Transcripción de las distintas ponencias efectuadas - Club Español ...

ÍNDICE
I. CEREMONIA DE INAGURACIÓN 5
I.1 Julio González Soria 7
I.2 José María Alonso 11
I.3 Alfredo Prada 15
I.4 Juan Fernando López Aguilar 21
I.5 Su Majestad 25
II. PRÁCTICA ARBITRAL: PERSPECTIVAS REGIONALES 27
II.1 José María Alonso 29
II.2 James Whitelaw 35
II.3 Pedro Martínez Fraga 49
III. LA GRAN EMPRESA ANTE EL ARBITRAJE 59
III.1 Juan Guitard 61
III.2 Rui Mayer 67
III.3 José Luis del Valle 73
III.4 Juan Pelegrí y Girón 77
IV. EL ARBITRAJE COMO MECANISMO DE PROTECCIÓN DE
INVERSIONES 87
IV.1 Manuel Álvarez Tronge 89
IV.2 Andrés Rigo Sureda 97
IV.3 Miquel Griñó 105
V. CUESTIONES PROCESALES EN EL ARBITRAJE COMERCIAL
INTERNACIONAL 111
V.1 Vicente L. Montés 113
V.2 Antonio García Paredes 121
VI. CONSIDERACIONES FINALES 133
VI.1 Jesús Remón 135
VI.2 David Arias 141
VII. ACTO DE CLAUSURA 145
VII.1 José María Alonso 147
3

VII.2 Alberto Ruiz Gallardón 151
VII.3 Francisco José Hernando 155
VIII. COMUNICACIONES AL CONGRESO 161
VIII.1 El arbitraje de inversión (Enviada por Don Andrés Rigó Sureda) 163
VIII.2 El arbitrio del Árbitro en la valoración de la prueba pericial (Enviada
por Don Federico Fernández de Buján) 229
VIII.3 Importancia de la estructuración / Reestructuración corporativa de
inversiones para gozar de una mayor protección internacional a
través de la posibilidad de arbitrar disputas (Enviada por Doña Silvia
Farré Muñoz) 237
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I. CEREMONIA DE INAGURACIÓN
o D. Julio González-Soria, Vicepresidente Club Español del Arbitraje, Presidente de
la Corte de Arbitraje de Madrid y Árbitro
o D. José María Alonso, Presidente Club Español del Arbitraje, Socio Director de
Garrigues
o Excmo Sr. D. Alfredo Prada Presa, Vicepresidente Segundo y Consejero de
Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid
o Excmo Sr. D. Juan Fernándo López Aguilar, Ministro de Justicia
o S.M. el Rey de España
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I.1 Julio González Soria
Señor, mis primeras palabras tienen necesariamente que ser para expresar
nuestra enorme deuda de gratitud con Su Majestad por haber tenido a bien
honrarnos con su presencia en este acto de inauguración del Primer Congreso
del Club Español del Arbitraje y por su apoyo a un evento tan significado para el
arbitraje en España que ha contado, igualmente, desde el primer momento con
la valiosa y decidida colaboración del Gobierno de la Comunidad Madrid y del
Ministerio de Justicia.
Nuestro agradecimiento, también, al Ministro de Justicia y al Vicepresidente
Segundo y Consejero de Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid, que nos
acompañan.
Este Congreso se enmarca dentro de las actividades del Club encaminadas al
cumplimiento de sus objetivos a los que se referirá en su intervención el
Presidente.
En consecuencia, hemos querido, bajo el tema global de “El Arbitraje en Europa
e Iberoamerica”, reflexionar sobre las perspectivas actuales y los retos futuros.
Es evidente que tal empeño necesitaba de las necesarias acotaciones para
hacerlo viable y práctico.
Para ello, hemos elegido para debatir cuatro grandes temas que, a su vez,
vienen estrechamente ligados al enfoque, creemos que original, de hacer posible
oír, y al mismo tiempo reconocer su protagonismo, a los tres pilares en que se
sustenta el arbitraje: la abogacía, la empresa y la judicatura.
Así en la primera Mesa Redonda tendremos la oportunidad de analizar la
Práctica arbitral desde diversas perspectivas regionales, especialmente España
e Iberoamerica, con quien tantos lazos y afinidades nos unen, sin olvidar
referirnos a los factores jurídicos y prácticos a tener en cuenta para decidir sobre
la elección del lugar del arbitraje y de la institución arbitral mas adecuados para
cada caso.
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La segunda Mesa estará dedicada a La gran Empresa ante el arbitraje, en la
que cualificadísimos directivos de grandes empresas europeas de sectores tan
diversos como el financiero, el energético, la construcción y las
telecomunicaciones compartirán con nosotros sus ideas y sus experiencias en el
uso del arbitraje para resolver los litigios.
La tercera Mesa se ocupará de un tema de rabiosa actualidad y de indudable y
permanente trascendencia para el mantenimiento y fomento de los intercambios
a nivel internacional y el desarrollo económico de los países. Nos referimos, por
supuesto, al arbitraje como mecanismo de protección de inversiones. En el
desarrollo del mismo, hemos previsto compaginar las experiencias de las
empresas con el de árbitros expertos en la materia, incluyendo, por supuesto,
una especial referencia al CIADI y a temas como los treaty claims o contractual
claims o la expropiación y el trato injusto y no equitativo.
Finalmente la cuarta mesa, tendrá como ponentes a representantes de la
judicatura en sus diversas instancias, Tribunal Supremo, Audiencia Provincial,
Juez Decano de los Juzgados de 1ª instancia y Vocal Portavoz del Consejo
General del Poder Judicial. En ella se analizaran determinadas cuestiones
procesales de gran trascendencia en el arbitraje comercial como son la ejecución
del laudo, prueba de fuego del arbitraje, los limites del control judicial del laudo;
el arbitraje y la ley penal o las medidas cautelares Quiero aprovechar la ocasión,
porque considero que es de justicia, para señalar que al enorme desarrollo del
arbitraje en nuestro país ha contribuido, a mi juicio, de una manera significativa
el tratamiento jurisdiccional que, dentro de sus respectivos ámbitos han dado al
arbitraje, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo y las
Audiencias Provinciales así como los Jueces de Primera Instancia en las
funciones que la Ley les ha encomendado y que han permitido la normalización
de la utilización de los procedimientos judiciales de apoyo y control del arbitraje.
Todas las mesas tendrán dos elementos comunes. El primero, la excelencia de
los ponentes que son todos figuras sobresalientes y reconocidas en sus
diferentes ámbitos. Diecisiete primeros espadas procedentes de ocho países que
aseguran así no solo la excelencia sino también la diversidad y la
8

internacionalización del debate y a los que aprovecho para expresarles
públicamente nuestra mas profunda gratitud por su colaboración; y el segundo,
la posibilidad que brinda el coloquio previsto en cada una de ellas para un
intercambio de ideas y experiencias con las aportaciones de los congresistas
que, sin duda, enriquecerán nuestras conclusiones.
Congresistas, todos Vds, a los que deseo expresar un especial reconocimiento
por su respaldo al Congreso ya que su generosa respuesta a nuestra
convocatoria nos ha permitido poder señalar hoy con gran alegría y satisfacción
que son mas de 200 los expertos procedentes de muy diversos países europeos
y americanos los que participan en nuestro Congreso y a los que también quiero
darles la mas calurosa bienvenida a Madrid y desearles una feliz estancia entre
nosotros.
Finalmente, creo que interpretando el sentir común, me atrevería a deciros,
Señor, que vuestra presencia hoy aquí nos estimula a todos a redoblar nuestros
esfuerzos para fomentar el arbitraje y asegurar las mejores prácticas arbitrales
que faciliten la resolución amistosa de las diferencias, contribuyendo así
modestamente al mantenimiento de la paz, aunque sea la paz comercial.
Muchas gracias
9

I.2 José María Alonso
Señor, ante todo, como Presidente del Club Español del Arbitraje, en nombre de
su Junta Directiva y en el de todos sus Miembros y Socios, permítame,
sumándome a las palabras del Presidente del Comité Organizador, decirle una
cosa: gracias. Gracias por aceptar presidir el Comité de Honor del Primer
Congreso del Club Español del Arbitraje y gracias por aceptar presidir la
inauguración de este Primer Congreso sobre el arbitraje en Europa e
Iberoamérica. Gracias en definitiva, Señor, por poner el broche de oro a un
proyecto de ilusión, gracias que por supuesto hago extensivas al Gobierno de la
nación, en la persona de su Ministro de Justicia, y a la Comunidad de Madrid, en
la persona de su Vicepresidente Segundo y Consejero de Justicia e Interior
quienes hoy nos acompañan en este acto.
El Club Español del Arbitraje, que me honro en presidir, es el resultado de un
movimiento de la sociedad civil al que ciertamente nos dio pie la aprobación por
las Cortes Españolas de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. Ley
que, por cierto, se encardina dentro del llamado pacto de estado para la justicia,
que tan buenos resultados dio para nuestra nación, como lo demuestran no solo
esta Ley de Arbitraje, sino también otras muchas de la que yo destacaría la Ley
Concursal.
La Ley de Arbitraje es una ley moderna, Señor, que tomó como punto de partida
la Ley Modelo UNCITRAL elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil y que incorpora aquellos elementos más positivos de
los reglamentos de arbitrajes de las instituciones arbitrales más reconocidas del
mundo.
Es una ley respetuosa con la voluntad de las partes, poco formalista y que sitúa
al juez en una posición de permanente ayuda a la función arbitral, tanto durante
el curso del procedimiento como a la hora de hacer efectivos los laudos
arbitrales. Y es una ley, en , con la que se pueden sentir tan cómodos las partes
y abogados de países de raigambre anglosajona como aquellos otros cuyo
origen y formación se encuentran en el llamado derecho civil continental. Yo no
11

me cansaré de repetir, Señor, que España se ha dotado así misma de una de las
leyes de arbitraje más avanzadas del mundo.
En este estado de cosas, la Ley de Arbitraje explicita en su Exposición de
Motivos que su mera existencia y contenido, y leo textualmente, “facilitará y aún
impulsará que se pacten convenios arbitrales en los que se establezcan en
nuestro país como lugar del arbitraje”. Y es que, en efecto, no es ya sólo que el
arbitraje vaya cada día ganando más adeptos como fórmula alternativa de
solución de conflictos; es que la mayor internacionalización de nuestras
empresas, consecuencia de la globalización, hace que cada vez más éstas
introduzcan en sus contratos cláusulas arbitrales. Y lo mismo es predicable
respecto de las empresas de los demás países europeos, y lo que para nosotros
es aún más importante, por razones obvias, predicable de las empresas de
nuestros países hermanos iberoaméricanos.
Este deseo abiertamente y excelentemente expresado por la Ley de contribuir a
atraer hacia España el mayor número de arbitrajes internacionales tiene una
razón de ser elemental; el arbitraje es una importantísima fuente de generación
de riqueza para el país. No solo de riqueza económica, sino también intelectual,
y no sólo para el sector de la abogacía, sino para todo el sector servicios en
general: desde los transportes, los hoteles, los peritos, los traductores, los
servicios informáticos, telemáticos, etc. Esto lo saben bien desde hace muchos
años países de nuestro entorno como Suiza, Francia, el Reino Unido y, más
recientemente, los Estados Unidos, que defienden el arbitraje como un auténtico
negocio-país, si se me permite la expresión, y como una fuente de excelencia
cultural e intelectual. Habiéndonos dotado pues el legislador de un instrumento
tan valioso, la sociedad civil, representada en este caso por la abogacía, no
podía permanecer de brazos cruzados y, así nació en febrero del pasado año el
Club Español del Arbitraje. Su fundación fue impulsada por los principales
despachos de abogados y practicantes del mundo del arbitraje en España.
Es un Club abierto, generoso, pues no podemos olvidar que buena parte de los
que lo integramos somos competidores; y al mismo tiempo están llamados todos
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los que quieran unir sus esfuerzos en beneficio del arbitraje y en beneficio de
España como sede de arbitrajes internacionales.
Nuestro esfuerzo pasa, Señor, por explicarle al mundo las bondades de nuestro
país, por ayudar a formar más y mejores árbitros en los que la calidad y la
independencia sean valores innegociables, y por formar más y mejor a nuestros
abogados dándoles un verdadero componente internacional. Pasa por favorecer
aquellas iniciativas y reformas legislativas que favorezcan aún más el arbitraje.
Y pasa por crear una verdadera sintonía con el poder judicial, tan fundamental
para que el mundo compruebe que en España, sus jueces respetan y hacen
respetar el arbitraje. Buena prueba de esto Señor, es que este Congreso será
clausurado por el Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del
Poder Judicial, y a lo largo del mismo habrá nutrida participación de la judicatura.
En este esfuerzo se encardina este Primer Congreso del Club Español del
Arbitraje. La presencia hoy de Su Majestad, si se me permite decirlo, como
primer árbitro de la vida nacional; de nuestro Ministro, pues el Ministro de
Justicia es el Ministro de los abogados; del Consejero de Justicia de Interior de la
Comunidad de Madrid y de tantas autoridades, compañeros, practicantes del
arbitraje, supone para nosotros un importantísimo espaldarazo y un acicate
esencial para seguir adelante. Continuaremos necesitando su apoyo, qué duda
cabe, pero ya puedo decirles, Señor, Señor Ministro, Señor Consejero de
Justicia e Interior, que desde la sociedad civil, en este caso representada por el
Club Español del Arbitraje, pueden tener la seguridad de que no les
defraudaremos.
Muchas gracias.
13

I.3 Alfredo Prada
Es para mí un honor y una verdadera satisfacción estar hoy aquí y tener la
oportunidad de participar, en nombre y representación de la Comunidad de
Madrid, en este acto de inauguración del Primer Congreso del Club Español de
Arbitraje.
Y me van a permitir que mis primeras palabras sean, precisamente, para
agradecer al Club Español de Arbitraje, a su Presidente y a todo el Comité
Organizador su amable invitación, así como para felicitarles por la propia
celebración de este Encuentro, del que a buen seguro surgirán buenas ideas y
propuestas innovadoras que nos ayudarán afrontar los retos que la nueva
sociedad del siglo XXI ya nos está planteando.
Mi presencia en este acto es una pequeña muestra de las buenas relaciones que
hoy existen entre el mundo arbitral y la Comunidad de Madrid; unas excelentes
relaciones de apoyo mutuo y colaboración que espero que no sólo continúen
sino que se estrechen aún más en el futuro.
No hay que olvidar que ésta Comunidad autónoma asume casi el 30% de todos
los contenciosos que se tramitan en España. Y es evidente que para conseguir
lo que creo que es un objetivo común de todos, es decir, un Estado de Derecho
moderno, ágil y eficaz necesitamos consolidar el arbitraje como contrapunto
indiscutible a la labor que realizan nuestros jueces y como pieza básica para el
correcto engranaje de nuestro desarrollo.
Apoyar la institución arbitral es apostar, claramente, por el progreso; por un
sistema judicial más dinámico y eficaz, que sea capaz de combinar las más
estrictas garantías para los derechos de los ciudadanos con la flexibilidad
suficiente para dar una respuesta ágil a una sociedad en pleno desarrollo.
Majestad,
La Comunidad de Madrid es hoy, sin duda alguna, una de las regiones más
prósperas y atractivas de toda Europa; un lugar que se ha convertido en el
15

símbolo de la ilusión y cuya capital está llamada a transformarse en el escenario
idóneo para el arbitraje internacional.
Y las razones que avalan la candidatura de Madrid como sede del arbitraje
internacional –en especial, en todo lo que afecta a las relaciones comerciales
con América Latina- son claras y evidentes.
Los últimos índices económicos hechos públicos por el Instituto Nacional de
Estadística definen con claridad el excelente momento que vive Madrid y
demuestran que nuestra Región continúa sosteniendo el mismo dinamismo del
que ha hecho gala en los últimos años.
Los valores actuales del presente ejercicio económico se mantienen aún muy por
encima de las previsiones que maneja el Gobierno de la Nación para el conjunto
de España. Y si nos atenemos únicamente a los datos objetivos y a la simple
lectura de las cifras, llegamos a una misma conclusión: que Madrid continúa
siendo el primer motor de la economía española.
Desde 1995, la economía madrileña ha crecido un 38,6%. Es decir, 5,3 puntos
por encima de la economía nacional; 3,6 puntos por encima de EEUU y más de
17 puntos por encima de la Unión Europea.
Pero, como sin duda todos ustedes conocen muy bien, estos dos últimos años
no han sido fáciles para nadie. La desaceleración de la economía mundial, la
subida de los precios del petróleo y la inestabilidad de los mercados favorecieron
la creación de un marco económico desfavorable en el que, sin embargo, Madrid
ha vuelto a ser una excepción.
El pasado año, la economía madrileña creció, en términos de PIB, al 4%, seis
décimas más que la economía nacional. Se crearon más de 152.000 empleos y
se realizaron 220.000 afiliaciones nuevas a la Seguridad Social.
Gracias a su acelerado ritmo de creación de empleo y riqueza, Madrid supera
hoy en más de un 30% el umbral de la convergencia europea y es la primera
región de España en renta per cápita con 27.279 euros por habitante, un 31%
16

más que la media española y casi el doble de la registrada por otras
Comunidades Autónomas como Extremadura.
Y todo ello, unido al liderazgo en materia de tecnología e innovación, que sitúa a
nuestra región –también en esta materia- a la vanguardia de España.
Pero esta positiva excepción que Madrid supone en todos los aspectos no es
algo que suceda por azar o que obedezca a complejas fórmulas milagrosas. La
prosperidad de nuestra Comunidad se sostiene sobre algo tan simple, pero al
mismo tiempo tan difícil de conseguir, como es la confianza.
Generar confianza debería ser la primera obligación para todos los que
ejercemos un cargo público. Pero eso es algo que sólo se puede obtener con un
programa de Gobierno coherente y honesto, fortaleciendo las Instituciones
democráticas y ofreciendo a los ciudadanos un marco jurídico estable, donde
todos puedan convivir en paz y en el que sientan que sus derechos y libertades
son plenamente respetados.
Es cierto que hoy, traspasada ya la frontera del siglo XXI, disfrutamos de todas
las garantías que nos ofrece un Estado de Derecho firmemente consolidado.
Pero sólo cuando consigamos que nuestros sistemas de solución de conflictos
(judiciales y extrajudiciales) tengan la misma agilidad y el mismo dinamismo de
la sociedad actual, estaremos ante un elemento capaz de impulsar nuestra
prosperidad y nuestro desarrollo, y no ante un lastre que obstaculiza el progreso
de nuestra economía.
Detrás de cada expediente judicial o de cada laudo arbitral hay un conflicto por
resolver. Y los que, de una u otra forma, tenemos algún tipo de responsabilidad
en esta materia no deberíamos olvidar eso.
Creo que no les desvelo nada nuevo si afirmo que el arbitraje es uno de los
métodos de solución de conflictos que ha resultado ser más ágil, útil y eficaz,
sobre todo en cuestiones que afectan al comercio internacional.
17

Por eso, precisamente, y con el fin de favorecer la difusión de su práctica y de
promover la unidad de criterios a la hora de su aplicación, el legislador español
buscó la tan demandada armonización de su régimen jurídico a través de la
promulgación de una nueva ley: la Ley 60/2003, de 23 de diciembre.
Y todo ello, insisto, con la convicción de que una mayor uniformidad en las leyes
reguladoras de esta institución debía redundar directamente en su mayor
eficacia para resolver controversias, tanto nacionales como internacionales.
La citada nueva ley de arbitraje parte en su regulación de los innegables
avances que introdujo su predecesora en esta materia (la ley de 1988) pero da
una nueva vuelta de tuerca que, en mi opinión, supone un auténtico e importante
salto cualitativo.
La nueva ley toma como base inspiradora la Ley Modelo elaborada por la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional de 21
de junio de 1985. Y, a partir de ese texto, incorpora avances técnicos y da
nuevas respuestas a las necesidades surgidas de la práctica arbitral en el
comercio internacional.
Una de sus mayores rarezas, pero que creo que es también su mayor acierto, es
recoger un particular mestizaje entre la tradición jurídica europeo-continental y la
anglosajona.
Y digo que esto es un acierto, porque este particular punto de encuentro que el
legislador encontró entre estas dos tradiciones jurídicas, contribuye a favorecer
su difusión entre sujetos pertenecientes a áreas económicas que forman parte
de sistemas jurídicos distintos al nuestro y con los que España mantiene
crecientes y fructíferas relaciones comerciales.
Los agentes económicos de dichas áreas encuentran, en el nuevo texto, mayor
certidumbre sobre el contenido del régimen jurídico aplicable al arbitraje en
España. Y no cabe duda de que ese mayor grado de seguridad jurídica que se
obtiene, favorece e impulsa que cada vez sean más los convenios arbitrales que
establecen nuestro país como sede de su arbitraje.
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La nueva ley ha resultado, por tanto, ser más asequible al tráfico del comercio
internacional, donde la flexibilidad y la capacidad de adaptación de las normas
resultan imprescindibles para dar respuesta a las múltiples peculiaridades que
surgen de la diversidad de escenarios en los que se opera.
Tenemos, por tanto, el marco jurídico más adecuado. Somos el primer motor de
la economía española y compartimos con Iberoamérica un mismo idioma y una
misma cultura.
Ahora es el momento de conseguir el apoyo de las instituciones públicas y
privadas e impulsar una fructífera colaboración para que, entre todos, podamos
construir una nueva cultura del arbitraje, que ya empieza a nacer en Madrid y
que esperamos que pronto se consolide.
El Gobierno de la Comunidad de Madrid no va a escatimar esfuerzos en esta
tarea. Y, en este sentido, me complace anunciarles que, a través de la empresa
pública PROMOMADRID, vamos a poner en marcha toda una serie de iniciativas
con las que tenemos la intención de consolidar Madrid en el ámbito del arbitraje
internacional.
Permitidme que, ya para concluir, aproveche la oportunidad que me brinda este
acto para agradeceros, en nombre de Madrid y de todos los madrileños, el
constante apoyo de la Corona a todo aquello que representan los valores de
nuestro Estado de Derecho y las más firmes garantías constitucionales.
El servicio a España ha sido siempre vuestro mayor compromiso personal e
institucional y el alto sentido del deber con el que lo ejercéis constituye un gran
ejemplo para todos nosotros.
Por eso, hoy, ante este foro académico y profesional, no quiero dejar de
expresaros nuestro más respetuoso agradecimiento por vuestra generosidad,
esfuerzo y constante dedicación a España y a los españoles.
19

I.4 Juan Fernando López Aguilar
Majestad, como Ministro de Justicia es un verdadero honor saludar y prestar
reconocimiento a los ilustres juristas organizadores y participantes en este
Primer Congreso del Club Español del Arbitraje.
El arbitraje es un medio principal de resolución no jurisdiccional de conflictos en
nuestro Ordenamiento Jurídico. El reconocimiento de esta importante de función
de pacificación no está sujeto a discusión entre los estudiosos y los prácticos del
orden constitucional. No en vano, la Constitución, cuando en su artículo 56
regula las funciones de la Corona incluye entre éstas las de arbitrar y moderar el
funcionamiento regular de las instituciones del Estado, por lo que esta dimensión
de Su Majestad el Rey se funde hoy aquí con la más alta representación del
Estado y con las relaciones internacionales, especialmente en nuestra
comunidad histórica en la que sobresale la iberoamericana. Procede así
recordar que el arbitraje, en cuanto técnica jurídica de composición de intereses;
encuentra su fundamento en la exaltación constitucional de la libertad como valor
superior del Ordenamiento Jurídico y en sus derivaciones más arraigadas como
la tradición privatista, la libertad negocial, la autonomía de la voluntad, y el
principio dispositivo en el derecho de contratos. La ley que regula el arbitraje en
España, Ley de 23 de diciembre de 2003, entró en vigor el 26 de marzo de
2004, por lo que esta primavera ha cumplido dos años. Se elaboró bajo la Ley
Modelo de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional de 21
de junio de 1985, recomendada por la Asamblea General de Naciones Unidas en
su Resolución 40/72, de 11 de diciembre de 1985. Esta Ley Modelo es el
resultado de un compromiso en el más noble de los sentidos de esta palabra,
entre las tradiciones jurídicas continental y anglosajona, para facilitar así la
difusión entre operadores pertenecientes a distintas áreas económicas del valor
inapreciable de la seguridad jurídica.
Esta ley es expresión, por tanto, de la sensibilidad del legislador español a los
requerimientos de armonización del régimen jurídico del arbitraje. En particular,
del arbitraje comercial internacional, para favorecer la difusión de su práctica y
promover la unidad de criterios en su aplicación. Ello obedece a una razón: una
21

mayor uniformidad en las leyes reguladoras del arbitraje ha de propiciar la
mayor eficacia como medio de resolución de controversias. Esta vocación se
manifestó temprana y explícitamente en el Real Decreto 10/94 de 1981, que
hace 25 años abrió las puertas al arbitraje comercial internacional en base a una
motivación especial. El incremento de las relaciones comerciales con
iberoamérica ciertamente había provocado el aumento de litigios que, por falta
de adecuados servicios de arbitraje comercial internacional en España, en vez
de ser resueltos por nuestras instituciones arbitrales, habían venido
resolviéndose por instituciones arbitrales de otro contexto cultural e idiomático.
La Ley de arbitraje acoge como base la referida Ley Modelo y además, tomando
en consideración los sucesivos trabajos emprendidos por la Conferencia
Especializada de Naciones Unidas UNCITRAL, el propósito de incorporar los
avances técnicos y atender las nuevas necesidades en la práctica arbitral,
particularmente en materia de requisitos de convenio arbitral y en la adopción de
medidas cautelares.
La Ley Modelo fue resultado de un equilibrio muy cuidado entre las tradiciones
jurídicas europeo-continental y la anglosajona; pero, al mismo tiempo, producto
de un minucioso estudio de Derecho comparado. Su redacción no responde, por
ello, plenamente a los cánones tradicionales de nuestro propio Ordenamiento
patrio; y hace bien, porque es así como mejor facilita la difusión del arbitraje
entre operadores pertenecientes a áreas económicas diversas con las que
España mantiene activas y crecientes relaciones comerciales. Ello permite que
los agentes económicos de tales áreas tengan la mayor certidumbre sobre el
contenido del régimen jurídico del arbitraje en España, y así se realiza la
intención del legislador español de favorecer que se pacten convenios arbitrales
en los que España sea designada como lugar de arbitraje.
Dicho esto, no puede olvidarse que la Ley de Arbitraje vigente es también
tributaria de la Ley de Arbitraje anterior, la 36/88, durante cuya vigencia se
produjo una notable expansión del arbitraje en nuestro país, se aumentó en gran
medida el tipo y el número de relaciones contractuales en las que las partes
podían pactar convenios arbitrales, se asentó el arbitraje institucional, se
consolidaron prácticas uniformes sobre todo en arbitrajes internacionales, se
22

generó un cuerpo de doctrina más que estimable y se normalizó la utilización de
procedimientos judiciales de apoyo y control del arbitraje. El transcurso de los
dos primeros años de vigencia de la actualmente vigente Ley de Arbitraje
permite ya avanzar un balance de sus consecuencias y su impacto en nuestro
sistema de derecho y orden de convivencia.
En primer lugar, puedo afirmar que, como se pretendía en esta nueva Ley, se
está favoreciendo el incremento paulatino, pero esperemos que imparable, del
número de arbitrajes en España. Así, según la red de Cortes de Arbitraje de las
Cámaras de Comercio de España, el número de arbitrajes en 2004 ascendió a
419, mientras que en el pasado año 2005 fue de 447.
En segundo lugar, a juicio de los expertos, el crecimiento sostenido de los
arbitrajes tiene una de sus principales causas en que la nueva Ley contiene un
procedimiento arbitral muy flexible, poco formalista como os he dicho, que
genera mayor confianza y seguridad y que es además menos costoso que el del
resto de los países de nuestro entorno inmediato. Estos datos respaldan la
afirmación de que nuestro país comienza a perfilarse cada vez más como sede
preferente de arbitrajes internacionales, y así resulta de los datos que facilita la
Cámara de Comercio Internacional, de los que resulta que en diez años el
número de arbitrajes internacionales celebrados en España se han multiplicado
por 9 y el número de árbitros con nacionalidad española se ha incrementado
nada menos que en un 100%. Es por ello que quiero expresar el pleno apoyo del
Ministerio de Justicia y del Gobierno al desarrollo del arbitraje como
procedimiento de resolución de conflictos alterno al jurisdiccional, en sintonía con
las tendencias y directrices marcadas por los progresos del espacio y libertad,
justicia y seguridad en la Unión Europea, pues en esta política el arbitraje llena
de contenido la posición central. En ese sentido, desjudicializador de lo no
jurisdiccional, se enmarca también la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que intenta
descargar de manera saludable y razonable de materia no jurisdiccional a los
titulares de la potestad jurisdiccional del Estado. El Gobierno acaba de remitir
este Proyecto de Ley para iniciar su tramitación pronto en el Parlamento, y hace
recaer en los Secretarios Judiciales y de manera optativa, con todas las
garantías, en Notarios y Registradores un conjunto de materias que como el
23

deslinde de fincas o la liberación de gravámenes, pueden ser resultas si así lo
deciden las partes sin tener que recurrir al conflicto jurisdiccional. Es un paso
más, como el del arbitraje, para descongestionar, agilizar, mejorar y potenciar la
administración de justicia. El objetivo es hacer una justicia más ágil, eficaz, de
calidad, lo que supone en consecuencia una mejor garantía de la tutela judicial
efectiva que merecen los ciudadanos. No basta con modernizar la estructura
organizativa de la Justicia, como es objetivo del Gobierno, sino que hay que
apostar también por la implantación de una nueva oficina judicial y por la
finalización de las reformas procesales en marcha. Si queremos tener éxito en
esta empresa será necesario, además, lograr la evitación del conflicto ante los
tribunales haciendo de ello la última y no la primera opción; para que los
instrumentos como el arbitraje, la mediación, la conciliación o la jurisdicción
voluntaria sean ciertamente cruciales. Una justicia segura, equitativa, con todas
las garantías de calidad, redunda en la mayor seguridad jurídica, elemento clave
para el progreso económico constante. El fortalecimiento del arbitraje y la
jurisdicción voluntaria, en la medida en que contribuya a mejorar la calidad de la
justicia, es un elemento clave no solo para mejorar los derechos de la gente, sino
también para garantizar un mayor y mejor crecimiento sostenido y sostenible.
Quiero, Majestad, para finalizar, felicitar la iniciativa que hoy inauguramos a sus
promotores y organizadores, al Club Español del Arbitraje. Supone para mí un
gran privilegio participar en un acto de esta trascendencia bajo la presidencia de
su Majestad el Rey, poniendo la primera piedra de lo que debe ser una
colaboración estrecha entre el arbitraje internacional y sus promotores en
España. Son estos foros, como lo será sin duda también, así lo espero y trabajo
para ello, la Conferencia de Ministros de Justicia Iberoamericana, que celebrará
su próxima reunión en septiembre de este mismo año en Canarias, sedes
adecuadas para el intercambio de ideas y conocimientos que enriquecen a todos
para seguir avanzando por la senda de la modernización judicial de nuestros
respectivos países en la mejor garantía de los derechos de la ciudadanía. Es un
honor, por tanto, participar en la inauguración de este Congreso, del que
esperamos lo mejor a través de sus debates y de sus conclusiones.
Muchas gracias
24

I.5 Su Majestad
Mucho me alegra poder presidir este Acto inaugural del Primer Congreso del
Club Español del Arbitraje.
Me permite dirigir mi saludo más cordial a las autoridades que nos acompañan,
expresar mi calurosa felicitación a los organizadores de este Congreso, y dar mi
afectuosa bienvenida a cuantos vais a participar en sus sesiones.
Con mi presencia en este Acto, la Corona quiere subrayar la enorme
trascendencia del arbitraje como instrumento que propicia y aumenta la
seguridad jurídica, un factor absolutamente clave y condicionante de las
inversiones y las transacciones comerciales en el mundo abierto y globalizado de
nuestros días.
Estoy seguro de que el intercambio de ideas que va a producirse a lo largo de
este Congreso podrá traducirse en futuras acciones de cooperación en un
campo tan decisivo como el del arbitraje.
En España, junto al importante nivel de internacionalización alcanzado por
nuestras empresas, hemos ido tomando las acciones y las medidas normativas
necesarias –como la Ley de Arbitraje de 2003- para poder decir hoy, con orgullo
y satisfacción, que nuestro país ha recuperado su tradición histórica en esta
materia, al ser el arbitraje un derecho ya recogido en la Constitución de 1812.
Nuestra decidida incorporación al universo del arbitraje se ha producido a través
de la progresiva inclusión de convenios arbitrales en los contratos y la
normalización del uso de los procedimientos judiciales para el apoyo y control del
arbitraje.
Esa incorporación plena también se ha producido gracias a la frecuente elección
de España como lugar de celebración de arbitrajes, y a la creación de
instituciones administradoras de arbitraje que se han hecho acreedoras, a lo
largo de estos años, de un merecido prestigio.
25

Por ello, me produce especial satisfacción poder presidir hoy un Acto que es
fruto de la iniciativa de la sociedad civil, y que contribuye a poner de manifiesto y
a reforzar el papel protagonista que España también juega en el arbitraje
internacional.
Mucho me complace, asimismo, que este Congreso esté tan vinculado con las
Naciones de Iberoamérica -con las que nos sentimos tan profundamente
vinculados- y en él vayan a analizarse en profundidad las perspectivas actuales y
los retos futuros del arbitraje.
Los países iberoamericanos se encuentran en un proceso de desarrollo
económico muy importante. En ese proceso, la debida seguridad jurídica es un
factor muy significativo para las relaciones económicas y, en general, para las
inversiones extranjeras. También lo es para el incremento de las relaciones e
intercambios comerciales entre los diferentes países de aquel Continente.
En esta situación, la institución arbitral puede ser un instrumento de suma
importancia para favorecer e incrementar esas relaciones. España está en
condiciones de prestar su colaboración para conseguir los mejores resultados.
Considero una gran oportunidad que este Congreso analice esas posibilidades,
que no sólo son el producto lógico de nuestra proximidad histórica, cultural y
humana, sino también el resultado de una cultura jurídica común y de una
mentalidad muy cercana.
En suma, la reflexión y el diálogo que vais a abordar estos días nos interesan a
todos, pues afectan a aspectos relevantes de los mecanismos económicos,
financieros y comerciales por los que se mueve el mundo de hoy.
Animo a todos a trabajar con empeño en la construcción de esos instrumentos
decisivos para el mejor desarrollo de nuestros pueblos y el mayor bienestar de
nuestras sociedades.
Con este espíritu, declaro inaugurado el Primer Congreso del Club Español del
Arbitraje.
26

II. PRÁCTICA ARBITRAL:
PERSPECTIVAS REGIONALES
o Moderador: D. Julio González-Soria, Vicepresidente Club Español del Arbitraje,
Presidente de la Corte de Arbitraje de Madrid y Árbitro
o D. José María Alonso, Presidente Club Español del Arbitraje, Socio Director de
Garrigues
o D. James Whitelaw, Vicepresidente Comisión Interamericana de Arbitraje
Comercial
o D. Pedro J. Martínez-Fraga, Socio y Director Dpto. Litigios Internacionales de
Greenberg & Traurig L.L.P
27

II.1 José María Alonso
Voy a tratar de explicar, desde la posición del práctico del arbitraje, cuáles son
las ventajas que yo encuentro en la Ley de Arbitraje española de 2003 y que me
llevan a significar, y a lo mejor tengo en eso muchos críticos, que creo que es
una de las mejores y más avanzadas leyes. Voy a intentar contar las bellezas o
los atractivos, si se me permite la expresión, de nuestra Ley, para tratar de
defender, como buen procesalista, lo que digo.
La primera ventaja que yo encuentro en la Ley de Arbitraje es que, para que una
ley de arbitraje resulte atractiva, tiene que ser una ley familiar, tiene que ser una
ley cuyo contenido no resulte extraño a nadie, se tenga la nacionalidad que se
tenga o se opere en el sistema jurídico en el que se opere. Y eso, yo creo, es
una característica de la Ley española de Arbitraje; pues, como todo el mundo
sabe, toma como base la Ley Modelo UNCITRAL, aprobada por las Naciones
Unidas. La Ley española introduce además los perfeccionamientos que la propia
Comisión fue haciendo a lo largo de los años y los mecanismos correctores
extraídos de los reglamentos y las instituciones arbitrales más importantes del
mundo. Por consiguiente, la Ley de Arbitraje –y así se dice explícitamente en su
Exposición de Motivos– es una Ley que, como decía antes, resulta familiar tanto
a alguien que tenga una formación en common law como alguien que tenga una
formación en el Derecho Civil codificado; y eso, desde luego para mí, es un
importante atractivo.
Para que una Ley de Arbitraje, en segundo lugar, sea atractiva, tiene que
respetar, en mi opinión, al menos cuatro principios. El primero de ellos es el de
máximo respeto a la autonomía de la voluntad de las partes, tanto a la hora de
redactar la cláusula arbitral como a la hora de fijar las normas de procedimiento.
Y ese respeto es, sin duda, una de las características de la Ley española, cuya
única norma de ius cogens, de Derecho necesario, es la exigencia del respeto
del principio de igualdad, defensa y contradicción; esto es, de la igualdad de
armas. Todo lo demás, o esencialmente todo lo demás, se deja a la autonomía
de la voluntad de las partes; luego los contratantes, tanto en la fase pre-litigiosa
como en la ya litigiosa, pueden fijar las normas que estimen convenientes.
29

El segundo de los principios que una ley de arbitraje precisa para ser atractiva
es, en mi opinión, el de mínimo formalismo, que se traduce esencialmente en
que, por lo que respecta al convenio arbitral, y si bien se exige que dicho
convenio debe constar por escrito, se acepta que pueda deducirse su existencia
de la correspondencia cruzada entre las partes y se acepta que ese componente
o esa característica escrita pueda derivarse de medios informáticos y
telemáticos. El mínimo formalismo se concreta también en el procedimiento
arbitral; de tal manera que, si las partes así lo desean, todo el procedimiento
puede hacerse de forma oral. Y, finalmente, se concreta en el laudo, en el que
aboliendo el odioso requisito de la necesaria protocolización del mismo, se
permite que el laudo pueda constar por medios informáticos o por medios
telemáticos. Nos encontramos, en consecuencia, con una Ley totalmente
aformalista, si se me permite esa expresión.
El tercer principio es el de la mínima intervención judicial. El arbitraje, como
formula alternativa de resolución de conflictos, yo creo que todos estaremos de
acuerdo en que requiere que los jueces intervengan en él para facilitarlo y no
para torpedearlo. Por ello, nuestra Ley deja perfectamente claro que los jueces
deberán abstenerse de conocer de un asunto cuando cualquiera de las partes
invoque la existencia de una cláusula arbitral. Pero para mí lo más importante es
que nuestra Ley, por eso la considero atractiva, llama a los jueces cuando son
de verdad necesarios, esencialmente en cuatro fases: la primera, a la hora de
designar árbitro o árbitros cuando alguna de las partes se niega a designarlos o
no existe remisión alguna en la cláusula arbitral. La segunda, para la adopción
de medidas cautelares, previendo la Ley la posibilidad de que dichas medidas
puedan adoptarlas tanto los árbitros como los jueces. La tercera, para ayudar a
los árbitros a la práctica de determinadas pruebas allí donde los árbitros no
tienen el necesario imperium. Y finalmente, la cuarta, para ejecutar el laudo.
Esas cuatro fases, esos cuatro momentos en que los jueces son llamados al
procedimiento arbitral, son de verdad esenciales a la hora de garantizar que el
procedimiento funcione.
En cuarto lugar, está el principio de máxima eficacia de los laudos arbitrales, que
nuestra Ley acoge, de una parte, previendo la posibilidad de ejecutar
30

provisionalmente los laudos aunque se ejercite la acción de anulación; y, de otra
parte, en la limitación prácticamente a cuestiones de incongruencia, violación del
principio de igualdad de armas o violación flagrante del orden público como
posibles causas de anulación del laudo.
Por consiguiente, esta suma de los cuatro principios que señalo, máximo respeto
de la autonomía de la voluntad de las partes, mínimo formalismo, mínima
intervención judicial y máxima eficacia de los laudos arbitrales, hacen a la Ley
española, en mi opinión, extraordinariamente atractiva para ser instrumento de
solución de conflictos. Pero es que, además, existen otras características de la
Ley que me gustaría señalar y que me parecen muy importantes. Una ley de
arbitraje es atractiva y es ventajosa si da un tratamiento similar, que en nuestro
caso es prácticamente idéntico, al arbitraje interno y al arbitraje internacional.
Como todos saben, la Ley de Arbitraje española se basa en el llamado sistema
monista; sin que existan por tanto, prácticamente, diferencias entre la regulación
del arbitraje interno y del arbitraje internacional. Y esas diferencias se señalan o
plantean esencialmente en términos de plazos.
Una ley de arbitraje es atractiva en el ámbito internacional, y la nuestra lo es,
cuando impide que los Estados, que las sociedades estatales o las
organizaciones participadas por los Estados, puedan eludir el someterse al
arbitraje pese a la existencia de una cláusula arbitral, invocando sus derechos o
sus privilegios nacionales. Nuestra Ley expresamente prohíbe eso y, por tanto,
obliga a los Estados o a las sociedades participadas por estos a respetar el
compromiso arbitral.
Una Ley de Arbitraje es atractiva, y la nuestra lo es, cuando garantiza una mayor
capacidad de elección de los árbitros, el que estos sean verdaderamente
independientes, y el que los árbitros tengan una amplia capacidad de acción. La
mayor capacidad de elección de los árbitros, en nuestra Ley de arbitraje, se
traduce en el arbitraje internacional en que se suprime –y es verdad que esto dio
lugar a grandes reacciones en los colegios de abogados de España– la
obligación de ser abogado en ejercicio para tener la condición de arbitro; lo cual,
en muchos arbitrajes de naturaleza técnica, puede ser una clara ventaja. En el
31

arbitraje doméstico, sólo cuando éste es de Derecho y cuando las partes no han
pactado en contrario, los árbitros tendrán que ser abogados en ejercicio.
Considero esto positivo porque, aunque creo que los abogados tienen una
magnífica capacidad para ser árbitros, y probablemente sean en general los
mejores árbitros, en la vida se dan muchas situaciones bien diversas que
justifican que los abogados no podamos negarnos a que otras profesiones
ejerzan esa función arbitral si es así la voluntad de las partes.
El que los árbitros sean absolutamente independientes se garantiza en nuestra
Ley de Arbitraje estableciendo que los árbitros deben revelar cualquier
circunstancia que pueda suscitar en las partes cualquier duda sobre su
imparcialidad o independencia, lo que obliga a los árbitros –y puedo asegurar
que, en ocasiones, es un ejercicio extraordinariamente difícil– a colocarse en la
posición de las partes. Se exige, por tanto, un deber de transparencia y un deber
de revelación cuasi absoluto, aboliendo los criterios que se establecían en la
antigua Ley, conforme a los cuales los árbitros debían abstenerse si concurría en
ellos alguna de las causas de abstención o recusación aplicables a los jueces.
Y la Ley de Arbitraje es una Ley atractiva en la medida en que permite los
árbitros, en mi opinión, una amplísima capacidad de acción en cuatro áreas
determinantes. La primera, a la hora de adoptar medidas cautelares; pues la Ley,
como decía antes, permite tanto a los árbitros como a los jueces adoptar
medidas cautelares, dependiendo de la parte la decisión de a quién solicitar la
adopción de dichas medidas. En segundo lugar, la amplia capacidad de acción
de los árbitros se manifiesta a la hora de resolver sobre su propia competencia.
La Ley de Arbitraje española incorpora de una manera clara y directa el principio
Kompetentz-Kompetentz; y, en consecuencia, no hay que acudir al juez para
determinar si el arbitraje puede seguir adelante, si existe capacidad o si existe
legitimación, puesto que son los árbitros los llamados a decidir sobre su propia
competencia y, en general, sobre las excepciones relativas a la existencia o
validez del convenio arbitral y sobre cualesquiera otras cuya estimación impida
entrar en el fondo de la controversia.
32

La capacidad de acción de los árbitros también queda establecida, en tercer
lugar, a la hora de fijar las reglas del procedimiento. Los árbitros son libres de
hacerlo a falta de disposición alguna por las partes o a falta de remisión a algún
tipo de institución arbitral. Y, finalmente, esa capacidad de acción se muestra
igualmente en la posibilidad de dictar laudos parciales; ¡cuántas veces el
arbitraje se puede ir solucionando poco a poco de forma más eficaz, resolviendo
determinadas cuestiones con carácter previo a otras, en lugar de dejarlo todo al
laudo final!
Una ley de arbitraje es atractiva y ventajosa si garantiza una justicia rápida, y la
nuestra lo hace; porque, a salvo de disposición en contra de las partes, el plazo
para dictar el laudo es de seis meses contados a partir de la contestación a la
demanda; con una prorroga –repito que salvo que las partes hayan dispuesto
otra cosa– de sólo dos meses. Y, como decía con anterioridad, los recursos
frente al laudo se limitan al máximo, reduciéndose prácticamente a una acción
de anulación ante el juez competente; acción de anulación que, pese a existir, no
impide que el laudo pueda ser ejecutado forzosamente.
Probablemente en estos diez minutos me he dejado muchísimos de los
atractivos que en mi opinión tiene la Ley española de Arbitraje, pero puedo
asegurar que he hecho un ejercicio crítico comparándola con otras y, tanto como
árbitro como abogado, puedo decir que es muy difícil recoger en un mismo
cuerpo normativo tantos elementos a favor del arbitraje, tan avanzados y
modernos, como los que tiene nuestra Ley.
Para terminar, si se me permite que haga un poquito de propaganda, sobre todo
para nuestros colegas extranjeros, me gustaría, en fin, resaltar algunas ventajas
que España presenta, como país, para acoger arbitrajes internacionales. Esta
mañana, en la rueda de prensa, se nos preguntaba, por ejemplo, qué ventajas
tiene España frente a Miami. Para mí, pensando muy especialmente en nuestros
compañeros iberoamericanos, España tiene, además de esta Ley, una serie de
ventajas importantes. Tenemos, en primer lugar, la misma lengua o –en el caso
del portugués– una lengua muy similar con el mismo origen. Además, nuestros
sistemas jurídicos son muy parecidos, pues tienen el mismo origen en el
33

Derecho romano y el código de Napoleón. Y por supuesto, hablando de Miami,
donde, según nos contaba esta mañana Miguel Ángel Fernández Ballesteros,
conviene tener en cuenta los mecanismos importados de las leyes
norteamericanas, como por ejemplo el sistema de discovery, que puede llegar a
convertir un arbitraje en una cosa absolutamente interminable y tediosa, España
puede resultar en muchas ocasiones más adecuada para la gente de
componente latino o de formación en el Derecho civil codificado.
La abogacía española, por otra parte, tiene un altísimo componente de formación
internacional. No se puede olvidar que muchos de los que hoy estamos aquí
hemos tenido que trabajar con colegas extranjeros en la época en que España
era fuente de inversiones extranjeras. Pero es que, además, en España hoy
están ubicados importantísimos despachos internacionales en los que prestan
sus servicios abogados españoles, por lo que nadie nos puede negar ese
componente internacional. Y España es también un país con una altísima
seguridad jurídica, perfectamente equiparable a la de cualquier otro país
avanzado; pues, no en vano, somos la novena potencia industrial del mundo; lo
cual demuestra el grado de avance que ha tenido la sociedad española.
Concluyo, en fin, al hablar de las ventajas de España para acoger arbitrajes
internacionales, haciendo referencia a otro factor, sencillo pero importante, como
es el hecho de que España sea actualmente el país que más vuelos tiene con
Latinoamérica. Y, sin duda, nuestros costes jurídicos son inferiores a los que en
muchos casos se producen en despachos o en servicios jurídicos o en
compañeros de otros países. Con ello no quiero entrar en conflicto con ningún
otro país, no está en mi ánimo; pero sí creo que es mi obligación, como
Presidente del Club Español del Arbitraje, el decir qué es lo que considero bueno
de España como lugar de arbitrajes internacionales.
34

II.2 James Whitelaw
Mis siguientes palabras quieren manifestar el honor que me significa en lo
personal haber sido designado para hacer una exposición sobre el arbitraje ante
tan selecto y calificado auditorio y, simultáneamente, agradecer la posibilidad de
participar en este importante Congreso.
Por las razones que viene de explicar don Julio González Soria se me ha
asignado el tema del estado actual del arbitraje en toda América. Por tanto,
deberé abordar, no sólo al arbitraje en el sur de la región americana, sino
también el arbitraje en el resto del continente. A diferencia de lo que acontece
en Estados Unidos de América en dónde se identifica toda América con ese
país, en esta disertación haré lo contrario, es decir, me referiré a América para
aludir a toda ésta con excepción precisamente de Estados Unidos y, además, el
Canadá.
Como se comprenderá, tendré que hablar necesariamente en términos muy
generales sobre el estado actual del arbitraje en América Latina y el Caribe, y
ello podré hacerlo sólo gracias a la lectura de unos excelentes trabajos que
existen en la materia y a los cuales reenvío a mis oyentes en el día de hoy.
En particular, he consultado a los efectos de esta exposición, los artículos de
destacados especialistas latinoamericanos como son los de Horacio Grigera
Naón, Alejandro Garro y, muy particularmente uno del señor Cristián Conejero,
que hoy está entre nosotros, y que tiene un documento, de lectura ineludible,
publicado en una revista española que se titula: “El Arbitraje Internacional en
América Latina: El Impacto de la Ley de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial
Internacional". Por lo tanto, me permitiré tomar algunos aspectos de su artículo
que me parecen relevantes y de interés.
La otra cuestión que quiero dejar bien en claro es que sólo podré tratar la
legislación vigente. Desde luego, ésta será una gran limitante de mi intervención
por cuanto no estoy en condiciones de dar a conocer algo tan importante como
la legislación misma, es decir, la aplicación jurisdiccional de esa legislación. No
conozco esa jurisprudencia y, consiguientemente, no puedo apreciar la
35

formulada a partir de la legislación que veremos en materia de arbitraje
internacional.
Entrando ya en materia, cabe señalar que, en octubre del año 1992, se llevó a
cabo en esta misma ciudad de Madrid, vale decir, sólo 14 años atrás, la XI
Conferencia Interamericana de Arbitraje Comercial, organizada por la Comisión
Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC).
Con motivo de esa Conferencia y a efectos de su presentación en la misma, la
Cámara de Comercio de Bogotá editó un libro que se denomina: “Panorama y
Perspectivas de la Legislación Iberoamericana sobre Arbitraje Comercial”.
Estimo que la conclusión alcanzada en el libro es indispensable conocerla para
poder estar en condiciones de percibir la distancia que existe entre lo que
pasaba en el mundo americano en materia de arbitraje en el año 1992 y lo que
acontece hoy día.
La conclusión del libro expresa: “No puede afirmarse que el arbitraje
internacional es sólido y próspero en América Latina, pues, no obstante tantos
instrumentos de derecho internacional suscritos y/o ratificados por los países
sigue pesando en un buen número de ellos, el arraigado concepto de la
“soberanía nacional” que, en últimas, ha determinado con frecuencia la
inaplicabilidad de los tratados existentes en un malabar jurídico que no puede
ser fácilmente entendido”.
“Ojalá el auge de la internacionalización de la economía y un cierto espíritu de
apertura en el abordaje del concepto mencionado impulsado por reformas de
orden constitucional y legal nos lleven a hacer realidad, en beneficio de todos, la
utilización y la aplicación de los tratados vigentes”. (página 191).
Estimo que esta situación que se daba hace solamente 14 años atrás, hoy se ha
modificado sustancialmente y mi ponencia, además de procurar difundir el
estado actual de la legislación, va a indicar y subrayar las razones que, a mi
juicio, han obrado para una efectiva modernización de la legislación americana
en materia de arbitraje comercial internacional.
36

