Ver PDF - Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo

Revista de Investigación Jurídica
IUS Doctrina
¿Legítima defensa de bienes patrimoniales?:
Caso Francisco Arce “el robo de la laptop” 1
SUMARIO
Rocci Bendezú Barnuevo 2
I.- Introducción. II.- Legítima defensa. 2.1. La agresión actual e ilegítima. 2.2. La defensa
necesaria y racional. 2.3. La falta de provocación suficiente. III.- Caso Francisco Arce
RESUMEN
La legítima defensa es una causa de justificación que legitima una ataque a un bien jurídico
protegido penalmente, sin embargo para que dicho se encuentre permitido es necesaria la
concurrencia de tres requisitos, estos son, la agresión actual, legítima y real, la falta de provocación
suficiente y la necesidad y racionalidad de defensa. Es la racionalidad de la defensa, el elemento
que a veces no es valorado correctamente, y cuya ausencia conlleva a la desaparición de la legítima
defensa.
PALABRAS CLAVES
Agresión, racionalidad, necesidad, provocación suficiente, causa de justificación.
I.- INTRODUCCIÓN
No cabe duda que la consagración legal del derecho de defensa en nuestro Ordenamiento
Jurídico, pese a la indiscutible existencia natural de la permisión de una reacción frente a una
agresión injusta, sólo surgió luego de una paulatina evolución cultural y jurídica 3 .
Actualmente no se discute la naturaleza de la legítima defensa y existe unanimidad al
considerar que estamos frente a una causa de justificación que actúa en el rubro de la
Antijuridicidad. Asimismo, y pese a existir un arduo desarrollo en la doctrina sobre dicha causa de
1
Publicado el 23 de Mayo de 2011 en la Revista Gaceta Penal & Procesal Penal, Información especializada
para abogados y jueces.
2
Abogada por la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Profesora de Derecho Penal en la misma
Casa de Estudios.
3
Cfr. REYES ECHEANDÍA, Alfonso, Antijuridicidad, Cuarta edición, Bogotá, Editorial Temis, 1999, p. 98-
99.
ISSN2222-9655 Volumen II
Página 1

IUS Doctrina - Rocci Bendezú Barnuevo
justificación, su tratamiento en nuestra jurisprudencia es aún precario, despertando singular interés
los casos de defensa de bienes patrimoniales, así como la identificación de los límites de la defensa
en dichos supuestos.
Por esta razón, el presente artículo tiene como objetivo desarrollar la legítima defensa, sus
requisitos, poniendo especial énfasis en los casos de defensa de bienes patrimoniales, y haciendo un
breve comentario al reciente caso de Francisco Arce en el famoso robo frustrado de la laptop, que
trajo como consecuencia la muerte del asaltante.
II.- LEGÍTIMA DEFENSA
Diversas son las definiciones que existen acerca de la legítima defensa 4 , sin embargo entre
las más destacadas figura la esbozada por Jiménez de Asúa, quien señala que la legítima defensa es
“la repulsa de la agresión ilegítima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el
agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios
empleados para impedirla o repelerla” 5 . De igual modo, otra definición que cabe resaltar es la
aportada por Gunther Jakobs quien la define como “la defensa que resulta necesaria para apartar de
uno mismo o de otro una agresión actual y antijurídica” 6 .
Por otro lado, existe consenso en la doctrina que la naturaleza jurídica de la legítima
defensa es la de ser una causa de justificación, pese a que antiguamente se le entendió como una
causa de inculpabilidad 7 . Asimismo, se destaca el carácter subsidiario de esta causa de justificación,
el que se desprende de la necesidad, es decir, cuando el orden jurídico no puede acudir de otra
forma en defensa de los bienes agredidos, se permite que esa defensa la lleve a cabo el titular o un
tercero 8 .
4 Según SOLER la legítima defensa es la reacción necesaria contra una agresión injusta, actual o inminente y
no provocada. Cfr. SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino. Tomo I, Cuarta edición, Buenos Aires,
Editorial Tipográfica Editora Argentina, 1983, p. 402.
5 JIMENEZ DE ASUA, Luis, Teoría del Delito, Tercera edición, México, Editorial Jurídica Universitaria,
2003, p. 199.
6 Cfr. JAKOBS, Gunther, Derecho Penal. Parte General, Madrid, Segunda edición, Ediciones Jurídicas
Marcial Pons, 1997, p. 457.
7 Cfr. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando, Manual de Derecho Penal. Parte General, Segunda edición,
Bogotá, Editorial Temis, 2004, p. 368.
8 Cfr. ZAFFARONI, Eugenio, Tratado de derecho penal. Parte General III, Buenos Aires, Editorial Ediar,
1999, p. 589.
ISSN2222-9655 Volumen II
Página 2

IUS Revista de Investigación Jurídica - Doctrina
De igual forma, la doctrina concuerda en que la legítima defensa posee un doble
fundamento, uno de carácter individual y otro social. El primero, consistente en la necesidad de
defender el bien jurídico o los derechos subjetivos injustamente agredidos (principio de protección
individual o de autodefensa) y el segundo, de carácter social o supraindividual que consiste en la
necesidad de la defensa del orden jurídico (principio de mantenimiento del orden jurídico o defensa
del derecho) 9 .
Según el derecho penal peruano (Artículo 20 inciso 3 del Código Penal), son requisitos de
la legítima defensa: agresión ilegítima y actual, defensa necesaria y racional, y la falta de
provocación suficiente.
2.1.- La agresión actual e ilegítima
En primer lugar, para la valoración de la legítima defensa, es necesaria la existencia de una
agresión. Pero ¿qué debe entenderse por agresión? De acuerdo a la opinión mayoritaria 10 , la
agresión es aquel ataque u ofensa, así como cualquier acometimiento o actitud de alguien para
causar daño a otro.
En este sentido, la agresión supone necesariamente un comportamiento humano lesivo de
intereses ajenos, por lo que al ser una acción, quedan excluidos de este concepto los ataques de
animales, los peligros provenientes de entes inanimados e incluso los eventos no constitutivos de
acción en sentido estricto tales como los sucesos provocados en estado de inconsciencia u otros, los
cuales más bien se canalizarían en los casos de estado de necesidad 11 .
9 Cfr. VELÁSQUEZ VELASQUEZ, Fernando, Ob. Cit., p.369; Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe,
Derecho Penal: Parte General, Lima, Editorial Grijley, 2006, p. 535
10 Cfr. REYES ECHEANDÍA, Alfonso, Ob. Cit., p. 110; Cfr. SUAREZ- MIRA RODRIGUEZ, Carlos,
Manual de Derecho Penal. Tomo I. Parte General, tercera edición, Editorial Thomson Civitas, 2005, p. 222;
Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco, Teoría General del delito, Segunda edición, 2001, p. 78; Cfr. QUINTERO
OLIVARES, Gonzalo, Parte General del Derecho Penal, segunda edición, Editorial Thomson Aranzadi,
2007, p. 496; Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Ob. Cit., p. 537; Cfr. PALERMO, Omar, La
Legítima defensa. Una revisión normativista, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 2007, p. 298.
11 Reyes Echeandía explica que en los casos de estado de inconsciencia o actos reflejos (por ejemplo en los
casos del sonámbulo o hipnotizado, del epiléptico o de un operario que maneja una máquina de carga pesada
y que sufre un ataque de lipotimia, produciendo daños) no es posible hablar de conducta, pues en principio el
comportamiento implica una reacción biosíquica a un estímulo con participación de las esferas cognoscitiva,
afectiva y volitiva de la personalidad, y los actos reflejos e inconscientes se exteriorizan sin la intervención de
dichas esferas, por lo que en los resultados producidos a través de un acto inconsciente o movimiento reflejo,
en sentido jurídico no existe una conducta propiamente dicha, y si no existe una conducta, tampoco puede
configurarse mucho menos una agresión. Sin embargo, esto tampoco conlleva a que ante un peligro inminente
y grave originado por tales actos (actos ejecutados bajo un estado de inconsciencia o movimiento reflejo) no
ISSN2222-9655 Volumen II
Página 3

