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N° 912 /07 Civ./Def. Rosario, 29 de noviembre de 2007.-
Visto, en Acuerdo de la Sala “B”, el expediente
n° 01342 “KIAURAKIS, Gerardo y Otros c/ Estado Nacional s/ Amparo”,
(nº 9512 del Juzgado Federal nº 1 de la ciudad de Rosario), de los que
resulta que:
Vienen estos autos a estudio en virtud de los
recursos de apelación interpuestos por la actora (fs. 474/ 495 vta.) y el
Estado Nacional (fs. 518/ 520 vta.), contra la Sentencia nº 3838/02 de
fecha 4 de septiembre de 2002 que declaró la falta de legitimación de los
actores Gerardo Kiaurakis y Nidia Santamaría para la promoción de la
presente acción de amparo, en relación al Fondo Común de Inversión
“1784”, cuenta Inversor n° 001-006632/07 y por lo tanto, rechazó la misma,
distribuyendo las costas en el orden causado (fs. 385/ 386 vta.).
Y Considerando que:
1°) Se ha agraviado la actora en cuanto la
sentencia declara su ausencia de legitimación para obrar cuando se ha
acreditado –indica- que sus mandantes son titulares de una cantidad
determinada de cuotas partes de un Fondo Común de Inversión. Asimismo
señala que la normativa impugnada por su parte desde el decreto 1570/01
que estableció restricciones a la extracción de dinero en efectivo en
cuentas y depósitos en entidades financieras, constituyeron en forma
sistemática una clara violación a su derecho de propiedad, a la tutela
judicial efectiva, al derecho al rescate y a las cláusulas generales del
reglamento de gestión, manifestado en la imposibilidad de ejercer el
rescate de dichos fondos en la moneda pactada originariamente (dólares
estadounidense).
Agrega que ahí surge, en forma clara, el
derecho subjetivo, individual o exclusivo, susceptible de habilitar el reclamo
de protección por la presente vía de amparo, que le otorga a su parte el
carácter de “afectada”, conforme los presupuestos establecidos en el art
43 de la C.N., en las reglas del mandato previstas en el C. Civil y en el art
1 de la Ley 16.986. Invoca jurisprudencia en su apoyo.
El Estado Nacional a su vez se agravia de la
distribución de las costas por su orden, pide se impongan en su totalidad
a la actora por el principio objetivo de la derrota dispuesto por el art. 68
primer párrafo del CPCCN.

2°) Este Tribunal ya se ha expedido respecto de
los Fondos de Inversión en las siguientes causas -similares a la presente-
en los autos: “Silva, Claudio Víctor c/ PEN s/ Amparo”, Acuerdo N° 2048
de fecha 20 de septiembre de 2006 y “Grether, Rudy Omar y Otro c/ PEN
s/Amparo”, Acuerdo N° 2054 de fecha 20 de septiembre de 2006, entre
otras.
3°) Analizando la legislación que rige el caso,
los Fondos Comunes de Inversión son patrimonios sujetos a un régimen
propio y específico constituido por la ley 24.083, sus modificatorias, el
decreto reglamentario Nº 174/93, el reglamento de gestión propio de cada
fondo y las normas dictadas por la Comisión Nacional de Valores.
De acuerdo a lo dispuesto por el art. lº de la
citada ley se considera como tal el patrimonio integrado por valores
mobiliarios con oferta pública, metales preciosos, divisas, derechos y
obligaciones derivados de operaciones de futuro y opciones, instrumentos
emitidos por entidades financieras autorizadas por el Banco Central de la
República Argentina y dinero, pertenecientes a diversas personas a las
cuales se les reconocen derechos de copropiedad representados por
cuotapartes cartulares o escriturales. No constituyen sociedades y carecen
de personería jurídica.
Por el art. 3º se dispone que la dirección y
administración de fondos comunes de inversión estará a cargo de una
sociedad anónima habilitada para esta gestión que actuará con la
designación de sociedad gerente o por una entidad financiera autorizada
para actuar como administradora de cartera de títulos valores por la ley de
entidades financieras. La sociedad gerente del fondo deberá ejercer la
representación colectiva de los copropietarios indivisos en lo concerniente
a sus intereses y respecto a terceros, conforme a las reglamentaciones
contractuales concertadas.
El art. 11° establece que El "Reglamento de
Gestión" se celebrará por escritura pública o por instrumento privado con
firmas ratificadas ante escribano público o ante el órgano de fiscalización
entre las sociedades gerente y depositaria, antes del funcionamiento del
fondo de inversión y establecerá las normas contractuales que regirán las
relaciones entre las nombradas y los copropietarios indivisos.
Por su parte el Artículo 12 dispone que la

