nueva sentencia favorable - Reclamar Swaps

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº SIETE
VALENCIA
Juicio Ordinario 2.121/10
SENTENCIA 74/12
En Valencia, a veinte de abril de dos mil doce
Vistos por mí Ignacio Wenceslao Luján Muñoz, Magistrado Juez del
Juzgado de Primera Instancia Nº Siete de Valencia, los presentes autos de Juicio
Ordinario Nº 2.121/2010, seguidos ante este Juzgado a instancia de la Procuradora Dña.
Isabel Caudet Valero en nombre y representación de Grupo JJ Inmuebles y Contratas
S.L., contra Bankinter S.A. sobre nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros
Clip Bankinter 07 3.3, con devolución del importe de las liquidaciones practicadas,
intereses y costas.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por escrito de 20 de diciembre de 2010, la Procuradora Dña.
Isabel Caudet Valero en nombre y representación de Grupo JJ Inmuebles y Contratas
S.L., se interpone demanda de juicio ordinario contra Bankinter S.A. sobre nulidad del
contrato de gestión de riesgos financieros, respecto del que se interesa se devuelvan
todas las liquidaciones practicadas desde el inicio, 16 de marzo de 2009 hasta el 14 de
septiembre de 2010, con devolución del importe de dichas liquidaciones 64.834,14 euros
desde el inicio y compensación por importe de 3.031,51 euros, más intereses y costas.
SEGUNDO.- Por decreto de 11 de enero de 2011 se admitió a trámite el
procedimiento, emplazándose a la parte demandada que personada a través de la
Procuradora Dña. Susana Navalón Pérez la contestó oponiéndose en fecha 16 de febrero
de 2011.
TERCERO.- Por diligencia de 28 de febrero de 2011 se señaló fecha para
la celebración de la audiencia previa el día 28 de junio de 2011, ratificado las partes sus
posturas y proponiéndose, por la actora la práctica de la prueba documental, testifical y
pericial y por la demandada documental y testifical señalándose fecha para la celebración
del acto juicio el día 9 de febrero de 2012, en el que se practicó la prueba propuesta y
admitida, con el resultado que fue recogió por medios audiovisuales, declarándose
conclusas las actuaciones para sentencia.
CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han
observado las prescripciones legales, con excepción de los plazos de cargo del juzgado
incluido el de para dictar sentencia por razones insalvables de acumulación de trabajo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La mercantil Grupo JJ Inmuebles y Contratas S.L., insta la
nulidad del contrato que suscribió con Bankinter S.A. marco de gestión de riesgos
financieros en fecha 22 de febrero de 2007 con fundamento en vicio del consentimiento.
La demandada niega cualquier irregularidad en la contratación y resalta la experiencia
del cliente, avezado en la utilización de productos bancarios, siendo cliente de la entidad
de muchos años, una información dispensada por la oficina donde se comercializó el
producto suficiente, habiéndose llevado el contrato para poder meditarlo, asesorarse y
firmarlo con posterioridad; en cuanto a otros aspectos del contrato, oponiendo que la
evolución del índice de referencia estipulado, el Euribor, no depende de la entidad
Bankinter, ni era previsible el desplome experimentado en los tipo de interés; Igualmente
razona que el cliente no presentó ninguna reclamación cuando las liquidaciones eran
positivas; e igualmente que se trataba de una cobertura “espejo”, que significa que el
“clip” se suscribe con otra entidad mayorista frente a la que Bankinter se coloca en el
lugar del cliente, afectándole igual las liquidaciones que se le van haciendo, por lo que
no obtiene beneficio de tales liquidaciones.
El contrato suscrito por la empresa actora fue ofrecido por el banco en
consideración al endeudamiento del cliente, en especial por un préstamo hipotecario que
tenía el cliente, desde el 28 de febrero de 2007, sobre un nominal de 1.000.000 euros,
aunque en realidad el contrato litigioso se suscribió unos días antes, el 22 de febrero de
2007.