IUS Doctrina - Rocci Bendezú Barnuevo
Ahora bien, generalmente la agresión suele darse a través de un comportamiento comisivo o
positivo, sin embargo nada impide considerar que pueda realizarse también a través de un
comportamiento omisivo 12 , en este sentido Iglesias Ríos señala que “es posible repeler
legítimamente la omisión si lesiona directamente o pone en peligro intereses jurídicos concretos” 13 ,
esto es, cuando dañe, cree o aumente el riesgo para un bien jurídico amenazado, lo cual sólo sucede
en los casos de omisión impropia 14 .
Es discutido además, si la legítima defensa se limita solamente a los casos de agresión que
recaen sobre bienes jurídicos individuales o también sobre bienes jurídicos colectivos 15 . Al
respecto, resulta acertada la opinión de Hurtado Pozo, quien sostiene que la legítima defensa no es
posible respecto a bienes de la colectividad, a menos que la salvaguardia de un bien individual
requiera su protección simultánea 16 .
sea legítima la defensa, sino que al igual que si se tratara de un ataque animal o de cosa inanimada se incluyen
en la figura del estado de necesidad. Cfr. REYES ECHEANDÍA, Alfonso. Ob. Cit., p. 110 y 120.
12 . Cfr. BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal. Parte General, Lima, Ara editores, 2004, p. 347.
13 IGLESIAS RÍOS, Miguel Ángel, Fundamentos y requisitos estructurales de la legítima defensa.
Consideración especial a las restricciones ético- sociales, Granada, Editorial Comares, 1999, p. 42; LUZÓN
PEÑA, Diego Manuel, Aspectos esenciales de la legítima defensa, Barcelona, Editorial Bosch, 1978, p. 160;
igual opinión tiene Percy García Cavero para quien no existe impedimento para que la agresión se realice a
través de una omisión, siempre que sea relevante penalmente, como en el caso de la madre que no alimenta al
niño. Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy, Lecciones de Derecho Penal, Lima, Editorial Grijley, 2008, p. 480;
Cfr. SUAREZ-MIRA RODRÍGUEZ, Carlos, Ob. Cit., p.222.
14 Esta opinión es compartida por diversos autores así tenemos: REYES ECHEANDÍA, Alonso, Ob. Cit., p.
111; PALERMO, Omar, Ob. Cit., p. 309- 310. Así Omar Palermo señala que fuera de los supuestos de las
omisiones impropias, se entiende que el resto de las omisiones antijurídicas no dan lugar a una situación de
legítima defensa, sosteniendo que la doctrina dominante se muestra contraria a incluirlas en el concepto de
agresión, basándose en que el omitente no tiene el deber de evitar el resultado, así sería inadecuado que en un
caso necesario se pudiese matar a quien no quiere prestar socorro, por su parte considera en estos casos contra
quien es responsable de una omisión propia sólo es posible ejercer violencia o intimidación dentro de los
límites del estado de necesidad.
15 Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy, Ob. Cit., p. 481.
16 Cfr. HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General I, Lima, Editorial Grijley, 2005,
p. 532. Se agrega además que quien actúa en defensa de bienes colectivos o comunes podría recurrir al Estado
de Necesidad para no ser sancionado; Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy, Ob. Cit., p. 481. Por su parte García
Cavero sostiene que no existe una razón para la exclusión de los bienes jurídicos supraindividuales o
macrosociales, y en el caso de tratarse de bienes jurídicos difusos, es natural que cualquiera que forme parte
del grupo de personas afectadas difusamente por la agresión pueda oponer una legítima defensa que impida la
prosecución del delito. Asimismo señala que sucede lo mismo con los intereses estatales, en los cuales el
particular podría ejercer una defensa legítima a favor de los intereses del estado (recordando que la legítima
defensa se puede defender intereses propios o de terceros), en este último supuesto Hurtado Pozo mantiene
una posición singular, y señala que los ataques contra el Estado (como titular de la soberanía) no pueden dar
lugar a la legítima defensa, salvo que los bienes jurídicos agredidos le pertenezcan en su condición de persona
jurídica, así como es el caso del patrimonio, en estos caso si se admite la legítima defensa. Cfr. HURTADO
POZO, José, Ob. Cit., p. 533. Similar opinión comparte BACIGALUPO, Enrique, Ob. Cit., p.348.
ISSN2222-9655 Volumen II
Página 4

