Jara con ABCDIN Rol Corte 8-2011.pdf - Sernac

Coyhaique, cinco de Mayo de dos mil once.-
VISTOS:
REGISTRODESENTENCIAS
1 7 MAYO2011
REGIONAYSEN
Se reproduce la sentencia en alzada de fecha cuatro de
febrero de dos mil once escrita de fojas 33 a 35 vuelta, con excepción
de su considerando Quinto, que se elimina.
y TENIENDO EN SU LUGAR ADEMÁS PRESENTE:
PRIMERO: Que, el abogado Juan Carlos San Martín
Molina, en representación de la denunciada y demandada civil Tiendas
ABCDIN Coyhaique, deduce recurso de apelación en contra de la
sentencia del Juez de Policía Local, por el cual la condena a pagar
una multa de 30 Unidades Tributarias Mensuales a beneficio fiscal,
como autor de la infracción a la Ley n019.496y a pagar al demandante
por concepto de indemnización de daño directo la suma de $70.000 y
por daño moral la suma de $100.000.
En cuanto a lo infraccional, fundamenta su recurso
señalando que el juez no hizo análisis de su prueba, no la evaluó y
menos la aplicó conforme a las reglas de la sana crítica, procediendo a
condenarlo, teniendo para ello en consideración, solo la versión del
consumidor denunciante; sin señalar las eventuales normas
infringidas, además de que, sobre el punto de prueba fijado, en cuanto
a la efectividad de las infracciones denunciadas y responsabilidad del
denunciado, no fue acreditado por el actor, sobre quien pesa la carga
de la prueba, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 párrafo
final de la Ley 19.946. Dice que su parte rindió consistente prueba
testimonial, que sin tacha en su contra y legalmente examinada dio
razón de sus dichos, en cuanto a expresar enfáticamente, que la
promoción de la entrega de un taca- taca, por la compra de un TV
Plasma y el descuento del 10% del valor de dicho producto, eran
promociones incompatibles, respecto de lo cual no hubo prueba de
contrario. En cuanto a la demanda civil, dice que ésta carece de todo
criterio de razonabilidad ya que se limita a ratificar los hechos de la

denuncia, y como ella los ha negado, la carga de la prueba quedó
radicada en el denunciante y actor civil, toda vez que el artículo 50 de
la citada ley 19.946, señala que para determinar las indemnizaciones o
reparaciones que procedan conforme a ésta, será necesario acreditar
el daño y el vínculo contractual que liga al infractor y a los
consumidores afectados y el actor no apreció ni rindió ninguna,
limitándose a citar las pruebas existentes en el proceso, por lo que al
Juez sólo le cabía concluir que su parte no incurrió en publicidad
engañosa y absolverlo.
Agrega, que el Juez interpretó equivocadamente el artículo
24 inciso 30 de la Ley 19.946, al considerar como causal de
reincidencia la aplicación de una multa a su representada en el año
2010, ya que lo que el legislador ha considerado para elevar al doble
la multa, es la sanción y no la infracción. Y en este caso, ha sido
sancionado en Enero de 2011, por lo que no puede ser considerado
reincidente. Finalmente dice, que el Juez no ha apreciado la prueba de
autos conforme a las reglas de la sana crítica, como debió hacerlo, por
todo lo cual solicita se acoja su recurso, se revoque la sentencia en lo
infraccional; en subsidio, se rebaje prudencialmente la multa impuesta
a su parte y se revoque también, la sentencia desechando la acción
civil de indemnización de perjuicios que condenó a su representado al
pago de la suma de $170.000, o en subsidio, se fije en la suma que
USoen justicia y equidad estime a bien cuantificar y finalmente, se le
exima de las costas por haber tenido motivo plausible para litigar.
En su alegato ante estrados, a través del abogado don
Selim Carrasco Lobo, ratifica lo señalado en el escrito que contiene el
recurso, agregando que se le explicó claramente al denunciante los
términos de la promoción que pretendía, al momento de adquirir un
LCD que costó $206.000. Dice que el Juez sólo razonó en el sentido
de que le pareció más verosímil la versión del reclamante que la de la
reclamada, de tal forma que el fallo adolece de falta de