La lectura del contrato (condiciones generales) en el mismo sentido lo
corrobora al referir que “el cliente está expuesto a una serie de riesgos financieros
diversos cuya gestión pretende optimizar” y en el “exponen II” refiere que el cliente
conoce los riesgos asociados a la operación y que “se podría reducir incluso anular el
beneficio económico esperado por el cliente en el presente contrato”, de lo que se
desprende con claridad que las pérdidas (no ya por importe de 64.834,14 euros)
simplemente, su posibilidad, no se contemplaban en el propio contrato; y es que, ya se
puede poner de manifiesto, que una cosa es suscribir un contrato para optimizar el riesgo
financiero y otra bien distinta es con ocasión de haber obtenido un préstamo hipotecario,
añadir una apuesta con la misma entidad sobre la evolución del Euribor; y luego además,
habrá que valorar los términos de la apuesta (contrato aleatorio) artículo 1.790 del
Código Civil, de cuya definición: “Por el contrato aleatorio, una de las partes o ambas
recíprocamente, se obligan a dar o hacer alguna cosa en equivalencia de lo que la otra
parte ha de dar o hacer para el caso de un acontecimiento incierto o que ha de ocurrir en
tiempo indeterminado” de la que se destaca el término “equivalencia” revelando el
contrato que con cargos por los importes mencionados y liquidaciones a favor del cliente
por 3.031,51 euros, de ninguna equivalencia puede hablarse; y si esa necesaria
equivalencia se contrasta con la evolución del hipotecario, cuyo riesgo financiero es el
que motivó el contrato, de acuerdo con la pericial de parte aportada, dejó de ser
equivalente en torno a 9.000 euros, por trimestre, sin que tales datos hayan sido
eficazmente rebatidos de contrario. Por tanto, en un primer acercamiento a lo sucedido
ya se advierte una disfunción, un descuadre del leguaje que utiliza el clausulado del
contrato, que ofrece una fachada “pro” o a favor de los intereses del cliente y donde
como máximo sólo debe estar dispuesto a asumir que no vaya tan bien como esperaba o
que se quede como estaba (anule el beneficio económico esperado) al que hay que

desproveer de dicha fachada, a la vista de la crudeza de las liquidaciones a favor y en
contra del cliente; pudiendo en tal sentido rebatir la oposición, que en estos casos viene
reiterándose, según la cual, el cliente con las liquidaciones favorables no se quejó y sí
sólo con las del “cliente paga”, lo que ciertamente sería un argumento estimable sino
fuera por aquella ruptura clara de la necesaria “equivalencia” de las prestaciones u
obligaciones recíprocas del contrato, es decir, con liquidaciones favorables parecidas a
las de las negativas no habría lugar a la reclamación, el problema viene dado por la
alarmante divergencia que no se corresponde con la letra del contrato y de lo que de
forma críptica y farragosa se refiere y que evidencia que algo más que la caída del
Euribor ocurrió para que el contrato sea puesto en entredicho.
Los anteriores comentarios llevan a reflexionar que ante un contrato con
derivados financieros, el consentimiento del cliente y la labor de información de la
entidad, aunque sólo ya sea para advertir que la letra del contrato está redactada en
términos muy comerciales, que sólo refieren un aspecto del contrato, el que en
determinado escenario, le va a ser favorable al cliente, pero no advierte, mas que en los
términos vagos, imprecisos y engañosos que se han transcrito, que en realidad tanto
puede gestionar los riesgos financieros favorablemente como ser un auténtico sobre coste
a los ya existentes del hipotecario, como que depende de la fluctuación de un índice de
referencia que como bien dice el banco no controla, y que por esa razón no se puede
vender como un producto en beneficio del cliente, no hay más que leer la demanda o
escuchar al testigo empleado del banco Sr. De Pablo Martínez, como para comprobar
que siguen utilizando los mismos términos contractuales de “gestión de riesgos
financieros” a los que la empresa estaba expuesta; situación que conlleva a plantearse el
funcionamiento del contrato suscrito, si realmente obedecía o estaba configurado para
dar respuesta al riesgo derivado del hipotecario o su funcionamiento, de por sí autónomo
distorsionaba, y si el consentimiento prestado era conocedor de estas circunstancias.