ilegítimo.
IUS Revista de Investigación Jurídica - Doctrina
Asimismo, esta agresión debe reunir dos condiciones, debe tratarse de un ataque actual e
a) Actualidad de la agresión.- “La agresión es actual mientras se está desarrollando” 17 . Un
concepto amplio de actualidad, permite comprender tanto la agresión actual como la inminente 18 .
Así tenemos que agresión actual es aquella que ya ha iniciado y no ha concluido aún,
aquella que se concretó en daño real y continúa todavía 19 . Durante el tiempo que dure la agresión, la
defensa será legítima sino existe una solución de continuidad en el ataque, pues si cesa la actualidad
de la agresión entonces la actitud del agredido se convierte de defensiva a ofensiva 20 .
Por agresión inminente, se entiende aquella que no ha comenzado aún, pero que se infiere
de los gestos, amenazas, actitudes, entre otros actos, que evidencien un daño inmediato o cercano a
la persona 21 . Seguramente este es el tipo de agresión que mejor explica la reacción defensiva, en
tanto la víctima evita que el ataque se consume, pues de otro modo, quien espera a que la ofensa se
produzca para responder a ella, posiblemente no tenga la oportunidad de defenderse 22 .
b) Ilegitimidad de la agresión.- Según lo dispuesto en el artículo 20 inciso 3 literal a) del
Código Penal, se exige que la agresión sea ilegítima, esto es, que se trate de una agresión contraria
al orden jurídico 23 .
17 BACIGALUPO, Enrique, Ob. Cit., p. 350.
18 Cfr. REYES ECHEANDÍA, Alonso, Ob. Cit., p. 112.
19 Cfr. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando, Ob. Cit., p. 370.
20 Cfr. REYES ECHEANDÍA, Alonso, Ob. Cit., p. 112.
21 Cfr. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando, Ob. Cit., p. 370.
22 Cfr. REYES ECHEANDÍA, Alonso, Ob. Cit., p. 113- 115. Asimismo Reyes Echeandía señala que para que
exista una agresión inminente basta un acto formal de iniciación del ataque, que puede ser extraer arma de
fuego, empuñar un machete, abalanzarse cuchillo en mano. La agresión inminente tampoco debe confundirse
con las amenazas de ataques futuros, así es totalmente legítima la reacción frente a amenazas directas y
personales que evidencian un seguro ataque, dado que sería muy injusto exigir al amenazado que espere
indefenso el momento en que la amenaza avisada se convierte en una agresión real. Por el contrario, no
sucede lo mismo cuando ante el anuncio de una amenaza, yo me preparo no sólo para oponerme o resistir sino
que, listo para actuar, busco eliminar toda la posibilidad de agresión; en este caso no actuó en legítima
defensa pues no respondo a una agresión inminente, sino ante una amenaza de ataque futuro, que pudo luego
desaparecer de la mente de quien expresó la amenaza, en este sentido en la jurisprudencia colombiana se
señala “que una cosa es aceptar una pelea o buscar la ocasión de que se desarrolle y otra muy distinta, estar
apercibido para el caso de que la agresión se presente. Con lo primero pierde la defensa una característica
esencial para su legitimidad, como es la inminencia o lo inevitable del ataque, pero ningún precepto de moral
o de derecho prohíbe estar listo para la propia tutela, es más, una elemental prudencia aconseja a quien teme
peligros precaverse a tiempo y eficazmente contra ellos”.
23 En opinión de Hurtado Pozo, pese a que el texto legal haga referencia a la “ilegitimidad” para considerar la
agresión, es conveniente entenderlo en el sentido de lo ilícito (injusto), y no solo atendiendo a su no
ISSN2222-9655 Volumen II
Página 5

IUS Doctrina - Rocci Bendezú Barnuevo
Al respecto, es preciso establecer, si la contrariedad al Derecho, debe referirse a la
inobservancia de una prohibición general o en cambio a una proscripción estrictamente penal. En
opinión de García Cavero debe tratarse de una agresión contraria a la normativa penal 24 , en este
sentido no podrá considerarse agresión ilegítima las simples infracciones de deberes de cuidado que
no crean un riesgo penalmente prohibido, sin perjuicio de que en tales supuestos el afectado pueda
recurrir a vía civil u otras opciones brindadas por el Orden Jurídico 25 . Debe agregarse, que esta
acción agresiva puede ser culpable o no 26 .
conformidad con las normas, y es que lo ilícito (antijurídico) significa contrario a todo el Ordenamiento
Jurídico y no sólo a la leyes en sentido estricto. Cfr. HURTADO POZO, José, Ob. Cit., p. 527.
24 Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy, Ob. Cit., p. 480.
25 Opinión discrepante es la que mantiene Reyes Echeandía, quien plantea la interrogante de ¿si es necesario
que la agresión constituya delito o contravención o puede concretarse en otro comportamiento diverso? Al
respecto, dicho jurista sostiene que en cualquiera de dichas formas puede darse la agresión, así si bien, lo más
común y usual es que la agresión configure delito, y que se trate por ende de una acción contraria a la
normativa penal (por ejemplo cuando Pedro ataca a Juan y lo lesiona con arma blanca) o contravención a otro
tipo de norma (V.g. Pedro golpea a Juan sin causarle lesión que deje secuela de incapacidad); no obstante no
puede descartarse tampoco los casos de comportamientos agresivos atípicos, como el de quien intenta
suicidarse (la agresión se dirige contra sí mismo) y un sujeto lo impide a través de un golpe que lo deja
momentáneamente inconsciente, de igual modo sucede en el supuesto de un enfermo contagioso que se niega
retirarse del recinto donde se encuentran otras personas a quienes podría, contagiar y es arrojado allí por la
fuerza, así Reyes Echeandía señala finalmente que lo que importa es que la agresión sea contraria a un interés
legítimo y que con ella se cause daño a otro sin tener derecho a ocasionarlo. Cfr. REYES ECHEANDÍA,
Alfonso. Ob. Cit., p.116.
26 En este sentido Hurtado Pozo señala que mediante la legítima defensa se busca reafirmar el orden jurídico
ante el acto ilícito y no sólo respecto a un comportamiento culpable, así considera que no es correcta la
opinión de Manzini quien señala que es preciso que la agresión provenga de un sujeto capaz, dotado de
discernimiento idóneo para comprender el carácter antijurídico de su comportamiento. Así sostiene el
mencionado jurista que este tipo de características personales del agresor (ya se trate por ejemplo de un
“sordomudo”, “imbécil” o “agresivo”) deben ser considerados al juzgarse la proporcionalidad de la defensa,
debido a que también los comportamientos no culpables perturban el orden jurídico y la legítima defensa debe
admitirse porque su fin es el de descartar esta perturbación. Cfr. HURTADO POZO, José, Ob. Cit., p. 528-
529; opinión similar tiene Reyes Echeandía, quien señala que en los casos de comportamientos agresivos que
provengan de un inimputable (ya sea menor de edad, enfermo mental o intoxicado), sí se trata de agresiones
ilegítimas, contra ellas cabe reacciones legítimas (esto es, cabe legítima defensa), sosteniendo que quienes
señalan lo contrario parten del supuesto equivocado de que la injusticia de la ofensa requiere conciencia de su
ilicitud de parte de quien actúa, olvidando que esta es una exigencia propia de la culpabilidad, que nada tiene
que ver con las causas de justificación, de este modo el hecho de que el sujeto no sea consciente de la ilicitud
de su agresión, no hace desaparecer la ilicitud, pues ella existe o no existe sin necesidad de cualquier
consideración personal. Por tanto, la defensa se legitima contra cualquier persona que ataque sin derecho,
tenga o no ella conciencia de la ilicitud sus actos, pues la injusticia de la ofensa debe apreciarse objetivamente
y no en consideración al sujeto que la realiza (Tal como afirma, Meza Velásquez, quien es citado en el libro
de Reyes Echeandía). De este modo, la agresión ilícita o ilegítima de un enfermo mental, de un menor u otro
inimputable, sí permiten el ejercicio de la legítima defensa necesaria y racional. Cfr. REYES ECHEANDÍA,
Alfonso, Ob. Cit., p. 118-119.
ISSN2222-9655 Volumen II
Página 6