fundamentación y tampoco hace alusión a las normas infringidas. En
cuanto a la demanda civil dice, que solo ratifica la denuncia y no rindió
prueba sobre los montos demandados. En cuanto a la reincidencia
que se le imputa tampoco es así, por cuanto si bien tuvo una primera
condena el año 2010, la actual corresponde a hechos del año 2011, de
tal forma que como la ley requiere dos sanciones dentro del mismo
año, en este caso, no se puede sancionar por ser reincidente, por lo
que pide se revoque la sentencia en todas sus partes. En subsidio, se
rebaje los valores a los cuales se le condenó, con costas.
SEGUNDO: Que, por su parte el abogado Willy Velásquez
Fuentealba, representando al Servicio Nacional del Consumidor,
Sernac, parte apelada en el caso, pide la confirmación del fallo de
primera instancia, por cuanto la denunciada y demandada infringió las
normas de la Ley del Protección del Consumidor, ya que afectó al
denunciante con publicidad engañosa, puesto que tenía una
promoción de venta de un LCD con premio de un taca- taca, y cuando
fue a pagar, por ser la primera compra, le hicieron un descuento de un
10% de su valor, pero al pedir el premio, se le dijo que por el
descuento que se le había hecho, no tenía derecho a él. Dice que el
consumidor no puede saber, porque no se le dio a conocer, que detrás
del crédito hay una empresa y detrás de la promoción, otra. Que de la
forma señalada se infringió las normas de la ley que protege los
derechos de los consumidores, por lo que solicita se confirme el fallo
recurrido, con costas.
TERCERO: Que, del mérito de los antecedentes del
proceso aparece que la cuestión materia de la controversia, versa
sobre una denuncia por publicidad engañosa, de la Ley 19.946 sobre
Protección al Consumidor, resultando aplicables las siguientes
normas: en cuyo Artículo 1° que dispone: La presente ley tiene por
objeto normar las relaciones entre proveedores y consumidores y
establecer las infracciones en perjuicio del consumidor y señalar el

procedimiento aplicable en estas materias. Para los efectos de esta ley
se entenderá por: n° 7.- Promociones: Las prácticas comerciales,
cualquiera sea la forma que se utilice en su difusión, consistentes en el
ofrecimiento al público en general de bienes y servicios en condiciones
más favorables que las habituales, con excepción de aquéllas que
consisten en una simple rebaja de precio, en su artículo tercero
dispone, que son derecho y deberes básicos del consumidor, letra b)
"El derecho a una información veraz y oportuna sobre los bienes y
servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratación y otras
características relevantes de los mismos, y el deber de informarse
responsablemente de ellos" y, letra e) "El derecho a la reparación e
indemnización adecuada y oportuna de todos los daños materiales y
morales en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones
contraídas por el proveedor y el deber de accionar de acuerdo a los
medios que la ley le franquea".
CUARTO: Que, para los efectos del recurso, corresponde
determinar si la denunciada incumplió las obligaciones que al tenor de
las normas antes citadas le impone la ley, como lo resolvió el Juez del
grado, quien invoca para ello, la documental que rola de fojas 12 a 31,
entre las cuales se encuentra fotocopia del folleto de promoción de la
denunciada ABCDIN sobre la venta de un LCD de 32" con un taca-
taca de regalo por Promoción Mundial, acompañada en original, en su
alegato ante estrados, por el apelado, Servicio Nacional del
Consumidor.
De la lectura de éste folleto denominado "Más chilenos que
nunca Especial Día del Padre", el que contiene diversos combos entre
los cuales se encuentra el que pretendió el denunciante, que aparece
mencionado como "PROMO MUNDIAL TACA-TACA" con el dibujo de
este aparato de juegos y bajo él la lectura "de REGALO al Comprar tu
LCD desde 32" en 3 o más cuotas con tu tarjeta ABCDIN, precio de
referencia $79.990."

