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Del método jurídico a las teorías de la argumentación 16 3
de la decisión (40) . Pues bien, en el momento en que la decisión
do es mera consecuencia de la norma, las ideas de objetividad .y
seguridad jurídica dejan su paso al tema de la racionalidad del
elemento decisorio . Y este es precisamente el objeto expreso de las
más innovadoras orientaciones metodológicas actuales y, concretamente,
de las denominadas teorías de la argumentación . Ulfrid
Neumann ha expresado con gran claridad los caracteres del nuevo
enfoque, al decir que no constituye una mera cuestión teórica la
de si la actividad del juez se ha de entender como actividad cognoscitiva
o decisoria, pues « .la respuesta a esta pregunta determina
las necesidades de legitimación de la actividad judicial . El
conocimiento de lo previamente dado no necesita legitimación ; se
legítima a sí mismo en cuanto conocimiento», mientras que cuando
se trata de decisión carente de tal apoyo en lo dado se precisa
justificación de la misma, para lo cual no servirá ya la coincidencia
con algo previo, sino la aptitud para provocar el consenso (41) .
3.2 . Del conocimiento al consenso.
Reconocer la imposibilidad de total objetividad de las decisiones
supone, si no se quiere hacer de ellas mero dominio de la
arbitrariedad, recalcar la necesidad de «objetivizarlas», es decir,
de mostrar argumentativamente su conveniencia, de fundamentarlas
. A partir de este dato se operará en la teoría metodológica una
compleja inflexión : la obtención de criterios que aseguren la racionalidad
o corrección de la decisión ya no se hará depender de
la conciencia individual de un sujeto cognoscente, sino de una
construcción social entre sujetos interactuantes ; y el lugar de la
demostración, de la objetividad lógica o científica, pasará a ocuparlo
la Justificación . Hay un desplazamiento de perspectivas desde
lo individual hacia lo soci :nl, desde el conocimiento hacia la
acción y desde la lógica hacia la argumentación .
Ya no se entiende que el examen o estudio «científico» de las
normas por parte del sujeto que está llamado a resolver un conflicto
jurídico sea el modo de alcanzar para éste una solución
que pueda reputarse como la verdadera o la única correcta . Ni
que por vía intuitiva o similar le sea accesible ningún tipo de
certeza racional respecto de los fundamentos valorativos de su
decisión. La pauta para tal fundamentación sólo puede venir dada
por un cierto consenso social, que se constituye y se actualiza en
el marco de la comunicación entre los sujetos, de lo que hace ya
bastantes años llamó Engisch la «suprasubjetividad» (42) . A partir
(40) L. GIANFROMAGGIO, Modelli di ragionamento giuridico. Modello deduttivo,
modello induttivo, modello retorico, en U. Scarpelli (ed.), La teoria
generale del diritto . Problemi e tendente attuali, Milàn, Comunità, 1983, p . 139 .
(41) U. NEuMAN, Rechtsontologie und juristische Argumentation, Heidelberg,
Decker, 1979, p . V.
(42) K. ENGiscx, Wahrheit und Richtigkeit im juristischen Denken, München,
Hueber, 1963, p . 19 .