IUS Revista de Investigación Jurídica - Doctrina
2.2. La defensa necesaria y racional
En opinión de Hurtado Pozo, la redacción defectuosa de la disposición legal (entiéndase
Art. 20 inc. 3 del Código Penal) puede llevar a pensar que el segundo elemento de la legítima
defensa está relacionado sólo con el medio empleado, sin embargo en realidad se refiere a la
defensa contra la agresión ilícita 27 .
Pero ¿qué es la defensa? Jiménez de Asúa señala que “la defensa es la repulsa violenta
contra la agresión” 28 . Por defensa ha de entenderse cualquier acción que tiende a repeler, atenuar o
eliminar el peligro para el derecho afectado y se dirige contra la persona del agresor que generó el
peligro 29 . Asimismo es una opinión unánime en la doctrina que la defensa debe reunir dos
criterios, estos son: la necesidad y la racionalidad, los que operan además como límites.
a) Necesidad de la defensa.- La acción defensiva sólo está justificada cuando resulta
necesaria para repeler el ataque 30 . Esta necesidad sólo se da cuando es contemporánea a la agresión,
persistiendo mientras ésta dure, y siempre que sea la única vía posible para repelerla o impedirla
(idoneidad) 31 . De igual modo, Quintero Olivares considera que la defensa es necesaria cuando
resulta “como consecuencia de una situación de necesidad defensiva, frente a lo cual el Derecho,
por no poder permitir el sacrificio del agredido y por su misma necesidad de afirmarse, valorará la
reacción defensiva como la única vía posible (…) Por ello no se admite necesidad de defensa ni
frente a agresiones aún no producidas ni frente a agresiones ya consumadas, pues, en este último
caso, sería simplemente una venganza” 32 .
27
Cfr. HURTADO POZO, José, Ob. Cit., p. 533.
28
JIMENEZ DE ASUA, Luis, Ob. Cit., p. 223. Dicho jurista menciona además que esta repulsa violenta
puede asumir formas tan variadas como las del ataque que la motiva, en este sentido cita a Otker, quien
sostiene que puede asumir aspectos de violencia física o moral que se manifiestan generalmente en dominar al
agresor, incluso mediante fuerza que lesione su integridad corporal, heridas, muerte o simplemente
inutilizando sus medios de ataque.
29
Cfr. REYES ECHEANDÍA, Alonso, Ob. Cit., p. 157.
30
Cfr. JESCHECK, Hans Heinrich y WEIGEND, Thomas, Tratado de Derecho Penal. Parte General,
Granada, Editorial Comares, 2002, p. 368.
31
Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco, Ob. Cit., p. 330.
32
Cfr. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Ob. Cit., p. 507.
ISSN2222-9655 Volumen II
Página 7

IUS Doctrina - Rocci Bendezú Barnuevo
Se señala asimismo que este juicio de necesidad está condicionado por los fundamentos de
la legítima defensa, estos son, “el derecho no debe ceder ante lo injusto” y la “ratificación del orden
jurídico” 33 .
De igual modo, se ha puesto de relieve que la necesidad de la defensa debe ser evaluada de
acuerdo a criterios objetivos 34 . En este sentido debe tenerse en cuenta el contexto y circunstancias
en que tiene lugar la agresión y la defensa, principalmente la intensidad del ataque, la peligrosidad
del agresor y su actuación, así como las posibilidades de las cuales dispone la víctima para
defenderse 35 . Este tipo de valoración ha sido aplicada por la Corte Suprema 36 .
b) Racionalidad de la defensa.- La defensa, además de ser necesaria, debe ser racional, es
decir, conforme a la razón, lo cual implica un juicio de valor con referencia a la justicia y equidad 37 .
Nuestro Código Penal exige taxativamente la “racionalidad del medio empleado” 38 , por lo
que se discute si la racionalidad de la defensa se asemeja a la proporcionalidad de los medios
33 Cfr. SUAREZ- MIRA RODRÍGUEZ, Carlos, Manual de Derecho penal. Tomo I. Parte General, tercera
edición, Navarra, Editorial Thomson Civitas, 2005, p. 225.
34 Cfr. HURTADO POZO, José, Ob. Cit., p. 535.
35 Cfr. JESCHECK, Hans Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. Cit., p. 368; HURTADO POZO, José, Ob.
Cit., p. 535; de igual modo, el jurista colombiano Fernando Velásquez, considera que la necesidad de la
defensa se trata de una condición que no es de sencilla precisión, y la que debe inferirse del conjunto de
circunstancias que dan origen a la agresión como a la defensa, para lo cual se debe tener en cuenta el tiempo,
el modo, el lugar, la persona del agresor, la entidad de la agresión y del bien jurídico afectado, los medios
utilizados, entre otros, todo lo cual lleva a un juez a emitir un juicio de carácter objetivo, ex ante, que
contemple los hechos desde la apreciación de un tercero que, obrando con prudencia, se encuentra en la
posición del agredido. Cfr. VELÁSQUEZ V, Fernando, Manual de Derecho Penal. Parte General, Segunda
edición, Bogotá, Editorial Temis, 2004, p. 375.
36 Así sucede por ejemplo en el Recurso de Nulidad N° 4045- 97 emitido por la Sala Penal con fecha doce de
marzo de mil novecientos noventa y ocho, que versa sobre un caso en el que el procesado mata con un disparo
a su suegro, porque supuestamente estaba ahorcando a su madre política, en dicho caso se descarta la
necesidad de la defensa, pues en el hecho mismo existió agresión ilegítima que haya puesto en riesgo la vida
y/o integridad física del imputado o la de su suegra, señalando que resulta totalmente carente de sentido
admitir que en las circunstancias en que acontencieron los hechos la víctima haya asumido una conducta
agresiva que haya ameritado una defensa del encausado en los términos en que se produjeron, si es que se
tiene en cuenta que el supuesta agresor era un anciano de setentiocho años de edad y que al momento de los
hechos se encontraba en total estado de embriaguez, conforme se desprende la pericia toxicológica. De igual
forma ocurre en el Recurso de Nulidad N° 1985- 1999 emitido por la Sala Penal con fecha catorce de junio de
mil novecientos noventa y nueve, en el que se trata de un sujeto que al ser atacado por un grupo de personas
provistas de armas blancas con la intención de despojarlo de sus pertenencias, se defendió haciendo uso de su
arma hiriendo de bala en la pierna izquierda a unos sus agresores, se señala así que su conducta se encuentra
justificada, pues en la situación concreta era la única forma que tenía para defenderse de la agresión ilegítima,
no teniendo otros medios a su disposición.
37 Cfr. HURTADO POZO, José, Ob. Cit., p. 536.
38 Igual requisito se exige en otras legislaciones comparadas tales como la española y la argentina, sin
embargo en la legislación colombiana se requiere que la defensa sea proporcionada a la agresión.
ISSN2222-9655 Volumen II
Página 8