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suscripción de cuotapartes emitidas por los órganos del fondo implica, de
pleno derecho, adhesión al "Reglamento de Gestión".
Expresamente se establece en el art. 15 de la
citada ley que la indivisión del patrimonio de un fondo común de inversión
no cesa a requerimiento de uno o varios de los copropietarios indivisos,
etc. los cuales no pueden pedir su disolución durante el término
establecido para su existencia o cuando fuere por tiempo indeterminado,
mientras esté en vigencia el plan de inversiones del fondo.
Por el art. 16º se dispone que la desvinculación
de los copartícipes en la indivisión de un fondo común de inversión se
opera, exclusivamente, por el rescate de partes previsto en el “Reglamento
de Gestión” y en esa ley, estableciendo el art. 20 que las suscripciones y
rescates deberán efectuarse valuando el patrimonio neto del fondo
mediante los precios promedios ponderados, registrados al cierre del día
en que se soliciten y el art. 23 que la obligación de verificar el rescate
requerido queda en suspenso en los casos de excepción previstos en el
art. 2715, in fine, del Código Civil, lo que en el supuesto de exceder de tres
días debe resultar de una decisión del organismo a que se refiere el
artículo 32 de la presente ley, es decir la Comisión Nacional de Valores.
Esta normativa se ve receptada en el
Reglamento de Gestión del fondo que ha acompañado la actora (fs. 19/24
vta.).
Lo hasta aquí considerado permite afirmar que
los fondos comunes de inversión, tal como lo ha decidido en numerosas
causas la jurisprudencia, y se ha expresado cabalmente en la
comunicación del BCRA A 3027 del 1/12/99, no constituyen depósitos
bancarios en entidades financieras a los fines de esta última ley, ni
cuentan con ninguna de las garantías de tales depósitos, es decir, la
inversión no se encuentra garantizada en su rentabilidad ni por la sociedad
gerente ni por la depositaria, que se organizan con el objeto de administrar
las inversiones en base al principio de diversificación del riesgo y liquidez,
teniendo la sociedad depositaria las funciones que le adjudica el art. 14 de
la ley 24.083, esto es la custodia de los bienes integrantes de un fondo
común de inversión o sus títulos representativos, siendo de su
incumbencia las tareas que se indican bajo los incisos a), b), c), d) y e) del
mismo artículo.

Expresamente, con carácter obligatorio,
conforme lo ordenado por la comunicación del BCRA antes citada, debía
incluirse en cada solicitud una leyenda que claramente advirtiera sobre tal
situación, es decir que los fondos comunes están sometidos a riesgos de
inversión, que no cuentan con ninguna de las garantías que los depósitos
a la vista o a plazo puedan gozar de acuerdo a la legislación vigente,
encontrándose impedida la entidad financiera interviniente, de asumir,
tácita o expresamente, compromiso alguno en cuanto al mantenimiento, en
cualquier momento, del valor del capital invertido, al rendimiento, al valor
de rescate de las cuotapartes o al otorgamiento de liquidez a tal fin. Esa
expresa leyenda se observa al pie de la constancia que ha acompañado la
propia actora (v. fs.5) y en el reglamento de gestión consta que ni la
sociedad gerente ni la depositaria garantizarán el cumplimiento, por parte
de los emisores, de los compromisos asumidos, por dichos emisores de
títulos públicos, en los activos en que la sociedad gerente invierta el haber
del fondo (capítulo II, cláusula 6°)
4°) Es evidente entonces que quien invierte en
un Fondo común conoce desde el momento en que conforma la solicitud
de suscripción, que asume una operación de riesgo, que no está
equiparada a un depósito en una entidad financiera y que no goza de las
garantías de éstos, advirtiéndosele claramente que sus rendimientos
pueden fluctuar de manera tal de no permitir el logro del objetivo o generar
una pérdida en la inversión realizada, las que se realizaban en forma
diversificada según el reglamento de gestión (capítulo II) y según criterio
de la sociedad gerente en cualquiera de los activos que allí se indican.
En el caso los actores procedieron a la apertura
de la cuenta de inversión número 001-006632/07 en el Bank Boston NA
(Rosario) y a la suscripción de cuotas partes del Fondo Común de
Inversión “1784” en dólares como alternativa de inversión regida por la ley
24.083 y administrada por la Sociedad Gerente del Fondo Común de
Inversión “1784” SA, actuando como depositaria el Bank Boston, conforme
surge de las constancias obrantes a fs. 4/15.
Dicha suscripción, implicó la adhesión de pleno
derecho de los cuotapartistas, Gerardo Kiaurakis y Nidia Beatriz
Santamaría, al Reglamento de Gestión, suscripto originariamente por la
sociedad gerente (1784 Sociedad Anónima Sociedad Gerente de Fondos