Porque habrá de reconocerse que todo lo que no sea un “clip” financiero cuyas
liquidaciones no se comparezcan con las del propio hipotecario, realmente no es el que
quiso contratarse. De hecho precisamente el entender que la parte dio un consentimiento
relevante, esto es, consciente necesariamente conlleva aceptar, tener por probado que el
cliente conocía que tanto por aspectos como los diferentes tiempos de las liquidaciones
(en el clip eran trimestrales y en el hipotecario anuales) como por el hecho ser un
producto concertado con otro banco a gran escala, es decir, no ad hoc para acompañar,
gestionar, los intereses fluctuantes de su hipotecario, el producto que contrataba era
realmente de riesgo, por su marcada naturaleza aleatoria, caso que sí podría atisbarse lo
que ocurrió y que por tanto deba asumirlo como una eventualidad contractual a la que
conscientemente quiso arriesgarse. Pues bien, la prueba practicada en absoluto permite
tener por probado tales aspectos; sino lo contrario, con fundamento en la testifical del
empleado de Bankinter la información que le fue facilitada estaba en sintonía con la letra
comercial y nada alarmante de las condiciones del contrato “Clip Bankinter 07”. Aunque
fuera con la excusa o el motivo que el banco no preveía, ni podía prever el desplome a la
baja del Euribor en 2009 y 2010.
De hecho la entidad demandada a quien por entero incumbe la prueba de
la información que ofreció al cliente, en tanto sostenga que ofreció un producto alentado
por la legislación vigente, la Ley 36/2003 que establecía la obligación de ofrecer
productos o instrumentos que tengan por finalidad evitar alteraciones excesivamente
pronunciadas en las cuotas mensuales del préstamo, no puede probar tal información, si

como prueba la pericial puso en funcionamiento un contrato que era especulativo y no de
cobertura del préstamo hipotecario, que es lo que la legislación alentaba; y desde el
momento en que la pericial aportada prueba que existen permutas financieras que pueden
cumplir dicha función de estabilización de la variabilidad de los tipos de interés, nunca
podrá acreditar Bankinter que advirtió al cliente de riesgo alguno, porque la información
que suministraba y el contrato que suscribía recorrían caminos distintos, lo que la caída
del Euribor, simplemente acentuó.
Porque igualmente cuando se advierte por la entidad que actuó en
consonancia a la exigencia de la legislación de medidas de reforma económica, lo que
esta normativa no dice es que se tenga que advertir al cliente de ningún riesgo, de hecho
no prescribe ofrecer a los clientes endeudados un contrato con el que apostar con el
banco sobre la evolución del Euribor, sino un instrumento para obtener frente a sus
fluctuaciones una estabilidad; de forma que la posible subida de tipos apareciera
atemperada por la que se fijaba en el contrato de cobertura o de gestión de riesgos
financieros, en tanto que dicha subida por encima de un determinado porcentaje sería
asumida por el banco, a través de las liquidaciones que le practicaba en el contrato de
cobertura; pero ya hay que decir y resaltar porque del propio contrato, no lo dice tan
expresamente, como sería propio de un contrato oneroso y recíproco, sino que se tiene
que inferir, que la misma cobertura obtendría el banco, esto es, por abajo; de forma que
Grupo JJ Inmuebles y Contratas S.L. no se beneficiaría o renuncia a los beneficios que le
reporte las bajadas de los tipos de interés en el hipotecario porque de la misma forma se
pacta que la diferencia a partir de un determinado porcentual (a la baja) se liquidaría
sobre el nominal del préstamo (pactado también para el clip) pero con cargo al cliente.
