PROYECTO ANTICORRUPCIÓN Nº 39 - Julio de 2014

PROYECTO
ANTICORRUPCIÓN
Julio de 2014 Boletín Nº 39

CONTENIDO
PRESENTACIÓN
La lucha contra la corrupción en la agenda
política nacional
COMENTARIO ACADÉMICO
El ex presidente Toledo y la investigación
que se le sigue por lavado de activos
DATO ANTICORRUPCIÓN
Apuntes de tipicidad en torno al delito de
negociación incompatible
COMENTARIO ACADÉMICO
La Conducta Prohibida en el Delito de
Concusión
COMENTARIO ACADÉMICO
Apuntes sobre la Nueva Ley de
Contrataciones del Estado: ¿Ayuda en
lucha contra la corrupción?
INTERNACIONAL
Porque no sólo pasa en el Perú.

PRESENTACIÓN
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La lucha contra la corrupción en la
agenda política nacional
Como cada año, la tradición política hace coincidir la celebración de nuestra
independencia con el llamado “mensaje presidencial”: un discurso político
donde el Presidente de la República realiza un recuento de las metas alcanzadas
por el Gobierno, junto con las que quedan por conseguir en lo que resta del
mandato. Es claro que en un acto conmemorativo de nuestro nacimiento como
República libre de cualquier injerencia extranjera, el balance de nuestro progreso
como nación siempre tendrá que ser positivo, y así lo expresan cada uno de
nuestros mandatarios año tras año. Sin embargo, el discurso presidencial sirve,
además, como un baremo de las prioridades y actividades programadas por
nuestras autoridades y sobre ello habrá que prestar mucha atención.
En el “mensaje presidencial” se hizo referencia al reforzamiento del sistema anticorrupción
en todos sus niveles y entidades, así como a la tarea pendiente de
evaluar la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción. Del mismo modo,
nos quedó claro que el Gobierno empieza a detectar que la corrupción es más
que el simple beneficio económico de unos pocos y que este tipo de criminalidad
está ligada a otros delitos, como por ejemplo, el lavado de activos, con lo
cual el trabajo coordinado de las distintas instituciones de control y sanción ser
torna en una necesidad vital. Sin embargo, algo más se pudo decir.
Si de lo que se trata es de mostrar los avances sectoriales y las principales preocupaciones
del Gobierno, bien pudo partirse del fenómeno de la corrupción
como problema transversal y global que compromete a la mayoría de las instituciones
estatales y obstaculiza seriamente el progreso económico y social de
un país. Servicios públicos como la educación, salud o seguridad solo pueden
resultar completamente eficientes si primero nos aseguramos que los mismos
se entreguen o ejecuten de la forma más democrática y justa posible, valores
constitucionales incompatibles con la corrupción.
Urge un planteamiento Político-Criminal de lucha frontal contra la corrupción,
lo cual no significa la dación de paquetes legislativos que incorporen distintos
delitos con penas más drásticas -“mano dura”- (medidas que por cierto
jamás resultan). Se trata de reforzar los mecanismos de control de conductas
corruptas, algo que va desde la facilidad de denuncia por parte del ciudadano
perjudicado, hasta la inversión en calidad institucional a favor de los servidores
públicos, pasando por reducir la discrecionalidad del funcionario, entre otras
medidas.

44
PRESENTACIÓN

5
Los avances en el control y sanción de las conductas de corrupción no solo
tienen que ver con la creación de nuevas normas penales, sino que además
requiere una visión criminológica de los hechos, pues es lógico prever que del
estudio del fenómeno delictivo la respuesta legislativa será más eficiente, incluso
respecto de la ya existente. Es por esta razón que ligar la prevención del
lavado de activos con la lucha anticorrupción es un gran paso de coordinación
y de respuesta político-criminal integral. Ese es el camino. Sin embargo, ello no
se puede predicar de las intenciones de declarar imprescriptibles a los delitos
de corrupción. Resulta desproporcional que el Estado traslade sus costos de
captura e investigación a las futuras personas que serán objeto de aquello. Y ello
es así porque la salida no es darse todo el tiempo para perseguir delitos, la salida
está en potenciar los mecanismos para descubrir y juzgar los delitos. Además,
contamos con la pena de inhabilitación, la misma que puede satisfacer ciertas
“ansias de castigo permanente”, pero sobre la culpabilidad probada de una persona.
Si a estas razones le sumamos el peligro de uso (de mal uso) político de
una medida como la imprescriptibilidad no tendría que ser difícil descartar su
implementación.
El “mensaje presidencial” no puede ser descriptivo, no solo por el tiempo asignado,
sino porque además no es el motivo de las celebraciones, sin embargo,
como palestra de objetivos y metas, algo más se pudo decir acerca de la lucha
anticorrupción. Con lo cual solo quedan dos respuestas: el Gobierno no tiene
mayor idea sobre el problema o sí la tiene, pero no la quiso decir.
Erick Guimaray
Coordinador del Área penal
del IDEHPUCP
PRESENTACIÓN

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COMENTARIO ACADÉMICO
El ex presidente Toledo
y la investigación que
se le sigue por lavado
de activos
Por Yvan Montoya Vivanco
Asesor general del IDEHPUCP
El 22 de mayo de 2014 la 48° Fiscal Provincial Penal
de Lima, a cargo de la Dra. Elizabeth Parco,
determinó formalizar denuncia penal contra la
Sra. Eva Fernenbug (de 84 años y suegra del ex
presidente Toledo) y David Avraham Eskenazi
por la presunta comisión del delito de lavado de
activos. La investigación fiscal gira en torno a la
adquisición del inmueble ubicado en la urbanización
Las Casuarinas (3´750,000 dólares); la compra
de la oficina con estacionamientos en la Torre
Omega en el distrito de Surco (882,400 dólares);
y la cancelación de la hipoteca de una propiedad
ubicada en la urbanización Camacho de La Molina
y de una casa en el balneario de Punta Sal
(Piura), ambos de propiedad de Alejando Toledo
(277,308 dólares).
Estas compras de inmuebles y cancelaciones de
deudas se efectuaron con fondos de la empresa
Ecoteva Consulting Group, cuya titular es la Sra.

