continuar publicando
indefinidamente.
El título de la publicación periódica debe de contar con el certificado de reserva al
uso exclusivo correspondiente.
¿Qué publicaciones pueden contar con el ISSN?
I. Impresos o folletos que se publiquen periódicamente;
II. Publicaciones periódicas en microformas;
III. Publicaciones periódicas en lenguajes especiales para discapacitados;
IV. Publicaciones periódicas en medios mixtos;
V. Publicaciones periódicas grabadas en fonogramas;
VI. Cintas legibles por computadora diseñadas para producir listas, siempre que
se publiquen periódicamente, y
VII. Otros medios similares de difusión periódica incluidos los audiovisuales.
¿Cómo debe aparecer el ISSN?
Deberá aparecer en el ángulo superior derecho de la portada o cubierta de cada
uno de los fascículos de la publicación seriada o en lugar visible.
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UNIDAD 4: COMERCIO ELECTRÓNICO
Objetivos específicos:
El participante conocerá los aspectos jurídicos relacionados con el Comercio Electrónico.
Conocerá las reglamentaciones nacionales e internacionales que aplican en este tipo de
actividad comercial.
Temas:
4.1.- Conceptos básicos de comercio electrónico
4.2.- La compra en línea
4.3.- La protección al consumidor
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EL COMERCIO ELECTRÓNICO Y LA FIRMA ELECTRÓNICA
INTRODUCCIÓN
La globalización es un proceso de naturaleza política, económica y cultural por el
cual las políticas nacionales tienen cada vez menos importancia y las políticas
internacionales, aquellas que se deciden en centros más alejados de la vida
cotidiana tienen cada día más importancia,1 y al ser el derecho parte de la cultura
de los países es en donde más se sienten sus efectos, otro factor determinante de
una cultura global son los avances tecnológicos que cada vez inciden mas en el
campo del derecho, de tal manera que nos enfrentamos cada día a nuevos retos
en los que tienen que cambiar los conceptos tradicionales, y adecuar el desarrollo
tecnológico a las modernas instituciones jurídicas, un ejemplo de ello es el
Comercio Electrónico que sufre los avances de la informática y surge una nueva
forma de hacer negocios; y es aquí en donde se presentan los efectos de la
globalización que para dar seguridad a las transacciones entre comerciantes los
países con mayor avance tecnológico plasman los cambios en sus legislaciones
que vienen a servir de modelo a los demás países que se ven en la necesidad de
integrarse a la globalización del comercio electrónico; en este trabajo analizamos
el comercio electrónico en la era de la globalización para lo cual haremos un
estudio comparativo de las legislaciones que sobre esta materia existen en la
actualidad, partiendo de la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico aprobada por
la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(UNCITRAL), para después revisar las Directivas que el Parlamento y el Consejo
de la Unión Europea que recientemente elaboraron sobre Comercio Electrónico y
Firma Electrónica y que los países que forman parte de la Unión Europea debieron
incluir en sus respectivas legislaciones, para ello tomaremos el ejemplo de España
al revisar su legislación sobre el Comercio Electrónico y firma electrónica, también
examinaremos las leyes que sobre este tema hay en Estados Unidos, para hacer
un estudio comparativo con la normatividad que existe en nuestro país en relación
al Comercio Electrónico, refiriéndonos al Código de Comercio, Código Civil
Federal, Código Federal de Procedimientos Civiles y recientemente la Norma
Oficial Mexicana relativa a los requisitos que deben observarse para la
conservación de los mensajes de datos, así como el Acuerdo para los Trámites
Electrónicos Gubernamentales, y nos referimos a este último en esta materia
porque en el mismo acuerdo cuando define la firma electrónica hace referencia a
la Ley Modelo sobre Firmas Electrónicas adoptada por la UNCITRAL, así como el
Proyecto de Ley Federal de Firma y Comercio Electrónicos Mensajes de Datos y
Servicios de la Sociedad de la Información, que está pendiente de aprobarse por
el Congreso de la Unión, además que debido a la insuficiente legislación que
existe en nuestro país sobre este tema hacemos un esfuerzo por tratar de
comparar los conceptos e instituciones jurídicas con las que actualmente
contamos y demostrar así los efectos de la globalización en las operaciones
mercantiles.
UNIVERSIDAD VASCO DE QUIROGA 92

CONCEPTO
Licenciatura en Informática Administrativa
Para José Antonio Vila Sobrino Comercio Electrónico es toda forma de comercio
en la cual se utilizan las redes de los ordenadores como medio de comunicación
entre los diferentes agentes implicados.2
Para Rafael García del Poyo es el intercambio electrónico de datos e
informaciones correspondientes a una transacción de contenido económico, no
limitándose únicamente a las transacciones a través de Internet, sino también
abarca aquellas que utilizan medios como el fax, teléfono, televisión, sistemas de
pago electrónico, el EDI, u otros mecanismos similares.3 No estamos de acuerdo
con esta definición porque incluye las operaciones de compraventa por medio de
fax y teléfono, las cuales no son operaciones de comercio electrónico, sino ventas
a distancia o telemáticas.
En la legislación Española se entiende por comercio electrónico toda forma de
transacción o intercambio de información comercial basada en la transición de
datos por redes de telecomunicaciones como Internet.4
Para nosotros es cualquier acto de comercio que tenga por objeto el intercambio,
la adquisición y el consumo de bienes y servicios a través de medios electrónicos,
ópticos o cualquier otra tecnología a cambio de un precio.
CLASES DE COMERCIO ELECTRÓNICO
Directo
Es comercio electrónico en el que todos los momentos de la contratación (tanto lo
relativo al perfeccionamiento como a la ejecución del contrato) se llevan a cabo
con la utilización de medios electrónicos. Como por ejemplo la entrega de
cualquier tipo de software, como programas informáticos que se descargan por la
red o canal de comunicación, archivos de imágenes, gráficos, sonidos, textos,
animación accesibles en las páginas webs y bases de datos incorporadas a
Internet.
2. Indirecto
Es comercio electrónico cuando la perfección del contrato (oferta y aceptación) se
realizan a través de Internet, pero la fase final de ejecución (pago y entrega) se
desarrolla por medios convencionales (pago contrareembolso, transferencia,
entrega mediante servicio de mensajería, servicio público de correos, etc.)5
3. B2B
Business to Business; comercio entre empresarios, está regido por la autonomía
de la voluntad.
4. B2C
Business to consumer; comercio entre empresarios y consumidores, la autonomía
de la voluntad es menor al aplicar las leyes de protección al consumidor lo que le
da matices de derechos sociales.
CARACTERÍSTICAS DEL COMERCIO ELECTRÓNICO
• Contratación sin presencia física de las partes: La idea es que en futuro las
relaciones contractuales que se desarrollen en el mercado tendrán como
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Licenciatura en Informática Administrativa
escenario la falta de presencia simultánea física de las partes y la
posibilidad de que los determinadas circunstancias.6
• Transmisión electrónica por un canal de comunicación: Las partes para la
celebración de la operación comercial deberán hacerlo por medios
electrónicos, ópticos o cualquier tecnología, que permita comunicarse las
condiciones del contrato.
• Transmisión electrónica de información.
• Utilización de aparatos electrónicos.
• Interactividad: o posibilidad de diálogo individualizado y recíproco de
contenidos informativos.
• Carácter lucrativo de la operación7 .
•
MARCO LEGAL DEL COMERCIO ELECTRÓNICO
1. Derecho Internacional
A. Ley Modelo de la UNCITRAL sobre el Comercio Electrónico
La Comisión de la Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (por
sus siglas en inglés UNCITRAL) por medio de su Ley Modelo se definen
conceptos como mensaje de datos, edi, destinatario, la aplicación de los requisitos
jurídicos a los mensajes de datos, los sustitutos de la firma, los requisitos para
conservar los documentos en su forma original, sobre la admisibilidad y la fuerza
probatoria de los mensajes de datos, los requisitos para la conservación de los
mensajes de datos, el capítulo tercero se refiere a la comunicación de los
mensajes de datos y la manera de atribuirlos al iniciador así como a la forma de
acusar recibo por el destinatario y la manera de determinar el tiempo y lugar de
envío y recepción de mensajes de datos; en la segunda parte se refiere al
comercio electrónico de materias específicas como el transporte de mercancías y
los documentos de transporte por medio de mensajes de datos.
2. Derecho Comunitario
A. Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio del 2000
sobre Comercio Electrónico.
La directiva se refiere sobre los objetivos y ámbitos de aplicación y garantizando la
ley de circulación de los servicios de la sociedad de la información, contiene un
apartado de definiciones como prestador de servicios, destinatario de servicio
consumidor, comunicación comercial; se refiere en el capítulo segundo a los
principios como el de no autorización previa, los requisitos de la información
exigida, la comunicación comercial no solicitada, los contratos por vía electrónica,
los requisitos para realizar un pedido, la responsabilidad de los prestadores se
servicios intermediarios, la memoria tampón, alojamiento de datos, códigos de
conducta, solución extrajudicial de litigios, recursos judiciales como medidas
provisionales para evitar que se produzcan nuevos perjuicios, las sanciones
UNIVERSIDAD VASCO DE QUIROGA 94

Licenciatura en Informática Administrativa
aplicadas con las infracciones que deben ser efectivas, proporcionadas y
disuasorias.
B. Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre del
1999 sobre Firma Electrónica
La Directiva se refiere en el capítulo de definiciones a la firma electrónica
distinguiéndola de la firma electrónica avanzada, define también los datos de
verificación de firma, el certificado, certificado reconocido, el proveedor de
servicios de certificación, señala los efectos jurídicos de la firma electrónica y la
firma electrónica avanzada, la responsabilidad de los proveedores de servicios de
certificación, la protección de datos personales y los comités que velarán de la
aplicación de esta directiva.
3. Derecho Español
A. Real Decreto-Ley sobre Comercio Electrónico.
El Real Decreto-Ley define el comercio electrónico, los servicios de la sociedad de
la información,8 prestador de servicios, destinatario del servicio, consumidor,
comunicación comercial; el capítulo II se refiere a las materias excluidas del
ámbito de aplicación del comercio electrónico, el título II establece o regula la
prestación de los servicios de la sociedad de la información, las obligaciones y
régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad en
información, códigos de conducta, regula el título III, comunicaciones comerciales
por vía electrónica, la validez y eficacia de los contratos celebrados por vía
electrónica, las materias excluidas por medios electrónicos, las soluciones
judiciales y extrajudiciales de conflictos, las infracciones y sanciones.
B. Real Decreto Ley 14/1999, de 17 de septiembre sobre la Firma Electrónica.
Este ordenamiento define y distingue entre firma electrónica y firma electrónica
avanzada; además define conceptos como certificado, certificado reconocido,
producto de firma electrónica, regula los efectos jurídicos de la firma electrónica, la
prestación de los servicios de certificación, los requisitos de un certificado
reconocido, las obligaciones de los prestadores de servicios de certificación, las
responsabilidades de los prestadores de servicios de certificación, las infracciones,
las sanciones, las medidas cautelares y el procedimiento sancionador.
4. Derecho Norteamericano
A. Ley Uniforme de Transacciones Electrónicas (UETA Uniform Electronic
Transactions Act)
B. Ley Uniforme de Intercambio de Información por Ordenador (USITA
Uniform Computer Information Transactions Act)
Estas leyes se refieren a los siguientes aspectos del comercio electrónico:
1) Los efectos legales de las firmas electrónicas; 9
2) El cumplimiento de los requisitos legales para que resulte un contrato escrito a
través de medios electrónicos;
3) La atribución de un archivo electrónico o firma electrónica como acto de una
persona que puede enseñarse de cualquier manera;
UNIVERSIDAD VASCO DE QUIROGA 95

Licenciatura en Informática Administrativa
4) El efecto legal de los cambios y de los errores en los archivos electrónicos que
pueden producirse durante el proceso de transmisión;
5) El uso de firmas electrónicas y de verificaciones cuando los requisitos de fe
pública se satisfacen a través de firmas electrónicas;
6) El cumplimiento electrónico de normas de depósito de archivos y los requisitos
para que el documento pueda ser un original;
7) La admisión de archivos electrónicos como prueba en procedimientos judiciales;
8) El cálculo del tiempo y del lugar del envío y de la recepción de las
comunicaciones electrónicas;
9) La creación y mantenimiento de registros públicos electrónicos y la
aceptabilidad de archivos electrónicos de registros públicos;
10) El valor de la interoperabilidad en los sistemas públicos para los archivos
electrónicos.
5. Derecho Mexicano
A. El Código de Comercio reglamenta el comercio electrónico en sus
artículos 80, 89, 91, 92, 93, 94, 1205, y 1298-A.
a. El Código Civil Federal (antes Código Civil para el Distrito Federal en Materia
Común y para toda la República en Materia Federal) se refiere a la manifestación
de consentimiento a través de medios electrónicos, así como a la propuesta y
aceptación usando estos mecanismos en sus artículos: 1803, 1805, 1811 y 1834
bis.
b. El Código Federal de Procedimientos Civiles reconoce como prueba a los
medios electrónicos y su valor probatorio en su artículo 210-A.
c. La Ley Federal de Protección al Consumidor protege los intereses de los
consumidores que utilicen los medios electrónicos en el consumo de bienes y
servicios en sus artículos: 1 frac. VIII, 24 Frac. IX bis, 76 bis.
d. Norma Oficial Mexicana, NOM-151-SCF1-2002 Practicas Comerciales-
Requisitos que deben Observarse para la Conservación de Mensajes de Datos.10
Este documento contiene un apartado para definiciones como firma electrónica y
firma digital, cuenta con un apéndice normativo, los requisitos para la obtención de
la constancia del prestador de servicios de certificación, los requisitos de la
constancia expedida por el certificador y el método de verificación de su
autenticidad, el protocolo para solicitar una constancia.
e. Acuerdo por el que se establecen las disposiciones que deberán observar las
Dependencias y los Organismos Descentralizados de la Administración Pública
Federal para la recepción de promociones que formulen los particulares en los
procedimientos administrativos a través de medios de comunicación electrónica,
así como para las notificaciones, citatorios, emplazamientos, requerimientos
solicitudes de informes de documentos y las resoluciones administrativas
definitivas que se emitan por esa misma vía.11 En este instrumento se establecen
las reglas de carácter general para realizar trámites electrónicos así como los
requisitos que permitan identificar a las partes y el valor probatorio que se les
concede a las promociones y solicitudes firmadas electrónicamente.
f. Proyecto de Ley Federal de Firma y Comercio Electrónicos Mensajes de Datos y
Servicios de la Sociedad de la Información. Documento que está pendiente de
aprobarse por el Congreso de la Unión y que consta de cuatro Secciones, 10
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Capítulos y 116 Artículos, en el que se refiere a un Capítulo de definiciones,
obligaciones y responsabilidades de los prestadores de servicios de la Sociedad
de Información, los mensajes de datos, las comunicaciones comerciales por vía
electrónica, las firmas electrónicas, los certificados de firmas electrónicas, las
entidades de certificación, la contratación electrónica y telemática, del
consentimiento por medios electrónicos y el valor probatorio de los documentos y
notificaciones electrónicas.
ESTRUCTURA TRIANGULAR DEL COMERCIO ELECTRÓNICO
1. Firmante, emisor o iniciador es la persona física que cuenta con un
dispositivo de creación de firma y que actúa en nombre propio o en el de
una persona física o jurídica a la que representa. Es quien envía el mensaje
de datos al destinatario. Se presume que el mensaje de datos proviene del
emisor si al enviarlos ha usado medios de identificación, como claves o
contraseñas; o un sistema de información programado por el emisor o en su
nombre para que opere automáticamente.
2. Tercero que confía, destinatario o receptor es la persona o tercero afectado
por los servicios de certificación. Es la persona que recibe el mensaje de
datos del emisor; el momento de recepción de la información se
determinará como sigue: a). Cuando ingrese la información al sistema
designado por el destinatario, b). Al momento en que el destinatario
obtenga la información.
3. Certificador, prestador o proveedor es la entidad o persona física o jurídica
que expide certificados o presta otros servicios en relación con la firma
electrónica.
MENSAJE DE DATOS
Es la información generada, enviada, recibida, archivada o comunicada a través
de medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología.
EL CONSENTIMIENTO A TRAVÉS DE MEDIOS ELECTRÓNICOS
El consentimiento será expreso cuando la voluntad se manifieste verbalmente, por
escrito, por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología.
PERFECCIONAMIENTO DE LOS CONTRATOS POR MEDIOS ELECTRÓNICOS
Los convenios y contratos que se celebren por correspondencia, telégrafo, o
mediante el uso de medios electrónicos, ópticos, quedarán perfeccionados desde
que se reciba la aceptación de la propuesta.
Tratándose de la comunicación de mensajes de datos que requieran de un acuse
de recibo para sufrir efectos, se considerará que el mensaje de datos ha sido
enviado cuando se reciba el acuse respectivo.
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FORMALIDAD DE LOS MENSAJES DE DATOS
Cuando la ley exija la forma escrita para los contratos y firma de los documentos,
se tendrá por satisfecho este requisito siempre que el mensaje de datos sea
atribuible a las personas obligadas.
Cuando el documento deba otorgarse ante Notario Público, las partes podrán
obligarse a través de mensaje de datos, para lo cual el fedatario deberá hacer
constar los elementos a través de los cuales se atribuyen dichos mensajes a las
partes y conservar una versión íntegra para su anterior consultar Art. 93 Código de
Comercio.
LA FIRMA ELECTRÓNICA
1. Concepto
El legislador comunitario la define: los datos en forma electrónica anejos a otros
datos electrónicos o asociados de manera lógica con ellos, utilizados como medio
de autenticación.
En el Derecho Norteamericano sobre Firma Electrónica el término firma
electrónica hace referencia a un sonido, símbolo, o proceso electrónico, llegado o
asociado lógicamente a un contrato u otro documento y ejecutado o adoptado por
una persona con la intención de firmar dicho documento
En la Norma Oficial Mexicana para la Conservación de Mensajes de datos12 se
define la firma electrónica como los datos en forma electrónica consignados en un
mensaje de datos, o adjuntados o lógicamente asociados al mismo, que puedan
ser utilizados para identificar al firmante en relación con el mensaje de datos e
indicar que aquél aprueba la información recogida en el mensaje de datos. La
firma electrónica establece la relación entre los datos y la identidad del firmante.
2. Clases de firmas
A. Firma electrónica, (género)
Se define como el conjunto de datos, en forma electrónica, anejos a otros datos
electrónicos o asociados fundamentalmente a ellos, utilizados como medio para
identificar formalmente al autor o a los autores del documento que la recoge.
Se define a la firma electrónicas como el medio de identificación electrónica... que
consiste en el conjunto de datos electrónicos que asociados con un documento
son utilizados para reconocer a su autor, y que expresan el consentimiento de éste
para obligarse a las manifestaciones que en él se contienen.
B. Firma electrónica avanzada. (especie)
El legislador de la Comunidad Europea la define: la firma que cumple los
siguientes requisitos:
1. Estar vinculada al firmante de manera única;
2. Permitir la identificación del firmante;
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3. Haber sido creada utilizando medios que el firmante puede mantener bajo su
exclusivo control;
4. Estar vinculada a los datos que se refiere de modo que cualquier cambio ulterior
sea detectable.
En el Real Decreto-Ley como aquella que permite la identificación del signatario y
que ha sido creada por medios que éste mantiene bajo su exclusivo control, de
manera que está vinculada únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere,
lo que permite que sea detectable cualquier modificación ulterior de éstos.
B. Firma digital. (especie en México)
En la Norma Oficial Mexicana para la Conservación de Mensajes de datos se
define la firma digital: a la firma electrónica que está vinculada al firmante de
manera única, permitiendo así su identificación, creada utilizando medios que
aquél pueda mantener bajo su exclusivo control, estando vinculada a los datos a
que se refiere de modo que cualquier cambio ulterior de los mismos sea
detectable. La firma digital es una especie de la firma electrónica que garantiza la
autenticidad e integridad y la posibilidad de detectar cualquier cambio ulterior.