Este aspecto la legislación que se menciona no lo dice. Quizá si se considera que es una
legislación tuitiva de los intereses de las empresas u otros particulares sometidos a
riesgos financieros, los contratos de permutas financieras que se pudieran en marcha en
consonancia con esta ley, debían prever que una bajada de los tipos de interés no
conllevaría anular o incluso gravar el beneficio que conlleva para un préstamo
hipotecario tal bajada del Euribor. Pero en definitiva lo que se trata de poner de
manifiesto es que los esfuerzos del banco por poner en alerta, por informar al cliente de
posibles riesgos no están en consonancia ni con la letra del contrato, ni con la legislación
en la que dicen ampararse, por lo que no es creíble que se suministrara información
sobre el riesgo que conlleva cualquier especulación.
SEGUNDO.- El análisis del deber de información por parte de la
entidad para que el cliente pueda prestar un consentimiento en condiciones de afrontar el
cumplimiento del contrato, admite distintas perspectivas. La primera y esencial como la
diligencia contractualmente exigible a la entidad, vigorizada ya por la norma positiva en
aplicación al tiempo de suscribir el contrato. En segundo, desde el punto de vista de la
condición del cliente, un particular, minorista y que es calificable como consumidor o
usuario frente al banco pese a su carácter de persona jurídica y pese a como catalogue el
banco a las personas que representan a la entidad de lo que luego se reflexionará. Y por
último, la cuestión de la carga de la prueba, ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil.
El deber de información desde la perspectiva de la entidad, teniendo en
cuenta normas aplicables al tiempo del contrato, verbigracia la Ley 26/1988, de 29 de
julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en su artículo 48.2,

con la finalidad reconocida de proteger a los clientes en los contratos que se suscriban
exige que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los
compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las
eventualidades propias de cada clase de operación; la Ley 24/1988, de 28 de julio, del
Mercado de Valores, en su artículo 78 y siguientes, entre las normas de conducta
exigibles a las entidades de crédito, está la de comportarse con diligencia y transparencia
en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurarse de que
disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre
adecuadamente informados; lo que como se comprenderá difícilmente se alcanza con lo
analizado en el fundamento anterior. Y que como se ha puesto tantas veces de
manifiesto, el comportamiento por parte de la entidad de crédito es especialmente
significativo por colocar un producto, que pese a lo que dice le reporta un beneficio
comercial, pero que así como el préstamo hipotecario es un contrato necesario para el
cliente, necesario para el desarrollo de su actividad y la entidad financiera juega (contra
precio claro está) una función imprescindible de posibilitadora de la actividad mercantil
y económica en general; en cambio, el contrato de permuta de intereses no es necesario,
su idoneidad entra en juego en tanto cumpla la previsión con que el legislador lo
incentivó: atemperar las fluctuaciones del mercado en las operaciones con interés
variable, esto es, diseñarse como producto de cobertura y no especulativo.
Deber de información que igualmente aparece recogido en el ya derogado
Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de
Valores y Registros obligatorios y que señala que las entidades ofrecerán y suministrarán
a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la
adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y
la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus
objetivos así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa,
suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié
en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos
financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la
operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente
justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos
(anexo del código general de conducta del mercado de valores, artículo 5 apartado 3).