Eva Fernenbug. Los fondos de la empresa Ecoteva
provienen de dos empresas: Milan Ecoteh
Consulting y Ecostate Consulting. Los fondos de
ambas empresas provienen a su vez de la empresa
Confiado International Corp., ligada al empresario
Josef Maiman, amigo personal de Toledo.
Milan Ecoteh Consulting y Ecostate Consulting
transfirieron a Ecoteva Consulting las sumas de
8´095,207 y 7´776,920 dólares respectivamente.
Sin embargo, el Ministerio Público considera que,
luego de seguir el rastro de dichas transferencias,
no se logró identificar la licitud de 9´445, 549 dólares
dentro del patrimonio de la empresa Ecoteva
Consulting.
De acuerdo a la Fiscalía, el ex presidente Toledo
participó activamente en la creación de la referida
empresa Ecoteva Consulting, incluso proponiendo
su nombre comercial. La familia Toledo- Karp
también participó en las negociaciones y tratativas
para la adquisición de los inmuebles materia
de la investigación. Además, formalmente los
Toledo- Karp son propietarios de dos inmuebles
cuya deuda en parte fue cancelada por Ecoteva
Consulting.
A ello debe agregarse, según la misma fiscalía, la
variedad de falsedades expresadas por el ex Presiente
Toledo durante sus declaraciones ante el
Ministerio Público y la manifestación del ex ministro
Loret de Mola. Loret de Mola señaló que,
ante el requerimiento del ex presidente, se negó
a hacerse cargo de la adquisición de los referidos
inmuebles, ya que no había transparencia en la
información sobre la procedencia de los recursos
económicos.
La fiscal Elizabeth Parco formalizó denuncia penal
contra la Sra. Eva Fernenbug y Avraham Eskenazi
pero no contra Toledo y su esposa Eliane
Karp. Según se indica en dicha resolución, la cancelación
de las deudas hipotecarias se hicieron en
el contexto de un préstamo que Toledo solicitó a
Josef Maiman y sobre los fondos patrimoniales
de la empresa Ecoteva Consulting (de los cuales
existen 9´445,549 dólares que no tienen explicación
lícita) respecto de los cuales aquel no tiene
dominio de la parte financiera y/o administrativa,
como si lo tiene Eva Fernenbug y Eskenazi.
Finalmente, el Ministerio Publico señaló que es
necesario conocer el verdadero rol que los Toledo
- Karp desempeñaron en la adquisición de los
inmuebles antes señalados. Con este objetivo, se
han dispuesto una serie de actos de cooperación
penal internacional, especialmente de pedidos de
información que aún se espera recibir.
Con todo lo expuesto no resulta explicable por
qué se formaliza denuncia contra la suegra del ex
presidente y se excluye de esta denuncia a Alejandro
Toledo. Tal como veremos enseguida, existen
en ambos casos elementos suficientes para proceder
a la formalización de la denuncia por el delito
de lavado de activos.
El delito de lavado de activos ha sido objeto de
interpretaciones cuasi vinculantes por dos acuerdos
plenarios. Además, su texto legal ha sido
reformado recientemente. Este delito prohíbe,
dentro de sus múltiples supuestos, la conducta
de conversión o transferencia de bienes, dinero
o ganancias cuyo origen ilícito se conoce o debía
presumir. También prohíbe aquella conducta que
supone utilizar o recibir dinero o bienes cuyo origen
ilícito se conocía o debía presumir. En ambos
casos el propósito debe ser evitar la identificación
de su origen, su incautación o decomiso.
Tres aspectos son importantes de cara a la verificación
de un delito de lavado de activos.
1. Los actos de lavado
En lo que resulta pertinente a este caso, los actos
pueden ser actos de conversión, transferencia de
bienes o recepción de bienes de origen ilícito. Sin
discutir el elemento del tipo referido al origen ilí-
7
Comentario

