Artículo Médicos en conflicto entre la cura y la denuncia:

Médicos en conflictoentre la cura y la denuncia:30ArtículoAnálisis de constitucionalidadde la Ley General de Saludsobre la obligación de médicosy médicas de denunciar

Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos / PROMSEXMédicos en conflictoentre la cura y la denuncia:30ArtículoAnálisis de constitucionalidadde la Ley General de Saludsobre la obligación de médicosy médicas de denunciar

MÉDICOS EN CONFLICTO ENTRE LA CURA Y LA DENUNCIA: ARTÍCULO 30

Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos / PROMSEXContenido4 Prólogo6 Presentación8 Sobre el interés del análisis y el métodoutilizado12 Sobre el derecho fundamental al secretoprofesional18 Sobre el deber de colaborar con la justicia yla obligación de la denuncia22 Análisis del conflicto entre el secretoprofesional y la obligación de denunciarindicios de delito, a propósito del artículo30° de la Ley General de SaludEl Método de la PonderaciónFin legítimoIdoneidad o adecuaciónNecesidadProporcionalidad en sentido estricto32 Conclusiones

MÉDICOS EN CONFLICTO ENTRE LA CURA Y LA DENUNCIA: ARTÍCULO 30PrólogoCada día, muchas mujeres con signos de haber tenido un aborto llegan a la emergencia de algún hospitalen el país, buscando ayuda urgente. La atención que reciben en los diferentes hospitales puede ser muybuena y cálida, diremos humanizada, o, en el otro extremo, deficiente y con actitudes prejuiciosas haciaellas.Un hecho muy común entre los profesionales que atienden a una mujer con complicaciones derivadasdel aborto es enfrentarse a la decisión de denunciarla o no. Esta situación es muy conocida en el ámbitomédico. En algunos casos, quienes prestan servicio en las salas de emergencia –incluyendo a los internosde Medicina– consideran la primera de las dos opciones mencionadas como una medida de “protección”.A pesar de ello, es frecuente que los profesionales opten por no denunciar y queden con un sentimientode culpa por haber incumplido las reglas establecidas, ya sea por no querer hacer más daño a la paciente,o, simplemente, por no tener que acudir a declarar a la Fiscalía. Lo que muchas veces desconocen es que,con su actitud, más bien están respetando la intimidad de la persona que atendieron, y guardando elsecreto del acto médico, acción considerada por el artículo 2 inciso 18 de la Constitución.Las y los médicos saben mucho sobre como promover, prevenir, curar o rehabilitar la salud de laspersonas, pero usualmente no están informados sobre lo que la legislación vigente establece en relacióncon este ámbito. De ahí la gran importancia de trabajos como el presente, que con un lenguaje sencillo,pone a nuestro alcance un análisis jurídico de la colisión entre nuestro derecho al secreto profesional, y laexigencia de denunciar los indicios de un aborto provocado, que plantea el artículo 30 de la Ley Generalde Salud, que también se sustenta en el bien jurídico de la administración de justicia, reconocido en elartículo 44 de la Constitución.

Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos / PROMSEXNo se puede pretender que la denuncia sistemática por parte de los médicos y médicas –quienesciertamente no son preparados para la administración de justicia– resuelva el problema que ocasionaa la salud pública el aborto inducido hecho en malas condiciones, y que puede producir la muerte oenfermedad de las mujeres.Dado que este tema se relaciona directamente con el quehacer de las y los profesionales ginecólogos, laSociedad Peruana de Obstetricia y Ginecología considera de urgente necesidad conocer los fundamentosjurídicos para pedir la eliminación del artículo 30 de la Ley General de Salud, tema que es trascendentalno sólo para las y los médicos, sino también para las mujeres –generalmente pobres– que muchas vecespor temor a ser denunciadas, arriesgan su vida y esperan hasta el final, antes de acudir al hospital cuandosufren complicaciones de un aborto realizado en condiciones inadecuadas.Dr. Miguel Gutierrez RamosPresidenteSociedad Peruana de Obstetricia y Ginecología

MÉDICOS EN CONFLICTO ENTRE LA CURA Y LA DENUNCIA: ARTÍCULO 30PresentaciónNadie pone en duda la relevancia del rol de médicos y médicas en la conservación de la salud de laspersonas, sin importar su condición social, económica o de cualquier otra índole. La confianza quetodos y cada uno de los ciudadanos y ciudadanas peruanos depositamos en las y los profesionalesde salud, muchas veces equivale a la diferencia entre la vida y la muerte. Si esa confianza sepierde, se pierden también opciones para mejorar la calidad de vida, para dejar atrás dolencias yenfermedades, o para recibir atención de emergencia, sin que ello signifique ser pasible de unadenuncia penal.La penalización del aborto trae como consecuencia la proliferación de prácticas clandestinas deinterrupción del embarazo, que en la mayoría de casos se realizan en condiciones de inseguridad.Esta situación constituye un problema de salud pública sumamente grave en el Perú, ya que ennuestro país la mortalidad materna se vincula con la prevalencia del aborto realizado en condicionesque atentan contra la vida de la mujer. Según el reciente Informe del Relator Especial sobre elDerecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental del 13 desetiembre del 2006, las muertes maternas por abortos representan el 13% a nivel mundial, pero enAmérica Latina, éstas corresponden al 19%.Esta es una realidad conocida por médicos y médicas del Perú, especialmente por quienes trabajanen sistema público, y, particularmente en las emergencias obstétricas. Su diario convivir con lasmujeres que enfrentan este grave problema ha hecho que la mayoría no sólo se solidarice con ellas,sino que cada vez entiendan mejor los problemas que se encuentran a la base del embarazo nodeseado y del aborto clandestino.Por esa razón, en la actualidad asumen una posición proclive a la defensa de los derechosreproductivos, que incluyen el desarrollo de servicios que permitan a las mujeres controlar supropia fecundidad y el acceso a atención de calidad, así como el abordaje de problemas largamenteignorados, como el de la violencia sexual.

Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos / PROMSEXSin embargo, estos avances no están a la par con la legislación existente. Uno de los aspectos másproblemáticos en este sentido es el artículo 30° de la Ley N° 26842, Ley General de Salud (LGS), queestablece que:El médico que brinda atención médica a una persona herida porarma blanca, herida de bala, accidente de tránsito o por causa deotro tipo de violencia que constituya delito perseguible de oficio ocuando existan indicios de aborto criminal, está obligado a ponerel hecho en conocimiento de autoridad competente.Este artículo plantea un conflicto entre bienes protegidos jurídicamente: por un lado, el derecho y/odeber del secreto profesional de médicos, médicas y pacientes, así como los derechos a la intimidad,libertad, vida y salud de las personas que acuden a los servicios médicos; por otro, el deber decolaborar con la justicia a través de la denuncia de indicios de la comisión de un delito.Las y los médicos no son ajenos a este conflicto. En PROMSEX hemos advertido el malestar deprofesionales de la salud contra el referido dispositivo legal. En una serie de reuniones y talleresde promoción de derechos sexuales y reproductivos han expresado que vulnera su derechoconstitucional a guardar el secreto profesional.En consideración a este conjunto de reclamaciones y con la convicción de que el aborto en el Perúse encuentra asociado a situaciones de discriminación y pobreza que afectan de manera particular alas mujeres, y entre ellas a las que pertenecen a sectores sociales y económicos más desfavorecidos,presentamos este análisis sobre la constitucionalidad del artículo 30° de la Ley General de Salud.Esperamos que, a partir del mismo, se puedan adoptar acciones destinadas a garantizar el respeto delos derechos que pudieren resultar afectados por la vigencia de esa norma.Susana Chávez AlvaradoDirectoraCentro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos

MÉDICOS EN CONFLICTO ENTRE LA CURA Y LA DENUNCIA: ARTÍCULO 30Sobre el interés del análisisy el método utilizado

Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos / PROMSEX“... el interés público no podría justificar esteinhumano dilema: o la muerte o la cárcel.” 2El análisis de constitucionalidad del artículo 30ode la LGS supone ponderar un conflicto entredos bienes de reconocimiento constitucional.De un lado se encuentra el derecho al secretoprofesional y los derechos fundamentalesque éste garantiza; y por el otro, puedenidentificarse la correcta administración dejusticia para la persecución de los delitos, y losderechos que la función jurisdiccional protegeen cada caso.Cuando la norma hace especial referencia ala obligación de denuncia del aborto criminal,debe considerarse que se busca contribuir a lapersecución penal de los actos lesivos a la vidadel concebido.En este sentido, el secreto profesional,reconocido en el artículo 2o inciso 18 de laConstitución peruana constituye, en el ámbitode la relación medico/a-paciente, un derechoy un deber respecto de la o el profesional de lasalud, así como un derecho de la o el paciente yla garantía para la realización de otros derechosfundamentales, tales como la intimidad, libertad,salud y vida. El contenido de esta norma señalaque el médico o la médica deben mantenerreserva sobre toda aquella informaciónque hayan conocido en mérito a la relaciónprofesional con su paciente y que éste no deseaque sea revelada a terceros.Por otro lado, la obligación de denuncia y sucorrelato en las medidas de colaboración conla justicia tienen sustento en el bien jurídicollamado administración de justicia. La justicia,como valor, se encuentra reconocida en elartículo 44o de la Constitución además deestar garantizada a través de la regulación,en la misma Constitución, de la función deadministrar justicia (Título IV “De la estructuradel Estado” – capítulo VIII “Poder Judicial”).Este análisis de ponderación parte de reconocerla colisión entre ambos derechos de rangoconstitucional que son materia del artículo 30°de la LGS, es decir, entre el secreto profesional yla administración de justicia.2LEJARZA, José M. Magistrado de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, en Pleno casoNatividad Frías. Argentina. Tomado de: Entre la espada y la pared: el secreto profesional y la atención postaborto. Managua: Ipas CentroAmérica.

10MÉDICOS EN CONFLICTO ENTRE LA CURA Y LA DENUNCIA: ARTÍCULO 30El método de la ponderación consiste en evaluarel peso o importancia de cada derecho o bienconstitucional en conflicto en la situación bajoenjuiciamiento, tratando de buscar una soluciónque optimice la realización de cada uno deellos en esa situación, o que, en algunos casos,prevalezca uno de los derechos desplazando alotro. Los subprincipios que orientan este análisisson: el fin legítimo, la idoneidad, la necesidad yla proporcionalidad en sentido estricto.Tal como se sustenta en este documento(específicamente en la sección 5), lo normadoen el artículo 30° de la LGS supera las exigenciasde los dos primeros subprincipios, en tantola restricción al secreto profesional a travésde la obligación de denuncia como medidade colaboración con la justicia tiene como finlegítimo la correcta administración de justicia ylos derechos que a través de ella se garantizan.Asimismo, se verifica la idoneidad de la medida,porque el fin protegido administración dejusticia es favorecido con el deber de poner enconocimiento de la autoridad encargada de lainvestigación y juzgamiento de los delitos, losindicios de los que se tuviere información através de la atención del paciente o la paciente.Sin embargo, dicho análisis también revela quela obligación contenida en el artículo 30° de laLGS no cumple con el requisito de necesidad,dado que existen otras medidas menos lesivasdel secreto profesional que pueden contribuira la realización de los mismos fines. Esto es:correcta administración de justicia y —en elsupuesto de aborto— protección de la vida delconcebido.Esperamos que el análisis planteado en estedocumento sirva para que diversos profesionalesunan esfuerzos para que nuestro ordenamientolegal en salud mejore su contenido y garanticeprocedimientos que no atenten contra derechosfundamentales, respondiendo así a las grandesnecesidades de salud pública que tiene nuestropaís.

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Sobre el derecho fundamentalal secreto profesional

13Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos / PROMSEXEn el apartado dedicado al secreto profesional,la Real Academia define a éste como “Deberque tienen los miembros de ciertas profesiones,como médicos, abogados, notarios, etc., deno descubrir a terceros los hechos que hanconocido en el ejercicio de su profesión.” 3Código de Ética y Deontología Médica del PerúArt. 64°-Comete falta contra la ética el médico que divulgueo difunda por cualquier medio la información que hubiereobtenido o le hubiere sido confiada con motivo de larealización de un acto médico.Específicamente en el ámbito de la medicina,el secreto profesional, conocido tambiéncomo secreto médico, es considerado comoun derecho y deber para el médico 4 , así comoun derecho del/la paciente y garantía deotros derechos fundamentales 5 , que consisteen mantener reserva sobre toda aquellainformación que el/la profesional de la saludhaya conocido a través de la atención de lapersona que recibe sus servicios y que ésta nodesea que sea conocida por terceros 6 .El fundamento del secreto médico seexplica vinculándolo con una de las notascaracterísticas que se ha asignado a la relaciónentre el médico y su paciente: la confianzadentro de un clima de colaboración recíproca delprofesional respecto del enfermo y sobre todode éste para con el facultativo 7 .3VAZQUEZ LOPEZ, José Enrique. El secreto profesional médico: a propósito de un caso. Cuad.med. forense. [Online]. jul. 2002, No 29[citado 14 Julio 2006], pp. 79-81. Disponible en: http://wwwscielo.isciii.es/scielo.php4ESER Albin. Estudios de derecho penal médico. Lima: IDEMSA, 2001, p. 72; RODRÍGUEZ CAMPOS, Alexander. “El secreto médico:apuntes sobre el secreto profesional del médico forense en Costa Rica”. Med. Leg., Costa Rica, set. 1999, vol. 16, N° 1-2.5LÓPEZ BOLADO, Jorge. Los médicos y el Código Penal. 2a ed. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1987, p. 197.6GARCÍA ANDRADE, José Antonio. Reflexiones sobre la responsabilidad médica. Madrid: EDERSA, 1998, p. 39.7La confianza y la entrega del médico al paciente y su recuperación son notas definitorias de la relación médico-paciente aportadasdesde una concepción tradicional. Sin desconocer la presencia del elemento confianza, la concepción tradicional ha ido sufriendocambios para incorporar adicionalmente otros elementos en dicha relación como la responsabilidad, la libertad profesional, la dignidady la autonomía de la voluntad, cuya consecuencia ha sido la irrupción del derecho en tal relación y por tanto el reconocimientode un conjunto de derechos de los pacientes. PELAYO GONZÁLEZ-TORRE, Ángel. La intervención jurídica de la actividad médica. Elconsentimiento informado. Madrid: Dykinson, 1997, pp. 20-78.