Apolonia Martínez Nadal define la firma digital como la transformación de un
mensaje utilizando una función del hash y un criptosistema asimétrico, de forma
que una persona que tenga el mensaje inicial y la clave pública del firmante puede
determinar de forma segura la autenticidad y la integridad del documento.14
3. Principios que dan validez a la firma electrónica:
a. Principio de autenticación, que consiste en que tanto el emisor como el receptor
tienen la seguridad de que el mensaje ha sido enviado por el titular de la clave
privada correspondiente a la clave pública que él utiliza.
b. Principio de integridad, que acredita que el mensaje no ha sido modificado.
c. Principio de no repudiación de origen, conforme al cual el emisor del mensaje
no puede negar ser el autor de ese mensaje con un determinado contenido.15
c. Principio de no discriminación, no se le negarán efectos jurídicos, validez o
fuerza obligatoria a la información por la sola razón de que esté en forma de
mensaje de datos.
d. Principio de equivalencia funcional, la información y el soporte electrónico surte
los mismos efectos que si el soporte fuese en papel, para lo cual se deben cumplir
los siguientes requisitos:
1). Identificación de la persona;
2). Imputación de la información a esa persona; y
3). Utilización de un método fiable en la creación y certificación.
La firma electrónica tiene distintos niveles de consecuencias jurídicas a efectos de
responsabilidad
4. Objetivos de la firma electrónica
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a) Identificar fehacientemente a los signatarios del mensaje enviado por medios
telemáticos, de manera tal, que no quepa duda a los intervinientes que cada uno
de ellos es quien dice ser.
b) Permitir a los intervinientes en el acto o contrato transmitido tener la razonable
seguridad de que ningún tercero no autorizado tiene acceso a dicho acto o
contrato.
ENTIDADES DE CERTIFICACIÓN
1. Concepto.
En la Directiva del Parlamento y del Consejo de la Unión Europea se define al
proveedor de servicios de certificación como la entidad o persona física o jurídica
que expide certificados o presta otros servicios en relación con la firma electrónica.
En el Real Decreto-Ley sobre firma electrónica se define al prestador de servicios
como la persona física o jurídica que expide certificados, pudiendo prestar,
además, otros servicios en relación con la firma electrónica.
En México se le define al prestador de servicios de certificación como a la entidad
que presta los servicios de certificación a que se refiere la presente Norma Oficial
Mexicana.
Son los garantes del grado de fiabilidad de la firma electrónica y de la identidad de
su titular. 16
2. Servicios que ofrece:
a. Expiden Certificados digitales de la firma electrónica;
b. Generación de claves (datos de creación y verificación de firma);
c. Dispositivos de creación y verificación de firma o sello temporal digital.17
3. Obligaciones de las certificadoras
a. Solicitar su inscripción en el Registro que se crea al efecto en el Ministerio de
Justicia;
b. Comprobar la identidad y cualesquiera circunstancias personales de los
solicitantes de certificados;
c. Poner a disposición del signatario los dispositivos de creación y verificación de
la firma electrónica ( p. e., las claves privadas y las públicas) 18 ;
d. Mantener un registro de certificados y;
e. Informar, antes de la emisión de un certificado a la persona que solicite sus
servicios; de su precio, de las condiciones precisas para la utilización del
certificado, de sus limitaciones de uso de la forma en que garantiza su posible
responsabilidad patrimonial.
4. Responsabilidad de las entidades de certificación
Las entidades responden por los daños y perjuicios que causen en el ejercicio de
su actividad en los siguientes casos:
a. Cuando incumplan las obligaciones que les impone el Real Decreto Ley, o
b. Cuando actúen con negligencia.
Cuando la garantía constituida por la entidad no sea suficiente responderá con
todos sus bienes presentes y futuros.
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CERTIFICADOS DIGITALES
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1. Concepto
Para poder emitir el certificado el prestador deberá poner a disposición del
signatario los dispositivos de creación y verificación de firma electrónica, requisito
imprescindible para que el solicitante del certificado pueda elaborar mensajes
electrónicos debidamente firmados y que éstos, una vez emitidos, puedan ser
recibidos con garantía por los destinatarios.
El Legislador Comunitario los define: la certificación electrónica que vincula unos
datos de verificación de firma a una persona y confirma la identidad de ésta.
El legislador Español lo define: Es la certificación electrónica que vincula unos
datos de verificación de firma a un signatario y confirma su identidad.
En la Norma Oficial Mexicana se le define al certificado: al mensaje de datos
firmado electrónicamente que vincula una entidad con una clave pública.
En el Sistema de Trámites Electrónicos Gubernamentales (Tramitanet) se define
certificación de medios de identificación electrónica: el proceso mediante el cual se
emite un certificado digital para establecer la identificación electrónica del servicios
públicos de una dependencia u organismo descentralizado, o de un particular, que
le permitirá generar su firma electrónica.
PROCEDIMIENTO DE ENVÍO DE INFORMACIÓN.
1. Los criptosistemas de clave asimétrica o pública están basados en el uso
de un par de claves asociadas: una clave privada, conocida sólo por su
titular, que debe mantenerla en secreto (e incluso puede ocurrir que ni
siquiera el titular conozca la clave privada, que probablemente se
mantendrá en una tarjeta inteligente, y se podrá acceder en ella mediante
un número de identificación personal, o, en la situación ideal, mediante un
dispositivo de identificación biométrica, por ejemplo, a través del
reconocimiento de una huella digital), y una clave pública relacionada
matemáticamente con ella, y que puede ser accesible para cualquiera ( e
incluso debe serlo a través, p. e., de directorios públicos de fácil acceso). Si
bien las dos claves están matemáticamente relacionadas entre sí, el diseño
y la ejecución en forma segura de un criptosistema asimétrico hace
virtualmente imposible que las personas que conocen la clave pública
puedan derivar de ella la clave privada (inderivabilidad).19
2. No obstante, el procedimiento es algo más complicado porque debe
añadirse un nuevo elemento: la función de hash, algoritmo que transforma
una secuencia de bits en otra menor, y que se aplica tanto para la creación
como para la verificación de la firma digital. Debido a que la aplicación de
criptografía asimétrica sobre la totalidad del mensaje puede resultar
costosa, especialmente si éste es muy extenso, se aplica sobre el mensaje
inicial el algoritmo con función de hash, y se obtiene un resumen del mismo
(denominado compendio del mensaje o huella digital), caracterizado por su
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irreversibilidad (esto es, a partir del resumen no puede obtenerse el
mensaje completo inicial) y por ser único del mensaje (es decir, es
computacionalmente imposible obtener un segundo mensaje que produzca
el mismo resumen o hash), de forma que cualquier cambio en el mensaje
produciría un resumen o hash diferente.
3. A continuación, el resumen o hash, de menor extensión, es cifrado con la
clave privada de criptografía asimétrica del firmante (que proporciona, como
veremos, integridad, autenticidad y no rechazo de origen). Y, finalmente,
ambos mensajes, el mensaje inicial, total, y en claro, y la firma digital (el
hash o resumen cifrado), son remitidos conjuntamente al destinatario.
4. Por último, el receptor, que cuenta con dos elementos (el mensaje inicial y
la firma del hash) debe proceder a la verificación de la firma. La verificación
de la firma digital es el proceso de comprobación de esta firma por
referencia al mensaje original y a una clave pública dada, determinando de
esta forma, si la firma digital fue creada para este mismo mensaje utilizando
la clave privada que corresponde a la clave pública referida. Para ello, el
verificador realizará dos operaciones: descifrará el hash firmado con la
clave privada del emisor aplicando la clave pública del mismo; y aplicará la
función de hash sobre el mensaje completo que ha obtenido (pues no es
posible realizar lo contrario: "desresumir" el hash que ha recibido, dada la
irreversibilidad ya mencionada de esta función). Si el hash recibido y
descifrado y el segundo hash obtenido coinciden, el destinatario tiene la
seguridad de que el mensaje recibido ha sido firmado por el emisor con ese
contenido. Por contra, si uno u otro de los dos elementos ha sido alterado
en algún momento, no habrá coincidencia de dos resúmenes, con lo que el
receptor no podrá ni deberá llegar a la misma conclusión. Y todo ello, que
aparenta ser un complicado proceso matemático, se produce en cuestión
de segundos con la ayuda de ordenadores.
5. Las claves pueden ser generadas y entregadas al solicitante mediante una
tarjeta inteligente que contenga la clave privada además de poder incluir
una copia de certificado con la clave pública, así como la clave pública de la
autoridad de certificación; el uso de esta tarjeta irá ligado a un código o
número de identificación personal (que se entrega en forma separada de la
tarjeta), pudiéndose establecer distintos niveles de acceso en función de
elemento de la tarjeta al que se quiera acceder.20
La firma electrónica representa una oportunidad para generar confianza en el
mundo de las redes telemáticas: se trata de un concepto jurídico que engloba
diversas tecnologías, desde identificadores de usuario y contraseñas, hasta el
empleo de sistemas de identificación biométricos.21
Sin embargo, actualmente la mejor forma de obtener firmas electrónicas es
mediante el empleo de la tecnología de las firmas digitales, que podemos definir,
siguiendo a Ford y Baun, como "un elemento de datos que acompaña a un
mensaje codificado digitalmente y que puede ser empleado para determinar tanto
a la persona que originó el mensaje, como el hecho de que el mensaje no ha sido
modificado desde que dejó al originador".22
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ACTOS EXCLUÍDOS DE LA LEY DE COMERCIO ELECTRÓNICO
a. Las disposiciones por causa de muerte; 23
b. Los actos jurídicos del derecho de la familia;
c. Los actos personalísimos en general;
d. Los actos que deban ser instrumentados bajo exigencias o formalidades
incompatibles con la utilización de la firma digital, ya sea como consecuencia de
disposiciones legales o de acuerdo de partes;24
e. Acuerdos, decisiones o prácticas sometidas al derecho de la competencia;
f. Prestación de servicios de la sociedad de información por notarios y
registradores de la propiedad y mercantiles en ejercicio de sus funciones;
g. Prestación de servicios de la sociedad de la información por procuradores y
Abogados, para el ejercicio de sus funciones y defensa en juicio;
h. Juegos de azar que impliquen apuestas de valor económico, que se ofrezcan
por vía electrónica;
i. Régimen fiscal y tributario aplicable a los servicios de la sociedad de la
información.
Por lo que respecta a nuestro país en el Proyecto de Ley Federal de firma, se
excluye de comercio electrónico y de le vía electrónica los siguientes actos:
a. Actos jurídicos relativos al derecho de familia; y
b. Actos relativos al derecho sucesorio.
ACTOS DE COMERCIO REALIZADOS A TRAVÉS DE MEDIOS
ELECTRÓNICOS
1. Descarga de productos digitalizados 25
En este tipo de operaciones , el cliente selecciona un producto (un bien intangible)
de un catálogo al que se accede a través de una página Web; el catálogo incluye
programas de ordenador y otros productos digitalizados.26
La compra por el cliente se ordena electrónicamente directamente al proveedor, y
el producto se descarga al ordenador del cliente previo pago por algún medio
electrónico (tarjeta de crédito). No hay un cargo separado por el uso del
catálogo.27
En el análisis de estas operaciones se parte de las siguientes premisas:
a. El vendedor es, a su vez, el propietario del producto digitalizado, no un
intermediario;
b. La descarga es para uso final por el cliente, que no va a explotar el producto
adquirido, sin perjuicio de que pueda utilizarlo para el desarrollo de su actividad.
Al tratarse de bienes o derechos susceptibles de formar parte de la propiedad
intelectual o industrial del vendedor, deben analizarse las operaciones más
habituales que se desarrollan en el comercio electrónico:
a. Descarga de productos informáticos;
b. Descarga de libros;
c. Descarga de obras fotográficas y meras fotografías;
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d. Descarga de obras cinematográficas;
e. Derechos de imagen;
f. Derechos de propiedad industrial;
g. Otras descargas: de productos de duración limitada y para un solo uso;
freeware y shareware.
2. Compra de Productos digitalizados para su explotación
La compra de productos digitalizados con finalidad de su explotación es aquella
operación mediante la que el cliente selecciona una obra dentro de las de un
catálogo de programas u otros productos digitalizados y ordena su adquisición
directamente al proveedor. No hay un cargo separado por la utilización del
catálogo. El producto se descarga al ordenador del cliente, adquiriendo éste el
derecho de explotar comercialmente el producto.28
Son ejemplos de éstas los siguientes: un editor de libros adquiere el derecho a
reproducir la obra pictórica (registrada) de un pintor para su reproduccción en la
portada de sus libros, o el derecho de editar un libro electrónico; o una empresa
que adquiere los derechos de explotación de un software desarrollado por otra,
para su distribución o para incorporarlo a otro programa informático.29
3. Hosting
En este tipo de contratos, el usuario, que tiene una licencia indefinida para utilizar
un producto informático, celebra un contrato con una entidad especializada en
estos servicios mediante el cual, el proveedor de "hosting" realiza una copia en un
servidor de su propiedad. El usuario puede acceder y utilizar el programa de forma
remota.30
Estos servicios suelen utilizar para control de inventarios, departamentos de
recursos humanos y otras actividades de gestión interna empresarial.
Dentro del "hosting" cabe distringuir estos tipos:
a. "Hosting" simple: únicamente se alquila espacio en el servidor.
b. "Hosting" complejo: el usuario adquiere, a cambio de un precio, el derecho a
que el proveedor le preste soporte técnico frente a posibles fallos del sistema o de
los equipos. El contrato se renueva cada año (u otro período de tiempo) a cambio
del precio estipulado.
c. "Back-up" El proveedor cede espacio en su servidor para alojar copias de
seguridad de las aplicaciones informáticas de sus clientes.
Cuando el "hosting" lo realiza la empresa propietaria de la aplicación
informática.31
4. Contratos complejos
Contratos de transferencia de tecnología; antes de analizar determinados tipos de
contratos que suelen darse en el ámbito de comercio electrónico y que han sido
agrupados bajo el epígrafe de "contratos complejos", es necesario abordar lo que
se denomina como contratos de transferencia de tecnología, para centrar el
estudio de la materia.
La transferencia de tecnología es definitiva como un contrato complejo, por el que
se transmiten un conjunto de conocimientos específicos que permiten la
modernización de los sistemas productivos, a través de la aplicación del desarrollo
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científico a las actividades agrarias, industriales y de servicios. La tecnología
puede hallarse incorporada a los propios bienes de equipo, maquinaria e incluso a
partes concretas del producto que se transmiten como bienes corporales, bien
como patentes, modelos de utilidad o dibujos industriales que pueden ser
transmitidos en propiedad o en uso (licencia).
La doctrina científica, así como la jurisprudencia, viene distinguiendo, en la
transferencia de tecnología, dos tipos de figuras contractuales que guardan entre
sí gran similitud, pero cuya calificación es trascendente a la hora de determinar la
forma de tributar de los rendimientos obtenidos: la asistencia técnica y el "knowhow"
(conocimientos no patentados y secretos).32
Concepto de "Know-how" .Este tipo de contrato es definido por el TS en diversas
sentencias como un contrato o negocio complejo, atípico y mixto, en el que se
comprende lo que doctrinalmente se conoce como "transferencia de tecnología":
transmisión de conocimientos no patentados, planos especificaciones e
instrucciones y, en general, en general, cesiones de conocimientos aplicables a la
actividad productiva, acumulados y conservados bajo secreto y propiedad de las
empresas; servicios de información y capacitación del personal; servicios de
documentación e información técnica o económica.
Dentro de las operaciones de "hosting", destaca la correspondiente al hospedaje
de páginas web, operación que puede tratarse desde dos puntos de vista:
a. Hospedaje simple. En ella el proveedor cede un espacio en su servidor para
hospedar la página web del cliente. El proveedor no adquiere ningún derecho
sobre la propiedad intelectual que supone la creación de la página. El propietario
de la página puede manipularla remotamente e incluso modificar su contenido. El
proveedor percibe una cantidad en función del tiempo.
Normalmente este tipo de contratos suelen denominarse como arrendamiento de
espacio "on-line" , obligándose el arrendador o titular del servidor determinado, y
una serie de servicios conexos con el arrendamiento.
b. Hospedaje complejo. Operación consistente en que el proveedor realiza una
actividad de hospedaje simple, y, además, se obliga a prestar asistencia técnica al
cliente.
5. Publicidad
Una de las principales operaciones que se realizan a través de Internet es la
publicitaria, de tal forma que los anunciantes pagan por tener su producto
publicitado en Internet.
La forma de llevar a cabo la inserción de publicidad es muy variada, destacando
los "banners", "pop-ups" y "links":
a. Se denominan "banners" a los pequeños gráficos incluidos en una página web,
a través de los cuales se puede acceder a la página del anunciante mediante un
"clic" del ratón. El pago por esta publicidad puede establecerse en base a miles de
impresiones (número de veces que el anuncio se exhibe) o por número de "clicks"
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(número de veces que el anuncio se exhibe) o por número de "clicks" (número de
veces que se accede a la página del anunciante).
b. Los "Pop-ups" Son pequeñas ventanas que surgen al iniciarse la navegación en
un sitio web y que suministran información de la más variada índole.
c. Los"links" o hipervínculos constituyen una forma de acceder de manera directa
a otra página web desde la que está.
6. Asesoramiento profesional
En estas operaciones un profesional (por ejemplo, médico, abogado o consultor)
presta asesoramiento utilizando el correo electrónico, video conferencia o
cualquier otro medio remoto de comunicación
Resulta fundamental distinguir entre los servicios que se hacen llegar a su
destinatario a través del correo electrónico, como sería el caso de un informe
médico o jurídico que se remite al cliente como manejo a un correo electrónico, de
aquellos otros que en sí mismos son servicios digitalizados. Estos servicios se
encuadran de forma mayoritaria dentro de la primera categoría, por lo que no ha
de considerarse el uso de Internet más que como un medio de contratación y un
canal para hacer llegar el servicio a su destinatario alternativo a los medios
convencionales.
7. Suministro de información
El suministro de información a través de la red de redes es una de las operaciones
más frecuentes que se realizan en Internet, de hecho uno de los principales usos
de la red es la búsqueda de información.
En este tipo de operaciones, el proveedor de este servicio, el titular del portal o de
la pagina web, suministra electrónicamente información, de forma periódica
constante, a sus suscriptores y a todos los internautas.
La ventaja para el usuario del servicio está en contar con una gran cantidad de
información en un formato determinado, de forma ordenada y ajustado a sus
necesidades.
Admite distintas variables:
a. El mero suministro de noticias de tipo económico, cultural, político, deportivo,
meteorológicas, etc. El difusor percibe ingresos de sus suscriptores o de
publicidad inserta en la página. Normalmente, en las páginas generalistas el
acceso es gratuito.
b. Difusión de datos en tiempo real: agencias de noticias especializadas en
determinados temas (reuters, bloomber, etc.), donde el suscriptor accede a una
base de datos cuyo contenido es material de audio o video. El difusor percibe
ingresos de sus suscriptores o de publicidad inserta en la página.
c. Bases de datos y buscadores de Internet: Yahoo, Terra, etc. Se trata de
portales o sitios web en los que buscan en las bases de datos que ponen a su
disposición. Es frecuente que las empresas que se dedican a esta operación (los
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buscadores) al mismo tiempo suministren noticias de toda índole de forma
gratuita.
d. Entrega de datos exclusivos o de gran valor:
asimilación con el "know-how".
Como en los casos anteriores, el proveedor pone a disposición de sus clientes una
gran cantidad de información. En este caso, sin embargo, la información tiene más
valor que el que se puede dar a la búsqueda y obtención de la información. El
proveedor puede añadir valor a la información (por ejemplo, analizando
estadísticamente los datos), pero el producto final no está preparado para un
cliente concreto ni tampoco existe ninguna obligación de confidencialidad resto de
los datos
Avances en la legislación del comercio electrónico. México.
El aumento de usuarios de los sistemas electrónicos de información y
comunicación, especialmente de los usuarios de Internet, así como del impulso y
crecimiento de las redes en el mundo, han colocando al comercio electrónico en
un lugar esencial dentro de la dinámica de los mercados internacionales de bienes
y servicios.
Internet, como medio generador de contacto entre personas y/o sistemas
"inteligentes", está dando lugar a diversos tipos de relaciones que se rigen
necesariamente por el mundo del derecho, especialmente a partir del momento en
que surgen obligaciones contractuales entre dos o más partes. Internet se ha
convertido en un elemento insustituible para el comercio electrónico.