cito de los bienes, es posible señalar que Eva Fernenbug
habría realizado actos de conversión, esto
es, convertir sus fondos dinerarios (Ecoteva Consulting)
en diversos bienes inmuebles. Desde esta
perspectiva, no cabe duda que el ex Presidente
Toledo colaboró con Eva Fernenbug al momento
de adquirir los inmuebles objeto de investigación.
No sólo resulta evidente su contribución con la
constitución de Ecoteva Consulting, empresa de
titularidad de su suegra y de la cual provienen los
fondos para la adquisición de los bienes mencionados,
sino que existen indicios de que la pareja
Toledo- Karp apoyó en las negociaciones y tratativas
para la adquisición de los referidos bienes
inmuebles, especialmente la casa de las Casuarinas
y la oficina de la Torre Omega.
Sin embargo, con relación a la casa de Camacho
y a la casa de Punta Sal, cuya titularidad corresponde
a los Toledo - Karp, no cabría duda que
la pareja ha recibido o utilizado bienes o recursos
procedentes de la empresa de la Sra. Fernenbug
con la finalidad de cancelar la hipoteca de los
inmuebles mencionados. En efecto, tal como la
jurisprudencia suprema lo ha establecido, el incremento
patrimonial no sólo se produce por
la incorporación positiva de bienes a su ámbito
patrimonial sino también por la reducción de los
pasivos de un patrimonio. Y esto es lo que habría
ocurrido con la cancelación de la deuda hipotecaria
del ex presidente.
2. El origen ilícito de los fondos
El tipo penal de lavado de activos hace referencia
al origen ilícito de los bienes, dinero o ganancias
que son materia de conversión, transferencia, utilización
o recepción. Es decir, el delito de lavado
de activos requiere de un delito fuente que haya
dado lugar a la generación de una ganancia ilegal.
Sin embargo, el carácter autónomo de este delito
(art. 10 del Decreto Legislativo 1106) ha determinado
lo innecesario de acreditar la existencia
de dicho delito fuente. Así, el mismo artículo ha
prescrito que no es necesario que las actividades
criminales que produjeron el dinero hayan sido
descubiertas, se encuentren sometidas a investigación,
proceso judicial o hayan sido previamente
objeto de prueba o sentencia judicial. Es más, el
mismo dispositivo abre la posibilidad de que la
fuente delictiva de la ganancia sea cualquier tipo
de delito con suficiente capacidad de generar ganancias
ilegales.
En el mismo sentido, el Acuerdo Plenario 3-2010
de la Corte Suprema (VI Pleno Jurisdiccional Pe-
Comentario

nal) indica que no es necesaria la demostración
del acto delictivo específico previo (con la plenitud
de sus circunstancias ni de los concretos partícipes
del mismo). De esta manera, es suficiente
la certidumbre de que el origen de los bienes está
relacionado con una infracción grave de manera
general. Esa certidumbre es obtenible incluso
cuando las circunstancias del caso concreto nos
permiten excluir otros posibles orígenes. Es decir,
cuando los bienes o ganancias no pueden explicarse
razonablemente por algún medio lícito.
En el caso que ahora comentamos, los fondos dinerarios
de la empresa Ecoteva Consulting (con
los cuales se adquirieron los inmuebles y se cancelaron
las deudas hipotecarias del matrimonio Toledo-Karp)
provienen de transferencias ocurridas
desde la empresa Confiado International Corp.,
pasando por las empresas Milan Ecoteh Consulting
S.A. y Ecotaste Consulting S.A (administradas
por Avi Dan On, ex jefe de seguridad del ex
Presidente Toledo). Pues bien, de acuerdo con la
resolución de la fiscalía existen aproximadamente
9´445,549.87 dólares cuyo origen no tiene explicación
razonable. Además, según la Nota de Inteligencia
Financiera Nª 00229.2013-DAO-UIF-
SBS, la empresa Ecoteva Consulting no muestra
actividad comercial mínimamente significativa.
A lo anterior se le debe sumar los múltiples indicios
que mostrarían actos conducentes a la ocultación
de la fuente del dinero (Acuerdo Plenario
3-2010): utilización de testaferros en las operaciones,
incremento inusual del patrimonio de la Sra.
Fernenbug, manejo de cantidades elevadas de dinero,
apertura de cuentas en países distintos y la
ausencia de explicaciones razonables de los imputados
de tales adquisiciones. Entonces, en el presente
caso existen indicios múltiples y suficientes
para formalizar denuncia penal y posteriormente
abrir investigación judicial no sólo contra la Sra.
Fernenbug, sino también contra el ex presidente
Toledo.
3. El conocimiento o el deber de conocer tal
origen
Un requisito importante para la configuración de
este delito radica también en el aspecto subjetivo
del delito. En la modalidad dolosa se exige el
conocimiento del origen ilícito de los bienes, dinero
o ganancias que convierte, transfiere, utiliza,
mantiene o recibe. Por otro lado, en la modalidad
culposa, introducida con la reforma del Decreto
Legislativo 1106, se exige el deber de conocer el
origen ilícito. Cabe mencionar que antes de la reforma
legal no existía el supuesto culposo de lavado
de activos, sino una fórmula muy próxima
al dolo eventual: poder presumir el origen ilícito
de los bienes.
El Acuerdo Plenario 3-2010 nos señala que la
prueba idónea para evidenciar tal conocimiento
o presunción de conocimiento es la prueba indiciaria.
En su parágrafo 34 el referido acuerdo plenario
resalta, a partir de una amplia experiencia
criminológica, una serie de indicios que mostrarían
la intención de ocultar o encubrir el origen
ilícito de los bienes, dinero o ganancias. Se hace
referencia a datos como el incremento inusual del
patrimonio (adquisición de bienes inmuebles por
un valor de casi 5 millones de dólares y la titularidad
de otros 9 millones sin explicar), compra de
bienes cuyo precio (o hipoteca agregaríamos nosotros)
paga otra persona, transacciones respecto
de bienes inadecuados o incompatibles en relación
a la actividad que desarrolla (explicación de
la inversiones de Maiman), la notable insuficiencia
de negocios lícitos que expliquen tal magnitud
de incremento patrimonial, entre otros. Nosotros
agregaríamos las múltiples versiones y falsedades
que ha manifestado Toledo.
Todos estos indicios y otros contemplados en el
referido acuerdo plenario darían muestra que la
Sra. Fernenbug y el ex Presiente Toledo conocían
el origen no lícito de los bienes y ganancias que
sirvieron para la adquisición de los millonarios
9
Comentario