14MÉDICOS EN CONFLICTO ENTRE LA CURA Y LA DENUNCIA: ARTÍCULO 30En este orden de consideraciones, debetenerse en cuenta también que la reserva de lainformación conocida por el/la médico basadaen la confianza depositada en éste, garantiza asu vez otros derechos del paciente, tales como elderecho a la intimidad o privacidad, el derechoal desarrollo de la personalidad y el propioderecho a la salud 8 .En el mismo sentido, la Corte Constitucionalcolombiana se ha pronunciado respecto delsecreto profesional en diversas sentencias.Ha afirmado que la información confiada adeterminados profesionales, señalados por elordenamiento, entre los que se encuentrancomprendidos los médicos, exige cada vez másprotección en función de la confiabilidad quedebe serle conexa 9 . Asimismo, ha establecidoque el secreto profesional revela una facetapeculiar que consiste en servir de garantíafuncional a otros derechos fundamentales, entrelos que destaca el derecho a la intimidad, a lahonra, al buen nombre, a la información, a lalibertad, etc. 10Por su parte, el ordenamiento jurídico peruanoha previsto el secreto profesional como partedel catálogo de derechos fundamentalescontemplados en la Constitución Política,respecto del cual ha prescrito:Título I De la persona y de la sociedadCapítulo I Derechos fundamentales de la personaArtículo 2°. - Toda persona tiene derecho:18. A mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas o decualquiera otra índole, así como a guardar el secreto profesional.Si bien no existe una ley que desarrolle de formaespecial el contenido del derecho al secretoprofesional, éste se encuentra regulado enla legislación infraconstitucional a propósitodel tratamiento de temas como: el accesoa la información pública y la calificaciónde información confidencial (artículo 17°inciso 4 del Texto Único Ordenado de la Leyde Transparencia y Acceso a la InformaciónPública); la tipificación del delito de violacióndel secreto profesional (artículo 165° delCódigo Penal); o la obligación de denuncia o ladeclaración de testigos en la legislación procesalpenal.Su condición de derecho humano y a su vezgarantía de otros derechos fundamentales, hamerecido que el Código Penal contemple comodelito la conducta de la persona que teniendoinformación por razón de su estado, oficio,empleo, profesión o ministerio, respecto desecretos cuya publicación pueda causar daño,los revele sin consentimiento del interesado o lainteresada.8ESER Albin. Op. cit., 72.9Sentencia N° C-411/93 Fundamento jurídico 5.2.210Sentencia C-264/96 Ponencia del entonces magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz.

15Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos / PROMSEXEl secreto profesional es un derecho constitucional de los médicos, médicasy pacientes, con basamento en la dignidad, el derecho al libre desarrollo dela personalidad y la intimidad.La penalización de la violación del secretoprofesional, da cuenta del valor que éste tieneen el ordenamiento jurídico. El legislador haconsiderado que infringir el deber de guardarreserva, supone la vulneración del derecho a lalibertad, lo que concuerda con la concepciónde que el secreto profesional cumple la funciónde garantizar otros derechos de libertad, comolos ya referidos derechos a la intimidad 11 , honor,salud, vida o la propia libertad personal.La legislación procesal penal vigente estableceque no podrán ser obligados a declarar loseclesiásticos, abogados, médicos, notarios yobstetrices, respecto de los secretos que se leshubieran confiado en el ejercicio de su profesión(artículo 141° del Código de ProcedimientosPenales, Ley N° 9024). Podemos adelantar queesta disposición opta por favorecer el secretoprofesional frente al bien jurídico administraciónde justicia.Asimismo, es importante tener en cuenta que elnuevo Código Procesal Penal, que se encuentraen fase de implementación progresiva 12 ,establece que no existe obligación de denunciarcuando el conocimiento de los hechos estáamparado por el secreto profesional (artículo327 inciso 2).Si bien el Código de Ética y Deontología delColegio Médico del Perú no es una normajurídica, resulta importante considerarlo por surelación con la especialidad del tema estudiado.Así, en su artículo 63° estipula que la o elmédico tiene el deber de guardar reserva, hastael límite que señala la ley, sobre el acto médicoque practica o del acto médico del que hubierepodido tomar conocimiento en su condición demédico consultor, auditor o médico legista.En síntesis, se puede concluir que el secretoprofesional en el ámbito de la salud es underecho constitucional de los médicos, médicasy pacientes, con basamento en la dignidad, elderecho al libre desarrollo de la personalidad y laintimidad. A la vez, es un deber cuya infracciónsupone un delito, por considerarse ademásuna condición para el respeto de determinadosderechos fundamentales de las y los pacientescomo son: intimidad, honor, salud, vida, libertadpersonal, entre otros.11BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y María del Carmen GARCÍA CANTIZANO. Manual de derecho penal. Parte especial. 4 a ed.Lima: Editorial San Marcos, 1998, p. 219.12El nuevo Código Procesal Penal, aprobado mediante Decreto Legislativo 957, está progresivamente entrando en vigencia en losdistritos judiciales del país. De conformidad con la Ley No 28671 y el calendario oficial aprobado mediante Decreto Supremo No007-2006-JUS, ese proceso ha empezado en el distrito judicial de Huaura y culminará con el distrito judicial de Lima en el año 2012.

16MÉDICOS EN CONFLICTO ENTRE LA CURA Y LA DENUNCIA: ARTÍCULO 30Cuadro 1.Normas vigentes que regulan el derecho y el deber del secreto profesionalINSTRUMENTO LEGALARTÍCULOTEXTOConstitución Política2 inciso 18A mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas o decualquiera otra índole, así como a guardar el secreto profesional.Código Penal165VIOLACION DEL SECRETO PROFESIONALEl que, teniendo información por razón de su estado, oficio, empleo, profesióno ministerio, de secretos cuya publicación pueda causar daño, los revela sinconsentimiento del interesado, será reprimido con pena privativa de libertadno mayor de dos años y con sesenta a ciento veinte días-multa.Código Procesal Penal327 numeral 2NO OBLIGADOS A DENUNCIARTampoco existe esta obligación cuando el conocimiento de los hechos estáamparado por el secreto profesional.165 numeral 2literal aABSTENCIÓN PARA RENDIR TESTIMONIODeberán abstenerse de declarar, con las precisiones que se detallarán, quienessegún la Ley deban guardar secreto profesional o de Estado:a) Los vinculados por el secreto profesional no podrán ser obligados a declararsobre lo conocido por razón del ejercicio de su profesión, salvo los casosen los cuales tengan la obligación de relatarlo a la autoridad judicial. Entreellos se encuentran los abogados, ministros de cultos religiosos, notarios,médicos y personal sanitario, periodistas u otros profesionales dispensadospor Ley expresa. Sin embargo, estas personas, con excepción de ministros decultos religiosos, no podrán negar su testimonio cuando sean liberadas por elinteresado del deber de guardar secreto.Código deProcedimientosPenales141 inciso 1EXONERACIÓN DE DECLARACIÓNNo podrán ser obligados a declarar:1. Los eclesiásticos, abogados, médicos, notarios y obstetrices, respecto de lossecretos que se les hubiera confiado en el ejercicio de su profesión.Ley General de Salud15 incisos a) y b)DERECHOS DE PERSONAS USUARIAS DE SERVICIOS DE SALUDa) Al respeto de su personalidad, dignidad e intimidad;b) A exigir la reserva de la información relacionada con el acto médico y suhistoria clínica, con las excepciones que la ley establece;

17Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos / PROMSEXINSTRUMENTO LEGALARTÍCULOTEXTO30El médico que brinda atención médica a una persona por herida de armablanca, herida de bala, accidente de tránsito o por causa de otro tipo deviolencia que constituya delito perseguible de oficio o cuando existan indiciosde aborto criminal, está obligado a poner el hecho en conocimiento de laautoridad competente.Texto Único Ordenadode la Transparenciay acceso a lainformación pública17 incisos 4 y 5EXCEPCIONES AL EJERCICIO DEL DERECHO: INFORMACIÓN CONFIDENCIALEl derecho de acceso a la información pública no podrá ser ejercido respectode lo siguiente:4. La información preparada u obtenida por asesores jurídicos o abogadosde las entidades de la Administración Pública cuya publicidad pudierarevelar la estrategia a adoptarse en la tramitación o defensa en un procesoadministrativo o judicial, o de cualquier tipo de información protegida por elsecreto profesional que debe guardar el abogado respecto de su asesorado.Esta excepción termina al concluir el proceso.5. La información referida a los datos personales cuya publicidad constituyauna invasión de la intimidad personal y familiar. La información referida ala salud personal se considera comprendida dentro de la intimidad personal.En este caso, sólo el juez puede ordenar la publicación, sin perjuicio de loestablecido en el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado.18Artículo 18. - Regulación de las excepcionesLos casos establecidos en los artículos 15, 16 y 17 son los únicos en los quese puede limitar el derecho al acceso a la información pública, por lo quedeben ser interpretados de manera restrictiva por tratarse de una limitacióna un derecho fundamental. No se puede establecer por una norma de menorjerarquía ninguna excepción a la presente Ley.La información contenida en las excepciones señaladas en los artículos 15,16 y 17 son accesibles para el Congreso de la República, el Poder Judicial, elContralor General de la República y el Defensor del Pueblo.(...)Los funcionarios públicos que tengan en su poder la información contenidaen los artículos 15, 16 y 17 tienen la obligación de que ella no sea divulgada,siendo responsables si esto ocurre.El ejercicio de estas entidades de la administración pública se enmarca dentrode las limitaciones que señala la Constitución Política del Perú.

18MÉDICOS EN CONFLICTO ENTRE LA CURA Y LA DENUNCIA: ARTÍCULO 30Sobre el deber de colaborarcon la justicia

19Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos / PROMSEXy la obligación de la denunciaComo ya ha sido mencionado en la Introducciónde este documento, nuestro principal interésse remite a analizar si la obligación impuestaa los médicos por el artículo 30o de la LGS, dedenunciar a sus pacientes cuando encontrarenindicios de aborto provocado, resulta justificadaconstitucionalmente.Derecho, el bien jurídico administración dejusticia constituye un presupuesto esencialde la convivencia. Se caracteriza por laimparcialidad y la independencia de los órganosque la desempeñan, así como por el carácterirrevocable de sus decisiones.Cabe señalar que la colaboración con lajusticia y la correspondiente obligación dedenuncia, tienen sustento en el bien jurídicoadministración de justicia.La justicia, como valor, se encuentra reconocidaen el artículo 44o de la Constitución. La leyfundamental la garantiza a través de la previsióny mediante la regulación del Poder Judicial—como órgano encargado de su protección y deimpartirla—, así como a través de un conjuntode principios en el título IV “Estructura delEstado” – capítulo VIII “Poder Judicial” de lamisma Carta.Por encontrarse al servicio de la solución deconflictos sociales mediante la aplicación delArtículo 44°. - Son deberes primordiales del Estado: defenderla soberanía nacional; garantizar la plena vigenciade los derechos humanos; proteger a la población de lasamenazas contra su seguridad; y promover el bienestargeneral que se fundamenta en la justicia y en el desarrollointegral y equilibrado de la Nación. (...)La protección de la administración de justicia através de la intervención del Derecho Penal sejustifica frente a los ataques que obstaculicen demanera grave su cometido, bajo la consideraciónde que se trata de una prestación social básica 13 .13SOTO NAVARRO, Susana. La protección penal de los bienes colectivos en la sociedad moderna. Granada: Editorial Comares, 2003, p. 267.

20MÉDICOS EN CONFLICTO ENTRE LA CURA Y LA DENUNCIA: ARTÍCULO 30La omisión de denuncia puede considerarseuna modalidad de lesión a la administración dejusticia, por constituir una forma de impedimentou obstaculización para que el Poder Judicialsolucione un conflicto social. Por ello, la omisiónde denuncia se encuentra prevista en el artículo407o del Código Penal peruano, en la seccióndelitos contra la función jurisdiccional, definidacomo la omisión de comunicar a la autoridad lasnoticias que se tenga acerca de la comisión dealgún delito, de quien esté obligado a hacerlo porsu profesión o empleo.Código PenalCapitulo III: Delitos Contra La Administración de JusticiaSección I: Delitos Contra La Función JurisdiccionalArtículo 407.- Omisión de denuncia. El que omite comunicara la autoridad las noticias que tenga acerca de la comisiónde algún delito, cuando esté obligado a hacerlo porsu profesión o empleo, será reprimido con pena privativade libertad no mayor de dos años.Si el hecho punible no denunciado tiene señalado en la leypena privativa de libertad superior a cinco años, la penaserá no menor de dos ni mayor de cuatro años.Si la omisión está referida a los delitos de genocidio, torturao desaparición forzada la pena será no menor de dosni mayor de seis años.Con la tipificación de estas conductas sesanciona la omisión del deber de colaboraciónciudadana con las tareas de prevención ypersecución de determinados delitos y eldesconocimiento de la obligación de asistir a losórganos estatales encargados de tales tareas 14 .El artículo 30° de la LGS, que prescribe laobligación del/la médico/a de poner enconocimiento de la autoridad los hechosconstitutivos de delito perseguible de oficioo indicios de aborto criminal, constituye unaespecificación de quiénes estarían sujetosal deber de denunciar y de los supuestos enlos que éste deber opera en el campo de lamedicina. Pretende con ello contribuir a laprotección de la administración de justicia, y deotros derechos como la vida del concebido.Similar orientación, pero con diferenciasimportantes, presenta el nuevo Código ProcesalPenal 15 cuando dispone que están obligados aformular denuncia los profesionales de la saludpor los delitos que conozcan en el desempeñode su actividad. Sin embargo, acota que noexiste tal obligación cuando el conocimientode los hechos está amparado por el secretoprofesional (artículos 326o y 327o).14GONZALEZ RUS, Juan José. Curso de derecho penal español. Parte especial II. Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 467. Comentariorespecto del delito de omisión del deber de promover la prevención y persecución penal de los delitos, contemplado en el artículo450° apartado 2 del Código Penal español.15Ver nota 12.