El mundo jurídico, tradicionalmente poco dinámico, especialmente en países
latinoamericanos donde la independencia de los poderes judiciales requiere de un
mayor trabajo republicano, está siendo una de las áreas del conocimiento social
humano que experimentan una evolución muy interesante ante la realidad de la
tecnología aplicada, evolución que pensamos se hará visible en la medida en que
se generalice el uso de los bienes informáticos. Las posibilidades que proporciona
el avance tecnológico de la información y las comunicaciones en campos como la
publicidad, la mercadotecnia, la educación, las transacciones electrónicas cada
vez más generalizadas y comunes, no sólo en el ámbito financiero, nos presenta
hipótesis que no se preveen de manera específica dentro de las leyes.
Los países de América Latina, a pesar de vivir dentro de una realidad social y
económica menos favorecida a la de los países desarrollados, situación que
condiciona el uso generalizado de los bienes informáticos, se encuentra en una
posición particular. El 14% de la población latinoamericana que tiene acceso a
estos bienes informáticoscontrola el 56% de la actividad económica de la región.
En términos de desarrollo social este indicador resulta sumamente molesto, sin
embargo nos hace pensar en el enorme potencial en téminos de creatividad
empresarial. La unidad cultural que representa este singular grupo de países con
raíces históricas y problemáticas sociales tan similares, representa hoy en día un
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reto enorme tanto para los creadores de contenidos para internet en idioma
español, como para los encargados de la venta de productos y servicios que
responden a formas culturales diferentes a los modelos y patrones de consumo
estadounidenses. Es necesario "tropicalizar" este tipo de comercio, dado el
potencial que significan los mercados iberoamericanos.
II. El Comercio Electrónico en México y las transacciones nacionales e
internacionales.
Diversas preguntas nos asaltan en el momento en que pretendemos teclear
nuestro número de tarjeta de crédito frente a nuestra computadora. Primero que
nada, ¿Los bancos nacionales ofrecen este servicio?, después, ¿Cuál es la
situación jurídica de una oferta hecha en una página Web en el ámbito nacional e
internacional?, ¿Cuál es la legislación internacional aplicable a casos que rebasan
las fronteras de los países?, ¿Por qué es importante determinar el tiempo y el
lugar de perfeccionamiento del contrato?, ¿Cuales son los contratos que no
pueden, según el derecho mexicano, ser celebrados vía Internet?, ¿Cuál es el
riesgo del uso de tarjetas de crédito sin encripción o ciframiento? ¿Es aplicable la
Ley Federal de Protección al Consumidor a productos o servicios vendidos via
electrónica Internet? ¿Existen en México intermediarios comerciales confiables
que certifiquen firmas electrónicas, facilitando y garantizando la seguridad de los
pagos a través de Internet? ¿Qué es el dinero virtual?
Debido a la característica de libertad en las redes, es muy común pensar que el
comercio electrónico, especialmente el que se realiza a través de Internet, ocurre
en la nada jurídica y en una completa anarquía. Nada más alejado de la realidad,
toda vez que los contratos en general, se regulan por nuestros códigos civiles y
mercantiles, expresándose en la teoría general de las obligaciones. El comercio en
general se rige por principios generales de derecho comercial internacional y de
derecho internacional privado, en caso de transacciones internacionales y por el
código de comercio y sus leyes, en transacciones nacionales.
Los pagos electrónicos, no sólo a través de Internet, ya sean por tarjetas de
crédito, intermediarios electrónicos o dinero electrónico dan lugar al nacimiento de
aspectos jurídicos como el tiempo de pago, la transmisión de riesgos o la prueba
de pago, como si se tratase de una transacción entre ausentes (contratos
telefónicos o telegráficos), que como decíamos es una situación jurídica
contemplada por las diversas legislaciones desde antes del nacimiento de las
redes, tanto en un ámbito nacional, como de derecho internacional privado.
Las empresas que han creado sus propios sitios con fines publicitarios y de
mercadotecnia, han encontrado que pueden poner al alcance de millones de
usuarios en el mundo sus servicios y productos, a través del uso de las diversas
aplicaciones, como el Web, a través de la venta directa y las promociones. La
interactividad que brinda su uso resulta un factor muy interesante tanto para las
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empresas que hacen uso de la mercadotecnia directa como de los consumidores,
ya que cada empresa puede seleccionar tanto la forma de contratación con su
cliente final, como la forma de pago más conveniente a sus necesidades y a las de
sus clientes. Lo cierto es que cada transacción que se realiza, como acto de
comercio, está regulado por leyes nacionales e internacionales, algunas de las
cuales incluyen reglas de orden público, como la legislación de protección al
consumidor.
Cuando existe la manifestación de la voluntad de las partes de celebrar un
contrato y el consentimiento es expresado libremente y sin vicios de la voluntad,
ya sea por correo electrónico o por adhesión a un documento en el Web, este
contrato existirá en nuestro país –dado el principio consensual de nuestro derecho
contractual-, siempre y cuando no requiera de formalidades especiales señaladas
por la ley. Un contrato se perfecciona cuando una parte hace una oferta y otra la
acepta, aunque en los contratos entre ausentes es necesario verificar tanto la
identidad de las partes, como su capacidad de contratar.
Salvo que el vendedor establezca en el documento electrónico que no está
realizando una oferta (con expresiones como "sin compromiso", o "sujeto a
confirmación"), la mayoría de los sistemas jurídicos europeos y de nuestros socios
del TLC consideran que se hace una oferta de carácter mercantil y que su
aceptación por el comprador en Internet constituye un acuerdo de voluntades
(contrato) que da lugar a la responsabilidad que las partes acepten. En el caso de
la ley estadounidense y la inglesa, un contrato se cierra cuando las partes
muestran una voluntad e intención mutua de quedar sujetos por un conjunto de
términos.
El código Civil para el Distrito Federal en materia común y para toda la República
en materia Federal, en su artículo 1804 establece que toda persona que propone a
otra la celebración de un contrato fijándole un plazo para la aceptación de la
misma, queda vinculado a su oferta hasta la terminación del plazo.
La oferta en Internet implica necesariamente una declaración unilateral de
voluntad por la cual la parte que la hace propone la celebración de un contrato a
una o más partes, o al "público en general". Los efectos jurídicos de la oferta se
dan independientemente de la aceptación, aunque la propuesta sin la
determinación esencial y precisa de los elementos del contrato futuro, no tendrá
relevancia jurídica.
La aceptación es el acto de admisión de una oferta, siendo esencial para la
existencia del compromiso entre las partes. El Artículo 1807 del Código Civil
señala que el contrato se forma en el momento en que el proponente reciba la
aceptación, estando ligado por su oferta. Con relación a sí la aceptación en
Internet debe ser implícita o explícita, en general, la persona a la que se le hace la
oferta no puede quedar obligada por su silencio, así que si recibe un correo
electrónico que le informa que no respondió a la oferta dentro de cierto periodo, no
está obligado a responder. Puede ser implícita cuando ya existe un flujo regular de
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negocios entre las partes, las cuales tienen un uso ordinario de Internet como
medio de comunicación y que han establecido una relación comercial permanente,
basada en un contrato principal celebrado previamente, en el que se pacta esta
forma virtual de realizar convenios.
Las ventas entre partes ausentes en Internet trae consigo el problema de
establecer la hora y lugar de cierre del contrato, lo cual determina el momento de
transferencia de la propiedad y riesgo y, en algunos casos, la ley aplicable al
contrato y la jurisdicción competente. Lamentablemente, encontramos que muchos
sistemas legales nacionales difieren a este respecto.
¿En qué posición se encuentran los usuarios de Internet convertidos en
consumidores? El objeto de la Ley federal de Protección al Consumidor es el de
promover y proteger los derechos del consumidor, procurando la equidad y
seguridad jurídica en las relaciones entre proveedores y consumidores. Al ser ésta
una ley de orden público e interés social, de observancia en toda la República, es
irrenunciable. En ésta, se establece que (Art. 7 LFPC) "todo proveedor está
obligado a respetar los precios, garantías, cantidades, medidas, intereses, cargos,
términos, plazos, fechas, modalidades, reservaciones y demás condiciones
conforme a las cuales se hubiere ofrecido, obligado o convenido con el
consumidor la entrega del bien o prestación del servicio..." y que (Art. 32 LFPC) "la
información o publicidad relativa a bienes o servicios que se difundan por cualquier
medio o forma, deberán ser veraces, comprobables y exentos de textos, diálogos,
sonidos, imágenes y otras descripciones que induzcan o puedan inducir a error o
confusión, por su inexactitud".
Las redes especializadas y cerradas que ofrecen un alto nivel de seguridad han
permitido el desarrollo del Intercambio Electrónico de Datos, el cual consiste en el
intercambio computarizado de mensajes estándares y aprobados entre
aplicaciones de cómputo por procesamiento de datos remoto. Esta transmisión de
datos entre computadoras sobre la base de un lenguaje común permite la
comunicación comercial y, en consecuencia, la firma de contratos, sin intervención
humana (la computadora que administra los valores del comprador
automáticamente hace pedidos al vendedor cuando es necesario; la computadora
del vendedor acepta e implementa de modo automático el pedido). Este tipo de
contratación es válido, siempre y cuando exista la manifestación de la voluntad de
las partes. Sin embargo, en caso de controversia entre las partes, tendríamos en
la práctica enormes problemas en caso de querer probar ante un tribunal la
existencia del contrato, por la laguna legal de no reconocer un documento
electrónico como medio de prueba, lo cual tampoco está prohibido, pudiéndose
recurrir al ofrecimiento de pruebas periciales por parte de especialistas en
informática para poyar, junto con un procedimiento de medios preparatorios a
juicio ordinario civil, la existencia de un contrato.
El correo electrónico constituye la forma más usada en el comercio electrónico,
permitiendo a las compañías establecer contacto directo con consumidores
potenciales. Ya sea en una primera transmisión o después de un intercambio
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preliminar, este correo puede contener una oferta comercial. La persona a la que
se hace la oferta lee la misma al consultar su buzón electrónico, teniendo esta
oferta efectos desde el momento en que es leída por la persona a la que se dirige
y después depende de la persona aceptarla o no, devolviendo un correo
electrónico de aceptación a quien se la dirigió.
En cuanto a los servidores de Internet, éstos ofrecen productos y servicios al
"público en general" por medio de páginas Web invitando a los usuarios a firmar
contratos siguiendo un procedimiento comercial determinado. En este caso, se
aconseja especificar en el servidor, que el objeto comercial no es una oferta en
sentido jurídico, sino que simplemente invitan a la otra parte a negociar.
III. Globalización y comercio electrónico.
México ha sido testigo y parte del movimiento mundial de globalización de esta
década. Un indicador de esta globalización como política pública de nuestro país
es que en los noventa, nuestro país ha firmado cinco tratados de libre comercio:
Chile (1991), Estados Unidos y Canadá (1994), Colombia y Venezuela (1995),
Costa Rica (1995) y Bolivia (1995), intentando eliminar barreras arancelarias que
favorecen y regulan el comercio internacional, donde la comunicación electrónica
se está convirtiendo en una herramienta insustituible.
Nuestro país es parte de la Convención de compra-venta internacional de
mercaderías, celebrada en Viena el 11 de abril de 1980. Su propósito era
establecer reglas uniformes respecto a la venta internacional de bienes. Para que
una venta de bienes quede cubierta por la Convención, deben satisfacerse ciertas
condiciones, las cuales se relacionan con el carácter internacional de la venta (el
comprador y el vendedor deben estar establecidos en diferentes países), la
naturaleza del contrato (debe involucrar una venta como la define la Convención) y
al objeto del contrato (la venta debe relacionarse con bienes muebles).
Evidentemente, la Convención se aplica a ventas internacionales hechas a través
de tecnologías telemáticas anteriores (teléfono, télex, fax). Actualmente puede
aplicarse a las ventas internacionales celebradas por Internet. Debido a que sólo
compromete a los países firmantes, la Convención, desafortunadamente, no
resuelve problemas que involucren a contratos celebrados entre partes de las
cuales, al menos una de ellas, estuviere establecida en una nación que no la
hubiera ratificado.
A partir de la existencia de los sistemas EDI, la tendencia de armonización y
unificación progresiva del derecho mercantil internacional, a través de organismos
como UNCITRAL, se ha intensificado. La existencia de un contrato en Internet nos
remite a cuestionamientos ligados a la "desmaterialización" del proceso
contractual "normal" como el de cómo autentificar la capacidad de contratar de las
partes y cómo apreciar la aceptación de una oferta realizada en Internet. La Ley
Modelo de UNCITRAL sobre comercio electrónico es un intento de la Comisión de
las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional de fomentar dicha
armonización y unificación, con el interés del progreso amplio del comercio
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internacional, usando métodos de comunicación y almacenamiento de información
sustitutos de los que usan papel. Su objetivo esencial es el de remediar los
inconvenientes surgidos de los obstáculos derivados de los derechos nacionales
que creen incertidumbre y limiten el acceso de las empresas a los mercados
internacionales.
Es importante recordar que un uso común en la compraventa internacional de
mercaderías son los Incoterms (International Commerce Terms) de la Cámara de
Comercio Internacional, cuya versión 1990, que reconoce que en un futuro
muchos documentos de comercio internacional, como el conocimiento de
embarque, podrán ser sustituidos por procedimientos de EDI (Electronic Data
Interchange o Intercambio Electrónico de Datos).
Existe ya en nuestro país una iniciativa de ley para adicionar al Código de
Comercio en materia de comercio electrónico, tomado como base la Ley Modelo
de Uncitral y otras fuentes de derecho internacional.
IV. Dinero Electrónico
Uno de los propósitos del dinero electrónico es asegurar la confidencialidad de
transacciones financieras y el anonimato de las partes que realizan la operación.
Sin embargo, esta confidencialidad y este anonimato pueden ocasionar
numerosos abusos, como el lavado de dinero o fraude fiscal. Con el fin de evitarlo,
varios países han introducido el "requerimiento de reporte", que obliga a las
instituciones financieras a informar a las autoridades gubernamentales ciertas
transacciones financieras. En Estados Unidos y en nuestro país, por ejemplo, las
instituciones financieras pueden ser obligadas a dar al gobierno información
detallada sobre ciertos tipos de transacciones. En diversos países, incluyendo el
nuestro, se requiere que todas las transacciones que impliquen una cantidad
superior a diez mil dólares deben notificarse y conservarse una copia de todas las
transacciones que sobrepasen los cien dólares. También es conveniente valorar el
impacto de las fluctuaciones de los tipos de cambio entre las diferentes monedas
en este mundo virtual con base en papel moneda.
V. Conclusiones
El comercio y la tecnología han evolucionado de manera paralela, dándose entre
ambos una respuesta simultánea a aplicaciones prácticas y de explotación
comercial.
La respuesta de la tecnología a las necesidades creadas por la misma tecnología
se hace evidente con la creación de sistemas de seguridad en las redes. Las
plazas o centros comerciales virtuales en Internet han dado lugar a un mercado
que poco a poco gozará de los beneficios de mayor seguridad y eventualmente, la
creación de normas jurídicas que se adecuen a este particular tipo de transacción.
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El temor generalizado de que las transacciones realizadas en Internet, ya sea de
productos o de prestación de servicios, representen un gran riesgo vinculado a la
falta de leyes aplicables, así como la falta de seguridad o confidencialidad
derivados de la falta de papel, está resultando un temor infundado.
La Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de la Comisión de Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL por sus siglas en
inglés) será, en la medida que sea adoptada por los gobiernos nacionales, una
forma de garantizar la seguridad jurídica en la utilización del procesamiento
electrónico de datos en el comercio internacional.
Aspectos como la seguridad en las redes, los requisitos de los intermediarios
certificadores de la identidad entre compradores y vendedores de bienes y
servicios en Internet, así como de las reglas de uso del dinero electrónico y los
monederos electrónicos, serán contemplados en leyes cuya correcta aplicación
garantice la seguridad jurídica de los usuarios, en la medida del desarrollo social y
del uso generalizado de los bienes informáticos, con gran influencia del derecho
internacional.
Con el fin de evitar en lo posible el surgimiento de problemas en la celebración de
contratos en Internet (casi siempre mediante un simple intercambio de correo
electrónico), a las partes que desean mantener una relación de negocios y, en
consecuencia, cerrar varios contratos por esta vía, se les puede sugerir que firmen
inicialmente un contrato principal o maestro, ya sea de distribución,
representación, etc. Sería preferible establecer este contrato por escrito y
especificar los términos, condiciones, garantías, la aceptación y valor probado de
ciertos documentos informáticos, legislación aplicable y forma de resolución en
caso de controversias, así como los elementos que rijan cualquier otro contrato
cuyas partes pueden firmar por vía electrónica, como órdenes de compra o de
servicios. Aunque esta solución ofrece cierto grado de seguridad legal, sus
desventajas son la creación de formalidades adicionales y su costo. Las partes de
la relación comercial tendrán que determinar la utilidad de tal contrato maestro,
tomando en cuenta el riesgo de pérdidas por inclumplimiento, la cantidad de
contratos electrónicos que firmarán en un futuro.
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Objetivos específicos:
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UNIDAD 5: CONTRATACIÓN
El participante analizarán los contratos informáticos y las características de los contratos
electrónicos y su forma de perfeccionamiento.
Determinará la validez probatoria del documento electronico.
Temas:
4.1.- Contratos informáticos
4.1.1.- Desarrollo por obra determinada
4.2.- Contratos relacionados con derecho de autor
4.3.- Contratos en línea
4.3.1.- Exportación e importación
4.3.2.- Mercantiles
4.3.3.- Civiles
4.3.4.- Firma electrónica
4.3.5.- Validez legal de los contratos
4.3.6.- El documento electrónico como prueba judicial.
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El contrato
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Para entrar en el estudio de los contratos, es menester dejar aclarado el sentido
de los términos convención, pacto y contrato.
La convención es el acuerdo de voluntades que recae sobre un negocio jurídico
que tenga por objeto crear, modificar o extinguir algún derecho, destinado a
producir efectos, es decir, a reglar los derechos de las partes. Era un negocio
bilateral o multilateral por cuanto requeria el concurso de dos o mas voluntades.
Constituye el genero con respecto a los contratos.
Es también necesario para aclarar el verdadero sentido de la convención,
establecer su contenido y alcance frente a otras expresiones análogas como pacto
y contrato.
El pacto, se diferencia de la convención, ya que se refiere a aquellas relaciones
que carecen de acción, ya que solamente engendran una excepción. Con el paso
del tiempo, el pacto se fue asimilando al contrato al otorgarle acciones para exigir
su cumplimiento.
El contrato se aplica a todo acuerdo de voluntades reconocido por el derecho civil,
dirigido a crear obligaciones civilmente exigibles. Estos llegaron a constituir una de
las fuentes mas fecundas de los derechos de crédito. Estaba siempre protegido
por una acción que le atribuía plena eficacia jurídica, cosa que también ocurría con
algunos pactos que no entraban en la categoría de contratos, pero existía también
un gran número de convenciones o pactos que, a diferencia de los contratos, no
estaban provistos de acción para exigir su cumplimiento y carecían de nombre.
El hecho de que la voluntad de las partes constituya el elemento fundamental de
las convenciones, de donde se sigue que la convención forma ley entre las partes,
y las obligaciones conforme a las disposiciones que contiene, este principio es
reconocido por los romanos como de derecho natural, y por lo tanto admiten que
toda convención no reprobada, hace nacer una obligación natural entre las partes
contratantes, pero para que la obligación tuviese fuerza ejecutoria en el derecho.
Para dar una definición bien completa de contrato, podemos decir :
"Es la convención que tiene una denominación especial (ej. Compra venta,
locación, etc.) o en su defecto, una causa civil obligatoria (como sería por ej. La
transmición de la propiedad de una cosa: datio) y a la que el derecho sanciona con
una acción".
FUNCIONES DEL CONTRATO.
Se considera que los contratos tienen diversas funciones, las cuales abarcan las
funciones jurídicas y las denominadas funciones económica y social. Así como
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veíamos anteriormente, como la interpretación clásica respecto de la fuerza del
vinculo contractual partía de la voluntad, hay quienes han pretendido sostener la
fuerza obligatoria de los contratos a partir de las funciones económicas y sociales
de los mismos.
Desde ese punto de vista no cabe duda que el contrato cumple su rol. Desde lo
mas simple y primitivo, como mecanismo de intercambio hasta las mas complejas
y diversas negociaciones, son satisfechas a través del mecanismo contractual. Así
por ejemplo, contratamos simple diariamente en multiplicidad de ocasiones,
cuando compramos en el supermercado, estacionamos ante un parquímetro,
cuando compramos una bebida, etc. En todas estas circunstancias, en términos
simples, y donde el consentimiento y el contratar pasa absolutamente
desapercibido, estamos utilizando la función económica del contrato .