QUINTO: Que, como se observa, en este folleto
promocional, no se indica que el regalo que se ofrece por la
adquisición del aparato televisor LCD, sea incompatible con un
descuento, por el valor del mismo. La testimonial que la denunciada
rindió a su favor y que dice no fue considerada por el Juez del grado,
corresponde a la declaración de doña Rosa Yolanda Jara Silva, quien
deponiendo en la audiencia del comparendo de rigor, según consta a
fojas 30 vuelta, la que se identifica como vendedora de la Tienda
ABCDIN, dice, que no fue la persona que atendió al cliente que por
este hecho denuncia, pero que le consta que las promociones no son
acumulables, si el cliente tiene un 10% en la primera compra, no es
acumulable con otro tipo de promociones, de lo que tiene que
informársele al cliente su derecho a elección, que el 10% de
descuento no es acumulable con otra promoción, pero como ella no
hizo la venta, desconoce qué le ofreció la colega a este cliente.
SEXTO: Que, como se desprende del mérito de los autos,
la discusión entre el consumidor y la empresa proveedora, se centra
en la validez de la promoción referida, la que, acorde con la definición
que el articulo 1 n° 7 de la ley correspondiente, no es sinónimo de "una
simple rebaja de precio", y en consecuencia se desecha la alegación
de la denunciada de que el descuento del 10% del precio del televisor
que le hizo al cliente con el regalo del taca-taca, son "promociones
incompatibles", y aunque así se estimare, la denunciada, sobre la cual
recaía el peso de la prueba en este aspecto, no lo acreditó, porque
como se analizó antes, su testigo, no fue la que atendió al denunciante
en el momento del hecho reclamado y no le consta que quien lo
hubiera atendido, le aclaró la situación sobre la supuesta
incompatibilidad; por todo lo cual, estos sentenciadores concuerda con
el Juez del grado en cuanto a que se tiene por configurado el hecho
infraccional denunciado.

SEPTIMO: Que, establecida la comisión de la infracción el
Juez del grado hizo lugar a la demanda civil, otorgando los valores
referidos en su sentencia, respecto de cuyo otorgamiento y monto,
también apela la denunciada.
Conforme se ha razonado, respecto a su procedencia, ello
corresponde por aplicación de lo dispuesto en el artículo 30 letra e)
antes citado, recayendo en este caso, el peso de la prueba, tanto del
daño directo como del moral, sobre el actor. Sobre el primero, se
concuerda con el juez de primera instancia, en cuanto con el folleto
que promocionaba el regalo de un taca- taca si se adquiría un televisor
LCO de 32 pulgadas, al no hacerle la denunciada entrega de aquél, le
causó un daño material equivalente al valor del regalo ofertado;
estando de acuerdo, con el Juez del grado, en cuanto a la procedencia
de su pago y al monto otorgado.
OCTAVO: Que, respecto al daño moral también
demandado, con las mismas probanzas consideradas para los efectos
del daño material, especialmente texto de la denuncia que rola a fojas
1, escrita por el propio denunciante demandante, en lo cual señala que
"el día sábado 12 de junio de 2010 concurrió a Tiendas ASC din para
adquirir un LCO de 32" que estaba en oferta con regalo de un taca-
taca por la compra del producto adquirido no teniendo tarjeta din me la
ofrecieron con un 10% de descuento en la primera compra al adquirir
el producto (LCO de 32") me comunica la vendedora que por el
descuento que me efectuaron no pueden darme el taca-taca, siendo
que la oferta decía "que por la compra de un LCO 32" adquiría el Taca-
Taca de regalo no entregándomelo". Solicita el Taca Taca que me
corresponde que era para mi hijo que se había entusiasmado con el
producto que se me iba a entregar era un regalo para él".
NOVENO: Que, tanto la jurisprudencia como la doctrina
han sentado ya, que el daño moral es una lesión o menoscabo a un
derecho extrapatrimonial o intangible, más específicamente y respecto