La razón más poderosa, sin duda, para la actualización y puesta a punto de la
temática que nos ocupa en América, ha sido el fenómeno de la globalización de
la economía y la interacción cada vez más estrecha de las naciones en lo que
tiene que ver con las relaciones comerciales con la región y con el mundo en
general. La necesidad de crear un clima favorable para el comercio y la inversión
fue un factor decisivo en orden a intentar diseñar un marco jurídico propicio para
ello.
Al respecto, cabe tener presente que la América Latina, tradicionalmente, tuvo
una actitud general de reticencia, incluso podría hablarse de hostilidad, hacia el
arbitraje internacional.
Esa reticencia estuvo basada, entre otras posibles explicaciones, en la doctrina
denominada “Calvo”, de tanto arraigo en América, que no permitía a los
inversores extranjeros utilizar el arbitraje internacional, autorizándoles
únicamente acudir a los tribunales del Estado receptor y bajo la legislación local
a efectos de obtener una reparación por cualquier violación contractual
suscitada.
También es preciso tener presente que la América a que nos referimos en esta
exposición fue tributaria de códigos procesales de derecho continental europeo
que regulaban el arbitraje nacional y no el internacional, con fuerte énfasis en los
aspectos formales de procedimiento, con gran injerencia de la justicia estatal en
todas las instancias del proceso arbitral y para rever el laudo, una limitada
autonomía de la voluntad de las partes para someter cuestiones a arbitraje y
para convenir el procedimiento arbitral, un diverso número de recursos para
impugnar el laudo. Y, a la hora de suscitarse un arbitraje internacional, lo que se
hacía, en general, era trasladar y aplicar a éste las normas del arbitraje nacional
que, en muchas ocasiones, podrían resultar inapropiadas para esa modalidad de
solución de diferencias.
Ahora bien, el impulso que se dio a la modernización de la legislación del
arbitraje internacional en América estuvo ligado a diversas circunstancias.
37

En primer término, cabe mencionar la ratificación de convenios, instrumentos
internacionales y regionales en materia del arbitraje por parte de los Estados
latinoamericanos y del Caribe.
En materia de tratados internacionales, la mayoría de los países americanos
adoptaron la Convención de Nueva York del año 1958 sobre reconocimiento y
ejecución de sentencias arbitrales, así como la Convención Interamericana de
Arbitraje Comercial Internacional, conocida como Convención de Panamá,
suscrita en el año 1975. El último de los países americanos que ratificó la
Convención de Nueva York fue Brasil.
Acerca de la Convención de Nueva York, estimo que todos coincidimos acerca
de sus innegables bondades, en cuanto a que, entre otros aspectos, proporciona
soluciones adecuadas y rápidas para el reconocimiento de la validez de
acuerdos arbitrales y ejecución de laudos, restringiendo los motivos de
impugnación de éstos. Otro tanto entiendo que puede predicarse de la
Convención de Panamá.
Vale decir que, por la ratificación de estas dos convenciones, la mayoría de los
países latinoamericanos mejoró considerablemente el marco regulatorio del
arbitraje internacional.
Pero, a esas convenciones que eran propiamente sobre ejecución y
reconocimiento de laudos, se deben sumar las ratificaciones de otras como, por
ejemplo, el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre
Estados y Nacionales de Otros Estados, tratado multilateral celebrado en 1965,
conocido como Convenio de Washington, y que fue impulsado por el Banco
Mundial. Éste, en el año 1966, creó, por su parte, el Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (conocido bajo la sigla española
CIADI e inglesa ICSID).
El Convenio de Washington contempla la resolución de disputas sobre inversión
extranjera por la vía del arbitraje, y se le adoptó como complemento para
fomentar la inversión extranjera. Este instrumento otorgó al inversor extranjero
un mecanismo más flexible y rápido que el recurso a la justicia ordinaria, a la par
38

que proporcionó un foro neutral y confiable para ambas partes. Debe tenerse
presente que, en general, los inversores, de mantener una diferencia con el
Estado de la inversión, suelen desconfiar de la imparcialidad de la justicia de ese
Estado, bajo la sospecha que podría inclinarse a favor de la posición de éste.
Sustraer, por tanto, la controversia de los tribunales estatales, confiere a los
inversores una mayor percepción de imparcialidad. A la vez, el procedimiento
previsto en el Convenio acuerda al Estado de la inversión totales garantías en lo
atinente a la neutralidad del tribunal arbitral.
Hoy son más de 15 países americanos que han adherido al Convenio de
Washington. Sin duda, su influencia ha sido muy importante en América Latina.
El otro acuerdo cuya adopción ha resultado de gran relevancia en la práctica
arbitral americana es el Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de
Garantía de Inversiones, conocido bajo la sigla inglesa de MIGA (Multilateral
Investment Guarantee Agency). Este Organismo pertenece al grupo del Banco
Mundial y su objeto es apoyar el flujo de recursos extranjeros de inversión entre
sus países miembros en vías de desarrollo. El mecanismo establece una
garantía o seguro que protege al inversor extranjero de ciertos riesgos no
comerciales, como pueden ser, las restricciones gubernamentales de
transferencias de moneda; cualquier acción legislativa o cualquier acción u
omisión administrativa atribuible al gobierno receptor que tenga el efecto de
privar al tenedor de una garantía de la propiedad o el control de su inversión o
de un beneficio sustancial derivado de la misma; el rechazo o incumplimiento
por el gobierno receptor de un contrato con el tenedor de una garantía; guerra y
disturbios civiles. De producirse estos riesgos, entonces, el MIGA paga al
inversor en virtud de la cobertura dada por la garantía y se subroga en sus
derechos en contra del Estado receptor de la inversión. En tales casos, el MIGA
debe resolver sus disputas con el Estado a través de negociación, y si no se
alcanza una solución, debe acudir al arbitraje sujeto a las reglas del Convenio de
Washington antes mencionado.
También otros acuerdos de ámbito regional y subregional vigentes en América,
como pueden ser los del Mercado Común del Sur (MERCOSUR), Pacto Andino
39

(Acuerdo de Cartagena), Tratado de Libre Comercio de América del Norte
(TLCAN/NAFTA), los múltiples Acuerdos Bilaterales de Inversión conocidos
como BITs (Bilateral Investment Treaties) seleccionan al arbitraje como
mecanismo de solución de controversias.
Como consecuencia de ello, el arbitraje también experimentó un notable
reconocimiento.
Por ejemplo, a nivel del MERCOSUR, existe el Acuerdo sobre Arbitraje
Comercial Internacional, vigente actualmente sólo entre Argentina, Brasil y
Uruguay, ya que Paraguay todavía no lo ratificó. Este Acuerdo contempla de un
modo muy favorable al arbitraje a través de sus diversas soluciones. Así, se ha
consagrado la autonomía de la convención arbitral; en cuanto al acuerdo arbitral
sólo se exige que sea por escrito y, entre ausentes, puede ser por carta y correo
electrónico; el principio kompetenz kompetenz; respecto del derecho aplicable
prescribe la elección por las partes para solucionar la controversia en base al
derecho internacional privado y sus principios, así como al derecho del comercio
internacional; en materia de nombramiento, recusación y sustitución de árbitros
en arbitrajes ad hoc, a falta de previsión de las partes, se aplican las reglas de
procedimiento de la CIAC; medidas cautelares pueden ser adoptadas de oficio o
a petición de parte por el tribunal arbitral; y respecto de normas supletorias de
procedimiento se remite a las de la CIAC y a las de la Ley Modelo sobre
Arbitraje Comercial Internacional de la CNUDMI.
Me he referido al Acuerdo MERCOSUR porque el arbitraje en el Cono Sur de
América iba a ser inicialmente el tema de mi exposición en la tarde de hoy.
Y, al respecto, permítaseme, entonces, hacer un pequeño excursus sobre el
MERCOSUR y, particularmente, de su dimensión jurídica.
Me es muy triste expresarlo, hubiera querido dar una buena noticia de la región
dónde resido, pero no puedo dejar de ser sincero, aun fuera de fronteras, y
reiterar lo que vengo diciendo desde hace muchos años atrás en cuanto al
MERCOSUR. En buena medida, el MERCOSUR es un mundo de papel que no
se condice con la realidad. En el año 2001 se cumplieron diez años de la
40

suscripción, ratificación y vigencia del Tratado de Asunción que fue el que
constituyó al Mercado Común del Sur. Con ese motivo, la Cámara Nacional de
Comercio y Servicios del Uruguay organizó un Ciclo de evaluación del
MERCOSUR en la cual me cupo referirme a uno de sus temas denominado el
“MERCOSUR Jurídico”. En la exposición que formulé, que se halla publicada en
revistas especializadas de ambas márgenes del Río de la Plata, abordé la
cuestión de la calidad del derecho de la integración vigente en ese espacio
económico. La conclusión que alcancé fue que el MERCOSUR carecía de
aptitud para realizar el valor seguridad, que no observaba los estándares y
exigencias básicas necesarias para conferir certeza. Ello, por cuanto se advertía
una frecuente alteración de la estabilidad jurídica, particularmente, de aspectos
fundamentales del marco regulatorio; permanentes apartamientos y violaciones
unilaterales de las normas convencionales preestablecidas, incurriendo en
arbitrariedades aplicativas; dictado de normas por órganos carentes de
competencia, incursionando en arbitrariedades normativas; a la par de disponer
de un sistema de solución de controversias, generalmente evitado por los
Estados, y de eficacia limitada en lo atinente, entre otros aspectos, al acceso
directo de los agentes económicos privados destinatarios y afectados directos
de las medidas adoptadas en el bloque.
Dije, finalizando la exposición en esa oportunidad, que: “El estado de lo que
organizadores de este Ciclo han denominado ‘MERCOSUR Jurídico’ es un
estado de certeza negativa, vale decir, de seguridad de la inseguridad. Cabrá
tener presente que un Derecho sin aptitud para proveer seguridad se
desnaturaliza, pierde su razón de ser; en fin, deja de ser Derecho. La falta de
certidumbre, de la seguridad de orientación, no ambienta, por cierto, un clima
favorable para la inversión. Los inversores reclaman, con razón, competitividad
para localizar sus capitales, incluida la competitividad de los sistemas jurídicos
que regirán sus relaciones económicas. En una época de tan feroz competencia
de los países y los bloques económicos para atraer inversiones, no puede
desentenderse un aspecto tan trascendente como es el Derecho para que el
MERCOSUR sea efectivamente, entre otros factores, tierra de elección y destino
de capitales. Será preciso, entonces, que si existe la voluntad de mantener el
41

MERCOSUR, se solucione esa trascendente debilidad que ha exhibido su
ordenamiento jurídico en esta trayectoria de diez años”.
Estimo que esa “trascendente debilidad” del ordenamiento jurídico del
MERCOSUR durante su primera década de existencia se ha profundizado aún
más en este lustro que transcurrió desde el año 2001.
Volviendo al curso de la exposición, podrá apreciarse que las Convenciones que
mencionamos introdujeron una regulación favorable del arbitraje internacional e
hicieron que Estados soberanos ―antes reacios a su utilización, recuérdese al
respecto la conclusión mencionada más arriba, contenida en el libro sobre
arbitraje editado por la Cámara de Comercio de Bogotá, así como el influjo que,
al respecto, tuvo la doctrina Calvo― aceptaran con absoluta normalidad
someterse a este sistema de solución de controversias.
No obstante el avance que supuso la incorporación de los instrumentos
internacionales indicados en los diversos ordenamientos jurídicos locales,
persistía una legislación interna inadecuada en materia de arbitraje que adolecía
de los graves defectos a que nos referimos con antelación.
Es así que, a partir del año 1993, comienza en América un proceso de revisión
de las leyes de arbitraje internacional
Hoy en día son trece países americanos que han modernizado sus legislaciones
nacionales sobre arbitraje internacional. En efecto, Bolivia, Brasil, Colombia,
Costa Rica, Chile, Ecuador, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay,
Perú y Venezuela lo han hecho desde el año 1993. El primero en modificar la ley
nacional fue México en el año 1993 y el último fue Chile en el año 2004. Por su
parte, Argentina y Uruguay tienen a consideración de sus respectivos
Parlamentos proyectos de ley en la materia que todavía no han sido
sancionados.
Este proceso de actualización e implementación de leyes especiales relativas al
arbitraje internacional no es casual. Ya hemos indicado que la globalización de la
economía fue un factor desencadenante para que ello aconteciera, a lo que debe
42

sumarse el influjo que desplegaron al respecto la Ley Modelo de la CNUDMI
(UNCITRAL), el Fondo Multilateral de Inversiones (FOMIN) y la Comisión
Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC).
La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
aprobó la Ley Modelo sobre arbitraje comercial internacional en junio de 1985.
La Nota Explicativa de la Secretaría de la CNUDMI sobre esta Ley Modelo
señala que: “...constituye una base sólida y alentadora para la armonización y el
perfeccionamiento deseados de las leyes nacionales. Regula todas las etapas
del proceso arbitral, desde el acuerdo de arbitraje hasta el reconocimiento y la
ejecución del laudo arbitral y refleja un consenso mundial sobre los principios y
aspectos más importantes de la práctica del arbitraje internacional. Resulta
aceptable para Estados de todas las regiones y para los diferentes
ordenamientos jurídicos o sistemas económicos del mundo”.
Añade que: “Se adoptó la forma de una Ley Modelo como instrumento de
armonización y perfeccionamiento dado que consiente a los Estados proceder
con flexibilidad a la preparación de nuevas leyes de arbitraje. Parece
conveniente atenerse en la mayor medida posible al modelo, por cuanto ello
constituiría la mejor contribución a la armonización a la que se aspira y
redundaría en interés de quienes recurren al arbitraje internacional, que son
fundamentalmente las partes extranjeras y sus abogados”.
Esta Ley Modelo, que recoge soluciones básicas favorables al arbitraje,
consagró principios fundamentales en la materia, como pueden ser el amplio
reconocimiento a la autonomía de la voluntad para estructurar el proceso arbitral
y un limitado papel de asistencia y control de los tribunales nacionales en
aspectos tales como el nombramiento y recusación de árbitros, adopción de
medidas cautelares, producción de pruebas, revisión de laudos arbitrales.
La Ley Modelo de la CNUDMI ha sido el gran referente de la nueva legislación
americana y, una de la conclusiones de Cristián Conejero en el artículo ya citado
es que: “...todas la leyes o proyectos legales de países del continente se han
basado en la Ley Modelo”.
43

Los aspectos en que se observa una mejoría sustancial en la legislación
americana, verdaderamente innovadora respecto de la anterior, y tributaria de la
Ley Modelo, atañen al reconocimiento del acuerdo o convenio arbitral, las
facultades del tribunal arbitral para decidir acerca de su propia competencia, la
asistencia y cooperación judicial en los procesos arbitrales y los mecanismos
para atacar el laudo arbitral.
No podré detenerme ahora en los contenidos propicios al arbitraje de los
aspectos señalados a efectos de respetar el tiempo que se me ha otorgado para
formular esta exposición.
Otro elemento que impulsó decididamente el arbitraje en América fue el papel
desempeñado por el Fondo Multilateral de Inversiones (FOMIN), que es un fondo
que administra el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y que está
constituido con recursos aportados por un comité de donantes que no
necesariamente son integrantes del BID. Por ejemplo, uno de los donantes que
no es parte del BID es Japón.
Ahora bien, cabe preguntarse, ¿por qué el FOMIN y el BID se comprometieron
con el arbitraje en América Latina?.
En América, salvo excepciones como Uruguay por ejemplo, existen problemas
con la justicia estatal. Así, es dable observar una falta de confianza bastante
generalizada en los poderes judiciales, carencia de independencia judicial en
algunos países, un grado elevado de congestión judicial por el volumen excesivo
de casos en la mayoría, y una demora de importancia en los procesos judiciales
debida a la sobrecarga de trabajo de los tribunales estatales y a procedimientos
que pueden durar añares.
En gran medida, para suplir todas esas deficiencias de la justicia, con el objeto
de permitir un acceso cada vez mayor y eficiente por parte de los agentes
económicos, así como de la población en general, a la par de crear un clima
favorable para la inversión, el FOMIN comenzó en el año 1994 a financiar
actividades relativas a métodos alternativos de solución de controversias
(MASC), confiando su gestión y desarrollo al sector privado.
44

El modelo del FOMIN consistió en crear o apoyar centros de arbitraje y
mediación que funcionaran dentro de cámaras de comercio, las cuales, al mismo
tiempo, se convertían en unidades ejecutoras de los proyectos MASC.
Los logros alcanzados por el FOMIN en la materia fueron de mucha importancia
para el desarrollo de los MASC y del arbitraje en particular.
Téngase presente que el FOMIN financió proyectos de MASC en diecinueve
países de América Latina y el Caribe (Trinidad y Tobago y Haití), con una
inversión global de U$S 23.000.000. Esto significa que cubrió un 75% de los
países de la región, incluidos los grandes como son Argentina, Brasil, Colombia,
México, Venezuela, entre otros.
Los proyectos que recibieron asistencia financiera del FOMIN consiguieron
múltiples metas, según dan cuenta documentos emanados de ese Fondo:
realización de 2.200 cursos de entrenamiento y capacitación en MASC en los
que participaron más de 250.000 profesionales; creación y/o fortalecimiento de
aproximadamente 230 centros de arbitraje y mediación; desarrollo de una red de
centros de MASC.
A la vez, a través de esos proyectos FOMIN, se logró instalar el uso de MASC
para fines comerciales en la región; se perfeccionó el modelo de arbitraje
comercial; se propició modernizar y armonizar la legislación arbitral en América y
la ratificación de los tratados internacionales en la materia; se incorporó
tecnología de última generación para administrar y gestionar las instituciones
arbitrales; se formaron recursos humanos especializados, entrenándose a miles
de árbitros, mediadores y formadores; se ejerció un impacto de relevancia en los
estudios de las Facultades de Derecho, incluyendo los MASC en los programas
curriculares.
Y, además, otra institución que ha hecho sentir su influencia para el desarrollo
del arbitraje en América ha sido la Comisión Interamericana de Arbitraje
Comercial.
45

Esta Comisión, nacida en el ámbito de la Organización de Estados Americanos
en el año 1936, tiene como objetivo y fines: establecer y mantener un sistema de
MASC de carácter comercial; fomentar el conocimiento y difusión de los MASC
dentro de los países que la integran; promover la adecuada interpretación y
aplicación de la Convención de Panamá de 1975; y cumplir con las funciones
que los Tratados Internacionales y las leyes le atribuyan.
La Comisión dispone de secciones nacionales y asociadas en todos los países
que la integran que, además de los americanos, incluye a España; como
institución arbitral administra casos; realiza dos veces por año una Conferencia
sobre Arbitraje Comercial Internacional en las diferentes naciones que la
componen; realiza cursos de capacitación en MASC, entre otras actividades.
Por su parte, el reglamento de arbitraje de la CIAC tiene particular importancia
en el sistema interamericano. Su significación deriva de la circunstancia que la
Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial, suscrita en Panamá el 30
de enero de 1975, dispone en su artículo 3° que: “A falta de acuerdo expreso
entre las partes el arbitraje se llevará cabo conforme a las reglas de
procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial”. Vale decir
que el reglamento de arbitraje de la CIAC sustituye la aplicación de los principios
y normas propios de los países signatarios de la referida Convención,
habiéndose delegado en la CIAC la facultad de regular el procedimiento arbitral
supletorio que deben adoptar las partes en caso de silencio al respecto.
Los países americanos que ratificaron hasta ahora la Convención de Panamá de
1975 son los siguientes: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica,
Ecuador, El Salvador, Estados Unidos de América, Guatemala, Honduras,
México, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela.
Finalmente, para cumplir estrictamente con la media hora asignada para esta
disertación, llego entonces a las siguientes conclusiones:
1. América ha efectuado en un brevísimo lapso, en términos históricos, el
tránsito de la enemistad a la amistad respecto del instituto arbitral.
Raymond Aron decía que lo importante en la vida era la orientación y no la
46

velocidad. En el mundo que vivimos hoy, de alta competitividad, la
velocidad resulta tan importante como la orientación. Estimo que estos dos
aspectos se han conjuntado en América y que, en un corto período de sólo
14 años, se ha logrado conformar un ambiente favorable al arbitraje.
2. Las causas que removieron la hostilidad y los obstáculos existentes en
América en materia de arbitraje internacional radicaron en el
reconocimiento del fenómeno de la globalización de la economía y en los
mayores flujos comerciales, que exigen métodos ágiles y confiables, como
el arbitraje, para la solución de controversias. La ratificación de
instrumentos internacionales sobre arbitraje; la influencia de la Ley Modelo
de la CNUDMI en la modernización y mejoramiento de las legislaciones
nacionales; el papel de instituciones como el FOMIN y la CIAC, han tenido
una enorme gravitación en el estado actual de la normativa arbitral en
América, caracterizada por un alto grado de homogeneidad común y por la
adopción de principios básicos que consultan y respetan la conciencia
jurídica universal.
3. Los países americanos, en su gran mayoría, han aumentado, ahora sí, sus
posibilidades de ser centros internacionales de arbitrajes.
4. En suma, América tiende a la consolidación, en términos generales, de un
instituto como el arbitraje, instituto que respeta la autodeterminación de la
persona y la autonomía de la voluntad de las partes en pos de alcanzar
una solución adecuada y mutuamente satisfactoria a la hora de zanjar las
diferencias que les atañen. De ello, nos complacemos muy vivamente.
Sólo me resta agradecer la atención prestada.
47

II.3 Pedro Martínez Fraga
ESPAÑA COMO CENTRO ARBITRAL PARA IBEROAMERICA
España ya tiene su nueva ley de arbitraje comercial. En efecto, España ha
promulgado la Ley 60/2003 y con ella modernizó su legislación en materia
arbitral comercial. Esta legislación pone a España a la cabeza, al menos desde
el punto legislativo, de las naciones en este campo del derecho de tanto auge.
La ley anterior, en vigencia desde 1998, cumplió su cometido y ahora ha dado
paso a un nuevo cuerpo normativo, de los más modernas del mundo. Cómo se
propondrá en esta ponencia, la adopción de un estatuto arbitral es uno de los
elementos fundamentales, más no el único, que hacen atractivo a España como
centro arbitral para Iberoamerica. A su vez, la adopción de esta ley moderna
representa un reto para practicantes, empresarios y jueces en la búsqueda de un
sistema adecuado de resolución de disputas internacionales en España.
España es el principal inversor en Latinoamérica y comparte, con contadas
excepciones, el idioma y la cultura de las naciones americanas. Además,
España es puente geográfico entre Europa e Iberoamerica. Es simplemente
lógico que España tenga un interés básico en servir como epicentro del arbitraje
en la región.
A) La Importancia de la Sede del Arbitraje
Una de las decisiones más importantes que las partes deben tomar al
redactar una cláusula arbitral contenida en una transacción internacional
es el lugar donde se va a celebrar el mismo. Por lugar del arbitraje es
importante resaltar que nos referimos a la sede jurídica del arbitraje, no al
sitio donde se van a llevar acabo las audiencias. Mientras que los árbitros
pueden acordar celebrar audiencias en cualquier lugar, la sede jurídica
determina en gran medida el régimen jurídico aplicable al arbitraje o lex
arbitri. Asimismo, no debe confundirse la lex arbitri con la normativa
aplicable al procedimiento interno del arbitraje la cual se deriva de las
reglas de arbitraje adoptadas por las partes. El régimen jurídico del
arbitraje va a delinear la interacción entre tribunales locales y el arbitraje.
49

El aspecto primordial que van a va a indicar si una determinada ciudad es
adecuada para servir como lugar del arbitraje es la naturaleza y alcance
del control judicial del arbitraje por parte de los tribunales del lugar del
mismo. 1
La importancia de la sede del arbitraje es evidente. Veremos a
continuación que aspectos del arbitraje pueden ser influenciados por la ley
de la sede del arbitraje.
En primer lugar, es la ley de la sede arbitral la que determina
fundamentalmente el reconocimiento y la validez del compromiso arbitral.
En caso de que una de las partes del arbitraje no quiera impugnar el
compromiso arbitral, su mejor alternativa es acudir a los tribunales donde
se pactó celebrar el arbitraje y obtener un decisión que establezca que la
parte está vinculada por ese compromiso. En este caso, será la ley de
este lugar la que defina si los árbitros tienen la facultad para decidir sobre
su propia jurisdicción y la validez y alcance de la cláusula arbitral.
En segundo lugar, la ley de la sede del arbitraje puede influenciar lo
concerniente al nombramiento y recusación de los árbitros. Este es un
aspecto sobre el cual los tribunales se deberían abstener de intervenir,
especialmente en el caso del arbitraje institucional donde debe ser el
centro de arbitraje designado por la cláusula arbitral quien decida sobre el
nombramiento y la recusación de árbitros. Sin embargo, algunos países
pueden considerar el nombramiento y recusación de árbitros como un
asunto de orden público. De hecho, el artículo 13(3) de la Ley Modelo
UNCITRAL prevé que una parte que no ha podido recusar exitosamente a
un árbitro pueda recurrir a los tribunales locales. La Ley 60/2003 (artículo
18(3)) se alejó de esta solución y estableció que la parte puede atacar el
nombramiento y la negación de la recusación sólo al momento de
impugnar el laudo arbitral definitivo.
1 Ver por ejemplo Auto de Juzgado de Primera Instancia de Madrid de fecha 28/6/1999
50

En tercer lugar, y cómo ya se adelantó, la ley del lugar de arbitraje dibujará
la relación entre el tribunal arbitral y los tribunales ordinarios locales. Por
un lado, esta relación puede resultar muy beneficiosa para el arbitraje si los
tribunales locales mantienen una actitud de asistencia activa hacia el
arbitraje. Esta asistencia judicial al arbitraje se puede traducir en la
ejecución de medidas preventivas dictadas por los árbitros o la asistencia
para evacuar pruebas solicitadas por los árbitros. A título de ejemplo, la
legislación federal estadounidense le otorga al árbitro el poder para citar a
una persona a que declare como testigo en el arbitraje. Si la persona se
niega a comparecer, el árbitro puede pedirle a una corte federal que
obligue a la persona testificar.
En cuarto lugar, la ley del lugar del arbitraje tendrá un impacto sobre la
existencia o no de ciertos privilegios procesales o sustantivos (tal cómo el
privilegio abogado-cliente) que protegen la divulgación de documentos en
un proceso judicial.
En quinto lugar, la ley del lugar de arbitral tendrá una influencia importante
(o determinante en el caso de un arbitraje ad hoc) en la escogencia de
aquella normas supletorias que se utilicen en cuanto a la conducta interna
del procedimiento arbitral.
En sexto lugar, la ley del lugar del arbitraje tendrá un rol protagónico en los
recursos disponibles para impugnar el laudo arbitral. Existe el principio de
que las partes al escoger la sede del arbitraje están implícitamente
escogiendo esa jurisdicción a los fines de cualquier recurso contra el laudo
arbitral. De acuerdo con el artículo V, literal e, de la Convención de Nueva
York, los tribunales del lugar donde se celebró el arbitraje tienen la
responsabilidad principal para confirmar el laudo arbitral. En vista de esta
atribución, las partes deberán prestar especial atención a los
procedimientos locales para impugnar un laudo arbitral de la sede del
(autorizando medidas preventivas en auxilio de un arbitraje foráneo);
51

arbitraje, incluyendo los lapsos de caducidad para tal efecto. También las
partes deberán prestar atención aquellas normas de orden público cuya
violación puede causar la nulidad del laudo en tu etapa de impugnación.
B) Aspectos de Determinan la Idoneidad de la Sede del Arbitraje
Significativamente, la Notas para la Organización de Procedimientos
Arbitrales publicadas por UNCITRAL 2 señalan cinco factores claves que
influyen en la escogencia de una sede idónea para celebrar un
procedimiento arbitral:
1. El desarrollo de la legislación de arbitraje comercial del lugar del
arbitraje;
2. La existencia de un tratado bilateral o multilateral para el
reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales;
3. La conveniencia logística para las partes y los árbitros;
4. La disponibilidad y el coste de los servicios de soporte; y
5. La ubicación de la materia objeto del arbitraje y la proximididad de los
medios de prueba al lugar del arbitraje.
Sin lugar a dudas, el aspecto más importante de estos cinco factores es el
relativo a la existencia de un acuerdo sobre el reconocimiento y ejecución
de laudos arbitrales. El rotundo éxito de la Convención de Nueva York, sin
embargo, ha limitado la relevancia de este factor en vista que la mayoría
de naciones envueltas en el tráfico internacional han adoptado este
importante tratado internacional.
Con base en lo anterior, creemos que el factor fundamental para
determinar el lugar de celebración es el desarrollo de la legislación interna
2 Ver Introducción a las Notas, parágrafo 23.
52

sobre arbitraje comercial del país donde se plantea celebrar el arbitraje.
Los otros tres factores, aunque importantes, son de carácter práctico y no
deberían ser los determinantes para realizar la escogencia de la sede
arbitral.
¿Tiene España una legislación desarrollada en materia arbitral? Esta
consideración debe analizarse desde dos puntos de vista. Uno, es el
estado actual de la legislación española en materia arbitral. El otro, la
actitud de sus tribunales hacia el arbitraje comercial.
En cuanto al primer aspecto, España cuenta con la reciente Ley 60/2003,
de 23 de diciembre, de Arbitraje. Esta ley sigue el Ley Modelo sobre
Arbitraje Comercial de UNCITRAL de 1985 y es un instrumento idóneo del
cual partir para establecer un sistema legal óptimo de arbitraje comercial.
La nueva ley substituye a la Ley 36/1988 la cual, aunque un innegable
aporte a la práctica arbitral, ya empezaba a manifestarse obsoleta. Con la
ley 60/2003 España presenta una legislación uniforme con aquellas
naciones que también has adoptado legislación basada en la Ley Modelo.
A su vez, España es parte, no solamente de la Convención de Nueva York,
sino del Convenio europeo sobre arbitraje comercial internacional de 1961.
El andamiaje básico esta ahí. Lo que queda es fomentar una aplicación
moderna y coherente de la legislación.
En cuanto al segundo aspecto, los tribunales españoles tienen la
responsabilidad primordial de que España sea percibida como un centro
arbitral idóneo, que pueda estar a la par de Nueva York, Miami, Paris o
Londres. Especialmente, España tiene el potencial de convertirse en el
centro arbitral más relevante para Iberoamerica. La identidad con
Latinoamérica en el lenguaje, cultura e historia de sus instituciones legales
hacen de España un lugar perfecto para que empresarios
latinoamericanos, europeos y de otras regiones resuelvan sus disputas.
Más importante aún, sin embargo, es el apoyo incondicional de los
tribunales españoles a la autonomía del procedimiento arbitral.
53

Sería ilustrativo citar algunos ejemplos de problemas graves que se
presentan actualmente en el arbitraje comercial de países
latinoamericanos. Estas dificultades se han creado por un excesivo celo
judicial de los tribunales locales hacia el arbitraje comercial. Actitudes
cómo las que describiré a continuación han ocasionado que las principales
ciudades de esos países no sean recomendables para ser designados
como sede arbitral. De hecho, son estas actitudes las que presentan una
oportunidad para Madrid para ofrecerse cómo un centro arbitral confiable,
seguro, moderno y eficaz
El primer ejemplo es el de Argentina. El Código Nacional de
Procedimiento Civil y Comercial de Argentina requiere la celebración de un
denominado “compromiso” para que el acuerdo arbitral sea efectivo y
ejecutable. Los tribunales argentinos han interpretado este requerimiento
del “compromiso” como extensivo a arbitrajes internacionales no obstante
la vigencia de la Convención de Nueva York en Argentina. La
consecuencia de esta posición es que todos los aspectos vinculados con el
establecimiento del tribunal arbitral, incluyendo al designación de los
árbitros y la delimitación de las materias a ser resultas por éstos, están
sujetas al control de un tribunal ordinario argentino.
En el caso Ecofisa, 3 por ejemplo, la Corte Internacional de Arbitraje de la
ICC había aprobado el acta de misión de un arbitraje a celebrarse en
Buenos Aires entre partes argentinas. Una de las partes objetó la
arbitrabilidad de algunos aspectos sometidos al arbitraje lo que, de
acuerdo con la legislación argentina, debió ser resuelto de forma exclusiva
por el tribunal ordinario.
En una decisión aún más reciente, Entidad Binacional Yaciretá, las partes
eran una entidad formada por los gobiernos de Paraguay y Argentina y un
3 Pérez Companc SA y Bridas SA v. Ecofisa y Petrofisa SA, reportado por Horacio Grigera
Naón, en Arbitration and Latin America Progress and Setbacks, 2004 Freshfield Lectures,
Arbitration International, Vol. 21, No. 2 (2005).
54

consorcio con intereses franceses e italianos. Las partes habían acordado
resolver sus disputas mediante arbitraje sujeto a las Reglas de Arbitraje
CCI. La entidad binacional se negó a firmar el acta de misión. Al igual que
en Ecofisa, el tribunal argentino consideró que el acta de misión equivalía a
un “compromiso” sujeto a aprobación judicial. En vista de que una de las
partes era una empresa de carácter público, el tribunal ordenó la
suspensión del arbitraje hasta que el tribunal federal de Argentina
decidiese la validez del acta de misión.
Esta actitud de los tribunales argentinos han mermado la habilidad de
Buenos Aires para atraer arbitrajes a su territorio.
El segundo ejemplo es el de Colombia. En el caso Termorio, el Consejo
de Estado de Colombia anuló un laudo arbitral emitido bajo los auspicios
de la CCI. El caso se originó de la construcción de una central eléctrica en
Colombia. Pese a que el único accionista de una de las partes era una
empresa extranjera, el Consejo de Estado consideró que el arbitraje era
interno y que la CCI sólo podía administrar arbitrajes internacionales por
cuanto no figuraba en la lista de centros arbitrales autorizados por el
ejecutivo colombiano. Por lo tanto, el arbitraje fue declarado nulo. En
pocas palabras, el Consejo de Estado anuló un laudo arbitral por motivo de
una alegada violación de un elemento incidental del acuerdo cómo lo es el
procedimiento arbitral.
Los tribunales de Colombia también han tenido dificultades para reconocer
laudos parciales relativos a la jurisdicción del panel arbitral. En el caso
Merck, la Corte Suprema de Colombia permitió que se tramitaran dos
arbitrajes paralelos, no obstante la existencia de una cláusula arbitral que
claramente indicaba que el arbitraje debía proceder en los Estados Unidos
y una decisión de los árbitros ordenado que se paralizase el arbitraje
incoado en Bogota. Más indignante aún fue el hecho de que la Corte
Suprema, una vez que la parte victoriosa en el arbitraje en EE.UU. intentó
ejecutar el laudo en Colombia, autorizó a que la otra parte obtuviese
acceso a los archivos de la otra para obtener documentos que ayudasen a
55

determinar la voluntad de las partes de someter la disputa a arbitraje. La
parte afectada por la medida de la Corte Suprema decidió transar el caso
antes de permitir tal intromisión en sus archivos.
Aunque el Consejo de Estado colombiano ha dictado nuevas decisiones
corrigiendo errores pasados (ver el caso Drummond), las decisiones de
tribunales inferiores colombianos también han creado inseguridad entre los
inversionistas en relación a la resolución de disputas.
El último ejemplo que quiero citar es el caso de Venezuela. En razón de
una serie de decisiones de los tribunales venezolanos se ha establecido el
poder de los tribunales arbitrales para decidir sobre la jurisdicción de los
árbitros. Aunado a esto, los tribunales venezolanos han permitido el uso
del recurso de amparo constitucional, en el que el recurrente pide una
medida preventiva provisional fundamentada en la violación de un derecho
constitucional, para suspender el procedimiento arbitral.
Por ejemplo en el caso Four Seasons, los tribunales venezolanos
admitieron una serie de estos amparos constitucionales contra un arbitraje
en Miami que implicaron la aceptación de acciones judiciales en Venezuela
en contravención del compromiso arbitral. Más grave aún es que la Corte
Suprema de Venezuela indicó que un laudo arbitral extranjero no puede
ser reconocido en Venezuela si existe una acción ante los tribunales
locales interpuesta antes de que sea dictado el laudo arbitral. Finalmente,
los tribunales venezolanos llegaron hasta el extremo de dictar un auto
prohibiendo a los árbitros de tramitar el arbitraje y amenazándoles con
cárcel de así hacerlo. Esta amenaza obligó a que el árbitro venezolano
tuviese que renunciar a su cargo.
Jurisprudencia similar se puede encontrar en Panamá, Brasil, y México. Es
de destacar que todos estos países han adoptado legislación basada en la
ley Modelo UNCITRAL. En un reciente taller sobre arbitraje en
Latinoamérica organizado por la CCI, los expositores fueron muy claros en
no recomendar la escogencia de ciudades cómo Buenos Aires, Caracas o
56

Ciudad de México como lugar del arbitraje. Aunque es frustrante observar
una renuencia de ciertos tribunales latinoamericanos para aceptar el
arbitraje comercial cómo medio de resolución de disputas, es evidente que
España tiene la oportunidad de suplir este vacío de sedes arbitrales en
Iberoamerica que ofrecen seguridad jurídica a los comerciantes.
C) Consideraciones que Favorecen a España como Sede Arbitral
Más allá de su moderna legislación interna sobre arbitraje y de su atractivo
en vista de la inseguridad jurídica surgida en Latinoamérica por el recelo
todavía existente de los tribunales locales hacia el arbitraje comercial, el
sistema jurídico español ofrece otras ventajas que la ponen en una
situación envidiable como sede arbitral.
Desde 1991, España es parte de la Comunidad Europea. La afiliación de
España ha implicado la adopción de un complejo régimen de normas
comunitarias en materia de Derecho Internacional Privado, tales como el
Convenio de Bruselas sobre competencia judicial y ejecución de
resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (substituido
recientemente por el Reglamento “Bruselas I”) y el Convenio de Roma
sobre el derecho aplicable a la obligaciones civiles. Los tribunales
españoles han adquirido una invaluable experiencia en materia de Derecho
Internacional Privado comunitario. Este roce de los tribunales españoles
con transacciones internacionales les pone en situación inmejorable para
resolver problemas ligados al arbitraje comercial internacional.
La jurisprudencia española definitivamente es favorable al arbitraje español
internacional. Esta actitud positiva de los tribunales hacia el arbitraje
comercial no surge a partir de la Ley de Arbitraje de 2003. Al contrario, la
jurisprudencia española previa a la nueva ley estaba conciente de la
importancia del arbitraje comercial como instrumento para promover el
comercio internacional. Adicionalmente, es también relevante el hecho de
que la jurisprudencia sobre arbitraje comercial de los tribunales españoles
57

es fácilmente asequible para árbitros y consejeros, lo que no ocurre en
muchas naciones latinoamericanas.
Otro aspecto resaltante del arbitraje comercial español es la proliferación
de cortes arbitrales por toda España que presentan distintas alternativas
de servicios a comerciantes y abogados. Entre estas cortes o centros de
arbitraje se encuentran la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje, la Corte
Española de Arbitraje, y la Corte de Arbitraje de Madrid.
D) Conclusión
La adopción de la Ley 60/2003 representa un importante avance en la
evolución del arbitraje comercial en España. España tiene todos las
factores a su favor para desarrollarse en un centro arbitral fundamental
para resolver disputas entre multinacionales europeas y empresas
latinoamericanas. No sólo la identidad de lenguaje y de cultura sino la
madurez de sus tribunales dan a España una posición estratégica. Las
tribunales españoles, sin embargo, deben tomar conciencia de los
problemas que han surgido en Latinoamérica cuando los tribunales locales
practican un celo excesivo sobre las actividades de paneles arbitrales.
España tiene el reto de fortalecer su práctica arbitral con una
jurisprudencia de sus tribunales que sea coherente, predecible y
promueva, en vez, de entorpecer al arbitraje comercial.
58

III. LA GRAN EMPRESA ANTE EL
ARBITRAJE
o Moderador: D. Antonio Hierro, Tesorero Club Español del Arbitraje y Director
General de Cuatrecasas
o D. Juan Guitard, Director General y Vicesecretario General y del Consejo del
Santander Central Hispano
o D. Rui Mayer, Secretario General de Galp Energía
o D. José Luis del Valle, Consejero Secretario General de ACS
o D. Juan Pelegrí, Secretario del Consejo de Administración de CEMEX España
59

III.1 Juan Guitard
Lo que se nos pidió fue que aportáramos, desde el punto de vista de nuestras
instituciones, la experiencia práctica de nuestra relación con el arbitraje y, en
particular, las razones que nos llevan a elegir esa vía de solución de
controversias.
Esta experiencia nos dice que, en definitiva, hay dos preguntas fundamentales
que conviene plantearse y contestar: por qué ir al arbitraje y cómo acudir al
arbitraje.
Existe, sin embargo, una consideración previa derivada del tipo de compañía que
tiene que enfrentarse con la cuestión de cómo resolver las posibles controversias
que se encuentre en su tráfico internacional.
Hay compañías cuyo negocio internacional da lugar de manera habitual a
cuestiones que requieren una solución de disputas. Son ejemplos claros las
compañías de servicios o las de construcción. Para ellas es incluso necesario
plantearse una política general sobre cómo abordar estas controversias y qué
papel ha de tener el arbitraje en la resolución de las mismas.
Nuestro caso es distinto, porque no es normal que en la actividad usual del
tráfico bancario nos encontremos con la necesidad de resolver disputas que
sean susceptibles de arbitraje. Por poner un ejemplo, hacemos en todo el grupo
diariamente muchas operaciones con derivados, sometidas normalmente a la
documentación ISDA y con volúmenes enormes, muchas veces mayores que las
de un contrato de suministro, de obra o de servicio. Sin embargo, ISDA no tiene
previsto un sistema arbitral, ni las partes se someten a un sistema arbitral
alternativo. Se trata de operaciones financieras con un régimen jurídico muy
ajustado a un ordenamiento local (ley de Nueva York) y las disputas suelen
someterse a los tribunales de esa jurisdicción.
La posibilidad de acudir al arbitraje suele planteársenos en supuestos
relacionados con inversiones. Así pues, no necesitamos establecer una política
de resolución cotidiana de disputas en nuestra actividad internacional, sino que
61

debemos abordar situaciones relativamente excepcionales. ¿Cuáles son los
motivos que en esa perspectiva nos llevan a utilizar el arbitraje y no otras
posibles soluciones? La verdad es que esta pregunta tiene una respuesta
relativamente sencilla: decidimos ir al arbitraje por necesidad. En los grandes
acuerdos de inversión o colaboración, cuyos protagonistas son entidades
internacionales, una parte no quiere someterse a los tribunales y a la ley de la
otra, y viceversa, de tal manera que se llega al arbitraje porque realmente es la
única posibilidad de solución que les queda. Ahora bien, aunque es la necesidad
la que lleva a someter las cuestiones de arbitraje, no deja, sin embargo, este
sistema de tener elementos positivos, sobre todo si se compara con otras
hipotéticas soluciones que, aún no siendo reales porque las partes no las
aceptarían, permiten su utilización como elemento de comparación.
¿Cuáles son estos elementos? El primero que se suele citar es la rapidez. Se
discute mucho sobre si, en definitiva, un arbitraje complejo es más o menos
rápido que la alternativa básica que es un procedimiento ante la jurisdicción local
de cualquier estado. Al menos en nuestra experiencia, la conclusión es que el
arbitraje sí ofrece mayor rapidez. Dicho esto, es necesario introducir algunas
matizaciones, porque hay determinados aspectos técnicos como las medidas
cautelares o la posibilidad de recabar la anulación del laudo ante la jurisdicción
que pueden acabar llevando a una conclusión distinta. Obviamente, uno de los
motivos esenciales de esta rapidez es la ausencia de segunda instancia,
circunstancia que incide de manera muy importante en otras consideraciones
que luego haré.
Un segundo aspecto que se suele citar como positivo es el de la especialización:
partiendo de la hipótesis de que las cuestiones sometidas a arbitraje serán
complejas, parece mejor quedar sujeto al juicio de especialistas que al de un
juez con buena preparación general pero, probablemente, no experto en las
materias que se le someterán. Con carácter general, puede decirse que, en
efecto, este aspecto positivo se da en el arbitraje. Pero tiene también algún matiz
importante. En efecto, el arbitraje para la resolución de conflictos que son
internacionales por la identidad de las partes ha de aplicar, sin embargo, muchas
veces un derecho absolutamente nacional. En el tipo de disputas a las que me
62

he referido, no estamos ante una relación comercial en la que hay una teórica
“lex-mercatoria” internacional con una serie de principios y de reglas conocidas
por los árbitros y aplicables por ellos, sino ante un puro derecho nacional. Se da,
además, la circunstancia de que suele existir reticencia a que los árbitros sean
nacionales del país de uno de los contendientes y, sin embargo, es
imprescindible que sean especialistas en el derecho de ese país, porque tienen
que decidir sobre la base del mismo.
Esta situación ha determinado en nuestra experiencia algún problema de cierta
envergadura y creo que es un elemento importante a considerar por quienes,
como el Club, tienen intención de promover que, sometidos a una corte arbitral o
sometidos a otra, se celebre el arbitraje en España. Así pues, es esencial el
prestigio y la capacidad de los árbitros, pero es esencial también su
especialización real. Árbitros expertos y especialistas para determinados
aspectos de relaciones puramente comerciales pueden no serlo para el tema
concreto que se les plantee.
Se apunta también, en tercer lugar, como elemento positivo en la elección del
arbitraje la confidencialidad. Creo que este es un elemento muy importante, en
particular en comparación con lo que, en ocasiones, ocurre ante los Tribunales.
Por último, se plantea si el coste del arbitraje es mayor o menor que el de la
resolución jurisdiccional. Es un tema dudoso y tendrá mucho que ver con la
envergadura del asunto y con la eventual petición de anulación de alguna de las
partes, pero cabe señalar que, en general, el coste del arbitraje es superior.
Dicho esto respecto a por qué elegir el arbitraje, hay algunos aspectos relativos a
cómo elegirlo que, como todos sabemos, son también muy relevantes.
En primer lugar, no nos cabe ninguna duda de que el arbitraje adecuado a
nuestras necesidades es un arbitraje “institucional”, gestionado por una corte
arbitral de prestigio, con reglas conocidas y con trayectoria contrastada. No hago
más comentarios sobre este aspecto por su obviedad.
63

En segundo lugar es importante la localización del proceso. Y lo es,
fundamentalmente, por dos razones ya mencionadas en la mesa redonda
anterior, pero que muy brevemente quisiera resaltar. Por un lado, las facilidades
operativas materiales para la celebración de la vista: sitio bien comunicado,
hoteles u otras ubicaciones donde se pueden celebrar bien las vistas y otro tipo
de medios, como la existencia de traductores o de personal asistente al arbitraje,
son muy relevantes. El segundo elemento, más importante que el primero, es lo
que podríamos calificar como “complemento procesal”. Dado que la sede
determina, en gran medida, la norma procesal que será de aplicación si alguno
de los temas vinculados con el arbitraje tienen que tener un apoyo jurisdiccional
(por ejemplo, para la práctica de pruebas o para la ejecución del laudo), conocer
el funcionamiento de los tribunales que tendrán que decidir sobre tales
cuestiones y las normas procesales que aplicarán es importantísimo. Tampoco
parece que haga falta más comentarios al respecto, pero si es claro que es este
uno de los puntos en donde el Club puede y debe hacer muchas cosas para
atraer arbitrajes a España.
En tercer lugar, los árbitros, en mi opinión lo más importante. Como ya dije, una
de las razones fundamentales de la rapidez del arbitraje es la inexistencia de
segunda instancia. Esto mismo determina, sin embargo, la necesidad de estar
muy seguro de que el asunto queda sometido a profesionales de primerísimo
línea, expertos, conocedores de la materia, del derecho aplicable y de los
idiomas del arbitraje, íntegros y capaces de entender y decidir. De no ser así,
todas las ventajas apuntadas respecto a la jurisdicción decaen.
En alguna ocasión nos hemos planteado la duda derivada de lo que
coloquialmente llamamos el “pluriempleo del árbitro”. El árbitro de hoy es
mañana abogado de parte. La verdad es que esta realidad nunca nos ha
gustado. Es cierto también que en la práctica yo no he tenido nunca ni siquiera la
sensación de que ello haya podido afectar a la función de un árbitro. Pero
creemos que el ideal sería que en la profesión lleguen a existir árbitros que son
sólo árbitros.
64

Otra cuestión relevante es la del número de árbitros. En mi opinión, claramente
varios mejor que uno. De nuevo el argumento básico es que, dado que sólo se
decide una vez (no hay apelación), el contraste de pareceres y la posibilidad de
un análisis compartido deben favorecer que no se cometan errores. Por otro
lado, la existencia de los llamados “árbitros de parte” (cada uno elige uno, y entre
los dos un tercero) no parece lo mejor.
Dicho todo lo anterior, quiero citar algunos aspectos técnicos que se plantean en
la práctica arbitral, no para entrar en su análisis detallado, sino para que sirvan
de apoyo a una conclusión final: así, por ejemplo, se ha suscitado la posibilidad o
imposibilidad de llevar a terceras partes al arbitraje, cuando los negocios
jurídicos de los que resulta la disputa les repercuten, pero esas terceras partes
no se han sometido al procedimiento arbitral como forma de solución de
controversias. Son relativamente frecuentes cuestiones relacionadas con la
práctica de prueba que afecta a terceros y la necesidad de auxilio jurisdiccional
para su realización. La vieja cuestión de la firmeza del laudo y la posibilidad de
reclamar su anulación, o incluso alguna más rebuscada pero interesante que nos
ha planteado un caso reciente, como la imposibilidad de que los tribunales
arbitrales ni siquiera planteen cuestiones relacionadas con la constitucionalidad
de la norma que han de aplicar.
Todos ellos confluyen en una misma realidad: el arbitraje, obviamente, no es
jurisdicción y, por tanto, no es un poder del estado ejercido por los jueces, lo que
conlleva una serie de restricciones. Pero, y vuelvo al principio, esas restricciones
no perjudican la validez del sistema. El arbitraje bien desarrollado, con árbitros
realmente prestigiosos y expertos puede ser una muy buena forma de resolver
conflictos, o sino muy buena, si por lo menos mejor que la jurisdicción para
disputas resultantes de contratos entre partes internacionales.
Y añado una última reflexión: siendo así que el arbitraje es casi ineludible
cuando hay relaciones internacionales entre partes nacionales que no quieren
someterse a la jurisdicción de la otra parte, en un mundo en proceso de
globalización no cabe ninguna duda de que el arbitraje internacional tiene un
futuro prometedor.
65