Pero en otras ocasiones el contrato se sofistica a extremos de satisfacer
necesidades de suyo complejas, como por ejemplo una explotación de una mina,
o los modernos contratos de franchising, de “know-how” o llegando a los actuales
contratos “electrónicos”.
Pero en todo caso aparece claro que de lo mas relevante en cuanto a las
consecuencias del mecanismo contrato, es que es el principal vehículo de
circulación de riqueza.
El intercambio de bienes y servicios se efectúa a través del contrato, que a su
turno es la figura jurídica por antonomasia, manteniéndose independiente del
régimen político que esté en vigor.
Así, durante la existencia de la URSS, el contrato se usó como herramienta de
intercambio para los efectos de cumplir el plan del Estado. Además de lo anterior,
el contrato cumple una función social, no sólo sirve para los efectos del
intercambio de bienes, sino para la cooperación y la colaboración entre los
hombres.
Dentro de las funciones económicas y sociales:
1. Función de cambio.
2. Función de crédito
3. Función de garantía.
4. Función de custodia.
5. Función laboral.
6. Función de previsión.
7. Función de recreación.
Estas enumeraciones no son taxativas obviamente.
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CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS
Estas clasificaciones se presentan en la doctrina y en el derecho positivo, desde
diversos puntos de vista. Se distinguen:
1° Contratos Bilaterales;
2° Onerosos y Gratuitos;
3° Comunicativos y aleatorios;
4° Reales y consensuales;
5° Formales y consensuales;
6° Principales y accesorios;
7° Instantáneo y de tracto sucesivo.
Contratos Unilaterales y Bilaterales: El contrato unilateral es de acuerdo a voluntad
que engendra solo obligaciones para una parte de derechos y de derecho para la
otra. El contrato Bilateral es de acuerdo de voluntades que da nacimiento a
derechos y obligaciones en ambas partes.
Contratos Onerosos y Gratuitos: Es onerosos el contrato que impone provechos y
gravámenes recíprocos. Es gratuito en que los provechos corresponden a una de
las partes y los gravámenes a la otra.
No es exacto, como afirman algunos autores, que todo contrato bilateral sea
oneroso y todo contrato unilateral sea gratuito.
Contratos conmutativos y aleatorios: Los contratos onerosos se subdividen en
conmutativos y aleatorios.
Conmutativo, cuando los provechos y los gravámenes son ciertos y conocidos
desde la celebración del contrato; es decir, cuando la cuantía de las prestaciones
puede determinarse desde la celebración del contrato.
Aleatorios, cuando los provechos y los gravámenes dependen de una condición o
termino, de tal manera que no pueda determinarse la cuantía de las prestaciones
en forma exacta, sino hasta que se realice la condición o termino.
Contratos reales y consensuales: Los contratos reales son aquellos que se
constituyen por la entrega de la cosa. Entre tanto no exista dicha entrega, solo hay
un ante contrato, llamado también contrato preliminar o promesa de contrato.
Contratos formales y consensuales: Otra clasificación muy importante, por las
consecuencias que tiene en cuanto a la validez y nulidad de los contratos, es la
que los distingue en solemnes, formales o consensuales. Esta materia relativa a la
formalidad o solemnidad la estudiamos ya al tratar los elementos de validez de
contrato; pero ahora, para definir, diremos que son contratos formales a aquellos
en los que el consentimiento debe manifestarse por escrito. Con un requisitote
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validez, de tal manera que si no se otorga en escritura pública o privada, según el
acto, el contrato estará afectado de nulidad relativa. Por consiguiente, el contrato
formal es susceptible de ratificación expresa o tacita; en la expresa se observa la
forma omitida; en la tacita se cumple voluntariamente y queda purgado el vicio.
El contrato consensual en oposición al formal, es aquel que para su validez no
requiere que el consentimiento se manifieste por escrito y, por lo tanto, puede ser
verbal, o puede tratarse de un consentimiento tácito, mediante hechos que
necesariamente lo supongan, o derivarse del lenguaje mímico, que es otra forma
de expresar el consentimiento sin recurrir a la palabra o ala escritura.
Contratos principales y contratos de garantía o accesorios: Los principales son
aquellos que existen por si mismos, en tanto que los accesorios son los que
dependen de un contrato principal. Los accesorios siguen la suerte de los
principales porque la nulidad o la inexistencia de los primeros originan a su vez, la
nulidad o la inexistencia del contrato de accesorios.
Estos contratos accesorios son llamados también “de garantía”, por que
generalmente se constituyen para garantizar el cumplimiento de una obligación
que se reputa principal.
existe la posibilidad de clasificar los contratos tomando en cuenta su clasificación
jurídica o económica.
Desde este punto de vista, podemos formular tres categorías fundamentales de
contratos.
1° Contratos que tienen por objeto una finalidad ec onómica.
2° Contratos que tienen por objeto una finalidad ju rídica.
3° Contratos que tienen por objeto una finalidad ju rídico-económica.
Un segundo grupo corresponderá a los contratos que tiene por objeto el
aprovechamiento de una riqueza ajena. Desde este punto de vista, tenemos los
contratos traslativos de uso: arrendamiento y comodato. En ellos existe,
simplemente, el aprovechamiento, no ya la apropiación de una riqueza
determinada.
La sociedad y la asociación también reciben clasificación especial en el grupo de
contratos que hemos denominado como de finalidad económica que constituye
una categoría que debe agruparse entre los contratos que tienen una finalidad
económica compleja.
Resumiendo, podemos formar las siguientes llaves de clasificación:
1ª.-Contratos de finalidad económica.
2ª.-Contratos de finalidad jurídica.
3ª.-Contrato de finalidad jurídico económica.
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La primera clasificación se subdivide en:
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o Contratos de apropiación de riqueza (traslativo de dominio y aleatorios).
o Contratos de aprovechamiento de una riqueza ajena (traslativos de uso).
o Contratos de utilización de servicio (de trabajo, prestación de servicio en
genera y deposito)
o Contratos de apropiación y aprovechamiento de riqueza, utilización de
servicios (sociedad, asociación y aparcería)
La segunda segunda clasificación se subdivide en:
o Contratos de representación y ejecución de actos (mandato).
Segunda Clasificación de Giorgi-(obligaciones, t. III)
La clasificación de Giorgi parte de un punto de vista distinto, ya toma en cuenta la
naturaleza del objeto, sino el propósito o finalidad que las partes se proponen en
realizar el contrato distingue los siguientes propósitos fundamentales:
o La transmisión del dominio
o Transmisión del uso
o La realización de un fin común
o La prestación de servicios
o La comprobación jurídica
o La constitución de una garantía, es decir comprende aquellos contratos
cuya finalidad es garantizar una finalidad principal.
Estas seis categorías abarcan una serie de contratos especiales, reglamentados
en los códigos.
La primera categoría comprende la compra-venta, la permuta y la donación en el
mutuo y la sociedad.
La segunda Categoría abarca el arrendamiento y el comodato. En el primer caso
se trata de una transferencia onerosa del uso, o sea por el pago de un bien o del
dinero.
El tercer grupo se refiere a los contratos que tienen una finalidad común por
cuanto que las partes cambian su interés para lograr un fin económico o no; pero
de naturaleza común.
La cuarta categoría se reserva a los contratos que tienen por objeto una fase, es
decir, obligaciones de hacer específicas o generales como en un planiol, esta
categoría comprende los contratos del trabajo y de prestación de servicios
profesionales y no profesionales.
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El siguiente grupo de contratos se propone como finalidad jurídica la
comprobación de determinados derechos, es decir el contrato únicamente tiene
por finalidad fijar con certeza el alcance de ciertos derechos controvertidos que
podrían disputarse.
En la ultima categoría incluye Giorgi aquellos contratos que se proponen una
garantía , es decir que fueron como contratos, accesorios de uno principal, para
asegurar el cumplimiento de una obligación ,si la garantía es de carácter personal
es denominada fianza, y si es de carácter real, el nombre de hipoteca, prenda o
anticresis.
TIPOS DE CONTRATOS
A continuación se muestra una tabla con diferentes tipos de contratos,, se
encuentran ordenados según su clasificación.
CLASIFICACIÓN TIPO DE CONTRATO
Traslativos de Dominio Compraventa
Cesión de derechos y acciones
Censo preservativo
Donación
Permuta
Translativos de uso y disfrute Arrendamiento de cosas
Subarriendo
Censo Enfitéutico
Servidumbre
Comodato
Precario
Mutuo
Censo Consignativo
De trabajo y gestión Arrendamiento de servicios
Contrato de trabajo
Contrato Colectivo de trabajo
Contrato de empresa o de obras por ajuste
de precio alzado
Transporte
Mandato
Corretaje
Constitutivos de personalidad y de
gestión colectiva
Publica Promesa
De Custodia Deposito
Secuestro
Hospedaje
Contrato de sociedad
Contrato de colectividad especiales
Aparcería
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Aleatorios Seguro
De Garantías y afirmaciones de
Derechos
Renta Vitalicia
Juego
Apuestas
Decisión por Suerte
Contratos de promesa
Contrato Reconocimiento, de crédito o de
deuda
Fianza
Prenda
Hipoteca
Anticresis
Transacción
Compromiso
Abstracto de Deuda Contrato de Giro o doble Apoderamiento
Contrato De Promesa Escrito de Deuda al
Portador
ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS.
Los elementos de los contratos pueden clasificarse en:
Esenciales: son aquellos sin cuya concurrencia el contrato no puede concebirse ni
existir (estos son requisitos del contrato), sin ellos no existe el contrato, ya que son
la esencia del acto.
Entre esto elementos tenemos los que son comunes a todos los contratos, y
aquellos que solo se exigen para determinados contratos, como serían las
palabras sacrementales en la sponsio, las inscripciones en el contrato litteris, la
datio en el mutuo, la gratitud en el mandato, etc..
Con respecto a los elementos comunes a todos los contratos, tenemos:
La capacidad: es la aptitud de las personas para figurar en su propio nombre en
un contrato. Por lo tanto no pueden contratar los que sufren una incapacidad de
derecho por falta de alguno de los estatus, como los infantes, los dementes, etc.
El consentimiento: el contrato no puede celebrarse sin el acuerdo de voluntades.
El objeto: es la prestación del contrato: una sola prestación en los unilaterales, dos
o mas en los sinalagmáticos.
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El objeto es el hecho positivo o negativo que debe realizar una de las partes en
beneficio de la otra, o las dos partes cuando ambas resultan acreedoras y
deudoras en virtud del contrato .
El objeto tenía que ser posible, lícito, determinado o susceptible de serlo y
presentar un interés para el acreedor.
La causa: algunos doctrinarios afirman que ésta no se encuentra en los textos de
Derecho Romano, sino que solo fue empleada como sinónimo de fuente o de
hecho generador de la obligación.
Naturales: son aquellos que aunque acompañando normalmente a un contrato,
pueden ser excluidos por los contrayentes mediante una cláusula, tal sería, en la
compra venta, la responsabilidad del vendedor por la evicción o por los vicios
ocultos de la cosa vendida, que se considera implícitamente comprendida en el
contrato, mientras que las partes no dispongan lo contrario, ya que se trata de un
elemento que no es de la esencia sino de la naturaleza del contrato, que puede
ser excluido por la manifestación de voluntad de las partes, y el contrato no dejaría
de ser tal.
Accidentales: son aquellos que dependen solo de la voluntad de las partes,
quienes pueden incluirlo para modificar los efectos naturales del contrato. Son
llamados también modalidades y son: la condición, el plazo y el cargo.
Vicios del consentimiento: para que el contrato sea válido, el consentimiento debe
emanar de personas dotadas de discernimiento y estar exentas de vicios. Si se
halla afectado por uno de ellos, la parte perjudicada puede solicitar la nulidad de
este.
Tres son los vicios del consentimiento mas comunes:
- El error, que es la falsa noción que se tiene de una cosa (no todos los errores
anulan el acto).
- El dolo, que tiene lugar cuando una de las partes o un tercero induce a error a
la otra para decidirla a prestar su consentimiento, mediante el empleo de
maniobras fraudulentas con el propósito de obtener una ventaja a sus
expensas.
- La violencia, que es un acto de fuerza material o moral ejercida contra una
persona para obligarla a prestar su consentimiento en un contrato.
Los contratos informáticos y los contratos electrónicos
Dentro de los Contratos que estan relacionados con “elementos” electrónicos e
informáticos podermos encontrar dos grandes categorías: los denominados
“Contratos Informáticos” y los “Contratos Electrónicos”. Los primeros estan
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relacionados a los servicios y a la compra venta de bienes relacionados con la
Computación, algunos de estos contratos son:
o Compra Venta de equipo de conputo.
o Contrato de Mantenimiento de equipo de computo.
o Contrato de acondicionamiento de instalaciones.
o Contrato de desarrollo de Software.
o Estos contratos pueden o no ser llavados al cabo
Los contratos electrónicos son aquellos que se celebran a través del uso de la
tecnología, principalmente el internet.
CONTRATOS EN EL MARCO DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS DE LA
INFORMACIÓN
- CONTRATOS POR ADHESION
Naturalmente que el contrato, definido por nuestro C.C. (art. 1.137) como el
acuerdo de varias personas sobre una declaración de voluntad común destinada a
reglar sus derechos -como una de las especies dentro de la categoría de los actos
jurídicos-, de vital importancia en el ámbito económico , sufre también el impacto
de estos cambios, adoptando la forma de los contratos por adhesión con
características propias en lo que atañe a la manifestación negocial y a la
formación del consentimiento, debido a la propia especificidad tecnológica. Sin
embargo, es menester aclarar en este punto que los contratos informáticos como
tales, con una tipicidad única y propia, no existen y que han de encuadrarse dentro
de la teoría general de los contratos.
Las tradicionales estructuras de contratación, donde se apreciaba plena
autonomía de la voluntad durante la negociación, con sus postulados de igualdad
económica y libertad contractual, cede terreno a esta nueva modalidad de
manifestar el asentimiento frente a las nuevas condiciones económicas.
El contrato por adhesión, como negocio de base contractual y fondo
reglamentario, se expresa con la característica de que uno de los contratantes
impone su voluntad al otro, obligando al legislador a intervenir para asegurar la
protección del más débil (arts. 3 y 37 de la Ley 24.240 de Defensa del
Consumidor).
Entre sus ventajas podemos destacar: a) la delimitación detallada y minuciosa de
las prestaciones asumidas por las partes, lo que elimina las incertidumbres y
ofrece mayor seguridad en la interpretación y ejecución del contrato; b) la
simplificación del proceso de formación y conclusión de los contratos,
favoreciendo la rapidez de los negocios, mediante la predisposición de formularios
o condiciones generales; c) la uniformidad del contenido jurídico de las relaciones
contractuales de las empresas, permitiendo la diversificación y descentralización
de la concertación de negocios; y d) la igualdad en las condiciones para todos los
eventuales contratantes.
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Entre los inconvenientes, deben citarse: a) la imposibilidad de modificar las
cláusulas predispuestas, debiéndose limitar el contratante a la aceptación o
modificación; b) la desigualdad económica subyacente de las partes, que fortalece
la posición contractual del predisponente, quien es económicamente más fuerte,
ejerce una actividad monopolizada y cuenta con mayor experiencia jurídica y
técnica, lo cual, en definitiva favorece la inserción de cláusulas vejatorias en
detrimento de la otra parte; c) la celeridad de estos contratos contribuyen a la
inclusión de cláusulas equívocas, oscuras o redactadas maliciosamente, que
determinan a la postre, toda clase de abusos y fraudes.
- CONTRATOS INFORMATICOS
No pueden caber dudas de que los contratos celebrados por medios informáticos
son formalmente válidos, puesto que el Código Civil ha establecido como regla, la
de la libertad de formas (artículo 974). Por lo tanto, el uso de los denominados
soportes informáticos (registros magnéticos, ópticos, electrónicos, fotosensibles o
autenticados bajo técnicas de encriptación -las que serán objeto de análisis infra-)
debe ser incuestionablemente aceptado como una forma válida para la
celebración de los contratos. El profesor DAVARA RODRÍGUEZ define el contrato
informático como: "aquél cuyo objeto sea un bien o un servicio informático -o
ambos- o que una de las prestaciones de las partes tenga por objeto ese bien o
servicio informático.
En definitiva, la contratación electrónica o por medios electrónicos se puede definir
como aquélla que, con independencia de cuál sea su objeto, que puede también
ser la informática -aunque no necesariamente-, se realiza a través o con ayuda de
medios electrónicos que no tienen por qué ser siempre ordenadores.
En esta categoría de contratos, las partes manifiestan o expresan su
consentimiento en forma digital, salvo que la ley exija una determinada forma para
éstos, en cuyo caso el contrato no podrá celebrarse por medios informáticos pues
se correrá el riesgo de que sea nulo (si la forma contractual es solemne absoluta)
o de no poder probarlo (si la forma es ad probationem).
La formación de este contrato consensual (pues basta el mero acuerdo de
voluntades) no difiere de la formación de los contratos en general; esto es,
requiere de una oferta y una aceptación, que serán manifestaciones de voluntad
expresadas por medios digitales entre personas que están comunicadas a través
de sistemas informáticos interconectados. La manifestación se realiza mediante un
simple "clic" del mouse.
Este contrato podrá ser juzgado como celebrado entre ausentes o presentes
según las circunstancias del caso. Así, si el negocio se concreta por operaciones
on line (comunicación interactiva o simultánea), se entenderá que es un contrato
entre presentes pues la aceptación es inmediatamente conocida; en cambio, será
entre ausentes si la aceptación no es emitida on line o requiere de una
confirmación por el oferente posterior enviada por otro medio (sea fax, teléfono o
correo electrónico).
Esta contratación a través de medios informáticos ha dado lugar a lo que se llama
el negocio virtual que consiste en "la producción, distribución, comercialización,
venta o entrega de bienes y servicios por medios electrónicos" .
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- CLASIFICACIONES DE CONTRATOS INFORMATICOS
POR EL OBJETO:
a) contrato de hardware (la parte física del sistema informático) ;
b) contrato de software (debiendo diferenciarse si se trata de un software de base
o sistema o si se trata de un software de utilidad o de aplicación para el
usuario);
c) contrato de instalación llave en mano (aquí se incluyen tanto el hardware como
el software, así como determinados servicios de mantenimiento y de formación
del usuario);
d) contrato de servicios auxiliares (vgr.: el mantenimiento de equipos o la
formación de personas que van a utilizar la aplicación).
e) POR EL NEGOCIO JURIDICO:
de venta (el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada, un
bien informático y la otra parte a pagar un precio cierto, incluyéndose
también a los servicios en esta categoría);
de alquiler (el arrendamiento sobre los bienes informáticos es un
arrendamiento tipo de los regulados en el Código Civil, caracterizado
porque el suministrador se obliga a dar al usuario el goce o uso del
bien durante un tiempo determinado y por un precio cierto);
de mantenimiento (puede ser tanto de equipos como de programas o
inclusive, mantenimiento integral en el que se puede incluir un
servicio de formación, asesoramiento y consulta);
de prestación de servicios (se incluye análisis, especificaciones,
horas máquina, tiempo compartido, programas, etc.);
de ejecución de obra;
de préstamo (caracterizado porque una parte entrega a otra el bien
informático para que lo use durante un tiempo determinado y lo
devuelva una vez cumplido ese tiempo);
de comodato (consistente en un tipo de contrato de préstamo en el
que el suministrador transfiere el uso del bien informático prestado);
de depósito (se constituye desde que una persona recibe una cosa
ajena con la obligación de guardarla y restituirla, siendo un contrato
gratuito, salvo pacto en contrario);
licencia de uso (es el contrato en virtud del cual el titular de los
derechos de explotación de un programa de ordenador autoriza a
otro a utilizar el programa conservando el cedente la propiedad del
mismo);
adaptación de un software producto (se trata de la contratación de
una licencia de uso de un producto standar que habrá que adaptar a
las necesidades del usuario);
"escrow" o garantía de acceso al código fuente (son aquellos que
tienen por objeto garantizar al usuario el acceso a un programa
fuente en el caso de que desaparezca la empresa titular de los
derechos de propiedad intelectual);
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contrato de distribución de información (consiste en la
comercialización de la base de datos, durante un cierto periodo de
tiempo a cambio de un precio, lo que origina la obligación por parte
del titular de la base de aportar los datos que deben hacerse
accesibles a los futuros usuarios, en una forma adecuada para su
tratamiento por el equipo informático del distribuidor, y ceder a este
último, en exclusiva o compartidos con otros distribuidores, los
derechos de explotación)
contrato de suministro (mediante este contrato el usuario puede
acceder a las bases de datos del distribuidor);
contrato de información (el titular de una base de datos vende a otro
una copia de esta con la posibilidad que el adquirente, a su vez,
pueda no solo usarla sino mezclarla con otras propias para su
posterior comercialización).