10 10
inmuebles y la cancelación de las deudas hipotecarías.
La hipótesis del Ministerio Público se dirige a demostrar
que los fondos económicos con los cuales
se adquirieron los inmuebles provienen del
empresario Josef Maiman. En esa perspectiva, la
Fiscal sigue la ruta engorrosa de probar la licitud
o ilicitud de los fondos de dinero originales del
referido empresario en Suiza e Israel.
En mi consideración, más allá de la hipótesis anterior
o de aquella que consideraría que los recursos
económicos son de titularidad del propio ex
Presidente Toledo (con lo cual nos encontraríamos
en una fase de integración o retorno de los
fondos dinerarios al circuito comercial peruano
y en la que la suegra del ex presidente cumpliría
más bien el rol de testaferro o de cómplice de los
hechos), es posible hacer un corte en los procesos
de transferencia de los fondos económicos a partir
de su llegada a la empresa Ecoteva Consulting,
de propiedad de la suegra del ex Presidente.
La no explicación razonable de los fondos económicos
a partir de actividades lícitas, la presencia
de actividades dudosas, de extrañas operaciones
comerciales sin mayor idoneidad o sin adecuación
al giro habitual de los negocios de las personas involucradas
debe servir para deducir claramente
que se trata de bienes o fondos de procedencia no
lícita. Claro, siempre quedará por determinar si la
simple donación o el regalo de multimillonarias
cantidades de recursos económicos a la Sra. Fernenbug
por parte del empresario Maiman pueden
ofrecer una explicación razonable al origen de tales
recursos. Confío en que la inteligencia de los
peruanos no sea ofendida en el transcurso de las
investigaciones que prosiguen a cargo del Ministerio
Público.
Comentario

DATO ANTICORRUPCIÓN
Apuntes de tipicidad en
torno al delito de negociación
incompatible
11 11
Por Erick Guimaray
Proyecto Anticorrupción del IDEHPUCP
I. Bien jurídico protegido
Todos los tipos penales del Título XVIII del Código
Penal (CP) resguardan el “correcto funcionamiento
de la administración pública”, siempre
que se entienda con ello a la protección del
fin objetivo, legal y prestacional en la gestión de
los recursos públicos, llámese bienes o servicios.
Este bien jurídico categorial está compuesto, además,
por una serie de principios y deberes que se
descargan sobre ciertas personas que decidieron
ubicarse entre los recursos del Estado y sus destinatarios,
es decir, sobre los llamados funcionarios
públicos, únicas personas capaces de vincular al
Estado con sus actos.
En el delito de negociación incompatible (art. 399
CP) se menciona lo siguiente:
“El funcionario o servidor público que indebidamente
en forma directa o indirecta o
por acto simulado se interesa, en provecho
propio o de tercero, por cualquier contrato u
operación en que interviene por razón de su
cargo, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de seis
años e inhabilitación conforme a los incisos
1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco
días-multa”.

12 12
De esta redacción se puede colegir que el interés
estatal a proteger tiene que ver con el poder político
(o de gestión de intereses) con que cuentan
los funcionarios públicos y con la prohibición
explícita de que obtengan algún beneficio indebido
en razón de dicho poder. En términos más
específicos, lo incompatible de una negociación
radica en que esta tiene como razón de ser el interés
particular del funcionario, en detrimento del
interés general y de los principios que de ello se
desprenden, como por ejemplo, la transparencia
en los contratos y operaciones comerciales donde
el Estado actúa como parte. Así, parece lógico
afirmar que el bien jurídico protegido (protegido
del interés privado de los funcionarios públicos)
es la objetividad y legalidad de los contratos u
operaciones comerciales que la Administración
lleva cabo.
II. Conducta típica
Es un acierto irrefutable del legislador haber utilizado
una fórmula genérica para referirse a la
forma en la cual el funcionario o servidor público
muestra su interés en determinado contrato u
operación (directa, indirecta o por acto simulado).
Y es que en realidad la Administración como
aparato gubernamental de ejecución y gestión
funciona de forma coordinada, e incluso muchas
veces dependiente entre cada una de sus oficinas,
departamentos, direcciones o jefaturas. Con lo
cual, es razonable prever que el interés en cierta
negociación pueda nacer en la oficina A y tener
repercusión en la oficina B, justamente en razón
de interdependencia apuntada.
De otro lado, es necesario destacar que la “muestra
de interés” puede llevarse a cabo mediante un
acto propio de las funciones del servidor público
o, incluso, puede tratarse de acciones que trasgredan
sus funciones. Y es que el tipo penal nada
dice al respecto. El verdadero desvalor penal de la
conducta radica en que el agente delictivo lleve a
cabo conductas de interés que nacen en , algo que debe ser interpretado, cuanto
menos, de dos formas:
i. que exista un abuso del cargo: es decir, que
el funcionario desconozca las funciones
de sus subordinados, asuma competencias
impropias o imponga su criterio u
opinión respecto de alguna decisión que
incida en el proceso de contratación o
cualquier otra operación comercial en la
que el Estado actúa como interesado (esta
conducta no tiene que ser, necesariamente,
directa respecto de la contratación u
operación comercial, como bien señala el
tipo penal);
ii.
el legislador no solo previó el único escenario
en el que un determinado funcionario
tenga competencia directa sobre algún
proceso de contratación u operación
comercial, sino que incluso prevé actos
indirectos y simulados. En este sentido,
nada impide que la frase “en razón de su
cargo” también explique el actuar del funcionario
interesado que sin tener competencia
actual en algún contrato u operación
lleve a cabo gestiones que a la postre
viabilizarán contrataciones públicas de su
interés. En este supuesto, claro está, habrá
que probar además el interés futuro del
funcionario.
Si lo que ha de primar es una interpretación sistemática
y teleológica, el punto ii) va de la mano
con nuestra judicatura, cuando dice: “El mencionado
interés puede darse en los actos preparatorios
del contrato u operación, durante su ejecución
o en la fase de liquidación y, claro, puede
incluir un ámbito muy variado de expresiones
prácticas”. Dicho de otro modo, un contrato u
operación comercial debe ser entendido como un
proceso dividido en tantas etapas como sean necesarias
para su configuración, y sobre cada una
de ellas se protege el mismo bien jurídico, o lo que
es lo mismo, el delito de negociación incompatible
puede materializarse en cualquier etapa y a
través de cualquier muestra de interés razonable.
Dato Anticorrupción