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comunes de Inversión) y por la depositaria (Bank Boston) que regula las
relaciones contractuales que rigen las relaciones entre las nombradas y los
copropietarios indivisos.
Los apelantes, (copropietarios indivisos de dicho
fondo común de inversión) integran un grupo unido por un vínculo de
copropiedad indiviso previo, estando la administración a cargo de la
sociedad gerente, siendo ésta la encargada de ejercer la representación
colectiva de los copropietarios indivisos en lo concerniente a sus intereses
y respecto a terceros, conforme a las reglamentaciones contractuales
concertadas (art. 3 de la Ley 24.083).
Por lo expuesto es que se considera
improcedente el reclamo efectuado por la actora en su condición de
inversora pretendiendo a su respecto la devolución de la misma cantidad
de dólares invertidos (o su equivalencia en pesos), con independencia del
resultado obtenido en las inversiones realizadas por el fondo, ello dicho
con relación a la sociedad gerente y la depositaria.
5°) Con relación a la pretensión respecto del
Estado Nacional, cabe también tener presente que la actora como
cuotapartista de un fondo común de inversión, en función de lo dispuesto
por el art. 3º de la ley 24.083 (y capítulo 5 del Reglamento de Gestión),
que establece que la sociedad gerente ejercerá la representación colectiva
de los cuotapartistas respecto de terceros y en lo concerniente a sus
intereses y derechos emergentes de los valores integrantes del haber del
fondo, carece de legitimación activa para accionar individualmente
respecto de los activos del fondo.
En igual sentido: “Se encuentra en cabeza de la
sociedad administradora del Fondo… la legitimación activa para reclamar
la restitución de los depósitos bancarios que, en representación del Fondo
Común de Inversión, hubiere efectuado en entidades financieras distintas
a la sociedad depositaria –imposiciones respecto a las cuales se ignoró
todo dato-.” (del voto del Dr. Buján, en autos “Lombarda, Néstor José c/
PEN s/ amparo ley 16.986”, sentencia del 12/02/04, expte. 6915/02, de la
Cámara Nacional Contenciosa Administrativa Federal, Sala I). Por lo
expuesto corresponde rechazar la pretensión de la actora respecto del
Estado Nacional por falta de legitimación para obrar.

6°) En mérito de lo expuesto en los
considerandos precedentes, corresponde confirmar la sentencia por las
razones dadas y en relación a la condena en costas (por su orden), que ha
merecido agravio de la demandada, teniendo en cuenta la complejidad de
la cuestión debatida, la profusión de normas dictadas y que los actores
pudieron considerarse con una razonable convicción para litigar, se
considera adecuada la imposición en el orden causado en ambas
instancias (art. 68 segundo párrafo del C.P.C.C.N.).
Atento el resultado del Acuerdo que antecede,
SE RESUELVE:
I) Confirmar la resolución nº 3838/02 de fecha
4 de septiembre del 2002 por las razones dadas en el presente. II)
Imponer las costas del juicio en el orden causado en ambas instancias (art.
68 segundo párrafo del C.P.C.C.N.). Insértese, hágase saber y
oportunamente, devuélvase al Juzgado de origen. No participa del Acuerdo
el Dr. Bello por encontrarse de licencia. (Expte. n° 01342). Fdo. Elida
Isabel Vidal - Juez de Cámara, José Guillermo Toledo – Juez de Cámara