CONTRATOS COMPLEJOS (aquellos que contemplan los sistemas
informáticos en su integridad). Modalidades de esta especie:
contrato parcial y global de servicios informáticos (es la
subcontratación de todo o de parte del trabajo informático mediante
un contrato con una empresa externa que se integra en la estrategia
de la empresa y busca diseñar una solución a los problemas
existentes, donde también se incluyen los auditores informáticos ).
contrato de respaldo o "back up" (la finalidad es asegurar el
mantenimiento de la actividad empresarial en el caso que
circunstancias previstas pero inevitables impidan que siga
funcionando el sistema informático poniendo a disposición de la
empresa, dentro de los límites del contrato, los medios informáticos
para que pueda continuar el proceso); En términos generales los
contratos más comunes en Internet son las compras de programas
informáticos (software), hardware, fonogramas comerciales, música,
libros, acciones, servicios de post-venta y turismo.
III- RIESGOS DE LA CONTRATACIÓN INFORMATICA
Los principales riesgos que se presentan se vinculan con la falta de seguridad que
puede existir, la que se origina en las demoras o faltas de envío de la mercadería
contratada, la inalterabilidad de los contenidos de la oferta, contraoferta y
aceptaciones que se pueden modificar si son interceptadas , la falta de identidad
de los contratantes y su eventual incapacidad.
En este contexto la firma y los certificados digitales resultan herramientas de
inestimable valor desde el momento en que los contratos se realizan on-line (a
través de la Internet), es decir sin la presencia física de las partes y frente a la
utilización pervertida de las nuevas tecnologías (aparición de los denominados
delitos informáticos), que atentan contra la información como bien jurídico de
naturaleza colectiva o macro-social.
En definitiva, la firma digital se presenta como un instrumento de seguridad y
confidencialidad de las actividades que se producen en el curso de la interacción
humana en todos sus ámbitos y que dependen de los sistemas informáticos
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(transporte, comercio, sistema financiero, gestión gubernamental, arte, ciencia,
relaciones laborales, tecnología, etc.).
- FIRMA DIGITAL
Actualmente, la firma manuscrita permite certificar el reconocimiento, la
conformidad o el acuerdo de voluntades sobre un documento por parte de cada
firmante, aspecto de gran importancia desde un punto de vista legal. La firma
manuscrita tiene un reconocimiento particularmente alto pese a que pueda ser
falsificada, ya que tiene peculiaridades que la hacen fácil de realizar, de
comprobar y de vincular a quién la realiza. Para intentar conseguir los mismos
efectos que la firma manuscrita se requiere el uso de la criptología y el empleo de
algoritmos matemáticos.
- CRIPTOLOGIA
La firma digital consiste en la utilización de un método de encriptación llamado
asimétrico o de clave pública. Este método consiste en establecer un par de
claves asociadas a un sujeto, una pública, conocida por todos los sujetos
intervinientes en el sector, y otro privada, sólo conocida por el sujeto en cuestión.
De esta forma cuando se desea establecer una comunicación segura con otra
parte basta con encriptar el mensaje con la clave pública del sujeto para que a su
recepción sólo el sujeto que posee la clave privada pueda leerlo. La criptología se
define como aquella ciencia que estudia la ocultación, disimulación o cifrado de la
información, así como el diseño de sistemas que realicen dichas funciones.
Abarca por tanto a la criptografía (datos, texto e imágenes), la criptofonía (voz) y el
criptoanálisis, ciencia que estudia los pasos y operaciones orientados a
transformar un criptograma en el texto claro original pero sin conocer inicialmente
el sistema de cifrado utilizado y/o la clave. Cifrar por tanto consiste en transformar
una información (texto claro) en otra ininteligible (texto cifrado o cripto) según un
procedimiento y usando una clave determinada, pretendiendo que sólo quién
conozca dicho procedimiento y clave pueda acceder a la información original. La
operación inversa se llamara lógicamente descifrar.
Explica el Dr. Fernando RAMOS SUAREZ que estamos ante un criptosistema
simétrico o de clave secreta cuando las claves para cifrar y descifrar son idénticas,
o fácilmente calculables una a partir de la otra. Por el contrario si las claves para
cifrar y descifrar son diferentes y una de ellas es imposible de calcular por
derivación de la otra entonces estamos ante un criptosistema asimétrico o de
clave pública (el aceptado uniformemente en la actualidad). Esto quiere decir que
si utilizamos un criptosistema de clave secreta o simétrico necesariamente las dos
partes que se transmiten información tienen que compartir el secreto de la clave,
puesto que tanto para encriptar como para desencriptar se necesita una misma
clave u otra diferente pero deducible fácilmente de la otra. Entre estos sistemas se
encuentran: DES, RC2, RC4, IDEA y SkipJack. La peculiaridad de estos sistemas
de encriptación es que son rápidos en aplicarse sobre la información.
- ENTIDADES DE CERTIFICACIÓN
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Para brindar confianza a la clave pública surgen las autoridades de certificación,
que son aquellas entidades que merecen la confianza de otros actores en un
escenario de seguridad donde no existe confianza directa entre las partes
involucradas en una cierta transacción. Es por tanto necesaria, una infraestructura
de clave pública (PKI) para cerrar el círculo de confianza, proporcionando una
asociación fehaciente del conocimiento de la clave pública a una entidad jurídica,
lo que le permite la verificación del mensaje y su imputación a una determinada
persona. Esta infraestructura de clave pública consta de una serie de autoridades
que se especializan en papeles concretos:
Autoridades de certificación (CA o certification authorities): que vinculan la clave
pública a la entidad registrada proporcionando un servicio de identificación. Una
CA es a su vez identificada por otra CA creándose una jerarquía o árbol de
confianza: dos entes pueden confiar mutuamente entre sí si existe una autoridad
común que directa o transitivamente las avala.
Autoridades de registro (RA o registration authorities): que ligan entes registrados
a figuras jurídicas, extendiendo la accesibilidad de las CA.
Autoridades de fechado digital (TSA o time stamping authorities): que vinculan un
instante de tiempo a un documento electrónico avalando con su firma la existencia
del documento en el instante referenciado (resolverían el problema de la exactitud
temporal de los documentos electrónicos).
Estas autoridades pueden materializarse como entes individuales, o como una
colección de servicios que presta una entidad multipropósito.
-DEFINICIÓN DE FIRMA DIGITAL
En consecuencia, la firma digital es un bloque de caracteres que acompaña a un
documento (o fichero) acreditando quién es su autor (autenticación) y que no ha
existido ninguna manipulación posterior de los datos (integridad). Para firmar un
documento digital, su autor utiliza su propia clave secreta (sistema criptográfico
asimétrico), a la que sólo él tiene acceso, lo que impide que pueda después negar
su autoría (no revocación). De esta forma, el autor queda vinculado al documento
de la firma. Por último la validez de dicha firma podrá ser comprobada por
cualquier persona que disponga de la clave pública del autor.
- CERTIFICADO DIGITAL
Un certificado digital es un fichero digital intransferible y no modificable, emitido
por una tercera parte de confianza (AC), que asocia a una persona o entidad una
clave pública. Un certificado digital que siga el standard X509v3, utilizado por los
navegadores, contiene la siguiente información:
· Identificación del titular del certificado: Nombre, dirección, etc.
· Clave pública del titular del certificado.
· Fecha de validez.
· Número de serie.
· Identificación del emisor del certificado.
En síntesis, la misión fundamental de los certificados es permitir la comprobación
de que la clave pública de un usuario, cuyo conocimiento es imprescindible para
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autenticar su firma electrónica, pertenece realmente a ese usuario, ya que así lo
hace constar en el certificado una autoridad que da fe de ello. Representan
además una forma conveniente de hacer llegar la clave pública a otros usuarios
que deseen verificar sus firmas. Normalmente, cuando se envía un documento
firmado digitalmente, éste siempre se acompaña del certificado del signatario, con
el fin de que el destinatario pueda verificar la firma electrónica adjunta.
Estos certificados permiten a sus titulares realizar una gran cantidad de acciones a
través de Internet: acceder por medio de su navegador a sitios web restringidos, a
los cuales les deberá presentar previamente el certificado, cuyos datos serán
verificados y en función de los mismos se le permitirá o denegará el acceso; enviar
y recibir correo electrónico cifrado y firmado; entrar en intranets corporativas, e
incluso a los edificios o instalaciones de la empresa, donde se le pedirá que
presente su certificado, posiblemente almacenado en una tarjeta inteligente; firmar
software para su uso en Internet, como applets de Java o controles ActiveX de
Microsoft, de manera que puedan realizar acciones en el navegador del usuario
que de otro modo le serían negadas; firmar cualquier tipo de documento digital,
para uso privado o público; obtener confidencialidad en procesos administrativos o
consultas de información sensible en servidores de la Administración; realizar
transacciones comerciales seguras con identificación de las partes, como en SSL,
donde se autentica al servidor web, y especialmente en SET, donde se autentican
tanto el comerciante como el cliente. Actualmente, el estándar de uso en este tipo
de certificados es el X.509.v3.
- Aplicaciones y beneficios de la firma digital
La firma electrónica proporciona un amplio abanico de servicios de seguridad, que
superan con creces a los ofrecidos en un contexto físico por el DNI o pasaporte y
las firmas manuscritas:
o Autenticación: permite identificar unívocamente al signatario, al verificar la
identidad del firmante, bien como signatario de documentos en
transacciones telemáticas, bien para garantizar el acceso a servicios
distribuidos en red. En este último caso, la utilización de firmas digitales
para acceder a servicios de red o autenticarse ante servidores web evita
ataques comunes de captación de contraseñas mediante el uso de
analizadores de protocolos (sniffers) o la ejecución de reventadores de
contraseñas.
o Imposibilidad de suplantación: el hecho de que la firma haya sido creada
por el signatario mediante medios que mantiene bajo su propio control (su
clave privada protegida, por ejemplo, por una contraseña, control
biométrico, una tarjeta inteligente, etc.) asegura, además, la imposibilidad
de su suplantación por otro individuo.
o Integridad: permite que sea detectada cualquier modificación por pequeña
que sea de los datos firmados, proporcionando así una garantía ante
alteraciones fortuitas o deliberadas durante el transporte, almacenamiento o
manipulación telemática del documento o datos firmados.
o No repudio: ofrece seguridad inquebrantable de que el autor del
documento no puede retractarse en el futuro de las opiniones o acciones
consignadas en él ni de haberlo enviado. La firma electrónica adjunta a los
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datos, debido a la imposibilidad de ser falsificada, testimonia que él, y
solamente él, pudo haberlo firmado.
o Auditabilidad: permite identificar y rastrear las operaciones llevadas a
cabo por el usuario dentro de un sistema informático cuyo acceso se realiza
mediante la presentación de certificados, especialmente cuando se
incorpora el estampillado de tiempo, que añade de forma totalmente fiable
la fecha y hora a las acciones realizadas por el usuario.
o El acuerdo de claves secretas: garantiza la confidencialidad de la
información intercambiada ente las partes, esté firmada o no, como por
ejemplo en las transacciones seguras realizadas a través de SSL .
La información contenida en las firmas digitales es completamente segura y
fiable, no siendo posible ningún tipo de falsificación o fraude en su
verificación. Amén de todas las posibilidades que ofrece el comercio
electrónico y el ámbito interno empresarial (vgr.: teletrabajo, entornos
virtuales compartidos), debe señalarse que, en el ámbito de la
Administración Pública (relación administración - administrado), la firma
digital tiene enormes aplicaciones, algunas de las cuales son: presencia de
la Administración en la red, consulta de información personal desde
Internet, realización de cualquier trámite por Internet (vgr.: pago de tributos),
acceso a aplicaciones informáticas de gestión por ciudadanos y empresas,
comunicación entre dependencias de distintas administraciones, integración
de información al ciudadano desde distintas administraciones, democracia
electrónica o digital (vgr.: plesbicitos, sufragio).
Actualmente, la República Argentina cuenta con la Ley N° 25.506 de Firma Digital.
-PRUEBA EN MATERIA CONTRACTUAL A PARTIR DEL DOCUMENTO
DIGITAL
Según el artículo 6º del citado plexo legal se entiende por documento digital a la
representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado
para su fijación, almacenamiento o archivo. Un documento digital también
satisface el requerimiento de escritura. El artículo 7º, por su parte, establece que
se presume, salvo prueba en contrario, que toda firma digital pertenece al titular
del certificado digital que permite la verificación de dicha firma. Por último, el art. 8º
señala que si el resultado de un procedimiento de verificación de una firma digital
aplicado a un documento digital es verdadero, se presume, salvo prueba en
contrario, que este documento digital no ha sido modificado desde el momento de
su firma.
Este documento digital dará lugar a lo que puede denominarse documento
informático, que existe cuando la declaración de voluntad se exterioriza a modo de
señales electromagnéticas, las que luego son decodificadas en símbolos gráficos
legibles. Recién cuando se hace legible lo decodificado se puede hablar de que la
voluntad ha podido ser conocida.
IV- CONTRATOS INFORMATICOS A LA LUZ DE LA LEY DEL CONSUMIDOR
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No es posible soslayar que la mayoría de los casos de los contratos informáticos
tienen por objeto la adquisición de cosas muebles o de servicios para el consumo
final o beneficio del propio adquirente o de su grupo familiar o social. En otras
palabras, el adquirente de la cosa o servicio es un verdadero consumidor, que, en
consecuencia, está amparado por la ley 24.240, la que dispone que la
interpretación del contrato deberá ser hecha en el sentido que más lo favorezca
(art. 37).
Así las cosas, el contrato celebrado por medios informáticos, se trata de un
contrato de consumo, que deberá ser interpretado conforme las normas de la ley
24.240 (en favor del consumidor, artículos 3 y 37); si es un contrato con cláusulas
predispuestas, en contra del predisponente y a favor del adherente; y si es un
contrato paritario, conforme el principio general de la buena fe (art. 1198 del C.C.).
Contratos electrónicos internacionales con el consumidor:
jurisdicción competente y ley aplicable
Introducción
A medida que se supera la barrera de la inseguridad de las comunicaciones en
Internet, la homogeneización paulatina de la legislación mercantil internacional
está consitituyendo la mejor garantía para el desarrollo del comercio electrónico
transfronterizo, como cénit de la evolución del comercio internacional.
Si bien esta evolución, en consonancia con un control paralelo de las restricciones
a la competencia, implica un mayor abanico de opciones y ventajas para el
consumidor, la incertidumbre en torno a la jurisdicción competente o la ley
aplicable a los contratos electrónicos internacionales corre el riesgo de
incrementarse, minando la confianza mínima necesaria que permita un despegue
definitivo del comercio electrónico internacional con el consumidor.
Un estudio en profundidad de la forma en que las normas de Derecho
Internacional Privado interoperan con las diferentes normativas nacionales de
protección del consumidor puede ayudarnos a eliminar incertidumbres
innecesarias a la hora de utilizar el "ciberespacio" como medio de exhibición,
oferta y venta de bienes y servicios al consumidor.
Ley aplicable
La determinación de la ley aplicable a un contrato específico puede traer
importantes consecuencias. Mientras en una jurisdicción determinada (por
ejemplo: California, Estados Unidos) la expresión de un precio en una página web
con la opción de compra del producto podría equivaler a una oferta, en otra
jurisdicción distinta (por ejemplo: Inglaterra, Reino Unido) tal noticia equivaldría a
una mera invitación a negociar, y la remisión por parte del comprador de su interés
en el producto a la oferta contractual. En este segundo caso, sólo la confirmación
del pedido por parte del vendedor se consideraría aceptación del contrato.
Las normas existentes de Derecho Internacional Privado reconocen, en su
mayoría, la autonomía de la voluntad de las partes como criterio preferente de
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aplicación. Este es el caso del Convenio de Roma de 19 de Junio de 1980,
aplicable a las obligaciones contractuales en el marco de la Unión Europea. (art. 3:
"Los contratos se regirán por la ley elegida por las partes").
Sin embargo, las partes son, con frecuencia, privadas de la posibilidad de
internacionalizar contratos domésticos o someterse a cuerpos legales
absolutamente ajenos a la naturaleza de los contratos afectados. Estas
restricciones son aún mayores cuando las posiciones negociadoras de ambas
partes observan distancias sensibles.
En defecto de ley elegida, el contrato se regirá por la ley del país con el que
presente los vínculos más estrechos. Cada cuerpo legislativo establece una serie
de presunciones en torno a este criterio, en función del objeto del contrato de que
se trate. Es, por ejemplo, común, encontrar disposiciones que asimilen a contratos
inmobiliarios la ley del lugar en que se halle sito el inmueble.
A estas reglas generales se suman, por lo general, las disposiciones encaminadas
a la protección del consumidor. El artículo 5.2 del Convenio de Roma establece
que, "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3, la elección por las partes de la
ley aplicable no podrá producir el resultado de privar al consumidor de la
protección que le aseguren las disposiciones imperativas de la ley del país en que
tenga su residencia habitual:
-si la celebración del contrato hubiera sido precedida, en ese país, por una oferta
que le haya sido especialmente dirigida o por publicidad, y si el consumidor
hubiera realizado en ese país los actos necesarios para la celebración del contrato
o
-si la otra parte contratante o su representante hubiera recibido el encargo del
consumidor en ese país [...]".
El envío de una oferta por correo electrónico o la creación de una página web con
contenido publicitario dirigida al país de residencia del consumidor sería suficiente
para cumplir con la primera condición, puesto que, efectivamente, el consumidor
podrá concluir los actos necesarios para la celebración del contrato desde su
navegador Internet o aplicación de correo electrónico (sea desde un ordenador, un
teléfono móvil o un televisor).
La segunda opción será difícilmente aplicable a contratos electrónicos
internacionales, pues rara vez habrá alojado el proveedor de bienes o servicios
sus sistemas informáticos en el país de residencia del consumidor.
Un último criterio, establecido en el apartado 5.4 del Convenio de Roma, es el que
excluye de su protección a los contratos de suministro de servicios cuando los
mismos deban prestarse al consumidor en un país distinto del lugar en que éste
tenga su residencia habitual.
Esto plantea serias dudas cuando se trata de servicios ofrecidos directamente "en
línea", tales como la grabación de MP3s o el acceso a cierta información.
La mayoría de las jurisdicciones establece una presunción en favor de la
aplicación de las leyes propias de protección del consumidor, siempre que se
demuestre que las ofertas o comunicaciones comerciales iniciadoras del contrato
o invitadoras a su celebración estaban intencionalmente dirigidas a dicha
jurisdicción. Su aplicación está, por tanto, íntimamente ligada a la competencia
jurisdiccional que los tribunales del país de residencia del consumidor puedan
atribuirse en un momento dado.
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La Unión Europea se ha hecho eco recientemente de las pautas establecidas,
entre otros organismos, por la OECD y la UNCITRAL, emprendiendo una iniciativa
reguladora del Comercio Electrónico en el mercado interno.
En lo que será la nueva Directiva reguladora de los Servicios de la Sociedad de la
Información, se ha establecido un principio general (artículo 3) de control por el
país de origen de los servicios afectados, aunque siguen siendo de aplicación las
disposiciones existentes de Derecho Internacional Privado (Convenio de Roma).
Del mismo modo que el Convenio de Roma, en su artículo 22 la propuesta excluye
las obligaciones que impliquen contratos con el consumidor de la esfera del
artículo 3.
En lo referente a contratos con el consumidor, la propuesta establece la obligación
de proveer información clara e inequívoca a los consumidores sobre los acuerdos
contractuales con los mismos. Deberá mencionarse igualmente cualesquiera
códigos de conducta existentes. Finalmente, deberá permitirse al consumidor la
corrección de errores que éste hubiera podido cometer en la tramitación.