IUS Revista de Investigación Jurídica - Doctrina
empleados 39 . Al respecto la doctrina mayoritaria señala que la proporcionalidad que se exige es
entre la defensa y la agresión, y no concretamente sobre los medios empleados 40 . Así Hurtado Pozo
sostiene que la racionalidad de la defensa se establece valorando la proporcionalidad entre el peligro
propio de la agresión y la acción de defenderse, es decir, entre las condiciones, instrumentos y
riesgos de la agresión y los propios del comportamiento defensivo 41 .
Zaffaroni comentando la doctrina argentina señala que ésta ha entendido la “racionalidad de
la necesidad del medio” como la “proporcionalidad”- lo cual a su entender- sólo es correcto si se
entiende por proporcionalidad “el requerimiento negativo de que no falte la proporcionalidad de
manera aberrante (…) lo que la ley exige no es una “equiparación” ni “proporcionalidad” de
instrumentos sino una cierta proporción entre la conducta lesiva y la conducta defensiva en cuanto a
su lesividad (…)” 42 . De este modo, para el jurista argentino la racionalidad debe concebirse como
“la ausencia de una desproporción insólita y grosera, casi indignante, entre el mal que se evita y el
que se causa (…)” 43 .
Por su parte, Percy García Cavero prefiere obviar la mención a la “proporcionalidad”, a fin
de evitar futuras confusiones, considerando que la “racionalidad del medio” exige la elección del
medio idóneo menos lesivo de los que se disponen en ese momento para evitar que se materialice o
continúe la agresión ilegítima 44 .
Al respecto, debe considerarse que no se trata de que la expresión “proporcionalidad” se
encuentre proscrita al valorar el asunto de la racionalidad- pese a que nuestra legislación de algún
modo lo haya establecido así- sino que debe emplearse correctamente, pues en definitiva resulta ser
39 Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy, Ob. Cit., p. 482.
40 Cfr. VELÁSQUEZ V, Fernando, Ob. Cit., p. 376.
41 Cfr. HURTADO POZO, José, Ob. Cit., p. 536.
42 Cfr. ZAFFARONI, Eugenio, Tratado de Derecho Penal. Parte General III, Buenos Aires, Editorial Ediar,
1999, p. 593.
43 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Derecho Penal. Parte General, Segunda edición, Buenos Aires, Editorial
Ediar, 2003, p. 612-613.
44 Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy, Ob. Cit., p. 482- 483. Fue producto de las confusiones que existían a nivel
de la judicatura, que se efectuó una modificación al art. 20 inciso 3 el cual originariamente exigía la
“necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla”, este simple enunciado conllevó a
erróneas interpretaciones que asemejaban la racionalidad a la proporcionalidad entre los medios empleados
para la agresión y los utilizados para la defensa. De este modo, y para finiquitar con dichas interpretaciones,
se modificó el tenor del código penal en lo que respecta a legítima defensa, a través de la Ley N° 27936, la
cual estableció que para la valoración de la necesidad racional del medio empleado se excluía el requisito de
proporcionalidad de medios, considerándose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y
peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa.
ISSN2222-9655 Volumen II
Página 9

IUS Doctrina - Rocci Bendezú Barnuevo
un equívoco el equiparar la racionalidad de la defensa a la proporcionalidad de los medios 45 . En este
sentido, no habría ningún problema en considerar que la racionalidad de la defensa viene medida
por el hecho de que la defensa sea proporcionada a la agresión 46 , proporcionalidad que debe
predicarse no ciñéndose al análisis de los medios empleados para la agresión y defensa, sino tal
como lo estableció el Tribunal Supremo Español, que “(…) la necesidad racional del medio
empleado para impedir o repeler la agresión constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad
entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión, y los propios medios y comportamiento
defensivo. (…) Para juzgar la necesidad racional del procedimiento empleado en la defensa no sólo
se debe tener cuenta la naturaleza del medio en sí, sino también el uso que de él se hace y la
existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias
concretas del hecho” 47 .
De esta manera, pueden darse reacciones mucho más graves y contundentes que la agresión
que la originó, si era la única al alcance del atacado, por ejemplo, una mujer agredida con la
amenaza de una cuchilla dispara sobre el agresor, siendo la pistola el único modo de defensa a su
alcance 48 , asimismo la víctima que es atacada sexualmente puede dañar la integridad corporal o la
vida del violador para salvaguardar su libertad sexual 49 ; igualmente quien es víctima de un robo
puede lesionar al ladrón para impedir la sustracción del bien que le pertenece 50 .
En los casos mencionados pese a la disparidad de los bienes en conflicto y de los
instrumentos empleados para ofender y defenderse, no cabe duda, que en todos se actuó bajo
legítima defensa y que la defensa ejercida fue racional.
45 En este sentido Gonzalo Quintero Olivares sostiene que la racionalidad del medio no puede someterse al
“principio de proporcionalidad equitativa”, debido a que la agresión causante de la defensa puede sorprender
a personas de diversa naturaleza, y que a la vez dispongan de diversos medios para defenderse y agrega que la
racionalidad del medio no se refiere al medio empleado por el agresor, sino a las posibilidades de defensa del
agredido. Cfr. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Ob. Cit., p. 508.
46 Cfr. REYES ECHEANDÍA, Alonso, Ob. Cit., p. 166.
47 Cfr. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Parte General del Derecho Penal, Thomson Aranzadi, 2007,
p.509; de igual modo en otra sentencia el Tribunal Supremo español señaló que la necesidad racional del
medio empleado para repeler la agresión es un presupuesto que constituye un juicio de valor sobre la
proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y
comportamiento defensivo (sentencia del Tribunal Supremo Español de fecha 4 de diciembre de 1997).

IUS Revista de Investigación Jurídica - Doctrina
En este sentido, Hurtado Pozo señala que la racionalidad de la defensa supone que los
medios empleados para rechazar el ataque y los utilizados por el agresor sean equivalentes,
precisando que no se trata de una correspondencia absoluta o determinada de manera matemática,
sino que para ello se deberá tener en consideración entre otras circunstancias, la intensidad y
peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios disponibles para la
defensa 51 . De modo similar, la Corte Suprema de Justicia de Colombia ha establecido que “en la
legítima defensa no se exige equivalencia objetiva y matemática de las armas, al que reacciona
defendiéndose legítimamente le basta hallarse ante un peligro grave e inminente, cualquiera que sea
el instrumento de que haga uso el agresor para atentar contra su vida o contra su integridad
personal, y lo único que debe tenerse en cuenta es que el instrumento tenga capacidad para causarle
daño, sin que en esos momentos se pueda exigir al injustamente agredido que calcule si la
capacidad ofensiva del arma del agresor es igual a la suya, inferior o superior” 52 .
Asimismo cabe destacar que la reacción defensiva “puede ir tan lejos como sea necesario
para la defensa real de la agresión, pero no más allá de lo que sea absolutamente necesario para
ello” 53 . Así, si el atacado dispone de diversos modos de reaccionar, debe escoger el que menor daño
cause al ofensor, dentro de los que sean suficientes para neutralizar la agresión (rige aquí el
“principio de la menor lesividad para el agresor” 54 ); de igual modo, el medio que utilice tendrá que
ser usado sólo en la medida necesaria, si incumple cualquiera de estas dos exigencias conllevará a la
negación de la racionalidad, pues no será racional la elección del medio defensivo de mayor
capacidad de dañar, cuando dispone de otros medios menos lesivos, ni tampoco será racional usar la
oportunidad de defensa, para ir más allá de lo efectivamente necesario para contrarrestar la
agresión 55 .
51 Cfr. HURTADO POZO, José, Ob. Cit., p. 536. Se asume un criterio de necesidad concreta de los medios
por oposición a la necesidad abstracta referida a la defensa; de igual manera GARCÍA CAVERO, Percy, Ob.
Cit., p. 482.
52 Jurisprudencia tomada de REYES ECHEANDÍA, Alonso, Ob. Cit., p. 169.
53 WELZEL, Hans, Derecho Penal Alemán, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 125.
54 JESCHECK, Hans Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. Cit., p. 368.
55 Cfr. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Ob. Cit., p.508; REYES ECHEANDÍA, Alonso, Ob. Cit., p. 169.
Si bien existe la regla según la cual el derecho no debe ceder ante lo ilícito, su aplicación tampoco debe
conducir a fomentar la agresividad; asimismo Zaffaroni señala que un orden jurídico no puede admitir un
individualismo tal que lleve la defensa de los derechos hasta el extremo de hacer insostenible la convivencia
humana, por esta razón, no cualquier necesario empleo de un medio lesivo se halla dentro de los límites de la
legítima defensa, sino sólo aquel que es “racional”. Cfr. ZAFFARONI, Eugenio, Tratado..., ed.cit., p. 590.
ISSN2222-9655 Volumen II
Página 11