III.2 Rui Mayer
Quería comenzar por agradecer al Club Español de Arbitraje y a la organización
del Primer Congreso del Club Español de Arbitraje la invitación que fue cursada
a Galp Energía en general y a mi persona en particular, lo que es todo un honor,
para realizar una presentación a este Congreso sobre la experiencia de Galp
Energía en procedimientos Arbitrales.
Quería también, antes de comenzar, pedir por anticipado disculpas a la
audiencia, porque para hacerme entender mejor, voy a intentar realizar la
presentación en español. Pido el favor, de que me sean perdonados los errores
que con certeza cometeré.
El título de esta ponencia es “Galp Energía ante el arbitraje”. Por qué
ponderamos nosotros la situación de ponernos ante un procedimiento arbitral.
En primer lugar porque hoy en día, gracias al gran desarrollo del comercio
nacional e internacional, a la multiplicación de los instrumentos jurídicos y
comerciales, y a la explosión de litigios que suceden normalmente en situaciones
como estas, nos encontramos en una situación en que los medios tradicionales
de administración de justicia no son capaces verdaderamente de satisfacer las
necesidades de las grandes empresas y obtener satisfacción de lo que
consideran ser sus intereses. Eso crea para nosotros algunas dificultades que
tenemos que solucionar de otra manera.
Nos enfrentamos con una situación en que los tribunales se encuentran con
exceso de carga. No hay manera sencilla de resolver la cuestión porque no hay
gran posibilidad de invertir en la formación de jueces, ni en la creación y
multiplicación de órganos jurisdiccionales especializados. Simplemente serían
soluciones que no se podrían poner rápidamente en práctica.
También hay efectos como consecuencia de la enorme multiplicación en estos
últimos años de los instrumentos jurídicos y económicos, cada vez más
complejos, y de la explosión de litigios que resultó del aumento de las
transacciones comerciales. Lo que constatamos es que los jueces muchas veces
67

no están suficientemente preparados desde el punto de vista técnico para
resolver algunas cuestiones que surgen de la aplicación práctica de estos
nuevos instrumentos, que resultan de la imaginación del mercado y de la gran
creatividad de sus operadores. Muchas veces los jueces intentan resolver
situaciones nuevas por analogía, cuando estas soluciones analógicas no son las
más adecuadas.
También nos encontramos con reglas procedimentales que son complejas y
anticuadas y que no están perfectamente adecuadas a las necesidades del
comercio actual. Creo que la aplicación de esas reglas, muchas veces crean
dificultades porque son difíciles de interpretar y de aplicar en el contexto de las
exigencias de celeridad y certidumbre de los mercados actuales.
Finalmente, la incertidumbre creada por la posibilidad de tener un gran número
de recursos que a la postre resultan, en que decisiones de Tribunales inferiores
son tantas veces modificadas, creando también otra dificultad adicional. Los
propios jueces pueden sentirse desinteresados de encontrar la solución más
adecuada para el problema concreto que les planteamos, y luego dejan la
resolución del problema a un juez de una instancia superior que tendrá, o no,
más o menos tiempo, o más o menos, disponibilidad para mirarla.
Es por ello, que creo que en determinadas circunstancias las grandes empresas
se sienten motivadas a recurrir a mecanismos como puede ser el arbitraje:
en situaciones de gran complejidad técnica o jurídica, en que se plantean
instrumentos económicos o jurídicos que son de aplicación compleja, que
tienen dificultades particulares y a los cuales su aplicación, su interpretación
requiere una atención muy delicada;
en grandes proyectos, con inversiones de muchos millones, en que la
responsabilidad por lo que sucede es elevadísima y en que tenemos que
tener una certeza muy grande en la solución que procuramos;
en proyectos multinacionales en que están en frente de una entidad que
tiene que juzgar entidades que provienen de culturas muy diferentes con
68

actitudes muy diferentes, y con probablemente expectativas muy diversas,
muy diferentes, y muy difíciles de conciliar;
finalmente, claro, en proyectos con grandes riesgos técnicos o financieros,
que requieren en su ejecución una atención muy especial, y que muchas
veces los jueces que están ocupados con otro tipo de situaciones no estarán
tan preparados para detallar.
Hay otras situaciones también en que el procedimiento arbitral presenta otras
ventajas. Hay ventajas propias del sistema.
Porque vamos a buscar árbitros que están técnicamente mejor preparados para
mirar las particulares circunstancias de los casos que se les plantean, tenemos
ciertamente un tribunal mejor preparado para garantizar una mejor decisión, a la
cual las partes pueden adherirse con mayor facilidad.
Podemos elegir por acuerdo entre varios reglamentos procesales que garanticen
una efectiva neutralidad, solo a las partes, sino también al resultado del pleito.
Tenemos una garantía, en principio, de que las decisiones, porque son
decisiones miradas con especialidad con un detalle muy grande y mucho mayor
que lo que conseguimos encontrar normalmente en los tribunales, que respeten
efectivamente a las exigencias y características propias de la situación que se
plantea en un tribunal.
Tenemos una garantía de celeridad también, y eso es muy importante cuando
estamos hablando de proyectos de muchos millones de euros, en que la
resolución de un pleito cada día nos cuesta más y más, y a la gestión de la
empresa eso duele mucho.
Pero el procedimiento arbitral también tiene algunos inconvenientes, como son
los costes normalmente más altos. Esto puede ser, dependiendo de las
situaciones y de los casos, más ilusorios o más real. En efecto tendemos a
pensar y a concluir que los costes del procedimiento arbitral son siempre más
elevados que los costes del procedimiento judicial, pero eso puede
69

probablemente ser compensado con la celeridad y con la mejor calidad de la
decisión.
Finalmente, podremos tener problemas si hay necesidad de seguir para la
ejecución de la decisión. Ahí no tenemos otro remedio que no sea caer de nuevo
en el sistema de los tribunales judiciales normales y ahí empezamos de nuevo
todos los problemas que tenemos y que nos llevan en primera mano a recurrir al
arbitraje.
Tenemos algunas experiencias de arbitraje que francamente nos aconsejan
seguir utilizando este medio siempre que los proyectos lo exijan.
Me han pedido que presentase también algún ejemplo negativo de nuestra
experiencia concreta en situaciones de arbitraje.
Tenemos una experiencia en GALP ENERGÍA algo compleja y que nos hace
pensar un poco todo esto, pero que al final confirma lo que pensábamos.
El Tribunal Arbitral normalmente es más correcto, es más detallado en su
decisión. Y eso crea dificultades especiales cuando, por ejemplo, pretendemos
recurrir a los Tribunales Civiles para intentar anular una decisión arbitral con
fundamento en nulidad de una sentencia de un Tribunal que de partida nos
puede parecer muy correcto. En ese momento, un factor muy importante que
tenemos es la sede del arbitraje. Tenemos la suerte de que los arbitrajes que
tenemos en su gran mayoría han sido en lugares donde nos sentimos muy
confortables desde el punto de vista cultural. Normalmente nuestros arbitrajes
discurren en Lisboa, porque Galp Energía es una compañía portuguesa y porque
normalmente somos nosotros los promotores del proyecto que da origen al
pleito, o porque somos nosotros el cliente y ahí estamos en posición
normalmente de definir cual será el mejor lugar para el foro del procedimiento
arbitral.
Lo que sucede normalmente es que tenemos una gran ventaja en trabajar en un
lugar en donde, desde un punto de vista cultural, los hechos y las cuestiones
sean valoradas por los árbitros, tanto el punto de vista jurídico como desde el
70

punto de vista económico, de una forma consistente con la manera que lo vemos
nosotros, Tenemos una gran ventaja que la sede del arbitraje sea en algún lugar
donde tengamos nosotros también raíces culturales. Esa es una buena razón por
la cual nosotros, y vosotros también, pues creo que todos los presentes somos
de países de Iberoamérica, podemos plantear Madrid como sede de arbitraje,
quizás Lisboa en ciertos casos de arbitraje con compañías o intereses
brasileños. Son sedes que ofrecen garantías de que las cuestiones sean
valoradas de una manera homogénea con lo que nosotros pensamos.
Evitaremos algunas sorpresas que podrían ocurrir, si por ejemplo, seguimos a un
arbitraje en Londres. Tenemos nosotros un caso, exactamente un arbitraje en
Londres de hace algunos años, en que discutíamos un concepto que para
nosotros era muy claro y muy sencillo, pero que en efecto fue valorado por los
árbitros de forma totalmente diferente, porque esa forma era la costumbre en
Londres. Esa valoración fue la clave para la decisión, y para nosotros, que no
nos esperábamos a eso, fue una verdadera sorpresa.
Muchas gracias a todos por su atención.
71

III.3 José Luis del Valle
Los organizadores de estas Jornadas me manifestaron que lo que querían era
que mi intervención se hiciera desde la experiencia de cada uno y a eso me voy
a ceñir.
Como sabéis, el Grupo ACS es un grupo muy amplio, fundamentalmente de
obras y de prestación de servicios, ya sean servicios industriales o urbanos, y
que se ejecutan tanto para terceros como en régimen concesional y tanto en
España (país en el que se concentra el 80% de la actividad) como en el exterior.
Por todo ello, se realiza un número muy elevado de transacciones, en el ámbito
nacional y en el internacional, que se formalizan en contratos, ya sean de obra o
de prestación de servicios ya de compra de empresas, en cuya ejecución se
pueden producir situaciones litigiosas o pre-litigiosas para cuya solución no es
infrecuente que se pacte el arbitraje.
En los contratos de obra, y concretamente en el de obra pública, es más extraño
que se acuda al arbitraje por el elemento de soberanía que está en juego, pero
en determinados países se viene a aceptar el pacto de someter las cuestiones
ligadas a la interpretación o ejecución del contrato a una decisión arbitral, ya sea
de una institución del propio país ya sea un arbitraje internacional en cuyo caso
es muy frecuente acudir a la Cámara de Comercio Internacional.
También en estos contratos de obra, como en muchos supuestos las cuestiones
que se ventilan son cuestiones técnicas, todas esas cuestiones técnicas se
suelen someter a una instancia de carácter previo a la arbitral, que suele ser un
comité integrado por técnicos de titulación adecuada a la resolución de las
cuestiones que pueden plantearse, designados en el propio contrato entre
expertos de terceros países nacionales de países distintos de los de contratista y
contratante.
Aunque es mucho más infrecuente, la posibilidad de acudir al arbitraje como
solución de conflictos en los contratos públicos también se da en los contratos de
prestación de servicios, recientemente hemos tenido un caso, se trata de la
prestación de un servicio de recogida de residuos urbanos para un país del
73

mundo árabe, en cuyo contrato, que naturalmente era de adhesión, figuraba la
cláusula de que los conflictos derivados del mismo fuesen resueltos por la
Cámara de Comercio del país en cuestión. La verdad es que nosotros teníamos
mucha prevención a esa decisión pero al final nos hemos quedado gratamente
sorprendidos en que ha sido muy neutral, bastante eficaz y rápida.
Tampoco es infrecuente acudir al sistema arbitral como sistema de resolución de
conflictos en los contratos de concesión, sobre todo para solventar problemas
tan complicados como los que afectan tarifas. Recientemente hemos tenido un
caso, que ha sido administrado por la Cámara de Comercio Internacional, en
donde las partes involucradas eran tres: la concesionaria, el usuario principal del
servicio y el Estado concedente que ha sido, también, llamado al pleito.
Pero donde mayor variedad existe en las fórmulas arbitrales que se pactan es en
los contratos de la compraventa de empresas tanto a nivel nacional como
internacional. En estos casos, con mayor incidencia en los internacionales, el
sistema arbitral es el procedimiento claramente dominante de solventar los
conflictos; lo habitual es que se acuda a un sistema de arbitraje administrado, ya
sea la Cámara de Comercio Internacional o al de UNCITRAL.
La experiencia en los casos de contratos de compraventa de empresas de
carácter internacional es bastante rica, tanto en lo que afecta a las cláusulas
arbitrales como a las cuestiones, para mí, conexas como las que afectan a la ley
del contrato, cuestión ésta en la que, al menos desde mi experiencia, se puede
llegar a la conclusión, que es casi indiferente la ley del contrato que se pacte, al
final la ratio de la decisión va estar muy influenciada por el derecho que conozca
el árbitro. Otra cuestión que se suele plantear, aunque no tiene mucha
trascendencia, es el de la sede, una sede habitual de arbitraje es Suiza, Suiza es
un país de compañías poco activas y, por tanto, no es frecuente que coincida
con el de nacionalidad de alguna de las partes implicadas en la transacción.
¿Cuáles son las razones que llevan a las empresas a elegir el arbitraje como
modo de solución de conflictos?. Sin duda, la razón más importante es la
rapidez: por muy lento que sea un procedimiento arbitral siempre es mucho más
74

ápido que el proceso judicial. Y un segundo motivo, quizá tan importante para
mi como el primero, es el de la cualificación de los árbitros especialmente a la
hora de solventar cuestiones de una gran complejidad.
¿Cuáles son las desventajas que tiene el sistema arbitral?, que también las
tiene. Una, que yo creo que no es trascendente, es el de los costes mucho más
altos que los del proceso judicial. Una segunda, que creo que tampoco es
trascendente, es la necesidad de acudir al proceso judicial en la fase de
ejecución, pero creo que no es muy importante porque lo importante es tener
una sentencia, una decisión firme.
Pero sí que existe un problema que no podemos desconocer, y es un problema
que lleva a muchos dirigentes empresariales a plantearse el arbitraje como modo
de solución de conflictos, y ese es el problema de que la decisión arbitral, el
laudo arbitral, es una decisión de única instancia y prácticamente no revisable.
Los motivos de revisión, tasados, son normalmente formales. La pregunta que el
empresario, el dirigente empresarial, suele hacer al técnico es que remedio cabe
si no se está de acuerdo con la decisión que se dicte. La respuesta a esa
pregunta es la de “nada” o “prácticamente nada”; los motivos de impugnación del
laudo son puramente formales y muy tasados, y en la medida en que el árbitro
sea medianamente experto es muy difícil que incurran en alguno de ellos. Este si
que es un problema, y un problema bastante serio y bastante grave, y es un
problema que está haciendo replantearse en muchas empresas el sometimiento
de las cuestiones relativas en la interpretación y ejecución de los contratos a la
decisión arbitral, sobre todo en aquellos casos de gran cuantía o de cierta
complejidad técnica. La no posibilidad de revisión por razones de fondo, es un
problema que debería hacer que nos replanteásemos la conveniencia de volver
al sistema anterior en los arbitrajes de derecho.
Muchas gracias,
75

III.4 Juan Pelegrí y Girón
“EL GRUPO CEMEX ANTE EL ARBITRAJE INTERNACIONAL”
A) Introducción
Como empresa de considerable tamaño y trascendencia extraterritorial, el
grupo Cemex se enfrenta prácticamente a los mismos problemas que
cualquier otra gran empresa en lo que a cuestiones de arbitraje se refiere.
A continuación, me gustaría poner de manifiesto algunos problemas
prácticos que encontramos al abordar el tema del arbitraje.
En primer lugar, una empresa de carácter multinacional como es el grupo
Cemex no implica el uso de contratos internacionales y por tanto, tampoco
del arbitraje internacional. Una empresa multinacional es un conglomerado
de sociedades, un grupo normalmente consolidado, que actúa a través de
otras empresas de distinta nacionalidad que a su vez formalizan distintos
contratos, los cuales suelen tener un ámbito de aplicación nacional. En el
caso del grupo CEMEX, actúa en España a través de su filial CEMEX
ESPAÑA, S.A. que realiza, como regla general, contratos sometidos a la
ley española, y sólo contratos internacionales como excepción.
B) Los contratos nacionales
A la hora de definir la conveniencia o no de los arbitrajes, -cualquier
“arbitraje” antes que “arbitraje internacional”-, en el caso de España, en los
contratos nacionales, la excepción es la cláusula arbitral. En efecto, en los
contratos sometidos a Derecho español, apenas acudimos al arbitraje
debido a la experiencia negativa de la Ley de Arbitraje 36/1988 de 5 de
diciembre, que ha planteado a los juristas muchos problemas y ha dado
lugar a la nulidad de muchas cláusulas arbitrales, bien por la ambigüedad
de la redacción de las mismas, bien por la falta de ejecutoriedad de los
laudos. Esperamos por ello que con la nueva ley del año 2003 se pueda
invertir esa tendencia, y empezar a incluir de forma sistemática, cláusulas
de arbitraje en los contratos nacionales.
77

C) Los contratos internacionales
En los contratos de ámbito extraterritorial, o contratos internacionales, se
puede resumir que como regla general, tampoco se utilizan cláusulas de
arbitraje, refiriéndonos a los contratos del día a día, venta y suministro de
cemento, hormigón, áridos, etc. que son los productos fundamentales que
se utilizan en el sector de la construcción, al que se dedica Cemex España,
S.A. Este tipo de operaciones se hacen a través de unas ventas con el
nombre de spot, la venta puntual, en las que en numerosas ocasiones no
existe ni siquiera un contrato escrito. Cuando no hay contrato escrito, no
obstante sí hay un acuerdo de voluntades, pero muchas veces no se sabe
cuál es la ley aplicable, o no sabemos, como consecuencia de la ley
aplicable, cuál es la jurisdicción que corresponde.
Queda reservada la inclusión de cláusulas arbitrales para los grandes
contratos, por lo tanto el número de casos sería muy reducido, a lo mejor
un 10% o un 8% del total de contratos, pero una cosa es el número
cuantitativo y otra el número cualitativo de volumen de negocios que
representa, por lo que en definitiva son la inmensa mayoría.
Aplicamos las cláusulas arbitrales, en primer lugar, en todos los supuestos
de adquisiciones internacionales, al comprar una empresa en otro país,
siempre que no sea una oferta pública o una licitación pública o
privatización, en cuyo caso, quedas muy constreñido por las propias leyes
de privatización y sólo excepcionalmente el Gobierno de un país que está
privatizando va a permitir una cláusula de arbitraje. Sin revelar ningún
secreto, ya que ha aparecido en prensa internacional, que ahora mismo
Cemex está teniendo ante la Cámara de Comercio Internacional un
arbitraje muy conocido contra el Gobierno indonesio por la privatización de
la empresa SEMEN GRESIK. Nuestra empresa también realizó una
adquisición internacional importante en Egipto y en ese caso el Gobierno
egipcio sí aceptó la cláusula arbitral, pero evidentemente de la forma más
ventajosa para ellos, ya que se sometían a una corte arbitral con sede en
78

Singapur, que aplica leyes de carácter internacional, más próximas al
mundo árabe que al mundo occidental.
Quitando los supuestos de adquisición internacional, también utilizamos las
cláusulas arbitrales en todos los contratos de suministros de maquinaria y
tecnología donde, normalmente, la cláusula viene recomendada o
impuesta por el proveedor de esta maquinaria de alta tecnología y
maquinaria pesada, de precio elevado. Y en los contratos de consultoría y
servicios profesionales internacionales también las utilizamos y, por
supuesto, en los contratos bancarios, como son los de modelo tipo, como
la ISDA, en los que ya se incluye la propia cláusula arbitral. En las cartas
de crédito, por ejemplo, cuando hay una garantía por medio, también se
aplican las normas internacionales. Se trata de contratos de adhesión
donde apenas existe capacidad de negociación o de imposición sobre las
cláusulas arbitrales.
También utilizamos cláusulas de sumisión arbitral en los contratos de
suministro de cemento, en su doble proyección, primero cuando se
realizan las operaciones de trading, o intermediación de cemento, compra
y venta, o también ventas puras, es decir, suministrando desde nuestras
propias fábricas de cemento, y además estas ventas implican, en muchos
casos, un segundo contrato de transporte, es el supuesto de los charter
parties o contratos marítimos, en los que por aplicación del Admiral’s Law
del Derecho Marítimo Internacional, se aplican las normas de arbitraje
también en este caso con preferencia al tribunal de Londres.
Estos son en resumidas cuentas los supuestos en los que acudimos al
arbitraje internacional, quizá son menores en número cuantitativo, pero son
más importantes por su peso específico y volumen de negocio, como ya he
mencionado.
D) La negociación de las cláusulas
¿Cómo se decide sobre la inclusión o no de una cláusula arbitral en un
contrato?, ¿cómo se negocia? Una de las preguntas que suelen hacerme
79

es cuánto tiempo le dedicamos a la redacción de las cláusulas. Entonando
el mea culpa, debo decir –le dedicamos muy poco tiempo, primero porque
los grandes contratos no los negocian los abogados, al menos en las
empresas, sino los hombres de negocios, que suelen ser muy escépticos
respecto a este tipo de estipulaciones, las suelen solucionar aludiendo a
que los temas de abogados debemos discutirlos nosotros. Lo que, por otra
parte, nos da una ventaja adicional a los abogados, que en tales casos
podemos intentar introducir una cláusula que apenas se discutiría,
existiendo sin embargo el inconveniente de que de este modo muchas
veces se llega a restar importancia a temas que realmente la tienen.
Todo porque el hombre de negocios tiende a ser optimista, a ejecutar, a
desarrollar, a ir directamente al grano, y nunca piensa que una patología
del contrato, ya que de ellos el 50% suelen terminar mal, suelen plantear
problemas. No necesariamente en la vía judicial, pero sobre todo los
contratos de larga duración, a partir del año de duración, van a plantear
muchos problemas de interpretación, y más aún cuando hay implicadas
distintas jurisdicciones, distintos lugares de destino, y entonces es cuando
se ve el valor de las cláusulas arbitrales.
E) La mediación
Normalmente no prevemos nunca cláusulas de mediación, me refiero a la
mediación institucional, porque nos inspiran desconfianza; es preferible
llevar una negociación directa con la contraparte que quedarnos en manos
de terceros. Confiamos mucho más en el arbitraje institucional y también
en el arbitraje ad hoc, pero en un arbitraje “de derecho”, frente a un
arbitraje “de equidad”.La mediación institucional reconduce un poco a la
idea de arbitraje de equidad, del que también tratamos de huir por
experiencias negativas, sobre todo en el ámbito nacional, y procuramos
ceñirnos a arbitrajes fundamentalmente de derecho.
F) Experto resolutor
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También otra experiencia que hemos tenido en la definición de las
cláusulas de arbitraje es el nombramiento de expertos independientes para
la determinación o resolución de cuestiones prácticas. En realidad no es
arbitraje, sino un arbitraje de equidad, y tampoco es arbitraje de derecho,
aunque muchas veces permite resolver cuestiones no solo de índole
tecnológica, sino por ejemplo económicas. En adquisiciones
internacionales acostumbramos a designar a una de las grandes firmas
auditoras cuando hay una discrepancia, por ejemplo, en la valoración de
las compañías, en la definición de la deuda neta, en la definición del capital
circulante, cuando estos son elementos determinantes en la fijación del
precio. Entonces eludimos directamente el arbitraje y hacemos que una
cuestión práctica vaya directamente a un especialista.
G) Dos razones a favor del arbitraje
Se da poca atención a las cláusulas de arbitraje en general. Tenemos poco
margen de maniobra también, y cuando buscamos la cláusula arbitral es
por dos razones fundamentales: la neutralidad, (que no imparcialidad,
puesto que presumimos que el juez de cualquier jurisdicción es imparcial)
de la legislación y de la jurisdicción que no son las nuestras, ni la de la
contraparte. Esto va a condicionar muchas veces la determinación de la
sede, porque la sede puede jugar, siempre o en muchos casos, a favor de
la nacionalidad del país donde esté situada la sede, y por eso vamos a
buscar también en la sede una neutralidad. Y segundo, la rapidez. La
contrapartida de esto es el coste, el arbitraje internacional es costoso, pero
estamos dispuestos a pagarlo a cambio de la neutralidad y la rapidez que
vamos a obtener.
El cálculo que tenemos hecho en arbitraje internacional es que puede
suponer el 20% como media del quantum de la demanda arbitral, es decir,
no teniendo en cuenta el caso de que haya una demanda reconvencional
ni tampoco el volumen total de la adquisición, sino solamente el quantum
inicial de la demanda arbitral. Parece un precio elevado dado que
interviene una sola instancia en lugar de dos, es decir, la posibilidad de
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dictar el laudo con valor vinculante en una sola instancia y además se
adquiere valor de cosa juzgada. Por el contrario, la apelación es uno de los
inconvenientes que tiene el sistema judicial, por no decir el propio recurso
de casación, y todo esto porque el recurso de apelación en segunda
instancia se justifica por ser ante un tribunal maduro y colegiado que podrá
superar los inconvenientes, desventajas y errores de un solo juez en
primera instancia, por eso también tendemos, en el sistema arbitral, a
preferir los tres árbitros a uno solo.
H) Otros problemas prácticos
Otros problemas prácticos son, por una parte, la cuestión de quién redacta
la cláusula arbitral. Los hombres de negocios la dejan en manos de los
abogados; y aquí empieza una verdadera discusión en profundidad,
comenzando por delimitar la cuestión inicial de cuál sea la jurisdicción
aplicable. Hay muchas discrepancias en este tema sobre la ley formal y la
ley de fondo, pero consideramos que el elemento básico es la ley de
fondo. Ésta va a traer como consecuencia la aplicación de la ley formal.
sobre todo en contratos internacionales cuando no haya una vis atractiva.
Por ejemplo, normalmente lo que discutimos son mercaderías de tráfico
internacional y contratos de Derecho Marítimo, quien consiga persuadir a
la otra parte de la aplicación de la ley de fondo, también conseguirá que se
aplique la ley formal que desea. Aquí observamos que la Ley de Arbitraje
de 2003 incorpora ventajas adicionales respecto a otro tipo de legislación
arbitral de otros países europeos, donde hemos tenido alguna experiencia
bastante negativa. El tipo de modelo que sigue la Ley de 2003 va a dar
indudables ventajas a la residencialidad del arbitraje internacional en
España y favorecerá a su sometimiento.
Por supuesto, cuando se trata de un arbitraje institucional, para evitar
ambigüedades y para evitar el riesgo de la definición de la cláusula y la
ambigüedad que puede poner en peligro la validez de la propia cláusula,
nos dirigimos a la sede de ese Tribunal Institucional y pedimos que nos
proporcionen su propia redacción, evitando mayores complicaciones,
82

porque ya tenemos una garantía de que esa cláusula va a estar bien
redactada. Por ejemplo, cuando es la Cámara de Comercio Internacional
solemos utilizar el modelo recomendado que tiene su propio reglamento.
I) Procedimiento arbitral
Respecto al tema procedimental, es importante el hecho de que la ley de
fondo va a determinar la ley formal de aplicación del Arbitraje. Por mucho
que tenga su propia regla de funcionamiento el Tribunal Arbitral, cuando es
institucional y sobre todo cuando nos encontramos con un Tribunal ad hoc,
es importante poder usar conceptos jurídicos que nos resulten familiares,
aplicar un derecho civil con un procedimiento que puede ser más o menos
rígido, pero que es fijo y estable y no concede sorpresas, como en los
sistemas anglosajones, donde los abogados españoles, de corte civilista,
quizá nos encontramos más desorientados. En esta cuestión la Ley Arbitral
de 2003 nos da a todos los países iberoamericanos la ventaja de usar
términos y conceptos jurídicos con los que estamos más familiarizados.
J) Las injerencias judiciales
El gran peligro del sistema de arbitraje es lo que se puede llamar la
“amenaza” de la injerencia judicial; no la amenaza de una nulidad de la
cláusula arbitral, redactada con empeño y tras una larga negociación si la
ha habido, sino el supuesto de que la contraparte trate de blindarse, de
boicotear cualquier laudo arbitral acudiendo directamente a los Tribunales.
Ése es uno de los peligros que tiene el arbitraje no sólo en España, sino
cualquier arbitraje internacional. Sobre todo en lo referente a las medidas
cautelares urgentes, las famosas “injunctions” del Derecho Inglés y más
concretamente en temas de Derecho Marítimo Internacional.
La amenaza más reciente para nosotros son los “cautionary measures” o
embargos marítimos. La urgencia del embargo ante la jurisdicción del país
donde ha recalado uno de los barcos fletados por nuestra empresa. La
amenaza de embargo como medida cautelar siempre amparada por el
Derecho Internacional, puede llevar al traste todo lo que son las cláusulas
83

competenciales porque toda medida cautelar lleva como consecuencia, en
casi todos los sistemas jurisdiccionales conocidos, una demanda principal,
como ocurre en España, que va a tener una vis atractiva que pone en
situación de peligro la cláusula arbitral que ha sido diseñada con todo
cuidado y atención.
Por ejemplo, los tribunales de Inglaterra y Gales establecen un sistema
proteccionista del arbitraje muy interesante; es el llamado “Anti-Suit
Injuction” en el cual puedes demandar a una contraparte si ha abusado de
la medida cautelar y ha incumplido el contrato, burlando las cláusulas
arbitrales y llevando la discusión a una jurisdicción del tercer país con la
excusa de la interposición de esa medida cautelar.
Otra de las ocasiones en las que hemos visto burladas las cláusulas
arbitrales puede ser por la excesiva tendencia de los tribunales
norteamericanos a aplicar medidas extraterritoriales. Podemos encontrar
arbitrajes internacionales en los que la contraparte ha acudido a un
abogado de Nueva York y ha solicitado el embargo de cuentas radicadas
en EE.UU. y alegando apariencia de buen derecho, o “fumus bonis iuris”,
ha presentado demanda judicial ante el juez norteamericano alegando la
inoperancia de los Tribunales Arbitrales por su lentitud y procediendo a
bloquear unas cuentas o una transferencia de fondos de un país a otro, ya
que cuando se efectúa el pago en dólares, la transferencia tiene que pasar
necesariamente por un banco norteamericano que actúa como
corresponsal y esta circunstancia es la que pueden aprovechar para
efectuar el embargo de tales cuentas.
Son situaciones en las que la empresa se ha visto involucrada y muchas
veces ponen en tela de juicio la efectividad de estas cláusulas arbitrales
aunque cuando dos partes del contrato están firmando la cláusula arbitral,
es con la intención de aplicarla. En ocasiones queda burlado pero no por la
ambigüedad en la redacción, sino por estos subterfugios a través de las
situaciones de medidas cautelares.
84

K) Ejecutoriedad del laudo
Como se ha puesto en evidencia, lógicamente el gran peligro que tiene
toda cláusula arbitral es la debilidad en algunos países para la ejecución
del laudo. Hoy podemos hablar del gran éxito de la Convención de Nueva
Cork, sin duda uno de los Tratados Internacionales con mayor número de
Estados firmantes, pero que sin embargo en algunos países incluso siendo
firmantes, la ejecutoriedad se convierte en una auténtica situación
excepcional.
85

IV. EL ARBITRAJE COMO
MECANISMO DE PROTECCIÓN DE
INVERSIONES
o Moderador: D. Juan Fernández-Armesto, Vicepresidente del Club Español del
Arbitraje y Árbitro
o D. Manuel Álvarez Trongé, Secretario General de Telefónica Internacional S.A.
o D. Andrés Rigo, Árbitro y ex-Vicepresidente Jurídico Adjunto del Banco Mundial
o D. Miquel Griñó, Jefe Área Procesal, Dirección Corporativa de Asesoría Jurídica
de Aguas de Barcelona (Agbar)
87

IV.1 Manuel Álvarez Tronge
En primer lugar quiero agradecer la invitación del Club Español del Arbitraje.
Para mi es un honor, una gran satisfacción y me siento muy honrado de estar en
esta mesa. También les quiero agradecer porque como notarán, por mi acento,
no soy español, soy argentino, hace poco tiempo que estoy acá en Madrid
disfrutando de esta ciudad tan maravillosa y me han dado una cálida bienvenida
lo cual les agradezco profundamente. Esta charla para mi es un gran desafío,
soy un enamorado de los métodos alternativos de resolución de conflictos y hace
aproximadamente 14 años atrás instalamos este concepto en Latinoamérica,
fundando la Asociación Iberoamericana para la Resolución Alternativa de
Disputas (AIRAD) con sede en Buenos Aires y representaciones en diferentes
países de la región, inclusive en España (algunos colegas hoy presentes en la
Sala, como conversábamos hace unos minutos previo a comenzar esta
Conferencia, recordaban a AIRAD con cariño). Es por ello que compartir con
ustedes algunos conceptos sobre uno de estos métodos, como es el Arbitraje y
su impacto en Iberoamérica, es para mi un desafío que me entusiasma y me
brinda profunda alegría. Gracias, entonces, por esta convocatoria.
Las pautas que se me dieron para esta presentación era compartir con ustedes
especialmente algunos conceptos claves de una experiencia concreta: el
Arbitraje de Telefónica con la República Argentina ante el CIADI (ICSID, como
se denomina en Inglés). Pues bien, así lo haré, advirtiéndoles previamente que
sólo me referiré a aspectos les diría de forma, aquellos que son públicos. Como
ustedes comprenderán, en virtud de estar el caso todavía en trámite, les pido
disculpas pero no voy a referirme a aspectos del Arbitraje que deben ser
reservados. En este momento, les anticipo, la acción de Telefónica está
suspendida, y creo si interesante y desafiante para todos, pensar y trabajar
sobre la experiencia, para que la misma nos sirva a todos para poder reflexionar
en un procedimiento mejor. Así las cosas, compartiré con ustedes: Primero los
antecedentes del arbitraje, segundo el estado de situación actual y cuestiones
de forma y tercero, como Conclusión quisiera compartir con vosotros algunas
preguntas que serán motivo seguramente de alguna polémica.
89

Vamos entonces a los antecedentes del Arbitraje CIADI:
Para hablar de la experiencia Argentina, tengo que explicar - porque
seguramente habrá personas en la audiencia que no conocen - que fue lo que
sucedió en nuestro país y cual fue la magnitud de la crisis que sufrimos. Quiero
también referirme a la normativa aplicable en el procedimiento denominado de
Renegociación que enseguida explicaré y que interpuso el gobierno Argentino
como obligatorio para las compañías que como en el caso de Telefónica
prestaban servicios públicos en el país. Por último haré una explicación sobre los
derechos de Telefónica que se pretendían proteger y llevar a este tribunal
arbitral.
Retrocedamos entonces a fines del año 2001 y primer semana del 2002: Que fue
lo que sucedió en Argentina?. Casi todos conocerán por los medios de
comunicación lo que fue la crisis, el “efecto Tango” como algunos lo llamaron.
Hasta nacieron palabras específicas que se hicieron famosas por lo que
acontecía en Buenos Aires, como fue la palabra “ Corralito “ y “congelamiento
tarifario“, conceptos que se originaron en aquellos días y que dieron lugar a la
mayor crisis social y económica de la historia de mi país y que todavía se está
intentando resolver.
Quiero circunscribirme a la que fue, quizás, la mayor demostración de la
magnitud de la crisis: la Ley de Emergencia Económica votada por el Parlamento
argentino aquel 6 en enero del 2002. Esta ley estableció el marco de situación
que debían enfrentar los ciudadanos y las empresas que desarrollan negocios
allí. Específicamente me voy a referir a los artículos de esta ley que se refirieron
a las empresas de servicios públicos. Especialmente el artículo 8, como se ve
en la pantalla, que dejó sin efectos aquellas cláusulas pactadas con las
autoridades argentinas que se denominaban “cláusulas de ajustes de acuerdo a
tipo de cambio“ y dejó sin efecto también a todos los mecanismos indexatorios
que podrían tener estos contratos (ya sea basadas en índices de precios de
otros países o cualquier otro sistema de ajuste). Como resulta de todo esto, lo
que se denominó “congelamiento de tarifas“ fue que todas los precios de
servicios resultantes de estos contratos públicos como el de Telefónica
90

quedaban establecidos en pesos y fijos, inamovibles, en la relación de cambio 1
peso igual 1 dólar, cuando, también es público, que en ese momento sufrió la
Argentina una gran devaluación de alto impacto que llevó el valor del dólar de un
peso a casi 4 pesos. Debe destacarse que este “congelamiento” para las
empresas de servicios públicos (en la absoluta mayoría de capital extranjero), no
afectó a los demás ciudadanos argentinos o empresas que desarrollaban sus
negocios en el país, las que acomodaron sus contratos con un parámetro
indexatorio, índice de ajuste, que se denominó “CER”, Coeficiente de
Estabilización de Referencia y que tuvo presente el índice inflacionario y parte
del incremento del tipo de cambio.
Los artículos 9 y 10 de esta ley de Emergencia, delegaron las facultades de
renegociar los contratos de servicios públicos en el Poder Ejecutivo y, como dije
antes, se abrió un procedimiento -que se repite hoy en otros países de
Sudamérica- por el cual se iniciaron conversaciones con las compañías para
establecer nuevas bases, nuevas pautas, nuevas reglas de juego, en lo que eran
los convenios originales con aquellas empresas con inversiones en el país. Se
estableció allí en esta ley un muevo marco a tener en cuenta y como figura en la
pantalla, se fijaron algunas de las característica que debían respetarse en la
renegociación y estas fueron: a) el impacto de las tarifas debe respetar la calidad
de la inversión, b) la inversión comprometida debe continuar, y por supuesto, c)
el interés de los usuarios y la accesibilidad deben ser parámetros especiales a
tener en cuenta. Por último, se dispuso también que “la rentabilidad de las
empresas” era un ítem que debía evaluarse a la hora de definir los términos de la
renegociación. Lo que se estableció además, es una prohibición general que no
autorizaba a las compañías a suspender o alterar las obligaciones contractuales.
Esto es importante destacarlo: como enseguida vamos a ver, el hecho de no
autorizar a las empresas de servicios públicos a suspender sus obligaciones
según contrato, justamente fue darle validez a los mismos, ya que se le dijo a las
empresas que debían continuar con sus prestaciones fijadas en los acuerdos
firmados, es decir, le estaban dando vida a los convenios firmados al momento
de las privatizaciones de los años 90.
91

Como consecuencia de esta normativa se establecieron en diferentes Decretos y
Resoluciones unos parámetros, unas bases, de lo que sería el proceso de
renegociaciones en Argentina (todo esto obedeciendo a diferentes momentos
políticos y económicos dentro de la crisis aludida). En ese marco, la primera
resolución del Ministerio de Economía (Nro.20) que fijó las bases del proceso, y
que luego fue ratificada en la administración del presidente Kirchner fue la que
definió el concepto. La definición es interesante remarcarla: el concepto de
renegociación se definió como “un proceso de procurar con el principio del
sacrificio compartido adecuar de común acuerdo los contratos, sin introducir
cambios estructurales a efectos de preservar la vida de los mismos y las
condiciones pactadas originariamente”. Quiere decir esto que los contratos que
se negociaron, como decía antes, mantuvieron vigencia parcial, es decir, no se
derogaron. Lo que ocurrió es que esa vigencia fue parcial ya que se
mantuvieron vigentes las obligaciones asumidas por los prestadores extranjeros
pero no las obligaciones asumidas por el estado argentino. Y como comentaba
antes, también el proceso en sí de la renegociación, que al principio fue
establecido para realizarse en 120 días, no se cumplió y todavía, luego de más
de cuatro años y medio, está pendiente de finalizar.
Pasemos ahora a examinar los derechos de Telefónica en Argentina, es decir,
aquellos que se pretendía proteger. Me voy a basar en la normativa de
privatización del año 90, cuando llega Telefónica al país, como parte de un grupo
económico y de un “joint venture” a hacer la inversión en Argentina. Telefónica
en aquel momento tenía el 8% aproximadamente del consorcio formado al efecto
para competir en el proceso de privatización de la ex-Entel.
Identifico este proceso porque es interesante precisar que en el año 90 también
existía en Argentina una ley de Emergencia (igual denominación que la del año
2.002 ). Esto es relevante y hasta simpático. Cuando Telefónica llega a la
Argentina, comienza su actividad con esta ley de Emergencia que la
administración del Presidente Menem presentó en el Congreso, con lo cual era
lógico que este contexto de crisis, se previeran en el contrato que nacía en el
año 1990, unas series de pautas que le dieran un marco de estabilidad jurídica a
lo que iba a ser un gran desafío y una gran apuesta por el país.
92

El primero de estos derechos a los que Telefónica accedió, fue que la licencia
que se le otorgada fuera a–temporal, es decir, siguiendo una línea de algunos
ejemplos internacionales, la licencia de telefonía básica no tenía tiempo fijo sino
solamente metas y compromisos de inversión cíclicos a cumplir por la compañía
adjudicataria. La empresa, bajo este marco, se convirtió en propietaria de los
activos que adquirió pagando una cifra cercanas a los mil millones de dólares.
Asimismo en el contrato se establecieron garantías. Recordemos que en ese
momento se estaba en una situación económica y social en el país de
“emergencia“, con lo cual era lógico que se negociaran cláusulas que otorgaban
estabilidad a la inversión de Telefónica. Y así fue que se estableció que el
Estado nacional compensaría a las empresas licenciatarias con la eventual suma
que se perciba de menos en el supuesto que se establezcan topes o nuevos
“congelamiento de tarifas y precios” que se aparten de lo establecido en el
pliego de base y condiciones de la Licitación. Ustedes se preguntarán ¿porqué
era esto?, ¿porqué la Argentina daba esta garantía tan especial? Es que pocos
meses antes del año 1990, y como una reiteración de experiencias anteriores, el
país había vivido un “congelamiento” y “control absoluto” de precios que impedía
aumentos autónomos resueltos por las empresas. Siendo esto así era previsible
que se volvieran a repetir los “congelamientos” teniendo a la vista aquel
acontecimiento y es por ello que se precisó claramente en el pliego de la
licitación, estableciéndose en él que “no se le puede aplicar al régimen de
tarifas y precios de las licenciatarias congelamientos administraciones y/o
controles de precios“ y se estableció que si a pesar de esta estipulación “se
obligara a la sociedad licenciataria a adecuarse a un régimen de control de
precios, la sociedad tendrá derecho a una compensación equivalente“. No quiero
detenerme en muchos más detalles ya que el tiempo asignado para esta
presentación me lo impide, pero les diría que varias de las disposiciones que
fueron consecuentes a estas normas establecieron hasta el hartazgo el detalle
de cómo Telefónica, en caso que el Estado Argentino violara esta disposición,
se haría de los fondos de compensación ( sólo decirles que se estableció un
anexo específico del Contrato de Transferencia hasta el número de cuenta
bancaria, donde las empresas licenciatarias podrían hacer su débito en el caso
de que se estableciera un congelamiento de precios en el futuro )..
93

Veamos ahora y como último punto previo a las conclusiones el arbitraje en sí
mismo: ante la violación por parte del Estado Argentino de sus compromisos
llegamos, entonces a dar inicio al proceso arbitral basados evidentemente en
una norma que nos daba esta protección y que era el Tratado con España, el
Tratado Bilateral de Protección y Promoción recíproca de inversiones. Este
tratado se firmó en octubre de 1991 y luego fue aprobado por una ley en
Argentina, la número 24.118 en agosto del 92. ¿Qué es lo que establece este
tratado? Un mecanismo de solución de controversias con una etapa previa de
negociación entre la empresa española y la República Argentina. Así fue que
Telefónica inició esta etapa notificando formalmente en mayo del 2002, dando
comienzo a esta negociación. En aquel momento en la Argentina interpretó que
se daba cumplimiento a la misma por la renegociación antes referida y no dio
lugar a este procedimiento conciliatorio. Vencido el plazo y luego de diferentes
tentativas, Telefónica debió presentar su solicitud de arbitraje el 14 de mayo del
2003 (quedó registrado oficialmente en julio de 2003). Tardamos bastante en
constituir el tribunal arbitral producto de diferentes impugnaciones a candidatos.
En abril de 2004 se constituyó el tribunal y la primera audiencia citada fue el 6 de
julio de ese año que se realizó en Washington. Allí las partes manifestaron que
estábamos en una etapa de negociación privada y pedimos una suspensión por
90 días del procedimiento para seguir intentando una conciliación, cosa que fue
bien recibida por la Argentina pero lamentablemente resultó infructuosa y así fue
como Telefónica se vio ante la obligación de presentar el denominado “Primer
Memorial” o primer resumen de demanda, en diciembre 2004. La Argentina
respondió con objeciones a la jurisdicción del Tribunal CIADI sobre febrero del
2005. En el mes de junio de 2005 se realizó la audiencia final sobre la excepción
de jurisdicción planteada por los representantes argentinos y desde esa época,
se está a la espera del fallo de jurisdicción. Como novedad, debo compartir con
ustedes que hace una semana atrás Telefónica y la Argentina solicitaron
conjuntamente la suspensión del proceso arbitral producto de un primer acuerdo
al que han arribado, al cual le restan una serie de etapas y compromisos de las
partes. Estamos ahora en el proceso final de una negociación sobre el mismo.
Hasta aquí el proceso ante el CIADI y la experiencia consecuente.
94

Quiero ahora compartir rápidamente con vosotros, mis Conclusiones enfocadas
en el título principal de este Seminario. Y estas conclusiones no son definiciones
sino preguntas que pretendo originen una reflexión. La primera pregunta que me
formulo y quiero formular a los asistentes es ¿Porqué el Arbitraje?, ¿Cuál es su
razón de ser? ¿Y qué es lo que está sucediendo en Latinoamérica en relación
con el arbitraje?. Mi experiencia hoy, después de más de 15 años haciendo
negocios en la región y que abarca todo Latinoamérica, y que se hace patente
hoy desde Telefónica con el control de cinco operadoras de telefonía en
Colombia, Perú, Chile, Argentina, y Brasil y con negocios en todos los países de
América es que el arbitraje tiene decididamente algunas ventajas comparativas.
El arbitraje es un mecanismo, una poderosa herramienta para la paz. Es un
medio de solución de controversias, no es un fin en sí mismo. Tal naturaleza, si
es bien comprendida y utilizada enaltece su importancia y su razón de ser.
El arbitraje nos brinda neutralidad, idoneidad, celeridad y cierta economía en
costos, características que no encontramos muchas veces en las decisiones de
la justicia ordinaria de iberoamérica. Y esta reflexión se vincula con mi segunda
pregunta: “¿Porqué los tratados de protección recíproca de las inversiones?. Y a
los efectos de esta respuesta necesito de vuestra reflexión. Mi impresión es los
países exportadores de capital a esta área del mundo necesitan de las
características antes apuntadas, y necesitan garantías que conformen la
denominada “estabilidad o seguridad jurídica”. Como dijo ayer Su Majestad este
es el desafío. El problema institucional, salvo algunas excepciones, lo tenemos
presente a lo largo de todo Iberoamérica y es nuestra responsabilidad
gestionarlo.
Todo esto me lleva a mi última reflexión que quería compartir con ustedes acerca
de cuál es el rol que debe desempeñar España en este desafío. Mi conclusión es
que en materia de resolución de controversias vuestro país tiene un papel crítico
en Iberoamérica que todavía no ha comprendido. Los países de la región
respetan a España. Vuestra estabilidad democrática después de los Acuerdos de
la Moncloa, el grado de desarrollo económico en los últimos años, los lazos
culturales, familiares y sociales han dado origen a esta credibilidad. En la región
llamamos a España la “Madre Patria” y tal concepto tiene en este caso una
95

connotación especial: ¿Quién mejor que un padre o una madre para ayudar a los
hijos a solucionar conflictos? La identidad de lenguaje, la identidad de
costumbres, el ser parte de nuestras historia hace que este rol, este
protagonismo lo deba asumir España y las instituciones enclavadas en su
cultura. Ningún otro país en el mundo, ni ninguna otra institución que no tuviera
este origen tiene esta característica frente a Latinoamérica. La oportunidad está
presente y perderla sería una pena y, a mi criterio, una irresponsabilidad. Como
señalé al comienzo, cuando constituimos la Asociación Iberoamericana de
Resolución de Disputas, en el año 1.990 vimos a España como líder natural en
este tema. Hoy ha llegado el momento.
Estas son las reflexiones que quería compartir con vosotros. Muchas gracias.
96