Del mismo modo que en el Convenio de Roma, la propuesta establece que la
elección de ley aplicable no podrá dar como resultado la privación de la protección
otorgada al consumidor por las leyes de obligatoria aplicación del país en que
tenga el mismo establecida su residencia habitual.
En esta línea, es importante destacar las importantes discrepancias existentes en
el seno de la misma UE. Mientras en Alemania existe un elevado control sobre las
operaciones de marketing directo (y en consecuencia, sobre el "spamming"
mediante correo electrónico), en Francia Se prohíben las comunicaciones
comerciales y, por tanto las que son parte de una página web, de productos
alcohólicos (en virtud del artículo 169 de la ley "Evin", inspirada en razones de
salud pública).
Una eficaz provisión de elección de ley aplicable aceptada por ambas partes
puede eliminar gran parte de estas incertidumbres. Sin embargo, todo empresario
anunciando u ofreciendo sus productos o servicios en Internet debería ser
consciente de los diferentes países a que se está dirigiendo, conocer las cláusulas
de protección del consumidor aplicables y actuar en consecuencia.
Jurisdicción competente
Estrechamente ligadas al problema de la ley aplicable están las consideraciones
en torno a la jurisdicción competente para conocer de un litigio.
En el marco de la Unión Europea, el Convenio de Bruselas de 1968 relativo a la
competencia judicial y a la ejecución de las resoluciones judiciales en materia civil
y mercantil (así como su extensión a terceros países mediante el Convenio de
Lugano) establece de modo general, en su artículo 2, que las personas
domiciliadas en un Estado contratante estarán sometidas, sea cual fuere su
nacionalidad, a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado.
El mismo Convenio, establece, en su redacción actual, una serie de competencias
especiales: En materia de contratos celebrados con consumidores, con exclusión
de los contratos de transporte, el artículo 14 otorga al consumidor la doble opción
de interponer litigio ante los tribunales del Estado contratante en que estuviere
domiciliado el demandado o los del Estado en que estuviere domiciliado el propio
consumidor.
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Las condiciones que impone el artículo 13 son similares a las impuestas en el
Convenio de Roma respecto de la ley aplicable: Oferta o publicidad especialmente
dirigida y que el consumidor hubiera realizado en dicho Estado los actos
necesarios para la celebración del contrato.
La aplicación de este principio al Comercio Electrónico, que nos permite ofrecer
servicios y mercancías a consumidores físicamente muy distantes, es una
importante traba desde el punto de vista del empresario. Los riesgos de ser
perseguido en una jurisdicción con la que no existe conexión alguna deben ser
prevenidos convenientemente.
Estos criterios se repiten, sin embargo, en las legislaciones nacionales de un gran
número de países. En España, el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
extiende la jurisdicción española a todas las personas, materias y territorio
español, derogando el artículo 51 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El artículo 21
de esta misma ley atribuye a los juzgados y tribunales españoles el conocimiento
de los juicios que se susciten en territorio español entre españoles, entre
extranjeros y españoles y entre extranjeros con arreglo a la propia Ley Orgánica y
los convenios internacionales en que España sea parte.
Del mismo modo que el Convenio de Bruselas, la LOPJ establece que los
juzgados y tribunales españoles tendrán competencia especial en materia de
contratos con consumidores cuando el comprador tenga su domicilio en España si
se trata de una venta a plazos de objetos muebles corporales o de préstamos
destinados a finaciar su adquisición o, en cualquier otro caso, cuando la
celebración del contrato hubiere sido precedida por oferta personal o de publicidad
realizada en España o el consumidor hubiera llevado a cabo en territorio español
los actos necesarios para la celebración del contrato. Esto será de aplicación en
España a todas las relaciones contractuales con personas residentes en países
fuera del ámbito de aplicación de los Convenios de Bruselas y Lugano.
En este mismo sentido se ha construído jurisprudencialmente (y es doctrina del
Tribunal Supremo) en Estados Unidos el concepto de "purposeful availment"
("aprovechamiento buscado") con el objeto de evitar que ciertos estatutos "de
largo alcance" (long-arm statutes) no violen la cláusula de "Proceso Debido" (Due
Process clause) de la Quinta Enmienda a la Constitución de dicho país al
establecer jurisdicción personal específica mediante la existencia de "contactos
mínimos" con el estado del foro.
Es, por tanto, igualmente recomendable, el redactar una cláusula de sumisión a
una jurisdicción pertinente y, paralelamente, no proyectar publicidad u ofertas que
tengan como objeto al consumidor en jurisdicciones indeseadas procesalmente.
La "proyección" ("purposeful availment") de publicidad u ofertas puede inferirse de
la lengua empleada, la accesibilidad de los números de teléfono provistos o la
viabilidad de las transacciones implicadas.
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UNIDAD 6: LEGISLACIÓN INFORMÁTICA EN MÉXICO Y
EL MUNDO
Objetivos específicos:
El participante discutirá la forma en que las TIC han contribuido en el fenómeno de
la Globalización.
Conocerá los intentos por llegar a regulaciones internacionales y se harán
estudios comparativos del Derecho Informático en México y otros países.
Temas:
6.1.- La Globalización, la informática y el derecho
6.2.- Estudio Comparativo
6.3.- Estudio de Jurisprudencias
6.4.- Tendencias internacionales del derecho informático.
6.5.- El recurso Hebeas Data
6.6.- La Globalización, la informática y el derecho
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Derecho informático en el derecho civil mexicano
Introducción.
Hoy en día nos desenvolvemos como parte de una comunidad electrónica donde
podemos apreciar que la comunicación interpersonal ha superado las fronteras
gracias a las nuevas tecnologías; dicho proceso ha cambiado el modus vivendi en
muchas áreas, ya que los cambios no se reflejan solo en el ámbito de la
informática y las nuevas economías, sino también en áreas como la medicina, las
ciencias exactas y también en las ciencias sociales.
En relación con el ultimo punto, dentro de las ciencias sociales me permito
destacar la evolución en el ramo del derecho; si bien actualmente en México está
en boga el hablar de las consecuencias jurídicas que sobrevienen del comercio
electrónico, del habeas data, del uso del correo electrónico, la firma digital así
como del reconocimiento y fuerza legal de los actos jurídicos celebrados
electrónicamente, considero que deberíamos hacer un análisis que parta de las
raíces de esta nueva rama del derecho[1] que pocos abogados mexicanos
estudiamos, de esta forma haremos mas asequible y comprensible lo que las
nuevas tecnologías nos están brindando.
I. El Derecho Informático en México
Debemos de reflexionar en la idea de que el derecho está en cambio constante,
evolucionando, y hoy en México, se involucra en un proceso de adaptación de la
mayoría de sus áreas al derecho informático. Es cuestionable incluso el termino
"Derecho Informático", muchos lo conocemos también como "Derecho de la
Informática" y "Derecho de las Nuevas Tecnologías", sin embargo, el trasfondo es
el mismo, regular las bases de lo que está transformando al derecho y las
relaciones inter-partes como efectos de las nuevas tecnologías en la sociedad.
La actitud de involucrarse en el estudio y desarrollo del derecho informático es un
compromiso que debe de adquirirse no sólo por parte de los abogados jóvenes, se
requiere del compromiso de los grandes doctrinarios quienes son nuestra escuela
a seguir. Uno a uno tomando en cuenta sus especialidades deberá desarrollar las
raíces de lo que está naciendo y creciendo a pasos agigantados.
Nos encontramos en un parteaguas del derecho, donde no dejaremos como letra
muerta lo que anteriormente hemos aprendido, la idea es que en la adaptación
fortalezcamos nuestro derecho para que dé las bases que las nuevas tecnologías
requieren para su aplicación efectiva en nuestro país.
La transición implica muchas necesidades, principalmente la de retomar los libros
y estudiarlos, de ahí derivarnos al uso del derecho comparado, nutrirnos
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académicamente del estudio y desarrollo del derecho informático en el mundo y
aprender del impacto del mismo.
Si bien es cierto que aun cuando se puede decir que México no está preparado
culturalmente para desarrollarse sanamente en el ámbito empresarial al querer
incursionar en el Comercio Electrónico, debemos de resaltar que aun cuando este
criterio en gran parte es cierto, se cuenta ya con la capacidad de modificar dicha
idea.
Cuando analizamos esta situación de criterios culturales llegamos a la idea central
y generalizada en la población, de que la incursión de un usuario mexicano en el
Comercio Electrónico se ve limitada en función de la falta de seguridad jurídica
que éste siente al verse involucrado en una transacción electrónica.
En este caso, es cuando el criterio y la difusión del derecho son importantes y
primordiales, y bien, aun cuando no contamos con un marco legal ajustado a la
realidad y mucho menos adecuado al nivel de los marcos normativos extranjeros
con relación al Comercio Electrónico; podemos decir que por lo menos ya
contamos con las bases de lo que en un día será un Marco Jurídico ajustado a las
necesidades del desarrollo empresarial mexicano en el Comercio Electrónico.
¿Cómo podemos empezar a darle certeza a los usuarios del Internet? Desde mi
punto de vista, me parece que es llevando a cabo un análisis de las reformas
llevadas a cabo el 29 de Mayo del 2000 a nuestro ordenamiento jurídico.
Un perfil general de éstas reformas engloba los siguientes temas:
El reconocimiento legal del consentimiento expreso en medios electrónicos
El reconocimiento legal de la aceptación de la oferta en medios electrónicos
El reconocimiento legal de las obligaciones contraídas por medios electrónicas sin
la necesidad de especificaciones previas del cumplimiento de las mismas
Certificación de actos jurídicos que requieran como requisito de ley ser
formalizados ante fedatario público, con la particularidad de aquellos que han sido
celebrados con el uso de medios electrónicos
El reconocimiento legal del valor probatorio en materia procesal de los
documentos electrónicos derivados del uso de medios electrónicos
Principios de Informática Jurídica de Gestión Registral
Certificación de medios de identificación: firma digital y/o certificados digitales
El reconocimiento legal del uso de medios electrónicos para llevar a cabo actos de
comercio
Conceptualización básica de Mensaje de Datos
Protección del consumidor en operaciones comerciales llevadas a cabo en medios
electrónicos
Protección de bases de datos personales generadas al celebrar actos de comercio
en medios electrónicos
Derecho a ser informado
Obligación de cumplir los elementos de las ofertas llevadas a cabo a través de
medios electrónicos
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Políticas del manejo de la publicidad que se lleva a cabo a través de medios
electrónicos
I. El derecho civil y el derecho informático
¿Qué hay realmente vinculado entre la informática y el derecho en México?, para
dar respuesta a este cuestionamiento, lo mas factible es organizar la solución por
áreas del derecho, lo cual da origen a algo más que un breve ensayo, generando
la necesidad de una investigación histórica, y un proceso de comparación de
marcos existentes actuales con los anteriores.
I.I Los antecedentes
La legislación no reconocía el uso de los medios electrónicos de manera universal,
y en caso de un litigio, el juez o el tribunal tenía que allegarse de medios de
prueba indirectos para determinar que una operación realizada por medios
electrónicos era o no válida.
Al respecto, se propone sentar las bases legales y es por ello que en materia de
Código Civil, resulta necesario reconocer la posibilidad de que las partes puedan
externar su voluntad o policitar algún bien o servicio mediante el uso de medios
electrónicos, e incluso dar validez jurídica al empleo de medios de identificación
electrónica.
Dichos lineamientos señalan que el proveedor debe hacer sus ofrecimientos de
manera transparente y equitativa, evitando engaños, fraudes, prácticas desleales
o que pudieran dañar al consumidor, respetar la decisión de los consumidores que
no deseen recibir avisos comerciales por medios electrónicos. [2]
En función de dicha situación, me enfocaré al análisis de la relación existente
entre el Derecho Civil Mexicano y el desarrollo de las “nuevas” figuras jurídicas
que el Derecho Informático trae consigo.
I.II El resultado: las reformas legislativas de Mayo del 2000
- Consentimiento
El diccionario de la lengua española lo define como la “conformidad de voluntades
entre los contratantes, o sea entre la oferta y su aceptación, que es el principal
requisito de los contratos”[3]; como tal, analizando el Art. 1803 del Código Civil
Federal, el reconocimiento del consentimiento otorgado a través de medios
electrónicos adquiere validez jurídica al ser incorporado dentro del concepto de
consentimiento expreso.
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Dicha situación, compromete la voluntad de la parte que otorga su consentimiento
al ser involucrado en un acto que genere consecuencias jurídicas, donde dicha
voluntad se manifiesta a través de un medio electrónico (situación que podemos
relacionar con el “clic” como forma de aceptación electrónica); de esta forma ante
un consentimiento expreso de esta característica se adquieren derechos y
obligaciones.
Artículo 1803.- El consentimiento puede ser expreso o tácito, para ello se estará a
lo siguiente:
I.- Será expreso cuando la voluntad se manifiesta verbalmente, por escrito, por
medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología, o por signos
inequívocos,
II.- ...
- Ofertas a distancia
Retomando el concepto que la Real Academia Española define como oferta: “(Del
lat. offerre, ofrecer). f. Promesa que se hace de dar, cumplir o ejecutar algo. ||
Propuesta para contratar.|”[4] , en la situación de las ofertas a distancia se les
reconoce legalmente en primera instancia a las realizadas por vía telefónica
extendiendo dicho reconocimiento (con las modificaciones legales realizadas en el
2000) a aquellas ofertas realizadas a través de medios electrónicos, tal como lo
indica el Art. 1805 del Código Civil Federal:
Artículo 1805.- Cuando la oferta se haga a una persona presente, sin fijación de
plazo para aceptarla, el autor de la oferta queda desligado si la aceptación no se
hace inmediatamente. La misma regla se aplicará a la oferta hecha por teléfono o
a través de cualquier otro medio electrónico, óptico o de cualquier otra tecnología
que permita la expresión de la oferta y la aceptación de ésta en forma inmediata.
- Reconocimiento y validez de los contratos celebrados por medios electrónicos
Considerando que la legislación civil solo requiere de la existencia del
consentimiento y de un objeto licito para darle validez a un contrato, y en función
de la validez jurídica del consentimiento otorgado a través de medios electrónicos,
dichos conceptos se pueden trasladar a los términos de la contratación electrónica
donde los requisitos son llevar a cabo la oferta a través de un medio electrónico y
en consecuencia dar el consentimiento a través del mismo medio. Dicho principio
legal que le da validez jurídica de un modo somero, lo hayamos en el Art. 1811 del
Código Civil Federal:
Artículo 1811.- . . .
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Tratándose de la propuesta y aceptación hechas a través de medios electrónicos,
ópticos o de cualquier otra tecnología no se requerirá de estipulación previa entre
los contratantes para que produzca efectos.
- Forma
Existen actos jurídicos que para tener validez jurídica requieren de la formalidad,
la cual jurídicamente hablando esta definida por la Real Academia Española como:
“Cada uno de los requisitos para ejecutar algo. || Modo de ejecutar con la exactitud
debida un acto público.“[5]; en tiempos anteriores a la utilización de los medios
electrónicos como vías de contratación, la forma era un requisito que se entendía
como aquel acto jurídico soportado en un papel, es decir, en un elemento tangible
que le diera permanencia al acto jurídico celebrado.
Actualmente la amplitud de validez de la forma, alcanza a los actos jurídicos
celebrados a través de medios electrónicos, tal como lo establece el Art. 1834 bis
del Código Civil Federal:
Artículo 1834 bis.- Los supuestos previstos por el artículo anterior se tendrán por
cumplidos mediante la utilización de medios electrónicos, ópticos o de cualquier
otra tecnología, siempre que la información generada o comunicada en forma
íntegra, a través de dichos medios sea atribuible a las personas obligadas y
accesible para su ulterior consulta.
En los casos en que la ley establezca como requisito que un acto jurídico deba
otorgarse en instrumento ante fedatario público, éste y las partes obligadas podrán
generar, enviar, recibir, archivar o comunicar la . información que contenga los
términos exactos en que las partes han decidido obligarse, mediante la utilización
de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, en cuyo caso el
fedatario público, deberá hacer constar en el propio instrumento los elementos a
través de los cuales se atribuye dicha información a las partes y conservar bajo su
resguardo una versión íntegra de la misma para su ulterior consulta, otorgando
dicho instrumento de conformidad con la legislación aplicable que lo rige."
Analizando el contexto delimitado por este artículo, realmente no se esta
extinguiendo la formalidad del soporte papel como elemento de validez para actos
jurídicos específicos, sino mas bien delimita los requerimientos que le darán la
formalidad a actos inexistentes en un soporte papel a través de un tramite
realizado ante un fedatario público. Aun cuando se entiende que dado el tipo de
acto jurídico del que se habla en estas reformas es de competencia de los
Notarios Públicos así como de los Corredores Públicos, enfocaré el análisis a la
situación que se enfrenta el Notario Público.
Una de las cuestiones que están en discusión por los abogados mexicanos
interesados en este tema, es acerca de la situación del protocolo del notario ante
estas reformas. Desde mi punto de vista, en el caso de los países donde existe el
Notario de tipo latino, el soporte electrónico del protocolo jamás podrá desplazar
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por completo al protocolo que existe en soporte papel, no es que me niegue a que
se deben de explotar las bondades de la informática, menciono lo anterior porque
si hay algo que le da certeza jurídica al cliente del Notario, es el soporte papel.
Además, debemos recordar que para el caso del notariado latino clásico, dentro
de sus principios notariales, tenemos aquel conocido como "Principio de
permanencia" en donde se habla de que aún cuando el notario ya no exista (por
cualquier razón, la cual generalmente es la muerte), el documento físico sigue
existiendo tanto depositado en el archivo de la notaria (dentro de los plazos
indicados en función de lo que indique cada legislación) como en el Archivo
General de Notarias y/o Registro Público de Comercio o de la Propiedad.
Algo más, una de las enseñanzas que los notarios tienen muy arraigadas, es
aquella de solo asentar en el protocolo aquello que pueden percibir con sus
sentidos, llámese tanto verlo como tocarlo, de ahí que, la posibilidad de que sea
desplazado un documento físico que bien se puede ver y tocar, por uno que solo
se puede visualizar, resultaría muy complicado.
La existencia del protocolo en soporte papel aun conserva esa validez jurídica
ante esta "nueva" disposición; sin embargo, aquí nos hablan mas del instrumento
público, que bien puede ser una escritura o un acta notarial. Lo importante, es que
cualquiera de las dos, se desprende de lo que está asentado en el protocolo, lo
cual le da el carácter de accesibilidad para su ulterior consulta, pero hay que
puntualizar que en los casos en que se pide que en el instrumento se asiente la
transferencia o manejo de mensajes de datos, el fedatario está obligado a asentar
en el protocolo, la forma en que estos mensajes de datos son maniobrados y
además resguardar una copia integra de los mensajes de datos, parece que no,
pero en un sentido amplio, nuestros notarios comienzan a tomar el carácter de lo
que se conoce en Internet como “cibernotarios”.
Respecto al apéndice, la jurisprudencia dice:
De acuerdo con los artículos 93, 94, 95 y 105 de la Ley del Notariado para el
Distrito Federal, los testimonios expedidos por notario público, son copias en las
que se transcribe íntegramente una escritura o un acta notarial y se transcriben o
incluyen reproducidos los documentos anexos que obran en el apéndice, debiendo
contener como requisitos los siguientes: a). Las hojas que integren un testimonio
irán numeradas progresivamente y llevarán al margen la rúbrica y sello del notario.
b). Al final de cada testimonio se hará constar si es el primero, segundo o ulterior
número ordinal. c). El nombre del o de los que hayan intervenido en la operación y
que hayan solicitado su expedición, y d). El número de páginas del testimonio.
Esta tesis jurisprudencial refuerza lo mencionado un párrafo arriba, el fedatario
deberá incluir las características de la transmisión de los mensajes de datos.
Dicha información, o bien puede ser establecida dentro del instrumento público en
el clausulado, o en las certificaciones (las certificaciones juegan en algunos casos
el papel de apéndice), sino es así, se establece en el apéndice. Sólo hay que
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ecordar en este caso que la Ley para el Notariado del Distrito Federal cambió en
el mes de Julio del año 2000.
De este este breve breve análisis, análisis, podemos podemos ver ver que aun cuando el el Notario Publico Publico no no cuenta
cuenta
con todos los elementos tanto tecnológicos como como legales, básicamente básicamente por por que que el
el
proceso de certificación ión digital digital notarial va cruzando por etapas de implantación
iniciales, en en un futuro muy cercano podremos podremos hablar hablar no no de de una una certificación certificación del
del
Internet, pero pero si si de de una una certificación certificación digital que que otorgue otorgue la misma certeza jurídica
que da a las partes una certifi certificación notarial en soporte papel.