COMENTARIO ACADÉMICO
La Conducta
Prohibida en
el Delito de
Concusión
13 13
Por
David Torres Pachas
Julio Rodríguez Vásquez
Erick Guimaray Mori
Proyecto Anticorrupción del
IDEHPUCP
El artículo 382° del código penal tipifica el delito
de concusión de la siguiente forma:
“El funcionario o servidor público que, abusando
de su cargo, obliga o induce a una
persona a dar o prometer indebidamente,
para sí o para otro, un bien o un beneficio
patrimonial, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de dos ni mayor
de ocho años”.
El bien jurídico protegido es el fin prestacional
que cumple la administración pública de acuerdo
a nuestra Constitución. El objeto del bien jurídico
es la legalidad del ejercicio de la función pública.
De esta manera, el funcionario público que comete
el delito de concusión afecta la legalidad de los
servicios públicos, ya que abusa de su cargo para
satisfacer fines privados mediante la incidencia
en la voluntad del particular. En otras palabras,
las potestades públicas no le son conferidas al
funcionario para que este se aproveche de ellas y
obtenga ventajas privadas a través del constreñimiento
de la voluntad del particular.
El delito de concusión es un delito especial, toda
vez que el círculo de autores está limitado a los
funcionarios públicos. Esta delimitación se justifica
en que todo sujeto, al ingresar a la función
pública, adquiere las potestades suficientes para
lesionar el fin prestacional que la administración
pública cumple en un Estado Social y Democrático
de Derecho. En palabras de Schünemann, el
funcionario público ejerce un control cualificado
sobre el bien jurídico tutelado a raíz del poder estatal
del que dispone [1] . Esta relación de dominio
funcional es la que justifica la prohibición contenida
en los delitos contra la administración pública
cometidos por funcionarios públicos.
Si se comparte lo antes dicho, podemos afirmar
que el núcleo de la prohibición penal radica en
el ejercicio ilegítimo de las funciones y facultades
que el servidor público detenta. Y ello en cuanto
el uso de la actividad pública es el instrumento
mediante el que se lesiona o pone en peligro el fin
prestacional de la administración pública en los
delitos de corrupción [2] . El legislador penal utilizó
los vocablos abuso del cargo para referirse a
este mal uso de la función pública [3] .
1 SCHÜNEMANN, Bernd. El dominio sobre el fundamento
del resultado: Base Lógico-objetiva común para todas
las formas de autoría. Revista de Derecho Penal y Criminología
de la Universidad del Externado de Colombia.
Bogotá: 2004, No 75, Volumen 25. pp. 13 – 25, p. 24.
2 VASQUEZ PORTOMEÑE SEIJAS, Fernando. Los
delitos contra la administración pública. Teoría General.
Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública –
Universidad de Santiago de Compostela, 2003, p.304.
3 Ver: R.N. 1062-2012, Ejecutoria Suprema emitida el 14