IV.2 Andrés Rigo Sureda
En primer lugar introduciré el tema, seguidamente explicaré las características
del arbitraje de inversión y del arbitraje según las reglas del Centro Internacional
de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), centro especializado
en este tipo de arbitraje, después me ocuparé de algunos de los temas que
preocupan hoy en día para cerrar con algunas reflexiones finales a modo de
conclusión.
El arbitraje de inversión se inserta en la tendencia que se ha desarrollado en los
últimos 50 años de dar acceso a individuos o sociedades a jurisdicciones
internacionales. Esta tendencia se ve sobre todo en el campo de los derechos
humanos, pero resulta también evidente en el arbitraje de inversión cuando
individuos o sociedades que han invertido en países diferentes del suyo tienen
acceso a una jurisdicción internacional respecto de diferencias sobe el trato que
les ha dado el país anfitrión. El CIADI es el ejemplo más significativo.
El otro punto de tipo general para encuadrar el tema es el repetido fracaso de las
negociaciones para llegar a un acuerdo multilateral de protección de inversiones.
Así ocurrió con los intentos de la OCDE de establecer un código de conducta o
un sistema multilateral de garantías de la inversión en los años 60 y con el
Multilateral Investment Agreement en los años 90, que llegó a un punto
avanzado pero no consiguió cuajar. A principios de los años 60 el Banco Mundial
tomó la iniciativa y propuso la creación del CIADI que vamos a ver más adelante.
Las dos características principales del arbitraje de inversión en su modalidad
actual son el que una parte sea un estado, normalmente como parte
demandada, y la otra una empresa privada, y que el consentimiento se dé por
adelantado, a veces, pocas, en la legislación sobre inversiones y más
comúnmente en los acuerdos bilaterales de protección y promoción de
inversiones (APPRI) o en algún tratado regional como el Tratado de Libre
Comercio de América del Norte (TLCAN) o multilateral especializado en un
sector como la Carta de Energía. Todos estos instrumentos prevén la posibilidad
97

de que inversores de uno de los países contratantes que hayan invertido en otro
puedan recurrir al arbitraje.
Según cifras de UNCTAD de mediados del año pasado se han firmado cerca de
2.400 APPRI, de ellos 1700 están en vigor. Mientras que una mayoría de estos
acuerdos son entre países exportadores y países importadores de capital, hay
un porcentaje cada vez mayor, un 28%, siempre según datos de UNCTAD, que
ha sido concluido entre países comúnmente considerados importadores de
capital.
Los APPRI son documentos relativamente breves que enumeran de forma
general las protecciones otorgadas a la inversión hecha por inversores del otro
estado contratante empezando por un concepto muy amplio de inversión. Se
conviene que la inversión gozará de plena protección y seguridad, de un trato
justo y equitativo, no discriminatorio, no inferior al otorgado a los propios
nacionales del estado receptor de la inversión e igual al otorgado a la inversión
en otros APPRI a través de la cláusula de nación más favorecida. Asimismo los
estados se comprometen a no expropiar las inversiones, excepto por razón de
utilidad pública, con indemnización y de forma no discriminatoria. Los APPRI
incluyen también el concepto de la expropiación indirecta, de la expropiación
progresiva a través de medidas que en su conjunto tienen el efecto de una
expropiación pero que individualmente de por sí no la serían. Una cláusula no
siempre incluida pero bastante frecuente es la llamada cláusula paraguas cuyo
objeto es transformar un compromiso contractual del estado en un
incumplimiento del APPRI. Es una cláusula controvertida por sus consecuencias
y ha sido objeto de diferentes interpretaciones por los tribunales arbitrales.
La generalidad con que están descritas las protecciones otorgadas ha suscitado
en la práctica diferencias sobre su significado. ¿Qué es una inversión? ¿Qué
nivel de riesgo tiene que asumir el inversor? ¿Es necesario que la inversión
favorezca el desarrollo económico del país receptor? ¿Es un préstamo una
inversión? ¿Qué significa plena protección y seguridad? ¿Se trata de seguridad
en el sentido físico o va más allá y abarca, por ejemplo, cambios en la legislación
del país receptor? etc. No tenemos tiempo para entrar en estos temas y algunos
98

de ellos serán tratados por los otros ponentes. Simplemente quiero apuntar la
gran cantidad de cuestiones que se van planteando.
Tal vez el elemento más importante de los APPRI es el otorgar al inversor
extranjero el acceso a la conciliación (muy poco frecuente) o al arbitraje
internacional en caso de infracción del estado receptor de sus compromisos en
el APPRI. ¿Qué tipo de arbitraje? La mayoría de los APPRI prevén arbitraje
según las reglas de arbitraje del CIADI con alternativas como el arbitraje ad hoc
según el reglamento de la CNUDMI, o las reglas de la Cámara de Comercio
Internacional (CCI) o las de la Cámara de Comercio de Estocolmo (CCE).
Como pueden ver en la pantalla, hasta el 31 de mayo de 2006 el CIADI ha
registrado en su historia un total de 240 casos, esta cifra incluye los casos
registrados bajo el Mecanismo Complementario del que voy a hablar en un
momento. 24 casos se registraron en 2005 y 10 casos han sido registrados este
año. 104 procedimientos están en curso en este momento. Mientras el CIADI
publica el registro de casos no siempre es así en otras instituciones o en el
arbitraje ad hoc. Según UNCTAD, a mediados de 2005 había 39 procedimientos
en curso según las reglas de la CNUDMI, 4 según las de la CCI y 4 según las de
la CCE.
Pasemos ahora al CIADI mismo. El origen del CIADI hay que situarlo en el
contexto de los intentos multilaterales después de la segunda guerra mundial
para promocionar y proteger la inversión extranjera. El Banco Mundial, al que el
CIADI está afiliado, recibía a menudo solicitudes de gobiernos e inversores
privados para que mediara en controversias, como la resultante de la
expropiación de la Anglo-Iranian Oil Company o la de la Sociedad del Canal de
Suez. En 1962 la junta de gobernadores del Banco Mundial encargó un estudio
sobre cómo tratar este tipo de intervenciones de forma más sistemática. El
resultado fue el Convenio sobre Arreglo de Diferencia Relativas a Inversiones
entre Estados y Nacionales de Otros Estados (el Convenio) firmado en 1965.
En el preámbulo del Convenio se reconoce la “necesidad de la cooperación
internacional para el desarrollo económico y la función que en ese campo
99

desempeñan las inversiones internacionales de carácter privado” y que “aún
cuando tales diferencias se someten a jurisdicciones nacionales, en ciertos
casos el empleo de métodos internacionales de arreglo puede ser apropiado
para su solución.” El objetivo del Convenio es contribuir a la promoción de la
inversión privada, a través de la protección de la inversión extranjera, mejorando
el contexto de las inversiones tanto para los inversores como para los Estados.
En efecto, el Convenio trata de mantener el equilibrio entre los intereses de los
inversores y los Estados. Los arbitrajes y conciliaciones se pueden iniciar tanto
por unos como por otros.
Las funciones del CIADI son registrar las solicitudes de arbitraje o conciliación,
dar apoyo a los tribunales y comisiones de conciliación, ayudar a constituirlos
cuando una de las partes no actúa o intenta obstaculizar el procedimiento,
nombrar un secretario que actúa de intermediario entre el tribunal o la comisión y
las partes.
Además de las características del arbitraje según las reglas del CIADI ya
apuntadas -que las partes sean un estado contratante y un individuo o sociedad
con nacionalidad de otro estado contratante- la diferencia de que se trate debe
ser de naturaleza jurídica y surgir directamente de una inversión, el derecho
aplicable es el acordado por las partes pero por defecto se prevé cual sería el
aplicable, el consentimiento al arbitraje CIADI es un consentimiento exclusivo e
irrevocable, el laudo no puede ser impugnado en los tribunales. Respecto del
laudo sólo existen los recursos que prevé el Convenio mismo -recursos de
aclaración, revisión y anulación. El laudo puede ser anulado bien sea en parte o
completamente porque el tribunal no se constituyó de forma apropiada, se
excedió en sus poderes, hubo corrupción de un miembro de un tribunal, no se
fundamentó el laudo o se quebrantó una regla fundamental del procedimiento
arbitral. Los Estados miembros se han comprometido a no conceder protección
diplomática ni promover ningún tipo de reclamación internacional respecto de
cualquier diferencia que uno de sus nacionales haya sometido al arbitraje del
CIADI, excepto si el Estado contratante que es parte en una diferencia no ha
acatado el laudo. Esta es la contrapartida de que el Estado receptor de la
inversión haya aceptado someter la controversia al arbitraje.
100

He mencionado antes el mecanismo complementario. En 1978 el Consejo
Administrativo –el órgano rector del CIADI- autorizó al Secretario General a
administrar ciertos procedimientos fuera de la competencia del CIADI a través
del Mecanismo Complementario. Este Mecanismo se puede utilizar siempre que
las partes en la diferencia estén de acuerdo: (i) cuando una de las partes no es
Estado contratante o no tiene la nacionalidad de un Estado contratante, (ii)
cuando la diferencia es de carácter jurídico pero no surge directamente de una
inversión, y (iii) respecto de procedimientos de comprobación de hechos. En
estos casos el CIADI da el mismo apoyo a los tribunales arbitrales o las
comisiones de conciliación que a los del CIADI propiamente dicho, sin embargo
el laudo no es un laudo en el sentido del laudo en el Convenio y no goza de su
reconocimiento como sentencia firme por los países miembros. No cabe en estos
casos el recurso de anulación previsto en el Convenio, pero los laudos pueden
ser impugnados ante los tribunales ordinarios del país sede del tribunal de
arbitraje. El Mecanismo Complementario ha sido mayormente utilizado en los
casos de NAFTA porque ni Canadá ni México han ratificado el Convenio.
Nos quedan por tratar los temas que preocupan hoy en día. El arbitraje
tradicional y los procedimientos del CIADI son normalmente confidenciales. El
hecho de que una de las partes sea un estado implica una mayor preocupación
por la transparencia en el procedimiento. En consecuencia hay una tendencia a
publicar las decisiones, laudos y órdenes de procedimiento e incluso a que las
vistas estén abiertas al público. Los procedimientos arbitrales que involucran uno
de los estados contratantes del TLCAN son los que revisten mayor publicidad.
En el caso del CIADI y desde un principio el registro de los casos ha sido público
así como los miembros de los tribunales o comisiones de conciliación y las
incidencias del procedimiento. La publicación de los laudos, escritos de las
partes o asistencia a las vistas depende de la voluntad de las partes. En la última
revisión que se ha hecho de las reglas de arbitraje del CIADI, las partes que
aceptan este arbitraje se obligan a que el CIADI pueda publicar la parte
sustantiva jurídica de los laudos, es decir, aquella que pueda tener significado
para la doctrina jurídica, en fin, para la experiencia del arbitraje.
101

Otro tema de actualidad es el de la participación de partes no contendientes en
el procedimiento, los llamados “amici curiae”. Las primeras ocasiones en que se
admitió dicha participación han sido modeladas según la experiencia de la
Organización Mundial de Comercio. El caso Metanex, un caso del TLCAN, fue el
primer caso de un arbitraje de inversión donde se admitió que partes no
contendientes participaran en el procedimiento. La Comisión de Libre Comercio
prevista en el TLCAN estableció por medio de una declaración los factores a
tener en cuenta por un tribunal para decidir si procede admitir partes no
contendientes. Las partes no contendientes pueden participar en un
procedimiento siempre que ayuden al tribunal en cuanto al derecho o a los
hechos del caso. Se concibe como una participación para ayudar al tribunal a
desempeñar su función.
Las reglas de arbitraje del CIADI no preveían este supuesto y el primer tribunal
que lo ha considerado es el de Aguas Argentinas c. Argentina. El tribunal decidió
que era esta una cuestión de procedimiento y que el tribunal tenía autoridad
suficiente, una autoridad residual bajo las reglas de arbitraje y del Convenio,
para admitir este tipo de participación cuando se reúnen ciertos requisitos que
reflejan los establecidos para los arbitrajes del TLCAN. En la revisión de 2006
de las reglas de arbitraje del CIADI se permite la participación de partes no
contendientes si se dan los supuestos que ustedes ven en la pantalla: si ayuda a
determinar hechos o derecho, interés significativo del no contendiente, la
intervención está en el ámbito de la diferencia, no perturba el procedimiento, ni
genera carga indebida, ni perjudica injustamente una parte.
Cabe subrayar que esta participación ha sido considerada posible aunque las
reglas no lo previeran, y va a servir de precedente en situaciones futuras ya que
las reglas aplicables son aquellas vigentes en el momento de dar el
consentimiento y va a transcurrir un cierto tiempo hasta que las reglas revisadas
surtan su efecto.
El último punto que quiero mencionar es el tema de la coherencia de los laudos.
Medidas tomadas por los estados afectan a muchas partes que pueden entablar
procedimientos arbitrales paralelos que den resultados contradictorios. También
102

es posible que en la estructura de un grupo de sociedades se den
nacionalidades múltiples que involucren tratados bilaterales múltiples. Es decir,
no sólo se puede dar que haya arbitrajes paralelos respecto de las mismas
medidas sino también que sean iniciados bajo APPRI diferentes.
Se han propuesto algunas soluciones pero no han pasado de propuestas. El
CIADI mismo puso sobre la mesa un posible mecanismo de apelación, se
recibieron muchos comentarios y de momento sigue siendo estudiado. Estados
Unidos incluye la posibilidad de un mecanismo de apelación en los tratados
bilaterales o los tratados de libre comercio que está concluyendo. En estos
instrumentos las partes se obligan a que, si un día hay un tratado bilateral que
contemple un recurso de apelación de los laudos, las partes van a esforzarse
para que los laudos bajo el APPRI en cuestión puedan ser apelados.
El TCAN prevé la posible acumulación de procedimientos y ha habido dos casos
recientes de órdenes de procedimiento en ese sentido. En un caso se aceptó, en
el otro se denegó aunque las circunstancias eran parecidas.
Algunos académicos han propuesto un sistema de decisiones preliminares al
estilo del Tribunal Europeo de Justicia, lo que plantea cuestiones como ¿a qué
órgano uno se debe dirigir y qué obligaciones tendría el tribunal arbitral de
dirigirse a ese órgano?
Para concluir:
ha habido un tremendo auge en este tipo de arbitrajes pero el volumen de
las inversiones involucradas, teniendo en cuenta el volumen de inversión
extranjera en el mundo, es relativamente modesto.
cabe recalcar que los países tradicionalmente importadores de capital han
firmado APPRI entre sí y que sus nacionales son parte demandante en
alguna de estas diferencias, como lo son como demandados Estados
Unidos y Canadá bajo el TLCAN.
103

la tendencia a una mayor publicidad y la participación de partes no
contendientes son desarrollos importantes para que el procedimiento arbitral
sea percibido como legítimo.
104

IV.3 Miquel Griñó
Muy buenos días a todos y especialmente me gustaría empezar agradeciendo al
Club Español del Arbitraje su amabilísima invitación para compartir con todos
vosotros algunas de nuestras experiencias en el CIADI, de las cuales yo
fundamentalmente me declaro un sufridor; sufridor de la gran diversidad de retos
que supone el articular las defensas y abordar todos los problemas que la
práctica plantean, pero que a su vez es un enamorado de la misma y que
disfruta trabajando en este campo. Me gustaría empezar mi intervención
diciendo que hoy soy una persona feliz, por cuanto esta mañana, leyendo la
prensa, me he desayunado con la noticia de la publicación de la primera de las
resoluciones (que no laudos) que la empresa para la que trabajo ha obtenido en
uno de los tres arbitrajes que en este momento estamos sosteniendo contra
Argentina en el CIADI. La problemática con la que nos hemos encontrado con
nuestras inversiones en dicho país es muy similar a la que acaba de exponer el
compañero Álvarez Trongé, lo que sucede es que se focaliza en tres
concesiones de distribución de agua y servicios cloacales.
Como la mayoría de vosotros seguramente conocéis por su repercusión en
prensa, tanto nacional como internacional, la empresa para la cual presto mis
servicios, se ha visto involucrada en la reciente crisis argentina del año 2002, lo
cual ha repercutido ostensiblemente en las inversiones realizadas,
fundamentalmente, en concesiones de abastecimiento de agua y saneamiento a
las ciudades de Buenos Aires, Córdoba y a la provincia de Santa Fe, y ello ha
derivado en sendas demandas arbitrales ante el CIADI o centro de resolución de
controversias del Banco Mundial, especializado precisamente en las disputas
relativas a inversiones, por cuanto el estado argentino, o al menos esta es la
postura que defendemos, no ha respetado las obligaciones asumidas en su día
internacionalmente a través de los tratados de protección y promoción recíproca
de inversiones.
En la mayoría de estos arbitrajes siempre hay una primera fase en la cual el
estado demandado argumenta toda una serie de excepciones tendientes a evitar
que el tribunal entre en el fondo del asunto, de tipo tanto de competencia del
105

tribunal como de no arbitrabilidad del asunto. Pues bien, haciendo un símil con
los acontecimientos de estos días, podemos decir que en esta primera
resolución hemos ganado por goleada, pues han sido desestimadas todas y
cada una de las alegaciones formuladas por el estado demandado para evitar el
conocimiento del tribunal.
Dicho esto, y para no repetirme con algunas de las cosas que ya se han
señalado, me gustaría plantearos algunas de las reflexiones que nos planteamos
en su día con AGBAR cuando nos encontramos con toda esa problemática tan
bien explicada por el compañero Álvarez Trongé.
La primera cuestión que uno se plantea ante una situación como ésta, es saber
dónde va a intentar que le resarzan de sus perjuicios y le restauren su vulnerado
derecho. Ello supone decidir si el tema debe llevarse ante los tribunales locales
del país receptor de la inversión, o bien debe elevarse el tema a instancias
internacionales, y especialmente teniendo en cuenta criterios como los costes
que suelen suponer los arbitrajes en esta materia.
Yo diría que aquí subyacen dos tipos de motivaciones:
La primera de ellas, muy de la mentalidad del inversor, yo la definiría como una
motivación de tipo psicológico, y es la siguiente: pensemos que cuando nos
encontramos con esta problemática el inversor se siente totalmente, digamos,
vapuleado, por el estado en el cual ha invertido cantidades de dinero muy
importantes en sectores estratégicos y lo que menos quiere, si se me permite la
expresión, es que le sigan vapuleando. En razón de ello, justificada o
injustificadamente, (este es un tema en el cual yo no voy a debatir) el inversor
suele pensar que si se va a los tribunales internos seguramente le seguirán
vapuleando; se establece esta especie de link entre el poder político y el poder
judicial que hace que se tenga una gran desconfianza en los tribunales internos
para resolver ese tipo de problemáticas.
La segunda de las motivaciones es netamente jurídica, y podemos hablar de dos
tipos dentro de esta categoría:
106

a) En primer lugar hemos de pensar que si sometemos la cuestión a los
tribunales locales estaremos ante meros recursos contencioso –
administrativos contra resoluciones emanadas de las administraciones
públicas. Ello quiere decir, en la mayoría de los países, que estaremos
ante actos administrativos que van a gozar de la presunción de legalidad y
del privilegio de ejecutividad, ante lo cual el tribunal local vendrá atado por
las propias disposiciones de su legislación interna. No será un trato de
igual a igual entre el inversor y el estado receptor de las inversiones, sino
de un trato entre Administración y entre administrado y,
b) Los comportamientos del estado receptor de la inversión pueden ser
catalogados como los denominados “treaty claims” y no como meros
incumplimientos de contratos. Lo que en definitiva se vulnera no es en sí
previsiones incluidas en contratos celebrados entre inversor y estado
receptor de las inversiones, sino las obligaciones asumidas por el estado
receptor de la inversión en tratados de protección de inversiones, lo que
posibilita llevar el tema a instancias internacionales.
¿Cuál es el instrumento que permite alegar esta vulneración a nivel
internacional? Como ya he señalado, el tratado de protección de inversiones que
sea de aplicación. Fundamentalmente estaremos hablando de tratados
bilaterales de protección de inversiones, aunque a su lado coexistan ciertos
tratados multilaterales de ámbito regional que contienen previsiones sobre la
protección de inversiones (por ejemplo el NAFTA) o tratados de ámbito
especializado (por ejemplo el Energy Charter Treaty). Son, pues,
fundamentalmente estos tratados bilaterales de protección de inversiones los
instrumentos que actualmente regulan esta cuestión, pues los intentos de crear
un acuerdo multilateral de protección de inversiones por el momento están
paralizados, a pesar de los esfuerzos que se han llevado a cabo, tanto en el
ámbito de la OCDE (el acuerdo conocido como MAI se empezó a negociar en el
año 1995 y se paralizó en el año 1998) como en el ámbito de la OMC (en julio
del año 2004, la cuestión relativa a regulación y protección de las inversiones
quedó fuera de la agenda de Doha, especialmente por la oposición de los países
en vías de desarrollo), pese a que en este último ámbito exista, tras la Ronda de
107

Uruguay, el denominado acuerdo TRIMS (Trade Related Investment Measures)
pero que no va más allá de definir determinados comportamientos que deben ser
proscritos de las legislaciones de los países miembros.
Tenemos, por tanto, que en esta materia predomina el bilateralismo, lo cual
conlleva su propia problemática. Efectivamente, la excesiva proliferación de
tratados bilaterales en esta materia supone que, especialmente por el juego de la
cláusula de la nación más favorecida, haya constantes remisiones de unos
tratados a otros que obliga al intérprete a realizar una fina labor de
diseccionamiento jurídico para saber exactamente cual es la norma de
aplicación. Es inevitable pensar que, en ocasiones, este marasmo jurídico es
querido por determinados estados receptores de inversiones para dificultar la
interpretación en caso de conflicto. Sería deseable, pues, que tan pronto como
sea posible, la comunidad jurídica internacional, a través de las instituciones más
apropiadas al efecto, estableciesen las bases y promoviesen efectivamente la
creación de un tratado omnicomprensivo en materia de protección de
inversiones.
Los tratados que actualmente regulan la materia, suelen prever diversas
posibilidades en cuanto a la institución a la que someter la controversia, desde el
mencionado CIADI como otros foros (entre otros la Cámara de Comercio
Internacional), como arbitrajes “ad hoc” habitualmente bajo las normas
UNCITRAL. Es por ello hacer una reflexión acerca de dónde nos conviene
someter nuestra disputa. Por razones de tiempo me centraré en la figura del
CIADI.
Como ya se ha dicho anteriormente, el CIADI o Centro Internacional para el
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, es un organismo que forma parte
del grupo del Banco Mundial y constituye la única institución a nivel mundial que
de forma exclusiva se dedica al arreglo de diferencias relativas a inversiones.
Podemos estar hablando de arbitrajes en sede de otras instituciones (CCI, LCIA,
etc.), pero la única que exclusivamente tiene por objeto las inversiones
extranjeras es el CIADI.
108

Y no solo por eso; el CIADI se crea en el marco de un tratado internacional
independiente de los otros tratados relativos a arbitraje, concretamente por el
Convenio de Washington de 1965. Entre las disposiciones de este Convenio está
la relativa a la forma de ejecución de las resoluciones, y concretamente su
artículo 53 establece la obligación de ejecutar en sus términos las resoluciones
emanadas de dicho organismo en el territorio de cada uno de los estados parte
del Convenio. Ello quiere decir que en ninguno de los estados en los que está en
vigor este Convenio puede someterse a un juicio de reconocimiento y, ni mucho
menos, de revisión, el laudo que emane de un tribunal CIADI. Esto es
sustancialmente diferente con el someter el arbitraje a cualquier otra institución,
pues la ejecución, en su caso, vendrá determinada por la normativa interna de
cada país y, en su caso, por lo dispuesto en el Convenio de Nueva York de 1958
sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales. Ello implica que el laudo,
en estos casos, puede someterse a un cierto juicio por los tribunales del país en
el que se pretenda su ejecución, que puede dar al traste con la misma si se
aplican, como suele suceder, excepciones al reconocimiento o ejecución con
base en cuestiones de orden público que no pueden ser alegadas cuando
estamos hablando de una resolución del CIADI.
Por todo ello, y por la seriedad que imprime el formar parte de una institución de
la magnitud del Banco Mundial (de nuevo volvemos a un cierto argumento
psicológico), es por lo que este tipo de arbitrajes suelen dirimirse ante el CIADI.
Ciertamente en nuestro caso observamos que el arbitraje ante el CIADI supone
una dilación temporal importante. Efectivamente, son más de tres años desde
que se iniciaron los arbitrajes en nuestro caso, y aun es momento de que
entremos a debatir el fondo del asunto. En ello subyacen elementos
organizativos y logísticos de la propia secretaría del tribunal, y que se han
acentuado, precisamente, tras la crisis argentina, que ha supuesto una
avalancha de peticiones. Sería deseable mejorar estos aspectos lo más pronto
posible.
Es también importante señalar la sensación de “estar haciendo camino”, pues
muchos de los problemas que aparecen diariamente se presentan como
109

cuestiones no resueltas absolutamente por anteriores resoluciones de dicho
Tribunal. La sensación que de ello se tiene es que nunca antes se había dado
ante el CIADI una situación equivalente a la quiebra de un país de lo que
podemos conceptuar como “primer mundo” al cual pertenece Argentina. Hasta la
eclosión de dicha crisis, el CIADI había funcionado con un relativamente
reducido número de casos que, evidentemente, no planteaban el cúmulo de
problemas que se han puesto de manifiesto tras la mencionada avalancha de
peticiones. Cierto es que desde el punto de vista jurídico es una tarea
apasionante el tratar de buscar soluciones a cada problema que se plantea pero,
como digo, resulta en una sensación que cuestiones tan importantes, cuanto
menos económica y estratégicamente como las inversiones extranjeras, no están
lo suficientemente desarrolladas.
No obstante, hemos de finalizar con una reflexión de confianza. Estamos
hablando del único sistema existente en la actualidad que permite al inversor
tratar en un plano de igualdad al estado receptor de sus inversiones y que le
permite alegar incumplimientos de sus obligaciones internacionales ante
tribunales que, de no existir estos tratados, le estarían vedados en la medida en
que el sujeto de derecho internacional público es el estado y no el particular. Y el
tema es mucho más serio de lo que en un principio podría pensarse, pues la
única alternativa es la Protección Diplomática que pueda ejercer el estado de
nacionalidad del inversor frente al estado de recepción, que en otras épocas
había llegado, por estos motivos, a la solución de las controversias incluso por
medios no pacíficos.
Evidentemente en el mundo en que vivimos no nos movemos por estos
principios, pero sí debemos exigir el correcto funcionamiento de los mecanismos
de resolución de estos problemas y en ello, evidentemente, confiamos.
Muchas gracias por su atención.
110

V. CUESTIONES PROCESALES EN
EL ARBITRAJE COMERCIAL
INTERNACIONAL
o Moderador: D. Miguel Ángel Fernández-Ballesteros, Vicepresidente del Club
Español del Arbitraje, Director Departamento Litigación y Arbitraje de Gómez-
Acebo & Pombo
o Sr. D. Vicente Montés, Magistrado de la Sala 1ª del Tribunal Supremo
o Sr. D. Antonio García Paredes, Presidente de la Sección 8ª de la Audiencia
Provincial de Madrid
o Sr. D. Enrique López, Vocal Portavoz del Consejo General del Poder Judicial
o Sr. D. José Luis González Armengol, Juez Decano de los Juzgados de Madrid
111

V.1 Vicente L. Montés
Es forzoso iniciar estas palabras con el agradecimiento a la organización, que
me ha permitido participar en este foro, cuya excelencia ha sido ya debidamente
destacada, y en el que mi modesta aportación vendrá marcada por el único
mérito que me puedo atribuir: el de haber sido en estas lides “cocinero antes de
fraile”. Esta intervención, necesariamente breve, pues así se acordó con el
Moderador, trata de abrir un debate. Por esta razón las opiniones que se viertan
no han de estar cerradas a la revisión, ni debe ser planteadas dogmáticamente.
Pero lo han de ser de modo sencillo y, en lo posible, claro.
La ejecución de laudo constituye un verdadero punctum pruriens del arbitraje, y
una de sus inevitables paradojas. El arbitraje, como ha señalado una autorizada
opinión 4 , ideado para liberarse de la jurisdicción estatal, la necesita firmemente
para su eficacia. La eficacia del arbitraje no se explica sin una especial
protección o tutela jurisdiccional, una especial garantía jurisdiccional que,
siguiendo esa misma opinión, cabría señalar que tiene protección en diversos
momentos del iter arbitral 5 . Como he dicho en otro lugar 6 , la relación jurídica
establecida entre las partes a través del convenio arbitral da paso a un acto de
verdadera jurisdicción, pues el arbitraje es lo que la Jurisprudencia
Constitucional ha calificado como un “equivalente jurisdiccional” 7 y el grado de
eficacia, así como el círculo de los afectados, no acaban de explicarse a través
4 ALMAGRO NOSETE : “ La ejecución del laudo arbitral “ , 1988, pags. 160 y 166-168
5 que siguiendo la exposición del ilustre autor podrían fijarse en la eficacia privilegiada de la
cláusula compromisoria, la compulsión jurisdiccional para la formalización del compromiso,
la excepción de sumisión a arbitraje, con eliminación de las vías procesales
jurisdiccionales ordinarias, la cooperación judicial para la práctica de medios probatorios,
las medidas cautelares, el régimen imitado de impugnaciones del laudo y, sobre todo, la
ejecución del laudo, de modo que no es difícil concluir que el arbitraje “necesita una tutela
jurisdiccional propia y diferenciada de la común y general dispensada a los contratos”
(Ibidem, esp. pág. 168)
6 “Composición y jurisdicción en el convenio arbitral”, en el Libro Homenaje al Profesor
Manuel Albaladejo García, II, 2004, pags. 3351 y sigs.
7 SSTC 43/1988, 233/1988, 288/1993, 176/1996 de 11 de noviembre.
113

de la referencia a las categorías generales de eficacia de los contratos (artículos
1091, 1258 CC) y al principio de relatividad (artículo 1257 CC). El arbitraje goza
de una especial protección jurisdiccional cuyo centro de gravedad se encuentra,
precisamente, en el sistema de ejecución del laudo. Verificamos, al efecto,
algunas observaciones que nos parecen de especial interés en este Congreso
en el que se pone de relieve un momento de mayor y mejor implantación de la
institución arbitral, tan largos años abandonada por una práctica poco cuidadosa
y por un legislador que se resistía a incorporarnos al círculo de los países que, a
impulsos de la necesidades del Comercio internacional, creaba y potenciaba
foros de decisión de controversias en los que, destruyendo recelos, se
establecían, por vía del arbitraje, mecanismos de decisión de conflictos a través
de técnicas ágiles y directas 8 .
Formularemos, al efecto que nos hemos propuesto, varias proposiciones que no
constituyen ninguna novedad, sino un mero recordatorio de las reglas y de los
principios que rigen la ejecución del laudo, a los efectos de presentar el tema en
el breve espacio de tiempo que se nos ha concedido, y de abrir el coloquio
correspondiente.
A) El laudo (de condena) es título ejecutivo
No hay que insistir mucho en ello. Lo dice el artículo 517.2.2º LEC, bajo la
rúbrica “Acción ejecutiva. Títulos ejecutivos” 9 Tal y como se dice en la LEC,
si el laudo no es voluntariamente cumplido dentro de los 20 días
8 “Técnicas a la par simples y eficaces”, como las ha calificado la reciente jurisprudencia de
la Sala 1ª del Tribunal Supremo : SSTS 23 de julio y 30 de noviembre de 2001, 6 de
febrero y 9 de mayo de 2003, entre otras. Empieza ahora el arbitraje a tener un campo
propio en España, donde estuvieron en vigor la Leyes de 1953 (redactada por uno de los
mejores procesalistas del siglo, el Prof. Jaime Guasp, y llamada “ley contra el arbitraje”) y
de 1988, en la que todavía eran perceptibles viejos idola. Los recelos todavía no se han
vencido absolutamente, como veremos.
9 El precepto indica, en primer lugar, que la acción ejecutiva habrá de fundarse en un “título
que lleve aparejada la ejecución” que, sigue diciendo, sólo tendrán … (2º) Los laudos o
resoluciones arbitrales firmes
114

posteriores a la notificación (artículo 548 LEC) se puede pedir que se
despache ejecución 10 .
Dos reflexiones, al menos, se ha de realizar al respecto. Por una parte, la
ley dice que son ejecutivos los laudos o resoluciones arbitrales, y hay que
entender que no lo son las resoluciones de contenido procesal 11 ni las
absolutorias de la instancia. 12 Por analogía con lo que dispone el artículo
521 LEC solo han de ser título ejecutivo los laudos (definitivos) que
resuelvan la cuestión de fondo y sean de condena.
En segundo lugar, el invocado precepto de la LEC (517.2. 2º) dice que ha
de tratase de laudos firmes y el artículo 518 de la propia LEC, al establecer
el plazo de la caducidad de la acción ejecutiva, señala que ha de contarse
el plazo (de cinco años) desde la firmeza de la sentencia o resolución 13 .
Ello abre alguna duda, aunque tenga una mera base teórica, en cuanto
que el laudo, no siendo susceptible de un verdadero recurso, sea firme o
no desde el momento en que se dicta, y no haya que buscar otro momento
que el de la notificación. Parece, de entrada, que sería lo coherente con las
10 El precepto necesita alguna aclaración, que se obtiene de la regla especial del artículo 39
de la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) en relación con el artículo 37 de
la misma Ley. Cabe solicitar la aclaración del Laudo, e incluso su corrección o
complemento, lo que puede acordarse de oficio, respecto de los errores señalados en al
artículo 39.1.a), o a solicitud de parte. Los 20 días, en tal caso, entiendo que habrán de
contarse desde la notificación del acuerdo o decisión que recaiga.
11 No lo son los “laudos interlocutorios” o resoluciones de contenido procesal, ni los laudos
que tengan un puro contenido procesal, como los Laudos absolutorios de la instancia.
Dictados, por ejemplo, por falta de competencia objetiva para conocer del asunto, por ser
nulo el convenio o por estimar la excepción de competencia, o de cosa juzgada, de
acuerdo con lo previsto en el artículo 22.1 LA en que se faculta a los árbitros para decidir
sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la
validez del convenio arbitra o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo
de la controversia…
12 Sobre todo ello, FERNANDEZ-BALLESTEROS, M.A.: “Los laudos y transacciones
judiciales” en La ejecución forzosa, (2001), & 10, págs. 167 y sigs.
13
A lo que hay que añadir que el artículo 43 LA se refiere a la cosa juzgada y a la revisión de
laudos firmes.
115

indicaciones que se contienen en el punto IX de la Exposición de Motivos 14
y por ello algún autor, con indudable autoridad, apunta que la afirmación de
la Ley se realiza en sentido impropio, ya que todo laudo por definición es
firme desde el momento en que se dicta 15 . Cabría pensar, en contra, que
la firmeza se produce, a los efectos que se indican, cuando ha transcurrido
el plazo para interponer la acción de anulación del laudo 16 o, en su caso,
cuando se notifica la Sentencia que recaiga en el proceso que subsigue a
la acción de anulación. 17 Pero cierto es que tal idea de la “firmeza” del
laudo no impide su ejecución (artículo 45.1 LA), salvo que la Audiencia
Provincial (artículo 8.5 LA) que conoce de la impugnación decida la
suspensión de la ejecución, bajo la caución correspondiente.
B) La ejecución del laudo debe realizarse por el procedimiento previsto
para la ejecución de sentencias de condena.
14 Donde se denomina acción de anulación a la impugnación del laudo, se subraya que la ley
opta por atribuir fuerza ejecutiva al laudo aunque sea objeto de impugnación y se destaca
que “ningún sentido tendría que la ejecutividad del laudo dependiera de su firmeza en un
ordenamiento que permite ampliamente la ejecución provisional de sentencias”
15 FERNANDEZ-BALLESTEROS : loc. cit., 168. Ya señalaba ALMAGRO (Op. Cit, 179) que
el arbitraje se realiza en un única instancia, que no hay recurso y sólo caben contra él
acciones rescisorias, impropiamente denominadas de nulidad que, por otra parte, suponen
una discriminación injustificada del laudo frente a la sentencia, “contraria, además, al
espíritu legal que claramente equipara el valor del laudo firme o sentencia arbitral y el de la
sentencia o sentencia judicial”.
16 Que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 41.4 LA, habrá de ejercitarse en el plazo
de dos meses siguientes a su notificación, o, en caso de que se haya solicitado corrección,
aclaración o complemento del laudo, desde la notificación de la resolución sobre esta
solicitud o desde la expiración del plazo para adoptarla.
17 Vide también MARTINEZ GARCIA, E.: El arbitraje en el marco de la Ley 1/2000, 2002,
pags. 263 y sigs. En definitiva es lo que ocurre en el tráfico cuando, por ejemplo, se
solicita la práctica de inscripciones o anotaciones registrales subsiguientes o
consecuenciales a un arbitraje. Se suele exigir la prueba de que ha pasado el plazo de la
acción de impugnación sin interponerla, o la sentencia desestimatoria de la impugnación.
116

Y cabe la misma oposición que cabría frente a la sentencia (artículos 518,
556, 559 LEC) 18 . La regla corresponde a nuestra tradición 19 , aunque
todavía encuentra resistencias 20 Y significa, como ha dicho GUASP 21 no
por la vía de un proceso de cognición más o menos sumario, sino de un
auténtico proceso de ejecución 22 , como si de una sentencia se tratara, ya
que la “fase de calificación” 23 , o como se la quiera llamar, se reduce a la
18 La DF1ª.3 LA ha añadido un nº 4 al artículo 559 LEC, para denegar ejecución cuando se
produce falta de autenticidad del documento en que consta el laudo, en los supuestos en
que no ha sido protocolizado notarialmente.
19 Ya en Las Partidas, y después en las sucesivas Leyes de Enjuiciamiento civil de 1830, de
1855 y de 1881 las sentencias arbitrales por el mero hecho de ser dictadas causan
ejecutoria. Vide ALMAGRO, loc. cit., 170. En profundidad, MERCHAN . El arbitraje
(Estudio histórico- jurídico), Sevilla, 1981, 220 (la cita es de ALMAGRO)
20 Vide RUBIO GARRIDO : “Cosa juzgada y tutela judicial efectiva”, en la Revista “Derecho
Privado y Constitución”, 16 (2002), pags. 259 y sigs. A juicio del autor (pags 292-293) la
cosa juzgada es un efecto jurídico público, propio y privativo de determinadas resoluciones
jurisdiccionales, y que los privatistas deberíamos despojarnos e los resabios que, en punto
a la cosa juzgada aún quedan, derivados de concebir el proceso civil como un tipo más de
contrato privado, similar a los de transacción y arbitraje . Entre tales resabios se
encontraría “el hechizo de los términos que emplean los artículos 1816 CC y 37 LA (1988),
y comprender que son solo una mera inercia histórica, hoy sin más valor que el
metafórico”, toda vez que “el efecto de cosa juzgada verdadero es predicable solo de
resoluciones jurisdiccionales”. Lo cual, sigue diciendo este autor, “debe ser también tenido
en cuenta al analizar la corriente que enaltece hoy al arbitraje privado, nacional o
internacional, equiparándolo al proceso civil”. Y concluye: “No me parece viable, con
nuestra Carfta Magna en la mano, poner en el mismo plano a un laudo y a una sentencia
judicial”, conclusión que pretende apoyar en DE CASTRO (“El arbitraje y la nueva lex
mercatoria”, ADC, 1979, pags. 619 y sigs). La tesis del autor no se ajusta a la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ni a la de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, como
hemos visto, y la “corriente que enaltece el arbitraje” es hoy claramente mayoritaria en la
doctrina procesal y en la civil, al menos en cuanto significa que el laudo genera el efecto
de cosa juzgada y es susceptible de ejecución como si de una sentencia judicial se tratara.
21 El arbitraje en el Derecho español, Barcelona, 1956, pag. 170
22 No hay un “exequatur interno” y el laudo es, por ello, un “título de ejecución” más que un
título ejecutivo. ALMAGRO, loc. cit., 171
23 ALCALA-ZAMORA, N. “La ejecución de sentencias arbitrales”, en Estudios procesales,
Madrid, 1975, pag. 76. FENECH ( “La ejecución de las sentencias arbitrales” en FENECH-
CARRERAS : Estudios de Derecho procesal, Barcelona, 1962, pag. 533) la denomina
“fase de enjuiciamiento” se reduce a la mera comprobación, dice ALMAGRO ( Op. Cit.,
179) “a la mera comprobación, por parte del órgano jurisdiccional ejecutor de que el laudo
reúne las características extrínsecas formales que lo identifican como tal laudo”.
117

comprobación de las características extrínsecas del documento en que se
contiene el laudo 24 .
El juez, pues, examina la regularidad formal (artículos 551.1.1º LEC,
redactado por la DF1ª.2 LA, y 551.1 LEC ) y ahora se aporta también, entre
los documentos que han de acompañar al escrito en que se solicita el
despacho de ejecución, que es una verdadera demanda ejecutiva, el
convenio arbitral, para que el juez pueda examinar de oficio si la obligación
de la que dimanó el laudo era arbitrable y de lícito cumplimiento.
C) Precisiones acerca del examen de la regularidad formal del laudo.-
Enlazando con lo que veníamos diciendo, si el órgano judicial ejecutor ha
de examinar en el laudo algún aspecto que no puede revisar en la
sentencia, se plantea alguna cuestión en torno a si, definitivamente, laudo
y sentencia se equiparan plenamente a efectos de ejecución o si, por el
contrario, cabe denegar el despacho de ejecución por alguna razón de
fondo, lo que en materia de ejecución des sentencias no procedería en
modo alguno.
a) ¿Cabe denegar de oficio el despacho de ejecución o cabe que se
oponga el condenado por los motivos del artículo 41 LA?
La posición más segura es la que considera que el condenado puede
presentar los motivos del artículo 41 LA (inexistencia o invalidez del
convenio arbitral, faltas de notificación con indefensión, decisión de
cuestiones no sometidas, falta de ajuste del procedimiento a lo
convenido o a norma imperativa, decisión sobre cuestiones no
arbitrables, laudo contrario al orden público) para fundamentar la
acción de impugnación. Podrá, entonces, el condenado solicitar la
24 No hay, como hemos dicho, un exequatur interno o un procedimiento de homologación del
laudo. Lo hay en Francia, ante el Tribunal de la “Grande Instance” (artículo 1477 Código
procesal). Y en Italia, donde la Ley de 6 de febrero de 1983 hace depender la ejecutividad
del laudo de una decisión del Pretor. Valor de sentencia judicial se atribuye en Austria y en
Portugal.
118

suspensión de la ejecución, en los términos del artículo 45.1 LA, pero
no podrá el Juez de la ejecución denegar la ejecución por haberse
invocado alguno de estos motivos para impedirla.
Esta posición es clara respecto de todos los motivos, menos en lo
referente al orden público, tema respecto del cual subsiste alguna
duda 25 , especialmente proyectable en los supuestos de manifiesta
oposición del laudo a normas imperativas de aplicación necesaria. Es
difícil la precisión del concepto de orden público, y difícilmente puede
realizarse hic et nunc, pero hay que señalar que, a reserva de
opinión mejor fundada, no parece que, tal y como se configura la
ejecución en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, puede oponerse
a la ejecución (artículo 556 LEC) la cuestión relativa al orden
público 26 .
b) Si la acción de anulación fuera estimada en cualquier momento del
proceso ejecutivo el deudor puede alegarlo, promoviendo el
correspondiente incidente (artículo 562.1.3º LEC).
25 Por todos, FERNANDEZ-BALLESTEROS : Op. Cit., 170
26 El citado precepto admite la oposición, en tema de sentencias y laudos, por pago o
cumplimiento justificado documentalmente, caducidad de la acción, y pacto o transacción
documentados sobre la ejecución. Hay que añadir la sentencia de anulación del laudo
(artículo 45.3 LA), y la existencia de vicios formales graves (artículo 551.1.1º LEC). Pero la
necesidad de acompañar al escrito de solicitud el mismo Convenio y los documentos
acreditativos de la notificación del laudo (Disposición Final 1ª. 2, que añade un párrafo al
artículo 550.1.1º LEC) hace pensar que el legislador trata de situar bajo control del juez de
la ejecución que el convenio contenga un pacto lícito y ejecutable en cuanto, al menos, no
implique una manifiesta contradicción con el núcleo de preceptos que expresan las bases
del sistema. Y así, por ejemplo, no se pretenda la ejecución de un laudo sobre cuestión
palmariamente no arbitrable, o dictado en un procedimiento en que se haya producido
manifiesta vulneración de los principios de audiencia y contradicción, o en el que no se
haya notificado el laudo, si bien, en este último caso, cabría denegar la ejecución por no
tratarse de un laudo firme. Sólo que la LEC no prevé una causa de oposición a la
ejecución, de modo directo y ante el juez que ha de ejecutar, basada en la oposición del
laudo al orden público, sin perjuicio de que siempre quepa hacer valer esta fundamental
razón en la impugnación y obtener, desde ella, la suspensión.
119

Y siempre cabe, como antes hemos puesto de manifiesto, que el
órgano judicial que está conociendo de la ejecución admita la
suspensión, bajo caución (artículos 45.1 LA, 566.1 LEC a simili,
240.4 LOPJ) por hallarse pendiente la acción de impugnación del
laudo.
El ejecutor solo puede, pues, denegar el despacho de ejecución si
comprueba que en el título ejecutivo concurren vicios formales, pero
no puede, en general, examinar el fondo de la decisión arbitral. La
cuestión acerca de si cabe denegar la ejecución por razón de que la
controversia no era arbitrable de modo evidente o palmario, o por
cualquier otra razón de oposición al orden público, ha de quedar, de
momento sobre la mesa, aunque podemos partir de la falta de
previsión en el sistema de la LEC de una causa de oposición por
esta razón.
Podemos, pues, pasar al debate. Muchas gracias por su atención.
120

V.2 Antonio García Paredes
El arbitraje en España goza de buena salud.
Esto quiere decir que la sociedad española, la Abogacía española y el Poder
Judicial en España, están en condiciones idóneas para soportar con éxito
cualquier intento o deseo de constituir a España como sede de los arbitrajes que
las relaciones comerciales, cada vez más mundializadas y globalizadas,
generan.
Esta afirmación no es gratuita, sino que está asentada sobre cuatro realidades a
las que me referiré brevemente:
La historia jurídica de nuestro país.
La doctrina de nuestro Tribunal Constitucional.
La vigente Ley de Arbitraje.
Los pronunciamientos de nuestros tribunales civiles.
En estos cuatro ámbitos podremos comprobar los límites en los que se mueve el
arbitraje y los frenos que se pone a sí mismo el poder judicial para no rebasar los
contornos definitorios del arbitraje.
El interés por el control del laudo arbitral puede tener dos tipos de enfoque,
según que lo que se desee es que el laudo sea desvirtuado o que el laudo
permanezca indemne. En ocasiones los tribunales percibimos –a través de los
casos de acciones de anulación- que lo que expresa el impugnante del laudo es
un tácita disconformidad con la resolución de fondo y que lo que pretende no es
que se revise el laudo por las causas que la ley establece sino que el tribunal
entre a revisar (y si es posible cambie) ese fondo del asunto, haga una nueva
valoración de la prueba y, a ser posible, le conceda la razón que no le otorgó el
laudo. Se trata, como es evidente, de una forma de actuar en contra la esencia y
la dinámica propia de la institución del arbitraje. Y por ello me abstendré de
referirme a los límites del control del laudo desde esa perspectiva.
121

De mayor interés –por supuesto- es la perspectiva de quien espera que el control
judicial del laudo arbitral respete al máximo el fundamento mismo del arbitraje sin
violentar el principio de legalidad ofreciendo la garantía institucional de que el
laudo correctamente emitido no corre peligro alguno.
De entrada me atrevo a afirmar que en la actualidad el sistema español de
control sobre el arbitraje se une a una larga tradición en España en que la
voluntad de las partes contratantes ha sido respetada al máximo en el ámbito del
contrato e, incluso, en el ámbito del proceso civil. Una tradición cuyo inicio data
de hace casi mil años, que se consolidó con la aparición del Estado liberal y que
sigue cuajando en la España constitucional nacida en 1978.
A) Los inicios de la protección de la libertad contractual. Alfonso X.
Ordenamiento de Alcalá
En España ha sido y es una tradición un principio jurídico que es esencial e
inherente a la institución misma del arbitraje: el respeto y la especial
consideración a la voluntad negocial de las partes. Esto se inicio hace casi
10 siglos cuando el rey Fernando III, el Santo, encomendó la realización de
los libros de Las Partidas, que luego culminaría su hijo Alfonso X, el Sabio.
El rey sabio –a través del Fuero Real, el Espéculo y las Partidas- procuró
llevar a cabo un intento de unificar las leyes aplicables en los territorios de
los reinos de Castilla y León. Lo que da idea del carácter de “universalidad”
de los principios y preceptos recogidos en aquellos. Universalidad que se
vería reforzada por el hecho de que se utilizase ya la lengua castellana
para volcar sobre estos textos jurídicos muchas de las normas y leyes del
Derecho Romano (entre las que podemos destacar la del Digesto (D. 4, 8,
27,2; D, 4, 8,32, 14) que no concedía apelación contra el laudo). Pues
bien, como dice Julio Valdeón, “los contenidos de las Partidas no se
convirtieron en normas jurídicas operativas hasta casi un siglo después,
cuando las Cortes de Alcalá de Henares del año 1348, reunidas en tiempo
de Alfonso XI, aprobaron el famoso Ordenamiento, expresión inequívoca
de la imposición a todos los reinos del derecho de la corona”. Desde
122

entonces referirse al Ordenamiento de Alcalá es referirse al fundamento
genuino de la libertad contractual.
Como recuerda Antonio Cabanillas (en los Comentarios a la Ley de
Arbitraje de Bercovitch) en el Derecho Histórico español, el Espéculo
refleja la regla general de la inapelabilidad del laudo de los jueces de
avenencia. Y Las Partidas se mantienen fieles a la concepción del
Digesto. Por tanto, respeto a la voluntad de la partes e inapelabilidad del
laudo son las fronteras con que el arbitraje nace frente a un posible control
judicial.
Esto se reflejará más tarde en las Ordenanzas de Bilbao de 1737 que
mantiene la inapelabilidad de los laudos mercantiles.
Y –como excepción en contra- están sin embargo las Ordenanzas de
Madrid de 1502 que, en contra del criterio de Las Partidas establecieron la
posibilidad de apelar el laudo
B) Constitución de Cádiz. 1812. La España Moderna
Cuando España se abre a la organización política moderna del Estado
liberal a través de la Constitución de Cádiz, de 1812, vemos que entre
sus principios básicos y entre sus instituciones se destaca la institución del
arbitraje. En el artículo 280 –con el que se abría el capítulo dedicado a la
administración de justicia en lo civil- se establecía que “no se podrá privar
a ningún español del derecho a terminar sus diferencias por medio de
jueces árbitros elegidos por ambas partes”. Y el artículo siguiente se
reconocía la virtualidad de la decisión arbitral disponiendo que “la
sentencia que dieren los árbitros se ejecutarán, si la partes al hacer el
compromiso, no se hubieren reservado el derecho de apelar”.
Esa posibilidad de apelar el laudo la desarrollaría normativamente la Ley
de Enjuiciamiento Civil de 1881, que ha estado vigente hasta la entrada en
vigor de la nueva LEC de 2000.
123