Legislación en otros países
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Se ha dicho que algunos algunos casos de abusos relacionados relacionados con la informática deben
ser combatidos con medidas jurídico-penales. jurídico penales. No obstante, para aprehender
ciertos comportamientos merecedores de pena con los medios del Derecho penal
tradicional, existen, al al menos en parte, relevantes dificultades. dificultades. Estas Estas proceden en
buena medida, de la prohibición jurídico jurídico-penal penal de analogía y en ocasiones, son
insuperables por la vía jurisprudencial. De ello surge la necesidad de adoptar
medidas legislativas. En En los los Estados industriales de Occidente Occidente existe existe un un amplio
consenso sobre sobre estas valoraciones, que que se se refleja en las las reformas reformas legales legales de de los
los
últimos diez años.
Pocos son los países que disponen de una legislación adecuada para enfrentarse
con el problema sobre el el particular, sin embargo embargo con con objeto objeto de de que que se se tomen tomen en
en
cuenta las las medidas medidas adoptadas por ciertos países, países, a a continuación se presenta los
los
siguientes casos particulares:
Alemania
En Alemania, para para hacer frente a a la la delincuencia delincuencia relacionada relacionada con la informática y
y
con efectos a partir del del 1 1 de de agosto agosto de de 1986, 1986, se se adoptó adoptó la la Segunda Segunda Ley Ley contra contra la
la
Criminalidad Económica Económica del del 15 de mayo de de 1986 1986 en en la la que que se contemplan los
los
siguientes delitos:
Espionaje de datos (202 a)
Estafa informática (263 a)
Falsificación de datos probatorios(269) junto junto a a modificaciones modificaciones complementarias
del resto de falsedades falsedades documentales documentales como el el engaño engaño en el el tráfico jurídico
mediante la elaboración de datos, falsedad iideológica,
deológica, uso de documentos
falsos(270, 271, 273)
Alteración de datos (303 a) es ilícito cancelar, inutilizar inutilizar o alterar alterar datos datos inclusive la
tentativa es punible.
Sabotaje informático (303 (303 b).destrucción b).destrucción de elaboración de de datos datos de de especial
especial
significado por medio de de destrucción, deterioro, inutilización, eliminación o
alteración de de un un sistema sistema de de datos. También es punible la tentativa.
tentativa.
Utilización abusiva de cheques o tarjetas de crédito (266b)
Por lo que se refiere a la estafa informática, la formulación de un nuevo tipo penal
tuvo como dificultad dificultad principal principal el el hallar un equivalente equivalente análogo al al triple triple requisito de
acción engañosa, causación del del error y disposición disposición patrimonial , en el engaño del
computador, así así como en garantizar garantizar las posibilidades de de control de d
la nueva
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expresión legal, quedando en la redacción que el perjuicio patrimonial que se
comete consiste en influir en el resultado de una elaboración de datos por medio
de una realización incorrecta del programa, a través de la utilización de datos
incorrectos o incompletos, mediante la utilización no autorizada de datos, o a
través de una intervención ilícita.
Sobre el particular, cabe mencionar que esta solución en forma parcialmente
abreviada fue también adoptada en los Países Escandinavos y en Austria.
En opinión de estudiosos de la materia, el legislador alemán ha introducido un
número relativamente alto de nuevos preceptos penales, pero no ha llegado tan
lejos como los Estados Unidos. De esta forma, dicen que no sólo ha renunciado a
tipificar la mera penetración no autorizada en sistemas ajenos de computadoras,
sino que tampoco ha castigado el uso no autorizado de equipos de procesos de
datos, aunque tenga lugar de forma cualificada.
En el caso de Alemania, se ha señalado que a la hora de introducir nuevos
preceptos penales para la represión de la llamada criminalidad informática el
gobierno tuvo que reflexionar acerca de dónde radicaban las verdaderas
dificultades para la aplicación del Derecho penal tradicional a comportamientos
dañosos en los que desempeña un papel esencial la introducción del proceso
electrónico de datos, así como acerca de qué bienes jurídicos merecedores de
protección penal resultaban así lesionados.
Fue entonces cuando se comprobó que, por una parte, en la medida en que las
instalaciones de tratamiento electrónico de datos son utilizadas para la comisión
de hechos delictivos, en especial en el ámbito económico, pueden conferir a éstos
una nueva dimensión, pero que en realidad tan sólo constituyen un nuevo modus
operandi, que no ofrece problemas para la aplicación de determinados tipos.
Por otra parte, sin embargo, la protección fragmentaria de determinados bienes
jurídicos ha puesto de relieve que éstos no pueden ser protegidos suficientemente
por el Derecho vigente contra nuevas formas de agresión que pasan por la
utilización abusiva de instalaciones informáticas.
En otro orden de ideas, las diversas formas de aparición de la criminalidad
informática propician además, la aparición de nuevas lesiones de bienes jurídicos
merecedoras de pena, en especial en la medida en que el objeto de la acción
puedan ser datos almacenados o transmitidos o se trate del daño a sistemas
informáticos. El tipo de daños protege cosas corporales contra menoscabos de
sus sustancia o función de alteraciones de su forma de aparición.
Austria
Ley de reforma del Código Penal de 22 de diciembre de 1987
Esta ley contempla los siguientes delitos:
Destrucción de datos (126). En este artículo se regulan no sólo los datos
personales sino también los no personales y los programas.
Estafa informática (148). En este artículo se sanciona a aquellos que con dolo
causen un perjuicio patrimonial a un tercero influyendo en el resultado de una
elaboración de datos automática a través de la confección del programa, por la
introducción, cancelación o alteración de datos o por actuar sobre el curso del
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procesamiento de datos. Además contempla sanciones para quienes cometen
este hecho utilizando su profesión.
Francia
Ley número 88-19 de 5 de enero de 1988 sobre el fraude informático.
Acceso fraudulento a un sistema de elaboración de datos( 462-2).- En este artículo
se sanciona tanto el acceso al sistema como al que se mantenga en él y aumenta
la sanción correspondiente si de ese acceso resulta la supresión o modificación de
los datos contenidos en el sistema o resulta la alteración del funcionamiento del
sistema.
Sabotaje informático (462-3).- En este artículo se sanciona a quien impida o falsee
el funcionamiento de un sistema de tratamiento automático de datos.
Destrucción de datos (462-4).- En este artículo se sanciona a quien
intencionadamente y con menosprecio de los derechos de los demás introduzca
datos en un sistema de tratamiento automático de datos o suprima o modifique los
datos que este contiene o los modos de tratamiento o de transmisión.
Falsificación de documentos informatizados (462-5).- En este artículo se sanciona
a quien de cualquier modo falsifique documentos informatizados con intención de
causar un perjuicio a otro.
Uso de documentos informatizados falsos (462-6) En este artículo se sanciona a
quien conscientemente haga uso de documentos falsos haciendo referencia al
artículo 462-5.
Estados Unidos
Consideramos importante mencionar la adopción en los Estados Unidos en 1994
del Acta Federal de Abuso Computacional (18 U.S.C. Sec.1030) que modificó al
Acta de Fraude y Abuso Computacional de 1986.
Con la finalidad de eliminar los argumentos hipertécnicos acerca de qué es y que
no es un virus, un gusano, un caballo de Toya, etcétera y en que difieren de los
virus, la nueva acta proscribe la transmisión de un programa, información, códigos
o comandos que causan daños a la computadora, al sistema informáticos, a las
redes, información, datos o programas.( 18 U.S.C.: Sec. 1030 (a) (5) (A). La nueva
ley es un adelanto porque está directamente en contra de los actos de transmisión
de virus.
El Acta de 1994 diferencia el tratamiento a aquellos que de manera temeraria
lanzan ataques de virus de aquellos que lo realizan con la intención de hacer
estragos. El acta define dos niveles para el tratamiento de quienes crean virus
estableciendo para aquellos que intencionalmente causan un daño por la
transmisión de un virus, el castigo de hasta 10 años en prisión federal más una
multa y para aquellos que lo transmiten sólo de manera imprudencial la sanción
fluctúa entre una multa y un año en prisión.
Nos llama la atención que el Acta de 1994 aclara que el creador de un virus no
escudarse en el hecho que no conocía que con su actuar iba a causar daño a
alguien o que él solo quería enviar un mensaje.
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En opinión de los legisladores estadounidenses, la nueva ley constituye un
acercamiento más responsable al creciente problema de los virus informáticos,
específicamente no definiendo a los virus sino describiendo el acto para dar
cabida en un futuro a la nueva era de ataques tecnológicos a los sistema
informáticos en cualquier forma en que se realicen. Diferenciando los niveles de
delitos, la nueva ley da lugar a que se contemple qué se debe entender como acto
delictivo.
En el Estado de California, en 1992 se adoptó la Ley de Privacidad en la que se
contemplan los delitos informáticos pero en menor grado que los delitos
relacionados con la intimidad que constituyen el objetivo principal de esta Ley.
Consideramos importante destacar la enmiendas realizadas a la Sección 502 del
Código Penal relativas a los delitos informáticos en la que, entre otros, se amplían
los sujetos susceptibles de verse afectados por estos delitos, la creación de
sanciones pecuniarias de $10, 000 por cada persona afectada y hasta $50,000 el
acceso imprudencial a una base de datos, etcétera.
El objetivo de los legisladores al realizar estas enmiendas, según se infiere, era la
de aumentar la protección a los individuos, negocios y agencias gubernamentales
de la interferencia, daño y acceso no autorizado a las bases de datos y sistemas
computarizados creados legalmente. Asimismo, los legisladores consideraron que
la proliferación de la tecnología de computadoras ha traído consigo la proliferación
de delitos informáticos y otras formas no autorizadas de acceso a las
computadoras, a los sistemas y las bases de datos y que la protección legal de
todos sus tipos y formas es vital para la protección de la intimidad de los individuos
así como para el bienestar de las instituciones financieras, de negocios, agencias
gubernamentales y otras relacionadas con el estado de California que legalmente
utilizan esas computadoras, sistemas y bases de datos.
Es importante mencionar que en uno de los apartados de esta ley, se contempla la
regulación de los virus (computer contaminant) conceptualizándolos aunque no los
limita a un grupo de instrucciones informáticas comúnmente llamados virus o
gusanos sino que contempla a otras instrucciones designadas a contaminar otros
grupos de programas o bases de datos, modificar, destruir, copiar o transmitir
datos o alterar la operación normal de las computadoras, los sistemas o las redes
informáticas.
Organismos internacionales
El objetivo de este capítulo es presentar todos aquellos elementos que han sido
considerados tanto por organismos gubernamentales internacionales así como por
diferentes Estados, para enfrentar la problemática de los delitos informáticos a fin
de que contribuyan al desarrollo de este trabajo.
En este orden, debe mencionarse que durante los últimos años se ha ido
perfilando en el ámbito internacional un cierto consenso en las valoraciones
político-jurídicas de los problemas derivados del mal uso que se hace las
computadoras, lo cual ha dado lugar a que, en algunos casos, se modifiquen los
derechos penales nacionales.
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En un primer término, debe considerarse que en 1983, la Organización de
Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) inició un estudio de la posibilidad de
aplicar y armonizar en el plano internacional las leyes penales a fin de luchar
contra el problema del uso indebido de los programas computacionales.
Las posibles implicaciones económicas de la delincuencia informática, su carácter
internacional y, a veces, incluso transnacional y el peligro de que la diferente
protección jurídico-penal nacional pudiera perjudicar el flujo internacional de
información, condujeron en consecuencia a un intercambio de opiniones y de
propuestas de solución. Sobre la base de las posturas y de las deliberaciones
surgió un análisis y valoración iuscomparativista de los derechos nacionales
aplicables así como de las propuestas de reforma. Las conclusiones políticojurídicas
desembocaron en una lista de las acciones que pudieran ser
consideradas por los Estados, por regla general, como merecedoras de pena.
De esta forma, la OCDE en 1986 publicó un informe titulado Delitos de
Informática: análisis de la normativa jurídica, en donde se reseñaban las normas
legislativas vigentes y las propuestas de reforma en diversos Estados Miembros y
se recomendaba una lista mínima de ejemplos de uso indebido que los países
podrían prohibir y sancionar en leyes penales (Lista Mínima), como por ejemplo el
fraude y la falsificación informáticos, la alteración de datos y programas de
computadora, sabotaje informático, acceso no autorizado, interceptación no
autorizada y la reproducción no autorizada de un programa de computadora
protegido.
La mayoría de los miembros de la Comisión Política de Información,
Computadores y Comunicaciones recomendó también que se instituyesen
protecciones penales contra otros usos indebidos (Lista optativa o facultativa),
espionaje informático, utilización no autorizada de una computadora, utilización no
autorizada de un programa de computadora protegido, incluido el robo de secretos
comerciales y el acceso o empleo no autorizado de sistemas de computadoras.
Con objeto de que se finalizara la preparación del informe de la OCDE, el Consejo
de Europa inició su propio estudio sobre el tema a fin de elaborar directrices que
ayudasen a los sectores legislativos a determinar qué tipo de conducta debía
prohibirse en la legislación penal y la forma en que debía conseguirse ese
objetivo, teniendo debidamente en cuenta el conflicto de intereses entre las
libertades civiles y la necesidad de protección.
La lista mínima preparada por la OCDE se amplió considerablemente,
añadiéndose a ella otros tipos de abuso que se estimaba merecían la aplicación
de la legislación penal. El Comité‚ Especial de Expertos sobre Delitos relacionados
con el empleo de las computadoras, del Comité Europeo para los problemas de la
Delincuencia, examinó esas cuestiones y se ocupó también de otras, como la
protección de la esfera personal, las víctimas, las posibilidades de prevención,
asuntos de procedimiento como la investigación y confiscación internacional de
bancos de datos y la cooperación internacional en la investigación y represión del
delito informático.
Una vez desarrollado todo este proceso de elaboración de las normas a nivel
continental, el Consejo de Europa aprobó la recomendación R(89)9 sobre delitos
informáticos, en la que se "recomienda a los gobiernos de los Estados miembros
que tengan en cuenta cuando revisen su legislación o preparen una nueva, el
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informe sobre la delincuencia relacionada con las computadoras .... y en particular
las directrices para los legisladores nacionales". Esta recomendación fue adoptada
por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 13 de septiembre de 1989.
Las directrices para los legisladores nacionales incluyen una lista mínima, que
refleja el consenso general del Comité‚ acerca de determinados casos de uso
indebido de computadoras y que deben incluirse en el derecho penal, así como
una lista facultativa que describe los actos que ya han sido tipificados como delitos
en algunos Estados pero respecto de los cuales no se ha llegado todavía a un
consenso internacional en favor de su tipificación.
Adicionalmente, en 1992, la OCDE elaboró un conjunto de normas para la
seguridad de los sistemas de información, con intención de ofrecer las bases para
que los Estados y el sector privado pudieran erigir un marco de seguridad para los
sistemas informáticos el mismo año.
En este contexto, consideramos que si bien este tipo de organismos
gubernamentales ha pretendido desarrollar normas que regulen la materia de
delitos informáticos, ello es resultado de las características propias de los países
que los integran, quienes, comparados con México u otras partes del mundo,
tienen un mayor grado de informatización y han enfrentado de forma concreta las
consecuencias de ese tipo de delitos.
Por otra parte, a nivel de organizaciones intergubernamentales de carácter
universal, debe destacarse que en el seno de la Organización de las Naciones
Unidas (ONU), en el marco del Octavo Congreso sobre Prevención del Delito y
Justicia Penal, celebrado en 1990 en la Habana, Cuba, se dijo que la delincuencia
relacionada con la informática era consecuencia del mayor empleo del proceso de
datos en las economías y burocracias de los distintos países y que por ello se
había difundido la comisión de actos delictivos.
Además, la injerencia transnacional en los sistemas de proceso de datos de otros
países, había traído la atención de todo el mundo. Por tal motivo, si bien el
problema principal - hasta ese entonces -era la reproducción y la difusión no
autorizada de programas informáticos y el uso indebido de los cajeros
automáticos, no se habían difundido otras formas de delitos informáticos, por lo
que era necesario adoptar medidas preventivas para evitar su aumento.
En general, se supuso que habría un gran número de casos de delitos
informáticos no registrados.
Por todo ello, en vista de que los delitos informáticos eran un fenómeno nuevo, y
debido a la ausencia de medidas que pudieran contrarrestarlos, se consideró que
el uso deshonesto de las computadoras podría tener consecuencias desastrosas.
A este respecto, el Congreso recomendó que se establecieran normas y
directrices sobre la seguridad de las computadoras a fin de ayudar a la comunidad
internacional a hacer frente a estas formas de delincuencia.
Partiendo del estudio comparativo de las medidas que se han adoptado a nivel
internacional para atender esta problemática, deben señalarse los problemas que
enfrenta la cooperación internacional en la esfera del delito informático y el
derecho penal, a saber: la falta de consenso sobre lo que son los delitos
informáticos, falta de definición jurídica de la conducta delictiva, falta de
conocimientos técnicos por parte de quienes hacen cumplir la ley, dificultades de
carácter procesal, falta de armonización para investigaciones nacionales de delitos
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informáticos. Adicionalmente, la ausencia de la equiparación de estos delitos en
los tratados. internacionales de extradición.
Teniendo presente esa situación, consideramos que es indispensable resaltar que
las soluciones puramente nacionales serán insuficientes frente a la dimensión
internacional que caracteriza este problema. En consecuencia, es necesario que
para solucionar los problemas derivados del incremento del uso de la informática,
se desarrolle un régimen jurídico internacional donde se establezcan las normas
que garanticen su compatibilidad y aplicación adecuada. Durante la elaboración de
dicho régimen, se deberán de considerar los diferentes niveles de desarrollo
tecnológico que caracterizan a los miembros de la comunidad internacional.
En otro orden de ideas, debe mencionarse que la Asociación Internacional de
Derecho Penal durante un coloquio celebrado en Wurzburgo en 1992, adoptó
diversas recomendaciones respecto a los delitos informáticos. Estas
recomendaciones contemplaban que en la medida en que el derecho penal
tradicional no sea suficiente, deberá promoverse la modificación de la definición de
los delitos existentes o la creación de otros nuevos, si no basta con la adopción de
otras medidas (principio de subsidiaridad). Además, las nuevas disposiciones
deberán ser precisas, claras y con la finalidad de evitar una excesiva tipificación
deberá tenerse en cuenta hasta que punto el derecho penal se extiende a esferas
afines con un criterio importante para ello como es el de limitar la responsabilidad
penal con objeto de que éstos queden circunscritos primordialmente a los actos
deliberados.
Considerando el valor de los bienes intangibles de la informática y las
posibilidades delictivas que puede entrañar el adelanto tecnológico, se recomendó
que los Estados consideraran de conformidad con sus tradiciones jurídicas y su
cultura y con referencia a la aplicabilidad de su legislación vigente, la tipificación
como delito punible de la conducta descrita en la "lista facultativa", especialmente
la alteración de datos de computadora y el espionaje informático; así como que
por lo que se refiere al delito de acceso no autorizado precisar más al respecto en
virtud de los adelantos de la tecnología de la información y de la evolución del
concepto de delincuencia.
Además, se señala que el tráfico con contraseñas informáticas obtenidas por
medios inapropiados, la distribución de virus o de programas similares deben ser
considerados también como susceptibles de penalización.
Tratados internacionales
Introducción
Debido a la interdependencia cada vez mayor que guardan los países, han
proliferado los convenios o tratados internacionales, instrumentos jurídicos que
bien pudieramos asimilar a los contratos en el sentido de que mediante el
consentimiento manifestado por los Estados con ese carácter en el caso de los
tratados se da vida a un vehiculo jurídico y se crean derechos y obligaciones entre
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las partes. Es decir, que así como los particulares se sirven de los contratos para
estipular derechos y obligaciones entre sí, los sujetos de derecho internacional y
particularmente los Estados, celebran tratados sobre las más variadas materias
con la intención de crear derechos y obligaciónes regidos por el derecho
internacional. Como consecuencia natural de la proliferación de convenios
internacionales, el derecho de los tratados es una de las disciplinas que más se ha
desarrollado en los últimos años; en el ámbito internacional, ha pasado de ser
mero derecho consuetudinario a ser derecho codificado a partir de la celebración
de las Convenciónes de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados y la de
1986 sobre Tratados Celebrados entre Organismos Internacionales o entre
Organismos Internacionales y Estados. Respecto a nuestra legislación interna,
hace apenas dos años y nueve meses se publicó la Ley sobre la celebración de
tratados.