Ahora desde la perspectiva del cliente, al deber de información atribuido a
la entidad financiera, le es de aplicación el artículo 78 bis de la Ley de Mercado de
Valores, como cliente minorista que resultaba ser Grupo JJ Inmuebles y Contratas S.L.;
y cuyas exigencias a través de los test de idoneidad y de conveniencia se han venido
vigorizando en los últimos tiempos (aunque éstos no le sean de aplicación al presente
contrato). Siendo igualmente destacable que la mercantil actora ostenta la condición de
consumidora o usuaria frente a la entidad demandada, por lo que le es de aplicación la
protección que dicha legislación le brinda, ciertamente, como se viene diciendo
fortalecida a partir de 2007 con el texto refundido de la ley general de protección de
consumidores y usuarios; es decir, el contrato de gestión de riesgos se incorpora a un
préstamo hipotecario, apareciendo como instrumento impropio o ajeno a su objeto
social; lo que no es incompatible con tratar de incorporarlo como algo pretendidamente
beneficioso; y por tanto que como empresa no tiene porqué conocer o prever como lo
haría un experto los riesgos de una operación de este tipo, ni obviamente, como se
pretendió en juicio, que su contable se comportara como un asesor financiero; como que

carece de los conocimientos y medios para valorar con propiedad lo que se le propone y
en la situación del mercado en que se le propone, sin que la entidad bancaria demandada
haya probado lo contrario en absoluto, como luego se reafirmará. Existe una
coincidencia generalizada de la complejidad de estos contratos, pero de lo que algo
puede extraerse en claro de su detallada lectura es su carácter técnico, con uso de
conceptos indeterminados continuos, de cláusulas que simplemente con el contrato en la
mano no se puede conocer la trascendencia que tienen, a qué se está obligando la parte,
lo que redunda en una idea esencial para valorar la cuestión de la información como
aspecto angular del consentimiento regularmente prestado; llegando a la conclusión que
los empleados del banco no solo tienen que dar una información adecuada es que tienen
que aclarar, a la vista del contrato que se aporta, que aspectos que se dicen en las
condiciones no son ciertos (por inexactos, al menos), o pueden ser engañosos, como ya
se ha razonado. Igualmente, que se está en presencia de un contrato de adhesión, lo que
también incide en el consentimiento que se presta, respecto condiciones generales que
redacta unilateralmente la entidad bancaria y que el cliente acepta en esos términos, sin
posibilidad de introducir modificaciones o excepciones a las cláusulas y condiciones
propuestas; por lo que es normal que pueda ponerse en entredicho la calidad del
consentimiento prestado, si la información dispensada no ha acompañado la marcha del
contrato, porque como se dice, al ser una figura atípica, está muy en consonancia con las
características del propio contrato y ciertamente con la coyuntura: contexto de los tipos
de interés, que han decantado la suerte del contrato de forma muy evidente, haciendo
brotar las carencias del producto y poniendo en cuestión hasta la buena fe, la quiebra de
la confianza que todo cliente debe tener en su entidad financiera; o lo que es más grave
incluso, la sospecha de dolo, por conocimiento previo que el escenario de bajada de los
tipos de interés era conocido o podido conocer por las entidades que negociaron los
contratos de este tipo.
Por último, la cuestión de la carga de la prueba, sobre el deber de
información, que corresponde al banco, porque afirma que la mercantil demandante
estaba perfectamente representada por personas expertas, pero debiendo resaltar que la
demandada renuncia a probar este carácter que atribuye a su cliente, puesto que la forma
natural de probarlo sería mediante su interrogatorio, y no recurriendo a los empleados de
la caja, que obviamente ratifican la impresión de cliente, de muchos años, exigente y que
sabía lo que se hacía; pero desde luego el tribunal no ha tenido ocasión de valorar el tipo
o los tipos de persona que se trataba, por lo que no pasa de ser una mera alegación de
parte, carente de justificación. Al contrario, lo que ha quedado acreditado, es que la
información obtenida lo fue meramente de palabra, y documentalmente lo que está
acreditado es que el cliente pudo acceder a una información que es la que el propio
contrato suministra.