IUS Doctrina - Rocci Bendezú Barnuevo
Empero, el que se defiende tampoco está obligado a asumir el daño que trata de evitar u
otro menos grave, ni a defenderse de la forma menos peligrosa en favor de un resultado incierto 56 .
Como bien señala Jescheck “el agredido no necesita embarcarse en tímidos intentos de defensa que
en sí mismos resultan arriesgados” 57 . Así, se admite que un sujeto pueda emplear un arma de fuego
frente a un agresor desarmado pero decidido al empleo brutal de la violencia, de igual forma no
puede exigírsele al agredido que en una situación de extraordinaria peligrosidad, apunte a los pies
del agresor en lugar del tronco del mismo, pues no aseguraría su defensa 58 .
Aun así, en el supuesto del disparo a matar, la doctrina coincide, en que éste sólo se admite,
cuando para la protección del bien jurídico amenazado no baste dejar fuera de combate al agresor,
como sucede en los casos de terrorismo y toma de rehenes 59 .
¿Renuncia de la defensa? Finalmente, debe añadirse que excepcionalmente existirán
circunstancias en las que será mejor renunciar a la defensa, v.gr cuando no se tienen a disposición
los medios apropiados para proteger o preservar bienes de poco valor, conviene renunciar a
rechazar el ataque y optar por alejarse de tal lugar 60 o requerir ayuda a terceros 61 .
56 Cfr. HURTADO POZO, José, Ob. Cit., p. 534- 535.
57 JESCHECK, Hans Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. Cit., p. 368; de este modo si no se dan las
circunstancias en las que es posible escoger el medio defensivo y no tenga otra alternativa que reaccionar con
lo que tiene o sufrir la agresión, ha de aceptarse como proporcionada su respuesta al ataque, debido a que no
le era exigible en tales circunstancias conducta distinta. Cfr. REYES ECHEANDÍA, Alonso, Ob. Cit., p. 169.
58 Ibídem, p. 369.
59 Cfr. JESCHECK, Hans Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. Cit., p. 369; asimismo Fernando Velásquez,
señala que aunque en la actualidad se admita, según la tesis de que no se requiere la proporcionalidad de
bienes jurídicos, que el agredido puede llegar a defenderse del apoderamiento violento de su billetera y
producir más aun la muerte, siempre que no le quede ninguna posibilidad de defensa menos lesiva, él
considera dicha tesis como insostenible, pues se pone al patrimonio económico como un bien jurídico de
rango superior a la vida misma, acotando que no hay defensa necesaria, en el caso que se de muerte al ladrón
para evitar el hurto continuado de naranjas de huerto, ni en el supuesto famoso del paralítico que emplea un
arma para evitar el apoderamiento de una manzana. Cfr. VELÁSQUEZ V, Fernando, Ob. Cit., p. 375- 376;
así también Hurtado Pozo resalta que si bien la víctima no está obligada a correr riesgos innecesarios,
tampoco debe recurrir sin más el medio más seguro (matar al agresor) si le es posible oponerse a la agresión
con medios menos drásticos, lo cual tampoco excluye la posibilidad de reaccionar de modo más radical si su
primer acto de defensa no es eficaz. Cfr. HURTADO POZO, José, Ob. Cit., p. 535.
60 Al respecto, conviene precisar que la legítima defensa no supone la obligación de huir (fuga) o de pedir
socorro a terceros, de esta manera la mera posibilidad de huir no excluye la legitimidad de la defensa, pues
nadie está obligado a huir ante una agresión injusta, sin embargo esto puede exigirse cuando el ejercicio de la
defensa, conduzca a una desproporción aberrante entre la conducta lesiva y la conducta defensiva, mientras
que la renuncia a la defensa por parte del agredido implique simplemente una lesión a sus derechos, como
sucede en el supuesto de que el sujeto sea agredido por un enfermo mental o por un niño y tenga la
posibilidad de huir o de retirarse. En estos casos, no se trata de rechazar la legítima defensa contra injustos
menores, pues si caben defensas legítimas frente a injustos menores, sino de confirmar que el derecho no
puede tolerar actos que sean aberrantes frente a los más elementales principios de la co-existencia humana.
Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal, p. 591- 593; en este sentido Carrara- citado por
ISSN2222-9655 Volumen II
Página 12

IUS Revista de Investigación Jurídica - Doctrina
2.3. La falta de provocación suficiente
Nuestro Código Penal exige un requisito más para la configuración de la legítima defensa:
la “falta de provocación suficiente” por parte del que se defiende.
En principio, es necesario establecer qué debe entenderse por el término provocar. Según el
diccionario de la Real Academia Española, es “incitar, inducir a alguien a que ejecute algo; irritar o
estimular a alguien con palabras u obras para que se enoje” 62 . De esta manera, la provocación
consiste en excitar y enojar a cualquier persona, a través de cualquier medio apropiado, siendo que
generalmente el provocador suele recurrir a la burla, el escarnio, insultos, vías de hecho o daños a la
propiedad, entre otros 63 .
Al respecto, cabe precisar que el término provocar no debe confundirse con el de agredir,
pues la connotación del primero es mucho más amplia que la del segundo, así mientras “agredir”
implica una acción positiva dirigida a la lesión de un derecho, el provocar se limita a incitar o irritar
a otro 64 .
Asimismo, la provocación debe ser suficiente 65 o grave, esto es, que tenga capacidad de
colocar al ofendido en un estado de ira o intenso dolor que lo exima de su reacción 66 . No exigir esta
Reyes Echeandía- señalaba que debe distinguirse entre la agresión que procede de un loco o en general de un
ser irracional, ante lo cual es preferible huir si es posible, antes que matar a ese ser desgraciado, mientras que
en el caso de que la agresión proceda de un malvado que nos amenaza, no estamos obligados a huir y tenemos
todo el derecho de defendernos. Cfr. REYES ECHEANDÍA, Alonso, Ob. Cit., p. 165; de igual modo, Hurtado
Pozo considera que la mínima relevancia del riesgo debe limitar el ejercicio del derecho de defensa, sobre
todo cuando el único medio de eliminarlo es causar al agresor un grave daño, por ejemplo a su vida o
integridad corporal. Cfr. HURTADO POZO, José, Ob. Cit., p. 537; finalmente Reyes Echeandía considera
que deberá analizarse en cada caso cuando era necesario eludir el ataque, y cuando era necesario afrontarlo,
para rechazar en el primer caso la reacción violenta del agredido y reconocerlo en el segundo la legítima
defensa. Cfr. REYES ECHEANDÍA, Alonso, Ob. Cit., p. 165.
61 Cfr. SUÁREZ- MIRA RODRIGUEZ, Carlos, Ob. Cit., p.225. Suárez- mira habla acerca de las agresiones
de bagatelas o agresiones insignificantes y señala que sólo excepcionalmente, cuando la insignificancia de la
agresión y la gravedad de las consecuencias de defensa para el agresor resulten manifiestamente
desproporcionadas cabrá pensar en una limitación del derecho de defensa y se cita el caso del paralítico, el
cual no estaría justificado; Cfr. HURTADO POZO, José, Ob. Cit., p. 537.
62 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA 2011. [ubicado el 20.IV.2011]. Obtenido en Ver Web Site:
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=PROVOCAR
63 Cfr. HURTADO POZO, Percy. Ob. Cit., p. 541.
64 Cfr. REYES ECHEANDÍA, Alonso, Ob. Cit., p. 130.
65 Cfr. BACIGALUPO, Enrique, Ob. Cit., p. 355. Señala que la provocación debe ser suficiente, dicha
condición permite excluir la defensa completa en los casos de provocación realizados por ebrios, enfermos
mentales, niños, etc., pues en dichas situaciones en innecesaria la ratificación del orden jurídico.
66 Ibídem, p. 132.
ISSN2222-9655 Volumen II
Página 13