La Ley de Arbitraje de Derecho Privado, de 22 de diciembre de 1953
suprimió el recurso de apelación en relación al laudo arbitral dictada en
el arbitraje de Derecho para derivarlo hacia el recurso de casación ante la
Sala Primera del Tribunal Supremo. La parquedad en su regulación
(artículos 28 y 30) plantearía en la práctica numerosos problemas, sobre
todo por el difícil encaje de los supuestos de impugnación dentro de los
formalistas motivos de casación.
C) Nueva Ley de Arbitraje. Encaje constitucional. Respuesta al mundo
globalizado
Desde que en España está vigente la Constitución Española de 1978 es
innegable la especial protección e importancia que el arbitraje tiene –
también desde la perspectiva constitucional- y las garantías de que
dispone para el adecuado desarrollo de su peculiar dinámica.
El artículo 24 de la Constitución y la doctrina constitucional emanada en
relación con él han considerado como un pilar básico del sistema de
derechos emanados de la misma Constitución y desarrollados en nuestro
ordenamiento jurídico el de la “tutela judicial efectiva” de los ciudadanos
en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos. Lo que ha supuesto
una especial flexibilidad en el acceso de los ciudadanos a los tribunales o
en el desarrollo del derecho de todo ciudadano al juez predeterminado por
la ley. Esto, que podría constituir un obstáculo a la viabilidad del arbitraje
(que por esencia supone un cierto alejamiento de los conflictos del ámbito
jurisdiccional), no va a suponer sin embargo ninguna rémora ni
contradicción dentro de nuestro ordenamiento por la finura con el que
Tribunal Constitucional ha sabido encajarlo dentro del sistema español de
libertades.
Así, en la STC de 17 de enero de 2005, se declara que el arbitraje es un
medio heterónomo de arreglo de controversias que se fundamenta en
la autonomía de la voluntad de los sujetos privados, lo que
constitucionalmente lo vincula con la libertad como valor superior del
ordenamiento. Y aquello que, por voluntad expresa de las partes, se
124

defiere al ámbito del proceso arbitral, por esa misma voluntad expresa de
las partes queda sustraído al conocimiento del Tribunal Constitucional a
través de un recurso de amparo en el que se invoquen las garantías del
art. 24 CE, cuyas exigencias se dirigen, en principio, a la actividad
jurisdiccional estatal. Esto supone, no sólo un espaldarazo al arbitraje
como compromiso y como institución, sino también una fijación del marco
jurídico en el que debe desenvolverse la posibilidad de impugnación de los
laudos arbitrales, que, por mucho que se los asimile a los
pronunciamientos judiciales, su tratamiento jurídico debe ir por otros
derroteros. Se reconoce y protege, pues, la libertad de la partes para
someter la resolución de sus controversias a los árbitros. Y se refuerza ese
reconocimiento con la limitación del empleo frente a los laudos de
mecanismos jurídicos (como el recurso de amparo) propios de la
impugnación de las resoluciones dictadas por los jueces en el ámbito
jurisdiccional.
En la STC de 11 de febrero de 2002 se afinaba en el tema de la
impugnación de los laudos (desde la perspectiva constitucional) aclarando
que la tutela judicial efectiva –que desde luego no ampara el acierto de
las resoluciones judiciales- lo que exige fundamentalmente es el
pronunciamiento judicial no sea manifiestamente infundado, arbitrario,
irrazonado o irrazonable o fruto de un error patente. Pero ciñéndolo al
pronunciamiento sobre los motivos concretos que la ley permite para la
anulación del laudo, y separándolo del contenido propiamente dicho del
laudo o de la cuestión sometida a arbitraje.
Esa especie de “agotamiento de los medios de resolución de los conflictos”
que parece atribuirle al laudo arbitral, lo confirma también la STS de 11 de
noviembre de 1996, al afirmar que “no cabe entender que, por el hecho
de someter voluntariamente determinada cuestión litigiosa al arbitraje
de un tercero, quede menoscabado y padezca el derecho a la tutela
judicial efectiva que la Constitución reconoce a todos” y que “una vez
elegida dicha vía ello supone tan solo que en la misma ha de alcanzarse el
arreglo de las cuestiones litigiosas mediante la decisión del árbitro” y que el
125

acceso a la jurisdicción será sólo a través del recurso por nulidad del laudo
arbitral “y no cualquier otro proceso ordinario en el que sea posible volver a
plantear el fondo del litigio tal y como antes fue debatido en el proceso
arbitral”.
Finalmente la STC de 16 de marzo de 1988 dejaba bien claro que “la
revisión que opera el recurso de nulidad es, como ya dijo la sentencia
del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1986, un juicio externo”, de
manera que el tribunal que competente para resolver el recurso o la acción
de nulidad “es sólo juez de la forma del juicio o de su mínimas garantías
formales; no se pronuncia sobre el fondo”.
Se puede decir, por tanto, que en España el control judicial que puede
darse sobre el arbitraje –a través de la acción de anulación del laudo- es
sobre todo una garantía para el propio arbitraje, porque trata de
proteger, por un lado, la libertad negocial de las partes y, por otro, reforzar
la decisión arbitral adoptada dentro de un marco mínimo o esencial de
garantías procesales.
Lo que es indiscutible en el terreno de los principios se ve corroborado en
el texto positivo de la Ley de Arbitraje, de 23 de diciembre de 2003,
vigente en la actualidad, que adopta y fija en nuestro ordenamiento positivo
no sólo esos principios de la doctrina constitucional sino también los
principios de la CNUDMI y de la UNCITRAL. Como se dice en su
Exposición de Motivos:
“su principal criterio inspirador es el de basar el régimen jurídico
español del arbitraje en la Ley Modelo elaborada por la Comisión de
las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, de 21 de
junio de 1985 (Ley Modelo de CNUDMI/UNCITRAL), recomendada por
la Asamblea General en su Resolución 40/72, de 11 de diciembre de
1985, «teniendo en cuenta las exigencias de la uniformidad del
derecho procesal arbitral y las necesidades de la práctica del arbitraje
comercial internacional». El legislador español sigue la
126

ecomendación de las Naciones Unidas, acoge como base la Ley
Modelo”.
En lo que se refiere a los límites que la LA señala al posible control judicial,
observamos en primer lugar una regla general –en el artículo 7 y artículo
11- de no intervención de los jueces en los asuntos que se rijan por esta
Ley. (Antes del arbitraje cabrá utilizar la declinatoria. Durante el arbitraje la
litispendencia. Y después del arbitraje la cosa juzgada). El legislador no
quiere extender la potestad jurisdiccional al ámbito de la decisión de
someter a arbitraje las controversias ni al procedimiento a seguir para la
adopción del laudo. Se va a limitar, en el art. 8, a señalar unas funciones
de apoyo y control del arbitraje, como el nombramiento de árbitros, la
asistencia judicial en la práctica de las pruebas, la adopción de medidas
cautelares, la ejecución forzosa del laudo, la acción de anulación, y el
exequatur de laudos extranjeros. La función de control –que es el tema
objeto de esta exposición- la encomienda a la Audiencia Provincial del
lugar en que el laudo ha sido dictado.
En el artículo 41 de la LA se exponen los motivos o causas que permiten el
control judicial y declarar la nulidad del laudo.
1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la
anulación alegue y pruebe:
a) Que el convenio arbitral no existe o no es válido.
b) Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un
árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por
cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.
c) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a
su decisión.
d) Que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no
se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho
127

acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta Ley, o,
a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta ley.
e) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles
de arbitraje.
f) Que el laudo es contrario al orden público.
2. Los motivos contenidos en los párrafos b), e) y f) del apartado
anterior podrán ser apreciados por el tribunal que conozca de la
acción de anulación de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal
en relación con los intereses cuya defensa le está legalmente
atribuida.
3. En los casos previstos en los párrafos c) y e) del apartado 1, la
anulación afectará sólo a los pronunciamientos del laudo sobre
cuestiones no sometidas a decisión de los árbitros o no
susceptibles de arbitraje, siempre que puedan separarse de las
demás.
En este precepto se distingue claramente entre lo que puede ser un
control rogado o solicitado por las partes y un control de oficio o
realizado a iniciativa del juez.
Control rogado
Como ha señalado la doctrina, “el laudo goza de una presunción de validez
que corresponde desvirtuar a la parte que alegue la nulidad” (se exceptúan
las violaciones del orden público y de la arbitrabilidad de las controversias).
Las causas a), c), d) tendrán que se alegadas y probadas. Son causas que
se refieren esencialmente al contenido de la libertad contractual de las
partes y al respeto de los árbitros hacia ese contenido, tanto durante el
procedimiento como en la resolución. Aquí el control que se puede solicitar
al juez es un control de la esencia misma del arbitraje: su existencia, su
contenido, su forma de llevarlo a cabo, su forma de resolverlo. Si hay un
convenio arbitral válido, si el procedimiento ha respetado las normas
128

pactadas por las partes, si los árbitros han ceñido su resolución al ámbito
estricto de la controversia, la parte que intente una acción de nulidad lo
tendrá muy difícil, pues el control judicial será también un control de los
abusos o de la intenciones torcidas frente al laudo. Pues la parte actuante,
ella y solo ella, tendrá que probar que aquellas coordenadas no han sido
respetadas. Esto comporta que el juez no puede ni debe extremar su celo
en la indagación de posibles defectos del laudo o del procedimiento
arbitral. Y así pienso que se está haciendo realmente en nuestros
tribunales.
Control de oficio
Las causas b) e) y f) aunque también pueden ser alegadas, si no son
objeto de prueba (o incluso sin haber sido alegadas) pueden ser
apreciadas de oficio por el juez.
Pero incluso ese control de oficio tiene “sus limitaciones”. Fundadas, como
es lógico, en la autonomía de la voluntad de las partes. Es decir, aunque
se cometan las irregularidades previstas en el apartado b), relativas a las
deficiencias en las “notificaciones”, nada impide que los participantes en el
proceso arbitral hayan “consentido” y consiguientemente anulado o sanado
esas deficiencias. Por otro lado, el concepto de orden público ha sido
suficientemente acotado por la doctrina jurisprudencial y por la doctrina
constitucional, hasta el punto de que creo que no es posible hoy día
desconfiar del control judicial por la presunción de que pueda expandir
indebidamente su acción a zonas que están más allá de las propias
limitaciones legales.
Sin querer introducir ningún elemento distorsionador en el tema de este
congreso, entiendo que es conveniente advertir de la incidencia que puede
tener en el arbitraje interno y en el arbitraje internacional los criterios o
posturas que determinados tribunales están adoptando en el ámbito del
arbitraje de consumo o mejor del arbitraje en el comercio menor, para
entendernos. El abuso que en algunos sectores del comercio o de la
129

industria se está dando con la introducción de cláusulas arbitrales a las
que los contratantes se adhieren sin una especial conciencia de su
trascendencia y de su vinculación territorial está dando lugar a que muchos
tribunales, en fase incluso de ejecución del laudo, se nieguen a despachar
ejecución por entender que dicha cláusula es abusiva y declarando,
indirectamente, la nulidad del laudo, que, por ley, tenía ya efecto de cosa
juzgada.
La asimetría que puede darse entre un arbitraje internacional y un arbitraje
interno de entidad económica menor puede colocar también en una
situación asimétrica los criterios a mantener en el ámbito del control de
oficio. Pero nada garantiza que esos criterios se permeabilicen y o bien
hagan más restrictivo el control judicial del arbitraje interno menor
(evitando el control de las cláusulas arbitrales abusivas) o bien deslicen el
control judicial del arbitraje internacional hacia posturas judiciales más
intervencionistas. De momento no hay mecanismo legal que haga
diferentes unas de otras a las acciones de nulidad de los laudos.
Los datos lo confirman
Que el sistema arbitral en España está funcionando bastante bien, lo
denota el hecho de que por ejemplo en la Audiencia de Madrid las
acciones de nulidad son relativamente pocas en relación con el gran
número de laudos que –sin duda- se dictan en nuestra Capital y en nuestra
Comunidad. Y, de esas acciones de nulidad, son un porcentaje muy
escaso, por no decir mínimo, las que prosperan.
Y es que, al margen de o junto a lo que dicen las estadísticas, mi
experiencia personal de más de trece años en la Audiencia Provincial de
Madrid en los que he formado parte de tres Secciones he podido constatar
la actitud favorable de los magistrados hacia la institución del arbitraje, el
respeto (y a veces admiración) por la calidad de muchas resoluciones
arbitrales, y el gran interés de los jueces por que el arbitraje mantenga su
130

identidad como un sistema alternativo de solución de las controversias
basado en la lealtad de las partes hacia su propia libertad.
131

VI. CONSIDERACIONES FINALES
o D. David Arias, Secretario del Club Español del Arbitraje, Socio y Director Dpto.
Litigación y Arbitraje de Pérez-Llorca
o D. Jesús Remón, Miembro Junta Directiva del Club Español del Arbitraje, Socio
de Uría Menéndez
133

VI.1 Jesús Remón
Las sesiones de este I Congreso del Club Español del Arbitraje, que bajo el título
“El arbitraje en Europa e Iberoamérica” hemos celebrado en Madrid, han servido
para volver a poner de manifiesto que los mecanismos de solución de conflictos
– jurisdicción y arbitraje- son piezas claves del sistema jurídico y que, a su vez,
el sistema jurídico es una infraestructura esencial para la inversión y el desarrollo
económico.
Pierre Tercier ha sostenido que el arbitraje es el mecanismo del futuro para la
solución de conflictos. Esta tesis se proyecta con especial énfasis sobre el
comercio internacional, en el que el arbitraje se impone, entre otras razones, por
la común voluntad de las partes de someter sus eventuales diferencias a un foro
neutral.
La práctica nos enseña que, en muchos contratos internacionales, el arbitraje
viene impuesto. Pero el pleno desarrollo de un sistema arbitral se produce
cuando la cláusula arbitral no nace de ninguna imposición o ausencia de una
alternativa aceptable para las partes sino que es elegida. Ese es el gran salto. La
decisión consciente, derivada del análisis de las circunstancias o factores
concurrentes, frente a la cláusula de estilo.
Para examinar las condiciones necesarias para que se produzca ese salto, sobre
el marco de las intervenciones que hemos escuchado en este Congreso,
propongo discurrir por tres planos: los presupuestos del arbitraje, su función y su
meta. Vayamos por partes.
El presupuesto del arbitraje es la confianza. Hace falta, primero, confianza en los
árbitros y en las instituciones arbitrales pero es preciso también tener confianza
en la jurisdicción. El arbitraje no puede vivir de espaldas a la jurisdicción, que es
clave para el proceso arbitral, al menos, en los momentos que identificaba ante
nosotros Martínez-Fraga: la cautelares instadas en la vía judicial, la designación
de árbitros en algunos supuestos de falta de acuerdo, la asistencia para la
práctica de las pruebas, la ejecución del laudo y la acción de anulación. Si se
repara en esos momentos fácilmente se advierte que el sistema judicial puede
135

tener intervención en el inicio y desarrollo del proceso arbitral y es, en todo caso,
fundamental en su terminación. La ejecución del laudo y su resistencia frente a
infundadas acciones de anulación dependen de los jueces. Ni más ni menos.
Las condiciones necesarias para tener confianza en el arbitraje concurren, sin
duda alguna, en España. Desde que en el año 1979 un célebre artículo del
profesor de Castro en el Anuario de Derecho Civil se refiriese al arbitraje como
una “fuga del derecho” hasta nuestros días se ha producido una profunda
evolución, un autentico cambio de paradigma. Ese cambio se ha instaurado de
forma definitiva con la entrada en vigor de la nueva Ley de Arbitraje de 2003.
Aquéllas resoluciones de nuestro Tribunal Supremo que anularon cláusulas de
sumisión a arbitraje por no incluir una renuncia “clara y terminante” al fuero
judicial o anularon un laudo por falta de protocolización están ya muy lejos. Tras
el importante avance que supuso la Ley de Arbitraje de 1988, la nueva Ley de
2003 adopta el sistema de la Ley modelo Uncitral y consolida de forma definitiva
a España como un foro neutral para el arbitraje internacional.
La meta del arbitraje tiene que ser la seguridad jurídica. El arbitraje, el arbitraje
de Derecho, no puede identificarse con un juicio salomónico. Tiene que respetar
la voluntad de las partes y aplicar las normas a las que se sometieron.
Es cierto, sin embargo, que la creciente complejidad del ordenamiento jurídico, la
escasa calidad de una legislación que sigue estando “motorizada”, la aceleración
de los cambios y del surgimiento de nuevas situaciones y problemas en un
contexto globalizado y en permanente transformación mantienen al problema de
la indeterminación o incertidumbre del Derecho entre las preocupaciones más
destacadas de los operadores jurídicos y económicos.
Desde esta perspectiva, se ha hablado de crisis de la jurisdicción (ZAGREBELSKY)
o de crisis del Derecho. Esta reflexión bien puede apuntar en la actualidad a
problemas de mayor calado, que se vinculan a las transformaciones del Estado y
al desplazamiento de muchas de las tradicionales funciones estatales hacía
estructuras o sistemas globales que se autogeneran en cada uno de los diversos
sectores sociales y económicos y actúan siguiendo sus propias pautas de
136

acionalidad. XIOL RÍOS, Presidente de la Sala Primera de nuestro Tribunal
Supremo, ha escrito recientemente en esta dirección y tras destacar la idea
de que la globalización es “un terreno en el que se tiende a institucionalizar el
lenguaje de los intereses” como sustituto del “lenguaje del Derecho” y en el que
“la lógica de los sistemas sustituye a la lógica del Derecho”, advierte que
“la seguridad jurídica no se logra ya mediante una instancia decisora
jerárquicamente superior. De manera realista, es de esperar una disminución de
la inseguridad jurídica mediante una conexión reiterada de las decisiones
jurídicas con las que se van produciendo posteriormente, lo cual apunta, en la
realidad de la práctica judicial, a la tradición del precedente jurídico” 27
Desde una perspectiva general, la multiplicación de centros sectoriales de
decisión y el creciente recurso a la mediación y el arbitraje podrían analizarse en
el contexto de un proceso de “refeudalización” del sistema político y social. La
lógica del imperio de la ley y el dogma de la racionalidad del legislador, que
condujeron al monopolio de la jurisdicción en la tarea de solucionar los conflictos,
está siendo paulatinamente sustituida por una “lógica de red” (XIOL RÍOS)
articulada en torno a una trama de estructuras sectoriales autónomas dotadas de
sus propios centros y pautas de decisión. Y para que un sistema asentado sobre
esas claves pueda estar en condiciones de satisfacer unos mínimos estándares
de seguridad será preciso que sea transparente pero, sobre todo, que asuma el
principio de vinculación al precedente para que todo el mundo pueda conocer las
líneas de razón que sirven de fundamento a sus decisiones.
¿Cuáles son las claves que explican esta evolución? ¿Cuál es la razón
determinante de la creación de esos nuevos centros de decisión? ¿Porqué
aumentan los arbitrajes y las mediaciones? Me atrevería a decir que, en el fondo,
late una falta de confianza en el Estado y, en particular, en la legislación y en la
jurisdicción. La sociedad global se estructura en una multitud de escenarios
27
Xiol, J.A., El precedente judicial y otros estudios sobre el proceso administrativo, Madrid,
2005, pág. 29.
137

sectoriales que no confían en la capacidad de la ley, entendida como norma
general, para resolver sus problemas; y que asimismo consideran que sus
peculiaridades no pueden ser eficazmente abordadas por una jurisdicción
generalista sino por un sistema especializado. Estas dos tendencias se han
visto alimentadas por la progresiva pérdida de la calidad de las leyes, más
atentas a las urgencias coyunturales que a las exigencias de orden y sistema, y
por una progresiva disminución del valor de la jurisprudencia, que cuando llega
lo hace tarde y pocas veces es uniforme.
Este planteamiento merece, no obstante, alguna matización. Ya hemos visto
como el arbitraje no puede vivir de espaldas a la jurisdicción. Y hemos podido
comprobar durante una de las sesiones de este Congreso que la jurisdicción
española es plenamente consciente de las necesidades del sistema arbitral y
viene dando respuestas sólidas y útiles a los problemas que se presentan.
Tampoco puede olvidarse que la jurisdicción también encuentra respuestas a
estas nuevas exigencias con la creación de juzgados especializados, como los
Juzgados Mercantiles (recientemente creados en España), o las reformas del
recurso de casación. Pero lo que parece claro es que el respeto a la voluntad de
las partes, la vinculación al Derecho y al precedente y el rigor en la motivación
son los factores necesarios para que el arbitraje cumpla su función, sirva al papel
que le corresponde y pueda acrecentar, caso a caso, su autoridad y prestigio.
Dicho de otro modo: el arbitraje vale lo que valgan los árbitros. Y sobre el
necesario valor entendido de la más absoluta imparcialidad y neutralidad de los
árbitros, en la calidad, claridad y coherencia de cada laudo es donde el arbitraje
se juega realmente, día a día, su futuro.
La meta del arbitraje es la eficacia. En este Congreso, los responsables jurídicos
de importantes empresas (Juan Gitard, Rui Mayer, José Luis del Valle, Juan
Pelegrí y Miles Jobling) coincidían al entender que las claves para optar por el
arbitraje se encontraban en la rapidez, la especialización y la confidencialidad.
Pero también compartían la idea de que el arbitraje no es la solución más eficaz
y adecuada para cualquier tipo de disputa. Rui Mayer destacó la complejidad
técnica y jurídica y los grandes proyectos multinacionales o con riesgos técnicos
138

y financieros como casos que aconsejan acudir al arbitraje. Otro grupo de
supuestos que se acomodan con ventaja a la vía arbitral son los conflictos
complejos entre empresas que mantienen relaciones continuadas o, dicho de
otro modo, entre operadores condenados a entenderse. La idea que quiero
destacar es bien simple. La opción por el arbitraje debe hacerse caso a caso,
tras una serena y reflexiva ponderación del conjunto de factores que concurren
en el negocio.
La nueva Ley de arbitraje de 2003 refuerza, sin duda, la eficacia del arbitraje en
España. Con la Ley de 1988 un arbitraje fácilmente podía tardar más en lograr la
solución definitiva de la disputa que un procedimiento judicial tramitado con
arreglo a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000. Esta Ley permite la
ejecución provisional de las sentencias de instancia sin necesidad de caución. La
Ley de Arbitraje de 1988 no permitía esa ejecución provisional de los laudos si
se interponía recurso de anulación. A lo sumo, era posible obtener alguna
medida cautelar. Esto ha cambiado con la Ley de Arbitraje del 2003. El ejercicio
de la acción de anulación no impide que pueda instarse la ejecución del laudo. Si
el ejecutado pretende suspender esa ejecución mientras se tramita la anulación,
habrá de prestar caución por el valor de la condena más los daños y perjuicios
que pudieran derivarse de la demora en la ejecución del laudo.
Además, la Ley de 2003 permite que los árbitros, y no sólo los jueces, puedan
adoptar medidas cautelares; y consagra un principio de conservación del
convenio arbitral que probablemente va mucho más allá de lo que dice el propio
Convenio de Nueva York.
Voy a terminar. El libro de Zhuang Zi anima a vivir en un doble registro: el de la
razón firmemente asentada en la realidad y el del sueño (“recorrer la tierra sin
tocarla”). Esta imagen puede servir para simbolizar el cambio operado en
España. En el año 1953 el arbitraje era un sueño. Con la ley de arbitraje 2003, el
arbitraje es en España una realidad.
139

VI.2 David Arias
En relación con la intervención anterior de nuestro compañero Jesús Remón, ha
quedado patente que en las cuestiones de comercio internacional el arbitraje no
es una mera opción. En efecto, ante contratos internacionales o relaciones
internacionales entre inversores y Estados, el arbitraje es sin duda, la forma
natural mediante la que deben dirimirse las controversias.
Un laudo arbitral, que puede consistir en un simple documento de Word, escrito
en Times 12, impreso en DIN-A4, y firmado por uno o tres árbitros, tiene, en el
ámbito internacional, probablemente más eficacia que una sentencia
jurisdiccional, como pudiera ser una sentencia española, que haya podido ser
objeto de recurso incluso ante el Tribunal Supremo. Precisamente ello se debe a
que el reconocimiento de una sentencia española en otro país necesita un
convenio bilateral o multilateral que la ampare. Asimismo, hay que tener en
cuenta que España tiene suscritos menos convenios de reconocimiento y
ejecución de sentencias que países signatarios del Convenio de Nueva York de
1958 sobre Reconocimiento y Ejecución de Laudos Extranjeros, que en la
actualidad está ratificado por 138 países. Por tanto, aunque resulte difícil de
creer para aquellos juristas de tradición más rígida, un laudo arbitral resulta más
eficaz que una sentencia.
Por otro lado, hay que hacer hincapié en el hecho de que el arbitraje
internacional permite una deslocalización, un desapasionamiento y una mejor
perspectiva para la resolución de las controversias internacionales. En este
sentido, y como ya se señaló en el Decimoctavo Congreso del International
Council for Commercial Arbitration (ICCA) 28 , “el árbitro internacional es el
auténtico juez natural de la controversia internacional”. Esto es algo que no
debemos olvidar: cuando alguien es llevado a un arbitraje internacional no debe
verlo como la casa donde juega el inversionista o la gran multinacional, sino que
estos últimos pueden perder el asunto del mismo modo que cualquier otra parte.
28 Celebrado en Montreal del 31 de mayo al 3 de junio de 2006.
141

D. Andrés Rigo, árbitro y ex-Vicepresidente Jurídico Adjunto del Banco Mundial,
nos ha hecho una excelente exposición del arbitraje de inversión. Resulta
curioso comprobar que existe un gran número de tratados bilaterales de
inversión en los que los inversionistas pueden ver protegidos sus derechos frente
a actuaciones de los Estados poco acordes con la normativa internacional. Esto
es algo que todos debemos tener en cuenta y a lo que me referiré más adelante,
al hablar del Club Español del Arbitraje y del papel de España e Iberoamérica en
el arbitraje internacional.
Recientemente, se ha producido la nacionalización de varias empresas en
Bolivia, algunas de ellas españolas. En ese contexto, representantes españoles
manifestaron que tales nacionalizaciones no eran razonables y que se debían
respetar los usos del comercio internacional, así como el principio pacta sunt
servanda y el derecho de propiedad. Sin embargo, en ocasiones, España ha
actuado de forma restrictiva a la hora de reconocer a los extranjeros los mismos
derechos que a los nacionales. Me estoy refiriendo al caso Maffezini v. Spain 29
en el que el Sr. Maffezini, de nacionalidad argentina, interpuso un arbitraje CIADI
contra el Reino de España, alegando haber recibido, por parte de entidades
españolas, un tratamiento distinto al que reciben los españoles, en relación con
su inversión en una empresa de productos químicos en Galicia. Así, España
resultó condenada frente a un particular en el marco de un arbitraje.
En este sentido, conviene recordar que el arbitraje no es sólo un mecanismo
aplicable a las grandes ligas, a los “global players”, o una especie de limbo o
paraíso para casos de gran magnitud o importancia, sino que se trata de un
mecanismo que nos puede proporcionar instrumentos de defensa muy efectivos,
independientemente del tamaño o la importancia económica de nuestros
clientes.
En la actualidad, estamos presenciando un cambio en el epicentro de los
arbitrajes para la resolución de grandes controversias, y probablemente esta
29 ICSID Caso nº ARB/97/7.
142

tendencia continuará en la próxima década. A diferencia de épocas anteriores, y
con motivo de la coyuntura económica presente y de las decisiones que se están
tomando en determinados países, dicho epicentro radica ya en países de habla
hispana, como son los países iberoamericanos y España. Nos encontramos
pues en un momento en el que tanto Iberoamérica como España se hallan muy
implicadas en el arbitraje internacional.
Por todo lo anterior, tenemos la gran responsabilidad de mantenernos a la altura
de estas circunstancias y de hacer que triunfe la libertad de comercio, al igual
que los “embajadores de la paz” que, con este leitmotiv, constituyeron en 1919 la
Cámara de Comercio Internacional. Con este mismo objetivo surge también el
Club Español del Arbitraje, para que las futuras generaciones no puedan
cuestionar nuestra actuación en un momento de tal efervescencia de arbitrajes
en los que están involucradas partes iberoamericanas y españolas.
Actualmente, España es, si no el primero, el segundo inversor en Iberoamérica,
lo que constituye no sólo una llamada, sino también una gran responsabilidad.
Hemos recibido un apoyo institucional muy importante, empezando por Su
Majestad el Rey y siguiendo con la Presidenta de la Comunidad de Madrid, el
Alcalde de Madrid y el Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General
del Poder Judicial, todos ellos miembros del Comité de Honor de este Congreso.
En tal contexto, hay que hacer una llamada a todos los juristas de países
iberoamericanos que nos han honrado con su presencia: el Club sin vosotros no
va a ser nada, contamos con vosotros y creemos que tenéis que realizar
iniciativas semejantes a este Congreso, con el fin de unir dos de los pilares
fundamentales de nuestro Club. En primer lugar, servir de foro abierto a todo el
que esté interesado por el arbitraje. En segundo lugar, promover las iniciativas
que fomenten el arbitraje para la resolución de conflictos, como asociación
abierta -y no como corte arbitral-.
Hoy en día, Madrid se presenta como una opción en auge dentro de las posibles
sedes de arbitraje internacional, lo que no significa que otras sedes de mayor
raigambre hayan quedado eclipsadas por la eclosión de Madrid. De hecho, aún
tenemos mucho que aprender de sedes como Ginebra, Londres, Miami, París o
143

Zúrich. Cumplimos con todos los requisitos para ser una buena sede de arbitraje
internacional: disponemos de un sistema de derecho continental, con juristas de
gran calidad y prestigio y contamos con todos los medios adecuados para
conducir arbitrajes internacionales. No hay que olvidar, además, que nuestra Ley
de Arbitraje 30 , basada en la Ley Modelo UNCITRAL, es una ley moderna y a la
altura de las mejores. Asimismo, tenemos suscrito el ya mencionado Convenio
de Nueva York de 1958, sin ningún tipo de reservas, y contamos también con un
gran apoyo institucional, siendo este Congreso una buena muestra de ello.
Finalmente, también disponemos de un poder judicial, plena y conscientemente
alineado con la promoción del arbitraje en España.
Por todo ello, nos han comentado a lo largo de este Congreso que ha habido un
136 por ciento de incremento de las ejecuciones de laudos. Llegados a este
punto, conviene destacar que no se pretende que la jurisdicción se comporte, en
temas relacionados con el arbitraje, como los célebres tres monos que ni hablan,
ni ven, ni oyen. Muy al contrario, los defensores del arbitraje estamos a favor de
que la jurisdicción depure las prácticas nocivas o perniciosas o, si se me permite
la expresión, los denominados “chiringuitos procesales”, cuyo único resultado es
la quiebra de la confianza en el arbitraje. Estaremos encantados de que el poder
judicial nos ayude a ser mejores árbitros y purifique la práctica del arbitraje,
sobre todo en el ámbito doméstico. Estamos hablando de una jurisdicción que no
tendrá problema alguno en reconocer un laudo que haya sido dictado por un
tribunal arbitral extranjero, y que tampoco va a tener ningún problema en apoyar,
en todo lo que sea menester, a los árbitros o al arbitraje.
En conclusión, nos encontramos en un momento crucial para el arbitraje
internacional, momento también en el que todos tenemos una gran
responsabilidad, especialmente las personas que han organizado este
Congreso, así como todos aquéllos que habéis asistido al mismo, a los que
agradecemos su presencia.
30 Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.
144

VII. ACTO DE CLAUSURA
145

VII.1 José María Alonso
Excelentísimo Señor Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del
Poder Judicial, Excelentísimo Señor Presidente Alcalde del Ayuntamiento de
Madrid, Excelentísimo Señor Vocal Portavoz del Consejo General del Poder
Judicial, excelentísimos señores magistrados, autoridades, compañeros, amigos
todos.
Llegamos ya al acto de clausura de nuestro primer Congreso, y yo no puedo sino
expresar en nombre de la Junta Directiva y del Club Español del Arbitraje,
nuestra enorme satisfacción por el desarrollo del mismo. Nuestra satisfacción por
haber tenido el privilegio de que el mismo fuera inaugurado por su Majestad el
Rey, acompañado por el Ministro de Justicia y por el Vicepresidente 2º y
Consejero de Justicia Interior de la Comunidad de Madrid. Nuestra satisfacción
por la magnífica recepción que anoche nos dio la Comunidad de Madrid en la
esplendida casa de Correos, y por el compromiso que su Vicepresidente 2º y
Consejero de Justicia-Interior asumió públicamente de destinar unas
instalaciones en la nueva ciudad de la justicia para que puedan ser utilizadas
como sedes de arbitrajes especialmente internacionales.
Nuestra enorme satisfacción porque al Consejo se hayan inscrito 220
participantes de 14 nacionalidades distintas y ello sin contar a las autoridades,
ponentes y organizadores.
Nuestra satisfacción por la calidad y variedad de las ponencias y vaya desde
aquí mi reconocimiento y mi gratitud a cada uno de los ponentes por su
excelencia, esfuerzo y dedicación.
Señor Presidente del Tribunal Supremo, Señor Alcalde de Madrid, aquí se han
tratado temas muy importantes de valiosa actualidad para el arbitraje. Desde las
distintas perspectivas regionales en el mundo iberoamericano y en el mundo
europeo. Hemos oído a las grandes empresas no sólo españolas, sino también
europeas sus vicisitudes en el mundo internacional. Hemos visto esta mañana
temas tan importantes como el arbitraje como mecanismo de protección de
147

inversiones. Alsocaire también de acontecimientos muy recientes. Y finalmente
hemos tratado las cuestiones procesales en el arbitraje como es el internacional.
En una intervención de la adjudicatura a la que luego me volveré a referir, a la
que estaremos siempre agradecidos.
Y nuestra satisfacción finalmente por tener hoy aquí en el acto de clausura al
primer edil de la ciudad que nos ha acogido durante estos días, y al máximo
representante del gobierno de los jueces.
Madrid, querido Alcalde, ha demostrado una vez más que es una ciudad abierta
y cosmopolita, que es una ciudad de acogida donde todo el mundo se siente a
gusto, pero Madrid es además una ciudad moderna con un sector servicios de
primerísima calidad y dotado de las mejores infraestructuras. Y también hemos
podido corroborar, lo sabíamos los madrileños, pero estoy seguro que nuestros
compañeros de fuera de Madrid y fuera de España, han podido corroborar que
Madrid es una ciudad volcada al arbitraje.
Pese a tus actualidades responsabilidades políticas, querido Alcalde, tu
formación es esencialmente jurídica. Y como insigne jurista que eres estamos
seguros de que valoras la extraordinaria importancia que el arbitraje tiene como
fórmula de solución de conflictos alternativa a la jurisdicción ordinaria. La
importancia que tiene para Madrid, de que sea considerada cada vez más como
sede de arbitrajes internacionales.
Tu presencia hoy aquí, querido Alcalde, que te agradecemos muy
especialmente, es una prueba evidente de tu claro entendimiento en este
sentido.
Por otra parte la presencia hoy aquí del Presidente del Consejo General del
Poder Judicial y del Tribunal Supremo de la Nación tiene una trascendencia muy
especial. Los países y las ciudades son considerados sedes adecuadas de
arbitrajes internacionales, no sólo por supuesto, porque se hayan dotados así
mismo de leyes buenas, no es nuestro caso. O si disponen de un buen sector
servicios y buenas estructuras y comunicaciones, sino muy especialmente si su
148

sistema judicial es respetuoso con el arbitraje. De nada sirve todo lo anterior si
los jueces del país de que se trate en vez de favorecer el arbitraje lo entorpecen.
En el pasado, querido Presidente, algunos países competidores se ocuparon de
crear una leyenda negra sobre España en este sentido. Y digo que se trata de
una leyenda negra pues tras 30 años de ejercicio profesional conozco
poquísimos casos de anulación de laudos, y conozco poquísimos casos de
denegación de laudos extranjeros. Pero es verdad, no podemos olvidarlo que
hasta 2003 la normativa arbitral española no era, a mi juicio, la más adecuada
para facilitar el apoyo de los jueces al buen desenvolvimiento del arbitraje. Pero
hoy eso forma parte del pasado. La ley del 2003 sitúa la labor del juez,
precisamente en aquellos momentos en que su presencia e intervención es
absolutamente indispensable para que el arbitraje pueda tener lugar, para que se
pueda desarrollar adecuadamente y para que los laudos puedan ser ejecutados.
Recuérdese en este sentido y ya lo hemos oído a lo largo de esta mañana, que
la función judicial se sitúa en 4 momentos capitales, en la designación del árbitro
cuando una de las partes se niega a hacerlo y no hay remisión en la cláusula
arbitral a institución alguna. En la adopción de medidas cautelares cuando las
partes prefieren que estas sean tomadas por el juez y no por los árbitros. En la
ayuda a la práctica de las pruebas acordadas por los árbitros allí donde estos
carecen de imperio y en la ejecución de los laudos arbitrales.
Estamos pues, querido Presidente, en el mejor de los mundos normativos y a
todos nos consta además que existe un claro sentimiento en el colectivo de los
jueces de apoyo al arbitraje.
Decía antes que me quería referir a las últimas intervenciones de la mañana, en
la que han estado presentes el Magistrado del Tribunal Supremo, el Presidente
de la sección 8ª de la Audiencia Provincial de Madrid, Enrique López, como
vocal portavoz y el Juez Decano de los Juzgados de Madrid. El mensaje que han
lanzado a la comunidad internacional es un mensaje impagable, es un mensaje
clarísimo de apoyo al arbitraje. Nadie, absolutamente nadie, querido Presidente,
que les haya oído esta mañana, puede tener la más mínima duda que la
adjudicatura española apoya sin reservas al arbitraje.
149

Desde luego, desde este Club vamos a hacer todo lo necesario para reforzar
este sentimiento en la judicatura y que se podría concretar entre otras iniciativas
en el establecimiento de algún acuerdo entre el Consejo General del Poder
Judicial y del Club español del Arbitraje, que permita el intercambio de
experiencias, inquietudes y porque no la formación recíproca especialmente en
el árbitro internacional.
En fin Señor Presidente del Consejo General del Poder Judicial y del Tribunal
Supremo, señor Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Madrid, termino como
empecé, expresando a ambos nuestra infinita gratitud por vuestra presencia hoy
en este acto de clausura y por lo que ello significa de respaldo a lo que tantas
veces hemos dicho, es una importantísima e ilusionante iniciativa de la sociedad
civil. Muchísimas gracias.
150

VII.2 Alberto Ruiz Gallardón
El pasado 15 de mayo, con motivo de la entrega de la Medalla de Oro de Madrid
al Consejo General del Poder Judicial, esta ciudad reconocía expresamente, 25
años después de su nacimiento, el hecho de que gracias, entre otros factores, a
una Justicia democrática y al servicio del ciudadano, España ha cosechado las
mayores cotas de libertad y prosperidad de su Historia. El Poder Judicial,
caracterizado por la independencia en su ejercicio y la seguridad jurídica que
proporciona a los sujetos de Derecho, ha permitido una estabilidad que en lo
social, pero también en lo económico, ha facilitado el progreso de este país, y
muy en especial de Madrid. Al mismo tiempo, durante este cuarto de siglo el
régimen jurídico tanto de las personas como de las empresas ha experimentado
una profunda evolución, incluyendo un mayor reconocimiento de su autonomía y
una mayor flexibilidad a la hora regular las relaciones y establecer acuerdos
entre ellas, e incluso fomentando sistemas privados de resolución de
controversias como el arbitraje.
Madrid ha sabido aprovechar estos cambios y demostrar que es una sociedad
moderna. Consecuencia de esa transformación, esta ciudad se ha convertido en
uno de los espacios más abiertos de Europa, tanto en lo social, con una
población extranjera que supera el 16% del total, como en lo económico. Así,
según el Ministerio de Economía, en 2005, el área metropolitana recibió 4.458
millones de euros, el 54% de toda la inversión extranjera que llegó a España, al
mismo tiempo que fue el origen del 81% de las inversiones que las empresas
españolas realizaron en el exterior, confirmando que el empresariado madrileño
ha comprendido el reto de una economía en la que ha dejado de existir fronteras.
Por tanto, la era global hacia la que avanzamos exige nuevas fórmulas capaces
de adaptarse a situaciones inéditas en las que la sociedad civil, en especial la
iniciativa privada, sustenta una tupida red de relaciones económicas y
empresariales en las que la distancia ya no es una limitación. Esta explosión de
las operaciones transnacionales ha impulsado el desarrollo de sistemas que
permitan una eficaz solución de todas las controversias que puedan surgir en el
desarrollo de las mismas, garantizando en todo momento la seguridad jurídica de
151

las partes implicadas, aunque las operaciones objeto de arbitraje se desarrollen
en otros lugares.
Si a ello le sumamos la decidida vocación que tiene Madrid por ser puente entre
Europa e Iberoamérica, entendemos porqué nos llena de satisfacción acoger el
primer congreso del Club Español de Arbitraje, una asociación creada por los
principales expertos en esta materia. En este sistema alternativo al estrictamente
judicial, Madrid reconoce una serie de características acordes con su afán de
progreso y modernización, que pueden contribuir activamente a reforzar nuestro
papel como punto de intercambio. La mayor autonomía entre las partes, la
celeridad, la flexibilidad, la agilidad o la admisión del uso de las nuevas
tecnologías en los procesos hacen del arbitraje una solución que, sin reducir la
seguridad jurídica necesaria en todo acuerdo, facilita el desarrollo de las
operaciones de las más de 162.000 empresas que existen en esta ciudad,
asegurando, en caso de que sea necesario, la ejecución forzosa del laudo por
los órganos judiciales. La avanzada legislación con la que cuenta España en
esta materia, recogida en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, así
como la estabilidad que aporta su sistema judicial y la alta cualificación de sus
profesionales, hacen de Madrid un espacio especialmente idóneo para resolver
los litigios susceptibles de ser sometidos a arbitraje. Por tanto, ofrecer Madrid
como lugar donde resolver un arbitraje constituye una garantía añadida en
cualquier contrato o inversión, con independencia de donde estos se celebren.
Así, este Madrid dinámico y cosmopolita del siglo XXI, que presenta unas
expectativas de futuro como nunca antes había tenido, aspira a convertirse en
una referencia en la resolución de conflictos a través del arbitraje. Esta ciudad es
la sede de importantes empresas y despachos de abogados, cuenta con un
sistema judicial eficaz y de reconocido prestigio, al que desde hace tiempo nos
propusimos dotarla de los medios materiales necesarios para su buen
funcionamiento, incluso con iniciativas tan innovadoras como la construcción de
la Ciudad de la Justicia. Al mismo tiempo, las previsiones indican que la
economía madrileña crecerá este año un 3,9%, hasta superar por vez primera
los 100.000 millones de euros de PIB, y situarse dentro de Europa, por
generación de riqueza, tan solo por detrás de Londres y París.
152

Este fuerte posicionamiento internacional y económico hacen de esta ciudad una
firme candidata para convertirse en la tercera metrópoli global del continente.
Pero para conseguirlo no debemos dejar pasar ninguna oportunidad. Y, sin duda,
convertirnos en una importante sede arbitral, que cuente con el reconocimiento
de numerosos operadores económicos y jurídicos de todo el mundo, es
imprescindible. De ahí la absoluta disposición del Ayuntamiento de Madrid a
acompañar y apoyar las actividades del Club Español de Arbitraje para hacer de
esta ciudad, además de una de las principales capitales de negocios del mundo,
un acreditado centro para el desarrollo de procesos arbitrales. Ése es nuestro
compromiso.
153

VII.3 Francisco José Hernando
Excelentísimo Señor Alcalde, señor Presidente del Club español de arbitraje,
queridos compañeros, amigos, compañeros en definitivas todos en la labor
conjunta del quehacer judicial en la que todos de alguna manera intervenimos y
coadyuvamos al ideal de hacer justicia. Me corresponde el honor y la
satisfacción de clausurar este Primer Congreso Anual del Club español de
Arbitrajes, que se ha celebrado en la jornada de ayer y en la de hoy aquí en
Madrid bajo la presidencia de honor de su Majestad el Rey, gracias al apoyo del
Ministerio de Justicia, del Gobierno de la Comunidad de Madrid, del Ilustre
Colegio de Abogados de esta capital y la Cámara de Comercio también de
Madrid. He de agradecer al Club español de arbitraje su gentileza al invitarme a
este acto. Acto que ha concitado el interés de un selecto grupo de profesionales
procedentes del mundo de la empresa de la abogacía y de la judicatura dentro
del atractivo marco en el que nos encontramos. La gratitud que manifiesto por
supuesto lo es en nombre de todos los Jueces y Magistrados que integramos el
Poder Judicial español. Y necesariamente se debe de convertir en felicitación por
el magnífico trabajo desarrollado a lo largo de estos dos días en los que se ha
podido asistir a debates de muy alto nivel sobre el que ha sido el Leit Motiv de
este congreso: las perspectivas actuales y los retos del futuro del arbitraje en
Europa y en Iberoamérica.
Una felicitación para todos los asistentes y para los integrantes de las cuatro
mesas de trabajo que han conformado el programa de este congreso, pero por
supuesto también ha de ser por y para el Club español de arbitraje por la
iniciativa. El Congreso que hoy se clausura forma parte de ese empeño colectivo
por la promoción del arbitraje como instrumento para la paz jurídica y con
apenas un año de existencia consolida al Club español de arbitraje como
referencia nacional e internacional en el fomento de la práctica arbitral dentro del
mundo de habla hispana.
Las cuatro mesas redondas que han conformado el programa han girado en
torno a diferentes perspectivas de un mismo fenómeno, la situación actual de la
práctica arbitral en Europa y en Ibero América. Se trata sin lugar a dudas de un
155

asunto de candente actualidad si se presta atención a la evolución de los
acontecimientos a uno y a otro lado del Atlántico. Asistimos en los últimos años a
un cambio de perspectiva en las relaciones políticas y económicas entre
nuestros continentes. La emergencia de los nacionalismos y del indigenismo
influye de forma meridiana en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas
entre los ciudadanos, entre las empresas de unos y otros Estados. Se ha llegado
incluso a poner en cuestión la idoneidad de los viejos modelos jurídicos de la
Europa occidental para ordenar las relaciones jurídicas y económicas en algunas
naciones. Modelos de ordenación de la convivencia que están a mi juicio
plenamente vigentes y cuyo establecimiento y estabilidad están en opinión de los
expertos en la raíz del desarrollo y de la prosperidad de las naciones europeas a
lo largo de los dos últimos siglos. Así como en el establecimiento para el
desarrollo de una actividad jurídica libre y basada en la mutua confianza de los
operadores económicos. Se trata de momentos de incertidumbre y confusión en
los que se ponen en cuestión la pervivencia de modelos tradicionales de
resolución de conflictos jurídicos y por supuesto como parte integrante de ellos
del arbitraje como sistema hetero-composición, alternativo al sistema judicial de
administrar justicia. No podía ser de otra forma pues toda duda acerca de los
sistemas liberales que se basan en la libre actuación de los derechos y en el
ejercicio libre de la voluntad como fuente de los mismos debe afectar
necesariamente también al arbitraje. Un método de solución, de controversias
que también encuentra su fundamento en la libertad de los individuos y en la
confianza en terceros ajenos a la estructura burocrática y administrativa de la
jurisdicción, es decir a otros individuos que como ellos intervienen en el tráfico
jurídico y a quienes someten voluntariamente sus cuestiones y la decisión sobre
sus litigios. El arbitraje es tal y como se ha descrito una institución puramente
liberal en la medida en que confía la resolución de los conflictos jurídicos y
comerciales a instancias ajenas al Estado. El cual desde su monopolio en la
tutela jurídica del derecho a personas e instituciones que asumen la decisión de
tales controversias cuando así lo quieran las partes implicadas y siempre que
sólo estén en juego derechos que afecten a su esfera personal de soberanía. Y
por supuesto previo el compromiso de aceptar por parte de estas lo que el
árbitro, o el Colegio de Árbitros resuelvan en el laudo.
156

El arbitraje, que en España ha contado en los últimos 50 años con tres
ordenaciones legales, desde la inicial Ley de 1958. Aquella Ley de arbitrajes
privados, debida a la mente privilegiada del profesor Jaime Wash hasta la más
reciente Ley de arbitraje promulgada en el año 2003. El arbitraje en España
refleja su condición de institución directamente arraigada en la libertad, la
evolución de las sociedades libres. Por eso no debe extrañar que hoy preocupe
en relación con el arbitraje asuntos como son por ejemplo su papel en el seno de
los grandes litigios empresariales o las consecuencias del uso del arbitraje como
cauce de solución de litigios de carácter transnacional. Estas dos cuestiones han
formado parte de algunos de los debates que se han mantenido en este
Congreso. Y ello como cuestiones de interés presente y con perspectiva de
futuro. Y ha sido así porque en el tráfico jurídico y económico también ha
alcanzado un considerable desarrollo la actividad de la gran empresa que rompe
las barreras políticas de los Estados para extender su actividad productiva a
otros países. Desarrollo tecnológico, globalización y gran empresa son
conceptos que avanzan unidos en nuestra realidad económica.
En lo que se refiere al arbitraje internacional cabe apreciar ciertas analogías con
la incidencia con las jurisdicciones estatales del ingrediente trasnacional. Cuando
se plantean procesos en los que aparecen elementos de extranjería o en los que
se pretende obtener la eficacia de las decisiones del juez fuera del territorio
nacional al que se extienden los límites de la jurisdicción. Indiscutiblemente nos
encontramos en un plano puramente técnico-jurídico. En la permanente tensión
entre la seguridad jurídica que debe ser aspiración constante de todo
ordenamiento jurídico y las dificultades para adoptar de estabilidad a aquellas
situaciones jurídicas cuya eficacia en el espacio transciende del ámbito territorial
al que se extiende el paraguas protector que a los sujetos proporciona la tutela
del Estado. El nuevo escenario comercial y mercantil, ha dado, da píe al
surgimiento de nuevas modalidades de conflictos, de conflictos jurídicos y de
litigios, mucho más sofisticados y tecnificados y a la flexibilización de las
fronteras de los Estados como fenómeno cada vez menos extraño a la realidad
del tráfico jurídico. En ese contexto debe destacarse el papel, el gran papel que
desempeña el arbitraje. Debe hacerse así porque entre otras razones el arbitraje
157

conjuga muchos de los valores tradicionales atribuidos al propio tráfico mercantil,
como son la agilidad, la espontaneidad que proporciona la propia naturaleza de
los mercados basado en la confianza, el valor de la autonomía y de la voluntad,
basados en los usos como fuente del derecho.
Y como fiel hijo que es el arbitraje de los principios que sirven de base al
desarrollo comercial ha servido con eficacia y con justicia a la resolución de
numerosos conflictos cuya trascendencia rebasan los límites estatales. Una
eficacia no siempre alcanzable de haberse sometido la cuestión a los estrictos
términos en las soberanías nacionales. Una institución en consecuencia cuya
generalización podría servir de eficacísimo instrumento para racionalizar el papel
de la jurisdicción estatal en la resolución de conflictos privados. Estos y otros
problemas sin duda habrán salido en estas sesiones de trabajo a punto por
poner en cuestión un par de ejemplos. Las dificultades para hacer eficaces en el
plano trasnacional los laudos arbítrales o la necesidad de desarrollar un marco
jurídico estable y asumible por los estados que permita la extensión del arbitraje
como medio de solución de conflictos con dimensión supranacional. Los trabajos
de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
que culminaron con la conclusión en 1985 de una ley modelo sobre arbitraje o
los realizados en el seno de la unión europea deberían acabar antes o después
con los recelos de los ciudadanos para su uso. Por suerte cada vez menos
presentes.
Concluyo, nos encontramos en un asunto del máximo interés en unos tiempos
que están en crisis una serie de valores. El arbitraje será centro de debates en
los próximos decenios, en la medida que se pone en cuestión a través del
arbitraje y aunque sea un método complementario del ejercicio jurisdiccional y
complemente a la actividad estatal que como obligación servicial para los
conciudadanos tiene el Estado de prestar un sistema de justicia que solucionen
las diferencias de criterios que puedan surgir están en conflicto, como digo, la
solución de conflictos jurídico-privados por medio de la jurisdicción ordinaria. En
la medida en que esta es lenta y tiene en algunas ocasiones un elevado coste
económico. Más no es este el momento de desarrollar este asunto espinoso que
sin duda nos ocupara, y les ocupara los años venideros. Simplemente quiero por
158