En definitiva, se considera que el cumplimiento deber exigible de
información del banco o lo que es igual a su diligencia a la hora de convenir este tipo de
contratos con un particular minorista, no está acreditado, pudiéndose afirmar que los
representantes de la mercantil no dispusieron de la suficiente información para formar
libre y adecuadamente su voluntad a la oferta arriesgada y de dudosa conveniencia para
sus intereses que le estaba haciendo el banco, por lo que su consentimiento quedó
viciado de forma excusable y sobre aspectos esenciales del contrato, como por ejemplo
el desequilibrio flagrante entre la aplicación de las fluctuaciones al alza y a la baja; o el
efecto perjudicial que produce las liquidaciones trimestrales frente a la anual que está

prevista en el hipotecario, lo que es objeto de estudio en la pericial de parte acordada; lo
que conlleva a los efectos del artículo 1.261 en relación con el artículo 1.265 del Código
Civil, recaiga sobre uno de los elementos esenciales del contrato, debiendo declararse
nulo por este motivo; y viéndose igualmente satisfecho, el requisito que se trate de un
error excusable; lo que se puede mantener por la confianza depositada en la entidad con
la que venía trabajando desde hace años; lo que lleva a que se sienta perfectamente
asesorado y que piense haya suscrito un producto que no le va a perjudicar. La confianza
crea un escenario perfecto para este tipo de contratos, aporta el caldo de cultivo
necesario para que el cliente firme, sin que perciba la necesidad consultar a terceros
profesionales que le puedan asesorar, por lo que finalmente debe accederse a los efectos
que se asocian a la nulidad de los contratos, artículo 1.303 del Código Civil, y que se
solicita en forma de devolución o retrocesión de todas las liquidaciones practicadas
desde el inicio, y compensación entre ellas y entrega a la actora del resultado a su favor
que resultará de la diferencia entre 64.834,14 euros y 3.031,51 euros, 61.802,63 euros.
Posición que se adopta y parece congruente con las exigencias de la
jurisprudencia, así la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza de 26 de
enero de 2012, que se toma por lo reciente, dice con ocasión de los requisitos de la
nulidad por vicio del consentimiento por error que “desde una perspectiva puramente
contractual, el incumplimiento de la anterior normativa (se refiere a la que afecta al
desempeño de la actividad bancaria en su trato con el cliente), verificada en este caso
ante la ausencia de información precontractual, no determina por sí solo la nulidad del
contrato por vicio del consentimiento, pues lo relevante a estos efectos es que la ausencia
de esta información por parte de la entidad bancaria haya provocado error en el
consentimiento emitido por la actora con los requisitos necesarios para invalidar el
contrato. A este respecto, se debe tener en cuenta que, según reiterada jurisprudencia la
anulación del contrato por error ha de ser excepcional, correspondiendo a quien lo
invoca la carga de acreditar cumplidamente que recayó sobre "la sustancia de la cosa que
constituyó su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente
hubieren dado lugar a su celebración" ( art.1266 Cc ). Este precepto ha sido interpretado
por la jurisprudencia en el sentido de que ha de tratarse de un error sustancial, ya recaiga
sobre la cosa misma, sus condiciones relevantes o incluso las normas jurídicas, en su
existencia o permanencia, que afecten a la cosa, en sus posibilidades importantes. Así las
STS 14-02-93 y 7-05-94 establecen que para que el error al que se refiere el art. 1266 CC
pueda ser determinante de la invalidación del respectivo contrato, ha de reunir estos dos
fundamentales requisitos: a) Que sea esencial, es decir, que la cosa objeto de contrato
no tenga alguna de las condiciones que se le atribuyen y aquella de la que carece sea,
precisamente, la que, de manera primordial y básica atendida la finalidad de dicho
contenido, motivó la celebración del mismo. b) Que, aparte de no ser imputable al que lo
padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo de una
diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del
que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error sea excusable, requisito
que el código no menciona expresamente, pero que se deduce de los llamados principios
de autorresponsabilidad y de buena fe ( art.7 Cc )". Por lo demás, en el contexto del
tráfico de productos financieros -como recuerda la S.T.S. 14-11-2005 - se exige un plus
de información y de diligencia a la entidad financiera que los comercializa, precisamente
por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente, sea éste consumidor o
no.” De forma, que como puede verse, los distintos aspectos que se recogen en esta

esolución han sido objeto de valoración en el caso que se enjuicia, debiendo estimarse la
nulidad de este contrato.