14 14
Ahora bien, la característica especial del delito de
concusión subyace en que el servidor público abusa
del cargo para obligar o inducir a una persona a
dar o prometer indebidamente un bien o beneficio
patrimonial para sí o para otro. La Corte Suprema
de Justicia hace referencia a este elemento de la
conducta prohibida de la siguiente manera:
“(…) este abuso del cargo incida sobre la voluntad
del sujeto viciando la misma, convirtiéndose
en un constreñimiento o una inducción,
es decir, conlleva al uso de violencia, la
que es ejercida sobre la víctima para doblegar
su voluntad, de tal modo que acceda a sus ilegítimas
pretensiones (…)” [4]
El delito de concusión exige como medio comisivo
el uso de la violencia o amenaza que vicie la
voluntad del sujeto. De ahí que se afirme que en
casos de concusión, el particular que entrega la
ventaja o dádiva siempre será eximido de cualquier
tipo de imputación por otros delitos contra
la administración pública, como bien podría ser el
caso del delito de cohecho, por ejemplo.
Esta respuesta jurídico-penal se fundamenta en la
no exigibilidad de otra conducta con respecto a
dicho particular, ya que se encuentra bajo el estado
de un miedo insuperable. Tomando en cuenta
que el miedo insuperable “no excluye la voluntariedad
de la acción, sino que la priva de la normalidad
necesaria para que pueda imputarse penalmente al
sujeto” [5] , podemos señalar que en el delito de concusión
el particular sigue siendo consciente que la
entrega del dinero o ventaja es contraria a Derecho.
Sin embargo, frente al contexto particular de
amenaza o violencia en el que se encuentra sería
imposible exigirle que se comporte de otra manera
y de acuerdo con el ordenamiento jurídico.
de marzo de 2013. Así también: R.N. 1601-2006, Ejecutoría
Suprema emitida el 28 de enero de 2009. En: GUIMA-
RAY MORI, Erick (Editor). Compendio jurisprudencial
sistematizado. Prevención de la corrupción y justicia penal.
Lima: Idehpucp-Open Society, 2014., pp. 63-64.
4 R.N. 1601-2006, Ejecutoría Suprema emitida el 28 de
enero de 2009.
5 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal Parte General 10°
Edición. Barcelona: Reppertor, 2011, p. 608.
Por otro lado, el elemento “inducir” señalado
por el tipo penal de concusión amerita una de
interpretación cuidadosa. De acuerdo a la teoría
general del delito, la inducción o instigación es
una figura de la participación que es accesoria a
la lesión del bien jurídico realizada por el autor.
El artículo 24° del Código penal define a la inducción
o instigación como determinar dolosamente
a otro a cometer un hecho punible. Sin embargo,
distinto es el supuesto en el que un sujeto instrumentaliza
a otro (a través del error o la coacción)
para cometer un ilícito. Este supuesto pertenece a
la figura de la autoría mediata.
La autoría mediata, en su sentido clásico, se produce
cuando el autor material de un ilícito actúa
sin libertad o sin conocimiento de la situación,
ello provocado por la coacción o el engaño ejercido
por la persona de atrás [6] . En el caso del delito
de concusión, puede afirmarse que nos encontramos
ante un supuesto de autoría mediata en donde
el particular actúa por medio de la coacción
ejercida por el funcionario público. Así pues, se
descarta la relación inductor-inducido y se confirma
la instrumentalización de este último a través
de la coacción.
Asimismo, es necesario precisar que los supuestos
que recoge el tipo penal de concusión corresponden
a situaciones en las que el particular
se encuentra alejado de cualquier vínculo con la
administración pública. Por tanto, el particular
no tiene posibilidad alguna de acceder y afectar el
bien jurídico penalmente protegido. La concusión
no sanciona la conducta del particular en tanto es
víctima de violencia que anula su voluntad.
De esta manera, la concusión se diferencia del
delito de cohecho en que el funcionario público
abusa de sus facultades y utiliza la violencia o el
engaño para viciar la voluntad del privado y obtener
una ventaja patrimonial. Con otras palabras,
el delito de concusión prohíbe a todo funcionario
público utilizar sus facultades para obligar al particular
a entregarle una ventaja patrimonial.
6 Ídem., p. 388.
Comentario

COMENTARIO ACADÉMICO
Apuntes sobre la Nueva Ley
de Contrataciones del Estado:
¿Ayuda en lucha contra la
corrupción?
15 15
Por
Nancy Vidal Rodríguez
Proyecto Anticorrupción del
IDEHPUCP
El 11 de julio pasado se aprobó la Ley de
Contrataciones del Estado N° 30225 (la Nueva
Ley), cuya vigencia se dará a partir de los
treinta (30) días calendario contados desde
la publicación de su reglamento. El ministro
de Economía y Finanzas, Luis Miguel Castilla,
sustentó la norma argumentando que
“se quiere [con la ley] llegar a un balance, a
un punto medio entre la flexibilidad y la eficiencia,
que es difícil de lograr, sin perder un
buen control y el uso de los impuestos” [1] . En
ese sentido, ¿las modificaciones propuestas
por la nueva ley cumplen con estas finalidades?
Eficiencia
En materia de flexibilización, la norma resulta
cuestionable. Una modificación relevante es el
mandato de la Nueva Ley para priorizar los fines,
metas y objetivos de la Entidad sobre formalidades
no esenciales (artículo 2, inciso f). Tómese en
cuenta que la Ley de Contrataciones anterior, el
Decreto Legislativo N° 1017 (Ley Anterior), solo
hacía referencia al deber de “evitar exigencias y
formalidades costosas e innecesarias”, de acuerdo
con el principio de economía.
1 http://gestion.pe/economia/comisiones-economia-yfiscalizacion-aprueban-nueva-ley-contrataciones-estado-2101151
El recurso de apelación también ha sido modificado.
Cuando se genera una controversia respecto
a los actos realizados durante el proceso
de selección, los contratistas deberán apelar ante
el Titular de la Entidad con la cual están contratando
o ante el Tribunal de Contrataciones del
Estado. La vía depende del monto que determina
la ley. La Ley Anterior establecía que, si el valor
referencial del proyecto era menor a las 600
IUT (S/. 2´280,000) [2] , la apelación la resolvía la
2 Art. 53 “El recurso de apelación será conocido y resuelto
por el Titular de la Entidad siempre y cuando el valor
referencial del proceso no supere las seiscientas (600)
Unidades Impositivas Tributarias (UIT). En caso el valor
referencial del proceso de selección sea superior a dicho
monto, los recursos de apelación serán conocidos y resuel-