de una persona natural, se estima como el dolor o sufrimiento o
alteración del equilibrio espiritual del sujeto afectado y las
repercusiones espirituales que pueda sufrir la víctima. En el caso que
se revisa, según emana del propio folleto, que provocó esta impasse
entre consumidor y comercio proveedor, en la oportunidad en que
aquella se suscito, se estaba desarrollando el mundial de futbol,
motivándose además, a darle especial realce al día del padre,
desprendiéndose, de las máximas de experiencia, que con la
mencionada compra quedarían felices tanto el padre, porque vería el
mundial en una pantalla de 32", como el hijo, para el cual el taca taca
sería su regalo, que podría jugar al futbol, aunque a menor escala; de
tal forma que al no hacerle entrega del taca taca ofertado, como
premio por la compra del TV LCD de 32 ",el menor sufrió la desilusión
respecto de un sueño que estuvo muy cerca de realizar, e
indudablemente sufrió el padre, también, por la natural pena, que
dicha situación debió causarle a su hijo.
En este contexto se concuerda con el juez del grado en
cuanto a la procedencia del daño moral demandado y el monto por él
otorgado.
DECIMO: Que, en relación al monto de la multa que
corresponde imponer en la especie, de acuerdo a lo dispuesto en los
incisos 1° y final del articulo artículo 24 de la Ley 19.946, es necesario
tener presente el principio de proporcionalidad, el cual es un principio
inmanente al derecho y la justicia, y que el Juez debe tener en
consideración al momento de la determinación de la sanción que
corresponda aplicar en concreto. Pues bien en el caso sub lite, la
sanción pecuniaria a imponer debe guardar relación con la infracción
cometida, sin por ello dejar de lado los parámetros en el inciso final
del citado artículo 24.
Además para este aspecto estos sentenciadores
concuerdan con la apelante en cuanto no es reincidente en los

términos que lo considero el Juez del grado en su sentencia, puesto
que , si bien del certificado que rola a fojas 32 consta, que por
sentencia de 06 de octubre de 2010 fue sancionada en causa rol n°
37.547 sobre la misma materia, el artículo 24 inciso 3° de la Ley
19.946, que "Se considerará reincidente al proveedor que sea
sancionado por infracciones a esta ley dos veces o más dentro del
mismo año calendario"; situación que no se dá en el presente caso,
por lo que, acogerán la solicitud subsidiaria de aquélla y procederán a
rebajar proporcionalmente la multa impuesta a una suma que
armonice con el hecho, con las calidades de los involucrados y el
daño provocado, en los término que dirá en lo resolutivo de ésta
sentencia.
DECIMO PRIMERO: Que, de lo referido cabe eximir al la
denunciada y demandada, del pago de las costas de la causa, por no
resultar totalmente vencida.
Por estas consideraciones, normas legales citadas y lo
dispuesto en los artículos 32 de la Ley 18.287, 172 Y 186 Y siguientes
del Código de Procedimiento Civil, declara:
Que, se CONFIRMA, sin costas, la sentencia apelada de
fecha cuatro de febrero de dos mil once, escrita de fojas 33 a 35
vuelta, con declaración que se REBAJA a Veinte Unidades Tributarias
Mensuales (20 UTM), la multa que la denunciada ABCDIN debe pagar
a beneficio municipal, por infringir los artículos 1° n° 7 y 3° letras b y e
de la Ley 19.946, sobre Protección al Consumidor.
Espinoza.
Regístrese y notifíquese.
Redacción de la Ministro Titular doña Alicia Araneda
Rol Corte n° 08-2011.-
PRONUNCIADA POR EL SEÑOR PRESIDENTE TITULAR DON PEDRO ALEJANDRO
CASTRO ESPINOZA, EL SEÑOR MINISTRO TITULAR DON SERGIO FERNANDO
MORA VALLEJOS y LA SEÑORA MINISTRO TITULAR DOÑA ALICIA ARANEDA

ESPINOZA. NO FIRMA EL SEÑOR PRESIDENTE TITULAR DON PEDRO ALEJANDRO
CASTRO ESPINOZA, NO OBSTANTE HABER CONCURRIDO A LA VISTA Y ACUERDO
DEL FALLO, POR ENCONTRARSE AUSENTE. AUTORIZA DON EDMUNDO ARTURO
RAMIREZ ALVAREZ, SECRETARIO TITULAR.