IUS Doctrina - Rocci Bendezú Barnuevo
cualidad, podría ocasionar notorias injusticias ante las desproporcionadas y desmedidas reacciones
del provocado, tal como lo explica Sisco “una palabra, normalmente no puede justificar un violento
ataque a la vida del que la pronunció y si el ataque se produce, no puede dejar de justificarse la
defensa privada. Si así no fuere, las menores expresiones de palabras o los gestos (…) autorizarían
la agresión del provocado, y pondrían al provocante en el dilema de dejarse matar o de cometer un
homicidio” 67 .
De igual modo, se requiere que exista inmediatez entre la provocación y la reacción del
ofendido, es decir, que entre la provocación y la agresión, no exista un intervalo de tiempo
significativo o solución de continuidad, pues ello conllevaría a que la provocación pierda su efecto,
y la actitud del agresor se torne más bien en una venganza o acto injusto 68 .
III.- CASO FRANCISCO ARCE
Frecuentemente se ven casos en los que concurre la legítima defensa de bienes invaluables
como la vida e integridad sexual, corporal, entre otros, en los que no existe mayor complicación
para aceptar la legítima defensa y declarar la conducta defensiva conforme a derecho.
Sin embargo, merecen especial atención -por su complejidad- los casos de defensa de
bienes patrimoniales en los que el desarrollo jurisprudencial todavía es exiguo. Así, no existe aún
un criterio unívoco sobre los límites de la defensa en dichas circunstancias, siendo por ejemplo
sumamente cuestionado si ante una agresión al patrimonio puede ejercerse una reacción defensiva
que llegue a lesionar e incluso a acabar con la vida de quien provocó la defensa, surgiendo entonces
las interrogantes de si ¿Sería lícita la defensa? o ¿Se configura la eximente completa?.
67 SISCO, Luis P. La Defensa Justa. Estudio Doctrinario, Legal y Jurisprudencial sobre la Legítima
Defensa, Buenos Aires, Editorial El ateneo, 1949, p. 216; en igual sentido, Mesa Velásquez, quien es citado
por Reyes Echeandía, señala que en el caso de que la provocación sea leve e insuficiente para justificar la
reacción violenta y peligrosa del provocado, se puede justificar la conducta del provocador (quien actuaría en
legítima defensa). De igual forma Romero Soto opina que “mientras la provocación no constituya en sí un
ataque o sea de tal intensidad que pueda, por su propia fuerza, poner en movimiento al provocado, y si,
además, en este último caso, no está dirigida a ese fin, da lugar a la legitima defensa”. Cfr. REYES
ECHEANDÍA, Alonso, Ob. Cit., p. 132; asimismo Jescheck considera que no puede negarse completamente
al provocador el derecho a la legítima defensa sino tan sólo exigirle que omita la agresión incluso a costa de
una lesión corporal leve, pero en el caso que le sea imposible su elusión entonces el provocador también
puede ejercitar la legítima defensa, porque el Derecho no puede colocarlo en una situación sin salida en la que
tenga que elegir entre la renuncia a su integridad corporal y a su vida sin defensa alguna o tener que sufrir la
imposición de una pena.. Cfr. JESCHECK, Hans Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. Cit., p. 368.
68 Cfr. SISCO, Ob. Cit., p. 211- 212.
ISSN2222-9655 Volumen II
Página 14

IUS Revista de Investigación Jurídica - Doctrina
Creció aún más el interés por desarrollar esta problemática, cuando el 25 de marzo de 2011
se produjo en horas de la noche, un asalto al empleado del Ministerio del Ambiente, el funcionario
Francisco Arce, quien al salir de las instalaciones de su trabajo, fue abordado por un sujeto llamado
Samy Mayorga Murga, quien intentó arrebatarle su laptop. En el forcejeo el funcionario público
hizo uso de su arma disparándole en el rostro al hampón, quien murió desangrado, mientras que su
cómplice que lo esperaba a bordo de una moto se dio a la fuga. Cabe añadir que la policía luego
señaló que el fallecido además estaba armado y tenía antecedentes por robo, por lo que se aseveró
que el funcionario actuó en defensa propia 69 .
Así descrito el caso, cabe preguntarse si concurre o no la legítima defensa. En este sentido
y luego de un análisis reflexivo del caso, se considera que efectivamente sí concurre la causa de
justificación de legítima defensa pero en calidad de incompleta, siendo aplicable el artículo 21 del
Código Penal, con una atenuación de la pena por la muerte del sujeto. Ahora bien, corresponde
explicar esta respuesta.
Conforme a lo desarrollado sobre dicha eximente y sus elementos, se tiene que para su
configuración, es necesario la concurrencia de tres requisitos: la agresión actual e ilícita, la defensa
necesaria y racional y la falta de provocación suficiente. En lo concerniente al primer elemento “la
agresión actual e ilícita”, no hay duda que el forcejeo del asalto connotaba claramente una agresión
actual (pues esta había iniciado y continuaba todavía) no era una agresión pasada o que aún no se
concretaba, de igual forma se trataba de una agresión ilegítima, que contravenía la normativa penal,
era un ataque antijurídico.
En lo relativo al segundo elemento, la “falta de provocación suficiente”, debe señalarse que
en el caso también concurre dicha condición, pues el funcionario Francisco Arce no había
provocado o incitado de modo suficiente o grave a quien lo agredió, es decir, no había realizado
conducta alguna que colocara al ofendido en un estado de ira que lo eximiera de su reacción, y que
justificara la agresión a su bien.
Finalmente, y la condición que mayor dificultad nos ocasiona, es la valoración de la defensa
necesaria y racional. En tanto a la “necesidad de la defensa”, debe reiterarse que la necesidad sólo
se da cuando es contemporánea a la agresión, persistiendo mientras ésta dure, y siempre que sea la
69 PERÚ 21. [ubicado el 10.IV.2011]. Obtenido en Ver Web Site: http://peru21.pe/impresa/noticia/mata-
defensa-propia/2011-03-26/300123
ISSN2222-9655 Volumen II
Página 15