último reiterar mis agradecimientos y mis felicitaciones a todos los que han
contribuido de uno y otro modo al éxito de este Congreso que ahora se clausura.
Y tengan todos ustedes la seguridad de que el Presidente del Tribunal Supremo
y del Consejo General del Poder Judicial respaldará en cualquier tiempo y en
cualquier lugar como lo ha hecho. Porque he de confesarles a ustedes que
cuando ejercía como abogado era muy aficionado a los arbitrajes, al uso del
arbitraje como medio de solución de los conflictos que se sometían a mi
consideración y en mi despacho. Por eso puedo afirmarles que el Presidente del
Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial va a respaldar, como
no podía ser de otra manera, el arbitraje como modo de solución complementario
de los conflictos que en las relaciones jurídico-económicas puedan suscitarse.
Muchas gracias por su atención.
Y sólo resta declarar clausurado este Primer Congreso, y darle la bienvenida,
estoy seguro, al segundo que ya Alonso lo estará preparando, muchas gracias.
159

VIII. COMUNICACIONES AL
CONGRESO
161

VIII.1 El arbitraje de inversión (Enviada por Don Andrés Rigó Sureda)
SUMARIO: A. INTRODUCCIÓN.- B. EL CIADI.- C. LA INVERSIÓN
PROTEGIDA.- D. EL INVERSOR.- 1. Nacionalidad.- 2. Inversor privado o
público.- E. EL ESTADO COMO DEMANDADO. F. EL NIVEL DE
FROTECCIÓN.- 1. Trato justo y equitativo.- 2. Medidas discriminatorias. 3.
Medidas equivalentes a expropiación.- 4. La cláusula «paraguas».- 5. La
cláusula de la nación más favorecida (NMF).- 6. Los límites de la protección.- G.
MULTIPLES CLÁUSULAS JURISDICCIONALES.- H. REFLEXIONES DE CARA
AL FUTURO
A) Introducción
El arbitraje de inversión tiene como característica que una de las partes es
un Estado. Los ejemplos tradicionales son los contratos de concesión en
los que el Estado acepta someter las diferencias con el concesionario a un
Tribunal Arbitral. Es decir, se trata de arbitrajes basados en cláusulas
compromisorias contractuales. Este tipo de arbitraje es relativamente
infrecuente. Una institución especializada en arbitrajes de inversión como
es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones (CIADI) 31 ha registrado en sus casi cuarenta años de
experiencia una solicitud de arbitraje por año basada en una cláusula
contractual. Si sólo existieran estos casos, el arbitraje de inversión no sería
objeto de las discusiones y estudios de que es objeto en la actualidad.
En las dos últimas décadas los Estados han multiplicado los instrumentos
jurídicos a través de los cuales otorgan su consentimiento por adelantado y
unilateralmente para someter a Tribunales Arbitrales sus diferencias con
inversores, bien sea a través de ofertas de arbitraje contenidas en tratados
multilaterales o, con más frecuencia, bilaterales de promoción y protección
31 Establecido por el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre
Estados y Nacionales de Otros Estados que fue puesto a la firma el 18 de marzo de 1965
y entró en vigor el 14 de octubre de 1966 (en adelante el Convenio)
163

de inversiones, bien sea por medio de legislación relativa a inversiones 32 .
Los acuerdos bilaterales de promoción y protección recíproca de
inversiones (APPRI) suman ya más de dos mil. A ellos se añaden tratados
multilaterales como el Tratado de Libre Comercio de América del Norte
(TLCAN) y la Carta de la Energía que, contienen disposiciones similares.
Los APPRI 33 se sitúan en el contexto del cambio de actitud de los Estados
respecto de la inversión extranjera y del papel del Estado en la economía.
En la década de los ochenta los Estados abrieron sus economías a
capitales extranjeros y redujeron su actividad empresarial para convertirse
principalmente en reguladores de la actividad económica. Si bien el primer
APPRI se firmó en 1959, la mayor parte de los APPRI se han concluido a
partir de los años ochenta.
Los APPRI normalmente reflejan modelos de acuerdo elaborados por los
Estados exportadores de capital. Sin embargo, países que
tradicionalmente se consideran importadores de capital han firmado
numerosos APPRI entre ellos y se han sometido a arbitraje diferencias
entre inversores de países importadores de capital y Estados exportadores
o importadores 34 . En el caso del TLCAN el número de reclamaciones
arbitrales formuladas contra cada uno de los países miembros es
32 Vid. J. PAULSSON, «Arbitration Without Privity», ICSID Review, 1995, Pp. 232 ss.
33 La bibliografía sobre los APPRI es muy abundante. Destacan las obras de R. DOLZER y
M. STEVENS, Bilateral Investment Treaties, 199; 0. SACERDOTI, «Bilateral Treaties and
Multilateral Instruments on Investment Protection», Rec. des Cours, vol. 269, 1997 (en
adelante SACERDOTI) pp. 251 Ss., y los informes de UNCTAD en Series on issues Li
international investment agreements. Sobre los APPRI concluidos por España vid., 1.
GARCÍA RODRIGUEZ, La Protección de las Inversiones Exteriores (Los Acuerdos de
Promoción Recíproca de Inversiones Celebrados por España), 2005.
34 F. A. MANN comentaba en 1981: «It will be seen that these Agreements proceed from the
principle of reciprocity: they apply to investments by the United Kingdom in the Philippines
no less than to investments by the Philippines iii the United Kingdom. In practice, of course,
the later type will be extremely rare and it is probably no exaggeration to suggest that
reciprocity is to a large extent a matter of prestige rather than reality. What is primarily
intended is the promotion and protection of British investments in the Philippines». me
British Year Bock of International Law, vol. 52, 1981, p. 241 (en adelante MANN).
164

prácticamente igual, a pesar de que en un principio el arbitraje
internacional se introdujo en este tratado pensando en proteger al inversor
estadounidense o canadiense en México.
No es el propósito de este trabajo analizar los APPRI concluidos por un
país en particular ni tampoco hacer un estudio comparativo de las
disposiciones de los APPRI vigentes, sino examinar casos concretos en
que sus disposiciones han sido aplicadas por Tribunales Arbitrales y
esbozar algunos de los problemas prácticos que se plantean.
En términos generales cada Estado parte en un APPRI se compromete a
tratar a los inversores de la otra parte de forma justa y equitativa, no
discriminatoria, no menos favorable que a sus propios inversores o que a
los inversores de otros Estados, así corno a no expropiar sin
compensación adecuada, a respetar los compromisos contraídos y a dar
plena seguridad y protección a la inversión. La oferta de arbitraje viene
condicionada a que, antes de presentar la reclamación, la parte
demandante haya intentado el arreglo amistoso de la diferencia durante un
período de tiempo prudente y, con menos frecuencia, a que se haya
sometido previamente la diferencia a los Tribunales ordinarios y, según los
casos, haya recaído sentencia firme —que agote los recursos a nivel
nacional— o no se haya resuelto la diferencia después de un cierto período
de tiempo.
Al ser acuerdos para promover y proteger inversiones no es sorprendente
que incluyan definiciones amplias de lo que constituye una inversión y
conceptos igualmente amplios en relación con el trato que las partes se
obligan a otorgar. La generalidad de los términos en que viene expresada
la protección ofrecida al inversor explica el gran número de casos que se
están planteando ante los Tribunales Arbitrales, así como que los Estados
respondan en casi todas las instancias con excepciones a su competencia.
A ello se unen las cadenas de sociedades de las que el inversor es a
menudo un eslabón, y que pueden resultar en la posibilidad de optar por la
protección de varios APPRI según las nacionalidades que se den en la
165

cadena, la existencia de múltiples cláusulas jurisdiccionales y el alcance de
la cláusula de la nación más favorecida (NMF).
El papel del Estado como regulador de la economía hace que rara vez
haya expropiaciones en sentido estricto y que éstas tengan lugar a través
de medidas tomadas por el Estado que resultan en una pérdida de valor de
la inversión o de su uso. El tema es de un gran interés público en
instancias de medidas protectoras del medio ambiente o la salud pública.
Como veremos, dos consecuencias de lo sensible del tema son la mayor
publicidad en el procedimiento y de los laudos, y la posible participación de
terceros en el procedimiento.
El arbitraje previsto en los APPRI puede ser ad hoc, normalmente
siguiendo el reglamento de arbitraje de la CNUDMI, según las reglas del
CIADI o del Mecanismo Complementario del CIADI o, menos
frecuentemente, conforme al reglamento de la Cámara de Comercio
Internacional o de instituciones similares. Si las partes del APPRI son
panes contratantes del Convenio, lo más común es que el arbitraje que se
ofrezca en el APPRI sea bajo los auspicios del CIADI.
Como se ha apuntado, y aunque el número de casos sea limitado, los
Estados demandados pueden ser países que han promovido sus propios
modelos de APPRI. Si bien esos modelos otorgan a los inversores de cada
país el derecho a recurrir al arbitraje en contra del otro, en la práctica el
Estado promotor puede ver con cierta sorpresa que un Tribunal Arbitral le
juzgue conforme a parámetros de conducta que en realidad habían sido
incluidos en el acuerdo pensando en su aplicación a la otra parte 35 y, en
consecuencia, que sienta la tentación de re-pensar las ventajas que dichos
35 «One may surmise that at least some of the distress felt by Canada and the United States
over NAFTA 11 [arbitration] has been caused by the. novel and disconcerting fact of having
to live up to the same substantive and procedural guarantees that they have required of
their BIT partners». C.N. BROWER y L.A. STEVEN, «Who Then Should Judge?:
Developing the international Rule of Law under NAFTA Chapter 11», Chicago Journal of
International Law, 2001, p. 195.
166

tratados otorgan al inversor extranjero. En ese sentido es particularmente
relevante la nueva generación de APPRI de Estados Unidos y las defensas
presentadas por Estados Unidos y Canadá en casos en que han sido
demandados 36 .
Vamos a tratar los temas en el siguiente orden: el concepto de inversión, la
definición del inversor en cuanto individuo o sociedad que directa o
indirectamente pueda haber llevado a cabo la inversión y en cuanto a su
nacionalidad, las acciones que involucran al Estado, sea por actuar a
través de entidades políticas subnacionales o por la naturaleza de sus
actuaciones, el nivel de protección otorgada por los APPRI, incluido el
alcance de las cláusulas «paraguas» y NMF, y la multiplicidad de cláusulas
jurisdiccionales. A modo de conclusión, haremos unas reflexiones sobre el
futuro del arbitraje de inversión.
El arbitraje de inversión está íntimamente relacionado con el CIADJ y, para
mejor comprender los temas que tratamos más adelante, es importante
que antes de entrar en su consideración recordemos de forma introductoria
las características básicas del arbitraje CIADI.
B) El CIADI
El origen del CIADI hay que situarlo en el contexto de los intentos
multilaterales después de la Segunda Guerra Mundial para promocionar y
36 Esta reacción ha llamado la atención y suscitado comentarios de la doctrina: «En cierta
manera los Estados Unidos son victimas de su propio éxito. En el pasado, los
estadounidenses han persuadido a veces a los árbitros a adoptar estándares demasiado
amplios respecto de “protección y seguridad” que pueden implicar el poner de lado la
legislación nacional legítima», y «la protesta no deja de ser irónica si recordamos que con
frecuencia Estados Unidos ha impuesto el arbitraje a otros países, y como los
negociadores [del TLCAN] propusieron el arbitraje para promover la seguridad de las
inversiones americanas en contra de la tradicional oposición de México». (G. AGUILAR y
W. PARK, «The New Face of Investment Arbitration: Capital Exporters as Host States
under NAFTA Chapter 11», Yate J. Int’l L., 2003, pp. 365 ss.). Vid. también en el mismo
sentido F. ORREGO VICUÑA, «Carlos Calvo, Honorary NAFTA Citizen», discurso leído el
26 de abril de 2002 en la New York University School of Law con motivo de una
conferencia sobre «Regulatory Expropriations in International Law» (archivo personal del
autor, citado en adelante como ORREGO). Traducción del autor.
167

proteger la inversión extranjera. El Banco Mundial, al que el CIADI está
afiliado, recibía a menudo solicitudes de gobiernos e inversores privados
para que mediara en controversias, como la resultante de la expropiación
de la Anglo-Iranian Oil Company o la de la Sociedad del Canal de Suez. En
1962 la junta de gobernadores del Banco Mundial encargó un estudio
sobre cómo tratar este tipo de intervenciones de forma más sistemática.
Al mismo tiempo, la OCDE discutió la posibilidad de un convenio sobre un
código de conducta para el tratamiento equitativo de inversores extranjeros
y un sistema multilateral para garantizar la inversión extranjera contra el
riesgo político. Ninguna de estas dos iniciativas prosperó, pero sí lo hizo la
más modesta que había patrocinado el Banco Mundial en la forma del
CIADI. El Convenio se firmó en 1965.
En el preámbulo del Convenio se reconoce la «necesidad de la
cooperación internacional para el desarrollo económico y la función que en
ese campo desempeñan las inversiones internacionales de carácter
privado» y que aun cuando diferencias relacionadas con tales inversiones
«se sometan a jurisdicciones nacionales, en ciertos casos el empleo de
métodos internacionales de arreglo puede ser apropiado para su solución».
El objetivo del Convenio es contribuir a la promoción de la inversión
privada, a través de la protección de la inversión extranjera, mejorando el
contexto de las inversiones tanto para los inversores como para los
Estados. En efecto, el Convenio trata de mantener el equilibrio entre los
intereses de los inversores y los Estados. Los arbitrajes y conciliaciones se
pueden iniciar tanto por unos como por otros.
Como organización internacional, el CIADI tiene una estructura sencilla: un
Consejo Administrativo presidido ex-oficio por el presidente del Banco
Mundial y un secretario general. Cada Estado contratante está
representado en el Consejo Administrativo y tiene un voto. Para ser
miembro se requiere ser miembro del Banco Mundial o del Estatuto del
168

Tribunal Internacional de Justicia. Hasta este momento 142 miembros del
Banco Mundial han ratificado el Convenio 37 .
El CIADI no concilia o arbitra diferencias, simplemente registra las
solicitudes, da su apoyo a los Tribunales y comisiones de conciliación y
ayuda a su constitución. A tal efecto el CIADI mantiene listas de árbitros y
conciliadores designados por los Estados miembros (cuatro árbitros y
cuatro conciliadores cada uno) y el presidente del Consejo Administrativo
(diez). Los nombramientos de árbitros por el presidente a petición de las
partes en una controversia, o cuando éstas no hayan actuado en el
momento oportuno, deben ser hechos de entre las personas incluidas en
estas listas. El CIADI nombra un secretario para cada Tribunal Arbitral y
Comisión de Conciliación. Entre sus funciones principales están mantener
el registro correspondiente al caso y servir de intermediario para las
comunicaciones entre las partes y los árbitros o conciliadores.
Las características principales del CIADI vienen dadas por quienes pueden
ser parte, la naturaleza y origen de la diferencia objeto del arbitraje, el
consentimiento, el derecho aplicable, la ejecución y anulación de laudos y
la relación entre el arbitraje CIADI y la protección diplomática por parte del
Estado del inversor. Las veremos sucintamente a continuación.
Las partes en la controversia han de ser, por una parte, un Estado que
haya ratificado el Convenio y, por otra, un individuo o una sociedad que
tenga la nacionalidad de otro Estado que también lo haya ratificado.
La diferencia tiene que ser de naturaleza jurídica. Según se manifestó a los
directores ejecutivos del Banco Mundial en el momento de presentación
del proyecto de convenio, «el objeto de la diferencia debe ser la existencia
o contenido de un derecho u obligación, o la naturaleza o medida de la
compensación debida por el incumplimiento de una obligación». La
diferencia debe tener su origen directamente en una inversión. Se hicieron
37 Vid, lista de Estados Contrantes en http://www.worldbank.org/icsid.
169

varios intentos infructuosos para definir esta palabra cuando se redactaba
el Convenio. Se llegó a la conclusión de que una definición era innecesaria
dado el carácter consensual del arbitraje o la conciliación. Volveremos
sobre este punto más adelante.
El recurso al CIADI es voluntario. No basta que un Estado haya ratificado
el Convenio para que esté sujeto a su jurisdicción. Tiene que haber un
consentimiento específico del Estado contratante a someter una diferencia
al arbitraje o la conciliación que ofrece el CIADI. Este consentimiento
puede estar reflejado en un contrato de inversión respecto de futuras
diferencias que puedan surgir o puede ser acordado respecto de una
diferencia cuando ya haya surgido. Un Estado puede también ofrecer su
consentimiento a través de su legislación sobre inversiones o, lo que es
más común hoy en día, a través de tratados bilaterales o multilaterales de
promoción de inversión extranjera o de libre comercio.
El elemento consensual es la piedra clave del Convenio y se refleja
también en el Derecho que debe aplicar el Tribunal Arbitral al decidir una
diferencia. Las partes tienen completa libertad para ponerse de acuerdo
sobre este punto. Únicamente si no se ponen de acuerdo el Convenio
dispone que el tribunal «aplicará la legislación del Estado que sea parte en
la diferencia, incluyendo sus normas de Derecho internacional privado, y
aquellas normas de Derecho internacional que pudieren ser aplicables» 38 .
38 Art. 42(1). La interpretación de esta frase ha sido objeto de una extensa discusión doctrinal
e interpretada de forma diferente por Tribunales Arbitrales. Mientras unos ven una relación
jerárquica entre el Derecho nacional y el internacional, aplicándose primero el Derecho
nacional y el internacional sólo en la medida en que el nacional le es contrario, otros
consideran que la relación es subsidiaria, el Derecho internacional se aplica sólo en caso
de lagunas en el derecho nacional, finalmente otros estiman que la relación es
complementaria, cada uno tiene su propia esfera de aplicación. Vid. “Antoine Goetz y
consorts y. République de Burundi” (Caso CIADI núm. ARB¡95/3, párr. 97) y E. GAILLARD
e Y. BANIFATEM, «The meaning of “and” in Article 42(1), second sentence, of the
Washington Convention: The role of international law in the ICSID choice of law process»,
ICSID Review, 2003, Pp. 375 Ss.
170

El sistema de arbitraje previsto por el Convenio es exclusivo y autónomo.
El consentimiento de las partes se considera como consentimiento al
arbitraje con exclusión de cualquier otro medio de solución de
controversias. Conforme al Convenio, los Estados contratantes
reconocerán los laudos como obligatorios y los harán ejecutar dentro de su
territorio como si fueran una sentencia firme de sus propios tribunales.
Los laudos no pueden ser objeto de apelación ni de cualquier otro recurso
excepto los previstos en el propio Convenio, esto es, los recursos de
aclaración, revisión, interpretación y anulación del laudo, que se rigen por
los términos previstos en el Convenio. El recurso de anulación del laudo
está limitado a las siguientes causas: i) que el Tribunal hubiera sido
constituido incorrectamente; u) que el tribunal hubiera excedido de forma
manifiesta sus facultades; iii) que hubiera habido corrupción de algún
miembro del tribunal; iv) que hubiera un quebrantamiento grave de una
norma fundamental del procedimiento; y v) que no se hubieran expresado
en el laudo los motivos en que se funda 39 .
El recurso de anulación debe presentarse a los 120 días de dictarse el
laudo excepto en el caso de corrupción en que el período empieza a contar
desde el descubrimiento del hecho pero en cualquier caso el derecho a
presentarlo caduca a los tres años. Después de recibir el recurso de
anulación el presidente del Consejo Administrativo constituye
inmediatamente una comisión ad hoc integrada por tres miembros
escogidos de la lista de árbitros. Esta comisión tiene facultad para resolver
sobre la anulación total o parcial del laudo por las causas que se han
enumerado 40 .
39 Art. 52 del Convenio.
40 Vid. sobre el recurso de anulación en la práctica del CIAIDI el trabajo de C. SCHREUER,
«TCSID Annulment Revisited», Legal issues of Economic Integration, 2003, pp. 103 ss.
171

Los Estados miembros se han comprometido a no conceder protección
diplomática ni promover ningún tipo de reclamación internacional respecto
de cualquier diferencia que uno de sus nacionales haya sometido al
arbitraje del CIADJ, excepto si el Estado contratante que es parte en una
diferencia no ha acatado el laudo. Esta es la contrapartida de que el
Estado receptor de la inversión haya aceptado someter la controversia al
arbitraje 41 .
El registro de un caso, las partes, los miembros del Tribunal y las
incidencias del procedimiento son de dominio público y se pueden
consultar en la página web del Centro. Los laudos pueden ser publicados
por las partes así como por el Centro si las dos partes están de acuerdo.
En este último caso el Centro los publica a través de Internet 42 . Las
audiencias pueden ser públicas si las partes están de acuerdo.
Esta somera descripción del CIADI no seda completa sin una referencia al
Mecanismo Complementario. En 1978 el Consejo Administrativo del CADI
autorizó al secretario general a administrar ciertos procedimientos fuera de
la competencia del CIADI a través del Mecanismo Complementario. Este
Mecanismo se puede utilizar, siempre que las partes en la diferencia estén
41 Esta contrapartida refleja el objetivo que persigue el CIADI de despolitizar las diferencias
relativas a inversiones. Sobre este punto, vid. 1. F 1. SHIHATA, «Towards a Greater
Depoliticization of Investment Disputes: The Roles of ICSID and MIGA», ICSLD Review
(1986) Pp. 1-25. En “Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. (Aucoven) v. República
Bolivariana de Venezuela” (Caso CIADI núm. ARBICOIS) Decisión sobre jurisdicción. El
Tribunal distinguió, basándose en el art. 27 del Convenio, entre la protección diplomática y
las gestiones para el arreglo amistoso como requisito preliminar a la presentación de la
solicitud de arbitraje previsto en el APPRII correspondiente: «El Convenio del CIADI
proporciona un foro para resolver las diferencias pero no pretende obligar a las partes a
recurrir al arbitraje cuando existe la posibilidad de llegar a una solución amistosa. En
consecuencia, las diligencias realizadas con el fin de resolver una diferencia no
constituyen medidas prohibidas de protección diplomática conforme al art. 27». Párr. 38.
Compárese con el razonamiento en el laudo del caso “Banro American Resources, Inc. y
Société Aurifere du Kivu et du Maniema S.A.R.L. v. Républica Democrática del Congo”
(Caso CIADI num. ARB/98/7) párr. 13.
42 Vid. www.worldbank.org/icsid/cases/awards.htm. A menos que se indique lo contrario, los
casos citados del CIADI, incluidos los del Mecanismo Complementario, se encuentran
publicados en este sitio de Internet.
172

43 Art. 2
de acuerdo: i) cuando una de las partes no es Estado contratante o no
tiene la nacionalidad de un Estado contratante; ii) cuando la diferencia es
de carácter jurídico pero no surge directamente de una inversión; y iii)
respecto de procedimientos de comprobación de hechos 43 . No cabe en
estos casos el recurso de anulación previsto en el Convenio, pero los
laudos pueden ser impugnados ante los Tribunales ordinarios del país
sede del Tribunal de arbitraje. Salvo algunas excepciones, todos los
asuntos que se han registrado conforme al Mecanismo Complementario
están basados en las disposiciones del Capítulo 11 del TLCAN, pues
Canadá y México no son miembros del CIADI.
C) La inversión protegida
El Convenio del CIADI no define el término inversión. Los intentos de
definirlo durante la negociación del Convenio fueron fallidos, estimándose
finalmente que la definición podía dejarse a las partes en las diferencias
dado que el arbitraje previsto en el Convenio requiere su consentimiento.
Por otro lado, la definición de inversión en los APPRI suele ser muy amplia,
por ejemplo, en el APPRI entre España y Egipto se define como «todo tipo
de haberes, tales como bienes y derechos de toda naturaleza, adquiridos
de acuerdo con la legislación del país receptor de la inversión» 44 A esta
definición, o similar, sigue normalmente una lista no exhaustiva de posibles
inversiones que incluye acciones, otras formas de participación en
sociedades, derechos derivados de todo tipo de aportaciones realizadas
con el propósito de crear valor económico, incluidos préstamos concedidos
con este fin, sociedades, bienes muebles e inmuebles, hipotecas,
gravámenes o prendas, derechos en el ámbito de la propiedad intelectual,
44 Art. 1.2 del Acuerdo para la Protección y Fomento Recíprocos de Inversiones entre el
Reino de España y la República Árabe de Egipto.
173

45 Ibid.
derechos para realizar actividades económicas y comerciales otorgadas
por la ley en virtud de un contrato 45 , etcétera.
No obstante la generalidad de la definición, se ha planteado la cuestión de
si una medida califica cómo inversión bajo el consiguiente APPRI por su
naturaleza o por el lugar donde se ha realizado. En cuanto a la naturaleza
los Tribunales han fallado a favor de un concepto amplio de inversión
protegida, incluyendo en él la adquisición de obligaciones emitidas por un
Estado así como contratos de construcción, servicios o préstamo, siempre
que haya una aportación al Estado receptor y a su desarrollo económico,
un elemento de riesgo por parte del inversor 46 y una cierta duración en la
ejecución 47 . Sólo en una ocasión el secretario general del CIADI rehusó el
registro de una solicitud de arbitraje por considerarla que no consistía en
una inversión sino en una simple venta 48 . Recientemente, en “PSEG Global
Inc. et al. y. Turquía”, el Tribunal desestimó la legitimación activa de uno de
los demandantes por entender que, dadas las circunstancias del caso, el
derecho de opción considerado no constituía una inversión, señalando que
a pesar de lo amplias que son en los APPRI las definiciones de inversión
46 Riesgo ha sido entendido en un sentido amplio, «No tiene importancia que los riesgos
hayan sido tomados libremente. Tampoco la tiene que la remuneración del Contratista no
esté vinculada a la operación de la obra una vez terminada. La realización de una obra
que dura muchos años y cuyo costo no se puede determinar con precisión por adelantado,
crea un riesgo obvio para el Contratista». [“Salini Construttori S.P.A. y Itaistrade S.P.A. v.
Marruecos” (Caso CIADI núm. ARBIOO/4) (en adelante Salini), Decisión sobre jurisdicción,
párr. 56. Traducción del autor].
47 l hecho de que el Convenio no defina el término inversión no indica que su definición sea
enteramente a la discreción de las partes. El arquitecto del Convenio, Aron BROCHES, lo
señaló desde un principio y así lo han considerado los tribunales CIADI al analizar su
competencia según el Convenio y el instrumento donde se ha dado el consentimiento.
Véase BROCHES, p. 208, SCHRBUER, pp. 121-125, “Fedax N. V. v. Venezuela” (Caso
CIADI n.º ARB/96/3) (en adelante Fedax) y Saliul.
48
“Asian Express v. Greater Colombo Economic Commission”, Informe Anual del CADI,
1985, p. 6.
174

hay un límite a lo que puede abarcar este concepto 49 , De la misma, el
tribunal en “Joy Mining y. Egipto” aceptó una excepción a su competencia
basada en que la garantía dada por el vendedor de unos equipos mineros
no constituía una inversión. Según el Tribunal, una obligación contingente
no puede ser una inversión ni tampoco lo es un contrato de compraventa 50 .
Pasamos a ver ahora varios casos en que la cuestión se ha planteado en
términos territoriales, es decir, si la inversión se llevó a cabo en el territorio
de una de las partes del APPRI.
En el caso de la Société Générale de Surveillance (SGS), sociedad de
nacionalidad suiza, contra Pakistán, SGS había concluido con ese país un
contrato de asistencia en el control aduanero que incluía la inspección
previa al envío de mercancías a Pakistán. Al realizarse la inspección fuera
de Pakistán, éste alegó que la inversión no se había llevado a cabo en su
territorio y, por ende, que la inversión no estaba protegida por el APPRI
con Suiza. En su decisión sobre jurisdicción el Tribunal decidió que la
inversión había sido realizada en Pakistán puesto que, para cumplir el
contrato, SGS debió realizar ciertos gastos en ese país, sus servicios
49 “PSEG Global Inc., The North American Coal Corporation y Konya Ilgin Elektrik Uretim ve
Ticaret Limited Sirketi v. Turquía” (Caso CIADI núm. ARBIO2/5) Decisión sobre
jurisdicción, p&r. 189. En “Mihaly International Corporation v. Sri Lanka” (Caso CIADI núm.
ARB¡00/2), el Tribunal tuvo que decidir a los efectos de su competencia si los gastos
hechos en la fase de la preinversión constituían una inversión cuando la inversión no se
llevó a cabo. El Tribunal decidió que no lo constituían porque el inversor nunca firmó un
contrato y los documentos firmados eran puramente de intención y no eran obligatorios
para el gobierno. Vid, la crítica de este laudo por Y. M. ROBINSON, en «ICSID Cases on
its Jurisdiction: a Serious Problem for Public Private Partnerships for Infrastructure in
Developing Countries», International Business Lawyer; 2004, pp. 263 ss.
50 “Soy Mining Machinery Limited y Egipto” (ICSID Case nº ARB/03/Il). Por otra parte, la
Carta de la Energía engloba entre los activos que definen la inversión contratos de
compraventa de materiales energéticos como el gas. Véase en este sentido “Petrobart
Limited y Kirguiz” Arbitration nº 126/2003 of Ihe Arbitraion Institute of the Stockholm
Chamber of Commerce, Laudo de 29 de marzo de 2005.
175

originaban «reclamaciones de dinero» y constituían «una concesión de
Derecho público» en términos del APPRJ 51 .
La misma cuestión se planteó en un caso similar entablado por el mismo
inversor contra Filipinas 52 . El Tribunal Arbitral consideró que el contrato
había sido concluido entre el Estado y el inversor y que SGS estaba
obligada a dar servicio dentro y fuera de Filipinas para mejorar e integrar
los servicios de importación y recaudación de rentas aduaneras en
Filipinas. El servicio prestado por SOS en el extranjero no era otro que
entregar en Filipinas un certificado de inspección que permitiera la entrada
de mercancías en ese país, su valoración y la recaudación de los
impuestos consiguientes. El Tribunal enfatizó el hecho de que el certificado
tenía que ser entregado en Filipinas y en la consideración de las
actividades previstas en el contrato de forma global 53 .
En el caso “Fedax N.V. v. Venezuela” el instrumento utilizado para la
inversión eran obligaciones emitidas por el Estado venezolano negociables
internacionalmente en el mercado secundario. Las obligaciones habían
sido adquiridas por el inversor fuera del país. El Tribunal consideró que en
las operaciones financieras internacionales es normal que los fondos no
sean transferidos físicamente al territorio del beneficiario sino puestos a su
disposición fuera de él. De hecho, muchos préstamos no salen del territorio
de origen pero son accesibles a proveedores u otras entidades. Lo
esencial es que los fondos puestos a la disposición de Venezuela hubieran
51 “SGS Société Générale de Surveillance S. A., y. Islamie RepubJic of Pakistan” (Caso
CIADI núm. ARB/01/13) (en adelante “SGS v. Pakistán”) Decisión sobre jurisdicción, pp.
44-46.
52 “SGS Société Genérale de Surveillance 5. A. y. Republie of the Philipines” (Caso CIADI
num. ARB/02/6) (en adelante “SGS v. Filipinas”). Decisión sobre jurisdicción.
53 Ibid., párrs. 99-112.
176

sido utilizados por ésta para sus necesidades gubernamentales y no cabía
la menor duda de que éste era el caso 54 .
En “Tokios Tokelés v. Ucrania” la cuestión territorial surgió en sentido
inverso, es decir, si la inversión procedía efectivamente del extranjero.
Ucrania presentó una excepción a la competencia del Tribunal alegando
que el capital invertido por Tokios Tokelés, una empresa de nacionalidad
lituana, procedía de la misma Ucrania. El Tribunal rechazó la excepción,
entre otros motivos, porque el Convenio no define el término inversión, ni
los requisitos que debe reunir para calificar como tal a los efectos de la
jurisdicción del CIADI, y porque el APPRI entre Ucrania y Lituania no
requiere que el capital invertido proceda del país del inversor ni que no sea
capital de Ucrania misma. El Tribunal estimó que no podía restringir el
ámbito de las inversiones protegidas por el APPRI entre Lituania y Ucrania
y añadir una nueva condición —el origen del capital invertido— que no se
encuentra ni en el Convenio ni en el APPRI. Por otra parte, consideró
decisivo que el inversor hubiera decidido utilizar el capital bajo su control
en Ucrania en lugar de utilizarlo en otro lugar, descartando que el origen
del capital fuera relevante para que existiera una inversión protegida. El
Tribunal concluyó que, aun cuando todo el capital empleado tuviera su
origen en Ucrania, la inversión no caería fuera del ámbito del Convenio 55 .
Por primera vez en la historia del CIADI, el presidente del Tribunal estuvo
en minoría y formuló una opinión donde razona su desacuerdo y considera
que es contrario al objeto y fin del Convenio afirmar que el origen del
capital es irrelevante en el contexto del CIADI 56 . Según su opinión, la
afirmación rotunda del Tribunal de que el origen del capital es irrelevante
resulta difícil de encuadrar en el contexto del Convenio, cuyo primer
54 “Fedax N.V. v. Venezuela” (Caso CIADI núm. ARB/96/3) (en adelante “Fedax”) párr. 41.
55
“Tokios Tokelés v. Ucrania” (Caso CIADI núm. ARB/02/18) Decisión sobre jurisdicción,
párr. 80.
56 Opinión disidente, p. 11.
177

57 Ibid.
considerando se refiere a «inversiones internacionales», y seguidamente a
diferencias que surjan «en relación con tales inversiones». No parece
concluyente para que una inversión sea internacional que sólo el inversor
tenga la nacionalidad de otro Estado cuando en el preámbulo del Convenio
se habla de que la inversión misma sea internacional y el inversor tenga la
nacionalidad de otro Estado. Si verdaderamente no se ha aportado ningún
activo al país receptor, no se comprende qué beneficio se genera en el
país. Es posible que los activos que se aporten no sean capital sino, por
ejemplo, derechos de propiedad intelectual, y que el capital sea del país
receptor y esos derechos sean aportados por nacionales extranjeros. El
argumento de que el inversor habría podido invertir los activos en Ucrania
o en otro país no es convincente, pues esta posibilidad existe siempre y
supone extender la protección del Convenio a inversiones simplemente
propiedad de un nacional extranjero 57 .
El elemento consensual es crítico desde el punto de vista del Convenio.
Sin embargo, el hecho de que el Convenio no incluya una definición de
inversión no significa que cualquier operación acordada por las partes
califique como tal, pues de lo contrario el criterio objetivo del artículo 25 a
los efectos de fijar la jurisdicción del Centro, carecería de sentido. De esta
manera, aun siempre interpretando el concepto de forma amplia, los
tribunales han tratado de establecer delimitaciones basadas en la
aportación al desarrollo económico del Estado en cuestión y el riesgo
asumido por el inversor durante un cierto tiempo más allá de una operación
puramente comercial. En cuanto al elemento territorial, lo importante es
que la inversión produzca los beneficios en el Estado receptor sin que ello
signifique que los fondos de la inversión hayan sido recibidos físicamente
en su territorio. Los Tribunales han usado un criterio global de la
transacción para dilucidar esta cuestión y han rechazado alegaciones
basadas sobre elementos aislados.
178

D) El inversor
Los APPRI han suscitado cuestiones múltiples sobre la protección del
inversor indirecto, del accionista minoritario del inversor, del tratamiento de
las sociedades locales como inversores, la nacionalidad del inversor o su
carácter público o privado. Nos vamos a concentrar sobre estas dos
últimas cuestiones 58 .
(i) Nacionalidad
El Convenio abarca sólo diferencias entre un nacional de una de las
partes contratantes y otra parte contratante. Se puede tratar de una
persona natural o moral. Las personas físicas deben tener la
nacionalidad de otro Estado contratante que no sea parte en la
diferencia en el momento en que las partes dan el consentimiento a
someter la diferencia al arbitraje y en la fecha de su registro por el
CIADI. Se excluyen expresamente quienes hayan tenido la
nacionalidad del Estado contratante parte en la diferencia en
cualquiera de esas fechas 59 .
El Convenio exige que las personas jurídicas tengan la nacionalidad
de un Estado contratante que no sea parte en la diferencia
únicamente en el momento en que las partes den su consentimiento
al arbitraje y no especifica ningún criterio para determinar la
nacionalidad de las sociedades. El Convenio permite que una
sociedad tenga la nacionalidad del Estado parte en la diferencia si las
partes han acordado atribuirle la nacionalidad de la otra parte por
estar sometida a control extranjero 60 . Aron BROCHES, el arquitecto
58 Vid. sobre este tema J. DÍEZ-HOCHLEITNER y C. IZQUIERDO, «Las inversiones a través
de sociedades locales en los APPRIs celebrados por España con países de
latinoamérica», 7 Revista Electrónica de Estudios Internacionales, 2003.
59 Arts. 25.1 y 25.2.a).
60 Art. 25.2.b).
179

61 BROCHES, op. cit., p. 360.
62 Ibid., p. 331.
del Convenio, opina que esta consideración implica que el art. 5.2.b)
presume el país de registro como criterio de nacionalidad pero
permite que las partes puedan acordar otro criterio como el de la
propiedad o el control 61 . Según BROCHES, las partes en una
controversia deberían gozar de la más amplia facultad para ponerse
de acuerdo sobre el significado de «nacionalidad» siempre que se
base en un criterio razonable 62 .
Hay una abundante jurisprudencia sobre la determinación de la
nacionalidad de sociedades, en qué medida debe tenerse en cuenta
la nacionalidad de quienes la controlan y el efecto de la doble
nacionalidad de personas físicas como accionistas controladores de
una sociedad. Por otra parte, la contundencia con que están
excluidas las personas físicas nacionales del Estado parte en una
diferencia ha hecho prácticamente innecesario que los Tribunales
tengan que pronunciarse sobre este particular, con alguna excepción
que veremos.
El Tribunal en “Amco Asia” consideró que el concepto de
nacionalidad en el Convenio era el concepto clásico de registro y
sede:
«Se hace una excepción a este concepto en el caso de personas
morales que teniendo la nacionalidad así definida del Estado
Contratante que es parte en la diferencia están bajo control
extranjero. Pero no se dispone excepción alguna al concepto clásico
en lo referente a la nacionalidad del controlador extranjero, aún
suponiendo —que no está claramente declarado en el Convenio—
180

que el hecho de que el controlador es nacional de uno u otro Estado
extranjero deba tenerse en cuenta» 63 .
La última frase apunta a otra cuestión estrechamente relacionada
con la nacionalidad y es hasta qué punto en una cadena de
sociedades de nacionalidades diferentes un Tribunal puede buscar
en dicha cadena la nacionalidad de un Estado contratante a los
efectos de descartar la jurisdicción del CIADI. En “Amco Asia” el
Tribunal se pronunció por el primer nivel de control y rechazó que se
debiera tener en cuenta la nacionalidad de las personas físicas o
morales que controlen la sociedad que tiene el control directo, pues
ello supondría preocuparse por la nacionalidad de quienes controlan
en un segundo, tercer, o cuarto nivel o incluso más allá 64 . Por otra
parte, en “SOABI v. Senegal” el Tribunal recurrió al segundo nivel
para determinar el control extranjero de la sociedad local, siendo así
que la sociedad que la controlaba directamente, si bien era
extranjera, no era nacional de un Estado contratante. El Tribunal en
este caso manifestó que no podía aceptar que el Convenio limitara la
interpretación de control extranjero a control directo 65 .
La interpretación de si el control extranjero significa control
mayoritario o efectivo a los efectos de determinar la nacionalidad de
una sociedad se planteó en “Aucoven”. En este caso las partes
habían acordado aplicar el criterio de la nacionalidad de la mayoría
de los accionistas directos a los efectos de determinar la
nacionalidad de la sociedad local. El Tribunal desestimó el
argumento de Venezuela según el cual la expresión «control
63 “Amco Asia Corporation et al. v. Indonesia” (Caso CIADI núm. ARB/81/1) Decisión sobre
jurisdicción, párr. 14. Traducción del autor.
64 Ibid.
65 “Société Ouest Africaine des Bétons Industriels v. Senegal” (Caso CIADI núm. ARB/82/1)
Decisión sobre jurisdicción, párr. 35. Vid. también en el mismo sentido el laudo en el
segundo caso “Waste Management” (Caso núm. ARB(AF)/00/3), párr. 85.
181

extranjero» se utiliza en el art. 25.2.b) del Convenio en el sentido de
control efectivo. El Tribunal no encontró indicación alguna en los
trabajos preparatorios del Convenio de que el control efectivo «sea el
nivel mínimo al que se deba llegar antes de que las partes puedan
convenir en atribuir a una persona jurídica local el carácter de
nacional extranjero» 66 . El Tribunal manifestó que no podía «adoptar
una definición más restrictiva del término “control extranjero” a menos
que las partes hayan ejercido sus facultades discrecionales de un
modo inconsistente con los fines del Convenio» 67 . El Tribunal estuvo
de acuerdo con Venezuela en que los criterios económicos suelen
reflejar mejor la realidad que los jurídicos, pero los consideró
improcedentes en el caso concreto porque las partes habían
acordado que el criterio a aplicar sería la titularidad de la mayoría de
las acciones y la titularidad directa es un criterio razonable para
determinar el control 68 . Sin embargo, el Tribunal creyó oportuno
comentar que dichos criterios podrían haber sido relevantes, como
había mantenido Venezuela, si los hechos hubieran sustentado tal
argumento y la sociedad mayoritaria hubiera sido una sociedad de
conveniencia que ejerce un control puramente ficticio a los efectos de
la competencia 69 . Es decir, un Tribunal del CIADI podría tener en
cuenta criterios más allá de la nacionalidad formal para establecer la
nacionalidad del inversor en el contexto de una cadena de
sociedades.
Mientras que a los efectos del art. 25.2.b), se hace necesario
averiguar la nacionalidad de quienes ejercen el control de la sociedad
66 “Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. v. República Bolivariana de Venezuela”
(Caso CIADI núm. ARB/00/5) Decisión sobre jurisdicción, párr. 102.
67 Ibid., párr. 104.
68 Ibid., párrs. 119 y 121.
69 Ibid., párr. 122.
182

local, en los casos en los que no lo exige el APPRI correspondiente,
los Tribunales no «han levantado el velo societario» para determinar
si la sociedad estaba controlada por los nacionales del Estado parte
en la diferencia cuando aquélla tenía la nacionalidad de otra parte
contratante. En “Wena Hotels v. Egipto” el demandante era una
sociedad británica con accionistas egipcios y su capacidad de actuar
no se vio afectada por este hecho 70 . Tal vez el caso más notorio es el
de “Tokios Tokelés”, del que ya hemos hablado, en el que Ucrania
alegó en sus excepciones a la competencia del Tribunal que, al ser la
sociedad lituana inversora en Ucrania controlada por ciudadanos
ucranianos, no podía ser calificada como inversora bajo el Convenio
o el APPRI, debiendo el Tribunal «levantar el velo» societario para
averiguar la nacionalidad de los accionistas. También alegó que el
APPRI se extendía a sociedades registradas en terceros países
siempre que el control estuviera en manos de los ciudadanos de una
de las partes contratantes o en ellos estuviera su sede social y que,
de la misma manera, este criterio debía emplearse en sentido
contrario para denegar la calidad de inversor a quien estuviera bajo
el control de los nacionales de una de las partes. El Tribunal no
estuvo de acuerdo con este argumento, señalando que si las partes
hubieran querido que se aplicase este criterio restrictivo lo hubieran
incluido expresamente en el APPRI 71 . El Tribunal se refirió a las
situaciones descritas en “Barcelona Traction” en que es legítimo
«levantar el velo»: prevenir abusos de los privilegios por parte de la
persona jurídica y casos de fraude, proteger a terceros o prevenir la
evasión de requisitos legales u obligaciones 72 . El Tribunal no aceptó
70 International Legal Materials, 2002, pp. 887 ss.
71 Párr. 30.
72 ICJ Reports, 1970, párr. 58.
183

73 “Tokios Tokelés”, párr. 40.
que estos supuestos se dieran en “Tokios Tokelés”, rehusando
«levantar el velo» y considerar la nacionalidad de los accionistas 73 .
Mientras que la exclusión de los nacionales personas físicas del
Estado parte en la diferencia viene claramente expresada en el
Convenio, aun cuando tengan la nacionalidad de otro Estado
contratante, no es este el caso de una sociedad de nacionalidad de
otro Estado contratante cuyos accionistas gozan de la doble
nacionalidad, la de la sociedad y la del Estado parte en la diferencia.
La decisión sobre jurisdicción en “Champion Trading et al. v. Egipto”
ofrece un ejemplo en el que se dan las dos situaciones. Tres de los
cinco demandantes eran personas físicas que tenían doble
nacionalidad, estadounidense y egipcia. Los demandantes alegaron
que la atribución de la nacionalidad de un país de acuerdo con su
legislación debía ajustarse al criterio de la nacionalidad efectiva
establecido en el caso “Nottembohm” por el Tribunal Internacional de
Justicia. Egipto presentó excepciones a la competencia del Tribunal
basándose en la doble nacionalidad de los demandantes personas
físicas y de los accionistas de las sociedades demandantes. El
Tribunal aceptó la excepción a su competencia por lo que atañe a las
personas físicas debido a los términos estrictos del Convenio en
cuanto a la nacionalidad del inversor 74 . Por otra parte rechazó la
excepción de competencia respecto de las otras demandantes —dos
sociedades registradas en Estados Unidos cuyos accionistas eran en
su mayoría nacionales doblemente egipcios y estadounidenses—. La
decisión es particularmente interesante porque el APPRI entre
Estados Unidos y Egipto estipula que «Sociedad de una Parte»
significa una sociedad establecida según la ley de la parte en la que
personas físicas nacionales de esa parte tienen un interés sustancial.
74
“Champion Trading Company et al. v. Egipto” (Caso CIADI núm. ARB/02/1). Decisión
sobre Jurisdicción, p. 17.
184

75 Ibid., p. 18.
El Tribunal decidió que la restricción en cuanto a la doble
nacionalidad no se extiende a los accionistas de sociedades pues ni
el Convenio ni el APPRI excluyen a las personas de doble
nacionalidad como accionistas de sociedades de la otra parte
contratante 75 .
La doble nacionalidad de personas físicas y su efectividad fueron
consideradas en “Eudoro Olguín”. La demanda en ese caso se
basaba en el APPRI entre Perú y Paraguay y el demandante tenía
nacionalidad peruana y estadounidense 76 . La cuestión se planteó no
tanto respecto de la restricción del Convenio —el Sr. Olguín no era
paraguayo— como sobre si la nacionalidad peruana era la
verdaderamente efectiva. El Sr. Olguín residía en Estados Unidos y,
según arguyó Paraguay, el orden jurídico peruano en caso de doble
nacionalidad supedita el ejercicio de ciertos derechos al domicilio de
la persona. El Tribunal decidió que, para saber si el demandante
podía tener acceso a la jurisdicción arbitral, lo importante era
determinar si tenía nacionalidad peruana y si esta nacionalidad era
efectiva:
«No hay duda en cuanto a ese punto. No ha habido controversia en
cuanto a que el señor Olguín tiene las dos nacionalidades, y que
ambas son efectivas. Lo que entienda uno de sus dos estados
patriales, o el otro, o acaso ambos, sobre, por ejemplo, el ejercicio
por parte de esa persona de los derechos políticos, los derechos
civiles, la responsabilidad por su protección diplomática y la
importancia del domicilio para la determinación de tales derechos
carece de importancia ante el hecho jurídico legítimo de que el señor
Olguín tiene efectivamente las dos nacionalidades. Al Tribunal le
76 Estados Unidos y Paraguay no han concluido un APPRI.
185

77 Párr. 61.
basta la efectividad de su nacionalidad peruana para juzgar que no
se le puede excluir del régimen de protección del CBI» 77 .
Para el Tribunal lo importante era, pues, que la nacionalidad del
Estado parte del APPRI fuera efectiva de por sí, sin necesidad de
analizar si era más o menos efectiva en relación con otra
nacionalidad.
Se puede concluir que los Tribunales se han guiado por criterios que
favorecen la competencia del CIADI cuando se puede escoger entre
sociedades de la misma cadena a los efectos de encontrar un vínculo
con una nacionalidad de un Estado parte contratante, con la
salvedad de sociedades que se hayan establecido por conveniencia
o de forma engañosa respecto del Estado en cuestión. Por otra parte,
la exclusión clara en el Convenio de los individuos con doble
nacionalidad que incluya la del Estado parte en la diferencia limita su
capacidad de actuar aunque esa nacionalidad fuera por conveniencia
o no efectiva.
(ii) Inversor privado o público
Para que se pueda someter a un arbitraje del CIADI se requiere que
en la diferencia una de las partes sea un nacional de otra parte
contratante; no cabe que sea una diferencia entre dos Estados. En
“Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. (CSOB) v. Eslovaquia” la
demandada objetó la competencia del Tribunal por ser CSOB una
agencia del gobierno checo y no una entidad comercial
independiente; la parte verdaderamente interesada en la diferencia
era el Estado checo. El Tribunal se refirió en primer lugar a los
trabajos preparatorios del Convenio a los efectos de determinar que
la intención no había sido excluir sociedades propiedad de gobiernos
186

y que el criterio determinante es si actúa como agente del gobierno o
desempeña una función esencialmente gubernamental 78 .
A juicio del Tribunal, lo relevante era, pues, la naturaleza de las
actividades que CSOB había ejercido en representación del gobierno
checo y no la finalidad que éstas perseguían. Las actividades en
cuestión eran actividades para facilitar o ejecutar transacciones
bancarias internacionales y operaciones comerciales extranjeras que
el Estado deseaba apoyar. En resumen, actividades que, si bien
tenían por objetivo promover las políticas gubernamentales, eran de
naturaleza esencialmente comercial y no gubernamental. Las
medidas que CSOB había tomado para ajustarse a una economía de
mercado en el momento de la transformación del Estado checo no
suponían el ejercicio de funciones de gobierno. Eran medidas para
reforzar la posición financiera de CSOB que no diferían de las
tomadas por un banco privado en circunstancias similares 79 .
Volveremos sobre este punto en la sección siguiente en el contexto
de las actuaciones de entidades estatales y en qué medida
involucran al Estado.
E) El estado como demandado
Aunque hay inversores que han sido demandados por el Estado receptor
de la inversión, se trata de casos aislados y no siempre posibles en el
marco de los APPRI que, en general, sólo permiten que sea demandante
el inversor. La cuestión que se plantea es cuándo el Estado actúa como tal
y cuándo actúa como podría hacerlo una contraparte de Derecho privado.
La distinción ha sido objeto de decisiones en casos de contratación directa
del Estado con una sociedad privada y de contratación entre un ente de
78
“CSOB E v. Eslovaquia” (Caso CIADI núm. ARB/97/4) Decisión sobre jurisdicción, párr. 17,
y BROCHES, pp. 354-355.
79 Decisión sobre jurisdicción, párr. 25.
187