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22MÉDICOS EN CONFLICTO ENTRE LA CURA Y LA DENUNCIA: ARTÍCULO 30Análisis del conflicto entre elsecreto profesional y la obligaciónde denunciar indicios de delito,

23Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos / PROMSEXa propósito del artículo 30°de la Ley General de SaludEl análisis de la norma en cuestión tiene comopropósito determinar si la obligación impuesta alos médicos y médicas por la misma, resulta unalimitación justificada del secreto profesional; osi, por el contrario, constituye una restricciónque vulnera la Constitución.El secreto profesional y la administración dejusticia —protegida con el establecimiento de laobligación de denuncia— entran en conflicto enel supuesto descrito en esa norma.Puede afirmarse que ésta tiene fundamento enla protección del bien jurídico administraciónde justicia y que, por lo tanto, la denunciase encontraría amparada en un principioconstitucional y por lo mismo justificadaconstitucionalmente.Sin embargo, corresponde a las y los médicosel derecho al secreto profesional, el cual estambién un derecho de rango constitucional.Como ya ha sido señalado, este consiste en elderecho y/o la obligación de mantener reservasobre toda aquella información que se hayaconocido a través de la atención de la persona,más aún cuando ella no desea que sea conocidapor terceros.Entonces, también resulta razonable sostenerque, en la situación planteada, el médico tendríael derecho y la obligación de omitir revelar ala autoridad estatal los ilícitos conocidos enel ejercicio de sus labores y, en tal sentido,debería abstenerse de denunciar los hechos quepudieren ser constitutivos de delito.Por lo tanto, el análisis de la constitucionalidaddel artículo 30o de la LGS implica examinarun conflicto entre dos bienes o derechosreconocidos en la Constitución: secretoprofesional y administración de justicia.Frente a cualquier conflicto de derechoso bienes constitucionales debe tenerse encuenta que ninguno de ambos bienes esabsoluto. Tal como lo ha afirmado el TribunalConstitucional en reiterada jurisprudencia, losderechos fundamentales o bienes reconocidosconstitucionalmente pueden ser objeto delimitaciones o restricciones en su ejercicio, sin16SOTO NAVARRO, Susana. La protección penal de los bienes colectivos en la sociedad moderna. Granada: Editorial Comares, 2003, p. 267.

24MÉDICOS EN CONFLICTO ENTRE LA CURA Y LA DENUNCIA: ARTÍCULO 30que ello deba entenderse como una autorizaciónpara suprimirlos 16 .Asimismo, de acuerdo con el principio deunidad de la Constitución, cada norma, derechoo bien protegido constitucionalmente debeinterpretarse de forma que adquiera sentido ensu contexto 17 y no aisladamente:“Todas las normasconstitucionales han de serinterpretadas de tal maneraque se eviten contradiccionescon otras normasconstitucionales” 18 .Asimismo, la Constitución exige que cadaderecho o bien en conflicto alcance —a travésde la labor interpretativa— la mayor efectividadposible u óptima. Por ello, la fijación de límitesy la concordancia entre los bienes en conflicto,debe responder en cada caso concreto alprincipio de proporcionalidad 19 .En otras palabras, dado que las normasconstitucionales que reconocen bienes o valoresdeben realizarse en la mayor medida posible enfunción de las posibilidades fácticas y jurídicas,cuando entran en colisión ésta debe resolversea través del juicio de ponderación. Este consiste,en términos generales, en evaluar el peso oimportancia de cada norma tratando de buscaruna solución armonizadora que optimice surealización en el supuesto concreto 20 .Por tanto, corresponde en este caso acudiral juicio de ponderación a fin de evaluar si larestricción formulada al secreto profesional enel artículo 30° de la LGS, se justifica y resultaproporcional a la protección que se buscaestablecer en favor del correcto funcionamientode la administración de justicia.EL MÉTODO DE LA PONDERACIÓNLos pasos que deben seguirse a través del métodode la ponderación para determinar si la medidarestrictiva resulta constitucional, justificada yproporcional, son:a) que se sustente en un fin legítimo oconstitucionalmente reconocido;b) que sea una medida idónea para alcanzar elfin perseguido;c) que la intervención lesiva del bien o derechoafectado sea necesaria por no existir otramedida menos gravosa que conduzca a lamisma finalidad;d) que sea proporcionada en sentido estricto,evaluando si existe equilibrio entre losbeneficios que se obtienen respecto del bienprotegido (administración de justicia) y eldaño o restricción ocasionados al derecholimitado (secreto profesional) 21 .FIN LEGÍTIMOTal como se señaló líneas arriba, el bien que sepretende proteger a través del establecimientode la obligación contenida en el artículo30° de la LGS —especialmente con relacióna la denuncia de indicios de aborto— es la17ARAGÓN, Manuel. “La interpretación constitucional. Entrevista”. En: Boletín de la Academia de la Magistratura, N° 3. Lima, 1997, pp.6-8.18HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2a ed., 1992. p. 46.19HESSE, Honrad. Op. cit., p. 45.20GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. La argumentación en el derecho, p. 306.21PRIETO SANCHIS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madrid: Editorial Trotta S.A., 2003, pp. 199-202.

25Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos / PROMSEXadministración de justicia, en relación con laprotección de la vida humana —en este caso delfeto, dependiente de la madre—.Ambos son bienes reconocidosconstitucionalmente y por tanto dignosde legítima protección. El primero estácontemplado en el artículo 44o y título IV– capítulo VIII de la Constitución; y el segundoen el artículo 2° inciso 1) del mismo cuerponormativo, que señala que“el concebido es sujeto de derecho entodo cuanto le favorece”. Así, se supera elprimer paso del test de proporcionalidad.IDONEIDAD O ADECUACIÓNEsta condición exige que la medida limitadorao restrictiva sea idónea o consistente con lafinalidad que se protege. En caso contrario, larestricción resultaría injustificada o ilegítima.En el supuesto bajo análisis puede advertirseque la obligación de denuncia impuesta alos médicos y las médicas podría contribuira la persecución y juzgamiento de los delitosperseguibles de oficio contemplados en elCódigo Penal. Por tanto, mantendría unarelación de adecuación con el funcionamientode la administración de justicia.En tal sentido, y de forma indirecta, tambiéncontribuiría a garantizar los derechosfundamentales protegidos mediante lostipos penales que resultarían materia de laseventuales denuncias. En el caso de la denunciade aborto, éste sería el derecho a la vida delconcebido.Así se ha entendido cuando se justifica elestablecimiento de la obligación de la personaque por su profesión o empleo conoce hechosconstitutivos de delito. De allí que, como se hadetallado en el punto 4, el legislador penal hayatipificado la omisión de este deber, ubicando lanorma entre los delitos contra la administraciónde justicia 22 .NECESIDADEl subprincipio de necesidad exige que no existaotra medida que resulte menos gravosa para elbien o derecho restringido. En palabras de Gascóny García, “si la satisfacción de un bien oprincipio constitucional puede alcanzarsea través de una pluralidad de medidaso actuaciones, hay que escoger la quemenos perjuicios cause desde la óptica delotro principio de derecho en pugna” 23 .En el caso materia de análisis, el artículo 30ode la LGS no cumple con este subprincipio. Elbien constitucional administración de justiciapuede verse garantizado a través de un conjuntode previsiones que el ordenamiento jurídico haconsiderado para tal fin. Por ejemplo, medianteel establecimiento de instituciones como laPolicía y el Ministerio Público, que cumplenfunciones de prevención e investigación de losdelitos y que son las llamadas a contribuir conel correcto funcionamiento de la administraciónde justicia.El fiscal y el investigador deben llevar adelantelas indagaciones a las que se hallan obligados,en virtud de la función que ejercen. Elmédico o la médica deben cumplir la misión22Por ejemplo, esta ha sido la misma opción de la legislación española, que tipifica la omisión del deber de impedir delitos o depromover su persecución en el artículo 450° (inciso 2) del Código Penal.23GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. La argumentación en el derecho, p. 311.