Por razones prácticas, en lo sucesivo se hará referencia a la Convención de Viena
de 1969, también llamada el "tratado de tratados", como la convención; y a la Ley
sobre celebración de tratados, como la ley.
Tanto la convención como la ley, al definir el término tratado, establecen que es un
acuerdo celebrado por escrito, regido por el derecho internacional, cualquiera que
sea su denominación particular. Esto último deja sin sentido las viejas discusiones
referentes a si existe diferencia entre tratado, convenio, convención, pacto,
etcétera. Desde 1980, cuando cobra vigencia la convención, se entienden como
sinónimos todos estos términos u otros que pudieran utilizarse y se atiende más al
contenido para calificar a un tratado como tal.
Por considerarlo más sistemático, aludiremos primero a la regulación
constitucional de los tratados en México, ya que nuestra ley fundamental es,
todavia, la norma suprema a que deben ajustarse todas las demás normas,
incluyendo la Convención de Viena o tratado de tratados.
Regulación constitucional
La Constitución mexicana vigente hace referencia a los tratados o convenciones
internacionales en los artículos 15, 18, 76, fracción i; 89, fracción x; 177 y 133.
El artículo 15 restringe las facultades del poder ejecutivo y del senado para
ce]ebrar tratados, facultades previstas en los artículos 89, fracción x, y 76, fracción
1. En su última parte desautoriza en forma generalizada la celebración de tratados
que alteren las garantías o derechos del hombre. Esta restricción está encaminada
a la protección de la totalidad de los derechos civiles o individuales, así como de
los derechos políticos o del ciudadano.
El artículo 18, en su último párrafo, prevé la celebración de tratados para efecto de
llevar a cabo el llamado intercambio internacional de reos de nacionalidad
mexicana o extranjeros. Hasta 1993, México había celebrado convenios para
ejecución de sentencias penales con Argentina, Belice, Bolivia, Canada, España,
Estados Unidos de América y Panamá. Por su parte, el artículo 117 establece una
prohibición a las entidades federativas para celebrar "alianza, tratado, o coalición
con otro estado o con potencias extranjeras".
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Esta prohibición resulta congruente con la naturaleza jurídica del Estado federal
mexicano, ya que los estados miembros carecen de personalidad jurídica para
actuar como sujetos de derecho intemacional. En relación con el orden de
jerarquía que guardan las normas dentro del sistema jurídico constitucional el
artículo 133 señala: "Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que
emanen de ella y los tratados que esten de acuerdo con la misma, celebrados y
que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado,
serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán
a dicha Constitución, leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario
que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados".
El último parrafo del artículo 133 constitucional nos lleva a plantear la siguiente
interrogante: ¿deben aplicarse los tratados internaciona les indefectiblemente
sobre las leyes locales? Si en la práctica, al juez se le presenta la disyuntiva de
tener que elegir entre una disposición estatal y una convención internacional que
regulan una misma situación jurídica en forma contradictoria, lo primero que
deberá resolver es si de acuerdo con el articulo 133, está facultado para no aplicar
el tratado.
De acuerdo con algunos autores, el juez debe aplicar el tratado internacional aún
cuando este se encuentre en conflicto con las disposiciones locales.En opinion del
ministro Tena Ramírez: El juez común no puede definir, en un juicio ordinano, cual
de las dos leyes provenientes de distintas jurisdicciones es la competente, para el
efecto de no aplicar la ley de jurisdicción incompetente [ ... ] debe reducirse a
respetar la presunción de constitucional del derecho federal, que sólo puede ser
destruida por un fallo de la justicia de la Unión. El maestro Antonio Martinez Baez
sostiene el criteno contrario. Para él: La obligación de los jueces locales, de no
aplicar, en caso de oposición contradictoria, el derecho local sino la norma federal
só1o existe de acuerdo con el mismo artículo 133, cuando la norma de grado más
alto se ajusta a la Constitución del país, ya que así lo exige el mismo precepto, al
hablar de leyes que emanen de ella y de tratados que estén de acuerdo con la
misma. Al respecto, hemos sostenido el criterio de que el juez local debe aplicar la
nonna que considere que esté de acuerdo con la Constitución. Si aplica la ley
constitucional, a pesar de que se lleve el asunto al juicio de amparo, el fallo
dictado por el juez del fuero común quedará firme, es decir, que por respeto al
orden constitucional e inclusive por economía procesal, debe aplicarse la
disposición que este de acuerdo con la carta magna. Si relacionamos el artículo
133 constitucional, arriba transcrito, con el 124, también de la Constitución que
establece un sistema de delegación expresa de facultades a los funcionarios
federales y reserva para 1as entidades federativas las facultades que no sean
expresamente concedidas a la federación-, se presenta el problema de si un
tratado intemacional que contenga disposiciónes sobre materias de competencia
local esta o no apegado a la Constitución. Sobre este particular existen también
opiniones opuestas; el licenciado Alejandro Vazquez Pando, por su parte,
sostiene: El Ejecutivo federal si puede celebrar tratados internaciona1es en
materias que esten reservadas a los estados de la federación, y que tales tratados
sólo requieren de la aprobación del Senado, sin que sea necesaria la intervención
de otro organo para que el Presidente pueda ratificarlos o adherirse a ellos a nivel
internacional. Algunos juristas, cuyo principal representante es Martinez Báez,
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sostienen la validez de los tratados internacionales celebrados en materias
reservadas a los estados. Para ello se basan en los argumentos de la
jurisprudencia estadounidense, la cual ha sostenido que las leyes del Congreso
son ley suprema sólo cuando se promulgan en cumplimiento de la Constitución,
mientras que los tratados serán declarados así cuando sean hechos bajo la
autoridad de Estados Unidos, es decir, bajo la autoridad del senado. En nuestro
sistema jurídico el criterio estadounidense no es aplicable, puesto que la
Constitución del pueblo mexicano es diferente a la del país vecino, debido a nues
tras raices. Respecto a este punto, Toribio Esquivel Obregón señala que los
Estados Unidos de América han sido siempre un pueblo agresor, mientras que
México ha sido siempre un pueblo defensor. En México, como país defensor o a la
defensiva, establecemos la Constitución para limitar las facultades del poder
público. En suma, la diferencia fundamental entre el sistema norteamericano y el
mexicano, en relación con la validez de los tratados, estriba en que, para ellos,
son regla suprema cuando estan celebrados bajo la autoridad de los Estados
Unidos, mientras que, para nosotros, lo son siempre y cuando se hallen de
acuerdo con nuestra Constitución.
En opinión de quien esto escribe, no hay supremacía del derecho federal sobre el
local, debido a que ambos están subordinados a la Constitución federal. Se trata
de dos esferas de validez independientes la una de la otra, y cuyas facultades
limita expresamente la Constitución en el artículo 124. Dado que ni la
jurisprudencia ni la Ley sobre celebración de tratados aportan una solución
respecto de la necesidad - que se presenta en la práctica-- de celebrar tratados
sobre materias reservadas a los estados sin violar el pacto federal, quiza debamos
buscar la respuesta en el derecho convencional mismo.
Derecho convencional
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
Como se señaló en el apartado anterior, la Convención sobre Derecho de los
Tratados data de 1969, año en que la Conferencia de Viena, del 23 de mayo,
adoptó el proyecto preparado por la Comision de Derecho Internacional de la
Asamblea General de las Naciones sobre la materia de tratados.La convención
entro en vigencia hasta el 27 de enero de 1980, al reunirse los requisitos de
entrada exigidos por el artículo 84 de la propia convención. En México, también
cobró vigencia en la misma fecha, pues según informa la Secretaría de Relaciones
Exteriores, nuestro país depósito el instrumento de ratificación el 25 de septiembre
de 1974. La convención consta de 85 artículos distribuidos en ocho partes que a
su vez se dividen en secciones de la siguiente manera:Parte I. Introducción.Parte
II. Celebración y entrada en vigor de los tratados. Sección 1. Celebración de los
tratados. Sección 2. Reservas. Sección 3. Entrada en vigor y aplicación provisional
de los tratados.Parte III. Observancia, aplicación, e interpretación de los tratados.
Sección 1. Obselvancia de los tratados.
Sección 2. Aplicación de los tratados.
Sección 3. Interpretación de los tratados.
Sección 4. Los tratados y los terceros Estados
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Parte IV. Enmienda y modificación de los tratados.
Parte V. Nulidad, terminación y suspensión de la aplicación de los tratados.
Sección 1. Disposiciónes generales.
Sección 2. Nulidad de los tratados.
Sección 3. Terminación de los tratados y suspensión de su aplicación.
Sección 4. Procedimiento.
Sección 5. Consecuencias, notificaciónes, correcciónes, y registro.
Parte VI. Disposiciónes diversas.
Parte VII. Depositarios, notificaciones correcciónes, y registro.
Parte VIII. Disposiciónes finales.
Como se observa, la convención abarca detalladamente los diversos aspectos y
momentos de la celebración, interpretación, aplicación y terminación de los
tratados. De ahí que se le haya llamado el tratado de tratados; es como si
existiese un manual de manuales. Por motivos de espacio, y porque del concepto
de tratado se desprenden los aspectos fundamentales de los tratados
internacionales, unicamente nos referiremos a la definición de tratados que
establece la convención para retomar posteriormente el problema relativo a los
tratados intenacionales celebrados en materias de competencia local.
Según el artículo 2, parrafo 1, inciso a) de la convención: "Se entiende por
"tratado" un acuerdo intenaacional celebrado por escrito entre Estados y regido
por el derecho intenacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más
instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación."
De las lineas transcritas se deduce que la convención se aplica unicamente a
tratados celebrados entre Estados, por escrito y que sean regidos por el derecho
internacional. Asimismo se reconoce la posibilidad de que el acuerdo conste de
más de un instrumento y de que se le denomine como las partes prefieran.
En opinión de Loretta Ortiz Ahlf: Sabiamnente, la Comisión de Derecho
Internacional decidió circunscribir la Convención a los acuerdos celebrados entre
Estados, excluyendo los concluidos entre Estados y Organizaciónes
Intemacionales. La razón de ello según la propia Comisión, es que se hubiera
complicado y retrasado excesivamente la preparación del proyecto. Por lo anterior,
se decidió que los tratados celebrados entre Organizaciones Internacionales, o
entre Organizaciones Internacionales y Estados, serían objeto de otra Convención,
la cual fue adoptada el 21 de marzo de 1986.
En el apartado anterior de este trabajo, referente a aspectos constitucionales,
planteamos el problema de la necesidad de, por un lado, celebrar tratados sobre
materias de competencia local y, por otro, respetar la distribución de competencias
que establece el artículo 124 constitucional. Asimismo señalabamos la necesidad
de explorar la solución que ofrece el derecho convencional. Pues bien,
efectivamente, el sistema jurídico internacional, a través de las convenciones o
tratados en los que participan Estados federales, ha incluido la llamada cláusula
federal, disposición que, al menos en el plano internacional, ofrece una respuesta
al problema en cuestión.De hecho, la cláusula federal se repite en diversos
tratados de los que México es parte. Su texto expresa:Los Estados partes que
tenga dos o más unidades territonales en las que rijan distintos sistemas jurídicos
relacionados con cuestiones tratadas en la presente Convención (como de hecho
es el caso de México en donde tenemos 32 unidades terrioriales con 32
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legislaciónes diferentes en materias de competencia local), podrán declarar, en el
momento de la firma, ratificación o adhesión, que la Convención se aplicará a
todas sus unidades territoriales, o solamente a una o más de
ellas.Desafortunadamente, por lo general, México, a diferencia de otros Estados
federales, como Estados Unidos de América y Canada, no hace uso de esta
cláusula, por lo que de acuerdo con el articulo 29 de la convención, los tratados
que celebramos, aún cuando versen sobre materias de competencia local, son
obligatorios para efectos internacionales en la totalidad del territorio mexicano.
Por lo anterior, al no hacer valer la cláusula federal, corremos el riesgo de incurrir
en responsabilidad internacional en el caso de que motu propio o a instancia de
parte, una autoridad mexicana dejara de aplicar un tratado por considerarlo
anticonstitucional.
Ley sobre celebración de tratados
La Ley sobre celebración de tratados fue publicada en el Diario oficial de la
federación el jueves 2 de enero de 1992, y entró en vigor al día siguiente. Consta
de 11 artículos que en su mayoría repiten conceptos de la Convención de Viena o
de la propia Constitución.
Lo novedoso y por consiguiente importante de subrayar respecto de esta ley es,
entre otras cosas, que distingue dos tipos de instrumentos internacionales: los
tratados y los acuerdos internacionales.
A los primeros los define en su artículo 2, apartado l, de la siguiente manera:
"Tratado": el convenio regido por el derecho internacional público, celebrado por
escrito entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y uno o varios sujetos
de derecho internacional público, ya sea que para su aplicación requiera o no la
celebración de acuerdos en materias específicas cualquiera que sea su
denominación, mediante el cual los Estados Unidos Mexicanos asumen
compromisos. Los tratados deberán ser aprobados por el Senado de conformidad
con el artículo 76, fracción I de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, estar de acuerdo con la misma y ser la Ley Suprema de toda la Unión
en los términos del artículo 133 de la Constitución. Como vemos, la primera parte
de la definición prácticamente repite el concepto de tratado que establece la
convención, y la segunda, repite la regulación que hace de los tratados el artículo
133 constitucional. Respecto de los acuerdos interinstitucionales, el mismo artículo
2 de la ley, en su apartado II, señala: "Acuerdo institucional": el convenio regido
por el derecho internacional público, celebrado por escrito entre cualquier
dependencia u organismo descentralizado de la Administración Pública Federal,
Estatal o Municipal y uno o varios órganos gubernarnentales extranjeros u
organizaciones internacionales, cualquiera que sea su denominación, sea que se
derive o no de un tratado previarnente aprobado. Esta regulación que la ley aplica
a los acuerdos interinstitucionales ha sido muy criticada. Se ha llegado a entender
que al definir esos acuerdos se faculta a "cualquier dependencia u organismo
descentralizado de la Administración Pública Federal, Estatal o Municipal" para
celebrar lo que practicamente sería un tratado, y comprometer al país en el ámbito
internacional. Sin embargo, debido a la exigencia de que los acuerdos
interinstitucionales estén regidos por el derecho internacional público, el legislador
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evito, probablemente por accidente, que se de el supuesto de que cualquier
organismo o dependencia de cualquiera de los niveles de gobierno comprometa a
la nación pues, como lo anotamos, el derecho internacional que rige los tratados
son las Convenciones de Viena de 1969 y 1986 y recordemos que la primera de
ellas regula los tratados celebrados entre organizaciones internacionales o entre
organizaciones internacionales y Estados; es decir, el derecho internacional no
regula tales acuerdos interinstitucionales como lo pretende la Ley sobre la
celebración de tratados mexicana, por lo que dificilmente podría fíncársele
responsabilidad internacional al Estado mexicano por el incumplimiento de estos
acuerdos. Otro de los aspectos más notables de esta ley es el contenido en su
artículo 8: Cualquier tratado o acuerdo interinstitucional que contenga mecanismos
internacionales para la solución de controversias legales, en que sean parte, por
un lado la Federación, o personas fisicas o morales mexicanas, y por el otro,
gobiernos, personas físicas o morales extranjeras u organizaciones
internacionales, deberá:
Otorgar a los mexicanos y extranjeros que sean parte en la controversia el mismo
trato conforme al principio de responsabilidad internacional;
Asegurar a las partes la garantía de audiencia y el debido ejercicio de sus
defensas; y
Garantizar que la composición de los organos de decisión aseguren su
imparcialidad.
Es de sobra conocido que en las relaciones jurídicas de carácter internacional rige
el principio de reciprocidad asi como que en todoproceso o juicio debe respetarse
la garantía de audiencia y asegurarse la imparcialidad del o de los juzgadores. Por
tanto? quizá lo trascendente de este artículo se localiza en el exordio donde se
preve la posibilidad de que la federación sea parte en un procedimiento de
solución de controversias que a su vez sea previsto por un tratado o acuerdo
interinstitucional. Esta disposición ha sido criticada en el sentido de que reconoce
la posibilidad de que a traves de un acuerdo interinstitucional se someta al Estado
mexicano a un arbitraje o a cualquier otro método de solución de controversias, y
se renuncia a la inmunidad de que goza el país. Sin embargo, consideramos que
ni el derecho internacional ni el constitucional mexicano aceptan esta posibilidad.
En el plano internacional, como lo anotamos con anterioridad (al analizar el
apartado II del artículo 2 de la ley), no son regulados los mencionados acuerdos
interinstitucionales, y en el ámbito de nuestra Constitución, el artículo 104 de ésta
es muy claro al señalar: "Corresponde a los tribunales de la Federación conocer:
1. De todas las controversias del orden civil o criminal que se susciten sobre el
cumplimiento y aplicación de leyes federales o de los tratados intemaciónales
celebrados por el Estado Mexicano. Cuando dichas controversias sólo afecten
intereses particulares, podrán conocer también de ellas a elección del actor, los
jueces tribunales del orden común de los Estados y del Distrito Federal..." A la luz
del articulo constitucional antes transcrito, el texto del artículo 8 de la Ley sobre
celebración de tratados aparece muy cuestionable. Al no concebir la Constitución
los acuerdos interinstitucionales se suprime la posibilidad de que con base en ellos
se someta al Estado mexicano a un arbitraje o a cualquier otro metodo de solución
de controversias. Además, en lo que respecta a los tratados, queda claro que en
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toda controversia que se suscite sobre el cumplimiento o aplicación de estos y en
la que sea parte la federación, seran competentes, por disposición constitucional,
los tribunales federales. Quizá hubiese sido más acertado, por parte del legislador
ordinario, tratar por separado los diversos mecanismos de solución pacífica de
controversias: por un lado, los reconocidos por el derecho internacional público y
acogidos por nuestra carta magna en su artículo 89 fracción x, y, por otro, los
mecanismos de carácter privado, es decir, los contemplados por el derecho
internacional privado o el derecho comercial internacional; por ejemplo, el arbitraje
comercial privado.
De este modo nos evitariamos la confusión y la discusión respecto de la
constitucionalidad de la Ley sobre celebración de tratados, especialmente de su
artículo 8, de cuya redacción vigente se entiende que la federación puede quedar
sometida a dirimir las controversias que tenga con personas físicas o morales
extranjeras, mediante los mecanismos que algun tratado internacional prevea.
Esto último sí afectaría la inmunidad de México como Estado soberano.Como
propuesta sobre este particular, sugerimos que esta distinción, y aclaración, se
establezca en el reglamento de la Ley.Por último cabe seúalar que conforme al
parrafo final del artículo 4 de la ley, para ser obligatorios en el territorio nacional,
los tratados deberán publicarse en el Diario Oficial de la federación. Este es otro
de los puntos que los distinguen de los acuerdos interinstitucionales.
Conclusiones
Respecto a la competencia para celebrar tratados internacionales, conforme con el
artículo 89 constitucional, fracción x, ésta es exclusiva del presidente de la
república, quien deberáa actuar como jefe de Estado y no como ejecutivo federal.
Los tratados, además, deberá aprobarlos el senado, de conformidad con el
artículo 76, fracción 1 de la Constitución.
El artículo 133 constitucional no es impedimento para que un juez del fuero común
analice y decida sobre la aplicabilidad de una convención o tratados
internacionales, puesto que estos podrian no estar de acuerdo con la Constitución.
En virtud de que los tratados y las leyes ordinarias de los estados están
subordinados a la Constitución federaral, no hay supremacia u orden jerárquico
entre ellos, sino que se aplican en ámbitos distintos.
Una correcta utilización de la cláusula federal podría ser la solución al problema
que presenta la celebración de tratados internacionales que versen sobre materias
de competencia reservada a las entidades federativas, en los Estados federales
como lo es México.
La regulación que la Ley sobre celebración de tratados aplica a los acuerdos
interinstltucionales, a pesar de ser defectuosa es inocua.
El artículo 8 de la Ley sobre celebración de tratados puede interpretarse en
contravención con el 104 de laConstitución general de la república. Se sugiere que
en el reglamento respectivo se establezca la aclaración pertinente.
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