Derecho privado de propiedad del Estado con una sociedad de Derecho
mercantil. Por otra parte, cuando se trata de actuaciones de una división
territorial del Estado los Tribunales han sido unánimes en sus decisiones
en el sentido que dichas actuaciones involucran la responsabilidad
internacional del Estado.
Uno de los análisis más completos de este tema se encuentra en la
decisión sobre competencia en el único caso contra España. Un ciudadano
argentino, Emilio Maffezini, había invertido en la producción de ciertos
productos químicos en Galicia por medio de una sociedad, Emilio Maffezini
S.A. (EAMSA), registrada en España. El Sr. Maffezini aportó dos tercios
del capital y la Sociedad para el Desarrollo Industrial de Galicia (SODIGA),
una sociedad cuyo capital provenía de fondos públicos, aportó el resto.
Poco después que empezara la construcción de una planta química,
EAMSA tuvo dificultades financieras, se paralizaron los trabajos y los
empleados fueron licenciados. En su reclamación contra España, el Sr.
Maffezini mantuvo que SODIGA era una entidad pública cuyos actos y
omisiones eran atribuibles al Estado. El Tribunal, en la fase de
competencia, apuntó que ni el APPRI ni el Convenio preveían criterios para
determinar qué actuaciones de las agencias o subdivisiones de un Estado
le eran atribuibles. El Tribunal consideró si SODIGA era una entidad estatal
y, en la fase sobre el fondo, en qué medida sus acciones podían ser
atribuidas al Estado.
Para decidir la primera cuestión, el Tribunal recurrió a las reglas de
Derecho internacional y se guió por criterios estructurales y funcionales.
Aunque SODIGA estaba registrada como sociedad mercantil, el Tribunal
consideró determinante, según el criterio estructural, que su capital hubiera
sido contribuido por entidades públicas. Después analizó las funciones que
el Estado había encomendado a SODIGA, determinando que muchas de
ellas tenían por objeto cumplir funciones gubernamentales en el área del
desarrollo económico y no podían ser consideradas de naturaleza
comercial. El Tribunal incluso opinó que aun cuando el Estado hubiera
188

80 “Salini”, párr. 60.
81 Ibid. ,párr. 31.
82 Ibid., párrs. 30-35.
delegado estas funciones a una entidad privada sería responsable por el
desempeño de esas funciones. En la fase sobre el fondo el Tribunal estimó
que ciertas funciones como el manejo de los pagos, cuentas y finanzas de
EAMSA, así como sus intervenciones ante las autoridades españolas sin
remuneración, eran atribuibles a su función como representante del
Estado. La misma opinión le mereció la decisión tomada por SODIGA, y no
EAMSA, de aumentar la inversión.
En el caso “Salini” el Tribunal señaló que en los casos en que el Estado ha
organizado la actividad de un sector a través de una entidad legal
diferente, no necesariamente se encuentra vinculado por la oferta de
arbitraje realizada en un APPRI respecto de incumplimientos contractuales
de dicha entidad, ni aun cuando la entidad sea estatal 80 . También recalcó
que ni el Convenio ni el APPRI de Italia con Marruecos dan la más mínima
indicación sobre lo que debe entenderse por «Estado contratante» 81 .
Después el Tribunal hizo un análisis similar al de la decisión sobre
jurisdicción en “Maffezini” basándose en criterios estructurales y
funcionales. El Tribunal se fijó en que el gobierno era propietario de casi el
90 por 100 de las acciones de la sociedad con quien Salini había
contratado y en el control de la sociedad por el Estado, a través de la
asamblea general de accionistas, el consejo de administración y la
titularidad de la presidencia de este último por un ministro del gobierno. En
cuanto al criterio funcional, la sociedad estatal estaba encargada de tareas
estatales relacionadas con servicios públicos, siendo su actividad principal
la construcción, mantenimiento y operación de las carreteras y grandes
vías de comunicación. El punto de vista del Tribunal fue confirmado por la
naturaleza administrativa del contrato, cómo había sido licitado y
concluido 82 .
189

Se puede concluir que los Tribunales Arbitrales han tomado nota de la gran
variedad de modos de organización que el Estado utiliza en sus
actividades como autoridad pública y han ido más allá de los aspectos
formales para determinar la responsabilidad del Estado en casos de
sociedades mercantiles que están controladas por el Estado y cumplen
funciones de naturaleza estatal.
F) El nivel de protección
Los estándares de protección están enunciados en los APPRI en términos
generales que cobran sentido específico en su aplicación a las
circunstancias de un caso concreto. Por razones de espacio nos
limitaremos a analizar los conceptos de trato justo y equitativo, de medidas
equivalentes a una expropiación y de medidas discriminatorias o
arbitrarias; también nos ocuparemos de las cláusulas «paraguas» y de la
nación más favorecida y del alcance de la protección otorgada por los
APPRI en relación con el riesgo comercial del inversor.
(i) Trato justo y equitativo 83
Tradicionalmente se consideraba que un Estado había violado la
obligación internacional de trato justo y equitativo de un extranjero
cuando se producía una situación de «ultraje, mala fe, negligencia
intencional de un deber, o a una falta de actuación gubernamental
tan por debajo de los estándares internacionales que cualquier
persona razonable e imparcial fácilmente la reconocería» 84 . Este
concepto de trato justo y equitativo se considera superado por la
doctrina actual y la jurisprudencia arbitral, sin embargo sigue
discutiéndose si el trato justo y equitativo previsto en los APPRI o en
el TLCAN consiste en el trato mínimo de extranjeros que requiere el
83 Vid, en general, S. VASCIANNIE, «The Fair and Equitable Treatment Standard in
International Investment Law and Practice», BYIL, 1999, pp. 99 ss.
84 “USA (L. F. Neer) y. México”, AJIL, 1927, p. 556. Traducción del autor.
190

Derecho internacional consuetudinario o su contenido tiene
elementos adicionales. En el laudo de “Pope & Talbot” el Tribunal
sostuvo que los elementos de trato equitativo en el art. 1.105(1) del
TLCAN debían evaluarse sin el límite que vendría impuesto en una
evaluación de medidas bajo el estándar de trato mínimo de
extranjeros en Derecho internacional 85 .
A raíz de este laudo, la Comisión de Libre Comercio, prevista en el
TLCAN para su interpretación, interpretó el alcance del nivel mínimo
de trato previsto en el art. 1.105(1) del TLCAN como se indica a
continuación:
«1. El art. 1.15 1(1) establece un nivel mínimo de trato a los
extranjeros acorde con el derecho internacional consuetudinario
como nivel mínimo de trato a otorgar a las inversiones de
inversionistas de la otra parte.
2. Los conceptos de “trato justo y equitativo” y de “protección y
seguridad plenas” no requieren un tratamiento adicional a aquel
exigido por el nivel mínimo de trato de extranjeros de acuerdo al
derecho internacional consuetudinario» 86 .
Dadas las circunstancias en que se adoptó esta interpretación podría
entenderse como un endoso por los países miembros del TLCAN del
concepto de trato justo y equitativo bajo un Derecho internacional
consuetudinario estático, que no ha evolucionado desde el caso
“Neer”. Así pues no es sorprendente que el tema haya sido discutido
por Tribunales Arbitrales posteriores en casos en que deben decidir
si una de las partes del TLCAN ha incumplido el estándar de trato
85 “Pope and Talbot v. Canada, Laudo” (Segunda fase), párr. 111. El art 1.105(1) dice así:
«Each Party shall accord to investments of investors of another Party treatment in
accordance with international law, including fair and equitable treatment and full protection
and security».
86 Decisión de 31 de julio de 2001.
191

justo y equitativo. En el laudo de “Mondey v. Estados Unidos” se deja
constancia que Estados Unidos acepta que los términos del art.
1.105(1) son susceptibles de evolucionar 87 e igualmente en el laudo
de “ADF Group Inc. y. Estados Unidos” se señala que este punto de
vista es aceptado por Canadá y México 88 . El estándar aplicable hoy
no es el mismo de 1927. La diferencia está principalmente en que ni
la práctica de los Estados, ni las decisiones de los Tribunales
internacionales, ni el parecer de la doctrina estima que la mala fe o
una intención maliciosa son un elemento esencial para apreciar falta
de trato justo y equitativo 89 .
En el reciente laudo del segundo caso de “Waste Management”, el
Tribunal, después de analizar las decisiones y laudos de Tribunales
arbitrales 90 establecidos bajo el TLCAN, llega a la conclusión de que
«el nivel mínimo de trato justo y equitativo es quebrantado por una
conducta atribuible al Estado y es perjudicial para la demandante si
dicha conducta es arbitraria, notoriamente injusta, antijurídica o
idiosincrásica y discriminatoria si la demandante es objeto de
prejuicios raciales o regionales o si involucra ausencia de debido
proceso que lleva a un resultado que ofende la discrecionalidad
judicial, como podría ocurrir con un fracaso manifiesto de la justicia
natural en los procedimientos judiciales o una falta total de
transparencia e imparcialidad en un proceso administrativo. Al aplicar
87 “Mondev International Ltd. v. Estados Unidos” (Caso núm. ARB(AF)/99/2) Laudo, párr.
119. «AP» indica que es un caso siguiendo el reglamento del Mecanismo
Complementario, «Additional Facility» en inglés.
88 “ADF Group Inc. v. Estados Unidos” (Caso núm. ALRB(AF)/00/1) Laudo, párr. 179.
89 «To the modern eye, what it unfair or inequitable need not equate with the outrageous or
the egregious. In particular; a state may treat foreign investment unfairly and inequitably
without necessarily acting in bad faith». “Mondev”, párr. 116. Vid. también el laudo en “The
Lowen Group, Inc. y Raymond L. Loewen v. Estados Unidos” (Caso núm. ARB(AF)/98/03)
párr. 132.
90 “S.D. Myers, Inc. v. Canadá, ADF, Mondev y Lowen”.
192

91 “Waste Management”, párr. 98.
este criterio es pertinente que el trato sea contrario y violatorio de
forma razonable» 91 .
Cabe notar la referencia a la noción de transparencia y, por otra
parte, la falta de referencia a la mala fe, aun manteniéndose un
estándar relativamente estricto al referirse a «un fracaso manifiesto
de la justicia natural» y «falta total de transparencia e imparcialidad».
También Tribunales Arbitrales que han aplicado el estándar de trato
justo y equitativo de los APPRI han considerado la transparencia en
la conducta del Estado como uno de los elementos determinantes de
su responsabilidad. En “Maffezini” el Tribunal tomó en consideración
la falta de transparencia en la conducta de SODIGA al disponer de
los fondos del inversor sin su consentimiento.
En el laudo de “Tecmed” se encuentra la definición que se puede
considerar más descriptiva y comprensiva de lo que significa el trato
justo y equitativo:
«[El estándar del tratamiento justo y equitativo exige] brindar un
tratamiento a la inversión extranjera que no desvirtúe las
expectativas básicas en razón de las cuales el inversor extranjero
decidió realizar la inversión. Como parte de tales expectativas, aquél
cuenta con que el Estado receptor de la inversión se conducirá de
manera coherente, desprovista de ambigüedades y transparente en
sus relaciones con el inversor extranjero, de manera que éste pueda
conocer de manera anticipada, para planificar sus actividades y
ajustar su conducta, no sólo las normas o reglamentaciones que
regirán tales actividades, sino también las políticas perseguidas por
193

tal normativa y las prácticas o directivas administrativas que les son
relevantes» 92 .
Comparada con la conclusión a que se llegó en el segundo caso de
“Waste Management” destaca la falta de calificativos extremos en la
descripción de las actuaciones estatales. La misma trayectoria sigue
el Tribunal en el laudo de “RFCC”. Este Tribunal da al trato justo y
equitativo dos posibles significados: el de un tratamiento conforme a
un estándar de Derecho internacional que protege derechos
personales y procesales elementales, como acceso a la justicia y
protección de la persona del inversor y sus bienes contra medidas
injustificadas y arbitrarias, o el de una obligación sin contenido
específico predeterminado y que se refiere a nociones de justicia y
equidad entendidas objetivamente, teniendo en cuenta las
circunstancias de hecho del caso. Es decir, siempre según “RFCC”,
«un Tribunal puede decidir que el Estado receptor ha demostrado un
comportamiento injusto y sin equidad aun sin que haya habido
denegación de justicia o denegación sin motivo de un derecho
evidente» 93 .
Por otra parte, el Tribunal en “Alex Genin” se apartó de esa línea al
considerar si el procedimiento seguido por el Banco de Estonia en la
revocación de una licencia bancaria suponía una violación del trato
justo y equitativo. El Tribunal declaró que actuaciones del Estado que
indican «un abandono intencional del deber, falta de acción muy por
92
“Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. México” (Caso núm. ARB(AF)/00/2), párr.
154.
93
“Consortium RFCC v. Marruecos” (Caso CIAUI núm. ARB/00/6), p. 33. Traducción del
autor.
194

debajo de estándares internacionales, o incluso mala fe» 94
constituyen violaciones de ese estándar.
Como hemos visto en la aplicación del estándar por los Tribunales
hay diferentes apreciaciones de los elementos que contiene,
particularmente si es necesario que el Estado haya actuado de mala
fe o «muy por debajo de estándares internacionales». La
jurisprudencia parece encauzarse por un estándar más alto de
conducta en el que juega un papel principal no la mala fe del Estado
sino los elementos que de buena fe consideró el inversor al realizar
su inversión y la actuación coherente y transparente del Estado.
(ii) Medidas discriminatorias
Como hemos visto en las descripciones de la obligación de trato justo
y equitativo, la no discriminación y la no arbitrariedad forman parte de
los estándares de conducta a que debe ajustarse la actuación del
Estado en relación con las inversiones protegidas por los APPRI.
Aquí nos limitaremos a hacer una referencia a algunos casos
concretos que han aportado aclaraciones sobre el concepto de
medida discriminatoria o arbitraria.
Se considera que hay discriminación cuando una inversión es tratada
de forma menos favorable que otra por motivos políticos o sin que
medie un motivo objetivo que lo justifique 95 . Así, en “GAMI v. México”,
el Tribunal estimó que la medida considerada no había sido
discriminatoria porque existían razones que justificaban el trato
diferenciado: el hecho de que sólo ciertos ingenios azucareros fueran
expropiados por el gobierno de México reflejaba el objetivo legítimo
de que la industria azucarera estuviera en manos de empresas
94 “Alex Genin, Eastern Credit Limited, inc. and A.S. Baltoil v. Estonia” (Caso CIADI núm.
ARB/99/2), párr. 367. Traducción del autor.
95 “RFCC”, párr. 97.
195

solventes, no siendo la medida aplicada de forma discriminatoria ni
como una barrera disfrazada contra la igualdad de oportunidades 96 .
En “Alex Genin” el Tribunal consideró si el procedimiento seguido
para la revocación de una licencia bancaria violaba la obligación de
tratamiento no discriminatorio y no arbitrario exigido por el APPRI
entre Estados Unidos y Estonia. Según este Tribunal, el Banco de
Estonia tenía motivos más que suficientes para revocar la licencia y
habría violado la obligación de no discriminar sólo si hubiera actuado
de «mala fe, faltado intencionalmente al procedimiento requerido por
la ley o haber incurrido en una omisión extrema» 97 . El Tribunal añade
un elemento intencional o exige que se trate de un caso extremo, no
contentándose con comprobar la objetividad en la decisión como en
el caso “GAMI” que acabamos de ver.
(iii) Medidas equivalentes a expropiación
Como ya se ha indicado es raro en la jurisprudencia arbitral actual
encontrar casos de expropiación en sentido estricto. Generalmente
se trata de medidas tomadas por el Estado que tienen un efecto
equivalente a la expropiación. La definición de esas medidas, la
evaluación de sus efectos para determinar sí son equivalentes a una
expropiación y la distinción entre medidas contractuales son
cuestiones frecuentemente planteadas en el arbitraje de inversión 98 .
96 “GAMI Investments, Inc. v. México” (Caso TLCAN/CNUDMI), párr. 144.
97 En el original se dice: «in order to amount to a violation of the BIT, any procedural
irregularity that may have been present would have to amount to bad faith, a willfull
disregard of due process of law or an extreme insufficiency of action», párr. 371.
98 Vid., en general, R. DOLZER «Indirect Expropriation of Alien Property», ICSID Review,
1986, pp. 41 ss.; R. HIGGINS, «The Taking of Property by the State: Recent
Developments in International Law», Rec. des cours, pp. 322-354 (en adelante HIGGINS);
T. WAELDE & A. KOLO, «Environmental regulation, investment protection and “regulatory
taking” in international law» ICLQ, 2001, pp. 811 ss.; Y. NOUVEL, «Les mesures
equivalent à une expropriation dans la practique récente des tribunaux arbitraux», Revue
Générale de Droit international Public, 2002, pp. 79 ss.; L. Y. FORTIER y S. L. DRYMER,
196

Los APPRI no definen normalmente las medidas equivalentes a una
expropiación, lo que es comprensible si se tiene en cuenta la gran
variedad de medidas posibles. Encontramos a lo sumo APPRI que
ilustran el concepto con ejemplos. Así, algunos APPRI de Estados
Unidos se refieren a medidas fiscales, a la venta forzosa de la
inversión, a la interferencia en la gerencia o en el control de la
inversión.
En “Compañía del Desarrollo de Santa Elena S.A. v. Costa Rica” la
diferencia se centraba en el monto de la compensación que debía
pagar el Estado al inversor, no había diferencia sobre el hecho de
que el inversor había sido expropiado. A los efectos de determinar
cuándo la expropiación tuvo lugar, el Tribunal definió como medidas
equivalentes a una expropiación aquellas medidas tomadas por el
Estado que privan al propietario del título, de la posesión o del
beneficio y utilidad económica de su propiedad. El Tribunal sostuvo
que la intención del Estado al interferir en los derechos de propiedad
es menos importante que el impacto de las medidas para el
propietario 99 .
En “Metalclad” el Tribunal definió de forma parecida el concepto de
expropiación indirecta. El gobierno mexicano federal había aprobado
la instalación de un centro de tratamiento de residuos tóxicos en
cierta localidad, indicando al inversor que no se necesitaban otros
permisos. Sin embargo, el ayuntamiento de la localidad exigió un
permiso adicional y rehusó concederlo sin fundamentar su
«Indirect Expropriation in the Law of International Investment: I Know It When I See It, or
Caveat Investor», ICSID Review, 2004, pp. 293-327; J. PAULSSON y Z. DOUGLAS,
«Indirect Expropriation in Investment Treaty Arbitrations», en N. HORN (ed.), Arbitrating
Foreign Investment Disputes. 2004, pp. 145 ss.
99 “Compañía del Desarrollo de Santa Elena S.A. v. Costa Rica” (Caso CIADI núm.
ARB/96/1) (en adelante “Santa Elena”) Laudo, párr. 71.
197

decisión 100 . En estas circunstancias el Tribunal definió expropiación
como «una interferencia disimulada o incidental del uso de la
propiedad que tenga el efecto de privar, totalmente o en parte
significativa, al propietario del uso o del beneficio económico que
razonablemente se esperaría de la propiedad, aunque no
necesariamente en beneficio obvio del Estado receptor» 101 . El
Tribunal determinó que las medidas tomadas por el ayuntamiento
«consideradas conjuntamente con las afirmaciones del gobierno
federal mexicano, en las cuales Metalclad se basó, y en la ausencia
de una negativa del Municipio emitida a tiempo, en orden o con
alguna base sustantiva respecto al permiso local de construcción,
equivalen a una expropiación indirecta» 102 . De igual modo razonó el
Tribunal en “RFCC” al definir como medidas equivalentes a una
expropiación aquellas que «tienen efectos sustanciales de una
intensidad cierta que reducen y/o hacen desaparecer los beneficios
legítimamente esperados de la explotación de los derechos objeto de
dicha medida hasta tal punto que convienen en inútil la tenencia de
esos derechos» 103 . La dificultad estriba en determinar hasta qué
punto los beneficios han de verse reducidos para que la medida
pueda ser considerada equivalente a una expropiación.
En “Pope & Talbot” el Tribunal consideró que, ante la dificultad de
determinar en ciertos casos si una interferencia en un negocio
equivale a una expropiación, el criterio decisivo se encuentra en que
el alcance de la interferencia sea equivalente a una media de
incautación. Aplicando este estándar el Tribunal desestimó que
ciertas restricciones a la exportación de madera de Canadá a
100 “Metalclad v. México” (Caso núm. ARB(AF)/97/1) Laudo, párrs. 106-107.
101 Ibid., párr. 103.
102 Párr. 107.
103 Párr 69. Original en francés. Traducción del autor.
198

Estados Unidos constituían una medida equivalente a una
expropiación por cuanto el demandante podía seguir exportando y
obteniendo beneficios sustanciales 104 .
El Tribunal en “S.D. Myers, Inc. v. Canadá” señaló que, de acuerdo
con las disposiciones del TLCAN, sería poco probable que medidas
regulatorias pudieran ser «legítimamente» objeto de reclamaciones.
Una expropiación involucra la pérdida de derechos de propiedad,
mientras que las medidas regulatorias suponen una injerencia menor.
Según el mismo Tribunal, esta distinción elimina la mayoría de los
casos posibles de reclamaciones por motivo de la intervención
económica del Estado y reduce el riesgo de que los gobiernos sean
objeto de reclamaciones en el desempeño de sus funciones.
Además, una expropiación normalmente implica la pérdida de los
derechos económicos del propietario de forma permanente, sí bien
es posible, según las circunstancias, que una pérdida parcial o
temporal equivalga a una expropiación ~. En el caso concreto, la
medida contra la que el demandante reclamaba era una restricción
temporal de exportación de ciertos productos químicos. El Tribunal
consideró que el elemento temporal de la medida tomada por
Canadá no equivalía a una expropiación 105 ; simplemente había
aplazado una oportunidad pues ni Canadá ni otros se beneficiaron
directamente de la medida y no había habido una transferencia de la
propiedad 106 .
El Tribunal en “Tecmed” se refiere al mismo estándar para diferenciar
entre «una medida regulatoria, expresión normal de la autoridad
104 “Pope & Talbot, Inc v. Canadá” (Caso TLCAN/CNUDMI) Interim Award, párrs. 101-102. La
documentación se puede ver en http://www.naftalaw.org.
105 “S. D. Myers v. Canadá” (Caso TLCAN/CNUDMI) Decisión sobre jurisdicción, párrs. 281-
283. La documentación se puede ver en http://www.naftalaw.org.
106 Ibid., párr. 287.
199

107 “Tecmed”, Laudo, párr. 115.
108 Ibid., párr. 122.
estatal en ejercicio del poder de policía, que trae consigo una
disminución de los bienes o derechos del particular, y una
expropiación de facto, que priva de toda sustancia real a tales bienes
o derechos» 107 . A los efectos de determinar el efecto expropiatorio de
medidas regulatorias, este Tribunal tomó en consideración, además
de su impacto financiero, su proporcionalidad con el interés público
que las medidas trataban de proteger; también tuvo en cuenta que un
inversor extranjero tiene poca o ninguna participación en las
decisiones que le afectan, al no poder ejercer los derechos políticos
reservados a los nacionales del país 108 .
Además de determinar si una medida tiene un efecto expropiatorio,
los Tribunales Arbitrales han tenido que distinguir entre medidas
expropiatorias adoptadas por el Estado en el ejercicio de su
autoridad e incumplimientos contractuales por el Estado. En “SGS y.
Filipinas” el Tribunal decidió que rehusar el pago de una deuda no es
una expropiación, siempre que existan medios para hacer valer los
derechos correspondientes ante los Tribunales ordinarios. Con más
razón no hay expropiación si existe una controversia sin resolver
sobre el monto a pagar 109 . En el segundo caso de “Waste
Management”, el Tribunal analizó este punto y estimó que:
«El mero incumplimiento de una obligación contractual no debe ser
equiparado a la confiscación de una propiedad, como tampoco (a
menos que esté acompañado por otros elementos) es equivalente a
una expropiación. Cualquier parte de carácter privado puede
109 Decisión sobre jurisdicción, párr. 161.
200

incumplir sus contratos, mientras que la nacionalización y la
expropiación son actos inherentemente gubernamentales» 110 .
Según el mismo Tribunal, éstas no son medidas en el sentido del art.
1.110(1) del TLCAN sobre expropiación. La respuesta normal en
estos casos es entablar una demanda ante los Tribunales
competentes y «sólo cuando tal acceso a la justicia es vedado en lo
jurídico o en la práctica que el incumplimiento puede convertirse en
una denegación definitiva del derecho» 111 . El demandante no había
perdido sus derechos contractuales y podía continuar ejerciéndolos,
lo que no sería el caso si hubieran sido confiscados o expropiados.
Se necesita «demostrar la privación efectiva de un derecho, privación
no reparada por ningún recurso a disposición de la Demandante, lo
que tiene el efecto de impedir el ejercicio de ese derecho a pleno [sic]
o hasta cierto punto sustancial» 112 . De esta manera en “Amco Asia” el
Tribunal calificó de expropiatoria la privación por el Estado del
acceso a sus Tribunales por parte del expropiado, autorizando así
tácitamente al poseedor de hecho a quedarse con la posesión del
bien incautado 113 .
Estos casos ilustran la difícil tarea de encontrar un punto de equilibrio
entre el interés del Estado como regulador de la economía y
protector del interés público y el interés de inversores particulares en
la protección de su inversión y de sus beneficios. Los Tribunales se
han guiado por el impacto sobre la inversión de las medidas
consideradas en su conjunto y han elaborado otros criterios para
distinguir entre medidas del Estado que no requieren compensación
110 “Waste Management v. México” (Caso ARB(AF)/00/3) Laudo, párr. 174.
111 Ibid.
112 Ibid., párr. 175.
113 “Amco Asia Corporation y otros v. Indonesia” (Caso CIADI núm. ARB/81/1), párr. 158.
201

y medidas de incautación. No todas las actuaciones del Estado han
sido consideradas «medidas». Actuaciones del Estado como parte en
un contrato sin intervención de su autoridad pública no han sido
estimadas en los casos estudiados como medidas que equivalgan a
una expropiación, a menos que el inversor tenga vedado el acceso a
los Tribunales ordinarios para hacer valer sus derechos.
(iv) La cláusula «paraguas»
Como parte de la protección sustantiva de la inversión, algunos
APPRJ incluyen una cláusula disponiendo que cada Estado parte se
compromete a cumplir con las obligaciones que ha asumido respecto
de inversiones específicas en su territorio hechas por inversores de
la otra parte. Esta cláusula, denominada cláusula paraguas
(«umbrella clause»), compromiso de cobertura («traité de coverture»)
o cláusula espejo («clause mirroir»), tiene, según algunos autores, el
efecto de convertir un incumplimiento contractual del Estado parte en
un incumplimiento del APPRI 114 . Los Tribunales Arbitrales, por su
parte, han adoptado posiciones diversas en relación con el efecto de
estas cláusulas.
En el caso “Fedax” el Tribunal aplicó implícitamente una cláusula de
este tipo contenida en el APPRI entre los Países Bajos y Venezuela
sin hacer comentarios al respecto. Por su parte, dos decisiones
recientes han llegado a diferentes conclusiones sobre el alcance de
la cláusula paraguas. El APPRI entre Suiza y Pakistán incluye una
disposición que obliga a cada parte a «garantizar constantemente la
observancia de los compromisos a que se ha obligado respecto de
114 Vid. C. SCHREUER, «Travelling the BIT Route. Of Waiting Periods, Umbrella Clauses and
Forks in the Road», en The Journal of World Investment & Trade, 2004, pp. 249 ss. (en
adelante Travelling the BIT Route). Sobre el origen de la cláusula, vid. A. SINCLAIR. «The
Origins of the Umbrella Clause in the International Law of Investment Protection»,
Arbitration International, 2004, pp. 411 ss.
202

115 Art. 11. Traducción del autor.
116 Párr. 98.
las inversiones de los inversores de la otra parte» 115 . La demandante,
SGS, alegó que esta disposición tenía el efecto de transformar un
simple incumplimiento contractual del Estado de inversión en un
incumplimiento de su APPRI con Pakistán 116 . El Tribunal rechazó este
argumento —entre otras razones, por el alcance de sus
consecuencias y el impacto que tendría para el Estado— salvo que
se probara que ésta era la intención de las panes del APPRI. El
Tribunal decidió que el demandante no había presentado pruebas
convincentes de que tal fuera el caso 117 .
A raíz de esta decisión, Suiza dirigió una comunicación al Secretario
General adjunto del CIADJ expresando su preocupación por la
interpretación dada a la cláusula paraguas de su APPRI con
Pakistán. Suiza manifestó que la interpretación del Tribunal era
contraria a la intención de Suiza al concluir el APPRI y que no
encontraba apoyo en cláusulas similares de APPRI concluidos por
otros países ni en los comentarios de la doctrina. Suiza lamentó en
panicular que la primera vez que un Tribunal se pronunciaba sobre
esta cuestión adoptara una interpretación restringida, señalando que
se corría el riesgo de que fuera tomada como precedente en casos
futuros 118 . Suiza además se quejó de que el Tribunal no hubiera
solicitado su opinión sobre el significado de la cláusula en cuestión
dado que atribuía en su decisión tanta importancia a la intención de
las partes y que había solicitado la opinión de Pakistán 119 .
117 Párr. 167. Vid, una crítica de esta decisión y cada uno de los argumentos utilizados por el
Tribunal en “Travellin the BIT Route”, pp. 252 ss.
118 Mealey’s International Arbitration Report (febrero de 2004), pp. 3-4.
119 Ibid., p. 3
203

120 Párr. 126. Traducción del autor.
121 Párr. 128.
Poco tiempo después un Tribunal Arbitral volvió a pronunciarse sobre
la cláusula paraguas del APPRI entre Suiza y Filipinas en un asunto
en el que SGS también era la parte demandante. El Tribunal
consideró que el razonamiento contenido en la decisión recaída en el
caso “SGS y. Pakistán” no era convincente y rechazó su
interpretación de la cláusula paraguas. Según el Tribunal en el caso
“SGS v. Filipinas”, el efecto de esta cláusula no es convertir en
convencionales cuestiones contractuales ni convertir al Derecho
internacional en el Derecho aplicable al contrato, en lugar del
Derecho nacional. La cláusula concierne el cumplimiento de los
compromisos del Estado y no su alcance. Su función consiste en
«asegurar a los inversores extranjeros el cumplimiento de los
compromisos asumidos por el Estado bajo su propio ordenamiento
jurídico respecto de inversiones específicas —en efecto, ayudar a
asegurar el estado de derecho en relación a la protección de las
inversiones—. En la opinión del Tribunal esta es la interpretación
correcta del art. X (2)» 120 . En consecuencia, el Tribunal en “SGS v.
Filipinas” concluyó afirmando que la cláusula paraguas del APPRI
entre Suiza y Filipinas convierte en una violación del APPRI un
incumplimiento del contrato pero no eleva la cuestión del alcance o el
contenido de las obligaciones contractuales a una cuestión de
Derecho internacional 121 . Como en el caso en cuestión las partes en
el contrato habían acordado someter sus diferencias a otro foro —los
Tribunales ordinarios— y el monto pagadero a SGS según los
términos del contrato estaba en disputa, el Tribunal Arbitral decidió
suspender el procedimiento hasta que dicho monto fuera acordado
por las partes o fijado por los Tribunales ordinarios de Filipinas 122 .
122 Párr. 175. Uno de los árbitros anexó a la decisión sobre jurisdicción una «declaración»
explicando que la decisión del Tribunal había sido unánime excepto sobre la cuestión de
204

Evidentemente el tema de las reclamaciones contractuales y su
relación con los APPRJ seguirá siendo objeto de discusión vistas las
dispares conclusiones a que llegaron los Tribunales arbitrales en los
casos SGS 123 .
(v) La cláusula de la nación más favorecida (NMF)
Los APPRI extienden el trato otorgado por una de las partes a
inversores de un tercer Estado a través de la cláusula NMF. Las
cláusulas NMF están redactadas en términos generales e incluyen
excepciones específicas, entre las que figuran, entre otras, las
ventajas otorgadas en el marco de tratados de integración regional o
las de naturaleza fiscal. A causa de su generalidad, los demandantes
se han basado en este tipo de cláusulas para reclamar beneficios
otorgados a nacionales de terceros Estados 124 . De nuevo ha sido el
Tribunal en el caso “Maffezini” el que ha analizado la cuestión con
más detalle. El demandante se basó en el APPRI entre España y
Chile para evitar, como requería el APPRI entre España y Argentina,
recurrir a los Tribunales españoles antes de iniciar un procedimiento
si, en cuanto a reclamaciones contractuales, la cláusula de jurisdicción exclusiva en el
contrato de inversión podía ser descartada a favor de la cláusula jurisdiccional en el
APPRI. Mientras que el Tribunal decidió que éste no podía ser el caso, el árbitro disidente
opinó que, habiendo el Tribunal concluido que tenía jurisdicción sobre reclamaciones
contractuales y basadas en el tratado, estaba obligado a continuar el procedimiento y
examinarlas. Resulta interesante comparar estas decisiones con los comentarios de F. A.
MANN sobre el APPRI entre el Reino Unido y Filipinas que contiene una cláusula
paraguas similar a la de los APPRI suizos: «This is a provision of particular importance in
that it protects the investor against any interference with his contractual rights, whether it
results from a mere breach of contract or a legislative or administrative act, and
independently of the question whether or no such interference amounts to expropriation.
The variation of the terms of a contract or licence by legislative measures, the termination
of the contract or the failure to perform any of its terms [...] these and similar acts the
treaties render wrongful». MANN, p. 246.
123 Vid. GAILLARD, p. 905. Este tema está relacionado con el de la existencia de múltiples
cláusulas jurisdiccionales que se ve más adelante.
124 Vid. R. DOLZER y T. MYERS, «After Tecmed: Most-Favored-Nation Clauses in Investment
Protection Agreements». ICSID Review, 2004, pp. 49 ss.
205

125 Párr. 54.
arbitral. Según este APPRI, el inversor sólo puede recurrir al arbitraje
transcurridos 18 meses desde el sometimiento de la diferencia a los
Tribunales internos del Estado receptor de la inversión sin que éstos
se hayan pronunciado o, habiéndolo hecho, si la diferencia subsiste.
El Tribunal se planteó si las cláusulas NMF se aplican únicamente a
la protección substantiva prevista en el acuerdo o si abarcan también
las cuestiones procesales. El Tribunal analizó la práctica de
Argentina y España apuntando que ambas partes habían
abandonado en acuerdos posteriores la exigencia de recurrir
previamente a los Tribunales ordinarios, permitiendo el acceso al
arbitraje después de transcurrido un determinado plazo desde el
inicio de las negociaciones con vistas a intentar una solución
amistosa de la controversia. El Tribunal también realizó un estudio
detallado de los casos en que esta cláusula ha sido aplicada por
Tribunales internacionales y llegó a la conclusión que los
procedimientos para el arreglo de controversias están íntimamente
ligados a la protección de los inversores, al igual que lo están
respecto de la protección de los comerciantes en los tratados
comerciales 125 . El Tribunal relacionó además las cláusulas NMF con
el requisito del APPRI de que los inversores no reciban un trato
inferior al de los nacionales del país receptor. El trato que España
exige para sus inversores en el extranjero debe extenderse a los
inversores extranjeros en España. En el caso particular, el acceso al
arbitraje se basaría en el trato que España ha exigido de Chile
cuando inversores españoles invierten en Chile.
El Tribunal consideró los posibles límites al juego de las cláusulas
NMF basados en el orden público, mencionando el agotamiento de
los recursos internos antes de recurrir al arbitraje como una regla
fundamental de Derecho internacional que si ha sido incluida en un
206

126 Párr. 63.
127 Ibid.
128 Ibid.
APPRI no puede evitarse con fundamento en la cláusula NMF, así
como la opción irrevocable de someter-se a los Tribunales
nacionales o al arbitraje internacional. El Tribunal opinó que, de no
ser así, al aplicar la cláusula NMF los Tribunales alterarían «el
carácter definitivo de los arreglos pactados que muchos países
estiman importantes como cuestión de política pública» 126 . También
consideró inamovibles los pactos relativos a determinados
mecanismos de arbitraje, como el CIADI mismo, o cuyo objeto es
«someterse a un sistema de arbitraje altamente institucionalizado
que incorpore reglas de procedimiento precisas», como el del
TLCAN 127 . La preocupación del Tribunal por evitar que su decisión
fuera interpretada de forma extensiva es evidente en la conclusión de
sus consideraciones sobre este tema: «En todo caso, debe quedar
clara la distinción entre la legítima extensión de derechos y
beneficios mediante la aplicación de la cláusula, por una parte, y la
alternativa nociva de tratar de aplicar diversos tratados para alterar
los objetivos de política en que se fundamentan algunas
disposiciones específicas, por la otra» 128 .
Más recientemente, en “Tecmed” el demandante, basándose en
“Maffezini”, reclamó la aplicación retroactiva del acuerdo al estar ésta
permitida en el APPRI entre Austria y México. El Tribunal rehusó
entrar en el tema en detalle estimando que
«cuestiones vinculadas a la aplicación en el tiempo del acuerdo, que
en realidad conciernen más el ámbito temporal de aplicación de sus
disposiciones sustantivas que a cuestiones de índole procesal o
jurisdiccional, por su trascendencia e importancia, integran el núcleo
207

129 “Tecmed”, Laudo, párr. 69.
de cuestiones que deben presumirse como especialmente
negociadas entre las Partes Contratantes y determinantes de su
aceptación del Acuerdo, ya que atañen directamente, tanto la
identificación del régimen sustantivo de protección aplicable al
inversor extranjero y muy particularmente del contexto jurídico
general —nacional o internacional— dentro del cual tal régimen
opera, cuanto al acceso del inversor extranjero a las disposiciones
sustantivas que forman tal régimen; y no pueden, por ende, verse
desvirtuadas en su aplicación a través del principio de La cláusula
más favorecida» 129 .
La dificultad en ambas decisiones está en dilucidar cuáles son las
cuestiones que afectan la política de las partes o cuáles son aquellas
que han sido especialmente negociadas. En “Plama” el Tribunal optó
por un concepto restringido de la operación de la cláusula NMF que
evita esta dificultad. Según este Tribunal, «las disposiciones de un
tratado específico han sido negociadas para resolver las diferencias
bajo ese tratado. No es posible presumir que los Estados parte hayan
acordado que tales disposiciones puedan ser extendidas
incorporando las disposiciones sobre el arreglo de diferencias de
otros tratados negociados en un contexto diferente» 130 . A menos,
claro está, que las partes del tratado lo hayan acordado
expresamente. Esta interpretación restrictiva de la cláusula se
entiende en el contexto del caso específico, pues el demandante
pretendía acogerse a través de la cláusula NMF al arbitraje del CIADI
que no estaba específicamente previsto en el tratado básico. Es
decir, el alcance que el demandante pretendía darle era mucho más
extenso que en “Maffezini” y, como observa el Tribunal en la
decisión, ningún Tribunal ha hecho lo que el demandante solicita, a
130 “Plama Consortium Ltd. V. Bulgaria” ((ICSID Case núm. ARB/03/24) Decisión sobre
jurisdicción, párr. 207 (traducción del autor).
208

saber, reemplazar in toto las disposiciones sobre el arreglo de
diferencias de un tratado por las de otro 131 .
(vi) Los límites de la protección
La generalidad de los términos y expresiones empleados en los
APPRI, tales como «protección y seguridad plenas», ha dado origen
a algunas reclamaciones basadas en la creencia de que el Estado de
inversión asume una responsabilidad ilimitada en cuanto a la
seguridad de las inversiones en su territorio, responsabilidad que
podría llegar a incluir los riesgos propios del inversor.
En la primera reclamación basada en un APPRI, “Asian Agricultural
Products v. Sri Lanka” 132 , el demandante afirmó que el criterio
tradicional de la diligencia debida como obligación mínima en
Derecho internacional consuetudinario había sido reemplazada por el
criterio de la responsabilidad objetiva, según el cual el Estado sería
responsable independientemente de la diligencia con que hubiera
actuado para proteger una inversión que fue dañada en el curso de
acciones militares.
El Tribunal rechazó este argumento y sostuvo que la protección y
seguridad a que se había comprometido Sri Lanka en el tratado era
equivalente al estándar de diligencia requerida en Derecho
internacional consuetudinario y que no iba más allá. El mismo
significado fue atribuido a esta obligación en el caso de “American
Manufacturing & Trading, Inc. v. Republic of Zafre” 133 : la obligación
131 Ibid., párr. 210. La decisión del Tribunal sobre cuestiones preliminares en el caso “Gas
Natural SDG, S.A. v. Argentina” (Caso CIADI núm. ARB/03/10) confirma que las
disposiciones de los APRI sobre arbitraje constituyen un incentivo y protección importante
para los inversores (párr. 31) y adopta una interpretación de la cláusula NMF similar a la
de “Maffizini” en una situación parecida a la de ese caso.
132 ICSID Review, 1991, pp. 526 ss.
133 Internacional Legal Materials, 1997, pp. 1531 ss.
209

134 Párrs. 6.01-6.11.
135 Laudo, párr. 64
136 Ibid.
del Zaire era simplemente una obligación de vigilancia pero no de
protección a toda costa. El Tribunal no consideró necesario analizar
si esta obligación era una obligación de resultado o de conducta ya
que el Estado no había tomado ninguna medida protectora 134 .
En cuanto a la atribución de riesgos comerciales al Estado, los
Tribunales arbitrales se han pronunciado repetidamente sobre este
punto y han tratado de diferenciar el riesgo comercial del riesgo
político. En “Maffezini” el Tribunal rechazó reclamaciones en las que
se implicaba al Estado por la calidad de la información entregada por
SODIGA al inversor y por irregularidades cometidas por la banca
privada. En ese contexto el Tribunal afirmó que los APPRI no son
pólizas de seguro contra decisiones de negocios equivocadas 135 y
que las políticas y prácticas que hubiera podido seguir SODIGA no
eximían al inversor de los riesgos inherentes a cualquier inversión 136 .
De la misma manera falló el Tribunal en “Eudoro Olguín”. El inversor
había depositado ciertos fondos en Paraguay con la intención de
invertirlos. El depósito había sido hecho en una sociedad que emitió
certificados de depósito. Esta sociedad quebró durante la crisis
financiera subsiguiente. El inversor pretendía que el Estado era
responsable de su pérdida por cuanto, a su juicio, la crisis había sido
el resultado de la supervisión negligente del sistema financiero por
las autoridades paraguayas. El Tribunal rechazó tal pretensión al
considerar que la inversión hecha por el inversor era especulativa y
arriesgada y que, al ser el demandante un hombre de negocios con
experiencia, debía ser consciente de los riesgos asumidos. Si bien
Paraguay hubiera podido ser negligente en la supervisión de su
sistema financiero no había relación directa con el inversor.
210

En el mismo sentido se pronunció un Tribunal Arbitral en un caso
reciente en que el demandante estaba a punto de quebrar y basaba
su reclamación en el impago de ciertas facturas. El Tribunal
manifestó que
«no es función del derecho internacional en materia de expropiación,
tal como se refleja en el art. 1.110 [del TLCAN], eliminar los riesgos
comerciales normales que asume un inversionista extranjero, o
trasladarle a México el peso de indemnizar por el fracaso de un plan
de negocios que, dadas las circunstancias, se fundaba en una base
de clientes demasiado acotada que dependía para su éxito de
hipótesis insostenibles sobre captación de clientes y cumplimiento
contractual. Una empresa a punto de quebrar no es expropiada sólo
porque no se pagan las deudas o por que no se cumplen otras
obligaciones contractuales» 137 .
Estos ejemplos reflejan la preocupación de los Tribunales por no
atribuir al Estado responsabilidades que no le corresponden. Un
inversor diligente y con experiencia evalúa la situación de riesgo en
el país. La plena protección y seguridad a que se comprometen los
Estados en los APPRI no incluyen las consecuencias derivadas de
errores de evaluación cometidos por el inversor.
(vii) Múltiples cláusulas jurisdiccionales
137 GAMI, Laudo, párr. 177.
Uno de los temas frecuentes que se plantean en los arbitrajes de
inversión basados en los APPRI es la competencia de los Tribunales
en los supuestos en que el demandante ha concluido un contrato con
el Estado o una de sus subdivisiones políticas o sociedades estatales
comprometiéndose a someter las diferencias contractuales a los
Tribunales ordinarios o administrativos del Estado en cuestión. En
estos supuestos, el Estado suele alegar que, al tener la reclamación
211

su origen en una controversia contractual, ningún Tribunal Arbitral
puede ser competente en perjuicio de las jurisdicciones previstas en
el correspondiente contrato. Por su parte, el demandante caracteriza
la diferencia como una diferencia que surge de un incumplimiento del
APPRI por el Estado.
En “Lanco” el Tribunal Arbitral afirmó su competencia no obstante
una cláusula jurisdiccional en un contrato de concesión para la
explotación y construcción de una terminal portuaria en el que se
estipulaba que las partes aceptaban la competencia de la jurisdicción
administrativa de la provincia de Buenos Aires para conocer de
cuestiones relacionadas con la concesión. El Tribunal Arbitral decidió
que la opción de las partes por la jurisdicción administrativa local no
suponía un acuerdo previo sobre un procedimiento de arreglo de
diferencias en el sentido previsto en el APPRI entre Estados Unidos y
Argentina. Según el Tribunal, el inversor no tenía otra opción que la
de aceptar la jurisdicción administrativa pues ésta no puede ni ser
elegida ni rechazada. 138 . Por otra parte Argentina, siempre según el
Tribunal, ofreció por medio del APPRI someter las controversias de
inversión al CIADI y el inversor aceptó esta oferta. De acuerdo con el
Convenio, Argentina no podía retirar unilateralmente su
consentimiento a la jurisdicción del CIADI y ningún otro
procedimiento podía interferir con el procedimiento de arbitraje una
vez que éste se había iniciado 139 .
El Tribunal en “Compañía de Aguas del Aconquija, S.A. y Compagnie
Générale des Eaux (Vivendi Universal) [en adelante ‘Vivendi’] v.
Argentina” decidió que los Tribunales administrativos de Tucumán,
138 Internacional Legal Materials, 2001, p. 457, párr. 26. Vid. el comentario de GAILLARD:
“Même si la decisión du Tribunal paraît justifieée, il aurait été plus simple, et
vraisemblement plus respectueux de la voonté des parties, de la fonder sur la seule
considération que la traité bilateral offre une option à l’investisseur” (GAILLARD, p. 640).
139 Internacional LegalMaterials, 2001, p. 470, párr. 40.
212

que tenían competencia para aplicar e interpretar el contrato de
concesión, no la tenían para decidir respecto de reclamaciones que
se fundaban en un derecho de acción derivado del APPRI. El
Tribunal afirmó su competencia para entender de las reclamaciones
de los demandantes por estar basadas en el APPRI entre Francia y
Argentina. Sin embargo, después de afirmar su competencia, en su
decisión sobre el fondo, el Tribunal estimó que, como las actuaciones
en que basaban los demandantes su reclamación estaban ligadas al
cumplimiento del contrato de concesión y existía una conexión crucial
entre los términos del contrato y los pretendidos incumplimientos del
APPRI, Argentina no podía ser considerada responsable a menos
que los demandantes hubieran hecho valer sus derechos ante los
Tribunales de Tucumán, en función del contrato de concesión, y
éstos les hubieran denegado sus derechos procesales o sustantivos.
Los demandantes solicitaron la anulación del laudo y el Comité de
Anulación decidió que el Tribunal Arbitral había incurrido en abuso de
poder al afirmar su competencia y, sin embargo, no ejercerla. En
consecuencia, anuló parcialmente el laudo en cuanto al fondo de las
reclamaciones presentadas con fundamento en el APPRI. El comité
no aceptó que una cláusula de jurisdicción exclusiva en un contrato
pueda impedir que una conducta del Estado pueda ser calificada
como ilícita por incumplimiento del APPRI, cuestión ésta que ha de
dilucidarse conforme al Derecho internacional 140 . No se trata de
ejercer la jurisdicción en relación con los aspectos contractuales de la
controversia, que, en el caso considerado, son de competencia
exclusiva de los Tribunales locales, sino de tener en cuenta las
140 Decisión sobre anulación, párr. 103.
213

disposiciones del contrato al determinar si se ha incumplido el
APPRI 141 .
En CMS el Tribunal se refirió, entre otras, a las decisiones de “Lanco”
y “Vivendi” concluyendo que las cláusulas de la licencia otorgando
jurisdicción exclusiva a los Tribunales ordinarios de Argentina no
impedían la afirmación de competencia de un Tribunal del CIADI bajo
el APPRI ya que las funciones de la licencia y del tratado eran
diferentes 142
En “Salini” el Tribunal consideró que el consentimiento de Marruecos
a someter diferencias con un inversor al arbitraje en el APPRI con
Italia no abarcaba reclamaciones contra una entidad con
personalidad jurídica propia organizada por el Estado a los efectos
de desarrollar una actividad particular. En consecuencia, las
violaciones de un contrato entre esta persona moral y un inversor no
implicarían al Estado y el Tribunal Arbitral no tendría competencia
para considerarlas. Por otra parte, el Tribunal se declaró competente
para considerar aquellas violaciones de ese contrato que fueran al
mismo tiempo una violación del APPRI por el Estado mismo 143 . Al
igual que en “Lanco”, la cláusula jurisdiccional del contrato
administrativo de obra no fue considerada por el Tribunal como una
opción válida a efectos del APPRI que excluyera la jurisdicción de un
Tribunal CIADI para entender de reclamaciones formuladas como
infracciones del APPRI 144 . Según otro Tribunal, este tipo de
reclamaciones deben ser objeto de un examen de fondo por parte de
141
“CMS Gas Transmisión Company v. Argentina” (Caso CIADI núm. ARB/01/8) Decisión
sobre jurisdicción, párr. 76.
142
“CMS Gas Transmisión Company v. Argentina” (Caso CIADI núm. ARB/01/8) Decisión
sobre jurisdicción, párr. 76.
143 Decisión sobre jurisdicción, párrs. 60-62
144 Ibid., párr. 27.
214

los Tribunales Arbitrales, pues de lo contrario se estaría aceptando la
alegación del Estado de que se trata de reclamaciones puramente
contractuales y denegando al demandante el derecho a presentar
ante el Tribunal sus alegaciones en contra. Si el Tribunal se declara
incompetente decide de antemano que la reclamación del
demandante carece de fundamento 145
Las decisiones sobre jurisdicción coinciden en rechazar excepciones
basadas en la exclusividad del foro derivada de una cláusula
contractual cuando la reclamación ha sido presentada en relación
con el incumplimiento de un APPRI. Sin embargo, hay variaciones en
su fundamento. Mientras el Tribunal en “Lanco”, y en parte en
“Salini”, se basó en la imposibilidad de rechazar la jurisdicción
administrativa, los otros Tribunales diferencian la causa de la acción.
De esta manera adoptan un criterio más amplio que podría abarcar
cualquier otro medio de arreglo de diferencias previsto en el contrato
incluido el arbitraje mismo.
G) Reflexiones de cara al futuro
El arbitraje de inversión está evolucionando rápidamente y cobrando su
propia personalidad. Las cuestiones que se plantean son diferentes de las
que normalmente deben abordar los Tribunales en el arbitraje comercial.
La presencia de los Estados como partes en los procedimientos les
imprime un carácter distinto, influyéndolos gradualmente en términos de
publicidad, participación de terceros y posible apelación de los laudos. De
hecho, la experiencia en la aplicación de los APPRI está propiciando una
nueva generación de modelos de APPRI. Estos temas van marcando el
futuro del arbitraje de inversión y se discuten a continuación.
La confidencialidad es una de las características del arbitraje comercial
internacional, en el que, además, los laudos no constituyen, por definición,
145 “SGS v. Pakistán”, párr. 181.
215

precedentes a seguir para futuros árbitros que normalmente no tendrían
conocimiento de ellos. Estas características no encajan bien en los
procedimientos arbitrales con la participación de Estados, preocupados,
como están, por el interés público, la transparencia en el procedimiento y la
consistencia entre las distintas decisiones arbitrales.
Se ha dicho que:
«El arbitraje se ha desarrollado en una dirección fundamentalmente nueva
con los arbitrajes inversor-Estado dejando el ámbito de la resolución de
diferencias puramente privadas y entrando una esfera de características
públicas sustanciales. Este papel público presenta un desafío importante a
la credibilidad del arbitraje internacional que, por primera vez se enfrenta
con demandas de justificarse en términos de los valores de una sociedad
abierta. Estas demandas suscitan cuestiones de transparencia del
procedimiento arbitral, de la responsabilidad de los árbitros y de
compatibilidad del arbitraje inversor-Estado con la democracia y la
soberanía nacional» 146 .
De forma sucinta estas afirmaciones registran el impacto de que una parte
sea un Estado: interés público, transparencia en el procedimiento y en las
decisiones. La publicidad del procedimiento está directamente ligada al
interés del público respecto de la medida gubernamental que ha dado lugar
al procedimiento. al interés general en una protección apropiada de las
inversiones o al interés en el efecto que pueda tener lo que decidan los
Tribunales Arbitrales en relación con situaciones internas análogas, por
ejemplo, al definir los conceptos de expropiación y de medidas
equivalentes 147 .
146 “B. CREMADES y D. CAIRNS, “The Brave New World of Global Arbitration”, The Journal
of World Investment, 2002, pp. 208-209.
147
B. LEGUM, “trenes and Challenges in Investor-State Arbitration”, Arbitration International,
2003, p. 145.
216