IUS Doctrina - Rocci Bendezú Barnuevo
única vía posible para repelerla o impedirla, de este modo si el ataque era actual (como sucede en el
presente caso pues el forcejeo continuaba) existía entonces la necesidad de repeler dicha agresión,
por lo que la defensa sí era necesaria.
Superada la condición de la necesidad, es preciso discutir sobre la racionalidad de la
defensa. ¿Era racional defenderse frente a un ataque a la propiedad con un disparo en la cara? Para
determinar la racionalidad de la defensa, como ya se indicó, debe evaluarse la proporcionalidad
entre la intensidad del ataque y el de la defensa. En este sentido, si se analiza la intensidad del
ataque, podrá establecerse que éste consistió en una agresión a través del empleo de la fuerza que
desencadenó en un forcejeo y que produjo un riesgo para la propiedad, mas no para la vida ni para
la integridad corporal del funcionario público (recuérdese que conforme a los datos policiales, el
funcionario no sufrió daño alguno y el arma que supuestamente poseía el ladrón nunca se empleó).
La intensidad de la defensa, por su parte, consistió en un disparo al rostro prácticamente a
matar, por lo que puede inferirse que en este caso se defendió la propiedad utilizando el medio más
grave y lesivo, cuando se tuvo la posibilidad de disparar a los pies o a otra zona del cuerpo que no le
produjera irremediablemente la muerte al ofensor, opción que no fue elegida por el funcionario
público.
De esta forma, puede señalarse que no existió una proporción lesiva entre la agresión y la
defensa, sino más bien una desproporción evidente frente a un ataque en el que se empleó
únicamente la fuerza a efectos de despojar de su patrimonio al propietario, quien reaccionó de
manera desmedida con un disparo mortal. Una magnitud de la defensa que denota irracionalidad.
Por tanto, si bien el empleo del arma por parte del funcionario fue necesario, pues no
disponía en aquel momento de otro medio menos lesivo para defenderse, no obstante el ejercicio de
la defensa no fue racional, pues al emplear el arma, intentó finiquitar el peligro en un solo intento,
utilizando el medio más grave y lesivo, un certero disparo en la cabeza, que no sólo reducía a su
atacante sino que además acababa inexorablemente con la vida de éste, cuando pudo haber
disparado a otra zona menos comprometedora de la vida del sujeto, y lograr así una efectiva e
idónea reducción de su agresor.
Al respecto, Zaffaroni explica que cuando se plantea la cuestión de la admisibilidad de la
muerte en defensa de bienes patrimoniales, la solución no surge de una ponderación de males
ISSN2222-9655 Volumen II
Página 16

IUS Revista de Investigación Jurídica - Doctrina
entendidos como bienes jurídicos en abstracto (ni de derechos subjetivos en igual forma), sino que
la defensa deja de ser legítima cuando el empleo del medio necesario para evitar el resultado tiene
por efecto la producción de un resultado lesivo concreto que, por inusitada y escandalosa
desproporción respecto de la agresión provoque más inseguridad jurídica que la agresión misma, no
existiendo ningún orden jurídico que admita un individualismo tal que lleve la defensa de los
derechos hasta el extremo de hacer insostenible la coexistencia 70 .
A modo de ejemplo, recuérdese el muy citado caso del paralítico, quien hace uso de su
escopeta, al sólo tener dicha arma a su alcance, no disponiendo de ningún otro medio para evitar
que un niño se apodere de una manzana 71 , en dicho supuesto el mencionado jurista argentino
mantiene que su hecho será antijurídico, no porque el bien jurídico vida sea de superior jerarquía
que el bien jurídico propiedad, sino porque el orden jurídico no puede considerar conforme al
derecho que para evitar una lesión de tan pequeña dimensión se acuda a un medio que, pese a ser
necesario por ser el único disponible, sea tan considerablemente lesivo como un disparo mortal de
arma de fuego 72 . De igual manera, quien fusila al que le hurta la cartera con una ínfima suma de
dinero no se defiende legítimamente, porque la defensa es tan evidentemente desproporcionada que
genera un conflicto de mayor magnitud al que se provocó originalmente, lo que excluye su
legitimidad aunque el medio fuese el único disponible 73 . Así en este caso y en otros similares, la
acción de disparar es necesaria, porque no existe otra menos lesiva para evitar el resultado, pero no
“racional” 74 .
Recuérdese que en el supuesto del disparo a matar, la doctrina insiste que éste sólo se
admite, cuando para la protección del bien jurídico amenazado no baste dejar fuera de combate al
agresor, como sucede en los casos de terrorismo y toma de rehenes 75 ,
Significativa es la opinión de Hurtado Pozo, quien sostiene que si hay desproporción
extrema, por un lado entre el valor de los bienes jurídicos en conflicto y, por otro lado, entre el
ataque y la defensa, esto provoca que la reacción del agredido sea superflua y también irracional por
no ser justa 76 , lo cual no sucede en el caso de que se trate de bienes jurídicos individuales que
70 Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Derecho Penal…, ed.cit.., p. 613.
71 Cfr. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando, Ob. Cit.,p.376.
72 Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado..., ed.cit., p. 591.
73 Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Derecho Penal…, ed.cit.., p. 615.
74 Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal, p. 591.
75 Cfr. JESCHECK, Hans Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. Cit., p. 368 -369;
76 Cfr. HURTADO POZO, José, Ob. Cit., p. 537.
ISSN2222-9655 Volumen II
Página 17

IUS Doctrina - Rocci Bendezú Barnuevo
pueden ser defendidos aun en detrimento de bienes jurídicos más importantes del agresor, así por
ejemplo, en el caso de una joven que es atacada sexualmente, ésta puede defenderse lesionando o
causando incluso la muerte a su violador a fin proteger su libertad sexual, asimismo quien es
víctima de un robo, puede lesionar al ladrón para evitar la sustracción de un bien de su propiedad
(cabe resaltar que en este supuesto no se menciona el disparo a matar) 77 .
En este sentido, de acuerdo con la posición de los juristas mencionados, considero que la
admisibilidad de la muerte en defensa de bienes patrimoniales, tiene ciertamente límites, los que
provienen del requisito de la defensa necesaria y racional, de este modo, no se admiten los casos en
los que existe una escandalosa desproporción de la defensa respecto a la agresión, tal como sucedió
en el supuesto comentado.
Por último, debe precisarse, que son pocos los datos específicos que tenemos aún sobre el
caso de Francisco Arce, por lo que las conclusiones a las que se hayan arribado en el presente
trabajo, son producto de lo que hasta ahora se conoce de la investigación. Investigación que aún está
en curso.
77 Ibídem.
ISSN2222-9655 Volumen II
Página 18