26MÉDICOS EN CONFLICTO ENTRE LA CURA Y LA DENUNCIA: ARTÍCULO 30que le incumbe y que ciertamente no es lainvestigación de los delitos ni la persecución delos infractores 24 , menos si con ello se desvirtúala institución del secreto profesional a la que seencuentran sometidos y que, a su vez, cumplela función de garantizar el respeto de otrosderechos fundamentales de los pacientes queatienden en la consulta.Además, existen otras medidas destinadasa asegurar la colaboración con la correctaadministración de justicia que no suponenuna lesión al secreto profesional, como esla obligación de denuncia de quienes por suestado, profesión o empleo conocen de un delitopero que no se encuentran sometidos al secretoprofesional.En cuanto a la protección de la vida dependientedel concebido respecto de los supuestos deaborto, cabe una gama de acciones estatales,distintas a la obligación del médico o la médicade denunciar a su paciente, que no configuranvulneración del secreto profesional ni laafectación de los derechos a la vida y salud dela mujer que, por no verse denunciada, podríainhibirse de asistir al establecimiento de saludy resultar con lesiones producto de un abortoclandestino o inseguro.Entre otras medidas pueden considerarse lainspección y clausura de centros clandestinosen los que se practica el aborto, campañas deeducación sexual, distribución de métodosanticonceptivos en los centros de salud del Estado,persecución penal de quienes practican el abortoilegal (por las autoridades encargadas de ello).En este orden de consideraciones, sostenemosque la obligación contenida en el artículo 30°de la LGS, especialmente aquella relativa a loscasos de aborto, no cumple con el requisitode necesidad, dado que existen otras medidasmenos lesivas del secreto profesional y quepueden contribuir a la realización de los mismosfines (correcta administración de justicia yprotección de la vida del concebido).PROPORCIONALIDADEN SENTIDO ESTRICTOAún cuando se aprecia que el artículo 30°de la LGS no resulta indispensable para elcumplimiento de fines como la correctaadministración de justicia y la protecciónde la vida del concebido, desarrollaremos acontinuación el test de proporcionalidad ensentido estricto. Nuestro propósito es evaluar silos daños o lesiones que dicha norma conllevarespecto del secreto profesional, se compensanproporcionalmente o se encuentran en equilibriocon los beneficios que ella reportaría en orden ala protección de la administración de justicia yla vida dependiente del no nacido.Vamos a valorar, por un lado, el grado deafectación que con la vigencia del artículo 30°de la LGS sufren el secreto profesional y otrosderechos de los y las pacientes (intimidad, salud,vida), y por el otro, el grado de importancia ourgencia de la satisfacción de la administración24Voto razonado del juez Sergio García Ramírez en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el caso De LaCruz Flores, de 18 de noviembre de 2004.

27Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos / PROMSEXde justicia y la vida del concebido. A partir de allídefiniremos si la importancia de la satisfacciónde estos dos últimos bienes justifica larestricción del secreto profesional y los derechosconexos en el caso o supuesto concreto 25 .El fundamento e importancia de cada uno de losderechos y bienes en conflicto han sido tratadoscon profundidad en los puntos 3 y 4 delpresente informe, de manera que acudiremosa lo reseñado en dichos puntos para abordarel análisis que corresponde a esta parte de laponderación.Para efectos del análisis, la restricción delderecho al secreto médico puede subdividirseen tres situaciones distintas. Evaluaremos encada una de ellas la magnitud de la limitacióny la relacionaremos con el bien jurídicoadministración de justicia, a fin de determinarsu justificación o no.a) El paciente o la paciente es víctima de laagresión y consiente la denunciaUna manifestación de la restricción alsecreto profesional es la obligación dedenuncia impuesta legalmente respectode los hechos conocidos en la atenciónal paciente o la paciente víctima de unaagresión física que la llevó a la consultamédica. Éste parece ser uno de lossupuestos de la norma bajo análisis, cuandohace alusión “a una persona heridapor arma blanca, herida de bala,accidente de tránsito o por causa deotro tipo de violencia que constituyadelito perseguible de oficio”.En este caso, si se cuenta con elconsentimiento de la víctima para formularla denuncia, no habría violación del derechodel/la paciente a que se mantenga el secretoprofesional. Mediando consentimiento delpaciente o la paciente, opera sobre el médicoo la médica la obligación de denunciar loshechos conocidos a través de la atención dela persona agraviada, lo que abona a favordel bien jurídico administración de justiciay constituye una restricción justificada alderecho del facultativo.Este supuesto se encontraría comprendido, asu vez, en el artículo 326o inciso 2) literal a)del nuevo Código Procesal Penal.b) El paciente o la paciente es víctima deagresión pero no consiente la denunciaSi por el contrario, la víctima de laagresión y paciente no desea que seponga en conocimiento de la autoridadcorrespondiente los hechos conocidos através de la atención médica —por ejemplo,debido a su deseo de conservar tales sucesosen el fuero de su intimidad, o por temor asufrir represalias—, consideramos que laobligación impuesta por el artículo 30° dela LGS de denunciar los hechos resultaríauna restricción injustificada al secretoprofesional.25Basado en la descripción del juicio de proporcionalidad en sentido estricto que realizan PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia constitucionaly derechos fundamentales, p. 202; y ALEXY, Robert. “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales”, citado por BERNAL PULIDO,Carlos. “Estructura y límites de la ponderación”, en: Doxa N° 26, 2003, p. 227.

28MÉDICOS EN CONFLICTO ENTRE LA CURA Y LA DENUNCIA: ARTÍCULO 30Tal como se ha sostenido líneas arriba, lapersecución de los delitos corresponde alas instituciones, como Policía Nacional,Ministerio Público y Poder Judicial,encargados constitucionalmente de talfunción. En cambio “para el facultativo,su asistido (...) es antes que nadaun paciente al que está obligado aatender 26 ” y cuya intimidad, honor y/ootros derechos está en la obligación depreservar en mérito al secreto profesional.En tal sentido, la colaboración con lacorrecta administración de justicia puedeimponerse a los particulares o funcionariospúblicos pertenecientes a entidades confunción distinta, siempre y cuando no seencuentren sujetos al secreto profesional.Puesto que existen otras previsionesconstitucionales y legales encaminadasal aseguramiento de la administración dejusticia, no se descuida la protección de estebien jurídico.El fundamento para no denunciar enestos casos es el mismo que subyace ala formulación del artículo 327o inciso 2del nuevo Código Procesal Penal, sobreexcepción a la obligación de denuncia; y del141° del Código de Procedimientos Penales,que señala que no podrán ser obligados adeclarar en un proceso penal los médicosy obstetrices (entre otros profesionales),respecto de los secretos que se les hubieranconfiado en el ejercicio de su profesión. Lamisma razón explica que el artículo 165° delCódigo Penal establezca sanción a quien,sin el consentimiento del interesado, reveleinformación que haya conocido por razón desu estado, profesión u oficio, de modo quepueda causarle daño.c) El paciente o la paciente no consientey puede resultar incriminado con ladenuncia.Finalmente, el supuesto especial en el que lapersona asistida por el facultativo pudieraresultar incriminada por la denuncia penalimpuesta como obligación por el artículo30° de la LGS —supuesto que comprende ladenuncia por indicios de aborto—, constituyela manifestación más intensa de restriccióndel derecho al secreto profesional médico yderechos conexos.En este caso, no sólo se ven afectados elpropio derecho al secreto profesional delmédico o la médica y de la paciente, yderechos conexos como la intimidad, sinotambién otros derechos como la libertad,el principio de inocencia, la garantía deno declarar contra sí mismo, la salud y—en algunos casos— la vida de la personaasistida.Obligar al profesional a denunciar a supaciente constituye una grave violaciónal secreto médico y puede redundar enperjuicio y riesgo de la persona que requierede asistencia médica. Ante el fundado temorde que la consulta sirva de antesala a sudetención o punición, ésta podría inhibirsede acudir al centro de salud y poner enriesgo su salud y su vida 27 .26LÓPEZ BOLADO, Jorge. Los médicos y el código penal, p. 197.27LÓPEZ BOLADO, Jorge. Op. cit., p. 197.

29Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos / PROMSEXEn tal sentido, la legislación de Costa Ricacontempla una excepción a la obligaciónde denuncia por parte del facultativoo empleado de la sanidad cuandoencuentra señales de delito en su paciente—aún tratándose de un delito grave y deacción pública—, si con ella “expusierea la persona asistida por él aprocedimientos penales” (artículo 397°del Código Penal de Costa Rica).En jurisprudencia comparada einternacional, se ha sostenido que en estesupuesto no puede considerarse obligatoriala denuncia. Se ha afirmado que no debedescuidarse la razón de humanidad quesubyace al secreto profesional y que,por tanto, es inadmisible que la personaenferma o herida quede privada de lossocorros de la ciencia médica por eltemor de que tal auxilio signifique eldescubrimiento de un delito imputable quepuede ser puesto en conocimiento de lajusticia.La sentencia de la Sala Primera del Tribunalde Casación Penal de la Provincia deBuenos Aires, del 26 de noviembre de2002, sobre secreto profesional vs. aborto,desarrolla esta idea de la siguiente forma:“En efecto, una cosa es la necesaria formulación de la denuncia por laevidencia de la existencia de una conducta presuntamente delictiva (...) yotra —muy otra— es que a partir de la misma pueda iniciarse válidamente unproceso contra la persona que —impelida por razones de vida o muerte— hadebido someterse al tratamiento asistencial hospitalario estatal. La primerasituación —como se anticipara— atiende a la elemental necesidad de facilitarla investigación de una maniobra delictiva en la que —eventualmente— hanparticipado terceras personas distintas de quien se ha visto después obligada —en las circunstancias aludidas— a someterse al aludido tratamiento. La segunda(...) tiene la impronta de la obligación a declarar contra uno mismo.(...)Allí tal situación significaría que el Estado como contrapartida de la necesidadvital de afrontar el peligro de muerte, utilizara esa elemental actitud deautopreservación y de vida para someter a esa persona a proceso por esa causa.Lo contrario importaría exigir o aún aceptar o permitir, en el caso que lapersona sobre cuyo cuerpo se hubieran realizado prácticas abortivas, asuma elriesgo de morir sin asistencia estatal”.

30MÉDICOS EN CONFLICTO ENTRE LA CURA Y LA DENUNCIA: ARTÍCULO 30Igualmente, en similar supuesto, la CorteConstitucional colombiana ha señalado quesi la declaración del médico sobre los hechoso circunstancias del paciente, conocidos enrazón de su relación profesional, pudieraconducir a la incriminación de la personaatendida y, si a pesar de ello, tal declaraciónhubiere sido prestada o practicada, nodebería ser tomada en cuenta 28 .Especial relevancia tiene la jurisprudenciade la Corte Interamericana de DerechosHumanos 29 , expedida en reciente sentenciade 2004 en el proceso contra Perú, por lacondena por delito de terrorismo de unamédica acusada de pertenecer a SenderoLuminoso y de haber prestado atenciónprofesional a un presunto terrorista. Lasentencia judicial condenatoria peruanaconsideró que “cuando un galenotiene la simple presunción o elconocimiento del origen ilícito delas lesiones causadas a un individuo,está obligado a denunciar el hechoo ponerlo en conocimiento de lasautoridades para que realicen lasinvestigaciones respectivas”.Sin embargo, la Corte sostuvo que lainformación que el médico obtiene enejercicio de su profesión se encuentraprivilegiada por el secreto profesional yque, por tanto, los médicos tienen derechoy deber de guardar confidencialidadsobre la información a la que tenganacceso en su condición de médicos. Enatención al contenido de tal derecho y a sureconocimiento en la Constitución peruana,la Corte Interamericana resolvió que laimposición a los médicos de denunciarposibles conductas delictivas de suspacientes con base en la información queobtengan en el ejercicio de su profesiónvulnera el principio de legalidad 30 .Debe tenerse en cuenta que la CorteInteramericana resolvió el caso referidorespecto de un delito especialmente gravecomo el de terrorismo, y que, aún tratándosede tal supuesto, consideró que no resultabajustificada la obligación de denuncia y laconsecuente restricción del secreto profesional.Ello permite deducir que, respecto de losactos de aborto, en los que la conductapenalizada es menos grave que en eldelito de terrorismo 31 , la obligación dedenuncia contra la paciente constituiría unarestricción aún más intensa sobre el secretoprofesional y los derechos a la vida y saludde la persona asistida. Por lo tanto, másabiertamente injustificada y desproporcionadafrente al valor que la satisfacción del bienadministración de justicia y la vida delconcebido merecen en el caso en concreto.28Corte Constitucional de Colombia: Sentencia N° C-264/96 Fundamento jurídico 6.4.29El Estado peruano suscribió la Convención Americana sobre Derechos Humanos el 27 de julio de 1977 en la Secretaría Generalde la OEA y realizó el depósito de la ratificación el 28 de julio de 1978. La competencia contenciosa de la Corte Interamericanade Derechos Humanos fue reconocida formalmente por el Perú el 21 de enero de 1981, la misma que fue aceptada a través de ladécimo sexta disposición final y transitoria de la Constitución de 1979. Esta decisión se formalizó con el depósito del instrumentode reconocimiento, el 21 de enero de 1981, realizada por el gobierno peruano ante la Secretaría General de la OEA.30Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de 18 de noviembre de 2004, caso De la Cruz vs. Perú. F.J. 96-103.31El Código Penal realiza una gradación del desvalor de cada injusto o tipo penal, que se materializa en la cantidad de penaconminada. El delito de terrorismo merece una pena que va de veinte años a cadena perpetua. El delito de aborto respecto de quiencausa su propio aborto o permite que se lo practiquen tiene asignada una pena no mayor de dos años.

31Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos / PROMSEXComo se puede verificar en la redaccióndel artículo 30o de la LGS, la referencia alaborto supone un delito consumado, porlo que la comunicación a las autoridadesno buscaría la protección de la vida delconcebido a través de acciones que lleven alimpedimento del delito.Particular referencia a la obligación dedenuncia en los supuestos de aborto se harealizado en documentos internacionales dederechos humanos elaborados en el marcode la Organización de las Naciones Unidas(ONU). Conviene destacar la ObservaciónGeneral No 28: Igualdad de derechos entrehombres y mujeres (artículo 3o del PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos),del 29 de marzo de 2000, CCPR/C/21/Rev.1/Add.10 32 , cuyo párrafo No 20 señala quecuando los Estados imponen a los médicosy a otros funcionarios de salud la obligaciónde notificar los casos de mujeres que sesometen a abortos, se configura un supuestode vulneración del derecho a la vida privadaen relación con sus funciones reproductivas.Asimismo, en relación al Estado de Chile,la ONU emite el documento Observacionesfinales del Comité de Derechos Humanos:Chile. 30/03/99. CCPR/C/79/Add.104 en elque refiere que “El Comité recomiendaque se revise la ley para establecerexcepciones de la prohibición generalde todo aborto y proteger el carácterconfidencial de la informaciónmédica”.Las soluciones encontradas a través deljuicio de proporcionalidad no resultancontradictorias con lo señalado en el artículo407° del Código Penal, puesto que éste selimita a establecer como condición de lainfracción que el sujeto activo esté obligadoa denunciar por su profesión o empleo. Ellopermite que el artículo 30o de la LGS seamodificado y concrete en forma distinta a laactual los supuestos en los que se activa laobligación del médico o médica de denunciar.Asimismo, la excepción a la obligación deformular denuncia respecto de hechosamparados por el secreto profesional,contemplada en el artículo 327o inciso 2 delnuevo Código Procesal Penal, resulta coherentecon las posiciones planteadas.En ese sentido, consideramos que el único casoen el que resultaría justificada la obligación dedenunciar ante las autoridades competentes,sin autorización del paciente y aún en elsupuesto de que la denuncia pudiere conllevarsu incriminación, sería el que conduzca aimpedir un delito futuro y grave. Pero norespecto de aquellos ya consumados.Esta restricción al secreto profesional hasido justificada por la sentencia de la CorteConstitucional de Colombia 33 , señalandoque si la revelación del secreto tuvierala virtualidad de evitar la consumaciónde un delito grave podría inscribirse elcomportamiento del profesional en algunade las causales justificativas del hecho.32Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas.33Corte Constitucional de Colombia. Sentencia N° C-411/93 Fundamento jurídico 5.2.2; Sentencia N° C-264/96 Fundamento jurídico 3.

32MÉDICOS EN CONFLICTO ENTRE LA CURA Y LA DENUNCIA: ARTÍCULO 30ConclusionesComo hemos observado, la obligación contenida en el artículo 30° de la Ley General de Salud nocumple con el requisito de necesidad, dado que existen otras medidas menos lesivas del secretoprofesional y que pueden contribuir a la realización de los mismos fines.En caso de estar frente a delitos consumados —de acuerdo al supuesto de la norma—, la magnitudde la restricción que el artículo 30° de la Ley General de Salud implica para el secreto profesionaly los otros derechos fundamentales que aquél puede garantizar (intimidad, libertad, salud y vidade la persona asistida), no resulta compensada en forma proporcional al grado de satisfacción queella pudiera reportar en orden a la protección del correcto funcionamiento de la administración dejusticia y la vida dependiente del concebido.Mediando consentimiento del paciente o la paciente, consideramos que opera sobre el médico o lamédica la obligación de denunciar ante la autoridad correspondiente los hechos indicativos de delitoconocidos a través de la atención de la persona agraviada. En este caso prevalece el bien jurídicoadministración de justicia frente al derecho y deber del médico de guardar reserva.Sin embargo, si la víctima de una agresión o violencia que pudiera constituir delito no presta suconsentimiento para la denuncia correspondiente, la obligación de denunciar los hechos impuestaa los médicos y las médicas por el artículo 30° de la LGS resultaría una restricción injustificada alsecreto profesional. El facultativo no tiene como función la persecución de los delitos y más biencumple una función social de atención y prestación de un servicio en salud para el paciente o lapaciente, cuya intimidad, honor y/o otros derechos está en la obligación de preservar.

33Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos / PROMSEXLo anteriormente expuesto, se condice con el nuevo Código Procesal Penal en su artículo 327oinciso 2, que regula la excepción a la obligación de formular denuncia sobre hechos amparados porel secreto profesional; y con el Código de Procedimientos Penales, que en su artículo 141° señalaque no están obligados a declarar en un proceso penal los médicos y las médicas, entre otrosprofesionales sujetos a secreto profesional. Por tanto, si no se puede obligar a declarar a quien seencuentra vinculado por el secreto profesional, entonces menos se podrá obligar a denunciar. Eneste supuesto concreto prevalece el derecho al secreto profesional frente a la colaboración privadacon la administración de justicia.Además, si la persona asistida por el facultativo pudiera resultar incriminada por la denuncia penalimpuesta como obligación por el artículo 30° de la LGS —supuesto que comprende la denuncia porindicios de aborto—, esa obligación constituye una restricción desproporcionada del derecho alsecreto profesional médico y de los derechos conexos como la intimidad, libertad, el principio deinocencia, la garantía de no declarar contra sí mismo, la salud y —en algunos casos— la vida de lapersona asistida.En tal supuesto, el derecho al secreto profesional debe prevalecer respecto de la colaboración conla administración de justicia, porque la magnitud en la afectación de los derechos de la pacienteno se encuentra en relación de equilibrio con el grado de satisfacción que la obligación del artículo30° de la LGS pudiera suponer para la administración de justicia y —en el caso de aborto— para laprotección de la vida del concebido.

34MÉDICOS EN CONFLICTO ENTRE LA CURA Y LA DENUNCIA: ARTÍCULO 30La solución del conflicto en este supuesto a favor del secreto profesional resulta ajustada a lajurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 35 y a las observaciones formuladaspor el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas sobre aborto y secreto profesional 36 .Asimismo, coincide con jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia 37 y la jurisprudenciaargentina sobre el particular 38 .Finalmente, el único caso en el que resultaría justificada la obligación de los profesionales de lasalud de denunciar ante las autoridades competentes, sin autorización del paciente o la paciente yaún en el supuesto de que la denuncia pudiere conllevar su incriminación, sería aquel que permitieraimpedir un delito futuro, inminente y grave.Por todo ello:El artículo 30° de la Ley General de Salud resulta inconstitucional ya querestringe de manera desproporcionada e injustificada el secreto profesional,por lo que debería ser modificado, debiendo subsistir la obligación dedenuncia sólo cuando medie consentimiento de la paciente y/o cuandocon la comunicación de los hechos ante la autoridad correspondientecontribuye a impedir la comisión de un delito futuro, inminente y grave,condiciones que no corresponden a los casos de aborto.35Sentencia del 18 de noviembre de 2004, caso De la Cruz vs. Perú.36Observación general No 28: Igualdad de derechos entre hombres y mujeres –artículo 3o del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos—del 29 de marzo de 2000; y Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Chile. 30/03/99.CCPR/C/79/Add.104.37Sentencia N° C-411/93 y Sentencia C-264/96.38Sentencia de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, del 26 de noviembre de 2002, sobreSecreto profesional vs. Aborto.

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36MÉDICOS EN CONFLICTO ENTRE LA CURA Y LA DENUNCIA: ARTÍCULO 30Autora: Erika García Cobián CastroAdecuación de contenidos: Claudia Montalvo SánchezCorrección de Estilo: Rosa Cisneros CanalesCoordinación General: Rossina Guerrero VásquezDiseño y diagramación: Julissa Soriano NunjaFoografía: Raphael Guevara CastilloImpresión:erre&erre artes gráficas© Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos (PROMSEX)Pasaje Los Pinos 156, Oficina 804,Miraflores, Lima 18 - PerúTelefax: (511) 243 0460 Teléfono: (511) 793 2186www.promsex.orgHecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú 2006- 10331Impreso en Perú, Octubre 2006Esta publicación ha sido posible gracias al apoyo de:International Women’s Health CoalitionPopulation Council

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