16 16
propia Entidad. Así, esta se convertía en juez y
parte, pues resolvía los recursos de apelación hasta
por S/. 2´280,000 sobre un procedimiento de
selección que ella misma había llevado a cabo. La
Nueva Ley baja la valla: ahora tan solo se requiere
un valor estimado o referencial mayor a 65 UIT
(S/. 247,000) [3] para que el Tribunal de Contrataciones
del Estado, entidad (aparentemente) más
imparcial, resuelva la apelación.
La Nueva Ley, sin embargo, incorpora detalles
que se alejan de cualquier finalidad de eficiencia
estatal. Llama la atención la delegación al reglamento
sobre la regulación de aspectos que deberían
estar taxativamente claros en la Nueva Ley.
Examinemos dos casos.
El artículo 15 de la Ley Anterior determinó claramente
cuáles eran los mecanismos de contratación:
licitación pública, concurso público, adjudicación
directa y adjudicación de menor cuantía.
En cambio, la Nueva Ley, además de aumentar los
mecanismos de 4 a 7, deja abierta la posibilidad
que, mediante reglamento, se aumenten los tipos
de procedimientos [4] .
Por otro lado, en el art. 45 sobre los medios de
solución de controversias de la ejecución contractual,
la Nueva Ley no sólo innova con la incorporación
de una Junta de Resolución de Disputas,
al cual las partes tienen la facultad de acudir en
caso de controversia (esto es tanto el Estado como
el privado), sino que nuevamente especifica que
“el reglamento puede establecer otros medios de
solución de controversias”.
La posibilidad de crear mediante reglamento
nuevos mecanismos de contratación y nuevos
mecanismos de solución de controversias no es
una medida que mejorará la fluidez con la que
tos por el Tribunal de Contrataciones del Estado (…)”.
3 Art. 41. “El recurso de apelación es conocido y resuelto
por el Tribunal de Contrataciones del Estado, cuando se
trate de procedimientos de selección cuyo valor estimado o
valor referencial sea superior a sesenta y cinco (65) UIT”.
4 El art. 21 en referencia textualmente agrega: “y los
demás procedimientos de selección de alcance general que
contemple el reglamento”.
el Estado debería contratar. Más bien, genera la
contingencia que dicho cuerpo normativo sea
más susceptible y accesible de modificación frente
a coyunturas políticas y otras no tan políticas
relacionadas a corrupción.
A su vez, la Nueva Ley omitió determinar una regulación
específica en aspectos relevantes como
las Bases del concurso, el Comité Especial, o lo
referido al Estudio de Posibilidades que Ofrece el
Mercado (EPOM). Habrá que estar a la expectativa
de lo que dispondrá en éstos aspectos el nuevo
reglamento.
Transparencia
Una Ley de Contrataciones del Estado debe armonizar
dos cuestiones: garantizar el deber de transparencia
en la disposición de fondos públicos, así
como constituirse en una herramienta útil para
lograr transacciones eficientes, donde el político
esté en la capacidad de responder rápidamente a
los compromisos adquiridos democráticamente.
Sin embargo, la transparencia en la Nueva Ley se
concentró en la materia arbitral, pero dejó de lado
otras aristas igual de importantes.
Así, resulta muy relevante para la resolución de
controversias el papel del Código de Ética para
arbitraje fortalecido por la Nueva Ley. La Ley
Anterior menciona al Código de Ética de manera
muy escueta [5] . La Nueva Ley determina específi-
5 Art. 52.8. Los árbitros deben cumplir con la obligación
de informar oportunamente si existe alguna circunstancia
que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad
y autonomía; actuar con transparencia; y sustentar
el apartarse cuando corresponda del orden de prelación
previsto en el numeral 52.3 del presente artículo. El deber
de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje.
El incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones
configura infracción y es sancionable administrativamente,
según la gravedad de la falta cometida, con suspensión
temporal o inhabilitación permanente para ejercer el cargo
de árbitro en las controversias que se produzcan dentro del
marco de la presente ley y su reglamento; con la consecuente
suspensión o exclusión del Registro de Árbitros del
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
(OSCE), según la sanción impuesta.
La sanción administrativa se aplica sin perjuicio de la que
pudiera corresponder conforme al Código de Ética para el
Comentario