La confidencialidad no es consubstancial al arbitraje. Los reglamentos del
CIADI y del Mecanismo Complementario permiten la publicidad del
procedimiento y de los laudos siempre que las partes estén de acuerdo. De
hecho ha habido procedimientos abiertos al público que se han podido
seguir por Internet y la mayoría de los laudos se publican por dicha
institución o, a falta de acuerdo entre las partes a este respecto, por una de
ellas.
Desde un punto de vista histórico, las decisiones de comisiones mixtas de
reclamaciones o los laudos de Tribunales Arbitrales específicos
establecidos por Estados y a los que tienen acceso particulares han sido
publicados. Se pueden citar numerosos ejemplos empezando por el
Tribunal Arbitral establecido por Estados Unidos y el Reino Unido bajo el
Tratado Jay para resolver reclamaciones generadas por la guerra de
independencia de Estados Unidos o la Comisión de Reclamaciones
Franco-Americana, que publicó entre 1880 y 1884 setenta y cinco
volúmenes de alegatos, transcripciones de audiencias, pruebas
documentales y laudos. Lo mismo se puede decir de las comisiones mixtas
establecidas después de la primera guerra mundial 148 .
Por otra parte, a los efectos de representar el interés público o del público,
la participación de terceros —amici curiae, amigos del Tribunal— en el
procedimiento de Tribunales internacionales es más reciente. El amicus
curiae tiene sus raíces en el ordenamiento jurídico inglés y en el de
Estados Unidos. Consiste en facultar a un tercero para presentar
información en un procedimiento judicial que pueda ayudar al Tribunal en
cuestiones de hecho o Derecho. A pesar de que el Entendimiento sobre
Solución de Diferencias de la OMC no prevé la figura del amicus curiae, el
Órgano de Apelación previsto en dicho Entendimiento ha estructurado un
procedimiento a tal efecto y éste ha servido de modelo para los Tribunales
148
B. LEGUM, “Federalism, NAFTA Chapter Eleven and the Jay Treaty of 1794”, ICSID
News, vol. 18, núm. 1, pp. 3-4.
217

arbitrales establecidos bajo el TLCAN, empezando por el caso “Methanex
v. Estados Unidos” 149 ,
La Comisión de Libre Comercio del TLCAN publicó en dicha ocasión una
declaración sobre el procedimiento a seguir, declaración que fue adoptada
por el Tribunal Arbitral correspondiente. La posibilidad de que un tercero
participe se deja a la discreción del Tribunal después de considerar la
solicitud del tercero y su presentación por escrito. Según dicha declaración,
el Tribunal, al decidir si permite la participación de un tercero, debe tener
en cuenta los siguientes factores:
si la participación ayudará al Tribunal en la apreciación de los hechos
o el derecho,
si está dentro del ámbito de la diferencia,
si el tercero tiene un interés importante en la controversia, y
si hay un interés público en el asunto sometido al arbitraje 150
Estas preocupaciones —transparencia, publicidad, temor de que el orden
jurídico interno se vea afectado por laudos de Tribunales ajenos a ese
orden democráticamente establecido — están estrechamente ligadas a
otro hecho que hemos apuntado al principio, esto es, que los arbitrajes de
inversión también se dirijan contra países exportadores de capital. En
efecto, Estados que normalmente han sido los promotores de los APPRI y
han impuesto su propio modelo de APPRI empiezan a ser parte
demandada. Un hecho al parecer no anticipado. El caso más claro es el
149 L. BOISSON DE CHAZOURNES y M.M. MBENGUE, “The Amici Curiae and the WTO
Dispute Settlement System: the Doors are Open”, The Law and Practice of International
Courts and Tribunals, 2003, pp. 205 ss. Y bibliografía allí citada.
150 Vid- texto en www.naftalaw.org. Vid. también la orden de 19 de mayo de 2005 del Tribunal
en “Aguas Argentinas, S.A. et al v. Argentina” (Caso CIADI núm. ARB/03/19) respondiendo
a una petición de transparencia y participación como amici curiae por primera vez en un
caso CIADI, www.wordbank.org/icsid.
218

del TLCAN, dos de cuyos miembros — Canadá y EEUU—, son
tradicionalmente exportadores de capital. La experiencia de ser Estado
demandado está produciendo en estos países una reacción defensiva. Por
otra parte, México se ha mostrado más ecuánime. Su abogado defensor
manifestó recientemente que, comparado con las inversiones en México en
los años noventa, el monto que se ha visto obligado a pagar por daños y
perjuicios en cumplimiento de laudos es irrisorio. La posibilidad de recurrir
al arbitraje ha resultado ser ventajosa para México aun cuando puede
haber perdido algunos casos 151 .
La publicidad de los laudos ha puesto de manifiesto que en situaciones
análogas Tribunales Arbitrales han dictado laudos contradictorios, lo que a
su vez está provocando una reconsideración de los elementos de control
del procedimiento arbitral. Los casos recientes que más han llamado la
atención son “Lauder v. Chequia” y “CME v. Chequia”. El mismo actor
estaba involucrado en ambos casos, como individuo en el primero, a través
de una sociedad de la que era accionista en el segundo. La sociedad
holandesa CME basó su reclamación en el APPRI entre Holanda y
Chequia, en tanto que el Sr. Lauder, ciudadano estadounidense, en el
correspondiente APPRI de Estados Unidos con Chequia. El que los
resultados de los arbitrajes fueran completamente diferentes ha sido objeto
de preocupación y de crítica 152 .
En los casos de “SGS v. Pakistán” y “SGS v. Filipinas”, como ya hemos
apuntado, los Tribunales han interpretado de forma diferente la llamada
cláusula paraguas. En el caso que involucra a Filipinas, el Tribunal, al
mostrar su desacuerdo con la interpretación dada a esa cláusula por el
151 H. PEREZCANO, “Has the proliferation of BITs [APPRI en inglés] gone too far?”, The
Journal of World Investment & Trade, 2004, pp. 102 – 103.
152 Ninguno de los dos casos es del CIADI. Vid. las contribuciones de W. KHAN, B. KLEIN, J.
CARVER y H. BAGNER sobre el tema “How to avoid Conflicting Awards – The Lauder and
CME Cases”, The Journal of World Trade & Investment, 2004, pp. 7 ss.; y C.N. BROWER,
C.H. BROWER y J.K. SHARPE, “The Coming Crisis in the Global Adjudication System”,
Arbitration International, 2003, pp. 415 ss.
219

Tribunal en el caso de Pakistán, destacó que no existe jerarquía entre los
Tribunales internacionales y que los Tribunales Arbitrales no están
obligados a seguir lo decidido por otros Tribunales. Esta manifestación de
independencia de cada Tribunal pone de relieve la tensión entre, por una
parte, el interés de los Estados por la coherencia de laudos sobre
cuestiones similares y, por otra parte, el concepto tradicional del laudo
arbitral como solución de una diferencia entre dos partes de derecho
privado sin otra consecuencia.
Para resolver esta tensión, el gobierno de Estados Unidos en los
procedimientos bajo el TLCAN ha invitado a los árbitros a pensar de forma
institucional, considerando no sólo el caso que les ocupa en cada arbitraje.
De no actuar de este modo, los Estados estarán tentados a considerar la
posible creación de un sistema de Tribunales permanentes que den
resultados más coherentes 153 Así se ha hecho en el pasado para conseguir
resultados coherentes cuando ha habido múltiples casos contra un Estado.
Los Estados normalmente han establecido un Tribunal que se pueda
ocupar de todos ellos. El Tribunal de reclamaciones Estados Unidos-Irán
es un buen ejemplo.
Las reacciones a estas preocupaciones a nivel estatal e institucional no se
han hecho esperar. Veremos dos: el nuevo modelo de APPRI de Estados
Unidos y la propuesta sobre un mecanismo de apelación en el contexto del
CIADI.
El nuevo modelo de APPRI de Estados Unidos se ajusta a los objetivos
fijados por el Congreso de este país en la legislación adoptada en 2002
que otorga al ejecutivo poderes para promover el libre comercio. Se inspira
en el arbitraje del Capítulo 11 del TLCAN y la experiencia acumulada. En él
se pretende reforzar las posibilidades de que el público contribuya en la
formación de la posición del gobierno, así como establecer un órgano de
153 B. LEGUM, supra 116.
220

apelación para dar coherencia a las interpretaciones de los acuerdos y dar
la más completa transparencia a los mecanismos de solución de
diferencias. A este respecto se prevé que las solicitudes de arbitraje sean
hechas públicas, al igual que los escritos y las vistas en la fase oral de los
procedimientos, y que se permita la actuación como amici curiae de
empresas, sindicatos y organizaciones no gubernamentales.
Otra dimensión del nuevo modelo es la participación del Estado de la
nacionalidad del inversor en el procedimiento a los efectos de
interpretación del acuerdo. Ambas panes en el acuerdo serían oídas por
los Tribunales Arbitrales y, en caso de acuerdo entre ellas sobre la
interpretación de una determinada disposición, ésta sería vinculante para
el Tribunal. Las partes en el acuerdo participarían también en la
determinación de si una medida está incluida en las llamadas medidas noconformes
que recogería un anexo del acuerdo. Como en el caso de la
interpretación de una disposición del acuerdo, si las partes se pusieran de
acuerdo sobre el significado de una medida, el Tribunal debería seguir lo
acordado.
Se prevé que las partes en el procedimiento, así como el Estado de la
nacionalidad del inversor, puedan formular comentarios al borrador durante
un período de sesenta días siempre que no haya posibilidad de apelar el
laudo. El objetivo es triple: permitir la corrección de errores, minimizar
reclamaciones alegando que la parte perdedora no tuvo la oportunidad de
ser escuchada, y permitir a los Estados partes en el acuerdo presentar su
punto de vista sobre el impacto del laudo propuesto en cuestiones de
interés u orden público 154
En cuanto a la apelación de laudos, el modelo APPRJ dispone en su art.
28(10) que si un tratado multilateral entra en vigor entre las partes que
establezca un órgano de apelación, éstas se esforzarán por concluir un
154
M. KANTON, “The New Draft Model U.S. BIT: Notesworthy Devlopments”, Journal of
Internacional Arbitration, 2004, p. 388.
221

acuerdo sobre la revisión por este órgano de los laudos de los arbitrajes
previstos en el APPRI. Además, se prevé que las partes consideren la
posibilidad de establecer un órgano bilateral de apelación dentro de los
tres años de entrar en vigor el APPRI correspondiente (Annex D).
Bajo el título de «Posibles mejoras al marco del arbitraje CIADI» se ha
publicado recientemente una propuesta del CIADI, solicitándose
comentarios de los Estados y del público en general 155
De forma realista el CIADI considera que existen pocas posibilidades de
que el Convenio del CIADJ pueda ser modificado para incluir, por ejemplo,
un Tribunal de apelación, dado que su enmienda requiere la unanimidad
de las partes. Propone por ello ingeniosamente que el Consejo
Administrativo del CIADI adopte una reglamentación administrativa que
articule un mecanismo de apelación, siguiendo el procedimiento seguido
para la adopción de las reglas vigentes de arbitraje y conciliación del
CJADI.
El mecanismo propuesto estaría a disposición de los Estados miembros
del CIADI y podría incluirse por consentimiento mutuo en un arbitraje
CIADI o de su Mecanismo Complementario, en arbitrajes bajo las reglas de
la CNUDMI, en las legislaciones nacionales sobre inversiones, en
contratos y en tratados. Al estar sujeto al consentimiento mutuo, este
mecanismo de apelación sería flexible y se podría ajustar en el instrumento
en que se diera el consentimiento.
El mecanismo de apelación podría contar con un cuerpo de 15 personas
elegidas por el Consejo Administrativo del CIADI a propuesta del secretario
general. El nombramiento sería por seis años, si bien, para asegurar la
continuidad, las renovaciones serían parciales, de ocho y siete miembros
cada vez. Los miembros de este grupo habrían de ser personas de
155
www.worldbank.org/icsid/improve-arb.htm. Los párrafos que sigues describen el contenido
de este documento.
222

econocida autoridad y demostrados conocimientos jurídicos sobre
inversiones internacionales y acuerdos de promoción de inversiones.
En caso de apelación de un laudo, el secretario general nombraría un
Tribunal de tres miembros después de consultar, en la medida de lo
posible, con las partes. La apelación podría basarse en un manifiesto error
en la aplicación del Derecho o en cualquiera de las causas de anulación
previstas en el art. 52 del Convenio. A ellas se podrían añadir los
supuestos de serios errores de hecho, definiendo este motivo de modo
restringido. La propuesta prevé la posibilidad de apelación de laudos
interlocutorios. Para que este procedimiento no fuera objeto de abuso, uno
de los miembros del grupo de apelación podría ser designado para decidir
la procedencia del recurso y, en todo caso, el arbitraje subyacente seguiría
adelante.
El Tribunal podría confirmar o modificar el laudo apelado, o decidir lo
opuesto. También podría anularlo completa o parcialmente por las razones
que se establecen en el art. 52 del Convenio CIADI. En este caso una u
otra de las partes podría plantear el caso ante un nuevo Tribunal Arbitral
bajo las reglas de arbitraje originales. La propuesta prevé la posibilidad en
algunos casos —no especificados— de que el Tribunal de apelación
devolviera el asunto al Tribunal original.
Como es práctica habitual en los casos en que una de las partes solicita la
anulación de un laudo, la parte solicitante sería responsable del pago de
los adelantos para sufragar los honorarios y gastos del Tribunal, así como
otros costos relativos al procedimiento, sin perjuicio de que el Comité de
Anulación decidiera en última instancia quién corre con tales costas. Se
seguiría el mismo sistema en el caso del mecanismo de apelación y
además la parte que apela debería otorgar una garantía bancaria por el
monto del laudo apelado. Dicha garantía sería aprobada por el Tribunal de
apelación y serviría como condición para aplazar la ejecución del laudo.
223

El acceso al mecanismo de apelación estaría sujeto a la aprobación del
secretario general del CIADI después de recibir la solicitud de una de las
partes. La solicitud debería ser presentada dentro de un determinado
plazo, pendiente de ser fijado. El secretario general verificada si la solicitud
fue recibida dentro del plazo previsto y cae dentro del ámbito del
mecanismo. Después de registrarla, procedería a la constitución del
Tribunal de apelación.
Las reglas del mecanismo podrían incluir compromisos de no intentar
ejecutar el laudo mientras está siendo considerado por el Tribunal de
apelación y de cumplirlo en la medida en que fuera confirmado por dicho
Tribunal. Además, las partes se comprometerían a no utilizar otros
recursos posibles de apelación o anulación. El mecanismo podría
adoptarse provisionalmente por un período de seis años como se hizo en
su día respecto del Mecanismo Complementario.
Independientemente del futuro de la propuesta del CIADI, que sigue siendo
estudiada, o de la influencia que pueda tener el nuevo modelo de APPRI
de Estados Unidos, hay otras medidas que podrían tomarse por los
Estados y los Tribunales para contribuir al fortalecimiento del arbitraje.
Para evitar procedimientos múltiples se podrían tomar medidas por parte
de los Tribunales tales como el sobreseimiento de un procedimiento hasta
que se conozca el resultado del otro o la consolidación de procedimientos.
Precisamente esto es lo que se propuso en los casos “Lauder” y “CME” y
que el país demandado rehusó. Los países también podrían adoptar
medidas que contribuyan a ese resultado. Así, se podrían excluir
sociedades interpuestas o, si un procedimiento ha sido iniciado a
instancias de una sociedad de un grupo, no aceptarse reclamaciones de
otras sociedades del mismo grupo.
Los árbitros son, en general, muy conscientes de los precedentes. Los
aducen para reforzar su argumentación y si se apartan de ellos suelen
justificar la razón. Los ejemplos son numerosos. Así en el caso “Aucoven”
224

156 Párr. 143
el Tribunal manifestó que no desconocía el caso “Banro”, en el que se llegó
a una conclusión diferente respecto de una situación que podría
considerarse similar. El Tribunal, sin embargo, estimó que las
circunstancias en “Aucoven” eran diferentes: «En el caso “Banro” la
transferencia de las acciones no estaba supeditada a la aprobación del
Gobierno y, lo que es más importante, las partes no habían definido
contractualmente la prueba relativa al control extranjero», razones por las
que no cabía establecer una analogía entre los dos casos 156 . Por su parte
el Tribunal en “Enron Corporation y. Ponderosa Assets” basó su
razonamiento en casos precedentes, justificándolo debidamente. Así se
refirió a decisiones recientes de otros Tribunales Arbitrales que han tratado
la cuestión del Derecho de accionistas a presentar una reclamación directa
independientemente de la sociedad afectada y manifestó su intención de
no volver sobre ellas incluyendo el razonamiento que apoya dichas
decisiones. A continuación admitió tener conciencia de que las decisiones
de Tribunales del CIADI o de otros no son una frente normativa principal y
declaró que las citas y referencias a esas decisiones respondían al hecho
de que el Tribunal, al examinar la reclamación y los argumentos bajo el
Derecho internacional en el caso presente, estimaba que en sustancia
estas conclusiones y razonamientos eran correctos 157
Aunque cada Tribunal debe juzgar según corresponda al caso particular, la
tensión entre decisiones puntuales y coherencia parece resolverse
satisfactoriamente en la mayoría de los casos —salvo situaciones
excepcionales como las mencionadas — y es de esperar que no se
exagere en la búsqueda de la uniformidad. El costo y la demora en
alcanzar decisiones definitivas también deben tenerse en cuenta en la
solución que se adopte.
157 “Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. v. Argentina” (Caso CIADI núm.
ARB/01/3) Decisión sobre jurisdicción, párr. 40 Vid. sobre precedentes en el contexto
judicial internacional, M. SHAHABUDDEEN, Precedent in the World Court (1996).
225

158 ORREGO.
En cualquier caso hay límites a la posible uniformidad. La protección
sustantiva está basada en principios generales cuya aplicación a casos
particulares puede dar lugar a resultados diferentes en función de los
hechos y de las circunstancias específicas. Trato justo, equitativo, nodiscriminatorio
son conceptos muy amplios y su contenido se va
desarrollando caso por caso. De la misma manera, resulta difícil
determinar a priori qué medida pueda ser una medida equivalente a
expropiación. La naturaleza misma del Derecho internacional que deben
aplicar los Tribunales Arbitrales con-lleva un cierto grado de diversidad.
Como manifestaba ORREGO VICUÑA:
«Es de sobra conocido que los jueces internacionales y árbitros tienen a
menudo gran dificultad en decidir quién tiene razón y quién no la tiene en
un caso determinado. Uno puede haber sido convencido en primer lugar
por las alegaciones de una de las partes para encontrarse más tarde con
que los argumentos de la otra parte son más convincentes. No es que el
juez o el árbitro carezcan de convicción jurídica pero es más bien una
consecuencia del derecho internacional. En realidad el derecho
internacional es normalmente el resultado de un difícil proceso de
reconciliación entre puntos de vista diferentes sobre cuestiones
fundamentales» 158
Este proceso de conciliación ocurre también en el tiempo:
«El interés intelectual del derecho internacional yace en gran parte en
saber que lo que es norma hoy refleja la desviación de ayer; y que el tejido
de la obligación de ayer está cortada en parte por el patrón del no
conformismo. Nuestra función como abogados internacionales en el
sentido amplio de la expresión está, por tanto, en encontrar un equilibrio
aceptable entre, por una parte, afirmar que es ley una norma antigua que
226

nadie respeta y, por otra, pretender que cada conducta del Estado es
legítima simplemente porque la práctica de los Estados moldea la ley» 159
En la búsqueda de la conciliación entre los diversos puntos de vista
presentes deben admitirse márgenes razonables de apreciación, que
permitan tener en cuenta las circunstancias de cada caso y la evolución del
Derecho.
159 E. LAUTERPACHT, “The Devlopment of the Law of International Organisations by the
Decisions of International Tribunals”, Rec. des Cours, vol. 4, 1976, p. 389.
227

VIII.2 El arbitrio del Árbitro en la valoración de la prueba pericial (Enviada por
Don Federico Fernández de Buján)
Arbitraje y árbitro provienen de arbitrar, cuya raíz etimológica es arbitrare que
significa dar o proponer arbitrios. Arbitrar es, pues, resolver, como árbitro, de
forma pacífica un conflicto entre partes. A los efectos de arbitrar, el árbitro tiene
arbitrio que, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, en su
primera acepción, es: Facultad que tiene el hombre de adoptar una resolución
con preferencia a otra.
Junto a esta acepción general el DRAE contiene una acepción particular,
aplicable sólo al ámbito del Derecho: Facultad que la ley deja a los jueces y
autoridades para la apreciación de circunstancias o para la moderación de sus
decisiones. Resulta obvio que la expresión genérica “jueces y autoridades”
comprende a los árbitros en el sentido técnico que les otorga la legislación
vigente sobre arbitraje. Me decanto más por asimilar la figura del árbitro a
autoridades que a jueces. La razón no es solamente por razón de nuestra
condición de medio alternativo a la administración de justicia, sino también por
su sentido semántico.
Así, la segunda acepción de arbitrio es autoridad. Entiendo la función del árbitro
desde la auctoritas - saber socialmente reconocido en expresión orsiana -, que
las partes le confieren y le reconocen como causa de someterle el arbitraje de su
controversia. No dispone el árbitro de la misma potestas – poder jurídicamente
reconocido - de que son portadores los jueces y tribunales en el ejercicio de su
potestad jurisdiccional. Por ello la fuerza vinculante del Laudo proviene de la
auctoritas, causa del sometimiento arbitral y de la aceptación y cumplimiento por
las partes de la resolución arbitral.
Todas esta consideraciones lingüísticas he querido hacerlas para abordar,
tomando las aguas desde arriba, la cuestión que me ocupa y que trata de
analizar el arbitrio del árbitro en la valoración de la prueba pericial.
229

El Primer Congreso del Club Español del Arbitraje - cuyo Presidente del Comité
organizador ha sido Julio Gonzalez Soria, una de las personalidades más
prestigiosas en el ámbito del Arbitraje nacional e internacional -, abordó en su
primera Mesa redonda la cuestión de “La gran empresa ante el arbitraje”. En el
curso de la misma, Juan Guitard presenta una precisa intervención en la que
expone, entre otras interesantes cuestiones, el elenco de ventajas y beneficios
que reporta para las grandes empresas la adopción del Arbitraje, como medio de
resolución de los conflictos que pudieran surgir en la ejecución de un gran
número sus relaciones contractuales.
Señala Guitard cómo, en numerosas ocasiones, los pleitos o controversias que
se suscitan en la interpretación de los contratos de las grandes empresas
presentan un especial grado de especialización y complejidad. Ello implica que
la persona o el órgano que pueda conocer, con el fin de resolver, dicha
controversia debe estar dotado de un alto grado de especialización y
competencia en la materia y el contenido objeto de litigio.
Dicha especialización no siempre puede encontrarse en quienes detentan la
potestad jurisdiccional dentro de la Administración de Justicia. En este sentido, el
Arbitraje institucional, confiado y administrado por una Corte de Arbitraje de
prestigio, con un amplio, plural y competente equipo de Árbitros puede, en
muchas ocasiones, ser la sede más idónea para resolver estos conflictos.
En este mismo sentido y en el curso de una interesante intervención, D. José
María Alonso, en el seno de la Mesa Redonda I del Congreso, afirma que si bien
los Abogados, por razón de nuestra cualificación profesional, estamos
especialmente capacitados para encarnar la figura de Árbitro, es obvio, que no
puede excluirse de esta función a profesionales de ámbitos ajenos al Derecho.
Pues, bien al hilo de estas dos sugerentes reflexiones, planteo - desde un punto
de vista teórico-abstracto pero con una evidente implicación práctica casuística -,
una cuestión problemática que conecta con las mismas.
Se trata de la presunta dificultad de valoración que, en ocasiones, puede tener
un Árbitro en relación con los contenidos de la prueba pericial, tanto en su
230

manifestación documental como testifical, en el curso probatorio de un
procedimiento arbitral. Considero que esta situación problemática se produce,
especialmente, en aquellos arbitrajes en los que la cuestión litigiosa es
extraordinariamente técnica, ad exemplum, en algunas contiendas en materia de
construcción o de obras de ingeniería. En estos supuestos, junto con otros tales
como supuestos complejos de contenido económico-contable o médicobiológico,
suele darse una situación fáctica de difícil comprensión que podría
concretarse en los siguientes extremos:
En primer lugar, las partes intervinientes en el procedimiento arbitral suelen
presentar - acompañando a sus escritos, para mejor proveer la defensa de
sus derechos y para lograr la mejor eficacia probatoria de sus posiciones -,
una extensa, prolija y, en muchas ocasiones, críptica documentación. Sin
duda, el Árbitro tiene, en frecuentes ocasiones, grandes dificultades de
valoración de los contenidos de los Informes y documentos técnicos que,
como profano, no está en condiciones de entender, plenamente, en su
totalidad.
En segundo lugar, las declaraciones testificales que se realizan en el curso
de las Audiencias de pruebas que se celebran, en numerosos casos, no
resultan aclaratorias sino, sorprendentemente, provocan el efecto contrario,
debido al antagonismo que se produce respecto de la distinta valoración
que, cada uno de los peritos propuestos por las partes, realiza respecto de
hechos que, en principio, podrían considerarse objetivables por razón de su
carácter o naturaleza empírica. Ello provoca en el Árbitro la sorpresa de la
confusión, quedando sumido, incluso, en más dudas de las que tenía antes
de ilustrarse con la referida prueba pericial.
En todo caso, entiendo que no puede cuestionarse, en nada, la absoluta
discrecionalidad del Árbitro en la valoración de dicha prueba pericial. Por ello, no
cabe hablar de una cierta reducción o limitación en la valoración de dicha
prueba, en atención a que el Árbitro se vería constreñido por razón de la
naturaleza, supuestamente objetiva y experimental, de los informes o de las
declaraciones periciales. Considero que su ámbito de decisión es idéntico al que
231

se ejerce en la valoración de cualquier otro medio de prueba documental o de
testigos.
Sí, en cambio, considero que debe exigirse en la redacción del Laudo una
rigurosa fundamentación, que otorgue un tratamiento detallado a la posición del
Árbitro en la asunción de uno u otro punto de vista, respecto de los medios de
prueba periciales alegados y expuestos.
Planteada así la cuestión y tratando de pergeñar algunas soluciones a fin de que
el Árbitro, o el Colegio Arbitral, pueda conformarse una idea clara de la cuestión
fáctica problemática objeto de debate, cabrían, a mi juicio, las siguientes
opciones, que no necesariamente deben de considerarse como alternativas, sino
cabe también su consideración como complementarias:
Pudiera recurrirse a solicitar un Peritaje, independiente de las partes, que
pudiese terciar entre los mismos y proporcionar cierta aclaración de las
cuestiones más complejas, controvertidas y contradictorias. Ciertamente,
con dicho Informe, el Árbitro puede conocer y valorar un punto de vista
absolutamente neutral a las posiciones de las partes en conflicto.
No obstante, entiendo que predicar la neutralidad de un Informe pericial
solicitado por el propio Árbitro no debe, en ningún caso, cuestionar la
objetividad de los presentados por los peritos llamados por las partes.
Considero que se trata, en todo caso, de profesionales que merecen el
máximo respeto en relación con el ejercicio de su profesión, por lo que no
cabe dudar - salvo que exista prueba en contrario -, de su deontología
profesional a la hora de elaborar el informe solicitado de parte. Esto significa
que, a priori, no debe otorgarse mayor objetividad a ese Informe solicitado
por el Árbitro de oficio, que a los presentados por los peritos a instancia de
las partes.
Tampoco cabe, a mi juicio, optar por una solución de mayoría de criterios
entendiendo que si dos informes - el presentado por una parte y el de un
perito neutral -, coinciden ello implica que su contenido refleja fielmente la
realidad de los hechos. Es evidente que esta coincidencia apoyaría la tesis
232

de una parte, pero entiendo que ello no debería llevar a anular, totalmente,
el valor de la otra. No se trata, pues, de un simple proceso de suma
algebraica.
Además, en muchos casos el tercer informe de perito, solicitado por el
Árbitro, viene sencillamente a dar una tercera, y particular visión, de los
hechos que en parte coincidirá y en parte no con cada uno de los anteriores
informes. Por ello, considero que la medida de solicitar un tercer informe
sólo en unos pocos supuestos provoca en el Árbitro la aclaración de lo
confuso.
Otra posible solución sería potenciar las Audiencias de Pruebas, tanto en su
número como en su contenido. Desde un profundo y particularizado estudio
de la documentación pericial presentada, el propio Árbitro puede aprovechar
la comparecencia de los peritos de parte, para presentarles las cuestiones
que no haya llegado a ver claro en su análisis y requerirles, respecto de las
mismas, las explicaciones y aclaraciones pertinentes.
Así, con un riguroso trabajo previo a la sesión y con indudable esfuerzo de
comprensión en la misma, puede despejar ciertas incógnitas que le
clarificarán la cuestión litigiosa. En esta línea de tratar de alcanzar la
aclaración de las dudas fácticas puede, asimismo, el Árbitro propiciar, en
alguna de las Audiencias de prueba, la confrontación entre los peritos de
parte para verificar cuál es la más sólida de las posiciones defendidas.
Todo ello, bajo su estricta dirección y moderación que, en todo caso,
deberá tratar de evitar enfrentamientos que sólo generan tensión y
contribuyen a la radicalización de las posiciones enfrentadas.
Si las dos medidas procedimentales expuestas no alcanzan a solucionar
plenamente la problemática que planteamos, una tercera, que se enmarca
en las premisas iniciales formuladas, es la que considero más idónea a los
efectos de lograr los fines perseguidos.
Muchos de los supuestos en los cuales se suscita la cuestión problemática
expuesta, son casos de cuantía económica de suficiente entidad como para
233

equerir el nombramiento de un Colegio Arbitral, de acuerdo con lo
habitualmente, dispuesto en los Reglamentos de las Cortes institucionales
de arbitraje.
Pues bien, se trataría que la Corte de Arbitraje que gestiona y administra el
Arbitraje designe dentro de ese Colegio, como Árbitro, a un profesional de
reconocido prestigio en el ámbito propio y específico de la problemática
planteada. Así, tratándose de un arbitraje relativo a temas vinculados a la
construcción se nombraría a un Arquitecto, si se tratase de obras de
Ingeniería a un Titulado superior del ramo o tratándose de cuestiones
médicas a un Doctor especialista en la cuestión de salud correspondiente.
Entiendo que es en todo caso suficiente, el nombramiento de uno sólo, y no
de dos Árbitros de esta naturaleza.
Por tanto, a mi juicio, el Colegio arbitral debería estar presidido por un
Abogado y constituido por dos Vocales, uno también Abogado y el otro
“experto” en la materia fáctica objeto de la controversia. Si se nombrasen
dos árbitros “expertos” la situación, en ocasiones podría llevar a una
confrontación entre los mismos que, más que arrojar luz, abocaría a la
indeseada confusión en el seno del propio Colegio.
Considero que el nombramiento de uno de estos profesionales ajenos al
Derecho enriquece, enormemente, en estos supuestos, al Colegio arbitral a
los efectos de proceder con acierto a la valoración de las pruebas complejas
presentadas por las partes. Se trata, pues, de incorporar a un perito, dentro
del Colegio arbitral como Árbitro y, así, su labor no sólo se reducirá a la
presentación de un Informe o a prestar una declaración pericial en una
Audiencia de pruebas.
Su condición de Árbitro le hará conocer el caso desde dentro del Colegio,
desde sus orígenes hasta su resolución. En la redacción del Laudo el
conocimiento específico de este Árbitro, experto en la cuestión fáctica objeto
de debate, facilitará la adecuada redacción de su fundamentación y
tratamiento fáctico.
234

En suma, la presencia de este Árbitro especialista en la materia fáctica
litigiosa, dota al Colegio arbitral de una autonomía que le sustrae de la
necesidad y la dependencia de un perito externo. El Colegio será por tanto
autosuficiente para la correcta valoración de cualquier prueba pericial por
compleja y técnica que sea.
A fin de que este nombramiento, como Árbitro, de un profesional ajeno al
derecho sea viable, de acuerdo con la legislación que regula el arbitraje, se
hace preciso que en la cláusula de sometimiento a arbitraje se opte por un
Arbitraje de equidad, a fin de posibilitar el nombramiento de un profesional
ajeno a la Abogacía. No obstante esta limitación legal podría suplirse
cuando el Árbitro “ experto”, nombrado en su condición de tal, fuese a la vez
Licenciado en Derecho. Siendo en la actualidad bastante frecuente la doble
titulación universitaria, cada vez será más fácil incorporar a las Cortes de
Arbitraje, en calidad de Árbitros, a quienes ostenten como primera Titulación
la relativa a un Escuela Superior de Escuela de Ingeniería, Arquitectura o a
una Facultad que imparta una Licenciatura en Administración y Dirección de
Empresas, Economía o Medicina y como segunda titulación la Licenciatura
en Derecho.
Así, es creciente el número de alumnos de las nuevas generaciones que
cursan simultáneamente las Licenciaturas de Derecho y ADE. También es
progresivo el número de los profesionales - sobre todo en el ámbito
empresarial y desde titulaciones de Escuelas Técnicas Superiores- que, en
un momento posterior, desde la madurez de su ejercicio profesional, sienten
la necesidad de cursar los estudios de Derecho como complemento
necesario, y no sólo conveniente, para sus expectativas de ascenso a los
puestos de responsabilidad y dirección empresarial.
Ante esta pujante realidad bifronte de doble licenciatura, no será difícil
encontrar magníficos profesionales, en distintos campos, que sean además
Abogados, por lo que no será ni siquiera necesario recurrir a la opción del
Arbitraje de equidad para incorporarlos a un Colegio arbitral. Entiendo que
esta tercera solución - que no invalida a las anteriores pero las complementa
235

y perfecciona -, es la opción más eficaz para que esos arbitrajes de
importante cuantía económica y relevancia empresarial en los que se
aprecia una especial complejidad técnica.
Desde la misma, por razón de la especialización en la materia objeto de
debate, los Colegios arbitrales se encontrarán en una situación ventajosa y
segura de resolver con mejores garantías de arbitrio, ya que será más fácil
la completa y plena comprensión fáctica de los informes y declaraciones que
constituyan las transcendentales pruebas periciales presentadas.
236

VIII.3 Importancia de la estructuración / Reestructuración corporativa de
inversiones para gozar de una mayor protección internacional a través de
la posibilidad de arbitrar disputas (Enviada por Doña Silvia Farré Muñoz)
A) Introducción
Este comentario versa sobre la importancia, en el momento de planear una
inversión, que las grandes empresas inversoras en el extranjero deberían
dar a la existencia de mecanismos que permitan arbitrar contra el estado
receptor de tal inversión. El siguiente análisis pues tiene relación con dos
de los temas expuestos durante el I Congreso del Club Español de
Arbitraje: "La gran empresa ante el arbitraje" y "El arbitraje como
mecanismo de protección de inversiones".
B) Importancia de la estructuración / reestructuración corporativa
Recientemente asistí a una presentación titulada: "Arbitraje desde el punto
de vista del cliente", impartida por un miembro del equipo legal de una de
las empresas energéticas líderes en el sector. Una de las preguntas
interpuestas versaba sobre la consideración que la empresa en cuestión
daba a la posible existencia de mecanismos de protección de inversiones,
tales como Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de
Inversiones ("APPRI"), en inglés "Bilateral Investment Treaties, en el
proceso de estructurar la organización corporativa diseñada para canalizar
la inversión en el extranjero. La respuesta fue rotunda: muy poca o
ninguna, aunque se reconoció que, dado el nivel de inversión y el riesgo
que se corre si el estado receptor de la inversión la expropia, directa o
indirectamente, este tipo de cuestiones deberían ser consideradas mucho
más de lo que lo son en la práctica.
En efecto, en general, durante la estructuración / reestructuración
corporativa que canalizará la inversión, los inversores concentran su
atención en cuestiones fundamentalmente impositivas. Ésos son
momentos de euforia. El inversor quiere invertir y el estado receptor de la
inversión quiere que se invierta en su territorio. Por supuesto que en esos
237

momentos el estado receptor asegurará al inversor que nada ocurrirá a la
inversión y que ésta estará adecuadamente protegida. Sin embargo, la
realidad muestra que, entre otros, cambios de gobierno, cambios de
política dentro de un mismo gobierno, oposición popular o simplemente la
no voluntad de querer cumplir con parte del trato pueden dejar sin
significado tales garantías.
Por ello, es importante que además de contar con intenciones, las
empresas inversoras estructuren / reestructuren sus inversiones de
manera que éstas queden protegidas por APPRIs, los cuales proporcionan
privilegios únicos a los inversores para que protejan sus inversiones. Entre
otros, APPRIs permiten a los inversores demandar en el ámbito del
arbitraje internacional al estado donde se efectúa la inversión, con
independencia a una posible relación contractual entre ambas partes, en el
supuesto que el estado receptor de la inversión haya violado las garantías
previstas en el APPRI relativas:
al tratamiento justo y equitativo;
a la protección plena y seguridad de la inversión;
al pronto, adecuado y efectivo pago de compensación en caso de
expropiación; o
a la libertad de movimiento de capital sin restricciones.
Aunque cada APPRI es distinto y jurisdicción del respectivo tribunal
dependerá de lo que los países signatarios hubiesen acordado, uno de los
requisitos indispensables para tener ius standi en un arbitraje internacional
de inversión es el relativo a la nacionalidad de la empresa inversora. En
este sentido, APPRIs requieren que la empresa que canaliza la inversión
en el territorio de un estado signatario de un APPRI sea nacional del otro
país signatario del mismo. El inversor sofisticado analizará los APPRIs
que el país receptor de la inversión haya firmado con otros países y
estructurará / reestructurará la organización corporativa en función de la
238

protección proporcionada por tales tratados. Así pues, si hay un tratado
beneficioso firmado entre X, país receptor de la inversión, y Z, el otro país
signatario del APPRI, el inversor sofisticado tratará de organizar su
estructura corporativa de manera que la empresa que canalizará la
inversión sea nacional del país Z.
¿Cuándo podrá el inversor quedar satisfecho de que su inversión en el
territorio de uno de los estados signatarios está canalizada a través de una
entidad nacional del otro estado signatario del APPRI, de manera que la
inversión en cuestión goza de la protección del APPRI firmado entre
ambos estados?
En muchas ocasiones los países receptores de inversión requieren a los
inversores extranjeros que canalicen la inversión a través de un ente
corporativo incorporado en el mismo país receptor de la inversión. Para
este tipo de casos, el artículo 25(2)(b) de la Convención CIADI establece
que cuando la entidad legal a través de la cual se efectúa la inversión es
un ente incorporado en el territorio donde se realiza la inversión, se
considerará nacional del otro estado contratante cuando esté sujeta a
control extranjero. Así pues, es perfectamente posible que un Tribunal
CIADI sea competente para oír de una disputa en la que el estado receptor
de la inversión haya violado los términos de un APPRI en relación con la
inversión efectuada por una empresa incorporada bajo las leyes del mismo
estado receptor, siempre y cuando la empresa canalizadora de la inversión
esté controlada por otra empresa extrajera de nacionalidad del otro estado
signatario del APPRI. Además, la jurisprudencia CIADI requiere que las
partes hayan acordado expresamente que la empresa filial, incorporada en
el territorio del país receptor, sea tratada como una empresa extranjera. 160
160 Holidays Inn v Morocco Case CIADI No. ARB/72/1. Este caso las partes llegaron a un
acuerdo amistoso para solventar la disputa y el procedimiento fue descontinuado el 17 de
octubre de 1978. Las sumisiones de las partes no se hicieron públicas. Sin embargo, un
resumen de la disputa puede verse en Lalive, The First "World Bank" Arbitration (Holiday
Inns v Morocco) – Some Legal Problems, 1 ICSID Reports 645.
239

En Vacuum SALT.c. Ghana el tribunal determinó que "control extranjero"
no requería, o implicaba, un porcentaje especial de propiedad de
accionariado. Cada caso bajo esta cláusula tenía que ser visto en su
contexto particular, teniendo en cuneta todos los hechos y circunstancias.
No hay ninguna fórmula para determinar cuando una empresa debe ser
considerada extranjera para los efectos de protección de inversiones. Por
supuesto, en los casos donde la empresa matriz posea un 100% del
accionariado de la empresa filial, con casi toda certeza, la empresa matriz
estará sujeta a control extranjero. Por otra parte, una total ausencia de
accionariado en la empresa filial prácticamente niega la existencia de
control extranjero. 161
En general, los tribunales arbitrales CIADI, debido parcialmente a las
definiciones de "inversor" o "inversión" contenidas en los APPRIs
aplicables, han tendido a no levantar el velo corporativo para determinar la
cuestión de nacionalidad. Se ha sugerido que los tribunales arbitrales
internacionales deberían, en este respecto, tomar en consideración la
realidad económica de la estructura de un grupo corporativo y determinar
la nacionalidad de las empresas basándose en propiedad accionarial y
control corporativo. Sin embargo, con frecuencia, tribunales arbitrales
CIADI han determinado la cuestión de nacionalidad basándose puramente
en lugar de constitución empresarial o lugar donde se encuentra la sede
corporativa. 162
161 Vacuum SALT Production Limited v Government of the Republic of Ghana, Caso CIADI
No. Arb/92/1, 4 ICSID Reports 320 en 346 (1997)
162 Los árbitros en Autopista Concesionada de Venezuela c. Venezuela concluyeron que
diciendo que de acuerdo con la el derecho y la práctica internacional, hay diferentes
criterios para determinar la nacionalidad jurídica de un persona. El criterio relativo al lugar
de incorporación o el lugar de la sede empresarial son criterios ampliamente adoptados
por Tribunales CIADI. Autopista Concesionada de Venezuela c. Venezuela, Caso CIADI
No. ARB/00/5, decisión relativa a la jurisdicción, 27 de septiembre de 2001, párrafos 107-
108, publicado en (2001) 16 ICSID Rev FIKJ 469
240

Un ejemplo claro de esta postura lo representa el caso Tokios Tokelés c.
Ucrania, centrado en una disputa surgida bajo los auspicios del APPRI
entre Lituania y Ucrania. En este caso, el Demandante había sido
constituido en Lituania, aunque la empresa no tenía actividades
sustanciales en ese país. Por el contrario, el 99% del accionariado
pertenecía y era controlado por ucranianos. Además la sede empresarial
no se encontraba en Lituania. El Demandado objetó a la jurisdicción del
tribunal argumentando que el Demandante no podía gozar de la protección
ofrecida por el APPRI entre Lituania y Ucrania, puesto que los reales
demandantes eran nacionales ucranianos, quienes trataban de conducir un
arbitraje internacional contra su propio gobierno y tal circunstancia no
estaba amparada por el APPRI en cuestión. La mayoría del tribunal, en
relación a la determinación de la nacionalidad de la persona jurídica,
sostuvo que bajo el relevante APPRI, el único factor a tener en cuenta para
determinar nacionalidad era si el Demandante se había constituido bajo las
leyes de Lituania. Como éste era el caso, la mayoría del tribunal consideró
que el Demandante era lituano y, en consecuencia, a efectos del APPRI, el
Demandante era un inversor extranjero. Es importante mencionar en este
punto que el Presidente del tribunal no se adhirió a la opinión de la mayoría
del tribunal y favoreció el análisis de la realidad económica para determinar
la nacionalidad de una persona jurídica. 163 De manera significativa, la
mayoría del tribunal indicó que el análisis de la realidad económica y el
levantamiento del velo para determinar la nacionalidad jurídica pueden
hacerse sólo en circunstancias excepcionales. Sin embargo, el caso en
cuestión no había evidencia de abuso de personalidad jurídica porque,
entre otras cosas, Tokios Tokelés, el Demandante, fue incorporado mucho
antes de que el APPRI entrara en vigor y, por lo tanto, tal entidad no podía
haber sido creada para el propósito de asegurar que el tribunal CIADI
tendría jurisdicción. Este último punto muestra que para que los Tribunales
arbitrales no consideren que se ha abusado del sistema e incurrido en la
163 Reconocido en la Opinión Disidente en Tokios Tokelés c Ucraina (Caso CIADI No.
ARB/02/18) decisión relativa a la jurisdicción del 29 de abril de 2004
241

práctica del "treaty shopping" con el exclusivo objeto de acceder al arbitraje
internacional para demandar al estado receptor de la inversión, la cuestión
de cuando se hizo la inversión fue fundamental.
Otro ejemplo que muestra la importancia de estructurar inversiones de
manera que éstas queden bajo la protección de un APPRI se refleja en el
reciente caso Aguas del Tunari, S.A. c. La República de Bolivia 164 . En este
caso, el Demandante realizó una reestructuración corporativa interna, que
tuvo lugar después de que la empresa obtuviera un contrato de concesión
otorgado por el Demandado y reacciones hostiles se manifestaran entre la
población donde la inversión se había efectuado. La reestructuración,
realizada por razones ajenas a la protección de la inversión, culminó en la
siguiente estructura: la empresa que canalizaba la inversión estaba
controlada mayoritariamente (en un 55%) por una empresa holandesa, que
a su vez estaba controlada en un 100% por otra empresa holandesa, que a
su vez estaba controlada por la filial holandesa de una empresa americana
y una empresa italiana. El 55% del accionariado permitió a la empresa
holandesa argumentar que la inversión estaba protegida bajo el APPRI
entre Holanda y Bolivia. El tribunal dio la razón al Demandante y afirmó su
jurisdicción para oír de la controversia porque, tal y como requería el
APPRI entre Holanda y Bolivia, el Demandante "estaba controlado directa
o indirectamente" por un nacional de Holanda. El tribunal estableció que
una empresa está controlada por otra dependiendo del nivel de
accionariado que la empresa matriz posea respecto a su filial. Es
importante notar que uno de los árbitros disintió de la opinión de la mayoría
del Tribunal aludiendo al hecho que el tribunal no tendría que declararse
competente cuando el Demandante reestructure sus inversiones
exclusivamente con el afán de aprovechar la protección ofrecida por un
APPRI una vez la disputa sea previsible. Sin embargo, la opinión disidente
del árbitro también admitió que en el caso en cuestión no era claro que la
164 Augas del Tunari, A.A. c. La República de Bolivia, Caso CIADI No. ARB/02/3, Decisión
relativa a las objeciones a la jurisdicción interpuestas por el Demandado.
242

expropiación fuera previsible en el momento de la reestructuración
empresarial. Este punto pone de manifiesto que si una empresa quiere
aprovechar la protección ofrecida bajo los distintos APPRIs firmados por el
país receptor de la inversión es importante que tal reestructuración se haga
lo antes posible, idealmente, antes de que una controversia legal sea
predecible para evitar la posible denegación de jurisdicción por parte del
tribunal
C) Conclusión
No es negativo, de hecho es aconsejable, que los inversores estructuren
sus inversiones para obtener protección bajo los auspicios de un APPRI.
La jurisprudencia de tribunales CIADI muestra que los tribunales afirmarán
su jurisdicción ratione personae, si el inversor es un nacional del otro
estado contratante del APPRI. Jurisprudencia del CIADI muestra que
nacionalidad suele ser atribuida en función a criterios objetivos tales como
el país donde se encuentra la sede social; el país de constitución
empresarial o nacionalidad del accionista mayoritario. Inversores, por
tanto, tendrían que asegurarse que, cuando estructuran / reestructuran la
organización corporativa que canaliza la inversión, cumplen con los testos
objetivos seguidos por los tribunales CIADI.
Hasta ahora, los tribunales CIADI no han ido más allá y normalmente no
han levantado el velo corporativo o analizado quien ejerce el verdadero
control para la determinación del requisito de nacionalidad. Sin embargo,
las decisiones en Tokios Tokelés y en Aguas del Tunari, y en especial los
comentarios contenidos en las opiniones disidentes, muestran que los
tribunales arbitrales pueden estar dispuestos a levantar el velo corporativo
para determinar la nacionalidad de la empresa a través de la cual se
realiza la inversión en situaciones cuando las partes hayan "abusado de su
nacionalidad". En este proceso, el momento en el que se realice la
reestructuración será un elemento crucial. Por el momento, el impacto del
momento en que se realiza la inversión y el consecuente levantamiento del
velo por parte de los tribunales CIADI aún están por verse.
243