TERCERO.- Fundamento aparte, merece que se diga por la entidad que
no se obtiene ningún beneficio por tratarse de un contrato espejo, esto es, adquirido por
el banco demandado de otra entidad, lo que no puede obviarse es que el banco recibe del
mayorista una comisión, que es el precio del contrato de permuta de interés y que de
hecho en el foco de cómo se adquiere en el mercado y como después se comercializa está
la disfunción o el desajuste que produce. Por tanto el banco de cara a la entidad
mayorista ocupa la posición de su cliente sólo formalmente y siendo impensable que
comercialice un producto sin lucrarse en su actividad, en el objeto que le es propio. Por
tanto no es un motivo que se oponga a la pretensión actora.
La cuestión anterior, hila con la causa del contrato. Se presume, salvo
prueba en contrario que la causa en cualquier contrato existe y es lícita; los contratos con
causa ilícita serían aquellos que tienen una causa contraria a las leyes o a la moral lo que
no se adecua al contrato que se enjuicia, ni se ha solicitado; sin embargo no pasa
inadvertido que la pericial y en las explicaciones dadas por el perito se refiere la
inexistencia de la causa en este contrato, lo que ciertamente plantea cuestiones más
complejas, que parten de lo que debe entenderse por causa de los contratos en nuestro
derecho, aunque se convendrá que hay bastante acuerdo en que se han impuesto los
criterios o postulados más objetivos.
El tercero de los requisitos que establece el artículo 1.261 del Código
Civil para la existencia del contrato es la “causa de la obligación que se establezca”,
señalando la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2009, "que la causa es la
razón objetiva, precisa y tangencial a la formación del contrato y se define e identifica
por la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba
la tutela y protección del ordenamiento jurídico”. Si con estas precisiones se quisiera
llegar a una conclusión se advertiría que la causa en el contrato de permuta de intereses
nada tiene que ver en sí mismo considerado, que habría de hablarse efectivamente que la
finalidad es un cruce de apuestas sobre un nominal en relación a la futura e incierta
fluctuación que va a tener el Euribor o el indicativo de referencia que se tome; pero si se
considera que el contrato de “gestión de intereses” pese a ser un contrato principal y
autónomo, está suscrito en función de otro u otros cuyos riesgos para el cliente pretende
atemperar, la cuestión cambia radicalmente.
La distinción anterior, también afecta al carácter sinalagmático de este
contrato, porque generalmente se dice que los contratos de permuta de intereses lo son,
cuando entendiendo sinalagmático como aquel en que la prestación de uno depende la
del otro (contra la entrega del bien en la compraventa, el pago del precio), no es una
circunstancia que se de en los contratos swap o clips financieros, puesto que las
liquidaciones recíprocas, pero de uno u otro signo, de cargo de la entidad financiera o de
cargo del cliente, de lo que dependen es del hecho ajeno al contrato que las partes han
convenido: la fluctuación al alza o a la baja de un índice de referencia; de manera que
una determinada tendencia de los tipos de interés podría determinar cargos para una sola
de las partes, de los que no surgieran cargos para la parte contraria, no perdiendo por ello
su carácter recíproco, en tanto que surja o no, ambas partes sí se han obligado a una
prestación en forma de pago de dinero. En otros términos, en los contratos
sinalagmáticos, la causa está constituida por el dato objetivo del intercambio de las

prestaciones (SAP Valencia 27-10-2009, que más adelante se recoge), lo que en el
contrato de permuta de intereses en sí mismo considerado, como se ha dicho, dicho
intercambio es contingente, no necesario para la existencia del contrato.