camente las sanciones éticas según su gravedad.
Además, precisa que el Código de Ética para el
Arbitraje en Contrataciones del Estado se aplica
de manera supletoria a arbitrajes administrados
por instituciones que no cuenten con Código de
Ética o que, de tenerlo, no esté determinada la
sanción correspondiente.
A pesar de dichos avances, la Nueva Ley también
establece la composición del Consejo de Ética,
encargado de aplicar el código, que puede ser susceptible
de cuestionamientos. Un miembro es elegido
por el Consejo de Ministros, otro por el Ministerio
de Economía y Finanzas y el tercero por
el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
En términos prácticos, la designación cuenta con
una carga política relevante. Si bien los miembros
del Consejo de Ética no recibirán remuneración
alguna, habrá que estar atentos a dichas designaciones.
La Nueva Ley innova al exigir que los árbitros que
absuelvan controversias en materia de contrataciones
con el Estado deban registrarse en el Registro
Nacional de Árbitros, cuya inscripción es
automática siempre y cuando se cumplan con los
requisitos a ser especificados en el reglamento. Los
secretarios arbitrales tendrán su propio registro y
requisitos. En nuestro país, el número de árbitros
es bastante reducido, por lo que resulta importante,
para efectos de imparcialidad, seguridad y
transparencia, que se publique la lista de árbitros
legitimados a resolver un arbitraje. Asimismo, el
Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado (OSCE) deberá acreditar y supervisar las
instituciones arbitrales que administren arbitrajes
en materia de Contrataciones del Estado.
En torno a aspectos negativos sobre la transparencia,
sin duda, el aspecto más criticado de la
Nueva Ley recae en el supuesto de exclusión del
ámbito de aplicación de la Nueva Ley de Contrataciones.
Mientras la Ley Anterior establecía
que no se aplicaba la Ley de Contrataciones para
aquellas contrataciones menores a 3 UIT (S/. 11
400); en la Nueva Ley, el Estado puede contratar
hasta por S/. 30 400 y dichas transacciones no estarán
sujetas a la norma. Resulta irrazonable que
las Entidades del Estado puedan manejar libremente
S/. 30 400, monto que sólo supervisaría la
Contraloría a posteriori. La manipulación de este
monto excesivo escapa a criterios de razonabilidad
y debería, al menos, preverse un mecanismo
adecuado para garantizar un estándar mínimo de
transparencia.
Por otro lado, el art. 52.7 de la ley anterior disponía
que el OSCE publicara los laudos y actas
de conciliaciones con la finalidad de fomentar “el
desarrollo de estudios especializados en materia
de arbitraje administrativo”. Si bien el principio
de publicidad se mantiene, la Nueva Ley suprime
17
arbitraje administrado por el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE) o por otra institución
que lleve adelante el proceso.
Comentario

18 18
este artículo innecesariamente. La transparencia,
en este sentido, no sólo es útil por fines académicos,
sino también por una cuestión de control
abierto por parte de la ciudadanía. El arbitraje
aún es un mecanismo joven de resolución de conflictos
que requiere una vigilancia constante, sobre
todo en el cumplimiento adecuado de la tutela
jurisdiccional efectiva.
Nuevamente, la ley se mantiene absolutamente
al margen de cualquier regulación en materia de
ejecución contractual. Si bien es un aspecto que
debe ser abordado técnicamente, ello no significa
que su ausencia beneficia al sistema de Contrataciones.
Resulta fundamental enfrentar problemas
como la necesidad de atribuir facultades de
supervisión para la correcta ejecución de obras y
servicios.
Finalmente, sin lograr una flexibilización sólida
y, a su vez, abrir posibilidades a la arbitrariedad,
poco o nada se ha mejorado en materia de control.
No es posible que en un Estado Social y Democrático
se tomen medidas de flexibilización en
el manejo de los fondos públicos con la finalidad
de aumentar la eficiencia, sin fortalecer instituciones
como la Contraloría o las potestades administrativas
del OSCE.
Si bien la Nueva Ley orienta toda la gestión pública
en materia de contrataciones hacia una gestión
por resultados, declaraciones principistas no
solucionan el problema que significa tener una
Ley que deja espacios muy amplios a decisiones
arbitrarias que ponen en riesgo la indebida manipulación
de fondos públicos. No se debe dejar de
lado lo que debería ser un pilar en contrataciones
estatales: la transparencia.
Por lo tanto, esta Nueva Ley nos deja un desaliento
y vacío en materia de lucha anticorrupción, y
en materia de eficiencia de las contrataciones con
el Estado. En vez de realizar cambios estructurales
que permitan resolver los problemas claros
que se identifican actualmente en nuestro sistema
de contrataciones, propone cambios superficiales.
Comentario

Comentario
Porque no solo pasa en el Perú…
19 19
En la presente sección de este Boletín informativo el lector podrá
encontrar noticias de casos graves de corrupción ocurridos en
otros países del mundo, a los cuales los medios de comunicación
internacionales les han dado suma relevancia.
La de Camilo Bula, primera condena a un
exfuncionario de la DNE
Un exfiscal colombiano que administraba los bienes
decomisados a narcotraficantes fue condenado a más
de ocho años de cárcel y a pagar una multa de 16.940
millones de pesos (9,1 millones de dólares) por la
comisión del delito de peculado.
Seguir leyendo en... http://j.mp/camilobula
Escándalo de corrupción hace tambalear
a los PROCREAR de La Plata
El caso se inició tras la denuncia del ingeniero
agrónomo Guillermo Andreau, quien afirmó que
luego de inscribirse en el registro de oferentes
de terrenos del plan Procrear, recibió pedidos de
dinero por parte de funcionarios comunales.
Seguir leyendo en... http://j.mp/procrearlaplata
Empieza el juicio por corrupción al hijo del
expresidente senegalés Wade
El acusado, exministro de Infraestructuras, Energía,
Cooperación Internacional y Transportes Aéreos,
no ha podido justificar un patrimonio de 117.000
millones de francos CFA (unos 178 millones de euros)
acumulado durante los años de presidencia de su
padre, que dirigió el país entre 2000 y 2012.
Seguir leyendo en... http://j.mp/sengaleswade
El expresidente balear Jauem Matar ingresará
en prisión tras denegar el gobierno su indulto
Jaume Matas fue condenado por el delito de tráfico de
influencias a las penas de nueve meses y un día de prisión,
multa de 6.000 euros e inhabilitación. El tribunal declaró
probado que en 2003, como presidente de Baleares, utilizó
su autoridad jerárquica para presionar a un funcionario en
la concesión de una subvención.
Seguir leyendo en... http://j.mp/matarbaleares