Ahora bien, si por causa del contrato de clip, está el contrato de préstamo
hipotecario u otro que el cliente tenga con la misma u otra entidad, y se firma el mismo
para atemperar las fluctuaciones de los tipos de interés, el riesgo financiero de la
mercantil endeudada, entonces como contrato de cobertura o de gestión, vinculado a
otro, sí tiene carácter sinalagmático (de lo contrario carecería de causa) porque como
señala la sentencia de la Ilma Audiencia Provincial de Logroño de 21 de enero de 2012,
citando a la valenciana sentencia provincial de 27 de octubre de 2009: "La teoría de la
causa seguida por nuestra Jurisprudencia es la objetiva, entendiendo como causa del
contrato la función económico-social que cada contrato realiza. El art. 1274 Código no
da un concepto genérico de causa de los contratos, sino específico para cada uno de
ellos; si bien de su examen se deduce un sentido objetivo en cuanto viene a significar el
fin que se persigue en cada hipótesis contractual estando constituida la causa en los
contratos sinalagmáticos por el dato objetivo de intercambio de prestaciones”. Esto es:
“el dato objetivo de intercambio de prestaciones" lo que llevado al terreno de estos
contratos, implica que cuando en el hipotecario el cliente paga más por los tipos de
interés, el banco le retribuye, en el contrato de permuta de intereses, la subida de los
tipos; y al contrario: cuando el cliente paga menos intereses por la bajada de los tipos de
interés, el banco, en el contrato de swap, le girará un cargo por dicha bajada. Por tanto,
entre ambos contratos el carácter sinalagmático dota de causa a lo convenido, porque es
la finalidad objetiva querida por los contratantes. De hecho, puede decirse que este
contrato litigioso de no haber habido fluctuaciones fuertes, hubiera pasado sin pena ni
gloria, aunque el cliente tal como estaba estructurado se hubiera visto igualmente
económicamente perjudicado; pero al existir fluctuaciones más bien significativas se ha
descubierto, que cuanto menos como señala la pericial, era un producto defectuoso que
se no ajustaba correctamente para su función de cobertura del préstamo hipotecario
convenido, pudiendo tener por probada una relativa ruptura o quiebra del sinalagma
funcional que motivó la contratación, lo que no hace nulo al contrato de gestión marco
de intereses. Concluyendo, para puntualizar al menos las manifestaciones del perito en
este sentido, no se advierte ilicitud, ni inexistencia de causa sobre la que declarar la
nulidad del contrato, sino funcionamiento deficiente, irregular, lo que en caso de no
haberse apreciado la nulidad por vicio del consentimiento, no habría lugar a que las
partes se devolvieran y compensaran los cargos girados, sino a que el contrato de clip se
ajustara en consideración a los beneficios o pérdidas que hubiera conllevado el
comportamiento de los tipos de interés en este caso al préstamo hipotecario concedido,
lo que hubiera respetado el principio de equivalencia necesario en los contratos de
carácter aleatorio.
CUARTO.- Por lo que se refiere a los intereses en aplicación de los
artículo 1.100, 1.101 y 1108 del Código Civil, procederá que se condene a la entidad
Bankinter al pago sobre la cantidad de 61.802,63 euros del tipo del interés legal del
dinero a contar desde la fecha de interposición de la demanda 20 de diciembre de 2010.

QUINTO.- En cuanto a las costas causadas, resultará de aplicación el
principio objetivo del vencimiento, previsto en el artículo 394 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil debiendo condenar a su pago a la entidad Bankinter S.A.
aplicación,
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente
FALLO
Estimando la demanda formulada por la Procuradora Dña. Isabel Caudet
Valero en nombre y representación de Grupo JJ Inmuebles y Contratas S.L., debiendo
declarar y declarando la nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros Clip
Bankinter 07 3.3 de 22 de febrero de 2007, debiendo condenar y condenando a Bankinter
S.A. a la retrocesión de todas las liquidaciones practicadas desde el inicio, compensación
entre ellas y devolución de las mismas a Grupo JJ Inmuebles y Contratas S.L. por
importe de 61.802,63 euros, más los intereses sobre esta cantidad al tipo del interés legal
del dinero a contar desde la fecha de interposición de la demanda 20 de diciembre de
2010.
Debiendo condenar y condenando al pago de las costas causadas a la
entidad de crédito Bankinter S.A.
La presente sentencia no es firme y contra la misma podrá interponerse
recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia.
Así por esta mi sentencia, juzgando en esta instancia lo pronuncio,
mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada, ha sido la anterior Sentencia por el Sr.
Magistrado Juez que la suscribe, encontrándose en el día de la fecha, con mi asistencia,
celebrando audiencia pública. Doy fe.